Die strafrechtlichen Risiken des Mediziners im Rahmen von Präimplantationsdiagnostik und Pränataldiagnostik [1 ed.] 9783428558797, 9783428158799

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Schriften zum Strafrecht Band 351

Die strafrechtlichen Risiken des Mediziners im Rahmen von Präimplantationsdiagnostik und Pränataldiagnostik

Von

Katharina Ollech

Duncker & Humblot · Berlin

KATHARINA OLLECH

Die strafrechtlichen Risiken des Mediziners im Rahmen von Präimplantationsdiagnostik und Pränataldiagnostik

Schriften zum Strafrecht Band 351

Die strafrechtlichen Risiken des Mediziners im Rahmen von Präimplantationsdiagnostik und Pränataldiagnostik

Von

Katharina Ollech

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder) hat diese Arbeit im Jahre 2019 als Dissertation angenommen.

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© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-15879-9 (Print) ISBN 978-3-428-55879-7 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Danksagung Die vorliegende Arbeit wurde im Juli 2019 von der Juristischen Fakultät der Europa-Universität Viadrina als Dissertation angenommen. Für die vielfältige Unterstützung bei der Anfertigung des Textes möchte ich mich an dieser Stelle bedanken. Mein besonderer Dank gilt zunächst meinem Doktorvater Prof. Dr. Dr. h.c. Jan C. Joerden, der diese Arbeit unter seiner Leitung ermöglicht und mich stets mit wertvollen wissenschaftlichen Anregungen begleitet und unterstützt hat. Danken möchte ich auch Prof. Dr. Maciej Małolepszy, der meine Dissertation als Zweitgutachter betreut hat. Bei meinem Mann, meinen Eltern, Großeltern und engen Freunden möchte ich mich ganz besonders für die liebevolle und vielseitige Stärkung und Motivierung, nicht nur während des Studiums und der Promotion, sondern während meines gesamten bisherigen Lebens, bedanken. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München, im Januar 2020

Katharina Julia Ollech

Inhaltsverzeichnis Teil 1 Einleitung  § 1 § 2 § 3 § 4

Relevanz des Themas und Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung der PID und PND . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 22 26 27 29

Teil 2  Naturwissenschaftliche Grundlagen für Pränatal- und Präimplantationsdiagnostik  § 1 Zur Terminologie in Bezug auf die Entwicklungsprozesse des Menschen . . § 2 Grundlagen der Humangenetik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Aufbau und Funktion der genetischen Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Genexpression: Transkription und Translation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zellzyklus und Zellteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Mutationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Chromosomenaberrationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Numerische Chromosomenaberrationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Strukturelle Chromosomenaberration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Genmutationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4 Erbgänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Autosomaler Erbgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Gonosomaler Erbgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 5 Epigenetik und X-Chromosom-Inaktivierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 35 35 37 37 38 38 39 41 42 42 44 45 47

Teil 3 Präimplantationsdiagnostik  § 1 Naturwissenschaftliche und medizinische Grundlagen der embryonalen Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2 Durchführung der PID  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Zellentnahme während der Embryonalentwicklung in vitro . . . . . . . . . . . I. Blastomerengewinnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Trophoblastbiopsie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 48 51 51 51 52

8 Inhaltsverzeichnis

§ 3 § 4

§ 5 § 6

§ 7

§ 8

B. Die Zelluntersuchung nach der Zellbiopsie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Anwendbare Methode der Untersuchung der Zellen und untersuchbare Krankheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zahl der zu untersuchenden Embryonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Nicht anwendbare Methoden der Zelluntersuchung und nicht ­untersuchbare Krankheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Polkörperdiagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Empirische Befunde zur PID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Risiken einer Fehldiagnose im Rahmen der PID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Mosaikbildungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Embryonenauswahl durch die Mutter nach Durchführung der medizinischen Diagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Internationale Regelungen im Hinblick auf die PID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Menschenrechtskonvention zur Biomedizin  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. EU-Grundrechte-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Allgemeine Erklärung über das menschliche Genom und Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtliche Regelung der PID in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Länder mit gesetzlichem Verbot der PID  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Länder mit gesetzlicher Erlaubnis der PID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schweiz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Neuregelung der PID durch § 3a Embryonenschutzgesetz . . . . . . . . . . . A. Entstehungsgeschichte des § 3a ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Das ESchG als strafrechtliches Nebengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sinn und Zweck des ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutz von Embryonen als Sinn und Zweck des ESchG? . . . . . . 2. Dammbruchargumente als Hintergrund der Regelungen des ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dammbruchargumentation im Rahmen der PID . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme zur Dammbruchargumentation im Rahmen der PID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kriminalpolitische Hintergründe des ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geeignetheit der Strafvorschriften des ESchG . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erforderlichkeit der Strafvorschriften des ESchG . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnismäßigkeit der Strafvorschriften des ESchG . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 54 54 55 56 58 59 60 62 62 65 65 67 68 68 69 69 69 70 71 72 73 75 77 78 79 80 80 81 82 84 84 86 86 87 88 89 90

Inhaltsverzeichnis9 C. Urteil des BGH vom 06.07.2010 und die davor bestehende Rechtslage zur PID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Rechtslage vor dem Urteil des BGH vom 06.07.2010 . . . . . . . . . . . . 90 II. Urteil des BGH vom 06.07.2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 § 9 Aufbau des § 3a ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 A. Strafbarkeit der genetischen Untersuchung von Zellen eines Embryos in vitro vor dem intrauterinen ­Transfer nach § 3a Abs. 1 ESchG  . . . . . . 95 I. Der Begriff „Zellen eines Embryos“ in § 3a Abs. 1 ESchG . . . . . . . 96 II. Zulässigkeit der PID auch an totipotenten Zellen? . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Begriffsbestimmungen im Stammzellgesetz und in der PIDV . . . 99 2. Teleologische Reduktion des § 3a ESchG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3. Verbot der Untersuchung totipotenter Zellen . . . . . . . . . . . . . . . . 102 4. Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 B. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 C. Rechtliche Hintergründe des § 3a Abs. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I. § 3a Abs. 2 S. 1: Das „hohe Risiko einer schwerwiegenden ­Erbkrankheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Wertungswidersprüche zu den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Rechtslage beim Schwangerschaftsabbruch . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Embryopathische Indikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Unbestimmte Rechtsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Überprüfbarkeit im Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Vergleichbarkeit mit der Überprüfbarkeit im Rahmen des § 218a Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Stellungnahme zur Überprüfbarkeit im Strafverfahren . . . . . . 119 4. Rechtsfolgen fehlerhafter Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 II. Spätmanifestierende Krankheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Fehlender Hinweis auf spätmanifestierende Krankheiten in § 3a ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 III. Sonderfall der Trisomie 21 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 IV. Unbestimmte Rechtsbegriffe des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . 128 1. Schwerwiegende Erbkrankheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Hohes Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 V. Schriftliche Einwilligung der Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Verstoß gegen Einwilligungserfordernis als strafrechtliches Unrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

10 Inhaltsverzeichnis 2. Zur Konnexität zwischen Aufklärung und Einwilligung . . . . . . . 134 3. Aufklärung und Einwilligung zur Übertragung des Embryos in den Uterus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 4. Einpflanzen eines erkrankten Embryos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Übertragung des Embryos bei falsch-negativem PID-Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Übertragung eines erkrankten Embryos auf Wunsch der Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 5. Einwilligung des Mannes zur Durchführung der PID . . . . . . . . . 140 6. Mutmaßliche Einwilligung zur Durchführung der PID . . . . . . . . 141 a) Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Stellungnahme zur mutmaßlichen Einwilligung zur Durchführung der PID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 7. Aufklärung und Beratung als ergänzende verfahrensmäßige Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 8. Inhalte von Aufklärung und Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 9. Vergleich mit § 9 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 10. Aufzuklärende und zu beratende Person und Aufklärungs­ verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 VI. § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG: PID zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Objektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Aneuploidie-Screening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Umgang mit Überschussinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Vorliegen von Überschussinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Verstoß gegen § 3a Abs. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Einwilligung und Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 4. Mitteilungsverbot von Überschussinformationen . . . . . . . . . . . . . 157 a) Mitteilungsverbot bei vorgeburtlichen Untersuchungen . . . . . 157 b) Mitteilungsverbot nach § 3a ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 5. Ziel der Herbeiführung einer Schwangerschaft . . . . . . . . . . . . . . 161 6. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 7. Unbestimmte Rechtsbegriffe des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG  . 162 a) Hohe Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder Fehlgeburt . . . . . . . 162 b) Notwendigkeit eines Attests mit medizinischer Indikation . . . 163 c) Aneuploidie-Screening  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 d) Ergebnis zu § 3a Abs. 2 ESchG im Lichte der Recht­ sprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . 166 D. Die Anwendbarkeit der Dreier-Regel im Rahmen der PID  . . . . . . . . . . . 166

Inhaltsverzeichnis11 I. Keine Regelung in § 3a ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 E. Stellungnahme zu den unbestimmten ­Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 F. Ergänzende verfahrensrechtliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 I. Aufklärungs- und Beratungspflicht gemäß § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 II. Zustimmendes Votum der Ethikkommission gemäß § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 III. Qualifikations- und Zulassungserfordernis, § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 3 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 G. Strafrahmenvergleich als weiterer Risikoindikator . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 I. Unterschiedliche Strafrahmenwahl bei § 218a StGB und § 3a ESchG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 II. Ursachen der divergierenden Strafrahmenwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 § 10 Gesetzgeberisches Schweigen zum Umgang mit nicht transferierten ­Embryonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 A. Aktuelle Rechtslage zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen  . 182 B. Spende eines überzähligen Embryos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 I. Embryonenspende eines bereits vorhandenen Embryos . . . . . . . . . . . 183 II. Embryonenspende eines sich bereits im Körper der Frau ­befindenden Embryos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 III. Befruchtung einer Eizelle zum Zwecke der Embryonenspende . . . . . 185 1. Auftauen und Weiterkultivieren zuvor kryokonservierter ­Eizellen im Vorkernstadium zum Zwecke der Embryospende . . . 186 2. Wortlaut § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 3. Gesetzessystematik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 4. Telos des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 IV. PID zur Vorbereitung der Übertragung des gespendeten Embryos auf die Empfängermutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 V. Zusammenfassung zur Zulässigkeit der Embryonenspende . . . . . . . . 192 VI. Bedürfnis einer gesetzlichen Regelung und Wahrung des Bestimmtheitsgebotes im Hinblick auf die bestehenden Regelungen . . . . . . . . 192 § 11 Teilnahme an einer Auslandstat  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 A. Entscheidung des LG Berlin vom 25.11.2008 – 15 O 146/08 . . . . . . . . . 196 B. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 § 12 Ergebnis zur PID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

12 Inhaltsverzeichnis Teil 4  Pränataldiagnostik 

206

§ 1 Untersuchungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 A. Nicht invasive Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 I. Ultraschalluntersuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 II. Ersttrimesterscreening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 III. Triple-Test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 B. Invasive Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Amniozentese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 II. Kordozentese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 III. Chorionzottenbiopsie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 § 2 Intrauterine fetale Chirurgie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 § 3 Empirische Befunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 A. Die Inanspruchnahme der PND in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 B. Die Statistik der Schwangerschaftsabbrüche in Deutschland . . . . . . . . . . 220 C. Schlussfolgerungen aus den empirischen Befunden . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 § 4 Diagnosen nach Durchführung invasiver pränataler Untersuchungen . . . . . . 224 § 5 Risiken invasiver Untersuchungsmethoden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 § 6 Rechtliche Würdigung der Pränataldiagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 A. Gesetzliche Rahmenbedingungen der PND im Ausland . . . . . . . . . . . . . . 225 B. Vergleich zwischen Pränatal- und Präimplantationsdiagnostik . . . . . . . . . 226 C. Handlungsoptionen nach pränataldiagnostischen Untersuchungen . . . . . . 227 I. Pränatale und postnatale Therapie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 II. Schwangerschaftsabbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1. Medikamentöser Schwangerschaftsabbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. Operativer Schwangerschaftsabbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3. Mehrlingsreduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 D. Strafbarkeitsrisiken pränataler Untersuchungen für den Mediziner . . . . . 233 I. Strafbarkeit nach dem StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 1. Strafbarkeit des Mediziners bei ärztlichen Diagnose- oder Behandlungsfehlern im Rahmen der PND zu Lasten des Embryos bzw. Fötus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 a) Anwendbarkeit der Tötungstatbestände der §§ 211, 212, 222 StGB auf den Embryo bzw. Fötus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 b) Anwendbarkeit der Körperverletzungstatbestände der §§ 223 ff. StGB auf den Embryo bzw. Fötus . . . . . . . . . . . . . . 238 c) Auswirkung des Körperverletzungserfolges am geborenen Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 d) Stellungnahme zur Anwendbarkeit der Tötungs- und der Körperverletzungstatbestände auf das ungeborene mensch­ liche Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2. Straftaten zu Lasten der Schwangeren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

Inhaltsverzeichnis13 a) Strafbarkeit einer Gesundheitsschädigung zu Lasten der Mutter durch pränatale Untersuchungen . . . . . . . . . . . . . . 245 aa) Vergleich mit ärztlichen Heileingriffen . . . . . . . . . . . . . . 245 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 b) Pränatale Einwirkungen auf den Embryo als Körper­ verletzung zu Lasten der Schwangeren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 aa) Überblick über den Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 3. Unterlassen pränataldiagnostischer Untersuchungen und ­Therapien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 a) Unterlassen zu Lasten der Mutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 4. Unterlassene Hilfeleistung bei pränataldiagnostischen Unter­ suchungen, § 323c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 5. Verletzung von Privatgeheimnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 a) Verhältnis des § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu § 25 GenDG . . . . 255 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 6. §§ 44, 43 Abs. 2 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 II. Strafbarkeit nach den Nebengesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 1. Gendiagnostikgesetz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 a) § 25 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 aa) Bestimmtheitsgebot und Gesetzlichkeitsprinzip . . . . . . . . 260 bb) Objektiver Tatbestand des § 25 Abs. 1 GenDG . . . . . . . . 261 cc) § 25 Abs. 1 Nr. 1 GenDG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Die Einwilligung nach § 8 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 aa) Mutmaßliche Einwilligung bei genetischen Untersuchungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 (1) Mutmaßliche Einwilligung zur genetischen Unter­ suchung bzw. Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 (2) Stellungnahme zur mutmaßlichen Einwilligung bei genetischen ­Untersuchungen und Analysen  . . . . . . . 265 bb) Mutmaßliche Einwilligung bei Mitteilung des Ergebnisses der genetischen Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 cc) § 8 Abs. 1 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 dd) § 8 Abs. 2 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 c) § 9 GenDG: Aufklärung als Grundlage der wirksamen Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 aa) Aufklärender und Zeitpunkt der Aufklärung  . . . . . . . . . 270 bb) Form der Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 cc) Aufklärungsverzicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 dd) Inhalt der Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 d) Stellungnahme zum Strafbarkeitsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

14 Inhaltsverzeichnis e) Irrtum im Rahmen des § 25 Abs. 1 Nr. 1 GenDG . . . . . . . . . . 276 f) § 25 Abs. 1 Nr. 2 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 g) § 25 Abs. 1 Nr. 3 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 aa) Vorgeburtliche genetische Untersuchung entgegen § 15 Abs. 1 Nr. 1 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 h) § 15 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 aa) § 15 Abs. 1 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 (1) Rhesus-Inkompatibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 (2) Geschlecht des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 cc) § 15 Abs. 2 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 (1) Chorea Huntington . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 (2) Genetischer Brustkrebs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 i) § 25 Abs. 1 Nr. 4 und 5 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 j) § 25 Abs. 2 GenDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 k) Strafrahmen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 2. Ergebnis zu den Nebengesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 III. Handlungsoptionen nach pränataldiagnostischen Untersuchungen . . 294 1. Schwangerschaftsabbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 2. Schwangerschaftsabbruch durch Mehrlingsreduktion . . . . . . . . . . 294 a) Verwechslung der Feten und Fehlgehen der Tat bei ­selektiver Mehrlingsreduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 b) Tatbestandsausschluss nach § 218a Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . 296 c) Rechtfertigung der Mehrlingsreduktion durch medizinischsoziale Indikation, § 218a Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 aa) Lebensgefahr oder Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen Gesundheitszustandes  . 297 bb) Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des seelischen Gesundheitszustandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 d) Gesamtabbruch statt Mehrlingsreduktion beim selektiven Fetozid nach PND . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 aa) § 218a Abs. 2 StGB als Rechtfertigungsgrund . . . . . . . . . 299 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 e) Spätabbrüche der Schwangerschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 aa) Zeitliche Begrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 bb) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 cc) Spätabbrüche beim selektiven Fetozid . . . . . . . . . . . . . . . 305 f) Anforderungen durch das Schwangerschaftskonfliktgesetz . . 306 aa) Voraussetzungen des SchKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Inhaltsverzeichnis15 g) Auswirkungen des Verwechselns der Embryonen bzw.. Feten auf Rechtfertigungsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 aa) Überblick über den Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 § 7 Regelungen zur PND im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 A. Strafbarkeit der PND nach dem StGB im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 B. Contergan-Entscheidung des LG Aachen als Verstoß gegen Art 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 C. Strafbarkeit der PND nach Nebengesetzen im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 D. Ergebnis zu den Regelungen der PND im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 § 8 Ergebnis PND . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 Teil 5

Beurteilung eines Entwurfes des Fortpflanzungsmedizingesetzes 

§ 1 Bedürfnis nach einem Fortpflanzungsmedizingesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Überblick über den Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2 Augsburg-Münchner Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Aufbau des AME-FMedG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. § 4 AME-FMedG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Straftaten bzw. Ordnungswidrigkeiten im Rahmen des AME-FMedG . . . D. Stellungnahme zur Regelung der PID in § 4 AME-FMedG . . . . . . . . . . . E. Verzicht auf ein strafbewehrtes Verbot der PID in § 4 AME-FMedG . . . F. Zur Zulassung der PID an totipotenten Zellen in § 4 AME-FMedG . . . . G. § 4 Abs. 2 Nr. 3a AME-FMedG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 4 Abs. 2 Nr. 3b AME-FMedG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. § 4 Abs. 2 Nr. 3c AME-FMedG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Zusammenfassende Stellungnahme zur Regelung der PID im Rahmen des AME-FMedG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

321 321 322 322 323 324 324 329 329 331 332 333 334 335 336

16 Inhaltsverzeichnis Teil 6

Resümee und Ausblick 

337

§ 1 Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 § 2 Ergebnisse zu PID und PND in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 A. Thesen zur PID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 B. Thesen zur PND . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 § 3 Schlussbetrachtung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht abgedr. abgedruckt Abs. Absatz a. E. am Ende AEMR Allgemeine Erklärung über das Genom und Menschenrechte a. F. alte Fassung AFP-Test α-Feto-Protein-Test AGS Adrenogenitales Syndrom Alt. Alternative AME-FMedG Augsburger-Münchner-Entwurf eines Fortpflanzungsmedizin­ gesetzes Anh. Anhang Art. Artikel ArztR ArztRecht Bd.  Band Besch. Beschluss Bespr. Besprechung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof Bl. Blatt BoÄ Berufsordnung für Ärzte BRCA Breast Cancer BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidung CGH vergleichende Genomhybridisierung CRISPR Clustered regularly interspaced short palindromic repeat DÄBl. Deutsches Ärzteblatt ders. derselbe DGKED Deutsche Gesellschaft für Kinderendokrinologie und -diabeto­ logie DNA Desoxyribonucleic Acid DSGVO Datenschutzgrundverordnung

18 Abkürzungsverzeichnis EGMR

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EMRK

Europäische Menschenrechtskonvention

ESchG

Embyronenschutzgesetz

ESHRE

European Society of Reproduction and Embryology

et al.

et alia

EUGH

Europäischer Gerichtshof

EUV

Vertrag über die Europäische Union

f./ff. folgende/fortfolgende FamRZ

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

FISH

Fluoreszenzhybridisierung

FMedG

Fortpflanzungsmedizingesetz

FMedV

Fortpflanzungsmedizinverordnung

Fn. Fußnote GA

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

GEKO

Gendiagnostikkommission

GenDG

Gendiagnostikgesetz

GesR

GesundheitsRecht

GG

Grundgesetz

GuP

Gesundheit und Pflege

HCG

humanes Choriongonadotropin

HFEA

Human Fertilization and Embryology Authority

HLA-Typisierung Human Leukozyte Antigen Typisierung h. M.

herrschende Meinung

HRRS

Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht

HS. Halbsatz Hum. Reprod.

Human Reproduktion

ICSI

Intrazytoplasmatische Spermieninjektion

i. d. F.

in der Fassung

i. E.

im Ergebnis

IVF

in vitro Fertilisation

i. V. m.

in Verbindung mit

JA

Juristische Arbeitsblätter

JGG

Jugendgerichtsgesetz

JR

Juristische Rundschau

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristische Zeitung

KJ

Kritische Justiz

LG

Landgericht

Abkürzungsverzeichnis19 Lit.

littera

m. Anm. 

mit Anmerkung

MedR

Zeitschrift Medizinrecht

mRNA

messenger Ribonucleic Acid

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

n. F.

neue Fassung

NIPT

nicht-invasiver Pränatal-Test

NJ

Neue Justiz

NJW

Neue Juristische Woche

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

OLG

Oberlandesgericht

PAPP-A

Pregnancy-associated plasma protein

PCR

Polymerase Chain Reaction

PGS

Preimplantation Genetic Screening

PID

Präimplantationsdiagnostik

PIDV

Präimplantationsdiagnostikverordnung

PND

Pränataldiagnostik

Rn. Randnummer RNA

Ribonucleic Acid

s.

siehe

S. 

Seite

SchKG

Schwangerschaftskonfliktgesetz

SFHÄndG

Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz

sog.

sogenannt

SSL

Scheitel-Steiß-Länge

SSW

Schwangerschaftswoche

str.

strittig

StPO

Strafprozessordnung

StR

Revisionen in Strafsachen

st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

StGB

Strafgesetzbuch

StudZR

Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft

StZG

Stammzellgesetz

TTTS

twin-to-twin transfusions syndrome

u. a.

unter anderem

Unesco

United Nations Educational, Scientific and Cultural Organiza­ tion

Urt.

Urteil

20 Abkürzungsverzeichnis UWG Var. VersR vgl. Vol. VwVfG ZfL ZRP ZStW zutr.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Variante Zeitschrift Versicherungsrecht vergleiche Volume Verwaltungsverfahrensgesetz Zeitschrift für Lebensrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zutreffend

Teil 1

Einleitung „Nichts geschieht ohne Risiko, aber ohne Risiko geschieht auch nichts.“  (Walter Scheel) „Was wäre das Leben, hätten wir nicht den Mut etwas zu riskieren?“  (Vincent van Gogh)

Die Verfahren der Pränatal- und Präimplantationsdiagnostik1 erfahren heutzutage immer größere Beliebtheit. Es können mit den verschiedensten gendiagnostischen Untersuchungen sowohl im Mutterleib als auch außerhalb des Körpers bei einer befruchteten Eizelle oder noch vor deren Befruchtung diverse Krankheiten diagnostiziert werden. Dies eröffnet für viele Eltern die Möglichkeit, sich den Wunsch nach einem gesunden Kind erfüllen zu können. Doch gerade wegen der sich ständig erweiternden Perspektiven, die sich aus der medizinischen Weiterentwicklung ergeben, ist Tür und Tor für den Missbrauch dieser Möglichkeiten eröffnet. Es ist daher unabdingbar, dass die rechtlichen Voraussetzungen dieser Methoden geregelt werden und dass bei Verstößen gegen diese Regelungen strafrechtliche Sanktionen erfolgen. Dies ist zum Schutz des ungeborenen Menschen und der ethischen Werte wichtig. Nur mit wirksamen strafrechtlichen Regelungen kann sichergestellt werden, dass Pränatal- und Präimplantationsdiagnostik auf die richtige Art und Weise eingesetzt werden. Es muss bei den strafrechtlichen Regelungen sowohl der medizinische und naturwissenschaftliche Fortschritt und der daraus zu ziehende Vorteil als auch der Schutz von Mutter und ungeborenem Kind berücksichtigt werden. Adressat dieser Strafnormen sind die Mediziner, welche die Präimplantationsdiagnostik sowie Pränataldiagnostik durchführen. Diese dürfen bei ihrer Tätigkeit allerdings auch keinen unangemessenen und unvermeidbaren Strafbarkeitsrisiken ausgesetzt sein. Der deutsche Gesetzgeber hat aus diesem Grund die Aufgabe, einerseits das Bedürfnis nach strafrechtlicher Sanktionierung auf einem ethisch sehr sensiblen Gebiet zu regeln, andererseits aber auch Rechtssicherheit für die die Untersuchungen durchführenden Ärzte zu gewährleisten. Es muss dem Arzt ein pflichtgemäßes Verhalten im Rahmen der strafrechtlichen Normen und ohne Gefahr durch unverhältnismäßige Strafbarkeitsrisiken möglich sein. 1  Nachfolgend werden „Pränataldiagnostik“ auch als „PND“ sowie „Präimplanta­ tionsdiagnostik“ auch als „PID“ bezeichnet.

22

Teil 1: Einleitung

§ 1  Relevanz des Themas und Problemaufriss Die vorliegende Arbeit behandelt die Präimplantationsdiagnostik und die Pränataldiagnostik aus strafrechtlicher Perspektive. Es soll einerseits eine umfangreiche Würdigung der strafrechtlichen Relevanz dieser Methoden nach dem StGB und den Nebengesetzen erfolgen. Im Mittelpunkt der Ausführungen stehen jedoch auch die rechtlichen Risiken des Arztes, der pränataldiagnostische oder präimplantationsdiagnostische Maßnahmen durchführt. Es wird dabei die Frage untersucht, ob der Mediziner im Rahmen von Präimplantationsdiagnostik und Pränataldiagnostik de lege lata unzumutbaren und unverhältnismäßigen Strafbarkeitsrisiken ausgesetzt ist, oder ob die Risiken dem durchschnittlichen Berufsrisiko eines Mediziners entsprechen. Dies wäre dann der Fall, wenn der Arzt durch pflichtgemäßes, zumutbares Verhalten sämtliche Strafbarkeitsrisiken vermeiden kann. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, neben weiteren im Verlauf der Arbeit darzustellenden Gesichtspunkten, Art. 103 Abs. 2 GG, dessen Bestimmtheitsgebot verfassungsrechtlich gewährleisten soll, dass eine Tat nur dann bestraft werden kann, wenn ihre Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.2 Das im Grundgesetz verankerte Analogieverbot, das aus dem Grundsatz „nulla poena sine lege“ abgeleitet wird und das in der Zeit des Nationalsozialismus aufgehoben und nach dem Ende des Dritten Reichs wiedereingeführt wurde, ist ein wichtiger Rechtsgrundsatz unseres Strafsystems. Das Analogieverbot findet auch in den Nebenstrafgesetzen Anwendung. Aus diesem Grund sollen vorab die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an eine Strafnorm im Lichte des Art. 103 Abs. 2 GG erläutert werden. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG enthält Art. 103 Abs. 2 GG korrespondierend zu dem Bestimmtheitsgebot auch ein an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie.3 Damit ist es der Rechtsprechung verwehrt, die normativen Voraussetzungen einer Bestrafung selbstständig zu bestimmen.4 Auch soll jedermann, das heißt im vorliegenden Fall der Arzt, der die Präimplantationsdiagnostik, bzw. Pränataldiagnostik anwendet, voraussehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist.5 Damit ergibt sich aus Art. 103 Abs. 2 GG für den Gesetzgeber die Verpflichtung, „die Voraussetzungen der Strafbarkeit so kon2  BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 105/09, Rn. 68. Es handelt sich hierbei um eine Entscheidung des BVerfG, die sich mit der Frage beschäftigt, ob der Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren ist. 3  StRspr., vgl. BVerGE 14, 174 185; 73, 206, 234; 75, 329, 340. 4  Vgl. BVerfGE 75, 329, 341 m. w. N. 5  Vgl. BVerfGE 75, 329, 341 m. w. N.



§ 1  Relevanz des Themas und Problemaufriss23

kret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen.“6 Weiter heißt es, dass das Bestimmtheitsgebot verlange, „den Wortlaut von Strafnormen so zu fassen, dass die Normadressaten im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht.“7 Dennoch ist es wegen der gebotenen Allgemeinheit von Strafnormen unvermeidbar, dass es in Einzelfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten unter den gesetzlichen Tatbestand fällt. Die Verfassung schließt daher die Verwendung wertausfüllungsbedürftiger Begrifflichkeiten und auch die Verwendung von Generalklauseln nicht von vornherein aus.8 Es kann jedoch nicht allgemein festgelegt werden, welchen Grad an Bestimmtheit der einzelne Straftatbestand gewährleisten muss9, so dass im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung und unter Berücksichtigung möglicher Alternativen entschieden werden muss, ob der Gesetzgeber seinen Verpflichtungen nach Art. 103 Abs. 2 GG entsprochen hat.10 Bei dieser Überprüfung sind die Besonderheiten des jeweiligen Straftatbestandes sowie die Umstände, die zu der entsprechenden gesetzlichen Regelung geführt haben, maßgeblich.11 Nach Ansicht des BVerfG ist der Gesetzgeber verpflichtet, die Strafbarkeitsvoraussetzungen umso konkreter festzulegen je schwerer die mit der Strafnorm verbundene Strafandrohung ist.12 Hierbei ist auch der Kreis der Normadressaten des Straftatbestandes,13 das heißt im Fall der Präimplantationsdiagnostik und der Pränataldiagnostik, die die Untersuchungen durchführenden Ärzte, zu berücksichtigen. Das BVerfG führt weiter aus, dass es nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG in Grenzfällen ausreichend sein kann, dass zumindest das Risiko einer Bestrafung erkennbar ist.14 Dies soll den unvermeidlichen Randunschärfen gesetzlicher Formulierungen Rechnung tragen.15 Es sei dann möglich, dass verfassungsrechtliche Beden6  BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni 2010 – 2 BvR Rn. 71, vgl. BVerfGE 75, 329, 340 f. 7  BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni 2010 – 2 BvR Rn. 71, BVerfGE 48, 48, 56 f.; 92, 1, 12. 8  BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni 2010 – 2 BvR Rn. 73, vgl. BVerfGE 48, 48, 56 f.; 92, 1, 12 sowie ferner BVerfGE 75, 329, 9  BVerfGE 28, 175, 183. 10  BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni 2010 – 2 BvR Rn. 74. 11  Vgl. BVerfGE 28, 175, 183. 12  Vgl. BVerfGE 75, 329, 342. 13  Vgl. BVerfGE 48, 48, 57. 14  Siehe hierzu BVerfGE 48, 48, 56 f.; 92, 1, 12. 15  BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni 2010 – 2 BvR Rn. 75.

105/09, 105/09, 105/09, 341. 105/09,

105/09,

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Teil 1: Einleitung

ken, die von der Formulierung eines Tatbestandes oder Tatbestandsmerkmals bei isolierter Betrachtung ausgelöst werden könnten, durch Einigkeit über die Bedeutung der Norm und vor allem durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung entkräftet werden.16 Das BVerfG stellt fest, dass nur die Tatsache, dass ein Gesetz bei extensiver Auslegung des Wortlauts auch Fälle erfasst, die vom Gesetzgeber eigentlich nicht beabsichtigt worden sind, nicht von vornherein verfassungswidrig sein muss. Es muss in solchen Fällen eine restriktivere Auslegung des Gesetzes durch die Gerichte möglich sein.17 Für die Strafgerichte legt das BVerfG Verpflichtungen im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz fest, die bezüglich der Konkretisierungsaufgabe der Judikative auch bei den Regelungen zur Pränatal- und Präimplantationsdiagnostik Anwendung finden können. Der Gesetzgeber und nicht der Richter ist derjenige, der über die Strafbarkeit zu entscheiden hat.18 Dies umfasst die Entscheidung, ob und in welchem Umfang ein bestimmtes Rechtsgut, das der Auffassung des Gesetzgebers zufolge schutzbedürftig ist, mit den Mitteln des Strafrechts verteidigt werden soll.19 Den Gerichten ist es demnach nicht möglich, diese Entscheidung des Gesetzgebers zu korrigieren.20 Wenn der zu entscheidende Fall vom Wortlaut einer Strafnorm nicht gedeckt ist, muss das Gericht dementsprechend auf Freispruch entscheiden.21 Laut BVerfG muss dies auch dann gelten, wenn aufgrund von Art. 103 Abs. 2 GG spezielle Fälle nicht vom Anwendungsbereich einer Strafnorm gedeckt sind, obwohl sie gleichermaßen strafwürdig erscheinen. Es ist die originäre Aufgabe des Gesetzgebers, darüber zu befinden, ob eine Strafbarkeitslücke bestehen bleiben soll, oder ob sie durch eine Neuregelung geschlossen werden soll.22 Denn aus dem Bestimmtheitsgebot folgt gerade das Verbot von Strafbegründung durch Analogien.23 Nach Auffassung des BVerfG soll Analogie jedoch nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen sein. Es soll vielmehr jede Anwendung des Rechts ausgeschlossen sein, die den Tatbestand ausweitet und über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Der mögliche Wortlaut, der die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation darstellt, soll hierbei aus Sicht des Normadressaten bestimmt werden.24 Aus 16  Vgl.

BVerfGE 26, 41, 43; 87, 209, 226 f.; 92, 1, 18. BVerfGE 87, 399, 411. 18  Vgl. BVerfGE 71, 108, 116; 92, 1, 19. 19  BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 105/09, Rn. 77. 20  BVerfGE 92, 1, 13. 21  Vgl. BVerfGE 64, 389, 393. 22  Vgl. BVerfGE 92, 1, 13. 23  BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 105/09, Rn. 77. 24  St. Rspr, vgl. BVerfGE 71, 208, 115; 82, 236, 269; 92, 1, 12. 17  Vgl.



§ 1  Relevanz des Themas und Problemaufriss25

diesem Grund soll die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten im Tatbestand bezeichnet hat, nicht dazu führen dürfen, dass die im Tatbestand vorgenommene Eingrenzung im Ergebnis wieder aufgehoben wird.25 Deshalb dürfen einzelne Tatbestandsmerkmale, auch innerhalb ihres möglichen Wortlautes, nicht so weitgehend interpretiert werden, dass sie vollkommen in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen.26 Zudem soll die Möglichkeit bestehen, dass nach entsprechender Auslegung eines Straftatbestandes ein Verhalten nicht strafbewehrt ist, obwohl es ausweislich des Gesetzeswortlautes hiervon umfasst sein könnte. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass ein Verhalten, das nach dem Willen des Gesetzgebers straflos ist, nicht durch Gerichtsentscheidungen strafbar gemacht werden kann.27 Von den Gerichten ist dann, falls erforderlich, eine restriktive Auslegung des Wortlauts, wie vom Gesetzgeber vorgesehen, zu gewährleisten.28 Auch ist Art. 103 Abs. 2 GG zu entnehmen, wie mit zu weit gefassten Tatbeständen und Tatbestandselementen umzugehen ist. Das BVerfG legt insofern fest, dass die Gerichte nicht dazu beitragen dürfen, bestehende Unsicherheiten bezüglich des Anwendungsbereichs einer Strafnorm zu erhöhen.29 Die Rechtsprechung hat jedoch die Verpflichtung, Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Strafnorm im Wege des Präzisierungsgebotes auszuräumen. Dies ist von besonderer Bedeutung bei Straftatbeständen, die vom Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen unter Verwendung von Generalklauseln weit gefasst worden sind.30 Wenn der Normadressat erst aufgrund gefestigter Rechtsprechung Grundlagen für die Auslegung einer Norm gewinnen kann, ist die Rechtsprechung verpflichtet, an den Voraussetzungen der Erkennbarkeit der Strafbarkeit mitzuwirken.31 Die vom BVerfG entwickelten Maßgaben für die Beantwortung der Frage, ob ein gesetzlicher Tatbestand mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar ist, aber auch, ob und in welchem Ausmaß der Judikative eine Konkretisierungsaufgabe zukommt, wird hier den Ausführungen zu den strafrechtlichen Risiken der Mediziner im Rahmen des Einsatzes von PND und PID vorangestellt. Denn die zentralen Fragen der Arbeit sind die nach den strafrechtlichen Risiken der Mediziner und ob diese, falls vorhan25  Vgl.

BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010, Rn. 78. BVerfGE 87, 209, 229; 92, 1, 16 f. 27  Vgl. BVerfGE 87, 209, 224. 28  Vgl. BVerfGE 82, 236, 270 f.; 87, 399, 411. 29  Vgl. BVerfGE 71, 108, 121; 87, 209, 224 ff.; 229; 92, 1, 19. 30  Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010, Rn. 80. 31  Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010, Rn. 80. Dies kann laut BVerfG dann gegeben sein, wenn der Normadressat nach der Strafnorm zumindest noch die Möglichkeit einer Bestrafung erkennen kann. 26  Vgl.

26

Teil 1: Einleitung

den, noch angemessen sind und damit einem vertretbaren Berufsrisiko des Arztes entsprechen. Es handelt sich bei der Vereinbarkeit eines Straftatbestandes mit dem Bestimmtheitsgebot um einen der entscheidenden Gesichtspunkte für die Beantwortung der Frage, ob ein strafrechtliches Risiko noch angemessen sein kann. An entsprechender Stelle in der Arbeit wird daher auf diese Vorgaben im Zusammenhang mit den Untersuchungen von Verstößen gegen das Bestimmtheitsgebot zurückzukommen sein. Bei der Prüfung der Strafbarkeitsrisiken des Mediziners im Rahmen von Pränatal- und Präimplantationsdiagnostik wird insbesondere zu erörtern sein, ob die nebenstrafrechtlichen Gesetze dem Bestimmtheitsgebot entsprechen. Es ist hierbei zu berücksichtigen, dass es sich oft um einen schmalen Grat handeln kann, ob eine Norm verfassungsgemäß ist und sich im Rahmen der Konkretisierungsaufgabe der Judikative hält oder ob die Grundsätze des Art. 103 Abs. 2 GG verletzt sind. Auch der Umgang mit eventuellen Strafbarkeitslücken soll hierbei behandelt werden.

§ 2  Ziel der Arbeit Ziel der Arbeit und leitende Aufgabenstellung ist die strafrechtliche Würdigung der PND und PID, unter Berücksichtigung der Sicht des die Untersuchungen durchführenden Mediziners, und die Herausarbeitung möglicher strafrechtlicher Risiken der anwendbaren allgemeinen und nebenstrafrechtlichen Regelungen. Es ist hierbei davon auszugehen, dass dem Berufsbild des Arztes, im Vergleich zu vielen anderen weniger gefahrengeneigten Berufen, ein gewisses Risiko der strafrechtlichen Verfolgung immanent ist und somit in einem bestimmten Umfang als allgemeines Berufsrisiko des Arztes hinzunehmen sein wird. Dies hat seinen Grund darin, dass der Arzt mit seinem Handeln unmittelbar Verantwortung für Leib und Leben des Patienten trägt und somit besonders schützenswerte Rechtsgüter vom ärztlichen Handeln betroffen sind. Der Arzt muss jedoch bei rechtskonformem Verhalten die realistische Möglichkeit haben, diese strafrechtlichen Risiken zu vermeiden. Es soll daher ermittelt werden, ob die bestehenden strafrechtlichen Risiken unverhältnismäßig und unangemessen sind. Dies wäre dann der Fall, wenn die Gesetze ein pflichtgemäßes Verhalten des Arztes aufgrund ihrer Unbestimmtheit unmöglich machen. An den Stellen, an denen sich solche unverhältnismäßigen und unvermeidbaren Strafbarkeitsrisiken ergeben können, sollen abstrakt alternative Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers dargestellt werden, mit denen sich die Risiken für die Ärzte in der alltäglichen Berufspraxis vermeiden ließen. Unter anderem wurde in der Literatur bereits die Möglichkeit eines Fortpflanzungsmedizingesetzes diskutiert, in dem sämtliche Normen, durch die spezialgesetzlich das Gebiet der Fortpflanzungsmedizin geregelt wird, zusammengefasst werden sollen. Es muss das gesetzgebe-



§ 3  Gang der Untersuchung27

rische Ziel sein, dass die Anwendung von Pränataldiagnostik und Präimplantationsdiagnostik dem noch vertretbaren strafrechtlichen Berufsrisiko eines durchschnittlichen Mediziners entspricht, wenn und solange dieser sich gesetzestreu verhält.

§ 3  Gang der Untersuchung Um das dargestellte Ziel der Arbeit zu erreichen, erfolgt eine systematische Untersuchung und Auseinandersetzung mit den strafrechtlichen Vorschriften, die auf die PID und PND anwendbar sind. Hierbei stehen sowohl Vorschriften des StGB als auch strafrechtliche Nebengesetze im Mittelpunkt. Die vorliegende Arbeit gliedert sich in die Themenkomplexe PID und PND, wobei zuerst die Prüfung der PID erfolgt, da diese in der zeitlichen Abfolge der vorgeburtlichen Untersuchungen an erster Stelle steht. Der strafrechtlichen Untersuchung ist ein Kapitel vorangestellt, das die naturwissenschaft­lichen Grundlagen der PID und PND erläutert. Hierbei ist zunächst auf die Grundlagen der Humangenetik, die Mutationen der menschlichen Gene und auf die der Vererbung zugrundeliegenden Erbgänge einzugehen. Das Verständnis der naturwissenschaftlichen Hintergründe ist für die später erfolgende Beurteilung der Rechtslage unerlässlich. Mit Hilfe der Pränatal- und Präimplantationsdiagnostik sollen Aussagen über die genetische Disposition des ungeborenen Kindes bzw. Embryos bzw. Fötus getroffen werden, so dass die medizinischen Grundlagen den Ausgangspunkt für rechtliche Ausführungen zu präimplantativen sowie vorgeburtlichen Untersuchungen bilden. Für die Präimplantationsdiagnostik sind zunächst die naturwissenschaftlichen und medizinischen Grundlagen der embryonalen Entwicklung darzustellen. Dies geschieht deshalb, weil im Rahmen der rechtlichen Beurteilung der PID auch gerade hinsichtlich der verschiedenen Zellentwicklungsstadien zu differenzieren ist. Auch die Durchführung der PID, das heißt die Zellentnahme, sowie anwendbare und nicht anwendbare Methoden der Zelluntersuchung werden erörtert. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Risiken einer Fehldiagnose bei der Anwendung der PID einzugehen. Den rechtlichen Erörterungen über die Zulässigkeit und die möglichen strafrechtlichen Risiken der PID in Deutschland ist ein Überblick über europäische Regelungen zur PID vorangestellt. Dies erfolgt, um einordnen zu können, wie die deutschen Gesetze diese Thematik im Vergleich zu anderen europäischen Ländern regeln, da es in Europa keine einheitliche Gesetzgebung zum Umgang mit der PID gibt. Einen Hauptteil der Arbeit bildet die Untersuchung der rechtlichen Regelung der PID in § 3a ESchG. Es werden die Voraussetzungen dargestellt, unter denen die Durchführung der PID zulässig ist, aber auch Wertungswidersprüche sowie Lücken und Unklarheiten der gesetzlichen Rege-

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Teil 1: Einleitung

lung aufgezeigt. Von besonderer Bedeutung sind hierbei auch Aufklärung und Einwilligung zur Durchführung der PID, da nach dem Gesetz die Anwendung der PID nur dann zulässig ist, wenn die schriftliche Einwilligung der Frau vorliegt, von der die Eizelle stammt. Ein wesentlicher Aspekt der Arbeit ist es zu erörtern, ob insofern für den Mediziner besondere Strafbarkeitsrisiken bestehen. Auch die Anwendbarkeit der sogenannten „Dreier-Regel“ nach der gesetzlichen Regelung der PID wird dabei Gegenstand der Diskussion sein. Es folgt ein Strafrahmenvergleich zwischen der PID und den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs, wobei herausgearbeitet werden soll, ob der bei der PID vom Gesetzgeber vorgegebene Strafrahmen angemessen ist. Die Ausführungen zur PID schließen mit einer Untersuchung der sich für die Mediziner aus der möglichen Teilnahme an einer Auslandsstraftat ergebenden Strafbarkeitsrisiken. Den zweiten Schwerpunkt der Arbeit bilden die Ausführungen zur Pränataldiagnostik. Auch hier wird den rechtlichen Erörterungen eine Darstellung der Untersuchungsmethoden und der daraus resultierenden Diagnosemöglichkeiten vorangestellt. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung erfolgt zunächst ein Vergleich zwischen Pränatal- und Präimplantationsdiagnostik. Sodann werden die Handlungsoptionen nach erfolgter Pränataldiagnostik dargestellt. Im Blickpunkt steht auch hier die Würdigung strafrechtlicher Risiken für den Pränatalmediziner. Eine besondere rechtliche Schwierigkeit stellt dabei die Auswirkung einer pränatalen Verletzung des Fötus am geborenen Menschen dar. Von Bedeutung für die Untersuchung der Strafbarkeit ist auch die Frage nach dem Unterlassen pränataldiagnostischer Untersuchungen und Therapien. Anschließend folgt die Auseinandersetzung mit den einschlägigen strafrechtlichen Nebengesetzen. Im Mittelpunkt steht hierbei das GenDG, das in § 15 GenDG die Voraussetzungen vorgeburtlicher genetischer Untersuchungen regelt. Wie bei der PID ist auch hier auf Fragen der Aufklärung und der wirksamen Einwilligung sowie auf die Anwendbarkeit des Rechtsinstitutes der mutmaßlichen Einwilligung einzugehen. Pränataldiagnostische Untersuchungen ziehen im Falle eines positiven Befundes oftmals die Handlungsoption des Schwangerschaftsabbruchs nach sich. Die bereits oft in der Literatur untersuchten Voraussetzungen des Schwangerschaftsabbruchs werden in diesem Zusammenhang nur am Rande dargestellt. Allerdings wird eine besondere Form des Schwangerschaftsabbruchs analysiert, und zwar die Mehrlingsreduktion durch selektiven Fetozid aufgrund einer genetischen Krankheit des Fötus. Hierbei spielen auch die Regelungen des Schwangerschaftskonfliktgesetzes eine Rolle. Es wird erörtert, unter welchen Voraussetzungen die Mehrlingsreduktion durch selektiven Fetozid nach positivem pränataldiagnostischem Befund zulässig ist. Das letzte Kapitel der Arbeit setzt sich mit dem Entwurf eines Fortpflanzungsmedizingesetzes auseinander. Wichtig ist hierbei die Frage, ob grund-



§ 4  Bedeutung der PID und PND29

sätzlich ein Bedürfnis nach einem Fortpflanzungsmedizingesetz in Deutschland besteht und ob hiermit die oben aufgezeigten rechtlichen Probleme und Risiken der Mediziner minimiert werden könnten.

§ 4  Bedeutung der PID und PND Wie bereits eingangs dargelegt,32 soll vorliegend ein aufgrund der Gefahrengeneigtheit der ärztlichen Tätigkeit ohnehin bestehendes strafrechtliches Risiko ins Verhältnis gesetzt werden zum strafrechtlichen Risiko des Arztes bei präimplantations- und pränataldiagnostischen Untersuchungen, um die Frage nach der Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit dieses Strafbarkeitsrisikos beantworten zu können. Vor diesem Hintergrund ist zunächst die Bedeutung der PID und der PND aus medizinischer Sicht zu beleuchten. Es soll daher ein kurzer Überblick über die medizinische Entwicklung auf diesem Gebiet gegeben werden. Die Pränatalmedizin umfasst den Zeitraum der vorgeburtlichen Entwicklung von der Befruchtung der Eizelle bis hin zur Geburt. Medizinische Maßnahmen, die vor der Befruchtung der Eizelle, bzw. zur Befruchtung der Eizelle durchgeführt werden, sind der Reproduktionsmedizin zugehörig. Diese umfasst die In-vitro-Fertilisation („IVF“), den Gametentransfer und die intracytoplasmatische Spermieninjektion („ICSI“).33 Im Anschluss an die künstliche Befruchtung können, vor der Übertragung des Embryos in die Gebärmutter der Frau, präimplantationsdiagnostische Untersuchungen durchgeführt werden. Die Perinatalperiode erstreckt sich über den Zeitraum von der 28. Schwangerschaftswoche (nachfolgend auch „SSW“) bis zum 7. Lebenstag des Kindes und ist geprägt von der Geburtshilfe und der Neonatologie, die jedoch nicht primärer Gegenstand der Überlegungen in dieser Arbeit sind. Von Bedeutung ist indes die Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs, da er die Folge von Resultaten pränataler Untersuchungen sein kann. Andererseits führt die Anwendung pränataler Diagnostik jedoch dazu, dass die Geburt optimal an die Bedürfnisse und Umstände der Schwangerschaft, der Mutter und des Kindes angepasst und auch die neonatale Versorgung daran ausgerichtet werden kann.34 Auch intrauterine Eingriffe sind je nach Krankheitsbild möglich.35 Letztlich soll durch präimplantations- und pränataldiag32  Siehe

Teil 1 § 2. hierzu Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 19. 34  Vgl. Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 20. 35  Zu den Handlungsoptionen nach erfolgter Pränataldiagnostik im Einzelnen Teil 4 § 6 C. 33  Siehe

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Teil 1: Einleitung

nostische Untersuchungen die Chance auf die Geburt eines gesunden Kindes und eine unproblematische Schwangerschaft und Geburt erhöht werden. Dieser Grundgedanke der Untersuchungen ist auch bei der vorliegenden Ausarbeitung zu berücksichtigen. Dieser Vorstellung entspricht zudem die Ausgestaltung der heutigen Gesetzeslage und sie ist auch der Entwicklung der Fortpflanzungsmedizin seit dem 19. Jahrhundert zu entnehmen. Im 19. Jahrhundert bis in das 20. Jahrhundert hineinreichend stand die hohe Sterblichkeit von Mutter und Kind bei der Geburt und im Wochenbett im Fokus der Geburtsmedizin.36 Bereits um das Jahr 1822 wurden die fötalen Herztöne mit einem Stethoskop abgehört und die kindliche Herzfrequenz wurde im Zusammenhang mit der Wehentätigkeit beobachtet.37 Nach dem 2. Weltkrieg wurden zuverlässige biochemische und biophysikalische Überwachungsmethoden für die Schwangerschaft eingeführt sowie die ersten bildgebenden Verfahren.38 Seit 1979 wird die Ultraschalldiagnostik routinemäßig in der Schwangerschaftsüberwachung angewendet.39 Von besonderer Bedeutung für die Grundlagen der PID und PND waren die Entwicklungen in der Zytogenetik, die sich mit den Auswirkungen von Veränderungen des genetischen Materials auf die Zelle beschäftigen, und die der Molekulargenetik.40 1944 wurde von Avery die Desoxyribonukleinsäure (DNA) als Erbsubstanz entdeckt und 1953 erkannten Watson und Crick die Doppelhelix-Struktur der Erbsubstanz.41 Im Jahre 1961 gelang es schließlich, den genetischen Code zu entziffern und 1968 die Basensequenz eines Gens zu analysieren. All dies führte nach Umsetzung der Resultate in der medizinischen Praxis dazu, dass die Sterblichkeit von Müttern gesenkt und die Chancen auf die Geburt eines gesunden Kindes erhöht werden konnten. Mit dem stetig wachsenden Fortschritt von Medizin und Technik können die vorgeburtlichen Untersuchungsmethoden kontinuierlich verbessert werden. Heutzutage stehen hochauflösende Ultraschallgeräte und diverse Screening-Verfahren zur Feststellung von genetischen Defekten des Fötus zur Verfügung. Hochspeziali36  Siehe hierzu ausführlich Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 20. 37  Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 20, vgl. hierzu Zander, in: Beck, Zur Geschichte der Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 57 ff. mit weiteren Einzelheiten und Nachweisen. 38  Zander, in: Beck, Zur Geschichte der Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 59. 39  Siehe hierzu die Mutterschaftsrichtlinien (Richtlinien über die ärztliche Betreuung während der Schwangerschaft und nach der Entbindung) vom 10.12.1985 (BAnz. 1986 Nr. 60a vom 27.03.1986), zuletzt geändert am 21.04.2016, in Kraft getreten am 20.07.2016. 40  Vgl. Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 24. 41  Zur Geschichte der Entdeckung der Doppelhelix ausführlich: Watson, Die Doppel-Helix.



§ 4  Bedeutung der PID und PND31

sierte und interdisziplinär arbeitende Zentren sorgen für eine optimale Umsetzung der Untersuchungsverfahren.42 Die PID zur genetischen Untersuchung eines künstlich befruchteten Embryos noch vor der Übertragung in den Uterus der Frau wurde erstmals im Jahr 1989 angewendet.43

42  Vgl. Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 24. 43  Es ging in den ersten Fällen um die Diagnose des Geschlechts aufgrund eines bestehenden Risikos für geschlechtsgebundene Erbkrankheiten, Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik Stellungnahme, S. 7 m. w. N.

Teil 2

Naturwissenschaftliche Grundlagen für Pränatal- und Präimplantationsdiagnostik Die Pränataldiagnostik sowie der Schwangerschaftsabbruch auf der Grundlage pränataldiagnostischer Untersuchungen, aber auch die Präimplantationsdiagnostik, sind Maßnahmen, die den Embryo bzw. den Fötus betreffen. Juristische Fragestellungen und rechtliche Schwierigkeiten können grundsätzlich überhaupt nur erkannt bzw. einer Lösung zugeführt werden, wenn insoweit die Tatsachengrundlagen bekannt sind. Im Rahmen der Frage nach der Strafbarkeit pränatal- und präimplantationsdiagnostischer Untersuchungen sind daher im Hinblick auf die tatsächlichen Hintergründe sowohl die Grundlagen der Humangenetik als auch die zur Verfügung stehenden Untersuchungsmethoden zu erläutern. Dies ist zudem erforderlich, um den Umfang der entsprechenden Maßnahmen, aber auch die für Embryo bzw. Fötus entstehenden Möglichkeiten einschätzen zu können. Die Vererbungslehre und die Vorgänge der Humangenetik bilden die Basis für pränatale Untersuchungen, die gerade Krankheiten, die auf einer genetischen Veränderung beruhen, diagnostizieren sollen. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch die Wahrscheinlichkeit der Erkrankung, wenn in der Familie eine bestimmte genetische Belastung vorhanden ist. Ohne die Darstellung dieser naturwissenschaftlichen Grundlagen wäre eine rechtswissenschaftliche Diskussion der sehr speziellen Materie nicht möglich. Auf die medizinischen Voraussetzungen der jeweiligen Untersuchungsmethoden bezüglich Pränatalund Präimplantationsdiagnostik wird daher an den entsprechenden Stellen der Arbeit näher eingegangen.

§ 1  Zur Terminologie in Bezug auf die Entwicklungsprozesse des Menschen Von der befruchteten Eizelle bis zur Geburt eines neugeborenen Menschen durchläuft das werdende Leben verschiedene Entwicklungsstadien, denen medizinische Fachbezeichnungen zugrunde liegen. Es ist für die vorliegende Arbeit von Bedeutung, die verschiedenen Begrifflichkeiten vorab zu klären, da mit ihnen nicht selten ein bestimmter rechtlicher Status verbunden ist und auch die Zu- oder Aberkennung von Rechtspositionen hiervon abhängen



§ 1  Terminologie in Bezug auf die Entwicklungsprozesse des Menschen33

kann.1 Auch werden diese Begrifflichkeiten von der Gesetzgebung und Rechtsprechung aufgegriffen, so dass es notwendig ist, diese zu erörtern und einheitlich zu verwenden. Es ist bereits durch das Urteil des BVerfG bezüglich des Schwangerschaftsabbruchs2 und die Konsequenzen für das Schutzgut des § 218 StGB eine grundlegende Auseinandersetzung mit den abstrakten Begriffen „werdendes Leben“ und „ungeborenes Leben“ erfolgt.3 Bereits im zweiten Urteil des BVerfG zum Schwangerschaftsabbruch wurde jedoch nur noch die Bezeichnung „ungeborenes Leben“ verwendet.4 Aus medizinischer Sicht, unabhängig davon, ab welchem Zeitpunkt juristisch von menschlichem Leben gesprochen wird, handelt es sich bei der befruchteten Eizelle mit diploidem Chromosomensatz5 jedenfalls um menschliches Leben.6 Hervorzuheben ist, dass die Begriffe „Embryo“ und „Fötus“ unterschiedliche Entwicklungsstadien des menschlichen Lebens bezeichnen. Das ungeborene Leben wird in der Zeit von der Befruchtung bis zum Abschluss der Organentwicklung, das ist beim Menschen mit dem Ende der 8. Schwangerschaftswoche gegeben, als Embryo bezeichnet.7 Nach dem Abschluss der 8. Schwangerschaftswoche bis zur Geburt wird der Begriff des „Fötus“ bzw. „Fetus“8 verwendet. Laut Heinemann wird diese Terminologie jedoch nicht immer einheitlich angewandt.9 Teilweise wird der Begriff Embryo erst vom Zeitpunkt der Implantation (diese beginnt am 6./7. Tag und endet ca. am 13. Tag) genutzt.10 In der vorliegenden Arbeit wird im Rahmen der PID der Begriff „Embryo“ für den Zeitraum ab der Befruchtung verwendet. In der Pränatalmedizin ist die Terminologie abhängig vom Entwicklungsstadium des 1  Vgl. Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 7. 2  BVerfGE 39, 1 ff. 3  Vgl. Jerouschek, GA 1988, 483 ff. m. w. N., Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 7. 4  BVerfGE 88, 203 ff. 5  Siehe Teil 2 § 2 A. 6  Vgl. Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 7. 7  Siehe Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 8. 8  „Fetus“ ist die lateinische Bezeichnung des deutschen Wortes „Fötus“: Kind, Sprössling; das Zeugen, Gebären, zu einem Verb mit der Bedeutung „säugen“, http:// www.duden.de/rechtschreibung/Fetus, (zuletzt aufgerufen am 03.02.2019). 9  Vgl. Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 8. 10  Vgl. Pschyrembel, Stichwort „Embryonalperiode“, der für die Zeit vor der Implantation von der Zygote spricht, die das Stadium der Morula und der Blastozyste durchläuft.

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Teil 2: Naturwissenschaftliche Grundlagen

ungeborenen Lebens. Bei pränatalen Untersuchungen, die sich auf den Zeitpunkt nach dem Ende der 8. Schwangerschaftswoche beziehen, wird die Bezeichnung „Fötus“ verwendet. Bei diagnostischen Verfahren, die an Embryo oder Fötus durchgeführt werden können, werden auch beide Begrifflichkeiten genannt.11 Dies entspricht der vom Gesetzgeber verwendeten Terminologie. Es ist erforderlich, diese Unterscheidung der Terminologien für eine umfassende juristische Prüfung zu berücksichtigen, da sonst eine Diskrepanz zu den in den Straf- und Nebengesetzen verwendeten Begriffen besteht. Die Definition des Embryos in § 8 Ab. 1 ESchG lautet: „Als Embryo im Sinne dieses Gesetzes gilt bereits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an, ferner jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag.“ Das StGB verwendet in § 218 StGB eine abstrakte Formulierung, ohne zwischen Embryo und Fötus zu unterscheiden, „wer eine Schwangerschaft abbricht (…)“. § 219 Abs. 1 S. 1 StGB greift auf die vom BVerfG geprägte Begrifflichkeit des „ungeborenen Lebens“ zurück. Im Zivilrecht wird dahingegen in § 1912 BGB der Terminus „Leibesfurcht“ verwendet, der auch in die Berufsordnung für Ärzte in § 14 BoÄ „Schutz der toten Leibesfrucht“ Eingang gefunden hat.12 Heinemann verweist darauf, dass in der juristischen Literatur auch weitere Bezeichnungen, wie „Keimling“, „werdendes Kind“, „Nasciturus“ und „Mensch“ zu finden sind.13 Es ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass der Embryo sich auch außerhalb des Mutterleibes befinden kann, da bei Durchführung der PID zuvor bereits eine extrakorporale Befruchtung, die In-vitro-Fertilisation, stattgefunden hat. Demgegenüber ist beim Fötus stets eine Verbindung zum Mutterleib gegeben. Dies führt auch zu der Argumentation eines abgestuften Schutzes des Embryos bei der PID gegenüber dem Fötus im Rahmen der PND. Wenn der Fötus vom Mutterleib durch Geburt getrennt wird, spricht man von einem Neugeborenen. Wenn die Geburt verfrüht eintritt, handelt sich um ein Frühgeborenes. Wenn ein Kind zwischen der 23. und der 28. SSW geboren wird, wird es als extrem Frühgeborenes bezeichnet. Im Falle eines Ab11  Anders vgl. Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 9, die der Ansicht ist, dass die auf bestimmte Entwicklungsstadien bezogene Unterscheidung zwischen Embryo und Fötus für die juristische Sichtweise ohne Bedeutung sei, so dass sie Embryo und Fötus in einem umfassenden, das gesamte vorgeburtliche Stadium bezeichnenden Sinn verwendet. 12  (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte, MBO-Ä 1997, in der Fassung der Beschlüsse des 121. Deutschen Ärztetages 2018 in Erfurt. 13  Vgl. Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 9.



§ 2  Grundlagen der Humangenetik35

gangs spricht man von einem Fehlgeborenen.14 Auch wird in der vorliegenden Arbeit der vom BVerfG geprägte Begriff des Ungeborenen15 verwendet, wenn Embryo und Fötus umfasst sein sollen. Der Begriff Kind differenziert nicht zwischen den vorgeburtlichen Entwicklungsstadien und wird damit im Rahmen der Arbeit lediglich als Oberbegriff angewandt. Gleiches gilt für den Begriff der Leibesfrucht. Festzuhalten ist, dass entgegen der Ansicht Heinemanns16 die in der Medizin vorgenommene Unterscheidung zwischen Embryo und Fötus für die juristische Sichtweise durchaus von Bedeutung ist und aus diesem Grund insofern eine sorgfältige Differenzierung eingehalten werden sollte.

§ 2  Grundlagen der Humangenetik Durch die Anwendung der zur Verfügung stehenden Untersuchungsmethoden der PID und PND sollen Aussagen insbesondere über die genetische Disposition des Embryos bzw. Fötus ermöglicht und auf der Basis dieser Untersuchungsergebnisse entsprechende Entscheidungen der Eltern getroffen werden. Daher ist es unerlässlich, die Grundlagen der Humangenetik und die Regeln der Vererbung in dieser Arbeit darzustellen, da sie den Ausgangspunkt für pränatal- und präimplantationsdiagnostische Maßnahmen bilden.

A. Aufbau und Funktion der genetischen Information Die Genetik befasst sich mit den Grundlagen der Vererbung, das heißt der Weitergabe von Erbanlagen. Jeder Organismus ist gesteuert von seinem genetischen Informationssystem, dem so genannten Genotyp, der die genetische Ausstattung eines Menschen bestimmt. Der Phänotyp ist das gesamte Erscheinungsbild des Menschen, das heißt seine anatomischen, physiologischen, biochemischen und psychischen Merkmale.17 Die entsprechenden Erbanlagen eines Menschen sind im Zellkern jeder Körperzelle in Form von 23 Chromosomenpaaren enthalten, wobei 23 Chromosomen vom Vater und 23 Chromosomen von der Mutter stammen. Zudem gibt es einige wenige 14  Zu den Begrifflichkeiten im Einzelnen siehe Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 9. 15  Laut BVerfG 88, 203, 251 f.) handelt es sich bei dem Begriff beim „Ungeborenen um individuelles (…) nicht mehr teilbares Leben, das im Prozess des Wachsens und Sich-Entfaltens sich nicht erst zum Menschen, sondern als Mensch entwickelt (vgl. BVerfGE 39, 1, 37).“ 16  Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 9. 17  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 8.

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Teil 2: Naturwissenschaftliche Grundlagen

Gene außerhalb des Zellkerns, in den Mitochondrien der Zelle, die allesamt von der mütterlichen Eizelle stammen. Die Mitochondrien haben eine wichtige Funktion für den Energiestoffwechsel der Zelle und besitzen eine eigene Erbsubstanz, die nur einen Teil der von den Mitochondrien selbst benötigten genetischen Informationen codiert.18 Ein einzelnes Chromosom besteht grundsätzlich aus einem DNA-Molekül (Deoxyribonucleic acid; deutsch: Desoxyribonukleinsäure). Die Erbinformation liegt als Abfolge der Nukleotid-Bausteine vor, Guanin, Thymin, Adenin und Cytosin.19 Die DNA besteht aus einem gedrehten Doppelstrang, der so genannten Doppelhelix, was bedeutet, dass jedem Nukleotid-Baustein eines Einzelstrangs die komplementäre Base (Adenin-Thymin und Guanin-Cytosin) zugeordnet ist.20 Jede Zelle verfügt über zwei strukturell identische DNA-Doppelstränge und beinhaltet damit sowohl die Erbinformationen des Vaters als auch die der Mutter.21 Die gesamte DNA des Menschen umfasst in etwa 3,2 Milliarden Basen im einfachen, haploiden Chromosomensatz und damit 6,4 Milliarden Basen im doppelten, diploiden Chromosomensatz. Die Gesamtheit der DNA mit ihrer spezifischen Abfolge der Nukleotid-Bausteine bezeichnet man als Genom, das somit die Gesamtheit der vererbbaren Informationen einer Zelle darstellt.22 Die Chromosomenpaare 1–22 stellen die so genannten Autosomen dar, das 23. Chromosomenpaar ist das Geschlechtschromosomenpaar, die so genannten Gonosomen.23 Frauen haben grundsätzlich zwei X-Chromosomen und Männer ein X-Chromosom und ein Y-Chromosom in jeder Körperzelle.24 Sämtliche Zellen eines Körpers gehen aus der befruchteten Eizelle durch Zellteilung hervor und weisen somit das gleiche Genom auf. Damit kann die genetische Information aus jeder zellkernhaltigen Körperzelle in jedem Entwicklungsstadium gewonnen werden.25 Dies hervorzuheben ist für diese Arbeit von besonderer Bedeutung, da pränatal- und präimplantationsdiagnostische Maßnahmen auf der Basis der genetischen Informationen aus dem Zellkern durchgeführt werden können. 18  Deutscher

Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 8. Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 9. 20  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG 2008, Einf. A, Rn. 7. 21  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG 2008, Einf. A, Rn. 9. 22  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 9. 23  Durch die Gonosomen wird beim Menschen das Geschlecht festgelegt. Das YChromosom bewirkt den männlichen Phänotyp (Erscheinungsbild) und steuert die männlichen Geschlechtsanlagen. 24  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 9; es gibt jedoch auch Männer und Frauen mit einem abweichenden Geschlechtschromosomensatz. 25  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 10. 19  Deutscher



§ 2  Grundlagen der Humangenetik37

B. Genexpression: Transkription und Translation Im Rahmen der Genexpression wird die im Gen enthaltene genetische Information in der jeweiligen Zelle realisiert. Das heißt, es handelt sich um die Entwicklung des Phänotyps aus dem Genotyp. Dies geschieht durch Transkription und Translation.26 Mit der Transkription wird ein bestimmter Abschnitt auf der DNA abgelesen und die damit erhaltene genetische Information wird mit Hilfe der RNA (Ribonucleic Acid; deutsch: Ribonukleinsäure) in Proteine umgesetzt.27 Dies führt zu einer Negativkopie der NukleotidBausteine der DNA. In der darauffolgenden Translation verlässt die mRNA (Messenger RNA, deutsch: Boten RNA), als einzelsträngiger zu einem Gen gehöriger Teilabschnitt der DNA, mit der genetischen Information den Zellkern und veranlasst die Übersetzung in Proteinbausteine (Aminosäuren) für die Zelle.28

C. Zellzyklus und Zellteilung Der Zellzyklus beschreibt den Vorgang verschiedener Aktivitätsphasen zwischen den Zellteilungen. Die Mitose stellt hierbei den Vorgang der Zellkernteilung dar.29 Da hierbei der DNA-Gehalt der Zelle halbiert wird, ist er vor der nächsten Zellteilung zunächst wieder zu verdoppeln. Vor der Teilung einer Körperzelle wird für jedes der 46 Chromosomen durch Neusynthese der DNA-Stränge eine Kopie hergestellt, die so genannte Replikation der DNA, wobei die 46 Chromosomen hierbei zunächst verdoppelt werden. Durch diese Replikation entstehen zwei Chromosomenstränge, die Schwesterchromatiden. Bei der darauffolgenden Teilung – die Schwesterchromatiden werden als Chromosomen auf die Tochterzellen verteilt – erhält jede Tochterzelle dann einen vollständigen diploiden Chromosomensatz.30 Die Meiose, die so genannte Reifeteilung, stellt eine besondere Form der Kernteilung dar und führt zur Kernteilung der diploiden Zellen, bei der die Chromosomenpaare halbiert werden, indem jedem Zellkern der Tochterzelle ein Partner des Chromosomenpaares zugeteilt wird. Es wird damit der diploide Chromosomensatz wieder auf die Hälfte reduziert.31 Die Reifeteilung 26  Hierzu Hengstschläger, in: Beginn, Personalität und Würde des Menschen, S.  41, 46 ff. 27  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 9. 28  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 9. 29  Zum Ablauf der Mitose, Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG 2008, Einf. A, Rn.  46 ff. 30  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 10. 31  Hierzu Steinke/Rahner, in: Präimplantationsdiagnostik, S. 13, 16.

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Teil 2: Naturwissenschaftliche Grundlagen

vollzieht sich in zwei Phasen der Meiose. In der ersten Phase der Meiose (Meiose I) wird der diploide Chromosomensatz auf einen haploiden Chromosomensatz, jeweils in einer getrennten Zelle, reduziert.32 Dies führt aufgrund der zufälligen Verteilung der mütterlichen und väterlichen Chromosomen zu einer Rekombination des Erbgutes im Rahmen der sexuellen Fortpflanzung.33 Der Chromosomensatz besteht jedoch noch aus zwei Chromatiden. In der Meiose II Phase werden diese beiden Chromatiden voneinander getrennt. Nach Abschluss der Reifeteilung sind damit vier Tochterzellen mit jeweils einem aus einem Chromatid bestehenden Chromosom entstanden, die als Keimzellen oder Gameten bezeichnet werden.34 Vereinzelt kann es bei diesem Vorgang zu Mutationen kommen. Wenn sich Mutationen bei der Bildung einer Körperzelle ereignen, spricht man von einer somatischen Mutation. Mutationen bei der Bildung einer Keimzelle, das heißt einer Ei- oder Samenzelle, führen dazu, dass der gesamte nach einer Befruchtung entstehende Organismus eine Keimbahnmutation aufweist, die mit einer Wahrscheinlichkeit von 50 % dann auch an die Nachkommen vererbt wird.35

§ 3  Mutationen Krankhafte Genveränderungen werden als Genmutationen bezeichnet. Im Rahmen von pränatal- sowie präimplantationsdiagnostischen Untersuchungen sollen Genmutationen erkannt werden. Aus diesem Grund wird an dieser Stelle der Arbeit ein Überblick über Genmutationen gegeben, die in Form von Chromosomenaberrationen oder monogenen Mutationen mit Hilfe der diagnostischen Untersuchungsmethoden identifiziert werden können.

A. Chromosomenaberrationen Chromosomenaberrationen können, je nach Art der Störung, zu schweren Schäden beim Embryo oder Fötus führen. Es ist hierbei zwischen numerischen und strukturellen Chromosomenstörungen zu unterscheiden.

32  Hierzu

Steinke/Rahner, in: Präimplantationsdiagnostik, S. 13, 16. Steinke/Rahner, in: Präimplantationsdiagnostik, S. 13, 16. 34  Hierzu Steinke/Rahner, in: Präimplantationsdiagnostik, S. 13, 16. 35  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 10. 33  Hierzu



§ 3  Mutationen39

I. Numerische Chromosomenaberrationen Eine numerische Chromosomenstörung ist dann gegeben, wenn für ein bestimmtes Chromosom im Genom mehr als zwei Kopien oder nur eine Kopie vorliegen.36 Aus diesem Grund wird die numerische Chromosomenaberration auch als Genommutation, das heißt als Veränderung der Anzahl der Chromosomen in einer Zelle bezeichnet.37 Im Regelfall entstehen numerische Chromosomenstörungen bei der Bildung der Geschlechtszellen, das heißt bei der Entwicklung der Ei- und Samenzellen.38 Sie kommen dann zustande, wenn bei der Meiose, der Reifeteilung, die Reduktion des diploiden Chromosomensatzes39 nicht stattfindet. Wenn dann der diploide Chromosomensatz, anstatt eines haploiden, mit einem haploiden Chromosomensatz verschmilzt, entsteht ein dreifacher Chromosomensatz. Bei der Verschmelzung des diploiden Chromosomensatzes mit einem weiteren diploiden Chromosomensatz, entsteht ein vierfacher Chromosomensatz.40 Es handelt sich hierbei um die so genannte Polyploidie, wohingegen das Fehlen einzelner Chromosomen oder das mehrfache Vorliegen einzelner Chromosomen als Aneuploidie zu bezeichnen ist.41 Numerische Chromosomenaberrationen werden nur in den wenigsten Fällen vererbt. Vererbt, nach den Regeln der Genetik, kann eine Chromosomenstörung dann sein, wenn bei Vater oder Mutter in allen Zellen eine Trisomie42 vorliegt und die Geschlechtszelle keinen normalen Chromosomensatz enthält. Häufiger sind jedoch die soeben dargelegten, spontan bei der Reifeteilung zur Keimzelle entstandenen, fehlerhaften Chromosomensätze. Bei Eizellen ist die Aneuploidierate im unteren einstelligen Bereich, sie nimmt aber mit dem steigenden Alter der Frau zu.43 Aus diesem Grund werden auch bei Frauen mit zunehmendem Alter diagnostische Untersuchungen, wie sie Gegenstand dieser Arbeit sind, in einem weit größeren Maße durchgeführt als bei jüngeren Frauen. Alle autosomalen Monosomien (ein Chromosom im diploiden Chromosomensatz fehlt) sowie die meisten Polysomien (ein oder mehrere Chromosomen im diploiden Chromosomensatz sind mehr als zweimal vorhanden) führen zu Fehlgeburten oder zum baldigen Tod nach der Geburt. Es gibt je36  Deutscher

Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 25. in: Beginn, Personalität und Würde des Menschen, S. 41, 61. 38  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 26. 39  Teil 2 § 2 C. 40  Hierzu Steinke/Rahner, in: Präimplantationsdiagnostik, S. 13, 23. 41  Hierzu Steinke/Rahner, in: Präimplantationsdiagnostik, S. 13, 23. 42  Bei einer Trisomie ist in einem diploiden Chromosomensatz ein drittes, überzähliges Chromosom vorhanden. 43  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 26. 37  Hengstschläger,

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Teil 2: Naturwissenschaftliche Grundlagen

doch auch autosomale Aneuploidien, die die Lebensfähigkeit nicht so stark beeinträchtigen; so können beispielsweise die Trisomie 1344 und 1845 mit einer mehrjährigen Lebensdauer vereinbar sein. Gleiches gilt für autosomale Polysomien und Monosomien, wenn und soweit nur ein Teil  des jeweiligen Chromosoms betroffen ist und/oder die Aneuploidie nur in einer Zelle auftritt und somit nur an einen Teil der Körperzellen vererbt wird.46 Trisomie 21 ist die häufigste und damit auch bekannteste Chromosomenstörung dieser Art.47 Menschen, die an Trisomie 21 erkrankt sind, können heutzutage aufgrund der verbesserten medizinischen Therapiemöglichkeiten je nach Schwere der körperlichen Fehlbildung eine deutliche höhere Lebenserwartung haben, als dies noch vor einigen Jahrzehnten der Fall war. Es gibt auch zahlenmäßige Chromosomenaberrationen, welche die Geschlechtschromosomen betreffen. Hierunter fallen zum Beispiel das Klinefelter-Syndrom48 („XXY“ statt „XY“ bei Männern) und das Ulrich-Turner-Syndrom49 (anstelle von zwei Geschlechtschromosomen ist nur ein X-Chromosom vorhanden – so genannte gonosomale Monosomie) und das „XYY“-Syndrom50, auch „XYY-Trisomie“ oder „Diplo-Mann-Syndrom“ genannt.

44  Pätau-Syndrom: Dreifaches Vorliegen des Chromosoms 13. Die Trisomie 13 führt zu Hirnfehlbildungen und Herzfehlern und endet in der Kindheit tödlich, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 2167. 45  Edwards-Syndrom: Dreifaches Vorliegen des Chromosoms 18. Die Trisomie 18 kann zu völlig unterschiedlichen Symptomen führen, im ersten Lebensjahr sterben 90 % der männlichen und 45 % der weiblichen Babys, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 2167. 46  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 26. 47  Rechtliche Ausführungen zur Frage der Untersuchung auf Trisomie 21 und dem Aneuploidie-Screening im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik, siehe Teil 3 § 9 C. VI. 1. a). 48  Numerische gonosomale Chromosomenaberration bei Jungen, bei der neben dem Y-Chromosom zwei statt einem X-Chromosom vorhanden sind. Die Betroffenen leiden unter einer Unterfunktion der Keimdrüsen, sind unfruchtbar und haben Stö­ rungen in der körperlichen Entwicklung sowie eine (leicht) verminderte Intelligenz, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 1105 f. 49  Numerische gonosomale Chromosomenaberration bei Mädchen, die unter anderem zu Kleinwuchs, Unfruchtbarkeit und Fehlfunktionen verschiedener Organe führt, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 2187. 50  Numerische gonosomale Chromosomenaberration bei Jungen, die mit einer überdurchschnittlichen Körpergröße und veränderten Proportionen im Gesichtsbereich, längeren Händen und Füßen und mäßiger Debilität einhergehen kann, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 1105 f.



§ 3  Mutationen41

II. Strukturelle Chromosomenaberration Strukturelle Chromosomenaberrationen liegen meist in Form der Translokation vor. Das bedeutet, dass sich bestimmte Abschnitte eines Chromosoms auf einem anderen Bereich des Chromosoms befinden, als dies sonst der Fall wäre. Gegebenenfalls können sie sich auch auf einem anderen Chromosom befinden. Eine balancierte Translokation liegt vor, wenn die Gesamtmenge des Erbgutes nicht verändert ist, sondern nur einige Abschnitte umgelagert sind.51 Menschen, die eine balancierte Translokation haben, können selbst nicht erkennbar erkrankt sein. Aber es besteht die Gefahr, dass bei der Reifung der Keimzellen ein unbalancierter genetischer Status entsteht, der oft mit schweren Fehlbildungen verbunden ist. Diese Chromosomenstörungen sind dann meistens tödlich und sind mögliche Ursache für spontane Schwangerschaftsabgänge.52 Strukturelle Chromosomenaberrationen können auf unterschiedlichste Weise auftreten. Bei der so genannten Deletion bricht ein Teilstück eines Chromosoms ab und geht verloren. Bei der oben dargestellten Translokation kann sich ein abgebrochenes Chromosomenstück an ein anderes Chromatid anheften. Bei der Duplikation heftet sich das abgebrochene Stück an ein Schwesterchromatid an und ist damit zweimal vorhanden. Bei der Inversion wird das abgebrochene Stück umgekehrt wieder angefügt, während bei der Insertion ein zusätzliches Teilstück an einem Chromosom eingefügt wird.53 Es gibt strukturelle Chromosomenmutationen, die mit dem Leben vereinbar sind, das heißt die nicht von vorne herein tödlich verlaufen. Zu diesen gehören das De-Grouchy-Syndrom54, das Cri-du-chat-Syndrom55 sowie das Wolf-Hirschhorn-Syndrom.56

51  Deutscher

Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 27. Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 27. 53  Hierzu Steinke/Rahner, in: Präimplantationsdiagnostik, S. 13, 24. 54  Deletion eines der Arme des Chromosoms 18. Die Erkrankung führt vor allem zu Intelligenzminderung und Kleinwuchs, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 392. 55  Deletion des Endes des kurzen Armes des Chromosoms 5. Die Betroffenen sind kleinwüchsig und leiden unter Organfehlbildungen, besonders des Herzens und äußern die hierfür bezeichnenden „Katzenschreie“, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 1080. 56  Deletion des Endes des kurzen Armes des Chromosoms 4. Die Betroffenen haben unterschiedlichste Organfehlbildungen sowie eine extrem verzögerte körperliche und geistige Entwicklung und versterben im frühen Kindesalter, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 2302. 52  Deutscher

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Teil 2: Naturwissenschaftliche Grundlagen

B. Genmutationen Grundsätzlich beschreiben Genmutationen die zufällige Veränderung eines einzelnen Gens.57 Bei Genmutationen wird, ebenso wie bei Chromosomenaberrationen, zwischen einzelnen Arten der Mutation unterschieden. Die Deletion führt zum Verlust einer oder mehrerer Basen. Den Verlust von einzelnen Basen, der dann auch zu einem fehlerhaften Protein führt, bezeichnet man als Frameshift-Mutation. Dies kann zu der in § 3 ESchG erwähnten58 Muskeldystrophie vom Typ Duchenne führen.59 Substitution meint den Austausch einzelner Basen und Insertion das neue Einbauen einzelner Sequenzen in ein Gen. Auch das Duplizieren von Genen ist möglich. Monogene Mutation bedeutet, dass sich die Mutation in einem einzelnen Gen befindet und beim Träger mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Erkrankung führen kann.60 Grundsätzlich kann jedes Gen mutieren; derzeit sind etwa 5.000 monogen verursachte genetische Erkrankungen bekannt.61 Solche Mutationen können unterschiedlichen Erbgängen folgen. Je nach Art der Mutation und dem zugrundeliegenden Erbgang können Wahrscheinlichkeiten berechnet werden, ob der Embryo oder der Fötus an der jeweiligen Erbkrankheit leiden wird. Diese Wahrscheinlichkeiten sind nicht nur Grundlage für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik, bei der das Vorliegen einer hohen Wahrscheinlichkeit einer schwerwiegenden Erbkrankheit Voraussetzung für die Durchführung der Untersuchungen ist,62 sondern auch für pränataldiagnostische Maßnahmen und die daraus resultierenden Konsequenzen.

§ 4  Erbgänge63 Mit den Erbgängen kann ermittelt werden, welche Genmutation mit welcher Wahrscheinlichkeit auf die nächste Generation übertragen wird. Hiervon 57  Deutscher

Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 19 f. den Mutationsarten, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 1415. 59  X-chromosomal rezessiv-vererbbare Krankheit, die zu zunehmendem Muskelschwund führt und letal endet. Die durchschnittliche Lebenserwartung liegt zwischen 15–30 Jahren, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 1410. Siehe hierzu im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik, Teil 3 § 9 C. I. 2. 60  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 19. 61  Wieacker/Steinhard, Dt. Ärzteblatt 2010, S. 857, 860. 62  Siehe zu den rechtlichen Voraussetzungen Teil 3 § 9 C. I. 2., § 3a Abs. 1 S. 1 ESchG setzt das „hohe Risiko“ einer schwerwiegenden Erbkrankheit voraus und in der Gesetzesbegründung wird auf die Wahrscheinlichkeiten zur Vererbung einer Krankheit abgestellt. 63  Die Gesetzmäßigkeiten der Vererbung wurden zuerst von Gregor Mendel entdeckt, der anhand von statistischen Ergebnissen seine noch heute gültigen Mendel58  Zu



§ 4  Erbgänge43

zu unterscheiden sind die oben dargestellten Chromosomenaberrationen in Form einer Genommutation, die im Regelfall, bis auf bestimmte Aus­ nahmen,64 Spontanmutationen sind.65 Es gibt den dominanten und den rezessiven Erbgang. Beim dominanten Erbgang zeigt sich das jeweilige Merkmal bereits dann im Phänotyp, wenn eines der beiden homologen66 Chromosomen eines Menschen die Mutation in sich trägt, so dass in der Regel der entsprechende Elternteil bereits von der Krankheit betroffen ist und damit die Mutation mit einer Wahrscheinlichkeit von 50 %, je nachdem, ob das betroffene oder das nicht betroffene Chromosom an das Kind weiter gegeben wird, auf das Kind übergeht.67 Beim rezessiven Erbgang ist die Krankheit bei den Eltern verborgen. Das bedeutet, sie kommt im Phänotyp nicht zum Vorschein. Jeder Elternteil trägt damit eine Mutation in einem der beiden homologen Chromosomen, leidet selbst aber nicht an der betreffenden Erbkrankheit, da er auf dem anderen homologen Chromosom eine nicht betroffene Kopie der Erbanlage hat. Die Eltern sind damit heterozygote Träger68, das heißt mischerbig, da das Gen mit zwei verschiedenen Allelen69 vorliegt.70 Aus diesem Grund erbt das Kind von zwei Trägern der Genmutation die Erbkrankheit mit einer Wahrscheinlichkeit von 25 %. Bei jedem Elternteil müsste das Chromosom weitergegeben werden, auf dem die Mutation vorhanden ist. Aus diesem Grund treten rezessive Erkrankungen in der Bevölkerung auch häufiger auf, wenn die Eltern miteinander verwandt sind, da die Wahrscheinlichkeit, dass beide Überträger des betroffenen Gens sind, bei naher Verwandtschaft um ein Vielfaches erhöht ist.71 Grundsätzlich ist bei den Erbgängen zwischen autosomalen und gonosomalen Erbgängen zu unterscheiden.

schen Regeln formulierte. https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopublication/NAL _Nr413_Probekapitel.pdf S. 12 ff. (zuletzt aufgerufen am 06.01.2019). 64  Die Chromosomenmutation, ein Unterfall der Chromosomenaberration, kann vererblich sein, Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 39. 65  Siehe Teil 2 § 3 A. I. 66  Homolog ist gleichbedeutend mit dem diploiden Chromosomensatz, das heißt, dass jedes Chromosom in einer menschlichen Zelle doppelt vorhanden ist, jeweils von väterlicher und von mütterlicher Seite. 67  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 20. 68  So genannte Konduktoren. 69  Allele bezeichnen die verschiedenen Varianten eines Gens, wie dieses ein Merkmal ausprägt. 70  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 20. 71  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 20.

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Teil 2: Naturwissenschaftliche Grundlagen

A. Autosomaler Erbgang Der autosomale Erbgang betrifft alle Chromosomen außer den Geschlechtschromosomen, den Gonosomen. Liegt eine autosomal-dominante Mutation vor, besteht, wie soeben erläutert, eine Wahrscheinlichkeit von 50 %, dass sie an ein Kind weitergegeben wird. Wenn der betroffene Elternteil das mutierte und nicht das gesunde Chromosom weitergibt, wird das Kind an der entsprechenden Erbkrankheit leiden, unabhängig davon, welche Erbanlagen es von dem anderen Elternteil erhält. Sollten beide Elternteile an einer heterozygoten autosomal-dominanten Mutation leiden, so würde das Risiko der Erkrankung des Kindes auf 75 % ansteigen. Sollten beide Elternteile an einer homozygoten72, das heißt reinerbigen, autosomal-dominanten Erkrankung leiden, würde diese zu 100 % vererbt werden. Dies hat jedoch kaum praktische Bedeutung, da homozygote Mutationen in der Regel eine so erhebliche Erkrankung des Betroffenen mit sich bringen, dass das Erreichen des fortpflanzungsfähigen Alters aufgrund der hohen Letalität autosomal-dominanter Erkrankungen sehr unwahrscheinlich ist.73 Chorea-Huntington74 und die Sichelzellenanämie75 sind zwei der wenigen Beispiele für autosomal-dominante Erbkrankheiten, die sich nicht durch eine Letalität vor Erreichen des fortpflanzungsfähigen Alters auszeichnen. Beim autosomal-rezessiven Erbgang tritt die jeweilige Erkrankung nur in Erscheinung, wenn auf beiden Chromosomen die genetische Mutation gegeben ist, das heißt das Kind die Erkrankung von beiden Elternteilen geerbt hat. Vater und Mutter können jedoch selbst auch nur Träger der Erbkrankheit sein, damit muss die Erbkrankheit bei den Eltern nicht im Phänotyp aufgetreten sein. Wenn ein Elternteil gesund ist und der andere Träger der Mutation, ist das Kind selbst mit 50 % Wahrscheinlichkeit Konduktor76 der betreffen72  Beide

Allele sind für das betreffende Merkmal gleich. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 43. 74  Auf die Chorea-Huntington Krankheit, die zumeist erst in späteren Lebensjahren ausbricht, und unweigerlich zum Tode führt, wird nachfolgend im Rahmen der Pränataldiagnostik zur Frage mit dem Umgang von spätmanifestierenden Krankheiten ausführlich eingegangen werden. 75  Bei der Sichelzellenanämie handelt es sich um eine Erkrankung, die zu einer starken Verformung der Erythrozyten führt, da die Hämoglobinherstellung gestört ist. Es liegt eine Mutation der β-Kette des Hämoglobins vor. Es können alle β-Ketten betroffen sein (homozygote Form) oder nur ein Teil (heterozygote Form). Dies zieht eine Verklumpung des Blutes und die Gefahr der Verstopfung von Blutgefäßen nach sich. Je nach Ausprägung kann es zu schweren Organschädigungen kommen. Die Sichelzellenanämie kommt zumeist in Afrika vor und heterozygot Betroffene sind vor schweren Verlaufsformen der Malaria geschützt, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 1966. 76  Als Konduktor, bzw. Träger einer Erbkrankheit wird bei einem rezessiven Erbgang der Überträger eines von der Erbkrankheit betroffenen Gens bezeichnet. Das 73  von



§ 4  Erbgänge45

den Erbkrankheit.77 Wenn bei beiden Elternteilen die Mutation als Konduktoren vorliegt, beträgt die Wahrscheinlichkeit der Erkrankung für das Kind 25 %.78 Bei der Mukoviszidose79 handelt es sich um eine autosomal-rezessiv vererbliche Erbkrankheit.

B. Gonosomaler Erbgang Beim gonosomalen Erbgang befindet sich die Mutation auf den Geschlechtschromosomen, wobei Frauen grundsätzlich zwei X-Chromosomen besitzen und Männer ein X- und ein Y-Chromosom. Eine genetische Mutation auf dem Y-Chromosom betrifft damit nur Männer. Es liegen jedoch nur relativ wenige Gene auf Y-Chromosomen, so dass Y-chromosomale Erkrankungen im Verhältnis zu X-chromosomalen Erkrankungen seltener vorkommen.80 Mutationen auf dem X-Chromosom kommen dagegen häufiger vor und betreffen Männer und Frauen, da beide ein X-Chromosom besitzen, so dass die Vererbung auf Kinder auch von beiden Elternteilen erfolgen kann. Bei X-chromosomal dominanten Erbgängen ist entscheidend, ob das XChromosom der väterlichen oder der mütterlichen Seite betroffen ist. Wenn die Mutation auf dem X-Chromosom der Mutter liegt, besteht sowohl für männliche, als auch für weibliche Kinder eine Wahrscheinlichkeit von 50 %, die Mutation zu erben und damit auch an ihr zu erkranken, da die Mutter immer eines der X-Chromosomen weitergibt, entweder das erkrankte oder heterozygote Gen besteht dann aus einem gesunden und einem mutierten Allel. Der Konduktor kann den Gendefekt vererben, obwohl er selbst die betroffene Erkrankung nicht entwickelt. 77  Das Kind erhält von dem gesunden Elternteil ein gesundes Allel und von dem erkrankten Elternteil entweder ebenfalls ein gesundes Allel oder mit 50 % Wahrscheinlichkeit ein erkranktes Allel, so dass das Kind selbst in diesem Fall nicht erkranken kann, jedoch selbst Konduktor der Erbkrankheit ist. 78  Das Kind erhält zu 25 % zwei gesunde Allele und ist gesund, zu 50 % je ein erkranktes vom Vater und ein gesundes Allel von der Mutter bzw. umgekehrt, und ist dann selbst Konduktor, und zu 25 % zwei erkrankte Allele. Da es sich um einen rezessiven Erbgang handelt, ist das Kind nur erkrankt, wenn es je ein erkranktes Allel von beiden Elternteilen erbt. 79  Mukoviszidose, auch zystische Fibrose genannt, ist eine unheilbare Stoffwechselerkrankung, die aufgrund eines Defekts im CFTR-Gen zu einer zunehmenden Verschleimung der inneren Organe führt. Die Lebenserwartung konnte in den letzten Jahren deutlich gesteigert werden und beträgt im Durchschnitt 35 Jahre, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S.  684 f. 80  Auf dem Y-Chromosom befinden sich circa 300 Gene, wohingegen auf dem X-Chromosom ungefähr 1300 Gene angesiedelt sind, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 813.

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Teil 2: Naturwissenschaftliche Grundlagen

das gesunde.81 Da es sich um einen dominanten Erbgang handelt, führt die Vererbung der Mutation auch zur Erkrankung im Phänotyp. Wenn hingegen das X-Chromosom des Vaters von der Mutation betroffen ist, so sind die männlichen Kinder immer gesund, da sie das Y-Chromosom vom Vater erhalten und das gesunde X-Chromosom der Mutter bekommen können. Anders ist dies nur, wenn die Mutter ebenfalls ein mutiertes X-Chromosom hat. Die weiblichen Nachkommen, die vom Vater das mutierte X-Chromosom erben, sind auch erkrankt, da es sich um einen dominanten Erbgang handelt. Daraus kann geschlossen werden, dass für Mädchen eine höhere Wahrscheinlichkeit besteht, an einer X-chromosomalen Erbkrankheit zu leiden,82 allerdings sind hier die Verlaufsformen oft weniger gravierend. Bei X-chromosomal-dominanten Erbkrankheiten wirkt das Allel beim Mann wegen des Fehlens des ausgleichenden zweiten X-Chromosoms oft als Letalfaktor.83 Beim X-chromosomal rezessiven Erbgang muss ebenso unterschieden werden, ob das X-Chromosom der väterlichen oder der mütterlichen Seite betroffen ist. Wenn das X-Chromosom der Mutter von der jeweiligen Mutation betroffen ist, besteht für die Weitergabe des Merkmals sowohl an Mädchen als auch an Jungen eine Wahrscheinlichkeit von 50 %. Die Mädchen sind, wenn sie das Merkmal von der Mutter geerbt haben, Konduktorinnen der Krankheit, da die Krankheit aufgrund des zweiten X-Chromosoms, das sie vom Vater erhalten haben, ausgeglichen werden kann. Jungen, die von der Mutter ein von der Mutation betroffenes X-Chromosom geerbt haben, leiden immer an der betroffenen Krankheit, da sie kein zweites X-Chromosom haben. Wenn das X-Chromosom des Vaters Merkmalsträger der jeweiligen Mutation ist, werden seine Söhne nicht erkranken, da sie von ihm in jedem Fall das gesunde Y-Chromosom erhalten. Seine Töchter sind zu 100 % Konduktorinnen des jeweiligen Merkmals.84 Sowohl die Rot-Grün-Blindheit85 als auch die in § 3 ESchG ausdrücklich erwähnte Muskeldystrophie vom Typ Duchenne86 sind Beispiele für Xchromosomale Erbkrankheiten. 81  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 20; von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 44. 82  von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 45. 83  Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 1210. 84  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 20; von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 45. 85  Bei der Rot-Grün-Blindheit können die Betroffenen die Farben Rot und Grün durch eine Veränderung der Aminosäuresequenz in den Sehpigment-Proteinen der Zapfen der Netzhaut schlecht unterscheiden, siehe ausführlich zur molekularen und klinischen Ophthalmogenetik, http://www.aerzteblatt.de/pdf/98/51/a3445.pdf (zuletzt aufgerufen am 13.01.2019). 86  Zur Muskeldystrophie vom Typ Duchenne siehe bereits oben, Teil 2 § 3 B.



§ 5  Epigenetik und X-Chromosom-Inaktivierung47

Die Berechnung der eben dargestellten Wahrscheinlichkeiten geht von der Grundlage aus, dass nur ein Elternteil von der Chromosomenmutation betroffen ist. Gerade in Familien mit verwandtschaftlichen Beziehungen der Elternteile zueinander erhöhen sich diese Wahrscheinlichkeiten um ein Vielfaches, da in diesem Fall die Wahrscheinlichkeit höher ist, dass beide Elternteile von derselben Mutation betroffen sind. Die Darstellung der Wahrscheinlichkeiten für die Weitergabe von Erbkrankheiten ist unerlässlich insbesondere auch für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit präimplantationsdiagnostischer Maßnahmen.87

§ 5  Epigenetik und X-Chromosom-Inaktivierung Die Wahrscheinlichkeit, mit der Vererbungsprozesse berechnet werden, kann durch epigenetische Vorgänge beeinflusst werden. Epigenetik befasst sich mit der Frage, welche Faktoren die Aktivität eines Gens festlegen. Es soll in diesem Zusammenhang kurz auf die Frage der X-Chromosom-Inaktivierung eingegangen werden. Da nur weibliche Individuen zwei X-Chromosomen haben, wird in der Regel ein X-Chromosom in der weiblichen Zelle inaktiviert. Um welches der beiden X-Chromosomen es sich hierbei handelt, wird nach derzeitigem wissenschaftlichem Erkenntnisstand in der frühembryonalen Entwicklung im Blastozystenstadium entschieden. Die weitere Zellbildung erfolgt dann analog zu diesem Muster. Dies ist bedeutsam für die Wahrscheinlichkeit an einer X-chromosomal vererbbaren Erbkrankheit zu leiden. Es besteht damit die Möglichkeit, dass eine Frau eine X-chromosomal vererbbare Krankheit geerbt hat, jedoch an der betroffenen Krankheit nicht erkrankt, da das entsprechende X-Chromosom inaktiviert ist. Dennoch bleibt die Frau Trägerin der jeweiligen Krankheit und kann diese auch an ihre Nachkommen weitervererben. Bei X-chromosomal rezessiv vererbbaren Krankheiten kann in Bezug auf die X-Chromosom-Inaktivierung nicht ausgeschlossen werden, dass das X-Chromosom bei der betreffenden Frau inaktiviert ist.88 Aus diesem Grund stellt in Bezug auf X-chromosomal vererbbare Krankheiten die X-Chromosom-Inaktivierung eine Abweichung von den Regeln der Vererbung nach Mendel dar. Ob dies Auswirkungen bezüglich der Rechtmäßigkeit der Durchführung präimplantationsdiagnostischer Maßnahmen haben kann, wird im Rahmen der rechtlichen Ausführungen zu erörtern sein. 87  Es wird im weiteren Verlauf der Arbeit bei der Beurteilung der strafrechtlichen Risiken eines Mediziners im Rahmen von Pränatal- und Präimplantationsdiagnostik auf die Berechnung eben dieser Wahrscheinlichkeiten einzugehen sein, § 3a Abs. 2 ESchG erwähnt dies ausdrücklich. 88  von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 45, 46.

Teil 3

Präimplantationsdiagnostik § 1  Naturwissenschaftliche und medizinische Grundlagen der embryonalen Entwicklung Nachfolgend werden zunächst die naturwissenschaftlichen und medizinischen Bedingungen der embryonalen Entwicklung dargestellt. Auch in den Gesetzesbegründungen bezieht sich der Gesetzgeber immer wieder auf die Embryonalentwicklung. Es ist hierbei zu untersuchen, ob den unterschiedlichen Entwicklungsstadien des Embryos und der daraus resultierenden Schutzwürdigkeit des Embryos im Gesetz hinreichend Rechnung getragen wurde. Die Embryonalentwicklung des Menschen beginnt 20–22 Stunden, nachdem das Spermium in die Eizelle eingedrungen ist. Unmittelbar nach dem Eindringen des Spermiums enthält die Eizelle zwei (Vor-)Zellkerne, die jeweils nur das halbe Erbgut, das so genannte haploide Genom, enthalten. Diese beiden Zellkerne werden als männlicher und weiblicher Pronukleus bezeichnet. Das vollständige, diploide Genom des Menschen, das heißt seine Erbinformation, liegt zu diesem Zeitpunkt noch nicht vor.1 Die Vorkerne lösen 16–18 Stunden nach dem Eindringen des Spermiums in die Eizelle ihre Kernmembran auf. Nach insgesamt 20–22 Stunden haben die Chromosomen der Vorkerne, die das Erbgut enthalten, paarweise zusammengefunden. Sie bilden dann einen neuen Zellkern mit eigener Kernmembran aus. Das vollständige diploide menschliche Genom, das die unverkennbaren erblichen Eigenschaften des sich entwickelnden menschlichen Individuums enthält, ist hiermit entstanden. Das Entwicklungsstadium der Eizelle wird in diesem Zustand als Zygote bezeichnet. Die Zygote ist totipotent. Dies bedeutet, dass die Zygote die Fähigkeit hat, sich zu einem vollständigen, eigenständigen menschlichen Organismus zu entwickeln.2 Dies wird in der weiteren rechtlichen Darstellung der PID von Bedeutung sein, da zu 1  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 8. 2  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 8.



§ 1  Grundlagen der embryonalen Entwicklung49

untersuchen ist, ob die Differenzierung der verschiedenen Zellstadien auch für die Strafbarkeit der PID zu berücksichtigen ist. Um sodann in einem nächsten Schritt die erste Zellteilung der Zygote vorzubereiten, erfolgt zunächst die Verdopplung der Erbsubstanz. Mit eben dieser ersten Zellteilung entstehen zwei Tochterzellen. Die erste Zellteilung ist in Regel 24 Stunden nach dem Eindringen des Spermiums in die Eizelle abgeschlossen. Die hieraus entstandenen beiden Tochterzellen teilen sich wiederum durch Mitose, so dass dann vier Zellen, so genannte Blastomeren, entstanden sind.3 Bei der Kernteilung durch Mitose werden die Chromosomen so aufgeteilt, dass beide Tochterzellen von jedem Chromosom ein Schwesterchromatid enthalten. Beide Zellkerne beinhalten also eine Kopie des Erbgutes der Mutterzelle. Dies wird dann als 4-ZellStadium bezeichnet. Die Blastomeren werden von einer nicht-zellulären Hülle zusammengehalten, der „Zona pellucida“. Es wurden wissenschaftliche Experimente bezüglich der Potenz der Blastomeren durchgeführt. Hierfür wurde ein Blastomer aus dem 4-Zeller entnommen. In den entsprechenden Untersuchungen der Entwicklungsforschung wurde festgestellt, dass der Blastomer ebenso wie die Zygote totipotent ist, das heißt die Entwicklungsmöglichkeit zu einem vollständigen menschlichen Organismus hat.4 Nach einer weiteren Zellteilung entsteht der so genannte 8-Zeller. Hierzu haben wissenschaftliche Untersuchungen ergeben, dass die Totipotenz im Vergleich zum 4-Zell-Stadium bereits signifikant abgenommen hat. Experimente mit verschiedenen Säugtieren haben gezeigt, dass nur noch ein oder zwei der Blastomeren totipotent sind.5 Nach einem weiteren Zellteilungszyklus ist die Totipotenz der Blastomeren dann vollständig beendet, so dass die einzelnen Zellen jedes Stadiums nach der 8-Zellteilung nur noch pluripotente Zellen sind.6 Im Gegensatz zur totipotenten Zelle kann eine pluripotente Zelle nur in Verbindung mit anderen Zellen alle Zell- und Gewebetypen ausbilden. Das bedeutet, dass allein aus einer pluripotenten Zelle gerade kein lebensfähiges Individuum mehr entstehen kann. Sie kann sich aber noch zu jedem Zelltyp entwickeln, da sie noch auf keinen bestimmten Gewebetyp festgelegt ist. 3  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 8. 4  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 8. 5  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 8. 6  Vgl. Geber, Selmo/Winston, Robert/Handyside, Alan: Proliferation of blastomeres from biospied cleavage stage human embryos in vitro: an alternative to blastocyst biopsy for preimplantation diagnosis. Hum. Reprod. 1995, 10 (6): 1492–1496; Beier, Henning: Definition und Grenze der Totipotenz. Aspekte für die Präimplantationsdiagnostik: Reproduktionsmedizin 1998, 14: 41–53.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Das Missbrauchspotential im Rahmen der medizinischen Möglichkeiten ist jedoch bei pluripotenten Zellen im Vergleich zu totipotenten Zellen aufgrund der eingeschränkten Entwicklungsmöglichkeiten der Zellen viel geringer. Ab der fünften Zellteilung bilden die außenliegenden Blastomeren zelluläre Haftstrukturen aus, die die Interzellularräume, das heißt die Räume, die zwischen den jeweiligen Zellen liegen, dicht verschließen. Unter dem Mikroskop wirkt das Entwicklungsstadium dann schon viel kompakter und wird deshalb als „Compaction-Stadium“ bezeichnet.7 Die außenliegenden Zellen bilden damit das erste embryonale Gewebe, das so genannte Epithel. Das Epithel führt zu einer Flüssigkeitsansammlung im Inneren, so dass eine mit Flüssigkeit gefüllte Hohlkugel entsteht, das Morulastadium. Es finden nun immer weitere Zellteilungen statt, so dass nach etwa vier Tagen 40–80 Zellen entstanden sind. Damit ist das Entwicklungsstadium der Blastozyste gegeben. Zudem besteht eine Zellschicht aus ausgelagerten Zellen, die als Ernährungszellen fungieren. In ihrer Gesamtheit werden sie Trophoblast, das heißt Ernährungsgewebe, genannt. Im Inneren des Trophoblasten liegt eine Anhäufung von mehreren Zellen, die als Embryoblast bezeichnet wird. Die Embryoblastzellen bilden dann den eigentlichen Embryo. Das Ernährungsgewebe bildet die Basis für den fetalen Teil der Plazenta, den späteren Mutterkuchen.8 Genauso wie bei der natürlichen Befruchtung entwickelt sich die Blastozyste auch bei der In-vitro Fertilisationstherapie, in deren Rahmen eine PID durchgeführt werden kann, nach dem Transfer in der Gebärmutter der Frau weiter. Daraufhin schlüpft die Blastozyste aus der Zona pellucida und heftet sich an. Sodann erfolgt die Implantation der Blastozyste in die Gebärmutterschleimhaut, das Endometrium, der Frau. Es handelt sich hierbei um die Einnistung, in der Medizin Nidation9 genannt. Der wissenschaftlich äußerst komplexe Vorgang der Nidation und auch die weitere Embryonalentwicklung sind nur aufgrund der engen Verbindung mit dem mütterlichen Organismus möglich. Die weitere Embryonalentwicklung von der Implantation10 bis zur Geburt findet in völliger Abhängigkeit vom Organismus der Mutter statt.11 Die sich nach der Nidation ergebenden Stadien der Embryonalentwicklung spielen jedoch für die rechtlichen Voraussetzungen der PID keine Rolle mehr, da die 7  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 9. 8  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 9. 9  Nidation = Einnistung (nidus lat.: das Nest). 10  Implantation = Einpflanzung (plantatus lat.: gepflanzt). 11  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 9.



§ 2  Durchführung der PID51

PID zu diesem Zeitpunkt bereits stattgefunden hat. Aus diesem Grund wird hier auf die ausführliche Darstellung der weiteren Entwicklung verzichtet.

§ 2  Durchführung der PID Weiterhin ist darzustellen, wie die Zellentnahme im Rahmen der PID vorgenommen wird und welche Anforderungen das ESchG diesbezüglich aufstellt. Ebenso wird auch auf die Zelluntersuchung der gewonnenen Zellen nach der Zellentnahme einzugehen sein, da dies die eigentliche Diagnostik darstellt, die im Rahmen von § 3a Abs. 1 ESchG strafrechtlich relevant ist.

A. Zellentnahme während der Embryonalentwicklung in vitro Es stehen aufgrund des medizinischen Fortschritts inzwischen Zellentnahmeverfahren während der Embryonalentwicklung zur Verfügung, die den Anforderungen des ESchG genügen. I. Blastomerengewinnung Die PID beginnt mit der Entnahme mindestens einer Zelle aus dem zu untersuchenden Embryo. Dieses Verfahren wird, wie jede Gewebeentnahme in der Medizin, als Biopsie bezeichnet. Im Ausland12 wird die PID zum Teil im oder vor dem 8-Zell-Stadium durchgeführt. Dies wird dann als frühe PID bezeichnet. Ein solches Vorgehen ist jedoch nach dem heutigen medizinischen Kenntnisstand nicht mehr erforderlich. Es kann eine Zellentnahme auch nach dem 4. Tag nach der Befruchtung, das heißt, wenn die Blastomeren nicht mehr totipotent sind, erfolgen. Dies findet dann noch vor der Kompaktierung der Morula statt.13 Denn durch die Kompaktierung könnte eine spätere Zellentnahme aus der Morula die Beschädigung nicht entnommener Zellen zur Folge haben.14 Daraus ergibt sich, dass die Biopsie am vierten Tag nach der Befruchtung nach dem heutigen medizinischen Kenntnisstand, vorausgesetzt, dass die Zellentnahme sachgemäß durchgeführt wird, ohne ein erhöhtes Risiko der Schädigung des Embryos und ohne Gefährdung der späteren Nidation in der Gebärmutter erfolgen kann.15 12  Zu

den Regelungen in verschiedenen Staaten Europas siehe Teil 3, § 7. oben Teil 3 § 1. 14  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 14. 15  Vgl. Harper, J. C./Coonen, E./De Rycke, M./Harton, G./Moutou, C./Pehlivan, T./ Traeger-Synodinos, J./Van Rij, M. C./Goossens, V.: ESHRE PGD Consortium data 13  Siehe

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

II. Trophoblastbiopsie Eine weitere Möglichkeit zur Zellentnahme im Rahmen der PID stellt die Zellentnahme von Trophoblasten im Blastozystenstadium dar. Dies wird als Trophoblastbiopsie bezeichnet. Diese Methode ist jedoch erst bei einer beschränkten Zahl von Embryonen angewendet worden, da sie relativ neu ist. Den aktuellen medizinischen Kenntnissen zufolge, können bei einem in vitro gezeugten Embryo einzelne oder mehrere Trophoblasten, das heißt Ernährungszellen entfernt und anschließend genetisch untersucht werden. Dies soll ohne ein erhöhtes Risiko für den Embryo möglich sein.16 Auch seine Nidationschancen sollen nicht verringert sein.17 Der Embryo selbst wird hierfür nicht berührt. Zur Durchführung der Trophoblastbiopsie wird in der Zona pellucida ein winziger Einschnitt vorgenommen, so dass einige Trophoblastenzellen hervorkommen. Dies entspricht in etwa dem soeben ­ beschriebenen18 natürlichen Prozess, den die Blastozyste durchläuft. Die geschlüpften Trophoblastenzellen sind für den Mediziner eindeutig zu identifizieren und ihre Entnahme schädigt die Blastozyste und vor allem den Embryoblasten nicht. Die entnommenen Zellen können dann genetisch untersucht werden. Die anwendbaren Methoden der Zelluntersuchung sowie die untersuchbaren Krankheiten im Rahmen der PID werden in weiteren Schritten der vorliegenden Arbeit ebenso dargestellt, wie auch die nicht anwendbaren Methoden und die Krankheiten, die mit der PID nicht verifiziert werden können.19 Der Vorteil der Trophoblastbiopsie ist, dass in der Regel mehrere Trophoblastenzellen einer Blastozyste gewonnen werden können. Dies bedeutet, dass der mögliche Befund gegebenenfalls durch Mehrfachanalysen abgesichert werden kann. Auf diese Art und Weise kann das Risiko einer Fehldiagnose deutlich reduziert werden. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG darf die PID in Form der Trophoblastbiopsie nur zur Anwendung kommen, wenn vorgesehen ist, dass der Embryo nach Durchführung der genetischen Diagnostik im selben Zyklus in die Frau transferiert wird. Denn es dürfen nicht mehr Eizellen einer Frau befruchtet werden, als ihr innerhalb eines Zyklus übertragen werden sollen. Dies ist jedoch in vielen Fällen aufgrund des heutigen Standes collection X: cycles from January to December 2007 with pregnancy follow-up to October 2008. Hum Reprod 2010, 25 (11): 2685–2707. 16  So Gardner, R. L./Edwards, R. G.: Control of sex ratio at full term in the rabbit by transfering sexed blastocysts, Nature 1968, 218: 346–348. 17  So Dokras, A./Sargent, I. L./Ross, C./Gardner, R. L./Barlow, D. H.: Trophectoderm biopsy in human blastocysts Hum Reprod. 1990, 5: 821–825. 18  Siehe oben Teil 3 § 1. 19  Siehe hierzu Teil 3 § 2 C.



§ 2  Durchführung der PID53

der Wissenschaft noch nicht möglich.20 Allerdings finden die Entnahme und die genetische Untersuchung der Trophoblastzellen im Gegensatz zur Blastomeruntersuchung erst ab dem fünften beziehungsweise sechsten Tag nach der Befruchtung statt. Da die Untersuchung selbst noch weitere circa 24–30 Stunden beansprucht, würde hiermit regelmäßig das Erfordernis der Übertragung des Embryos im selben Zyklus der Frau überschritten werden. Wenn der Embryo erst in einem späteren Zyklus der Frau übertragen wird, ist es erforderlich, dass er vorübergehend kryokonserviert wird.21 Dies bedeutet, dass der Embryo mit flüssigem Stickstoff eingefroren wird, so dass er nahezu unbegrenzt aufbewahrt werden kann und seine Lebensfähigkeit trotzdem erhalten bleibt. Nach dem heutigen Kenntnisstand der Wissenschaft ist nicht mehr davon auszugehen, dass durch die Kryokonservierung der Embryo erhöhten Risiken ausgesetzt ist.22 Aufgrund der Dauer der Entnahme und der genetischen Untersuchung würde eine Trophoblastbiopsie, soweit die Übertragung nicht im selben Zyklus der Frau stattfindet, einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG bedeuten. Da jedoch im Hinblick auf den voranschreitenden medizinischen und technischen Fortschritt davon auszugehen ist, dass die genetische Untersuchung immer schneller durchgeführt werden kann, kann die Verlagerung des Embryonentransfers in einen anderen Zyklus der Frau vermieden werden. Damit würde auch die Trophoblastbiopsie den Anforderungen des ESchG entsprechen.

B. Die Zelluntersuchung nach der Zellbiopsie Im Rahmen der Arbeit ist auch auf die anwendbaren Methoden der Zelluntersuchung nach der Entnahme der jeweiligen Zellen und die untersuchbaren Krankheitskonstellationen einzugehen. Denn die genetische Untersuchung selbst stellt die möglicherweise tatbestandliche Handlung gemäß § 3a Abs. 1 ESchG dar.

20  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 15. 21  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 15. 22  Rama Raju, G.  A./Haranath, G. B./Krishna, K. M./Prakash, G. J./Madan, K. (2005): Vitrification of human 8-cell embryos, a modified Protocol for better pregnancy rates. RBM online 11(4): 434–437 http://krishnaivf.com/drramaraju.com/ downloads/9.pdf (zuletzt aufgerufen am 03.02.2019).

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

C. Anwendbare Methode der Untersuchung der Zellen und untersuchbare Krankheiten Maßgeblich für die Zelluntersuchung ist die genetische Diagnostik. Anlässlich der genetischen Diagnostik kann jeweils nur die genetische Konstellation untersucht werden, die mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Krankheit führt. Dies kann sowohl eine monogene Erbkrankheit sein, das heißt eine Krankheit, die nur ein Gen betrifft, oder auch eine erblich bedingte Chromosomenstörung. Beide Konstellationen haben gemeinsam, dass die Erkrankung monokausal, das heißt von einer Ursache ausgehend, bedingt ist. Es muss dem Elternpaar ein hohes Risiko der Erkrankung des eigenen Kindes bekannt sein.23 Dies kann der Fall sein, wenn ein Elternteil selbst betroffen ist. Es kann sich dann um einen X-chromosomal rezessiven Erbgang handeln. Beim X-chromosomal rezessiven Erbgang sind Frauen immer nur Überträgerinnen der Krankheit, so dass sie das erkrankte Gen weitergeben können, ohne dass sie selbst an der jeweiligen Krankheit erkrankt sind. Männer, die das erkrankte Gen auf dem X-Chromosom tragen, leiden jedoch an der Krankheit. Frauen erkranken nur, wenn sie homozygote Genträger sind, das heißt, dass das Erbgut einer Zelle zwei identische Allele aufweisen muss. Dies ist bei der in § 3 ESchG genannten Muskeldystrophie vom Typ Duchenne der Fall und beispielsweise auch bei der Rot-Grün-Blindheit. Ein hohes Erkrankungsrisiko für eine bestimmte Erbkrankheit kann den Eltern auch dann bekannt sein, wenn die Eltern wissen, dass sie bezüglich einer bestimmten Erbkrankheit heterozygot veranlagt sind.24 Dies bedeutet, dass das Erbgut einer Zelle zwei verschiedene Allele aufweist. Dies ist der Fall, wenn Frauen wissen, dass sie, Konduktorinnen einer Erbkrankheit sind. Oft ist dieses Wissen vorhanden, wenn in der Familie bereits Fälle der entsprechenden Erbkrankheit aufgetreten sind und dann bei der Frau eine genetische Untersuchung durchgeführt worden ist. Möglicherweise hat die Familie, die eine PID durchführen lassen möchte, jedoch auch bereits ein erkranktes Kind. Alternativ kann die Erkrankung auch bei einer humangenetischen Untersuchung des Paares festgestellt worden sein.

D. Zahl der zu untersuchenden Embryonen Maßgeblich ist auch die Frage, wie viele Embryonen überhaupt genetisch untersucht werden dürfen. Auf die rechtlichen Grundlagen und die Anwend23  Ad-hoc Zulassung in 24  Ad-hoc Zulassung in

Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Deutschland, S. 15. Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Deutschland, S. 16.



§ 2  Durchführung der PID55

barkeit der so genannten Dreier-Regel wird noch ausführlich an anderer Stelle einzugehen sein.25 Mit der Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 5 ESchG wollte der Gesetzgeber verhindern, dass überzählige Embryonen entstehen. Wenn man davon ausgeht, dass innerhalb eines Zyklus nicht mehr als drei Eizellen befruchtet werden dürfen, würden auch für die PID im Rahmen eines Zyklus nur drei Embryonen zur Verfügung stehen. Da in vielen europäischen Ländern zur Durchführung der PID wesentlich mehr Embryonen erzeugt werden dürfen und nur selten mehr als drei Embryonen vorhanden sind, die nicht von der in Frage stehenden Krankheit betroffen sind,26 würde die Anwendung der Dreier-Regel bei der PID zu Folge haben, dass die Wahrscheinlichkeit, innerhalb eines Zyklus im Rahmen der PID einen nicht erkrankten Embryo zu finden, im europäischen Vergleich niedrig wäre. Aus Sicht der Eltern, die die PID durchführen, wäre es vorzugswürdig, wenn der Mediziner so viele Embryonen erzeugen könnte, dass höchstens drei nicht von der Krankheit betroffene Embryonen verbleiben.

E. Nicht anwendbare Methoden der Zelluntersuchung und nicht untersuchbare Krankheiten Im Gegensatz zu den erläuterten monokausalen Erbkrankheiten ist eine Untersuchung von multifaktoriellen Erbkrankheiten mit der PID nicht möglich. Multifaktorielle Krankheiten beruhen zwar zumeist auf einer genetischen Disposition, sind jedoch auch von äußeren Faktoren, wie Umwelteinflüssen, den Lebensumständen oder gar der Ernährung abhängig. Beispiele hierfür können Krankheiten wie Diabetes mellitus, Allergien oder Hypertonus sein.27 Auch die erbliche Disposition selbst kann hier auf dem gleichzeitigen Vorliegen mehrerer genetischer Faktoren beruhen. Es ist nach dem jetzigen Stand der Wissenschaft nicht möglich, durch die PID einen Embryo auf die Veranlagung zu einer multifaktoriellen Erbkrankheit zu untersuchen. Es müssten äußerst viele Embryonen untersucht werden, um die Embryonen zu finden, die keine genetische Disposition aufweisen. Der Grund hierfür ist in der Kombinatorik der genetischen Anlagen zu suchen.28 25  Vgl.

Teil 3 § 9 D. führte für die ESHRE vor dem Deutschen Ethikrat Berlin einen Anteil von 4 % an, Öffentliche Anhörung des Deutschen Ethikrates Berlin, 17.12.2010. 27  Vgl. hierzu Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 16. Hypertonus (altgriechisch: Spannung) meint hier die arterielle Hypertonie, das heißt Bluthochdruck im arteriellen Blutkreislauf. 28  Vgl. Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 16. 26  L. Gianaroli

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

F. Polkörperdiagnostik Es besteht neben der PID, bei der die embryonalen Zellen auf Krankheiten untersucht werden, und der PND, bei der der Embryo bzw. der Fötus untersucht werden, die Möglichkeit, die Polkörper, die während der Reifung der Eizellen entstehen, zu untersuchen. Vorliegend soll die Polkörperdiagnostik nur im Rahmen eines kurzen Exkurses dargestellt werden, um einen vollständigen Überblick über die medizinischen Möglichkeiten zu geben. Teilweise wird die Polkörperdiagnostik neben der Blastomerenbiopsie und der Blastozystenbiopsie als Teil  der PID angesehen.29 Andere Autoren sehen die Polkörperdiagnostik als eigenständigen Teilbereich der vorgeburtlichen Diagnostik und zeitlich als erste Methode, die im Rahmen der künstlichen Befruchtung noch vor der PID durchgeführt wird.30 Da im Rahmen der Polkörperdiagnostik nur der mütterliche Chromosomensatz erfasst wird und somit nur indirekte Rückschlüsse auf die genetische Disposition der Mutter erfasst werden, ist dieser Ansicht zuzustimmen. Der erste Polkörper entsteht kurz vor dem Eisprung und enthält einen haploiden Chromosomensatz der Mutter, wohingegen der andere Chromosomensatz in der Eizelle verbleibt. Folglich bietet die Untersuchung des Polkörpers Rückschlüsse auch auf bisher aufgetretene Fehler bei der Chromosomenverteilung.31 Ein zweiter Polkörper wird ausgestoßen, nachdem das Spermium in die Eizelle eingedrungen ist, so dass das Risiko einer Einzelzelldiagnose, wenn nur der erste Polkörper untersucht würde, ausgeschlossen werden kann. Aus diesem Grund soll die Entnahme der beiden Polkörper, wenn möglich, zum gleichen Zeitpunkt durchgeführt werden.32 Schwierig ist es, bei diesem Verfahren, die Polkörper zu entnehmen, ohne die Eizelle selbst zu schädigen. Der Nationale Ethikrat hält fest, dass das ESchG die Möglichkeit, die Polkörperdiagnostik anzuwenden, zeitlich begrenzt, da väterliches und mütterliches Erbmaterial nach Entstehen des zweiten Polkörpers nur für einen kurzen Zeitabschnitt getrennt voneinander vorliegen.33 Chromosomale Veränderungen, die nach der Polkörperbildung neu in Erscheinung treten, können mit der Polkörperdiagnostik nicht erfasst werden, diese machen jedoch nur einen Anteil von weniger als fünf Prozent aus. Zu29  So

Rubeis, in: Steger, Florian/Joerden, Jan C./Kaniowski, Andrzej, S. 100. Joerden/Uhlig, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 94. 31  Vgl. Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 29. 32  Vgl. Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 29. 33  Vgl. Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 29 f.; Hans H. van der Ven: Öffentliche Expertenanhörungen vor dem Nationalen Ethikrat am 08.10.2002. 30  Vgl.



§ 2  Durchführung der PID57

dem können nur Aussagen über das Erbmaterial der Mutter getroffen werden, die genetische Information des Vaters ist von der Polkörperdiagnostik nicht erfasst, so dass diesbezügliche Chromosomenveränderungen nicht beurteilt werden können.34 Die Polkörperdiagnostik stellt daher nur in bestimmten Fällen eine alternative Untersuchungsmethode zur PID dar. Zudem müssen bei X-chromosomalen Erbkrankheiten oder bei autosomal-rezessiv vererbbaren Krankheiten auch solche Eizellen verworfen werden, die selbst nicht zu einem erkrankten Kind führen würden, da das Erbmaterial des Vaters nicht beurteilt werden kann und es möglicherweise ein X-Chromosom oder die krankheitsauslösende Mutation in sich trägt. Ein Kind könnte dann ebenfalls die entsprechende Erbkrankheit in sich tragen.35 Die Entnahme der Polkörper kann bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt, vor Auflösung der Vorkernmembranen, das heißt vor der Kernverschmelzung, vorgenommen werden. Es handelt sich hierbei nach der Definition des ESchG noch nicht um einen Embryo.36 § 8 Abs. 1 ESchG normiert, dass als Embryo die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung anzusehen ist. Aus diesem Grund wird es nicht, und dies war schon vor Erlass des § 3a ESchG der Fall, als Verstoß gegen das ESchG angesehen, wenn die Polkörper genetisch untersucht werden und Eizellen und das Vorkernstadium auf Grundlage des Ergebnisses dieser genetischen Untersuchung verworfen werden.37 Bereits zum Zeitpunkt der Stellungnahme des Nationalen Ethikrates zu Polkörperdiagnostik im Jahr 2004 hat dieser (erneut) 34  Vgl. Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 30. 35  Vgl. Polkörperdiagnostik, Stellungnahme des Nationalen Ethikrates, S. 3 mit dem Hinweis darauf, dass die Polkörperdiagnostik als Notlösung für Paare anzusehen sei, die eine PID durchführen würden, wenn diese Technik in Deutschland zugelassen ist, was zum Zeitpunkt der Stellungnahme des Nationalen Ethikrates noch nicht der Fall war. International wurde die Polkörperdiagnostik nur an wenigen Zentren durchgeführt und zumeist mit einer PID kombiniert. 36  Aus diesem Grund wurde und wird die Polkörperdiagnostik vor allem deshalb genutzt, weil das EschG noch nicht anwendbar ist und daher die Verwerfung einer Eizelle mit chromosomalen Fehlern ohne weitreichende rechtliche Einschränkungen erfolgen kann. Genetische Fehlbildungen, die erst während der Schwangerschaft entstehen, können nicht festgestellt werden, vgl. Joerden/Uhlig, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S.  94 f. 37  Vgl. Polkörperdiagnostik, Stellungnahme des Nationalen Ethikrates, S. 1. Vor der Entscheidung des BGH zur PID vom 06.07.2010 – 5 StR 386/09 wurde teilweise vertreten, dass ein Verbot der PID bereits aus § 1 Abs. 1 S. 2 ESchG zu entnehmen sei, so dass bestraft wird, wer „es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt.“ Die Ansicht, dass daraus auch ein Verbot für die Polkörperdiagnostik abgeleitet werden könne, da sich § 1 Abs. 2 EschG auch bereits auf das Eindringen des Spermiums in die Eizelle bezieht, kann nicht mehr vertreten werden.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

dem Gesetzgeber empfohlen, die Fortpflanzungsmedizin in einem einheitlichen Fortpflanzungsmedizingesetz zu regeln.38 Es handelt sich bei der Polkörperdiagnostik somit um eine Präfertilisationsdiagnostik. Es wird hierbei nicht der Embryo untersucht, so dass das ESchG nicht anwendbar ist. Da in diesem Zusammenhang nur das weibliche Erbgut vor der Kernverschmelzung untersucht wird, kann keine Aussage über mögliche Erbkrankheiten des Vaters getroffen werden. Aus diesem Grund können diverse Erbkrankheiten, die im Rahmen der PID erkannt werden, mit der Polkörperdiagnostik nicht erfasst werden.39 Die Polkörperdiagnostik kann daher die PID nicht ersetzen.40 Außerdem werden, im Gegensatz zur PID, bei der untersucht werden kann, ob der Embryo die Krankheit wirklich aufweist, bei der Polkörperdiagnostik Eizellen verworfen, die Xchromosomal oder autosomal rezessive Erbkrankheiten aufweisen, obwohl die Chance auf ein gesundes Kind bestanden hätte.41 Dies kann der Fall sein, weil die Anlage zur Krankheit bei rezessiven Erkrankungen möglicherweise durch die nicht von der Krankheit betroffenen Erbanlagen des Vaters ausgeglichen werden kann.

§ 3  Empirische Befunde zur PID Da die Regelung des § 3a ESchG erst am 21.11.2011 in Kraft getreten ist, gibt es noch keine aussagekräftigen Statistiken zur PID in Deutschland. Aus diesem Grund werden hier die Daten des Konsortiums für Präimplantationsdiagnostik der European Society of Human Reproduktion and Embryology („ESHRE“) herangezogen, die weltweit Daten zur PID seit Januar 1997 berücksichtigt.42 Aus diesem Bericht gehen nicht nur die Zahl der Behandlungszyklen mit PID hervor, sondern auch die Wahrscheinlichkeit, dass bei Anwendung der PID eine Schwangerschaft erreicht wird, sowie die Anzahl der geborenen Kinder bis Oktober 2007.43 An der Datenerhebung des ESHRE 38  Siehe

Polkörperdiagnostik, Stellungnahme des Nationalen Ethikrates, S. 4. Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 17. 40  So auch der Nationale Ethikrat, Nationaler Ethikrat: Stellungnahme vom 16.06.2004, Berlin 2004. 41  Vgl. Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 17. 42  Harper, J. C./Coonen, E./De Rycke, M./Harton, G./Moutou, C./Pehlivan, T./ Traeger-Synodinos, J./Van Rij, M. C./Goossens, V.: ESHRE PGD Consortium data collection X: cycles from January to December 2007 with pregnancy follow up to Otctober 2008, Hum Reprod. 2010, 25 (11): 2685–2707. 43  Goossens, V./Harton, G./Moutou, C./Traeger-Synodinos, J./Van Rij, M. C./Harper, J. C.: ESHRE PGD Consortium data collection X: cycles from January to De39  Ad-hoc



§ 4  Risiken einer Fehldiagnose im Rahmen der PID59

haben weltweit 57 Zentren, die die PID durchführen, teilgenommen.44 2006 sind unter 5.858 Zyklen zur Eizellgewinnung 1.876 Zyklen mit anschließender PID durchgeführt worden, woraus 1.437 Schwangerschaften resultierten und 1.206 Kinder geboren worden sind. Dies entspricht einer Schwangerschaftsrate von 21 % durch Eizellgewinnung und 29 % durch Embryonentransfer. Bei 94 % der Embryonen im Rahmen einer Blastomerenbiopsie wurde ein diagnostisches Ergebnis gewonnen, in 61 % wurde ein Embryonentransfer mit einem Embryo angewandt und in 31 % der Fälle kam es zu einer Schwangerschaft durch Embryonentransfer.45 Es ist hervorzuheben, dass ausweislich der Daten der ESHRE weltweit über 600.000 In-vitro-Fertilisationen vorgenommen wurden und dennoch nur in 1.876 Fällen, das heißt in 0,3 % der In-vitro-Fertilisationen, eine PID vorgenommen worden ist. Daraus wird zu Recht der Schluss gezogen, dass die Indikationen für die Anwendung der PID sehr strikt sind; die Leopoldina wies aus diesem Grund in ihrer Ad-hoc Stellungnahme zur PID – noch vor deren Einführung – darauf hin, dass angesichts dieser Zahlen der in Deutschland erwartete Dammbruch nicht eintreten werde.46 In den Jahren 1997 bis 2007 zählt die ESHRE insgesamt 27.630 Zyklen, in denen es zur Durchführung der PID kam, mit 5.135 geborenen Kindern. Von den hierbei festgestellten Indikationen waren 61 % Aneuploidie-Screenings, 15 % erbliche Chromosomen-Translokationen und 21 % monogene Erkrankungen.47

§ 4  Risiken einer Fehldiagnose im Rahmen der PID Wie bei jeder medizinischen Untersuchung ist es auch bei der PID möglich, dass Fehldiagnosen in Form von falsch-negativen oder falsch-positiven Untersuchungsergebnissen auftreten. Beides hat erhebliche Konsequenzen für die betroffene Familie. Bei einem falsch-negativen Ergebnis würde die Frau davon ausgehen, dass der Embryo nicht von der zu untersuchenden cember 2006 with pregnancy follow up to October 2007, Hum Reprod. 2009, 24 (8): 1786–1810. 44  Leopoldina, Ad-hoc Stellungnahme, Präimplantationsdiagnostik (PID) – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 21. 45  Leopoldina, Ad-hoc Stellungnahme, Präimplantationsdiagnostik (PID) – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 21 unter Berufung auf: Devroey P. (Belgien): Öffentliche Anhörung des Deutschen Ethikrates, Berlin, 17.02.2010. 46  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID) – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 21. 47  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 21 unter Berufung auf: Devroey P. (Belgien): Öffentliche Anhörung des Deutschen Ethikrates, Berlin, 17.02.2010.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Erbkrankheit betroffen ist und dann in der Konsequenz dennoch ein erkranktes Kind zur Welt bringen. Bei einem falsch positiven Ergebnis würden die Eltern einen in Wirklichkeit nicht erkrankten Embryo möglicherweise verwerfen. Die genetische Diagnostik im Rahmen der PID wird jedoch mit einer Sicherheit von circa 99 % als äußerst zuverlässig eingestuft.48 In einer Global­ analyse der Ergebnisse der ESHRE-Daten, die allerdings auf freiwilligen Angaben der beteiligten Arbeitsgruppen basiert, wurden in nur 0,67 % der Fälle bei einer durchgeführten PID Fehldiagnosen entdeckt.49 An einem der Behandlungszentren dieser Globalanalyse betrug die Zahl von falsch-negativen Untersuchungsergebnissen bei monogenen Erkrankungen 1 %, bei geschlechtsgebundenen Erkrankungen 0,7 % und bei Störungen der Chromosomenstruktur 0,5 %.50 Ursächlich für die falsch-negativen Untersuchungsergebnisse waren unter anderem die Kontamination entnommener Embryonalzellen durch andere DNA, das Versagen der PCR (Polymerase Chain Reaction) als angewandte Labormethode zur Entschlüsselung der DNA und chromosomale Mosaikbildungen. Diesen Fehlerursachen kann jedoch entgegengewirkt werden, indem nicht nur eine Embryonalzelle genetisch untersucht wird.51

A. Mosaikbildungen Unter den genannten Fehlbildungen soll in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Möglichkeit der Mosaikbildung eingegangen werden. Chromosomale Mosaikbildungen sind spontan auftretende Abweichungen der Chromosomenanzahl. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn ein Chromosom zu viel vorhanden ist, wie bei der Trisomie 21, oder bei Monosomien, bei denen ein Chromosom zu wenig vorhanden ist. Im Rahmen der PID kann dies der medizinischen Fachliteratur zufolge zu Fehlinterpretationen führen,52 die im Falle des Verwerfens eines eigentlich gesunden Embryos 48  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 17. 49  Wilton, L./Thornhill, A./Trager-Synodinos, J./Sermon, K. D./Harper, J. C.: The causes of misdiagnosis and adverse outcome in PGD. Hum Reprod. 2009, 24 (5): 1221–1228. 50  Devroey, P.: Persönliche Mitteilung, Öffentliche Anhörung des Deutschen Ethik­ rates, Berlin, 17.12.2010. 51  Vgl. Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 18. 52  Wilton, L./Thornhill, A./Traeger-Synodinos, J./Sermon, K. D./Harper, J. C.: The causes of misdiagnosis and adverse outcome in PGD. Hum Reprod. 2009, 24 (5): 1221–1228.



§ 4  Risiken einer Fehldiagnose im Rahmen der PID61

erhebliche Folgen haben. Die Mosaikbildung kommt in der frühen Embryonalentwicklung sehr häufig vor. Trotzdem ist ihre Bedeutung im Rahmen der Gendiagnostik nach dem heutigen medizinischen und rechtlichen Stand (der möglicherweise aber gesetzgeberischen Änderungen unterliegen kann) von nicht allzu großer Bedeutung.53 Die Ursachen hierfür werden wie folgt dargestellt. Zum einen nimmt die Mosaikbildung bei den Embryonen mit ihrer Lebensdauer ab. Eine schwerwiegende Mosaikbildung, die ausgeprägte chromosomale Veränderungen zur Folge hat, ist zumeist ohnehin letal. Oft werden die von der Mosaikbildung betroffenen Zellen jedoch auch bei weiteren Zellteilungen ausselektiert. Der Embryo wird dann von der Natur genetisch „bereinigt“. Zudem nimmt die genetische Mosaikbildung mit zunehmender Weiterentwicklung des Embryos ab. Auch die rechtlichen Voraussetzungen führen dazu, dass Mosaikbildungen bei Fehldiagnosen im Rahmen der Praxis eine untergeordnete Rolle spielen. Meist kommen Mosaikbildungen durch ein Screening auf nummerische Chromosomenaberrationen zum Vorschein. Da ein solches Screening mit der Ausgestaltung des § 3a ESchG nicht geregelt worden ist, werden derartige Mosaikbildungen gegebenenfalls schon gar nicht erkannt.54 Es verbleiben aus diesem Grund noch zwei mögliche Konstellationen, in denen Mosaikbildungen zu falschen Diagnosen führen können. Der erste Fall sind monogene Krankheiten. Dabei spielt es keine Rolle, ob der monogenen Krankheit ein dominanter oder rezessiver Erbgang zugrunde liegt. Monogenen Krankheiten liegen nach heutigen wissenschaftlichen Erkenntnissen meistens Punktmutationen auf DNA-Ebene zugrunde. Der Chromosomenstatus erweist sich hierbei als normal. Es wäre möglich, aber dennoch wohl praktisch äußerst selten, dass ein für eine autosomal rezessive Erbkrankheit heterozygoter Embryo (der ja dann bezüglich der rezessiven Krankheit nach außen hin unauffällig wäre) fälschlicherweise für homozygot mutiert gehalten wird.55 Dies wäre nur dann der Fall, wenn eine embryonale Zelle zufällig haploid für das betreffende Chromosom vorhanden ist und eben dieses in der Zelle verbliebene Chromosom die entsprechende Störung trägt.56 Der 53  Staessen, C./Platteau, P./Van Assche, E./Michiels, A./Tournaye, H./Camus, M./ Devroey, P./Liebaers, I./van Steirteghem, A.: Comparison of blastocyst transfer with or without preimplantation genetic diagnosis for aneuploidy screening in couples with advanced maternal age: a prospective randomized controlled trial, Hum. Reprod. 2004, 19, 2849–2858. 54  Vgl. Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 18. 55  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 18. 56  Vgl. Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 18.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

andere Fall, bei dem Mosaikbildungen zu Fehldiagosen führen könnten, ist der der monokausal vererbbaren chromosomalen Translokationen. Diese können sich, wie bei den eben dargestellten monogenetischen Krankheiten, monokausal vererben und dann in gleicher Weise zu einer Mosaikbildung und einer daraus resultierenden falsch-negativen Diagnose führen.57

B. Stellungnahme Demnach sind zwar, wie bei jeder medizinischen Untersuchung, auch bei der PID Risiken von Fehldiagnosen gegeben. Diese sind jedoch ausweislich der zur Verfügung stehenden Auswertungen äußerst gering, so dass die medizinische Diagnostik der PID zu Recht als sehr zuverlässig eingestuft wird. Somit kann sie auch den Ansprüchen, die an ihre Durchführung gestellt werden, nämlich der Herbeiführung einer Schwangerschaft mit einem von der entsprechenden genetischen Belastung nicht betroffenen Embryo, gerecht werden. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die oben erörterten Zahlen, aus denen eine große Zuverlässigkeit der PID abgeleitet werden kann, sich allesamt auf falsch-negative Diagnosen beziehen. Das heißt, der Frau wird ein erkrankter Embryo übertragen, obwohl die Untersuchungsergebnisse ergeben haben, dass der Embryo nicht an der jeweiligen genetischen Krankheit leidet. Der umgekehrte Fall der falsch-positiven Diagnose, dass ein Embryo verworfen wird, weil man aufgrund der Ergebnisse der PID fälschlicherweise davon ausgeht, dass er erkrankt sei, ist hiervon nicht erfasst. Die Ursache hierfür ist darin zu sehen, dass bei einer falsch-negativen Diagnose mit der Geburt eines erkrankten Kindes der falsche Befund erkennbar wird. Wenn der Embryo jedoch in dem Glauben verworfen wird, er würde unter dem untersuchten genetischen Defekt leiden, wird der Fehler des falsch-positiven Befundes nicht erkannt und kann damit auch nicht statistisch erfasst werden.

§ 5  Embryonenauswahl durch die Mutter nach Durchführung der medizinischen Diagnostik Wenn die ärztliche Diagnostik im Rahmen der PID abgeschlossen ist, steht die Frau, unter Berücksichtigung des Ergebnisses der genetischen Untersu57  Vgl. Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 18; zu der Problematik der Mosaikbildung ausführlich: Staessen, C./Platteau, P./Van Assche, E./Michiels, A./Tournaye, H./Camus, M./Devroey, P./Liebaers, I./van Steirteghem, A.: Comparison of blastocyst transfer with or without preimplantation genetic diagnosis for aneuploidy screening in couples with advanced maternal age: a prospective randomized controlled trial, Hum Reprod. 2004, 19: 2849–2858.



§ 5  Embryonenauswahl durch die Mutter nach medizinischer Diagnostik63

chung, vor der Entscheidung über den Embryonentransfer in den Uterus. Hierbei ist zwischen folgenden Situationen zu unterscheiden: Die Frau lässt sich den Embryo, der nicht von der nach § 3a ESchG zu untersuchenden, schwerwiegenden Krankheit oder schwerwiegenden Schädigung betroffen ist, zur Herbeiführung einer Schwangerschaft in die Gebärmutter einsetzen. Die PID wurde ja gerade zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit einem nicht von der gegenständlichen Mutation betroffenen Embryo durchgeführt. Es besteht jedoch auch die Möglichkeit, dass die PID bezüglich der zu untersuchenden genetischen Mutation einen positiven Befund aufweist, das heißt, dass der Embryo von der Erkrankung betroffen ist. Es besteht dann eine erhebliche Konfliktsituation für die Frau. Die Frau kann jedoch bereits bei der in § 3a Abs. 3 Nr. 1 ESchG vorgeschriebenen gesetzlichen Beratung vor Durchführung der PID entschieden haben, den betroffenen Embryo nicht transferieren zu lassen. Der Schwangerschaftskonflikt ist dann antizipiert und bestand für die Frau schon vor Durchführung der PID und war Anlass hierfür. Dies ist zumeist dann der Fall, wenn schon ein vom genetischen Defekt betroffenes Kind geboren worden ist, oder ein hohes Risiko dafür besteht, dass der Embryo nicht lebensfähig ist.58 Allerdings ist nach den gesetzlichen Regelungen auch die Entscheidung der Frau in der Konfliktsituation zwischen dem Verwerfen betroffener Embryonen in vitro oder einem Schwangerschaftsabbruch möglich. Die Frau kann sich bei positivem Befund nach Durchführung der PID ebenso für einen Embryonentransfer entscheiden. Nach dem Transfer in die Gebärmutter kann die Frau dann den Embryo immer noch nach den gesetzlichen Regelungen durch einen Schwangerschaftsabbruch, §§ 218, 218a StGB, sterben lassen. Unter bestimmten Bedingungen kann die Schwangerschaft nach § 218a Abs. 2 StGB sogar bis zum Einsetzen der Eröffnungswehen abgebrochen werden. Hätte sich der Gesetzgeber für ein unbeschränktes Verbot der PID entschieden, hätte dies damit in einem deutlichen Widerspruch zum geltenden Recht des Schwangerschaftsabbruchs gestanden. Es ist aber eine grundsätzliche Anforderung an eine rechtsstaatliche Gesetzgebung, dass zwischen den geltenden Gesetzen keine Widersprüche bestehen.59 Die Frau kann sich jedoch nach dem geltenden Recht des ESchG jederzeit gegen einen Embryonentransfer entscheiden. Es besteht also auch dann, wenn die PID für alle Embryonen negative Ergebnisse bezüglich der geneti58  Ad-hoc Zulassung in 59  Ad-hoc Zulassung in

Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Deutschland, S. 19. Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Deutschland, S. 18.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

schen Mutation aufweist, die Möglichkeit, dass die Frau entscheidet, keinen Embryo übertragen zu lassen. Es würden damit auch gesunde Embryonen untergehen. Das ESchG enthält – und das ist im Hinblick auf das grundgesetzlich garantierte Selbstbestimmungsrecht der Frau und die daraus resultierende Reproduktionsfreiheit auch als richtig anzusehen – keine Verpflichtung, den oder die nicht übertragenen Embryonen lebensfähig zu erhalten.60 Schon technisch ist es nicht möglich, die Embryonen ewig zu lagern. Selbst unter Berücksichtigung eines, wenngleich abgestuften, Würdeschutzes des Embryos, kann die Frau nicht gezwungen werden, sich Embryonen übertragen zu lassen. Auch die im Rahmen der Beratung geäußerte Zustimmung zur Übertragung eines gesunden Embryos, kann ebenso wie die Ablehnung des Übertragens eines von der Mutation betroffenen Embryos, jederzeit widerrufen werden. Würde der Arzt ohne die Zustimmung der Frau einen Embryonentransfer vornehmen, würde er sich erheblichen strafrechtlichen Risiken aussetzen. Aufgrund der fehlenden Einwilligung der Frau wäre der invasive Embryonentransfer als Verletzung ihrer körperlichen Unversehrtheit und damit als nicht gerechtfertigte körperliche Misshandlung nach § 223 Abs. 1 Alt. 1 StGB anzusehen.61 Zudem würde sich der Arzt auch nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG strafbar machen, wenn er es unternimmt, auf eine Frau, ohne deren Einwilligung einen Embryo zu übertragen.62 Hierbei ist davon auszugehen, dass § 223 Abs. 1 Alt. 1 StGB und § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG in Tateinheit im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB stehen, da die entsprechende Handlung mehrere Strafgesetze verletzen würde. Daher sind folgende Schlüsse für die rechtliche Diskussion zu ziehen: Es muss auch in Zukunft die freie Entscheidung der Frau bleiben, ob ein Embryo im Fall eines positiven Befundes hinsichtlich der untersuchten genetischen Mutationen, übertragen oder verworfen wird. Es ist hierbei insbesondere in der rechtspolitischen Diskussion zu beachten, dass die Embryonenauswahl vor dem Embryonentransfer in die Gebärmutter der Frau, die nur durch die Durchführung der PID ermöglicht wird, dazu beiträgt, dass Schwangerschaftsabbrüche und vor allem Spätschwangerschaftsabbrüche reduziert werden können.63

60  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 20. 61  Auch eine Nötigung nach § 240 StGB kommt dann in Betracht. 62  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 20. 63  Vgl. hierzu: Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID – Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 21.



§ 6  Internationale Regelungen im Hinblick auf die PID65

§ 6  Internationale Regelungen im Hinblick auf die PID Bei der Beurteilung der strafrechtlichen Risiken des Mediziners im Rahmen der PID ist es unerlässlich, auch die internationalen Regelungen der PID und vor allem die Regelungen in ausgewählten europäischen Ländern darzustellen. Vorliegend werden die internationalen Regelungen den deutschen Regelungen vorangestellt, um ein Verständnis für die Voraussetzungen, unter denen der Gesetzgeber § 3a ESchG geschaffen hat, zu bewirken. Dies hat seinen Grund auch in dem Patiententourismus, der aufgrund der unterschiedlichen Regelungen der PID in anderen Ländern erfolgt und auch für deutsche Mediziner erhebliche Strafbarkeitsrisiken birgt, die im Folgenden dargestellt werden sollen. Dabei ist ein Überblick über die gesetzlichen Regelungen der PID in Europa erforderlich, die zu dem genannten Patiententourismus führen. Dieser Überblick unterscheidet daher zwischen Ländern mit PID-Verbot, Ländern ohne gesetzliche Bestimmungen zur PID und Ländern mit gesetzlicher Erlaubnis der PID. Bevor die gesetzliche Lage in den einzelnen europäischen Ländern dargestellt wird, sollen allerdings zunächst die europarechtlichen Grundlagen erörtert werden. Dies hat zusätzlich Bedeutung für die Regelungen des § 3a ESchG, da in diesem Zusammenhang auch der Frage nachgegangen wird, ob in europarechtlich verbindlichen Regelungen Hinweise auf eine Definition des Beginns des menschlichen Lebensrechtschutzes zu finden sind.

A. EMRK In internationalen Verträgen über Menschenrechte sind das ungeborene menschliche Leben und damit auch der extrakorporal künstlich gezeugte Embryo nicht ausdrücklich vom gesetzlichen Schutz umfasst. Ob Art. 2 der EMRK vom 04.11.1950 mit den dort erwähnten Rechten eines jeden Menschen auf Leben auch das ungeborene Leben meint, ist umstritten.64 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dies für den Fötus jedenfalls verneint.65 In Bezug auf das pränidative Leben wurde eine inhaltliche Aussage vermieden, aber es wurde den Mitgliedstaaten ein Ermessensspielraum hinsichtlich des Beginns des menschlichen Lebensrechtsschutzes zuge-

64  Meyer-Ladewig,

EMRK Art. 2 Rn. 3. v. France, Entscheidung vom 08.07.2004 (53.924/00), s. dazu Ipsen, in: Asada et al., Das Recht vor den Herausforderungen neuer Technologien, 29, 38 f.; Müller-Terpitz, Der Schutz pränatalen Lebens, S. 404 f.; Weschka, S. 303 ff. 65  Vo

66

Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

standen.66 Daraus folgt jedoch zumindest, dass frühembryonale Entwicklungsphasen von dem Recht auf Leben ausgenommen sein müssen.67 Ein Beispiel für den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zugestandenen Ermessenspielraum bildet ein Urteil gegen den Mitgliedstaat Österreich. Mit Urteil vom 03.11.201168 hat die Große Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte entschieden, dass das österreichische Verbot der Eizellspende und das Verbot der heterologen Samenspende im Rahmen der In-vitro-Fertilisation69 nicht gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK verstoßen,70 obwohl zugleich die Verwendung einer heterologen Samenspende in vivo erlaubt ist. Es gebe zwar in den Staaten der EMRK die Tendenz, die Spende von Gameten für eine IVF gesetzlich zuzulassen. Diese Tendenz stütze sich jedoch nicht auf gefestigte und seit langem gegebene Grundsätze der Konventionsstaaten. Aus diesem Grund sei dem beklagten Staat Österreich ein weiter Ermessensspielraum zuzugestehen. Der österreichische Gesetzgeber habe die künstliche Befruchtung nicht völlig verboten und auch nicht verboten, sich im Ausland mit Techniken behandeln zu lassen, die in Österreich verboten sind.71 Ein weiteres bedeutsames Urteil in diesem Zusammenhang ist die am 11.02.2013 rechtswirksam gewordene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in der Sache Costa und Pavan ./. Italien vom 28.08.2012. Danach ist das in Italien geltende Verbot der PID als ein unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 8 EMRK anzusehen, da der Gesetzgeber eine Abtreibung zur Vermeidung einer vergleichbaren Erkrankung (Cystische Fibrose) zulässt.72 Diese Entscheidung ist von besonderer Wichtigkeit, da der EGMR hiermit ausdrücklich hervorgehoben hat, dass der Wunsch eines 66  Evans v. the United Kingdom, Entscheidung vom 07.03.2006 (6339/05); dazu Müller-Terpitz, ZfL 2006, 34, 40; Weschka, S. 303 ff. 67  Müller-Terpitz, ZfL 2006, 34, 40; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 398 ff.; Weschka, S. 309. 68  S. H. u. a. ./. Österreich- 57.813/00, auszugsweise abgedruckt in NJW 2012, 207 ff.; die Vorinstanz hatte noch anders entschieden: zum Urteil der Vorinstanz Wollenschläger MedR 2011, 21 ff. 69  Im Folgenden „IVF“ oder „In-vitro-Fertilisation“. 70  Der EGMR hatte in diesem Zusammenhang betont, dass nicht zu entscheiden sei, ob das umstrittene Verbot „heute“ unter dem Gesichtspunkt der EMRK gerechtfertigt ist, sondern ob es zum Zeitpunkt der letzten innerstaatlichen Entscheidung gerechtfertigt war (Rn. 84) und, dass die Entscheidung jedoch wegen des in der Zwischenzeit herausgebildeten europäischen Standards hätte anders ausfallen können (Rn. 118). 71  S. H. u. a. ./. Österreich- 57.813/00, auszugsweise abgedruckt in NJW 2012, 207 ff. 72  Urteil vom 28.8.2012, Bsw. 54270/10, zu dieser Entscheidung Makoski, GesR 2012, 736 f.



§ 6  Internationale Regelungen im Hinblick auf die PID67

Paares, ein Kind ohne Erbkrankheit zu bekommen, unter dem Schutz der EMRK steht.

B. Menschenrechtskonvention zur Biomedizin Die Menschenrechtskonvention zur Biomedizin des Europarates wurde am 04.04.1997 beschlossen und trat 1999 nach der Ratifikation durch fünf Staaten in Kraft. Die Zusatzprotokolle zur Konvention sind für Deutschland noch nicht in Kraft getreten.73 Art. 18 Abs. 1 der Konvention verpflichtet die Staaten, mit ihrem nationalen Recht einen angemessenen Schutz des Embryos zu gewährleisten, sofern die Forschung mit Embryonen in vitro nach dem jeweiligen nationalen Recht zulässig ist. Damit bleibt es den einzelnen Ländern überlassen festzulegen, ob die Embryonenforschung erlaubt ist und was dieser angemessene Schutz bedeuten soll.74 Dies führt dazu, dass die Menschenrechtskonvention für Biomedizin für die Frage der Zulässigkeit der PID nicht sehr aussagekräftig ist.75 Zudem wird von der Konvention auch nicht definiert, was ein Embryo ist. Der Begriff des Embryos wird in dem Übereinkommen nicht näher definiert, weil in den einzelnen Ländern unterschiedliche Vorstellungen darüber herrschen und es der nationalen Gesetzgebung überlassen bleiben soll, ab welchem Entwicklungsstadium des Menschen der von der Menschenrechtskonvention zur Biomedizin gewährleistete Schutz eingreift.76 Als Spezialregelung zu Art. 18 Abs. 2 der Konvention wurde das Zusatzprotokoll zum Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen geschaffen. Auch das Protokoll lässt offen, ab welchem Entwicklungsstadium vom verbotenen Erzeugen eines kerngenom-identischen menschlichen Lebewesens zu sprechen ist.77 Die Definition des menschlichen Lebens bleibt der nationalen Auslegung überlassen. Es kann hierunter bereits der menschliche Embryo zum Zeitpunkt der Kernverschmelzung verstanden werden sowie jede totipotente Zelle, die sich zu einem menschlichen Individuum entwickeln kann. Auch kann der Begriff auf Embryonen ab dem Zeitpunkt der Nidation oder auf den geborenen Menschen beschränkt sein.78 Das Klonpro73  Deutschland

hat bisher das Abkommen weder unterzeichnet noch ratifiziert. Weschka, S.  322 ff. 75  So auch Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, S. 107. 76  Mit weiteren Nachworten: Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 418 ff.; zumindest nach der Geburt ist der Mensch als „human being“ im Sinne der Konvention und des Zusatzprotokolls zum Klonen zu verstehen: Vöneky, Zeitschrift für Medizinische Ethik 2006, 191, 193. 77  Explanatory Report to the Additional Protocol on the Prohibition of Cloning Human Beings, Nr. 6; hierzu Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 440. 78  Hierzu näher Weschka, S. 316 ff. 74  Hierzu

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

tokoll soll jedoch nach zutreffender Auffassung die PID durch Abspaltung totipotenter Zellen nicht erfassen.79 Das Zusatzprotokoll zur Konvention betreffend die biomedizinische Forschung schützt ausweislich des Art. 2 Abs. 2 der Konvention nur Embryonen und Föten in vivo nicht jedoch in vitro.

C. EU-Grundrechte-Charta Art. 3 Abs. 2 der EU-Grundrechte-Charta, der inzwischen nach Art. 6 Abs. 1 EUV Teil des primären Unionsrechts ist, regelt für den Bereich der Reproduktionsmedizin einige Verbote, so das Verbot eugenischer Praktiken, insbesondere derjenigen, welche die Selektion von Menschen zum Ziel haben, sowie das Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen.80 Art. 1 der EU-Grundrechte-Charta regelt die Unantastbarkeit der Würde des Menschen und Art. 2 der EU-Grundrechte-Charta legt fest, dass jeder Mensch das Recht auf Leben hat. Die Streitfragen zur Anwendung von Art. 1 und 2 der EUGrundrechte-Charta auf das pränatale und pränidative Leben sind nicht geklärt worden.81 Allerdings wird nach verbreiteter Auffassung in der Literatur jedenfalls der Embryo in vitro hiervon nicht erfasst.82 Dem ist im Hinblick auf den sonstigen Regelungsgehalt der europäischen Vorschriften zuzustimmen, da keine dieser Vorschriften ausdrücklich den Schutz des pränatalen und pränidativen Lebens umfasst.

D. Allgemeine Erklärung über das menschliche Genom und Menschenrechte Deutschland hat am Konsens über die „Allgemeine Erklärung über das menschliche Genom und Menschenrechte“ der UNESCO (AEMR) von 1997, in der unter anderem das Klonen zu Reproduktionszwecken für unzulässig erklärt wird83, nicht teilgenommen und dies auch förmlich zu Protokoll gegeben.84 Ohnehin können aus der AEMR keine Rechtspositionen zugunsten des pränatalen Lebens abgeleitet werden, da laut Art. 1 AEMR „alle Menschen (…) frei und gleich an Würde und Rechten geboren85 sind“.86 79  Hierzu

näher Weschka, S. 321 ff. ausführlich Vöneky, Zeitschrift für Medizinische Ethik 2006, 191, 194 f. 81  Vöneky, Zeitschrift für Medizinethik 2006, 191, 194, Weschka S. 343 ff. 82  So Weschka, S.  345 f. 83  Zum rechtlichen Gehalt dieser Deklaration: Vöneky, Zeitschrift für Medizinische Ethik 2006, 191, 195. 84  Hierzu Weschka, S.  360 f. 85  Hervorhebung erfolgte durch die Verfasserin. 80  Hierzu



§ 7  Rechtliche Regelung der PID in Europa69

E. Stellungnahme Aus den obigen Ausführungen ist zu schließen, dass im Rahmen der internationalen europäischen Regelungen der extrakorporal gezeugte Embryo nicht ausdrücklich geschützt ist und der Rechtsprechung des EGMR zu entnehmen ist, dass das Recht eines Paares, ein Kind ohne Erbkrankheit zu bekommen, unter dem Schutz der EMRK steht. Zugleich ist festzuhalten, dass keine eindeutige Definition zum Beginn des menschlichen Lebensrechtsschutzes sowie zum Begriff des Embryos auf europäischer Ebene formuliert wurde, so dass diese Definitionen den jeweiligen nationalgesetzlichen Regelungen überlassen bleiben müssen. Dies ist eine wichtige Grundlage für die rechtliche Auslegung der Regelungen der PID im deutschen Embryonenschutzgesetz. Denn die Frage nach der Zulässigkeit der PID ist in europarechtlichen Vorschriften nicht ausdrücklich geregelt und somit auch der Regelung in den Mitgliedstaaten überlassen.

§ 7  Rechtliche Regelung der PID in Europa Die Regelungen der PID in Europa sollen nachfolgend exemplarisch für einige Länder dargestellt werden, da es in Europa durchaus verschiedene Wege im gesetzgeberischen Umgang mit der PID gibt.

A. Länder mit gesetzlichem Verbot der PID Ein ausdrückliches gesetzliches Verbot der PID existiert nur noch in Italien. In der Schweiz wurden aktuell die gesetzlichen Grundlagen für eine Zulassung der PID und damit eine Abschaffung des bisherigen vollständigen Verbots der PID geschaffen. Bis zum Jahr 2003 gab es in Italien keinerlei gesetzliche Vorschriften, die die PID oder auch nur die künstliche Befruchtung regelten. Aus diesem Grund entwickelte sich im privaten Sektor des Gesundheitssystems, mangels gesetzlicher Regulierung, ein umfangreiches Angebot für IVF und auch für die PID. In vielen Fällen wurden Aneuploidie-Screenings durchgeführt. Es erfolgten auch Untersuchungen auf die in Süditalien weit verbreitete Beta-Thalassämie.87 Es handelt sich hierbei um eine autosomal-rezessiv vererbliche Krankheit, die auf der verminderten Synthese eines strukturell 86  So Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 387, Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, S. 109. 87  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 71.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

normalen β-Globins beruht, in verschiedenen Schweregraden auftreten kann und oft zu charakteristischen Skelettveränderungen des Betroffenen führt. Die einzige kausale Behandlungsmöglichkeit ist derzeit die Knochenmarktransplantation.88 Diese Entwicklungen auf dem privaten Sektor haben zu heftiger gesellschaftlicher Kritik geführt, so dass Anfang 2004 das Gesetz zur Regelung der medizinisch unterstützten Fortpflanzung in Kraft trat. Durch Art. 13. 3 des „Norme in materia di procreazione medicalmente assistia“ ist festgelegt, dass jegliche Form von Selektion von Embryonen oder von Gameten zu eugenischen Zwecken sowie die Intervention mittels Techniken der Selektion mit dem Ziel der Vorausbestimmung genetischer Eigenschaften verboten ist, außer wenn mit der Intervention therapeutische oder diagnostische Zwecke zum Schutz desselben Embryos verbunden sind.89 Ein Volksbegehren zur Aufhebung dieses Gesetzes scheiterte 2005.90 Es bleibt abzuwarten, ob Italien seine äußerst restriktiven gesetzlichen Regelungen zur PID aufrechterhält. Auch nach den gesetzlichen Änderungen in Österreich91 und den Entwicklungen in der Schweiz,92 bleibt in Italien jedoch vorerst das umfassende ausdrückliche Verbot der PID bestehen.

B. Länder mit gesetzlicher Erlaubnis der PID In einer Reihe von europäischen Staaten gibt es inzwischen gesetzliche Regelungen zur Reproduktionsmedizin, zum Umgang mit Embryonen und damit ausdrücklich oder implizit auch zur PID. Die meisten Staaten, die ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen haben, erlauben die PID unter der Voraussetzung, dass eine schwere genetische Erkrankung vermieden werden soll. In einigen gesetzlichen Regelungen wird ausdrücklich verlangt, dass diese Krankheit unheilbar sein, bzw. zu einem frühzeitigen Tod führen würde. Die Geschlechtsauswahl mit Hilfe der PID wird, im Gegensatz zu den USA, wo „social sexing“ in einigen Staaten erlaubt ist, als unzulässig angesehen, es sei denn, die Geschlechtsauswahl erfolgt zur Verhinderung einer schweren geschlechtsgebundenen Erbkrankheit. Die PID soll nach 88  http://www.medizinische-genetik.de/index.php?id=beta-thalassaemie (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018). 89  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 71. http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_normativa_454_allegato.pdf (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018). 90  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 71. 91  Dazu näher unten Teil 3 § 7 B. II. 1. 92  Siehe Teil 3 § 7 B. I.



§ 7  Rechtliche Regelung der PID in Europa71

ärztlicher Beratung oder in bestimmten lizenzierten medizinischen Zentren durchgeführt werden.93 I. Schweiz In der Schweiz gibt es seit dem Jahr 1998 das Fortpflanzungsmedizingesetz. Dieses hat in Art. 33 FMedG unter Strafandrohung die Auswahl von Keimzellen nach dem Geschlecht oder aufgrund einer genetischen Untersuchung, ohne dass damit die Übertragung einer schweren, unheilbaren Krankheit auf die Nachkommen verhindert werden soll, verboten.94 Die PID, das heißt das „Ablösen einer oder mehrerer Zellen von einem Embryo in vitro und deren Untersuchung sind verboten“, Art. 5 Abs. 3 FMedG.95 Nach Art. 5 Abs. 1 FMedG war die Erzeugung von Embryonen in vitro ohnehin nur dann zulässig, wenn damit die Unfruchtbarkeit eines Paares überwunden werden soll und die anderen Behandlungsmethoden versagt haben oder aussichtslos sind, oder die Gefahr, dass eine schwere, unheilbare Krankheit auf die Nachkommen übertragen wird, anders nicht abgewendet werden kann.96 Dieses Verbot wurde im Jahre 1998 damit begründet, dass das Ablösen von Zellen des Embryos ein Risiko darstellen kann, dessen Langzeitfolgen nicht bekannt sind, dass die nicht näher bezifferbare Möglichkeit bestünde, dass ein genetischer Defekt nur in den untersuchten Zellen vorliegt, was zu einer schwerwiegenden Fehldiagnose führen könnte, dass die Grenzziehung zwischen erlaubter Prävention und unerwünschter Selektion kaum mehr möglich sei und dass die PID zu einem Automatismus zwischen einem mutmaßlichen genetischen Schaden und der Verwerfung des ungeborenen Lebens führe, der in der Pränataldiagnostik keine Parallele habe.97 Doch auch in der Schweiz mehrten sich die Stimmen, die PID unter engen Voraussetzungen gesetzlich zu ermöglichen. Bereits im Februar 2009 hat der Bundesrat, nachdem er vom Parlament hierzu beauftragt worden war, den Entwurf einer Revision des FMedG vorgelegt.98 Der Bundesrat hat dann im 93  Vgl. hierzu Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 73. 94  https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20001938/index.html (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018). 95  https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20001938/index.html (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018). 96  https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20001938/index.html (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018). 97  Botschaft FMedG, BBl. 1996, III 205, Ziff. 322.135. 98  https://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1635/Bericht.pdf (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018).

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Mai 2010 beschlossen, diesen Gesetzesentwurf zu überarbeiten.99 Am 14. Juni 2015 stimmten 62 % der Schweizer Stimmberechtigten, gestützt auf einen Entwurf zur Überarbeitung des FMedG, einer Änderung des Artikel 119 Abs. 2c der Bundesverfassung zu, die die Voraussetzung zur Zulassung der PID schaffen soll.100 Demnach dürfen Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann, nicht aber, um beim Kind bestimmte Eigenschaften herbeizuführen oder um Forschung zu betreiben. Es dürfen hierbei nur so viele menschliche Eizellen außerhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, wie für die medizinisch unterstützte Fortpflanzung notwendig sind.101 Damit wurde die „Dreier-Regel“, dass pro Fortpflanzungszyklus höchstens drei Embryonen entwickelt werden dürfen, in der Schweiz nicht umgesetzt. Daraufhin hat die Bundesversammlung in der Schweiz eine Gesetzesänderung beschlossen, wonach die PID für Paare, die Träger schwerer Erbkrankheiten sind und für Paare, die auf natürlichem Wege keine Kinder bekommen können, gestattet ist. Diese Gesetzesänderung wurde in der Schweiz in einer Volksabstimmung am 05.06.2016 von 61 % der Stimmberechtigten angenommen.102 Das revidierte Fortpflanzungsmedizingesetz und das Ausführungsrecht sind in der Schweiz per 1. September 2017 in Kraft getreten.103 Somit ist auch in der Schweiz die PID zur Verhinderung der Übertragung schwerer Krankheiten zugelassen, wobei die Ärzte hierbei bei allen IVF, mit oder ohne PID, nicht der „Dreier-Regel“ unterliegen. II. Österreich Bis zum Jahre 2015 war die PID in Österreich untersagt. Das österreichische Fortpflanzungsmedizingesetz (FMedG) aus dem Jahre 1992 hatte nach 99  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 72. 100  https://www.admin.ch/ch/d/pore/va/20150614/det592.html (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018). 101  https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html#a8 (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018). 102  https://www.nzz.ch/schweiz/volksabstimmung-vom-5-juni-das-gesetz-zurfortpflanzungsmedizin-auf-einen-blick-ld.15330 (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018), https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/abstimmungen/20160605/ Anderung-des-Bundesgesetzes-uber-die-medizinisch-unterstutzte-Fortpflanzung.html (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018). 103  https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/aktuell/news/news-21-06-2017.html (zuletzt aufgerufen am 12.08.2018).



§ 7  Rechtliche Regelung der PID in Europa73

vorherrschender Auffassung104 die Anwendung der PID verboten. § 9 (1) FMedG105 lautete: „Entwicklungsfähige Zellen dürfen nicht für andere Zwecke als für medizinisch unterstützte Fortpflanzung verwendet werden. Sie dürfen nur insoweit untersucht und behandelt werden, als dies nach dem Stand der Wissenschaft und Erfahrung zur Herbeiführung einer Schwangerschaft erforderlich ist.“

Zwar ist im Gesetzestext die PID nicht ausdrücklich erwähnt worden, jedoch wurde § 9 FMedG entnommen, dass die PID an einer vermutlich noch totipotenten Zelle nicht erlaubt sei. Vorherrschende Meinung in Österreich war, dass auch die PID an einer nicht mehr totipotenten Zelle, die einem Embryo entnommen wird, unzulässig ist, da die Untersuchung gerade nicht der Herbeiführung einer Schwangerschaft diene.106 Diese Rechtsansicht war in Österreich aber nicht unumstritten, und die Polkörperdiagnostik war in Österreich zugelassen.107 Gemäß § 2a des im Januar 2015 beschlossenen Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetzes ist die PID nur erlaubt, wenn nach drei oder mehr Anwendungen einer medizinisch unterstützen Fortpflanzung keine Schwangerschaft herbeigeführt werden konnte, zumindest drei ärztlich nachgewiesene Schwangerschaften mit einer Tot- oder Fehlgeburt des Kindes spontan endeten und die Tot- oder Fehlgeburten mit hoher Wahrscheinlichkeit ihre Ursache in der genetischen Disposition des Kindes hatten, oder aufgrund der genetischen Disposition zumindest eines Elternteils die ernstliche Gefahr besteht, dass es zu einer Fehl- oder Totgeburt oder zu einer Erbkrankheit des Kindes kommt.108 III. Großbritannien Seit 1990 gibt es in Großbritannien den Human Fertilization and Embryology Act, der die PID implizit erfasst. Die Untersuchung an Embryonen, damit also die PID, wird der Regulierung, Lizensierung und Kontrolle durch die Human Fertilization and Embryology Authority („HFEA“) zugeordnet. Hierbei handelt es sich um ein von der Regierung berufenes und interdiszi­ plinär zusammengesetztes Gremium.109 Die Richtlinie zur PID von 2002 104  Kopetzki,

Journal für Rechtspolitik 2012, 20, 317–318. FMedG, idF BGBl 275/1992, https://rdb.manz.at/document/ris.n.NOR1203 6056 (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018). 106  Kopetzki, Journal für Rechtspolitik 2012, 20, 317–319. 107  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 70. 108  § 2a Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015, Parlament der Republik Österreich. 109  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 77. 105  § 9

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

nennt als Gründe für die Durchführung der PID schwere Erbkrankheiten, chromosomale Störungen sowie unter bestimmten Voraussetzungen die Eignung als Gewebespende für ein bereits lebendes erkranktes Geschwisterkind. Eine Selektion nach Geschlecht darf jedoch nur durchgeführt werden, falls die medizinische Indikation der Gefahr einer geschlechtsgebundenen Krankheit besteht;110 die Geschlechtsauswahl ohne Krankheitsbezug, das so genannte social sexing, ist jedoch verboten. Die PID wird in Großbritannien in neun lizenzierten Zentren angeboten. Die Durchführung wird durch den von der „HFEA“ festgelegten „Code of Practice“111 reguliert. Dem „Code of Practice“ zufolge durften lange Zeit in den Zentren nur die jeweiligen genetischen Erkrankungen oder Chromosomenstörungen mittels PID untersucht werden, für die das Zentrum eine Lizenz besaß. Eine solche Einzelzulassung erfolgte durch das Licensing Commitee der „HFEA“, die damit letztendlich definieren konnte, was unter „significant risk of serious genetic condition“ im Sinne des Human Fertilization and Embryology Act zu verstehen ist.112 Das Verfahren wurde jedoch im Jahre 2009 vereinfacht. Die Zulassung zur Durchführung der PID wird nun grundsätzlich nicht mehr einzelfallbezogen vorgenommen, sondern zugelassene Tests werden auf der Website der „HFEA“ veröffentlicht. Alle neun lizenzierten PID Zentren sind befugt, Tests für die im Register verzeichneten Krankheiten vorzunehmen.113 Das bedeutet, wenn die Durchführung der PID für eine bestimmte Krankheit einmal bewilligt wurde, können auch andere Zentren die PID hierfür anwenden. Auch das Aneuploidie-Screening („PGS“) ist in Großbritannien seit dem Jahre 2002 erlaubt. Die Durchführung unterliegt jedoch ebenso einem Lizenzierungsverfahren; eine einmal erhaltene Lizenz erstreckt sich dann auf alle Chromosomen des Embryos. Vor der Durchführung des Aneuploidie-Screenings muss das betroffene Paar Zugang zu genetischer und klinischer Beratung und Informationen über mögliche Folgen der Erkrankung, zu Verfügung stehende Behandlungsmöglichkeiten und soziale Unterstützungssysteme erhalten. Auch soll die Möglichkeit bestehen, betroffene Familien zu kontaktieren, um sich mit deren Erfahrung mit der jeweiligen Krankheit auszutauschen.114 110  Präimplantationsdiagnostik,

S. 77.

Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011,

111  Der Code of Practice in seiner aktualisierten Fassung von Oktober 2018https:// www.hfea.gov.uk/media/2565/hfea-draft-code-of-practice-9th-edition-consultationversion.pdf (zuletzt aufgerufen am 11.11.2108). 112  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 77. 113  https://www.hfea.gov.uk/media/2565/hfea-draft-code-of-practice-9th-editionconsultation-version.pdf (11.11.2018). 114  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 78.



§ 7  Rechtliche Regelung der PID in Europa75

Im Gegensatz zu Deutschland, wo umstritten ist, ob das AneuploidieScreening am Embryo ohne konkreten Krankheitsbezug eine zulässige Indikation zur Durchführung der PID darstellt, ist das „PGS“ in Großbritannien erlaubt. Zudem gibt es in Großbritannien, im Gegensatz zu Deutschland,115 eine Liste bezüglich der für die Anwendung der PID zulässigen Indikationen der Erbkrankheiten. Hiermit wird den in den PID Zentren tätigen Ärzten die Rechtsunsicherheit bezüglich der Anwendbarkeit der PID auf diese Erbkrankheiten genommen, da sie sich auf die Lizenzierung in der Liste der zulässigen Indikationen berufen können. IV. Belgien Die PID wird in Belgien bereits seit dem Jahre 1993 durchgeführt. 2003 wurde sie im Gesetz zur Forschung an Embryonen (Loi relative à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes) zunächst implizit unter den Bestimmungen zu den zulässigen Untersuchungen des Embryos geregelt.116 2007 wurde dann das Gesetz über die medizinisch assistierte Fortpflanzung erlassen (Loi relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes117). Die PID wurde hier explizit geregelt. Nach Art. 23 Nr. 1 des Gesetzes118 ist unter Verweis auf Art. 5 Nr. 4 des Gesetzes zur Forschung an Embryonen die PID verboten, wenn sie auf eugenische Selektion, „la sélection ou l’amplification des caractéristiques génétiques non pathologiques de l’espèce humaine“119, abzielt. Die Untersuchung von Embryonen darf nur unter den in Art. 5 des Gesetzes zur Forschung an Embryonen festgelegten Regeln erfolgen. Art. 5 legt hierbei ausdrücklich fest, was verboten ist. Art. 13 sieht für den Fall des Verstoßes gegen die Verbote des Art. 5 entsprechende strafrechtliche Sanktionen vor. „Toute personne qui effectue des actes interdits par les articles 3, 4, 5 et 6, de la présente loi, est punie d’un emprisonnement d’un à cinq an(s) et d’une amende de 1.000 à 10.000 euros ou d’une de ces peines seulement.“

Es werden somit Verstöße gegen Art. 5, also die Durchführung der PID zur eugenischen Selektion, unter Strafe gestellt, jedoch nicht die PID selbst. 115  Siehe

Teil 3 § 9 C. I. 5.

116  Präimplantationsdiagnostik,

S. 74.

Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011,

117  http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table _name=loi&cn=2007070632 (zuletzt aufgerufen am 18.11.2018). 118  http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table _name=loi&cn=2007070632 (zuletzt aufgerufen am 18.11.2018). 119  http://www.ieb-eib.org/en/pdf/l-20030511-rech-embryons.pdf (zuletzt aufgerufen am 18.11.2018).

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Die Auswahl von Embryonen nach dem Geschlecht ist mit Ausnahme der Selektion zur Verhinderung geschlechtsgebundener Krankheiten verboten. Zulässig ist in Belgien auch die PID zur HLA-Typisierung.120 Es muss dann aber vor Durchführung der PID ausgeschlossen sein, dass der Kinderwunsch von der Heilung des erkrankten Geschwisterkindes dominiert wird. Die PID muss in lizenzierten Zentren durchgeführt werden und es muss eine interdisziplinäre Beratung der Paare erfolgt sein.121 Die für die Anwendung der PID lizenzierten Zentren bestimmen selbst, für welche Erkrankungen sie die PID anbieten; es kann hierfür das Votum der örtlichen Ethikkommission eingeholt werden.122 Auch in Belgien unterliegen die Ärzte keinem so hohen Strafbarkeitsrisiko wie in Deutschland. Die Auswahl der Krankheiten, für die die PID zur Anwendung kommen kann, untersteht weitestgehend dem Entscheidungsspielraum des lizenzierten Zentrums. Auch steht im belgischen Recht, im Gegensatz zu § 3a Abs. 1 ESchG, die Durchführung der PID nicht unter einem Strafvorbehalt und ist auch nicht lediglich in Ausnahmefällen erlaubt, so dass es in Belgien nicht das Risiko des Arztes ist, zu entscheiden, ob die jeweilige Ausnahme zur Anwendung der PID (in Deutschland nach § 3a Abs. 2 EschG) zur Anwendung kommt.

120  HLA-Typisierung steht für Human Leukozyte Antigen Typisierung und fasst verschiedene diagnostische Verfahren zusammen, mit denen die Gene Human Leukozyte Antigene eines Menschen bestimmt werden. Bei der Suche eines Stammzellspenders für eine Blutstammzelltransplantation, soll ein in Bezug auf die HLA-Merkmale optimal passender Spender gefunden werden, um einer Abstoßungsreaktion vorzubeugen. Die PID kann auch zur HLA-Typisierung angewendet werden, um unter mehreren Embryonen denjenigen auszuwählen, der als Gewebespender für ein erkranktes Geschwisterkind in Frage kommt. Der zur Rettung des Geschwisterkindes ausgewählte Embryo wird als „Retterbaby“ oder „savior sibling“ bezeichnet, vgl. hierzu: Klinkhammer, Deutsches Ärzteblatt 2007; 104(8): A-458/B-406/C-394. Nach geltendem Recht ist die Erzeugung von Retterbabys in Deutschland als therapeutische Anwendung der PID verboten. Auch das Screening auf Merkmale, die keinen Krankheitsbezug aufweisen, wie etwa das Geschlecht, ist nicht zulässig. Siehe hierzu Joerden/Uhlig, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 94. Neben Belgien ist die Erzeugung eines Retterbabys auch in Großbritannien und den USA erlaubt, was dazu führt, dass Eltern auch zur Erzeugung eines Retterbabys ins Ausland gehen, um sich dort den medizinisch notwendigen Maßnahmen zu unterziehen, Buyx, in: Gethmann/Huster, S. 211, 213. 121  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 74. 122  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 74.



§ 7  Rechtliche Regelung der PID in Europa77

V. Frankreich In Frankreich ist die Anwendung der PID schon seit 1994 im Rahmen des Bioethikgesetzes (Loi relative á la bioéthique) im Zusammenhang mit der Anwendung der PND explizit geregelt. Im Jahre 2004 erfolgte eine umfassende Novellierung des Gesetzes.123 Die PID ist nur in Ausnahmefällen zugelassen, wenn das Risiko besteht, Kinder mit einer besonders schweren genetischen Krankheit zu bekommen. Die PID darf nur durchgeführt werden, wenn die genetische Krankheit zuvor bei einem Elternteil festgestellt wurde, oder bereits ein erkranktes Geschwisterkind geboren worden ist. Die genetische Krankheit muss zudem zum Zeitpunkt der Diagnose als unheilbar gelten und das Paar muss der PID schriftlich zugestimmt haben.124 Das AneuploidieScreening ist auch in Frankreich verboten. Seit dem Jahr 2004 umfasst die Durchführung der PID im Rahmen einer Einzelfallbewilligung auch die Anwendung der HLA-Typisierung. Auch bei der genetischen Untersuchung, ob der Embryo von der Huntington Krankheit betroffen ist, kann die PID zur Anwendung kommen.125 Es handelt sich hierbei um eine autosomal-dominante Erbkrankheit, die eine schwere fortschreitende Funktionsstörung des Gehirns verursacht und nach einigen Jahren in der Regel zum Tode des Erkrankten führt. Da die Krankheit meist zwischen dem 35. und 45. Lebensjahr ausbricht,126 handelt es sich um eine so genannte spätmanifestierende Krankheit. Durch die Regelung im französischen Bioethikgesetz, dass in Frankreich die PID bei der spätmanifestierenden Krankheit Huntington durchgeführt werden darf, erhalten die Ärzte Rechtssicherheit. In Deutschland wurde in § 3a Abs. 2 ESchG, wie im Folgenden noch näher erläutert werden wird, ein Hinweis auf den Umgang mit spätmanifestierenden Krankheiten bei der PID unterlassen.127 Damit ist es im deutschen Recht, im Gegensatz zum französischen Recht, das Risiko des Arztes, ob er, wenn bei dem Elternpaar die genetische Belastung für eine spätmanifestierende Krankheit vorhanden ist, die PID zur Auswahl eines gesunden Embryos durchführt.128 123  http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000 441469 (zuletzt aufgerufen am 18.11.2018). 124  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 75. 125  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 75. 126  http://www.huntington-hilfe.de/?newwpID=24788&MttgSession=10ab276d5a5 5308315bb704e6b9053c2 (zuletzt aufgerufen am 11.11.2018). 127  Vgl. Teil 3 § 9 C. II. 128  Siehe ausführlich zum Risiko des Arztes im Hinblick auf die Anwendung der PID bei spätmanifestierenden Krankheiten Teil 3 § 9 C. II. 1. und zum Verhältnis von § 3a ESchG zu § 15 Abs. 2 GenDG siehe Teil 4 § 6 D. II. 1. h) cc).

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Auch in Frankreich ist die PID lizenzierten Zentren vorbehalten. Aktuell gibt es in Frankreich drei solcher für die PID lizenzierte Zentren, die ihre Lizenz aufgrund eines Votums der Agence de la biomédicine für jeweils 5 Jahre erhalten. Das Zentrum muss bereits für die Durchführung von IVF/ ICSI lizenziert gewesen sein und mit Molekulargenetikern, Zytogenetikern sowie Humangenetikern kooperieren. Auch die beteiligten Ärzte und Biologen benötigen Lizenzen. Im Zentrum selbst erfolgt zudem die Auswahl der Krankheiten, für die die PID zur Anwendung kommen soll.129 Eine Behandlung von Paaren aus anderen Staaten erfolgt nicht.130

C. Stellungnahme In den meisten europäischen Ländern, die hier Gegenstand näherer Betrachtung gewesen sind, ist die Durchführung der PID somit unter gewissen Voraussetzungen zur Diagnose von Erbkrankheiten erlaubt. In Österreich ist das Verbot bereits gefallen, und auch in der Schweiz ist die PID seit 2017 unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. Nur in Italien wird das Verbot der PID noch aufrechterhalten. Bei einem Vergleich der Regelungen zur PID in den europäischen Staaten wird deutlich, dass Deutschland, im Vergleich zu anderen europäischen Ländern, für die behandelnden Mediziner nicht unerhebliche Strafbarkeitsrisiken schafft. Dies liegt vor allem daran, dass in Deutschland der Weg gewählt wurde, die PID in § 3a Abs. 1 ESchG unter Strafbarkeitsvorbehalt zu stellen und zudem in § 3a Abs. 2 ESchG die Voraussetzungen, unter denen die Durchführung der PID nicht rechtswidrig ist, nicht umfassend festzulegen. So gibt es in Großbritannien eine Liste bezüglich der für die Anwendung der PID zulässigen Indikationen der Erbkrankheiten. Dies wäre in Deutschland vor allem aufgrund des Strafbarkeitsvorbehalts der PID für die Ärzte von Nutzen, da ihnen zwar die Entscheidung obliegt, ob sie eine Erbkrankheit als „schwerwiegend“ (vorbehaltlich der Zustimmung durch die Ethikkommission nach § 3a Abs. 3 Nr. 2 ESchG) ansehen, ihnen jedoch zugleich das Risiko bleibt, dass ein Gericht dies später anders sieht.131 Im Vergleich mit den europäischen Ländern, die die PID zur Verhinderung der Vererbung schwerwiegender Krankheiten gestatten, hat Deutschland mit der Einführung eines Strafbarkeitsvorbehalts der PID eine für die Ärzte riskante rechtliche Gestaltung gewählt. Zwar sanktioniert auch 129  Präimplantationsdiagnostik,

S. 75.

Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011,

130  Leonetti, J. (2010): Rapport d’information fait au nom de la mission d’information sur la révision des lois de bioéthique; online im Internet: http://www. assemblee-nationale.fr/13/pdf/rap-info/i2235-t1.pdf (zuletzt aufgerufen am 11.11. 2018). 131  Zu den strafrechtlichen Folgen, siehe Teil 3 § 9 C.



§ 8  Die Neuregelung der PID durch § 3a Embryonenschutzgesetz79

Belgien Verstöße gegen die Vorschriften zur Durchführung der PID strafrechtlich, erlaubt diese aber grundsätzlich und stellt nur die Anwendung für die eugenische Selektion ausdrücklich unter Strafe. Auch an anderer Stelle zeigen sich im europäischen Vergleich die Unvollständigkeit der Regelungen der PID in § 3a EschG. So wurde in Frankreich in den Gesetzen zur PID im Gegensatz zur Ausgestaltung des § 3a ESchG ebenfalls eine Regelung für spätmanifestierende Erbkrankheiten aufgenommen, die zur Rechtssicherheit für die die PID anwendenden Ärzte führt. Nachdem deutlich geworden ist, dass die Regelungen der PID im deutschen ESchG erhebliche Unterschiede zu den Regelungen in anderen europäischen Staaten aufweisen, sollen nun in einem zweiten Schritt § 3a ESchG im Einzelnen sowie die Gründe für das Zustandekommen dieser gesetzlichen Regelung erörtert werden.

§ 8  Die Neuregelung der PID durch § 3a Embryonenschutzgesetz132 Seit 20 Jahren wurde in Literatur und Praxis darüber debattiert, ob das 1991 in Kraft getretene ESchG die PID erlaubt oder verbietet. Auf der Grundlage der dargestellten BGH-Entscheidung aus dem Jahre 2010 wurde nun schließlich eine Änderung des ESchG vorgenommen. § 3a ESchG ist am 21.11.2011 in Kraft getreten.133 Fraglich ist, ob hierdurch die davor bestehenden Unklarheiten und damit die für die Mediziner bestehenden Strafbarkeitsrisiken behoben worden sind. Dazu muss die Regelung des § 3a ESchG ausführlich untersucht werden, um eine Aussage darüber treffen zu können, ob der strafrechtliche Teil der Regelung alle in Betracht kommenden Eventualitäten abdeckt und für einen Präimplantationsmediziner erkennbar ist, wann er sich strafbar macht. Die neue Bestimmung enthält einen strafrechtlichen und einen verwaltungsrechtlichen Teil. Aufgrund des Gegenstands der vorliegenden Arbeit, die ihren Fokus auf die strafrechtlichen Risiken des Mediziners gelegt hat, wird der strafrechtliche Teil der Regelung besonders ausführlich dargestellt. § 3a ESchG ergänzt die Ausnahmeregelung des § 3 ESchG zur Untersuchung von Embryonen bei schwerwiegenden geschlechtsbezogenen Krankheiten und ist daher systematisch betrachtet im Aufbau des ESchG nicht als alleinstehende Regelung in das Gesetz einfügt worden.

132  Im

Folgenden „ESchG“. I 2011, 2228; Art 82 II 2 GG.

133  BGHl

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

A. Entstehungsgeschichte des § 3a ESchG Bereits im Jahre 2001 war von der FDP ein Gesetzesentwurf in das parlamentarische Verfahren eingebracht worden,134 sowie im Jahre 2003 ein stellenweise modifizierter Gesetzesentwurf.135 Jedoch führte erst das Urteil des BGH vom 06.07.2010 dazu, dass das parlamentarische Verfahren voranschritt. Im Gesetzgebungsverfahren zur Regelung der PID hatten drei inhaltlich sehr unterschiedliche fraktionsübergreifende Gesetzesentwürfe zur Diskussion gestanden. Ein Entwurf sah ein Totalverbot der PID vor.136 Ein anderer Entwurf wollte die PID lediglich bei drohender Tot- oder Fehlgeburt zulassen.137 Das Gesetz wurde schließlich entsprechend dem dritten Entwurf138 am 07.07.2011 beschlossen, und zwar mit 326 Ja- zu 260 Neinstimmen bei acht Enthaltungen. Allerdings ist der Entwurf im Gesetzgebungsverfahren noch etwas modifiziert worden.139 Die Zustimmung durch den Bundesrat erfolgte am 23.09.2011. Der bereits im Vorfeld bestehende Gedanke, die PID im Rahmen eines neu zu schaffenden eigenständigen Fortpflanzungsmedizingesetzes zu regeln140, war von keinem der Gesetzesentwürfe aufgegriffen worden. Stattdessen hatte sich der Gesetzgeber für eine strafrechtliche Ergänzung des ESchG entschieden und den neuen § 3a ESchG eingeführt.

B. Das ESchG als strafrechtliches Nebengesetz Beim ESchG handelt es sich um ein strafrechtliches Nebengesetz, da es außerhalb des StGB strafrechtliche Normen beinhaltet. Da für den Vollzug und die Überwachung der Vorschriften des ESchG keine zuständige Behörde vorhanden ist, obliegen Vollzug und Überwachung den Strafverfolgungsbehörden.141 Es kommt jedoch auch die Berufsaufsicht der Ärzte durch die Ärztekammern142 zur Anwendung. Dies deshalb, weil die Durchführung be134  BT-Drs.

14/7415 vom 09.11.2001. 15/1234 vom 25.06.2003. 136  BT-Drs. 17/5450 vom 11.04.2011. 137  BT-Drs. 17/5452 vom 12.04.2011. 138  BT-Drs. 17/5451 vom 12.04.2011. 139  BT-Drs. 17/6400 vom 30.06.2011, 9, 14. 140  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 4, 27; Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht 2011, Vorbemerkungen ESchG, Rn. 4 m. w. N.; so auch Hübner/Pühler, MedR 2011, 789, 792, 796. 141  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 19. 142  Die Ärztekammern haben die Pflicht, für die Einhaltung der beruflichen Grundsätze zu sorgen, und stellen die berufsständische Selbstverwaltung der Ärzte 135  BT-Drs.



§ 8  Die Neuregelung der PID durch § 3a Embryonenschutzgesetz81

stimmter Handlungen, die im ESchG geregelt sind, einem Arztvorbehalt unterliegen, so auch die Vornahme einer PID; § 9 Nr. 2 ESchG. Als das ESchG erlassen wurde, wäre es ohne Änderung des Grundgesetzes nicht möglich gewesen, ein Fortpflanzungsmedizingesetz auf Bundesebene zu schaffen, da die Zuständigkeit des Bundes gemäß Art. 74 GG nicht gegeben war. Eine Änderung des Grundgesetzes hat man damals umgangen, indem vorab ein Minimalkonsens zum Schutz besonders hochrangiger Rechtsgüter in einem Bundesstrafgesetz geregelt wurde,143 wofür der Bund damals und heute nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz hat.144 Dies führte zu den vielfach zu Recht kritisierten Regelungslücken im Hinblick auf die medizinisch unterstützte Fortpflanzung, so dass der Bund nun nach einer Änderung des Grundgesetzes im Jahre 1994145 nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für „die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen“ hat. Aus heutiger Sicht interessant ist im Hinblick darauf, dass bis jetzt kein umfassendes Fortpflanzungsmedizingesetz erlassen worden ist, dass der Gesetzgeber sich schon damals bewusst war, dass eine Grundgesetzänderung erforderlich war, da aufgrund der „immer größer werdenden Bedeutung dieser Materie (…) ein Bedürfnis nach einer bundeseinheitlichen Regelung“146 bestand. Die Frage nach der Notwendigkeit eines Fortpflanzungsmedizingesetzes wird an anderer Stelle dieser Arbeit erläutert werden, allerdings soll bereits jetzt festgehalten werden, dass der Erlass eines Fortpflanzungsmedizingesetzes von den Gesetzeskompetenzen des Bundes umfasst wäre und das Bedürfnis nach einer solchen Regelung dem Gesetzgeber bereits im Jahr 1994 bewusst war. I. Sinn und Zweck des ESchG Eingekleidet in das Regelwerk des ESchG findet sich heute § 3a ESchG, der die Durchführung der PID regelt. Um diese Vorschrift umfassend rechtdar. Den Ärztekammern gehören nach dem Gesetz alle Ärzte im Bereich des jeweiligen Landes als Pflichtmitglieder an: http://www.bundesaerztekammer.de/presse/baekin-kuerze/aerztekammern/aufgaben-der-aerztekammern (zuletzt aufgerufen am 18.11. 2018). 143  Begründung zum Entwurf eines Embryonenschutzgesetzes vom 25.10.1989, BT-Drs. 11/5460, S. 6. 144  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 17. 145  BGBl I, 3146. 146  BT-Drs. 12/6633, S. 9.

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lich beurteilen zu können, ist es erforderlich, den Gesetzeszweck des ESchG zu erörtern, da hierauf basierend – wesentlich später – § 3a ESchG in das Gesetz eingefügt worden ist. 1. Schutz von Embryonen als Sinn und Zweck des ESchG? Der Titel Embryonenschutzgesetz lässt vermuten, dass Sinn und Zweck dieses Gesetzes der Schutz von Embryonen ist. Dem ESchG ist jedoch kein explizites Tötungsverbot für Embryonen zu entnehmen. Der BGH hat im Rahmen des Urteils zur PID entschieden, dass das Gesetz auch nicht dahingehend ausgelegt werden könne, dass das aktive Verwerfen von Embryonen verboten sei. Insbesondere sei das Abtöten von Embryonen nicht von § 2 ESchG, der die missbräuchliche Verwendung von Embryonen regelt, umfasst.147 Das ESchG soll auch keine Verpflichtung dahingehend enthalten, dass der Embryo außerhalb des mütterlichen Körpers erhalten148 oder auf eine Frau übertragen wird.149 Durch die Dreier-Regel, § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG, die es gestattet, bis zu drei Embryonen pro Zyklus auf eine Frau zu übertragen, wird das Aufopfern einzelner Embryonen in Kauf genommen, um die Wahrscheinlichkeit einer Schwangerschaft der Frau zu erhöhen.150 § 6 Abs. 2 ESchG verbietet es, einen künstlich erzeugten Embryo mit der gleichen Erbinformation wie ein Embryo, Fötus, Mensch oder Verstorbener auf eine Frau zu übertragen. Gleiches gilt nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ESchG für verbotswidrig erzeugte Chimären bzw. Hybride, die aus Zellen verschiedener genetischer Herkunft bestehen. Ein Verstoß gegen § 6 und 7 ESchG ist jeweils mit einer Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren bedroht. Aus dem Verbot der Übertragung von geklonten Embryonen bzw. Chimären oder Hybriden auf eine Frau, wird im Ergebnis eine Pflicht zur Tötung dieser Embryonen abgeleitet.151 Ohne die dahinterstehenden rechtlichen und ethischen Probleme zu vertiefen – dies würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen –, ist dennoch festzuhalten, dass diese Systematik der Regelungen nicht unbedingt zu einem

147  Vgl. BGH NJW 2010, 2672, 2676, Rn. 38, Schroth, NStZ 2009, 233, 236 ff.; Schroth, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), S. 530, 532 ff.; Czerner, MedR 2011, 783, 786; Eser/Koch, in: Forschung mit humanen embryonalen Stammzellen, S. 37, 73 m. w. N. 148  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 20 und § 4, Rn. 18; Schroth, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), S. 530, 535; Frommel KJ 2002, S. 411, 412. 149  Dies ist nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ohne die Einwilligung der Frau auch verboten. 150  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 20 sowie § 1 Abs. 1 Nr. 3, Rn. 10. 151  Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 6, Rn. 22 und § 7, Rn. 32; Schroth, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), S. 530, 556.



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Embryonenschutzgesetz passt, das ausweislich seines Namens den Schutz von Embryonen zum Gegenstand hat.152 Wie sich bereits aus dem Dargestellten erkennen lässt, ist Sinn und Zweck des Gesetzes offenbar nicht der Schutz von Embryonen, sondern die Vorbeugung gegen Missbrauch im Rahmen der Reproduktionsmedizin und Humangenetik.153 Vor diesem Hintergrund hatte der Bundesrat in dem Gesetzesentwurf zum ESchG154 als Gesetzestitel „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der künstlichen Befruchtung beim Menschen und von Eingriffen in menschliche Keimbahnzellen (Fortpflanzungsmedizingesetz)“ vorgeschlagen. Zudem steht im ESchG die Vorbeugung gegen die Instrumentalisierung von Embryonen im Mittelpunkt.155 Ausweislich der Gesetzesbegründung des ESchG soll das Gesetz sich darauf beschränken, möglichem Missbrauch neuartiger Fortpflanzungsmethoden zu begegnen. Strafrechtliche Verbote sollen nur dort eingesetzt werden, wo sie zum Schutz besonders hochrangiger Rechtsgüter erforderlich sind.156 Dennoch enthält das ESchG letztlich immerhin 28 Straftatbestände.157 Taupitz weist in diesem Zusammenhang völlig zu Recht auf die Schwierigkeiten der Legitimation der zahlreichen Strafvorschriften des ESchG hin, was er vor allem auf die allgemeinen Schwierigkeiten, die bei Verletzungen der Menschenwürde158 bestehen können, zurückführt, wie auch auf die Tatsache, dass der Status des Embryos und damit seine Schutzwürdigkeit höchst umstritten sind.159 Auch sollen laut Taupitz richtigerweise die im ESchG sanktionierten Handlungen oft ein von der Gesellschaft nicht unbedingt als schlecht angesehenes Ziel verfolgen und auch die Beteiligten nicht notwendigerweise in verwerflicher Absicht handeln.160 Soweit darauf verwiesen wird, dass das ESchG mit seinen Strafnormen Gefährdungen eines noch zu erzeugenden Kindes vorbeugen soll, ist umstritten, ob eine gesetzliche Regelung, die letztendlich dazu führt, dass das Kind nicht erzeugt und geboren

152  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 20; Schroth bezeichnet dies in JZ 2002, 170, 172 gar als „absurd“. 153  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 21. 154  BT-Drs. 11/5460, S. 13. 155  Schroth, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), S. 530, 556; Schroth, NStZ 2009, 233, 238; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 21, 28. 156  Siehe BT-Drs. 11/5460, S. 6 f. 157  Ein guter Überblick über die im ESchG normierten Verbote findet sich in Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 21. 158  Hierzu Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 1 Abs. 1, Rn. 90. 159  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 22 m. w. N. 160  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 24.

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wird, mit dem Schutz des Wohls eben dieses Kindes begründet werden kann.161 2. Dammbruchargumente als Hintergrund der Regelungen des ESchG Des Weiteren basiert, und das ist vor dem Hintergrund des ethischen Kontexts der Regelungen des ESchG auch nachvollziehbar, die Begründung vieler Strafnormen auf so genannten Dammbruchargumenten. Laut einer Definition des Deutschen Referenzzentrums für Ethik in den Biowissenschaften handelt es sich bei einem Dammbruchargument (englisch: slippery-slope Argument) „um eine Argumentation, die davor warnt, in bestimmter Weise zu handeln oder ein bestimmtes Handeln zu erlauben, da die Handlung unausweichlich zu einer Folge von Ereignissen mit unbeabsichtigten, weitreichenden Konsequenzen führen könnte“.162 Saliger verweist darauf, dass Dammbruchargumente zu den „Standardargumenten in Politik, Moral und Recht“163 gehören. Die Dammbruchargumentation würde als Gegenargument bei neuen Techniken und Regelungen herangezogen werden mit der Begründung, dass ansonsten das vertraute Weltbild in Gefahr gerate und katastrophale Folgen entstehen können.164 Dies ist bei neuen Medizintechniken besonders relevant. a) Dammbruchargumentation im Rahmen der PID So wurde zum Beispiel im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit der PID häufig vorgebracht, dass eine Begrenzung der PID auf bestimmte Indikationen oder Krankheiten keinen wirksamen Schutz bieten würden, weil diese dem Druck steigender Nachfrage nach Anwendung der PID nicht standhalten würden und die Zulassung der PID im Ergebnis das Einfallstor zur Züchtung von Menschen (Stichwort Designerbaby) wäre.165 Der Nationale Ethikrat hat 161  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 25, § 1 Abs. 1 Nr. 1, Rn. 8. 162  http://www.drze.de/im-blickpunkt/pid/module/schleichende-ausweitung-slippe ry-slope (zuletzt aufgerufen am 18.11.2018) mit weiteren Verweisen zum Dammbruchargument im Rahmen der PID in Jachertz, Deutsches Ärzteblatt 2000, 97(9), A-507; Stollorz, Erbgut-Check für Embryonen. Die PID beschwört eine neue Eugenik herauf in: Die Zeit 2000, Nr.  10 Bildung und Wissen https://www.zeit. de/2000/10/200010.pid1_.xml (zuletzt aufgerufen am 13.08.2018). 163  Saliger, in: Jahrbuch für Recht und Ethik 2007, 633 ff. Saliger nimmt ausführlich zur Dammbruchargumentation im Allgemeinen und auch im Rahmen der PID Stellung. 164  Vgl. Saliger, in: Jahrbuch für Recht und Ethik 2007, 633 ff. 165  Vgl. Stellungnahme des Nationalen Ethikrates: Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 143.



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ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dieser Einwand letztlich nicht stichhaltig sei, da unsere gesamte Rechtsordnung daraus besteht, dass klare gesetzliche Verbote, auch wenn sie im Einzelfall gebrochen werden, wirksame Mittel zur Lenkung des Verhaltens sind. Auch würde eine in der Sache richtige gesetzliche Regelung nicht dadurch ihre Berechtigung verlieren, dass ein Missbrauch bzw. ein Verstoß gegen diese Regelung nicht endgültig ausgeschlossen werden kann.166 Dies vor allem deshalb, weil nicht behauptet werden kann, dass eine Begrenzung der PID missbraucht werden würde, jedoch ein umfassendes Verbot der PID ohne weiteres wirksam wäre und nicht ebenso Umgehungen und Durchbrechungen des Verbotes stattfinden würden.167 Selbstverständlich können neue Techniken gerade in der Biomedizin, bzw. wie hier bei der PID, in der Gesellschaft neue Bedürfnisse schaffen und damit eine staatliche Regulierung erfordern, jedoch ist dem Nationalen Ethik­rat nachdrücklich zuzustimmen, dass das „ethisch-moralische Differenzierungsvermögen der Gesellschaft und zukünftiger Generationen“168 unterschätzt wird, wenn das Dammbruchargument als maßgeblicher Faktor gegen die Einführung und Anwendung neuer technischer Möglichkeiten verwendet wird. Außerdem würde dies im Widerspruch zum grundgesetzlichen Prinzip der Freiheit und vor allem dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stehen, Verbote zur Sicherung von Prinzipien zu erlassen.169 Das BVerfG hat betont, dass gerade der Strafgesetzgeber zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verpflichtet sei und dem Übermaßverbot bei der Überprüfung einer Strafnorm besondere Bedeutung zukommen muss.170 Taupitz wendet gegen die Verwendung von Dammbruchargumenten zu Recht ein, dass diese oft ohne nachprüfbare, gültige und zuverlässige Anhaltspunkte für den tatsächlichen Eintritt der befürchteten Ereignisse und deren mögliche Konsequenzen angeführt werden.171 Kreß verweist darauf, dass der Fortschritt in der Biomedizin gerade nicht eigengesetzlich zu den 166  Vgl. Stellungnahme des Nationalen Ethikrates: Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 144. 167  Vgl. Stellungnahme des Nationalen Ethikrates: Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 144. 168  Vgl. Stellungnahme des Nationalen Ethikrates: Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 145. Der Nationale Ethikrat verweist zur Untermauerung dieses Argumentes darauf, dass zum Beispiel Schwangerschaftsabbrüche aufgrund von leichten Erkrankungen und Behinderungen des Kindes oder aufgrund des Geschlechtes von der Bevölkerung größtenteils abgelehnt werden. 169  Stellungnahme des Nationalen Ethikrates: Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 144. 170  Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.02.2008, 2 BvR 392, Rn. 35; NJW 2008, 1137, 1138. 171  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B III, Rn. 26.

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befürchteten Ausweitungen führe und dies auch durch tatsächliche gegenläufige Entwicklungen belegbar sei.172 b) Stellungnahme zur Dammbruchargumentation im Rahmen der PID Es ist unbestritten, dass mit dem biotechnischen Fortschritt im Allgemeinen, aber insbesondere auch mit der PID, besonders schützenswerte und sensible Bereiche wie auch ethische Fragestellungen berührt werden. Dennoch ist den obigen Erwägungen zuzustimmen, dass das Dammbruchargument nicht als wesentliches Entscheidungskriterium gegen die Anwendung derartiger technischer und medizinischer Möglichkeiten angeführt werden darf. Allerdings ist es sicherlich richtig, dass eine begrenzte Zulassung der PID, wie sie in § 3a ESchG erfolgt ist, auch auf derartige Befürchtungen, die der Dammbruchargumentation zugrunde liegen, zurückzuführen ist. Gerade deshalb, weil Gesetze das angemessene Mittel zur Steuerung menschlichen Verhaltens sind, ist es wichtig, dass mit § 3a ESchG eine Regelung getroffen wurde, um eine Auswahl von Embryonen mit wünschenswerten Eigenschaften vor dem Hintergrund des Szenarios eines Designerbabys auszuschließen. Auch im Hinblick auf die strafrechtlichen Risiken des Arztes ist eine klare gesetzliche Regelung, die jedoch nicht zu weitgehend in die grundgesetzliche Freiheit eingreifen darf, unerlässlich. Es ist auch hierbei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Ob dem Gesetzgeber dieser Balanceakt zwischen den hinter dem Dammbruchargument stehenden Befürchtungen vor einem Designerbaby und dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die strafrechtlichen Risiken des Mediziners gelungen ist, wird im weiteren Verlauf der Arbeit noch Gegenstand der Überlegungen sein. II. Kriminalpolitische Hintergründe des ESchG Bei der Beurteilung der strafrechtlichen Risiken der PID für den Mediziner muss, wie erläutert173, auch die Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit bestehender strafrechtlicher Risiken im Verhältnis zum allgemeinen strafrechtlichen Berufsrisiko eines Arztes untersucht werden. Es ist hierbei zwischen der in diesem Kapital zu behandelnden Frage, ob der Erlass von Strafvorschriften im ESchG grundsätzlich geeignet, erforderlich und angemessen ist, und der im Folgenden zu untersuchenden Fragestellung, ob einzelne der im ESchG pönalisierten Verhaltensweisen zu Recht als strafwürdig eingestuft worden sind, zu differenzieren. Zudem ist entscheidend, ob bei 172  Vgl. 173  Vgl.

Kreß, Bundesgesundheitsblatt 2007, 157, 163. hierzu Teil 1 § 1.



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den einzelnen gesetzlichen Maßnahmen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt worden ist. Für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des ESchG an sich sind auch die hinter dem ESchG stehenden kriminalpolitischen Erwägungen zu berücksichtigen. Grundsätzlich sind strafrechtliche Verbote dann zu erlassen, wenn bedeutsame schutzwürdige Rechtsgüter beeinträchtigt werden und das Strafrecht zum Schutze dieser Rechtsgüter geeignet ist sowie mildere, gleich geeignete Schutzmaßnahmen nicht in Betracht kommen. Darüber hinaus dürfen strafrechtliche Verbote nicht in unangemessener Art und Weise gleich- oder höherwertige Schutzgüter der Betroffenen oder auch der Allgemeinheit beeinträchtigen und müssen zudem widerspruchsfrei in die bestehende Strafrechtsordnung passen.174 1. Geeignetheit der Strafvorschriften des ESchG Aus kriminologischer Sicht ist Taupitz zu folgen, dass die Strafvorschriften des ESchG grundsätzlich geeignet sind, die Belange des ungeborenen Lebens und der beteiligten Personen, wie auch der Allgemeinheit, zu schützen, da auch davon auszugehen ist, dass die aufgestellten Verbote von den Ärzten im Wesentlichen eingehalten werden.175 Aus Sicht des Strafzweckes bzw. der Straftheorien ergibt sich eine grundsätzliche Eignung der Strafvorschriften des ESchG zum Schutz der betreffenden Rechtsgüter. Im Gegensatz zur negativen Generalprävention, die zurückgehend auf von Feuerbachs Theorie vom psychologischen Zwang176, den Strafandrohungen der Strafgesetze Abschreckungswirkung zuschreibt, liegt der positiven Generalprävention der Gedanke einer Überzeugung des Normadressaten von der Geltung der Norm zugrunde.177 Das bedeutet, dass das Strafrecht und seine Anwendung im Einzelfall eine Stärkung des Normvertrauens der rechtstreuen Gemeinschaft bewirken sollen.178 Es ist demzufolge – und die Theorie der positiven Generalprävention ist in der aktuellen Strafrechtswissenschaft von großer Bedeutung179 – davon auszugehen, dass auch den Strafvorschriften des ESchG eine 174  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B IV, Rn. 49 m. w. N. Allgemein zu den Voraussetzungen der Kriminalisierung von Verhaltensweisen: Burgstaller, Kriminalpolitik nach 100 Jahren IKV/AIDP. Versuch einer Bestandsaufnahme, ZStW 102, (1990), 637, 642 ff. 175  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B IV, Rn. 51. 176  Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, § 13. 177  Vgl. Radtke, in: MüKo-StGB, Vorbem. §§ 38 ff., Rn. 35 m. w. N. 178  BVerfG v. 21.6.1977 – 1 BvL 14/76, BVerfGE 45, 187, 255 f. = NJW 1977, 1525, 1529. 179  Siehe Radtke, in: MüKo-StGB, Vorbem. §§ 38 ff., Rn. 35 m. w. N.

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positiv-generalpräventive Wirkung in der Weise zukommt, dass die Wertevorstellungen der Normadressaten dahingehend beeinflusst werden, das medizinisch Mögliche nicht trotz entgegenstehender Regelungen durchzuführen. Dies kann auch die erwähnte Dammbruchargumentation180 widerlegen, denn die gesetzlichen Regelungen der PID tragen dafür Sorge, dass die Zulassung der PID gerade kein Einfallstor zur Züchtung von Menschen wird. Die strafrechtlichen Regelungen und deren Anwendung im Einzelfall führen zur Stärkung des Normvertrauens der Gesellschaft, so dass in der Gesellschaft keine ausufernde Nachfrage nach einer immer extensiveren Anwendung der PID entstehen wird. Eine positiv-generalpräventive Wirkung kommt im Ergebnis auch insbesondere der Regelung des § 3a ESchG zu, so dass davon auszugehen ist, dass die Normadressaten durch die Vorschrift und ihre Anwendung grundsätzlich dahingehend bestärkt werden, keine Designer-Babys zu züchten. 2. Erforderlichkeit der Strafvorschriften des ESchG Es ist davon auszugehen, dass Strafvorschriften, wie die des ESchG als Schranken der Fortpflanzungsmedizin auch erforderlich sind. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass sich die Erforderlichkeit von Strafvorschriften bereits daraus ergibt, dass eine standesrechtliche Kontrolle durch die Ärztekammer, die die Berufsausübung der Ärzte im Wege der Selbstkontrolle überwacht, sowie durch Ethikkommissionen oder Richtlinien für Fortpflanzungsmedizin nicht ausreicht.181 Dies ergibt sich aus verfassungsrechtlichen Erwägungen, da die Regelungsbefugnisse des Standesrechts überschritten sind, wenn über Angelegenheiten des Berufsstandes hinausgehend Rechte Dritter berührt werden.182 Dies wären im Fall der PID die Rechte des ungeborenen Kindes bzw. der Eltern. Derart wichtige Fragen sind angesichts der Tatsache, dass bedeutsame Rechtsgüter Dritter berührt werden, vom Gesetzgeber selbst zu entscheiden.183

180  Vgl.

hierzu Teil 3 § 8 B. I. 2. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B IV, Rn. 53. 182  BVerfGE 33, 125, 156 ff., 160; Laufs, JZ 1986, 769, 770. 183  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B IV, Rn. 53 macht unter Rekurs auf ein nicht existierendes Fortpflanzungsmedizingesetz darauf aufmerksam, dass sich der Gesetzgeber hierbei jedoch nicht auf das Gebiet des Strafrechts beschränken darf, sondern auch andere Rechtsgebiete wie das Familien-, Sozial-, Medizin- und Gesundheitsrecht mit einzubeziehen hat. 181  Vgl.



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3. Verhältnismäßigkeit der Strafvorschriften des ESchG Bezüglich des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers beim Erlass von Rechtsvorschriften, die die rechtlichen Schranken der Fortpflanzungsmedizin und der Humangenetik bilden, ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren.184 Der Schwerpunkt der Arbeit liegt nicht auf verfassungsrechtlichen Abwägungen, so dass die Problematik in der gebotenen Kürze darzustellen ist. Die Strafnormen des ESchG widersprechen dem Grunde nach in ihrer Gesamtheit (gemeint ist hiermit nicht die Frage nach der Verhältnismäßigkeit einzelner Vorschriften des ESchG) nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Art 5 Abs. 3 S. 1 GG legt fest, dass Wissenschaft, Forschung und Lehre frei sind, jedoch entbindet nach Art. 5 Abs. 3 S. 2 die Freiheit der Lehre nicht von der Treue zur Verfassung.185 Aus Art. 6 GG und aus Art. 2 Abs. 1 GG lässt sich kein grundrechtlich gewährleisteter Anspruch gegen den Staat dahingehend ableiten, dass auf jede Weise die Zeugung eines Kindes, die nicht auf natürlichem Wege möglich ist, sicherzustellen sei.186 Auch gibt es keinen grundrechtlich gesicherten Anspruch darauf, dass zum wissenschaftlichen bzw. medizinischen Erkenntnisgewinn Embryonen verbraucht werden dürfen.187 Nichts anderes ergibt sich im Hinblick auf die von Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Mediziner, die Maßnahmen durchführen, die dem Regelwerk des ESchG unterfallen.188 Auch Art. 12 Abs. 1 GG unterliegt einem Gesetzesvorbehalt und kann durch ein Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden, das dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht widerspricht. Es ist daher davon auszugehen, dass die im ESchG festgelegten Schranken der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik in ihrer Gesamtheit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass einzelne Vorschriften des ESchG nicht unverhältnismäßig sein können. Wichtig ist hierbei hervorzuheben, dass ständig zu hinterfragen ist, 184  Taupitz,

in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B IV, Rn. 55. in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B IV, Rn. 53. Zur grundrechtlichen Bewertung eines Verbotes der PID hinsichtlich der Rechte des Arztes aus Art. 12 Abs. 1 und 5 Abs. 3 GG: Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem S.  217 ff. 186  Vgl. Deutsch, NJW 1991, 723, m. w. N.; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B IV, Rn. 55. 187  Die verfassungsrechtliche Problematik im Einzelnen ist nicht Gegenstand dieser Arbeit. Diese wird ausführlich dargestellt in Ipsen, JZ 2001, 989 ff.; Gutachten zum 56. DJT, 1986, S. 1 ff.; Püttner, Forschungsfreiheit und Embryonenschutz, in: Günther/Keller 1991, S. 79 ff.; Graf Vitzthum, Rechtspolitik als Verfassungsvollzug, in: Günther/Keller, 1991, S. 61 ff. 188  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem, S. 217. 185  Taupitz,

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

ob das aus dem Jahr 1991 stammende ESchG aktuelle Entwicklungen in Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik in unangemessener Weise behindert, so dass die Regelungen des ESchG wieder vom Gesetzgeber zu überprüfen sind.189 4. Ergebnis Grundsätzlich, aber speziell im Hinblick auf die in dieser Arbeit zu untersuchenden strafrechtlichen Risiken der Mediziner im Rahmen der PID, ist festzuhalten, dass die Strafvorschriften des ESchG dem Grunde nach, das heißt in ihrer Allgemeinheit, geeignet, erforderlich und angemessen sind. Insbesondere im Hinblick auf den Mediziner stellen die Regelungen des ESchG keine unverhältnismäßigen Schranken der Berufsausübungsfreiheit bzw. der Forschungsfreiheit dar. Es entspricht zudem dem allgemeinen rechtlichen Berufsrisiko des Mediziners, dass er sich grundsätzlich an strafrechtliche Vorgaben halten muss und bei einem Verstoß mit strafrechtlichen Sanktionen belegt werden kann. Dies greift jedoch nicht der Frage vor, ob entsprechende Schlussfolgerungen auch für die Regelung der PID in § 3a ESchG im Speziellen gezogen werden können.

C. Urteil des BGH vom 06.07.2010 und die davor bestehende Rechtslage zur PID Wie erwähnt, führte das Urteil des BGH vom 06.07.2010 dazu, dass in § 3a ESchG eine gesetzliche Regelung der PID festgelegt wurde. Im Folgenden sollen nun, nicht zuletzt, um die gesetzgeberischen Gründe nachvollziehen zu können und damit auch eine Beurteilung der strafrechtlichen Regelung zu ermöglichen, das Urteil des BGH und die Rechtslage vor Erlass des § 3a ESchG erläutert werden. I. Rechtslage vor dem Urteil des BGH vom 06.07.2010 Bis zum Urteil des BGH war in Rechtsprechung und Literatur stark umstritten, ob die PID mit dem ESchG vereinbar ist, wobei überwiegend ein Verstoß gegen das ESchG angenommen wurde.190 Als Begründung für die Annahme eines Verbots der PID wurde vor allem auf das Verbot der Be189  Vgl.

Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B IV, Rn. 55. hierzu Ruso/Thöni, MedR 2010, 74 ff.; Gethmann-Siefert/Huster, Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik, S. 37 ff.; Schlussbericht der EnqueteKommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, BT-Drs. 14/9020, 84 ff.; Hess. LG, Beschluss vom 30.01.2007 – L 8/14 KR 314/04. 190  Siehe



§ 8  Die Neuregelung der PID durch § 3a Embryonenschutzgesetz91

fruchtung einer Eizelle zu einem anderen Zweck als der Herbeiführung einer Schwangerschaft aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, auf das Verbot der Verwendung menschlicher Embryonen zu einem Zweck, der nicht ihrer Erhaltung dient gemäß § 2 Abs. 1 ESchG, und hinsichtlich der PID an Embryonen in einem sehr frühen Entwicklungsstadium auch auf das Verbot des Klonens menschlicher Embryonen nach § 6 ESchG verwiesen.191 Es gab jedoch auch zum damaligen Zeitpunkt viele Stimmen, die sich gegen ein Verbot der PID ausgesprochen haben.192 Dies änderte jedoch nichts daran, dass die PID in Deutschland, im Gegensatz zu vielen anderen europäischen Ländern,193 aufgrund des hohen Strafbarkeitsrisikos wegen der ungeklärten rechtlichen Beurteilung offenbar nicht angewendet wurde194, so dass viele Paare für die Durchführung der PID ins Ausland gingen.195 Die erste staatliche Institution, die sich in den vergangenen Jahren mit der Frage der Zulassung der PID in Deutschland auseinandergesetzt hat, war die Bioethik-Kommission des Landes Rheinland-Pfalz. Sie hatte sich bereits im Jahre 1999196, dann erneut 2005197 und wieder im Jahre 2011198 für eine 191  Taupitz,

in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a Rn. 2. NStZ 2009, 236 ff.; Schroth, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), S. 530, 543 ff.; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 7, Rn. 358c ff.; Frommel, Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2004, S. 104, 106 ff.; Hufen, MedR 2001, S. 440, 441, 450 ff.; Schreiber, DÄBl. 2000, A-1135 f.; Weschka, S. 35 ff., 49 f. 193  Vergleiche zur Rechtslage in Europa Teil 3 § 7; in anderen Ländern Europas wird die PID bereits seit über 20 Jahren durchgeführt, weiterführend zur ausländischen Rechtslage siehe auch Europäische Kommission, Preimplantation Genetic Diagnosis in Europe, abrufbar unter http://ftp.jrc.es/EURdoc/eur22764en.pdf, 41 (zuletzt aufgerufen am 18.11.2018); Enquete-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin, BT-Drs. 14/9020, S. 92 ff.; Zahlenangaben finden sich in: Europäische Gesellschaft für Reproduktionsmedizin und Embryologie – Harper, J. C./Coonen, E./De Rycke, M./Harton, G./Moutou, C./Pehlivan, T./Traeger-Synodinos, J./Van Rij, M. C./ Goossens, V.: ESHRE PGD Consortium data collection X: cycles from January to December 2007 with pregnancy follow-up to October 2008. Hum Reprod 25 (11), 2010, Seite 2685–2707. 194  Enquete-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin, BT-Drs. 14/9020, S. 91; Ruso/Thöni, MedR 2010, 74, 77. 195  Zur Strafbarkeit der Mediziner siehe Teil 3 § 11; einem Bericht der EU-Kommission zufolge haben im Jahr 2006 129 Patientenpaare aus Deutschland Hilfe im Ausland gesucht, wobei sie am häufigsten PID-Zentren in den Beneluxländern, in Spanien und Tschechien aufsuchten, siehe Europäische Kommission, Preimplantation Genetic Diagnosis in Europe, abrufbar unter http://ftp.jrc.es/EURdoc/eur22764en.pdf, 41 (zuletzt aufgerufen am 18.11.2018); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a C Rn. 2 und B 30b. 196  Bioethikkommission des Landes Rheinland-Pfalz, in: Caesar, Präimplantationsdiagnostik, 1999. 197  Bioethikkommission des Landes Rheinland-Pfalz, Fortpflanzungsmedizin und Embryonenschutz, 2005. 192  Schroth,

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

begrenzte Zulassung der PID ausgesprochen. Die Bundesärztekammer legte bereits im Jahr 2000 einen Diskussionsentwurf zur PID vor, der sich gegen einen Indikationenkatalog von Krankheiten aussprach, bei denen die PID durchgeführt werden sollte, und der ein hohes Schutzniveau des Embryos über restriktive Zulassungskriterien gewährleisten sollte.199 Von diesem Entwurf hat sich jedoch der Vorstand der Bundesärztekammer im Jahr 2002 wieder distanziert und beschlossen, sich „im Rahmen anstehender gesetzlicher Regelungen für ein Verbot der PID“ einzusetzen.200 2010 wurde vom damaligen Präsident der Bundesärztekammer Hans-Jörg Hoppe ein neuer Kurswechsel nun zugunsten der PID angekündigt.201 Sodann beschloss die Bundesärztekammer 2011 ein Memorandum zur PID, wonach diese unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen sei.202 Die Enquete-Kommission des Deutschen Bundestages entschied sich im Jahre 2002 mehrheitlich für eine Ablehnung der Durchführung der PID in Deutschland.203 Der Nationale Ethikrat hat sich hingegen schon im Jahre 2003 mehrheitlich für die Zulassung der PID innerhalb bestimmter Grenzen ausgesprochen.204 Dementsprechend äußerte sich der Deutsche Ethikrat 2011 in seiner Stellungnahme205 und auch die Nationale Akademie der Wissenschaften Leopoldina im gleichen Jahr.206 Daraus ergibt sich deutlich, wie umstritten die Frage einer Zulassung der PID in Deutschland vor Erlass des § 3a ESchG und wie dringend notwendig eine gesetzliche Regelung war, um Rechtsklarheit für die behandelnden Ärzte ebenso wie für die Hilfe suchenden Paare herstellen zu können. Besonders deutlich wird die Unsicherheit, die im Umgang mit der PID herrschte, schon an den Kurswechseln der Bundesärztekammer zu dieser Problematik. 198  Bioethikkommission

2011.

des Landes Rheinland-Pfalz, Präimplantationsdiagnostik,

199  Bundesärztekammer, Diskussionsentwurf zu einer Richtlinie zur Präimplanta­ tionsdiagnostik, DÄBl. 2000, A-525 ff. 200  Bundesärztekammer, DÄBl. 2002, A-1653. 201  Kreß, Hessisches Ärzteblatt 2011, S. 149. 202  Memorandum zur Präimplantationsdiagnostik (PID), DÄBl. 2011, A-1701 ff. 203  BT-Drs. 14/9020, S. 111 ff. 204  Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, 2003. 205  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011 sowie auch in der Unterrichtung des Bundestages durch die Bundesregierung, BT-Drs. 17/5210. 206  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, weiterführende Nachweise zur Stellungnahme verschiedener Institutionen zur PID in Deutschland finden sich bei Hübner/Pühler, MedR 2011, 789, 790; Schumann, MedR 2010, 848, 850; Ruso/Thöni, MedR 2010, 74, 78.



§ 8  Die Neuregelung der PID durch § 3a Embryonenschutzgesetz93

II. Urteil des BGH vom 06.07.2010 Entscheidenden Anstoß zur gesetzlichen Regelung der PID gab das Urteil des BGH vom 06.07.2010207. Mit diesem Urteil des BGH wurde ein Berliner Arzt nach seiner Selbstanzeige vom Vorwurf des strafrechtlichen Verstoßes gegen das ESchG freigesprochen. Gleichzeitig wies der BGH aber darauf hin, dass eine eindeutige gesetzliche Regelung der Materie wünschenswert sei.208 Konkret befasste sich das Verfahren mit der IVF-Behandlung von drei Paaren mit Kinderwunsch in den Jahren 2005 und 2006, bei welchen vergleichbare Voraussetzungen gegeben waren. Die Paare konnten ihren Kinderwunsch nur mit Hilfe künstlicher Befruchtung, in diesem Fall der IVF-Methode, erfüllen. Zudem waren bei den Eltern genetische Defekte vorhanden und bekannt, so dass das Risiko gegeben war, dass die Kinder diese genetische Belastung erben würden. Im Falle der erfolgreichen Befruchtung bestand damit die Möglichkeit, dass einige Embryonen von den genetischen Erkrankungen der Eltern betroffen sein konnten. Je nach der zugrundliegenden Krankheit kann dies die Folgen eines Abgangs der Schwangerschaft, einer Totgeburt, einer entsprechend kurzen Lebenserwartung oder einer schweren Behinderung des Kindes nach sich ziehen.209 Der angeklagte Berliner Reproduktionsmediziner hatte bei den Paaren eine PID an pluripotenten Trophoblastzellen durchgeführt. Das Landgericht Berlin hatte den Angeklagten bereits aus Rechtsgründen freigesprochen.210 Die gegen dieses Urteil von der Staatsanwaltschaft eingelegte Revision blieb erfolglos. Der 5. Strafsenat des BGH bestätigte die Auffassung der Strafkammer, dass eine vor dem intrauterinen Transfer an pluripotenten Trophoblastzellen angewendete PID, die auf die Feststellung schwerer genetischer Schäden gerichtet ist, nicht nach dem ESchG strafbar ist.211 Zum Zeitpunkt der BGH-Entscheidung ließ sich dem ESchG ein Verbot der PID nicht mit der nach dem Grundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG erforderlichen Bestimmtheit entnehmen. Das erstinstanzliche LG212 war zu dem207  BGH NJW 2010, 2672 ff. = MedR 2010, 844 ff.; zum Urteil im Einzelnen Dederer, MedR 2010, 819 ff.; Kreß, ZRP 2010, 201 ff.; Schroth, NJW 2010, 2676 f.; Schumann, MedR 2010, 848 ff.; Scheffer, ZfL 2011, 9 ff.; Reuter, StudZR 2011, 535, 536 ff.; Brunhöber, HRRS 2010, 412 ff.; Reiß, HRRS 2010, 418 ff.; sowie ferner auch die Nachweise bei Hübner/Pühler, MedR 2011, 789 ff.; Czerner, MedR 2011, 783 ff. 208  BGHSt, 55, 206, 217. 209  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a Rn. 1. 210  LG Berlin, Urteil vom 14.05.2009 – (512) 1 Kap Js 1424706 KLs (26/08). 211  BGHSt, 55, 206. 212  Urteil vom 14.05.2009 – (512) 1 Kap Js 1424/06 KLs (26/08), ZfL 2009, 93 f. mit kritischen Anmerkungen hierzu von Beckmann, ZfL 2009, 125 ff.; das LG hatte zunächst mit Beschluss vom 14.03.2008 die Eröffnung des Hauptverfahrens abge-

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

selben Ergebnis gekommen – im Unterschied zum KG Berlin.213 Auch soll nach der Ansicht des BGH kein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, das Verbot der missbräuchlichen Anwendung von Fortpflanzungstechniken, und gegen § 2 Abs. 1, das Verbot der missbräuchlichen Verwendung von Embryonen, vorgelegen haben. Zudem habe der Gesetzgeber bei Erlass des ESchG die zu diesem Zeitpunkt im Ausland entwickelte PID nicht berücksichtigt und vor Augen gehabt.214 Relevant bei den Erwägungen des BGH hinsichtlich der PID war zudem die Vergleichbarkeit der Konfliktlage aufgrund der Ergebnisse einer Pränataldiagnostik und der Durchführung einer PID.215 Durch die PID kann eine vorgeburtliche Diagnostik in Form der PND abgewendet werden, die im Fall einer bekannten genetischen Belastung meist um die 12. Schwangerschaftswoche oder sogar noch später durchgeführt wird. Wenn im Rahmen der pränataldiagnostischen Untersuchungen eine Erkrankung des Embryos festgestellt wird, kann dies gegebenenfalls Auslöser für einen späten Schwangerschaftsabbruch sein. Dies ist nicht nur für die Frau belastender, sondern es wird hier auch ein bereits viel weiter entwickeltes Leben getötet.216 Die grundsätzliche Auffassung, dass die Anwendung der PID, die selbstverständlich nur im Rahmen eines IVF-Verfahrens durchgeführt werden kann, im Vergleich zur PND im Einzelfall die weniger belastende Alternative sein kann, greift der BGH im Grunde auch in seiner Entscheidung zur PID auf.217 Bis auf die Darstellung von Art. 103 Abs. 2 GG hinsichtlich des Verbotes der PID nach der damaligen Gesetzeslage finden sich in dem Urteil des BGH keine Hinweise zu einer verfassungsrechtlichen Beurteilung der PID. Daraus kann abgeleitet werden, dass ein Verbot der PID nach Auffassung des BGH nicht bereits aus dem Grundgesetz folgt, sondern dem Gesetzgeber hinsicht-

lehnt. Erst die Beschwerde der Staatsanwaltschaft zum KG führte dazu, dass ein Strafverfahren durchgeführt wurde. 213  Beschluss des KG Berlin vom 09.10.2008 – 3 Ws 139/08 = ZfL 2009, 25 ff. = MedR 2010 36 ff. mit kritischen Anmerkungen von Spranger hierzu. 214  BGH NJW 2010, 2672 ff. = MedR 2010, 844 ff. 215  NJW 2010, 2672 ff. = MedR 2010, 844 ff., die gleichen Erwägungen finden sich auch im Urteil des EuGH in der Rechtsache Costa und Pavan ./. Italien, Urteil vom 28.8.2012, Bsw. 54270/10; zu dieser Entscheidung Makowski GesR 2012, 736, 737, der darauf aufmerksam macht, dass mit dieser Entscheidung des EuGH ein absolutes Verbot der PID in Deutschland ohnehin nicht möglich gewesen wäre; auf die Frage nach Wertungswidersprüchen der jetzigen Regelung der PID zur Pränataldiagnostik und zum Schwangerschaftsabbruch wird an anderer Stelle einzugehen sein, siehe hierzu Teil 3 § 9 C. I. 1. 216  So Kreß zum Urteil des BGH vom 06.07.2010 in ZRP 2010, 201. 217  So Kreß zum Urteil des BGH vom 06.07.2010 in ZRP 2010, 201; BGH NJW 2010, 2672 ff. = MedR 2010, 844 ff.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG95

lich der Regelung der PID ein Gestaltungsspielraum zusteht.218 Der BGH hat jedoch auch betont, dass die Zulässigkeit der PID keine Selektion von Embryonen mit bestimmten gewünschten Eigenschaften legitimiere,219 die Herstellung so genannter Designerbabys soll davon gerade nicht umfasst sein. Im Folgenden werden der inhaltliche Aufbau des § 3a ESchG sowie seine rechtlichen Vorrausetzungen im Einzelnen dargestellt und rechtlich beurteilt.

§ 9 Aufbau des § 3a ESchG § 3a Abs. 1 ESchG enthält einen speziellen Straftatbestand mit dem ausdrücklichen Verbot der genetischen Untersuchung des Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer. In § 3a Abs. 2 ESchG wird die Untersuchung des Embryos davon abweichend in zwei Fallgestaltungen für nicht rechtswidrig erklärt. Entweder muss aufgrund der genetischen Disposition beim Mann oder bei der Frau das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit bestehen oder es soll die PID durchgeführt werden, um eine schwerwiegende Schädigung des Embryos feststellen zu können, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen würde. § 3a Abs. 3 S. 1, S. 2 und Abs. 6 ESchG legen zudem Vorschriften über das Verfahren sowie Melde-, Dokumentations- und Beweispflichten fest. Die weitere Ergänzung und Ausgestaltung erfolgt jedoch gemäß § 3a Abs. 3 S. 3 ESchG durch die PIDV.220 Für Verstöße gegen das vorgeschriebene Verfahren ist in § 3a ESchG keine strafrechtliche Ahndung festgelegt, sondern es handelt sich nach Abs. 4 um eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße von bis zu 50.000 EUR geahndet werden kann. Zudem enthält Abs. 5 eine so genannte Gewissensklausel, mit der die Freiwilligkeit des Arztes bei der Durchführung oder Mitwirkung an der PID gesichert werden soll.221 Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

A. Strafbarkeit der genetischen Untersuchung von Zellen eines Embryos in vitro vor dem intrauterinen ­Transfer nach § 3a Abs. 1 ESchG § 3a Abs. 1 ESchG stellt die genetische Untersuchung von Zellen eines Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer in die Gebärmutter der Frau 218  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a Rn. 1, so auch Dreier, in: Dreier (Hrsg.), Art. 1 Abs. 1 Rn. 95 ff.; Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Rn. 113. 219  BGH NJW 2010, 2672 ff. = MedR 2010, 844 ff. 220  Präimplantationsdiagnostikverordnung vom 21. Februar 2013 (BGBl. I S. 323). 221  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

grundsätzlich unter Strafe. Problematisch ist hierbei vor allem, dass nicht geregelt ist, was unter „Zellen eines Embryos“ zu verstehen ist. Dies soll im Weiteren näher untersucht werden. I. Der Begriff „Zellen eines Embryos“ in § 3a Abs. 1 ESchG § 3a ESchG verbietet die Untersuchung von Zellen eines Embryos, ohne zwischen den verschiedenen Entwicklungsstadien, die Zellen durchlaufen, zu differenzieren und ohne den Begriff näher zu erläutern. Dabei ist es gerade im Hinblick auf die verschiedenen Stadien, die eine Zelle durchläuft, wichtig, im Gesetz festzuhalten, zu welchem Zeitpunkt die Anwendung der PID erlaubt sein soll. Andere Regelungen des ESchG nehmen eine solche Differenzierung vor und es stellt sich die Frage, ob sich diese Differenzierung auf die Durchführung der PID übertragen lässt. So verbietet § 6 Abs. 1 ESchG die Abspaltung einer totipotenten Zelle, die gemäß der Begriffsbestimmung des § 8 ESchG als Embryo einzustufen ist, da es sich hierbei um das Klonen eines menschlichen Embryos handelt. Ebenso verbietet § 2 Abs. 1 ESchG die missbräuchliche Verwendung eines Embryos. Wenn man den Straftatbestand des § 3a Abs. 1 ESchG wörtlich nimmt, sind laut Frommel sämtliche Untersuchungen des Embryos nach dem Stadium der Befruchtung untersagt. Medizinisch gesehen sei die Entwicklung eines Embryos jedoch sehr viel komplexer.222 Es ist somit vorliegend zu untersuchen, ob der Begriff „Zellen eines Embryos“ zu weit und zu unbestimmt gefasst ist und hier möglicherweise unabsehbare Strafbarkeitsrisiken bestehen können. Es ist nicht eindeutig geregelt, ob zumindest pluripotente Zellen, also nach Erreichen des 8-Zellstadiums und Zellen aus dem Trophoblasten zu Untersuchungszwecken straffrei abgespaltet und verbraucht werden dürfen.223 Bis zum 8-Zellstadium, sollen nach heutigen medizinischen Erkenntnissen die embryonalen Zellen noch totipotent sein. Aus totipotenten Zellen kann sich mangels erfolgter Differenzierung aus der Zelle ein lebensfähiger Organismus entwickeln. Mit der darauffolgenden Entwicklung kommt es dann zur Differenzierung der Zellen.224 Pluripotente Zellen können sich in nahezu alle Zelltypen entwickeln, haben jedoch nicht mehr die Fähigkeit der Entwicklung zu einem lebensfähigen 222  Frommel,

JZ 2013, 488, 490. hierzu Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG B, Rn. 99. 224  Siehe hierzu Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG A, Rn. 196 ff. In der DFG-Stellungnahme „Humane embryonale Stammzellen“ aus dem Jahr 1999 (abgedruckt im Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, 1999, 393) wurde als maßgeblicher Zeitpunkt der Verlust der Totipotenz noch der Übergang vom 4- zum 8-Zellstadium genannt. 223  Siehe



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG97

Organismus aus sich selbst heraus.225 Die ehemalige Richtlinie der Bundesärztekammer hat zu dieser Problematik keine Stellung genommen und lediglich darauf hingewiesen, dass in Deutschland die PID nicht durchgeführt werde.226 II. Zulässigkeit der PID auch an totipotenten Zellen? Bevor § 3a ESchG in das Embyronenschutzgesetz aufgenommen worden ist und damit die Regelungen zur PID festgelegt worden sind, war es weitgehend anerkannt, dass die Abspaltung und Untersuchung totipotenter Zellen aufgrund des Verwendungsverbotes des § 2 ESchG und des Verbots des Klonens in § 6 ESchG i. V. m. § 8 ESchG verboten war.227 Heute besteht Uneinigkeit hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der PID an totipotenten Zellen. In § 3a ESchG erfolgt nun eine Definition der PID, wonach die Präimplantationsdiagnostik die genetische Untersuchung von Zellen eines Embryos vor seinem intrauterinen Transfer bedeutet. § 8 ESchG legt fest, dass bereits die befruchtete und entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an als Embryo gilt. Zutreffend betont von Wietersheim, dass nach dem Gesetzeswortlaut der §§ 3a Abs. 1 und 8 ESchG grundsätzlich ab dem Zeitpunkt, zu dem eine Zellentnahme technisch möglich und medizinisch sinnvoll sei, Zellen entnommen und untersucht werden können. Da § 3a Abs. 1 ESchG jedoch die PID grundsätzlich unter Strafe stellt, darf sie nur eingesetzt werden, wenn ein Rechtfertigungsgrund nach § 3a Abs. 2 ESchG eingreift. Der Gesetzeswortlaut verbietet folglich die Abspaltung und Untersuchung totipotenter Zellen nicht, sofern der genannte Rechtfertigungsgrund eingreift. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb vom Gesetzgeber keine Definition der in Betracht kommenden Zellen in § 3a Abs. 1 oder 2 ESchG aufgenommen worden ist, zumal schon vor Erlass der Regelung die Problematik hinsichtlich der Abspaltung und Untersuchung totipotenter Zellen bekannt war. Dies wird dadurch verstärkt, dass auch die entsprechenden Fachgremien in ihren Stellungnahmen zur Vorbereitung der gesetzlichen Regelung der PID eindringlich darauf hingewiesen haben, die PID nur an bereits ausdifferenzierten Zellen durchzuführen.228 In der Ad-hoc Stellungnahme der Leopol225  Deutsches Referenzzentrum für Ethik und Biowissenschaften: http://www.drze. de/im-blickpunkt/forschungsklonen/module/pluripotenz-und-totipotenz (zuletzt aufgerufen am 18.11.2018). 226  Bundesärztekammer, DÄBl. 2006, A-1392, 1394. 227  von Wietersheim, Die Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 104. 228  So auch die Bundesärztekammer, Memorandum zur PID, Dt. Ärzteblatt 2011, A-1701, 1702.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

dina zur PID heißt es: „Der Gesetzgeber sollte eine klare Eingrenzung anhand des mit der Vorschrift verfolgten Zwecks formulieren.“229 Weiter wird ausgeführt: „Jegliche PID an totipotenten Zellen soll eindeutig untersagt und von Strafe bedroht bleiben.“230 Im Gesetzesentwurf zur begrenzten Zulassung der PID in Deutschland (dieser Gesetzesentwurf ist nicht in Kraft getreten) wurde zumindest auf die Thematik eingegangen. Dort hieß es: „Zulässig ist nach dem vorliegenden Gesetzesentwurf und entsprechend dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 06. Juli 2010 nur die Durchführung der PID mittels Biopsie nicht-totipotenter Zellen (Blastozystenbiopsie). Die – im Ausland übliche – Durchführung der PID bereits im frühen 6–8-Zell-Stadium ist durch das Verbot des Klonens in § 6 Abs. 1 ESchG ausdrücklich verboten.“231 Im Hinblick auf das Verbot der PID im Gesetzesentwurf BT-Drs. 17/5450 ist eine entsprechende Differenzierung nicht erfolgt. Das Bundesministerium für Gesundheit hat im Vorblatt zum Entwurf einer Verordnung über die rechtmäßige Durchführung der PID mit § 2 Nr. 3 der Verordnung festgelegt, dass die PID im Rahmen der Verordnung nur an pluripotenten und nicht an totipotenten Zellen durchgeführt werden darf.232 von Wietersheim weist jedoch zu Recht darauf hin, dass eine Verordnung nicht herangezogen werden könne, um das Gesetz auszulegen. Der Verordnungsgeber vermöge es nicht, den offenen Wortlaut des § 3a ESchG zu konkretisieren bzw. einzuschränken. Selbst wenn es sich bei der fehlenden gesetzlichen Bestimmung um ein gesetzgeberisches Versehen handle, könne die gewünschte Einschränkung nicht über das nachträgliche Tätigwerden des Verordnungsgebers erfolgen. Denn eine Regelung durch die PIDV zum Entwicklungsstadium der zu untersuchenden Zellen sei nicht von der Verordnungsermächtigung gedeckt.233 Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG sieht vor, dass durch Gesetz die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen ermächtigt werden können, Rechtsverordnungen zu erlassen. Gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung jedoch im Gesetz bestimmt werden. Gemäß § 3a Abs. 3 S. 3 ESchG 229  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 26. 230  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 26. 231  BT-Drs. 17/5452, S. 6. 232  Bundesministerium für Gesundheit, Vorblatt zum Entwurf einer Verordnung über die rechtmäßige Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik (Präimplanta­ tionsdiagnostikverordnung – PIDV) https://www.isl-ev.de/attachments/article/882/ BMG%20Referentenentwurf%20PIDV.pdf (zuletzt aufgerufen am 13.08.2018). Diese Regelung ist so auch in der Verordnung der Bundesregierung beibehalten worden, siehe Verordnung der Bundesregierung, Verordnung zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik – PIDV, S. 6. 233  von Wietersheim, Die Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 106.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG99

darf die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit der Zustimmung des Bundesrates jedoch nur das Nähere über die Zentren bestimmen, in denen die PID durchgeführt werden darf (Nr. 1), über die Ethikkommission (Nr. 2), über die Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation der im Rahmen der PID durchgeführten Maßnahmen obliegt (Nr. 3), sowie über die Anforderungen an die Meldungen an die Zentralstelle und deren Dokumentation. Es ist in der Verordnungsermächtigung gerade nicht vorgesehen, dass eine Regelung über das Entwicklungsstadium der von dem Mediziner im Rahmen der PID abgespaltenen und untersuchten Zellen erfolgen darf. Dem Verordnungsgeber ist es nicht gestattet, die ihm vorgegebenen Grenzen zu überschreiten und damit quasi eine Korrektur der Entscheidung des Gesetzgebers vorzunehmen.234 Folglich kann die PIDV nicht herangezogen werden, um ein eventuelles gesetzgeberisches Versehen oder eine sonst entstandene Lücke im Rahmen des § 3a Abs. 1 ESchG zu schließen. Es wäre hierin sogar ein Verstoß gegen das Analogieverbot gemäß Art. 103 Abs. 2 GG zu sehen, wenn in der PIDV die Strafbarkeitslücke eines Straftatbestandes, hier des § 3a Abs. 1 ESchG, geschlossen würde. Es muss somit anhand des Gesetzestextes des § 3a ESchG entschieden werden, ob vom Gesetzgeber die Abspaltung und Untersuchung totipotenter Zellen zugelassen worden ist oder nicht. 1. Begriffsbestimmungen im Stammzellgesetz235 und in der PIDV Im Stammzellgesetz (StZG) wurde eine entsprechende Klarstellung und Differenzierung hinsichtlich des Entwicklungspotentials der Zelle vorgenommen. Gemäß § 3 Nr. 1 StZG sind unter Stammzellen im Sinne des StZG alle menschlichen Zellen zu verstehen, die die Fähigkeit besitzen, in entsprechender Umgebung sich selbst durch Zellteilung zu vermehren, und die sich selbst oder deren Tochterzellen sich unter geeigneten Bedingungen zu Zellen unterschiedlicher Spezialisierung, jedoch nicht zu einem Individuum zu entwickeln vermögen (pluripotente Stammzellen). § 3 Nr. 4 StZG bestimmt den Begriff des Embryos für das StZG. Demnach ist Embryo bereits jede menschliche totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag. In einer Blastozyste sind jedoch nur wenige Zellen für die Entwicklung von Organen und anderen Körperzellen vorgegeben. Stammzellen haben damit ein erhebliches Entwicklungspotential, sind jedoch keine Embryonen. In § 3a ESchG wurde eine entsprechende Differenzierung unterlassen. Es erfolgte im Rahmen von § 3a ESchG auch kein Verweis auf Regelungen des 234  Uhle, 235  Im

in: BeckOK, GG, Art. 80, Rn. 29. Folgenden „StZG“.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

StZG. Es sollte daher auch bei den Regelungen der PID, wie im StZG geschehen, auf das Entwicklungspotential einer Zelle abgestellt werden. Auch in § 2 Nr. 3 der PIDV ist eine umfassende Definition des Begriffes Zellen eines Embryos verwendet worden. Demnach werden Zellen eines Embryos wie folgt definiert: Zellen im Sinne des § 2 Nr. 3 PIDV sind „Stammzellen, die a) einem in vitro gezeugten Embryo entnommen worden sind und die Fähigkeit besitzen, sich in einer entsprechenden Umgebung selbst durch Zellteilung zu vermehren, und b) sich selbst oder deren Tochterzellen sich unter geeigneten Bedingungen zu Zellen unterschiedlicher Spezialisierung, jedoch nicht zu einem Individuum zu entwickeln vermögen.“

Ein Verweis auf die Definition des § 2 Nr. 3 PIDV fehlt jedoch in § 3a Abs. 1 ESchG. Die PIDV ist eine Rechtsverordnung, die die Durchführung der PID regeln soll. Die PIDV ist jedoch nicht zur Ausdehnung des § 3a ESchG über seinen Wortlaut hinaus geeignet, da dies zu einem Verstoß gegen das Analogieverbot führen würde. 2. Teleologische Reduktion des § 3a ESchG Nach dem aktuellen Wortlaut des § 3a ESchG ist nicht eindeutig, ob die Untersuchung von totipotenten Zellen und auch von Blastomeren und vergleichbaren Zellstadien untersagt ist. Es wird von Stimmen in der Literatur vertreten, dass die unterlassene Differenzierung hinsichtlich des Entwicklungspotentials der Zelle in § 3a ESchG einen Eingriff in Grundrechte, hier die Reproduktionsfreiheit des Paares und die körperliche Integrität der Frau mit Kinderwunsch, darstellt.236 Soweit der Begriff des Embryos einschränkend definiert und ausgelegt wird und damit verlangt wird, dass die Zelle zumindest nicht mehr totipotent sein darf, würde das Verbot des § 3a ESchG auch Untersuchungen erfassen, die den Embryo nicht beeinträchtigen, also das geschützte Rechtsgut nicht berühren.237 Frommel ist der Auffassung, dass nur dann, wenn man den Anwendungsbereich der PID auf Untersuchungen von Blastomeren und vergleichbaren Zellen beschränke, und dies sei in der PIDV der Fall, ein widerspruchsfreies Recht im Hinblick auf die PID entstehe. Verboten sei nur die Entnahme und Untersuchung totipotenter Zellen, ausnahmsweise erlaubt sei die Entnahme der möglicherweise noch totipotenten Blastomeren. § 3a ESchG würde als Spezialgesetz sowohl den § 2 ESchG als auch das StZG verdrängen.238 Erlaubt sei nach Frommel die Trophektodermbiopsie, da Zellen in diesem Stadium ein beschränktes Entwick236  Frommel,

JZ 2013, 488, 490. Frommel, JZ 2013, 488, 490. 238  Frommel, JZ 2013, 488, 490. 237  So



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG101

lungspotential haben, so dass der Embryonenschutz nicht tangiert sei. Entscheidend für die verfassungskonforme Beschränkung des Verbots des § 3a Abs. 1 ESchG sei daher nur, dass die Zelle ein hohes Entwicklungspotential habe.239 Wenn man nun, wie von Frommel vorgeschlagen, den Anwendungsbereich des § 3a ESchG teleologisch und verfassungskonform reduziert,240 werden alle Präimplantationsmediziner einem unzumutbaren Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt, solange es hier keine eindeutige gesetzliche Regelung gibt. Es bleibt dann der Entscheidung der Gerichte überlassen, wie sie mit dem Begriff „Zellen eines Embryos“ umgehen und ob sie ebenfalls eine solche Restriktion vornehmen. Der Arzt kann sich dann nicht darauf verlassen, dass sich tatsächliche Zweifel über die fließende Grenze zwischen Toti- und Pluripotenz im Einzelfall aufgrund des in dubio pro reo Grundsatzes strafprozessual zugunsten des Arztes auswirken,241 wenn schon die rechtlichen Grenzen nicht eindeutig vorgegeben sind. Ein solches rechtliches Risiko übersteigt das rechtliche Risiko, dem der durchschnittliche Arzt im Rahmen seiner Tätigkeit ohnehin ausgesetzt ist, und ist somit als unzumutbar abzulehnen. Gegen den Vorschlag von Frommel (vor Einführung des § 3a ESchG), die PID auch an totipotenten Zellen de lege lata mittels analoger Anwendung des § 218a Abs. 2 StGB zu erlauben,242 sprach laut Günther243, dass keine Regelungslücke als Voraussetzung einer solchen Analogie existierte. Der Gesetzgeber wollte schon 1990 die PID an totipotenten embryonalen Zellen verbieten und hat hinsichtlich der pluripotenten Zellen mit § 3a ESchG eine Entscheidung getroffen.244 Außerdem können valide Untersuchungsergebnisse auch an nicht totipotenten Zellen erreicht werden, so dass die Auslegung des § 3a ESchG als lex specialis zu § 2 ESchG schwer haltbar ist. Eine spezielle Situation, die einer abweichenden Regelung bedarf, ist nur gegeben, wenn die PID allein bzw. sinnvollerweise nur an totipotenten Zellen durchgeführt werden kann. Alleine die in Bezug auf § 2 ESchG (Missbräuchliche Verwendung menschlicher Embryonen) und § 6 ESchG (Klonen) hochrangigeren Ziele der PID, nämlich die Herbeiführung einer Schwangerschaft mit einem genetisch nicht erkrankten Embryo, können an sich keine spezielle Regelung hinsichtlich des Entwicklungsstands der zu untersuchenden Zellen rechtfertigen.245 Es ist daher von Wietersheim zuzustimmen, dass grundsätzlich kein 239  Frommel,

JZ 2013, 488, 490. JZ 2013, 488, 490. 241  So Frommel, JRE 2004, 104, 107, 110 sowie Günther, in: Günther/Taupitz/ Kaiser, ESchG B, Rn. 99. 242  Frommel, JRE 2004, 104, 107, 110. 243  Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG B, Rn. 99. 244  Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG B, Rn. 99. 245  von Wietersheim, Die Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 107. 240  Frommel,

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Bedürfnis besteht, hier für die PID eine von den übrigen Regelungen des ESchG abweichende Regelung festzulegen.246 3. Verbot der Untersuchung totipotenter Zellen Frister und Lehmann sind der Auffassung, dass die Untersuchung totipotenter Zellen mittels PID schon von den bereits geltenden Straftatbeständen des ESchG erfasst sei und damit auch nicht einer Rechtfertigung nach § 3a Abs. 2 ESchG zugänglich sein könne.247 Nach der Begriffsbestimmung des § 8 Abs. 1 ESchG gilt jede totipotente Zelle als Embryo im Sinne des ESchG.248 Damit soll dem Tatbestand des § 3a ESchG bereits lediglich die Untersuchung pluripotenter Zellen unterfallen. Zudem verwirklicht eine Untersuchung totipotenter Zellen den Tatbestand des § 2 Abs. 1 Alt. 4 ESchG, da eine totipotente Zelle zerstört wird und damit ein Embryo im Sinne der Begriffsbestimmung des § 8 ESchG zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck verwendet wird.249 Zum anderen soll die Untersuchung einer totipotenten Zelle auch den Tatbestand des Klonens nach § 6 ESchG erfüllen, da durch das vorhergehende Abspalten der totipotenten Zelle ein weiterer Embryo mit der identischen Erbinformation geschaffen wird.250 Bei einem Verstoß gegen § 2 Abs. 1 ESchG droht eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren, bei einem Verstoß gegen § 6 Abs. 1 ESchG sogar eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren, wohingegen ein Verstoß gegen § 3a Abs. 1 ESchG eine niedrigere Strafe von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe vorsieht. 4. Folgen Die Problematik der fehlenden Definition der Formulierung „Zellen eines Embryos“ im Gesetzestext des § 3a ESchG sollte von Rechtsanwälten bei der Beratung der die PID durchführenden Mediziner berücksichtigt werden. Solange der Gesetzgeber hier nicht eindeutig klarstellt, was unter „Zellen 246  von

Wietersheim, Die Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 107. JZ 2012, 659, 660. 248  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme vom 08.03. 2011, S. 6. 249  Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 2, Rn. 16 und 54 ff.; MüllerTerpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 2 ESchG, Rn. 3; Schroth, in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 551; Reiß, Rechtliche Aspekte der Präimplantationsdiagnostik, S. 31. 250  Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 2 Rn. 16 und 54 ff.; Schroth, in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 551; Reiß, Rechtliche Aspekte der Präimplantationsdiagnostik, S. 31. 247  Frister/Lehmann,



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG103

eines Embryos“ zu verstehen ist, ist es unerlässlich die Mediziner zu sensibilisieren. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang auch die Frage, wie es zu beurteilen ist, wenn ein Mediziner fälschlicherweise von der Pluripotenz der zu untersuchenden Zellen des Embryos ausgeht. Bezüglich tatsächlicher Irrtümer, das heißt die irrtümliche Annahme einer Pluripotenz bei gegebener Totipotenz, würde der Arzt einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB unterliegen. Eine fahrlässige Begehung des § 3a Abs. 1 ESchG ist gesetzlich nicht vorgesehen und damit auch nicht strafbar, § 15 StGB. Wenn der Arzt jedoch annimmt – und man davon ausgeht, dass dies tatsächlich verboten ist –, dass auch die Untersuchung totipotenter Zellen eines Embryos erlaubt sei, kommt ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB in Betracht. Ob der Irrtum gemäß § 17 S. 2 StGB unvermeidbar war, wird von den Umständen des Einzelfalls abhängen. Aktuell gibt der Gesetzestext keine Information über die Definition des Begriffs Zellen eines Embryos. Es ist fraglich, ob der Arzt als rechtlicher Laie im konkreten Einzelfall über die Rechtswidrigkeit des Vorhabens der PID hätte nachdenken oder sich in zumutbarer Weise erkundigen müssen sowie, ob er auf diesem Weg zu Unrechtseinsicht gekommen wäre. Maßgeblich ist somit, ob es dem Arzt im Einzelfall zugemutet werden kann, vor Durchführung der PID Rechtsrat einzuholen. Dem Gesetzestext des § 3a ESchG ist in seiner jetzigen Fassung nicht zu entnehmen, dass der Begriff „Zellen eines Embryos“ totipotente Zellen nicht umfassen könnte. Allerdings gilt im Rahmen der Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums nach § 17 S. 2 StGB, dass der Laie bei nicht völlig alltäglichen Fragen Rechtsrat einholen muss.251 Nur, wenn der juristische Laie als Normadressat diese Erkundigungspflicht, sofern und soweit sie besteht, erfüllt und er aufgrund der unrechtsverneinenden Auskunft auf die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens vertraut, wird die Unvermeidbarkeit des Irrtums zu vertreten sein.252 Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der PID um eine rechtlich wie ethisch sensible Maßnahme handelt, wird man davon ausgehen können, dass der Arzt selbst bei geringem Zweifel über die Rechtmäßigkeit seines Vorhabens rechtlichen Rat einholen muss.

251  Vgl. Duttge, in: Gesamtes Strafrecht, § 17 Rn. 19; m. w. N. Gaede, in: Matt/ Renzikowski, StGB § 17 Rn. 27: Selbstaufklärung weithin nur bei Rechtskundigen. 252  BGH 3 StR 394/07 – Urteil vom 3. April 2008, HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); BGH 3 StR 521/12 – Urteil vom 4. April 2013, HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461; BGH (Z) GRW 2011, 13; mustergültig auch BGHSt 48, 278, 289 und BGH NJW 1989, 409, 410.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

5. Stellungnahme Eine teleologische Reduktion des § 3a ESchG durch das Abstellen auf das bloße Entwicklungspotential einer Zelle und damit verbunden das Beschränken des Anwendungsbereichs der PID auf das Untersuchen von Blastomeren und vergleichbarer Zellen, wie von Frommel vorgeschlagen, ist mit dem Willen des Gesetzgebers nicht zu vereinbaren und daher abzulehnen. Zudem ist diese Auslegung des § 3a ESchG viel zu ungenau, da dann erst das Entwicklungspotential und dessen Grenzen definiert werden müssten. Da sich Ärzte bei der Befolgung dieser von Frommel vertretenen Ansicht253 einem unzumutbaren Strafbarkeitsrisiko aussetzen und diese Ansicht vor allem auch keinerlei Berücksichtigung im Gesetzestext findet, ist diese Auffassung abzulehnen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass von § 3a ESchG nur die Untersuchung pluripotenter Zellen umfasst ist und dass die Untersuchung totipotenter Zellen bereits aufgrund der Straftatbestände der §§ 2 Abs. 1 und 6 ESchG verboten ist. Es wird jedoch aus dem eben Dargestellten bereits sehr deutlich, dass die Regelung des § 3a ESchG nicht ausreichend bestimmt ist und daher vom Gesetzgeber diesbezüglich eine eindeutige und unmissverständliche Stellungnahme erfolgen sollte, um unzumutbare Strafbarkeitsrisiken der Mediziner auf der einen Seite, aber auch Missbrauchspotential der PID im Hinblick auf die Entwicklungsmöglichkeiten totipotenten Zellen auf der anderen Seite auszuschließen. Wie dargestellt, kann die PIDV nicht herangezogen werden, um das Gesetz auszulegen, auch wenn es sich um ein gesetzgeberisches Versehen handeln sollte, da weder im Gesetz noch in der Gesetzesbegründung Stellung bezüglich des Abspaltens und Untersuchens totipotenter Zellen bezogen wurde. Um an dieser Stelle ausreichende Rechtssicherheit zu gewährleisten, sollte der Gesetzgeber im Rahmen einer Überarbeitung des § 3a ESchG, gegebenenfalls im Zuge der Schaffung eines Fortpflanzungsmedizingesetzes254, diese Regelungslücke schließen, zumal sie ihm bei Erlass des § 3a ESchG bekannt war. Unterstützt wird die Auffassung, dass trotz des offenen Wortlauts des § 3a ESchG die PID nicht an totipotenten Zellen vorgenommen werden darf, durch eine vergleichende Betrachtung mit dem StZG, das ebenfalls eine rechtliche Grenzsituation, nämlich die Beschränkung der Forschungsfreiheit im Zusammenhang mit Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen, regelt. § 3 Nr. 1 StZG spricht hier ausdrücklich von pluripotenten Zellen, die sich nicht zu einem Individuum entwickeln können.

253  Siehe

Teil 3 § 9 A. II. 2. zur Einführung eines Fortpflanzungsmedizingesetzes siehe Teil 5.

254  Ausführlich



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG105

B. Subjektiver Tatbestand Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln im Sinne des § 15 StGB. Der Vorsatz muss sich hier nicht nur auf die Durchführung der PID als solche, sondern auch auf das Nichtvorliegen der Ausnahmetatbestände des § 3a Abs. 2 ESchG richten.255 Dolus eventualis, das heißt das für möglich-Halten und billigende Inkaufnehmen der tatsächlichen Voraussetzungen einer Erfüllung von § 3a ESchG, reicht zur Tatbestandsverwirklichung aus.256

C. Rechtliche Hintergründe des § 3a Abs. 2 ESchG § 3a Abs. 2 ESchG erklärt die Durchführung der PID unter Nennung von zwei Ausnahmen für nicht rechtswidrig und damit für nicht strafbar. Im Rahmen der Gesetzesbegründung wird darauf verwiesen, dass auch die positive Aussage „handelt rechtmäßig“ hätte verwendet werden können und dass darauf lediglich aus gesetzessystematischen Gründen verzichtet worden sei.257 Mit der Festlegung der Ausnahmen für die Durchführung der PID soll das Grundrecht der Eltern auf Fortpflanzungsfreiheit gewahrt werden, sowie das sich daraus ergebende Recht auf Wissen.258 Das Grundrecht der Eltern auf Fortpflanzungsfreiheit wird aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitet und damit auch die Entscheidungsfreiheit, ob die Eltern ein bestehendes genetisches Risiko bei ihrem Kinderwunsch eingehen möchten oder nicht.259 In dieses Recht darf der Gesetzgeber nur bei Vorliegen schwerwiegender Gründe und unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eingreifen.260

255  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a C II, Rn. 21. Jedenfalls wenn man der h. M. folgt, wonach die irrige Annahme rechtfertigender Umstände den Vorsatz ausschließt, § 16 Abs. 1 S. 1 StGB analog. 256  Zur Frage nach dem Umgang mit Irrtümern, siehe Teil 3 § 9 B. II. 4. 257  BT-Drs. 17/5451, S. 8. 258  BT-Drs. 17/5451, S. 7. 259  Bioethikkommission Rheinland-Pfalz, Fortpflanzungsmedizin, S. 92 ff.; Hufen, MedR 2001, S. 440, 442; Schroth, NStZ 2009, S. 233, 235; Schroth, in: Roxin/ Schroth, S. 530, 549; Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 664. 260  So auch Hufen, MedR 2001, S. 440, 445 ff.; Schroth, NStZ 2009, 233, 237; Schroth, in: Roxin/Schroth, S. 530, 555.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

I. § 3a Abs. 2 S. 1: Das „hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit“ § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG erklärt die genetische Untersuchung in vitro vor dem intrauterinen Transfer für nicht rechtswidrig, wenn aufgrund der genetischen Disposition der Frau, von der die jeweilige Eizelle, und vom Mann, von dem die Samenzelle stammt, das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit besteht. Das Gesetz lässt hier völlig offen, welche genauen Dispositionen der Eltern und welche Erbkrankheiten des Kindes für die Ausnahme nach § 3a Abs. 2 ESchG ausreichend sein sollen und wann das Risiko der erforderlichen schwerwiegenden Erbkrankheit als hoch anzusehen ist. Das Urteil darüber wird auch ausweislich der Gesetzesbegründung dem behandelnden Arzt und der Ethikkommission auferlegt.261 Im Folgenden soll zunächst im Rahmen einer umfassenden Prüfung der gesetzlichen Regelung der PID ein Vergleich zwischen der PID im ESchG und den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs vorgenommen werden. Anschließend soll erörtert werden, was unter einem hohen Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit zu verstehen ist und welche strafrechtlichen Auswirkungen dies für den Mediziner haben kann. 1. Wertungswidersprüche zu den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs Schon vor Einführung des § 3a ESchG und bereits seit Inkrafttreten des ESchG wurde immer wieder auf bestehende Wertungswidersprüche zwischen den Regelungen des ESchG und denjenigen zum Schwangerschaftsabbruch aufmerksam gemacht.262 Diese Wertungswidersprüche sollen nachfolgend erörtert werden, und es soll geklärt werden, ob sie durch die Einführung des § 3a ESchG vermindert worden sind und welche Konsequenzen sich daraus für die Reproduktionsmediziner ergeben können. Die grundsätzliche Bedeutung solcher Wertungswidersprüche hinsichtlich der EMRK zeigt die Entscheidung des EuGH für Menschenrechte in der Sache Costa und Pavan ./. Italien vom 28.08.2012, nach der das in Italien geltende Verbot der PID einen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) darstellt. Der italienische Gesetzgeber lässt aber 261  Vgl.

BT-Drs. 17/5451, S. 7. unter anderem der Nationale Ethikrat, Import embryonaler Stammzellen, S. 19 ff.; Dreier, ZRP 2002, 377, 379; Dreier, in: Dreier/Huber, S. 30 ff.; Eser, in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 218 ff., Rn. 11; Heinz, in: Lorenz (Hrsg.), Rechtliche und ethische Fragen der Reproduktionsmedizin, S. 190, 216 ff.; Ipsen, NJW 2004, 268 f.; Lauf, in: Laufs/Kern, § 129, Rn. 57 f.; Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), ESchG, Vorbem. Rn. 5. 262  So



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG107

eine Abtreibung zur Vermeidung einer vergleichbaren Erkrankung durchaus zu.263 Taupitz ist der Auffassung, durch die Einführung des § 3a ESchG seien in Deutschland im Vergleich zum Schwangerschaftsabbruch bestehende Wertungswidersprüche verringert, aber nicht behoben worden, denn das ESchG selbst habe sich nicht verändert und die PID werde in § 3a ESchG auch nur unter engen Voraussetzungen erlaubt.264 Bis zur Entscheidung des BGH, bzw. bis zur Einführung des § 3a ESchG ging man davon aus, dass die PID in Deutschland verboten ist265, wohingegen eine pränatale Untersuchung des Embryo bzw. Fötus in utero unter der Berücksichtigung der Grenzen des § 15 GenDG in einem umfassenden Maße erlaubt war und ist.266 Durch das ESchG ist der Embryo außerhalb des Mutterleibs und bis zum Abschluss der Einnistung in der Gebärmutter sehr stark geschützt, wobei keine Abstufung des Schutzes in Bezug auf die verschiedenen Entwicklungsphasen des Embryos stattfindet, § 8 ESchG. Dahingegen erfährt der Embryo bei natürlicher Zeugung vor der Einnistung gar keinen rechtlichen Schutz.267 a) Rechtslage beim Schwangerschaftsabbruch Gemäß § 218 Abs. 1 S. 2 StGB gelten Handlungen, deren Wirkung vor Abschluss der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter eintritt, nicht als Schwangerschaftsabbruch im Sinne dieses Gesetzes. Wenn der Embryo einer Frau vor Abschluss der Nidation im Uterus entnommen wird, kommt wiederum der Schutz des ESchG in Form der §§ 1 Abs. 1 Nr. 6 und 263  Taupitz,

in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B, Rn. 27. in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B, Rn. 27. 265  Der Meinungsstand wird nachgewiesen in Teil 3 § 8. 266  Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S.  63 f. 267  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B, Rn. 27 und Fußnote 209. Die Pille „danach“, die zwar in erster Linie eine ovulationshemmende Wirkung hat und deren nidationshemmende Wirkung umstritten ist, kann seit März 2015 basierend auf einer Entscheidung des europäischen Arzneimittelausschusses rezeptfrei auch von Jugendlichen ab 14  Jahren erworben werden. http://www.faz.net/aktuell/wissen/ medizin/eu-kommission-pille-danach-wird-ohne-rezept-abgegeben-13359434.html (FAZ vom 08.01.2015 zuletzt aufgerufen am 25.11.2018). Auch die Verwendung von intrauterinen Pessaren und Spiralen sowie ärztliche Maßnahmen wie Ausspülung und Ausschabung sind gesetzlich nicht verboten. Eine Minderheit des Nationalen Ethik­ rates weist darauf hin, dass sich dies – abgesehen von den ärztlichen Maßnahmen – im Intimbereich der Sexualität abspiele und sich deshalb, im Gegensatz zu Vorgängen in Laboren der rechtlichen Kontrolle und Beweisführung entzöge, Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, Minderheitenposition, S. 86. 264  Taupitz,

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

2 Abs. 1 zur Anwendung. Hierbei werden die Entnahme des Embryos, um diesen auf eine andere Frau zu übertragen oder ihn für einen nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck zu verwenden, in § 1 Abs. 1 Nr. 6 ESchG, sowie die Veräußerung oder die zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck durchgeführte Abgabe, der Erwerb oder die Verwendung eines menschlichen Embryos in § 2 Abs. 1 ESchG unter Strafe gestellt. Nach der Nidation ist der Embryo im Rahmen von § 218 StGB gegen die vorsätzliche Tötung geschützt, wobei der Schwangerschaftsabbruch unter Maßgabe der Voraussetzungen des § 218a StGB straflos ist. Hierbei wird nach den unterschiedlichen Entwicklungsphasen des Embryos/Fötus differenziert. Gemäß § 218a Abs. 1 StGB ist der Tatbestand des § 218 StGB nicht verwirklicht, wenn der Schwangerschaftsabbruch innerhalb der ersten zwölf Wochen seit der Empfängnis von einem Arzt vorgenommen wird und die Schwangere die erforderliche Beratung hat durchführen lassen. Die Schwangere unterliegt somit außer der Pflicht, sich beraten zu lassen, keinen verbindlichen Vorgaben oder Begründungszwängen.268 § 218a Abs. 2 und Abs. 3 StGB lassen die Rechtswidrigkeit des Verhaltens nach § 218 StGB unter bestimmten Voraussetzungen entfallen, wobei Abs. 2 an eine medizinisch-soziale Indikation anknüpft, und zwar an eine unzumutbare und nicht anders abwendbare Gefahr für das Leben der Schwangeren oder eine schwerwiegende Beeinträchtigung ihres körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes. § 218a Abs. 3 StGB beinhaltet eine kriminologische Indikation, wenn nach ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 178 StGB begangen worden ist und dringende Gründe für die Annahme sprechen, dass die Schwangerschaft auf der Tat beruht. Auch hier dürfen seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sein. Für die Schwangere besteht zudem ein persönlicher Strafaufhebungsgrund aus § 218a Abs. 4 StGB, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung gemäß § 219 StGB von einem Arzt vorgenommen worden ist und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind. Das Gericht kann von der Strafe nach § 218 StGB absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat. Für den Arzt gilt dieser Strafausschließungsgrund nicht.269 Spätabtreibungen aufgrund medizinisch-sozialer Indikation können bis unmittelbar vor der Geburt vorgenommen werden. § 2a des SchKG (Schwangerschaftskonfliktgesetz) sieht, wenn aufgrund von pränataldiagnostischen Maßnahmen dringende Gründe für die Annahme sprechen, dass die körper­ 268  Taupitz,

in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B, Rn. 27. Schwangere kann damit eine Abtreibung im Ausland, wo möglicherweise längere Fristen gelten, vornehmen lassen, ohne sich der Gefahr der Bestrafung auszusetzen. 269  Die



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG109

liche oder geistige Gesundheit des Kindes geschädigt ist, unter anderem eine Bedenkzeit für die Frau von drei Tagen nach Mitteilung der Diagnose vor. Maßgeblich ist jedoch bei einer Untersuchung der Wertungswidersprüche zwischen Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs und des ESchG auch, dass die §§ 218 ff. StGB der besonderen Verbundenheit der Schwangeren mit dem sich in ihr befindenden Embryo und der daraus entstehenden Interessenkollision Rechnung tragen müssen.270 Die Anwendung der PID kann diesen Interessenskonflikt laut Taupitz verhindern.271 Die PID ist auch nach Einführung des § 3a ESchG an strenge Voraussetzungen geknüpft, so dass es durch die Übertragung eines möglicherweise genetisch geschädigten Embryos zu der aus der besonderen Verbundenheit der Schwangeren mit dem Embryo resultierenden Interessenkollision kommt. Ein darauffolgender Schwangerschaftsabbruch kann jedoch nach Maßgabe der Regularien des § 218a StGB beim wesentlich weiter entwickelten Fötus dennoch durchgeführt werden.272 Günther weist bezüglich bestehender Wertungswidersprüche zwischen dem Schwangerschaftsabbruch und dem Verbot der Embryonenforschung darauf hin, dass es sich aus der Perspektive einer rechtfertigenden Notstandslage beim Schwangerschaftsabbruch aufgrund der bestehenden gegenwärtigen Interessenkollision um eine Defensivnotstandslage handele. Es wird beim Schwangerschaftsabbruch zur Abwehr der Gefahr in die Interessensphäre eingegriffen, aus der die Gefahr herrührt. Günther zieht den Vergleich zur embryonenverbrauchenden Forschung im Sinne des ESchG, bei der es sich aus der Sicht des rechtfertigenden Notstandes um eine präventive Aggressivnotstandslage handle.273 Dies deshalb, weil bei der Schwangerschaft aufgrund der engen körperlichen Verbundenheit und Abhängigkeit zwischen Mutter und Kind eine besondere und höchstpersönliche Konfliktsituation bestehe. Demgegenüber würde der Forscher den Embryo ohne persönliche Not, als unbeteiligten Dritten, im Interesse der Wissenschaft opfern.274 Dass die Rechtsordnung Frauen nicht zwingt, gegen ihren Willen ein Kind auszutragen, könne nicht dazu führen, der Forschung Experimente, die embryonenverbrauchend sind, zu gestatten.275 Diese Auffassung von Günther ist bezüglich der allgemeinen embryonenverbrauchenden Forschung zwar grundsätz270  Schlussbericht der Enquetekommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, BT-Drs. 14/9020, S. 111 f. 271  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B, Rn. 27. 272  Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik, S. 109 f., S. 122 f.; Frommel, KJ 2002, 411, 418 ff.; Heinz, in: Lorenz (Hrsg.), Rechtliche und ethische Fragen der Reproduktionsmedizin, S. 82, 94; Hufen, MedR 2001, 440, 445 ff.; Kreß, Bundesgesundheitsblatt 2007, 157, 161 ff.; Lübbe, MedR 2003; 148 ff. 273  Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B, Rn. 57. 274  Vgl. Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B, Rn. 57. 275  Vgl. Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B, Rn. 57.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

lich nicht von der Hand zu weisen. Jedoch trifft sie im Rahmen der PID nicht zu, da in diesem Zusammenhang mögliche genetische Belastungen des Embryos erkannt werden sollen, um damit auch einen später entstehenden Schwangerschaftskonflikt zu vermeiden. Es geht daher gerade nicht um das Forschungsinteresse der Wissenschaftler. Folglich können hinsichtlich der PID bestehende Wertungswidersprüche nicht durch argumentativen Verweis auf den bestehenden höchstpersönlichen Schwangerschaftskonflikt bereinigt werden. Es wird darauf hingewiesen, dass die eben dargestellte unterschiedliche Art und Weise des Schutzes von Embryonen vor und nach der Einnistung damit zu erklären sei, dass das ESchG den Embryo nicht nur vor der Tötung, sondern vor allem vor einer Instrumentalisierung bewahren soll.276 Nach zutreffender Ansicht von Taupitz und weiterer Stimmen in der Literatur begründet dies jedoch nicht, warum ein derartiges Verbot der Instrumentalisierung nicht auch für Embryonen und Föten nach abgeschlossener Einnistung gelten soll.277 Die restriktiven Vorschriften des ESchG haben vor allem auch vor Einführung des § 3a ESchG, aber auch heute noch, im Hinblick auf Eingriffe, die in Deutschland nach dem ESchG verboten sind, zu einer Förderung der Vornahme derartiger Eingriffe im Ausland geführt.278 Selbstverständlich darf allein die Tatsache, dass die Paare zur Vornahme der Eingriffe ins Ausland fahren, nicht dazu führen, dass nationale Vorschriften geändert werden müssen.279 Jedoch besteht auch hier ein erhebliches Strafbarkeitsrisiko für die Reproduktionsmediziner. Wenn sie den hilfesuchenden Paaren raten, ein PID-Zentrum in einem anderen (europäischen) Land aufzusuchen, begeben sie sich in die erhebliche Gefahr der Teilnahme an einer Auslandsstraftat nach § 9 Abs. 1 S. 2 StGB. Wenn der Teilnehmer an einer Auslandstat im Inland gehandelt hat, so gilt für ihn das deutsche Strafrecht, selbst wenn die 276  So

Schroth, NStZ 2009, 223, 238. in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B, Rn. 27, so auch Eser, in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 218 ff. StGB, Rn. 11. 278  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B, Rn. 30 b; einem Bericht der EU-Kommission zufolge haben im Jahr 2006 129 Paare aus Deutschland reproduktive Maßnahmen im Ausland in Anspruch genommen, wobei sie am häufigsten PIDZentren in den Benelux-Ländern, Spanien und Tschechien aufgesucht haben, siehe Europäische Kommission, Preimplantation Genetic Diagnosis in Europa hierzu und weitere Zahlen bei Shenfield et al., Human Reproduction 2010, S. 361 ff. 279  In der Sache S. H. u. a. ./. Österreich wurden von der großen Kammer des EGMR die restriktiven Regelungen des österreichischen Fortpflanzungsmedizingesetzes auch deswegen nicht als Verstoß gegen die EMRK beurteilt, weil das österreichische Recht kein Verbot dafür vorsieht, im Ausland eine Behandlung der Unfruchtbarkeit mit Methoden vornehmen zu lassen, die in Österreich nicht erlaubt sind, Urteil vom 03.11.2011, NJW 2012, 207, 212, Rn. 114. 277  Taupitz,



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG111

Tat nach dem Recht des Tatorts, das heißt des Landes, in dem die reproduktive Behandlung durchgeführt wird, nicht mit Strafe bedroht ist. Beispiele für solche Auslandsstraftaten und auch bereits bekannte Fälle werden im weiteren Verlauf der Arbeit erörtert.280 Hinsichtlich der Vorschriften der EMRK wurde vom EGMR hervorgehoben, dass es angesichts der Fortschritte in Wissenschaft und Medizin und der Wandlung auch gesellschaftlicher Ansichten die Aufgabe des Gesetzgebers sei, auf derartige Veränderungen in der Medizin und der Gesellschaft zu achten.281 Auch das BVerfG hat dies wiederholt betont.282 Da gerade im Rahmen der PID viele ungeklärte Fragen und Wertungswidersprüche gegeben sind, ist laut Taupitz der Gesetzgeber dazu verpflichtet, veränderten Situationen, das heißt hier dem medizinischen Fortschritt und seinen Folgen, gesetzgeberisch Rechnung zu tragen.283 b) Embryopathische Indikation Es wird aus dem Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG deutlich, dass es im Gegensatz zur ratio des § 218a Abs. 2 StGB nicht auf eine Gefahr für das Leben oder auch die Gefahr einer schwerwiegenden Gesundheitsschädigung der Schwangeren ankommen kann.284 § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG gestattet stattdessen das Verwerfen von Embryonen aufgrund embryopathischer Indikation.285 Das heißt im Einzelnen, dass die genetische Schädigung des Embryos maßgeblich ist, ebenso wie auch bei § 15 Abs. 1 GenDG. Die Kenntnis der Mutter von der genetischen Belastung des Embryos ist dann die rechtliche Grundlage für das Verwerfen des Embryos im Fall von § 3a ESchG. Im Rahmen von § 15 Abs. 1 GenDG in Verbindung mit § 218a StGB stellt eine durch die Untersuchung bekannte genetische Schädigung die Basis für die Entscheidung der Mutter zur Abtreibung des Embryos dar. Die embryopathische Indikation ist zwar im Rahmen des Schwangerschaftsabbruchs im Jahre 280  Siehe

Teil 3 § 11. Urteil vom 03.11.2011, NJW 2012, 207, 212, Rn. 177 ff. 282  Siehe unter anderem BVerfG NJW 2009, 2033 LS 4 und RN 241. 283  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B, Rn. 30b; BVerfGE 49, 89, 130; zur Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers Mayer, Die Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers. 284  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a Rn. 26; Henking, ZRP 2012, 20, 21 bezeichnet es im Gegensatz hierzu als „fraglich“, ob die Situation der Mutter einbezogen werden darf. Der Deutsche Ethikrat hatte in seinem Mehrheitsvotum vorgeschlagen, die PID auf jene Fälle schwerer Krankheiten oder Behinderungen zu begrenzen, in denen eine medizinische Indikation den Schwangerschaftsabbruch rechtfertigt: Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik, S. 82; Frommel legt das geltende Recht des § 3a ESchG im Gegensatz hierzu im Wege des „hypothetischen Fallvergleichs“ wie § 218a II StGB aus: Frommel, JZ 2013, 488, 491 f. 285  Reuter, StudZR 2011, 535, 551. 281  EGMR

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

1995 abgeschafft worden. Trotzdem kann zur Anwendung der PID nach § 3a ESchG auf die embryopathische Indikation zurückgegriffen werden, da es im Unterschied dazu beim Schwangerschaftsabbruch um einen Embryo oder Fötus nach erfolgter Nidation in die Gebärmutter geht und somit um ein schon weiter entwickeltes menschliches Leben. Für die Entwicklung eines Embryos in vitro ist auch die zusätzliche Zustimmung der Frau erforderlich und es bedarf zudem noch der ärztlichen Transferhandlung.286 Es wird somit deutlich, dass der Gesetzgeber dazu übergegangen ist, den Schutz entsprechend der zunehmenden Entwicklung von Embryonen und Föten stärker zu gestalten. Nach § 218a Abs. 2 StGB ist es erforderlich, dass der Schwangerschaftsabbruch angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Frau abzuwenden. Demgegenüber ist die PID unabhängig von einem individuell festgestellten Konflikt der Frau aufgrund embryopathischer Indikation möglich.287 Die Zulassung der embryopathischen Indikation im Rahmen des § 3a ESchG und deren Verbot im Rahmen des Schwangerschaftsabbruchs zeigt, dass der Gesetzgeber zumindest in diesem Zusammenhang angefangen hat, die bestehenden Wertungswidersprüche dadurch zu beseitigen, dass der Schutz entsprechend der Entwicklung des Embryos bzw. Fötus gestärkt wird. c) Stellungnahme Es ist deutlich erkennbar, dass zwischen den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs und der dem Schwangerschaftsabbruch vorausgehenden pränataldiagnostischen Untersuchungen einerseits sowie denen des ESchG andererseits erhebliche Wertungswidersprüche bestehen. Durch Einführung des § 3a ESchG sind diese Wertungswidersprüche abgeschwächt worden, da die Durchführung der PID und damit auch das Verwerfen bestimmter Embryonen vor der Übertragung in die Gebärmutter erlaubt worden ist. Da die PID jedoch an strenge Voraussetzungen geknüpft ist und auch nicht hinsichtlich unterschiedlicher Entwicklungsphasen des Embryos differenziert wird, bleiben viele Wertungswidersprüche im Verhältnis zu den Regelungen der §§ 218, 218a StGB bestehen. Dies hat seinen Grund sicherlich auch darin, dass ein Embryo, der außerhalb des Mutterleibs gezeugt worden ist, leicht von Instrumentalisierung und missbräuchlicher Verwendung betroffen sein kann. Dennoch dürfen diese Differenzierung und die daraus resultierenden restriktiven Vorschriften der PID nicht dazu führen, dass die Mediziner aufgrund von erheblich auslegungsbedürftigen Vorschriften und Wertungswider286  Taupitz, 287  Taupitz,

in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a Rn. 26; § 8 Rn. 30. in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a Rn. 30a.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG113

sprüchen einem nicht berechenbaren und damit nicht angemessenen Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt werden, welches das Strafbarkeitsrisiko eines durchschnittlichen Mediziners deutlich übersteigt. Für den Mediziner ist dieses Risiko nicht kalkulierbar, da ein pflichtgemäßes Verhalten des Arztes aufgrund der erläuterten Wertungswidersprüche und daraus resultierender Unsicherheiten erschwert wird. Der Gesetzgeber sollte daher derartige erheblich auslegungsbedürftige Regelungen und Wertungswidersprüche, auch in Bezug auf sich ändernde Grundlagen der Wissenschaft und Meinungsbilder in der Gesellschaft, bei Gesetzesrevisionen beachten und verhindern. Der Mediziner darf gerade nicht darauf verwiesen werden, dass Gerichte dieses vom Gesetzgeber geschaffene Risiko durch die eventuelle Anwendung des Rechtsinstituts des unvermeidbaren Verbotsirrtums nach § 17 Abs. 1 S. 1 StGB ausgleichen zumal diese Regelung bekanntlich von der Rechtsprechung sehr restriktiv angewendet wird. 2. Unbestimmte Rechtsbegriffe Es handelt sich bei dem „hohen Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit“ um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Diese unbestimmten Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG sind nur objektiv individuell mittels medizinischen Sachverstandes auszulegen. Es kann in diesem System unbestimmter Rechtsbegriffe das Fehlen des einen Kriteriums durch besonders starke Ausprägung eines anderen Kriteriums ausgeglichen werden.288 Allerdings ist es, wie schon erwähnt,289 fraglich, ob hier die hohen Anforderungen, die von dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG aus gutem Grund an eine Strafnorm gestellt werden, erfüllt sind.290 Es kann auch gerade nicht damit argumentiert werden, dass das Verbot aus § 3a Abs. 1 ESchG bestimmt genug sei und dies den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG Genüge leiste, denn auch die Ausnahmen nach § 3a Abs. 2 ESchG legen den Bereich des Verbotenen fest und müssen den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG gerecht werden. Zwar sind alle strafrechtlichen Normen in einem nach Art. 103 Abs. 2 GG zulässigen Maße auslegungsbedürftig. § 3a Abs. 2 ESchG ist jedoch eine ganze Sammlung höchst auslegungsbedürftiger und unbestimmter Rechtsbegriffe. 288  So

Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661. Teil 3 § 9 A. II. 290  Scheffer, ZfL 2011, 9, 11; Reuter, StudZR 2011, 535, 550 f.; siehe auch hinsichtlich der vergleichbaren Formulierung des BGH, NJW 2010, 2672 „schwere genetische Schäden“ im Leitsatz wurde die Unbestimmtheit kritisiert: Dederer, MedR 2011, 819, 822; BT-Drs. 17/5450, S. 2. 289  Siehe

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung wird in diesem Zusammenhang auf § 3 ESchG verwiesen, der neben der expliziten Nennung der Muskeldystrophie ähnlich wie § 3a Abs. 1 und 2 ESchG formuliert ist und auch den Begriff der „schwerwiegenden Erbkrankheit“  – im Fall des § 3 ESchG handelt es sich um eine geschlechtsgebundene schwerwiegende Erbkrankheit – verwendet.291 Aus diesem Grund soll nach der Gesetzesbegründung der Begriff der schwerwiegenden Erbkrankheit schon deswegen rechtssicher auslegbar sein. Dem ist jedoch zu widersprechen. § 3 S. 2 ESchG nennt nur eine einzige Erbkrankheit als Beispiel und setzt für andere Krankheiten voraus, dass sie nach Landesrecht als schwer anerkannt worden sind. Ein solcher Katalog existiert jedoch nicht.292 Auch unter Berücksichtigung des Verweises auf § 3 S. 2 ESchG verbleibt es daher in der Verantwortung des Arztes, unter Berücksichtigung des Votums der Ethikkommission, zu entscheiden, ob es sich um eine ähnlich schwerwiegende Krankheit wie Muskeldystrophie vom Typ Duchenne handelt. Der Gesetzgeber hat somit wohl bewusst, zu Lasten der Rechtssicherheit des behandelnden Arztes, auf einen Katalog zur Bezeichnung bestimmter Krankheiten als schwerwiegend und damit geeignet für die Durchführung einer PID verzichtet.293 Da im Hinblick auf § 3 S. 2 ESchG vielfach behauptet wurde, Menschen mit der Krankheit Muskeldystrophie vom Typ Duchenne würden durch die ausdrückliche Nennung im Gesetz diskriminiert, sollte im Rahmen von § 3a ESchG die Diskriminierung und Stigmatisierung von Menschen mit einzelnen Krankheitsbildern wohl vermieden werden.294 Zwar ist der These grundsätzlich zuzustimmen, dass die Diskriminierung und Stigmatisierung behinderter Menschen unbedingt vermieden werden muss. Dies kann allerdings kaum dadurch erreicht werden, dass zwar auf eine Nennung 291  Vgl.

BT-Drs. 17/5451, S. 8. in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3, Rn. 24; Henking, ZRP 2012, 20, 21. Laut dem Deutschen Referenzzentrum für Ethik und Biowissenschaften werden in der Fachliteratur folgende genetische bedingte Krankheiten genannt, nach denen mit der PID gesucht wird: Chorea Huntington, ß-Thalassämie, Zystische Fibrose, Adrenoleukodystrophie (Addison-Schilder-Syndrom), Sichelzellenanämie, Hämophilie A+B, Retinitis pigmentosa, Spinale Muskelatrophie, Wiskott-Aldrich-Syndrom, 21-ß-Hydroxylase-Defizienz, Morbus Charcot Marie Tooth (Neurale Muskelatrophie), Myotone Dystrophie (Morbus Curschmann-Steinert), Marfan-Syndrom, Muskeldystrophie Typ Duchenne, Muskeldystrophie Typ Becker, Osteogenesis imperfecta, Torsionsdystonie, Lesch-Nyhan-Syndrom (Hyperurikose), http://www.drze.de/im-blickpunkt/pid/module/ pid-anwendung-bei-genetisch-bedingten-krankheiten-1 (zuletzt aufgerufen am 25.11. 2018). 293  BT-Drs. 17/5451, S. 7. 294  Zu dem Argument gegen einen Indikationenkatalog bereits der Nationale Ethik­rat, 114 ff., 131; Bioethikkommission des Landes Rheinland-Pfalz, Präimplantationsdiagnostik (Minderheitsvotum), S. 12. 292  Taupitz,



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG115

der Krankheiten in einem Strafgesetz verzichtet wird, diese dann aber wie in § 3 S. 2 ESchG vorgesehen, nach Landesrecht von den zuständigen Stellen als entsprechend schwerwiegend anerkannt werden sollen. Laut Gesetzesentwurf 17/5451 sind Erbkrankheiten nach dem derzeitigen Stand der Gendiagnostik monogen bedingte Erkrankungen und Chromosomenstörungen. Schwerwiegend sollen Krankheiten dann sein, wenn sie sich durch eine „geringe Lebenserwartung oder Schwere des Krankheitsbildes und schlechte Behandelbarkeit von anderen Erbkrankheiten wesentlich unterscheiden.“295 Der Gesetzgeber verwendet hier auch in der Gesetzesbegründung eine Reihe weiterer stark auslegungsbedürftiger Rechtsbegriffe. Dies zeigt, wie der Gesetzgeber eine Festlegung zu vermeiden versucht. Zudem ist auch die Normierung auf diese unbestimmten Rechtsbegriffe nicht abschließend, wie die Verwendung des Wortes insbesondere in der Gesetzesbegründung zeigt. Hieraus ergeben sich erhebliche Bedenken im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot nach Art. 103 Abs. 2 GG296, wie an anderer Stelle noch ausführlich darzustellen sein wird.297 Diese unbestimmten Rechtsbegriffe können auch nicht durch die PID-Verordnung gemäß § 3a Abs. 3 S. 3 ESchG konkretisiert werden, da die Verordnungsermächtigung die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG nicht erfasst.298 Da jede PID gemäß § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG eines positiven Votums der Ethikkommission bedarf, um nach Auffassung des Gesetzgebers den Missbrauch dieser Untersuchungsmethode zu verhindern,299 wird hierdurch in der Praxis ein Katalog der Anwendung der PID für bestimmte Erbkrankheiten entwickelt.300 Ein solcher Katalog kann jedoch nicht die ausreichende Bestimmtheit einer Strafnorm im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG gewährleisten, da grundsätzlich aus dem Strafgesetz selbst die Voraussetzungen zur Strafbarkeit sowie deren Ausnahmen erkennbar sein müssen. Auch der Rechtfertigungsgrund des § 3a Abs. 2 ESchG muss dem Bestimmtheitsgebot entsprechen. Zwar können Rechtfertigungsgründe selbst auch durch Analogien gewonnen werden; dies ist zum Beispiel bei der rechtfertigenden Pflichtenkollision und der Einwilligung der Fall. § 3a Abs. 2 ESchG legt jedoch mit seinem Ausnahmecharakter zu § 3a Abs. 1 ESchG auch den Straftatbestand selbst fest. Zudem kann eine fehlende Bestimmtheit einer Strafnorm nicht – wie hier offenbar in Kauf

295  BT-Drs.

17/5451, S. 8. in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 28. 297  Siehe Teil 3 § 9 C. IV. 298  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 28, so auch Tolmein, GuP 2011, 161, 162 f. 299  BT-Drs. 17/5451, S. 3. 300  Henking, ZRP 2012, 20, 21. 296  Taupitz,

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

genommen – durch die jahrelange Entwicklung eines Kataloges schwerwiegender Krankheiten ausgeglichen werden. Auch ist aus dem Gesetzeswortlaut nicht zu erkennen, wann ein „hohes Risiko“ für die schwerwiegende Erbkrankheit anzunehmen ist. Es ist lediglich geregelt, dass für die jeweilige Krankheit bei dem betreffenden Paar ein hohes genetisches Risiko vorliegen muss. Hierbei soll es sich um eine hohe Wahrscheinlichkeit handeln, die vom üblichen Risiko der Bevölkerung der Bundesrepublik Deutschland wesentlich abweichen soll. Zudem soll die Eintrittswahrscheinlichkeit nach den Gesetzmäßigkeiten der Übertragbarkeit und Kombination erblicher Anlagen genetisch eingeschätzt werden. Demnach sei eine Wahrscheinlichkeit von 25–50 % als hohes Risiko des Paares im Sinne des Gesetzes und der Zulässigkeit der PID einzustufen. Hierbei müsse das Risiko nicht auf einer Belastung beider Partner beruhen, sondern könne sich auch nur bei einem der beiden Partner ergeben.301 Das Risiko wird in Beziehung gesetzt zu dem üblichen Risiko der Bevölkerung in Deutschland. Die Eintrittswahrscheinlichkeit wird aber ausweislich der Gesetzesbegründung auch nach den Gesetzmäßigkeiten der Übertragung erblicher Anlagen eingeschätzt.302 Die in der Gesetzesbegründung erwähnten 25–50 % ergeben sich dann daraus, dass die Wahrscheinlichkeit, ob ein mutiertes Gen vererbt wird, je nachdem, ob es sich um einen rezessiven oder dominanten Erbgang handelt, 25 % bzw. 50 % beträgt. Im Ergebnis soll damit jede schwerwiegende monogene Erbkrankheit erfasst sein, da bei einer solchen nach den genetischen Vererbungsgesetzen immer ein Mindestrisiko von 50 % besteht.303 Der Gesundheitsausschuss weist darauf hin, dass das Risiko einer Erbkrankheit in bestimmten Fallkonstellationen nur schwer mathematisch erfassbar ist,304 will jedoch im Endergebnis nicht von der Spanne 25–50 % abweichen. Der Sachverhalt, dass dem Gesetzestext nicht zu entnehmen ist, wann von einem hohen Risiko der Erbkrankheit gesprochen werden kann, ist daher als Verstoß gegen den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG zu werten. Soweit hiergegen vorgebracht wird, dass viele strafrechtliche Gefahrbegriffe dem Gesetzestext nicht unmittelbar zu entnehmen sind – so auch im Falle der Gefährdung des Straßenverkehrs nach § 315c StGB – ist darauf zu verweisen, dass hier der Gesetzgeber das hohe Risiko ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal normiert hat, wodurch ein nur etwas darunterliegendes Risiko bereits den Rechtfertigungsgrund des § 3a Abs. 2 301  Vgl.

BT-Drs. 17/5451, S. 8. 17/5451 S. 8. 303  So auch Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 30; zu den Vererbungsgesetzmäßigkeiten siehe Teil 2 § 4. 304  BT-Drs. 17/6400, S. 14. 302  BT-Drs.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG117

S. 1 ESchG entfallen lässt. Wenn der Gesetzgeber ein hohes Risiko fordert und nicht ein durchschnittliches Risiko ausreichen lässt, dann muss er definieren, worin ein hohes Risiko bestehen soll. 3. Überprüfbarkeit im Strafverfahren Da die Einschätzung einer Erbkrankheit als schwerwiegend – wie dargestellt – durch Abwägung der bekannten Informationen erfolgt und damit nicht vollständig einer objektiven Betrachtung zugänglich ist, ist zu erörtern, inwieweit die Einordnung einer Erbkrankheit als schwerwiegend im Strafprozess einer richterlichen Überprüfung zugänglich ist. Es stellt sich hierbei die Frage, ob dem Arzt ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht und ob dieser durch das Gericht überprüft wird. Hierbei ist im Hinblick auf die richterliche Überprüfbarkeit zu unterscheiden zwischen Beurteilungsspielräumen, die nur auf Tatbestandsebene vorkommen, und so genannten Ermessensentscheidungen, die die Rechtsfolgenseite betreffen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Grenzen der Zulässigkeit des ärztlichen Beurteilungsspielraums und die Frage nach dessen Überprüfbarkeit durch das Gericht werden wiederum ebenso wie die des Ermessensspielraums auf Rechtsfolgeseite durch den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG begründet.305 Denn Strafgesetze müssen sowohl auf Tatbestands-, als auch auf Rechtsfolgenseite dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen. Damit wird sowohl ein möglicher Beurteilungsspielraum des Arztes auf Tatbestandsebene und dessen fragliche Überprüfbarkeit durch das Gericht als auch ein Ermessensspielraum des Gerichts auf Rechtsfolgenebene, eingeschränkt. Zunächst ist auch hier wieder der Vergleich zum Schwangerschaftsabbruch zu ziehen. Im Rahmen der Beurteilung der medizinisch-sozialen Indikation beim Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 2 StGB wird zwar dem behandelnden Arzt ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zugestanden.306 Dieser Beurteilungsspielraum ergibt sich jedoch bereits aus dem Wortlaut des § 218a Abs. 2 StGB, der vorsieht, dass die Beurteilung nach ärztlicher Erkenntnis maßgeblich ist. Der Wortlaut des § 3a Abs. 1 S. 2 ESchG sieht einen solchen Beurteilungsspielraum des Arztes nicht vor, so dass er nur als ungeschriebener Beurteilungsspielraum in Betracht käme.307 Ein solcher Beurteilungsspielraum ergibt sich jedoch nicht 305  Vgl.

Teil 1 § 1. in: Nomos-Kommentar (NK), StGB, § 218a, Rn. 135; Fischer, StGB, § 218a, Rn. 19; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a, Rn. 36; Rudolphi/Rogall, in: SKStGB, 130. Lfg. Stand Oktober 2011, § 218a, Rn. 54 m. w. N.; Laufs, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztstrafrecht, § 218a StGB, Rn. 53. 307  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661. 306  Merkel,

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

ohne weiteres; so ist auch die Rechtsprechung beim Einräumen eines Beurteilungsspielraumes grundsätzlich sehr zurückhaltend.308 Weder sollen unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Auslegung gerade in den Zuständigkeitsbereich der Gerichte fällt, einen solchen Beurteilungsspielraum begründen, noch der Umstand, dass die Anwendung der Rechtsbegriffe einen bestimmten Sachverstand erfordert, da sich die Gerichte eben diesen Sachverstand mit Hilfe von Sachverständigen verschaffen können.309 Für einen Beurteilungsspielraum muss damit eine im Nachhinein nicht mehr wiederherstellbare Besonderheit der Situation gegeben sein, wie sie zum Beispiel für Prüfungssituationen ein Merkmal ist.310 a) Vergleichbarkeit mit der Überprüfbarkeit im Rahmen des § 218a Abs. 2 StGB Die Einstufung einer Erbkrankheit als schwerwiegend im Rahmen von § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG erfolgt jedoch auf der Basis von medizinischen Untersuchungen, die umfassend dokumentiert werden können und damit auch zu einem späteren Zeitpunkt, das heißt bei einem möglichen Strafverfahren, einer Überprüfung zugänglich sein können. Somit ist die Situation der Nachprüfbarkeit bei der PID Frister und Lehmann zufolge in dieser Hinsicht nicht vergleichbar mit derjenigen der Beurteilung der medizinisch-sozialen Indikation bei einem Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 2 StGB, für die es zudem nicht auf die Schwere der möglichen Erkrankung des Kindes, sondern auf die zu erwartende gesundheitliche Belastung der Mutter ankommt.311 Die Einschätzung der medizinisch-sozialen Indikation erfolgt auch auf der Basis eines persönlichen Eindrucks, den der Arzt von der Frau erhalten hat. Aus diesem Grund wird dem Mediziner in dieser Situation beim Schwangerschaftsabbruch ein Beurteilungsspielraum zugestanden. Die Einstufung einer Erbkrankheit als „schwerwiegend“ im Sinne des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG ist jedoch nicht auf eine derartige im Nachhinein nicht mehr rekonstruierbare Gegebenheit zurückzuführen.312 Auch aus der Voraussetzung, dass nach § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission die Einhaltung der Bedingungen des § 3a Abs. 2 ESchG geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben haben muss, lässt sich nicht ableiten, dass diese Bewertung in einem möglichen Strafprozess nicht mehr vollständig überprüfbar und nachvollziehbar wäre. Die Einführung der Ethik308  Aschke,

in: BeckOK-VwVfG, 14. Edition, Stand 01.01.2012, § 40, Rn. 128 ff. in: BeckOK-VwVfG, 14. Edition, Stand 01.01.2012, § 40, Rn. 130. 310  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661. 311  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661. 312  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661. 309  Aschke,



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG119

kommission im Rahmen der Anwendung der PID soll zu einer interdisziplinären und damit ausführlichen und breit angesiedelten Überprüfung führen. Dies soll jedoch nach Frister und Lehmann richtigerweise den Gerichten nicht die Möglichkeit nehmen, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG in einem Strafprozess unbeschränkt zu überprüfen.313 Auch die Ethikkommission hat die in Betracht kommende Erbkrankheit und deren Einstufung als schwerwiegend anhand medizinischer Untersuchungsbefunde und Erfahrungswerte zu beurteilen, so dass auch diese Entscheidung nicht auf einer im Nachhinein nicht mehr überprüfbaren situativen Einmaligkeit beruht. Damit soll im Ergebnis auch die Einstufung einer Erbkrankheit als schwerwiegend durch die Ethikkommission in einem Gerichtsprozess in vollem Umfang richterlich nachprüfbar sein.314 b) Stellungnahme zur Überprüfbarkeit im Strafverfahren Der Einschätzung von Frister und Lehmann, die einen Beurteilungsspielraum des Arztes bei der Einstufung einer Erbkrankheit im Rahmen der PID als schwerwiegend im Vergleich zur medizinisch-sozialen Indikation beim Schwangerschaftsabbruch ablehnen, ist zuzustimmen. Ein solcher Beurteilungsspielraum würde zu einer beschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit führen. Die gerichtliche Überprüfung darf jedoch nur dann ausgeschlossen werden, wenn die Voraussetzungen einer situativen Einmaligkeit gegeben sind. An einer solchen fehlt es bei der Einstufung einer Erbkrankheit als schwerwiegend. Es handelt sich hierbei um eine Entscheidung, die objektiv nachvollziehbar ist, da sie aufgrund der entsprechenden medizinischen Untersuchungsergebnisse und der Erfahrung von medizinischer Forschung im Hinblick auf Lebenserwartung, Schwere des Krankheitsbildes und Behandelbarkeit getroffen werden muss. Im Gegensatz dazu ist die Frage nach dem Vorliegen der medizinisch-sozialen Indikation für den Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 2 StGB von subjektiven Entscheidungskriterien315 des Arztes abhängig, so dass hier zu Recht dem Arzt ein gewisser gerichtlich nicht uneingeschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zugestanden wird. Diese Situation ist jedoch mit derjenigen bei der PID, wie dargestellt, 313  Frister/Lehmann,

JZ 2012, 659, 661. JZ 2012, 659, 661; so auch Henking, ZRP 2012, 20, 21. Die Frage, ob der Arzt sich auf das Ergebnis der Ethikkommission verlassen darf, wird im weiteren Verlauf der Arbeit erörtert werden. 315  Gemeint ist hier die zu erwartende gesundheitliche Belastung der Mutter im Hinblick auf ihren körperlichen oder seelischen Gesundheitszustand. Vor allem beim seelischen Gesundheitszustand muss dem Arzt ein gewisser Beurteilungsspielraum zustehen, da dies eine Entscheidung ist, die im Nachhinein möglicherweise nicht objektiv nachvollziehbar ist. 314  Frister/Lehmann,

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

nicht vergleichbar, so dass von einer vollen gerichtlichen Überprüfung der Qualifikation der Erbkrankheit als schwerwiegend auszugehen ist. 4. Rechtsfolgen fehlerhafter Bewertung Es ist in diesem Zusammenhang auch darauf einzugehen, welche rechtlichen Folgen sich aus der vollen richterlichen Überprüfbarkeit, im Falle einer fehlerhaften Bewertung der Erbkrankheit durch den Arzt als schwerwiegend, im Strafverfahren ergeben können. Es stellt sich die Frage, ob dies dazu führt, dass der Arzt sich stets nach § 3a Abs. 1 ESchG strafbar macht, wenn das Strafgericht in einem späteren Verfahren zu dem Ergebnis kommt, dass die gegenständliche Erbkrankheit entgegen der Einschätzung des Mediziners nicht als schwerwiegend einzustufen ist. Frister und Lehmann sind der Auffassung, dass die irrtümliche Einstufung einer Erbkrankheit als schwerwiegend nicht als Erlaubnistatbestandsirrtum anzusehen ist, der bei analoger Anwendung des § 16 Abs. 1 StGB zum Ausschluss des Vorsatzes führen würde.316 Ein solcher ist nur dann gegeben, wenn der Arzt über den zu beurteilenden Sachverhalt irrt. Das wäre der Fall, wenn er irrtümlich von einer Erbkrankheit ausgeht, bei deren Vorliegen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit gegeben wäre, eine solche bei dem Embryo jedoch tatsächlich nicht besteht.317 Vielmehr ist vom Vorliegen eines Erlaubnisirrtums bzw. eines indirekten Verbotsirrtums auszugehen, der bei Unvermeidbarkeit des Irrtums über die Widerrechtlichkeit der Handlung nach § 17 S. 1 StGB zum Schuldausschluss und damit im Ergebnis ebenfalls zur Straflosigkeit führt. An die Unvermeidbarkeit des Irrtums und damit schuldloses Handeln nach § 17 S. 1 StGB sind jedoch grundsätzlich hohe Anforderungen zu stellen. Wenn der Arzt aber das in § 3a Abs. 3 ESchG vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, das heißt die PID erst nach einem zustimmenden Votum der Ethikkommission durchgeführt hat, wird man im Regelfall von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum ausgehen können. Es kann von dem behandelnden Mediziner nicht erwartet werden, dass er das Votum der nach dem Gesetz zuständigen Ethikkommission auf seine Richtigkeit überprüft.318 Dies kann jedoch nicht gelten, wenn die Ethikkommission offensichtliche Fehler macht und der Arzt sich sehenden Auges auf das falsche Urteil der Ethikkommission beruft. In solch einem Fall würde es sich dann um einen 316  Zu den Rechtsfolgen des Erlaubnistatbestandsirrtumes allgemein Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil 14, Rn. 30 ff. 317  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661; allgemein zur Abgrenzung zwischen Erlaubnistatbestandsirrtum und Erlaubnisirrtum siehe unter anderem Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, Kap. 14, Rn. 35 ff. 318  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661, so im Ergebnis auch Henking, ZRP 2012, 20, 22.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG121

vermeidbaren Verbotsirrtum handeln, bei dem die Strafe gemäß § 17 S. 2 StGB lediglich nach § 49 StGB gemildert werden kann. Frister und Lehmann sind der Auffassung, dass die Unvermeidbarkeit hier ausschließlich den Arzt betrifft. Es sei nicht auszuschließen, dass die der PID im konkreten Fall zustimmenden Mitglieder der Ethikkommission wegen Anstiftung319 gemäß § 26 StGB oder Beihilfe zur Tat des Arztes gemäß § 27 StGB nach § 3a Abs. 1 ESchG zu bestrafen sind.320 Der unvermeidbare Verbotsirrtum lässt nur den Schuldvorwurf entfallen und führt damit im Ergebnis zur Straflosigkeit des die PID bezüglich einer irrtümlich als schwerwiegend eingestuften Erbkrankheit durchführenden Arztes. Die Tat bleibt jedoch eine vorsätzliche und rechtswidrige Straftat nach § 3a Abs. 1 ESchG und ist damit teilnahmefähig. Denn es reicht aufgrund der limitierten Akzessorietät für die Teilnahmehandlung eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat aus. Solange es jedoch keine gefestigte Rechtsprechung zu den Anforderungen an den Schweregrad der Erbkrankheit gibt, oder der Gesetzgeber hier zu Gunsten der Rechtssicherheit entsprechende Anforderungen in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG festlegt, wird der Irrtum auch für die Mitglieder der Ethikkommission als unvermeidbar anzusehen sein. Die Ethikkommission gibt ihr Votum im Sinne des § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG über die Zulässigkeit der PID im konkreten Fall auf entsprechenden Antrag hin ab und kann die Beurteilung von Zweifelsfällen nicht der Rechtsprechung überlassen.321 Nach Frister und Lehmann darf deshalb den Mitgliedern der Ethikkommission eine falsche Entscheidung bei der Prüfung der Unvermeidbarkeit des Irrtums nach § 17 S. 1 StGB nur dann zum Vorwurf gemacht werden, wenn sie nicht vertreten werden kann, das heißt offensichtlich falsch ist und den Regeln der Medizin und Ethik widerspricht oder im Widerspruch zu gesicherter Rechtsprechung steht.322 Grundsätzlich ist der dargelegten Auffassung von Frister und Lehmann zuzustimmen, so dass der Arzt sich auf das Urteil der Ethikkommission verlassen kann und im Falle eines falschen Urteils der Ethikkommission einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterliegen würde, wenn er das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass an die 319  Wenn nachzuweisen ist, dass der Arzt die PID entsprechend der gesetzlichen Regelung vom positiven Votum der Ethikkommission abhängig gemacht hat, kann dieses Votum den Tatentschluss des Mediziners verursacht bzw. hervorgerufen haben. Dies ist nach den Regeln des Strafrechts zu den Anforderungen an das Bestimmen zur Tat zu bemessen, vgl. zu dem Meinungsstand hierzu Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, Kap. 28, Rn. 21 ff. 320  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661. 321  Zur Problematik, ob die Entscheidung der Ethikkommission gerichtlich überprüfbar ist siehe auch Scheffer, ZfL 2011, 9, 13. 322  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums sehr hohe Anforderungen zu stellen sind und es unklar ist, ob das Gericht im Falle eines Strafverfahrens gegen den Arzt wegen eines Verstoßes nach § 3a Abs. 1 ESchG tatsächlich von der Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums ausgehen wird. Wie dargestellt, darf sich der Arzt auch nicht sehenden Auges auf ein fragwürdiges Urteil der Ethikkommission verlassen. Jedenfalls kann der Arzt nicht auf die Anwendbarkeit eines möglichen Verbotsirrtums verwiesen werden. Das Risiko einer Strafbarkeit des Arztes aufgrund der Unbestimmtheit des § 3a Abs. 2 ESchG bleibt bestehen, zumal auch die Ethikkommission nicht das hohe Risiko der Erbkrankheit bestimmt. 5. Zusammenfassung Es sollte mit der Regelung der Präimplantationsdiagnostik in § 3a ESchG Rechtssicherheit für die betroffenen Paare und Ärzte hergestellt werden, indem die Voraussetzungen sowie das Verfahren der PID vorgeschrieben werden. Diese Rechtssicherheit ist jedoch für die behandelnden Mediziner in Bezug auf den unbestimmten Rechtsbegriff des hohen Risikos einer schwerwiegenden Erbkrankheit nur bedingt gegeben. Durch die Ausgestaltung des § 3a ESchG als Straftatbestand in Abs. 1 bleibt das Strafbarkeitsrisiko bei den Ärzten. Sie müssen entscheiden, ob es sich um ein hohes Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit handelt. Die Überprüfung dieser Entscheidung bleibt, wie dargestellt, den Gerichten überlassen.323 Im Hinblick auf die Vielzahl der möglichen Chromosomenstörungen, die teilweise auch nur als Einzelfälle auftreten, erscheint es zwar auch nicht praktikabel, sämtliche möglichen schwerwiegenden Erbkrankheiten als abschließenden Katalog in einem Gesetz aufzulisten. Dennoch wäre eine beispielhafte Nennung einiger Erbkrankheiten in der Gesetzesbegründung, die nach dem Willen des Gesetzgebers als so schwerwiegend einzustufen sind, dass eine Anwendung der PID gerechtfertigt sein soll, wünschenswert gewesen. Dies müsste auch inhaltlich nicht abschließend sein, würde jedoch ausreichen, um den Ärzten und auch der Ethikkommission eine gewisse Orientierung zu geben. So verbleibt nun die Überprüfung, ob eine konkrete Erbkrankheit als schwerwiegend einzustufen ist und ob das Risiko als hoch genug anzusehen ist, bei den Gerichten. Die Ärzte müssen im Rahmen der 323  Diese Problematik wird auch von Kunz-Schmidt, NJ 2011, 231, 237 f. aufgenommen. Es wird dargelegt, dass die Unsicherheit der Ärzte, wann das Handeln nicht mehr von § 3a Abs. 2 ESchG gedeckt ist, durch die Ethikkommission abgemildert werden kann. Aus Rechtssicherheitsgründen darf diese jedoch nicht das letzte Wort haben. Es bleibt dabei, dass die Rechtsunsicherheit für den Arzt zu dem Verdikt der Strafbarkeit führen kann.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG123

praktischen Durchführung der PID herausfinden, bei welchen Krankheiten die Zulässigkeit der PID anzunehmen ist. Zwar erfordert § 3a Abs. 3 Nr. 2 ESchG die Prüfung der Voraussetzungen des Abs. 2 und die zustimmende Bewertung durch eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission. Jedoch wird letztlich die Überprüfung eines strafrechtlichen Sachverhalts durch die Gerichte vorgenommen. Der Mediziner muss sich darauf verlassen, dass im Falle eines positiven Votums der Ethikkommission die Gerichte einen unvermeidbaren schuldausschließenden Verbotsirrtum nach § 17 S. 1 StGB annehmen.324 Ob das Gericht einen unvermeidbaren Verbotsirrtum als gegeben sieht, wobei an die Unvermeidbarkeit grundsätzlich hohe Anforderungen gestellt werden, bleibt jedoch offen. Aus diesem Grund besteht auch weiterhin ein kaum kalkulierbares Strafbarkeitsrisiko für den behandelnden Mediziner. Dies gilt umso mehr, wenn man die deutsche gesetzliche Regelung zur PID in einen Vergleich mit denen in anderen europäischen Staaten stellt.325 Im Vergleich zu anderen europäischen Ländern ist die Anwendung der PID in Deutschland grundsätzlich nach § 3a Abs. 1 ESchG strafbar. Hinzu kommt die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe zur Festlegung der Ausnahmen, bei deren Vorliegen die PID ausnahmsweise nicht rechtswidrig ist, so dass hier erhebliche Rechtsunsicherheiten entstehen. Diese Rechtsunsicherheiten ziehen nicht kalkulierbare Strafbarkeitsrisiken für die die PID anwendenden Mediziner nach sich. Unkalkulierbare Strafbarkeitsrisiken können jedoch nicht durch pflichtgemäßes Verhalten vermieden werden, da nicht eindeutig ist, wie ein solches pflichtgemäßes Verhalten aussehen müsste. Nicht kalkulierbare Strafbarkeitsrisiken sind mit dem allgemeinen strafrechtlichen Risiko326, dem ein Mediziner ausgesetzt ist, nicht vereinbar und dürfen auch nicht hingenommen werden. Diese Problematik war und ist dem deutschen Gesetzgeber bekannt und könnte mit einem Blick in die Regelwerke anderer europäischer Länder besser gelöst werden. II. Spätmanifestierende Krankheiten Dem Gesetzeswortlaut des § 3a Abs. 2 ESchG, der auf das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit verweist, ist nicht zu entnehmen, wann die jeweilige Erbkrankheit zum Ausbruch kommen soll. Sogenannte spätmanifestierende Krankheiten, das heißt Krankheiten, die erst in späteren Jahren, 324  So

auch Henking, in: ZRP 2012, 20, 21. zur Untersuchung der Regelungen in Europa und zum Ergebnis hierzu Teil 3 § 7. 326  Vgl. Teil 1 § 2. 325  Vgl.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

oder auch im Erwachsenenalter ausbrechen, könnten jedoch auch schwerwiegende Erbkrankheiten im Sinne des § 3a Abs. 2 ESchG sein. Aus diesem Grund ist hier auch darauf einzugehen, ob die Untersuchung auf spätmanifestierende Krankheiten im Rahmen der PID zulässig ist. 1. Fehlender Hinweis auf spätmanifestierende Krankheiten in § 3a ESchG Das eben dargestellte Strafbarkeitsrisiko wird dadurch verstärkt, dass § 3a ESchG keine Hinweise auf spätmanifestierende Krankheiten enthält. Im Gegensatz dazu untersagt § 15 Abs. 2 GenDG eine pränatale genetische Untersuchung im Verlauf der Schwangerschaft bezüglich spätmanifestierender Krankheiten.327 Das Schweigen des § 3a ESchG zu der Behandlung im Hinblick auf spätmanifestierende Krankheiten im Rahmen der PID ist verwunderlich, da bereits vom BGH abgelehnt wurde, das Verbot des GenDG auf das ESchG zu übertragen.328 Der Gesetzgeber war sich indes bei der Regelung des § 3a ESchG dieser Problematik sehr wohl bewusst. In einem Gesetzesentwurf zu § 3a ESchG, der die Zulassung der PID nur in sehr engen Ausnahmefällen vorsah und letztlich auch nicht zur Umsetzung gekommen ist, wurde in Abs. 2 Nr. 3 eine Schädigung des Embryos für die Zulässigkeit der PID vorausgesetzt, die zu einer Tot- oder Fehlgeburt oder zum Tod des Kindes im ersten Lebensjahr führen kann.329 Es wurde in der Begründung darauf verwiesen, dass die meisten lebensbedrohlichen Erkrankungen beziehungsweise Defekte im Sinne des gegenständlichen Gesetzesentwurfes zum Tod des Kindes in den ersten Tagen oder Wochen nach der Geburt führen würden. Nur in den seltensten Fällen sei zu erwarten, dass eine genetische Disposition zum Tod des Kindes erst nach zehn oder elf Monaten führe. Somit würde die Abgrenzung im ersten Lebensjahr hinreichende Möglichkeiten für eine der medizinischen Praxis und der Lebenswirklichkeit angemessene Anwendung der PID eröffnen.330 In diesem Gesetzesentwurf wurde damit eine zwar zeitlich gesehen 327  Das GenDG ist gemäß § 2 Abs. 1 nicht vor der Nidation einschlägig und damit in Fällen der PID nicht anwendbar. In § 2 Abs. 1 GenDG heißt es: „Dieses Gesetz gilt für genetische Untersuchungen und im Rahmen genetischer Untersuchungen durchgeführte genetische Analysen bei geborenen Menschen sowie bei Embryonen und Föten während der Schwangerschaft und den Umgang mit dabei gewonnenen genetischen Proben und genetischen Daten bei genetischen Untersuchungen zu medizinischen Zwecken, zur Klärung der Abstammung sowie im Versicherungsbereich und im Arbeitsleben“. 328  BGH, NJW 2010, 2672, 2675, Rn. 29. 329  Vgl. BT-Drs. 17/5452, S. 3. 330  Vgl. BT-Drs. 17/5452, S. 7.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG125

zu enge, aber zumindest eine Vorgabe in Hinsicht auf spätmanifestierende Krankheiten gemacht. § 3a ESchG in seiner heutigen Fassung enthält keinerlei Vorgaben in dieser Hinsicht. Das heißt, dass die Zulässigkeit der PID auch bei schwerwiegenden Erbkrankheiten, die sich erst im Jugend- oder Erwachsenenalter manifestieren, nicht notwendigerweise ausgeschlossen ist. Es besteht jedoch für den Mediziner das Risiko, dass eine Krankheit, die erst später im Leben in Erscheinung tritt, von den Gerichten nicht als schwerwiegend angesehen wird. Im Rahmen der Pränataldiagnostik hat der Gesetzgeber diese Strafbarkeitslücke geschlossen. § 15 Abs. 2 GenDG sieht hinsichtlich der invasiven Pränataldiagnostik eine starre Altersgrenze von 18 Jahren vor. Kunz-Schmidt schlägt daher vor, da der Gesetzgeber auch bei der PID den Bezug zur Pränataldiagnostik und zum Schwangerschaftsabbruch sehe, eine solche Grenze auch auf das ESchG zu übertragen.331 Dass der Gesetzgeber sich bei der Regelung der PID an § 218a StGB orientieren wollte, hat er ausdrücklich dargelegt. Er nennt § 218a Abs. 2 StGB sogar als gesetzgeberischen Anknüpfungspunkt für den neuen § 3a Abs. 2 ESchG.332 Als Begründung hierfür erläutert der Gesetzgeber, dass sowohl in § 218a Abs. 2 StGB als auch in § 3a ESchG das Vorliegen einer ärztlichen Indikation zum Schwangerschaftsabbruch bzw. zur Durchführung der PID, festgestellt werden müsse.333 2. Stellungnahme Aus Gründen der Rechtssicherheit für die Mediziner sollte sich § 3a ESchG zu spätmanifestierenden Krankheiten äußern.334 Es kann ohne gesetzliche Klarstellung nicht davon ausgegangen werden, dass sämtliche spätmanifestierende Krankheiten im Begriff der schwerwiegenden Krankheiten des § 3a Abs. 2 ESchG enthalten sind, da auch § 15 Abs. 2 GenDG die spätmanifestierenden Krankheiten gesondert regelt. Bei einer spätmanifestierenden Krankheit hat der Mensch bis zum Ausbruch der Krankheit keine Symptome und kann diesbezüglich ein normales Leben führen, da sich die Krankheit eben erst im Verlauf des Lebens zeigt. Der Gesetzgeber sollte sich dazu äußern, ob er spätmanifestierende Krankheiten auch als so schwerwiegend ansieht, dass er die Durchführung der PID hierfür erlauben möchte. Ansonsten 331  So

Kunz-Schmidt, NJ 2011, 231, 238. BT-Drs. 17/5451, S. 8. 333  Vgl. BT-Drs. 17/5451, S. 8. 334  Eine Regelung zum Umgang mit spätmanifestierenden Krankheiten in der PIDV kommt nicht in Betracht. Die PIDV ist eine Rechtsverordnung, die die Durchführung der PID regeln soll. Die PIDV ist nicht zur Ausdehnung des § 3a ESchG über seinen Wortlaut hinaus geeignet, da dies zu einem Verstoß gegen das Analogieverbot führen würde. 332  Vgl.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

müsste auch hier der Arzt aufgrund der Unbestimmtheit des § 3a Abs. 2 ESchG das Risiko tragen, ob er im Fall von spätmanifestierenden Krankheiten die PID anwenden darf. Ein vollständiges Verbot wie in § 15 Abs. 2 GenDG ist jedoch nicht zu empfehlen. Auch spätmanifestierende Krankheiten können juvenile Erscheinungsformen haben.335 Es würde sich dann das Problem stellen, wie mit derartigen juvenilen Erscheinungsformen zu verfahren wäre. Daher sollte, um die Ärzte nicht einer unzumutbaren Gefahr der Strafverfolgung auszusetzen, das Recht der Eltern auf ein Wissen über spätmanifestierende Krankheiten in § 3a ESchG aufgenommen werden. Im Hinblick auf die Fortpflanzungsfreiheit der Eltern erscheint es unverhältnismäßig, ihnen erlangte Informationen über schwerste unheilbare Erbkrankheiten vorzuenthalten, nur weil sie erst später in Erscheinung treten können.336 In Frankreich ist zum Beispiel, wie bereits an anderer Stelle erläutert wurde, die Untersuchung im Rahmen der PID auf die spätmanifestierende Krankheit Huntington, die nach ihrem Ausbruch zwischen dem 35. und dem 45. Lebensjahr meist tödlich endet, gesetzlich ausdrücklich erlaubt worden. Der deutsche Gesetzgeber sollte, vor allem in Hinblick darauf, dass ihm diese Problematik bei Einführung des § 3a ESchG bekannt war, handeln und spätmanifestierende Erbkrankheiten bei der Durchführung der PID in § 3a ESchG einer expliziten Regelung zuführen. Auch hier wird bis zu einer möglichen Gesetzesänderung wieder die Entscheidung der Ethikkommission eine maßgebliche Rolle spielen. Doch auch dann gilt, dass der behandelnde Arzt sich in strafrechtlicher Sicht nicht auf das Votum der Ethikkommission verlassen darf und sein Handeln ggf. vor den Gerichten verantworten muss. Auf die Frage, wie die Ärzte vor dem sich zweifellos ergebenden Strafbarkeitsrisiko gesetzgeberisch geschützt werden könnten, wird später noch an anderer Stelle der Arbeit einzugehen sein.337 Das Bedürfnis zur Regelung des Umgangs mit spätmanifestierenden Krankheiten bei der PID entspricht jedenfalls grundsätzlich der Intention des ESchG, entwicklungsfähige und befruchtete Eizellen zu schützen338 und auf diesem Wege eine Schwangerschaft zu ermöglichen.339 335  Leopoldina, Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 16  f.; Bioethikkommission des Landes Rheinland-Pfalz, Präimplantationsdiagnostik S. 7, Kreß, Hessisches Ärzteblatt 2011, 149, 152; Kreß, ZRP 2010, 201, 204 f. 336  Kreß, Hessisches Ärzteblatt, 2011, 149, 151, 152; Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 112. 337  Siehe im Ergebnis zu § 3a ESchG Teil 3 § 12. 338  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 8 ESchG, Rn. 21. 339  Reuter, StudZR 2011, 535, 549.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG127

III. Sonderfall der Trisomie 21 Es ist im Rahmen einer umfassenden Darstellung des § 3a Abs. 2 ESchG und der hierin geregelten Ausnahmen von § 3a Abs. 1 ESchG, bei welchen die Durchführung der PID zugelassen ist, auch darauf einzugehen, dass bei der heutigen Ausgestaltung des Gesetzes eine Untersuchung auf Trisomie 21 (Down-Syndrom) nicht zugelassen ist. Grundsätzlich enthält die Körperzelle des Menschen 23 Chromosomenpaare, das heißt 46 Chromosomen. Bei Menschen, die an Trisomie 21 erkrankt sind, enthalten die Körperzellen 47 Chromosomen, da das Chromosom 21 dreifach vorhanden ist. Dies geschieht durch einen Fehler im Teilungsprozess der Chromosomen im Rahmen der Zellteilung während der Mitose oder der Meiose. Diese Chromosomenaberration entsteht spontan und basiert nur in sehr seltenen Fällen auf einer genetischen Vorbelastung der Eltern, wenn einer oder beide Elternteile Träger einer balancierten Translokation des 21. Chromosoms sind.340 Damit kann die Trisomie 21 nicht als genetische Disposition und nicht als schwerwiegende Erbkrankheit im Sinne des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG eingeordnet werden. Von einer genetischen Disposition bei einem Elternteil kann auch nicht aufgrund des Alters der Eltern ausgegangen werden, das zu einem ansteigenden Risiko für die Chromosomenaberration führt.341 Auch führt die Erkrankung eines Kindes mit dem Down-Syndrom nicht zur hohen Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder Fehlgeburt nach § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG. Die Trisomie 21 bildet jedoch eine Hauptindikationsgruppe für die invasive PND.342 Die Feststellung der Erkrankung des Kindes führt in über 90 % der Fälle zum Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 2 StGB.343 Es wurde bereits ausführlich der Wille des Gesetzgebers, sich bei der Ausgestaltung des § 3a ESchG an § 218a StGB zu orientieren, dargelegt und auch vom Gesetzgeber selbst in dem Gesetzesentwurf so festgelegt.344 In Bezug auf die Trisomie 21 besteht ein deutlicher Unterschied zu den Regelungen der PND und des Schwangerschaftsabbruchs. Es ist jedoch Henking zuzustimmen, dass die Ausgestaltung des § 3a ESchG folgerichtig ist, wenn der Gesetzgeber die Durchführung der PID als Ausnahme geregelt haben will und sie dabei auf Bereiche begrenzt, die ein Überleben des Kindes ausschließen. Aus diesem Anwendungsbereich fällt die Trisomie 21 zu Recht heraus.345 340  Zu den medizinischen Hintergründen der Trisomie 21: http://www.down syndrom-saarland.de/index.php/hauptmenue/was-ist-down-syndrom (zuletzt aufgerufen am 03.02.2019). 341  Henking, ZRP, 2012, 20, 21. 342  Siehe hierzu Teil 4 § 1 B. 343  Kollek, Präimplantationsdiagnostik, S. 135, ermittelt anhand der Auswertung der Zahlen von zwölf europäischen Zentren. 344  BT-Drs. 17/5451, S. 8. 345  Henking, ZRP 2012, 20, 21.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

IV. Unbestimmte Rechtsbegriffe des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG Ausgehend von der These, dass es sich bei dem in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG geforderten hohen Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, stellt sich die Frage, ob hierin ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG gesehen werden kann. Zur Beantwortung dieser Frage ist die Rechtsprechung des BVerfG zu den Anforderungen des verfassungsrechtlich garantierten Bestimmtheitsgrundsatzes an eine Norm des Strafrechts zu Grunde zu legen. Maßgeblich ist hierfür der Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, in welchem das BVerfG diese Anforderungen konkretisiert und auch zum Präzisierungsgebot an die Judikative Stellung bezieht. Diese Anforderungen sind bereits an anderer Stelle der Arbeit dargelegt worden346 und sollen nun auf den vorliegenden Fall des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG und das darin normierte Erfordernis eines hohen Risikos einer schwerwiegenden Erbkrankheit übertragen werden. Das BVerfG erläutert, dass es die Pflicht des Gesetzgebers sei, die Voraussetzungen der Strafbarkeit in einer Strafnorm so konkret zu umschreiben, dass „Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen“.347 Der Gesetzgeber müsse daher alle Normen so genau formulieren, wie dies im Hinblick auf die von der Norm umfassten Lebenssachverhalte und den Normzweck möglich ist.348 Der Normadressat müsse anhand des Wortlauts der jeweiligen Strafnorm beurteilen können, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht.349 Auf der anderen Seite sei zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber auch im Strafrecht in der Lage sein müsse, „der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden“.350 Das BVerfG führt aus, dass dann, wenn der Gesetzgeber jeden Straftatbestand bis ins letzte Detail regeln müsse, anstatt sich auf die wesentlichen Voraussetzungen und Art und Umfang der Strafe zu begrenzen, die Gefahr bestünde, dass die Gesetze „zu starr und kasuistisch würden und dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalls nicht mehr gerecht werden könnten“.351 Es 346  Siehe

hierzu Teil 1 § 1. des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 71 unter Verweis auf BVerfGE 75, 329, 340 f. 348  Vgl. Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 71 unter Verweis auf BVerfGE 93, 213, 238. 349  Vgl. Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 71 unter Verweis auf BVerfGE 48, 48, 56 f.; 92, 1, 12. 350  Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 72 unter Verweis auf BVerfGE 28, 175, 183; 47, 109, 120. 351  Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 72 unter Verweis auf BVerfGE 14, 245, 251. 347  Beschluss



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG129

sei daher unvermeidlich, dass in Einzelfällen Zweifel dahingehend bestehen können, ob ein Verhalten unter die jeweilige Strafnorm fällt oder nicht, da der Gesetzgeber nach dem Bestimmtheitsgebot nicht verpflichtet sei, sämtliche Tatbestände mit für jedermann erkennbaren deskriptiven Tatbestandsmerkmalen darzustellen.352 Zusammenfassend lässt sich die Rechtsprechung des BVerfG dahingehend auslegen, dass der Gesetzgeber, und dies ist im Einzelfall sicherlich eine äußerst herausfordernde Aufgabe, stets den schmalen Grat zwischen der präzisen Gestaltung einer Strafnorm aus der Perspektive des Normadressaten und der Berücksichtigung der vielschichtigen Lebenssachverhalte, die von der Norm umfasst sind, beschreiten muss. Nachfolgend wird bezüglich des unbestimmten Rechtsbegriffes des hohen Risikos einer schwerwiegenden Erbkrankheit differenziert zwischen der schwerwiegenden Erbkrankheit und dem Erfordernis des hohen Risikos, wobei zunächst der Begriff der schwerwiegenden Erbkrankheit untersucht wird. 1. Schwerwiegende Erbkrankheit Normadressat des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG ist derjenige, der die genetische Untersuchung der Zellen eines Embryos durchführt, das heißt im Regelfall der behandelnde Arzt.353 Dies ergibt sich bereits aus § 3a Abs. 3 Nr. 3 ESchG, der für die Durchführung der PID einen hierfür qualifizierten Arzt fordert. Der die genetische Untersuchung durchführende Arzt hat aus dem Gesetzestext keinerlei Ansatzpunkte dafür, was der Gesetzgeber unter einer schwerwiegenden Erbkrankheit versteht. Auch wenn vom Gesetzgeber nicht verlangt werden kann, dass einem Strafgesetz ein abschließender Katalog von Krankheiten zu entnehmen ist, die eine schwerwiegende Erbkrankheit darstellen – dies würde dann möglicherweise dazu führen, dass die Strafnorm dem Einzelfall nicht mehr gerecht werden kann – so muss der Gesetzgeber dem Normadressaten dennoch einen Maßstab an die Hand geben, welche Krankheit als schwerwiegend einzustufen ist. Wenn der Gesetzgeber auch in den Gesetzesbegründungen weitere unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, wie die geringe Lebenserwartung, die Schwere des Krankheitsbildes oder die 352  Vgl.

Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 72. ESchG richtet sich an denjenigen, der die PID durchführt. Im Kontext der vorliegenden Arbeit wird davon ausgegangen, dass Normadressat der behandelnde Arzt ist. Sollte medizinisches Hilfspersonal oder gar eine nicht medizinisch ausgebildete Person eine PID vornehmen, ist der Tatbestand § 3a Abs. 1 ESchG selbstverständlich dennoch erfüllt. Hinzu kommt dann ein Verstoß gegen § 3a Abs. 3 Nr. 3 ESchG, da die PID nur von einem hierfür qualifizierten Arzt vorgenommen werden darf. 353  § 3a

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

schlechte Behandelbarkeit einer Krankheit354, so lässt dies darauf schließen, dass dem Gesetzgeber selbst noch nicht in letzter Konsequenz bekannt war, was unter dem Begriff der schwerwiegenden Erbkrankheit zu verstehen ist. Folgt man dieser These, so kann der die genetische Untersuchung durchführende Arzt, auch unter Berücksichtigung des Votums der Ethikkommission, die schließlich auch an die gesetzlichen Vorgaben gebunden ist, nicht beurteilen, ob sein Verhalten strafbar ist oder nicht. Dies ist auch für den Fall des § 3a Abs. 2 ESchG, der die Ausnahmen von der Verbotsnorm des § 3a Abs. 1 ESchG festlegt und damit auch der Konkretisierung des Tatbestandes dient, gegeben. Unter Zugrundlegung der Rechtsprechung des BVerfG würde dies somit grundsätzlich einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG darstellen. In einem nächsten Schritt ist zu untersuchen, ob diese verfassungsrechtlichen Bedenken, die sich im Hinblick auf den unbestimmten Rechtsbegriff des hohen Risikos einer schwerwiegenden Erbkrankheit ergeben, durch die der Judikative obliegende Konkretisierungsaufgabe ausgeräumt werden können, so dass im Ergebnis kein Verstoß des § 3a Abs. 1 S. 2 ESchG gegen Art. 103 Abs. 2 GG gegeben wäre. Denn das BVerfG stellt klar, dass „verfassungsrechtliche Bedenken, die die Weite eines Tatbestands (-merkmals) bei isolierter Betrachtung auslösen müssten, insbesondere durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung entkräftet werden“.355 Auch wenn von einem Strafgesetz, bei einer den Wortlaut vollkommen ausschöpfenden Auslegung, Fälle umfasst wären, die nach dem eigentlichen Willen des Gesetzgebers nicht unter Strafe gestellt sein sollen, soll das Gesetz nicht verfassungswidrig im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG sein, wenn und soweit eine einschränkende, präzisierende und konkretisierende Auslegung möglich ist.356 Im Wege dieses Präzisierungsgebotes hat die Gesetzgebung die Verpflichtung, bei weit gefassten Tatbeständen und Tatbestandselementen an der Erkennbarkeit der Voraussetzungen der Strafbarkeit mitzuwirken.357 Die Rechtsprechung hat insofern im Rahmen dieser Präzisierungstheorie des BVerfG die Verpflichtung, Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Strafnorm im Wege einer Erfüllung des Präzisierungsgebotes auszuräumen. Dies ist von besonderer Bedeutung bei Straftatbeständen, die vom Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen unter Ingebrauchnahme von Generalklauseln weit gefasst worden sind.358 Wenn der 354  Siehe

Teil 3 § 9 C. IV. des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 75 unter Verweis auf BVerfGE 26, 41, 43; 87, 209, 226 f.; 92, 1, 18. 356  Vgl. Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 75 unter Verweis auf BVerfGE 87, 399, 411. 357  Vgl. Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 72 unter Verweis auf BVerfGE 74, 129, 155 f.; 122, 248, 277 f. 358  Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010, Rn. 80. 355  Beschluss



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG131

Normadressat erst aufgrund gefestigter Rechtsprechung Grundlagen für die Auslegung einer Norm gewinnen kann, ist die Rechtsprechung verpflichtet, an den Voraussetzungen der Erkennbarkeit der Strafbarkeit mitzuwirken.359 Dies bedeutet gewissermaßen, dass im Rahmen des Präzisierungsgebotes ein zunächst zu unbestimmtes Gesetzes durch die Rechtsprechung konkretisiert wird.360 Fraglich ist, ob das Präzisierungsgebot im Rahmen von § 3a ESchG zur Anwendung kommen kann. § 3a ESchG soll die Ausübung des Grundrechts der Fortpflanzungsfreiheit gewährleisten und gleichzeitig den Schutz allgemeiner Rechtsgüter sichern, so dass die PID nur unter engen Voraussetzungen erlaubt ist.361 Dieser Regelungszweck und die dahinterstehenden geschützten Rechtsgüter sind sowohl durch den Verbotstatbestand des § 3a Abs. 1 ESchG als auch durch die in § 3a Abs. 2 ESchG geregelten Ausnahmen, bei denen die PID erlaubt ist, erkennbar. Auch die Intention des Gesetzgebers, Embryonen vor missbräuchlichen Zwecken zu schützen,362 ist dem Tatbestand zu entnehmen. Dies gilt auch für den unbestimmten Rechtsbegriff der schwerwiegenden Erbkrankheit. Dennoch kann dieses weite und damit unscharfe Tatbestandsmerkmal nicht hinreichend restriktiv und präzisierend durch die Gerichte ausgelegt werden, um den unter dem Gesichtspunkt ausreichender Bestimmtheit bestehenden Bedenken Rechnung zu tragen.363 Denn es ist nicht in ausreichendem Maße der Wille des Gesetzgebers erkennbar, welche Erbkrankheiten als ausreichend schwerwiegend anzusehen sind. Gerade unter Berücksichtigung der Vielzahl der Erbkrankheiten wäre der Gesetzgeber hier verpflichtet gewesen, einen Maßstab für die Schwere der Erbkrankheit festzulegen, bei der die Durchführung der PID und damit als Folge das eventuelle Verwerfen des entsprechenden Embryos nach seinem Willen vertretbar sind. Die vorgegebenen Maßgaben sind nicht ausreichend dafür, dass anhand des Präzisierungsgebotes der Judikative eine konkretisierende Auslegung des Tatbestandsmerkmals möglich wäre. Dies wäre auch nicht mit dem dargelegten Erfordernis eines angemessenen Strafbarkeitsrisikos364 des die PID anwendenden Arztes, das dem allgemeinen, dem Beruf des Arztes zugrundeliegenden Strafbarkeitsrisiko noch ent359  Vgl.

BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010, Rn. 80. zur neuern Rspr. des BVerfG: Kuhlen, in: Hilgendorf, Das Gesetzlichkeitsprinzip in der deutschen Praxis S. 45 ff. 361  Vgl. BT-Drs. 17/5451, S. 7. 362  Vgl. BT-Drs. 17/5451, S. 7. 363  Siehe zu den Ausführungen des BVerfG bezüglich der Frage, ob der Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG noch zu vereinbaren ist, den Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn.  84 ff. 364  Siehe Teil 1 § 1. 360  Vgl.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

spricht, vereinbar. Gesetzeskonformes Verhalten darf für den Arzt nicht erst dann möglich sein, wenn er erst anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die sich über die Jahre zum Tatbestandsmerkmal der schwerwiegenden Erbkrankheit herausgebildet hat, die Voraussetzungen der Strafbarkeit bzw. deren Ausnahmen festlegen kann. 2. Hohes Risiko Ebenso ist das Tatbestandsmerkmal des hohen Risikos als verfassungswidrig im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG zu werten. Auch hier kann die Konkretisierungsaufgabe der Judikative nicht für eine ausreichende Einschränkung sorgen, da der Wille des Gesetzgebers nicht in ausreichender Hinsicht erkennbar ist. Wie dargelegt, ist ausweislich der Gesetzesbegründung, eine Wahrscheinlichkeit der Erkrankung des Embryos von 25–50 % bezüglich der untersuchten Krankheit als ausreichend hohes Risiko anzusehen.365 Hierbei wird die Wahrscheinlichkeit unter Berücksichtigung der Gesetzmäßigkeiten zur Übertragung erblicher Anlagen ermittelt. Dies berücksichtigt jedoch, trotz entsprechenden Hinweises des Gesundheitsausschusses, nicht, dass das Risiko einer monogen bedingten Erbkrankheit und von Chromosomenstörungen in bestimmten Fallkonstellationen nur schwer mathematisch erfasst werden kann.366 Hinzu kommt, dass das Tatbestandsmerkmal des hohen Risikos im Zusammenhang mit der schwerwiegenden Erbkrankheit zu sehen ist, so dass sich die bestehenden Unklarheiten bedingen und verstärken. Hierbei ist im Rande zu erwähnen, dass die bereits dargestellte Problematik der X-Chromosom-Inaktivierung367 in die Frage der Berechnung des hohen Risikos oder der hohen Wahrscheinlichkeit einer schweren Erbkrankheit nach § 3a Abs. 2 S. 1 bzw. S. 2 ESchG hinsichtlich der Rechtmäßigkeit präimplantationsdiagnostischer Maßnahmen nicht einbezogen werden kann, da es damit für X-chromosomal bedingte Erbkrankheiten nicht mehr durchführbar wäre, die Strafbarkeit des die PID anwendenden Mediziners vorauszusehen. Denn es besteht die Möglichkeit, dass eine Frau eine X-chromosomal vererbbare Krankheit geerbt hat, jedoch an der betroffenen Krankheit nicht erkrankt, da das entsprechende X-Chromosom inaktiviert ist. Dennoch bleibt die Frau Trägerin der jeweiligen Krankheit und kann diese auch an ihre Nachkommen weitervererben. Bei X-chromosomal rezessiv vererbbaren Krankheiten kann in Bezug auf die X-Inaktivierung nicht ausgeschlossen werden, dass das X-Chromosom bei der betreffenden Frau inaktiviert ist.368 365  Vgl.

hierzu Teil 2 § 4. hierzu Teil 2 § 4. 367  Siehe hierzu Teil 2 § 5. 368  von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 45, 46. 366  Siehe



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG133

Aufgrund der Abweichung der X-Chromosom-Inaktivierung von den Mendelschen Erbregeln, ist unvorhersehbar, ob und wann welches X-Chromosom inaktiviert wird. Somit kann das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit bei X-chromosomal vererbbaren Krankheiten eben nicht, wie vom Gesetzgeber vorgesehen, berechnet werden. Eine solche Prognoseunsicherheit darf nicht zu Lasten der behandelnden Ärzte gehen, auch im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG, und ist daher bei der Beurteilung der Frage nach der Rechtmäßigkeit von präimplantationsdiagnostischen Untersuchungsmethoden nach § 3a Abs. 2 ESchG unberücksichtigt zu lassen. Damit ergibt sich auch im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG ein Verstoß der Tatbestandformulierung des hohen Risikos seiner schwerwiegenden Erbkrankheit gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. 3. Ergebnis Sowohl im Hinblick auf die schwerwiegende Erbkrankheit als auch hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des hohen Risikos ist davon auszugehen, dass § 3a Abs. 1 S. 1 ESchG nicht den Anforderungen der Rechtsprechung des BVerfG genügt. V. Schriftliche Einwilligung der Frau Soweit die PID erlaubt ist, erfolgt sie im Rahmen eines Behandlungsvertrages nach §§ 630a ff. BGB, der auf die Erfüllung des Kinderwunsches mit Hilfe reproduktionsmedizinischer Maßnahmen gerichtet ist.369 Die Durchführung der reproduktionsmedizinischen Maßnahme muss entsprechend der lex artis erfolgen, § 630a Abs. 2 BGB, und indiziert sein.370 Es gilt auch im Rahmen der PID der Grundsatz des § 630d Abs. 1 S. 1 BGB, wonach vor Durchführung einer medizinischen Maßnahme, insbesondere eines Eingriffs in den Körper oder die Gesundheit, der Behandelende verpflichtet ist, die Einwilligung des Patienten einzuholen. Gemäß § 630d Abs. 1 BGB setzt die Wirksamkeit der Einwilligung voraus, dass der Patient vor der Einwilligung nach Maßgabe von § 630e Abs. 1 bis 4 BGB aufgeklärt worden ist. § 630d Abs. 1 S. 3 BGB sieht vor, dass weitergehende Anforderungen an die Einwilligung aus anderen Vorschriften unberührt bleiben.

369  Lipp, 370  Lipp,

in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, VIII, Rn. 70. in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, VIII, Rn. 36.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Im Folgenden sollen dementsprechend die Voraussetzungen des § 3a Abs. S. 1 EschG an die Einwilligung zur Durchführung der PID dargelegt werden, da das EschG hier besondere Anforderungen stellt. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG setzt zudem für die Anwendung des Rechtfertigungsgrundes des § 3a Abs. 2 ESchG die schriftliche Einwilligung der Frau voraus, von der die Eizelle stammt. 1. Verstoß gegen Einwilligungserfordernis als strafrechtliches Unrecht Im ursprünglichen Gesetzesentwurf zur PID war das Erfordernis der Einwilligung der Frau noch in § 3a Abs. 3 ESchG verankert,371 so dass eine ohne Einwilligung der Frau durchgeführte PID nur als Ordnungswidrigkeit nach § 3a Abs. 4 ESchG zu ahnden gewesen wäre. Da jedoch nun das Erfordernis der Einwilligung in § 3a Abs. 2 festgelegt worden ist, wird ein Verstoß dagegen als strafrechtliches Unrecht angesehen, da der Rechtfertigungsgrund des Abs. 2 damit entfällt. Dies ist auf eine Intervention des Gesundheitsausschusses zurückzuführen, der aufgrund der Vergleichbarkeit mit § 218a StGB den Verstoß des Handelns ohne Einwilligung unter Strafe stellen wollte.372 Dem Grunde nach ist dieser Auffassung zuzustimmen. Die Durchführung der PID ohne Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, kann nicht als bloße Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Dafür ist das geschützte Rechtsgut der Fortpflanzungsfreiheit der Frau zu bedeutsam. Dennoch geht es bei § 218a StGB um einen Eingriff in den Körper der Frau, wohingegen die PID an einem extrakorporal gezeugten Embryo durchgeführt wird, der sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Körper der Frau befindet.373 2. Zur Konnexität zwischen Aufklärung und Einwilligung Bezüglich der Aufklärung und der Einwilligung besteht ein erheblicher Unterschied zwischen PND und PID. Bei vorgeburtlichen Untersuchungen bildet die Aufklärung die Grundlage für eine wirksame Einwilligung in die Untersuchung.374 Ohne Aufklärung kann der Arzt von der Patientin keine wirksame Einwilligung für die vorgeburtliche Untersuchung erhalten. Auch aus zivilrechtlicher Sicht ist gemäß § 630a Abs. 2 BGB die Einwilligung 371  BT-Drs.

17/5451, S. 4. 17/6400, S. 15. 373  So auch Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 35. 374  Siehe zur Einwilligung und Aufklärung bei vorgeburtlichen Untersuchungen Teil 4 § 6 D. II. c). 372  BT-Drs.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG135

unwirksam, wenn die Aufklärung nicht oder nicht in dem erforderlichen Umfang durchgeführt worden ist.375 Der Behandelnde haftet entsprechend der zivilrechtlichen Vorgaben, wenn er einen Patienten ohne wirksame Einwilligung der zuständigen Person behandelt. Die Behandlung des Patienten ohne Einwilligung stellt eine Pflichtverletzung des Arztes im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB dar376; das Unterlassen der Aufklärung wirkt haftungsbegründend. Deliktsrechtlich ist bei Fehlen einer wirksamen Einwilligung die körperliche Unversehrtheit des Patienten verletzt. Die Einwilligung des Patienten ist Rechtfertigungsgrund für die vom behandelnden Arzt verursachte Körperverletzung und nach den allgemeinen Regeln von dem Behandelnden zu beweisen.377 Die unterbliebene Aufklärung und Beratung stellen nach § 3a Abs. 3 i. V. m. Abs. 4 ESchG im Rahmen der PID lediglich eine Ordnungswidrigkeit dar. Taupitz ist der Ansicht, dass wegen des Unterschiedes zu § 218a StGB, bei dem ein Eingriff in den Körper der Frau erfolgt, in § 3a ESchG die sonst beim medizinrechtlichen informed consent bestehende Konnexität zwischen Aufklärung und Einwilligung378 aufgelöst worden sei.379 Es sei dem Gesetzeswortlaut auch nicht zu entnehmen, dass die nach § 3a Abs. 3 ESchG vorgesehene Aufklärung einen weitergehenden Umfang haben soll als eine Aufklärung als Voraussetzung der Einwilligung und, dass die Bußgeldbewehrung neben der Strafbarkeit nach § 3a Abs. 1 ESchG eine eigenständige Bedeutung haben solle.380 Auch beim Schwangerschaftsabbruch besteht die Konnexität zwischen Einwilligung und Aufklärung, da nach § 218c Abs. 1 Nr. 2 StGB bestraft wird, wer eine Schwangerschaft abbricht, ohne die Schwangere über die Bedeutung des Eingriffs, insbesondere über Ablauf, Folgen, Risiken, mögliche physische und psychische Auswirkungen, ärztlich beraten zu haben. Aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlaus des § 3a Abs. 4 ESchG, der das Unterbleiben der Aufklärung und der Einwilligung als Ordnungswidrigkeit einstuft und der Tatsache, dass im Rahmen der PID kein Eingriff in den Körper der Frau erfolgt, ist Taupitz zuzustimmen, dass der medizinrechtliche Grundsatz, wonach eine unzureichende ärztliche Aufklärung die Unwirksamkeit der Einwilligung nach sich zieht, im Hinblick auf präimplantationsdiag375  Wagner,

in: MüKo BGB, § 630d, Rn. 53. 17/10488, S. 23; Wagner, in: MüKo BGB, § 630d, Rn. 54. 377  Wagner in: MüKoBGB, § 630d, Rn. 55. § 630h BGB zur Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler. 378  Zur Konnexität zwischen Aufklärung und Einwilligung BGH, NJW 2011, 1088, 1089; Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 StGB, Rn. 26. 379  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 35. 380  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 35. 376  BT-Drs.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

nostische Maßnahmen nicht zur Anwendung kommt.381 Folglich hat die unterlassene oder nicht ordnungsgemäße Aufklärung zwar nicht die Strafrechtswürdigkeit der PID und damit auch keine Strafbarkeit nach § 3a Abs. 1 ESchG zur Folge. Die PID bleibt jedoch rechtswidrig, da auch Ordnungswidrigkeiten rechtswidrig sind, Wenn nach § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG die genetische Disposition der Frau, die die PID durchführen möchte, nicht bekannt ist und als Indikation für die Durchführung der PID zuerst ermittelt werden muss, ist wiederum § 8 Abs. 1 GenDG anwendbar, da es sich hierbei um eine genetische Untersuchung bzw. Analyse handelt, für welche die Einwilligung der Frau erforderlich ist. Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 GenDG ist, wie dargestellt, nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 GenDG strafbewehrt. Da im Rahmen des § 8 Abs. 1 GenDG die Aufklärung Wirksamkeitsvoraussetzung für die Einwilligung ist, würde mangels Einwilligung ebenfalls eine Straftat nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 GenDG für die verantwortliche ärztliche Person in Frage kommen. 3. Aufklärung und Einwilligung zur Übertragung des Embryos in den Uterus Hiervon muss jedoch die Aufklärung für die Einwilligung zur Übertragung des Embryos unterschieden werden. § 3a Abs. 3 ESchG bezieht sich lediglich auf die Durchführung der PID, also die genetische Untersuchung der Zellen des Embryos, bei welcher kein Eingriff in den Körper der Frau erfolgt. Von strafrechtlicher Bedeutung ist die Aufklärung jedoch für die Einwilligung der Frau bezüglich der Übertragung des Embryos in ihre Gebärmutter. § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG sieht vor, dass es mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe zu ahnden ist, wenn man auf eine Frau ohne deren Einwilligung einen Embryo zu überträgt, da dies allein der Selbstbestimmung der Frau unterliegt.382 Die Einwilligung der Frau zur Übertragung des Embryos kann unwirksam sein, wenn ihr keine hinreichende Information über den genetischen Zustand des zu transferierenden Embryos zu Grunde lagen.383 4. Einpflanzen eines erkrankten Embryos Es ist hier auch die Frage zu untersuchen, welche Auswirkungen es hat, wenn der Frau ein erkrankter Embryo eingepflanzt wird und sie entweder ihre Einwilligung zur Übertragung des Embryos nach erfolgter PID in der 381  A. A.

Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 662, 665. JZ 2012, 659, 664 sowie Olzen/Kubiak, JZ 2013, 495, 500 f. 383  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 59 und § 4, Rn. 7. 382  Frister/Lehmann,



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG137

Annahme gibt, dass es sich um einen gesunden Embryo handle, oder sie wusste, dass es sich um einen kranken Embryo handelt, diesen aber dennoch übertragen bekommen wollte. a) Übertragung des Embryos bei falsch-negativem PID-Ergebnis Es handelt sich hierbei um den bereits im Abschnitt zu den naturwissenschaftlichen Grundlagen erörterten Fall einer falsch-negativen Diagnose bei der PID.384 Die genetische Diagnostik im Rahmen der PID wird mit einer Sicherheit von circa 99 % als äußerst zuverlässig eingestuft.385 Ursächlich für die falsch-negativen Untersuchungsergebnisse können unter anderem die Kontamination entnommener Embryonalzellen durch andere DNA, das Versagen der PCR (Polymerase Chain Reaction) als angewandte Labormethode zur Entschlüsselung der DNA und chromosomale Mosaikbildungen sein.386 Auch ein versehentliches Vertauschen der Zellproben wäre theoretisch möglich. Zwar kann vor allem dem Risiko von Mosaikbildungen durch Untersuchung mehrerer Embryonalzellen entgegengewirkt werden. Dennoch verbleibt das Restrisiko eines falsch-negativen Befundes. Wenn einer Frau ein erkrankter Embryo eingepflanzt wird, der jedoch vor Übertragung des Embryos und nach erfolgter PID mitgeteilt worden ist, dass es sich um einen gesunden Embryo handle, und sie auf Grundlage dieses Befundes in die Übertragung des Embryos eingewilligt hat, ist davon auszugehen, dass der Frau keine hinreichenden Informationen über den genetischen Zustand des Embryos vorlagen.387 Es stellt sich hierbei die Frage, ob die Frau damit hätte rechnen können, dass das Ergebnis der PID falsch sein könnte und ob dies die Wirksamkeit der Einwilligung betreffen könnte. Jedenfalls sollte der Mediziner die Frau vor Durchführung der PID darüber aufklären, dass die Sicherheit der PID circa 99 % beträgt und ein minimales Restrisiko eines falsch-negativen Ergebnisses bleibt. Wenn man in diesem Fall von der Unwirksamkeit der Einwilligung ausgeht, kommt eine Strafbarkeit des Mediziners nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG in Betracht, da der Frau ohne wirksame Einwilligung ein Embryo übertragen worden wäre. Allerdings wäre dann, wenn der Mediziner der Frau den Embryo nicht in dem Wissen eingepflanzt hat, dass es sich um einen erkrankten Embryo handelt, ein Erlaubnistatbestandsirrtum anzunehmen, da der Arzt dann über die tatsächli384  Siehe

oben Teil 3 § 4. oben Teil 3 § 4. 386  Siehe oben Teil 3 § 4. 387  Vgl. hierzu Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 59 und § 4, Rn. 7. 385  Siehe

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

chen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes geirrt hat.388 Der Mediziner wird dann nicht wegen vorsätzlicher, sondern allenfalls wegen fahrlässiger Begehung der Tat bestraft, wenn der Irrtum sorgfaltspflichtwidrig war, § 16 Abs. 1 S. 2 StGB, da zumindest nach der wohl herrschenden rechtsfolgenverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie der Vorsatzschuldvorwurf entfällt.389 Eine Strafbarkeit des Arztes nach § 3a Abs. 1 ESchG ist, wenn der Frau ein erkrankter Embryo übertragen worden ist, jedoch nicht gegeben. Zwar würde bei unwirksamer Einwilligung der Rechtfertigungsgrund des § 3a Abs. 2 ESchG entfallen. Denn die Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, ist vom Gesetzgeber zur Voraussetzung der Rechtfertigung nach § 3a Abs. 2 ESchG gemacht worden.390 Nach § 3a Abs. 2 S. 1 und S. 2 ESchG bezieht sich die schriftliche Einwilligung der Frau jedoch auf die Durchführung der PID. Wenn bei der Diagnose der genetischen schwerwiegenden Erbkrankheit bzw. der schwerwiegenden Schädigung des Embryos ein Fehler gemacht wurde, hat dies keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Einwilligung zur Durchführung der Untersuchung selbst. Lediglich die Einwilligung zur Übertragung des Embryos ist hiervon betroffen, da die Frau fälschlicherweise davon ausgegangen ist, dass es sich um einen gesunden Embryo handelt, und aus diesem Grund der Übertragung zugestimmt hat. Die Einwilligung zur Durchführung der genetischen Untersuchung selbst muss hiervon unberührt bleiben, ansonsten würde ein Widerspruch zur Systematik des Strafrechts entstehen, da die Einwilligung in die Durchführung der PID ordnungsgemäß erteilt wurde. Andernfalls wäre der Mediziner zudem einem völlig unangemessenen Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt, zumal er auf die Durchführung der genetischen Untersuchung selbst aus Gründen der Arbeitsteilung möglicherweise gar keinen Einfluss hat. Dennoch kann der Reproduktionsmediziner sich wegen Körperverletzung nach § 223 StGB strafbar machen. Denn auch die Übertragung von Embryonen in den Körper der Frau stellen einen invasiven Eingriff und damit eine tatbestandsmäßige körperliche Misshandlung im Sinne von § 223 Abs. 1 StGB dar.391 Allerdings ist festzuhalten, dass der Mediziner auch hier, so388  Zu den Rechtsfolgen des Erlaubnistatbestandsirrtumes allgemein Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, Kap. 14, Rn. 30 ff. und vgl. auch Teil 4 § 6 D. II. 1. e). 389  Siehe auch Teil 3 § 9 C. V. 4. a). 390  Siehe oben Teil 3 § 9 C. V. 391  Vgl. hierzu Radau, Die Biomedizinkonvention des Europarates, S. 323 für die Situation, wenn der Reproduktionsmediziner feststellt, dass der künstlich erzeugte Embryo an einer Erbkrankheit leidet und den Embryo der Frau gegen ihren Willen trotzdem überträgt. In diesem Fall kommt neben der Strafbarkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG sowie nach § 223 StGB auch eine Strafbarkeit wegen Nötigung nach § 240 StGB in Betracht.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG139

lange er selbst davon ausgeht, dass der Embryo nicht erkrankt ist, sich in einem Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes befindet und damit letztlich nach der rechtsfolgenverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie zwar tatbestandsmäßig und rechtswidrig aber ohne Vorsatzschuld handelt.392 In Betracht kommt jedoch eine Strafbarkeit nach § 229 StGB, wenn der Arzt sich im Hinblick auf das Feststellen der Erkrankung des Embryos fahrlässig verhalten hat. b) Übertragung eines erkrankten Embryos auf Wunsch der Frau Von Bedeutung ist hier auch die Frage, ob es für den Reproduktionsmediziner strafrechtliche Konsequenzen haben kann, wenn er der Frau mit ihrem Wissen einen erkrankten Embryo überträgt. Es ist dann von einer wirksamen Einwilligung der Frau auszugehen, so dass die oben dargelegte Strafbarkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG sowie nach § 223 StGB ausscheidet. Eine Strafbarkeit nach § 3a Abs. 1 ESchG kommt auch hier, ebenso wie bei der Übertragung eines als gesund eingestuften Embryos nicht in Betracht, da die Übertragung des Embryos nicht die Strafbarkeit der Durchführung der PID selbst betrifft. Der Mediziner soll nach Ansicht von Radau zur Übertragung des Embryos sogar verpflichtet sein, wenn die Mutter dies ausdrücklich fordert.393 Der Arzt handelt dann auch immer noch in der Absicht, eine Schwangerschaft herbeizuführen, so dass auch eine Strafbarkeit des Mediziners nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ausscheiden muss. Dies ist im Ergebnis auch materiell richtig, denn die Entscheidung, welcher Embryo der Frau übertragen werden soll, muss aufgrund der verfassungsrechtlich durch Art 6 GG garantierten Fortpflanzungsfreiheit der Frau überlassen bleiben. Zwar ist es das Ziel der PID, eine Schwangerschaft mit einem gesunden Embryo zu ermöglichen,394 jedoch kann es nicht zu Lasten des Arztes gehen, wenn die Frau einen erkrankten Embryo übertragen haben möchte. Dies gilt auch dann, wenn man einen Vergleich zu den Regelungen der PND zieht. Wenn sich bei vorgeburtlichen Untersuchungen zeigt, dass das ungeborene Kind an einer Krankheit leidet, ist es trotzdem der Frau überlassen, ob sie das Kind austrägt oder nicht, auch wenn es sich bei der Schwangerschaft bereits um weiter entwickeltes Leben handelt.395 392  Siehe

hierzu Teil 3 § 9 C. V. 4. a). hierzu Radau, Die Biomedizinkonvention des Europarates, S. 323; in den USA wurde über einen Fall berichtet, in welchem die Frau gerade den erkrankten Embryo übertragen bekommen wollte, FAZ vom 27.05.2002 „Wir hören wohl nicht recht“. 394  Vgl. § 2 Abs. 2 ESchG. 395  Radau weist in Biomedizinkonvention des Europarates, S. 323, für den umgekehrten Fall des nicht Übertragens eines erkrankten Embryos (dies war noch vor der 393  Vgl.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

5. Einwilligung des Mannes zur Durchführung der PID § 3a Abs. 2 ESchG erfordert nicht die Einwilligung des Mannes, von welchem die Samenzelle des zu untersuchenden Embryos stammt, um eine Rechtfertigung der PID nach Abs. 2 zu erlangen. Dies wurde vom Gesetzgeber so festgelegt, da der Mann, von dem die Samenzelle stammt, zwar nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 ESchG in die künstliche Befruchtung der Eizelle einwilligen muss, jedoch die Entscheidung über die Übertragung des Embryos in den Uterus der Frau nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG nur von der Frau allein getroffen werden kann und auch nur ihre Einwilligung erforderlich ist.396 Es wird zu Recht davon ausgegangen, dass die Durchführung der PID ohne die Einwilligung des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, zwar nicht zur Strafbarkeit des behandelnden Arztes führt, jedoch eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Mannes darstellt.397 Dies könnte gegebenenfalls zivilrechtliche Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche zur Folge haben. Nach § 5 Abs. 1 PIDV ist auch nur die Frau Antragsberechtigte im Hinblick auf den nach § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG bei der Ethikkommission zu stellenden Antrag. Wenn jedoch als Indikation für die Durchführung der PID die genetische Disposition des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, anhand einer genetischen Untersuchung bzw. Analyse ermittelt werden soll, ist auch hier seine Einwilligung nach § 8 Abs. 1 GenDG erforderlich. Der Verstoß ist nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 GenDG strafbewehrt. Zudem verlangt § 5 Abs. 2 Nr. 3 PIDV den Nachweis der schriftlichen Einwilligung des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner personenbezogenen Daten durch die Ethikkommission, soweit seine personenbezogenen Daten Gegenstand des Antrags sind.398

Entscheidung des BGH vom 06.07.2010) mit der gleichen Argumentation darauf hin, dass keine Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG gegeben sei, da auch eine Schwangerschaft auf Probe mit der Möglichkeit zur Abtreibung im Falle eines positiven pränataldiagnostischen Befundes erlaubt sei. Als Begründung führt sie an, dass ein Mediziner dafür haften kann, wenn er es unterlässt, ab einem gewissen Alter der Mutter pränataldiagnostische Untersuchungen vorzunehmen. 396  So auch Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 662. 397  Zum Erfordernis der Einwilligung des Mannes zur Durchführung der PID vgl. die Bioethikkommission des Landes Rheinland-Pfalz, Präimplantationsdiagnostik, S. 5. 398  Es ist darauf hinzuweisen, dass die missbräuchliche Verwendung personenbezogener Daten seit in Krafttreten der DSGVO am 25. Mai 2018 mit erheblich erhöhten Bußgeldern belegt ist. Es wird sich zeigen, ob Anpassungen der spezialgesetzlichen Datenschutznormen erforderlich sind, damit diese die Vorgaben der DSGVO erfüllen. Siehe hierzu auch Teil 4 § 6 D. I. 6.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG141

6. Mutmaßliche Einwilligung zur Durchführung der PID Auch im Hinblick auf präimplantationsdiagnostische Maßnahmen stellt sich für den behandelnden Arzt die Frage, ob, wenn eine ausdrückliche Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nicht eingeholt werden kann, eine mutmaßliche Einwilligung als Rechtfertigungsgrund in Betracht kommen kann. Dies könnte dann der Fall sein, wenn eine Frau, die sich bereits zur Durchführung der PID entschlossen hat, vorübergehend einwilligungsunfähig wird und die Patientin noch nicht in den Eingriff schriftlich eingewilligt hat. a) Schriftformerfordernis Aufgrund der Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung ist ohnehin die tatsächliche Einwilligung entsprechend den allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen immer vorrangig. Gemäß den ausdrücklichen Regelungen sowohl in § 3a Abs. 2 S. 1 als auch S. 2 ESchG, die jeweils die schriftliche Einwilligung der Frau fordern, von der die Eizelle stammt, ist nach der derzeitigen Ausgestaltung des § 3a Abs. 2 EschG davon auszugehen, dass die mutmaßliche Einwilligung als Rechtfertigungsgrund auch bei der PID nicht zur Anwendung kommen kann. Dies ergibt sich aus den gleichen Argumenten wie zu § 8 GenDG im Rahmen von genetischen Untersuchungen und Analysen. Im Unterschied zu anderen ärztlichen Heileingriffen wurde ebenso wie bei § 8 GenDG für die PID ein ausdrückliches und schriftliches Einwilligungserfordernis normiert, um das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen zu schützen.399 Aus diesem Grund kann im Rahmen der PID nicht davon ausgegangen werden, dass dann, wenn eine schriftliche Einwilligung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann, eine mutmaßliche Einwilligung in Betracht kommt.400 Das Schriftformerfordernis kann somit bei der PID nicht durch das Rechtsinstitut der mutmaßlichen Einwilligung umgangen werden. Dies ergibt sich auch daraus, dass ein Verstoß gegen das Einwilligungserfordernis im Gegensatz zum Verstoß gegen die Aufklärungspflicht als strafbares Unrecht eingestuft worden ist. Im Falle der mutmaßlichen Einwilligung kann der Patient selbst ohnehin nicht persönlich aufgeklärt werden.

399  Vgl. hierzu die Ausführungen zur mutmaßlichen Einwilligung bei genetischen Untersuchungen und Analysen, Teil 4 § 6 D. II. 1. b). 400  Anders verhält es sich mit ärztlichen Heileingriffen, für die zwar selbstverständlich eine Einwilligung erforderlich ist, jedoch nicht im Tatbestand vorgeschrieben ist, dass diese schriftlich zu erfolgen hat.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

b) Stellungnahme zur mutmaßlichen Einwilligung zur Durchführung der PID Gleichermaßen wie bei den pränataldiagnostischen Maßnahmen,401 das heißt der vorgeburtlichen gendiagnostischen Untersuchung, stellt sich auch hier die Frage, ob das Schriftformerfordernis wirklich dazu führen soll, dass das Rechtsinstitut der mutmaßlichen Einwilligung nicht zur Anwendung kommen kann. Selbst beim Schwangerschaftsabbruch kann die tatsächliche Einwilligung durch die mutmaßliche Einwilligung ersetzt werden, wenn deren Voraussetzungen gegeben sind. Dies gilt umso mehr, als der Schwangerschaftsabbruch im Vergleich zur PID den schwerwiegenderen Eingriff darstellt, sowohl für die Schwangere, da ein Eingriff in ihren Körper erfolgt, als auch für den Embryo bzw. Fötus. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung sollte auch ohne das Bestehen eines Schriftformerfordernisses gewahrt sein, denn ein Verstoß gegen das Einwilligungserfordernis der Schwangeren kann ebenso als strafrechtliches Unrecht gewertet werden. Es kann wohl nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein, dass die mutmaßliche Einwilligung bei bedeutsamen medizinischen Eingriffen, wie auch dem Schwangerschaftsabbruch, angewendet werden kann, um die Patientenautonomie und den Willen des Patienten zu gewährleisten und der Arzt bei präimplantationsdiagnotischen Maßnahmen nach § 3a Abs. 1 ESchG zu bestrafen wäre. Dies wäre aber dann der Fall, wenn der Arzt entsprechend dem mutmaßlichen Patientenwillen die PID durchführt, jedoch keine schriftliche Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, vorweisen kann. Zumal die Aufnahme des Schriftformerfordernisses in § 3a Abs. 2 ESchG überflüssig sein dürfte, da eine solche Einwilligung aus Beweisgründen ohnehin schriftlich erfolgen würde. Darauf kann sich der Arzt jedoch nicht verlassen. Folglich sollte, wie auch bei pränataldiagnostischen Untersuchungen, aus Gründen der Patientenautonomie und der Rechtssicherheit für den behandelnden Arzt eine mutmaßliche Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, möglich sein. § 3a Abs. 2 ESchG sollte dahingehend klargestellt werden, dass in unaufschiebbaren Fällen, wenn eine Einwilligung der Frau nicht rechtzeitig eingeholt werden kann, eine ausdrückliche und schriftliche Einwilligung ausnahmsweise nicht erforderlich ist.

401  Siehe

hierzu ausführlich Teil 4 § 6 D. II. 1. b).



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG143

7. Aufklärung und Beratung als ergänzende verfahrensmäßige Anforderungen Auch wenn im Fall der PID die Konnexität zwischen Einwilligung und Aufklärung durchbrochen worden ist, da Aufklärung und Beratung nach § 3a Abs. 3 ESchG als ergänzende verfahrensmäßige Anforderungen ausgestaltet sind, deren Verletzung lediglich eine Ordnungswidrigkeit nach § 3a Abs. 4 ESchG darstellt, sind die Anforderungen, die an den Mediziner im Hinblick auf Aufklärung und Beratung zu stellen sind, hier zu erörtern. § 3a Abs. 3 Nr. 1 ESchG setzt die Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen voraus, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat. Aus dem Gesetzestext geht nicht hervor, worin der Unterschied zwischen Aufklärung und Beratung bestehen soll. Möglicherweise erfolgt hier eine Anlehnung an das GenDG, das in § 9 GenDG die Aufklärung über die genetische Untersuchung und in § 10 GenDG eine genetische Beratung normiert. Im ursprünglichen Gesetzesentwurf zur PID war eine Aufklärung noch nicht vorgesehen, nur die Beratung der Betroffenen war zur Voraussetzung gemacht worden.402 Es ist Taupitz dahingehend zuzustimmen, dass auch aus dem jetzigen Gesetzeswortlaut nicht klar hervorgeht, ob nur die Beratung oder auch die Aufklärung die medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der PID umfassen muss.403 § 3a Abs. 2 Nr. 3 PIDV fordert lediglich, dass die erforderliche Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der mit der PID verbundenen Maßnahmen durch einen Arzt erfolgt, der die Maßnahmen nicht selbst durchführt. Die Aufklärung wird hier nicht erwähnt. Dies kann entweder auf eine Inkonsistenz zwischen ESchG und PIDV hinweisen, oder darauf, dass lediglich die Beratung die medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der PID umfassen soll. Obwohl eine Zuwiderhandlung gegen § 3a Abs. 3 ESchG nur eine Ordnungswidrigkeit nach sich zieht und nicht strafbewehrt ist, ist dennoch ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG anzunehmen, da der Bestimmtheitsgrundsatz auch für Bußgeldtatbestände Anwendung findet. Es setzt sich auch hier die Verwendung unbestimmter Voraussetzungen des § 3a ESchG fort. Zudem ist in § 3 OWiG vorgesehen, dass eine Handlung nur als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann, wenn die Möglichkeit der Ahndung gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde. Da das Ordnungswidrigkeitenrecht zum Strafrecht im weiteren Sinne gehört, wäre der Regelungsgehalt des Art. 103 402  BT-Drs. 17/5451, S. 3. Erst durch die Beratung des Gesundheitsausschusses wurde dieses Erfordernis ergänzt: BT-Drs. 17/6400, S. 9, 14. 403  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 51.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Abs. 2 GG auch ohne die einfachgesetzliche Regelung des § 3 OWiG zu beachten.404 Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3a Abs. 3 Nr. 1 ESchG darf die PID erst nach Aufklärung und Beratung stattfinden, wobei die Aufklärung vor der Einwilligung zu erfolgen hat. Der Ansicht von Taupitz, dass nur die Aufklärung vor der Durchführung der PID stattzufinden hat, kann angesichts des Wortlauts des Gesetzestextes nicht gefolgt werden.405 Es macht darüber hinaus auch keinen Sinn, nur nach erfolgter PID eine Beratung der betroffenen Frau durchzuführen und dies vor der PID zu unterlassen. Auch das GenDG verlangt gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 GenDG bei einer prädiktiven genetischen Untersuchung, worum es sich auch bei der PID handelt, eine genetische Beratung vor und nach der Untersuchung. 8. Inhalte von Aufklärung und Beratung Wie bereits dargestellt, wird im Rahmen der PID mit der derzeitigen Gestaltung des § 3a ESchG die sonst im Medizinrecht herrschende Konnexität zwischen Aufklärung und Einwilligung durchbrochen. Da sie jedoch für die Entscheidung der Frau, sich den Embryo übertragen zu lassen, § 4 Abs. 1 Nr. 2 EschG, relevant werden kann, sind an dieser Stelle auch die Inhalte der Aufklärung darzustellen. Bei der Aufklärung zur Durchführung der PID selbst sind, im Gegensatz zur vorgeburtlichen Untersuchung, nicht die Risiken bei der Gewinnung des Untersuchungsmaterials relevant, da der Embryo durch künstliche Befruchtung erzeugt worden ist.406 Die Aufklärung muss, trotz des nicht eindeutigen Gesetzeswortlauts, die medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der PID und die Möglichkeit der Entdeckung genetischer Erkrankungen des Embryos sowie das Risiko falsch-positiver und falsch-negativer Diagnosen umfassen.407 In diesem Zusammenhang ist auch auf die Möglichkeit von Mosaikbildungen einzugehen. Zudem ist auch darauf hinzuweisen, dass trotz erfolgter PID pränataldiagnostische Untersuchungen erforderlich werden können.408 Bezüglich der Beratung ist hier davon 404  BVerfGE

81, 132 (135); 87, 399 (411). in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 52 mit der Begründung, dass im ursprünglichen Gesetzesentwurf die Beratung vor der Durchführung der PID vorgesehen war und daraus zu schließen sei, dass die heutige Aufklärung an die Stelle der früheren Beratung getreten sei und nur die Aufklärung vor der PID stattzufinden habe. Jedoch weist er selbst darauf hin, dass dies bei prädiktiven Untersuchungen im GenDG anders gehandhabt wird. 406  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 53. 407  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 53. 408  Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, 65, 68 zu den Voraussetzungen aus Haftungsgesichtspunkten. 405  Taupitz,



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG145

auszugehen, dass sie, wie im GenDG geregelt, vor und nach Anwendung der PID stattfinden soll, so dass auch die Ergebnisse der PID zu berücksichtigen sind.409 Die Beratung nach erfolgter PID ist von besonderer Bedeutung, da sie maßgeblich für die Entscheidung der Frau ist, ob der Embryo verworfen werden, oder ob es zu einer Übertragung nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG kommen soll. Die PIDV kann zum Inhalt der Aufklärung und Beratung keine Regelungen treffen, da sich die Ermächtigung hierauf nicht bezieht.410 Gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder Landesregierungen durch Gesetz ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG schreibt vor, welchen Anforderungen an solche Rechtsverordnungen zu stellen sind und, dass Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Nach § 3a Abs. 3 S. 3 ESchG darf durch Rechtsverordnung jedoch nur Näheres über die Zentren bestimmt werden, in denen die PID durchgeführt werden darf (Nr. 1), über die Ethikkommission (Nr. 2), über die Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation der im Rahmen der PID durchgeführten Maßnahmen obliegt (Nr. 3), sowie über die Anforderungen an die Meldungen an die Zentralstelle und deren Dokumentation. § 3a Abs. 3 ESchG enthält damit nur wenige Informationen hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an Aufklärung und Beratung; von der Ermächtigung nach § 3a S. 3 ESchG sind Aufklärung und Beratung nicht umfasst, so dass hierzu in der Rechtsverordnung nichts Näheres bestimmt werden kann. 9. Vergleich mit § 9 GenDG Wenn man die Situation im Rahmen des ESchG mit den Vorschriften für genetische Untersuchungen und Analysen im GenDG und damit auch für pränataldiagnostische Maßnahmen vergleicht, so findet sich in § 9 GenDG eine Vorschrift, die ausdrückliche Vorgaben für die Aufklärung macht. Zudem wird § 9 GenDG gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 3 GenDG von den Richtlinien der Gendiagnostik-Kommission (GEKO) konkretisiert.411 Dies hat seinen Grund sicherlich auch darin, dass bei Maßnahmen nach dem GenDG im 409  A. A. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 54, der davon ausgeht, dass die Beratung nur nach durchgeführter PID stattzufinden hat. 410  Vgl. hierzu dieselbe Problematik bei der Frage nach Zulässigkeit der PID an totipotenten Zellen Teil 3 § 9 A. II. 411  Siehe Teil 4 § 6 D. II. 1. c). https://www.rki.de/DE/Content/Kommissionen/ GendiagnostikKommission/Richtlinien/RL_Aufklaerung_med_Zwecke_geaendert. pdf?__blob=publicationFile; revidierte Fassung vom 28.04.2017, veröffentlicht und in Kraft getreten am 17.05.2017, ersetzt die Fassung vom 27.04.2012, zuletzt geändert am 16.11.2012 (zuletzt aufgerufen am 29.01.2018).

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Gegensatz zur PID die Aufklärung Wirksamkeitsvoraussetzung für die Einwilligung ist. Das GenDG selbst ist jedoch auf die PID nicht anwendbar. Zwar handelt es sich bei der PID um eine prädiktive genetische Untersuchung im Sinne des § 3 Nr. 8 lit. b GenDG, da sie eine genetische Untersuchung mit dem Ziel der Abklärung einer Anlageträgerschaft für Erkrankungen oder gesundheitliche Störungen bei Nachkommen zum Gegenstand hat. Jedoch schließt der Wortlaut des § 2 Abs. 1 GenDG eindeutig die Anwendung des GenDG auf die PID aus.412 Der Anwendungsbereich des Gesetzes erstreckt sich nur auf genetische Untersuchungen und Analysen bei geborenen Menschen sowie bei Embryonen und Feten während der Schwangerschaft. Da der Embryo bei der PID jedoch extrakorporal gezeugt worden ist und erst durch die PID eine Entscheidung zur Übertragung erfolgt, liegt mangels Nidation keine Schwangerschaft vor. Dennoch ist der Auffassung beizupflichten, dass sich die Ärzte an den Inhalten der nach dem GenDG erforderlichen Aufklärung und Beratung orientieren können.413 Auch im Hinblick auf den Regelungsgehalt des § 3a ESchG zu Aufklärung und Beratung wird damit deutlich, dass der Gesetzgeber die inhaltlichen Anforderungen nicht ausreichend konkretisiert hat. Es ist nicht verständlich, weshalb die Inhalte von Aufklärung und Beratung nicht auch Gegenstand der Ermächtigung nach § 3a Abs. 3 S. 3 ESchG geworden sind, so dass in der PIDV Konkretisierungen hätten erfolgen können. 10. Aufzuklärende und zu beratende Person und Aufklärungsverzicht § 3a Abs. 2 ESchG legt sowohl in S. 1 als auch in S. 2 fest, dass die schriftliche Einwilligung der Frau für die PID erforderlich ist, von der die Eizelle stammt. Dem Gesetzeswortlaut des § 3a Abs. 3 Nr. 1 ESchG ist nicht zu entnehmen, ob nur die Frau, von der die Eizelle stammt, aufzuklären und zu beraten ist, oder auch der Mann, von dem die Samenzelle stammt. Das Gesetz spricht zwar von „Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung“. Jedoch ist daraus nicht zu entnehmen, ob auch der Mann aufzuklären und zu beraten ist. Die Gesetzesbegründung selbst erwähnt die Beratung des Paares.414 Ähnlich wie bei der Einwilligung zur Durchführung der PID ist auch hier davon auszugehen, dass es eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, 412  Taupitz,

in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 6. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 55; Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, 65, 66; Schumann MedR 2010, 848, 850. 414  BT-Drs. 17/5451, S. 7. 413  So



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG147

darstellen würde, wenn seine Aufklärung und Beratung unterlassen würde.415 Dem Gesetzeswortlaut ist zudem nicht zu entnehmen, ob die aufzuklärende Person auf Aufklärung und Beratung verzichten kann, wie es im Medizinrecht sonst grundsätzlich der Fall ist. § 10 Abs. 2 S. 1 GenDG enthält ausdrücklich die Möglichkeit des Patienten, auf die Aufklärung zu seiner genetischen Untersuchung zu verzichten. Die Regelungen des GenDG sind jedoch, wie bereits an anderer Stelle erläutert, wegen § 2 Abs. 1 GenDG nicht auf die PID anwendbar. Taupitz ist der Ansicht, dass Aufklärung und Beratung in § 3a Abs. 3 ESchG verpflichtend seien und wie im Rahmen des § 218c Abs. 1 Nr. 2 StGB ein Verzicht nicht möglich sei.416 § 218c Abs. 1 Nr. 2 StGB sieht eine Strafbarkeit desjenigen vor, der eine Schwangerschaft abbricht, ohne die Schwangere über die Bedeutung des Eingriffs, insbesondere über Ablauf, Folgen, Risiken, mögliche physische und psychische Auswirkungen ärztlich beraten zu haben. Hinzu käme, dass die Aufklärung und Beratung nicht nur die Belange der Frau wahren, sondern auch den Embryo gegen unaufgeklärte Wünsche zum Verwerfen schützen und insoweit die Befähigung des Paares zu einer verantwortlichen und gewissenhaften Entscheidung417 sowie des Arztes zu einer berufsethisch verantwortlichen Entscheidung gewährleisten sollen.418 Nur hinsichtlich ihrer eigenen Interessen, nicht jedoch der des Embryos, soll die Frau auf Aufklärung und Beratung verzichten können, entweder weil sie selbst keine Informationen möchte, oder aufgrund etwaiger Sachkunde selbst informiert ist.419 Es kann jedoch auch die Ansicht vertreten werden, dass ein Verzicht auf Aufklärung und Beratung nach § 3a Abs. 3 ESchG möglich und vom Gesetzgeber erlaubt ist und daher hinsichtlich der Rechtsfolgen im Unterschied zu § 218c Abs. 1 Nr. StGB, der den Abbruch einer Schwangerschaft ohne entsprechende ärztliche Beratung der Schwangeren als Straftat sanktioniert, ein Verstoß gegen § 3a Abs. 3 ESchG nach Abs. 4 lediglich als Ordnungswidrigkeit zu werten ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist jedoch, auch wenn der Verstoß gegen die Vorschrift nur mit Bußgeld belegt ist, davon auszugehen, dass, wenn die Möglichkeit des Verzichts auf Aufklärung und Beratung vom Gesetzgeber gewollt gewesen wäre, dieser eine entsprechende Regelung 415  So

auch Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 56. in: Günther/Taupitz/Kaiser/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 56; a. A. Frommel, JZ 2013, 488, 491. 417  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 56, so auch BT-Drs. 17/5451, S. 7. 418  So die Begründung dafür, dass ein Beratungsverzicht bei § 218c Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht möglich ist: Gropp, in: MüKo StGB, § 218c, Rn. 8; Kühl, in: Lackner/ Kühl, § 218c, Rn. 3. 419  So Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 56; siehe zu § 218c StGB, Gropp, in: MüKo StGB, § 218c, Rn. 8. 416  Taupitz,

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

hierzu in § 3a Abs. 3 ESchG aufgenommen hätte. Dies gilt umso mehr, als § 10 Abs. 2 S. 1 GenDG ausdrücklich die Möglichkeit zum Verzicht auf Aufklärung enthält. Auch auf der Ebene der Ordnungswidrigkeiten wird hiermit deutlich, dass der Gesetzgeber zu vielen rechtlichen Fragestellungen in § 3a ESchG keine Stellung bezogen hat und durch die hieraus resultierenden Unklarheiten für den Arzt erhebliche Unsicherheiten in der täglichen Anwendung der PID entstehen können. Da § 3 OWiG auch im Bereich der Ordnungswidrigkeiten den Bestimmtheitsgrundsatz regelt, ist mit der Verwendung zu unbestimmter Tatbestände ebenfalls von einem Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG mit den für den Arzt verbundenen Risiken auszugehen. VI. § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG: PID zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führt In § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG wird die Zulässigkeit der PID auch dann angenommen, wenn sie, mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung eines Embryos vorgenommen wird, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führt. § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG soll Schwangerschaften, die von vorneherein nicht erfolgversprechend sind, im Interesse der Frau verhindern.420 Der Vorwurf, der der PID oft gemacht wird, bei grundsätzlich entwicklungsfähigen Embryonen eine qualitative Selektion durchzuführen, greift hier nicht. Ebenso wird auch das Selbstverständnis der von einer Erbkrankheit betroffenen Menschen, wie auch in § 3a Abs. 2 S. 1 EschG, nicht berührt.421 Es soll im Gegenteil der später viel weiter entwickelte Embryo vor einem Schwangerschaftsabbruch bzw. späteren Tod bewahrt werden.422 Außerdem soll es der Frau ermöglicht werden, ein gesundes Kind zur Welt zu bringen. 1. Objektiver Tatbestand Vom objektiven Tatbestand des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG werden Chromosomenaberrationen erfasst, von denen bekannt ist, dass sie zum Tod des Kindes im Mutterleib oder kurze Zeit nach der Geburt führen werden.423 Vom Ge420  Hierzu

Hufen, MedR 2001, 440, 443; Schroth, NStZ 2009, 233, 237. StudZR 2011, 535, 549. 422  So auch Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 42. 423  Siehe BT-Drs. 17/5451, S. 8. 421  Reuter,



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG149

setzgeber ist eine Fehlgeburt in diesem Zusammenhang als Schwangerschaft definiert worden, die endet, bevor der sich entwickelnde Embryo beziehungsweise der Fötus lebensfähig sind. Bis zur 12. Schwangerschaftswoche wird das Kind als Embryo, danach als Fötus bezeichnet. Unter Totgeburt (interuteriner Fruchttod) wird vom Gesetzgeber die Geburt eines toten Fötus von 500 Gramm und mehr Geburtsgewicht oder einem Gestationsalter von mindestens 22 vollendeten Wochen verstanden.424 Das Gesetz nennt keine Werte für die hohe Wahrscheinlichkeit der Totoder Fehlgeburt. Da auch keine Unterscheidung zu dem hohen Risiko aus § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG festgelegt ist, ist davon auszugehen, dass sich in diesem Zusammenhang ähnliche Fragestellungen ergeben. Aus diesem Grund dürfte als Vergleichsgruppe auch hier die Durchschnittsbevölkerung in Deutschland heranzuziehen sein.425 Auch verlangt S. 2 ebenso wie S. 1 die vorherige schriftliche Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt.426 In den weiteren Voraussetzungen weicht S. 2 jedoch erheblich von S. 1 ab. Anders als in S. 1 muss für die Durchführung der PID nach S. 2 keine bestimmte genetische Disposition der Eltern bestehen.427 Ausweislich von § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ist die Anwendung der PID nicht rechtswidrig, „zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung eines Embryos (…), die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.“ Ein bestimmtes genetisches Risiko der Eltern wird damit nicht vorausgesetzt. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass bestimmte Chromosomenanomalien die häufigste Ursache für eine Fehl- oder Totgeburt darstellen, ohne dass chromosomale Veränderungen bei den Eltern vorliegen.428 Eben diese Chromosomenanomalien können dann mit Hilfe der PID festgestellt werden. Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass S. 2 gerade in diesen Fällen die nicht rechtswidrige Durchführung der PID ermöglichen soll.429 Soweit eine bestimmte genetische Disposition der Eltern auch eine Indikation für die PID nach S. 2 ergibt, geht S. 2 in S. 1 auf, denn dann ist eine nach S. 1 erforderliche „schwerwiegende Erbkrankheit gegeben“.430 424  So

ausdrücklich in BT-Drs. 17/5451, S. 8. hierzu Teil 3 § 9 C. IV. 2. 426  Siehe auch hierzu Teil 3 § 9 C. V. 427  Reuter, StudZR 2011, 535, 551; Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 45. 428  BT-Drs. 17/5451, S. 8; Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 18 f., 96. 429  Drs. 17/5451, S. 8. 430  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 45. Der nicht umgesetzte Entwurf zu § 3a ESchG BT-Drs. 17/5452 wollte die PID auf Fälle einer genetischen oder chromosomalen Disposition der Eltern beschränken. 425  Siehe

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Fraglich ist jedoch in diesem Zusammenhang, ob eine andere medizinische Indikation aufgrund konkreter Anhaltspunkte erforderlich ist, die dann wegen der notwendigen Zustimmung der Ethikkommission bereits vor der Anwendung der PID und möglicherweise auch vor der Erzeugung des entsprechenden Embryos gestellt werden müsste.431 Dies wäre der Fall, wenn eine Frau bereits mehr als einmal eine Tot- oder Fehlgeburt erlitten hat oder die erfolglose Durchführung vorangegangener IVF nicht erklärt werden kann.432 Auch ein höheres Alter der Frau kann eine konkrete Indikation für eine Tot- oder Fehlgeburt begründen, denn im Hinblick auf Frauen, die zum Zeitpunkt des Kinderwunsches über 40 Jahre alt sind, ist in der Wissenschaft bekannt, dass die Mehrzahl aller Eizellen nicht mehr im Hinblick auf Schwangerschaft und Geburt geeignet sind.433 Müller-Terpitz ist der Ansicht, dass das Alter der Frau nur zu einer statistisch erhöhten Rate an Tot- oder Fehlgeburten führe, dies jedoch nicht die individuelle Wahrscheinlichkeit einer Frau erhöht, dass sie eine Tot- oder Fehlgeburt erleidet.434 Der Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG verlangt jedoch eine solche medizinische Indikation nicht. Die Gesetzesbegründung geht zwar davon aus, dass eine PID im Einzelfall dann erlaubt sei, „wenn ein für die PID geschulter Arzt (…) eine hohe Wahrscheinlichkeit attestiert, dass das von dem Paar gezeugte Kind von einer besonders schweren Erbkrankheit betroffen sein wird oder eine Tot- bzw. Fehlgeburt zu erwarten ist.“435 Auch wird in der Gesetzesbegründung allgemein, jedoch ohne speziellen Bezug zu S. 2, verlangt, dass – wie bei § 218a StGB – das Vorliegen einer medizinischen Indikation festgestellt werden muss.436 Auch § 5 Abs. 2 Nr. 4 der PIDV setzt hinsichtlich der mit dem Antrag vorzulegenden Unterlagen in den Fällen des § 3a Abs. 3 S. 2 ESchG eine ärztliche Beurteilung der Annahme voraus, dass eine schwerwiegende Schädigung des Embryos vorliegt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führt. Die Notwendigkeit eines vor der Durchführung der PID vorzulegenden Attests, das die entsprechende medizinische Indikation für die PID nachweist, hat jedoch in § 3a Abs. 2 431  Taupitz,

in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 45. Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 82, 96; Bundesärztekammer, DÄBl. 2011, A-1701, A-1702; Bioethikkommission des Landes Rheinland-Pfalz, Präimplantationsdiagnostik, S. 7; Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 662. 433  Kentenich/Griesinger/Diedrich, Gynäkologische Endokrinologie, 2013, S. 1; a. A. Frommel, JZ 2013, 488, 491 nach der ein höheres Alter der Frau nicht als individuelle Indikation ausreichend sein soll. 434  Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 3a ESchG, Rn. 15; so eben auch Frommel, JZ 2013, 488, 491. 435  BT-Drs. 17/5451, S. 7. 436  BT-Drs. 17/5451, S. 8. 432  Präimplantationsdiagnostik,



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG151

ESchG im Wortlaut keine Berücksichtigung gefunden.437 Eine teleologische Reduktion des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG, der einen Ausnahmetatbestand zur grundsätzlichen Strafbarkeit der PID nach § 3a Abs. 1 ESchG darstellt, würde laut Taupitz gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen.438 Müller-Terpitz hingegen ist der Auffassung, dass § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG um das Merkmal der medizinischen Indikation zu reduzieren sei,439 ohne sich jedoch in diesem Zusammenhang mit dem Analogieverbot auseinander zu setzen. Frister und Lehmann lehnen zumindest die Strafbarkeit des ohne medizinische Indikation untersuchenden Mediziners aufgrund der nicht vorhandenen Erwähnung in S. 2 ab.440 Wie bereits im Rahmen der Untersuchungen zu § 3a Abs. 1 S. 1 ESchG dargelegt441, handelt es sich bei dem ESchG um ein strafrechtliches Nebengesetz, bei dessen Auslegung das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG zu beachten ist.442 Dies ist vor allem im Bereich der sich schnell weiter entwickelnden Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik von herausragender Bedeutung, da neu entwickelte Verfahren, die den aktuellsten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen, oft nicht ausdrücklich vom Wortlaut der Gesetze umfasst sind.443 Oft sind diese allenfalls unter den Schutzzweck des Gesetzes zu subsumieren. Hieraus ergeben sich jedoch immanente Strafbarkeitsrisiken vor allem für die behandelnden Ärzte, die nicht sicher sein können, ob die jeweilige Behandlungsmethode vom Schutzzweck des Gesetzes umfasst ist oder nicht. Dem Analogieverbot wurde im Rahmen des ESchG entgegengehalten, dass der vom ESchG beabsichtigte Lebensschutz im Ergebnis leerlaufe, wenn nicht bestimmte Normen des ESchG erweitert ausgelegt werden. Dem ist zu erwidern, dass Art. 103 Abs. 2 GG „nicht gegen sachlich missglückte Strafbestimmungen (…) schützt“; „er besagt vielmehr, dass der Gesetzgeber sich beim Wort nehmen lassen muss.“444 Folglich ist auch bei den Betrachtungen der strafrechtlichen Risiken des Mediziners hinsichtlich der Regelung des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG das Analogieverbot die entscheidende Grenze der Angemessenheit eines strafrechtlichen Risikos. 437  Taupitz,

in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 45. in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 45. 439  Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht § 3a ESchG, Rn. 15. 440  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 662 f.; so auch Olzen/Kubiak, JZ 2012, 495, 497. 441  Siehe Teil 3 § 8 B. 442  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, B Rn. 18; genauer Günther vor § 1 ESchG, Rn. 10 ff.; so auch der BGH in der Entscheidung zur Zulässigkeit der PID NJW 2010, 2672, 2674, Rn. 21; OLG Rostock, MedR 2010, 874 f.; Höfling, in: Prütting, Kommentar Medizinrecht, ESchG, Vorbemerkungen Rn. 2; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, ESchG, Vorbemerkungen Rn. 3. 443  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, B Rn. 18. 444  BVerfGE 47, 109, 124. 438  Taupitz,

152

Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Im Rahmen des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG spricht der Gesetzeswortlaut gerade nicht davon, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine schwerwiegende Schädigung des Embryos bestehen muss, sondern fordert eine schwerwiegende Schädigung des Embryos, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führt. Folglich beziehe sich die hohe Wahrscheinlichkeit nicht auf die schwerwiegende Schädigung, sondern auf die Folgen der Totoder Fehlgeburt.445 Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eben dieser Folgen kann vom Arzt jedoch erst beurteilt werden, wenn er die genetische Schädigung als solche ermittelt hat.446 Laut Taupitz spricht hierfür auch, dass die Baby-take-home-Rate, das heißt die Rate der Lebendgeburten, bei der IVF ohnehin nur circa 24 % beträgt447, also die überwiegende Zahl der Embryonen offenbar nicht zur Nidation oder zumindest nicht zur Geburt gelangen. Damit besteht im Sinne des Telos der Vorschrift per se die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder Fehlgeburt.448 Dem ist sowohl mit Hinblick auf den Wortlaut als auch auf den Sinn und Zweck der Vorschrift zuzustimmen. a) Aneuploidie-Screening Es ist in diesem Zusammenhang auch auf die Frage der Zulässigkeit des Aneuploidie-Screenings einzugehen. Bei einer Aneuploidie sind einzelne Chromosomen doppelt vorhanden oder fehlen ganz. Im Rahmen eines solchen Screenings werden alle Chromosomen systematisch auf Anzahl und Struktur hin überprüft, wohingegen bei der PID die Zellen des Embryos auf eine bestimmte Generkrankung untersucht werden.449 Taupitz leitet aus der oben dargelegten Argumentation, dass bei § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG keine genetische Disposition der Eltern erforderlich ist und dass sich die Wahrscheinlichkeit auf die Folgen einer Tot- oder Fehlgeburt beziehen muss, die Zulässigkeit des Aneuploidie-Screenings im Rahmen des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ab. Erlaubt sei deswegen entgegen anderslautenden Stimmen450 auch eine Untersuchung des Embryos auf alle chromosomalen Veränderungen, die die Gefahr einer Tot- oder Fehlgeburt mit sich bringen.451 Taupitz ist der Auffas445  Taupitz,

in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 45. in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 45. 447  Kunz-Schmidt, NJ 2011, 231, 233 mit weiteren Erläuterungen. 448  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 45. 449  Siehe Teil 3 § 2. 450  Olzen/Kubiak, JZ 2013, 495, 497; Frommel, JZ 2013, 488, 491; Frister/Lehmann, 2012, 659, 662, die wegen des Analogieverbots keine strafrechtliche Ahndung für möglich halten, jedoch die PID in diesen Fällen als rechtswidrig ansehen, so dass die Ethikkommission kein positives Votum abgeben dürfte. 451  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 45; Scheffer, ZfL 2011, 9, 12, Fn. 34 mit dem Hinweis, dass die hohe Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder 446  Taupitz,



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG153

sung, dass § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG entgegen der rechtspolitischen Vorbehalte452 des Deutschen Ethikrates453, der Bioethikkommission des Landes Rheinland-Pfalz454 und der Leopoldina455 auch eine Untersuchung des Embryos mittels PID bzw. Aneuploidie-Screenings erfasse. Dies soll nach Taupitz auch dann gelten, wenn das Aneuploidie-Screening die Rate der Tot- oder Fehlgeburten nicht senken kann.456 Er begründet dies damit, dass die PID nach S. 2 im Gegensatz zu S. 1 nicht „nach dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft und Technik“ durchgeführt werden muss. Das sei zwar wenig konsistent, die Forderung nach Einhaltung des Standes der medizinischen Wissenschaft könne jedoch nicht in S. 2 hineingelesen werden.457 Auch dies ist nach Taupitz mit dem Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG zu begründen. Schon gar nicht könne die Anwendung eines Verfahrens im Rahmen des S. 2, das nicht dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik entspricht, zur Strafbarkeit des Mediziners führen.458 Damit würde § 3a ESchG das Aneuploidie-Screening auch dann nicht verbieten, wenn es sich zeigt459 oder sich die Annahme verifiziert460, dass das Screening die Rate der Tot- oder Fehlgeburten nicht senken kann.461 Müller-Terpitz vertritt demgegenüber die Ansicht, dass § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG kein allgemeines „Embryonenscreening“ rechtfertige.462 Ein solches Fehlgeburt (zu ergänzen ist: sofern keine Disposition der Eltern gegeben ist) erst nach der Durchführung der PID abgeschätzt werden kann. 452  Siehe auch Griesinger/Felberbaum et al., in: Diedrich/Felberbaum et al., S. 22, 33 f. 453  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S.  95 f. 454  Bioethikkommission Rheinland-Pfalz, Fortpflanzungsmedizin, S. 9. 455  Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 18, Rn. 14 und S. 27. 456  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 45. 457  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 48; a.  A. Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 662 f., 665. 458  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 48; a.  A. Frister/Lehmann, JZ 2012, 659 665 f. 459  Der Nationale Ethikrat selbst ist ungewiss über die Tatsache, ob das Aneuploidie-Screening die Rate der Tot- oder Fehlgeburt verringern kann, Nationaler Ethikrat Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 111. 460  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 96; Bundesärztekammer DÄBl. 2011, A-1701, A-1702; Henking, ZRP 2012, 20, 22; hierzu auch Kentenich/Griesinger/Diedrich, Gynäkologische Endokrinologie 2013, S. 1: Demnach könne die „comparative genomic hybrizidation“ (CGH) an Trohektodermzellen im Blastozystenstadium möglichweise zu besseren Resultaten führen. 461  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 48; Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 662 f. 462  Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 3a ESchG, Rn. 15.

154

Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Screening würde im Widerspruch zur Gesetzesintention des § 3a ESchG stehen, nach der ausdrücklich nur eine eng begrenzte Anwendung der PID ermöglicht werden soll. Aus diesem Grund müssten bereits vor Durchführung der PID konkrete Anhaltspunkte für eine Schwangerschaft, die in einer Totoder Fehlgeburt enden wird, vorhanden sein.463 Nach Frister und Lehmann können dies Faktoren sein, die zum Beispiel auf eine nicht erblich bedingte Chromosomenanomalie bei einem Elternteil hinweisen, oder Reifestörungen der Keimzellen und bereits erlittene Tot- oder Fehlgeburten.464 b) Stellungnahme Im Hinblick auf das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG ist im Einzelfall zu prüfen, ob die jeweilige Handlung von dem Strafgesetz erfasst ist. Die Notwendigkeit eines vor der Durchführung der PID vorzulegenden Attests, das die entsprechende medizinische Indikation für die PID nachweist, hat im Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG keine Erwähnung gefunden, so dass der Arzt nicht davon ausgehen muss, dass das Nichtvorhandensein eines solchen Attests zur Strafbarkeit nach § 3a Abs. 1 ESchG führt. Der Tatbestand des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG kann aus diesem Grund auch nicht bezüglich des Merkmals der medizinischen Indikation teleologisch reduziert werden. Schon gar nicht kann eine Strafbarkeit des Mediziners bei Durchführung der PID nach S. 2 ohne medizinische Indikation begründet werden. Sollte vom Gesetzgeber hingegen gewünscht sein, dass vor Anwendung der PID nach § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ein Attest über die medizinische Indikation vorzulegen ist, muss er dies in den Wortlaut des S. 2 aufnehmen. Andernfalls wäre auch im Rahmen des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ein nicht angemessenes und die Grenzen des Art. 103 Abs. 2 GG überschreitendes Strafbarkeitsrisiko für den Mediziner gegeben. Solange diesbezüglich keine rechtliche Klarstellung erfolgt, ist auch nicht ausdrücklich geregelt, ob der Mediziner Aneuploidie-Screenings zur Untersuchung des Embryos auf chromosomale Veränderungen, durchführen darf. Wie dargelegt, ist in der Literatur und auch rechtspolitisch äußerst umstritten, ob § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG zur Anwendung eines Aneuploidie-Screenings – unabhängig von dessen medizinischem Nutzen – ermächtigt. Nach dem Wortlaut ist aus den oben genannten Gründen davon auszugehen, dass das Aneuploidie-Screening auch aufgrund des Analogieverbotes nach der aktuellen Fassung des S. 2 nicht strafbewehrt verboten ist. Der Gesetzgeber sollte hier jedoch seinen Willen im Gesetz zur Gel463  Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 3a ESchG, Rn. 15, so auch Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 662. 464  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 662.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG155

tung bringen und § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG einer entsprechenden Revision unterziehen, um Ärzten Rechtssicherheit und den Eltern Gewissheit zu geben. 2. Umgang mit Überschussinformationen Aufgrund der eben dargelegten Weite des Tatbestandes des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ist in diesem Zusammenhang auch der Umgang mit Überschussinformationen zu diskutieren. a) Vorliegen von Überschussinformationen Problematisch ist, dass das Gesetz keinerlei Aussage darüber trifft, wie mit Überschussinformationen umzugehen ist. Im Zusammenhang mit § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG sind hierunter genetische Erkenntnisse, die aus der PID gewonnen werden, zu verstehen, die nicht die hohe Wahrscheinlichkeit einer Totoder Fehlgeburt begründen.465 Beispielhaft zu nennen ist hier das Down Syndrom (Trisomie  21), das, statistisch gesehen, die häufigste Ursache für einen Schwangerschaftsabbruch nach Anwendung von pränataldiagnostischen Maßnahmen darstellt, jedoch nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führt.466 Der Begriff Überschussinformation wird nicht einheitlich verwendet. Zum Teil wird auch von Zusatzinformationen, Nebenbefunden und Zufallsbefunden gesprochen.467 Überschussinformationen entstehen auch dann, wenn neben oder anstelle der konkret untersuchten Erkrankung eine Disposition für eine andere schwere oder auch weniger schwere Erbkrankheit festgestellt wird.468 Der BGH hat sich in dem Grundsatzurteil zur PID vom 6.7.2010 zu dieser Problematik nicht geäußert.469

465  Frister/Lehmann,

JZ 2012, 659, 663. JZ 2012, 659, 663; Henking, ZRP 2012, 20, 22. 467  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 57, der in Fn. 239 darauf hinweist, dass der Begriff der Überschussinformation als Oberbegriff verwendet werden sollte. Nebenbefunde seien Informationen über einen medizinisch relevanten Zustand, also Befunde im medizinischen Sinn, neben demjenigen, der Gegenstand der Untersuchung war. Der Begriff Zusatzinformation beinhalte sonstige Informationen wie über die genetische Abstammung oder das Geschlecht des Kindes. Zufallsbefunde setzen voraus, dass der Befund nicht erwartet wurde. Nebenbefunde können auch Zufallsbefunde sein. 468  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 57. 469  BGH, NJW 2010, 2672 ff. = MedR 2010, 844 ff.; Schumann bezeichnet daher diese Fragestellung bei der Besprechung des BGH-Urteils in MedR 2010, 848, 851 als „völlig offen“. 466  Frister/Lehmann,

156

Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

b) Verstoß gegen § 3a Abs. 1 ESchG Im Rahmen von § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ist hierbei relevant, dass ohnehin nicht gezielt nach Dispositionen für nicht schwerwiegende Erbkrankheiten oder sonstigen Eigenschaften gesucht werden darf. Das bedeutet, dass die billigend in Kauf genommene Erlangung von Informationen470 nicht rechtmäßig ist. Gemäß § 3a Abs. 1 ESchG ist ein fahrlässiger Verstoß gegen § 3a Abs. 1 ESchG jedoch nicht strafbewehrt, denn nach § 15 StGB ist nur vorsätzliches Handeln strafbar, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich fahrlässiges Handeln mit Strafe bedroht. Es liegt damit kein Verstoß gegen § 3a Abs. 1 ESchG vor, wenn der Mediziner im Rahmen der PID das handlungsleitende bzw. bewusstseinsdominante471 Ziel der Herbeiführung einer Schwangerschaft und der Untersuchung nach der schwerwiegenden Krankheit verfolgt und hierbei ungewollt weitere Informationen erlangt.472 Derartige Überschussinformationen kommen vor allem bei der Suche nach chromosomalen Veränderungen in Betracht, da nach diesen mittels der vergleichenden Genomhybridisierung (CGH) ungezielt gesucht wird. Bei monogenen Erkrankungen hingegen werden mittels Fluoreszenzhybridisierung (FISH) gezielt Imbalancen ermittelt.473 3. Einwilligung und Aufklärung Ebenso wie § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG fordert auch S. 2 für die Durchführung der PID die schriftliche Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt. Auch hier gilt, dass der Verstoß gegen das Erfordernis der Einwilligung zu ahnden ist, da die Durchführung der PID bei unterbliebener Aufklärung und Einwilligung rechtswidrig ist. Es kommen hier die Wertungen zu Einwilligung und Aufklärung nach § 3a Abs. 2 S. 1 EschG zur Anwendung. Die unterbliebene Aufklärung und Beratung nach § 3a Abs. 3 EschG stellen eine Ordnungswidrigkeit nach § 3a Abs. 4 ESchG dar und sind nach dem Willen des Gesetzgebers keine Straftat. Es wird insofern auf die Ausführungen zu § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG verwiesen.474 Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Aufklärung als Voraussetzung der Einwilligung bezüglich der Übertragung des Embryos in die Gebärmutter der Frau. § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG sieht Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor, wenn man auf eine 470  Vgl. Teil 3 § 9 C. VI. 1., Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 57. 471  BGH NJW 2010, 2672, 2674 Rn. 21. 472  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 57. 473  Begründung zur PID-Verordnung, BR-Drs. 717/12, S. 2. 474  Siehe Teil 3 § 9 C. V. 2.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG157

Frau ohne deren Einwilligung einen Embryo überträgt. Insofern ist zudem der Tatbestand der Körperverletzung nach § 223 StGB anzunehmen. 4. Mitteilungsverbot von Überschussinformationen Aufgrund der dargestellten fehlenden gesetzlichen Regelung zum Umgang mit Überschussinformationen stellt sich die Frage, ob der Arzt, wenn er Überschussinformationen erhält, einem Mitteilungsverbot gegenüber der Frau bzw. den Eltern unterliegt. a) Mitteilungsverbot bei vorgeburtlichen Untersuchungen Es ist in diesem Zusammenhang zunächst kurz auf den Umgang mit Überschussinformationen in der Pränataldiagnostik einzugehen. § 15 GenDG regelt vorgeburtliche genetische Untersuchungen. § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG enthält hinsichtlich des im Rahmen der Untersuchung festgestellten Geschlechts des Kindes ein Mitteilungsverbot vor der 12. Schwangerschaftswoche. Dies ist im Zusammenhang mit der Regelung des § 218a Abs. 1 Nr. 3 StGB zu sehen, da auf diese Weise verhindert werden soll, dass ein Schwangerschaftsabbruch nur wegen des Geschlechts des Kindes durchgeführt wird. Daraus ergebe sich – so Taupitz – im Umkehrschluss, dass andere Nebenbefunde im Rahmen des § 15 GenDG vorher mitgeteilt werden dürfen.475 Das Mitteilungsverbot wurde ausdrücklich nur hinsichtlich des Geschlechts des Kindes bis zum Ablauf der 12. Schwangerschaftswoche geregelt. Der Auffassung von Taupitz ist somit aus Gründen der Rechtssicherheit zuzustimmen. § 18 Abs. 1 Nr. 2 GenDG und § 20 Abs. 1 Nr. 2 GenDG enthalten ausdrückliche Verbote der Entgegennahme oder Verwendung bestimmter Informationen. Diese Entgegennahme und Verwertungsverbote führen im Ergebnis zu einem Mitteilungsverbot hinsichtlich der erlangten Informationen. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass aufgrund der expliziten Regelung von Mitteilungsverboten in bestimmten Bereichen diese gerade dann nicht gelten, wenn sie nicht ausdrücklich festgelegt worden sind.476 Gelegentlich wird vertreten, dass im Hinblick auf das Verbot der Pränataldiagnostik zur Feststellung von spätmanifestierenden Krankheiten in § 15 Abs. 2 GenDG, im Fall eines Befundes, in welchem von der eigentlichen Diagnostik nicht trennbare Informationen über eine spätmanifestierende Krankheit erhoben wurden, diese Informationen der Patientin nicht oder jedenfalls nicht vor dem Ablauf der 12. 475  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 58, so auch der Deutsche Ethikrat (Minderheitsvotum) in Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 142. 476  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 58.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Schwangerschaftswoche mitgeteilt werden dürfen.477 Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, da sich eine solche Formulierung aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 GenDG nicht entnehmen lässt. Mitteilungsverbote müssen ausdrücklich gesetzlich geregelt werden, da ansonsten eine nicht vertretbare Rechtsunsicherheit besteht. § 15 Abs. 2 GenDG müsste dahingehend ergänzt werden, dass auch Zufallsbefunde über spätmanifestierende Krankheiten nicht weitergegeben werden dürfen. Dies hat vor allem in den Fällen Bedeutung, in denen von der eigentlichen Diagnostik nicht trennbare Informationen über eine spätmanifestierende Krankheit erhoben wurden. § 15 Abs. 2 GenDG regelt in seiner jetzigen Fassung nur ein Verbot vorgeburtlicher genetischer Untersuchungen, die darauf abzielen, genetische Eigenschaften einer spätmanifestierenden Krankheit festzustellen. b) Mitteilungsverbot nach § 3a ESchG Ebenso ist auch aus § 3a ESchG kein Mitteilungsverbot abzuleiten.478 Der Deutsche Ethikrat hatte hierzu vorgeschlagen, eine Weitergabe von Überschussinformationen nur unter den Voraussetzungen der medizinisch-sozialen Indikation des § 218a Abs. 2 StGB zu erlauben.479 Problematisch ist hieran jedoch nach Frister/Lehmann, und dem ist im Ergebnis zuzustimmen, dass das Vorliegen eben dieser medizinisch-sozialen Indikation an einen Zustand der Schwangeren anknüpft und aus diesem Grunde nicht vorweggenommen werden kann. Daher kann die medizinisch-soziale Indikation nicht aus einem genetischen Zufallsbefund des Embryos vom Arzt abgeleitet werden.480 Zudem kann durch den weiter voranschreitenden medizinischen Fortschritt mittels Anwendung des Bluttests PraenaTest bereits ab der 10. Schwangerschaftswoche die Möglichkeit des Vorliegens einer Trisomie 21 nachweisbar sein und so ein indikationsfreier Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 1 StGB durchgeführt werden.481 Somit kann § 3a ESchG nicht entnommen werden, dass Überschussinformationen nur unter bestimmten Vorausset-

477  So

Rn. 9.

Vogel, Ethik Med. 2009, 325 ff.; Schillhorn/Heidemann, GendDG, § 15,

478  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 58; Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 664; Tolmein, GuP 2011, 161, 164; Olzen/Kubiak, JZ 2013, 495, 500; Pelchen/Häberle, in: Erbs/Kohlhaas, § 3a ESchG, Rn. 9; zweifelnd hierzu Henking, ZRP 2012, 20, 22. 479  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S.  97 f. 480  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 664, so dann auch Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 3a ESchG, Rn. 16. 481  Gärditz, PraenaTest, S. 2d ff.; Lindner, MedR 2013, 288 ff.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG159

zungen weitergegeben werden können, so dass auch nicht von einem nur eingeschränkten Mitteilungsverbot auszugehen ist. Eine in Richtung eines Mitteilungsverbots auszulegende Begründung aus dem Entwurf einer PID-Verordnung vom 11.07.2012482 ist in der endgültigen Fassung der PIDV483 nicht mehr enthalten. Der Gesetzgeber hat daher die bestehenden rechtspolitischen Forderungen484 nicht aufgegriffen und insofern kann die PIDV auch kein Verbot zur Mitteilung von Überschussinformationen festlegen, da sich die Verordnungsermächtigung nicht darauf bezieht.485 Die Eltern können aufgrund ihrer verfassungsrechtlich garantierten Entscheidungsfreiheit selbst darüber entscheiden, ob sie ein bestimmtes genetisches Risiko auf sich nehmen möchten, und haben damit auch ein Recht auf die Kenntnis des Gesundheitszustandes des Embryos.486 Der Gesetzgeber hat bei Erlass des § 3a ESchG dieses Recht laut Taupitz nicht eingeschränkt. Dieser Ansicht ist zuzustimmen und somit erfüllt der Mediziner durch die Mitteilung von Überschussinformationen den Anspruch der Eltern, der von der Rechtsordnung eingeräumt wird, solange die Mitteilung der Überschussinformationen nicht gesetzlich verboten ist.487 Zudem unterliegt es gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG alleine der Entscheidung der Frau, ob ihr ein Embryo übertragen werden soll.488 Ihre Einwilligung kann jedoch unwirksam sein, wenn ihr keine hinreichende Information über den Zustand des Embryos zur Verfügung gestellt worden ist.489 Dann würde sich der Mediziner sogar einem Strafbarkeitsrisiko nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG aussetzen, wenn er einer Frau ohne wirksame Einwilligung einen Embryo überträgt. Allerdings 482  https://www.isl-ev.de/attachments/article/882/BMG%20Referentenentwurf%20 PIDV.pdf (zuletzt aufgerufen am 25.11.2018). Dort hieß es auf S. 21: „Bei Anwendung der Vergleichenden Genomhybridisierung können sich Nebenbefunde ergeben, die nicht einem der zulässigen Indikationsbereiche für PID entsprechen und damit unberücksichtigt bleiben müssen.“ 483  PIDV vom 21.02.2013, BGBl. I S. 323. 484  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 83, 97 f.; auch Reuter, StudZR 2011, 535, 551 befürwortet rechtspolitisch ein Mitteilungsverbot von Überschussinformationen. 485  Tolmein, GuP 2011, 161, 163. 486  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 59. 487  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 59, so auch schon Schroth, NStZ 2009, 233, 237; Kunz-Schmidt, NJ 2011, 221, 228 äußert rechtliche Bedenken gegen ein Mitteilungsverbot; Krüger/Gollnick, Der Gynäkologe 2010, 955, 957 zur Situation vor Verabschiedung des § 3a ESchG: Ärzte sollten „eher zurückhaltend mit der Mitteilung solcher Befunde“ sein. 488  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 664 mit dem Hinweis dahingehend, dass sich die Situation insofern von der des Schwangerschaftsabbruchs unterscheidet sowie Olzen/Kubiak, JZ 2013, 495, 500 f. 489  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 4 ESchG, Rn. 7.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

dürfen entsprechende Überschussinformationen den Eltern auch nicht gegen ihren Willen mitgeteilt werden. Das folgt aus ihrem Recht auf Nichtwissen.490 Somit ergibt sich aus der gesetzlich nicht eingeschränkten Pflicht des Mediziners zur Mitteilung von Überschussinformationen für den Arzt ein nicht unerhebliches strafrechtliches Risiko.491 Aufgrund der Gefahr der Unwirksamkeit der Einwilligung besteht zudem ein zusätzliches Risiko, das für den Mediziner mangels Vorgaben zum Umgang mit Überschussinformationen nicht kalkulierbar ist. Müller-Terpitz sieht hinsichtlich des grundrechtlichen Lebensschutzes, der nach seiner Ansicht auch dem Embryo in vitro zukommen soll, die momentane rechtliche Situation im Hinblick auf den Umgang mit Überschussinformationen als dringend regelungsbedürftig an, da das menschliche Leben ansonsten, mehr noch als bei einer Schwangerschaft im fortgeschrittenen Stadium, dem Risiko der Vernichtung ausgesetzt sei. Der Gesetzgeber müsse die Frage aus diesem Grund ausdrücklich und einschränkend regeln.492 c) Stellungnahme Auch hier hat der Gesetzgeber, obwohl ihm die aufgeführten rechtspolitischen Bedenken bekannt waren, nicht dafür gesorgt, Rechtsklarheit für die die PID durchführenden Mediziner zu gewährleisten. Ein Mitteilungsverbot von Überschussinformationen ist weder in § 3a ESchG noch in der PIDV gesetzlich geregelt. Es ist im Ergebnis der herrschenden Meinung im Schrifttum zuzustimmen, dass ein Verbot der Weitergabe von Überschussinformationen auch nicht aus § 3a ESchG abgeleitet werden kann. Dies ergibt sich auch unter Berücksichtigung der Wertungen des GenDG, wo in § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG ein ausdrückliches Mitteilungsverbot bezüglich des Geschlechts des Kindes vor Ablauf der 12. Schwangerschaftswoche normiert ist. Besonders bedeutsam ist jedoch in diesem Zusammenhang § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, der eine Strafbarkeit für denjenigen vorsieht, der einen Embryo auf eine Frau ohne deren Einwilligung überträgt. Wenn aber ihre Einwilligung unwirksam ist, weil der Mediziner ihr Überschussinformationen vorenthalten hat, wäre eine Strafbarkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG nicht auszuschließen. Aus diesem Grund sollte der Gesetzgeber in § 3a ESchG klarstellen, ob der behandelnde Arzt der Frau Überschussinformationen mitteilen darf. Eine solche Regelung hat im Rahmen des § 3a Abs. 2 ESchG und nicht im Rahmen des § 3a Abs. 3 S. 1 ESchG zu erfolgen, da ein Verstoß gegen § 3a Abs. 3 S. 1 490  Taupitz,

in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 59. Olzen/Kubiak, JZ 2013, 495, 500 f. 492  Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 3a, Rn. 16. 491  Hierzu



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG161

ESchG nach § 3a Abs. 4 ESchG nur eine Ordnungswidrigkeit darstellt und auf diese Weise der Konflikt zwischen der möglicherweise unwirksamen Einwilligung und der Strafbarkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG im Fall der Übertragung des Embryos nicht beseitigt werden kann. Eine Regelung im Rahmen der PIDV ist dabei wieder nicht möglich, da dies nicht von der Verordnungsermächtigung umfasst ist. Aufgrund der verfassungsrechtlich geschützten Entscheidungsfreiheit der Eltern und dem daraus resultierenden Recht auf Kenntnis, sollte § 3a ESchG dahingehend angepasst werden, dass die Eltern frei entscheiden können, ob ihnen Überschussinformationen, die eine schwerwiegende Krankheit betreffen (entsprechend der schon vorhandenen Wertungen des § 3a Abs. 2 S. 1 und S. 2 ESchG), mitgeteilt werden oder ob sie auf diese Kenntnisnahme verzichten. 5. Ziel der Herbeiführung einer Schwangerschaft Im Gegensetz zu § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG verlangt der Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG nicht, dass die PID „zur Herbeiführung einer Schwangerschaft“ durchgeführt wird. Dennoch bleibt das Erfordernis des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG bestehen, das die Strafbarkeit desjenigen vorsieht, der es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt. Damit muss die komplette künstliche Befruchtung, in deren Rahmen die PID stattfindet, von dem Willen getragen sein, eine Schwangerschaft herbeizuführen. Außerdem kann aus der Formulierung vor dem intrauterinen Transfer in § 3a Abs. 1 ESchG abgeleitet werden, dass der Tatbestand des Abs. 1 und damit auch die Ausnahmen des Abs. 2 nur genetische Untersuchungen erfassen, die mit dem Ziel der Herbeiführung einer Schwangerschaft durchgeführt werden.493 Hinsichtlich anderer Untersuchungen gilt ohnehin das Verbot des § 2 ESchG. Aus diesem Grund ist nach Frister/Lehmann das Erfordernis „zur Herbeiführung einer Schwangerschaft“ in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG hineinzulesen. Dem ist aufgrund der dargestellten Wertung des ESchG, dass eine künstliche Befruchtung und in diesem Rahmen auch die PID immer mit dem Ziel der Herbeiführung einer Schwangerschaft stattfinden muss, zuzustimmen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Vorgang der künstlichen Befruchtung, das heißt die IVF und die PID, als Einheit zu sehen sind.494 Somit ist schon bei historisch-teleologischer Auslegung davon auszugehen, dass die künstliche Befruchtung als Ganze zur Her493  BT-Drs. 494  Siehe

17/5451, S. 8; Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 660, 662. hierzu Teil 3 § 9 G. II.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

beiführung einer Schwangerschaft durchgeführt wird. Daher ist auch Frister/ Lehmann dahingehend zuzustimmen, dass die PID „zur Herbeiführung einer Schwangerschaft“ anzuwenden und insofern aufgrund des eindeutigen Wilens des Gesetzgebers kein Verstoß gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG anzunehmen ist. Dies ist jedoch rechtsdogmatisch nicht unproblematisch, da der Wortlaut des Gesetzes die Grenze für die Auslegung bildet und hier der Rechtfertigungsgrund des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG gegen seinen Wortlaut eingeschränkt wird. Da der Wille des Gesetzgebers jedoch historisch-teleologisch ermittelt werden kann, erscheint ausnahmsweise eine einschränkende Auslegung vertretbar zu sein. Dennoch sollte der Gesetzgeber auch diese Unklarheit im Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG korrigieren. 6. Subjektiver Tatbestand Auch der subjektive Rechtfertigungstatbestand des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG muss erfüllt sein, um eine volle Rechtfertigung zu erhalten. Der Mediziner, der die PID durchführt, muss hierbei in der Absicht handeln, die PID im Rahmen einer IVF anzuwenden, die auf eine Schwangerschaft abzielt. Zudem muss diese Absicht darauf gerichtet sein, eine schwerwiegende Schädigung des Embryos, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird, festzustellen.495 7. Unbestimmte Rechtsbegriffe des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG a) Hohe Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder Fehlgeburt Auch die zu § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG getätigten Ausführungen sollen nun im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG untersucht werden. Der Gesetzgeber hat in dem Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG keine Grenze für die hohe Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder Fehlgeburt festgelegt. Es ist somit davon auszugehen, dass sich hierbei die gleichen Fragen ergeben, wie bei dem „hohen Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit“ nach § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG.496 Aus diesem Grund wird auch hinsichtlich der Frage der Vereinbarkeit des unbestimmten Rechtsbegriffs der hohen Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder Fehlgeburt mit den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG auf die Argumentation zum hohen Risiko einer scherwiegenden Erbkrankheit verwiesen.497 Die hieraus resultierenden Unklarheiten führen 495  Taupitz,

in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 49. hierzu Teil 3 § 9 C. IV. 2. 497  Siehe hierzu Teil 3 § 9 C. I. 2. 496  Siehe



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG163

damit, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG498 auch bei § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG zu einem Verstoß des Tatbestandsmerkmals gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Eine andere Wertung dieses Tatbestandsmerkmals ist schon im Hinblick auf die notwendige Konsistenz des Rechtfertigungsgrundes des § 3a Abs. 2 ESchG nicht angezeigt. Denn soweit eine bestimmte genetische Disposition der Eltern auch eine Indikation nach § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ergeben kann, geht S. 2 in S. 1 auf.499 In den Fällen, in denen eine Chromosomenanomalie eine Ursache für eine Tot- oder Fehlgeburt darstellt, ohne dass genetische Dispositionen der Eltern gegeben sind, ist der eigentliche Anwendungsfall des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG zu sehen.500 Wie an anderer Stelle der Arbeit bereits ausgeführt, ist vom Gesetzgeber in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG kein Erfordernis dahingehend aufgenommen worden, dass vor Durchführung der PID ein Attest, im Sinne einer medizinischen Indikation und konkreter Anhaltspunkte, vorzulegen sei.501 Ein Erfordernis eines solchen Attestes und eine damit einhergehende teleologische Reduktion des Rechtfertigungsgrundes des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG würde zu einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG führen.502 Dies ergibt sich auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG.503 An die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG als Ausnahme vom Verbot des § 3a Abs. 1 ESchG sind hier die gleichen Anforderungen zu stellen wie an das Verbot selbst. Denn auch mit der Ausnahme des Verbotes, das heißt mit den Voraussetzungen der Straffreiheit, wird der Umfang des Straftatbestandes festgelegt.504 b) Notwendigkeit eines Attests mit medizinischer Indikation Wäre es der gesetzgeberische Wille gewesen, dass für die Anwendung des Rechtfertigungstatbestandes des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG vor Durchführung der PID ein Attest mit medizinischen Indikationen vorzulegen gewesen wäre, so hätte dieser gesetzgeberische Wille im Tatbestand zum Ausdruck gebracht werden können und müssen. Ausweislich der Rechtsprechung des BVerfG enthält Art. 103 Abs. 2 GG die Verpflichtung, die entscheidenden Fragen der Strafwürdigkeit, respektive, wie hier mit dem Ausnahmetatbestand des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG, die Fragen der Straffreiheit im demokratisch-parlamenta498  Siehe

§ 1 Teil 1. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 45. 500  BT-Drs. 17/5451, S. 8. 501  Vgl. hierzu Teil 3 § 9 C. VI. 1. 502  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 45. 503  Siehe Teil 1 § 1. 504  Siehe hierzu Teil 3 § 9 C. I. 2. 499  Vgl.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

rischen Willensbildungsprozess zu klären.505 Hierbei sind dem BVerfG zufolge, die wesentlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit506 so konkret zu beschreiben, dass sich der Anwendungsbereich erkennen oder durch Auslegung ermitteln lässt.507 Nach der Eigenart des zu ordnenden Lebenssachverhaltes und unter Berücksichtigung des Normzweckes508 des § 3a Abs. 2 ESchG wäre es dem Gesetzgeber hier möglich gewesen, das Erfordernis eines medizinischen Attests für die Durchführung der PID in den Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG aufzunehmen.509 Es bleibt damit, auch und gerade unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG bei der Auffassung, dass das Erfordernis eines solchen Attests zur Durchführung der PID nach § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG darstellen würde. c) Aneuploidie-Screening Bei der Prüfung des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG und der Frage einer Einschränkung seines Wortlauts,510 ist auch auf die Problematik des Aneuploidie-Screenings einzugehen. Es ist bereits an anderer Stelle der Arbeit dargestellt worden, dass das Aneuploidie-Screening nach der aktuellen Ausgestaltung des § 3a ESchG nicht verboten ist.511 Dies bedeutet im Einzelnen, dass weder der Strafvorschrift des § 3a Abs. 1 ESchG ein ausdrückliches Verbot des Aneuploidie-Screenings zu entnehmen ist noch § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG eine Regelung dahingehend enthält, dass das Aneuploidie-Screening vom Rechtfertigungsgrund erfasst sein soll. Es wurde bereits dargestellt, dass aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG kein Attest mit einer medizinischen Indikation zur Durchführung der PID fordert, jedoch auch nicht abgeleitet werden kann, dass damit das Aneuploidie-Screening erlaubt ist.512 Es müssen sowohl die Voraussetzungen der Strafwürdigkeit als 505  Vgl. Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 71 unter Verweis auf BVerfGE 75, 329, 340 f. 506  Und dies muss im Umkehrschluss auch für die Straffreiheit eines gesetzlich normierten Rechtfertigungsgrundes gelten. 507  Vgl. Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 71 unter Verweis auf BVerfGE 75, 329, 340 f. 508  Vgl. zum Grundsatz der Normenklarheit BVerfGE 93, 213, 238 sowie vgl. Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 71. 509  Der Wortlaut des § 3a Abs. 2. S. 2 ESchG lässt gerade darauf schließen, dass ein solches Attest nicht vom Gesetzgeber gewollt war. 510  Vgl. hierzu Teil 1 § 1. 511  Siehe hierzu Teil 3 § 9 C. VI. 512  Siehe hierzu Teil 3 § 9 C. VI.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG165

auch der Straffreiheit durch den Gesetzgeber geklärt werden.513 In der gegenwärtigen Fassung stellt § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG514 schon deshalb einen Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz dar, da weder in dem Verbots- noch in dem Ausnahmetatbestand der gesetzgeberische Wille zum AneuploidieScreening deutlich wird. Dieser fehlende gesetzgeberische Wille kann auch nicht durch die Konkretisierungsaufgabe der Gerichte ersetzt werden. Dies wäre nur dann der Fall, wenn ein Tatbestandsmerkmal sehr weit gefasst ist, jedoch weitgehende Einigkeit über den Bedeutungsinhalt besteht. Dann können Bedenken, die die Unschärfe eines solchen Tatbestandsmerkmals auslösen, durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung entkräftet werden.515 Im Rahmen des Aneuploidie-Screenings ist jedoch mangels der Kundgabe des Willens des Gesetzgebers eine restriktivere und präzisierende Auslegung nicht möglich.516 Dass der Gesetzgeber hier keine ausdrückliche Regelung gewählt hat, ist unverständlich. In einem der Entwürfe zur Regelung der PID wurde noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Aneuploidie-Screening durch die im Entwurf vorgesehene Regelung wirksam ausgeschlossen worden ist.517 Der dem § 3a ESchG in seiner jetzigen Fassung zugrundeliegende Entwurf und die entsprechende Gesetzesbegründung enthalten keinerlei gesetzgeberische Stellungnahme zur rechtlichen Einordung des Aneuploidie-Screenings. Dies obwohl dem Gesetzgeber auch die bestehenden rechtspolitischen Vorbehalte bekannt waren und sind.518 Der Deutsche Ethikrat hat sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Präimplantations-Screening im letzten Jahrzehnt international stark an Bedeutung gewonnen habe und dass es nach 513  Vgl. Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 71 unter Verweis auf BVerfGE 75, 329, 340 f. 514  Bzw. die Bestrafung eines Arztes, der das Aneuploidie-Screening in Deutschland anwendet. 515  Vgl. Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 75 unter Verweis auf BVerfGE 26, 41, 43; 87, 209, 226 f.; 92, 1, 18. 516  Vgl. BVerfGE 87, 399, 411. 517  BT-Drs. 17/5452, S. 7. Es war in diesem Entwurf vorgesehen, dass die Ethikkommission für das Entfallen der Rechtswidrigkeit der PID die entsprechenden Voraussetzungen bescheinigt und daher im Einzelfall prüft, ob eine auf der genetischen Disposition der Eltern beruhende hohe Wahrscheinlichkeit für die Schädigung des Embryos, Fötus oder Kindes besteht und ob diese Schädigung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen kann. Allerdings ist hierzu zu ergänzen, dass ein positives Votum der Ethikkommission die Rechtswidrigkeit nicht entfallen lässt. 518  Zu den rechtspolitischen Bedenken im Einzelnen: Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik Stellungnahme, S. 95 f.; Bioethikkommission des Lande Rheinland-Pfalz, S. 9; Leopoldina, Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 18, Fn. 14, 27.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Angaben der ESHRE in etwa zwei Drittel der im Ausland durchgeführten PID-Behandlungen umfasst.519 Unter Berücksichtigung der Kenntnis des Gesetzgebers von der Problematik des Aneuploidie-Screenings und dem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG ist es schwer nachvollziehbar, weshalb der Gesetzgeber hier keine Rechts­ sicherheit schafft.520 d) Ergebnis zu § 3a Abs. 2 ESchG im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG Es ist zusammenfassend davon auszugehen, dass § 3a ESchG in seiner geltenden Fassung einer verfassungsrechtlichen Prüfung durch das BVerfG nicht standhalten würde, da er in wesentlichen Punkten nicht mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist. Der Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über die Strafwürdigkeit eines Verhaltens „die demokratisch legitimierte Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit zählt“.521 Der Gesetzgeber steht damit in der Pflicht zu gewährleisten, dass die Straftatbestände verfassungsmäßig sind. Im Rahmen der PID würde es die Konkretisierungsaufgabe der Judikative überspannen, die in der geltenden Regelung des § 3a ESchG bestehenden Unstimmigkeiten in ihrer Gesamtheit zu präzisieren und zu konkretisieren.

D. Die Anwendbarkeit der Dreier-Regel im Rahmen der PID § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG sieht eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe für denjenigen vor, der es unternimmt, innerhalb eines Zyklus mehr als drei Embryonen auf eine Frau zu übertragen. § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG sieht die gleiche Strafe für denjenigen vor, der es unternimmt, mehr Eizellen einer Frau zu befruchten, als ihr innerhalb eines Zyklus übertragen werden sollen. Nach § 11 Nr. 6 StGB bedeutet das Unternehmen einer Tat deren Versuch und deren Vollendung. Dies führt dazu, dass ein Unternehmensdelikt bereits mit dem Versuch vollendet ist, auch wenn dieser miss519  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik Stellungnahme, S. 95 f. Es werden hierbei vor allem Chromosomenstörungen diagnostiziert, die nicht auf die genetische Vorbelastung der Eltern zurückzuführen sind, sondern durch Störungen in der Keimzellreifung, die vor allem bei Frauen mit fortgeschrittenem Alter gehäuft auftreten. 520  Vgl. Teil 3 § 9 C. VI. 521  Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010, 2 BvR 105/09, Rn. 69.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG167

lingt oder nicht beendet wird. Auf der Grundlage der in § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 5 ESchG festgelegten Dreier-Regel dürfen in Deutschland maximal drei inseminierte Eizellen in einem Zyklus bis zum Embryonalstadium weiterkultiviert werden.522 Dadurch soll verhindert werden, dass mehr Embryonen erzeugt werden, als einer Frau pro Zyklus höchstens übertragen werden dürfen. Damit sollen nur wenige überschüssige Embryonen entstehen, wenn diese nach der Herstellung nicht mehr auf die Frau übertragen werden können. Es ist allerdings trotz der Regelungen in § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 5 ESchG umstritten, ob das ESchG die Festlegung einer exakten Anzahl der Embryonen enthält, die innerhalb eines Zyklus der Frau höchstens erzeugt werden dürfen.523 I. Keine Regelung in § 3a ESchG Trotz der bekannten Problematik umfasst § 3a ESchG zu diesem Streit keine ausdrückliche Regelung.524 Bereits vor Einführung des § 3a ESchG war immer wieder ausdrücklich darauf hingewiesen worden,525 dass für die Durchführung der PID die Befruchtung von etwa sieben bis neun Eizellen notwendig ist und nach internationalen Erfahrungswerten durchschnittlich circa sieben Embryonen erzeugt werden müssen, um nach den im Rahmen der PID durchgeführten genetischen Untersuchungen zumindest zwei nicht betroffene Embryonen für eine Übertragung zur Verfügung zu haben.526 Aus dem Hinweis auf den „allgemeinen Stand der Wissenschaft und Technik“ in § 3a Abs. 2 ESchG wird abgeleitet, dass die Dreier-Regel für die PID keine 522  Präimplantationsdiagnostik,

S. 32.

Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011,

523  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 40, einen Überblick hierzu gibt Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: „Dreierregel“ versus Single Embryo Transfer, 2008. 524  Einer der Gesetzesentwürfe zu § 3a ESchG (BT-Drs. 17/5452, S. 2 und 3) wollte die Befruchtung von mehr als drei Eizellen speziell für eine Behandlung im Rahmen der PID nach § 3a Abs. 2 ESchG ausdrücklich für zulässig erklären; § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG hätte hierbei um folgenden Satz 2 ergänzt werden sollen: „Abweichend von Absatz 1 Nummer 5 wird nicht bestraft, wer im Rahmen von reproduktionsmedizinischen Behandlungen, in deren Verlauf eine Untersuchung nach § 3a Absatz 2 durchgeführt wird, auch mehr Eizellen einer Frau befruchtet, als ihr innerhalb eines Zyklus übertragen werden sollen.“ 525  Präimplantationsdiagnostik, Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2011, S. 27, 31 f., 91 f., 134 f., Bioethikkommission des Landes Rheinland-Pfalz, Präimplantationsdiagnostik, S. 9; Bundesärztekammer, DÄBl. 2011 A-1701, A-1703, A-1706; so auch einer der Gesetzesentwürfe zu § 3a ESchG: BT-Drs. 17/5450; Kreß, ZRP 2011, 68; Kunz-Schmidt, NJ 2011, 231, 233. 526  Taupitz, in: Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 40.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Anwendung finden kann.527 Der Arzt darf dann im Rahmen der PID so viele Embryonen herstellen, wie er aus medizinischer Sicht benötigt, um nach Durchführung der PID maximal drei Embryonen zum Transfer in die Gebärmutter der Frau zur Verfügung zu haben.528 Dies ergibt sich laut Frister/ Lehmann auch daraus, dass die gesetzliche Zulassung der PID gegenüber § 1 Abs. 1 StGB vorrangig sein muss, da es sich hierbei sowohl um die jüngere als auch um die speziellere Regelung handelt.529 Sowohl die Leopoldina530 als auch die Bundesärztekammer531 haben dennoch eine Änderung des ESchG befürwortet. Laut Stellungnahme der Leopoldina würde die Beibehaltung der Dreier-Regel zur Folge haben, dass die Wahrscheinlichkeit, innerhalb eines Zyklus im Rahmen einer PID einen nicht von der Erbanlage der Erkrankung betroffenen Embryo zu finden, im Vergleich zur europäischen Praxis niedriger ist. Die aus Sicht der Frau vorzuziehende Lösung sei es, dem Fortpflanzungsmediziner die Möglichkeit zu eröffnen, so viele Embryonen zu erzeugen, wie nötig sind, um einen oder zwei nicht von der Krankheit betroffene Embryonen zum Transfer zur Verfügung zu haben. Eine solche vernünftige Lösung im Interesse der Frau bietet sich als neue Regelung in einem zukünftigen deutschen Fortpflanzungsmedizingesetz an.532 Eine dementsprechende Änderung des ESchG wurde jedoch weder bei der Einführung des § 3a ESchG noch im Nachhinein umgesetzt. Taupitz sieht eine solche Änderung aus den eben aufgeführten Gründen auch nicht als notwendig an.533 Laut Taupitz könne man nicht davon ausgehen, dass nur die genetische Untersuchung als solche (gewissermaßen die Technik), nicht aber die PID insgesamt, nach dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft und Technik zu erfolgen hat. Denn es spreche zwar § 3a Abs. 2 S. 1 insoweit von der „Untersuchung“ [„wer (… untersucht“)]. § 3a Abs. 1 würde aber die 527  Auch unabhängig von der PID ist zunehmend die Auffassung vertreten worden, dass die Dreier-Regel nicht aus dem ESchG abzuleiten sei: so Günther, in: Günther/ Taupitz/Kaiser, 2008, § 1 Abs. 1 Nr. 5, Rn. 20 ff.; Frister, GuP 2012, S. 10 ff.; Frommel, Reproduktionsmedizin 2002, S. 158 ff.; Frommel, Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2007, S. 27 ff.; Frommel, in: Festschrift für Hassemer, S. 831 ff.; AG Wolfratshausen, ZfL 2008, S. 12 ff.; a. A. Höfling, in: Prütting, Kommentar Medizinrecht, EschG, § 1 ESchG, Rn. 21; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 515 f.; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, § 1 ESchG, Rn. 17 f. 528  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 664; Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, 65, 69; Kentenich/Griesinger/Diedrich, Gynäkologische Endokrinologie 2013, 1, 2. 529  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 664. 530  Leopoldina, Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 16. 531  Bundesärztekammer, DÄBl 2011, A-1701, A-1707. 532  Leopoldina, Ad-hoc Stellungnahme der Leopoldina PID. Auswirkungen einer begrenzten Zulassung in Deutschland, S. 16. 533  Taupitz, in: Taupitz/Günther/Kaiser, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 40.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG169

PID insgesamt als Untersuchung der Zellen eines Embryos definieren. Zudem spreche die Gesetzesbegründung ausdrücklich davon, dass die PID ein dreigeteiltes Verfahren sei (In-vitro-Fertilisation, genetische Untersuchung, Implantationsentscheidung), von denen die ersten beiden Schritte eine logische Einheit darstellen würden.534 II. Stellungnahme Es ist der eben dargelegten Ansicht, dass die Dreier-Regel auf die PID keine Anwendung finden kann, zuzustimmen. Auch der Hinweis auf den allgemeinen Stand der Wissenschaft und Technik in § 3a Abs. 2 ESchG, der zu einem Ausschluss der Dreier-Regel für die PID führen soll, ist in der Sache richtig und nachvollziehbar. Gleiches gilt für die Argumentation, dass die Zulassung der PID die jüngere Regelung und lex specialis sei. Dennoch ist diese Auffassung nicht in § 3a ESchG abgebildet worden. Damit bleibt für den die PID durchführenden Mediziner das Risiko, dass ein Gericht anderer Auffassung ist und von der Anwendbarkeit der Dreier-Regel auf die PID ausgeht. Dem Arzt würde dann eine Verurteilung nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG drohen, wenn er die nach internationalen Erfahrungswerten notwenigen sieben Embryonen erzeugt, um wenigstens zwei nicht von der Krankheit betroffene Embryonen zur Verfügung zu haben. Sollte sich der Arzt diesem Strafbarkeitsrisiko nicht aussetzen wollen, werden die Chancen des betroffenen Paares, ein gesundes Kind zur Welt zu bringen, erheblich herabgesetzt. Die Herbeiführung der Schwangerschaft mit einem nicht von der jeweiligen Erbkrankheit betroffenen Kind ist jedoch gerade der Grund, weshalb eine PID überhaupt durchgeführt wird. Im europäischen Vergleich wird in keinem der näher untersuchten Staaten die Dreier-Regel für die PID angewendet. Auch in der Schweiz, wo die PID bis vor kurzem gänzlich verboten war, gilt die Dreier-Regel nicht für die PID. Es dürfen nun bei der PID so viele menschliche Eizellen außerhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, wie für die medizinisch unterstützte Fortpflanzung notwendig sind.535 Um für die die PID anwendenden Ärzte auch in Deutschland in dieser Hinsicht Rechtssicherheit zu schaffen, sollte § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG, wie in einem der Gesetzesentwürfe zu § 3a ESchG vorgesehen, um eine Regelung zur Dreier-Regel im Zusammenhang mit der PID ergänzt werden.536 Der Vorschlag aus dem Entwurf zu BT-Drs. 17/5452, „abweichend von Absatz 1 Nummer 5 wird nicht bestraft, wer im Rahmen von reproduktionsmedizinischen Behandlungen, in deren 534  Taupitz,

in: Taupitz/Günther/Kaiser, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 40. Teil 3 § 7 B. I. 536  BT-Drs. 17/5452, S. 2 und 3. 535  Siehe

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Verlauf eine Untersuchung nach § 3a Absatz 2 durchgeführt wird, auch mehr Eizellen einer Frau befruchtet, als ihr innerhalb eines Zyklus übertragen werden sollen“, wäre dazu geeignet, die Ärzte vor unnötigen Strafbarkeitsrisiken im Rahmen der PID hinsichtlich der Dreier-Regel zu schützen.

E. Stellungnahme zu den unbestimmten ­Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG Es wird bei näherer Untersuchung des § 3a Abs. 2 ESchG deutlich, dass § 3a Abs. 2 ESchG sowohl in S. 1 als auch in S. 2 unbestimmte Tatbestandsvoraussetzungen enthält. Es ist, wie ausgeführt, unstreitig, dass der Mediziner in Ausübung seines Berufes bestimmten strafrechtlichen wie zivilrechtlichen Risiken ausgesetzt ist. Das bringt der Beruf des Arztes und seine, im Vergleich zu anderen Berufsgruppen, herausragende Verantwortung mit sich. Denn zumeist liegt das Wohl und Heil des Menschen in den Händen des Arztes, wenn er sich bei ihm in Behandlung begibt. Daher gilt auch im Rahmen des § 3a Abs. 2 ESchG der Grundsatz, dass unbestimmte Tatbestandsvoraussetzungen objektiv und mit Hilfe des medizinischen Sachverstandes auszulegen sind.537 Laut Frister/Lehmann handelt es sich um ein bewegliches System von Abwägungsgesichtspunkten, in dem das Fehlen eines Kriteriums durch die besonders starke Ausprägung eines anderen Kriteriums ausgeglichen werden kann.538 Daraus kann geschlossen werden, dass selbstverständlich nicht jeder medizinische Einzelfall gesetzlich geregelt werden kann. Dies kann schon der rasanten Entwicklung der medizinischen Forschung und dem daraus resultierenden wissenschaftlichen Fortschritt nicht gerecht werden. Daher ist grundsätzlich mit Hilfe des medizinischen Sachverstandes der Einzelfall anhand der gesetzlichen Regelungen zu entscheiden. Gleichwohl müssen die rechtlichen Risiken dem Berufsbild angemessen und für den Arzt tragbar sein. Es kann und darf nicht sein, dass die Ärzte austesten müssen, ob die Tatbestandvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 S. 1 oder S. 2 ESchG mit bestimmten Konstellationen erfüllt sind, und sich dann auf die mögliche Anwendbarkeit eines vermeidbaren Verbotsirrtums durch die Gerichte verlassen müssen. Es ist den Stimmen in der Literatur zuzustimmen, dass § 3a Abs. 2 ESchG die hohen Anforderungen, die Art. 103 Abs. 2 GG an eine Strafnorm, beziehungsweise im Fall des § 3a Abs. 2 ESchG an den Rechtfertigungsgrund zur negativen Abgrenzung des Tatbestandes stellt, 537  Taupitz, in: Taupitz/Günther, Kaiser, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 31; Frister/Lehmann weisen darauf hin, dass daraus, anders als bei § 218a Abs. 2 StGB, kein originärer ärztlicher Beurteilungsspielraum folgt. 538  Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 660.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG171

nicht erfüllen kann.539 Es ist bereits die Entscheidung des BGH zur Zulässigkeit der PID, die Grundlage für den Erlass des § 3a ESchG war, wegen der Formulierung des BGH hinsichtlich der „schwerwiegenden genetischen Schäden“540 gerügt worden.541 Dies hätte den Gesetzgeber dazu veranlassen müssen, § 3a Abs. 2 ESchG so auszugestalten, dass er den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes genügt. Die Argumentation, dass es genügen würde, wenn das strafbewehrte Verbot des § 3a Abs. 1 ESchG dem Bestimmtheitsgrundsatz entspricht, geht fehl. Da § 3a Abs. 2 ESchG festlegt, unter welchen Umständen die PID nicht rechtswidrig ist, stellt Abs. 2 eine negative Abgrenzung des Verbotenen dar und muss sich damit auch am Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen.542 Die Neuregelung in einem Fortpflanzungsmedizingesetz ist neben einer Überarbeitung des bestehenden § 3a ESchG eine Möglichkeit, diese Unklarheiten zu beheben und Rechtssicherheit zu schaffen und wird an anderer Stelle noch näher diskutiert werden.

F. Ergänzende verfahrensrechtliche Anforderungen § 3a Abs. 3 ESchG konstatiert zusätzliche verfahrensrechtliche Anforderungen, die für die ordnungsgemäße Durchführung der PID erforderlich sind. § 3a Abs. 4 ESchG sieht für einen Verstoß gegen Abs. 3 vor, dass es sich hierbei um eine Ordnungswidrigkeit handelt. Demnach führen Verstöße gegen Abs. 3 nicht zur Strafbarkeit des handelnden Mediziners, sondern werden mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet. Aus diesem Grund werden die verfahrensrechtlichen Anforderungen hier in der gebotenen Kürze dargestellt. Da jedoch an einigen Stellen der Arbeit Verweise hierauf erfolgt sind, ist es notwendig, die verfahrensrechtlichen Anforderungen überblicksweise darzulegen. Nach § 3a Abs. 3 S. 3 ESchG waren die verfahrensrechtlichen Anforderungen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zu konkretisieren, was mit der Verordnung zur Regelung der PID vom 21.02.2013, die gemäß § 10 PIDV am 1.2.2014 in Kraft getreten ist, mit einiger Verzögerung geschehen ist.543 539  So Scheffer, ZfL 2011, 9, 11; Reuter, StudZR 2011, 535, 550 f.; Taupitz, in: Taupitz/Günther/Kaiser, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 31. 540  So BGH, NJW 2010, 2672, Rn. 29, im Leitsatz wurde die Bezeichnung „schwere genetische Schäden gewählt“. 541  Kritisch hierzu äußerten sich Krüger/Gollnick, Der Gynäkologe 2010, 955, 956; Dederer, MedR 2011, 819, 822 sowie der verworfene Gesetzesentwurf BT-Drs.17/5450, S. 2. 542  Diese Ansicht vertritt auch Taupitz, in: Taupitz/Günther/Kaiser, ESchG, § 3a ESchG, Rn. 31. 543  Präimplantationsdiagnostikverordnung PIDV vom 21.2.2013, BGBl. S. 323.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

I. Aufklärungs- und Beratungspflicht gemäß § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ESchG Gemäß § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ESchG544 darf die PID nur nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung zur Anwendung kommen, wobei diese Aufklärung vor der Einwilligung stattzufinden hat. Hiermit wird der Inhalt der Aufklärung konkretisiert, die erfolgen muss, bevor die Frau die nach § 3a Abs. 2 ESchG erforderliche schriftliche Einwilligung zur Durchführung der PID erteilt hat. Der Mediziner ist jedoch ohnehin verpflichtet, seine Patienten nach den allgemein in der Medizin geltenden Grundsätzen über die Risiken und Folgen von Behandlungen aufzuklären. Aus diesem Grund sei diese Regelung rein deklaratorisch.545 Es sei nicht verständlich, weshalb bei einem Verstoß gegen die Beratungspflicht für einen medizinischen Eingriff, der ohne medizinische Aufklärung ohnehin strafrechtswidrig wäre, eine Ordnungswidrigkeit angeordnet wird. Bei der Einführung der Beratungspflicht habe sich der Gesetzgeber offensichtlich an § 218a Abs. 1 Nr. 1 StGB und vor allem an § 15 Abs. 3 GenDG orientiert. Die psychosoziale Beratung ist hier vor allem auf den bestehenden Schwangerschaftskonflikt zurückzuführen. Die PID solle jedoch grundsätzlich keinen antizipierten Schwangerschaftskonflikt darstellen, so dass eine Vergleichbarkeit zu den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs für die Einführung einer doppelten Beratungspflicht nicht anzunehmen sei.546 Die Frau befinde sich nicht in dem Konflikt, ein im Mutterleib befindliches Kind möglicherweise abzutreiben, sondern es wird der künstlich befruchtete Embryo auf mögliche Erkrankungen vor dem Einsetzen in die Frau untersucht.547 Dem ist jedoch nicht zuzustimmen; es ist dabei auf die Ausführungen zu Teil 3 § 9 C. V. 7.) zu verweisen und den Wortlaut des § 3a Abs. 3 Nr. 1 EschG, wonach die PID erst nach erfolgter Aufklärung und Beratung stattfinden darf.

544  Es

wird insofern auf die obigen Ausführungen verwiesen Teil 3 § 9 C. V. 7. JZ 2012, 659, 665; Taupitz/Günther, ESchG, § 3a ESchG, C, Rn. 51, Hübner/Pühler, MedR 2011, 789, 793; kritisch zu dieser Bestimmung Frommel, JZ 2013, 488, 491; Henking, ZRP 2012, 20,22, die die Einführung einer doppelten Beratungspflicht als Eingriff in die Entscheidungsautonomie der Frau ansieht, die mit dem Lebensschutz des noch nicht existenten Embryos nicht zu rechtfertigen sei. 546  Henking, ZRP 2012, 20, 22; Renzikowski, NJW 2001, 2753, 2757. 547  Henking, ZRP, 2012, 20, 22. 545  Frister/Lehmann,



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG173

II. Zustimmendes Votum der Ethikkommission gemäß § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG Zudem darf die PID nur durchgeführt werden, wenn eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission die Einhaltung der Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG geprüft und ein zustimmendes Votum abgegeben hat. Gemäß § 5 Abs. 1 PIDV wird die Ethikkommission nur auf Antrag der Eizellspenderin, welcher die in § 5 Abs. 2 PIDV festgelegten Angaben zu enthalten hat, tätig. Die Kommission hat dabei ihre Entscheidung innerhalb von drei Monaten und, im Falle der Zustimmung, mit einer Zweidrittelmehrheit zu fällen, § 6 Abs. 1, Abs. 4 PIDV. Aus rechtspolitischer Sicht ist umstritten, ob die Einrichtung einer solchen Kommission notwendig und nützlich ist.548 Es wird auch in diesem Zusammenhang ein Vergleich zu den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs gezogen, der keine Ethikkommission oder eine vergleichbare Stelle vorsieht, obwohl es hier um ungeborenes Leben in einem weiter entwickelten Stadium geht.549 Krüger/Berchtold bezeichnen es gar als wenig überzeugend, dass bei § 3 S. 2 ESchG, hinsichtlich der Zulässigkeit der Auswahl der Samenzelle nach dem in ihr enthaltenen Geschlechtschromosom zur Vermeidung einer geschlechtsgebundenen schwerwiegenden Erbkrankheit, die Einstufung der Krankheit als schwerwiegend durch die nach Landesrecht zuständige Stelle vorgenommen wird, ähnlich wie dies auch im Rahmen des § 3a ESchG von der Ethikkommission über die Voraussetzungen der PID entschieden wird.550 Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass – soweit die gesetzlichen Vorgaben nicht konkretisiert werden –, es ansonsten der alleinigen Entscheidung und Verantwortung des die PID durchführenden Arztes obliegen würde, ob die Voraussetzungen der PID vorliegen. Dies würde zu nicht unerheblichen Strafbarkeits- und Haftungsrisiken führen. In ihrer Entscheidung ist die Ethikkommission insofern gebunden, als sie nur die in § 3a Abs. 2 ESchG genannten Voraussetzungen prüfen darf, zu einer weiterführenden Stellungnahme und Bewertung ist sie nicht befugt.551 548  Vgl. hierzu die Darstellung bei Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 60. 549  Vgl. Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik, S. 98; Kreß, Bundes­ gesundheitsblatt, 2012, 427, 428. 550  Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, 65, 68. In der Literatur wird überdies die Bezeichnung als Ethikkommission gerügt, da die Kommission in ihre Entscheidung nur die in § 3a Abs. 2 ESchG normierten Voraussetzungen einbeziehen darf, so Hübner/Pühler, MedR 2011, 789, 795. Die klassischen Ethikkommissionen würden konkrete Forschungsprojekte beurteilen und es stehe ihnen frei, auf Basis welcher ethischen Grundlagen sie ihre Entscheidung fällen, allg. hierzu Taupitz, in: Festschrift für Schmidt-Jortzig, 825, 835 ff. 551  So wird dies auch im Referentenentwurf einer „Verordnung über die rechtmäßige Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik (Präimplantationsdiagnostikver-

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Taupitz weist zu Recht darauf hin, dass es der Ethikkommission im Hinblick auf § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG untersagt sei, zu fordern, dass ein Mediziner aufgrund konkreter Anhaltspunkte eine bestimmte Indikation bejaht552 oder dass die PID nach den allgemeinen Regeln der medizinischen Wissenschaft und Technik angewandt werde.553 Dies ist deshalb der Fall, da § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG das Erfordernis des „anerkannten Standes der Wissenschaft und Technik“ im Vergleich zu S. 1 nicht zu entnehmen ist. Taupitz führt weiter aus, und dem ist im Ergebnis zuzustimmen, dass eine Anwendung der PID entgegen den Regeln der medizinischen Wissenschaft und Technik im Rahmen von S. 2 jedoch zur zivilrechtlichen Haftung in Form von Schadensersatz und Schmerzensgeldansprüchen führen wird. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Ethikkommission darauf beschränkt ist, die Vorgaben des § 3a Abs. 2 ESchG zu überprüfen.554 Aus diesem Grund darf auch die PIDV der Ethikkommission nicht die Befugnisse verleihen, andere als die in § 3a Abs. 3 ESchG festgelegten Voraussetzungen zu überprüfen. Damit ist es als Verstoß gegen die Ermächtigungsgrundlage des § 3a Abs. 3 S. 2 ESchG anzusehen, dass § 6 Abs. 4 PIDV vorsieht, dass die im konkreten Einzelfall maßgeblichen psychischen, sozialen und ethischen Gesichtspunkte von der Ethikkommission zu berücksichtigen sind.555 Zu Recht kann es als Verstoß gegen die in § 3a Abs. 2 ESchG festgelegte „embryopathische Indikation“556 angesehen werden, wenn in § 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 PIDV der Ethikkommission die Möglichkeit eingeräumt wird, die Antragsberechtigte, das heißt die Mutter, anzuhören.557 Dies deshalb, da die Mutter hierbei ihren Wunsch zur Anwendung der PID darlegen kann.558 Jedoch kann dies auch dazu führen, dass die Ethikkommission in der Lage ist, die künftige Lebenssituation des ungeborenen Kindes einordnen zu können.559 ordnung – PIDV)“ vom 11.07.2012, S. 24 begründet, abrufbar unter https://www. isl-ev.de/attachments/article/882/BMG%20Referentenentwurf%20PIDV.pdf (zuletzt aufgerufen am 02.12.2018). 552  So Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 61, a. A. Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 662, f., 665. 553  So Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 61, a. A. Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 663. 554  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 61. 555  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 61. 556  § 3a Abs. 2 ESchG stellt in S. 1 auf das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit für die Nachkommen ab und in S. 2 auf die Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos. 557  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 61. 558  So die Verordnungsbegründung BR-Drs. 717/12, S. 30. 559  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 61; die Zumutbarkeit für die Frau, wie von Frommel in JZ 2013, 488, 491 f. vertreten, darf hierbei keine Rolle spielen. Der Gesetzgeber hat eine eindeutige Entscheidung getroffen.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG175

Das Votum der Ethikkommission, das gemäß § 6 Abs. 4 S. 2 PIDV im Falle der Durchführung der PID eine Entscheidungsmehrheit von zwei Dritteln der stimmberechtigten Mitglieder erfordert, stellt einen Verwaltungsakt dar.560 Denn es handelt sich bei der Entscheidung der Ethikkommission um eine Entscheidung, die eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG561 auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, § 35 S. 1 VwVfG. Es ist von besonderer Wichtigkeit hervorzuheben, dass ein zustimmendes Votum der Ethikkommission nicht zwangsläufig die Rechtswidrigkeit nach § 3a Abs. 2 ESchG entfallen lässt.562 Dies wird zu Recht damit begründet, dass eine Anwendung der PID ohne ein entsprechendes Votum der Ethikkommission nach § 3a Abs. 4 ESchG lediglich eine Ordnungswidrigkeit darstellt und damit keine Auswirkungen auf die Strafbarkeit haben kann.563 Dies muss umso mehr gelten, als sich die Frau bzw. das Elternpaar, im Falle einer ablehnenden Entscheidung durch die Ethikkommission, an ein anderes PID-Zentrum wenden können.564 Es ist nicht davon auszugehen, dass die Gerichte das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG nicht mehr selbst unbeschränkt beurteilen sollen.565 Es ist ja gerade die ureigene Aufgabe des Gerichts, mit Unterstützung von Sachverständigen, darüber zu befinden, ob die PID in diesem konkreten Fall rechtswidrig oder rechtmäßig ist, so dass die Ethikkommission im Ergebnis keinen eigenen, richterlicher Überprüfung nicht zugängli-

560  Vgl. Referentenentwurf einer „Verordnung über die rechtmäßige Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik (Präimplantationsdiagnostikverordnung – PIDV)“ vom 11.07.2012, S. 27, abrufbar unter https://www.isl-ev.de/attachments/article/882/ BMG%20Referentenentwurf%20PIDV.pdf (zuletzt aufgerufen am 02.12.2018). Es wurde in § 6 Abs. 5 des Referentenentwurfs vorgesehen, dass das Elternpaar gegen das Votum der Ethikkommission nach erfolgtem Widerspruch die Möglichkeit zur Erhebung der Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO hat. Sollte die Ethikkommission nicht innerhalb der von § 6 Abs. 1 PIDV festgelegten Frist zur Entscheidung über den Antrag auf Durchführung der PID befinden, kann von dem Elternpaar Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO erhoben werden. Im Falle der Eilbedürftigkeit kommt vorläufiger Rechtsschutz im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO in Betracht, vgl. hierzu Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 665. 561  Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. 562  Siehe hierzu Teil 3 § 9 C. I. 4., vgl. weiter Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 62; Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661; Henking, ZRP 2012, 20, 21; Kunz-Schmidt, NJ 2011, 231, 237; a. A. Hübner/Pühler, 2011, 789, 792. 563  Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 62. 564  Siehe hierzu Teil 3 § 9 F. II. 565  So auch Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661; Henking, ZRP 2012, 20, 21; Kunz-Schmidt, NJ 2011, 231, 237 f.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

chen Beurteilungsspielraum hat.566 Vor allem soll die Rechtswidrigkeit nach Krüger/Berchtold nicht entfallen, wenn der Arzt überlegenes anderweitiges Wissen hat.567 Dies wäre der Fall, wenn der Arzt Wissen hätte, das eigentlich zur Nichtanwendbarkeit des Rechtfertigungsgrundes nach § 3a Abs. 2 ESchG führen würde und die Ethikkommission auf dieser Grundlage eine unzutreffende Entscheidung trifft. Es kommt jedoch, wenn der Arzt die PID trotzdem durchführt, ein unvermeidbarer Verbotsirrtum nach § 17 S. 1 StGB, der die Schuld des Arztes entfallen lässt, in Betracht.568 Dies wird allerdings nicht der Fall sein, wenn der Arzt das anderweitige Wissen der Ethikkommission vorsätzlich vorenthalten hat. § 3a Abs. 3 Nr. 2 ESchG setzt weiter voraus, dass die Ethikkommission interdisziplinär zusammengesetzt ist und an einem zugelassenen Zentrum für PID die Einhaltung der Voraussetzungen des Abs. 2 prüft. Auch hier gilt § 3a Abs. 3 S. 3 ESchG, der besagt, dass weitere Voraussetzungen durch die PIDV geregelt werden sollen. § 4 Abs. 1 S. 1 PIDV regelt, dass die Länder für die zur Durchführung der PID zugelassenen Zentren die jeweiligen Ethikkommissionen einrichten, wobei die Länder nach S. 2 auch gemeinsame Ethikkommissionen einrichten können. Es ist der PIDV nicht zu entnehmen, dass sich die Zuständigkeit der Ethikkommission beispielsweise nach dem Wohnsitz der Frau oder des Elternpaares richten soll, was zur Folge hat, dass eine Frau nach einer ablehnenden Entscheidung der Ethikkommission an ein anderes PID Zentrum und die hiermit verbundene Ethikkommission herantreten könnte. Ein solches Verhalten wird von kritischen Stimmen als Ethikkommissions-Tourismus bzw. Ethikkommissions-Hopping bezeichnet.569 Um dieses Verhalten einzudämmen, schreibt die Regelung des § 5 Abs. 2 Nr. 6 PIDV dennoch vor, dass die Frau im schriftlichen Antrag auf Durchführung der PID anzugeben hat, ob bereits eine andere Ethikkommission hierüber befunden hat und, wenn dem so ist, dem Antrag auch die Entscheidung der anderen Ethikkommission beizufügen hat.570 Somit kann verhindert werden, dass eine Frau eine Zustimmung einer anderen Ethikkommission erhalten kann, ohne dass diese Kommission weiß, dass bereits eine andere Ethikkommission 566  Taupitz,

in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 62. Der Gynäkologe 2012, 65, 68. 568  Teil 3 § 9 C. I. 4., vgl. weiter Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 62, Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, 65, 68, Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 661; Henking, ZRP 2012, 20, 21. 569  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 15 und 64 m. w. N. Woopen, SZ vom 01.08.2012, S. 2. 570  Taupitz ordnet einen solchen Antrag bei einer weiteren Ethikkommission richtigerweise als Wiederaufnahme des Verfahrens ein, wobei durch die dann eingeschaltete Ethikkommission eine abweichende Entscheidung ergehen kann, Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 64. 567  Krüger/Berchtold,



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG177

über den Antrag entschieden hat. § 4 Abs. 1 S. 3 PIDV sieht zudem vor, dass sich die Ethikkommission aus vier Sachverständigen der Fachrichtung Medizin, jeweils aus einem Sachverständigen der Fachrichtungen Recht und Ethik sowie jeweils einem Vertreter der für die Wahrnehmung der Interessen der Patienten und der Selbsthilfe behinderter Menschen auf Landesebene maßgeblichen Organisationen zusammensetzt, um dem Erfordernis der Interdisziplinarität Rechnung zu tragen. III. Qualifikations- und Zulassungserfordernis, § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 3 ESchG Das Qualifikations- und Zulassungserfordernis des § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 3 ESchG normiert, dass die PID nur durch einen hierfür qualifizierten Arzt an einem zugelassenen Zentrum, welches die notwendigen Voraussetzungen zur Verfügung stellt, durchgeführt werden darf, wobei auch hier die nähere Ausgestaltung in der PIDV vorgenommen werden soll. Taupitz macht hierzu darauf aufmerksam, dass dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen sei, ob der Vorgang der In-vitro-Fertilisation oder nur die genetische Untersuchung selbst umfasst ist und verweist bei dieser Frage auf die Gesetzesbegründung.571 Ausweislich der Gesetzesbegründung ist die PID ein dreigeteiltes Verfahren (In-vitro Fertilisation, genetische Untersuchung, Implantationsentscheidung), von denen die ersten beiden Punkte eine logische Einheit darstellen würden und nur von einem Arzt durchgeführt werden dürfen, mit dem Ziel, einen Embryo der Mutter einzusetzen.572 Folglich ist davon auszugehen, dass hiermit die IVF und die genetische Untersuchung gemeint sind, was jedoch auch mit sich bringt, dass beides von einem Arzt durchgeführt bzw. verantwortet werden muss. Auch die Voraussetzung, dass die PID an einem zugelassenen Zentrum durchgeführt wird, wird durch die PIDV konkretisiert. § 3 PIDV setzt dementsprechend die Voraussetzungen für die Zulassung solcher Zentren fest.

G. Strafrahmenvergleich als weiterer Risikoindikator Um die strafrechtlichen Risiken für Mediziner bei der Durchführung präimplantationsdiagnostischer Maßnahmen umfassend rechtlich bewerten zu können, ist auch der Strafrahmen, der hier vom Gesetzgeber gewählt wurde, darzustellen, denn dieser Strafrahmen bestimmt letztlich die Höhe des Risikos, das die Mediziner zu erwarten haben. Hierzu wird der Strafrahmen des 571  Taupitz, 572  BT-Drs.

in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 3a, Rn. 67. 17/5451, S. 8.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

§ 3a ESchG im Vergleich zu den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs zu untersuchen sein. Aufgrund der dargestellten Wertungswidersprüche zu den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs573 soll herausgearbeitet werden, ob derartige Widersprüche auch bezüglich des Strafrahmens bestehen. Sowohl beim Schwangerschaftsabbruch nach pränataldiagnostischen Maßnahmen als auch bei der PID werden vergleichbare rechtliche Positionen und Interessen der Mutter und des Embryos berührt. Zudem geht auch der Gesetzgeber von einer Vergleichbarkeit aus, so dass die Regelung der PID an die des Schwangerschaftsabbruchs angelehnt werden soll.574 Zudem bietet sich der Vergleich der Strafrahmenwahl zwischen Schwangerschaftsabbruch und Präimplantationsdiagnostik auch deswegen an, da Präimplantationsdiagnostik und Schwangerschaftsabbruch nach Durchführung pränataldiagnostischer Maßnahmen das gleiche Ziel, die Geburt eines gesunden Kindes, zum Ziel haben können. I. Unterschiedliche Strafrahmenwahl bei § 218a StGB und § 3a ESchG § 218a Abs. 1 StGB sieht vor, dass der Abbruch einer Schwangerschaft mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet wird. § 3a ESchG regelt, dass die genetische Untersuchung von Zellen eines Embryos vor dem intrauterinen Transfer mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe geahndet wird. Damit ist der Schwangerschaftsabbruch mit weit höherer Strafe bedroht als die Durchführung präimplantationsdiagnostischer Maßnahmen. Hierbei ist jedoch auf Folgendes hinzuweisen: Vor dem Urteil des BGH herrschte, wie oben dargestellt, in der Literatur Uneinigkeit bezüglich der Vereinbarkeit der Durchführung präimplantationsdiagnostischer Maßnahmen mit dem ESchG.575 Es wurde teilweise ein Verstoß gegen §§ 1 und 2 ESchG angenommen. Die Verletzung dieser Vorschriften wäre, wie auch ein Verstoß gegen § 218 StGB, mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren bedroht gewesen.576 II. Ursachen der divergierenden Strafrahmenwahl Die Gesetzesentwürfe zu § 3a ESchG geben über die unterschiedliche Strafrahmenwahl keinen Aufschluss. von Wietersheim weist zu Recht darauf hin, dass es zunächst so scheint, als stelle § 218 StGB die Tötung des Unge573  Vgl.

hierzu Teil 3 § 9 C. I. 1. hierzu BT-Drs. 17/5451, S. 10. 575  Siehe hierzu Teil 3 § 8 C. I. 576  von Wietersheim, Die Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 236. 574  Vgl.



§ 9  Aufbau des § 3a ESchG179

borenen unter Strafe und deswegen sei ein höherer Strafrahmen vorgesehen, wohingegen § 3a Abs. 1 ESchG nur die genetische Untersuchung eines Embryos betreffe.577 von Wietersheim führt weiter zu Recht aus, dass dies jedoch nicht korrekt sei, da nach § 3a Abs. 1 ESchG die Untersuchung vor dem intrauterinen Transfer stattfinden müsse. Wird dabei eine genetische Belastung des Embryos festgestellt, wird dieser im Regelfall nicht implantiert werden.578 Dieser sogenannte Verwerfungsautomatismus führt dazu, dass die In-vitro-Fertilisation, die präimplantationsdiagnostische Untersuchung und die darauffolgende Implantationsentscheidung als einheitliches Verfahren angesehen werden.579 Damit umfasst die Strafandrohung des § 3a Abs. 1 ESchG grundsätzlich auch eine dem § 218 StGB vergleichbare Entscheidung zur Abtötung des Embryos.580 Der dem Gesetzgeber bei der Strafrahmenwahl grundsätzlich gewährte Handlungsspielraum wird nach § 46 Abs. 1 StGB durch die Schuld des Täters als Grundlage für die Strafzumessung begrenzt. Es sind hierbei auch die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters zu erwarten sind, zu berücksichtigen. Darüber hinaus fordert auch der in Art. 103 Abs. 2 GG kodifizierte Bestimmtheitsgrundsatz, dass ein Strafmindestmaß sowie eine Strafobergrenze vorgegeben sind.581 Damit kann das in dieser Arbeit zu untersuchende Strafbarkeitsrisiko zwar nicht dem Grunde nach, aber der Höhe nach, eingeordnet werden. Da die Schuld des Täters für die Bestimmung der Strafe maßgeblich ist, nimmt der Gesetzgeber mittels der Wahl des Strafrahmens eine abstrakte Unrechts- und Schuldbewertung vor.582 Im Rahmen der Strafrahmenwahl werden der Erfolg des Unrechts festgelegt, der Erfolgsunwert sowie das Handeln des Täters bewertet (Handlungsunwert). Der Handlungsunwert ist auch bei der Strafzumessung nach § 46 Abs. 2 StGB zu berücksichtigen. Auch an dieser Stelle ist von Wietersheim darin zuzustimmen, dass für die Festlegung des Strafrahmens auf Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr spricht, dass demjenigen, der präimplantationsdiagnostische Maßnahmen durchführt, ein geringeres Handlungs- und Erfolgsunrecht vorzuwerfen ist, als demjenigen, der eine Schwangerschaft abbricht.583 Bezüglich des Handlungsunwerts handelt ein die PID durchführender Mediziner grundsätzlich in der Absicht, eine Schwangerschaft bei der Frau herbeiführen zu können. Die Vornahme präimplantationsdiagnostischer Maßnah577  von

Wietersheim, Die Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, Wietersheim, Die Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, 579  BT-Drs. 17/5451, S. 10. 580  von Wietersheim, Die Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, 581  Miebach, in: MüKo, StGB, § 46, Rn. 19. 582  Miebach, in: MüKo, StGB § 46, Rn. 22. 583  von Wietersheim, Die Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, 578  von

S. 237. S. 237. S. 237. S. 239.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

men muss ohnehin von der Absicht der Übertragung des Embryos auf die Frau geleitet werden, obwohl erst mit der Implantationsentscheidung ein endgültiges Urteil getroffen wird.584 Der Vorsatz muss alle Teilakte der PID umfassen und es muss zusätzlich im subjektiven Tatbestand eine überschießende Innentendenz vorliegen.585 Ansonsten liegt eine Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG vor, der einen Strafrahmen von Geldstrafe bis Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren vorschreibt, wenn man es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft derjenigen Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt.586 Auch § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG sieht das Ziel der Herbeiführung einer Schwangerschaft vor. von Wietersheim hebt daher zu Recht hervor, dass die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik, ebenso wie bei § 218 StGB, in Abweichung zu § 3a Abs. 1 StGB mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren geahndet wird, wenn sie nicht zur Herbeiführung der Schwangerschaft bei der Frau, von der die Eizelle stammt, durchgeführt wird.587 Ihr ist weiterhin dahingehend zuzustimmen, dass damit das hochrangige Ziel, die Herbeiführung einer Schwangerschaft mit einem gesunden Kind, das grundsätzlich mit der Durchführung präimplantationsdiagnostischer Maßnahmen angestrebt wird, zur niedrigeren Strafrahmenwahl im Vergleich zum Schwangerschaftsabbruch geführt hat.588 Im Vergleich zum Schwangerschaftsabbruch ist auch der Erfolgsunwert zu Recht als geringer eingeschätzt worden. Der Embryo wird in einem so frühen Entwicklungsstadium, wie es bei der Präimplantationsdiagnostik der Fall ist, nicht als so schutzwürdig eingestuft wie der weiter entwickelte Embryo oder Fötus. Dies lässt sich auch aus den Regelungen zum Schwangerschaftsabbruch nach §§ 218, 218a StGB entnehmen, vor allem aber aus § 218 Abs. 1 S. 2 StGB, der vorsieht, dass Handlungen, deren Wirkung vor Abschluss der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter vorgenommen werden, nicht als Schwangerschaftsabbruch im Sinne dieses Gesetzes gelten. Aus diesem Grund stellt von Wietersheim richtig dar, dass in diesem Stadium auch die Interessen der Mutter, im Falle eines negativen Ergebnisses der PID kein erkranktes Kind auf die Welt zu bringen, die Belange des Embryos überwiegen können und sich damit der Strafrahmen der PID in § 3a Abs. 1 ESchG in das System des vorgeburtlichen Lebensschutzes einfügt.589 584  Czerner,

MedR 2011, 783, 785. MedR 2011, 783, 785; Weschka, S. 36. 586  Zur Übertragungsabsicht des §  1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, BGH, Urteil vom 06.07.2010 – 5 StR 386, 09, NJW 2010, 2672 ff. 587  von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 239. 588  von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 239. 589  von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 240. 585  Czerner,



§ 10  Schweigen zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen181

III. Stellungnahme Der vorgegebene Strafrahmen hat zwar keine Auswirkung auf die Frage nach dem Bestehen eines Strafbarkeitsrisikos für die Mediziner bei der PID dem Grunde nach. Dennoch ist hinsichtlich der durchaus gegebenen und dargestellten Strafbarkeitsrisiken für den Mediziner zu berücksichtigen, welche Strafe ihn bei einer Verurteilung erwarten würde. Auf der Rechtsfolgenseite wird hierbei mit der Wahl eines niedrigeren Strafrahmens im Vergleich zu den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs dem grundsätzlichen Ansinnen der PID – der Herbeiführung einer Schwangerschaft mit einem gesunden Kind – Rechnung getragen. Auf der anderen Seite ist jedoch mit dem strafbewehrten Verbot der PID590 dem Grunde nach sowie der entsprechenden Strafrahmenwahl dem Schutz des Lebens des Embryos ebenso Rechnung getragen wie der Gesundheit der potentiellen Mutter. Daher bestehen bezüglich der Strafrahmenwahl keine Wertungswidersprüche zu den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs, so dass sich hieraus auch keine gesonderten Strafbarkeitsrisiken für den Mediziner ergeben.

§ 10  Gesetzgeberisches Schweigen zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen Der Gesetzgeber hat es versäumt, in § 3a ESchG klarzustellen, was mit Embryonen geschieht, die aufgrund eines positiven Befundes der PID nicht der Frau übertragen werden können. Dies ist im Hinblick auf die strafrechtlichen Risiken für den Mediziner im Rahmen der PID relevant, weil der Umgang mit den nicht übertragenen Embryonen die Folge der durch den Mediziner durchgeführten PID und deren Ergebnisse darstellt. Aus rechtlicher Sicht handelt es sich hierbei um dieselbe Problematik wie beim Vorhandensein überzähliger Embryonen, die wegen der Dreier-Regel des § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 5 ESchG nicht transferiert werden können, oder der Problematik, wenn eine Frau dem Transfer nicht zustimmt. Allerdings weist der Deutsche Ethikrat darauf hin, dass das Problem überzähliger Embryonen statistisch gesehen als gering einzuschätzen ist. Es werden entsprechend der Auswertungen der PID in anderen Staaten durchschnittlich zwar 6,9 Embryonen hergestellt, jedoch nach der Diagnose der PID nur 1,7 Embryonen als übertragbar eingestuft.591 Die Tatsache, dass dadurch im Regelfall keine Konflikte mit der Dreier-Regel des § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 5 ESchG entstehen, ändert 590  Zur Frage nach dem Bedürfnis eines strafrechtlichen Verbots der PID sehr ausführlich Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 241 ff. 591  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik Stellungnahme, S. 27 und 92 unter Berufung auf den ESHRE-Bericht.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

jedoch nichts daran, dass ein Umgang mit den gleichwohl verbleibenden Embryonen gesetzlich nicht geregelt ist. Außerdem muss, ungeachtet einer statistischen Wahrscheinlichkeit bezüglich der tatsächlichen Übertragbarkeit des einzelnen Embryos, der notwendige Schutz sämtlicher Embryonen gewährleistet sein. Eine gesetzliche Regelung zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen ist dennoch erforderlich.

A. Aktuelle Rechtslage zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen Der BGH hat in der Entscheidung zur PID vom 06.07.2010 klargestellt, dass es keinen Verstoß gegen § 2 Abs. 1 ESchG und damit keine missbräuchliche Verwendung von Embryonen darstellt, wenn nach erfolgter PID mit positivem Befund die betroffenen Embryonen nicht weiter kultiviert werden und in der Folge absterben und verworfen werden.592 Dieses Verhalten sei als Unterlassen zu werten, und der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt laut BGH darin, dass die Zellen nicht weiter versorgt worden sind. Daran würde auch die anschließende Vernichtung der Embryonen nichts ändern, die jedoch gerade nicht als Verwenden im Sinne des § 2 Abs. 1 ESchG einzustufen sei.593 Weiter führt der BGH aus, dass an dieser Stelle dahingestellt bleiben könne, es jedoch äußerst zweifelhaft sei, ob dem Arzt gegenüber dem Embryo eine Garantenstellung zukäme und ob hierbei die Entsprechungsklausel des § 13 Abs. 1 StGB erfüllt sei.594 Es sei den Ärzten gerade nicht zuzumuten, die Embryonen der Frau gegen ihren Willen zu übertragen und sich damit dem Risiko einer Strafbarkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG sowie nach § 223 StGB auszusetzen.595 Auf jeden Fall, so der BGH, soll sich aus dem ESchG keine Pflicht der behandelnden Ärzte zur unbegrenzten Kryokonservierung596 ableiten lassen.597 592  BGH NJW 2010, 2672, 2676, Rn. 37, so auch Czerner, MedR 2011, 783, 786, bereits vor der Entscheidung des BGH sowie Schroth, NStZ 2009, 233, 236 ff.; Schroth, in: Roxin/Schroth, S. 530, 552 f., anders zuvor Günther, in: Günther/Taupitz/ Kaiser, ESchG 2008, § 2, Rn. 30, 48 f. 593  BGH NJW 2010, 2672, 2676, Rn. 38 mit Hinweisen auf Schroth, NStZ 2009, 233, 236 f., und ders., in: Roxin/Schroth, S. 530, 553. 594  BGH NJW 2010, 2672, 2676, Rn. 38 mit Hinweisen auf Böcher, Präimplantationsdiagnostik u. Embryonenschutz, 2004, S. 106 ff. sowie Günther/Taupitz/Kaiser, 2008, § 2 Rn. 36. 595  BGH NJW 2010, 2672, 2676, Rn. 38 mit Hinweisen auf Günther/Taupitz/Kaiser 2008, § 2 Rn. 36; Böcher, S. 110 f.; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem, S. 138. 596  Kryokonservierte Embryonen sind in flüssigem Stickstoff eingefroren, um unter optimalen Bedingungen ihre Vitalität bewahren zu können. 597  BGH NJW 2010, 2672, 2676, Rn. 38 mit Hinweisen auf Günther/Taupitz/Kaiser, 2008, § 2 Rn. 37; Schroeder, in: Festschrift für Lenckner, S. 333, 337.



§ 10  Schweigen zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen183

Folglich ist durch die Entscheidung des BGH unstreitig, dass der Arzt Embryonen, die einen positiven Befund nach Durchführung der PID haben, absterben lassen darf und diese in der Folge auch verworfen bzw. vernichtet werden dürfen. Auch wird aus der Entscheidung des BGH deutlich, dass die Möglichkeit besteht, Embryonen zu kryokonservieren und der Arzt sich hierbei nicht strafbar macht, da das Gesetz kein Verbot der Kryokonservierung vorsieht. Nicht von der Hand zu weisen sind hierbei jedoch – wie von Laufs dargestellt  – ethische Gesichtspunkte. Die Kryokonservierung ist auch zeitlich vom Gesetzgeber nicht begrenzt und kann damit die Geburt von Menschen in anderen Generationen ermöglichen und zu einer Vorratshaltung an Embryonen führen.598 Fragwürdig sei die Kryokonservierung auch hinsichtlich des Lebensrechts des Embryos, das durch Verluste von Embryonen durch das Verfahren der Kryokonservierung selbst (Einfrieren und Auftauen), berührt wird. Dementsprechend kann nach aktueller Rechtslage nicht davon ausgegangen werden, dass nicht transferierte Embryonen nicht mittels der Kryokonservierung aufbewahrt werden dürfen, so dass sich die Frage stellt, was mit den nicht transferierten Embryonen auf Dauer geschehen kann.

B. Spende eines überzähligen Embryos In diesem Zusammenhang soll auch kurz auf die rechtlichen Hintergründe der Embryonenspende eingegangen werden, da diese auch im Zusammenhang mit der PID relevant werden kann. Dies wäre denkbar, wenn nach erfolgter PID ein Embryo nicht auf die Frau, von der die Eizelle stammt, transferiert wird sowie aufgrund der PID feststeht, dass es sich nicht um einen an der betreffenden Krankheit leidenden Embryo handelt und dieser Embryo nicht verworfen werden soll. I. Embryonenspende eines bereits vorhandenen Embryos Dabei geht es zunächst um die Embryonenspende eines bereits vorhandenen Embryos. Es ist unstreitig, dass ein Embryo, der nach seiner Erzeugung aus zuvor nicht vorhergesehenen Gründen nicht auf die Frau, von der die zur Erzeugung des Embryos verwendete Eizelle stammt, übertragen werden kann, auf eine andere Frau übertragen werden kann, wenn diese nicht als Leihmutter im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG dienen will.599 § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG untersagt es, bei einer Frau, welche bereit ist, ihr Kind nach der 598  Laufs/Kern,

Handbuch des Arztrechts, § 129, Rn. 26. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 34, Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 6, Rn. 6. 599  Vgl.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen (Ersatzmutter), eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder auf sie einen menschlichen Embryo zu übertragen. Wenn die Frau, von der die Eizelle des jeweiligen Embryos stammt, aus medizinischen Gründen kein Kind austragen kann oder gestorben ist oder die nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG erforderliche Einwilligung zur Übertragung des Embryos zum Beispiel nach Durchführung der PID verweigert, soll das Ziel des Gesetzgebers der Verhinderung einer gespaltenen Mutterschaft hinter die Möglichkeit des Embryos, sich weiterzuentwickeln, zurücktreten.600 Diese Problematik wurde auch bereits in den Gesetzesmaterialien zum ESchG berücksichtigt. Es wurde dort ausgeführt, dass mit dem Entwurf des ESchG die Ersatzmutterschaft schon im Vorfeld, das heißt im Rahmen der auf einen Embryonentransfer abzielenden künstlichen Befruchtung verhindert werden solle. Dies solle dazu führen, dass es nicht notwendig wird, ein generelles Verbot der Embryonenspende zu erlassen.601 Aus Sicht des Gesetzgebers sei dies problematisch, wenn die Spende des Embryos die einzige Möglichkeit sei, den Embryo vor dem Absterben und seiner anschließenden Vernichtung zu schützen.602 Außerdem soll sich die Zulässigkeit der Embryonenspende eines bereits vorhandenen Embryos unter den genannten Voraussetzungen auch aus § 2 Abs. 1 ESchG ergeben603, der es verbietet, einen extrakorporal erzeugten oder einer Frau vor Abschluss seiner Einnistung in der Gebärmutter entnommenen menschlichen Embryo zu veräußern oder zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck abzugeben, zu erwerben oder zu verwenden. Diesem Umkehrschluss ist zuzustimmen, da dieser Fall der Embryonenspende gerade zur Erhaltung des Embryos führen würde. Ein weiteres Argument für die gesetzgeberische Intention, den Embryonentransfer unter den genannten Umständen nicht zu verbieten, findet sich in § 1 Abs. 1 Nr. 6 ESchG, der es verbietet, einer Frau einen Embryo vor Abschluss seiner Einnistung in der Gebärmutter zu entnehmen, um diesen auf eine andere Frau zu übertragen oder ihn für einen nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck zu verwenden. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll § 1 Abs. 1 Nr. 6 ESchG die Embry600  Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 34 mit weiteren Hinweisen auf Müller-Terpitz, in: Spickhoff, § 1 ESchG, Rn. 8; Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, B V; Rn. 79, C II. § 2, Rn. 44; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 6, Rn. 6 m. w. N. 601  BT-Drs. 11/5460, S. 8. 602  BT-Drs. 11/5460, S. 8. 603  Vgl. Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG C II, § 2, Rn. 44. Der Deutsche Ethikrat weist in Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 35 zu Recht darauf hin, dass die Veräußerung des Embryos, die als Verwenden im Sinne des § 2 Abs. 1 ESchG zu verstehen ist, auch verboten ist, wenn sie der Erhaltung des Embryos dient.



§ 10  Schweigen zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen185

onenspende bereits im Vorfeld verhindern.604 Wenn man den Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 6 ESchG betrachtet, erkennt man, dass der bereits in-vitro erzeugte Embryo, welcher der Frau, von der die Eizelle stammt, nicht übertragen worden ist, hiervon nicht erfasst ist. Der Wortlaut umfasst nur die Entnahme eines sich intrauterin befindenden Embryos in der Absicht, den Embryo auf eine andere Frau zu übertragen. Es handelt sich hierbei um eine vom Gesetzgeber bewusst offengelassene Gesetzeslücke.605 II. Embryonenspende eines sich bereits im Körper der Frau befindenden Embryos Hiervon zu unterscheiden ist die Embryonenspende durch Entnahme eines sich im Körper der Frau befindenden Embryos. Hier kommt § 1 Abs. 1 Nr. 6 ESchG zur Anwendung. Sowohl § 1 Abs. 1 Nr. 6 als auch Nr. 5, der es verbietet, mehr Eizellen einer Frau zu befruchten, als ihr innerhalb eines Zyklus übertragen werden, sollen die Embryonenspende im Vorfeld verhindern.606 Folglich ist die Entnahme eines Embryos aus dem Körper der Frau zum Zwecke der Embryonenspende verboten. Dies gilt sowohl für künstlich erzeugte Embryonen, die bereits in den Körper der Frau übertragen worden sind, als auch für auf natürlichem Wege gezeugte Embryonen.607 III. Befruchtung einer Eizelle zum Zwecke der Embryonenspende Rechtlich differenziert zu betrachten ist außerdem der Fall, wenn der künstliche Befruchtungsvorgang selbst in der Absicht durchgeführt wird, den hierbei entstehenden Embryo auf eine andere Frau zu übertragen, als auf diejenige, von der die verwendete Eizelle stammt. Dies stellt einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG dar, der es verbietet, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau 604  BT-Drs. 11/5460, S. 8., siehe hierzu auch Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG C II, § 1 Abs. 1 Nr. 6, Rn. 1 f., 6. 605  BT-Drs. 11/5460, S. 9., Müller-Terpitz, in: Spickhoff, § 1 ESchG, Rn. 19, siehe ausführlich zu den einzelnen Situationen einer erlaubten Embryonenspende: Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG C II, § 1 Abs. 1 Nr. 6, Rn. 1 f., 6. Es würde zu weit führen, in dieser Arbeit sämtlichen Modalitäten, die zur erlaubten Embryonenspende zählen, aufzuführen. 606  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 36. 607  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 36, Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, C II, § 1 Abs. 1 Nr. 6, Rn.  1 m. w. N.

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herbeizuführen, von der die Eizelle stammt.608 § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG stellt hierbei die lex generalis dar, die alle Formen der künstlichen Befruchtung umfasst. § 1 Abs. 2 Nr. 2 ESchG verbietet zudem speziell, eine menschliche Samenzelle in eine menschliche Eizelle künstlich zu verbringen und stellt damit die lex specialis für die Injektion der Spermien dar.609 Allerdings wird es zu erheblichen Beweisschwierigkeiten im Hinblick auf die Frage kommen, ob die Übertragung auf eine andere Frau von Anfang an geplant war. 1. Auftauen und Weiterkultivieren zuvor kryokonservierter Eizellen im Vorkernstadium zum Zwecke der Embryospende In diesem Zusammenhang soll – bevor die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung zur Embryonenspende erwogen wird  – die Problematik des Auftauens und Weiterkonservierens kryokonservierter Embryonen zum Zwecke der Embryonenspende dargestellt werden. Diese Konstellation ist bislang sehr umstritten. Konkret geht es um die Frage der Zulässigkeit des Auftauens und Weiterkultivierens einer imprägnierten, sich im Vorkernstadium befindenden kryokonservierten Eizelle zum Zwecke der Embryonenspende, wenn die Eizelle ohne Spendeabsicht zuvor kryokonserviert worden ist.610 Bei einer imprägnierten Eizelle ist das Spermium bereits in die Eizelle eingedrungen oder bei künstlicher Befruchtung dorthin verbracht worden, jedoch ist der Zellkern der Eizelle noch nicht mit dem des Spermiums verschmolzen. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG besagt, dass es strafbar ist, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft bei der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt. Entscheidungserheblich ist hierbei, was unter befruchten im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG zu verstehen ist. Wäre die imprägnierte und kryokonservierte Eizelle bereits als „befruchtet“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG zu verstehen, dann würde das Auftauen und Weiterkultivieren eben dieser Eizelle nicht vom Wortlaut der Vorschrift umfasst sein. Soweit man jedoch davon ausgeht, dass das Auftauen und Weiterkultivieren der Eizelle den Befruchtungsvorgang des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG bedeutet, macht sich derjenige Arzt, der dies in der Absicht vornimmt, den hieraus entstehenden Embryo einer Frau zu übertragen, 608  Müller-Terpitz, in: Spickhoff, § 1 ESchG, Rn. 22, Taupitz, in: Günther/Taupitz/ Kaiser, ESchG, C II, § 1 Abs. 2, Rn. 1 ff. 609  Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, C II, § 1 Abs. 2, Rn. 6; MüllerTerpitz, in: Spickhoff, § 1 ESchG, Rn. 22, Deutscher Ethikrat, Embryospende, Em­ bryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 37. 610  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 37.



§ 10  Schweigen zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen187

von der die Eizelle nicht stammt, nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG strafbar.611 Maßgeblich für die Auslegung einer Vorschrift sind der Wortlaut, die Gesetzessystematik und der Telos der jeweiligen Vorschrift. 2. Wortlaut § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG Um zu entscheiden, welcher Vorgang mit Befruchtung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG gemeint ist, ist zunächst der Wortlaut der Vorschrift zu untersuchen. § 8 Abs. 1 ESchG legt fest, dass als Embryo bereits „die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an, ferner jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag“, gilt. Kernverschmelzung bedeutet die Auflösung der Vorkernmembranen und die Anordnung der mütterlichen und väterlichen Chromosomen für die anstehende erste Zellteilung.612 In Bezug auf die imprägnierte und kryokonservierte Eizelle heißt dies, dass der Befruchtungsvorgang erst durch das Auftauen und Weiterkultivieren der Eizelle abgeschlossen wird.613 Frommel folgt hingegen der Ansicht, dass der Begriff der Befruchtung im ESchG bereichsspezifisch auszulegen sei.614 Dementsprechend sei auch die Entscheidung des OLG Rostock vom 07.05.2010 zu verstehen, dass das Auftauen und Weiterkultivieren einer imprägnierten Eizelle keine verbotene Befruchtung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG darstelle. § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG verbietet es, wissentlich eine Eizelle mit dem Samen eines Mannes nach dessen Tode künstlich zu befruchten.615 Der Deutsche Ethikrat macht indes zu Recht darauf aufmerksam, dass es nicht stimmig und nicht widerspruchsfrei sei, die Begriffsbedeutung einer Norm auf eine andere zu übertragen und dabei da611  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 38. 612  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 38. 613  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 38, mit dem Hinweis auf Frister, in: Taupitz et al., V. Mannheimer Workshop zur Fortpflanzungsmedizin, in: Journal für Reproduktionsmedizin und ­Endokrinologie 12 (2), S. 53 f., dass erst das Weiterentwickeln einer imprägnierten Eizelle als Befruchten im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG anzusehen sei. 614  Frommel, Juristisches Gutachten zur Frage der Zulässigkeit der Freigabe kryokonservierter Eizellen (2-PN-Stadien) durch die Inhaber, des Auftauens mit Einverständnis des Spenderpaares und der extrakorporalen Weiterkultivierung zum Zwecke der Spende an eine Frau, von der die Eizelle nicht stammt, S. 2, http://www.netzwerkembryonenspende.de/recht/gutachten_frommel_embryonenspende.pdf (zuletzt aufgerufen am 02.12.2018). 615  Vgl. OLG Rostock, 7 U 67/09 = FamRZ 2010, 117.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

von auszugehen, dass der Begriff der Befruchtung im ESchG bereichsspezifisch auszulegen sei.616 Des Weiteren hat das OLG Rostock in seiner Entscheidung selbst darauf hingewiesen, dass § 4 Abs. 1 ESchG ein anderes Ziel habe als § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG617, so dass die oben dargelegte Auslegung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG gerade nicht auf § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG erstreckt werden kann. Folglich ergibt sich bei näherer Betrachtung des Wortlauts des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, dass die imprägnierte und kryokonservierte Eizelle noch nicht als befruchtet anzusehen ist. 3. Gesetzessystematik Es stellt sich zudem die Frage, ob dieses Ergebnis auch mit der Gesetzessystematik des § 1 Abs. 1 ESchG zu vereinbaren ist. Hierbei ist der § 1 Abs. 2 ESchG heranzuziehen, der es unter Strafe stellt, wenn künstlich bewirkt wird, dass eine menschliche Samenzelle in eine menschliche Eizelle eindringt, oder wenn eine menschliche Samenzelle in eine menschliche Eizelle künstlich verbracht wird, ohne eine Schwangerschaft derjenigen Frau herbeiführen zu wollen, von der die Eizelle stammt. In diesem Zusammenhang weist der Deutsche Ethikrat mit Recht darauf hin, dass § 1 Abs. 2 ESchG leerlaufen würde, wenn bereits das Imprägnieren der Eizelle nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG strafbar wäre.618 Unter Rekurs auf die Gesetzessystematik führt der Deutsche Ethikrat aus, dass der Gesetzgeber, wenn bereits das Imprägnieren der Eizelle die strafbare Handlung nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG darstellen würde, den gleichen Tatbestand doppelt geregelt und hierbei sogar die gleichen Begrifflichkeiten verwendet hätte.619 Dementsprechend hält es der Deutsche Ethikrat für nicht nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber die gleichen Tathandlungen in zwei unterschiedlichen Tatbeständen untersagt hätte.620 Es sei vielmehr, so der Deutsche Ethikrat621 unter Bezugnahme auf 616  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 39. 617  Vgl. OLG Rostock, 7 U 67/09 = FamRZ 2010, 117, 119, dies erläutert auch Frister, in: Taupitz et al., V. Mannheimer Workshop zur Fortpflanzungsmedizin, in: Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 12 (2), S. 54. 618  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 39. 619  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 40. 620  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 40. 621  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 40.



§ 10  Schweigen zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen189

Günther, davon auszugehen, dass § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG und § 1 Abs. 2 ESchG so in einer zeitlichen Abfolge zueinander in Beziehung zu setzen sind, dass § 1 Abs. 2 ESchG die Tathandlungen erfasst, die im Vorfeld zu denen des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG durchgeführt werden.622 Dies ergibt sich daraus, dass sich die beiden Tatbestände im Verlauf der künstlichen Befruchtung zeitlich aneinander anfügen und zudem beide Tatbestände Handlungen vor einer eventuellen Embryonenspende erfassen.623 Es ist im Ergebnis der vorstehend erläuterten Auffassung zuzustimmen, dass auch die Gesetzessystematik des § 1 ESchG dafür spricht, dass eine kryokonservierte und zuvor imprägnierte Eizelle noch nicht als befruchtet anzusehen ist. Damit ist das Auftauen und Weiterkultivieren einer solchen imprägnierten Eizelle mit Spendeabsicht bezüglich des daraus entstehenden Embryos als Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG anzusehen. Zwar ist aus gesetzessystematischer Hinsicht ein kleiner Widerspruch darin zu sehen, dass in zeitlicher Hinsicht die Maßnahmen, die die Handlungen im Vorfeld erfassen, nämlich das Eindringen der Samenzelle in die Eizelle bzw. das Verbringen der Samenzelle in die Eizelle, im Rahmen der Tathandlungen des § 1 Abs. 2 ESchG stattfinden und damit im Gesetz nach dem Befruchtungsvorgang (Auftauen und Weiterkultivieren der bereits imprägnierten Eizelle) eingeordnet sind. Trotz dieses Widerspruchs ist jedoch auch hinsichtlich der Gesetzessystematik davon auszugehen, dass die imprägnierte und kryokonservierte Eizelle noch nicht als befruchtet im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG anzusehen ist, da andernfalls der Tatbestand des § 1 Abs. 2 ESchG vollkommen überflüssig wäre. Eine andere Wertung würde zudem einen Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG im Hinblick auf die Definition des Befruchtens darstellen. 4. Telos des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG Der Deutsche Ethikrat ist der Ansicht, dass sich auch aus dem Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ergebe, dass die Vollendung der Befruchtung durch Auftauen und Weiterkultivieren der imprägnierten Eizelle in Spendeabsicht als tatbestandsmäßige Handlung nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG anzusehen sei.624 Der Deutsche Ethikrat verweist hierbei darauf, dass aus verschiedenen Gründen und vor allem auch aufgrund des Kindeswohls eine 622  Vgl.

Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, C II, § 1 Abs. 2, Rn. 1. Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, C II, § 1 Abs. 1 Nr. 2, Rn. 5, § 1 Abs. 2, Rn. 1, 4; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, C II, § 1 Abs. 1 Nr. 6, Rn. 6, § 1 Abs. 1 Nr. 7, Rn. 1. 624  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 40. 623  Vgl.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

gespaltene Mutterschaft mit dem ESchG verhindert werden solle.625 Um dieses Ziel der Verhinderung der gespaltenen Mutterschaft zu erreichen, müsse § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG bis zur Vollendung der Befruchtung, also bis zur Weiterkultivierung der Eizellen, zur Anwendung kommen, da erst dann ein Embryo entsteht, der von einer Frau geboren werden kann und dessen Kindeswohl später gefährdet sein kann.626 Auch im Hinblick auf das gesetzgeberische Ziel, überzählige Embryonen zu verhindern,627 führt dies zum erwünschten Ergebnis. Unter Berücksichtigung des subjektiven Tatbestandes des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, die künstliche Befruchtung von Eizellen einer Frau zu einem anderen Zweck, als eine Schwangerschaft herbeizuführen, ergibt sich, dass mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, die vollendete Befruchtung einer Eizelle gemeint ist.628 Es ist dem Deutschen Ethikrat dahingehend beizupflichten, dass auch das Telos des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG die sich bereits aus Wortlaut und Gesetzessystematik ergebende Auslegung unterstützt, dass nicht nur das Imprägnieren, sondern gerade auch das Auftauen und Weiterkultivieren einer befruchteten Eizelle als tatbestandsmäßig anzusehen wäre. 5. Ergebnis Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass das Auftauen und Weiterkultivieren zuvor kryokonservierter Eizellen im Vorkernstadium zum Zwecke der Embryospende im Ergebnis eine Straftat nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG darstellt und nach § 1 Abs. 1 ESchG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe zu ahnden ist. Auch hier hat der Gesetzgeber keine hinreichend eindeutige Regelung gefunden, da dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG nicht ohne weiteres zu entnehmen ist, welcher Vorgang mit der Befruchtung eine Eizelle gemeint ist. Von einem Mediziner als Normadressaten, der juristischer Laie ist, kann die dargestellte ausführliche Auslegung des Wortlauts vom Gesetzgeber nicht erwartet werden, so dass nach dem jetzigen Gesetzeswortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG bezüglich des Auftauens und Weiterkultivieren einer kryokonservierten Eizelle von einer strafbegründenden Analogie auszugehen ist. 625  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 40 unter Verweis auf BT-Drs. 11/5490, S. 8: MedR 2014, 498 f.; Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, C II, § 1 Abs. 1 Nr. 2, Rn. 1, 5. 626  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 41. 627  Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, C II, § 1 Abs. 1 Nr. 2, Rn. 1,4, § 1 Abs. 2, Rn. 41. 628  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 41.



§ 10  Schweigen zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen191

IV. PID zur Vorbereitung der Übertragung des gespendeten Embryos auf die Empfängermutter Wenn man davon ausgeht, dass ein gesetzlich zulässiger Fall der Embryonenspende gegeben ist, stellt sich die Frage, ob nach der Beendigung der Behandlung der Spendereltern des Embryos eine erneute PID zur Vorbereitung der Übertragung eines genetisch fremden Embryos auf die Frau, die den gespendeten Embryo empfängt, zulässig ist. Der Deutsche Ethikrat verweist darauf, dass die Problematik bisher nicht erörtert worden ist. Allerdings ist hier der Gesetzeswortlaut des § 3a ESchG sehr eindeutig. § 3a Abs. 2 ESchG lässt sowohl in S. 1, als auch in S. 2 die PID nur im Hinblick auf die Frau zu, von der die Eizelle stammt. Auch alle weiteren gesetzlichen Vorgaben zur Antragsstellung bei der Ethikkommission, ebenso wie zu Aufklärung, Beratung und Einwilligung der Frau, beziehen sich auf die Frau, von der die Eizelle stammt.629 Soweit die Anwendung der PID in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG auf die genetische Disposition der Eltern beschränkt ist, gibt es keinen Grund, vor der Übertragung auf die genetisch fremde Empfängermutter eine erneute PID durchzuführen. Anders als in S. 1 muss jedoch für die Durchführung der PID nach S. 2 keine genetische Disposition der Eltern bestehen. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass bestimmte Chromosomenanomalien die häufigste Ursache für eine Tot- oder Fehlgeburt darstellen, ohne dass chromosomale Veränderungen bei den Eltern vorliegen.630 In solchen Fällen soll nach § 3a Abs. 2 S. 2 EschG eine rechtmäßige Anwendung der PID ermöglicht werden. Da die Durchführung der PID nach S. 2 gerade nicht von der genetischen Disposition der Eltern abhängt, könnte anzunehmen sein, dass eine erneute PID – bei Vorliegen der Voraussetzungen des S. 2 – vor der Übertragung des gespendeten Embryos auf die Empfängermutter zulässig sein kann. Allerdings legt der Wortlaut des S. 2 ausdrücklich fest, dass nur dann ein nicht rechtswidriges Handeln gegeben ist, wenn die PID mit der schriftlichen Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, vorgenommen wird. Der Wortlaut des S. 2 schließt damit aus, dass eine erneute PID zur Vorbereitung der Übertragung eines genetisch fremden Embryos auf eine andere Frau vorgenommen werden darf. Der behandelnde Arzt darf folglich keine erneute PID an dem Embryo durchführen, wenn eine Embryonenspende vorgenommen wurde. Er würde sich ansonsten dem Risiko der Strafbarkeit nach § 3a Abs. 1 ESchG aussetzen.

629  Vgl. Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung, S. 46. 630  Vgl. Teil 3 § 9 C. VI. 1.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

V. Zusammenfassung zur Zulässigkeit der Embryonenspende631 Ein Embryo darf auf eine andere Frau als diejenige, von der die Eizelle stammt, übertragen werden, wenn die Absicht zur Übertragung des Embryos erst dann gefasst wird, wenn im Hinblick auf § 8 ESchG eine Kernverschmelzung stattgefunden hat und ein Embryo entstanden ist, der durch die Spende vor dem Verwerfen bewahrt werden soll. Die Frau, welcher der Embryo übertragen wird, darf nicht lediglich als Leihmutter fungieren. Dies kann auch nach erfolgter PID der Fall sein, wenn die Frau, von der die Eizelle stammt, den Embryo nicht übertragen haben will. Eine nicht imprägnierte Eizelle darf nicht auf eine andere Frau übertragen werden, als diejenige, von der die Eizelle stammt. Die Eizelle darf nicht in der Absicht imprägniert werden, dass der daraus entstehende Embryo einer anderen Frau übertragen werden soll, als der Frau, von der die Eizelle stammt. Eine imprägnierte Eizelle, bei der die Kernverschmelzung im Sinne des § 8 ESchG noch nicht stattgefunden hat, darf nicht in der Absicht aufgetaut und weiterkultiviert werden, den entstehenden Embryo einer anderen Frau zu übertragen, als derjenigen, von der die Eizelle des Embryos stammt. VI. Bedürfnis einer gesetzlichen Regelung und Wahrung des Bestimmtheitsgebotes im Hinblick auf die bestehenden Regelungen Im Hinblick auf die Strafbarkeitsrisiken des Mediziners wird nun untersucht, ob es bezüglich des Umgangs mit nicht transferierten Embryonen nach erfolgter PID das Bedürfnis einer gesetzlichen Regelung gibt. Auch vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob die bestehenden Regelungen dem strafrechtlichen Analogieverbot im Hinblick auf den Umgang mit nicht transferierten Embryonen standhalten. Allenfalls kann das Verwerfen von Embryonen nach erfolgter PID als Verwenden im Sinne des § 2 Abs. 1 ESchG unter Strafe gestellt werden. Der Gesetzgeber hat jedoch die Verpflichtung, die Fragen der Strafwürdigkeit und Straffreiheit zu klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so zu umschreiben, dass der Anwendungsbereich der Tatbestände zu erkennen ist und sich durch Auslegung ermitteln lässt.632 § 2 Abs. 1 ESchG lässt nicht erkennen, dass hierunter auch das Verwerfen von nicht transferierten Embryonen zu fassen sein soll. Dementsprechend würde eine Bestrafung nach § 2 Abs. 1 ESchG einen Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz darstellen. Dies gilt umso mehr, als der Arzt eine Straftat nach § 4 631  Vgl. zur Zusammenfassung auch Deutscher Ethikrat, Embryospende, Embryo­ adoption und elterliche Verantwortung, S. 40. 632  Vgl. BVerfGE 75, 329, 340 f.



§ 10  Schweigen zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen193

Abs. 1 Nr. 2 ESchG begehen würde, wenn er der Frau einen Embryo gegen ihren Willen überträgt. Eine gesetzgeberische Klarstellung im Wege einer Regelung des Umgangs mit nicht transferierten Embryonen wäre zwar hinsichtlich der dadurch gewonnenen Rechtssicherheit wünschenswert. Eine Strafbarkeit bezüglich des Verwerfens von Embryonen ist auch nach der jetzigen Gesetzeslage ausgeschlossen. Fraglich ist, ob dies auch für den Fall gilt, dass der nicht transferierte Embryo nicht verworfen, sondern zur Embryonenspende frei gegeben wird. Die Embryonenspende eines bereits vorhandenen Embryos soll, wie erläutert, erlaubt sein, wenn die Spendeabsicht nicht bereits bei der Zeugung des Embryos vorhanden war und wenn die Empfängerin nicht als Leihmutter dient.633 Dies wird abgeleitet aus einem Umkehrschluss aus § 2 Abs. 1 ESchG, da die Embryonenspende gerade der Erhaltung des Embryos dient, sowie aus der Tatsache, dass der bereits in-vitro erzeugte Embryo, welcher der Frau, von der die Eizelle stammt, nicht übertragen worden ist, nicht von § 1 Abs. 1 Nr. 6 ESchG umfasst ist.634 Da aus den genannten Tatbeständen nicht erkennbar ist, dass die Embryonenspende eines bereits vorhandenen Embryos nach dem Willen des Gesetzgebers strafbar sein soll, würde eine entsprechende Bestrafung des die Embryonenspende vollziehenden Arztes ebenfalls einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG darstellen. Ebenso wie hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit des Verwerfens von nicht transferierten Embryonen wäre es auch hier dennoch insoweit die Pflicht des Gesetzgebers, für Rechtssicherheit zu sorgen. Eine Strafbarkeit des Arztes kann jedenfalls mit der aktuellen Fassung des ESchG nicht begründet werden und entspricht auch nicht dem Willen des Gesetzgebers. Die Embryonenspende eines bereits im Körper der Frau befindlichen Embryos ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 6 ESchG eindeutig verboten. Die Strafwürdigkeit und die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie der Anwendungsbereich des Tatbestandes sind in diesem Fall der gesetzlichen Regelung zweifelsfrei zu entnehmen, so dass im Hinblick auf die Forderungen des BVerfG bezüglich des Bestimmtheitsgebotes635 keine Bedenken aufkommen können. Gleiches gilt für den Fall der Befruchtung einer Eizelle zum Zwecke der Embryonenspende. Dieses Verhalten stellt einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG dar. Auch hier sind die Voraussetzungen der Strafbarkeit eindeutig, so dass kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG gegeben ist, wenn der Arzt, der eine Frau zum Zwecke der Embryonenspende künstlich befruchtet, nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG bestraft wird. 633  Vgl.

Teil 3 § 10 B. I. Seite Teil 3 § 10 B. I. 635  Vgl. Teil 1 § 1. 634  Vgl.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Keine ausdrückliche gesetzliche Regelung gibt es bezüglich des Auftauens und Weiterkultivierens einer zuvor kryokonservierten, imprägnierten Eizelle. Wie oben hergeleitet wurde, ist jedoch davon auszugehen, dass das Auftauen und Weiterkultivieren einer zuvor kryokonservierten Eizelle im Vorkernstadium zum Zwecke der Embryospende eine Straftat nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG darstellt.636 Hierfür ist eine Auslegung hinsichtlich des Wortlauts, der Gesetzessystematik und des Telos des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG erforderlich gewesen. Fraglich ist vor diesem Hintergrund, ob die Strafbarkeit des Auftauens und Weiterkultivierens einer zuvor kryokonservierten imprägnierten Eizelle nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG darstellt und damit ein gesetzgeberisches Handeln erforderlich wäre, oder ob die Auslegung noch vom Wortlaut des Straftatbestandes gedeckt ist. Auch hierbei ist wiederum die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 Abs. 2 GG der entscheidende Maßstab. Wie dargestellt, ist Voraussetzung einer dem Bestimmtheitsgrundsatz genügenden Strafnorm, dass die Tragweite sowie der Anwendungsbereich dieser Norm erkennbar und durch Auslegung ermittelbar ist.637 Von Bedeutung ist hierbei auch das Präzisierungsgebot der Judikative, das die Rechtsprechung dazu anhält, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Strafnorm auszuräumen.638 Es ist vor diesem Hintergrund zweifelhaft, ob § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG mit der gebotenen Eindeutigkeit eine strafbegründende Analogie ausschließt. In Anbetracht dessen, dass der Gesetzgeber im ESchG weder zum Umgang mit nicht transferierten Embryonen noch zur Embryonenspende an sich Stellung bezogen hat, ist es fraglich – und dies ist letztlich auch maßgeblich –, ob der Normadressat anhand des Wortlauts des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG voraussehen kann,639 ob das Weiterkultivieren der imprägnierten Eizelle von der Norm umfasst ist. Aus der Sicht des Normadressaten, des Mediziners, der die hier erfolgte ausführliche Auslegung als juristischer Laie nicht vornehmen kann, ist der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG jedenfalls nicht eindeutig. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass das Auftauen und Weiterkultivieren einer zuvor kryokonservierten, imprägnierten Eizelle zwar strafwürdig ist, nach dem jetzigen Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG die Annahme einer Strafbarkeit jedoch eine strafbegründende Analogie darstellen würde. Folglich sollte der Gesetzgeber klarstellen, dass nicht nur das Imprägnieren, sondern gerade das Auftauen und Weiterkultivieren einer befruchteten Eizelle als tatbestandsmäßig anzusehen ist. Solange der Gesetzgeber dies nicht getan hat, ist dieses Verhalten nicht strafbar. 636  Siehe

Seite Teil 3 § 10 B. III. 1. Seite Teil 1 § 1. 638  Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 105/09. 639  Vgl. BVerfGE 48, 48, 56 f.; 92, 1, 12. 637  Siehe



§ 11  Teilnahme an einer Auslandstat195

§ 11  Teilnahme an einer Auslandstat Ein nicht unerhebliches Strafbarkeitsrisiko, das sicherlich von vielen Reproduktionsmedizinern schon mangels juristischen Sachverstandes übersehen wird, ist in der Teilnahme an einer Auslandstat im Inland zu sehen, vgl. § 9 Abs. 2 S. 2 StGB. Am 04.08.2013 berichtete die Zeit über die Ermittlungen deutscher Staatsanwälte gegen Ärzte und Berater, die Paaren dabei geholfen haben, ihr Familienglück im Ausland zu suchen.640 Schon damals sollen die Strafverfolgungsbehörden in München und Augsburg gegen hundert Gynäkologen und Fruchtbarkeitsmediziner ermittelt haben. Es soll hierbei neben Unterstützung der Eizellspende um Beihilfe zur Embryonenauswahl im Ausland gegangen sein. Laut der Europäischen Gesellschaft für Reproduktion und Embryologie (ESHRE) sollen jedes Jahr mindestens zweitausend deutsche Paare zur Fruchtbarkeitsbehandlung ins Ausland reisen. Der Hauptreisegrund sei die Eizellspende, Tschechien und Spanien seien hierfür die beliebtesten Ziele.641 Die Ursachen für diesen Reproduktionstourismus sind vor allem in den teils sehr restriktiven gesetzgeberischen Vorgaben zu reproduktionsmedizinischen Maßnahmen in europäischen Ländern zu finden.642 Es hat sich bereits im Jahre 2001 die damalige Bundesjustizministerin Prof. Dr. Herta DäublerGmelin in einem Brief zur Strafbarkeit im Zusammenhang mit der PID an den Stuttgarter Humangenetiker Dr. Helmut Heilbronner gewandt. Dort heißt es: „Ein Arzt, der die Vermittlung einer Frau an den ausländischen Kollegen zur Durchführung der Präimplantationsdiagnostik übernimmt oder die Patientin im Rahmen der hormonellen Stimulation betreut, unterstützt eine nach deutschem Recht strafbare Handlung und kann sich – bei Vorliegen aller anderen Voraussetzungen – als Gehilfe strafbar machen: § 9 Abs. 2 S. 2 StGB sieht vor, dass in solchen Fällen das deutsche Strafrecht auf Gehilfen anwendbar ist. Das gilt selbst dann, wenn die Tat nach dem Recht des Landes, in dem die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt wird, nicht mit Strafe bedroht sein sollte.“643 Dieser Brief stammt aus der Zeit vor der Entscheidung des BGH zur PID und dem Erlass des § 3a ESchG, dennoch sind seine Wertungen auch auf die heutige Rechtslage übertragbar. Sofern die PID nicht 640  Zeit

vom 04.08.2013 „Strafsache Kinderwunsch“. vom 04.08.2013 „Strafsache Kinderwunsch“. 642  Eizellspende ist in Deutschland verboten, wohingegen sie beispielsweise in Tschechien erlaubt ist. Vorliegend sollen die strafrechtlichen Konsequenzen bezüglich der Teilnahme an einer Auslandstat im Inland im Hinblick auf die PID untersucht werden. Letztendlich gelten jedoch die Maßgaben des § 9 Abs. 2 S. 2 StGB für alle teilnahmefähigen reproduktionsmedizinischen Handlungen, sofern der Teilnehmer an der Auslandstat im Inland gehandelt hat. 643  Däubler-Gmelin, NJW 2001, 2778. 641  Zeit

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

nach § 3a Abs. 2 ESchG gerechtfertigt ist, bleibt sie strafbar und damit bleibt auch die Teilnahme an einer Auslandstat nach § 9 Abs. 2 S. 2 StGB grundsätzlich strafbar.

A. Entscheidung des LG Berlin vom 25.11.2008 – 15 O 146/08 Das LG Berlin hat mit Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08 zur Frage der Strafbarkeit der Beihilfe von Auslandstaten im Hinblick auf Eizellspenden Stellung genommen. Die dort niedergelegten allgemeinstrafrechtlichen Erwägungen sind auf die Teilnahme an Auslandsstraftaten bezüglich der Embryonenselektion zu übertragen. Grundsätzlich hatte das Verfahren einen Unterlassungsanspruch wegen einer wettbewerbswidrigen Förderung einer strafbaren Handlung zum Gegenstand.644 Das LG Berlin hat diesbezüglich entschieden, dass Werbungen für am Ort der Vornahme zulässige Eizellspenden und Hinweise auf Vorbereitungshandlungen durch deutsche Ärzte wettbewerbswidrig sind. Antragssteller ist ein in Berlin tätiger Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe sowie Reproduktionsmedizin und Endokrinologie, der einen Unterlassungsanspruch wegen wettbewerbswidriger Förderung strafbarer Handlungen geltend machte. Der Antragsgegner ist Facharzt für Gynäkologie und Frauenheilkunde in der Tschechischen Republik. Der Antragssteller hat behauptet, der Antragsgegner habe zum Verfahren der Eizellspende im Rahmen von Kinderwunsch-Informationsabenden in Deutschland zu den medizinischen und rechtlichen Möglichkeiten der Reproduktionsmedizin darauf hingewiesen, dass in Deutschland angesiedelte Ärzte an interessierten Spenderinnen Voruntersuchungen und bei Eignung eine Stimulation vornehmen würden und die Eizellspende in der Tschechischen Republik im Gegensatz zu Deutschland nicht verboten sei. Der Antragssteller war der Ansicht, es handle sich dabei um eine strafbare Beihilfe zu in Deutschland unter Strafe stehenden Vorbereitungshandlungen.645 Die Ärzte, die die vorbereitenden Behandlungen für Eizellspenden in Deutschland durchführen würden, habe der Antragsgegner auf den Informationsabenden auch genannt. Der Antragssteller war der Ansicht, dass der Antragsgegner mit seinem Vortrag auf den Informationsabenden gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG verstoßen habe, da er eine strafbare Beihilfehandlung zu in Deutschland strafbaren Vorbereitungshandlungen zur Eizellspende durch die von ihm genannten Ärzte begangen habe.646 Als Gehilfe des Gehilfen habe der Antragsgegner Beihilfe zur Tat 644  Vgl.

LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. 646  Vgl. LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. 645  Vgl.



§ 11  Teilnahme an einer Auslandstat197

selbst geleistet, wobei Haupttat die nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 6 EschG strafbare Eizellspende sei. Der Antragsgegner hatte behauptet, dass er alle haftungsrelevanten Untersuchungen und Behandlungen für die Eizellspende im eigenen Hause durchführe, ohne hierfür die Hilfe von Ärzten in Deutschland zu benötigen.647 Das LG Berlin hat im Ergebnis zwar einen Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3 UWG bejaht648, einen Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 i. v. m § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 6 UWG jedoch abgelehnt. § 1 Abs. 1 Nr. 6 EschG war vorliegend bereits tatbestandlich nicht einschlägig, da es sich bei der Eizellspende um ein In-Vitro Verfahren handelt und § 1 Abs. 1 Nr. 6 EschG den Fall behandelt, dass einer Frau ein Embryo vor Abschluss seiner Einnistung in der Gebärmutter entnommen wird, um diesen auf eine andere Frau zu übertragen oder ihn für einen nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck zu verwenden. § 1 Abs. 1 Nr. 2 EschG ist nach Ansicht des LG Berlin keine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG649. Entscheidend für die vorliegenden Ausführungen ist jedoch, dass das LG Berlin zudem eine Strafbarkeit des Antragsgegners verneint hat. Die streitgegenständliche Tat war die Eizellspende, die jedoch nicht in Deutschland, sondern in der Tschechischen Republik vorgenommen werden sollte. In der Tschechischen Republik ist die Eizellspende nicht strafbar, so dass allenfalls eine Teilnahmehandlung des Antragsgegners an einem strafbaren Geschehen in Deutschland in Betracht kam. Dies gilt auch für die Ärzte, die die Eizellspende durch Vorbereitungshandlungen unterstützen würden, da auch dann der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 2 EschG durch den Antragsgegner in der Tschechischen Republik erfüllt wäre.650 Das LG Berlin hat eine Beilhilfe des Antragsgegners zur Eizellspende im Ergebnis vereint. Nach § 9 Abs. 2 S. 2 StGB gilt für die Teilnahme das deutsche Strafrecht, wenn der Teilnehmer an einer Auslandstat im Inland gehandelt hat, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist.651 Das LG Berlin führt hierzu aus, dass ein Arzt, der in Deutschland eine Eizellspenderin auswählt oder eine Spenderin oder Empfängerin zum 647  Vgl.

LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. wettbewerbsrechtlichen Anforderungen des UWG sollten vorliegend außer Acht bleiben, siehe hierzu LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. Entscheidend für die dieser Arbeit zugrunde liegenden Untersuchungen sind die Ausführungen des LG Berlin zur Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 EschG. 649  Siehe hierzu LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. 650  LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. 651  LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. Siehe auch BGH, NJW 2000, 1732, 1736. 648  Die

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Zwecke der Eizellspende behandelt, sich damit grundsätzlich der Beihilfe zu einer Straftat nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 EschG strafbar macht, auch wenn die Haupttat selbst im Ausland nicht strafbar ist.652 Vorliegend kam eine Strafbarkeit des Antragsgegners nur deswegen nicht in Betracht, weil der Arzt nicht selbst in Deutschland Beihilfe zu den für den Fall der Eizellspende nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG verbotenen Vorbereitungshandlungen zu seiner eigenen Haupttat in der Tschechischen Republik leisten kann.653 Der Gehilfe des Gehilfen kann nur Beihilfe zur Tat selbst leisten, § 27 Abs. 1 StGB, es muss sich hierbei jedoch um die Tat eines anderen handeln. Zur eigenen Tat, der Eizellspende in der Tschechischen Republik kann der Antragsgegner keine Beihilfe leisten.654 Die Strafbarkeit des Antragsgegners wurde folglich in dem Verfahren nur ausgeschlossen, weil es in diesem Fall keine Beihilfe (des Antragsgegners) zur Beihilfe anderer Ärzte in Deutschland, die die eigentlichen Vorbereitungshandlungen vornehmen, geben kann. Auch eine Anstiftung nach § 26 StGB ist hier vom LG Berlin abgelehnt worden. Eine Anstiftung der die Vorbereitungshandlungen durchführenden Ärzte wäre vorliegend eine Anstiftung zu einer bloßen Beihilfehandlung; rechtlich geahndet wird jedoch nur eine Anstiftung zur Haupttat.655 Zudem habe sich der beanstandete Vortrag nicht an Ärztekollegen in Deutschland gerichtet, sondern an die Eltern, die zur Durchführung der Eizellspende als Patienten des Antragsstellers gewonnen werden sollten.656 Das LG Berlin führt weiter aus, dass auch kein Versuch der Anstiftung anzunehmen ist, da der Versuch der Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB nur strafbar ist, wenn die 652  LG

Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. 654  Die Hilfeleistung kann grundsätzlich auch gemeinschaftlich mit einem anderen oder durch einen anderen geplant werden. Wie auch bei der Anstiftung stellte sich auch bei der Beihilfe das Problem einer Beihilfe zu einer Teilnahmetat, die aber nicht als vorsätzliche rechtswidrige Haupttat im Sinne des § 27 StGB aufzufassen ist. Es gibt keine Beihilfe zur Beihilfehandlung selbst bzw. es kann keine Beihilfe zur Anstiftungshandlung geleistet werden, die keinen Bezug zur Haupttat hat. Möglich ist jedoch eine Kettenbeihilfe, bei der die Beihilfe letztlich auf die Haupttat bezogen ist und sich daher als durch eine weitere Teilnahmehandlung vermittelt erweist. Die Teilnahmehandlung muss aber dann die Voraussetzungen der Beihilfe positiv erfüllen. Siehe hierzu Schild, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, in: NK-StGB, § 27, Rn. 8 unter Verweis auf BGH, NJW 2001, 2409, 2410. Dies war im vorliegenden Fall nicht gegeben. Dies wäre dann der Fall gewesen, wenn der Hilfe Leistende seinerseits, auch durch die Tatförderung eines weiteren Gehilfen, dem Haupttäter selbst Hilfe leistet. 655  Vgl. LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. mit Hinweisen zu BGHSt 6, 361; Fischer, § 26, Rn. 9. 656  Vgl. LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. 653  Vgl.



§ 11  Teilnahme an einer Auslandstat199

Haupttat ein Verbrechen ist, ein Verbrechen jedoch nach § 12 Abs. 1 StGB eine rechtswidrige Tat ist, die im Mindestmaß mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr bedroht ist, wohingegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG nur ein Vergehen sei.657 Im Ergebnis wurde damit eine Strafbarkeit des Antragsgegners durch das LG Berlin abgelehnt.

B. Stellungnahme Auch wenn das LG Berlin in der oben diskutierten Entscheidung eine Strafbarkeit des Arztes abgelehnt hat, ist diese Entscheidung für die vorliegende Einschätzung der strafrechtlichen Risiken der Mediziner im Rahmen der PID doch von erheblicher Bedeutung. Im Ergebnis wurde die Strafbarkeit des tschechischen Arztes aus allgemein strafrechtlichen Erwägungen abgelehnt, die der Konstellation in dem speziellen Fall geschuldet waren, dass der Arzt Beihilfe zu den Vorbereitungshandlungen anderer Ärzte zur Eizellspende im Ausland geleistet haben soll, die Eizellspende als Haupttat jedoch in der Tschechischen Republik von ihm selbst durchgeführt wurde und der Gehilfe nur Beihilfe zur Tat selbst leisten kann und zudem die Tat eines Anderen vorliegen muss.658 Dennoch wurde von Seiten des Gerichts deutlich darauf hingewiesen, dass für die Ärzte, die das Eizellspendeverfahren des Antragsgegners durch vorbereitende Handlungen unterstützen, eine strafbare Teilnahmehandlung in Betracht kommt, auch wenn die Eizellspende selbst in der Tschechischen Republik vorgenommen wird. Weiter führte das Gericht aus, dass ein Arzt, der in Deutschland eine Eizellspende auswählt oder eine Frau zum Zwecke der Eizellspende behandelt, sich der Beihilfe nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG strafbar macht, auch wenn die Haupttat in der Tschechischen Republik straflos bleibt.659 Bei der vorliegenden Entscheidung ging es zwar um eine Eizellspende, dennoch können die darin enthaltenen Wertungen auch auf die PID nach § 3a ESchG übertragen werden. Dies ist jedenfalls dann so wenn eine PID im Ausland durchgeführt wird, die nicht die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG erfüllt. Das wäre zum Beispiel beim social sexing der Fall. Die Anwendung der PID zum Zwecke der Geschlechterselektion erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG, so dass die Tat rechtswidrig und nach § 3a Abs. 1 ESchG mit Strafe bedroht wäre. Wenn nun ein Arzt der 657  Vgl. LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f. § 1 Abs. 1 Nr. 2 EschG sieht eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahre oder eine Geldstrafe vor. 658  Siehe Teil 3 § 11 A. 659  Teil 3 § 11 A. und LG Berlin, Urteil vom 25.11.2008 – 15 O 146/08, BeckRS 2008, 25853 f.

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Frau rät, ins Ausland zu gehen, die Frau hierfür vorab untersucht oder ihr Adressen von Reproduktionsmedizinern im Ausland nennt und die Frau tatsächlich die PID im Ausland zum Zwecke des social sexing durchführen lässt, besteht für den Mediziner ein erhebliches Risiko, wegen Beihilfe bzw. Anstiftung nach § 3a Abs. 1 StGB bestraft zu werden. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Tat in dem Land, in dem die PID dann zur Anwendung kommt, nicht strafbar ist, vgl. § 9 Abs. 2 S. 2 StGB.660 Dieses Risiko sollte jedem Reproduktionsmediziner bewusst sein. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum nach § 17 Abs. 1 StGB wird nur in den Fällen in Betracht kommen, in denen der Arzt auch ohne Auslandsbezug vor einer Strafbarkeit nach § 3a Abs. 1 StGB geschützt wäre. An die Unvermeidbarkeit des Irrtums sind indes hohe Anforderungen zu stellen.661 Wenn der Arzt der Ansicht wäre, die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG wären erfüllt, wird er der Patientin nicht raten müssen, die PID im Ausland durchzuführen, denn dann wäre die Tat auch in Deutschland nicht rechtswidrig. Folglich wird die Anwendung des § 9 Abs. 2 S. 2 StGB nur dann in Betracht kommen, wenn dem Arzt bewusst ist, dass die PID nicht den Anforderungen des § 3a Abs. 2 ESchG genügt und auch kein zustimmendes Votum der Ethikkommission zu erwarten wäre. Dies wäre unter anderem im Rahmen des social sexing der Fall. Somit setzt sich der Mediziner, der Beihilfe zur Embryonenauswahl im Ausland leistet, einem gewissen Risiko strafrechtlicher Verfolgung aus. Es ist jedoch in keiner Weise so, dass dieses Strafbarkeitsrisiko an dieser Stelle unangemessen wäre. Der Mediziner muss sich bewusst sein – und das gilt für jeden Menschen in vergleichbaren Situ660  Bedeutsam werden kann die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 2 S. 2 ESchG auch im Hinblick auf die Dreier-Regel des § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG, da es entsprechend der Dreier-Regel in Deutschland nach wie vor untersagt ist, einer Frau innerhalb eines Zyklus mehr als drei Embryonen zu übertragen. Die Zeit berichtete hierzu in dem Artikel „Strafsache Kinderwunsch“ vom 14.08.2013, dass in Österreich diese Regel nicht gelte und die Mediziner hier zumindest mehr Embryonen wachsen lassen könnten und sodann diejenigen mit dem besten Entwicklungspotential der Frau einsetzen könnten. Vor allem das Zentrum des Fruchtbarkeitsmediziners Herbert Zech in Bregenz habe sich diesen Umstand zu Nutze gemacht und seit Jahren mit der Überlegenheit der österreichischen Methode, die bessere Schwangerschaftsraten erzielen soll, geworben. Der Fruchtbarkeitsmediziner Zech habe zudem im bayerischen Ottobrunn eine Informationsstelle eröffnet und von dort aus ein bundesweites Netzwerk deutscher Gynäkologen aufgebaut, die Frauen mit unerfülltem Kinderwunsch nach Österreich überweisen sollten. Die Zeit berichtet in dem Artikel vom 14.08.2013 weiter, dass Herbert Zech 2009 wegen seiner offensiven Kundenakquise angezeigt worden sei. Die deutsche Staatsanwaltschaft habe sich jedoch vor allem auf die deutschen Gynäkologen konzentriert, die die Frauen untersucht und ihnen Hormone verschrieben hatten. Der Zeit zufolge haben in den meisten Fällen die Ärzte ihre Schuld eingestanden und Geldbußen zwischen 2.000 und 10.000 Euro bezahlt. 661  Siehe hierzu Teil 3 § 9 F. II.



§ 12  Ergebnis zur PID201

ationen –, dass er mit rechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat, soweit er vorsätzlich dazu beiträgt, dass die in Deutschland geltenden Gesetze durch Embryonenauswahl im Ausland umgangen werden. Solange der Teilnehmer an der Auslandstat im Inland gehandelt hat, ist er wegen Beihilfe bzw. Anstiftung nach § 3a Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 2 S. 2 StGB zu bestrafen.

§ 12  Ergebnis zur PID Festzuhalten ist, dass durch die Kodifizierung der PID in § 3a Abs. 2 ESchG auf jeden Fall ein wichtiger Schritt zur Regelung der Fortpflanzungsmedizin in Deutschland gemacht worden ist. Vor der Aufnahme der PID in das ESchG – auf Grundlage der Entscheidung des BGH vom 06.07.2010662 – war es umstritten, ob die Durchführung der PID mit dem ESchG in seiner alten Fassung vereinbar oder ob ein Verstoß gegen die Regelungen des ESchG anzunehmen war. Es bestand insofern ein gewisses rechtliches Risiko für Mediziner, die ihren Patienten die Anwendung der PID angeboten und diese auch durchgeführt haben, da die rechtliche Einordnung nicht zweifelsfrei geklärt war. Ein Verbot wurde vor allem aus §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 und 6 Abs. 1 ESchG hergeleitet. Der BGH hat jedoch in seinem Urteil zur PID dargelegt, dass die Durchführung der PID keinen strafrechtlichen Verstoß gegen das ESchG darstellt, da sich dem ESchG zum damaligen Zeitpunkt ein Verbot der PID nicht mit der nach Art. 103 Abs. 2 GG erforderlichen Bestimmtheit entnehme ließ.663 Dennoch gibt es hinsichtlich der jetzigen Gesetzeslage zur PID noch einige Regelungslücken sowie unbestimmte Rechtsbegriffe, die zu teils erheblichen Schwierigkeiten in der Praxis im Umgang mit der rechtlichen Beurteilung der Frage der Zulässigkeit der PID führen können. Auch unangemessene strafrechtliche Risiken der Mediziner können hier, wie dargestellt, an verschiedenen Stellen nicht ausgeschlossen werden. Soweit das Gesetz die Voraussetzungen der PID nicht ausführlich genug regelt, wird es Aufgabe der Richter sein, zu entscheiden, ob eine Strafbarkeit des Mediziners nach § 3a Abs. 1 ESchG in Betracht kommt. Zwar ist der Richter an die Regel des Analogieverbotes gebunden, Art. 103 Abs. 2 GG; unterhalb dieser Grenze fällt die Frage, ob die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG erfüllt sind, jedoch in seinen Entscheidungsspielraum. Es liegt in der Verantwortung des Gesetzgebers, die vorhandenen Regelungslücken – diese waren auch bereits bei Erlass des § 3a ESchG bekannt – zu schließen und unbestimmte Rechtsbegriffe, soweit wie möglich, zu konkretisieren. Dies kann im Wege einer 662  BGH, 663  BGH,

NJW 2010, 2672 ff. NJW 2010, 2672 ff.

202

Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

Neuregelung der PID im Rahmen eines Fortpflanzungsmedizingesetzes664 geschehen, wie dies auch in einigen europäischen Staaten geschehen ist665, oder durch Neufassung des § 3a ESchG. Im Einzelnen hat die Analyse des § 3a ESchG ergeben, dass an einigen Stellen eine Überarbeitung der Regelung zur PID erforderlich ist. Dies beginnt bereits mit dem Begriff Zellen eines Embryos bezüglich des Verbotes der PID aus § 3a Abs. 1 ESchG.666 Es wird hier zunächst die Untersuchung von Zellen eines Embryos verboten, ohne zwischen den verschiedenen Entwicklungsstadien der Zellen zu differenzieren und den Begriff zu erläutern. Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Art. 103 Abs. 2 GG wäre dies jedoch dringend erforderlich. Es ist nicht erkennbar, ob die PID nach § 3a Abs. 2 ESchG, bei Erfüllen der übrigen Voraussetzungen, auch an totipotenten Zellen zulässig sein kann. Wenn ein Mediziner eine PID an totipotenten Zellen eines Embryos durchführt und ansonsten die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 S. 1 oder S. 2 ESchG erfüllt sind, darf im Ergebnis dennoch keine Zulässigkeit der PID angenommen werden.667 Dies ist jedoch der jetzigen gesetzlichen Regelung nicht zu entnehmen. Das könnte dazu führen, dass eine Strafbarkeit des Mediziners, der eine PID an totipotenten Zellen durchführt, im Ergebnis wegen eines Verstoßes gegen das Analogieverbot zu verneinen ist. Zwar spricht § 3a Abs. 1 ESchG allgemein von „Zellen eines Embryos“, jedoch legt auch der § 3a Abs. 2 ESchG den Umfang des Verbotes fest, so dass eindeutig im Gesetz zu regeln ist, dass die Durchführung der PID an totipotenten Zellen aufgrund des erheblichen Missbrauchspotentials nicht zulässig ist. Weiterer Regelungsbedarf besteht in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG bezüglich des hohen Risikos einer schwerwiegenden Erbkrankheit für Nachkommen der Frau, von der die Eizelle stammt, und des Mannes, von dem die Samenzelle stammt. Das Gesetz lässt hier offen, welche genauen Dispositionen der Eltern und welche Erbkrankheiten für die Annahme der Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ausreichend sein sollen. Abgesehen von den Wertungswidersprüchen668, die sich hier im Hinblick auf die Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs ergeben, gilt auch an dieser Stelle, dass die Ausnahmen vom Verbot nach § 3a Abs. 1 ESchG gemäß § 3a Abs. 2 ESchG den Bereich des Verbotenen festlegen und den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 664  Ausführlich zu den Möglichkeiten der Neuregelung in einem Fortpflanzungsmedizingesetz siehe Teil 5. 665  Siehe hierzu Teil 3 § 7. 666  Siehe hierzu ausführlich Teil 3 § 9 A. I. 667  Zu den Gründen bereits oben Teil 3 § 9 A. II. 668  Siehe oben Teil 3 § 9 C. I. 1.



§ 12  Ergebnis zur PID203

GG entsprechen müssen.669 Zwar wird in dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung hierzu auf § 3 ESchG verwiesen, der die Muskeldystrophie vom Typ Duchenne oder ähnlich schwerwiegende geschlechtsgebundene Erbkrankheiten voraussetzt, jedoch bleibt es in der Verantwortung des Arztes mit dem Votum der Ethikkommission zu entscheiden, ob eine schwerwiegende Erbkrankheit vorliegt. Auch in der Gesetzesbegründung verwendet der Gesetzgeber eine Reihe von unbestimmten Rechtsbegriffen.670 Es ist, da es sich bei der Einstufung einer Erbkrankheit als schwerwiegend um eine objektiv nachvollziehbare Entscheidung handelt, auch von der vollen Überprüfbarkeit der Qualifikation schwerwiegend durch das Gericht in einem möglichen Strafprozess auszugehen. Wenn der Arzt eine Krankheit fälschlicherweise als schwerwiegend einstuft, ist er darauf angewiesen, dass das Gericht vom Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums nach § 17 S. 1 StGB ausgeht.671 Es entfällt jedoch nur der Schuldvorwurf, so dass zwar der Arzt im Falle eines unvermeidbaren Verbotsirrtums straflos bleibt; es handelt sich jedoch um eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat, die teilnahmefähig ist.672 Weiterhin gibt der Gesetzgeber in § 3a Abs. 2ESchG keine Stellungnahme über den Umgang mit spätmanifestierenden Krankheiten ab, die erst in späteren Jahren oder im Erwachsenenalter zum Ausbruch kommen. Der Gesetzgeber war sich der Problematik der spätmanifestierenden Krankheiten und der daraus resultierenden Rechtsunsicherheit für Ärzte sehr wohl bewusst. Der BGH hat es bereits abgelehnt, das im Rahmen der vorgeburtlichen Untersuchungen geltende Verbot des § 15 Abs. 2 GenDG, der die Grenze der Zulässigkeit der Untersuchung bezüglich des Ausbruchs der Krankheit auf die Vollendung des 18. Lebensjahres festlegt, auf das ESchG und die Durchführung der PID zu übertragen.673 Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Chorea Huntington Krankheit, die nach ihrem Ausbruch zwischen dem 35. und 45. Lebensjahr meist tödlich endet. Wenn ein Arzt nach der derzeitigen Regelung in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG die PID aufgrund einer genetischen Disposition für Chorea Huntington anwendet, kann dem Gesetz nicht mit der nach Art. 103 Abs. 2 GG erforderlichen Bestimmtheit entnommen werden, ob es sich hierbei um eine schwerwiegende Erbkrankheit handelt und die Anwendung der PID zulässig ist oder ob der Arzt sich nach § 3a Abs. 1 669  Vgl.

hierzu Teil 3 § 9 C. I. 2. ausführlich hierzu Teil 3 § 9 C. I. 2. 671  Die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums wird jedoch in der Praxis sehr restriktiv gehandhabt. 672  Siehe hierzu Teil 3 § 9 F. II. Wenn die Tat teilnahmefähig ist, kann ein Anstifter oder Gehilfe auch dann bestraft werden, wenn der Arzt schuldlos handelte. 673  Siehe Teil 3 § 9 C. II. 670  Siehe

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Teil 3: Präimplantationsdiagnostik

ESchG strafbar macht. Folglich ist der Gesetzgeber auch an dieser Stelle aufgerufen, gesetzgeberische Anpassungen vorzunehmen. § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG soll im Interesse der Frau Schwangerschaften verhindern, die von vorneherein nicht erfolgversprechend sind, wobei ein bestimmtes genetisches Risiko der Eltern gerade nicht vorausgesetzt wird, da bestimmte Chromosomenanomalien die häufigste Ursache für eine Tot- oder Fehlgeburt bilden, ohne dass chromosomale Abweichungen bei den Eltern vorhanden wären.674 Es ist in diesem Zusammenhang vom Gesetzgeber offen gelassen worden, ob dies auch zur Zulässigkeit von Aneuploidie-Screenings, also der systematischen Untersuchung des Embryos auf Chromosomenanomalien, führt. Es ist im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vertreten, einen Mediziner, der ein Aneuploidie-Screening durchführt, nach § 3a Abs. 1 ESchG mit der Begründung zu bestrafen, dass die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG nicht erfüllt seien. Dennoch ist die Zulässigkeit des AneuploidieScreenings sehr umstritten.675 Der Gesetzgeber sollte auch an dieser Stelle sowohl für die behandelnden Ärzte als auch für die Eltern Klarheit schaffen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zudem, dass § 3a Abs. 2 S. 1 und S. 2 ESchG die schriftliche Einwilligung der Frau erfordern, von der die Eizelle stammt, so dass der Verstoß dagegen als strafrechtliches Unrecht zu ahnden ist, wobei unterbliebene Beratung und Aufklärung nach § 3a Abs. 3 ESchG nur eine Ordnungswidrigkeit darstellen.676 Auch fehlt eine Regelung zum Umgang mit den durch die PID erlangten Überschussinformationen. Hierunter ist auch die Diagnose der Trisomie 21 zu verstehen, die nach heutiger Ausgestaltung des § 3a Abs. 2 ESchG zwar im Rahmen der Pränataldiagnostik untersucht werden darf, jedoch nicht die Voraussetzungen zur Anwendung der PID begründet. Allerdings ist ein fahrlässiger Verstoß gegen § 3a Abs. 1 ESchG nicht strafbewehrt, da fahrlässiges Handeln insoweit nicht unter Strafe gestellt worden ist. Solange der Mediziner nicht gezielt nach nicht unter § 3a Abs. 2 ESchG fallenden Dispositionen des Embryos sucht, besteht insofern zumindest trotz der unterlassenen Regelung durch den Gesetzgeber in der bloßen Anwendung der PID kein Strafbarkeitsrisiko für den Mediziner.677 Ebenso wird in § 3a ESchG nicht zur Anwendung der in § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 5 ESchG festgelegten Dreier-Regel auf die PID Stellung genommen. Es 674  Siehe

Teil 3 § 9 C. VI. 1. Teil 3 § 9 C. VI. 1. a). 676  Siehe Teil 3 § 9 C. V. 2. 677  Zur Frage nach dem Vorliegen eines Mitteilungsverbotes von Überschussinformationen und einer möglichen Unwirksamkeit der Einwilligung nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG siehe Teil 3 § 9 C. VI. 4. 675  Siehe



§ 12  Ergebnis zur PID205

ist bekannt, dass für die Durchführung der PID in der Regel etwa sieben bis neun Eizellen erforderlich sind, um nach den durchgeführten Untersuchungen zwei nicht von der jeweiligen Krankheit betroffene Embryonen zur Verfügung zu haben. Aus dem Hinweis auf den allgemeinen Stand der Wissenschaft und Technik in § 3a Abs. 2 ESchG wird abgeleitet, dass die DreierRegel für die PID keine Anwendung finden soll. Um für die behandelnden Ärzte Rechtssicherheit zu gewährleisten, sollte trotz der Regelung des § 1 Abs. 1 StGB, der festlegt, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde, entweder § 1 Abs. 1 Nr. 5 oder § 3a ESchG um eine Regelung zur Nichtanwendbarkeit der Dreier-Regel ergänzt werden.678 Damit kann die erforderliche Rechtssicherheit gewährleistet werden. Dies hätte auch keine Auswirkung auf den Regelungsgehalt von § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG. Es bleibt dabei, dass einer Frau innerhalb eines Zyklus nicht mehr als drei Embryonen übertragen werden dürfen. Nicht vernachlässigt werden darf in diesem Zusammenhang § 9 Abs. 2 S. 2 StGB, der die Teilnahme an einer Auslandstat im Inland regelt. Den Ärzten sollte bewusst sein, dass derjenige, der eine Frau zur Durchführung der PID bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG ins Ausland vermittelt, Gefahr läuft, nach § 3a Abs. 1 ESchG bestraft zu werden, auch wenn die Tat in dem Land, in dem die PID zur Anwendung kommt, nicht strafbar ist.679 Dieses Strafbarkeitsrisiko ist allerdings angemessen, da auf diese Weise sonst die deutschen Gesetze unterlaufen würden. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG ist nicht anzunehmen.

678  Siehe 679  Siehe

hierzu Teil 3 § 9 D. Teil 3 § 11.

Teil 4

Pränataldiagnostik Im vierten Teil dieser Ausarbeitung sollen nun die strafrechtlichen Risiken des Mediziners bei pränatalen Untersuchungen analysiert werden. Während der Schwangerschaft sind eine Reihe von Vorsorgeuntersuchungen durchzuführen, um Gefahren für das Leben und die Gesundheit der Mutter und des ungeborenen Kindes rechtzeitig zu erkennen und gegebenenfalls eine entsprechende Behandlung zu ermöglichen. Vorrangiges Ziel der ärztlichen Schwangerschaftsvorsorge ist hierbei die frühzeitige Erkennung von Risikoschwangerschaften- und Geburten.1 Gleichzeitig kann mit pränatalen Untersuchungen auch Ängsten und Sorgen der Mutter entgegengewirkt werden, da etwa 95 % der pränatalen Untersuchungen keinen klinischen Befund nach sich ziehen.2 Wenn jedoch ein Befund vorliegt, kann auf Grundlage dieses Befundes und der Prognose, die die Ärzte basierend auf diesem Wissen erstellen können, eine Entscheidung der Eltern bezüglich eines möglichen Abbruchs der Schwangerschaft getroffen werden.

§ 1  Untersuchungsmethoden Es ist hierbei zwischen den invasiven und den nicht invasiven Methoden der Pränataldiagnostik zu unterscheiden. Nicht invasive Untersuchungen sind solche, die außerhalb des Körpers der Schwangeren stattfinden. Viele der nicht invasiven Methoden gehören mittlerweile zu den Standarduntersuchungen, die bei einer Schwangeren vorgenommen werden. Invasive pränataldiagnostische Maßnahmen werden aufgrund bestimmter Umstände durchgeführt. Dies kann bei einem fortgeschrittenen Alter der Mutter, einem auffälligen Befund nach nicht invasiven Untersuchungen oder aufgrund bestehender genetischer Risiken der Fall sein.3 Es wird im Folgenden ein Überblick über die verschiedenen invasiven und nicht invasiven pränataldiagnostischen Untersuchungsmethoden gegeben, um im Anschluss daran mögliche Strafbar1  Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über die ärztliche Betreuung während der Schwangerschaft und nach der Entbindung („Mutterschafts-Richtlinien“) vom 10.11.2015, S. 2. 2  Daele, in: Recht und Ethik der Präimplantationsdiagnostik, S. 206, 207. 3  Bundesärztekammer, Dt. Ärzteblatt 1998, A-3236, A-3239.



§ 1  Untersuchungsmethoden207

keitsrisiken der Mediziner bei Durchführung oder Unterlassen der Durchführung entsprechender Verfahren erörtern zu können.

A. Nicht invasive Methoden Gängige Methoden der nicht invasiven Pränataldiagnostik sind Ultraschalluntersuchungen, so genannte Sonographien, zu denen die Nackentransparenz- und die Nasenbeinmessung, der 3 D- und 4-D-Ultraschall, sowie die Fetometrie, die Doppler-Sonographie und der Feinultraschall gehören. Ebenso stellen auch serologische Untersuchungen des mütterlichen Blutes bezüglich der Hormonkonzentration, wie der Triple- und Quadruple-Test, das Ersttrimesterscreening und das integrierte Screening nicht invasive pränataldiagnostische Verfahren dar. I. Ultraschalluntersuchungen Mit Hilfe der Ultraschalldiagnostik können Aussagen über den Implantationsort, das Gestationsalter und die Vitalität des Embryos getroffen werden. Sie stellt insofern das wichtigste Hilfsmittel in der nicht invasiven vorgeburtlichen Untersuchung dar.4 Gemäß den seit 1995 in Deutschland geltenden Mutterschaftsrichtlinien5 sind während der gesamten Schwangerschaft drei Ultraschalluntersuchungen vorgesehen. Diese finden zwischen der 9. und 12. SSW, zwischen der 19. und 22. SSW, sowie zwischen der 29. und 32. SSW statt.6 Es handelt sich hierbei um die Basis-Ultraschalluntersuchungen, die sich inhaltlich auf Aussagen zum Gestationsalter, die Kontrolle der somatischen Entwicklung, die Suche nach auffälligen fetalen Merkmalen und das Erkennen von Mehrlingsschwangerschaften beschränken.7 Wenn nach Abschnitt B Nr. 1–2 der Mutterschaftsrichtlinien eine Risikoschwangerschaft vorliegt, können weitere Ultraschalluntersuchungen durchgeführt 4  Dimpfl/Dautzenberg/Strumpfe, in: Weyerstahl/Stauber, Gynäkologie und Geburtshilfe S. 491. 5  Die ärztliche Betreuung während der Schwangerschaft und nach der Entbindung wird in den Mutterschaftsrichtlinien geregelt, die vom Gemeinsamen Bundesausschuss (G-BA) erstellt und in zeitlichen Abständen an den Stand der medizinischen Erkenntnisse angepasst werden. Der Gemeinsame Bundesausschuss ist das oberste Beschlussgremium der gemeinsamen Selbstverwaltung der Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Krankenhäuser und Krankenkassen in Deutschland. Die aktuelle Fassung der Mutterschaftsrichtlinien ist am 20.07.2016 in Kraft getreten, https:// www.g-ba.de/downloads/62-492-1223/Mu-RL_2016-04-21_iK-2016-07-20.pdf (zuletzt aufgerufen am 20.01.2019). 6  Kiechle, in: Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 287. 7  Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 14.

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Teil 4: Pränataldiagnostik

werden.8 Seit dem 20.09.2013 verlangen die Mutterschaftsrichtlinien in Abschnitt A Nr. 5 vor dem Ultraschallscreening eine Aufklärung über Ziele, Inhalte und Grenzen.9 Für die frühe Sonographie hat sich weltweit zunehmend die Zeit zwischen der 11. und 14. SSW etabliert, da es in dieser Zeit sowohl möglich ist, die Nackentransparenz zu messen, das Risiko für ein Down-Syndrom zu kalkulieren, als auch schwere strukturelle Anomalien zu erkennen. Auch Herzaktion und Herzfrequenz können zu diesem Zeitpunkt bereits festgestellt werden.10 Außerdem können der intrauterine Sitz und die Vitalität der Schwangerschaft gesichert werden, Mehrlingsschwangerschaften sind erkennbar und es kann das Schwangerschaftsalter bis auf wenige Tage genau festgelegt werden.11 Für die sogenannte große Sonographie zwischen der 19. und 22. SSW soll der Arzt gemäß den Mutterschaftsrichtlinien12 die biometrischen Parameter messen, die Fruchtwassermenge kontrollieren, die Lage der Plazenta feststellen und die Körperkonturen des Fötus beurteilen. Die biometrischen Parameter können hierbei durch die Vermessung von Kopf, Abdomen und Femur bestimmt werden. Die ermittelten Werte sind dann mit Kurven für das entsprechende Schwangerschaftsalter zu vergleichen. Es kann hiermit eine Verzögerung des fetalen Wachstums festgestellt werden, was ein Hinweis für eine Chromosomenstörung, ein schweres Fehlbildungssyndrom oder eine Plazentainsuffizienz sein kann. Zudem kann die Vermessung der Röhren­ knochen beispielsweise auf eine Skelettdysplasie hinweisen.13 Wenn bei der Mutter zu wenig Fruchtwasser vorhanden ist, kann dies einen vorzeitigen Blasensprung oder eine fetale Nierenagnesie, das heißt eine ausbleibende Entwicklung einer oder beider Nieren, andeuten. Die fetalen Körperkonturen sollen um die 20. SSW gemessen werden, da eine Beendigung der Schwangerschaft im Falle schwerer Fehlbildungen noch vor der 24. SSW, das heißt vor dem Erreichen der Lebensfähigkeit, vorgenommen werden soll. Mit der Darstellung der Lage der Plazenta kann eine Placenta praevia ausgeschlos­ sen werden. Eine Zervixlänge von weniger als 20 mm, statt den normalen 8  https://www.g-ba.de/downloads/62-492-1223/Mu-RL_2016-04-21_iK-201607-20.pdf (zuletzt aufgerufen am 20.01.2019). 9  https://www.g-ba.de/downloads/62-492-1223/Mu-RL_2016-04-21_iK-201607-20.pdf (zuletzt aufgerufen am 20.01.2019). 10  Kiechle, in: Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 287. 11  Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 14. 12  Zur Unterscheidung zwischen der Basis-Ultraschalluntersuchung und der erweiterten Basis-Ultraschalluntersuchung für das 2. Trimenon siehe Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 15 f. 13  Kiechle, in: Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 288, 289.



§ 1  Untersuchungsmethoden209

­ 0–40 mm, weist auf ein erhöhtes Risiko für eine Frühgeburt hin.14 Die späte 3 Sonographie zwischen der 29. bis 32. SSW soll in erster Linie das ordnungsgemäße Wachstum des Fötus sowie eine daraus abzuleitende eventuelle fetale Gefährdung überprüfen. Erkrankungen werden zu diesem Zeitpunkt nur noch selten entdeckt.15 Die eben dargestellten Ultraschalluntersuchungen stellen – wie erläutert – Pflichtuntersuchungen dar. Sollten Schwangerschaftskomplikationen auftreten, muss der behandelnde Mediziner weitere Sonographien durchführen. Regelmäßige Indikationen hierfür sind „Blutungen, der Abgang von Fruchtwasser, fehlende Kindsbewegungen, abdominale Schmerzen (Wehen), schnell oder kaum zunehmender Bauchumfang oder der Kontakt mit infektiösen Kindern.“16 Mit Hilfe der Sonographie können Fehlbildungen verschiedener Organe erkannt werden. Um einen Überblick über die Erkrankungen gewinnen zu können, die ein Mediziner im Rahmen einer Sonographie erkennen beziehungsweise ausschließen muss, sollen die wichtigsten Anomalien und Fehlbildungen kursorisch dargestellt werden. Zunächst können mit der Sonographie Anomalien des Kopfes und der Wirbelsäule erkannt werden. Hierbei werden vor allem der Hydrozephalus (d. h. eine Dilatation der Hirnventrikel), ein Neuralrohrdefekt (d. h. eine offene Wirbelsäule), die so genannte Spina bifida, und der Anenzephalus (d. h. Gehirn und Schädelkalotte sind nicht ausgebildet) diagnostiziert. Ein Defekt des Neuralrohrs oder eine Anenzephalie können jedoch auch durch die Bestimmung des α-Fetoprotein-Spiegels im mütterlichen Blut erkannt werden.17 Eine weiterführende sonographische Differentialdiagnostik wird dann bei bestimmten Indikationen, die sich aufgrund der invasiven und nicht invasiven Untersuchungen ergeben haben, durchgeführt. In Abschnitt III der Anlage 1c der Mutterschaftsrichtlinien18 finden sich Indikationen zur Fein- und Fehlbildungsdiagnostik und der assistierten Ultraschalldiagnostik im Rahmen nicht invasiver Eingriffe.19 Sämtliche invasiven Eingriffe, gezielte Ultraschalluntersuchungen wie die Feindiagnostik und das Ersttrimesterscreening einschließlich des Labor-Screenings unterliegen hierbei dem GenDG und werden wie prädiktive Untersuchungen behandelt.20 14  Kiechle,

in: Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 289. in: Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 290 siehe hierzu auch GasiorekWiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 17. 16  Siehe Kiechle, in: Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 290. 17  Kiechle, in: Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 290. 18  https://www.g-ba.de/downloads/62-492-1223/Mu-RL_2016-04-21_iK-201607-20.pdf (zuletzt aufgerufen am 20.01.2019). 19  Siehe hierzu ausführlich Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 25 ff. 20  Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 17 f. 15  Kiechle,

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Teil 4: Pränataldiagnostik

II. Ersttrimesterscreening Das Ersttrimesterscreening setzt sich zusammen aus der Messung der Nackentransparenz, der Nasenbeinmessung und biochemischen Untersuchungen des Serums. Es werden somit im Rahmen des Ersttrimesterscreenings Ultraschall- und Blutuntersuchungen miteinander kombiniert. Dieses Verfahren wird durchgeführt, um die Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer fetalen Chromosomenaberration ermitteln zu können. Zwischen der 11. bis 13. SSW wird aus den Ergebnissen der Ultraschalluntersuchung des Fötus und aus der Bestimmung von Protein- und Hormonkonzentrationen im mütterlichen Blut das individuelle Risiko des ungeborenen Fötus für eine chromosomale Fehlverteilung, eine Aneuploidie, errechnet.21 Die Nackentransparenzmessung ist ein Suchtest für Chromosomenanomalien (Trisomie 21, 18 und 13), Herzfehler, Skelettanomalien und seltene genetisch bedingte Symptome.22 Bei der Nackentransparenz handelt es sich um eine schmale, mit Flüssigkeit angereicherte Unterhautschicht, die sich im Nacken-Hals-Bereich befindet und im ersten Trimester einer Schwangerschaft bei allen Feten sichtbar ist.23 Bei Feten, die an Trisomie 21, 18, 13 oder dem Turner-Syndrom erkrankt24 sind, ist die Nackenfalte in den meisten Fällen verdickt. Kinder, die mit einer Trisomie 18 (Edwards-Syndrom) oder einer Trisomie 13 (Patau-Syndrom) geboren werden, leiden unter schweren Fehlbildungen und geistiger Retardierung. Meistens sterben sie bereits im Säuglingsalter.25 Kinder, die unter Trisomie 21 (Down-Syndrom) leiden, haben als klinische Zeichen ihrer Erkrankung eine geistige Behinderung, Brachyzephalie, eine flache Nasenwurzel, eine mongoloide (schräge) Lidachsenstellung, eine dicke Zunge, die Vierfingerfurche, eine Klinodaktylie des kleinen Fingers und kongenitale Herzfehler.26 Die Häufigkeit solch autosomaler Trisomien nimmt mit dem mütterlichen Alter zu.27 Aus diesem Grund sind die aufgezeigten ärztlichen Untersuchungen mit zunehmendem mütterlichen Alter angezeigt. 21  Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 21. 22  Uhl, in: Geburtshilfe und Gynäkologie, S. 30. 23  Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 18. 24  Das Turner-Syndrom tritt bei Frauen auf, in deren Körperzellen nur ein XChromosom anstatt zwei X-Chromosomen vorhanden ist. Die Leitsymptome sind Kleinwuchs (im Durchschnitt etwa 1,47 m) und Unfruchtbarkeit aufgrund einer zu geringen Entwicklung der Eierstöcke, siehe hierzu Turner-Syndrom-Vereinigung Deutschland: https://www.turner-syndrom.de/ (zuletzt aufgerufen am 20.01.2019). 25  Viebahn, in: Moore/Vidhya/Persaud, in: Embryologie, S. 179. 26  Viebahn, in: Moore/Vidhya/Persaud, in: Embryologie, S. 179. Siehe zu den Trisomien ausführlich Teil 2 § 3 A. I. 27  Viebahn, in: Moore/Vidhya/Persaud, in: Embryologie, S. 179.



§ 1  Untersuchungsmethoden211

Die Messung der Nackentransparenz wird im Schwangerschaftsalter 11+0  – 13+6 mit einer SSL (Scheitel-Steiß-Länge) von 45–84 mm durchgeführt. Die Detektionsrate für das Down-Syndrom liegt bei 80 %, die falschpositiv Rate etwa bei 5 %. Durch die Nasenbeinmessung kann die Rate der falsch-positiven Ergebnisse gesenkt werden.28 Die Nasenbeinmessung wird ebenfalls in der 11+0 – 13+6 SSW durchgeführt, um die Risikoberechnung des Ersttrimesterscreenings zu erhöhen. Die Detektionsrate für Trisomie 21 liegt damit potentiell bei über 95 %. Allerdings haben 60–70 % der von Trisomie 21 betroffenen Feten kein darstellbares Nasenbein.29 Aus diesem Grund ist hier ein Ansatzpunkt für falschnegative Auswertungen und eine daraus resultierende falsche Diagnose durch den behandelnden Mediziner gegeben. Dieses Risiko wird allerdings durch das Zusammenspiel im Rahmen des Ersttrimesterscreenings mit der Nackentransparenzmessung und den serologischen Untersuchungen relativiert. Auch die serumbiochemischen Untersuchungen werden im Rahmen des Ersttrimesterscreenings vorgenommen. Es werden hierbei zwei biochemische Werte aus dem mütterlichen Serum analysiert. Es handelt sich um den PAPPA (Pregnancy-asscociated plasma protein A) und den freien ß-HCG (humaner Choriongonadotropin) Wert, die Rückschlüsse auf das Vorliegen von Trisomien geben.30 Auch eine mögliche Triploidie kann mit Hilfe dieser Werte ermittelt werden. „Bei einem abnormen Befruchtungsvorgang, der sog. Dispermie, gelangen zwei Spermien in eine Eizelle. So entsteht eine Zygote mit einem zusätzlichen Chromosomensatz. Triploide Embryonen (mit 69 Chromosomen) können normal erscheinen, gehen aber fast immer als Fehlgeburt verloren.“31 Bei einer paternal verursachten Triploidie ist der freie ß-HCG Wert massiv erhöht und der PAPP-A Wert leicht erniedrigt. Bei einer maternal verursachten Triploidie sind sowohl der freie ß-HCG Wert als auch der PAPP-A Wert massiv erniedrigt.32 Da das Ersttrimesterscreening das Risiko von Neuralrohrentwicklungen nicht erfasst, wird zusätzlich in der 16. bis 18. SSW der so genannte AFPTest (α-Feto-Protein-Test) durchgeführt. Hierbei wird die Konzentration des α-Feto-Proteins untersucht. Eine hohe Konzentration dieses Proteins, das 28  Uhl,

in: Geburtshilfe und Gynäkologie, S 31. in: Geburtshilfe und Gynäkologie, S. 31. 30  Bei Vorliegen einer Trisomie 21 ist das freie ß-HCG erhöht und das PAPP-A erniedrigt. Bei der Trisomie 18 und 13 sind das freie ß-HCG und das PAPP-A erniedrigt. Bei geschlechtschromosomalen Störungen ist das freie ß-HCG normal und der PAPP-A Wert erniedrigt, Uhl, in: Geburtshilfe und Gynäkologie, S. 32. 31  Viebahn, in: Moore/Vidhya/Persaud, in: Embryologie, S. 41. 32  Uhl, in: Geburtshilfe und Gynäkologie, S. 32. 29  Uhl,

212

Teil 4: Pränataldiagnostik

vom Fötus produziert wird und damit in den mütterlichen Blutkreislauf gelangt, deutet auf die Möglichkeit eines offenen Rückens (Spina bifida) oder eine schwere Hirnfehlbildung (Anenzephalie) beim Fötus hin.33 Ergänzend zum Ersttrimesterscreening ist in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit des PraenaTestes einzugehen. Die Durchführung dieses Testes kommt vor allem bei unklarem Befund des Ersttrimesterscreenings zur weiteren Abklärung in Betracht.34 Der PraenaTest ist in Deutschland seit August 2012 auf dem Markt und ist ein nichtinvasiver molekulargenetischer Bluttest zur Feststellung einer fetalen Trisomie 21. Mit Hilfe des PraenaTestes soll auf Grundlage einer Blutprobe der Mutter das Vorliegen einer Trisomie 21 zuverlässig ausgeschlossen oder bestätigt werden. Eingesetzt werden soll der PraenaTest als Ergänzung zur nichtinvasiven Pränataldiagnostik ausschließlich bei schwangeren Frauen ab der zwölften SSSW, die ein erhöhtes Risiko für chromosomale Veränderungen beim ungeborenen Kind tragen. Gemäß dem Gendiagnostikgesetz und den Richtlinien der Gendiagnostikkommission müssen sich die Frauen vor dem Test durch einen qualifizierten Arzt humangenetisch und ergebnisoffen beraten und aufklären lassen.35 Vorteilhaft ist, dass beim PraenaTest kein Risiko einer eingriffsbedingten Fehlgeburt entsteht, wie dies bei invasiven Untersuchungsmethoden, etwa der Amniozentese der Fall sein kann.36 Positive Testergebnisse im Rahmen des PraenaTests sollen jedoch dann durch eine weiterführende invasive Untersuchung abgeklärt werden. Ursache hierfür ist, dass der PraenaTest Mosaike, fetoplazentare Diskrepanzen, strukturelle Aberrationen und auch einige Aneuploidien nicht erfassen kann.37 Der Deutsche Ethikrat hat darauf hingewiesen, dass die schnelle und kostengünstige Verfügbarkeit von nichtinvasiven Gentests, wie auch des Prae­ naTests, dazu führen würde, dass solche Tests immer mehr als Bestandteil 33  Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 22. 34  Neben dem Praena-Test gibt es noch weitere nicht-invasive pränatale Tests (NIPT) zur Untersuchung auf das Vorliegen von Trisomie 13, 8 sowie des TurnerSyndroms (Monosomie X). 35  Klinkhammer/Richter-Kuhlmann, Dtsch Arztebl 2013; 110(5): A-166/B-152/ C-152. 36  Klinkhammer/Richter-Kuhlmann, Dtsch Arztebl 2013; 110(5): A-166/B-152/ C-152. Großen internationalen Studien zufolge, soll die Sensitivität solcher Tests bei 99,1 Prozent, die Falschpositivrate bei 0,3 Prozent liegen. Konkret heißt das: Eine Schwangere mit einem intermediären Risiko von beispielsweise 1:100 für eine fetale Trisomie 21 hätte demnach nach einem positiven Bluttest ein Risiko von 3:1, beziehungsweise nach negativem Bluttest ein Risiko von 1:11 000, ein Kind mit einer Trisomie 21 zu gebären. 37  Klinkhammer/Richter-Kuhlmann, Dtsch Arztebl 2013; 110(5): A-166/B-152/ C-152.



§ 1  Untersuchungsmethoden213

der pränatalen Standarddiagnostik verstanden werden.38 Statistisch gesehen liegt die Abbruchquote bei der Trisomie 21 seit Jahren bei einem statistischen Mittel von 92 %39, obwohl Menschen mit Trisomie 21 heutzutage eine Lebenserwartung von 50–60 Jahren haben können.40 III. Triple-Test Beim so genannten Triple-Test werden in der 16. bis18. Schwangerschaftswoche die Konzentrationen des α-Feto-Proteins, des humanen Choriongonadotropins sowie des freien unkonjugierten Östrodiols gemessen, um unter Berücksichtigung des Alters der Mutter und der Schwangerschaftsdauer das Risiko des Kindes, am Down-Syndrom zu erkranken, abschätzen zu können. Die mit dem Triple-Test errechneten Werte können dann für die Entscheidung der Anwendung invasiver pränataldiagnostischer Untersuchungsmethoden berücksichtigt werden.41 Das oben dargestellte Ersttrimesterscreening hat gegenüber dem Triple-Test den Vorteil, dass es zu einem früheren Zeitpunkt der Schwangerschaft erfolgen kann und zuverlässiger zu sein scheint. Aus Kostengründen oder als Alternative zum einem nicht erfolgten Ersttrimesterscreening kommt der Triple-Test dennoch auch heute noch zur Anwendung.42

B. Invasive Methoden Bei Anhaltspunkten für eine genetisch bedingte Fehlbildung des Fötus, aber auch bei Stoffwechselerkrankungen oder Infektionen dienen die invasiven Untersuchungsmethoden der weiteren Abklärung und der Eruierung von Handlungsoptionen.43 Zu den invasiven Methoden im Rahmen der Pränataldiagnostik zählen die Amniozentese, die Kordozentese und die Chorionzottenbiopsie. Diese Verfahren sollen im Folgenden kurz dargestellt werden, um anschließend die 38  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik. Siehe hierzu auch Steger/Joerden/Kaniowski, Ethik in der pränatalen Medizin, S. 10 f. 39  Baldus, in: Weilert: Spätabbruch oder Spätabtreibung, S. 208. 40  Neumann, in: Steger/Joerden/Kaniowski, Ethik in der pränatalen Medizin, S. 77. 41  Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 22. Wird zusätzlich der Wert Inhibin A (InhA/Follikulostatin/X-Hormon) mitbestimmt und ausgewertet, handelt es sich um eine Erweiterung des Triple-Tests, den so genannten Quadruple-Test. 42  Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 20. 43  Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 22.

214

Teil 4: Pränataldiagnostik

Risiken der invasiven Untersuchungsmethoden zu erläutern. Aufgrund der erhöhten Risiken, die invasive Untersuchungen für die Schwangere und das Kind mit sich bringen können, werden invasive Untersuchungsmethoden nur dann angewandt, wenn eine Indikation zur Durchführung eines solchen Eingriffs gegeben ist. Der Stellungnahme der Bundesärztekammer zufolge dürfen invasive Untersuchungen der Pränataldiagnostik nur angewandt werden, wenn Anhaltspunkte für eine diagnostizierbare kindliche Fehlbildung vorliegen. Abgestellt wird hierbei vor allem auf das Alter der Mutter, auf serologische Auffälligkeiten, auf verdächtige sonographische Befunde, auf infektiöse Erkrankungen der Schwangeren oder auf bekannte Genmutationen oder strukturelle Chromosomenaberrationen eines Elternteils.44 I. Amniozentese Der so genannte Amnion ist Teil der Fruchtblase und bildet die innere Eihaut. Im Rahmen der Durchführung einer Amniozentese, das heißt einer Fruchtwasseruntersuchung, wird unter laufender Ultraschallkontrolle eine Nadel durch die Bauchdecke der Mutter in die Fruchtblase eingeführt und mit Hilfe der Nadel Fruchtwasser entnommen.45 Die Durchführung der Fruchtwasseruntersuchung kann in der Regel ab der 13. bis 14. SSW erfolgen und man erhält bereits nach ein bis drei Tagen die ersten Ergebnisse, während abschließende Aussagen erst nach Anlegen der Langzeitkulturen aus den Zellen der Fruchtwasseruntersuchung nach zwei bis drei Wochen getroffen werden können.46 Das Risiko für Komplikationen und den Verlust einer Einlingsschwangerschaft liegt je nach dem Grad der Erfahrung des Arztes zwischen 0,5–1 % und ist bei Mehrlingsschwangerschaften entsprechend höher. In sehr seltenen Fällen kann es auch bei der Mutter Komplikationen wie einer Sepsis kommen. Zwischen der 10.–12. SSW werden heutzutage wegen des weitaus höheren Risikos keine Amniozentesen mehr durchgeführt.47 II. Kordozentese Zudem besteht die Möglichkeit, eine Kordozentese, eine sogenannte Nabelschnurpunktion, durchzuführen. Ähnlich wie bei der Fruchtwasseruntersu44  Bundesärztekammer, Dt. Ärzteblatt 1998, A-3236, 3239. Da Genmutationen zumeist vererblich sind, haben diese bei der Schwangerschaftsvorsorge eine besondere Bedeutung, auch für die Durchführung von invasiven Untersuchungen. 45  Wieacker/Steinhard, Dt. Ärzteblatt 2010, S. 857, 858. 46  Wieacker/Steinhard, Dt. Ärzteblatt 2010, S. 857, 858. Siehe hierzu auch Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 24. 47  Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 24.



§ 1  Untersuchungsmethoden215

chung erfolgt auch die Kordozentese unter Ultraschallkontrolle. Hierbei wird die Nadel in die Nabelschnurvene des Fötus eingeführt und dort wird Blut abgenommen.48 Diese Kordozentese ist ab der 14.–16. SSW möglich.49 Erste Ergebnisse der Untersuchung können hier bereits nach drei bis fünf Tagen vorliegen.50 Während die Entnahme von fetalem Blut in den letzten 20 Jahren auch zur Diagnostik von Aneuploidien durchgeführt worden ist, kommt die Kordozentese in letzter Zeit seltener zur Anwendung und beschränkt sich vorwiegend auf die Abklärung fetaler Blutunverträglichkeiten (z. B. Rhesusinkompatibilität) und Infektionen wie z. B. Ringelröteln. Im Fall einer Anämie kann eine sofortige intrauterine Gabe von Erythrozytenkonzentraten erfolgen.51 Das Risiko von Komplikationen, die eine Fehlgeburt zur Folge haben liegt bei der Kordozentese bei unter 1 %.52 III. Chorionzottenbiopsie Der Vorteil der Chorionzottenbiopsie ist, dass sie bereits zu einem früheren Schwangerschaftszeitpunkt durchgeführt werden kann als die Amniozentese. Je nach Berechnung der Schwangerschaft, kann die Chorionzottenbiopsie bereits ab der 9. SSW angewendet werden.53 Das Chorion, griechisch für Zottenhaut, stellt die äußere Schicht der Fruchthülle um den Embryo dar und bildet damit den embryonalen Teil  der Plazenta.54 Die Chorionzotten heften sich an die Gebärmutterschleimhaut und sorgen dafür, dass der Stoffaustausch des Embryos mit der Mutter stattfinden kann. Da sowohl das Gewebe des Embryos als auch das der Chorionzotten seinen Ursprung in der befruchteten Eizelle haben, ist dieses Gewebe mit dem des Embryos in aller Regel genetisch identisch. Die Zellentnahme kann im Rahmen der Chorionzottenbiopsie auf zwei verschiedene Arten durchgeführt werden. Entweder kann sie, auch hier unter Ultraschallkontrolle, durch die Bauchdecke der Mutter stattfinden, oder die Zellen können durch den Muttermund entnommen werden.55 Untersuchungsergebnisse erhält man ebenfalls relativ schnell, nach einer 48  Wieacker/Steinhard,

Dt. Ärzteblatt 2010, S. 857, 858. Dt. Ärzteblatt 2010, S. 857, 858. Dies hängt auch von der Berechnung der Schwangerschaft ab. 50  Wieacker/Steinhard, Dt. Ärzteblatt 2010, S. 857, 858; Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 24. 51  Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 25. 52  Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 25. 53  Wieacker/Steinhard, Dt. Ärzteblatt 2010, S. 857, 858. 54  Wieacker/Steinhard, Dt. Ärzteblatt 2010, S. 857 ff. 55  Wieacker/Steinhard, Dt. Ärzteblatt 2010, S. 857, 858. Die vaginale Chorionzottenbiopsie wird aufgrund des erhöhten Fehlgeburtsrisikos heutzutage nicht mehr angewendet, Gasiorek-Wiens, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 24. 49  Wieacker/Steinhard,

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Teil 4: Pränataldiagnostik

Kurzzeitkultur bereits ab dem Tag nach der Zellgewinnung bis zum dritten Tag nach der Zellgewinnung. Bei Langzeitkulturen liegen die Ergebnisse nach ein bis zwei Wochen vor.56

§ 2  Intrauterine fetale Chirurgie Die intrauterine fetale Chirurgie soll die Mortalität und Morbidität der Neugeborenen reduzieren.57 Aufgrund des Risikos eines vorzeitigen Blasensprungs kommt die intrauterine fetale Chirurgie jedoch nur in sehr eng begrenzten Ausnahmefällen zur Anwendung. Ein Beispiel hierfür ist das sogenannte fetofetale Transfusionssyndrom (TTTS: twin-to-twin transfusions syndrome), das bei eineiigen Zwillingschwangerschaften vorkommen kann, da die Zwillinge sich einen Mutterkuchen teilen. Somit können die Gefäße der beiden Zwillinge auf der Oberfläche des Mutterkuchens aufeinandertreffen. Die hierbei entstehenden Verbindungsstellen werden als Anastomosen bezeichnet.58 Über diese Anastomosen sind die Blutkreisläufe der beiden Zwillinge mit einander verbunden. Es kommt in diesen Fällen zu einem hämodynamischen Ungleichgewicht zwischen den beiden Zwillingen.59 Ohne Behandlung ist diese Erkrankung mit einem hohen Mortalitätsrisiko (90 %) verbunden.60 Das TTTS tritt ein, wenn einer der beiden Zwillinge mehr Blut in den Kreislauf abgibt. Pränataldiagnostisch wird das TTTS durch eine sehr schnelle Zunahme des Bauchumfangs festgestellt und im Ultraschallbild fällt die ungleiche Verteilung des Fruchtwassers auf.61 Es gibt verschiedene Behandlungsmöglichkeiten, die bereits pränatal im Mutterleib durchgeführt werden können. Die einzige pränatale Behandlungsmöglichkeit, die die Ursache des TTTS behebt, ist die Durchführung einer Laserkoagulation an den Anastomosen. Es wird hierbei ein sogenanntes Fetoskop durch die Bauchhaut der Mutter in die Fruchtblade eingeführt, das an einen Laser angeschlossen ist. Der Chirurg versucht die Anastomosen auf der Oberfläche des Mutterkuchens mit dem Laser zu schließen. Im Erfolgsfall sind nach der Operation 56  Wieacker/Steinhard, Dt. Ärzteblatt 2010, S. 857, 858; Nationaler Ethikrat, netische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 24. 57  Tchirikov, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 36. 58  https://www.medizin.uni-halle.de/index.php?id=3217 (zuletzt aufgerufen 26.01.2019). 59  Tchirikov, in: Steger/Ehm/Tchirikov, S. 37. 60  https://www.medizin.uni-halle.de/index.php?id=3217 (zuletzt aufgerufen 23.01.2019). 61  https://www.medizin.uni-halle.de/index.php?id=3217 (zuletzt aufgerufen 23.01.2019).

Geam am am



§ 2  Intrauterine fetale Chirurgie217

die Blutkreisläufe der Zwillinge getrennt.62 In dem Zentrum für Fetalchirurgie an der Universität Halle-Wittenberg wird bei Durchführung einer Laserkoagulation die Überlebensrate für beide Zwillinge mit 83 % und für ein Kind bei 97 % angegeben.63 Ein weiteres Beispiel der Anwendbarkeit der intrauterinen Chirurgie ist die pränatale Behandlung einer Zwerchfellhernie. Bei der fetalen Zwerchfellhernie kommt es zu einem unvollständigen Verschluss des Zwerchfells; die Brust und Bauchhöhle des Kindes sind nicht voneinander getrennt. Dies führt dazu, dass die Bauchorgane wie Magen, und Darm und oder vereinzelt auch die Leber in die Brusthöhle wandern.64 Durch die nach oben drückenden Bauchorgane wird die Lunge in ihrer Entwicklung erheblich gestört, es kommt zu einer so genannten Lungenhypoplasie. Von dem Ausmaß der Lungenhypoplasie hängen auch die Überlebenschancen des Kindes ab.65 Als wichtigster Vorhersagewert für die Überlebenschancen des Kindes wird hierbei das Größenverhältnis zwischen kindlichem Kopf und kindlicher Lunge (auf Englisch: lung-to-head-ratio) untersucht.66 Eine unbehandelte Zwerchfellhernie resultiert in starken Atemstörungen des Kindes nach der Geburt, die zum Versterben des Kindes führen können. Die Zwerchfellhernie kann jedoch bereits vor der Geburt bei den Ultraschalluntersuchungen des Fetus festgestellt werden. In besonders ausgeprägten Fällen kann in der 26 SSW ein fetalchirurgischer Eingriff erfolgen, bei dem mit Hilfe des Fetoskops ein Latexballon in der Luftröhre des Kindes platziert wird (tracheale Ballonokklusion). Hiermit soll ein Verschluss der Luftröhre den Druck der in der Lunge produzierten Flüssigkeit zu erhöhen und so die Ausdehnung der Lunge zu begünstigen. Nach zwei Monaten wird der Ballon in einem zweiten Eingriff wieder entfernt.67 In dem Zentrum für Fetalchirurgie an der Universität Halle-Wittenberg wird dieser Eingriff derzeit nur bei Feten mit einer lung-tohead ratio von