Die strafrechtliche Verantwortlichkeit faktischer Vertretungsorgane bei Kapitalgesellschaften [1 ed.] 9783428523344, 9783428123346

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Schriften zum Strafrecht Heft 182

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit faktischer Vertretungsorgane bei Kapitalgesellschaften

Von

Bernd Groß

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

BERND GROSS

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit faktischer Vertretungsorgane bei Kapitalgesellschaften

Schriften zum Strafrecht Heft 182

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit faktischer Vertretungsorgane bei Kapitalgesellschaften

Von

Bernd Groß

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg hat diese Arbeit im Sommersemester 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 16 Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-12334-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Bola

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist im Sommersemester 2006 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg als Dissertation angenommen worden. Besonderen Dank schulde ich meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Wilfried Küper, der die Entstehung der Arbeit stets mit großem Interesse gefördert hat. Für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Herrn Prof. Dr. Dieter Dölling. Herzlich danken möchte ich Herrn Rechtsanwalt Martin Bender, der mir beim Korrekturlesen der Arbeit geholfen hat sowie Herrn Rechtsanwalt Hanns W. Feigen und Herrn Rechtsanwalt Dr. Walter Graf, die die Fertigstellung der Arbeit zum Beginn meiner beruflichen Tätigkeit stets überaus großzügig unterstützt haben. Frau Rechtsanwältin Bola Taylor widme ich diese Arbeit in tiefer Dankbarkeit dafür, dass sie mich bei der Erstellung dieser Arbeit in jeder erdenklichen Weise unterstützt und motiviert hat und seit Beginn unseres Studiums zu jeder Zeit an meiner Seite steht. Miami (USA), im November 2006

Bernd Groß

Inhaltsverzeichnis I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen einer wirksamen Organbestellung aa) Wirksame Bestellung des GmbH-Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen einer wirksamen Vorstandsbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Faktische Verhältnisse im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Faktische bzw. fehlerhafte Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Faktische Vertragsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Faktische Betrachtungsweise im Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Problematik der faktischen Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nichtiger Bestellungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nichtige Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unterbliebener Bestellungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit faktischer Organe in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entscheidungen des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) RGSt 16, 269 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) RGSt 43, 407 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) RGSt 64, 81 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) RG, JW 1934, 696 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zusammenfassung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zu faktischen Gesellschaftsorganen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) BGHSt 3, 32 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) BGHSt 21, 101 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) BGHSt 31, 118 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) BGH, StV 1984, 461 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) BGHSt 46, 62 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) BGH, NStZ 2002, 547 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassende Auswertung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründungen für und gegen die Strafbarkeit „faktischer Organe“ in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Faktische Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Garantentheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 26 26 29 30 33 34 36 37 38

42 42 42 43 43 44 44 45 45 45 47 48 50 50 54 55 57 57 59

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Inhaltsverzeichnis aa) Garantenstellung faktischer Organe aufgrund der tatsächlichen Herrschaft über das Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Organverantwortlichkeit kraft faktischer Übernahme der Geschäftsführerstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsmissbrauch als Begründung der Einbeziehung faktischer Organe in die Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Autoren, die die Einbeziehung faktischer Geschäftsführer in die Strafbarkeit ablehnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestellung zum Gesellschaftsorgan durch konkludentes Verhalten . . . . bb) Konsequente Ablehnung der Einbeziehung faktischer Organe in die Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verstoß gegen das Analogieverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Regelung des § 14 Abs. 3 StGB als Grenze der Einbeziehung faktischer Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz als Argument gegen die Anwendung von Strafnormen auf „faktische Organe“ . . . . . . . . . . . . .

IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und eigener Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . 1. Das Analogieverbot als Argument gegen die Strafbarkeit faktischer Organe . . . a) Sinn und Zweck der Norm als Grenze des strafrechtlichen Analogieverbots b) Wortlaut als Grenze des Analogieverbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Geltungsbereich des Analogieverbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Möglichkeit der Strafbarkeitserweiterung durch zivilrechtliche Analogie . . 2. Sperrwirkung des § 14 Abs. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirkung des § 14 Abs. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkung auf die Sondertatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis zur Reichweite des § 14 Abs. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Faktische Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Garantentheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsmissbrauch als Begründung für die Erweiterung des Normadressatenkreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Rechtsmissbrauch im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Faktische Organe als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs . . . . . . . . . . . . . . cc) Übertragbarkeit des Rechtsmissbrauchsgedankens auf das Strafrecht . (1) Einschränkungen des Notwehrrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Actio libera in causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtsmissbrauch im Umweltstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassung zum Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Faktische Geschäftsführung ablehnende Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Argumente gegen die Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer aus der Konzeption des GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eigener Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines zu den Auslegungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 61 62 63 63 66 67 70 71 73 73 75 81 82 85 86 87 88 89 91 91 91 93 96 97 98 99 101 104 106 107 108 112 112 113 114 117 117

Inhaltsverzeichnis bb) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Subjektive Theorie zur Ermittlung des Sinnes und Zwecks einer Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Objektive Theorie zur Ermittlung von Sinn und Zweck einer Norm (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anwendung auf faktische Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auslegung des Vorstandsbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Weiterführende Auslegung des Geschäftsführerbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . V. Der Begriff des faktischen Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Herleitung von Kriterien faktischer Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wege zur Herleitung von Kriterien für faktische Geschäftsführer . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf den Geschäftsführerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertrag als Grundlage der Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer . . . . bb) Zuständigkeit für den Abschluss von Anstellungsverträgen . . . . . . . . . . . c) Umsetzung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Objektive Kriterien zur Bestimmung faktischer Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . a) Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben/ Überragende Stellung in der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geschäftsführungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bestimmung der Unternehmenspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unternehmensorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern und Ausstellen der Zeugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern der Gesellschaft einschließlich der Vereinbarung von Vertrags- und Zahlungsmodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Entscheidung über Steuerangelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Verhandlungen mit Kreditgebern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Steuerung von Buchhaltung und Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Höhe des Gehaltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (9) Völlige Identifikation mit dem Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (10)Zusammenfassung Geschäftsführertätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mitgeschäftsführung/Überragende Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Faktische Geschäftsführung nur bei überwiegender Stellung . . . . . . (2) Nebeneinander von bestelltem und faktischem Geschäftsführer . . . b) Handeln mit Außenwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dauer des Organhandelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Übertragung der Untersuchungsergebnisse auf die in Betracht kommenden Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines zu Insolvenzstraftaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Krisenmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers nach § 266 a StGB . . . . . . . . . . . a) Der faktische Geschäftsführer als Adressat des § 266 a StGB . . . . . . . . . . . . . .

11 118 118 118 119 119 120 122 123 127 127 128 130 132 133 133 136 137 137 139 140 141

142 143 144 145 146 146 147 149 150 150 152 153 154

156 156 156 157 159 159

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Inhaltsverzeichnis b) Lösung über § 14 Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers gemäß § 84 I Nr. 2 i.V. m. § 64 I GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Adressat/Begriff des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlende Befugnis zur Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenzantragsrecht verneinende Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenzantragpflicht des faktischen Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Lösungsansatz von K. Schmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII. Auswirkung der bisherigen Untersuchung auf verschiedene Personenkreise . . 1. Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, die auf die Geschäftsführung intensiven Einfluss nehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geschäftspartner und Unternehmensberater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einseitige Usurpation der Geschäftsführung/ Notwendigkeit des Einverständnisses der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die Strafbarkeit des institutionellen Organs, das tatsächlich kaum oder überhaupt keine Organaufgaben wahrnimmt (Strohmann) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Strohmann als Adressat der Strafnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Straffreiheit des Strohmannes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Würdigung der Argumente/Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160 163 163 164 164 165 165 166 166 167 168 168 169 170

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IX. Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

I. Einleitung Der Gesetzgeber vertraut gerade im Wirtschaftsleben häufig nicht allein auf die zivilrechtliche Sanktionierung bestimmter Pflichten. Um den Rechtsverkehr vor den unterschiedlichen Erscheinungsformen des schädigenden Verhaltens zu schützen, ist die Verletzung zahlreicher zivil- und öffentlichrechtlicher Verpflichtungen auch mit Strafe bedroht. 1 Bei diesen Regelungen hat der Gesetzgeber oftmals den Schutz des Rechtsverkehrs vor den Betätigungen der Gesellschaften im Blick. Da Kapitalgesellschaften nicht selbst handeln können, brauchen sie Vertreter. Hierunter fallen zunächst die formell bestellten Organe. Allerdings hatte schon das Reichsgericht 2 erkannt, dass in der gesellschaftsrechtlichen Realität – aus unterschiedlichen Gründen – neben den formell verantwortlichen Personen oft Hintermänner die Geschicke der Gesellschaften leiten. Diese Hintermänner tragen dann tatsächlich die Verantwortung in den Gesellschaften, ohne die Leitungsmacht durch Bestellungsakt übertragen erhalten zu haben. Die strafrechtliche Behandlung dieser Hintermänner durch das kodifizierte Recht erscheint auf den ersten Blick unbefriedigend, 3 lässt das Gesellschaftsrecht doch Strafnormen vermissen, die ausdrücklich die Strafbarkeit der tatsächlich Verantwortlichen regeln. Bei einem ersten Blick auf die in Rede stehenden Strafnormen entsteht vielmehr der Eindruck, dass die eigentlichen Entscheidungsträger – nach den Regeln von Täterschaft und Teilnahme – nur zur Verantwortung gezogen werden können, wenn sich die unmittelbar handelnden Personen ihrerseits strafbar gemacht haben. 4 Eine solche Strafbarkeit, die die beherrschende Stellung nicht genügen lässt, sondern nur akzessorisch zu den formalen Organen eintritt, erscheint unbillig, hat dies doch in vielen Fällen die Straflosigkeit des tatsächlich Tätigen zur Folge. Zur Vermeidung derartiger vermeintlicher Ungerechtigkeiten hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts bereits früh auf die wirklichen wirtschaftlichen Verhältnisse innerhalb der Gesellschaften abgestellt. Mit dieser Begründung war es möglich, auch die hinter den institutionellen Geschäftsführern oder Vorständen stehenden Personen strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, allerdings nach dem Reichsgericht mit der bemerkenswerten Einschränkung, dass dies nur dann gilt, 1 Wobei das Strafrecht nur fragmentarischen Charakter hat. Das Strafrecht konstituiert die soziale Ordnung nicht selbst, sondern wählt aus den anderweitigen gesellschaftlichen Regeln diejenigen aus, die es gegen bestimmte Missachtungsformen besonders sichert. Dass es diese Auswahl vornimmt, begründet seinen fragmentarischen Charakter (vgl. Kölbel, GA 2002, 403 ff.). 2 RGSt 16, 269; 34, 412; 43, 430. 3 Schulz, StraFO 2003, 155. 4 Vgl. Kratzsch, ZGR 1985, 506 ff.

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wenn zumindest ein fehlerhafter Bestellungsakt vorliegt. 5 Der Bundesgerichtshof 6 ging in seinen einschlägigen Entscheidungen von Beginn an über die Ansicht des Reichsgerichts hinaus. Er fasst den Kreis der tauglichen Normadressaten in seinen Urteilen sehr weit, und es gelingt ihm damit, Ergebnisse zu finden, die dem Gerechtigkeitssinn zu entsprechen scheinen. Fuhrmann 7 hat diese Vorgehensweise beinahe euphorisch gelobt: „Wenn die Rechtsprechung über das faktische Organ nicht schon hundert Jahre bestehen würde, müßte sie erfunden werden, um den tatsächlichen Gegebenheiten unseres Wirtschaftslebens gerecht zu werden.“

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Strafbarkeit faktischer Organe mit jeder Entscheidung weiter ausgedehnt und verfestigt, ohne hierbei der Aufgabe nachzukommen, die Problematik anhand einer wirklich tiefgehenden Argumentation einer Klärung zuzuführen. Auch teilweise abweichende Urteile der Landgerichte haben es nicht vermocht, den Bundesgerichtshof von dieser einmal eingeschlagenen Linie abzubringen, so dass die gesamte Thematik nach wie vor aktuell ist. Entscheidende Bedeutung kommt der Rechtsfigur der faktischen Organe aber nicht allein bei der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, sondern auch bei der Frage der zivilrechtlichen Haftung zu. Mit einiger Sicherheit liegt gerade in dieser Schnittstelle zwischen Straf- und Zivilrecht einer der Hauptgründe dafür, dass bis heute keine überzeugende Regelung gefunden werden konnte. Die dogmatischen Voraussetzungen der beiden Rechtsgebiete unterscheiden sich derart, dass es eines erheblich größeren Aufwandes bedarf, um zu begründen, warum faktische Organe sowohl zivil- als auch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können. Innerhalb der faktischen Organe nehmen die faktischen Geschäftsführer einer GmbH die bedeutsamste Stellung ein. Dies dürfte darauf zurückzuführen sein, dass die GmbH vergleichsweise großzügigeren Regeln unterstellt ist, als dies bei der Aktiengesellschaft der Fall ist. Hinzu kommt die rechtspolitische Tatsache, dass Gesellschaften mit beschränkter Haftung einen hohen Anteil an der Gesamtzahl der Insolvenzen verzeichnen. 8 In der Literatur wird sogar von der GmbH als beliebter Rechtsform für unseriöse Schuldner gesprochen.9 Eine Feststellung, die kaum überraschen kann, wenn man sich vor Augen hält, dass bei über 50 %der Wirtschaftsstraftaten im Sinne des § 74 c GVG eine GmbH beteiligt ist. 10 Vor diesem RGSt 16, 269. BGHSt 3, 38; 21, 101; 31, 118. 7 Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139, 150. Teilweise wird auch in der Literatur damit argumentiert, dass die Ausdehnung der Strafbarkeit kriminalpolitisch geboten sei (vgl. Hellmann/Beckemper, Rn. 336.). 8 Müller-Gugenberger/Bieneck, § 84 Rn. 1; Pfeiffer, FS-Rowedder, S. 347; Nack, Schwarzbuch, S. 102 f. 9 Krause, DB 1988, 96 ff.; Müller-Gugenberger/Bieneck, § 84 Rn. 1. 10 Scholz/Tiedemann, vor §§ 82 Rn. 2. Was unter Wirtschaftsstrafsachen zu verstehen ist, wird anhand verschiedener Konzepte diskutiert. Eingängig ist der so genannte White-CollarAnsatz von Sutherland. Hiernach ist Wirtschaftskriminalität die von ehrbaren Personen mit ho5 6

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Hintergrund ist es einigermaßen überraschend, dass die Unternehmensform mit den meisten Straf- und Bußgeldnormen rein zahlenmäßig die Aktiengesellschaft ist und der Katalog der strafbaren Zuwiderhandlungen gegen aktienrechtliche Normen noch über den der GmbH hinausgeht. 11 Andererseits zeigt dies, dass das Aktienrecht insgesamt strenger als das GmbHG und von daher auch weniger attraktiv für zweifelhafte Gesellschafter ist. Als primär kriminogener Faktor für die signifikante Häufigkeit der GmbH-spezifischen Kriminalität wird die im GmbHG verankerte Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen insbesondere in ihrer Verbindung mit der Anonymität der Gesellschafter angenommen. 12 Im Regelfall machen die Gläubiger ihre Ansprüche zunächst gegen das Unternehmen geltend. Die Gesellschaft haftet als juristische Person gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG aber nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Dieses bietet in den allermeisten Fällen keine ausreichende Sicherheit, zumal dann nicht, wenn die Beteiligten sich in strafrechtlich relevanter Weise betätigen. Bei einem wirtschaftlichen Zusammenbruch ist es für die Geschäftspartner häufig von großem Interesse, einen persönlich haftenden Schuldner zu haben. 13 Zivilrechtlich ist die Haftung der Verantwortlichen der Kapitalgesellschaften in der Regel auf das Stammkapital der Kapitalgesellschaft begrenzt. Die Gläubiger laufen daher Gefahr, insbesondere wenn der Insolvenzantrag zu spät gestellt wurde, im Insolvenzverfahren nur eine minimale Quote zu erhalten. 14 Daher findet sich die faktische Betrachtung auch immer wieder in Zivilurteilen. Über § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz oder aber über eine Norm wie § 64 Abs. 2 GmbHG kann ein faktisches Organ schadensersatzpflichtig sein, hem Ansehen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit begangene Straftat. Otto dagegen stellt auf Wirtschaftsdelikte ab, als Verhaltensweisen, die das Vertrauen in die geltende Wirtschaftsordnung verletzen. Nach der Ansicht Lampes sind hierunter alle Delikte mit Bezug auf die Finanzwirtschaft des Staates zu verstehen. Demgegenüber stellt Lange allein darauf ab, dass das Wirtschaftstrafrecht als Sanktion des Wirtschaftsrechts erscheint und damit von dessen Gestaltung abhängig ist. 11 Müller-Gugenberger, § 23 Rn. 69; der aber auch darauf hinweist, dass diese Strafnormen bei Aktiengesellschaften selten zur Anwendung kommen. 12 Tiedemann, GmbH-Strafrecht, vor §§82 ff. Entscheidend dürfte aber auch sein, dass es im Jahre 2001 850.000 Gesellschaften mbH gab. Im Vergleich dazu gibt es nur ungefähr 4000 Aktiengesellschaften (vgl. Lutter/Hommelhoff, Einl.Rn.1 ff.). Dreißig Jahre zuvor waren lediglich 89.000 Gesellschaften mbH im Handelsregister eingetragen (vgl. Hansen, GmbHR 2002, 148.). Im Jahr der Verkündung des GmbHG (1892) existierten lediglich 60 Gesellschaften mbH. 13 Ransiek, ZGR 1992, 204 ff. Einer Schätzung zufolge beläuft sich der durch Wirtschaftsstraftaten jährlich verursachte Schaden auf ein Zehntel des Bruttoinlandproduktes (vgl. Müller-Gugenberger/Richter § 7 Rn. 19). Allerdings basieren alle Zahlen in diesem Bereich überwiegend auf Schätzungen. Das nominale Stammkapital der Gesellschaften mbH liegt bei 155 Mrd. Euro (vgl. Dinkhoff, S. 11.). 14 Im Insolvenzverfahren gilt nicht wie in der ZPO das Reihenfolgeprinzip. Leitidee des Insolvenzrechts ist vielmehr die quotale Befriedigung aller Gläubiger. Die Zwangsvollstreckung soll allen Gläubigern gleichermaßen zugute kommen (sog. „par conditio creditorum“). Hierdurch wird ein Wettlauf der Gläubiger verhindert, was zwar gerecht ist, in der Praxis aber meist bedeutet, dass alle Gläubiger ihre Forderungen größtenteils abschreiben müssen. Zur den unterschiedlichen Begründungen für diesen staatlichen Eingriff und der hieran erfolgten Kritik: Windel, Jura 2002, 230 ff.

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wenn es durch die faktische Betrachtungsweise Adressat des jeweiligen Gesetzes wird. Die Begründung der Haftung faktischer Organe aus rein zivilrechtlichen Normen ist allerdings an deutlich geringere Voraussetzungen gebunden, als dies im Strafrecht der Fall ist. Anders als das Kriminalrecht ist das bürgerliche Recht bei der Anwendung der gesetzlichen Tatbestände nicht durch das Analogieverbot an den Wortlaut der jeweiligen Norm gebunden. Wo Sinn und Zweck der Normen dies erfordern, kann das bürgerliche Recht nach den Regeln der analogen Anwendung über den Wortlaut der Normen hinausgehen. Das Strafrecht unterliegt hier ungleich strengeren Regeln (Art. 103 Abs. 2 GG), weshalb offensichtlich ist, dass die Begründungen nicht parallel verlaufen können. In der Strafrechtswissenschaft war es zunächst Bruns, der die Notwendigkeit des Rückgriffs auf tatsächliche Gegebenheiten über die zivilrechtliche Bedeutung hinaus erkannte. Er hat nachgewiesen, dass das Strafrecht nicht an die zivilrechtliche Begriffsbildung gebunden ist. 15 Zugleich war er der erste Rechtswissenschaftler, der die Lösung der Strohmann-Konstellationen in einer generellen faktischen Betrachtungsweise sah. Im Anschluss an die Arbeiten von Bruns haben zahlreiche Autoren versucht, die Entscheidungen der Rechtsprechung dogmatisch zu untermauern.16 Zu diesem Zweck wurden Konzepte erarbeitet, die es möglich machen sollen, faktische Organe generell strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Diese werden im Laufe der Arbeit zusammenfassend dargestellt und diskutiert. In den letzten Jahren wird die zunehmend weite Ausdehnung der Strafbarkeit durch die Rechtsprechung und überwiegende Teile der Literatur allerdings von einigen straf- und gesellschaftsrechtlichen Autoren heftig kritisiert.17 Zöllner hat diese Kritik dahingehend zusammengefasst, dass die Bezeichnung „faktischer Geschäftsführer“ leider mystische Kraft als Quelle freier Rechtsbildung entfalte. 18 Ein Vorwurf, der – wie die Untersuchung zeigen wird – zwar hart, aber zumindest teilweise nicht gänzlich unbegründet ist. Treffend hat auch Hoyer seine Ablehnung der faktischen Betrachtungsweise ausgedrückt. Diese verfahre allein nach dem Motto: „Geschäftsführer ist, wer wie (ein Geschäftsführer handelt und demzufolge auch wie) ein Geschäftsführer haften soll“. 19 Die Kritiker führen zur Begründung ihrer Auffassung an, die faktische Betrachtungsweise verstoße – wie auch alle anderen Theorien zur generellen Einbeziehung faktischer Organe in die Strafbarkeit – gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte Analogieverbot und gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Darüber hinaus sei durch die Einführung des § 14 Abs. 3 StGB der faktiBruns, Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken S. 1 ff. So bspw. Wiesener, S. 146. Er kommt zu dem Schluss, dass es sich bei der faktischen Betrachtungsweise um eine eigenständige Auslegungsmethode handele (vgl. auch: Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139.). 17 Achenbach, Bausteine, S. 283, 285; SK-Samson, § 14 Rn. 7 b; Kalingin, BB 1983, 790 ff.; Joerden, wistra 1990, 1 ff.; Hoyer, NStZ 1988, 369 f.; Müko-Radtke, § 14 Rn. 118; Sch/Sch/ Lenckner/Perron, § 14 Rn. 42/43; Stein, Organ, S. 194 ff.; Krekeler, S. 24. 18 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 43 Rn. 2. 19 Hoyer, NStZ 1988, 369, 370. 15 16

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schen Betrachtungsweise ein enges Korsett angelegt. § 14 Abs. 3 StGB stelle eine abschließende Regelung dar, die eine Einbeziehung faktischer Organe nur bei fehlerhaftem Bestellungsakt erlaube. Über dessen Anwendungsbereich hinaus dürfe es keine Strafbarkeit tatsächlich wie Organe Handelnder geben. Als Folge dieser Prämisse wird die Einbeziehung faktischer Organe von einigen Autoren 20 dem Grunde nach in Frage gestellt, teilweise mit erheblichen Einschränkungen versehen. Bis heute besteht kein Konsens darüber, ob es eine faktische Betrachtungsweise als Konzept einer generellen Einbeziehung unter Berücksichtigung strafrechtlicher Dogmatik gibt, ob es sich um Probleme der Einzelnormanwendungen handelt oder ob die Einbeziehung ganz abzulehnen ist. Auch diese Ansatzpunkte werden im Laufe der Arbeit zusammenfassend dargestellt und einer kritischen Überprüfung unterzogen, wobei sich zeigen wird, dass auch die Kritik teilweise wesentliche Aspekte der Problematik aus den Augen lässt. Ziel der Arbeit ist es, zunächst die grundlegende Frage zu klären, ob faktische Organe nach dem geltenden Recht strafbar sein können. Die Untersuchung wird zeigen, dass die strafrechtlich ausschlaggebende Organeigenschaft nicht anhand einer generellen faktischen Betrachtungsweise festgestellt werden kann. Aus dieser Beurteilung folgt jedoch nicht, wie häufig gefordert, 21 dass eine Strafbarkeit faktischer Organe in jedem Falle abzulehnen ist. Vielmehr wird gezeigt, dass einige Normen, durch ihren Wortlaut oder unter Zuhilfenahme dogmatischer Grundregeln, in unterschiedlicher Art Raum zur Erfassung der Hintermänner geben. Im Laufe der Darstellung wird sich zeigen, dass zumindest faktische Geschäftsführer dem Grunde nach ebenso wie bestellte unter die Strafnormen des GmbHG zu subsumieren sind. Insoweit wird das hier gefundene Ergebnis mit einem überwiegenden Teil der bisher ergangenen Rechtsprechung und Literatur übereinstimmen. Allerdings besteht diese Kongruenz nur im Ergebnis. Die bisher angebotenen Begründungen werden sich größtenteils als zweifelhaft erweisen. Bliebe die Untersuchung allein der Prüfung faktischer Geschäftsführer verhaftet, wie dies in den meisten Auseinandersetzungen mit dieser Thematik der Fall ist, erschiene angesichts der teilweise gleichen Konsequenzen der Unterschied zwischen der hier angebotenen Lösung und den herkömmlichen Ansätzen lediglich als rein akademisches Problem. Hierbei ist sogleich klarzustellen, dass diese Einschätzung verfehlt wäre. Auswirkungen haben die unterschiedlichen Begründungen nämlich auf einige bedeutende Folgeprobleme, etwa die Frage, wie ein faktischer Geschäftsführer zu bestimmen ist, oder bei der Problematik des Nebeneinander-Stehens von formellem und faktischem Geschäftsführer. 22 Erst die Ausdehnung auf andere Organe macht hinreichend deutlich, dass es sich hier nicht lediglich um Differenzen in der Begründung handelt. Vielmehr führen die verschiedenen Herleitungen teilweise 20 Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94 ff.; Kalingin, BB 1983, 79; Labsch, wistra 1985, 1,4; LK-Tiedemann, vor § 283 Rn. 66; Stein, S. 130 ff.; K. Schmidt, FS-Rebmann, S. 419, 431. 21 Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 95. 22 Vgl. V, bb), (1).

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zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen, weshalb der Blick auf andere Organe unbedingt erforderlich ist. Die Arbeit bleibt hierbei beschränkt auf die sog. Vertretungsorgane 23 der Gesellschaften mit beschränkter Haftung und der Aktiengesellschaft. Vertretungsorgan der GmbH ist der Geschäftsführer und bei der Aktiengesellschaft der Vorstand. 24 Daneben haben beide Gesellschaftsformen allerdings noch weitere Organe, die bei der Frage nach der Strafbarkeit faktischer Organe allerdings kaum eine Rolle spielen. Gesellschafterversammlung und fakultativ der Aufsichtsrat sind die sonstigen Organe der GmbH, Aufsichtrat und Hauptversammlung die der Aktiengesellschaft. Die Beschränkung der vorliegenden Untersuchung auf Geschäftsführer und Vorstand der Aktiengesellschaft dient zum einen der Begrenzung des Umfangs der Arbeit. Sie ist aber auch sachlich sinnvoll, weil bereits durch die Darstellung dieser beiden Vertretungsorgane die Probleme der faktischen Organe hinreichend deutlich gemacht werden können. Außerdem handelt es sich bei diesen Organen um diejenigen, durch die die Gesellschaft nach außen tätig wird. Von den Vertretungsorganen geht demnach auch die größte Gefahr für den Rechtsverkehr aus, was sich auch darin widerspiegelt, dass diese Organe Adressaten einer Reihe von Strafvorschriften sind. 25 Bislang wird zumeist angenommen, dass faktische Organe nur einheitlich behandelt werden können. Dies äußert sich darin, dass entweder die Strafbarkeit faktischer Organe generell abgelehnt oder aber generell zugelassen wird. Eine unterschiedliche Behandlung der einzelnen Organe wird im Allgemeinen abgelehnt. Untersucht wird diese Frage allerdings nicht tiefer. Die Notwendigkeit einer Gleichbehandlung wird aus dem Oberbergriff „Organ“ entnommen, ohne dass hinterfragt würde, warum die Organe im Einzelnen unterschiedlich benannt sind. Eine Alternative wäre, dass alle Leitungsorgane mit einem einheitlichen Begriff bezeichnet werden. Auch die unterschiedliche Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Pflichten wird nicht zum Anlass genommen, die einheitliche Behandlung kritisch zu hinterfragen. In dieser Arbeit wird die Notwendigkeit der Gleichbehandlung aller Organtypen allerdings in Frage gestellt und im Ergebnis abgelehnt. Dies führt dazu, dass sich für die jeweiligen Organe Resultate erzielen lassen, die mit der herkömmlichen strafrechtlichen Methodenlehre in Einklang zu bringen sind. Es wird auch gezeigt, dass die Trennung zwischen Geschäftsführer und Vorstand keineswegs künstlich ist, sondern dass nach 23 Vertretung ist die Vornahme von Prozesshandlungen für die Gesellschaft sowie jedes nach außen gerichtete rechtsgeschäftliche Handeln in ihrem Namen. Der Vertreter einer Kapitalgesellschaft wird als organschaftlicher Vertreter tätig (sog. Organtheorie), dessen Handeln der Gesellschaft als eigenes zugerechnet wird (vgl. Hüffer, § 78 Rn. 3.). 24 Gem. § 78 AktG ist dem Vorstand die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Gesellschaft zugeschrieben. § 78 Abs. 2 S. 1 AktG sieht hierbei das Prinzip der Gesamtvertretung vor. Hiervon erlaubt allerdings §78 Abs.3 Abweichungen, wenn diese in der Satzung festgeschrieben sind. 25 Wobei zu beachten ist, dass dieser Schluss so formuliert zwar eingängig aber zirkulär ist. Richtigerweise müsste man sagen, dass der Gesetzgeber die Vertretungsorgane als besonders gefährlich ansieht und daher aus den diesen Personen obliegende Pflichten besonders viele herausgegriffen und mit Strafe bewehrt hat.

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den jeweiligen gesetzlichen Regelungen mehr dafür spricht, diese Organe unterschiedlich zu behandeln. Künstlich wirkt dagegen vielmehr die bislang vorgenommene Gleichbehandlung, die größtenteils darauf gründet, dass sowohl Geschäftsführer als auch Vorstand als Organ bezeichnet werden. Im Anschluss an den vorwiegend theoretischen Teil der Untersuchung soll erörtert werden, was diese Ergebnisse für die Strafbarkeit faktischer Organe im Einzelfall bedeuten. Da die Vertretungsorgane bei einer Vielzahl von Normen als Täter in Betracht kommen, ist es erforderlich, die Auswahl der zu untersuchenden Normen einzugrenzen. Ansonsten würde die Bearbeitung uferlos. Aufgrund der besonderen Verbreitung von Strafnormen im Stadium der Insolvenz treten die strafrechtlichen Probleme faktischer Organe häufig im Zusammenhang mit Insolvenzstraftaten 26 auf. Daher wird auch die vorliegende Untersuchung anhand von Delikten vorgenommen, die im Zusammenhang mit der Insolvenz vorkommen. Diese Konzentration trägt dem Umstand Rechnung, dass dem Insolvenzstrafrecht in der Praxis vermehrt auch eine ganz erhebliche Bedeutung zukommt. 27 Offensichtlicher Grund hierfür ist die hohe und immer weiter ansteigende Zahl der Unternehmenszusammenbrüche in den letzten Jahren. 28 Glaubt man den Schätzungen, wonach 50 bis 80 % der Insolvenzen mit strafbarem Verhalten der Beteiligten einhergehen, 29 so bekommt man einen Eindruck von dem Umfang, den die Straftaten in diesem Bereich einnehmen. Untersucht wird demnach die Strafbarkeit faktischer Organe anhand von § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB, § 84 I Nr. 2 i.V. m. § 64 Abs. 1 GmbHG. Daneben wird auch der meist in der Insolvenz verwirklichte Tatbestand des § 266 a StGB näher begutachtet, da dieser in jüngster Zeit in den Fokus der Diskussion um faktische Organe – hier speziell faktische Geschäftsführer – gerückt ist. Der Bundesgerichtshof 30 hat entschieden, dass auch der faktische Geschäftsführer für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich ist. Gerade anhand dieser Entscheidung lässt sich darstellen, weshalb der vorschnelle Rückgriff auf die Figur der faktischen Organe nicht überzeugend und vielfach auch nicht notwendig ist. Das gewünschte Ergebnis kann hier auch auf andere Weise, ohne Umgehung allgemein anerkannter Grundprinzipien, erzielt werden. Bei der Übertragung der theoretischen 26 Teilweise wird auch heute noch von Konkursstrafrecht gesprochen. Da die früher geltende Konkursordnung (vom 10.2.1877) am 1.1.1999 durch die Insolvenzordnung abgelöst wurde, wird hier der Begriff „Insolvenzstrafrecht“ gebraucht. Die Insolvenzordnung hat neben der Konkursordnung auch die Vergleichsordnung und in den neuen Bundesländern die Gesamtvollstreckungsordnung abgelöst. Beschlossen wurde die InsO bereits am 5.10. 1994, wegen Bedenken einiger Länder bzgl. der entstehenden Kosten trat sie aber erst 1999 in Kraft. 27 Rönnau, NStZ 2003, 525 ff. 28 Vgl. hierzu die Insolvenzstatistik in ZinsO, 2003, 115. So ist die Zahl der Unternehmensinsolvenzen von 8730 im Jahre 1990 auf 37.700 im Jahre 2002 gestiegen. Einer der Gründe für diesen Anstieg ist, dass die mittelständige deutsche Wirtschaft seit jeher mit unzureichender Eigenkapitalquote ausgestattet ist (vgl. K. Schmidt, JZ 1984, 771 ff.). Die daraus resultierende Abhängigkeit von Fremdfinanzierung erweist sich mit zunehmender Krise der Bankgesellschaften als schwere Hypothek. 29 Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 693. 30 BGH, NStZ 2002, 547, 549.

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Ergebnisse auf die jeweiligen Normen lassen sich Wiederholungen nicht gänzlich ausschließen. Es wäre stattdessen auch möglich, den Begriff des faktischen Geschäftsführers von Anfang an innerhalb der Prüfung der einzelnen Normen zu erörtern, also den theoretischen Teil und die Übertragung auf die Praxis in einem Schritt vorzunehmen. Der hier gewählte Aufbau soll aber der besseren Lesbarkeit und Verständlichkeit der Arbeit dienen, zumal aufgrund der zahlreichen Einzelprobleme an einigen Stellen ein Vorgriff ohnehin unvermeidbar ist. Soweit es um die Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer geht, wird gezeigt werden, dass diese dem Grunde nach richtig ist. Bislang ist auch unter den Autoren, die eine solche Strafbarkeit bejahen, umstritten, wer überhaupt faktischer Geschäftsführer ist. 31 Dieser Frage soll daher in Kapitel V nachgegangen werden. Eine Aufgabe, die dadurch erschwert wird, dass das GmbHG keine Legaldefinition des Begriffs „Geschäftsführer“ enthält. Nur aus dem Gesamtzusammenhang lassen sich gewisse Rückschlüsse auf die gesetzlichen Anforderungen an die Geschäftsführerposition ziehen. Es fehlt nämlich an einer klaren Aufgabenzuweisung durch den Gesetzgeber. Die Analyse wird zeigen, dass der Begriff des Geschäftsführers weite Interpretationsmöglichkeiten eröffnet. So hat er einen weitergehenden Wortsinn als seine aus dem Zusammenhang des GmbHG zu entnehmende gesellschaftsrechtliche Bedeutung. Im Ergebnis macht es dieser Befund möglich, faktische Geschäftführer als Adressaten der jeweiligen Strafnormen anzusehen. Erkennt man – wie hier – an, dass faktische Geschäftsführer dem Grunde nach Adressaten der Strafnormen des GmbHG sein können, dann muss man in einem nächsten Schritt klären, wer eigentlich unter den Begriff des faktischen Geschäftsführers zu subsumieren ist. Rechtsprechung 32 und Literatur 33 haben im Laufe der Zeit verschiedene Kriterien herausgearbeitet, nach denen ein Geschäftsführer zu bestimmen ist. Diese Kriterien werden im Einzelnen anhand der Konzeption des GmbHG und der hinter der Einbeziehung faktischer Geschäftsführer stehenden Wertung überprüft werden. Hierbei wird sich zeigen, dass die bisherigen Versuche deshalb nicht restlos überzeugen können, weil sie allein auf objektive Merkmale abstellen, ohne zu berücksichtigen, dass sich beim Geschäftsführer der Aufgaben- und Tätigkeitskreis sehr stark an dem Willen der Beteiligten orientiert. Letztlich ist es möglich, den wirksam bestellten Geschäftsführer zu einem bloßen Erfüllungsgehilfen zu degradieren, ohne dass dies auf seine Geschäftsführereigenschaft Einfluss hat. Diesen vom Gesetzgeber den Beteiligten bewusst eingeräumten Spielraum darf man auch bei der Bestimmung faktischer Geschäftsführer nicht außer Acht lassen.

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Hierzu eingehend: Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156 ff. Hier allen voran BGHSt 31, 118 f.; BayOLG, NStZ 1997, 554. Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156 ff.

II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich 1. Rechtlicher Hintergrund a) Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen einer wirksamen Organbestellung Um festhalten zu können, in welchen Konstellationen überhaupt von faktischen Organen gesprochen werden kann, ist es zunächst erforderlich zu zeigen, wer nach den Regeln des Gesellschaftsrechts wirksam bestelltes Organ der GmbH bzw. der Aktiengesellschaft ist. Erst im Anschluss an diese Feststellung kann in Abgrenzung hierzu herausgearbeitet werden, was unter faktischen Organen zu verstehen ist. Im Folgenden werden daher zunächst die Voraussetzungen wirksamer gesellschaftsrechtlicher Organbestellung zusammengefasst. aa) Wirksame Bestellung des GmbH-Geschäftsführers Die GmbH kann wie jede juristische Person Träger von Rechten und Pflichten sein, handeln kann sie indes nur durch ihre Organe. Als Körperschaft hat die GmbH mindestens zwei Organe. Oberstes Willensbildungsorgan ist die Gesamtheit der Gesellschafter, die Gesellschafterversammlung. 1 Der Geschäftsführer ist das sog. Exekutivorgan der GmbH, wobei der Gesetzgeber sich für den Grundsatz der Fremdorganschaft entschieden hat. Demzufolge handeln nicht die Gesellschafter, sondern es handelt der Geschäftsführer für die Gesellschaft.2 Wie sich aus § 6 Abs. 3 S. 1 GmbHG ergibt, steht es den Gesellschaftern allerdings frei, auch einen oder mehrere aus ihren Reihen zum Geschäftsführer zu machen. Aufgrund dieser Konzeption steht jedoch fest, dass der Geschäftsführer obligatorisches Organ der Gesellschaft ist. 3 Handelt der Geschäftsführer, so gilt dieses Handeln als Handeln der durch ihn vertretenen Gesellschaft. Nach außen ist seine Vertretungsmacht darüber hinaus gemäß § 37 Abs. 2 GmbHG unbeschränkt und auch nicht beschränkbar. 4 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 Rn. 1. Scholz/Schneider, § 6 Rn. 15. 3 Hachenburg/Mertens, § 6 Rn. 2. Die organschaftliche Vertretung durch den Geschäftsführer ist zwingendes Element der Gesellschaftsverfassung und kann nicht umgangen werden. 4 § 37 Abs. 2 GmbHG gilt absolut. Die Vertretungsmacht ist weder durch Satzung noch durch Gesellschafterbeschluss noch durch den Anstellungsvertrag beschränkbar. Allerdings verläuft eine Grenze dort, wo der Geschäftspartner den Missbrauch der Vertretungsmacht kennt oder kennen muss (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner, § 37 Rn. 25). 1 2

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II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich

Diese Qualifizierung des Geschäftsführers als Organ der Gesellschaft führt dazu, dass ein Einrücken in diese formelle Position nur durch einen rechtsgeschäftlichen Bestellungsakt erfolgen kann. 5 Zwar ist es möglich, umfangreiche organschaftliche Rechte und Pflichten auf weitere Personen zu übertragen; die gesellschaftsrechtliche Organstellung an sich kann hingegen nur durch formalen Bestellungsakt erlangt werden. 6 Hierdurch rückt der zum Geschäftsführer Erkorene in die institutionelle Organposition ein. Der Bestellungsakt allein regelt indessen nicht den Aufgabenkreis, den die Übernahme der formalen Organstellung mit sich bringt. Dieser ergibt sich vielmehr aus den gesetzlich vorgeschriebenen unentziehbaren Organpflichten, dem Gesellschaftsvertrag und dem Anstellungsvertrag als Geschäftsführer. Zu Beginn der Geschäftsführertätigkeit laufen Organstellung und Anstellungsvertrag zumeist synchron. Dies muss jedoch nicht zwingend so bleiben. Die Organstellung kann jederzeit widerrufen werden, während der Geschäftsführervertrag bezüglich der Kündigung den allgemeinen dienstvertraglichen Regeln folgt. Die Bestellung zum Geschäftsführer kann auf zwei Arten erfolgen. Im Regelfall wird sie durch einen Beschluss der Gesellschafter vorgenommen. Möglich und wohl vor allem bei der Gründung kleinerer Gesellschaften mit einem Gesellschafter als Exekutivorgan praktikabel ist es auch, die Bestellung bereits in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Im Normalfall geht dem Gesellschaftsvertrag aber ebenfalls ein Gesellschafterbeschluss voraus. 7 Gleich auf welchem Wege die Bestellung auf Seiten der Gesellschafter erfolgt, ihre Wirksamkeit hängt stets davon ab, dass der Beschluss dem Geschäftsführer mitgeteilt wird und dieser die Bestellung annimmt.8 Keine der beiden Seiten ist hierbei jedoch an Formvorschriften gebunden. Demnach kann sowohl der Beschluss als auch die Annahme konkludent, also durch schlüssiges Verhalten erfolgen. 9 Eine wirksame Bestellung scheitert jedoch immer dann, wenn der Bestellung in der Person des Bestellten liegende Hinderungsgründe entgegenstehen. 10 Gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG kann Geschäftsführer nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. 11 Ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB) unterliegt, kann nicht Geschäftsführer einer GmbH sein. 12 Von der Ge5 Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 17. Hierin unterscheidet sich der Geschäftsführer als organschaftlicher Vertreter der Gesellschaft gerade von den rechtgeschäftlichen Vertretern wie Prokuristen und mit Handelsvollmacht ausgestatteten Bediensteten der GmbH. 6 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 Rn. 35 d. 7 Hachenburg/Ulmer, § 6 Rn. 8. 8 Hachenburg/Ulmer, § 6 Rn. 8. 9 Hachenburg/Ulmer, § 6 Rn. 8. 10 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 Rn. 20. 11 Ausgeschlossen sind demzufolge Geschäftsunfähige und beschränkt Geschäftsfähige. Die gilt für Minderjährige auch bei Ermächtigungen gemäß §§112, 113 BGB (vgl. Baumbach/ Hueck/Fastrich, § 6 Rn. 9). 12 Deutler, GmbHR 1992, 252 ff.

1. Rechtlicher Hintergrund

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schäftsführung ausgeschlossen sind darüber hinaus juristische Personen und Personengesamtheiten. 13 Ebenfalls von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist gemäß § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG, wer wegen einer Straftat nach §§ 283 bis 283 d des Strafgesetzbuches verurteilt wurde. Allerdings ist dieser Ausschlussgrund zeitlich begrenzt, nämlich auf fünf Jahre nach Rechtskraft des Urteils.14 Die analoge Anwendung dieser Vorschrift auf vergleichbare Wirtschaftsstraftaten wie Untreue oder Betrug wird von der herrschenden Meinung abgelehnt. 15 Hiergegen werden teilweise verfassungsrechtliche Bedenken geäußert, worauf an dieser Stelle nur hingewiesen wird. 16 Von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind zudem Personen, denen durch gerichtliches Urteil oder durch vollziehbare Entscheidung der Verwaltungsbehörde ein Berufs- oder Gewerbeverbot erteilt wurde. Beispiele hierfür sind § 70 StGB 17 und § 35 GewO. Die Anordnung eines Berufsverbotes gemäß § 70 Abs. 1 StGB steht im richterlichen Ermessen. 18 Um eine Geschäftsführertätigkeit zu untersagen, muss die rechtswidrige Tat mit einer Geschäftsführertätigkeit in Verbindung stehen. Unzulässig ist das Verbot eines völlig anderen Berufes. Dies gilt sogar dann, wenn die durch die Tat erwiesene Unzuverlässigkeit des Täters befürchten lässt, dass die Ausübung der Geschäftsführertätigkeit für den Rechtsverkehr Gefahren birgt. 19 Allerdings ist es möglich, das Berufsverbot über den speziellen Berufszweig hinaus auf vergleichbare Berufe (Berufsgattung) auszudehnen. 20 Da die Dauer des Ausschlusses sich nach der Dauer des Verbots richtet, kommt hier auch ein unbegrenzter Ausschluss von der Geschäftsführertätigkeit in Betracht. Eine Übertragung der Frist aus § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG ist nicht möglich. 21 13 Scholz/Schneider, § 6 Rn. 11. Bestellt werden können hingegen auch Ausländer, Wohnsitz oder ständiger Aufenthalt sind hier nach herrschender Meinung ebenso wenig Vorraussetzung wie Arbeits- oder Gewerbeerlaubnis im Inland (vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1978, 110; OLG Frankfurt, NJW 1977, 1519; Wachter, ZIP 1999, 1577). Nach der Gegenansicht soll zumindest bei nicht EU-Ausländern eine Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis erforderlich sein (vgl. OLG Köln, DB 1999, 38; Lutter/Hommelhoff, § 6 Rn. 14). 14 Wird der Täter zu einer Haftstrafe verurteilt und diese nicht zur Bewährung ausgesetzt, läuft die Frist erst ab der Entlassung (§ 6 Abs. 2 S. 4 GmbHG). 15 BayOLG, BB 1991, 1730; Roth/Altmeppen, § 6 Rn. 6; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 Rn. 10. 16 Eingehender zu dieser Thematik: Stein, AG 1987, 165 ff.; Voerste, AG 1987, 376 ff. 17 § 70 StGB erlaubt es, jemandem, der wegen einer rechtswidrigen Tat, die er unter Ausnutzung seiner Berufes begangen hat, verurteilt wird, ein Berufsverbot zu erteilen. Dieses Verbot kann für immer angeordnet werden, wenn die gesetzliche Höchstfrist (5 Jahre) nicht ausreicht, um die, von dem Täter drohenden, Gefahren abzuwehren. 18 BGH, wistra 1982, 68. 19 Sch/Sch/Stree, § 70 Rn. 14. 20 BGH, NJW 1965, 1389. Zu beachten ist allerdings, dass das Gericht sich stets auf das Notwendige beschränken muss. In dem angeordneten Berufsverbot ist der Beruf, dessen Ausübung verboten wird, genau zu bezeichnen (§ 260 II StPO). Ein generelles Verbot selbständiger Tätigkeit entspricht diesem Erfordernis offensichtlich nicht (BGH, MDR 1952, 530). 21 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 Rn. 11.

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II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich

bb) Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen einer wirksamen Vorstandsbestellung Die Aktiengesellschaft ist wie die GmbH eine Kapitalgesellschaft, so dass zwischen beiden Gesellschaftsformen grundsätzliche Ähnlichkeiten bestehen. Nicht zu verkennen ist aber, dass sich beide Gesellschaftsformen in einigen Punkten deutlich voneinander unterscheiden. So sind bei der Aktiengesellschaft von Gesetzes wegen stets drei Organe vorhanden: Der Vorstand, der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung. Vertretungsorgan ist hier der Vorstand. 22 Der Umfang der Vertretungsmacht ist auch bei ihm grundsätzlich unbeschränkt (§78 Abs. 1 AktG) und nicht beschränkbar (§82 Abs.1 AktG). Die Bestellung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft ist in §84 AktG normiert. Ein Blick auf diese Vorschrift zeigt, dass ausschließlich der Aufsichtsrat 23 über die Personalkompetenz in der Aktiengesellschaft verfügt. Hierin besteht ein wesentlicher Unterschied zum GmbHG. Dieses sieht zwar ebenfalls einen fakultativen bzw. ab 500 Mitarbeitern einen obligatorischen Aufsichtsrat (vgl. § 52 BetrVG) 24 vor, die Geschäftsführerbestellung bei der GmbH liegt hingegen stets im Aufgabenbereich der Gesellschafter. Im Aktiengesetz ist die Personalkompetenz des Aufsichtsrates absolut zwingend. Diese Befähigung kann auch nicht per Satzung auf die Hauptversammlung übertragen werden. 25 Dass dem Aufsichtsrat bei der Vorstandsbesetzung eine entscheidende Rolle zukommt, wird auch deutlich, wenn man die gesetzlich vorgeschriebene Amtszeit der Vorstandmitglieder betrachtet. Diese ist auf fünf Jahre beschränkt. Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung ist möglich, kann allerdings wieder nur um fünf Jahre erfolgen.26 Soll die Vorstandsstellung verlängert oder erneuert werden, so bedarf es hierzu stets einer ausdrücklichen Bestätigung. Eine automatische Verlängerung, bspw. durch bloßes Nichthandeln, erfolgt nicht. Durch diese zeitliche Begrenzung und die geforderte Bestätigungsentscheidung wird die Personalkompetenz des Aufsichtsrates gesichert, weil dieser sich etwa durch lebenslange oder unbefristete Bestellung seiner Einflussmöglichkeit selbst begeben würde. 27 22 § 78 Abs. 1 AktG weist dem Vorstand die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Aktiengesellschaft zu. Vertretung ist hierbei die Vornahme von Prozesshandlungen für die Gesellschaft sowie jedes nach außen gerichtete rechtsgeschäftliche Handeln in ihrem Namen (vgl. Hüffer, § 78 Rn. 3). 23 So die ganz herrschende Meinung. Vgl. nur: Geßler/Hefermehl, § 84 Rn. 7; KölnerKomm/ Mertens, § 84 Rn. 8. 24 Die Sonderregelung des § 31 MitbestG, greift ab 2000 Arbeitnehmern. Ab dieser Grenze wird auch bei der GmbH die Personalhoheit auf den Aufsichtsrat verlagert. 25 Hüffer, § 84 Rn. 1. 26 Gem. § 84 Abs. 1 S. 3 AktG kann der Beschluss über die Verlängerung der Bestellung frühestens ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit gefasst werden. Allerdings behelfen sich Unternehmen hier mit einer einfachen Umgehung dieser Vorschrift. Das Vorstandsmitglied, dessen Vertrag verlängert werden soll, legt einfach sein Amt nieder und wird alsbald vom Aufsichtsrat für eine neue volle Amtszeit bestellt. So geschehen bei der Daimler Chrysler AG (vgl. hierzu Götz AG 2002, 305 ff.). 27 Hüffer, § 84 Rn. 1; Peltzer, JuS 2003, 348, 350.

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Die Rechtsnatur des Bestellungsvorgangs wird zumeist als körperschaftlicher Akt oder als Organisationsakt beschrieben. 28 Wie beim Geschäftsführer einer GmbH ist auch beim Vorstand einer Aktiengesellschaft zwischen korporationsrechtlichen und vertraglichen Beziehungen zur Gesellschaft zu differenzieren. Auf der einen Seite steht die Bestellung und auf der anderen der Anstellungsvertrag. Diese sog. Trennungstheorie findet in § 84 Abs. 1 S. 1 u. 5, Abs. 3 S. 1 u. 5 AktG ihren Ausdruck und entspricht auch der ganz überwiegenden Meinung. 29 Die dem entgegenstehende Einheitstheorie wird heute nur noch vereinzelt vertreten 30 und durch den Wortlaut des § 84 AktG widerlegt. Um den Vorstand wirksam zu bestellen, bedarf es zunächst eines Beschlusses des Aufsichtsrates (vgl. § 108 AktG), der dem künftigen Vorstandsmitglied bekannt gegeben werden muss. Wirksam wird die Bestellung darüber hinaus erst, wenn der designierte Vorstand diese annimmt 31. Eine konkludente Beschlussfassung des Aufsichtsrates etwa durch Duldung der Vorstandstätigkeit soll es nicht geben. 32 Eine Einschränkung, die für den zivilrechtlichen Anstellungsvertrag indes nicht gilt. Die Zahl der bestellten Vorstandsmitglieder schreibt der Gesetzgeber nicht vor. Das Aktiengesetz lässt einen Alleinvorstand, aber auch einen mehrköpfigen Vorstand zu. Nach § 23 Abs. 3 AktG muss Näheres in der Satzung bestimmt werden, wobei die Satzung sich auch damit begnügen kann, Mindest- und Höchstzahlen festzulegen. Der Aufsichtrat kann dann in dem vorgegebenen Rahmen über die Zahl der zu bestellenden Mitglieder entscheiden.33 In Ausnahmefällen kann die Bestellung auch durch das zuständige Gericht erfolgen. 34 Dies ist in § 85 AktG ausdrücklich geregelt. Hierdurch soll die Handlungsund Prozessfähigkeit der juristischen Person gesichert werden, da diese nur durch den Vorstand als Organ gegeben ist. 35 Voraussetzung für eine gerichtliche Bestellung ist das Fehlen eines erforderlichen Vorstandsmitgliedes. Dies kann der Fall sein bei Tod, Widerruf der Bestellung oder Amtsniederlegung. 36 Erforderlich ist ein Vorstandsmitglied immer dann, wenn eine Vertretung oder die Durchführung dringender Maßnahmen der Geschäftsführung nicht mehr gewährleistet ist. Ferner muss, damit das Gericht zum Handeln gezwungen ist, der Organmangel dringlich sein. Dies ist erst der Fall, wenn der Aktiengesellschaft, ihren Aktionären 28 Hüffer, § 84 Rn. 4; KölnerKommentar/Mertens, § 84 Rn. 3. Es besteht aber Einigkeit darüber, dass es zum wirksam werden der Bestellung stets noch der Benachrichtigung des Bestellten bedarf. Dieser muss mit der Bestellung einverstanden sein. Daher wird auch von mitwirkungsbedürftiger Maßnahme der körperschaftlichen Selbstverwaltung gesprochen. 29 BGHZ 78, 82, 84; Geßler/Hefermehl, § 84 Rn. 6; KölnerKommentar/Mertens, § 84 Rn. 2; Hachenburg/Hüffner, § 46 Rn. 39. 30 Baums, S. 3 ff. 31 Hüffer, § 84 Rn. 3. 32 BGHZ 41, 282, 286; Hüffer, § 108 Rn. 4. 33 Geßler/Hefermehl, § 76 Rn. 28. 34 Die Zuständigkeit richtet sich nach dem FGG. Örtlich zuständig ist das Amtsgericht des Gesellschaftssitzes. 35 Hüffer, § 85 Rn. 1. 36 KölnerKommentar/Mertens, § 85 Rn. 2.

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oder Gläubigern, der Belegschaft oder der Öffentlichkeit erhebliche Nachteile drohen und der Aufsichtsrat nicht in angemessener Zeit tätig werden kann.37 Die Bestellung erfolgt auf Antrag, der von jedem Beteiligten gestellt werden kann. Beteiligter ist, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Bestellung hat. Zu denken ist z. B. an vorhandene Organmitglieder, aber auch an Gläubiger der Gesellschaft. 38 Ist ein Vorstandsmitglied gerichtlich bestellt, so hat es alle Rechte und Pflichten die ein vom Aufsichtsrat bestelltes Vorstandsmitglied hat. 39 Der gerichtlich bestellte Vorstand tritt demzufolge vollumfänglich in die Organposition ein. 40 Wie das GmbHG, so kennt auch das AktG Gründe, die dazu führen, dass eine Person als Vorstandsmitglied ausgeschlossen wird. Vorstandsmitglied kann nur eine natürliche, unbeschränkt haftende geschäftsfähige Person sein. Diese darf auch nicht unter Einwilligungsvorbehalt oder Betreuung stehen. Weitere Ausschlussgründe sind in § 76 Abs. 3 AktG aufgeführt. Die Regelung entspricht im Wesentlichen dem § 6 Abs. 2 GmbHG, so dass bezüglich der Ausschlussgründe für Vorstandsmitglieder die gleichen Regeln wie für den Ausschluss von Geschäftsführern gelten. 41

b) Faktische Verhältnisse im deutschen Recht Der deutschen Rechtsordnung sind faktische Rechtsverhältnisse keineswegs fremd. Vielmehr gibt es eine Reihe zivil- und öffentlichrechtlicher Fallgestaltungen, in denen versucht wurde und wird, eine sachgerechte Lösung mit Hilfe einer faktischen Betrachtungsweise zu erreichen. Um die Parallelen zu der hier untersuchten Problematik darzustellen, werden die wichtigsten Anwendungsbereiche faktischer Betrachtungsweisen, die fehlerhafte Gesellschaft, faktische Vertragsverhältnisse und die faktische Betrachtungsweise im Steuerrecht an dieser Stelle geschildert: aa) Faktische bzw. fehlerhafte Gesellschaft Im Zivilrecht wird mittlerweile bereits seit über hundert Jahren die fehlerhafte Gesellschaft diskutiert. 42 Der Begriff „faktische Gesellschaft“, der oft synonym verwendet wird, bezeichnete dagegen ursprünglich ein weiteres Problem. Der Begriff wurde verwandt, als es darum ging, die Frage zu beurteilen, ob eine Gesellschaft auch dann existiert, wenn überhaupt kein Gesellschaftsvertrag besteht. Es reiche Geßler/Hefermehl, § 85 Rn. 6. Der Antrag muss schriftlich oder zu Protokoll gestellt werden (§ 11 FGG). Die Entscheidung ergeht durch Beschluss, der zu begründen ist und mit Bekanntgabe wirksam wird. Rechtmittel gegen den Beschluss ist gem. § 85 Abs. 1 S. 2 AktG die sofortige Beschwerde. 39 KölnerKommentar/Mertens, § 85 Rn. 16. 40 Demzufolge richtet sich auch die Frage, ob dem Vorstandsmitglied Allein- oder Gesamtvertretungsmacht zukommt, nach der Vertretungsmacht des fehlenden Mitglieds. 41 Vgl. II. 1. aa). 42 Siebert, FS-Hedemann, S. 266 ff. 37 38

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vielmehr aus – so die Lehre von der faktischen Gesellschaft –, dass sich die Beteiligten gemeinsam betätigen. 43 Bereits der Bundesgerichtshof hat jedoch den Begriff „faktische Gesellschaft“ in seinen Urteilen 44 verwendet, ohne damit das oben genannte Problem anzusprechen. Inzwischen verwendet die Rechtsprechung wie auch die überwiegende Literatur den Begriff „fehlerhafte Gesellschaft.“ Im Folgenden wird daher von der fehlerhaften Gesellschaft die Rede sein. Die Verfasser des Bürgerlichen Gesetzbuches haben die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als gesetzliches Schuldverhältnis ausgestaltet. Flume 45 hat hierzu festgestellt, die Zweite Kommission habe es im Prinzip bei der römischrechtlich geprägten Sicht des Ersten Entwurfes des BGB belassen und über die Regelungen der Gesellschaft als Schuldverhältnis lediglich das deutschrechtliche Gesamthandsprinzip gestülpt. Hierdurch warf der Gesetzgeber allerdings die Frage auf, ob für die BGB-Gesellschaft die allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre gelten. Es geht hierbei vor allem um die Fragestellung, wie Gesellschaften bei Anfechtung oder Nichtigkeit der Gesellschaftsverträge zu behandeln sind. In beiden Fällen tritt die Wirkung – schuldrechtlichen Regelungen folgend – eigentlich bereits ex tunc ein. Demnach müsste die Gesellschaft so behandelt werden, als sei sie nie zustande gekommen. Dieses Ergebnis entspricht aber offenkundig nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Die Gesellschaft war zumeist bereits als solche tätig. Sie ging Verpflichtungen mit Kunden und Arbeitnehmern ein und trat ganz allgemein im Rechtsverkehr als Vertragspartei auf. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung der BGB-Gesellschaft nicht erkannt, dass mit der Bildung von gesamthänderisch gebundenem Vermögen der Gesellschafter und dem Auftreten der Gesellschaft im Rechtsverkehr ein Gebilde entstanden ist, das sich allein mit den schuldrechtlichen Regeln nicht erfassen lässt. 46 Wäre ihm dies bewusst gewesen, so hätte er vermutlich – wie bei den Kapitalgesellschaften – eine Norm eingefügt, die die Rückwirkung von Fehlern beim Entstehen der Gesellschaft beschränkt. Infolge dieses Versäumnisses war die Rechtsprechung gefordert, die entstandene Lücke zu schließen. 47 Aus Gründen des Verkehrschutzes für Dritte und des Bestandschutzes für die Gesellschafter behandelt die Rechtsprechung fehlerhafte Gesellschaften nach In-Vollzug-Setzung als wirksam und gestattet die Geltendmachung des Mangels lediglich ex nunc. 48 Das Reichsgericht hat dies mit einer Rechtsscheinhaftung begründet. 49 In seinen ersten Entscheidungen zu diesem Problemfeld war das Reichsgericht noch der Meinung, die Gesellschaft sei nur im Außenverhältnis als wirksam zu behandeln. Hiervon nahm das Gericht im Laufe der Zeit indes zunehmend Abstand. Die Haftung im Außenverhältnis zieht nämlich die 43 44 45 46 47 48 49

Siebert, a. a.O.; Haupt, FS-Siber, Bd. II, S. 1 ff. BGHZ 3, 385; BGHZ 11, 190. Flume, ZHR 139, 177 ff. Goette, DStR 1996, 266 ff. Goette, DStR 1996, 266, ff.; Wiedemann, WM 1990, Sonderbeilage 8, 23 ff. BGH, NJW 2000, 3558. RGZ 51, 33; 76, 343.

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II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich

Frage nach dem innergesellschaftlichen Ausgleich nach sich. Um zu verhindern, dass sich einzelne Beteiligte der Verantwortung im Innenverhältnis entziehen können, und weil die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht zu unvorhersehbaren praktischen Schwierigkeiten führen würde, hat das Reichsgericht auch hier die fehlerhafte Gesellschaft anerkannt. 50 In der Literatur werden die dogmatischen Grundlagen dieser Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Nach einer früher überwiegend 51 und heute vereinzelt 52 vertretenen Meinung sollten lediglich die allgemeinen Rechtsfolgen mit der „ex tunc“-Wirkung im Gesellschaftsrecht nicht ohne weiteres angewendet werden. Dieser Ansatz verzichtet aus Billigkeitsgründen und Praktikabilitätserwägungen auf die Anwendung des geltenden Rechts. Eine überzeugende Begründung wird hier vergeblich gesucht. Aus diesem Grund gab es Autoren, die diese Rechtsfolge zwar im Außen-, nicht aber im Innenverhältnis anwenden wollten. 53 Inzwischen hat sich in der gesellschaftsrechtlichen Literatur überwiegend die Auffassung durchgesetzt, der Gesellschaftsvertrag habe eine Doppelnatur. Hiernach besteht die Gesellschaft zum einen aus dem Schuldverhältnis und zum anderen aus der personenrechtlichen Organisation. 54 Mit dem Vollzug der Gesellschaft vollende sich diese als Personengemeinschaft. Daher könnten ab diesem Zeitpunkt die Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe nicht mehr eingreifen. 55 Die Rechtsprechung nimmt zu diesen Begründungen nicht Stellung, sondern verfährt weiterhin vorrangig nach pragmatischen Gesichtspunkten. In weitgehender Übereinstimmung mit der Rechtswissenschaft hat die Rechtsprechung einige Voraussetzungen aufgestellt, die vorliegen müssen, um die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwenden zu können. Zunächst muss zumindest ein Gesellschaftsvertrag geschlossen worden sein. Die Fehlerhaftigkeit ergibt sich hierbei aus den allgemeinen Regeln des Zivilrechts. 56 Rein faktische gemeinsame Betätigungen der Beteiligten reichen hingegen nicht aus. 57 Liegt ein solcher Vertrag vor, dann müssen die Beteiligten weiterhin auch mit der Umsetzung des Vereinbarten begonnen haben. Allein der Vertragsschluss reicht demnach nicht aus. Hinzukommen muss vielmehr ein tatsächliches Handeln, das sog. „In-Vollzug-Setzen“ der Gesellschaft. 58 Nach der Rechtsprechung liegt das vor, „wenn Rechtstatsachen RGZ, 78, 303; 81, 303; 89, 333; 165, 193. A. Hueck, Recht der OHG, § 7 Rn. 73 f. 52 Soweit ersichtlich nur noch Grunewald, Rn. 149 ff. 53 Canaris, Vertrauenshaftung, 120 f.; H. Weber, S. 170 ff. 54 MüKo/Ulmer, § 705 Rn. 265 ff.; Flume, BGB AT, § 2 III, 13. 55 Flume, BGB AT, § 2 III, 13. 56 Solche Gründe können bspw. die Anfechtungstatbestände wegen Irrtums, Arglist oder Drohung (§§ 119, 123 BGB), die Mitwirkung Minderjähriger oder Geschäftsunfähiger sowie der Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) oder ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) sein. 57 Goette, DStR 1996, 266, 268. 58 BGHZ 3, 285, 288. Für die Personengesellschaften wird diese Voraussetzung teilweise bereits bejaht, wenn die Eintragung in das Handelsregister herbeigeführt wurde. Regelmäßig werden mit der Eintragung auch weitere Durchführungsakte einhergehen, so dass diese Streit50 51

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geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann.“ 59 Dies soll dann der Fall sein, wenn Beiträge geleistet oder gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt worden sind. 60 Liegt eine fehlerhafte Gesellschaft vor, so bedeutet dies, dass die allgemeinen Rechtsfolgen der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsgründe nicht angewandt werden dürfen. Als Konsequenz hieraus wird die Gesellschaft nach innen und außen als existent behandelt. Hierüber besteht ungeachtet der unterschiedlichen dogmatischen Ansätze weitgehend Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur. 61 Der Mangel entfaltet seine Wirkung aber in der Zukunft, weil er einen Grund für eine fristlose Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses bzw. für die Auflösungsklage nach § 133 HGB darstellt. 62 Nach alledem lässt sich festhalten, dass es im Gesellschaftsrecht mit Hilfe der faktischen Gesellschaft gelingt, befriedigende Ergebnisse zu erzielen. Allerdings ist der Anwendungsbereich beschränkt auf Fälle, in denen ein Gesellschaftsvertrag geschlossen worden ist, dieser aber aus im Zivilrecht liegenden Gründen unwirksam war. Der Begriff „faktisch“ bezieht sich hier demnach nicht auf rein tatsächliche Betätigungen ohne gesellschaftsvertragliche Abreden. Als Parallele zu den faktischen Organen ist anzumerken, dass hinter dieser Konstruktion der Rechtsgedanke steht, der auch in § 14 Abs. 3 StGB festgehalten wurde. Nichtigkeitsgründe der Vereinbarungen hindern die Entstehung einer Gesellschaft nicht. Ein durch nichtigen Bestellungsakt bestelltes Gesellschaftsorgan wird gleichwohl wie ein bestelltes Organ behandelt. Allerdings reicht beim Organ allein die Bestellung aus, 63 während die faktische Gesellschaft tatsächlich ihre Geschäftstätigkeit aufnehmen muss. bb) Faktische Vertragsverhältnisse Im Anschluss an die von Haupt 64 1941 begründete Lehre wurden über einen längeren Zeitraum hinweg in Rechtsprechung und Literatur auch faktische Vertragsverhältnisse 65 konstruiert. Nach der Auffassung von Haupt sollten Vertragsverhältnisse ohne Willenserklärungen durch rein tatsächliche Verhaltensweisen konstituiert werden. Zu Beginn fand diese Lehre Unterstützung im Schrifttum, und auch die Rechtsprechung ist ihr anfangs in einigen Entscheidungen gefolgt. 66 Allerdings hat frage in der Praxis kaum Bedeutung hat (vgl. Goette, DStR 1996, 266, 268. Ebenfalls umstritten ist, ob die Durchführungsakte Außenwirkung haben müssen. So BGHZ 13, 320, 321 f.; dagegen A. Hueck, Das Recht der OHG, S. 98). 59 BGH, DStR 1992, 437, 438. 60 BGH, DStR 1992, 437, 438. 61 Goette, DStR 1996, 266, 269. 62 Goette, DStR 1996, 266, 269. 63 Diese Frage ist allerdings umstritten. 64 Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, S. 1 ff. 65 BGHZ 21, 319, 334 (sog. Parkplatzfall). 66 BGHZ 21, 334; 23, 175; 23, 261.

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II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich

der Bundesgerichtshof die sog. Lehre vom faktischen Vertrag später aufgegeben. 67 Inzwischen wird sie auch in der Literatur kaum noch vertreten. 68 Sie ist schlicht überflüssig geworden. Die ursprünglich von ihr erfassten Fälle lassen sich auch unter Anwendung anerkannter rechtsgeschäftlicher Kategorien lösen. 69 So werden im Massenverkehr 70 vielfach Leistungen in Anspruch genommen, ohne dass hierüber ausdrückliche vertragliche Vereinbarungen getroffen werden. Beispiel für einen so zustande kommenden Vertragsschluss ist die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel. Es bedarf hier aber keiner Lehre vom faktischen Vertrag. Der Vertragsschluss kommt vielmehr durch konkludentes Verhalten zustande. Das Angebot ist hierbei eine Realofferte. 71 Diese wird vom anderen Teil gemäß § 151 BGB angenommen. Die Annahme wird als sozialtypisches Verhalten bezeichnet und ist eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung. 72 Etwas komplizierter erscheinen die Fälle, in denen die Partei, welche die Leistung in Anspruch nimmt, ausdrücklich erklärt, sie werde kein Entgelt bezahlen. Doch auch diese Fälle lassen sich mit den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln lösen. Die widersprechende Partei muss den objektiven Erklärungsinhalt ihres Verhaltens gegen sich gelten lassen. Man spricht hierbei von einer „protestatio facto contraria“. Ein innerer oder ausdrücklich erklärter Vorbehalt ist demgegenüber unbeachtlich. 73 Voraussetzung für einen wirksamen Vertragsschluss ist allein, dass das Verhalten nach seinem objektiven Erklärungsinhalt als Annahme zu sehen ist. Nach alledem kann festgehalten werden, dass faktische Vertragsverhältnisse im Zivilrecht nach heutiger Auffassung nicht mehr erforderlich sind, um einen wirksamen Vertragsschluss zu begründen. Rechtsprechung und Literatur haben diese Ansicht daher aufgegeben und stattdessen eine Lösung anhand der allgemeinen zivilrechtlichen Regeln entwickelt. Anzumerken ist allerdings bereits an dieser Stelle, dass der Grundsatz der „protestatio facto contraria“ nicht dazu herangezogen werden kann, einen nicht erfolgten Bestellungsakt umzudeuten. Bei Bestellungsakten handelt es sich nicht um reine Rechtsgeschäfte, sondern um gesellschaftsrechtliche Organakte. cc) Faktische Betrachtungsweise im Steuerrecht Ein weiterer Anwendungsbereich der faktischen Betrachtungsweise eröffnet sich im Steuerrecht. Ursprünglich wurden die Steuergesetze sehr restriktiv ausgelegt. BGHZ 95, 393. Palandt-Heinrichs, Einf. vor § 145 Rn. 25 f.; Medicus, AT, S. 109. 69 Palandt-Heinrichs, Einf. vor § 145 Rn. 25 f. 70 Unter Massenverkehr versteht man eine Vielzahl gleichartiger Leistungen, die an eine große Zahl von Adressaten offeriert werden. Klassische Beispiele sind gebührenpflichtige Parkplätze oder aber öffentliche Verkehrsmittel. 71 OLG Saarbrücken, NJW-RR 1994, 436. 72 Medicus, AT, S. 109. 73 BGHZ 95, 399. 67 68

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Auf die dahinter stehenden Besitzverhältnisse konnte nicht abgestellt werden. Sämtliche zivilrechtliche Begriffe, die in den Steuergesetzen vorkamen, wurden nur in ihrem zivilrechtlichen Sinn angewandt. Hält man sich dies vor Augen, so wird klar, dass für Umgehungsgeschäfte reichlich Raum vorhanden war. Dem sich fast zwangsläufig ergebenden zunehmendem Missbrauch begegnete der preußische Gesetzgeber mit Einführung des Stempelgesetzes von 1895. Fortan wurde nicht mehr auf zivilrechtliche Begriffe, sondern auf den wirtschaftlichen Zweck der Geschäfte abgestellt. Dieses Gesetz war letztlich auch Ausgangpunkt einer stetigen Wandlung der Rechtsprechung. Diese sah sich nun in die Lage versetzt, auch auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten abzustellen. 74 Im Anschluss an diese grundsätzlichen Überlegungen konnte sich die wirtschaftliche Betrachtungsweise immer mehr Gewicht verschaffen. Diese Ausweitung hing auch mit der Erkenntnis zusammen, dass das Steuerrecht kein Spezialgebiet des bürgerlichen Rechts sondern ein Teil des öffentlichen Rechts ist. Schon allein diese Tatsache sprach dagegen, zivilrechtliche Begriffe im Steuerrecht streng zivilrechtsakzessorisch auszulegen. Auf Becker 75 zurückgehend, wurde in der Reichsabgabenordnung die wirtschaftliche Betrachtungsweise gesetzlich festgeschrieben. In § 4 AO 1919 hieß es: „Bei der Auslegung der Steuergesetze sind ihr Zweck, ihre wirtschaftliche Bedeutung und die Entwicklung der Verhältnisse zu berücksichtigen.“

Aus § 4 AO wurde im Jahre 1931 § 9 AO, und dieser wurde – nach dem Wechsel der politischen Verhältnisse – zu § 1 Abs. 2 StAnpG 1934. Der neue Wortlaut der Vorschrift lautete nun: „Dabei sind die Volksanschauung, der Zweck und die wirtschaftliche Bedeutung der Steuergesetze und die Entwicklung der Verhältnisse zu berücksichtigen.“

Mit dieser neuen Regelung wurde eine einzige, zentrale und verbindliche Auslegungsnorm für das gesamte Steuerrecht im Sinne der nationalsozialistischen Weltanschauung eingeführt. 76 Diese Umgestaltung der wirtschaftlichen in eine nationalsozialistische Betrachtungsweise hat nach dem Zusammenbruch des NS-Regimes zunächst zu einer allgemeinen Ablehnung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise geführt.77 Flume merkte an, der Gegensatz zwischen dem formalen Recht und der wirtschaftlichen Betrachtungsweise gehöre einer vergangenen Epoche an. 78 Allerdings wurde die

RGZ 45, 218; 53, 286; 68, 378; 98, 91. Becker, StuW 1939, Sp. 745, 757. 76 Kühn, RAO, 487. Die nationalsozialistische Weltanschauung tritt in Gesetzgebung und Literatur zwischen 1933 und 1945 häufig als „Volksanschauung“ hervor. 77 Theis, DB 1954, 706 ff.; Flume, JR 1948, 68 ff. 78 Flume, JR 1948, 68. 74 75

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II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich

Ablehnung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise als nationalsozialistisches Gedankengut ihrer Bedeutung nicht gerecht. Stellt eine Auslegungsmethode nicht nur auf vordergründige Rechtsbeziehungen ab, sondern versucht sie, auch die dahinter stehenden Wertungen zu berücksichtigen, dann ist diese Vorgehensweise an sich nicht verwerflich, zumal dann nicht, wenn keine Bindung an das Analogieverbot besteht. Es ist eine der Aufgaben der Rechtsordnung, sich den jeweiligen Weltanschauungen weitestgehend anzupassen. Nur mit einer solchen Rechtsordnung ist ein gesellschaftlicher Fortschritt überhaupt möglich. Es ist nicht die Schuld der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, wenn die in Bezug genommenen gesellschaftspolitischen Wertungen zu unerträglichen Ergebnissen führen. Weil ein anpassungsfähiges Recht die Gefahr in sich trägt, vom Einzelnen oder den Machthabern missbraucht zu werden, ist es aber wichtig, dass die Rechtsordnung den Rahmen ihrer Ausdehnbarkeit festschreibt. Dies ist in Deutschland 1949 mit dem Grundgesetz geschehen. Auch die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist ein sinnvolles Instrument der Gerechtigkeitsfindung, welches von den nationalsozialistischen Machthabern für ihre Zwecke umgeformt wurde. Um diese Möglichkeit für die Zukunft auszuschließen, wurde § 1 StAnpG durch das Kontrollratsgesetz Nr. 12 vom 11.02.1946 außer Kraft gesetzt. Der Gesetzgeber nahm der Norm somit den nationalsozialistischen Einschlag. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise blieb gleichwohl in der Abgabenordnung kodifiziert und wurde bei der Lösung konkreter Fälle auch weiterhin von Rechtsprechung und Literatur herangezogen. 79 Endgültig aus dem Gesetz gestrichen wurde die faktische Betrachtungsweise erst mit der Abgabenordnung aus dem Jahre 1977. Allerdings hatte der Gesetzgeber hier keineswegs die Aufgabe der wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Sinn. Vielmehr hielt man eine ausdrückliche Kodifizierung für unnötig. 80 Nach allgemeinem Verständnis handele es sich um eine durchgängige Auslegungsregel, die im Steuerrecht wie im übrigen Recht nicht der ausdrücklichen Aufnahme ins Gesetz bedürfe. 81 Diese Auffassung ist zwar nicht unbestritten, im Ergebnis aber zutreffend, da das Steuerrecht ebenfalls nicht an das Analogieverbot gebunden ist. 82 Daher beansprucht die wirtschaftliche Betrachtungsweise auch heute noch Geltung im Steuerrecht. 83

79 Theis, DB 1954, 706 ff. Theis war sogar der Auffassung, dass die wirtschaftliche Betrachtungsweise gerade zum damaligen Zeitpunkt eine der beherrschenden Auslegungsregeln des Steuerrechts sei. 80 BT-Drs 7/4292, S. 15. Der Regierungsentwurf enthielt zunächst noch einen Abs. 2, nach dem bei der Auslegung von Steuergesetzen auch die Volksanschauung, die wirtschaftliche Bedeutung der Gesetze und die Entwicklung der Verhältnisse zu berücksichtigen waren. 81 Bericht des Finanzausschusses (BT-Drs. 7/4292, S. 15). 82 Gleichwohl zieht der BFH dem Grunde nach die Grenze am möglichen Wortsinn der Gesetze (vgl. BFH BStBl 68, 216; 70, 757; 70, 279, 419). In Ausnahmefällen nimmt er aber auch eine Auslegung gegen den Wortlaut vor (BFH BStBl 73, 182; 75, 12). 83 Klein, § 4, Rn. 34; BVerfGE 13, 329; a. A. Pahlke/Koenig, § 38 Rn. 2.

1. Rechtlicher Hintergrund

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c) Die Problematik der faktischen Organe Eine im Grunde den obigen Anwendungsbereichen sehr ähnliche Problematik ergibt sich bei den sog. faktischen Organen. Die Straftatbestände des GmbHG und des AktG sind überwiegend als Sonderdelikte ausgestaltet. Täter eines Sonderdelikts kann nur sein, wer gesellschaftsrechtlich in der Norm bezeichnetes Organ (Geschäftsführer, Gesellschafter, Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats o. ä.) ist. Personen, die nicht hierunter fallen, scheiden als Täter oder Mittäter selbst dann aus, wenn sie die eigentlich entscheidenden Figuren des Geschehens sind. Dies gilt sogar, wenn ansonsten alle materiellen Voraussetzungen der Strafbarkeit erfüllt sind. Wer nicht Normadressat ist, dem droht nur eine Strafbarkeit wegen Teilnahme an der Tat des tauglichen Täters. Es wird noch zu zeigen sein, dass eine derartige Strafbarkeit nicht in allen Fällen gegeben ist. Beim Strohmann wird eine Strafbarkeit häufig daran scheitern, dass diesem der erforderliche Vorsatz fehlt. 84 Macht sich das formelle Organ nicht strafbar, besteht die Gefahr, dass auch der das Geschehen beherrschende Hintermann weder strafrechtlich noch zivilrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann. Sonderdelikte begründen demzufolge die Gefahr, dass es den eigentlichen Drahtziehern möglich ist, sich der Verantwortung zu entziehen. 85 Im Ergebnis versagt nämlich auch eine scheinbar nahe liegende Lösung über die Regelungen der mittelbaren Täterschaft. Beim ersten Hinsehen könnte man annehmen, der faktische Geschäftsführer sei der Hintermann 86 und der Strohmann das vorsatzlose Werkzeug. Dies würde der klassischen Konstellation der mittelbaren Täterschaft entsprechen. Diesem Lösungsweg steht allerdings die Forderung der Sonderdelikte auch bei der mittelbaren Täterschaft entgegen, wonach der Hintermann die vom Tatbestand der jeweiligen Strafnorm geforderte Eigenschaft haben muss. 87 Aus demselben Grund kann der faktische Geschäftsführer auch nicht Mittäter der Tat des Strohmannes sein, wenn dieser wegen vorsätzlicher Tat strafbar ist. Der Mittäter haftet nämlich nicht wie der Teilnehmer für die Veranlassung einer fremden Tat, sondern für eigenes täterschaftliches Unrecht, wenn dieses teilweise auch durch Zurechnung fremder Tatbeiträge zu Stande kommt, 88 setzt doch auch Mittäterschaft voraus, dass der Mittäter die in der Norm benannte Position besetzt. Um es auf eine einfache Formel zu bringen: Nur wer theoretisch Alleintäter sein kann, kann auch Mittäter sein. 89 84 Über die Strafbarkeit des Strohmannes ist in jüngster Zeit wieder Streit entfacht (vgl. hierzu IV.). 85 BGHSt 14, 280, 281; K. Schmidt, JZ 1978, 661, 666; Kratzsch, ZGR 1985, 506, 507. 86 Nach BGHSt 40, 257, 265 ff. ist mittelbare Täterschaft auch durch Unterlassen möglich. 87 BGHSt 4, 359. 88 Sch/Sch/Cramer/Heine, § 25 Rn. 81. Insoweit müssen alle rechtlichen Voraussetzungen auch in der Person des Mittäters vorliegen. Dies bedeutet, dass Mittäter nur sein kann, wer in eigener Person den Tatbestand verwirklichen kann. 89 MüKo-Joecks, § 25 Rn. 162.

3 Groß

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II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich

Diese erste Analyse der Normsituation lässt befürchten, dass sich unredliche Gesellschaften auf einfache Weise eine Art Freibrief für ihr Handeln ausstellen können. Ein derartiger Freibrief wäre allerdings geradezu eine Einladung zum Missbrauch der gesetzlich vorgegebenen Rechtsform einer Kapitalgesellschaft. Um jedes Risiko auszuschließen, wäre es den Verantwortlichen stets zu raten, nicht selbst als Organ aufzutreten, sondern hierfür möglichst unbedarfte und unkritische Strohmänner einzusetzen. Ein solcher Befund erscheint unbefriedigend und nicht hinnehmbar. 90 Deshalb wird auf verschiedene Weise versucht, auch die tatsächlich handelnden Personen zur Verantwortung zu ziehen.

2. Anwendungsbereich Der Begriff „faktische Organe“ wird in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich verwandt. 91 Um aber klarzustellen, wovon im Folgenden die Rede ist, soll zunächst erörtert werden, was genau unter „faktischen Organen“ zu verstehen ist. Diese Aufgabe macht eine Differenzierung zwischen verschiedenen Fallkonstellationen und Normen erforderlich. Bei den in Betracht kommenden Vorschriften lassen sich zunächst die Normen des Strafgesetzbuches und die der Nebenstrafgesetze unterscheiden. Nach dem StGB kann sich die Strafbarkeit aus sog. Allgemein- und Sonderdelikten ergeben. Allgemeindelikte sind solche, die keinen besonderen Täter verlangen. 92 Bei diesen spielt die Stellung als faktisches Organ keine Rolle. Haben z. B. fehlerhafte Produkte eines Unternehmens Personenschäden verursacht, kommen die Vorschriften der §§ 223 ff. StGB in Betracht. Die strafrechtliche Verantwortung richtet sich hier primär nach der innerbetrieblichen Individualverantwortung. 93 Von größerer Bedeutung im Hinblick auf die hier interessierende Fragestellung sind allerdings Sonderdelikte wie bspw. § 266 a StGB. Bei diesem Delikt stellt sich die Frage, ob das faktische Organ auch Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes ist. Primärer Normadressat der Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge ist nämlich nicht der Geschäftsführer oder der Vorstand, sondern das nach geltendem deutschem Recht bislang nicht strafbare Unternehmen.94 Zur Begründung einer strafDierlamm, NStZ 1996, 153, 155. Der Begrenzung der Arbeit entsprechend, sind im folgenden Geschäftsführer und Vorstände gemeint, wenn von faktischen Organen die Rede ist. 92 In der Regel lässt sich dies schon daran erkennen, dass diese Delikte den Täter nur mit „Wer“ bezeichnen und die Beschreibung der Tathandlung hinzufügen. 93 Löffler, wistra 1989, 121 ff. 94 Viele Länder (bspw.: Großbritannien, Frankreich, USA und Japan) kennen auch eine Verbandsstrafbarkeit. Auch für das deutsche Recht wird „de lege ferenda“ die Einführung strafrechtlicher Sanktionen für Wirtschaftsunternehmen gefordert (vgl. nur Lampe ZStW 106 (1994), 683, 722). Die Einführung einer solchen Unternehmensstrafe könnte durch das EURecht beschleunigt werden (vgl. BT-Drs. 13/11425). Die Frage, ob die Einführung einer Un90 91

2. Anwendungsbereich

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rechtlichen Verantwortlichkeit bedarf es daher der Zurechnung zu natürlichen Personen. Eine solche Zurechnungsnorm hat der Gesetzgeber mit § 14 StGB geschaffen. Diese Vorschrift geht zurück auf das EGOWiG vom 24. Mai 1968. 95 Unter diesem Datum wurde – unter Aufhebung zahlreicher Sonderregelungen des Bundesund Landesrechts – die Regelung des § 50 a StGB in das Strafgesetzbuch eingefügt. 96 Dieser regelt die sog. Organ- und Vertreterhaftung bei Delikten, die ausdrücklich oder nach dem Sachzusammenhang ein besonderes Tätermerkmal voraussetzen. 97 Eine solche Regelung ist dann notwendig, wenn der eigentliche Normadressat seine Aufgaben und Pflichten nicht selbst wahrnimmt oder wahrnehmen kann und deshalb andere stellvertretend für ihn handeln. 98 Außerhalb der Tatbestände des Strafgesetzbuchs existieren Straftatbestände, die als Sonderdelikte ein Organ als primären Normadressaten in Bezug nehmen. Der Gesetzgeber begrenzt bei diesen Normen den Täterkreis. Wer die gesetzlich bezeichnete besondere Eigenschaft nicht hat, kann auch nicht den Tatbestand des Gesetzes erfüllen. 99 Ein Beispiel hierfür ist § 84 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 GmbHG. Bei derartigen Tatbeständen stellt sich die Frage, ob derjenige, der nur funktional die Organeigenschaft besitzt, auch Normadressat ist. Eine Sonderegelung trifft die Abgabenordnung. Gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO i.V. m §§ 33 Abs. 1, 34 Abs. 1 AO ist hier nicht der Geschäftsführer, sondern der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person als Normadressat genannt. Hierdurch ist zwar auch der Geschäftsführer erfasst, der Wortlaut der Norm ist jedoch offensichtlich nicht auf diesen beschränkt. Wenn von faktischen Organen die Rede ist, dann ist die verwendete Terminologie keineswegs immer einheitlich. Daher soll im Folgenden geklärt werden, was im Einzelnen unter faktischen Organen verstanden wird. Im Wesentlichen wird von faktischen Organen in den folgenden drei Fallkonstellationen gesprochen: beim nichtigen Bestellungsakt, der Bestellung durch eine nichtige Gesellschaft sowie bei dem gänzlich unterbliebenen Bestellungsakt.

ternehmenssanktion sinnvoll ist oder nicht, soll im hier gegebenen Rahmen nicht weiter erörtert werden. Nach ursprünglicher Euphorie hat sich inzwischen aber fast allgemein die Erkenntnis durchgesetzt, dass die Einführung eine Reihe dogmatischer Probleme, zu denken sei bspw. an das Wesen der Strafe oder die Schuldfähigkeit von Unternehmen, aufwirft. Zum Ganzen eingehend: Dannecker, GA 2001, 101 ff.; Eidam, S. 223 ff.; Blauth, S. 14 ff. Zu bedenken ist auch, dass bereits die Möglichkeit des § 30 OWIG existiert. 95 BGBl. I 503. 96 Zur Entstehungsgeschichte des § 14 StGB, vgl. LK-Schünemann, § 14 vor Rn. 1. 97 Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 14 Rn. 1. 98 Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 14 Rn. 1. 99 Daneben gibt es auch qualifizierte Sonderdelikte. Hierunter versteht man Normen, bei denen die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Personenkreis die Strafbarkeit nicht begründet, aber in einen höheren Strafrahmen hebt. Bsp. hierfür sind die Amtsdelikte im StGB. 3*

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II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich

a) Nichtiger Bestellungsakt Von faktischen Organen spricht man zunächst, wenn der der Bestellung zugrunde liegende Bestellungsakt nichtig ist. Die Nichtigkeit kann hierbei auf verschiedenen Gründen beruhen. Sie tritt bspw. ein, wenn der Organbestellungsakt wegen Verstößen gegen die Satzung der Gesellschaft oder Gesetze rechtliche Mängel aufweist. Liegt ein solcher nichtiger Bestellungsakt vor, entspricht die Einbeziehung der fehlerhaft bestellten Geschäftsführer oder Vorstände in die Strafbarkeit der ganz überwiegenden Meinung. 100 Für die Tatbestände des StGB ergibt sich dies bereits direkt aus der Regelung des § 14 Abs. 3 StGB. Diese legt fest, dass die Absätze 1 und 2 auch dann Anwendung finden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis begründen sollte, unwirksam ist. Der Gesetzgeber hat demzufolge für diese Fallkonstellation eine abschließende und eindeutige Regelung geschaffen. Umstritten ist aber, ob § 14 Abs. 3 StGB voraussetzt, dass das fehlerhaft bestellte Organ tatsächlich tätig wird, wie dies z. B. Fischer verlangt. 101 Richtigerweise wird es im originären Anwendungsbereich des § 14 Abs. 3 StGB auf die tatsächliche Ausübung der Geschäftsführertätigkeit nicht ankommen. Grund hierfür ist, dass es auch bei § 14 Abs. 1 und 2 lediglich auf den Formalakt und nicht auf die aufgenommene Tätigkeit ankommt. Die Regelung des § 14 Abs. 3 StGB fingiert aber die Wirksamkeit der fehlerhaften Bestellung. In der Konsequenz kann die Fiktion nur bedeuten, dass es in diesem Grundfall auf ein Tätigwerden generell nicht ankommt. 102 Schließlich ist auch das wirksam bestellte Organ allein durch den Bestellungsakt Adressat der Normen, die eine Strafbarkeit an die Organposition knüpfen. Diese Situation ist nicht vergleichbar mit der faktischen Gesellschaft. Bei dieser bedarf es bekanntlich der Aufnahme von Tätigkeiten. 103 Dort geht es um die Rückabwicklung einer eigentlich unwirksamen Gesellschaft. Ohne Zuhilfenahme der Figur der „faktischen Gesellschaft“ würde deren Abwicklung zu ungerechten Ergebnissen führen. Im Rahmen des § 14 Abs. 3 StGB geht es jedoch allein um die Frage, ob eine Person Gesellschaftsorgan ist. Hierbei kommt es einzig auf den Bestellungsakt an, dessen Wirksamkeit § 14 Abs. 3 StGB fingiert. In der Praxis wird in dieser Konstellation der fehlerhaft Bestellte ohnehin zumeist auch tätig werden, weshalb es auf diese Unterscheidung in den meisten Fällen nicht ankommt. Wenn er aber nicht tätig wird, etwa weil er alsbald nach dem Bestellungsakt erkennt, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig ist, so kann ihn die tatsächliche Nichtübernahme Kratzsch, ZGR 1985, 506, 532; Löffler, wistra 1989, 121, 122. Tröndle/Fischer, § 14 Rn. 18. In diesem Sinne wohl auch Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 14 Rn. 42. Wenn dies der Fall wäre, dann bestünde eine vollständige Parallelität zu der faktischen Gesellschaft. Bei dieser ist es nach allgemeiner Auffassung zwingend notwendig, dass die Gesellschaft tatsächlich ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen hat. 102 Eine andere Frage ist, ob beim nicht bestellten Geschäftsführer ein tatsächliches Tätigwerden verlangt werden kann. 103 Vgl. II, b), aa). 100 101

2. Anwendungsbereich

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der Organaufgaben nicht schützen. Er übernimmt allein durch die Bestellung die institutionellen Organpositionen mit allen damit einhergehenden Rechten und Pflichten. Außerhalb des Regelungsbereiches des StGB wird teilweise ebenfalls mit der Regelungstechnik des § 14 Abs. 3 StGB argumentiert. 104 Diese Übertragung ist allerdings nicht ganz unproblematisch. Es wird noch zu zeigen sein, dass § 14 StGB nur für das StGB und nicht auch für das Nebenstrafrecht gilt. Im Ergebnis wird daher diese Lösung über die Anwendung des Rechtsgedankens des § 14 Abs. 3 StGB zu erzielen versucht. Es wird argumentiert, der Gesetzgeber habe in den Fällen, in denen ein formaler, aber fehlerhafter Bestellungsakt vorliegt, eine Strafbarkeit normiert. So eindeutig, wie es bislang überwiegend dargestellt wird, 105 ist diese Konstellation gleichwohl nicht. Im Ergebnis ist der allgemeinen Meinung jedoch zuzustimmen. Hierzu bedarf es allerdings, wie später noch dargestellt wird, nicht in allen Fällen des Rechtsgedankens des § 14 Abs. 3 StGB. Mit der im weiteren Verlauf der Arbeit vorgeschlagenen Einbeziehung faktischer Organe wird es möglich sein, zumindest auch durch unwirksamen Bestellungsakt berufene Geschäftsführer in die Strafbarkeit einzubinden. Die fehlerhafte Bestellung hat insofern keine Auswirkung auf die Strafbarkeit des Bestellten.

b) Nichtige Gesellschaft Von faktischer Geschäftsführung ist auch dann die Rede, wenn eine nichtige Gesellschaft einen Geschäftsführer bestellt hat. Die Verantwortlichkeit der Organe einer „nichtigen“ Gesellschaft stellt aber lediglich ein Scheinproblem dar. Es wurde hierzu, weil der Gesetzgeber durch den Wortlaut „nichtig“ (§275 AktG, 75 GmbHG) die dem gesetzlichen Konzept zuwiderlaufende Lehre aufkommen ließ, die „nichtige“ Aktiengesellschaft sei nicht oder zumindest nicht rechtwirksam entstanden.106 Inzwischen ist allgemein anerkannt, dass auch eine „nichtige“ Kapitalgesellschaft voll wirksam ist. 107 Die Nichtigkeit tritt gerade nicht ipso iure ein, sondern ist im Wege eines Gestaltungsurteils herbeizuführen. 108 Die Nichtigkeitsklage nach §§ 275 AktG, 75 GmbHG ist eine gestaltende Auflösungsklage. Die Einbeziehung der Organe einer faktischen Gesellschaft, gleichgültig, ob es sich hierbei um Geschäftsführer oder Vorstände handelt, ist demzufolge unproblematisch möglich. Eine nichtige Gesellschaft kann gleichwohl wirksame Organbestellungsakte begründen. 109 Die Rechte und Pflichten der Organe bestimmen sich hier direkt aus den Vorschriften 104 105 106 107 108 109

Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 33; Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 14 Rn. 42. Löffeler, wistra 1989, 121, 122. K. Schmidt, FS-Rebmann, 420, 422. K. Schmidt, AcP 186, 421, 428 f. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 75 Rn. 5. Hachenburg/Kohlmann, § 82 Rn. 19.

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II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich

des Gesellschaftsrechts. Ein Abstellen auf die Grundsätze faktischer Organe ist demzufolge bei der nichtigen Gesellschaft nicht erforderlich.110

c) Unterbliebener Bestellungsakt Wirklich problematisch und umstritten ist die Fallgruppe des unterbliebenen Bestellungsaktes bei gleichzeitiger tatsächlicher Übernahme der institutionellen Organposition. In dieser Konstellation übt eine Person die Organtätigkeit aus, obwohl sie nicht formell zum Gesellschaftsorgan bestellt worden ist. Der Unterschied zum unwirksamen Bestellungsakt liegt darin, dass bei diesem immerhin versucht wurde, einen Bestellungsakt vorzunehmen. Die Gründe für das Unterbleiben eines Bestellungsaktes können hierbei auf vielfältigen Motivationslagen beruhen. Ausschlaggebend können zum Beispiel Haftungsfragen, aber auch Berufsverbote der §§ 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG bzw. 76 Abs. 3 AktG sein. 111 §§ 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG und 76 Abs. 3 AktG – wie bereits oben aufgezeigt – normieren Ausschlussgründe, die einer Bestellung der betroffenen Person zum Gesellschaftsorgan zwingend entgegenstehen. Beispiel hierfür sind das Vorliegen insolvenzrechtlicher Straftaten innerhalb der letzten fünf Jahre und die Berufsverbote i. S. des § 70 StGB. Entscheidend für das Unterlassen einer Organbestellung können daneben auch standesrechtliche Gründe sein. 112 So müssen Rechtsanwälte unter allen Umständen ihre Unabhängigkeit bewahren, wie sich aus § 2 BRAO ergibt, wonach der Rechtsanwalt einen freien Beruf ausübt. Der Rechtsanwalt muss folglich die freie Verfügung über seine Arbeitskraft haben. 113 Demnach dürfen sie keine berufliche Bindung zu ihren Auftraggebern eingehen. 114 Der sog. Syndikusanwalt ist nicht unabhängig und daher in Sachen seines Arbeitgebers nicht postulationsfähig. 115 Auch bei Notaren bedarf die Tätigkeit als Geschäftsführer einer Genehmigung. 116 Typischerweise wird in all diesen Fällen – besonderes häufig ist das hier zu untersuchende Phänomen in Familienbetrieben anzutreffen – ein sog. „Strohmann“ eingesetzt. Dieser erhält pro forma die Organstellung übertragen, wobei die Fälle faktischer Organe keineswegs auf Familienbetriebe beschränkt sind. Die spezifische Häufigkeit resultiert vermutlich daraus, dass in Familienbetrieben eine Kontrolle Reich, DB 1967, 1663 ff. Gübel, S. 120. 112 BGH, JR 1960, 104. 113 Feuerrich/Braun, § 2 Rn. 18. 114 Selbstverständlich fällt hierunter nicht der Anwalt der in einer Anwaltskanzlei angestellt wird. Auch schließen sich Anwälte teilweise als Kapitalgesellschaften zusammen, ohne dass dies gegen anwaltliches Standesrecht verstoßen würde. 115 Feuerrich/Braun, § 2 Rn. 18. Hiergegen aber Redeker, NJW 2004, 889. Dieser weist darauf hin, dass im Zuge der europäischen Entwicklung auch der deutsche Syndikusanwalt als Rechtsanwalt anzuerkennen sei. 116 Gübel, S. 123. 110 111

2. Anwendungsbereich

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der Handelnden auf Grund der speziellen Vertrauensebene unterbleibt. Das angesprochene Vertrauen, 117 verbunden mit finanziellen Abhängigkeiten, macht es dem faktischen Organ leichter, Strohmänner und -frauen einzusetzen. Als Strohmann fungieren hier typischerweise der Ehemann, die Ehefrau, die Kinder oder ein sonstiger Verwandter. 118 Die auserkorene Person wird im Handelsregister als Geschäftsführer, Vorstand etc. eingetragen. Tatsächlich übt der Strohmann jedoch keine oder nur wenige der Aufgaben aus, die typischerweise mit der Bestellung zum Gesellschaftsorgan einhergehen. Denkbar sind aber auch – vor allem bei Vertretungsorganen – Fallgestaltungen, in denen der bisherige Geschäftsführer abberufen wird und eine neue Organbestellung gänzlich unterbleibt. Eine Vorgehensweise, die vor allem bei Gesellschaften in der Krise zu beobachten ist. Die Verantwortlichen wollen in diesem Stadium oftmals erreichen, dass überhaupt kein Adressat für die mit Strafe bewehrte Insolvenzantragspflicht gegeben ist. 119 Derartige Konstellationen lassen sich – ohne den vorschnellen Rückgriff auf faktische Organe – bereits mit den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen lösen. Eine Organabberufung, die nur dem Zweck dient, die Insolvenzantragspflicht ins Leere laufen zu lassen, ist unwirksam.120 Nach überwiegender Meinung 121 in der Literatur ist ein Abberufungsbeschluss gemäß § 241 Nr. 4 AktG bzw. § 138 BGB nichtig, wenn durch den Beschluss Vorschriften verletzt werden, die ausschließlich oder überwiegend dem Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst dem öffentlichen Interesse dienen. Dies ist der Fall, wenn die Abberufung ausschließlich mit der Insolvenzreife der Gesellschaft begründet wird, oder wenn die Gesellschafter den Geschäftsführer abberufen, um die Insolvenzantragstellung zu vereiteln. 122 Nach der Gegenauffassung soll eine Niederlegung auch dann wirksam sein, wenn sie rechtsmissbräuchlich erfolgt. 123 Begründet wird diese Ansicht mit dem Gedanken der Rechtssicherheit; 124 auch sehe das Gesetz keine Einschränkungen oder gar Verbote vor. 125 Gerade dieses Argument macht aber deutlich, dass diese 117 Gerade das Strafecht kennt und schützt ein derartiges familiäres Vertrauen. Im materiellen Recht vermag es bspw. eine Garantenstellung gemäß § 13 StGB zu begründen. Prozessual ergeben sich aus Verwandtschaftsbeziehungen Zeugnisverweigerungsrechte gemäß §52 StPO. 118 Löffler, wistra 1989, 120, 121. 119 Spannowsky, wistra 1990, 48 ff. 120 Spannowsky, wistra 1990, 48, 51. Für den Vorstand einer Aktiengesellschaft, vgl. Geilen, § 401, Rn. 10. Er führt aus, man müsse ein Ausharren des Verantwortlichen auf seinem einmal eingenommenen Posten fordern und so eine Umgehungsmöglichkeit zugunsten eines ausgerechnet in einer dramatischen Entwicklungsphase aus dem Vorstand ausscheidenden „Deserteurs“ nicht zulassen. 121 Lutter/Hommelhoff, § 38 Rn.41; MünchnerHandbuch/Diekmann, § 42 Rn.72; Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, § 38 Rn. 35; Scholz/Schneider, § 38 Rn. 90. 122 Spannowsky, wistra 1990, 48, 52. 123 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 38 Rn. 38 c; Axhausen, § 5 Rn. 112; Hachenburg/Stein, § 38 Rn. 135. 124 Hachenburg/Stein, § 38 Rn. 135. 125 Khatib-Shahidi/Bögner, BB 1997, 1163.

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II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich

Gegenauffassung nicht überzeugend ist. Gesetzlicher Anhaltspunkt für die Unwirksamkeit des Beschlusses ist § 138 BGB. Der überwiegenden Meinung ist daher zuzustimmen. Der scheinbar Abberufene bleibt demzufolge weiterhin der straf- und zivilrechtlich Verantwortliche. Über die Behandlung einer faktischen Positionsübernahme bei gänzlich fehlender Bestellung besteht in Rechtsprechung und Literatur ein zum Teil heftiger Streit. In der Diskussion geht es hierbei zunächst um die grundlegende Frage, ob eine derart „kreative“ Nutzung der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten überhaupt strafbar sein soll. Teilweise wird dies im Hinblick auf die vermeintliche Strafwürdigkeit eines derartigen Verhaltens als selbstverständlich angesehen, teilweise wird die Strafbarkeit mit Hinweis auf das strafrechtliche Analogieverbot abgelehnt. Innerhalb der Autoren, die eine Strafbarkeit als gegeben erachten, gibt es wiederum verschiedene Gruppierungen. Zunächst seien diejenigen betrachtet, die grundsätzlich alle faktischen Organe wie bestellte Organe behandeln möchten. Eine Differenzierung, bspw. nach Geschäftsführern und Vorständen wird hier mit Hinweis auf die vergleichbare Situation abgelehnt. 126 Zur Begründung dieser These werden allerdings ganz unterschiedliche Argumente vorgetragen. So wird vertreten, die Strafbarkeit begründe sich in der faktischen Betrachtungsweise, 127 in einer Garantenstellung 128 oder im Rechtsmissbrauch 129. Im sehr deutlichen Gegensatz zu den eben genannten Auffassungen stehen diejenigen Autoren, die annehmen, die Strafbarkeit faktischer Organe sei völlig abzulehnen. 130 Bei dieser restriktiven Ansicht wird ebenfalls ohne Beachtung der Besonderheiten der einzelnen Organe durchgehend damit argumentiert, dass der zivilrechtliche ursprüngliche Bedeutungsinhalt allein ausschlaggebend für die strafrechtliche Beurteilung sei. Eine Einbeziehung auch faktischer Organe verstoße, so die pauschale Argumentation, gegen das Analogieverbot und den Bestimmtheitsgrundsatz. Zwischen diesen Extrempositionen gibt es auch einige Autoren, die der Auffassung sind, es gebe in dieser Frage nicht nur Schwarz oder Weiß. Vielmehr seien verschiedene Konstellationen zu unterscheiden und infolgedessen auch durchaus differenziert zu behandeln. So wird vertreten, es handle sich bei der faktischen Betrachtungsweise nicht um eine generelle Auslegungsmethode, sondern um eine Einzelnormanwendung. 131 Teilweise wird auch angenommen, es liege bereits ein Bestellungsakt vor, wenn der Geschäftsführer mit dem Einverständnis der Gesellschafter tätig werde. 132 In den folgenden Abschnitten der Arbeit werden daher die 126 So bspw. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94 ff. Er zieht hieraus jedoch den Schluss, dass eine Strafbarkeit faktischer Organe abzulehnen sei. 127 Bruns, Befreiung, S. 136. 128 LK-Schünemann, § 14 Rn. 69; Kratzsch ZGR 1984, 506, 515. 129 Cadus, 146; Otto, StV 1984, 462, 463. 130 Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94. 131 Stein, ZHR 1984, 207 ff. 132 BGHSt 3, 38; Scholz/Tiedemann, § 82 Rn. 42.

2. Anwendungsbereich

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unterschiedlichen Theorien eingehend dargestellt und auf ihre Überzeugungskraft hin überprüft. Daran anschließend wird untersucht, welche Personengruppe überhaupt faktisches Organ sein kann. Das gefundene Ergebnis wird sodann auf die Tatbestände der §§ 266 StGB, § 266 a StGB und § 84 GmbHG übertragen. Letztlich soll noch eine Untersuchung einiger Spezialprobleme wie der Strafbarkeit des Strohmannes oder der Ausdehnung auf Gesellschafter, Geschäftspartner und Unternehmensberater erfolgen, da diese Fragen bei der Anwendung in der Praxis eine große Rolle spielen und daher auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur immer wieder behandelt werden. Es ist allerdings zu konstatieren, dass Beiträge, die sich nur mit einem Spezialproblem aus dem weiten Bereich der faktischen Organe befassen, häufig über der Lösung dieser Einzelfrage die Einordnung in die Gesamtsystematik vernachlässigen.

III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit faktischer Organe in Rechtsprechung und Literatur 1. Die Entwicklung der Rechtsprechung Fälle mit einer der oben genannten Ausgestaltungen faktischer Organe beschäftigen die Rechtsprechung nun schon über einen sehr langen Zeitraum. Gübel hat nachgewiesen, dass sich die faktische Betrachtungsweise bis auf ein Urteil des Königlichen Ober-Tribunals von Preußen aus dem Jahr 1855 zurückverfolgen lässt. 1 Diese historischen Bezüge sind von Gübel eingehend untersucht worden und sollen hier nicht näher ausgeführt werden. Es zeigt sich hierbei aber, dass es sich bei der Strafbarkeit faktischer Organe um ein grundsätzliches Problem des Strafrechts handelt, welches noch immer einer befriedigenden Lösung harrt. Die Untersuchung soll hier bei einer kurzen Darstellung der Rechtsprechung des Reichsgerichts einsetzen. Dessen Entscheidungen dienten in den ersten Urteilen des Bundesgerichtshofes als Argumentationsgrundlage für die Begründung der Strafbarkeit. Somit sind sie die Basis der Entscheidungsfindung bis zum heutigen Tag. Eine genauere Betrachtung wird jedoch ergeben, dass die Übernahme der reichsgerichtlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof keineswegs – wie von diesem in seinen Urteilen suggeriert – widerspruchsfrei ist. 2

a) Entscheidungen des Reichsgerichts Schon das Reichsgericht war mehrfach mit der Problematik faktischer Organe befasst. Es war der Auffassung, eine strafrechtliche Verantwortung sei nur dann gegeben, wenn eine zumindest förmliche Bestellung stattgefunden hat, diese jedoch zivilrechtlich unwirksam war. 3 Der Grundgedanke dieser Rechtsprechung ist heute durch § 14 Abs. 3 StGB in geltendes Recht umgesetzt.

1 Gübel, S. 48. Interessant ist in diesem Zusammenhang darüber hinaus die Untersuchung Gübels zur faktischen Betrachtungsweise in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Gübel, S. 70 ff.). 2 Hierzu schon Reich, DB 1967, 1667 ff. Er kritisiert zutreffend, dass der Bundesgerichtshof mit keinem Wort auf die Analogieproblematik eingegangen ist. 3 RGSt 16, 269.

1. Die Entwicklung der Rechtsprechung

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aa) RGSt 16, 269 Das erste Urteil des Reichsgerichts zu dieser Problematik behandelte die Frage, ob ein tatsächliches, d. h. faktisches Vorstandsmitglied einer eingetragenen Genossenschaft für deren Buchführung verantwortlich ist. Das angeklagte Vorstandsmitglied wurde gewählt und hierzu bestellt. Allerdings war der Angeklagte bereits vorher aus der Genossenschaft ausgetreten, weshalb seine Bestellung unwirksam war. Er hatte deshalb zu seiner Verteidigung geltend gemacht, er könne nicht Adressat des § 214 KO sein. 4 Das Reichsgericht ist dieser Auffassung indes nicht gefolgt. 5 Es war vielmehr der Auffassung, der rechtliche Mangel der Wahl des Angeklagten sei nicht geeignet, dessen strafrechtliche Verantwortung als Vorstandsmitglied aufzuheben. Die Strafvorschriften sollten sich vielmehr gegen alle richten, welche den Vorstand bilden. 6 Hierunter falle auch, wer die rechtliche Stellung eines Vorstandsmitgliedes tatsächlich einnimmt. Die Vorschriften enthielten nicht die geringste Andeutung dafür, dass etwa ein Mangel in der Wahl oder in der rechtlichen Qualifikation des betreffenden Mitgliedes als Strafausschließungsgrund gelte. 7 Die strafrechtliche Verantwortung treffe vielmehr all diejenigen, die durch erfolgte und angenommene Wahl zu dieser Stellung gekommen seien. Nach der damaligen Rechtslage war dies nicht so eindeutig. Heute ist die Unbeachtlichkeit eines nichtigen Bestellungsaktes in geltendes Recht umgesetzt (vgl. § 14 Abs. 3 StGB). bb) RGSt 43, 407 In dieser Entscheidung ging es um die Frage, ob die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat einer mit einem Nichtigkeitsgrund behafteten Aktiengesellschaft strafrechtlich im Sinne des § 314 Nr. 1 HGB 8 verantwortlich sind. Das Gericht hat diese Frage in dem Sinne beantwortet, dass auch derjenige unter die Norm fällt, der als Vorstandsmitglied bestellt, eingetragen und tätig geworden ist, obwohl die Gesellschaft nichtig ist. 9 Geschützt werden sollten nämlich all diejenigen, die in einer 4 § 214 KO in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Februar 1877 (RGBl. S. 351) lautet: „Die Strafvorschriften der §§ 209 bis 211 finden gegen die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft ..., welche ihre Zahlungen eingestellt hat, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Anwendung, wenn sie in dieser Eigenschaft die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen haben.“ 5 RGSt 16, 269. 6 RGSt 16, 269. 7 RGSt 16, 269. 8 Dieser lautete in der Fassung vom 20. Mai 1898 (RGBl. S. 866 f.): „... werden bestraft: 1. Geschäftsführer und Mitglieder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, welche behufs Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister, sowie Geschäftsführer, welche behufs Eintragung einer Erhöhung des Stammkapitals in das Handelsregister dem Gericht (...) hinsichtlich der Einzahlung auf die Stammeinlagen wissentlich falsche Angaben machen (...).“ 9 RGSt 43, 61.

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

rechtlichen Beziehung zu der Gesellschaft stehen.10 Dieses Schutzbedürfnis bestehe bei einer fehlerhaften Gesellschaft genau wie bei einer wirksamen.11 Man muss hierzu beachten, dass nach dem heutigen Stand der gesellschaftsrechtlichen Dogmatik eine unwirksame Gesellschaft als wirksam angesehen wird.12 Zum damaligen Zeitpunkt war die Lehre von der faktischen Gesellschaft noch nicht bekannt. Das Gericht musste daher eine Auslegung der Strafvorschrift vornehmen, um zu diesem Ergebnis zu gelangen.

cc) RGSt 64, 81 In dieser Entscheidung ging es um die Frage, ob eine Person, die von einem nicht befugten Bestellungsorgan zum Mitglied des Vorstands einer AG bestellt wurde, als Vorstandsmitglied im Sinne des § 244 KO a. F. angesehen werden kann. 13 Der Bestellte hatte tatsächlich seine Tätigkeit aufgenommen. Das Gericht verurteilte den Angeklagten. Es reiche aus, dass der Angeklagte zum Vorstandsmitglied bestellt wurde. Auf die Wirksamkeit der Bestellung komme es nicht an. 14 Zur Begründung zog das Reichsgericht zwei andere Konstellationen heran, zum einen den Fall, in dem die Bestellung aus Gründen, die in der Person des Bestellten liegen, unwirksam war, 15 zum anderen die Tatsache, dass sogar eine nichtige Aktiengesellschaft strafrechtlich wirksam Organe einsetzen kann. 16 Auch bei dieser Entscheidung blieb das Reichsgericht bei der Auffassung, dass die Nichtigkeit der Bestellung der Strafbarkeit nicht entgegenstehe. Auch wenn nach heutiger Dogmatik ein „Erst-RechtSchluss“ von der nichtigen Gesellschaft auf den nichtigen Bestellungsakt nicht mehr gezogen werden kann, zeigt dies, dass es der reichsgerichtlichen Rechtsprechung darum ging, sämtliche nichtigen Bestellungsakte zu erfassen.

dd) RG, JW 1934, 696 Auf diese Entscheidung wird hier noch eingegangen, weil in ihr die Grenze der reichsgerichtlichen Rechtsprechung deutlich wird. Es ging hier um die Frage, ob eine Person, die Vorstandsaufgaben erledigt, obwohl sie bereits vom Vorstandsamt abberufen worden war, noch strafrechtlich verantwortliches Organ ist. Der Entscheidung lag zu Grunde, dass die Aktiengesellschaft ein Vorstandsmitglied abbe10 11 12 13

RGSt 43, 61. RGSt 43, 61. Vgl. II., 1., b), aa). § 244 KO in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.05.1898 entsprach inhaltlich §214

a. F. 14 15 16

RGSt 64, 81. Vgl. RGSt 16, 269. Vgl. RGSt 43, 407, 413.

1. Die Entwicklung der Rechtsprechung

45

rufen hatte, damit dieses in einem Prozess als Zeuge auftreten konnte. 17 Der formell ausgeschiedene Vorstand wurde als Prokurist eingetragen und behielt die Vorstandsaufgaben bei, dies mit ausdrücklichem Auftrag durch die Gesellschaft.18 Zum Organ wurde stattdessen der Bürovorsteher eines Rechtsanwalts bestellt. Dieser nahm aber keine Geschäftsführungsaufgaben wahr und erhielt auch keine Vergütung. Der erkennende Senat sah sich mit Hinweis auf die frühere Rechtsprechung gehindert, den Angeklagten zu verurteilen. Er sei nicht tauglicher Täter der §§ 312, 314 HGB a. F. ee) Zusammenfassung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zu faktischen Gesellschaftsorganen Das Reichsgericht war also bei der Annahme faktischer Geschäftsführung äußerst restriktiv. Voraussetzung der Strafbarkeit war stets eine förmliche Bestellung. Die Wirksamkeit der Bestellung wurde indes nicht als notwendig erachtet. Dass es auf die Wirksamkeit des Bestellungsakts nicht ankommt, ist inzwischen durch die Einführung § 14 Abs. 3 StGB geltendes Recht geworden. Eine Einbeziehung solcher Geschäftsführer, die ohne jeden Bestellungsakt tatsächlich Organfunktionen ausübten, sah das Reichsgericht in seiner Rechtsprechung nicht vor.

b) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs Der Bundesgerichtshof hatte sich bereits im dritten Band der amtlichen Entscheidungssammlung mit der Problematik faktischer Organe zu befassen. Bis zum heutigen Tag sind faktische Organe immer wieder Gegenstand der strafrechtlichen Rechtsprechung. Während erstinstanzliche Gerichte die Strafbarkeit faktischer Organe teilweise ablehnen, hat der Bundesgerichtshof seit seiner ersten Entscheidung 19 stets auf der Strafbarkeit beharrt. Im Laufe der Jahre hat sich diese Rechtsprechung immer mehr ausgedehnt und auch verfestigt. aa) BGHSt 3, 32 In diesem Urteil 20 ging es um die Strafbarkeit eines faktischen Geschäftsführers wegen eines Konkursdeliktes. Die Angeklagten K und D betrieben eine Kies- und Sandbaggerei als K & Co GmbH. Die Gesellschaft hatte der Bank M zur Sicherung eines Kredits über 15.000 DM u. a. einen Bagger und ein Rüttelsieb übereignet. Beide Gegenstände standen zum Zeitpunkt der Kreditvereinbarung noch unter Eigen17 18 19 20

RG, JW 1934, 969. RG, JW 1934, 969. BGHSt 3, 32. BGHSt 3, 32.

46

III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

tumsvorbehalt des Verkäufers. Die Angeklagten hatten bereits Ende 1949 den Betrieb der Gesellschaft eingestellt. Im Januar 1950 bezahlte die Gesellschaft die Restforderung des Verkäufers aus Mitteln des Bankkredits. Zur selben Zeit gründeten die Angeklagten eine neue Gesellschaft. Die Maschinen schafften sie an den neuen Gesellschaftssitz und setzten sie dort ein. Dies geschah mit Einverständnis der Bank. Außerdem wurden noch ein im Vorbehaltseigentum des Verkäufers stehender Steinbrecher und eine Waschanlage, von der das Landgericht Heilbronn als Vorinstanz annahm, sie gehöre der Gesellschaft, in der neu gegründeten Gesellschaft eingesetzt. Am 21. März stellten die Angeklagten den Antrag, über das Vermögen der K & Co GmbH den Konkurs zu eröffnen. Das erstinstanzliche Gericht verneinte eine Strafbarkeit wegen § 239 I Nr. 1 AktG bezüglich der Waschanlage. D, der Geschäftsführer, habe nicht gewusst, dass diese im Eigentum der Gesellschaft stand. K habe dies zwar gewusst, bei ihm fehle es aber an der Geschäftsführereigenschaft. Das Ausgangsgericht hatte bei der Anwendung der Figur des faktischen Geschäftsführers demnach noch zurückhaltend reagiert. Der Bundesgerichtshof gab diese Zurückhaltung hingegen bereits in dieser, seiner ersten Entscheidung 21 zu der Strafbarkeit faktischer Organe auf. Die Abkehr von der Rechtsprechung des Reichsgerichts erfolgte dabei keineswegs ausdrücklich. Der erkennende Senat begründete sein Urteil vielmehr damit, dass das Reichsgericht sogar den Geschäftsführer einer nichtigen Gesellschaft als Normadressaten angesehen habe. Zu der Frage, ob ein Bestellungsakt nötig sei, führte er aus22: „Immerhin scheint das Reichsgericht ..., als Voraussetzung der Strafbarkeit des Vorstandsmitgliedes oder des Geschäftsführers verlangt zu haben, dass er irgendwie zu diesem Amte bestellt worden war. Ob an dieser Einschränkung grundsätzlich festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung... Das Urteil lässt zweifelsfrei erkennen, dass K. seine tatsächliche Geschäftsführerstellung im Einverständnis aller Gesellschafter einnahm. Darin liegt eine ausreichende Bestellung zum Geschäftsführer.“

Mit dieser Begründung wurde vom erkennenden Senat durch einen Kunstgriff eine scheinbar bestehende Übereinstimmung seiner Rechtsprechung mit der des Reichgerichts vorgespiegelt. In Wirklichkeit lag jedoch bereits in dieser frühen Entscheidung ein entscheidender Bruch mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts.23 Die vordergründige Übereinstimmung beruht auf einer unzutreffenden Anwendung des Zivilrechts. 24 Eine Bestellung zum Geschäftsführer kann gerade nicht im bloßen Einverständnis gesehen werden. Im Ergebnis hat sich der Bundesgerichtshof schon mit dieser Entscheidung vom Erfordernis eines förmlichen Bestellungsaktes gelöst, 25 ohne dies wirklich deutlich zu machen.

21 22 23 24 25

BGHSt 3, 32. BGHSt 3, 32. K. Schmidt, FS-Rebmann, S. 420, 425. K. Schmidt, FS-Rebmann, S. 420, 425. Dierlamm, NStZ 1996, 153, 154.

1. Die Entwicklung der Rechtsprechung

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Ebenfalls unbefriedigend ist das Erst-Recht-Argument, welches der Senat in dieser Entscheidung verwendet. Die Verantwortlichkeit der Organe einer „nichtigen“ Gesellschaft ist lediglich – wie bereits ausgeführt – ein Scheinproblem. Entgegen der Auffassung des Gerichts ist hierin keinesfalls ein „Mehr“ an Fehlerhaftigkeit zu sehen. In Wahrheit kann eine Gesellschaft bis zu ihrer Auflösung wirksam Organe bestellen. Diese Organe sind dann durch wirksamen Bestellungsakt in ihre Position gerückt. Weiterer Begründung bedarf ihre Strafbarkeit demzufolge nicht. Die Ausführungen machen deutlich, dass schon durch diese Entscheidung eine Erweiterung der Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer vorgenommen wurde. Ebenfalls offensichtlich tritt jedoch hervor, dass der Bundesgerichtshof zur Rechtfertigung Argumente heranzog, die einer näheren Untersuchung nicht standhalten können. Gleichwohl wurde diese Entscheidung Grundlage einer bis heute gefestigten und nur selten hinterfragten Rechtsprechung. bb) BGHSt 21, 101 Fortführung fand die Rechtsprechung durch eine Entscheidung im 21. Band der amtlichen Entscheidungssammlung. 26 Dem Richterspruch lag eine sog. Strohmannkonstellation zu Grunde. Der Angeklagte hatte zunächst als Alleininhaber ein Unternehmen geführt. Dieses befasste sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Fleischwaren. Später gründete er einige Gesellschaften, u. a. eine AG, die den Betrieb des Einzelunternehmens vollständig übernahm, und eine GmbH, die sich ihrer Satzung zu Folge mit dem Besitz und Erwerb von Grundstücken beschäftigen sollte. Antrieb zur Gründung der AG war u. a., dass der Angeklagte seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Verstöße gegen das Lebensmittelstrafrecht entgehen wollte. Er war Alleinaktionär der Gesellschaft. An der Gründung der GmbH war er hingegen formell nicht beteiligt. Er selbst wurde nicht formell zum Vorstand oder Geschäftsführer bestellt. Die förmlich bestellten Personen waren nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts nur Strohmänner. Beide Gesellschaften hatten ihre Zahlungen eingestellt. Die vorgeschobenen Geschäftsführer nahmen innerhalb der Gesellschaft keine eigenständige Funktion wahr. Sie wurden nur herangezogen, wenn dies zur Wahrung von Formvorschriften absolut unvermeidbar erschien. Deutlich wurde dies, als die zunächst bestellten Strohmänner einmal ihre Rechte durchsetzen und einen Konkursantrag stellen wollten. Umgehend wurden sie vom Angeklagten abgesetzt und durch seinen Privatjäger und einen Bonbon-Koch ersetzt. Der Angeklagte wurde als faktischer Vorstand und faktischer Geschäftsführer und demnach als der gemäß § 83 GmbHG und § 244 KO strafrechtlich Verantwortliche angesehen. Neu an dieser Entscheidung war, dass der erkennende Senat dahin stehen ließ, ob ein Einverständnis der Gesellschafter und damit nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ein Bestellungsakt erforderlich sei.27 Als Begründung hierfür führte 26 27

BGHSt 21, 101. BGHSt 21, 101, 105.

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

er aus, der Angeklagte selbst sei der eigentlich maßgebliche Mann hinter den nur vorgeschobenen Gesellschaftern. Bezüglich der Strafbarkeit als Vorstand der Aktiengesellschaft übertrug der Senat die Grundsätze aus der vorhergegangen Entscheidung. 28 Hierfür sollte das Einverständnis oder die Duldung durch den Aufsichtsrat ausreichen. Ebenfalls zitiert wurde das Reichsgericht. Dieses habe entschieden, im Strafrecht sei Vorstand auch der durch einen unwirksamen Bestellungsakt Berufene, ebenso der Vorstand einer nichtigen Aktiengesellschaft. Argumentiert wird mit dem Zweck des § 244 KO, der das wirklich verantwortliche Organ treffen wolle. Zur Frage, ob hier verbotene Analogie betrieben wurde, stellen die Entscheidungsgründe lapidar fest: „dies ist mit dem Wortlaut noch vereinbar“. Zur weiteren Begründung dieses Ergebnisses wird dann noch ausführlich dargestellt, dass das Ausnutzen der Möglichkeit einer nur faktischen Organstellung verwerflich sei. 29 Würde man daher die Strafbarkeit nicht bejahen, könnte dies zu ungerechten Ergebnissen führen, da der eigentliche Täter seiner gerechten Strafe entkommen könne. Handelsrechtliche Vorschriften dienten dem redlichen Geschäftsverkehr. Sie seien von Rechts wegen kein Mittel, die wahre Sachlage zu verschleiern. 30 Sie seien auch kein Schild für den Rechtsmissbrauch und hinderten daher den strafrechtlichen Durchgriff ebenso wenig wie den zivilrechtlichen. 31 Diese Ausführungen zur Strafbarkeit des faktischen Vorstands lassen jedoch einige wesentliche Gesichtspunkte vermissen. Der Rechtsspruch enthält keinerlei Begründung für die Feststellung, auch der faktische Vorstand falle unter den Begriff „Vorstand“. Einer solchen Begründung hätte es aber bedurft. Die dann folgenden Passagen zum Rechtsmissbrauch zeigen zwar, dass das Ergebnis als gerecht empfunden werden kann. Eine dogmatisch zwingende Begründung lieferte der Senat hiermit jedoch nicht. Das Urteil lässt demzufolge die wichtigste Frage offen: Wie ist es mit dem Wortlaut zu vereinbaren, dass faktische Vorstände wie bestelle Organe behandelt werden? cc) BGHSt 31, 118 In dieser Entscheidung ging es um die Frage, ob der tatsächliche Geschäftsführer Normadressat von § 84 Abs. 1 Nr. 2, § 64 Abs. 1 GmbHG sein kann. 32 Darüber hinausgehend nahm der Bundesgerichtshof erstmals zur faktischen Mitgeschäftsführung Stellung. Die Besonderheit bestand in diesem Fall darin, dass neben dem faktischen Geschäftsführer auch der formell bestellte Geschäftsführer für die Gesell28 29 30 31 32

BGHSt 3, 32. BGHSt 21, 101, 105. BGHSt 21, 101, 105. BGHSt 21, 105. BGHSt 31, 118.

1. Die Entwicklung der Rechtsprechung

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schaft tätig wurde. Das Ausgangsgericht 33 hatte daher verneint, dass der Angeklagte die tatsächliche Stellung eines Geschäftsführers einer GmbH innehabe. Der Bundesgerichtshof forderte demgegenüber eine überragende Stellung des faktischen Geschäftsführers. 34 Offiziell war der Angeklagte als Bote und Hausmeister bei der GmbH angestellt, und seine Frau war die bestellte Geschäftsführerin. Der Senat bejahte hier die überragende Stellung des faktischen Geschäftsführers, obwohl dieser keinen direkten Zugriff auf die Konten des Unternehmens hatte. Bemerkenswert an der Entscheidung ist außerdem, dass der Bundesgerichtshof einen umfassenden Katalog an Merkmalen zusammengestellt hat, die dafür sprechen, dass der Angeklagte tatsächlicher Geschäftsführer ist.35 Hierzu enthalten die Urteilsgründe folgende Ausführungen: „Danach hatte der Angeklagte ganz maßgeblich die Geschäftseröffnung betrieben. Er hatte einen nicht unmaßgeblichen Anteil an der tatsächlichen Führung der Geschäfte. Er allein hat den Steuerberater Dr. S. und später die Steuerbevollmächtigte O. mit der Führung der Geschäftsbücher betraut und – neben seiner Ehefrau, der eingetragenen Geschäftsführerin und Hauptgesellschafterin, – Frau O auch Buchungsanweisungen erteilt. Er war es, der den Angestellten K. einstellte und ihn später entließ und der ihm noch ein Zeugnis ausstellte, in dem er ihn des Lobes der Geschäftsführung versicherte. Er hat die Geschäftsverbindung zu der Lieferantenfirma Sch. geknüpft ... und Zahlungsbedingungen ausgehandelt.“

Neben diesen objektiven Anhaltspunkten sprach nach Ansicht des erkennenden Gerichts für eine tatsächliche Übernahme der Geschäftsführerposition, dass der Angeklagte sich mit der Gesellschaft völlig identifizierte und immer in der „Ich-Form“ von der GmbH redete. Für die Angestellten war er der „Boss“ und er war über nahezu sämtliche Geschäftsinterna unterrichtet. 36 Zusammenfassend urteilte das Gericht 37: „Die genannten Umstände vermitteln im Zusammenhang mit den übrigen Urteilsfeststellungen ein Bild von der Tätigkeit und der Stellung des Angeklagten in dem Unternehmen, das auf ihn als einen alle wichtigen Entscheidungen treffenden Geschäftsführer hinweist.“

Das Urteil ist deshalb erwähnenswert, weil es erstmals festhielt, dass ein faktischer Geschäftsführer neben einem eingetragenen Organ bestehen kann. Der Senat grenzt dies allerdings dahin gehend ein, dass er bei dem faktischen Geschäftsführer eine überragende Stellung verlangt. Der vom 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dieser Entscheidung aufgestellte Katalog 38 an Tätigkeiten wurde später Grundlage für die Untersuchung Dier33 34 35 36 37 38

Landgericht Krefeld. BGHSt 32, 118. BGHSt 31, 118, 119. BGHSt 31, 118. BGHSt 31, 118, 120. BGHSt 31, 119, 120.

4 Groß

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

lamms, 39 der sich ein Teil der Rechtsprechung und Literatur angeschlossen hat. Anders als Dierlamm hat der Bundesgerichtshof diese Kriterien jedoch nicht als starres Muster für die Feststellung faktischer Geschäftsführung angesehen. Der erkennende Senat verwendet diese ausführliche Aufstellung hier, um gegenüber dem formell Bestellten eine überragende Position zu begründen. dd) BGH, StV 1984, 461 Das Merkmal der überragenden Stellung wurde kurze Zeit später vom Bundesgerichtshof relativiert. 40 In dieser nur knapp wiedergegebenen Entscheidung, deren Hauptaugenmerk auf der Frage nach einem unverschuldeten Verbotsirrtum lag, bestand wiederum die Konstellation, dass die formale Geschäftsführerin 41 selbst „Geschäftsführungsaufgaben von Gewicht“ wahrnahm. Der erkennende Senat ließ es ausreichen, dass der faktische Geschäftsführer das Bewusstsein hatte, ihm komme ein Übergewicht bei der Führung der GmbH zu. Mit dieser Argumentation schränkte das Gericht das Erfordernis der überragenden Stellung wieder ein. ee) BGHSt 46, 62 In diesem Urteil weitete der Bundesgerichtshof die Figur des faktischen Geschäftsführers auf § 82 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GmbHG aus. 42 Der Angeklagte hatte zwei Domizilgesellschaften in Liechtenstein und den USA erworben. Beide Aktiengesellschaften waren ohne eigenes Vermögen. Im Oktober 1992 gründete er zusammen mit dem Mitangeklagten H und einer weiteren Person die P und W GmbH. H wurde alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter der GmbH. In Wirklichkeit war H aber nur Strohmann. Der Angeklagte leitete die Geschäfte mittels einer von H erteilten Generalvollmacht. Der Angeklagte wies H an, die Anmeldung zum Handelsregister zu unterzeichnen, was dieser auch tat. Es wurde wahrheitswidrig versichert, dass von den Gesellschaftern jeweils die Hälfte der Stammeinlagen einbezahlt worden sei. 1994 wurden zweimal Kapitalerhöhungen der Gesellschaft beschlossen und neue Gesellschafter zugelassen. Der Angeklagte wollte durch diese Kapitalerhöhungen den Eindruck erwecken, dass die Gesellschaft zahlungskräftig sei. Im Zuge der Erhöhung gab H eine Erklärung gemäß § 57 Abs. 2 GmbHG 43 ab, die im WesentDierlamm, NStZ 1996, 153 ff. BGH, StV 1984, 461. 41 Es handelt sich hierbei um die Ehefrau des faktischen Geschäftsführers. 42 BGHSt 46, 62, 64. 43 Gem. § 57 Abs. 2 GmbHG ist bei der Erhöhung des Stammkapitals die Versicherung abzugeben, dass die Einlagen auf das neue Stammkapital nach § 7 Abs. 2 Satz 1 und 3, Abs. 3 GmbHG bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistung sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Erforderlich sind konkrete Tatsachen, insbesondere zahlenmäßige Angaben über Mindesteinzahlungen. Die Versicherung, auf jede Stammeinlage sei 39 40

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lichen unrichtig war. Statt der angemeldeten 275000 DM wurden nur 167750 DM einbezahlt. Das LG Hildesheim als Ausgangsgericht hatte den Angeklagten lediglich als Anstifter zu den Taten des H (Gründungstäuschung § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG und Kapitalerhöhungstäuschung § 82 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) verurteilt. Es war hierbei der Auffassung, ein faktischer Geschäftsführer könne nicht Täter im Sinne des § 82 Abs. 1 GmbHG sein. Der Bundesgerichtshof führt hierzu aus 44: „Nach gefestigter Rechtsprechung,..., ist als Geschäftsführer nicht nur der formell zum Geschäftsführer Berufene anzusehen, sondern auch derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen und ausgeübt hat.“

Es wird argumentiert, dieser Begriff sei dann erfüllt, wenn sowohl betriebsintern als auch nach außen alle Dispositionen weitgehend von dem faktischen Geschäftsführer ausgingen und er im Übrigen auf sämtliche Geschäftsvorgänge bestimmenden Einfluss nehme. Die Unternehmensführung dürfe nicht einseitig angemaßt sein, sondern müsse mit dem Einverständnis der Gesellschafter, welches als konkludente Bestellung zu werten sei, erfolgen. Gegenüber dem formellen Geschäftsführer müsse der „faktische Geschäftsführer“ eine überragende Stellung einnehmen, zumindest aber ein deutliches Übergewicht haben. 45 Weiterhin argumentiert der Bundesgerichtshof mit der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „als Geschäftsführer“ bei §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG. Diese Norm diene dem Zweck, die Allgemeinheit vor einer kriminellen Handhabung der Geschäftsführung zu schützen und die Wirtschaftskriminalität in diesem Bereich wirksam zu bekämpfen. Dieser Zweck sei im Wortlaut der Normen auch hinreichend zum Ausdruck gekommen. Sie verstieße daher weder gegen das Analogieverbot noch gegen den Grundsatz der Tatbestandsbestimmtheit. Diese Auslegung sei auf § 82 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GmbHG zu übertragen. Auch § 82 GmbHG diene dem Zweck, die Allgemeinheit vor einer kriminellen Handhabung der GmbH zu schützen. Dies führe außerdem zu einer gleichmäßigen Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“. Für die Gründungstäuschung folge die Strafbarkeit daraus, dass die GmbH im Regelfall bei der Anmeldung noch nicht im Handelsregister eingetragen sei. Somit könne ohnehin noch kein rechtswirksam bestellter GmbH-Geschäftsführer vorhanden sein. 46 Die Entscheidungsgründe machen wiederum deutlich, dass der Bundesgerichtshof keine durchgängig schlüssige Begründung für die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers zu liefern vermag. Zunächst stellt der Senat darauf ab, dass mit der gesetzliche Anteil eingezahlt, reicht nicht aus (vgl. BayObLG, DB 1980, 438; Baumbach/ Hueck, § 8 Rn. 12). 44 BGHSt 46, 62, 64. 45 BGHSt 46, 62, 65. 46 BGHSt 46, 62, 66. 4*

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

dem Einverständnis der Gesellschafter ein konkludenter Bestellungsakt vorliege. 47 Zu vertrauen scheint der Senat der Überzeugungskraft dieser Argumentation jedoch selbst nicht. Wäre sie zutreffend, so hätte man weder den Normzweck noch die gleichmäßige Auslegung bemühen müssen. Wenn das Einverständnis ein stillschweigender Bestellungsakt ist, dann liegt zwangsläufig eine wirksame Bestellung vor. Der Angeklagte wäre dann nicht faktischer Geschäftsführer. Er wäre vielmehr hierzu bestellt und somit institutionelles Gesellschaftsorgan. Diese Konsequenz ließe sich nicht leugnen. Wäre der Bundesgerichtshof tatsächlich von der Richtigkeit dieser Lösung überzeugt, dann wäre allein dieses Argument bereits absolut zwingend. Entgegenhalten könnte man dem nur noch, dass keine konkludente Bestellung vorliege. Darauf, ob der Angeklagte eine überragende Stellung hat oder nicht, käme es nicht mehr an. Wenn eine natürliche Person zum Geschäftsführer wirksam bestellt wurde und dies feststeht, dann hat sie alle Rechte und Pflichten eines Geschäftsführers. Schließlich ist er der betroffene Geschäftsführer im Sinne des GmbHG. Den Gesellschaftern steht es frei, ob sie einen oder mehrere Geschäftsführer einsetzen wollen. Auch kann festgelegt werden, ob bei mehreren Geschäftsführern diese allein oder nur gemeinsam vertretungsberechtigt sind. Denkbar ist auch, dass bei mehreren Geschäftsführern jeder einen Teilbereich verantwortlich leitet. Grund dafür, dass das Gesellschaftsrecht eine Person als Organ behandelt, ist allein der wirksame Bestellungsakt, nicht aber die tatsächliche Betätigung.48 Auf diese kann es nur ankommen, wenn gerade keine wirksame Bestellung vorliegt. Nur in diesem Fall ist problematisch, ob der tatsächlich Handelnde ebenfalls der Strafbarkeit unterliegt. Geht man dagegen mit dem Bundesgerichtshof davon aus, dass eine wirksame Bestellung bereits durch das Einverständnis der Gesellschafter erfolgt, 49 dann bedarf es keiner weiteren Rechtfertigung der Bestrafung. Der Angeklagte ist nach dieser Ansicht wirksam bestellter Geschäftsführer der GmbH. Als solcher wäre er dann auch ohne weiteres Adressat der sich an das Organ richtenden Strafnormen. Der Bundesgerichtshof greift, anstatt konsequent zu sagen, der Angeklagte sei wirksam bestellter Geschäftsführer, auf die hinter den Normen stehende Wertung zurück. Deren Sinn und Zweck sei es, die Allgemeinheit vor Wirtschaftsstraftaten zu schützen. 50 Es sei an dieser Stelle dahingestellt, ob dies wirklich der alleinige Normzweck ist. Entscheidend ist ein anderer Gesichtspunkt: Selbst wenn dies Zweck der Norm wäre und dieser im Wortlaut Ausdruck gefunden hätte, so wäre damit nichts über die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers ausgesagt. Mit dieser Argumentation ließe sich nur belegen, wen die Gesetze schützen sollen. Die Strafnormen des GmbHG sind aber als Sonderdelikte ausgestaltet. Die Frage muss daher lauten: Vor wem sollen diese Normen schützen? Nachzuweisen wäre somit, 47 48 49 50

BGHSt 46, 62, 65. Scholz/Schneider, § 6 Rn. 15. BGHSt 46, 62, 65. BGHSt 46, 62, 65.

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dass der Wortlaut auch den faktischen Geschäftsführer meint. Dies setzt wiederum voraus, dass er nicht wirksam bestellt wurde. Diese Frage wird vom erkennenden Senat weder gestellt, geschweige denn beantwortet. 51 Begrüßenswert ist gleichwohl, dass der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung klarstellt, dass zumindest ein deutliches Übergewicht bei der Geschäftsführung erforderlich ist. 52 Diese Feststellung mag zunächst verwunderlich klingen, wurde doch gerade erst ausgeführt, dass diese Begründung inkonsequent war. Allerdings gilt dies nur für den Ansatz der Rechtsprechung. Sieht man in dem Einverständnis keinen konkludenten Bestellungsakt, lehnt aber gleichzeitig die Einbeziehung faktischer Organe nicht völlig ab, dann muss man sich der Frage stellen, wie die faktischen Organe gegenüber einem wirksam bestellten Organ abzugrenzen sind. Im Sinne des Bundesgerichtshofs sind die Ausführungen zwar nicht konsequent, anerkennenswert ist aber immerhin, dass hierdurch der Versuch unternommen wird, die Grenzen der faktischen Organstellung zu definieren. Durch diese Eingrenzung wird einer uferlos weiten Ausdehnung der Strafbarkeit entgegengewirkt. Ebenfalls erfreulich ist, dass darauf hingewiesen wird, eine einheitliche Behandlung des Geschäftsführerbegriffes sei erstrebenswert. 53 Es könnte ein weiterer Eckpunkt bei der Bestimmung faktischer Organe sein, wenn deren Voraussetzungen aus allen in Betracht kommenden Normen gefiltert werden. Allerdings nur dann, wenn man dies so versteht, dass Unstimmigkeiten bei einer Norm Auswirkungen auf die anderen Normen entfalten. Zweifelhaft ist hingegen, ob der umgekehrte Schluss ebenfalls hilfreich ist. Hindernisse bei einer Vorschrift können nicht einfach dadurch übergangen werden, dass auf den Organbegriff in einer anderen Vorschrift hingewiesen wird. Im Einzelnen wird noch zu überprüfen sein, ob sich aus einzelnen Normen Kriterien für die faktischen Organe herleiten lassen und was dies in der Konsequenz für alle anderen Normen bedeutet. Aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang ein Argument gegen Ende der Urteilsgründe. Dort wird ausgeführt, bei der Anmeldung könne noch kein wirksam bestellter Geschäftsführer gegeben sein. 54 Aus Sicht des Gerichts wäre auch dieser Zusatz eigentlich unnötig, betrachtet die Rechtsprechung doch auch den im Einverständnis Handelnden als bestellten Gesellschafter. 55 Für die Gesamtdiskussion ist dies dennoch ein verfolgenswerter Gesichtspunkt. Wenn bei der Gründungstäuschung ein wirksam bestellter Geschäftsführer fehlt, dann wäre möglicherweise nachgewiesen, dass auch nach der Konzeption des GmbHG ein förmlicher Bestellungsakt nicht Voraussetzung des Geschäftsführerbegriffes ist. 51 52 53 54 55

BGHSt 46, 62. So auch Rönnau, NStZ 2003, 525, 526. BGHSt 46, 62, 65. BGHSt 46, 62, 65. BGHSt 3, 32.

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

Das Argument ist jedoch nicht stichhaltig. Die wirksame Bestellung zum Geschäftsführer setzt die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nicht zwingend voraus. Auch eine Gesellschaft im Gründungsstadium ist in der Lage, wirksam ihre Geschäftsführer zu bestellen. Rechtlich ist die „Kapitalgesellschaft in Gründung“, d. h. zwischen Abschluss des Gründungsvertrages und der Eintragung ins Handelsregister 56, als Vorstufe der Kapitalgesellschaft teilweise deren Recht angenährt. 57 Die Gesellschaft in Gründung wird als juristische Person behandelt. Als solche kann sie folglich auch wirksam ihre Organe bestellen. Demnach ist die zum Zeitpunkt der Eintragung als Geschäftsführer bestellte Person bereits wirksam bestellter Geschäftsführer. ff) BGH, NStZ 2002, 547 In diesem Urteil ging es um die Strafbarkeit eines faktischen Geschäftsführers wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen. Neben den hier interessierenden Ausführungen zur faktischen Geschäftsführung und zur Stellung des Strohmannes enthält die Entscheidung bemerkenswerte Ausführungen zu § 266 a StGB. Zur faktischen Geschäftsführung und der Strafbarkeit des Strohmannes führt das Gericht aus 58: „Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend beide Angeklagten als strafrechtlich verantwortlich im Sinne des § 14 StGB für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge angesehen. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe wird ausreichend deutlich, dass der Angeklagte B die internen kaufmännischen Angelegenheiten eigenständig erledigt hat. Seine Stellung als mit diesen Fragen auch tatsächlich befasster faktischer Geschäftsführer trägt bei ihm die Annahme einer strafrechtlich relevanten Verantwortlichkeit. Die Verantwortlichkeit der Angeklagten K ergibt sich hier daraus, dass sie bewusst dem mit einem Berufsverbot belasteten W die ihr obliegende Pflicht zur Beitragsabführung überlassen hat, obwohl die wirtschaftliche Situation der Firma bereits angespannt war.“

In dem Urteil wird dann aber nochmals deutlich gemacht, dass allein die Stellung als formelle Geschäftsführerin ihre Verantwortlichkeit als Organ der Gesellschaft nach außen begründet. Dies beinhalte die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten. 59 Im Anschluss daran sichert sich das Urteil gegen den Einwand ab, der Geschäftsführer könne seine Pflichten auf andere Personen delegieren. In diesem Fall, so das erkennende Gericht, treffe den Eingetragenen eine Überwachungspflicht. 60 Dies gel56 Anders ist dies bei den so genannten Vorgründungsgesellschaften. Diese sind erst auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages ausgerichtet und werden daher als GbR behandelt. Wenn aber bereits die Eintragung betrieben wird, dann muss die Gesellschaft zwangsläufig von der Vorgründungs- zur Vorgesellschaft gewandelt sein. 57 BGHZ 120, 103. 58 BGH, NStZ 2002, 547 f. 59 BGH, NStZ 2002, 547 f. 60 BGH, NStZ 2002, 547 f.

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te auch dann, wenn eine andere Person mit so weitreichenden Handlungsvollmachten ausgestattet ist, dass sie als faktischer Geschäftsführer zu qualifizieren sei. 61 Im Anschluss an diese grundsätzliche Feststellung schränkt der Bundesgerichtshof die Strafbarkeit des Strohmannes allerdings deutlich ein: 62 „Selbst wenn der Geschäftsführer hinnimmt, dass sich ein faktischer Geschäftsführer etablieren kann, führt dies nicht zwangsläufig zu einer Zurechenbarkeit von dessen Straftaten. Auch insoweit ist die strafrechtliche Schuld nach allgemeinen Grundsätzen festzustellen. Der formelle Geschäftsführer handelt demnach nur dann vorsätzlich pflichtwidrig im Sinne des § 266 a StGB, wenn er Anhaltspunkte für eine unzureichende Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten durch den faktischen Geschäftsführer erlangt und dennoch nicht die notwendigen Maßnahmen ergriffen hat.“

Zu kritisieren sind bei diesem Urteil die Ausführungen zu Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers. Diesbezüglich erfolgt nur eine kurze Begründung mit Hinweis auf eine vorangegangene Entscheidung. 63 Schon allein die Tatsache, dass es dort um Straftatbestände außerhalb des StGB ging, während es sich hier um ein Delikt aus dem StGB handelte, hätte das Gericht erkennen lassen müssen, dass ein größerer Begründungsaufwand erforderlich gewesen wäre. So aber enthält das Urteil in dieser Hinsicht keine neuen Erkenntnisse. Anerkennenswert sind aber die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zu der Strafbarkeit der „Strohfrau“. 64 Ob die sich zur Verfügung stellenden Strohmänner und -frauen sich strafbar machen können, ist – wie später noch dargestellt werden wird – umstritten. 65 Die Entscheidungsgründe stellen in diesem Zusammenhang klar, dass der formell Bestellte grundsätzlich Normadressat ist.66 Allein die Einsetzung eines faktischen Geschäftsführers führt indes nicht zur Strafbarkeit des Strohmannes. Abzustellen ist auf seine individuelle Schuld, die nach den allgemeinen Regeln zu ermitteln ist. 67

c) Zusammenfassende Auswertung der Rechtsprechung Das Reichgericht vertrat bei der Frage nach der Strafbarkeit faktischer Organe eine relativ restriktive Auffassung. In seinen Urteilen betrachtete es nur wirksam bestellte Organe einer nichtigen Gesellschaft und durch unwirksamen Bestellungsakt bestellte Organe als Adressaten der Strafnormen. Beide Fallgruppen werden heute nach allgemeiner Meinung als faktische Organe behandelt. 61 62 63 64 65 66 67

BGH, NStZ 2002, 547 f. BGH, NStZ 2002, 547 f. BGHSt 21, 103. BGH, NStZ 2002, 547, 548. Vgl. hierzu Kapitel VIII. BGH, NStZ 2002, 547 f. BGH, NStZ 2002, 547, 548.

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

Sehr viel weitreichender ist dagegen von Anfang an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Schon in der ersten Entscheidung brach dieser mit der reichsgerichtlichen Rechtsprechung, ohne diese Erweiterung kenntlich zu machen. Dass ein solcher Bruch stattfand, wird sowohl von der Rechtsprechung als auch von Teilen der Literatur bestritten. 68 Zentrales Argument des Bundesgerichtshofs ist, dass eine wirksame Bestellung im Einverständnis der Gesellschafter liege. 69 Somit wären eigentlich nur diejenigen noch faktische Organe, die diese Stellung einseitig, ohne Wissen der Gesellschafter, einnehmen. Alle anderen wären Organe. Bliebe die Rechtsprechung hierbei, so wäre immerhin eine klare Grenze zwischen Gesellschaftsorganen und solchen Personen, denen keine Organeigenschaft zukommt, gezogen. Der Begriff „faktisch“ würde sich dann nicht mehr auf die Aufgabenübernahme durch das Organ beziehen, sondern mit „faktisches Organ“ würden nur all diejenigen Organe umschrieben, die nicht ausdrücklich, sondern stillschweigend bestellt wurden. Daher kann auch die Feststellung von Cadus nicht mehr verwundern. Er hat gezeigt, dass sich die Rechtsprechung nicht der faktischen Betrachtungsweise bedient. 70 Allerdings begnügen sich die Urteile keineswegs mit der wirksamen Bestellung durch konkludentes Verhalten. Stattdessen führt der Bundesgerichtshof immer wieder verschiedene Argumente ins Feld 71, mit denen er seine Rechtsprechung zu belegen versucht. Festzuhalten bleibt aber, dass der Bundesgerichtshof die Ausdehnung der Strafbarkeit auf nicht bestellte Geschäftsführer bislang wenig überzeugend begründet hat. In den neuen Urteilen verweist er, wann immer das Problem eines faktischen Organs auftaucht, auf eine angeblich gefestigte Rechtsprechung. Dogmatisch wurde diese Ausweitung bisher nicht belegt, und auch die verwendeten Begründungen lassen unterschiedliche Interpretationen offen. Gerade im Hinblick auf das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG ist diese Rechtsprechung daher keineswegs unbedenklich. In der Literatur werden die gefunden Ergebnisse gleichwohl vielfach begrüßt. 72 Allerdings wird von den meisten Autoren, die im Ergebnis der Rechtsprechung zustimmen, versucht, sie dogmatisch erst zu begründen. Der Rechtsprechung selbst ist eine entsprechende Begründung – abgesehen vom vermeintlichen Strafbarkeitsbedürfnis – bislang nicht gelungen. Es ist jedoch weitestgehend anerkannt, dass allein eine vermeintliche oder tatsächlich gegebene Strafbarkeitslücke kein Argument zur 68 Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139, 141. Vgl. aber die Kritik Hoyers in: NStZ 1988, 369, 370. Hoyer stellt dar, dass der Bundesgerichtshof sich auch diejenigen Urteile des Reichsgerichts zu eigen macht, die nach Abschaffung des Analogieverbotes ergangen sind. 69 BGHSt 3, 38. 70 Cadus, S. 146. Gemeint ist, dass die Rechtsprechung aus den verschiedenen Theorien die jeweils passenden Gesichtspunkte heranzieht, ohne sich ausdrücklich zu einer Auffassung zu bekennen. Gerade die faktische Betrachtungsweise im Sinne von Gübel und Bruns wendet der Bundesgerichtshof jedoch nicht ohne weiteres an. 71 Vgl. hierzu die oben genannten Beispiele aus der Judikatur des Bundesgerichtshofs. 72 Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139 ff.

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Begründung der Strafbarkeit einer Person ist. Im Folgenden werden die verschiedenen – in der Literatur angebotenen – dogmatischen Begründungsversuche einer derart weiten Einbeziehung faktischer Organe aufgezeigt. Die Untersuchung wird allerdings zeigen, dass es keinem dieser Modelle gelingt, die generelle Einbeziehung aller faktischen Organe überzeugend zu begründen. In einem nächsten Schritt wird dann aber dargelegt, dass zumindest ein Teil der faktischen Organe unter die bisherigen Strafgesetze subsumiert werden kann.

2. Begründungen für und gegen die Strafbarkeit „faktischer Organe“ in der Literatur Die Behandlung der faktischen Organe in der Literatur lässt sich in verschiedene Gruppen unterteilen. Zum einen gibt es Autoren, die der höchstrichterlichen Rechtsprechung in ihrer weiten Ausdehnung der Strafbarkeit grundsätzlich zustimmen. 73 Innerhalb dieser Gruppe werden allerdings wiederum verschiedene Lösungen diskutiert, mit deren Hilfe die Einbeziehung faktischer Organe generell, folglich unabhängig von einem wirksamen Bestellungsakt, möglich sein soll. Nach der Gegenansicht soll die Ausweitung von Strafnormen auf faktische Organe nur im Rahmen des § 14 Abs. 3 StGB zulässig sein. 74 Eine Strafbarkeit besteht demnach immer nur dann, wenn zumindest ein unwirksamer Bestellungsakt vorliegt. Alle darüber hinausgehenden Versuche zur Erfassung faktischer Organe sollen unzulässig sein. Innerhalb dieser Auffassung gibt es jedoch auch Autoren, die eine irgendwie geartete Zustimmung der Gesellschafter zu der Geschäftsführung als Bestellungsakt werten wollen. Durch diese Konstruktion lässt sich die Problematik größtenteils umgehen, da ein Organ, wenn es bestellt wurde, gerade nicht nur faktischer Normadressat ist. Die genannten unterschiedlichen Ansätze sollen in diesem Abschnitt der Arbeit dargestellt werden. Erforderlich ist diese Vorgehensweise, da der Umfang der Veröffentlichungen derart angewachsen ist, dass eine Auseinandersetzung mit den verschiedenen Ansichten nur dann fruchtbar erfolgen kann, wenn man diese in verschiedene, systematisierte Gruppen einteilt. Viele Unklarheiten und Meinungsverschiedenheiten resultieren mittlerweile wohl daraus, dass Ansichten einem falschen Kontext zugeordnet werden.

a) Faktische Betrachtungsweise Die erste methodische Begründung der Strafbarkeit faktischer Organe lieferte die sog. faktische (auch tatsächliche) Betrachtungsweise. Nach dieser von Bruns 75 entwickelten Theorie ist die Figur des faktischen Geschäftsführers einer der Anwen73 74 75

Bruns, Befreiung, S. 139; Gübel, S. 97; Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139 ff. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94 ff.; Tiedemann, NJW 1997, 1851 ff. Bruns, Befreiung, S. 278.

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

dungsfälle der faktischen Betrachtungsweise im Strafrecht. Hiernach soll es für das Strafrecht nicht auf zivilrechtliche, sondern auf eigene, strafrechtliche Kategorien ankommen. Folgt man dieser Auffassung, bedarf es keiner irgendwie gearteten Bestellung zur Begründung der strafrechtlichen Organstellung. Das Einverständnis der Gesellschafter mit der faktischen Übernahme der Position wird entsprechend auch nicht als wirksamer Bestellungsakt anerkannt. Zur Begründung dieser These wird ausgeführt, das Strafrecht stelle nicht auf die formellen Gegebenheiten ab, sondern auf die dahinter stehenden tatsächlichen Sachverhalte. Bruns ging zur Begründung seiner Auffassung von einer induktiven Methode aus. 76 Das bedeutet, er gelangte durch die Auswertung der ergangenen Gerichtsurteile zu vermeintlich grundlegenden und allgemeingültigen Ergebnissen. Als Argument für die Richtigkeit der faktischen Betrachtungsweise führt er an, diese stehe im Einklang mit einem gesunden Volksempfinden. 77 Insbesondere diese Begründung hat im Laufe der Jahre erhebliche Kritik erfahren und zu der Behauptung geführt, die faktische Betrachtungsweise habe ihre Wurzeln im nationalsozialistischen Gedankengut. 78 Eine Anschuldigung, mit der auch die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Steuerrecht konfrontiert wurde. 79 Im Ergebnis erweist sich dieser Vorwurf jedoch auch bei der faktischen Betrachtungsweise im Strafrecht als nicht gerechtfertigt. Befreit man die faktische Betrachtungsweise von der Terminologie der damaligen Zeit, so bleibt die Begründung anhand der Wertanschauungen ein Rückgriff auf die hinter den Normen stehenden Wertungen. 80 Für ihren Begründer steht hinter dieser Theorie eine eigenständige, spezifisch strafrechtliche Auslegungs- und Begriffsbildungsmethode. 81 Die Bestimmung des § 14 Abs. 3 StGB soll hierbei eine Anerkennung der faktischen Betrachtungsweise enthalten, ohne ihr Grenzen zu setzen. Ebenfalls mit der faktischen Betrachtungsweise argumentiert Gübel in seiner Dissertation zur Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer. 82 Er hebt zunächst hervor, dass die Rechtsfigur aus kriminalpolitischer Sicht wünschenswert sei, weil hierdurch die deutsche Wirtschaft vor Wirtschaftskriminellen geschützt werden könne. Im Bereich der GmbH seien diese besonders gefährlich, da nur eine sehr eingeBruns, Befreiung, S. 136. Bruns, Befreiung, S. 136. Wobei es sich bei dem „gesunden Volksempfinden“ um einen typischen NS-Terminus handelt. 78 Tiedemann, NJW 1979, 1851 ff. Dieser Vorwurf wird scheinbar dadurch bekräftigt, dass im Vorwort der Habilitationsschrift Roland Freisler zitiert wird. Dieser preist die tatsächliche Betrachtungsweise als Möglichkeit, die Strafrechtspflege aus den Ketten der überkommenen zivilistischen Denkweise zu befreien, und so das volkstümliche (sprich nationalsozialistische) Denken zurückzuerobern. Einen ähnlichen Vorwurf erhebt auch Hoyer, NStZ 1988, 369, 370. 79 Theis, DB 1954, 706 ff.; Flume, DB 1948, 68 ff. 80 Es sei an dieser Stelle nochmals angemerkt, dass es nicht Schuld der faktischen Betrachtungsweise ist, wenn sich die in Bezug genommene Weltanschauung als unerträglich erweist. 81 Bruns, JR 1984, 133 ff. 82 Gübel, S. 91. 76 77

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schränkte zivilrechtliche Haftung bestehe. 83 Es müsse im Strafrecht legitim sein, bei der Auslegung bestimmter Tatbestandsmerkmale ihren tatsächlichen Gehalt zu berücksichtigen. 84 Der Gesetzgeber habe diese Auffassung mit der Schaffung des § 50 a StGB (a. F.) 85 zumindest teilweise bestätigt. Weiterhin führt Gübel aus, die Einbeziehung faktischer Geschäftsführer könne ohne besondere juristische Konstruktionen erfolgen. Im Ergebnis handle es sich nur um eine unerlässliche Interpretation der Wirtschaftsstrafnormen und deren Anwendung. Die grundsätzliche Anerkennung der Rechtsfigur entbinde jedoch nicht von der Prüfung ihrer Anwendbarkeit auf die in Betracht kommenden Normen. Hierbei meint Gübel jedoch keineswegs, dass im Einzelnen der Wortlaut zu prüfen sei. Er sieht vielmehr die Gefahr, dass sich bei rein wörtlicher Auslegung der entsprechenden Strafvorschriften die tatsächlich handelnden Personen niemals strafbar machen. 86 Über diesen – als unzureichend empfundenen – Wortlaut soll die faktische Betrachtungsweise gerade hinweg helfen. Gübel ist dahingehend zu verstehen, dass einzelne Normen aufgrund ihres Sinnes und Zweckes möglicherweise eine Einschränkung der Rechtsfigur erfordern. Zu der Frage, ob ein Verstoß gegen das Analogieverbot vorliegt, belässt es Gübel bei dem Hinweis auf den materiellen Gehalt der Vorschriften. Weshalb im Einzelnen der Wortlaut der Norm eine faktische Betrachtungsweise zulässt, wo sich also Anhaltspunkte für die materiellen Gesichtspunkte finden lassen, wird in seiner Arbeit (wie auch bei Bruns) nicht behandelt.

b) Garantentheorien Einen ebenfalls weitergehenden Ansatz zur Erfassung faktischer Organe wählen die Vertreter der sog. Garantentheorien. Nach deren Ausgangspunkt ist es möglich, eine einheitliche Konzeption zu entwickeln, welche alle faktischen Organe in die Strafbarkeit einbezieht, ein Gedankengang, der sich im Übrigen auch immer wieder in der höchstrichterlichen Rechtsprechung findet, ohne dass diese ausdrücklich auf die Garantenstellung rekurriert. 87 Innerhalb der Garantentheorien stehen sich zwei Ansätze gegenüber. Zu unterscheiden ist zwischen den Autoren, die eine Garantenstellung aus der tatsächlichen Herrschaft über das Unternehmen herleiten wollen, und denen, die die Organverantwortlichkeit kraft faktischer Übernahme der Geschäftsführerstellung als gegeben erachten.

83 84 85 86 87

Gübel, S. 97. Gübel, S. 91. Dem heutigen § 14 StGB. Gübel, S. 80. So auch Kratzsch, ZGR 1985, 506 ff. BGHSt 3, 32; 31, 118; wistra 1990, 60.

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

aa) Garantenstellung faktischer Organe aufgrund der tatsächlichen Herrschaft über das Unternehmen Schünemann sieht in den Sonderdelikten sog. Herrschaftsdelikte. Ausgangspunkt seiner Überlegungen ist die These, § 14 StGB enthalte in seinem Wortlaut angelegte Widersprüche und Ungereimtheiten. Daher sei es erforderlich, eine Gesamtkonzeption zu entwerfen, in der die kriminalpolitische Grundentscheidung des Gesetzgebers herausgearbeitet und systematisch entwickelt werde. 88 Bei der Vertreterhaftung des § 14 StGB handele es sich auch bei den wirksam bestellten Organen um nichts anderes als die Übernahme einer Garantenstellung.89 Bei einem dem Primat des Rechtsgüterschutzes verhafteten Strafrecht komme es nicht auf Statusinhaberschaft, sondern auf Funktionsträgerschaft an. Die Täterschaft setze voraus, dass eine faktische Näheposition des Täters gegenüber dem Rechtsgut bestehe. Diese Stellung müsse durch einen fremden Vertrauensakt erworben sein. 90 Aus diesem Grund sei zumindest das Einverständnis der Gesellschafter erforderlich. Die Begründung der Einbeziehung von faktischen Organen in den Anwendungsbereich eines Sondertatbestandes liege dementsprechend in der Geschehensherrschaft des betroffenen Personenkreises im Sinne einer Kontrolle über den sozialen Bereich. 91 Auf der Basis der Garantentheorie sei § 14 StGB ein notwendiges Instrument zur Gleichheitssicherung. Aus der gesetzgeberischen Entscheidung, bei bestimmten Straftatbeständen durch Verwendung von Statusbezeichnungen statt von Funktionsbeschreibungen den Kreis tauglicher Täter unter Ausschluss von Organen und Vertretern zu bestimmen, ergebe sich eine Verkürzung materiellen Unrechts. Wenn die Vertreter die Funktion des Statusinhabers übernehmen, sei ihr Verhalten in gleicher Weise strafbedürftig und strafwürdig wie ein entsprechendes Verhalten des Statusinhabers selbst. Die Garantentheorie könne die Rechtsfigur der faktischen Vertreterverhältnisse erklären und stelle zugleich einen eindrucksvollen Beleg für deren Übereinstimmung mit den praktischen Bedürfnissen dar. 92 Die Garantentheorie im Sinne Schünemanns gilt zunächst nur dann, wenn in der entsprechenden Norm ein Unternehmen als Primäradressat in die Verantwortung genommen wird. 93 Er selbst räumt ein, dass nicht geklärt sei, ob dies auch für den Begriff des Organs als primärer Normadressat gelte. 94 Dafür spreche aber, dass die Rechtsprechung bei faktischen Organen nicht zwischen den Tatbestandstypen primärer und sekundärer Organhaftung unterschieden habe. Von der Sachlogik her müsse die Garantentheorie daher auch für Garantensonderdelikte mit Organen als primären Normadressaten gelten. Allerdings könne es auch streng zivilrechtsakzes88 89 90 91 92 93 94

LK-Schünemann, § 14 Rn. 10. LK-Schünemann, § 14 Rn. 13. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 93. Schünemann, ZStW 96 (1984), 287, 293 ff.; Schünemann, Grund und Grenzen, S. 229 ff. LK-Schünemann, § 14 Rn. 66. LK-Schünemann, § 14 Rn. 72. LK-Schünemann, § 14 Rn. 72.

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sorische Delikte geben, wie beispielsweise § 82 GmbHG, bei denen die Garantentheorie nicht weiterhelfe. 95 bb) Organverantwortlichkeit kraft faktischer Übernahme der Geschäftsführerstellung Für Kratzsch 96 handelt es sich bei der Strafbarkeit faktischer Organe um eine Garantenpflicht kraft Übernahme. Wer es tatsächlich übernommen habe, für den Schutz von gefährdeten Rechtsgütern zu sorgen, der sei zur Abwendung von Gefahren verpflichtet. Grund für die Haftung sei, dass der Täter durch sein Verhalten objektive Erwartungen begründe. Aufgrund dieser Erwartungen ließen sich Dritte auf gefährliche Handlungen ein, und der formell Verantwortliche treffe seinerseits keine Schutzmaßnahmen mehr. 97 Die Garantenpflicht entstehe nicht durch einen Vertrag mit der Gesellschaft, sondern allein durch faktische Übernahme der Schutzposition. 98 Es handle sich um ein normatives Gleichstellungsproblem, wie es in ähnlicher Weise bei den unechten Unterlassungsdelikten bekannt sei. Es solle also um die Frage gehen, wann ein faktisches Organ einem rechtswirksam bestellten Organ gleichgestellt werden könne. 99 Grundvoraussetzung für die Beantwortung dieser Frage sei die Offenlegung des allgemeinen Strafgrundes der Organhaftung. Eine Gleichstellung des faktischen mit dem rechtswirksam bestellten Organmitglied komme nur in Betracht, wenn die begangenen Taten in ihrem Unrechtsgehalt einander annährend gleichwertig seien. 100 Dieser Ansatz unterscheidet sich vom Herrschaftsansatz Schünemanns. Kratzsch wirft diesem vor, er benenne die Gründe der strafrechtlichen Organhaftung nur unzulänglich. 101 Nach dem Herrschaftsansatz bleibe unverständlich, warum das Gesetz unter den Personen, die in der Gesellschaft Herrschaftspositionen besetzen, eine Auswahl trifft. Vorzugswürdig sei daher die Organhaftung kraft Übernahme. Der Täter schaffe durch sein Übernahmeverhalten die objektive Erwartung, er werde gegebenenfalls die zur Rechtsgutserhaltung erforderlichen Maßnahmen treffen. Hierdurch werde der zu Schützende oder der Erstgarant veranlasst, sich auf ein rechtsgutsgefährdendes Verhalten einzulassen oder auf eigene Schutzmaßnahmen zu verzichten. 102 Es handle sich um eine Risikoerhöhung, die ähnlich wie die Garantenpflicht aus Ingerenz eine Rechtspflicht zur Verhütung der entstandenen Gefahren begründe. LK-Schünemann, § 14 Rn. 72. Kratzsch, ZGR 1985, 506, 507. 97 Kratzsch, ZGR 1985, 507, 519. 98 Stree, FS-Mayer, 154. 99 Kratzsch, ZGR 1985, 506, 515. 100 Kratzsch, ZGR 1985, 506, 515. 101 Kratzsch, ZGR 1985, 506, 519. 102 Kratzsch, ZGR 1985, 506, 519. 95 96

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

In seiner jüngst erschienenen Dissertation hat Rodemann die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers ebenfalls mit der Garantentheorie begründet. Er führt aus, es sei ohne weiteres einsichtig, dass es sich bei der Frage nach der Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer um ein normatives Gleichstellungsproblem handle. 103 Den faktischen Geschäftsführer könne nur dann dieselbe Strafbarkeit wie den formellen Geschäftsführer treffen, wenn die Taten gleichwertig seien. Dieser Ansatz werde verdeckt, wenn das Problem der faktischen Geschäftsführung auf eine Auslegungsfrage reduziert werde. Besonders deutlich werde der materielle Bezug der Gleichstellungsproblematik unter Berücksichtigung der Regelung des § 14 StGB. Es handle sich hier um eine zweifache Gleichstellungsproblematik. Zunächst müsse erklärt werden, warum der Geschäftsführer nach dem Sonderdelikt bestraft werden soll, obwohl er nicht die erforderliche Täterqualifikation besitzt. Erst danach schließe sich die zweite Gleichstellungsproblematik an, ob der faktische wie der formelle Geschäftsführer bestraft werden kann. 104 Die Beantwortung dieser Gleichstellungsproblematik könne über die Garantentheorie erreicht werden.

c) Rechtsmissbrauch als Begründung der Einbeziehung faktischer Organe in die Strafbarkeit Einen ebenfalls weitergehenden Ansatz wählt die Theorie des Rechtsmissbrauchs. So ist Otto 105 der Auffassung, dass die maßgebliche Konstruktion bei der Einbeziehung faktischer Organe keinesfalls die tatsächliche Betrachtungsweise sei. Die Einbeziehung beruhe vielmehr auf der allgemeinen Rechtsüberzeugung, dass niemand aus der vorsätzlichen rechtswidrigen Beeinträchtigung der Rechtsgüter eines Anderen Rechtsvorteile ziehen dürfe. 106 Zur Begründung führt Otto die Beispiele der „actio libera in causa“ und der Versagung der Notwehr bei provoziertem Angriff an. 107 Er räumt allerdings selbst ein, dass diese Konstruktion einer gründlichen Untersuchung bedürfe. Ebenfalls mit dem Rechtsmissbrauch argumentiert Cadus. 108 Die Rechtsordnung übernehme zwar die von den Rechtsgenossen getroffenen Beurteilungen. Im Falle des Missbrauchs müsse jedoch nach den zugrunde liegenden Wertungen entschieden werden. Weder Otto noch Cadus ist es allerdings gelungen, diesen Ansatz weiter nutzbar zu machen. Die Grundüberlegung beider, dass es sich um einen Fall des Rechtsmissbrauchs handle, findet sich dessen ungeachtet bei vielen Autoren wieder, wenn nach einer Begründung für die Strafbarkeit faktischer Organe gesucht wird. 103 104 105 106 107 108

Rodemann, S. 62. Rodemann, S. 62. Otto, StV 1984, 462, 463. Otto, StV 1984, 462, 463. Otto, StV 1984, 462, 463. Cadus, S. 146.

2. Begründungen für und gegen die Strafbarkeit

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Vor diesem Hintergrund ist es umso erstaunlicher, dass der Aufforderung Ottos nach einer gründlichen Untersuchung dieses Begründungsansatzes 109 bislang nicht Folge geleistet wurde.

d) Autoren, die die Einbeziehung faktischer Geschäftsführer in die Strafbarkeit ablehnen Neben den Stimmen, die der Rechtsprechung im Wesentlichen beipflichten, gibt es mittlerweile eine Reihe rechtswissenschaftlicher Autoren, die der Strafbarkeit nicht bestellter Organe ablehnend gegenüberstehen. Zu beachten ist hierbei allerdings, dass teilweise versucht wird, an einen Bestellungsakt nur sehr geringe Anforderungen zu stellen und so im Ergebnis Übereinstimmung mit der kritisierten Rechtsprechung zu erzielen. Andere Autoren lehnen die Einbeziehung faktischer Organe in die Strafbarkeit gänzlich ab.

aa) Bestellung zum Gesellschaftsorgan durch konkludentes Verhalten Tiedemann gilt bislang allgemein als einer der schärfsten Gegner der faktischen Betrachtungsweise. Er wendet sich immer wieder gegen diese und vor allem ihren Begründer. 110 Allerdings erreicht er seinerseits die strenge Aufrechterhaltung des Analogieverbotes mit einem aus der Rechtsprechung bekanntem Kunstgriff an anderer Stelle. Wie der Bundesgerichtshof in seiner ersten Entscheidung zur Strafbarkeit faktischer Organe 111 meint Tiedemann, die Einbeziehung sei möglich, solange nur irgendein Bestellungsakt vorliege. 112 Man dürfe zwar nicht vom vorgegebenen Erfordernis des GmbHG (bzw. AktG) abweichen, welches einen Bestellungsakt verlangt; ein solcher Organbestellungsakt könne aber schon im Einverständnis der Gesellschafter zu sehen sein. Entscheidend dafür, ob ein stillschweigender Bestellungsakt vorliegt, seien die Umstände des Einzelfalles. 113 Einen solchen stillschweigenden Bestellungsakt wollen auch andere Autoren ausreichen lassen. 114 Im Einzelnen ist umstritten, ob hierfür das Einverständnis aller Gesellschafter erforderlich ist oder ob das Einverständnis der zur Bestellung erforOtto, StV 1984, 462, 463. Bruns und Tiedemann haben sich einen heftigen Streit um die faktische Betrachtungsweise geliefert. Tiedemann hat dabei seinem Widersacher kaum verhohlen eine Verhaftung in der nationalsozialistischen Weltanschauung attestiert. 111 BGHSt 3, 32 ff. 112 Scholz/Tiedemann § 84 Rn. 33. 113 Scholz/Tiedemann § 84 Rn. 34. 114 Rowedder/Fuhrmann, § 84 Rn. 6; Müller-Gugenberger/Schmid, § 25 Rn. 18. 109 110

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derlichen Mehrheit ausreichen soll. 115 Nach Tiedemann soll außerhalb der Gesellschafterversammlung nur eine einstimmige Willensbildung relevant sein. 116 Eine faktische Betrachtungsweise ist bei diesem Lösungsansatz nicht mehr erforderlich, fallen doch nach dieser Erklärung die nur mit Einverständnis handelnden Organe bereits unter den originären Organbegriff des GmbH- bzw. des Aktiengesetzes. Somit scheint eine elegante Lösung des Problems gefunden zu sein. Eine Ausweitung der zivilrechtlichen Bestimmungen wäre entbehrlich, gleichwohl wäre es möglich, auch die tatsächlich Verantwortlichen zur Rechenschaft zu ziehen. Diese Begründung denkt eigentlich nur den Ansatz der Rechtsprechung konsequent zu Ende. Sie führt so zu eindeutigen Ergebnissen und ermöglicht demzufolge eine klare Abgrenzung zwischen strafbarem und straflosem Verhalten. Bei genauerem Hinsehen ist die Argumentation indessen nicht überzeugend, weil bereits die Prämisse, dass eine Bestellung durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann, unzutreffend ist. Zivilrechtlich kann die Bestellung nur durch Bestellungsakt oder durch Gesellschaftsvertrag erfolgen. 117 Was hier versucht wird, hat K. Schmidt, in Anlehnung an den Titel der Habilitationsschrift von Bruns zutreffend als Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken durch falsche Anwendung des Zivilrechts bezeichnet. 118 Dieser Feststellung ist zuzustimmen. Die Bestellung des GmbH-Geschäftsführers kann im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen. 119 Regelfall ist allerdings der Gesellschafterbeschluss. 120 Die Bestellung wird erst dann wirksam, wenn der Bestellte hiervon Kenntnis erlangt und sein Einverständnis erklärt. 121 Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft werden gemäß § 84 Abs. 1 S. 1 AktG vom Aufsichtsrat bestellt. Seiner Rechtsnatur nach wird der Bestellungsakt zumeist als körperschaftlicher Akt umschrieben, wobei darüber Einigkeit besteht, dass es ebenfalls noch der Mitteilung an den Bestellten bedarf. 122 Dieser muss mit der Bestellung einverstanden sein. Im bloßen Einverständnis der Gesellschafter kann in den Fällen des bewussten Unterlassens der Bestellung nicht einmal ein stillschweigender Bestellungsakt gesehen werden. Eine konkludente Handlung setzt nämlich voraus, dass die Handelnden ein Ergebnis herbeiführen wollen. In den Fällen der faktischen Organe wollen die Beteiligten aber eine Bestellung zum institutionellen Organ gerade nicht. Sehen die Gesellschafter bewusst von einer Organbestellung ab oder weisen sie dem Betroffenen einen anderen Status zu, etwa als Prokurist, so können zwar zivilrechtliche Montag, S. 99. Scholz/Tiedemann § 84 Rn.33. Auf diese Problematik sei hier nur kurz hingewiesen, weil sie sich nach hier vertretener Ansicht nicht stellt. 117 s. II. 1. a). 118 K. Schmidt, FS-Rebmann, S. 425. 119 Scholz/Schneider, § 6 Rn. 27. 120 Hachenburg/Ulmer, § 6 Rn. 36. 121 Scholz-Schneider, § 6 Rn. 36. 122 Kölner-Komm/Mertens, § 84 Rn. 3, Hüffer, § 84 Rn. 4. 115 116

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Haftungsnormen auf solche Personen angewandt werden. Diese rücken damit aber keineswegs in die formale Organstellung ein. 123 In den hier problematisierten Fällen unterbleibt die Bestellung des Hintermannes ganz bewusst. In der Duldung seiner Tätigkeit kann dann aber ebenfalls kein konkludenter Bestellungsakt gesehen werden. 124 Die Bestellung kann auch nicht durch unzulässiges widersprüchliches Verhalten konstruiert werden. 125 Nach dem gesellschaftsrechtlichen Konzept liegt es allein in der Hand der Gesellschafter, die von ihnen ausgesuchte Person zum formalen Organ zu bestimmen und andere von dieser Position auszuschließen. 126 Unzulässiges widersprüchliches Verhalten kann nur bei rein rechtsgeschäftlichem Handeln über deren Mängel hinweg helfen. Körperschaftliche Akte können auf diese Weise nicht fingiert werden. Man kann im Anschluss an die Argumentation Tiedemanns noch eine weitere Frage aufwerfen, nämlich, ob ein nicht erfolgter Bestellungsakt nicht die stärkste Form eines fehlerhaften Organbestellungsaktes ist. Anders gewendet: Kann man argumentieren, der nicht vorgenommene Bestellungsakt falle unter die Regelung des § 14 Abs. 3 StGB? Diese Frage stellen, heißt sie zu verneinen. Im Ergebnis ist es nicht möglich, einen nicht vorhandenen Bestellungsakt in einen unwirksamen umzudeuten. Auch bei Rechtsgeschäften nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch ist eine solche Umdeutung nicht möglich. Entweder es liegt ein konkludenter Bestellungsakt vor mit der Konsequenz, dass § 14 Abs. 3 StGB keine Anwendung findet, oder es liegt kein Bestellungsakt vor. Dieser Nichtbestellungsakt, durch den dem faktischen Geschäftsführer oder Vorstand nicht die formale Organstellung zugewiesen werden soll, kann nicht unter § 14 Abs. 3 StGB subsumiert werden. Somit ist der Ansatz Tiedemanns auch über diesen Weg nicht haltbar. Wenn man aber einerseits – wie Tiedemann – der Auffassung ist, das Strafrecht sei streng zivilrechtsakzessorisch, dann ist es schwer verständlich, weshalb das Strafrecht an dieser Stelle einen eigenständigen Bestellungsbegriff kreieren kann. Soweit Tiedemann aber behauptet, der zivilrechtliche Begriff des Bestellungsaktes umfasse auch das stillschweigende Einverständnis mit der Geschäftsführertätigkeit, so ist diese Behauptung durch die zivilrechtliche Rechtslage nicht gedeckt. 127 Die Annahme, bereits durch das Einverständnis sei eine zumindest konkludente Bestellung erfolgt, vermag daher nicht zu überzeugen. Zweifelhaft ist bei der Argumentation mit dem stillschweigenden Bestellungsakt auch, ob sie nicht – bei konsequenter Anwendung – zu zufälligen Ergebnissen führt. Wer nur deshalb nicht formell bestellt wird, weil er die Haftung scheut, kann ohne weiteres als Geschäftsführer behandelt werden. Einer Bestellung stünden keine 123 124 125 126 127

5 Groß

Montag, S. 100. Montag, S. 101. Palandt/Heinrichs, vor § 116 Rn. 5. Montag, S. 101. K. Schmidt, FS Rebmann, S. 419, 425.

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

rechtlichen Hinderungsgründe entgegen. Wer allerdings nicht bestellt wird, weil er einschlägig vorbestraft ist, kann möglicherweise nicht bestraft werden. Zwar könnte man auch hier in dem Einverständnis einen Bestellungsakt sehen, die Bestellung wäre jedoch wegen § 6 Abs. 2 GmbHG nichtig. 128 Um diese Konsequenz zu vermeiden, bleibt nur ein Ausweg, mit dem sich bisher weder Tiedemann noch die Rechtsprechung auseinander gesetzt hat. In einem ersten Schritt müsste die konkludente Bestellung als wirksame Bestellung betrachtet werden. Bei dem vorbestraften Geschäftsführer müsste dann § 14 Abs. 3 StGB herangezogen werden, der über den rechtlichen Mangel hinweghilft. Es ist jedoch sehr fraglich, ob dieser Weg gangbar ist. Wer wegen Insolvenzstraftaten verurteilt wurde, darf von Gesetzeswegen nicht Geschäftsführer sein. Die Regelung des § 14 Abs. 3 StGB hilft zunächst nur über Formmängel in der Bestellung hinweg. Bei einem Ausübungsverbot scheitert die wirksame Bestellung nicht an einem Formmangel, sondern an der gesetzlichen Unzulässigkeit der Bestellung, weshalb die Ansicht Tiedemanns wohl zu einem Wertungswiderspruch führen würde. Man könnte nun allerdings argumentieren, das Verbot einer Bestellung führe ebenfalls zur Unwirksamkeit, und § 14 Abs. 3 StGB sei auch hier einschlägig. Vollkommen überzeugend ist dies nicht. Mit Hilfe dieser Konstruktion wäre es aber immerhin möglich, diese Begründung gegen den Vorwurf zufälliger Ergebnisfindung abzusichern. Folgt man der Ansicht, dass in der Duldung ein wirksamer Bestellungsakt zu sehen ist, 129 so kann man jedoch auch einen faktischen Vorstand unter die entsprechenden Normen subsumieren. Eine Auslegung anhand des Wortlautes ist auch hier unnötig, wenn der Betroffene nur irgendwie zum Vorstand bestellt ist. Jeder Organbestellungsakt wäre letztlich durch das Einverständnis der Gesellschafter zu ersetzen. Der Ansatz Tiedemanns birgt daher die Gefahr einer Umgehung des Analogieverbotes. bb) Konsequente Ablehnung der Einbeziehung faktischer Organe in die Strafbarkeit In der Literatur gibt es mittlerweile auch zahlreiche Autoren,130 die eine Einbeziehung faktischer Organe in die Strafbarkeit generell ablehnen und auch nicht versuchen, das gewünschte Ergebnis auf andere Weise zu erzielen. Hierbei spielen im Wesentlichen drei Argumente die Hauptrolle: – Die Einbeziehung verstoße gegen das Analogieverbot, – sie sei mit § 14 StGB unvereinbar, – und ihr stehe der Bestimmtheitsgrundsatz entgegen. s. II., 1. a). Scholz/Tiedemann § 84 Rn. 33. 130 So z. B. Kalingin, BB 1983, 790 ff.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 95; Reich, DB 1967, 1663, 1667; Joerden, JZ 2001, 310 ff. 128 129

2. Begründungen für und gegen die Strafbarkeit

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Diese Gesichtspunkte werden in der weiteren Darstellung zunächst in ihren Grundzügen dargetan und anschließend näher untersucht. Die Untersuchung wird zeigen, dass eine ausschließliche Beschränkung der Strafnormen auf bestellte Organe ebenfalls nicht zu überzeugen vermag. Eine solche restriktive Behandlung der Problematik verstellt den Blick auf Ergebnisse, die mit Hilfe allgemeiner strafrechtlicher Dogmatik erreichbar sind. (1) Verstoß gegen das Analogieverbot Teilweise wird die eigenständige strafrechtliche Begriffsbestimmung gänzlich abgelehnt. Als Begründung hierfür wird ausgeführt, für die Bestimmung des Geschäftsführers sei allein die Systematik des GmbH-Gesetzes maßgebend. Der Geschäftsführerbegriff des Strafrechts sei demzufolge streng akzessorisch zu dem gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführerbegriff. 131 Es sei sinnlos, die Begriffe im Strafrecht eigenständig zu definieren, weil es sich um die Einhaltung zivilrechtlicher Vorschriften des AktG bzw. GmbHG handle. 132 Die strafrechtlichen Organvorschriften sollen an den vorher entwickelten Begriff des Organs im zivilrechtlichen Sinne anknüpfen. Dem entspreche ihre Ausgestaltung als Sonderdelikte, die nur von einem bestimmten Täterkreis, nämlich den dort genannten Organmitgliedern, verwirklicht werden könnten. 133 Diese Schlussfolgerung komme bereits in der Fassung der Straftatbestände zum Ausdruck. Hätte der Gesetzgeber den strafrechtlichen Organbegriff weiter ziehen wollen als den zivilrechtlichen, so wäre eine klare Formulierung notwendig gewesen. 134 Ransiek 135 räumt allerdings zwei Aspekte ein, die für die Diskussion überaus beachtlich sind. Zum einen werde der faktische Geschäftsführer auch im Zivilrecht der Haftung unterworfen. Es könne daher zweifelhaft sein, ob das Strafrecht nur auf den originären Wortlaut oder aber auf die möglicherweise auch durch Analogie erweiterte Bedeutung der Vorschrift abstellen dürfe. Zum anderen habe zumindest der Begriff „Geschäftsführer“ auch eine allgemeine Bedeutung.136 Diese sei jedoch nicht ausschlaggebend, da für die Tatbestandsmerkmale „Vorstand“, „Aufsichtsrat“, „Aktionär“ und „Gesellschafter“ eine solche weitergehende, allgemeine Bedeutung nicht bestehe. Demzufolge sei nicht ersichtlich, warum der Geschäftsführer anders als die übrigen Organe behandelt werden sollte. 137 Ob dies zutreffend ist, wird noch auszuführen sein. Bereits an dieser Stelle sei aber angemerkt, dass der zugrunde liegende Gedankengang keineswegs eindeutig ist. Vielmehr kann die gewonnene Erkenntnis in zwei unterschiedlichen Richtungen interpretiert werden: 131 132 133 134 135 136 137

5*

Kalingin, BB 1983, 790. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 95. Reich, DB 1967, 1663, 1667. Reich, DB 1967, 1663, 1667. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 95. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 95. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 95.

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

Einerseits könnte man aus der Feststellung, dass nur der GmbH-Geschäftsführerbegriff eine nicht singulär gesellschaftsrechtsspezifische Bedeutung hat, die Schlussfolgerung eines Nichtabstellens auf den allgemeinen Begriff ziehen. Denkbar wäre folgende Argumentation: Wenn nur der Geschäftsführerbegriff eine weitergehende Bedeutung hat, dann darf diese bei ihm nicht herangezogen werden. Hierdurch wäre eine Gleichbehandlung aller faktisch eine Organposition Übernehmenden gewährleistet, dies jedoch unter Verzicht auf eine mögliche Sanktionierung funktionaler Geschäftsführertätigkeit. Demgegenüber könnte man aber auch aus dem Gesagten den Schluss ziehen, dass neben dem GmbH-Vertretungsorgan auch die sonstigen Organbegriffe in einem weitergehenden Sinne ausgelegt werden müssen. Mit dieser Erklärung würden zwar Ungleichbehandlungen beseitigt, fraglich ist aber, ob diese Lösung zwingend ist oder ob die verschiedenen Organe nicht gemäß ihrem Wortlaut differenziert behandelt werden müssen. Ebenfalls aufgrund eines Verstoßes gegen das Analogieverbot steht Joerden der Rechtsprechung ablehnend gegenüber. 138 Er befürchtet, so wie der Bundesgerichtshof hier die Strafbarkeit ausdehne, könne er auch die Frau eines Richters, die ihrem Mann vorschreibt, wie er zu urteilen habe, als faktischen Richter wegen Rechtsbeugung bestrafen. Letztlich führe dies dazu, dass die Dogmatik einer Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme ausgehebelt werde. 139 Joerden fordert daher eine klare gesetzliche Stellungnahme, wann faktische Geschäftsführung vorliege. Kalingin hält es als Folge der Zivilrechtsakzessorietät für eine Strafbarkeitsvoraussetzung, dass der Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist. 140 Nach seiner Überzeugung soll sich dies aus §§ 7, 8 GmbHG ergeben. Außerdem komme die Vertretungsmacht gemäß §§ 35 ff. GmbHG nur dem im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführer zu. Folglich könne auch strafrechtlich nur Geschäftsführer sein, wer im Handelsregister eingetragen ist. 141 Diese Schlussfolgerungen können jedoch bei genauerem Hinsehen keine Gefolgschaft finden. Bereits ein Blick auf die Norm des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG reicht aus, um festzustellen, dass eine Eintragung nicht „conditio sine qua non“ der Geschäftsführereigenschaft nach dem GmbHG ist. Gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG ist strafbar, wer als Geschäftsführer zum Zwecke der Eintragung der Gesellschaft falsche Angaben macht. Zu diesem Zeitpunkt kann der Geschäftsführer aber zwangsläufig noch nicht eingetragen sein. Eine solche, vor die Eintragung verlagerte Strafbarkeit macht deutlich, dass nach der Konzeption des GmbHG die die Strafbarkeit begründende Geschäftsführereigenschaft bereits vor erfolgter Eintragung besteht. 142 Dies ist nicht nur bei § 82 GmbHG der Fall. Auch § 8 GmbHG bestimmt, dass die Geschäftsführer bei der An138 139 140 141 142

Joerden, JZ 2001, 310 ff. Joerden, JZ 2001, 310, 312. Kalingin, BB 1983, 790. Kalingin, BB 1983, 790. Scholz/Tiedemann, § 82, Rn. 41.

2. Begründungen für und gegen die Strafbarkeit

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meldung der Gesellschafter ihre Legitimation vorlegen müssen. Das GmbH-Gesetz behandelt demzufolge den bestellten Geschäftsführer als institutionelles Vertretungsorgan der Gesellschaft, ohne dass es zur Erlangung dieser Position eine konstitutive Eintragung fordert. Die Eintragung ins Handelsregister wirkt mithin lediglich deklaratorisch. Eine zivilrechtliche Begrenzung auf eingetragene Gesellschafter kann dem GmbH-Gesetz demnach nicht entnommen werden. Im Ergebnis fehlt jedoch nicht nur den Argumenten Kalingins die Überzeugungskraft. Insgesamt ist die Ansicht, dass streng auf die gesellschaftsrechtliche Wortbedeutung abzustellen sei, nicht überzeugend. Die strafrechtliche Akzessorietät gegenüber dem Zivilrecht ist bereits durch die Habilitationsschrift von Bruns aufgegeben worden. Im Anschluss an diese grundlegende Arbeit werden heute die Begriffe strafrechtlicher Normen überwiegend autonom bestimmt. 143 Beispiele für diese Vorgehensweise sind u. a. die Beweglichkeit 144 einer Sache (§ 242 StGB), die Verfügung 145 beim Betrug aber auch die Bestimmung des Menschen146 als Handlungsobjekt der Tötungsdelikte. Diese Beispiele zeigen, dass eine strenge begriffliche Akzessorietät des Strafrechts heute als überholt bezeichnet werden kann. Grenze des Strafrechts ist stattdessen der Wortlaut der zu beurteilenden Norm. 147 Das Analogieverbot ist eine strafrechtliche Besonderheit, die sich mit dem hohen Eingriffscharakter des Strafrechts begründen lässt. Soweit es diesem Verbot entspricht, kann das Strafrecht nicht nur auf die zivilrechtlichen Begriffe, sondern auf die dahinter stehenden Wertungen abstellen. Die Richtigkeit dieses Ansatzes zeigt sich daran, dass auch das Zivilrecht selbst die sinngemäße Einbeziehung von faktischen Organen in den Kreis der Normadressaten zulässt. 148 Würde man im Kriminalrecht nur auf den ursprünglichen zivilrechtlichen Be- griffsinhalt abstellen, so würde man damit weder dem Strafrecht noch dem Zivilrecht gerecht. Wertungen, die im Zivilrecht weitgehend erlaubt sind, wären im Strafrecht gänzlich ausgeschlossen, selbst dann, wenn sie wegen eines weiteren allgemeinen Wortlautes nicht Küper, JZ 1993, 441 ff. Strafrechtlich kommt es nur darauf an, ob die Sache im natürlichen Sinn beweglich ist. Hierunter fallen auch Teile einer unbeweglichen Sache, die zum Zweck der Wegnahme losgelöst werden. Im Zivilrecht können dagegen wesentliche Bestandteile einer Sache gem. § 93 BGB nicht Gegenstand besonderer Rechte sein. 145 Strafrechtlich versteht man unter Verfügung auch ein rein tatsächliches Verhalten, so dass auch ein Geschäftsunfähiger verfügen kann. Das bürgerliche Recht versteht unter Verfügung ein rechtsgeschäftliches Verhalten, das unmittelbar darauf gerichtet ist, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verändern, zu übertragen oder aufzuheben (vgl. Palandt/Heinrichs, vor § 104 Rn. 16). 146 Maßgebend für den strafrechtlichen Schutz ist, anders als beim Beginn der Rechtsfähigkeit (§ 1 BGB), der Beginn des Geburtsaktes, also beim regulären Geburtsvorgang das Einsetzen der Eröffnungswehen. BGHSt 32, 194 (vgl. hierzu Küper, Mensch oder Embryo, GA 2001, 515 ff.). Lebensfähigkeit ist hingegen nicht erforderlich. 147 Dies wird von einigen Autoren bestritten (vgl. hierzu: Sax, S. 148 ff.; Rodemann, S. 120 ff.). Diese Problematik wird in V. dieser Arbeit ausführlich erörtert. 148 Zur zivilrechtlichen Haftung des faktischen Geschäftsführers vgl. BGHZ 104, 44; Roth, ZGR 1989, 421. 143 144

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

unter das Analogieverbot fielen. Demzufolge muss es dem Rechtsanwender in einem ersten Schritt möglich sein, den natürlichen Wortlaut einer Norm als Ausgangspunkt zu nehmen. 149 Erst im Rahmen der Auslegung ist dann das Zivilrecht mit seinen spezifischen Wertungen heranzuziehen. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die Auslegung auch den umfassenden zivilrechtlichen Begriff – im strafrechtlich zulässigen Rahmen – berücksichtigen kann, wodurch auch die Einheit der Rechtsordnung gesichert wird. (2) Die Regelung des § 14 Abs. 3 StGB als Grenze der Einbeziehung faktischer Organe Der Gesetzgeber hat zur Erfassung von Organen, deren Bestellung ein unwirksamer Bestellungsakt zugrunde liegt, § 14 Abs. 3 StGB eingeführt. Mit dieser Regelung wird in der Literatur und Rechtsprechung zunächst für die Tatbestände des StGB argumentiert. Eine weitergehende Einbeziehung sprenge hier die Wortlautgrenze des § 14 Abs. 3 StGB. Denn aus dieser Norm folge, dass eine Rechtshandlung vorliegen muss, auch wenn diese unwirksam sein kann.150 Vorraussetzung soll also sein, dass eine solche Rechtshandlung erkennbar ist und diese in der Absicht vorgenommen wurde, die Organstellung zu begründen. 151 Diese Begründung ist im Geltungsbereich des Strafgesetzbuches durchaus überzeugend. Fraglich ist aber, ob diese Überlegungen auch für die Tatbestände außerhalb des StGB nutzbar gemacht werden können. Hierzu wird vorgebracht, es sei nicht ersichtlich, worin der Sinn einer abweichenden Konzeption bei den Sondertatbeständen liege. 152 Wenn der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Organ einer juristischen Person nur derjenige ist, der dazu durch eine Rechtshandlung bestellt werden sollte, spricht nach dieser Ansicht vieles dafür, dass dies bei den Sondertatbeständen nicht anders ist.153 Partiell wird allerdings bestritten, dass § 14 Abs. 3 StGB tatsächlich eine derart abschließende Regelung trifft. 154 Fuhrmann ist der Auffassung, § 14 Abs. 3 StGB sei geschaffen worden, um Strafbarkeitslücken zu schließen. Seiner Regelungstechnik nach handle es sich um eine Strafbarkeitsausdehnung. 155 Dem Gesetzgeber sei bekannt gewesen, dass die Rechtsprechung die Sondertatbestände auch auf faktische Organmitglieder angewandt hat, weshalb nicht anzunehmen sei, dass er mit seiner Regelung in § 14 StGB das Gegenteil erreichen wollte. 156 Wenn sich der Ansatz Fuhrmanns als zutreffend er149 150 151 152 153 154 155 156

Vgl. V. 4. a). Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94. AK-Marxen, § 14 Rn. 43. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94. In diesem Sinne auch Rodemann, S. 60. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94. Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139, 150. Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139, 150. Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139, 150; LK-Schünemann, § 14 Rn. 71.

2. Begründungen für und gegen die Strafbarkeit

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weisen sollte, dann wäre die Gegenansicht entkräftet. Wenn nämlich § 14 Abs. 3 StGB schon innerhalb der Tatbestände des Strafgesetzbuches keine Einschränkung der Rechtsprechung vorsieht, dann kann er diese Wirkung erst recht nicht im Bereich der Sonderdelikte entfalten. Diese Frage wird daher unter V. 2. eingehender untersucht werden. (3) Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz als Argument gegen die Anwendung von Strafnormen auf „faktische Organe“ Ein weiteres, vielfach gebrauchtes Argument ist, die Einbeziehung faktischer Geschäftsführer verstoße gegen den Grundsatz „lex certa“. Dieses – ebenfalls in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene – Gebot verlangt, dass Strafnormen ausreichend bestimmt zu sein haben. 157 Das bedeutet, sie müssen eindeutig das Verbotene vom Erlaubten abgrenzen. 158 Das Strafgesetz kann seine Aufgabe, die maßgebliche Grundlage der Strafbarkeit zu sein, nur dann erfüllen, wenn es sowohl die kriminalisierte Tat als auch deren Folgen mit hinreichender Bestimmtheit umschreibt.159 Die gesetzliche Festlegung dieses Gebotes hat zwei Gründe: Zum einen soll der Normadressat vorhersehen können, welches Verhalten strafbar ist. Zum anderen soll sichergestellt werden, dass allein der Gesetzgeber und nicht die Rechtsprechung über die Strafbarkeit entscheidet. 160 Tatbestandsmerkmale müssen so konkret umschrieben werden, dass der Anwendungsbereich des entsprechenden Straftatbestandes erkennbar ist und sich die Merkmale durch Auslegung ermitteln lassen. Nur wenn der Adressat auf Grund des Gesetzes erkennen kann, was strafbar ist und mit welchen Strafmaßnahmen er bei Nichtbeachtung zu rechnen hat, kann die Norm eine verhaltensdeterminierende Wirkung entfalten. 161 Die Kritiker der Strafbarkeit faktischer Organe greifen diese Grundsätze auf und argumentieren, der in der Rechtsprechung entwickelte Begriff lasse keine klare Abgrenzung zu anderen Personen, die ebenfalls Organfunktionen ausüben, zu. 162 Hiergegen wird allerdings von Montag eingewandt, dass die Rechtsprechung überhaupt nicht Adressat des Bestimmtheitsgebotes sei. 163 Aus dieser Feststellung wird die Folgerung abgeleitet, ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot könne als Argu157 Die Herkunft des Bestimmtheitsgebotes ist nicht genau auszumachen, sie verliert sich im Dunkel der Dogmengeschichte (so Hassemer in AK, § 1 Rn. 4). Teilweise wird das Gebot auf die Magna Charta Libertatum des englischen Königs John Lack-Land vom 15. Juni 1215 zurückgeführt. Nach anderer Auffassung wird die historische Grundlage in der Staatsvertragslehre der Aufklärung gesehen (vgl. Stratenwerth, Rn. 73). 158 BVerfGE 25, 269, 285. 159 Sch/Sch/Eser, § 1 Rn. 17. 160 BVerfGE 73, 206, 234. 161 BVerfGE 37, 207; Eser, FS-Lenckner, 25 ff. 162 Kalingin, BB 1983, 790; LK-Tiedemann, vor § 283 Rn. 66; Hachenburg-Kohlmann, § 84 Rn. 19; Stein, Organ, S. 133. 163 Montag, S. 63.

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III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit

ment gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keinen Bestand haben. 164 Die von Montag gezogene Konsequenz vermag jedoch nicht zu überzeugen. Wenn die zu prüfende Norm gegen das Bestimmtheitsgebot verstößt, kann die Rechtsprechung sich nicht auf den Standpunkt zurückziehen, die Einhaltung des Bestimmtheitsgebots sei Sache der Gesetzgebung, und als Folge dessen den unbestimmten Tatbestand weiter anwenden. Hält die Rechtsprechung einen derartigen Verstoß für gegeben, darf sie die Norm nicht anwenden. 165 Dass dies bislang nicht geschehen ist, stellt jedoch kein Versäumnis der Rechtsprechung dar. Ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz ist nicht gegeben, allerdings nicht deshalb, weil hierzu inzwischen eine gefestigte Rechtsprechung besteht.166 Allein hiermit lässt sich ein gegebener Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot nicht rechtfertigen. Der potentielle Täter braucht die Rechsprechung nicht zu kennen. Sie kann nicht die Gesetzesregelung ersetzen, die den Täterkreis eindeutig bezeichnen muss. 167 Die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot dürfen aber andererseits auch nicht übersteigert werden. Ansonsten wäre der Gesetzgeber gezwungen, starre, kasuistische Gesetze zu erlassen. Eine auf den Einzellfall bezogene Berücksichtigung unterschiedlichen Lebenssituationen wäre dann beinahe unmöglich. Der Gesetzgeber wäre gezwungen, jeden speziellen Einzelfall, den er als strafwürdig ansieht, mit einer exakt zugeschnittenen Norm zu regeln, ein Unterfangen, das in der Praxis unmöglich wäre. Auch das Strafrecht kann, wenn es allgemeingültig und gerecht sein will, nicht auf universelle Begriffe verzichten. Diese müssen bei der Rechtsfindung durch die Rechtsprechung ausgefüllt werden. 168 Die Gerichte sind bei der Subsumtion an den Wortlaut und die allgemeinen, der Methodenlehre entnommenen Auslegungsregeln gebunden.

Montag, S. 65. MüKo/Schmitz, § 1 Rn. 7. Schmitz weist darauf hin, dass auch der Richter als Gesetzanwender das Strafgesetz im Licht des Gesetzlichkeitsprinzips interpretieren muss. Er müsse sich demzufolge auch an seine Beschränkungen halten. Das Bestimmtheitsgebot ist demzufolge sowohl an den Gesetzgeber als auch an den Richter gewandt. 166 So jedoch Schäfer, GmbHR 1993, 723 ff. 167 Altmeppen/Roth, § 84 Rn. 9. 168 BVerfGE 11, 234, 237. In der Literatur existiert ein Streit darüber, wie weit der Gesetzgeber bei der Verwendung universeller Begriffe gehen darf. Die h. M. fordert, dass der Gesetzgeber soweit wie eben möglich bestimmte Begriffe verwenden muss (vgl. Sch/Sch/Eser, § 1 Rn. 20; Lenckner, JuS 1968, 305. Kritisch hierzu Ransiek, Gesetz, S. 55 ff.). 164 165

IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und eigener Lösungsansatz Nachdem im vorhergehenden Abschnitt die wesentlichen Strömungen innerhalb der Rechtsprechung und Literatur nachgezeichnet wurden, sollen nun die einzelnen Argumente untersucht werden. Im Anschluss daran wird eine eigenständige Lösung des Problems vorgeschlagen. Diese ermöglicht es, zumindest faktische Geschäftsführer in die Strafbarkeit einzubeziehen. Die hier vorgeschlagene Lösung berücksichtigt die Erkenntnisse der strafrechtlichen Dogmatik, daher wird es nicht gelingen, eine für sämtliche Organe einheitliche Behandlung zu erreichen. Gleichwohl wird nicht versucht, durch Umdeutung des Analogieverbotes – oder vergleichbare Kunstgriffe – zu einer einheitlichen Lösung für alle Organe zu gelangen. Es wird vielmehr gezeigt, dass eine uniforme Behandlung aller faktischen Organe nicht zwingend geboten ist. Sollte dies der Gesetzgeber für erforderlich halten, so ist es seine Aufgabe, durch die Schaffung einer entsprechenden Norm den Weg zu einer generellen – einzelnormunabhängigen – Einbeziehung faktischer Organe zu ebnen.

1. Das Analogieverbot als Argument gegen die Strafbarkeit faktischer Organe Zentrales Argument gegen die Anerkennung der Strafbarkeit faktischer Organe ist das in Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB verankerte Analogieverbot. Unter analoger Rechtsanwendung versteht man die Übertragung eines für bestimmte Fälle aufgestellten Rechtssatzes auf gleich gelagerte, wesensgleiche Fälle. 1 Vorraussetzung einer zulässigen Analogie ist eine planwidrige, nicht durch Auslegung schließbare Lücke im Gesetzestext. 2 Differenziert wird methodisch zwischen der Rechtsanalogie und der Gesetzesanalogie. Der Unterschied zwischen den Vorgehensweisen besteht darin, dass bei der Gesetzesanalogie der zu übertragende Rechtsgedanke direkt aus einer Norm entnommen wird, während bei der Rechtsanalogie der allgemeine Rechtsgedanke aus der Zusammenschau mehrer Normen stammt.3 Zum Nachteil des Angeklagten ist die Analogie im Strafrecht sowohl strafbegründend als auch strafschärfend unzulässig. 4 Zu seinen Gunsten ist sie hingegen 1 BGHSt 7, 193; Klug, S. 109 f.; Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 145; Tröndle/Fischer § 1 Rn. 10; Sch/Sch/Eser, § 1 Rn. 24. 2 Larenz/Canaris, S. 381. 3 Larenz/Canaris, S. 383. 4 BVerfGE 14, 185; 73, 235.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

geboten. 5 Den Ausführungen Feuerbachs folgend, 6 der den Grundsatz in die lateinische Formel „nulla poena sine lege“ brachte, wurde der Grundsatz bereits 1871 in das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich aufgenommen. 7 Verfassungsrang erlangte das Analogieverbot nach dem ersten Weltkrieg in Art. 116 8 der Weimarer Reichsverfassung. 9 Während der Zeit des Nationalsozialismus wurde das Analogieverbot durch Gesetz vom 28.06.1935 aufgehoben. 10 Stattdessen legte der Gesetzgeber fest: „Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient. Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanken auf sie am besten zutrifft.“

Nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges 1945 wurde das Analogieverbot wieder im Strafgesetzbuch und auch in der Verfassung verankert. 11 Dem einzelnen Bürger gewährt es heute eine grundrechtsgleiche Position, deren Verletzung mit einer Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann.12 Das strafrechtliche Analogieverbot stellt in der Auseinandersetzung um die Strafbarkeit faktischer Geschäftsführung einen der wesentlichen Gesichtspunke dar, was nicht immer deutlich dargestellt wird. Kaum aufgezeigt wird, dass es sich bei der Diskussion um die Einbeziehung faktischer Organe auch um eine Diskussion über die Grundsätze des strafrechtlichen Analogieverbots handelt. In Literatur und Rechtssprechung wird meist der Eindruck erweckt, als sei die Frage nur, ob innerhalb eines anerkannten Verständnisses des Analogieverbots verschiedene Auslegungen möglich seien. Begünstigt wird dieser Eindruck dadurch, dass bei der Betrachtung des faktischen Geschäftsführers eine Einbeziehung unter Beachtung der Rechtsprechung zum Analogieverbot, wie noch zu zeigen sein wird, möglich ist. Eben diese Rechtsprechung lässt es verständlich erscheinen, dass die Befürworter einer Tröndle/Fischer, § 1 Rn. 10; Sch/Sch/Eser, § 1 Rn. 32. Feuerbach, § 20. 7 Entscheidend geprägt wurde der Grundsatz bereits durch die französische Revolution. In der französischen „Erklärung über Bürger- und Menschenrechte von 1789“, die als konstitutionierender Bestandteil in die Verfassung von 1793 aufgenommen worden ist, heißt es in Art.8 Satz 2: „Niemand kann aufgrund eines Gesetzes bestraft werden, dass nicht vor Begehung der Tat erlassen, verkündet und gesetzlich angewandt worden ist.“ 8 Dieser lautete: „Eine Handlung kann nur dann mit Strafe belegt werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.“ 9 Zu der Geschichte des Analogieverbotes: Vgl. v. Weber, ZStW 56 (1937), 653 ff. Der Beitrag entstand allerdings nach Einführung der Strafrechtsanalogie. 10 RGBl. I. 838. 11 Das Analogieverbot hat auch in internationalen Vorschriften Eingang gefunden. So z. B. in Art. 7 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie in Art. 99 des Genfer Abkommens über die Behandlung von Kriegsgefangenen vom 12.08.1949 (BGBl. 1954 II, S. 838) und in Art. 11 Abs. 2 der allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 10.12.1948. 12 Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139, 145. 5 6

1. Das Analogieverbot als Argument gegen die Strafbarkeit

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faktischen Organstrafbarkeit die methodischen Grundlagen gerne verschweigen. Weshalb die Gegner der generellen Strafbarkeit faktischer Organe diese größtenteils nicht genauer aufzeigen, erklärt sich damit allerdings noch nicht. Zum Analogieverbot existieren innerhalb der Strafrechtswissenschaft zwei gegensätzliche Meinungen. Nach einer Ansicht, der auch der Bundesgerichtshof teilweise zuneigte, diese später aber scheinbar aufgab, ist es im Strafrecht erlaubt, allein auf den Sinn und Zweck der Gesetze abzustellen.13 Nicht der Wortlaut bilde also die Grenze der Auslegung, sondern der hinter den Normen stehende Sinn und Zweck. 14 Legt man das Analogieverbot in diesem Sinne aus, können auch faktische Vertretungsorgane, mit Hilfe einer der angebotenen Begründungen, in die jeweiligen Strafnormen einbezogen werden. Methodisch stünden dem keine Einwände mehr entgegen, wenn nur erklärt werden kann, warum der Sinn und Zweck der betreffenden Norm dies erforderlich macht. Durch die Einbeziehung wird ein so verstandenes Analogieverbot nicht verletzt. Erforderlich wäre lediglich eine Begründung, warum faktische Organe nach dem Sinn und Zweck der einzelnen Normen unter diese zu subsumieren sind. Eine solche Rechtfertigung können die Garantentheorien, 15 die faktische Betrachtungsweise 16 und auch die Rechtsmissbrauchstheorie 17 liefern. Für die Gegenauffassung, die das Bundesverfassungsgericht 18 anführt, ist der im Wortlaut Ausdruck findende Wortsinn die äußerste Grenze der strafrechtlichen Auslegung. Was nicht unter den Wortlaut einer Norm fällt, kann und darf auch nicht durch teleologische Auslegung einbezogen werden. Bei einem so verstandenen Analogieverbot bedarf es einer genaueren Begründung für die Einbeziehung faktischer Organe unter Berücksichtigung des Verbots analoger Rechtsanwendung. Diese kann – wie noch zu zeigen ist – zwar für faktische Geschäftsführer gegeben werden, nicht jedoch für sonstige Organe. 19 Die beiden unterschiedlichen Auffassungen sind daher zu untersuchen, um festzustellen, welche Bedeutung des Analogieverbotes der weiteren Untersuchung zu Grunde gelegt werden kann.

a) Sinn und Zweck der Norm als Grenze des strafrechtlichen Analogieverbots Teilweise wird vertreten, dass lediglich Sinn und Zweck der jeweiligen Norm die Grenze der strafrechtlichen Auslegung bilden. Die Vertreter dieser Auffassung wollen zur Ermittlung der Reichweite einer Norm nur auf den wirklichen Sinn des Ge13 14 15 16 17 18 19

Sax, S. 148 ff.; Rodemann, S. 200; Schmidthäuser, AT, 5/42; Jakobs, AT, 4/35 ff. Rodemann, S. 200. LK-Schünemann, § 14 Rn. 72; Kratzsch, ZGR 1985, 506 ff.; Rodemann, S. 62. Gübel, S. 91 ff.; Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139 ff.; Bruns, Befreiung, S. 136. Otto, StV 1984, 462, 463; Cadus, S. 136. BVerfGE 73, 206, 235. So auch Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 95.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

setzes abstellen. Grund hierfür soll sein, dass der Wortlaut den wahren Willen des Gesetzgebers oft nur unzulänglich darstellen könne. 20 Ein weiteres, häufig gebrauchtes Argument ist, dass zwischen der Auslegung und der Analogie kein sachlicher Unterschied bestünde, weil auch jede Auslegung ein Suchen nach Ähnlichkeit sei. 21 Der Bezug auf den natürlichen Wortlaut bedeute das Praktizieren einer Fremdreferenz, nicht aber den unvermittelten Zugriff auf den Wortlaut selbst. Der natürliche Wortsinn sei ein vom System der Rechtsanwendung rezipierter Sinn und damit der Veränderung im Prozess der Rezeption unterworfen. 22 Die Rechtsprechung zum Analogieverbot bietet ein uneinheitliches Bild. Solange im zu entscheidenden Fall eine Subsumtion unter den Wortlaut möglich ist, scheint der Bundesgerichtshof die Wortlautgrenze anzuerkennen. So führt der Bundesgerichtshof in BGHSt 10, 157 wortreich aus: „Kein Gesetz verträgt eine starre Begrenzung seiner Anwendbarkeit auf solche Fälle, die der vom Gesetzgeber ins Auge gefaßten Ausgangslage entsprechen; denn es ist nicht toter Buchstabe, sondern lebendig sich entwickelnder Geist, der mit den Lebensverhältnissen fortschreiten und ihnen sinnvoll angepaßt weiter gelten will, solange dies nicht die Form sprengt, in die er gegossen ist.“

Liest sich der erste Teil noch wie ein Plädoyer für die Unbeachtlichkeit des Wortlautes, muss der letzte Halbsatz als eindeutige Anerkennung der Wortlautgrenze gesehen werden. Mit der Form kann schließlich nur der Wortlaut der Vorschrift angesprochen sein. Letztlich dürfte auch der erste Teil des Zitates lediglich als Absage an die subjektive Theorie gemeint sein, die bei der Auslegung allein auf den Willen des Gesetzgebers abstellt. Noch im selben Entscheidungsband zeigt der Bundesgerichtshof dann jedoch, wie genau er es mit dieser von ihm selbst anerkannten Grenze nimmt. 23 In einer Entscheidung zum Forstdiebstahl wird ein Kraftfahrzeug einem bespannten Fuhrwerk gleichgestellt. Schon auf den ersten Blick wird deutlich, dass ein Kraftfahrzeug nicht bespannt, sondern von Motorkraft angetrieben wird. Gleichwohl wurde der Angeklagte verurteilt. Zur Begründung der verurteilenden Entscheidung führte der erkennende Senat aus: „Dem bloßen Wortlaut nach fällt ein Kraftfahrzeug ... allerdings nicht unter die Vorschrift, wohl aber nach ihrem Sinn.“ Sax, S. 148 ff.; Jakobs, AT, 4/37. Jakobs, AT, 4/37; Stratenwerth, AT, Rn. 98 ff. 22 Rodemann, S. 200. 23 BGHSt 10, 375 f. Auch sonst finden sich in der Rechtsprechung Beispiele für eine sehr großzügige Handhabung des Analogieverbotes. Nach KG NJW 1977, 1786 kann eine vom klaren Gesetzestext abweichende Regelung allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die Gesetzesgeschichte hierfür spricht oder wenn der Wortsinn des Gesetzestextes dem wirklichen Willen des Gesetzgebers völlig zuwiderlaufen würde. Dies kann M. E. nicht überzeugen. Wenn dies der Fall ist, so ist der Gesetzgeber aufgerufen die Norm so zu ändern, dass sie wieder seinen Willen abbildet. Alles andere ist mit dem Analogieverbot nicht zu vereinbaren. 20 21

1. Das Analogieverbot als Argument gegen die Strafbarkeit

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Dieses Ergebnis mag dem gesunden Menschenverstand entsprechen; scheint es wenig einsichtig, dass ein Diebstahl mit einem Kraftfahrzeug nicht genauso bestraft wird wie ein Diebstahl mit einem „bespannten Fuhrwerk“. Schließlich geht vom erstgenanntem Verhalten eine deutlich größere Gefahr für das Rechtsgut aus, weil mit einem Kraftfahrzeug in aller Regel deutlich größere Mengen in kürzerer Zeit transportiert werden können, als dies bei einem bespannten Fuhrwerk der Fall ist. Eine Bindung an den Wortlaut verlangt die Rechtsprechung hiermit jedoch zweifellos nicht. Die Einbeziehung des Kraftfahrzeuges in den Begriff „bespanntes Fuhrwerk“ unterliegt einer Auslegung, die sich nur am Sinn und Zweck der Vorschriften orientiert. Vom Wortlaut, selbst in seiner weitest gehenden Bedeutung, ist diese Interpretation nicht gedeckt. Überzeugender wäre es daher gewesen, den Angeklagten hier von dem Vorwurf des Forstdiebstahls freizusprechen und dem Gesetzgeber das weitere Vorgehen zu überlassen; dies auch um den Preis, dass in diesem einen Fall eine Verurteilung nicht möglich gewesen wäre und dies als ungerecht empfunden würde. Dass der Bundesgerichtshof diese Konsequenz in dieser Entscheidung nicht gezogen hat, zeigt aber, dass dem Einwand Fuhrmanns zur Rechtfertigung der faktischen Betrachtungsweise nicht zugestimmt werden kann. Dieser behauptet, der Bundesgerichthof habe seit seinem Bestehen das Analogieverbot sehr ernst genommen und bis in die neueste Zeit streng darauf geachtet, dass Straftatbestände nicht zum Nachteil des Angeklagten analog angewendet würden. 24 Diese These wird durch einige Entscheidungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in denen diese die Auslegung der Vorinstanzen als verbotene Analogie gerügt hat, scheinbar belegt. So hat das Reichsgericht der Meinung widersprochen, der Entzug elektrischer Energie sei Diebstahl einer Sache. 25 Der Bundesgerichtshof hat einen Verstoß gegen das Analogieverbot z. B. bei der Umdeutung des Fluchtverbots gemäß § 142 StGB a. F. in ein Meldegebot erkannt. 26 Auch die Einordnung einer Wand als gefährliches Werkzeug hat der Bundesgerichtshof nicht mitgetragen.27 Der Einbeziehung eines Lagertanks in den Wortlaut des § 308 I StGB (Magazin) hat das Gericht ebenfalls eine Absage erteilt. 28 Demgegenüber lassen sich jedoch auch immer wieder Beispiele anführen, in denen die Rechtsprechung – wie bei der Forstdiebstahlentscheidung – den Wortlaut der Strafgesetze nicht als Grenze anerkannt hat. So wurde die Weitergabe von Fuhrmann, FS-Tröndle; S. 139, 145. RGSt 32, 165, 185 ff. 26 BGHSt 5, 124, 127 ff. 27 BGHSt 22, 235. Der Bundesgerichtshof hat dort ausgeführt, „das natürliche Sprachempfinden wehre sich dagegen, eine feste Wand, den gewachsenen Boden oder einen Fels als ‚Werkzeug‘ zu bezeichnen. Der Gesetzgeber habe unter Werkzeug nur solche Gegenstände verstanden, die durch menschliche Einwirkung irgendwie in Bewegung gesetzt werden.“ 28 BGHSt 41, 219, 220. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung einen Schuldspruch wegen § 308 Abs. 1 StGB aufgehoben, weil ein mit Lecithin gefüllter Tank kein „Magazin“ im Sinne der Vorschrift darstelle. Einer ausdehnenden Auslegung stünde das Analogieverbot entgegen. 24 25

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

Falschgeld an einen Eingeweihten als ein „Inverkehrbringen als echt“ im Sinne des § 147 StGB angesehen. 29 In einer weiteren Entscheidung setzte der Bundesgerichtshof das unvorsätzliche Verlassen eines Unfallortes mit einem entschuldigten SichEntfernen gleich. 30 Ein räuberischer Diebstahl gemäß § 252 StGB wurde angenommen, obwohl sich der Täter dem „Betroffensein“ auf frischer Tat dadurch entzog, dass er das Opfer vor der Entdeckung bewusstlos schlug. 31 Hierbei ist jedoch umstritten, ob dies einen Verstoß gegen das Analogieverbot darstellt. Von einigen Autoren wird behauptet, dass diese Auslegung durch den Bundesgerichtshof nicht mehr durch die Bedeutung des Wortlauts gedeckt sei. 32 Demgegenüber wird allerdings auch argumentiert, die Auslegung halte sich noch im Rahmen des möglichen Wortsinns und verstoße somit nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG. 33 Ein weiterer Fall unzulässiger Analogie findet sich in jüngster Zeit bei der Auslegung des § 370 AO. Der Bundesgerichtshof hat die Vorschrift auf die Hinterziehung von Eingangsabgaben im Ausland angewandt, obgleich dies zum Tatzeitpunkt vom Wortlaut der Norm eindeutig nicht erfasst war. 34 Diese aufgezeigten Entscheidungen belegen, dass das Analogieverbot keinesfalls strikt beachtet wird. Es kann vielmehr konstatiert werden, dass der Bundesgerichtshof sich offenbar nur dann auf das Analogieverbot beruft, wenn ihm das Ergebnis gelegen kommt. Insgesamt ist festzuhalten, dass das Analogieverbot in der Rechtswirklichkeit keine wirksame Grenze für eine den Wortlaut des Tatbestands überschreitende Rechtsprechung darstellt. Wenn das Ergebnis bei wortlautgetreuer Auslegung im Einzelfall unerwünscht ist, 35 geht der Bundesgerichtshof über das Analogieverbot hinweg. Hierbei geht der Bundesgerichtshof freilich nicht den Weg, das Analogieverbot für obsolet 29 BGHSt 29, 311. Diese Frage war zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits heftig umstritten. Zur Begründung führte der 5. Senat aus, der Wortlaut der Vorschrift rechtfertige ihre Anwendung auf den vorliegenden Fall. Denn nach allgemeinem Sprachgebrauch kann auch derjenige Geld als echt in Verkehr bringen, der sich eines eingeweihten Mittelsmannes dafür bedient. Dies sei unzweifelhaft, wenn dieser Gehilfe sei, doch läge final gesehen auch ein Inverkehrbringen als echt vor, wenn der Mittelsmann mit Wissen und Willen des bisherigen Besitzers selbständig tätig werde. 30 BGHSt 18, 114. Zur Begründung führt der erkennende Senat aus, „die Warte- und Duldungspflicht solle im öffentlichen Interesse die zur Klärung bürgerrechtlicher Ansprüche der Unfallbeteiligten erforderlichen Feststellungen im unmittelbaren Anschluss an den Unfall ermöglichen. Daher stelle auch die Verpflichtung zur Rückkehr an die Unfallstelle keine unzulässige Ausweitung des Tatbestandes dar.“ 31 BGHSt 26, 96. 32 Geppert, Jura 1990, 554, 557; Küper, Jura 2001, 21 ff. 33 MüKo-Sander, § 252 Rn. 9; Sch/Sch/Cramer, § 252 Rn. 4. 34 BGH, wistra 2001, 263. § 370 Abs. 7 AO verwies, wie auch der Bundesgerichtshof einräumte, zur Tatzeit nur auf die Absätze 1 bis 5. Der Bundesgerichtshof begründete die Strafbarkeit damit, dass es sich bei der Gesetzesfassung um ein offenkundiges Redaktionsversehen handle. Aus diesem Grund bestehe auch keine Regelungslücke. Vielmehr gelte die bisherige Rechtslage weiter. Mit Recht kritisch zu dieser Entscheidung: Schmitz/Wulf, wistra 2001, 361. 35 MüKo/Schmitz, § 1 Rn. 64; Grünwald ZStW 76 (1964), S. 1. Grünwald weist zutreffend darauf hin, dass der Grundsatz allgemein anerkannt, aber keineswegs immer befolgt und ernst genommen werde.

1. Das Analogieverbot als Argument gegen die Strafbarkeit

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zu erklären. Er argumentiert in diesen Fällen vielmehr, es liege überhaupt kein Fall einer Analogie vor. Im Ergebnis kommt dies aber einer Umgehung des Analogieverbotes gleich. Ähnlich wie bei der Auslegung des Fuhrwerkbegriffes, scheint der Bundesgerichtshof bei der Einbeziehung faktischer Organe vorzugehen. Allerdings sagt er es hier weniger deutlich. So führt der Bundesgerichtshof 36 aus: „Wer unter Mißbrauch wirtschaftlicher Macht und rechtlicher Gestaltungsmöglichkeit Strohmänner als Vorstandsmitglieder vorschiebt, könnte der gerechten Strafe entkommen.“

Das nach dem Maßstab des Gerichts ungerechtfertigte „der gerechten Strafe entkommen“ ist demzufolge einer der Gründe, weshalb der Bundesgerichtshof faktische Organe in die Strafbarkeit einbezieht. Nach dem Bundesgerichtshof soll die hier vorgenommene Auslegung auch mit dem Wortlaut des § 244 KO vereinbar sein. Wie ein faktischer Vorstand allerdings unter den Begriff Vorstand zu subsumieren ist, erläutern die erkennenden Richter nicht. In Wahrheit verschleiert das Gericht hier seine eigentliche Motivation, um nicht gegen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zum Analogieverbot zu verstoßen. Es ist selbst nach dem weitesten Wortlaut nicht möglich, einen faktischen Vorstand unter den Begriff des Vorstands zu fassen. Der Begriff kennt keine allgemeine über das Gesellschaftsrecht hinausgehende Bedeutung. 37 Auch der Laie versteht unter einem Vorstand nur eine Person, die hierzu bestellt wurde. 38 Dass der Bundesgerichtshof nur scheinbar den Vorgaben aus Karlsruhe entspricht, zeigt sich auch in der Rechtfertigung der Rechtsprechung durch Fuhrmann. 39 Dieser führt zunächst die Wortlautgrenze an. Später stellt er dann darauf ab, dass die richterliche Interpretation auch Sinn und Zweck des Gesetzes zu berücksichtigen habe. Deutlicher wird er, wenn er ausführt: „Jedenfalls ist es im Strafrecht legitim, bei der Auslegung bestimmter Tatbestandsmerkmale den tatsächlichen Kern bestimmter Verhältnisse ... mit zu berücksichtigen. Anderenfalls könnte der Strafrichter seiner Aufgabe nicht gerecht werden, im Sinne einer materiellen Gerechtigkeit auf vielfältige Erscheinungsformen des Lebens zu reagieren und Bestrebungen bestimmter besonders gefährlicher Täterkreise entgegenzutreten, die unter Ausnutzung rechtlich bestehender Möglichkeiten Taten begehen, die von der Rechtsordnung als strafwürdig mißbilligt werden.“ 40

BGHSt 21, 101 f. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 96. Hierzu ausführlich unten S. 110. Der Bundesgerichtshof hat sich in seinen Urteilen mit den Einzelheiten der Auslegung überhaupt nicht befasst. 38 Hierzu ausführlich unter V. 4. b), bb). Dort wird aufgezeigt, dass der Begriff „Vorstand“ weder im juristischen noch im allgemeinen Sprachgebrauch den faktischen Vorstand erfasst. 39 Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139 ff. 40 Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 149. 36 37

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

Dieser Begründung fehlt offensichtlich ein wesentlicher Teil. Erklärt wird nicht, warum ein faktisches Organ unter den Wortlaut der Vorschriften fallen kann, etwa weil der allgemeine Wortlaut so weit gefasst ist. Diese Begründung wird durch das vermeintliche Strafbedürfnis ersetzt. Wenn man aber anstelle der Subsumtion unter den Wortlaut sofort mit der teleologischen Auslegung beginnt, gibt man den Wortlaut als Grenze der Auslegung preis. Daran ändert sich auch nichts, wenn vorher die Wortlautgrenze ausdrücklich betont wird. Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift sind nicht auf der gleichen Stufe zu prüfen. Die Wortlauterfassung eines Verhaltens ist vielmehr Voraussetzung für die vorzunehmende Auslegung. Offener als die durch verfassungsgerichtliche Maßgaben eingeengte Rechtsprechung gehen Teile der Literatur mit der hier diskutierten Fragestellung um. Einige Autoren sind der Auffassung, nicht der Wortlaut, sondern Sinn und Zweck einer Norm sei Grenze der Auslegung. 41 So hat Rodemann in seiner jüngst erschienenen Dissertation zur faktischen Geschäftsführung gegen die Bindung des Strafrechts an den Wortlaut argumentiert. Er ist der Auffassung, die Präferenz des natürlichen Wortlauts führe letztendlich zur Willkür. Wenn nur der natürliche Wortlaut zu beachten sei, so bedeute dies den Verzicht auf jegliche teleologische Erwägung. 42 Der Richter werde auf diese Weise zum Subsumtionsautomaten herabgewürdigt. 43 Angesichts der Unmöglichkeit einer begrifflichen oder am Wortlaut orientierten Trennung von Auslegung und Analogie könne der Inhalt des Analogieverbots nur aus seinem Zweck entwickelt werden. 44 Da es nach Rodemann keinen Unterschied zwischen Auslegung und Analogie geben soll, fasst er beide Vorgehensweisen unter dem Stichwort „Generalisierungsverbot“ zusammen. 45 Die Auslegung solle dergestalt erfolgen, dass der Rechtsanwender notwendiger Weise vom bisherigen juristischen Sprachgebrauch ausgeht, wie er in Urteilen und literarischen Äußerungen seinen Niederschlag gefunden hat. Will er dann eine Regelung neu interpretieren, so sei er nicht gehindert, der Norm einen neuen Inhalt zu geben, indem er Deliktsmerkmalen einen neuen Inhalt beimesse. 46 Kraft der Anschauung, dass das Gesetz einen systematischen Zusammenhang darstelle, müsse sich die Neuinterpretation daraufhin überprüfen lassen, ob sie sich nach ihrem Ergebnis und ihrer Begründung in das bisherige System einfügen lasse. Damit scheine ausgeschlossen, dass einem Deliktsmerkmal eine völlig neue Bedeutung gegeben werde. 47

Sax, S. 148 ff.; Rodemann, S. 120 ff. Rodemann, S. 201. 43 Rodemann, S. 201. Er begründet die Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer mit der Garantentheorie. Anstatt auszuführen, wie diese mit dem Analogieverbot zu vereinbaren ist, legt er diesem einen anderen Inhalt bei. 44 Rodeman, S. 201. 45 Rodeman, a. a.O. 46 Rodeman, a. a.O. 47 Rodeman, a. a.O. 41 42

1. Das Analogieverbot als Argument gegen die Strafbarkeit

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b) Wortlaut als Grenze des Analogieverbotes Die bislang h. M. zum Umfang des Analogieverbots geht davon aus, dass der Wortlaut der Norm die äußerste Grenze der Strafbarkeit sei. So hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt: „Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußere Grenze zulässiger Interpretation. Wenn, wie gezeigt, Art. 103 Abs. 2 GG Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit der Strafandrohung für den Normadressaten verlangt, so kann das nur bedeuten, daß dieser Wortsinn aus der Sicht der Bürger zu bestimmen ist.“ 48

Für die Feststellung der Strafbarkeit der Beteiligten hat diese Begründung in Einzelfällen weitreichende Auswirkungen. So kann immer dann nicht verurteilt werden, wenn das zu beurteilende Verhalten nicht mehr dem Wortsinn der Vorschrift unterfällt. Ein Täter, der sich eine Gesetzeslücke zu Nutze macht, kann demzufolge nicht bestraft werden. Unter diesem restriktiven Analogiebegriff lässt sich aber eine „Befreiung des Strafrechts vom zivilrechtlichen Denken“ 49 durchaus vertreten. Abgestellt wird nämlich nicht auf rechtlich vorgeprägte Begriffe, sondern auf das Verständnis des Adressaten. Auch eine anerkannte allgemeinsprachliche Bedeutung wird noch vom Wortlaut umfasst. Nur klarstellend sei angemerkt, dass eine gewohnheitsrechtliche Argumentation hingegen nicht zulässig ist. So könnte man sagen, für die faktischen Organe sei die Strafbarkeit erkennbar und vorhersehbar, wenn sie die Rechtsprechung hierzu kennen. Abzustellen ist aber immer auf einen unbefangenen Leser der Vorschriften. Nur wenn auch für diesen eine Strafbarkeit vorhersehbar ist, ist kein Verstoß gegen das Analogieverbot gegeben. In jüngster Zeit hat auch der Bundesgerichtshof wieder einmal den Wortlaut einer Norm als Grenze der Auslegung hervorgehoben. 50 In dieser Entscheidung ging es darum, dass beim Betrug bereits durch Abschluss eines Austauschvertrages ein Nachteil im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung bewirkt sei, dass aber ein Vermögensverlust großen Ausmaßes im Sinne des Regelbeispiels erst dann herbeigeführt wäre, wenn der Geschädigte die Leistung tatsächlich erbracht habe. Wegen des Analogieverbotes sei der „Verlust“ des Vermögens 51 enger zu verstehen als der „Nachteil“. 52 Der mögliche Wortsinn einer Vorschrift zieht der Auslegung BVerfGE 73, 206, 235. Vgl. die Habilitationsschrift von Bruns. 50 BGH, StV 2004, 18. 51 Mit diesem Regelbeispiel hat sich der Bundesgerichtshof in jüngerer Zeit gleich mehrfach auseinandergesetzt. So entschied er mit Beschluss vom 7.5.2002 – 3 StR 48/02, dass eine bleibende Vermögenseinbuße nicht Voraussetzung ist. BGH 1 StR 274/03 entschied, dass jedenfalls unter E 50.000 nicht von einem Vermögensverlust von großem Ausmaß die Rede sein könne. 52 Nach ganz herrschender Meinung ist bereits die konkrete Vermögensgefährdung ein Schaden im Sinne des § 263 StGB. Dies beruht darauf, dass nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise nur ein quantitativer Unterschied zwischen Gefährdung und Schaden besteht 48 49

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

eine unübersteigbare Grenze. 53 Es wäre zu wünschen, dass die Rechtsprechung diese klare und eindeutige Feststellung in Zukunft bei allen Entscheidungen zum Maßstab nimmt. Die oben erörterten Beispiele lassen indessen befürchten, dass es sich hier wieder nur um ein Beispiel handelt, bei dem der Bundesgerichtshofs trotz der Wortlautgrenze zu dem gewünschten Ergebnis gelangen konnte.

c) Eigene Stellungnahme Vorzugswürdig ist die letztgenannte Auffassung, die den Wortlaut als Grenze des strafrechtlichen Analogieverbots begreift. Die Argumente der Vertreter eines am Sinn und Zweck orientierten Analogieverbotes vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen. Schon die Behauptung, zwischen Auslegung und Analogie bestehe kein Unterschied, ist nicht durchschlagend. Richtig ist hieran, dass sowohl bei einer zulässigen Auslegung, als auch bei der Analogie ein Ähnlichkeitsvergleich gezogen wird. 54 Somit handelt es sich zugegebenermaßen jeweils um ein vergleichbares methodisches Verfahren. Der entscheidende Unterschied ist aber, dass einmal das Verfahren innerhalb der Wortlautgrenze erfolgt, das andere Mal die Wortlautgrenze nicht beachtet wird. Die Wortlautgrenze bezeichnet keine Unterscheidung in der Ähnlichkeitsfindung. Vielmehr bildet sie die Grenze der Ähnlichkeitsfindung anhand rechtstaatlicher Vorgaben. 55 Ebenso nicht überzeugend ist der Einwand, der Wortlaut der Gesetze sei angesichts der Unbestimmtheit der Sprache kein brauchbares Abgrenzungskriterium. 56 Fasst man das Verständnis dessen was, „Wortlaut“ ist, so weit wie die h. M., so fallen alle denkbaren, d. h. juristischen und allgemeinsprachlichen Wortbedeutungen noch unter den gesetzlichen Tatbestand. 57 Erst im Anschluss an diesen ersten Schritt wird dann durch Auslegung ermittelt, welche Fälle noch dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Sinn und Zweck entsprechen. Eine derart weite Wortlautgrenze gestattet es der Legislative aber sehr wohl, Gesetze so zu fassen, dass alle ins Auge gefassten Verhaltensweisen unter eine Strafnorm zu subsumieren sind. Hat der Gesetzgeber im Einzelfall Gesetzeslücken geschaffen, so ist er gehalten, diese auszubessern. Die Rechtsprechung ist aber ihrerseits verpflichtet, derartige Gesetzeslücken hinzunehmen. Aufgabe der Strafgerichte kann es nicht sein, erkannte Lücken eigenhändig zu schließen. Vielmehr ist es Aufgabe der Gerichte, auf bestehende Schwächen der Gesetze in den Urteilen hinzuweisen und hierdurch den Gesetzgeber zu einer Reaktion zu veranlassen. Dass bei dieser Vorgehensweise teilweise (BGHSt 34, 395). Beispiel für eine konkrete Vermögensgefährdung ist die Aushändigung einer durch falsche Angaben erlangten Kreditkarte. 53 BGH, StV 2004, 18. 54 Roxin, § 5 Rn. 36. 55 Roxin, § 5 Rn. 36. 56 Stratenwerth, § 3 Rn. 32. 57 BVerfGE 73, 206.

1. Das Analogieverbot als Argument gegen die Strafbarkeit

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als strafwürdig erachtetes Verhalten unbestraft bleibt, muss hingenommen werden. Der Gesetzgeber hat das an den Strafrichter gerichtete Analogieverbot durch § 339 StGB abgesichert. 58 Dass die Gerichte Normen nicht über den Wortlaut hinaus ausdehnen dürfen, ist eine Auffassung, die auch der Bundesgerichtshof dem Grunde nach teilt.59 So sah er sich durch das Analogieverbot gehindert, die Geschäftsführer eines auf dem Gebiet des privaten Wohnungsbaus tätigen landeseigenen Unternehmens, das in der Rechtsform einer GmbH geführt wurde, als Amtsträger wegen der Bestechungsdelikte zu verurteilen. 60 Beinahe lehrbuchartig führte der erkennende Senat hierzu aus: „Dem Senat ist bewußt, daß diese Auslegung Lücken bei der Bekämpfung der Korruption und des Mißbrauchs von Machtstellungen läßt, die bei einer weiteren Privatisierung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht unerheblich sind. Diese Lücken kann der Senat im Wege der Auslegung nicht schließen. Dazu ist der Gesetzgeber berufen.“

Tatsächlich hat der Gesetzgeber auf diesen deutlich vernehmbaren Hinweis reagiert. Mit Einführung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB hat der Gesetzgeber den Amtsträgerbegriff auf Personen erweitert, die bei einer Behörde oder einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Rechtsform. Zu dieser Änderung sah sich die Bundesregierung aufgrund des genannten Urteils genötigt.61 Die Entstehungsgeschichte des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB ist ein Musterbeispiel dafür, wie durch korrektes Verhalten der Rechtsprechung der Gesetzgeber zum Handeln gezwungen werden kann. Dass der Bundesgerichtshof es hierbei in Kauf nahm, den Angeklagten freizusprechen, ist eine unvermeidbare Konsequenz der für das Strafrecht geltenden verfassungsrechtlichen Grundsätze. Versteht man das Abstellen auf den Wortlaut richtig, so ist der Richter auch entgegen Rodemann 62 kein „Subsumtionsautomat“. Hier wird nicht, wie von Rodemann unterstellt, gefordert, dass nur auf den natürlichen Wortsinn abzustellen ist. Der natürliche Wortsinn ist vielmehr der letzte Schritt der Auslegung. Gerade wegen des großen Bedeutungsreichtums der Sprache lässt der Gesetzeswortlaut in den al58 Wegen Rechtsbeugung macht sich der Richter nach h. M. strafbar, wenn er materielles oder prozessuales Recht verletzt, also objektive Rechtsregeln falsch anwendet (vgl. nur LKSpendel, § 339, Rn. 36). Nach der Gegenansicht soll es allein auf die subjektive Überzeugung des Täters ankommen, während eine vermittelnde Ansicht darauf abstellt, ob der Richter seine Pflichten verletzt hat (vgl. SK-Rudolphi, § 339, Rn. 12; BGHSt 44, 258, der aber voraussetzt, dass sich der Täter bewusst und in schwerer Weise über das Recht hinwegsetzt). Im Einzelnen ist hier vieles umstritten, worauf aber an dieser Stelle nicht näher einzugehen ist. Unabhängig davon, auf welche Theorie man abstellt, kann der Tatbestand durch die Verletzung materiellen Rechts erfüllt werden. Hierunter fällt selbstredend auch die Nichtanwendung von Verfassungsgrundsätzen. 59 BGHSt 38, 199. 60 BGHSt 38, 199, 205. 61 BT-Drs. 13/5584, S. 12. 62 Rodemann, S. 201.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

lermeisten Fällen mehr als eine mögliche Interpretation zu. Raum für teleologische Überlegungen bietet dann aber die Auslegung. Durch diese kann der Richter einen zu weiten, nicht aber einen zu engen Wortlaut korrigieren. 63 Bei dieser notwendigen Korrektur kann er sich allgemeiner Wertvorstellungen und seiner persönlichen Überzeugungen bedienen und unter Einbeziehung dieser versuchen, für den jeweiligen Sachverhalt ein als gerecht empfundenes Ergebnis zu ermitteln. Der Vorwurf, der Richter müsse „blind“ subsumieren, trifft demnach nur in den Fällen zu, in denen der Wortlaut tatsächlich einmal zu eng gefasst ist. Über diese Grenze darf der Richter gleichwohl keinesfalls hinweg gehen. Ob der Wortlaut jedoch zu restriktiv geraten ist, kann nur der Gesetzgeber entscheiden. Es wird immer wieder Richter geben, nach deren subjektiver Überzeugung ein bestimmtes Verhalten strafbar sein müsste. 64 Das Strafrecht bietet aber solchen subjektiv als gerecht empfundenen Strafbarkeitsausdehnungen (glücklicherweise) keinen Raum. Der Richter kann das Gesetz ausführen und gegebenenfalls fortbilden, er darf es jedoch in keinem Fall korrigieren. 65 Jede andere Deutung des Analogieverbotes würde zu einer unüberschaubaren Gefahr für die Rechtssicherheit werden. Wer soll gewährleisten oder bei einer Neuinterpretation – im Sinne Rodemanns – prüfen, ob sich die Ergebnisse und ihre Begründung in das bisherige System einfügen lassen, wenn nicht mehr der Wortlaut, sondern nur noch der Sinn und Zweck der Norm Bezugspunkt der Auslegung sind? Schließlich ist der Richter in der Tat kein Subsumtionsautomat, der stets die allgemein geltende Weltanschauung in sich vereint. Auch ein Richter kann mit seinen inneren Wertvorstellungen neben denen der Allgemeinheit stehen. Schon aus diesem Grund sind im Strafrecht angelegte Grenzen unbedingt erforderlich und einzuhalten. Beruft man sich hingegen – wie die Gegenansicht – nur auf den Sinn und Zweck der Gesetze, so verliert Art. 103 Abs. 2 GG seine Bedeutung vollständig. An dieser Feststellung ändert auch der Einwand nichts, Art. 103 Abs. 2 GG solle lediglich vor gänzlich freier Rechtsfindung schützen, 66 somit habe er auch weiterhin eine wichtige Funktion. Für einen derartigen Schutz hätte es der Regelung nicht bedurft. Eine Auslegung frei vom Sinn und Zweck einer Norm ist auch in Rechtsgebieten, die nicht dem Analogieverbot unterliegen, unzulässig. 67 Eine solche Interpretation wäre 63 Ein Beispiel für die zu enge Fassung eines Wortlauts ist die Reduzierung des Begriffes „Schwangerschaft“ auf das Entwicklungsstadium des Kindes bis zum Beginn der Geburt. Ab Geburtsbeginn sind dann die Tötungsdelikte anwendbar (vgl. Küper, GA 2001, 515, 536 f.). Küper weist aber gleichfalls darauf hin, dass nur dann kein Verstoß gegen das Analogieverbot vorliegt, solange die Reduktion der möglichen Wortbedeutung nicht widerspricht. 64 Als Beispiel sei hier nur der Fall BGHSt 47, 106 (Fall Schill) genannt. Auch wenn der Bundesgerichtshof diesen vom Vorwurf der Rechtsbeugung freigesprochen hat (hierzu kritisch Schiemann, NJW 2002, 112; zustimmend, Böttcher, NStZ 2002, 146) lässt sich kaum bestreiten, dass der – in der Presse als „Richter Gnadenlos“ bezeichnete – spätere Hamburg Innensenator wohl nicht bei all seinen Entscheidungen die allgemeinen Wertvorstellungen in sich vereint hatte. 65 BVerfGE 71, 115. 66 Krey, 49 ff. 67 Roxin, § 5 Rn. 38.

1. Das Analogieverbot als Argument gegen die Strafbarkeit

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methodisch schon keine Auslegung mehr, sondern Willkür. Es bleibt demzufolge bei der Feststellung, dass der Wortlaut die äußerste Grenze der Auslegung darstellt. Die Begründung für die Einbeziehung faktischer Organe ist deswegen nur dann möglich, wenn diese Vorgehensweise im Einzelfall vom Wortlaut gedeckt ist.

d) Geltungsbereich des Analogieverbotes Nachdem feststeht, wie weit das Analogieverbot bei einer einzelnen Norm reicht, muss noch untersucht werden, auf welche Normen des Strafrechts es tatsächlich Anwendung findet. Zunächst einmal, dies wird allgemein anerkannt, gilt es für alle Normen des Besonderen Teils des StGB. 68 Auch für Straftatbestände außerhalb des StGB kann dies nicht bestritten werden, weil Art. 103 Abs. 2 GG keine Beschränkung auf das Strafgesetzbuch enthält. Geltung entfaltet das Analogieverbot auch für Rechtsfolgen. Umstritten ist aber, ob das Analogieverbot auch für den Allgemeinen Teil des StGB gilt. Für die zu untersuchende Problematik faktischer Organe ist diese Frage von wesentlicher Bedeutung, regelt § 14 Abs. 3 StGB doch, dass unwirksame Organbestellungen strafrechtlich unbeachtlich sind. Da aber für die Einbeziehung faktischer Organe ein Strafbarkeitsbedürfnis besteht, könnte man argumentieren, deren Nichtregelung sei eine planwidrige Regelungslücke und diese könne durch im Allgemeinen Teil zulässige Analogie geschlossen werden. Damit könnte, zunächst für den Bereich der Normen, die Organträger als Adressaten haben, eine Strafbarkeit der faktischen Organe zu begründen sein. Daher muss geprüft werden, ob eine Anwendung des Analogieverbotes im Bereich des Allgemeinen Teils möglich ist. Teilweise wird behauptet, im Allgemeinen Teil des StGB sei zumindest Gesetzesanalogie erlaubt. 69 Lackner gibt zu bedenken, das Analogieverbot schränke zumindest die Entwicklung dogmatischer Lehren zum Allgemeinen Teil nicht ein. 70 Grundsätzlich erkennt er dessen Geltung aber auch im Allgemeinen Teil an. 71 Nach der h. M. soll das strafrechtliche Analogieverbot auch im Bereich des Allgemeinen Teils gelten. 72 Es widerspreche dem Schutzzweck des Art. 103 Abs. 2 GG wenn z. B. über die analoge Anwendung der Regelungen über Täterschaft und Teilnahme eine Strafbarkeitsausdehnung erfolgen würde. 73 Zu beachten sei aber, dass bei der Auslegung (innerhalb der Wortlautgrenze) der Vorschriften des Allgemeinen Teils ein weitergehender richterlicher Spielraum gegeben sei. Dies solle seine Ursache in dem Umstand haben, dass der Gesetzgeber vielfach Streitfragen bewusst der Sch/Sch/Eser, § 1 Rn. 26. Maurach AT, 111; LK-Gribbohm, § 1 Rn 38. 70 Lackner/Kühl, § 1 Rn. 3. 71 Lackner/Kühl, § 1 Rn. 3. 72 Sch/Sch/Eser, § 1 Rn. 26; LK-Gribbohm, § 1 Rn. 73. 73 SK-Rudolphi, §1 Rn.24; Müko-Schmitz, § 1 Rn.13. Dieser weist zu Recht darauf hin, dass die Tatbestände des Allgemeinen Teils die Frage, ob ein Verhalten als strafbare Tat zu qualifizieren ist, nicht weniger bestimmen, als die Tatbestände des Besonderen Teils. 68 69

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

Klärung durch Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen habe. Zudem habe der Gesetzgeber zahlreiche Begriffe, wie beispielsweise die Kausalität, nicht näher umschrieben. 74 Der h. M. ist zuzustimmen. Wie die Vorschriften des Besonderen Teils haben auch die Normen des Allgemeinen Teils erhebliche Auswirkungen auf die Strafbarkeit. Besonders deutlich wird dies bei den angesprochenen Teilnahmeregelungen, aber auch bei einer Zurechnungsnorm wie § 14 StGB. Auch hier würde durch Analogie erreicht, dass Personen einbezogen werden können, die nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht strafbar sind. Genau dies soll aber durch das Analogieverbot vermieden werden. Es ist sogar fraglich, ob der Schlussfolgerung zuzustimmen ist, Normen des Allgemeinen Teils seien großzügiger auszulegen als solche des Besonderen Teils. Dies lässt sich nicht in dieser Allgemeinheit vertreten. Nicht nur im Allgemeinen Teil vertraut der Gesetzgeber auf die Hilfe der Rechtsprechung und Wissenschaft. Als Beispiel für diese Kompetenzverlagerung im Besonderen Teil sei nur das Gesetzgebungsverfahren zu § 330 d StGB genannt. Hier hat der Gesetzgeber aus freien Stücken auf eine Eingrenzung des Begriffs „Kollusion“ in § 330 d Nr. 5 StGB verzichtet. Die Reichweite der Fallgestaltungen, die von dem Begriff erfasst werden, könne noch nicht als abschließend angesehen werden, begründete der Gesetzgeber diese Entscheidung. 75 Dieses extreme Beispiel eines gesetzgeberischen Verzichts auf einen vorgegebenen Geltungsraum einer Norm macht deutlich, dass eine derartige Praxis keineswegs nur im Allgemeinen Teil zu beobachten ist. Will man nun aber nicht den Schluss ziehen, bei allen Tatbeständen einen weit größeren Spielraum als eröffnet anzusehen, dann wird man dies auch nicht generell für den Allgemeinen Teil sagen können. Wie weit der Spielraum der Auslegung ist, bestimmt sich stets nach den herkömmlichen Auslegungsmethoden. In deren Rahmen findet auch der gesetzgeberische Wille Berücksichtigung.

e) Möglichkeit der Strafbarkeitserweiterung durch zivilrechtliche Analogie Es gibt bei dem hier dargestellten Verständnis des Analogieverbotes noch einen denkbaren Ansatz, mit dem es auf den ersten Blick möglich erscheint, faktische Organe generell in die Strafbarkeit einzubeziehen. Ursprünglicher Ausgangspunkt der Überlegung zur faktischen Betrachtungsweise war, ob im Strafrecht eigenständige Begriffe gebildet werden können. Im Zivilrecht ist eine analoge Anwendung von Vorschriften auf vergleichbare Sachverhalte erlaubt. Wäre es nun möglich, die zivilSK-Rudolphi, § 1 Rn. 24. BT-Drs. 12/7300, S. 25 (vgl. auch Rogall, GA 1995, 317; Otto, Jura 1995, 139). Eine solche Vorgehensweise führt aber streng genommen zu einem geradezu „klassischen“ Beispiel für eine unbestimmte Norm. Der Gesetzgeber muss selbst regeln, welche Verhaltensweisen er durch eine Strafnorm erfassen will. Dies der Rechtsprechung und Literatur zu überlassen ist ein Beispiel, das hoffentlich nicht Schule macht. 74 75

2. Sperrwirkung des § 14 Abs. 3 StGB

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rechtlichen Adressaten einer Norm zunächst auch mit Hilfe einer Analogie bestimmen und anschließend diesen erweiterten Adressatenkreis ins Strafrecht zu übertragen, so stünde einer Einbeziehung faktischer Organe das Analogieverbot nicht mehr im Wege. Dieser Gedanke geht auf Roxin zurück. 76 Er ist der Überzeugung, dass Strafgrund eines Sonderdeliktes die Verletzung einer außerstrafrechtlichen Pflicht sei. 77 Mit diesem Ansatz gelingt es ebenfalls, sich über das strafrechtliche Analogieverbot bei Sonderdelikten hinwegzusetzen. Wenn die Norm zivilrechtlich eine Ausdehnung über den Wortlaut hinaus erlaubt, dann soll allein dies ausschlaggebend sein. Dieser Ansatz liefert somit die Möglichkeit, alle faktischen Organe auch ohne Bestellungsakt in die Strafbarkeit einzubeziehen. Zu prüfen ist lediglich, ob im Einzelfall tatsächlich ein vergleichbarer Sachverhalt und eine planwidrige Regelungslücke existieren. Wenn dies der Fall ist, stünde einem vordergründig gerechten Ergebnis das strafrechtliche Analogieverbot nicht mehr im Wege. Allerdings ist diese Lösung mit den Anforderungen des Strafrechts nicht in Einklang zu bringen. Normen wie § 84 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 GmbHG sind strafrechtlicher Natur. Als Tatbestände des Strafrechts sind sie aber strikt an den Wortlaut gebunden. Darüber hinaus gehende Wertungen aus dem Gesellschaftsrecht können die Strafbarkeit nur begründen, wenn dies der Wortlaut der Norm zulässt. Ist eine Subsumtion unter den Wortlaut noch möglich, liegt schon begrifflich keine Analogie, sondern Auslegung vor. Diese ist im Strafrecht wie in allen Rechtsgebieten zulässig und notwendig. Nicht zulässig ist jedoch eine solche Erweiterung des Adressatenkreises durch gesellschaftsrechtlich zulässige Analogie. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass das strafrechtliche Analogieverbot dadurch umgangen wird, dass man einen vorgezogenen Analogieschluss bildet und diesen einfach ins Strafrecht überträgt. Wertungen aus anderen Rechtsgebieten werden im Strafrecht aber nur berücksichtigt, wenn dies der Wortlaut der jeweiligen Norm zulässt. Aus diesem Grunde ist der Weg einer Strafbarkeitsausweitung durch zivilrechtlich zulässige Analogie nicht gangbar.

2. Sperrwirkung des § 14 Abs. 3 StGB Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 14 Abs. 3 StGB einen Teilbereich der Problematik „faktischer Organe“ geregelt. Haben die Gesellschafter einen Bestellungsakt vorgenommen, dann kommt es auf dessen Wirksamkeit nicht an. Diese Regelung steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts.78 Fraglich ist aber, ob § 14 Abs. 3 StGB noch weitere Antworten auf die Problemstellung im Zusammenhang mit faktischen Organen enthält. Bei § 14 Abs. 3 StGB sind 76 77 78

Roxin, Täterschaft, S. 352 ff. LK-Roxin, § 25 Rn. 29; Roxin, Täterschaft, S. 352 ff. Zur reichsgerichtlichen Rechtsprechung: vgl. III. 1. a).

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

zwei Fragen voneinander zu unterscheiden. Erstens, ob § 14 Abs. 3 StGB überhaupt eine Einschränkung der Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer enthält. Zweitens, ob diese Einschränkung gegebenenfalls auf die Sondertatbestände übertragen werden kann.

a) Wirkung des § 14 Abs. 3 StGB In der Literatur werden unterschiedliche Auffassungen über die Aussage des § 14 Abs. 3 StGB vertreten. Denkbar ist es, die Regelung als abschließende Norm anzusehen. 79 Dann bliebe daneben kein Raum für eine weitergehende Einbeziehung faktischer Organe. Diese wären nur im Rahmen des § 14 Abs. 3 StGB strafbar. Denkbar ist aber auch, dass die Regelung gerade bestätigen soll, dass faktische Organe grundsätzlich in die Strafbarkeit einzubeziehen sind. 80 Für die letztgenannte Ansicht spricht, dass der Gesetzgeber durch die Einführung von § 14 Abs. 3 StGB keine Strafbarkeitseinschränkung herbeiführen wollte. 81 Bemerkenswert ist dennoch, dass der Gesetzgeber in der Begründung ausführte, § 14 Abs. 3 StGB diene lediglich der Klarstellung. Im Entwurf von 1959 zu § 14 Abs. 2 StGB hieß es dagegen noch: „Dem Vertreter im Sinne des Abs. 1 steht gleich, wer wie ein solcher auftritt, ohne dazu berechtigt zu sein.“

Diese zunächst ins Auge gefasste Kodifikation enthält zweifellos eine sehr viel weitergehende Regelung als diejenige, die der Gesetzgeber tatsächlich verabschiedet hat. Wäre der zunächst geplante Entwurf umgesetzt worden, so wäre die Diskussion um faktische Organe weitestgehend obsolet. Es wäre eine Norm vorhanden, die es erlauben würde, sämtliche faktischen Organe als Normadressaten der Sonderdelikte zu betrachten. Der Entwurf geht so weit, dass es sehr fraglich wäre, ob man noch ein Einverständnis der Gesellschafter verlangen müsste. Auf jeden Fall wäre es weder auf einen irgendwie gearteten Bestellungsakt noch auf eine Wortlautauslegung der in Rede stehenden Delikte angekommen. Der Gesetzgeber hat sich aber bewusst gegen diese weite Fassung entschieden. Wenn nun ausgeführt wird, der Gesetzgeber habe durch diese Änderung lediglich den Umfang der deklaratorischen Anerkennung der faktischen Betrachtungsweise geändert, 82 so ist dies nicht überzeugend. Aus dem jetzigen Wortlaut der Vorschrift ergibt sich nicht, dass eine weitergehende faktische Betrachtungsweise möglich wäre. Wäre dies der Fall, so wäre es unverständlich, warum der Gesetzgeber nur den Fall einer unwirksamen Bestellung deklaratorisch anerkannt hat. Näher liegt, dass der Gesetzgeber die Anwendung auf fehlerhaft bestellte Organe begrenzen wollte und dies auch tatsächlich getan hat. 79 80 81 82

Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94; Achenbach/Wannemacher, § 3 Rn. 48. Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 139 ff. Stein, ZHR 1984, 224, Fn. 70. Rodemann, S. 61.

2. Sperrwirkung des § 14 Abs. 3 StGB

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Erklären lässt sich dies möglicherweise damit, dass nach der Rechtsprechung schon zum damaligen Zeitpunkt eine stillschweigende Bestellung in dem Einverständnis der Gesellschafter gesehen wurde. 83 In diesem Falle brauchte der Gesetzgeber hierfür keine deklaratorische Regelung zu treffen. Wie bereits dargelegt, ist das Einverständnis jedoch keine wirksame Bestellung. 84 Wenn der Gesetzgeber auch die Einbeziehung solcher Vertreter und Beauftragter erreichen wollte, die, ohne hierzu rechtswirksam bestellt zu sein, die Funktionen tatsächlich wahrgenommen haben, so hat dieser Wille im Gesetz keinen oder zumindest keinen ausreichend klaren Ausdruck gefunden. 85 Der Begriff „Rechtshandlung“ in Verknüpfung mit dem Relativsatz „welche die Vertretungsbefugnis ... begründen sollte“ gestattet lediglich die Einbeziehung der Fälle des fehlerhaft bestellten Organs in den Normbereich. 86 Die vom Gesetzgeber verwandten Begriffe sind inhaltlich eindeutig besetzt; deshalb kann der Gesetzeswortlaut, selbst wenn er dem gesetzgeberischen Willen nicht entspricht, entgegen Schünemann 87 nicht als bloßes Redaktionsversehen betrachtet werden. 88 Demzufolge stellt § 14 Abs. 3 StGB für den Bereich des StGB eine Beschränkung der Einbeziehung „faktischer Organe“ dar. Faktisches Organ ist nur, wer zumindest durch einen unwirksamen Bestellungsakt hierzu bestellt wurde. Die erforderliche Zurechnung wird über § 14 Abs. 3 StGB begründet, aber auch zugleich begrenzt. 89 Eine darüber hinausgehende Auslegung ist vom Wortlaut des § 14 Abs. 3 StGB nicht gedeckt. 90

b) Auswirkung auf die Sondertatbestände Es bleibt mithin zu prüfen, ob die festgestellte Begrenzung nur für Delikte des StGB gilt oder ob § 14 StGB eine derartige Wirkung auch bei den Sondertatbeständen des GmbH- und Aktiengesetzes entfaltet. Vorab ist festzuhalten, dass § 14 StGB seiner Regelungstechnik nach immer nur dann direkt eingreift, wenn es um Normen geht, bei denen deliktsunfähige juristische oder natürliche Personen selbst NormBGHSt 3, 32. Vgl. II. 1. a). 85 MüKo/Radtke, § 14 Rn. 118. 86 MüKo-Radtke, § 14 Rn. 118; Achenbach, Bausteine, S. 283, 285; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 89 ff.; Sch/Sch/Leckner/Perron, § 14 Rn. 42/43; Hoyer, NStZ 1988, 369 ff. 87 LK-Schünemann, § 14 Rn. 70. 88 MüKo-Radtke, § 14 Rn. 118. Dieser stellt auch nochmals klar, dass es sich bei § 14 Abs. 3 StGB auch nicht lediglich um eine (sachlich überflüssige) Klarstellung handelt, weil diese Deutung nur nach der Garantentheorie vertretbar ist, diese aber de lege lata selbst nicht tragfähig ist. 89 Vgl. Hoyer, NStZ 1988, 369. Er hebt hervor, dass sich die Zurechnungsmöglichkeiten nicht auf alle Fälle faktischen Tätigwerdens als Vertretungsberechtigter, sondern nur auf Fälle objektiv-tatsächlich erfolgter und subjektiv-tatsächlich auf Wirksamkeit gerichteter (wenn auch fehlerhafte) Bestellungsakte bezieht. 90 Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94; Achenbach/Wannemacher, § 3, Rn. 48; SK-Samson, § 14 Rn. 7 b. 83 84

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

adressaten sind. 91 § 14 StGB regelt für das Strafrecht die Organ- und Vertreterhaftung. Ohne § 14 StGB wäre eine Strafbarkeit der für die Gesellschaft handelnden Organe nicht möglich, da es diesen bei verschiedenen Normen an der Normadressateneigenschaft mangelt. Die zentrale Funktion dieser Norm besteht in einer Erstreckung des Regelungsbereiches spezifischer Straftatbestände, die durch einen begrenzten Kreis von Normadressaten charakterisiert sind, auf solche Personen, die – ohne bereits selbst unmittelbar Normadressat zu sein – Pflichten der unmittelbaren Normadressaten wahrzunehmen haben. 92 Beispiel hierfür ist § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Nach dieser Vorschrift macht sich strafbar, wer zur Insolvenzmasse gehörende Bestandteile seines Vermögens beiseite schafft. 93 Mit „sein Vermögen“ ist das Vermögen des Schuldners gemeint. Handelt es sich aber um eine Gesellschaft, so bedarf es – zur Bestrafung des Handelnden – einer Modifizierung des Bankrotttatbestands über § 14 StGB. 94 Anders stellt sich die Situation jedoch außerhalb des Strafgesetzbuches dar. Bei Normen wie § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG ist das Organ, hier der Geschäftsführer, selbst Primäradressat. Es bedarf daher zur Feststellung seiner Strafbarkeit keiner ausdrücklichen Zurechnungsnorm. Daher ist § 14 StGB in diesen Fällen weder direkt noch indirekt anwendbar. 95 Für die Frage, ob jemand faktischer Geschäftsführer und damit Täter der Straftatbestände des GmbHG ist, ist § 14 StGB gänzlich unergiebig. 96 Der Norm kommt außerhalb des StGB, bei den Sonderdelikten, die das jeweilige Organ selbst in Bezug nehmen, keine eigenständige Funktion zu. Folglich kann die Regelung im Nebenstrafrecht auch keine Sperrwirkung in Bezug auf faktische Organe entfalten. Gleichwohl wird argumentiert, die Sondertatbestände des Nebenstrafrechts könnten nicht anders beurteilt werden als die Tatbestände des StGB. Der Sinn einer abweichenden Regelung sei nicht ersichtlich. 97 Daher müsse die in § 14 Abs. 3 StGB enthaltene Einschränkung auf alle Strafnormen angewandt werden.

Lackner/Kühl, § 14 Rn. 1. MüKo-Radtke, § 14 Rn. 1. 93 Weiterhin muss aber noch das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet sein. Die h. M. erblickt hierin eine objektive Bedingung der Strafbarkeit. 94 Diese Problematik stellt sich generell bei der Verwendung von Sonderdelikten mit Statusbezeichnungen zur Kennzeichnung des Normadressaten. Beispiele hierfür sind „Arbeitgeber“ oder „Schuldner“. Weil hiermit zunächst die jeweilige juristische Person gemeint ist, würden im Bereich dieser Delikte ohne § 14 StGB erhebliche Strafbarkeitslücken entstehen. Da gleichzeitig eine immer stärkere Entwicklung zur Bildung von Großorganisationen eingesetzt hatte, wurde die Schaffung strafrechtlicher Instrumentarien zu deren Erfassung unabdingbar (Müko-Radke, § 14 Rn. 4 ff.). 95 BGHSt 31, 118; 46, 62; Sch/Sch/Lenckner, § 14 Rn. 4; Bruns, JR 1984, 133; MüKo-Radtke, § 14 Rn. 44; Hoyer, NStZ 1988, 369. 96 Hoyer, NStZ 1988, 369. Hoyer steht der faktischen Betrachtungsweise generell ablehnend gegenüber. Wie bei Tiedemann findet sich auch bei ihm die direkte Parallele zwischen dieser und dem nationalsozialistischen Gedankengut. Statt des gesunden Volksempfindens habe der Bundesgerichtshof sonst drohende „ungerechte Ergebnisse“ in Bezug genommen. 97 Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94. 91 92

3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze

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Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Der Grund, weshalb § 14 StGB bei Sonderdelikten außerhalb des StGB nicht gebraucht wird, liegt in der unterschiedlichen Struktur der Normen. Als Beispiel sei § 266 a StGB genannt. Hier ist Täter der Arbeitgeber. Arbeitgeber ist aber bei Kapitalgesellschaften nicht das Organ, sondern die Gesellschaft als solche. Da aber Unternehmen nach deutschem Recht nicht strafbar sind, bedarf es einer Zurechnungsnorm zu den Organen als natürlichen Personen. Die Strafnormen des GmbH-Gesetzes oder des Aktiengesetzes bedürfen einer derartigen Zurechnungsnorm nicht. Die Organe sind hier selbst von den Normen als Adressaten in Bezug genommen. Bei der Einbeziehung faktischer Organe geht es lediglich um die Frage, ob diese auch ohne Bestellungsakt unter die Normen zu subsumieren sind. Der Gesetzgeber wollte an dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Veränderung vornehmen, daher kann § 14 StGB auch nicht im Sinne einer allgemeinen Regelung verstanden werden. Schließlich besteht im Rahmen des § 14 StGB unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit der Einbeziehung faktischer Geschäftsführer über § 14 Abs. 2 StGB, 98 zwar nicht als Organ, aber doch als Beauftragter. 99 Diese Möglichkeit besteht nicht im Rahmen des GmbH-Gesetzes oder des Aktiengesetzes. Daher spricht mehr dafür, die Regelungen des § 14 StGB, die nur durch ihren Gesamtinhalt zu erklären sind, außerhalb des StGB grundsätzlich nicht anzuwenden.

c) Ergebnis zur Reichweite des § 14 Abs. 3 StGB Aus § 14 Abs. 3 StBG lässt sich somit kein vollständiges Verbot der Einbeziehung faktischer Organe bei allen Strafnormen ableiten. Bei den Sondertatbeständen des GmbH- und des Aktiengesetzes ist die Regelung nicht anwendbar. Für die Normen des StGB stellt sie aber eine Begrenzung bei der Einbeziehung faktischer Organe dar. Ansonsten wäre die Norm schlicht überflüssig. Eine darüber hinaus gehende Ausweitung ist mit § 14 Abs. 3 StGB nicht zu vereinbaren. Im Sinne des StGB kann als faktisches Organ nur angesehen werden, wer hierzu zumindest mit unwirksamem Bestellungsakt bestellt wurde.

3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze a) Faktische Betrachtungsweise Die faktische Betrachtungsweise als solche vermag keine überzeugende Begründung für die Strafbarkeit faktischer Organe zu liefern. Schon allein durch ihr methodisches Vorgehen – die reine Auswertung bereits ergangener Rechtsprechung – ist sie ungeeignet; setzt die Verwertung der Urteile doch voraus, dass die Entschei98 99

Hierzu näher unter VI. 2. b). Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 14 Rn. 42/43.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

dungsgründe zutreffend sind. Erforderlich ist es aber, eine Begründung für die Richtigkeit der Urteile zu finden. Auch Gübel 100, der ebenfalls für die faktische Betrachtungsweise eintritt, vermag nicht zu belegen, wie diese Theorie mit dem Analogieverbot in Einklang gebracht werden kann. Gübel selbst räumt ein, dass die grundsätzliche Anerkennung der faktischen Betrachtungsweise nicht von der Prüfung ihrer Anwendbarkeit auf die in Betracht kommenden Normen befreit. 101 Allerdings sei nicht der Wortlaut zu prüfen, sondern nur die Frage ob sich aus der Konzeption der Norm Hinderungsgründe ergeben. 102 Nicht überzeugend ist es aber, wenn argumentiert wird, es bedürfe keiner besonderen juristischen Konstruktion, da es sich im Ergebnis nur um eine unerlässliche Interpretation der Wirtschaftsstrafnormen handle. 103 Was unerlässlich ist, bestimmt der Gesetzgeber durch den Wortlaut der Normen und nicht der Rechtsanwender. Die faktische Betrachtungsweise kann gerade nicht die generelle Einbeziehung aller faktischen Organe begründen. Mit dem Analogieverbot ist die faktische Betrachtungsweise nur vereinbar, wenn ihr lediglich die Aussage entnommen wird, das Strafrecht sei nicht an zivilrechtliche Begriffsbildungen gebunden. Auf diesen Geltungsbereich beschränkt, ist die faktische Betrachtungsweise sinnvoll und richtig. So wollen ihre strafrechtlichen Vertreter die faktische Betrachtungsweise aber nicht verstanden wissen. Nach ihrem Verständnis soll die faktische Betrachtungsweise den Normanwender auch und gerade von der Bindung an den Wortlaut befreien und stattdessen die materielle Gerechtigkeit in Bezug nehmen. 104 So interpretiert, verstößt diese Ansicht aber gegen das strafrechtliche Analogieverbot. Nach diesem ist der Wortlaut – wie bereits erläutert – die äußerste Grenze der Strafbarkeit. 105 Die faktische Betrachtungsweise kann auch nicht dahingehend verstanden werden, dass es sich um eine durchgehend eigenständige, spezifisch strafrechtliche Auslegungsmethode handle. 106 Dies hätte immerhin den Nutzen, dass die Methode grundsätzlich den möglichen strafrechtlichen Begriffsinhalt bestimmen könnte. Das Strafrecht stellt aber keinesfalls immer auf eigenständige Bedeutungsinhalte ab. So ist z. B. die maßgebliche Beurteilungsgrundlage des Begriffs der Fremdheit in §§ 242, 246, 303 StGB allein die zivilrechtliche Bewertung. 107 Hiermit soll nicht gesagt werden, dass dies immer so sein muss. Dass jedoch teilweise eine strafrechtliche Bindung an das Zivilrecht besteht, zeigt, dass die faktische Betrachtungsweise nicht einmal durchgängiges Prinzip der strafrechtlichen Auslegung ist. Eine grundsätzliche Entscheidung des Gesetzgebers für die Behandlung zivilrechtlicher Begriffe im Strafrecht ist somit nicht nachweis100 101 102 103 104 105 106 107

Gübel, S. 99. Gübel, S. 99. Gübel, S. 99. Gübel, S. 99. Bruns, JR 1984, 133 ff. Hierzu siehe V. 1. So aber Bruns, JR 1984, 133 ff. Küper, JZ 1993, 435, 441.

3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze

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bar. 108 Die faktische Betrachtungsweise ist daher keine durchgängig eigenständige Auslegungsmethode des Strafrechts oder auch nur des Wirtschaftsstrafrechts. Sie ist vielmehr lediglich ein Element einer am Sinn und Zweck der Normen orientierten Auslegung. Als solche ist sie, dies sei nochmals ausdrücklich betont, notwendig und hilfreich. Eine grundsätzliche Begründung für die Einbeziehung faktischer Organe vermag sie aber – entgegen der Auffassung ihrer Verfechter – nicht zu liefern. Die faktische Betrachtungsweise ist jedoch – auf ihren zulässigen Kern reduziert – keineswegs gänzlich unbrauchbar. Das große Verdienst der faktischen Betrachtungsweise besteht darin, zu zeigen, dass Sonderstraftatbestände nicht grundsätzlich an zivilrechtliche Begriffsbildungen gebunden sind. Vielmehr kann im Rahmen des Strafrechts ein allgemeiner Wortsinn zugrunde gelegt werden. Die Grenze dieser Vorgehensweise muss jedoch der Wortsinn bilden. So eingeschränkt, kann die faktische Betrachtungsweise nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine Bindung an den Wortlaut durch sie entbehrlich ist. Bruns 109 hat als Verteidigung gegen die Angriffe Tiedemanns 110 ausgeführt, dass das sachliche Anliegen nicht in der Entfesselung des Strafrechts von der Gesetzesbindung, sondern in der Darstellung der Eigenständigkeit strafrechtlicher Begriffsbildung bestanden habe. Wenn man die faktische Betrachtungsweise jedoch auf diese Aussage reduziert, hat sie nur noch einen eingeschränkten Erkenntniswert. 111 Sie vermag derart beschränkt keine Begründung für die generelle Einbeziehung faktischer Organe zu liefern. Bei der Auslegung bestimmter Strafvorschriften ist die Berücksichtigung des tatsächlichen strafrechtlichen Gehalts nur dann möglich, wenn dabei der Wortlaut beachtet wird. In dem eingeschränkten Sinne, wonach die Bedeutung darauf begrenzt ist, dass der Rechtsanwender bei der strafrechtlichen Auslegung nicht an die zivilrechtliche Begriffsbildung gebunden ist, wird die faktische Betrachtungsweise auch Grundlage der hier vorgeschlagenen Lösung sein.

b) Garantentheorien Die Garantentheorien 112 bieten zumindest ein einheitliches Konzept, mit dem es möglich ist, alle faktischen Organe einzubeziehen. Sollten sie sich als überzeugend herausstellen, dann wäre eine elegante Lösung gefunden, in die sich auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs integrieren ließe. Was jedoch die Sonderdelikte mit Organen als Primäradressaten betrifft, so sind die Zweifel an den Garantentheo108 Otto, Jura 1989, 328, 329. Auch das Reichsgericht (RGSt 32, 165, 179) hatte bereits ausgeführt: „Der strafrechtliche Begriff der beweglichen Sache ist als selbständiger, öffentlichrechtlicher nur aus dem geltenden Strafgesetze zu entnehmen und ist unabhängig von den Begriffsbestimmungen der Sache in der Privatrechtsordnung.“ 109 Bruns, JR 1984, 133 ff. 110 Tiedemann, NJW 1979, 1849 ff. 111 K. Schmidt, FS-Rebmann, S. 431. 112 LK-Schünemann, § 14 Rn. 71, Kratzsch ZGR 1985, 506 ff.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

rien, die in dieser Konstellation selbst Schünemann hegt, berechtigt. 113 Die Garantentheorien sind hier nicht in der Lage zu begründen, warum der Gesetzgeber diese Delikte als Sonderdelikte ausgestaltet hat. Gerade dieser Frage kommt hier aber entscheidende Bedeutung zu. Warum hat der Gesetzgeber eine bestimmte Auswahl bei den Personen getroffen, die diese Delikte verwirklichen können? Dies lässt sich wohl nur damit erklären, dass der Gesetzgeber durch die enge Auswahl verdeutlicht hat, dass nur bestimmte Personen als strafwürdig angesehen werden.114 Eine darüber hinausgehende Erweiterung des Adressatenkreises anhand der Garantentheorien entspricht mithin nicht der gesetzgeberischen Intention. Warum aber von dieser abgewichen werden soll, konnte bislang nicht überzeugend dargelegt werden. Hinzu kommt, dass der von Schünemann gewählte Begriff „Herrschaft über die Hilflosigkeit des Opfers“ derart ungenau ist, dass hiermit beinahe jedes gewünschte Ergebnis erreicht werden kann. 115 Der Wille des Gesetzgebers findet bei diesem Ansatz zumindest im Nebenstrafrecht nicht ausreichend Beachtung. Aber auch im Rahmen des Strafgesetzbuches bildet die Garantentheorie das geltende Recht nicht ab. 116 Käme es nur auf die Geschehensherrschaft etwa des gewillkürten Vertreters nach § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 StGB in dem jeweils relevanten Bereich an, könnte die Begrenzung des Normbereichs von Abs. 2 auf Betriebs- oder Teilbetriebsleiter nicht plausibel erklärt werden. Allein die Übernahme von Aufgaben rechtfertigt die Anwendung des § 14 StGB nicht. Hinzutreten müssen eine qualifizierte Stellung des Vertreters und ein Bestellungsakt, durch den der Vertreter in die Position einrückt. 117 Ebenfalls nicht überzeugend ist es, die Organverantwortlichkeit mit der faktischen Übernahme zu begründen. 118 Der Vergleich mit der Garantenstellung aus ingerentem Verhalten vermag diese Folgerung jedenfalls nicht zu rechtfertigen. Der Hinweis auf die Ingerenz macht vielmehr die Schwäche dieses Ansatzes deutlich, setzt doch Ingerenz nach h. M. ein pflichtwidriges Vorverhalten voraus. 119 Eine solche Pflichtwidrigkeit ist bei der faktischen Übernahme der Organposition jedoch gerade nicht gegeben. Die handelnden Personen nutzen lediglich Gestaltungsmöglichkeiten aus, die ihnen von der Rechtsordnung einräumt werden. Beim Erstgaranten (dem bestellten Organ) ist auch nicht anzunehmen, dass er nur aufgrund der Übernahme auf ausreichende eigene Schutzmaßnahmen verzichtet. Dem Strohmann wird es in der Regel vollkommen gleichgültig sein, ob solche Schutzmaßnahmen getroffen werden oder nicht. Handelt es sich lediglich um ein vorgeschobenes Organ, dann wäre es realitätsfern anzunehmen, es würde, wenn niemand tatsächlich die Organaufgaben übernimmt, die Aufgaben gewissenhaft erledi113 114 115 116 117 118 119

LK-Schünemann, § 14 Rn. 72. Kratzsch, ZGR 1885, 506, 518. Maiwald, JuS 1981, 473, 480; Gübel, S. 84. MüKo-Radtke, § 14, Rn. 23; KK-Rogall, § 9 Rn. 17. MüKo-Radtke, § 14 Rn. 23. So aber Rodemann, S. 198. SK-Rudolphi, § 13 Rn. 39.

3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze

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gen. 120 Der Strohmann zeichnet sich in der Regel gerade dadurch aus, dass er sich gegen eine gewisse Entschädigung oder aus reiner Gefälligkeit nach außen für das Amt zur Verfügung stellt, ohne die Hintergründe in Frage zu stellen. Ist aber in der Gesellschaft bereits ein aktives Organ vorhanden, welches Schutzmaßnahmen ergreifen würde, dann ist zweifelhaft, ob das faktische Organ demgegenüber eine überwiegende Position innehat. Auch gegenüber den Gesellschaftern geht das faktische Organ im Normalfall keine Verpflichtung zur Übernahme von Schutzmaßnahmen ein. Die Gesellschafter und auch der Strohmann sind nach den Regeln der Insolvenzordnung unabhängig von dem faktischen Geschäftsführer in der Lage, einen Insolvenzantrag zu stellen (§ 15 Abs. 1 InsO). Setzen die Gesellschafter wissentlich ein faktisches Organ ein, so kennen sie die Umstände, unter denen der Strohmann bestellt wurde. Die Gesellschafter können dann aber, wenn sie an einer ordnungsmäßigen Geschäftführung überhaupt interessiert sind, den faktischen Geschäftsführer überwachen. Da er in ihrem Auftrag handelt, befinden sich die Gesellschafter, was die Gefahr der Insolvenz angeht, in der gleichen Situation, als wenn sie einen Geschäftsführer wirksam bestellt hätten. Auch wirksam bestellten Organen kann man entweder vertrauen oder sie ausreichend kontrollieren. Insofern besteht nach der hier vertretenen Auffassung keine Gefährdung gegenüber den Gesellschaftern. Es verbleibt daher nur gegenüber den Gläubigern der GmbH eine Vertrauensstellung. Diese können als Gläubiger ebenfalls einen Insolvenzantrag stellen (§ 14 InsO 121). Weder bei einem faktischen noch bei einem formellen Geschäftsführer besteht für den Rechtsverkehr die Gewissheit, dass jener seiner Insolvenzantragspflicht nachkommt. Beim formell bestellten Geschäftsführer besteht lediglich die Sicherheit, dass er bei Versäumung der Antragsstellung persönlich haftet.122 Diese 120 Als Beispiel sei hier an die Entscheidung BGHSt 21, 191 erinnert. Die bestellten Geschäftsführer waren hier ein Bonbon-Koch und der Privatjäger des faktischen Vorstands. Man wird wohl nicht ernsthaft behaupten können, dass der Rechtsverkehr von diesen die Erfüllung der Geschäftsführerpflichten erwartete und aus dieser Erwartung ein derartiges Vertrauen schöpfte, dass er in diesem Vertrauen Verträge mit der Gesellschaft abschloss. Im Gegenteil wird man sagen können, dieser Fall ist ein sehr plastisches Beispiel dafür, dass es zumindest dem überwiegenden Rechtsverkehr gleichgültig ist, wer bei einer Gesellschaft als Geschäftsführer eingetragen ist. 121 Nach dieser Norm kann der Gläubiger einen Insolvenzantrag stellen, wenn er ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat. Selbstredend muss ein Insolvenzgrund vorliegen. 122 Diese Haftung ergibt sich aus §64 Abs.2 S.1 GmbHG. Nach h.M. ist §64 Abs.2 GmbHG auch ein Schutzgesetz im Sinne des §823 Abs. 2 StGB (vgl. BGHZ 29, 100; 138, 211). Dies hat zur Folge, dass die Gläubiger einen persönlichen Anspruch gegen den Geschäftsführer haben, wenn dieser seine Insolvenzantragspflicht verletzt. Allerdings wird bei der Höhe des Schadensersatzanspruchs unterschieden, zwischen solchen Ansprüchen, die bis zum Zeitpunkt der Insolvenzreife und solchen, die erst danach entstanden sind. Für Altgläubiger besteht der zu ersetzende Schaden im Quotenschaden, während Neugläubiger einen Anspruch auf das negative Interesse haben (BGHZ 126, 181, 192 ff.).

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

zivilrechtliche Haftung trifft allerdings auch den faktischen Geschäftsführer. 123 Ob dieser darüber hinaus auch strafbar ist, kann nicht allein mit einer Risikoerhöhung gegenüber den Gläubigern begründet werden. Zudem steht der Gesetzeswortlaut der Garantenstellung aus faktischer Übernahme entgegen. Auch sie vermag nicht zu begründen, weshalb der Gesetzgeber Sonderdelikte geschaffen und den Täterkreis demzufolge auf bestimmte Personen beschränkt hat. Hieran ändern auch die Argumente Rodemanns nichts. Stellt man wie er allein auf Gleichstellungsgesichtspunkte ab, so gesteht man implizit ein, dass der Wortlaut der Normen das faktische Organ zunächst nicht erfasst. Insoweit konsequent hat Rodemann daher auch auf den Wortlaut als Grenze des Analogieverbotes verzichtet. 124 Dass dies nicht überzeugen kann, wurde bereits ausgeführt. 125 Rodemanns Ausführungen sind aber auch im Ansatz nicht zwingend. Die betreffenden Taten, beispielsweise das Unterlassen eines Insolvenzantrages, sind materiell gleichwertig, gleichgültig, ob der Täter bestelltes Organ ist oder nicht. Das erhöhte Unwerturteil richtet sich aber gegen den Geschäftsführer als besonders verpflichteten Normadressaten. Wenn man aber sowohl den bestellten als auch den tatsächlichen Geschäftsführer unter die Norm subsumieren kann, dann sind ihre Taten gleichwertig, weil der Gesetzgeber beide verpflichtet hat. Bestünde nicht die Möglichkeit, das faktische Organ unter eine bestimmte Norm zu subsumieren, dann würde sich tatsächlich die Frage stellen, ob dieses Organ nicht genauso strafwürdig ist wie das formelle. Dies wäre dann aber ein „klassischer“ unzulässiger Analogieschluss. Auch das Argument, bei § 14 StGB werde besonders deutlich, dass ein Gleichstellungsproblem vorliege, vermag nicht zu überzeugen. 126 Hier ist zunächst das Unternehmen Normadressat. Dieses ist aber nicht strafbar. Deshalb wird die Strafbarkeit auf die für das Unternehmen handelnden Organe erstreckt. Wiederum stellt sich dann die Frage, ob § 14 StGB nur bestellte oder auch tatsächliche Organe erfasst. Eine weitergehende Erkenntnis in dem Sinne, es handle sich um ein doppeltes Gleichstellungsproblem, kann hieraus nicht gewonnen werden. Demzufolge bieten die Garantentheorien unter Beachtung des geltenden Analogieverbotes keine überzeugende Begründung für die Strafbarkeit faktischer Organe.

c) Rechtsmissbrauch als Begründung für die Erweiterung des Normadressatenkreises Häufig wird als Grund der Strafbarkeit angegeben, dass faktische Organe die gesetzlichen Gestaltungsmöglichkeiten missbrauchten und somit den ursprünglichen 123 124 125 126

Hierzu Roth, ZGR 1989, 421 ff.; Weimar, GmbHR 1997, 478 ff. Rodemann, S. 198. s. V. 1. So aber Rodemann, S. 62.

3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze

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Sinn der Gesetze umgingen. 127 Obwohl diese Feststellung immer wieder auftaucht, ist bisher eine eingehende Untersuchung dieses Ansatzes nicht erfolgt. Wird die Frage behandelt, bleibt es bei den Argumenten Ottos, der auf das Notwehrrecht und die actio libera in causa abstellt. 128 Der Rechtsmissbrauchsgedanke wird allgemein im Strafrecht meist nur beim Notwehrrecht und der actio libera in causa gesehen. Ungeachtet dessen findet sich der Rechtsmissbrauch aber mittlerweile auch in § 330 d Nr. 5 StGB wieder. Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, ob der Rechtmissbrauch eine tragfähige Grundlage für die Einbeziehung faktischer Organe in strafrechtlicher Hinsicht bieten kann. aa) Der Rechtsmissbrauch im deutschen Recht Der Gedanke des Rechtsmissbrauchs hat seinen Ursprung im Zivilrecht. 129 Ausgangspunkt der Lehre von der unzulässigen Rechtsausübung war die Arglisteinrede. Bereits das römische Recht kannte diese und unterschied zwischen zwei Formen der exceptio doli. Zum einen gab es die exceptio doli praeteriti. Bei dieser hatte der Rechtsinhaber früher, meist beim Rechtserwerb, arglistig gehandelt. Die Ausübung dieses missbräuchlich erlangten Rechts wird dem Missbrauchenden dann verwehrt. Bei der exceptio doli praesentis bezog sich der Rechtsmissbrauch auf die Geltendmachung des Rechts. 130 In dieser Konstellation war die Rechtserlangung noch unbedenklich. Allerdings sorgten später eintretende Umstände dafür, dass die Ausübung unzulässig war. Das Erfordernis eines subjektiv arglistigen Verhaltens wurde im Laufe der Zeit immer mehr gelockert. Inzwischen wird allein auf objektive Unbilligkeiten abgestellt. In das Bürgerliche Gesetzbuch von 1896 fand die Einrede des Rechtsmissbrauchs keine ausdrückliche Aufnahme. Im heutigen Zivilrecht wird der Gedanke des Rechtsmissbrauchs aber nach allgemeiner Meinung aus den §§242, 826 BGB hergeleitet. 131 Jedem Recht sollen immanente Schranken innewohnen, und eine zweckfremde, funktionswidrige Ausübungshandlung außerhalb dieser Schranken soll von dem Recht nicht mehr gedeckt und somit unzulässig sein.132 Unzulässig kann hierbei die Ausübung eines Rechts oder die Ausnutzung einer Rechtslage sein.133 Ob ein solcher Missbrauch vorliegt, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. 134 Differenziert wird zwischen individuellem und institutionellem Rechtsmissbrauch.135 Otto, StV 1984, 462, 463. Otto, StV 1984, 462, 463. 129 Palandt/Heinrichs, § 242 Rn. 35. 130 MüKo/BGB-Roth, § 242 Rn. 184. 131 RGZ 135, 374. 132 MüKo/BGB-Roth, § 242 Rn. 255 ff. 133 BGHZ 12, 157. 134 Palandt/Heinrichs, § 242 Rn. 38. Diese Einzelfälle können hier nicht dargestellt werden. Hierzu jedoch eingehend Palandt aaO. 135 Möller, S. 115. 127 128

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

Individueller Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein persönliches Recht in unzulässiger Weise ausgeübt wird. Institutioneller Rechtsmissbrauch ist gegeben, wenn aus einem Rechtsinstitut oder einer Norm scheinbar sich ergebende Folgen zurücktreten müssen, weil sie zu einem nicht hinnehmbaren Ergebnis führen. 136 Hierbei handelt es sich um eine generalisierende Interessenabwägung in Bezug auf bestimmte Rechtsnormen oder Rechtsinstitute. bb) Faktische Organe als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs Bevor weiter geprüft wird, ob der Rechtsmissbrauch auch zur Begründung der organschaftlichen Strafbarkeit dienen kann, ist zu untersuchen, ob es sich bei faktischen Organen überhaupt um eine Erscheinungsform des Rechtsmissbrauchs handelt. Wie ausgeführt, ist zwischen individuellem und institutionellem Rechtsmissbrauch zu differenzieren. Bei den faktischen Organen handelt es sich um eine Form des institutionellen Rechtsmissbrauchs. Die Konzeption des Gesellschaftsrechts macht es möglich, dass Organ nur ist, wer hierzu wirksam bestellt wurde. Auf die tatsächlichen Machtverhältnisse oder Tätigkeitsbereiche kommt es nicht an. Nicht einmal ein Anstellungsvertrag kann das Fehlen eines Bestellungsaktes überwinden. Dies macht sich zunutze, wer nicht als Organ bestellt ist, tatsächlich aber wie ein solches auftritt. Diese Umgehung hat zur Folge, dass die das Organ treffenden Pflichten scheinbar nicht greifen. Das faktische Organ bleibt zunächst straf- und zivilrechtlich unbehelligt. Im Ausnutzen rechtlicher Gestaltungsmöglichkeit ist nicht immer ein Rechtsmissbrauch zu sehen. Im Falle der faktischen Organe wird aber nicht lediglich eine Gestaltungsmöglichkeit ausgenutzt. Vielmehr wird die erforderliche Bestellung – ohne Organe ist die Gesellschaft nicht handlungsfähig – ganz bewusst umgangen und stattdessen ein Strohmann bestellt. Grund für eine derartige Vorgehensweise können zwei Überlegungen sein. Zum einen, dass von Anfang an geplant ist, die Gesellschaft in strafrechtlich nicht zulässiger Weise zu führen. 137 Die andere Möglichkeit ist, dass der Bestellung gesetzliche Gründe entgegenstehen. 138 Im ersten Fall ist der Rechtsmissbrauch offensichtlich. Das Gesellschaftsrecht soll nicht dazu dienen, Straftaten zu ermöglichen und hierbei die Täter vor Verfolgung zu schützen. Aber auch in der zweiten Konstellation liegt ein Rechtsmissbrauch vor. Der Gesetzgeber hat gute Gründe dafür, dass er bestimmte Personen von der Geschäftsführung ausschließt. Dieser Ausschluss dient dem Schutz des Rechtsverkehrs. Wenn die Regelung des § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG oder die des § 76 Abs. 3 GmbHG umgangen wird, BGHZ 29, 10; 48, 398. Zu denken ist hierbei beispielsweise an solche Gesellschaften, die in betrügerischer Absicht gegründet werden. Beispiele hierfür lassen sich leider in jüngster Zeit zahlreiche finden. Bei einer solchen Gesellschaft könnten die Verantwortlichen von vorneherein auf eine Eintragung im Handelsregister verzichten und stattdessen Strohmänner einsetzen. 138 Vgl. § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG; § 76 Abs. 3 AktG. 136 137

3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze

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dann liegt hierin nicht die Geltendmachung eines vom Gesetzgeber eingeräumten Rechts, sondern eine eindeutige Umgehung der gesetzlichen Schutzvorschrift des § 6 GmbHG bzw. § 76 AktG. Solange der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft ohne Probleme abläuft, können die faktischen Geschäftsführer, Vorstände usw. die Gesellschaft in ihrem Sinne leiten und hieraus in der Regel einen wirtschaftlichen Nutzen ziehen, sei es in der Form des Gehalts oder durch die geknüpften Geschäftsbeziehungen. In der Insolvenz der Gesellschaft hingegen versuchen die faktischen Organe, sich sowohl der strafrechtlichen als auch der zivilrechtlichen Verantwortung zu entziehen. Hier tritt ein deutlicher Widerspruch zu Tage: Das faktische Organ soll alle Privilegien eines institutionellen Organs besitzen, ohne die dem Bestellten zum Ausgleich für die bevorzugte gesetzliche Stellung auferlegten Pflichten und Risiken zu tragen. Dieses Ergebnis erscheint nicht hinnehmbar. Im Zivilrecht folgt aus dem festgestellten Widerspruch, dass die faktischen Organe in die Haftung einzubeziehen sind. 139 Zivilrechtlich ist dieses Vorgehen aufgrund des fehlenden Analogieverbotes vergleichsweise unproblematisch. Problematisch ist vielmehr, ob dieser zivilrechtliche Schluss ohne weiteres auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit übertragen werden kann. Die Feststellung, es handle sich um eine Form des Rechtsmissbrauchs, reicht für das Strafrecht – anders als im bürgerlichen Recht – nicht aus, weil im Strafrecht ein Analogieverbot besteht, dass in § 1 StGB und Art. 103 GG Ausdruck findet. 140

cc) Übertragbarkeit des Rechtsmissbrauchsgedankens auf das Strafrecht Nachdem festgestellt wurde, dass die Einsetzung sog. „Strohmänner“ in kapitalgesellschaftliche Organpositionen und das damit einhergehende Auftreten faktischer Organe rechtsmissbräuchlich ist, muss in einem nächsten Schritt geprüft werden, ob diese Feststellung für die strafrechtliche Verantwortlichkeit nutzbar gemacht werden kann. Verschiedentlich wird auch von namhaften Autoren wie Roxin 141 oder Bockelmann 142 ausgeführt, der Rechtsmissbrauchsgedanke könne grundsätzlich auch auf das Strafrecht übertragen werden. Beim Rechtsmissbrauch handle es sich um ein allgemeines Rechtsinstitut, welches auch im Strafrecht keiner Anknüpfung im Gesetz bedürfe. 143 Dass die Lehre von der Unzulässigkeit des Rechtsmissbrauchs im 139 140 141 142 143

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BGHZ 104, 44; Roth, ZGR 1989, 421 ff.; Weimar, GmbHR 1997, 473, 478. BVerfGE 14, 185; 25, 285; 26, 42; 71, 115; 73, 235. Roxin, ZStW 75 (1963), 540, 556 f. Bockelmann, FS-Honig, S. 28. Bockelmann, FS-Honig, S. 28; Roxin, ZStW 75 (1975), 540, 556.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

Zivilrecht entstanden sei, brauche ihrer Anwendung im Bereich des Strafrechts nicht entgegenzustehen. 144 Auch handle es sich nicht um eine nachträglich in das Strafrecht transportierte „zivilrechtliche Lehre“. 145 Es handle sich vielmehr um einen allgemeinen Rechtsgedanken, der in jedem Rechtsgebiet, ohne Rücksicht auf dessen Eigenheiten, Geltung beanspruche. 146 Ernsthafte Einwände ließen sich gegen den Missbrauchsgedanken nicht mehr erheben, wenn man berücksichtige, dass er im Gegensatz zu der „actio libera in causa“ keine formelhaft anwendbare Konstruktion sei, sondern den Rechtsanwender nötige, auf den Rechtsstoff selbst einzugehen und aus ihm die jeweils sachgerechte Lösung zu entwickeln. 147 Diese Ausführungen galten zunächst dem Notwehrrecht. Sie seien indessen auf jede Form des Rechtsmissbrauchs übertragbar. Dass diese Ansicht tatsächlich zu überzeugen vermag, wird bestritten. Naucke merkt an, die Ansicht Roxins vermöge nur zu erklären, dass vom positiven Recht abgewichen werde, aber nicht, warum dies sein dürfe. 148 Gegen die Übertragbarkeit auf das Strafrecht spreche, dass der Gedanke des Rechtsmissbrauchs im Zivilrecht dem Schutz einer schwächeren Partei diene. Der Staat hingegen habe diesen Schutz nicht nötig. 149 Die Grundsätze vom Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes zwängen dazu, Wirksamkeit, Inhalt und Umfang eines Rechts, um dessen Missbrauch es gehe, von vornherein präzise zu formulieren. Verleihe der Staat wirksam ein Recht, müsse dem Berechtigten die Inanspruchnahme zugestanden werden.150 Dieser letztgenannten Meinung ist im Grundsatz zuzustimmen. Neben der mangelnden Schutzbedürftigkeit des Staates spricht hierfür die im Strafrecht bestehende enge Bindung an den Wortlaut. Allein der Missbrauch eines Rechts führt nicht zur Unbeachtlichkeit der Wortlautgrenze. Das Institut des Rechtsmissbrauchs bedarf daher, um seine Wirksamkeit zu entfalten, stets eines Anknüpfungspunktes in der jeweiligen Norm. Wo ein derartiger Anknüpfungspunkt für den Rechtsmissbrauchgedanken fehlt, kann die unzulässige Ausübung eines Rechts oder einer rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit nicht für sich genommen zur Strafbarkeit führen. Vielmehr muss der Rechtsmissbrauch an diesen Stellen hingenommen werden. Die Umgehungsmöglichkeit muss hingegen der Gesetzgeber beseitigen, wenn ihm dies geboten erscheint. Ist jedoch ein Anknüpfungspunkt vorhanden, so dient der Rechtsmissbrauch auch im Strafrecht als tragfähige Begründung für die Versagung eines Rechts oder der Verweigerung einer rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit. Zu prüfen ist daher, ob aus den bekannten Fallgruppen, in denen der Rechtsmissbrauch im Strafrecht erör144 145 146 147 148 149 150

Bockelmann, a. a.O. So aber OLG Kiel, HESt. 2, 207, 208. Bockelmann, FS-Honig, S. 28; Wohlers, JZ 2001, 854 ff.; Otto, Jura 1991, 313 ff. Roxin, ZStW 75 (1963), 556, 557. Naucke, FS-H. Mayer, S. 565. Berz, JuS 1984, 343 ff.; Hassemer, FS-Bockelmann, S. 242. Jünemann, S. 38.

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tert wird, Schlussfolgerungen für die hier zu behandelnde Problematik gezogen werden können. (1) Einschränkungen des Notwehrrechts Notwehr ist die erforderliche Abwehr eines gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs. § 32 StGB räumt wie § 15 OWiG und § 227 BGB auf Grund der Notwehrlage ein Recht zur Selbstverteidigung ein. 151 Schon bei Schaffung des StGB von 1871 wollte der Gesetzgeber „den unbestrittenen Grundsatz“ zum Ausdruck bringen, „dass Notwehr ein Recht sei“. 152 § 32 StGB in der Fassung von 1975 bestätigte nur diese Rechtslage. Als Begründung wurde ausgeführt: das Notwehrrecht ist für den „einzelnen ein schneidiges und in der Rechtsüberzeugung des Volkes verwurzeltes Schutzrecht.“ 153 In der Strafrechtslehre war anfangs umstritten, ob die Selbsthilfe des einzelnen als ein vom Staat anzuerkennendes ursprüngliches und selbstständiges Schutzrecht 154 oder als eine vom Staat und seiner Macht nur abgeleitete Gewaltermächtigung zu sehen sei. 155 Nach heute überwiegender Meinung beruht die Notwehr auf zwei Elementen.156 Zum einen hat die Notwehr einen individualrechtlichen Aspekt. Die dem „Erhaltungsgut“ drohende Gefahr ist von dem Angreifer zu verantworten, was dessen Schutzwürdigkeit reduziert. 157 Zum anderen dient das Notwehrrecht aber auch der Bewährung der Rechtsordnung als Ganzes. 158 Das Notwehrrecht ist ein dem Prinzip des überwiegenden Interesses folgender Rechtfertigungsgrund.159 Allerdings steht das Notwehrrecht dem Angegriffenen nach überwiegender Meinung 160 nicht uneingeschränkt zu. Zunächst findet sich in § 32 StGB das einschränkende Merkmal der Erforderlichkeit. Die Notwehrhandlung muss nach der objektiven Sachlage erforderlich sein. 161 Beurteilt werden muss die Situation aus der „ex ante“ Sicht. 162 DaLK-Spendel, § 32 Rn. 1. Motive zu dem Entwurfe eines Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund (1869) S. 102. 153 So die Begründung des E 1962, BT-Drs. IV/650,157. 154 In diesem Sinne: Binding, Handbuch, S. 733 ff. 155 Jellinek, S. 247. 156 BGHSt 24, 356; Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 32 Rn. 1 a; Lackner/Kühl, § 32 Rn. 1; LKSpendel, § 32 Rn. 3; a. A. SK-Günther, § 32 Rn. 7 ff. 157 Sch/Sch/Lenkner/Perron, § 32 Rn. 1. 158 Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 32 Rn. 1. 159 LK-Spendel, § 32 Rn. 11 ff. Spendel führt aus, dass sich das Notwehrrecht auf zwei elementare Einsichten gründet. Primär auf die Erfahrung, dass jedes Geschöpf, so auch der Mensch, sich in der Not zu behaupten und zu wehren sucht, der Wille zur Selbsterhaltung also sein stärkster Trieb ist; zum anderen auf die Erkenntnis, dass sich der Einzelne gegen Bedrohungen durch Gewalten oft nicht selbst wehren kann, sondern fremder Hilfe bedarf. 160 LK-Spendel, § 32 Rn. 254. Dieser steht der Einschränkung des Notwehrrechts generell kritisch gegenüber. 161 BGHSt 3, 196. 151 152

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rüber hinaus findet eine Einschränkung der Notwehr aus sozial-ethischen Gesichtspunkten statt. So kann es gegenüber Kindern, Geisteskranken oder sonst ohne Schuld Handelnden geboten sein, auf Verteidigung zu verzichten oder sich ohne ernstliche Gefährdung des Angreifers zu verteidigen. 163 Fraglich ist, wie Fälle behandelt werden, in denen der vermeintlich Angegriffene den Angriff absichtlich provoziert hat, um den Angreifer unter dem „Deckmantel“ der Notwehr zu verletzen oder gar zu töten. In diesen Fällen der sog. „Notwehrprovokation“ liegt eine Situation vor, in welcher der sich Verteidigende das Recht aus § 32 StGB bewusst missbraucht. Wenn nun die Einschränkung des Notwehrrechts allein aus diesem Rechtsmissbrauch folgt, so wäre nachgewiesen, dass auch im Strafrecht der Rechtsmissbrach ohne gesetzliche Ansatzpunkte Geltung entfaltet. In der früher vorherrschenden Rechtsprechung wurde das Notwehrrecht in diesen Fällen verneint. Als Begründung wurde ausgeführt, der Herausforderer könne sich nicht auf Notwehr berufen, weil in diesem Falle mehr als bloße Verschuldung des Angriffs vorliege, er seine Notwehrbefugnis missbrauche, der offenbare Rechtsmissbrauch aber keinen Schutz verdiene. 164 Nach dieser Meinung findet die Einschränkung demzufolge über die allgemeine Anwendung des Rechtsmissbrauchs statt. Eine andere Möglichkeit ist es, das subjektive Erfordernis des Verteidigungswillens aus § 32 Abs. 2 StGB dahingehend auszulegen, dass es sich nur dann um eine Verteidigungshandlung handelt, wenn der Angegriffene den Angriff nicht provoziert hat. Andernfalls liegt begrifflich ein Angriff unter dem Deckmantel der Notwehr vor. 165 Dieser Auffassung neigt die neuere Rechtsprechung zu. So führt der Bundesgerichtshof aus: „In einem solchen Fall (Absichtsprovokation) ist dem Täter Notwehr – jedenfalls grundsätzlich – versagt, weil er rechtsmissbräuchlich handelt, indem er Verteidigungswillen vortäuscht, in Wirklichkeit aber angreifen will.“ 166

Nach dieser Auffassung spielt zwar der Rechtsmissbrauch eine Rolle, entscheidend ist jedoch, dass es dem Täter am subjektiven Verteidigungselement fehlt. Die Einschränkung ergibt sich demzufolge aus der Norm selbst und nicht aus dem übergeordneten Rechtsmissbrauchsgedanken. Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung lässt sich für den Bereich der Notwehreinschränkungen diese Einschränkung bereits über das Merkmal der Gebotenheit erreichen. Dieses Merkmal soll Anknüpfungspunkt sein für einen Vorbehalt, der es erlaubt, rechtsmissbräuchlich erscheinende Handlungen aus dem Bereich der 162 163 164 165 166

Tröndle/Fischer, § 32 Rn. 16 b. BGHSt 5, 245; SK-Günther, § 32 Rn. 118 f. Vgl. RG DR 1939, 364; BGHSt 24, 356, 359; BGH NJW 1962, 308; 1983, 2267. BGH, bei Dallinger, MDR 1954, 335. BGH, NStZ 2001, 143.

3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze

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Notwehr auszuscheiden. 167 Eine andere – mittlerweile wohl nicht mehr vertretene – Lehrmeinung stellt bei der Begründung der Strafbarkeit auf die schuldhafte Provokation selbst ab und erblickt in ihr die eigentliche Straftat. Die schuldhafte Veranlassung eines Angriffs und dessen Abwehr stelle sich als eine „actio illicita in causa“ dar. 168 Den oben genannten Auffassungen ist gemein, dass sie die Notwehr bei absichtlich provozierten Angriffen einschränken wollen. Nur die Rechtsprechung hat in ihren früheren Entscheidungen allein auf den Rechtsmissbrauch abgestellt. Aber nachdem die Rechtsprechung die Einschränkung des Notwehrrechts mittlerweile an dem fehlenden Verteidigungswillen festmacht, lässt sich festhalten, dass unter den die Notwehr einschränkenden Auffassungen ganz überwiegend nicht auf den Rechtsmissbrauch als allgemeine Figur abgestellt wird. Es werde vielmehr nach Anknüpfungspunkten im Gesetz gesucht. Es wird an dieser Stelle nicht verschwiegen, dass die Rechtsprechung und ihr Abstellen auf den Verteidigungswillen teilweise scharf kritisiert werden. Namentlich Spendel 169 bestreitet die Erforderlichkeit eines subjektiven Verteidigungswillens. Wie der Begriff „Angriff“ so sei auch das Merkmal „Verteidigung“ rein objektiv zu bestimmen. Es sei daher entgegen der ganz h. M. kein Verteidigungswille als Notwehrerfordernis zu verlangen. 170 Eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Auffassung kann aber in dem hier interessierenden Zusammenhang unterbleiben. Spendel zieht aus seiner Feststellung für die Frage nach der Notwehreinschränkung bei provoziertem Angriff nämlich die Konsequenz, dass auch bei Provokation das Notwehrrecht bestehen bleibt. 171 Die h. M. beruhe auf einer unkritischen, weitgehend gefühlsbedingten Reaktion.172 Auch nach dieser Meinung findet somit ein Abstellen auf den allgemeinen Rechtsmissbrauch zur Begründung der anscheinend gewünschten Ergebnisse nicht statt. Nach den heute vorherrschenden Meinungen wird nach alledem eine Einschränkung des Notwehrrechts bei provoziertem Angriff nicht mehr mit dem Rechtsmissbrauch begründet. Aus den Überlegungen zum Notwehrrecht lassen sich demgemäß keine Anhaltspunkte für die Anwendung des Rechtsmissbrauchs im Strafrecht und speziell bei faktischen Organen herleiten. Im Gegenteil hat sich die Rechtsprechung von einer Anwendung des Rechtsmissbrauchsgedankens im Laufe der Zeit abgewandt. 173 Die Untersuchung zum Bereich des Notwehrrechts spricht nach alledem dafür, dass der Rechtsmissbrauch nicht als allgemeine Formel ohne Anhaltspunkte in das Strafrecht übertragen werden kann. 167 Tröndle/Fischer, § 32 Rn. 18; Roxin, ZStW 75 (1963), 540, 556 ff.; Sch/Sch/Lenckner, § 32 Rn. 44. 168 Baumann AT, 228 (1960); Kohlrausch/Lange § 53 Anm. V (S. 205, 206). 169 LK-Spendel, § 32 Rn. 138. 170 LK-Spendel, § 32 Rn. 138. 171 LK-Spendel, § 32 Rn. 281. Dies war früher h. M. (so schon Binding, Handb. S. 749). 172 LK-Spendel, § 32 Rn. 290; Bockelmann, FS-Honig, S. 22. 173 BGH, NStZ 2001, 143. Der Rechtsmissbrauch dient nur noch als Begründungshilfe. Er allein ist ohne Anhaltspunkt im Gesetz keine ausreichende Strafbarkeitsbegründung.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

(2) Actio libera in causa Nach der actio libera in caus174 können Steuerungsvorgänge zur Zeit der Schuldfähigkeit eine strafrechtliche Verantwortlichkeit auch dann begründen, wenn der Täter bei der nachfolgenden Tat wegen eigenen zurechenbaren Verhaltens schuldunfähig ist. 175 In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass der Stellenwert, der der actio libera in causa in der strafrechtlichen Dogmatik zukommt, keineswegs mit ihrem praktischen Anwendungsbereich korrespondiert. Dieser ist gering, da Schuldunfähigkeit selten angenommen wird. 176 Da sie aber durchaus vorkommt, wie einige Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zeigen,177 ist eine tragfähige Begründung der Strafbarkeit in diesen Fällen erforderlich. Im Ergebnis handelt es sich bei der actio libera in causa um eine Form des Rechtsmissbrauchs. Der Täter missbraucht – in dem er sich in einen schuldunfähigen Zustand versetzt – letztlich die Norm des § 20 StGB. Allerdings besteht mittlerweile weitgehend Einigkeit darüber, dass die actio libera in causa eines Anknüpfungspunktes im Gesetz bedarf. Umstritten ist aber weiterhin, welche Konstruktion und welche rechtliche Grundlagen bei der actio libera in causa anzuwenden sind. Nach einer Ansicht soll die Lösung im sog. Tatbestandsmodell zu sehen sein. 178 Grundüberlegung ist hierbei, dass das Gesamtgeschehen als „Begehung der Tat“ und damit bereits die Herbeiführung des Defektzustands als Beginn der Tatbestandsverwirklichung angesehen wird. 179 Anerkannt ist aber weitestgehend auch bei den Vertretern des Tatbestandsmodells, dass es bei fahrlässigen Erfolgsdelikten der actio libera in causa nicht bedarf, da hier jedes erfolgsursächliche Verhalten einen geeigneten Gegenstand des strafrechtlichen Vorwurfs darstellt. 180 Mit der Entscheidung BGHSt 42, 238 ist inzwischen auch weitgehend anerkannt, dass dieses Modell bei eigenhändigen Delikten versagt. 181 In diesem Bereich wird aber auch nicht versucht, eine Strafbarkeit über die Anwendung eines Rechtsmissbrauchs herbeizuführen. Für die actio libera in causa bleibt der Anwendungsbereich der vorsätzlichen, nicht eigenhändigen Delikte. 182 Zur Begründung der Vorverlagerung muss aber auch hier nicht auf den übergesetzlichen Rechtsmissbrauch abgestellt werden. Zunehmend setzt sich stattdessen die Begründung anhand der mittel-

174 Der Begriff wird häufig mit „vorverlegte Verantwortlichkeit“ übersetzt. Wörtlich bedeutet er: „Handlung, frei in ihrer Ursache.“ 175 Tröndle/Fischer, § 20 Rn. 49. 176 LK-Jähnke, § 20 Rn. 80. 177 BGHSt 17, 333; 21, 381; 42, 235. 178 BGHSt 17, 335; Hirsch, NStZ 1997, 230 ff.; SK-Rudolphi, § 20 Rn. 38; LK-Spendel, § 323 c Rn. 30; AK-Schild, § 20 Rn. 83. 179 SK-Rudolphi, § 20, Rn. 38; LK-Spendel, § 323 c Rn. 30. 180 Sch/Sch/Lenckner-Perron, § 20 Rn. 35; BGHSt 42, 238. 181 BGHSt 42, 238; SK-Horn, § 323 c Rn. 29. Dagegen aber Hirsch, NStZ 1997, 230 f. 182 Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 20 Rn. 35.

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baren Täterschaft durch. Es wird gesagt, der Täter setze sich selbst als schuldloses Werkzeug ein. 183 Diese Ansicht wird aber von Teilen der Literatur bestritten. 184 Es handle sich bei diesem Modell um eine problematische Analogie. Zwischen dem eigentlichen Anwendungsfall der mittelbaren Täterschaft und dem hier in Rede stehenden Verhalten bestünden deutliche Unterschiede. 185 Nach dieser Gegenansicht wird der Schuldmangel bei der Tat dadurch kompensiert, dass sich der Täter schuldhaft um seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit gebracht hat (Schuld- bzw. Ausnahmemodell) 186. Diese Konstruktion sieht sich aber dem Vorwurf ausgesetzt, dass sie gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte Analogieverbot verstößt, was zunehmend auch von ihren Befürwortern anerkannt wird. 187 Das Ausnahmemodell wird daher de lege ferenda gefordert. 188 Allerdings gibt es immer noch Autoren, die die actio libera in causa ohne Ansatzpunkt im geltenden Recht allein im Rechtsmissbrauch verwurzelt sehen. Dieser Rechtsmissbrauch soll der Grund für die Strafbarkeit sein. 189 Wenn dies zutreffend wäre, so könnte dieser Gedanke auch auf die Strafbarkeit faktischer Organe übertragen werden. Allerdings wurde bereits ausgeführt, dass die Rechtsprechung und die herrschende Literatur dieser Auffassung nicht folgen. Der Rechtsmissbrauch bildet zwar ein Indiz für die Legitimität des Schuldvorwurfs in den Fällen der actio libera in causa, eine generelle Begründung vermag der Rechtsmissbrauch aber nicht zu liefern. 190 Somit kann nach der Rechtsprechung und der überwiegenden Literatur – entgegen der Auffassung Ottos – aus der Figur der actio libera in causa kein Argument für die Strafbarkeit faktischer Organe aufgrund eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens hergeleitet werden. Hinzu kommt, dass es bei der Strafbarkeit faktischer Organe um die Erweiterung von Tatbeständen geht. Bei der actio libera in causa und den Einschränkungen des Notwehrrechts wird jedoch kein Tatbestand durch die Anwendung des Rechtsmissbrauchsgedankens erweitert. Vielmehr wird die Ausübung von Rechtfertigungsund Entschuldigungsgründen durch den Rechtsmissbrauch eingeschränkt. Hierbei handelt es sich um verschiedene Problemkreise, so dass eine Herleitung der Strafbarkeit faktischer Organe aus dieser vermeintlichen Parallele nicht überzeugend ist. 183 Hirsch, NStZ 1997, 230 ff.; Herzberg, FS-Spendel, 224; Roxin, AT, Rn. 784; AK-Schild, § 20 Rn. 83. 184 Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 20 Rn. 35; Hirsch, NStZ 1997, 230 ff. 185 Jerouschek, JuS 1997, 387 f.; Küper, FS-Leferenz, S. 573 ff. 186 Hierzu bspw. LK-Jähnke, § 20 Rn. 78; Küper, FS-Leferenz, S. 573 ff.; Kühl AT, Rn. 367; Lackner/Kühl, § 20 Rn. 25. 187 BGHSt 42, 241; Ambos, NJW 1997, 2297 ff.; Hirsch NStZ 1997, 230 ff.; SK-Horn, § 323 a Rn. 28; SK-Rudolphi, § 20 Rn. 28. 188 Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 20 Rn. 35 a. 189 Otto I, S. 200 f.; Jerouschek, FS-Hirsch, S. 385; Kühl, AT, Rn. 363. 190 Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 20 Rn. 35 a; NK-Paeffgen, vor § 323 a Rn. 20 ff.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

(3) Rechtsmissbrauch im Umweltstrafrecht Die herkömmlich in der Wissenschaft behandelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs haben sich demzufolge nicht als tragfähige Grundlage für die generelle Anwendung des Rechtsmissbrauchgedankens erwiesen. Übersehen wird aber in dieser Diskussion bislang zumeist, dass der Rechtsmissbrauchsgedanke bereits an anderer Stelle ausdrücklich Eingang in das Strafrecht gefunden hat. Mittlerweile 191 ist der Rechtmissbrauch in § 330 d Nr. 5 StGB gesetzlich normiert. Diese Norm legt fest, dass rechtsmissbräuchlich erlangte Genehmigungen im Strafrecht, entgegen den Bestimmungen des Verwaltungsrechts, unwirksam sind. Sie können daher weder tatbestandsausschließend noch rechtfertigend wirken. 192 Dies wurde bereits vor Einführung des § 330 d Nr. 5 StGB vertreten. Zumindest gegen die Anwendung des Rechtsmissbrauchsgedankens auf Tatbestandsebene wurde aber eingewandt, dies verstoße gegen das Analogieverbot. 193 Diesem Einwand ist durch die Einführung des § 330 d Nr. 5 StGB der Boden entzogen. Man kann nun die Frage aufwerfen, ob der Gesetzgeber durch die Normierung des Rechtsmissbrauchsgedankens in § 330 d Nr. 5 StGB ein Einfallstor für die generelle Anwendung dieser Rechtsfigur im Strafrecht geschaffen hat. § 330 d Nr. 5 StGB könnte der geforderte gesetzliche Anhaltspunkt für den Rechtsmissbrauch im Strafrecht sein und so dessen generelle Anwendung rechtfertigen. Im Ergebnis ist dies jedoch abzulehnen. Zunächst gilt § 330 d Nr. 5 StGB ausdrücklich nur für den 29. Abschnitt des Strafgesetzbuches. Dies ergibt sich eindeutig aus der Formulierung „Im Sinne dieses Abschnitts ist“ in § 330 d S. 1 StGB. Der Gesetzgeber hat demnach mit dieser Regelung nur innerhalb des Umweltstrafrechts für Klarheit gesorgt. Wäre eine weitergehende Regelung gewollt, so hätte es der Begrenzung auf den 29. Abschnitt nicht bedurft. 194 Der Gesetzgeber hat auch nicht den Begriff des Rechtsmissbrauchs in seiner allgemeinen Form gewählt, sondern bestimmte Fallgruppen aufgezählt, so dass diese Fallgruppen wohl als abschließend angesehen werden müssen. 195 Mit der Regelung des § 330 d Nr. 5 StGB ist es unvereinbar, auch weiterhin bei bloßer Kenntnis der Rechtswidrigkeit einen Rechtsmissbrauch anzunehmen. Ebenso wenig kann die Ausnutzung einer veralteten Genehmigung hierunter subsumiert werden.196 Letztlich handelt es sich um die Regelung einer Spezialkonstellation. Normiert ist, wann § 330 d StGB wurde i. F.d Art. 1 Nr. 15 des 2. UKG eingeführt. Wegner, NStZ 1998, 609 ff.; a. A. Perschke, wistra 1996, 166 ff. Perschke will § 330 d Nr. 5 l nur bei tatbestandausschließenden Genehmigungen anwenden. Ansonsten plädiert er für die Anwendung des allgemeinen Missbrauchgedankens. 193 Sch/Sch/Cramer/Heine, § 330 d Rn. 24. 194 So auch Paetzold, NStZ 1996, 170 ff. 195 Sch/Sch/Cramer/Heine, § 330 d Rn. 25; BT-Drs. 12/7300, S. 25. 196 Jünemann, S. 123. 191 192

3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze

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eine Genehmigung ausnahmsweise keine Rechtfertigungswirkung entfaltet, weil ihre Erlangung rechtwidrig war. Diese spezielle Fallgruppe lässt sich unterdessen nicht auf alle Konstellationen des Rechtsmissbrauchs übertragen. Eine Genehmigung ist eine Anordnung einer Behörde, die einen Einzelfall regelt. 197 Somit handelt es sich hier um die Ausübung eines persönlichen Rechts und demzufolge um individuellen Rechtsmissbrauch. Es geht schließlich um die Frage, ob ein eigentlich nach den Vorschriften des Verwaltungsrechts bestehendes Recht ausgeübt werden darf, obwohl die eigene rechtliche Position unredlich, nämlich durch Drohung, Täuschung oder Kollusion, erworben wurde. Bei der Einbeziehung faktischer Organe ist hingegen nicht die Ausübung eines individuellen Rechts missbräuchlich, sondern das Ausnutzen einer gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeit. Es handelt sich demnach um institutionellen Rechtsmissbrauch, der mit dem individuellen nicht direkt vergleichbar ist. Demnach ist § 330 d Nr. 5 StGB kein ausreichender Anhaltspunkt für die generelle Einbeziehung des Rechtsmissbrauchs in das Strafrecht. dd) Zusammenfassung zum Rechtsmissbrauch Nach den obigen Feststellungen erweist sich der Ansatz von Otto als nicht tragfähig zur Begründung einer generellen Einbeziehung faktischer Organe in die Strafbarkeit. Es fehlt an einem generellen Einfallstor für den Rechtsmissbrauch im Strafrecht. Den Autoren, die einen gesetzlichen Anknüpfungspunkt für entbehrlich halten, kann nicht zugestimmt werden. Diese Auffassung ist nicht mit den allgemeinen strafrechtlichen Regeln zu vereinbaren. Der hier näher untersuchte Rechtsmissbrauch im Umweltstrafrecht entfaltet außerhalb des 29. Abschnitts keine Wirkung und bietet somit ebenfalls keine Argumentationshilfe für die Begründung der Strafbarkeit faktischer Organe. Im Gegenteil spricht die Beschränkung auf den 29. Abschnitt dafür, dass der Rechtsmissbrauch kein allgemeines, im Strafrecht anwendbares Institut ist. Ebenso wenig kommt der „actio libera in causa“ oder den Einschränkungen des Notwehrrechts eine solche Allgemeingültigkeit zu. Zunächst schon deshalb, weil bei diesen Rechtsinstituten nicht etwa ein Tatbestand durch die Anwendung des Rechtsmissbrauchsgedankens erweitert wird. Darüber hinaus werden diese Fallgruppen mittlerweile nach überwiegender Meinung nicht mehr über den Rechtsmissbrauch gelöst.

197 Nach der verwaltungsrechtlichen Terminologie handelt es sich bei der Genehmigung um einen Verwaltungsakt. Dieser ist in § 35 VwVfG näher definiert. Näher zum Begriff des Verwaltungsaktes Kopp/Ramsauer, § 35 Rn. 1 ff.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

d) Faktische Geschäftsführung ablehnende Autoren Fraglich ist aber, ob man aus dem Gesagten – wie zahlreiche Autoren 198 dies tun – zwingend den Schluss ziehen muss, die Einbeziehung faktischer Organe sei gänzlich abzulehnen. In jüngerer Zeit hat Dinkhoff in seiner Dissertation zur zivilrechtlichen Haftung des faktischen Geschäftsführers auch zur strafrechtlichen Problematik Stellung genommen. Er ist der Auffassung, dass auch der faktische Geschäftsführer einer strafrechtlichen Verantwortung unterliegen müsse, liege auf der Hand. 199 Würde der faktische Geschäftsführer nicht wie ein ordnungsgemäßer Geschäftsführer erfasst, so bestünden nicht hinnehmbare Strafbarkeitslücken. 200 Gleichwohl sei eine solche strafrechtliche Behandlung abzulehnen. 201 Zuzugeben ist, dass bei Delikten, bei denen Primäradressat das Unternehmen ist und die Zurechung über § 14 StGB erfolgt, eine Organstrafbarkeit nur im Rahmen des § 14 Abs. 3 StGB erfolgen kann. Die befürchteten Strafbarkeitslücken können jedoch vermieden werden, da im Einzelfall geprüft werden muss, ob nicht ein Fall des § 14 Abs. 2 StGB vorliegt. Fraglich ist jedoch, ob der Vorwurf zutrifft, es könne nicht überzeugen, wenn für das Organ „Geschäftsführer“ etwas anders gelten solle als für die übrigen Organe. 202 Wie bereits erwähnt, kann man aus dieser Überlegung zwei Konsequenzen ziehen. Denkbar ist es, den Geschäftsführerbegriff analog zu den sonstigen Organen nur in einem engeren Sinne auszulegen. Dies würde bedeuten, dass man bei der Auslegung des Geschäftsführerbegriffes auf eine mögliche weite Interpretation nur deshalb verzichtet, weil eine solche Möglichkeit bei anderen Organen nicht besteht. 203 Die in die entgegenstehende Richtung zielende Schlussfolgerung ginge dahin, bei den sonstigen Organen über den engen Wortlaut hinwegzusehen. Bei diesem Ansatz würde also beispielsweise bei dem Begriff „Vorstand“ eine neue Begründung greifen. Der faktische Vorstand ließe sich zwar nicht unter den Wortlaut subsumieren, strafbar wäre er aber deshalb, weil er genauso behandelt werden müsste wie der faktische Geschäftsführer. Beide Ansätze sind jedoch keineswegs überzeugend, setzen sie doch jeweils voraus, dass allen faktischen Organen vergleichbare Sachverhalte zu Grunde liegen. Hier wird aber davon ausgegangen, dass eine einheitliche Behandlung der verschiedenen Organe nicht erforderlich ist. Es handelt sich hier nur scheinbar um ver198

Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 96; Joerden, JZ 2001, 310 ff.; Kalingin, BB 1983,

790. Dinkhoff, S. 176. Dinkhoff, S. 176. Etwas überraschend stellt er allerdings später fest, dass eine solche Strafbarkeitslücke nicht erkannt werden könne. 201 Dinkhoff, S. 176. 202 Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 95. 203 So aber Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 96. 199 200

3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze

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gleichbare Sachverhalte. Gemeinsam ist allen Konstellationen nur, dass es jeweils um die Strafbarkeit der Organe einer Gesellschaft geht. Tatsächlich haben jedoch Geschäftsführer, Vorstände, Gesellschafter und Komplementäre jeweils unterschiedliche Aufgaben, so dass eine Gleichbehandlung schon aus diesem Grund nicht zwingend erforderlich ist. Offensichtlich wird dies bei der Unterscheidung zwischen Vertretungsorganen und sonstigen Organen. Vertretungsorgane treten in viel größerem Ausmaß im Geschäftsverkehr für die vertretenen Gesellschaften auf und haben ein anderes Aufgabenfeld als die sonstigen Organe. So haben Geschäftsführer einer GmbH und Vorstände einer Aktiengesellschaft Geschäftsführungsfunktionen, während die Gesellschafter und die Hauptversammlung die Unternehmensträger sind und die Richtlinien vorgeben. Der Aufsichtsrat hat dagegen, soweit vorhanden, Aufsichts- und Kontrollfunktion. Nach außen treten aber hauptsächlich die Vertretungsorgane auf. Unterschiede bestehen aber auch zwischen Geschäftsführern und Vorständen. So wird zwar auch bei Geschäftsführung von Unternehmensleitung gesprochen, 204 jedoch sind Geschäftsführer nicht in gleichem Sinne die Unternehmensleitung wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft. 205 Dies ergibt sich schon daraus, dass Vorstände nicht von den Unternehmensträgern, sondern gemäß § 84 AktG vom Aufsichtsrat bestellt werden. Dem Vorstand ist gemäß § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung 206 die Leitung der Gesellschaft übertragen. Eine solche weitgehende Regelung fehlt im GmbHG. 207 Nach h. M. ist der Vorstand weder verpflichtet noch berechtigt, sich bei der Erfüllung seiner Leitungsaufgabe allein von Aktionärsinteressen leiten zu lassen. 208 Eine unterschiedliche Behandlung von Geschäftsführer und Vorstand kann auch durch einen Blick auf die gesetzliche Gesamtkonzeption der jeweiligen Gesellschaftsformen gerechtfertigt werden. GmbH und Aktiengesellschaft gleichen einander in ihren allgemeinen Wesensmerkmalen. Gleichwohl zeigt die Ausgestaltung im Einzelnen erhebliche Unterschiede. Auch wenn das GmbHG durch die GmbH-Novelle von 1980 gewisse Verschärfungen erfahren hat, so ist es insgesamt weit weniger streng als das Aktienrecht. 209 Die Gründe dafür reichen zurück in die Anfänge des GmbHG. 210 Zum Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes standen für kleiBaums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 83. Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 3. Es wird z. B. darauf hingewiesen, dass die Geschäftsführer, im Gegensatz zu den Vorständen, keine Befugnis zu sozial ausgerichtetem Engagement gegen den Willen der Gesellschafter haben. 206 Dies bedeutet, dass der Vorstand bei der Leitung der Gesellschaft nicht an Weisungen anderer Organe gebunden ist. 207 Dort sind die Gesellschafter weisungsbefugt gegenüber den Geschäftsführern. 208 Geßler/Hefermehl, § 76 Rn. 19; Hüffer, § 76 Rn. 12; KölnKomm/Mertens, § 76 Rn. 16. Innerhalb dieses Rahmens besteht dann Raum für die Umsetzung des Shareholder-Value-Gedankens. D. h. Ermessensausübung findet ihre Schranke in der Pflicht des Vorstands, für den Bestand des Unternehmens und somit für dauerhafte Rentabilität zu sorgen. 209 Baumbach/Hueck/Fastrich, Einl. Rn. 17. 210 GmbHG vom 20.04.1892 (RGBl. 477). 204 205

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

nere und mittlere Unternehmen bereits die OHG und die KG zur Verfügung. Bei beiden Gesellschaftsformen war aber eine Haftungsbeschränkung nicht möglich. Als Kapitalgesellschaft stand den Unternehmern nur die Aktiengesellschaft zur Verfügung, die aber mit ihren strengen Anforderungen und dem hohen Mindestkapital für kleinere Unternehmen nicht geeignet war. Der Gesetzgeber hat deshalb mit der GmbH eine zweite Kapitalgesellschaft geschaffen, mit geringeren Anforderungen bei der Gründung, niedrigerem Mindestkapital und einfacherer, zumal vertraglich abwandelbarer innerer Struktur. 211 Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH sind auch ohne Versammlung und ohne Hinzuziehung eines Notars möglich, der Aufsichtsrat ist erst ab 500 Mitgliedern zwingend vorgeschrieben, und im Regelfall hat die GmbH weniger Gründer. 212 Neben diesen Regelungen ist entscheidend, dass das GmbH-Recht in viel weiterem Umfang dispositiv ist und somit der Vertragsgestaltung einen wesentlich weiteren Raum einräumt. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Rechtsstellung der Gesellschafter und die Satzungsautonomie.213 Die im Ansatz kapitalistisch strukturierte GmbH kann daher durch die Regelungen des Gesellschaftsvertrages auch in erheblichem Umfang personalistisch ausgestaltet werden. 214 Gerade in mittelständischen Betrieben findet sich eine ausgeprägte Annährung an Personengesellschaften, was dazu führt, dass die GmbH viel mehr eine Zwischenform zwischen Aktiengesellschaft und Personengesellschaft ist als eine „kleine Aktiengesellschaft“. 215 Somit lässt sich eine Reihe von Unterschieden ausmachen, die es rechtfertigen, einen Geschäftsführer anders zu behandeln als einen Vorstand. Gerade die weniger strengen Kontrollen bei der GmbH erleichtern es den Handelnden, die ohnehin weiteren Vorschriften des Gesetzes zu umgehen. Für die differenzierte Behandlung von Geschäftsführern und Vorständen spricht darüber hinaus noch ein weiteres Argument. Der Begriff „Geschäftsführer“ enthält keine reine Statusbeschreibung, sondern eine Tätigkeitsbeschreibung: das Führen der Geschäfte der Gesellschaft. Demgegenüber verbirgt sich hinter dem Wort „Vorstand“ eine reine Statusbeschreibung, da das Vorstehen im Gegensatz zum Führen der Geschäfte keine Tätigkeitsbeschreibung enthält. Der Begriff Geschäftsführer umschreibt sowohl den Status als auch die erwarteten Handlungen. Die Rechtsordnung kennt neben dem Vorstand noch weitere reine Statusbeschreibungen. Augenfälligstes Beispiel sind hier die Ehegatten (vgl. § 1303 ff. BGB). Die Rechtsordnung behandelt zwei Menschen erst dann als Ehegatten, wenn sie durch den formalen Akt der Eheschließung in diese Position eintreten. Dass auch ein unverheiratetes Paar Baumbach/Hueck/Fastrich, Einl. Rn. 3. Bis 1994 war die sog. Einmann-Gründung der GmbH vorbehalten, wovon auch viele Gesellschafter Gebrauch machten. Seit der Neuregelung des § 2 AktG vom 2.8.1994 (BGBl. 1961) können nun allerdings auch Einmann-Aktiengesellschaften gegründet werden. Allerdings immer noch unter wesentlich strengeren Kontrollen. 213 Baumbach/Hueck/Fastrich, Einl. Rn. 17. 214 Baumbach/Hueck/Fastrich, Einl. Rn. 17. 215 Immenga, § 3 Rn. 34. 211 212

3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze

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außer der Eheschließung alle Merkmale einer Ehe erfüllt, führt nicht dazu, dass dies beispielsweise bei dem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO 216 wie Ehegatten behandelt wird. Die beiden vorstehend erörterten Ansätze können aber auch im Einzelnen nicht überzeugen. Es würde den strafrechtlichen Bedürfnissen nicht gerecht, wenn man bei der Auslegung des Geschäftsführerbegriffs auf die denkbare Auslegung verzichtet, nur um einen Gleichklang zwischen allen Organen herzustellen. Bezüglich der sonstigen Organe hilft aber der Verweis auf den faktischen Geschäftsführer nicht weiter, wenn hier das Analogieverbot die Ausdehnung der strafrechtlichen Verantwortung verhindert. Die Untersuchungen haben gezeigt, dass gerade keine allgemein gültige Methode zur Begründung der Strafbarkeit faktischer Organe gefunden werden kann. 217 Der gemeinsame Oberbegriff „Organ“ wird gerade nicht in den Straftatbeständen angesprochen. 218 Die Richtigkeit dieser Feststellung verdeutlicht auch ein Blick auf § 14 StGB. Dieser spricht im Gegensatz zu den Sonderdelikten allgemein von Organen, so dass man hieraus scheinbar die Gleichstellung aller Organe herleiten kann. Überzeugender ist indes eine andere Interpretation. Zwar ist in § 14 Abs. 1 und Abs. 3 StGB von Organen die Rede, jedoch ist der Anwendungsbereich begrenzt auf wirksam bestellte Organe und auf solche, bei denen ein Bestellungsakt vorliegt, dieser aber aus unterschiedlichen Gründen nichtig ist. Hieraus wird deutlich, dass der Gesetzgeber dem gemeinsamen Gebrauch des Organbegriffes nur einen eingeschränkten Raum zugestanden hat. In den Sondertatbeständen mit den einzelnen Organen als Normadressat fehlt eine vergleichbare Einschränkung. Die Regelung des § 14 StGB wurde also auf den kleinsten gemeinsamen Nenner gebracht, ohne dass hieraus das Gebot der Gleichbehandlung aller Organe abgeleitet werden könnte oder dies gar zwingend geboten wäre. Einen weiteren Einwand erhebt wiederum Dinkhoff gegen die Anerkennung faktischer Geschäftsführer. Dies bringe in der Praxis Probleme im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz „in dubio pro reo“ mit sich.219 Dieser Grundsatz werde grundsätzlich aus der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 MRK und dem Schuldgrundsatz hergeleitet und stelle eine besondere Beweisregel und Ausnahme der freien richterlichen Beweiswürdigung dar. 220 Ungeachtet der Tatsache, 216 Ausschlaggebend ist allein, dass die Ehe im Inland gültig geschlossen wurde oder nach deutschem Recht als gültig anzuerkennen ist. Ob Nichtigkeits- oder Auflösungsgründe vorliegen, spielt keine Rolle. HeidelbergerKomm/StPO-Lemke, § 52, Rn. 13. Das Zeugnisverweigerungsrecht besteht sogar dann, wenn die Ehe nachweislich nur zum Schein geschlossen wurde (vgl. Meyer-Goßner, § 52 Rn. 5.). 217 Die in IV. vorgenommene Untersuchung hat ergeben, dass ein einheitliches Konzept zur Begründung der Strafbarkeit faktischer Organe bislang nicht gefunden worden ist und wohl auch de lege latis nicht gefunden werden kann. 218 Ausnahme hiervon ist § 14 StGB. 219 Dinkhoff, S. 126. 220 Dinkhoff, S. 126.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

dass ein einheitlicher Bewertungsmaßstab der faktischen Geschäftsführung gerade fehle, könnten bei der Beurteilung, ob deren Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen oder nicht, erhebliche Zweifel bestehen. Unter genauer Beachtung des Zweifelsgrundsatzes bestünden daher zusätzliche Unsicherheiten in der praktischen Behandlung faktischer Geschäftsführer. 221 Obwohl nach der hier vertretenen Auffassung ein allgemeines Rechtsinstitut eines faktischen Geschäftsführers ebenfalls abgelehnt wird, muss zu dieser Argumentation kurz Stellung genommen werden. Die Ausführungen können wohl nicht so verstanden werden, dass der „in dubio pro reo“- Grundsatz eingreife, weil man aus rechtlicher Sicht nicht sicher sagen könne, wer faktischer Geschäftsführer sei. Der „in dubio pro reo“-Grundsatz gilt bekanntlich nur für Tatsachen-, nicht aber für Rechtsfragen. 222 Der Einwand kann also richtigerweise nur dahingehend verstanden werden, dass die Verurteilung deshalb schwierig ist, weil teilweise nicht nachgewiesen werden kann, ob eine Person die Kriterien erfüllt, die dafür sprechen, dass diese Person faktischer Geschäftsführer ist. So verstanden, bringt der Einwand aber keine neue Erkenntnis oder gar ein Argument gegen die Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer. Das Gericht muss sich nicht nur bei diesem sicher sein, dass der Angeklagte die Tätereigenschaft erfüllt, wenn es verurteilen will. In der Praxis kann es immer wieder vorkommen, dass ein Straftäter freizusprechen ist, weil das Gericht Zweifel an seiner Täterschaft nicht ausräumen kann. 223 Hieraus wird man aber nicht schließen können, dass grundsätzliche Bedenken gegen die Strafbarkeit eines Verhaltens bestehen, nur weil im Einzelfall nicht hinreichend sicher nachgewiesen werden kann, dass der Angeklagte tatsächlich der Täter war.

e) Argumente gegen die Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer aus der Konzeption des GmbHG Immer wieder wird auch versucht, Argumente für die Eingrenzung des faktischen Geschäftsführers im GmbHG selbst zu finden. Hintergrund dieser Anstrengungen ist die Überlegung, wenn dies bei einer Norm möglich sei, dann könne dieses Merkmal zu Wahrung der Einheitlichkeit der Begriffsbestimmung auf alle Normen des GmbHG übertragen werden. aa) § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG sichert die Pflicht des Geschäftsführers gemäß § 8 Abs. 3 GmbHG durch Strafandrohung ab. Die Geschäftsführer haben zu versichern, Dinkhoff, S. 126. Tröndle/Fischer, § 1 Rn. 20 f. 223 Der Grundsatz „in dubio pro reo“ findet dann Anwendung, wenn der Richter Zweifel an der Strafbarkeit des Angeklagten hat. In diesem Fall darf er nicht verurteilen. 221 222

3. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze

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dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung entgegenstehen. 224 Tiedemann weist darauf hin, dass nur der förmlich bestellte Geschäftsführer als solcher eingetragen werden könne. Daher komme auch nur er als Normadressat in Frage. 225 Um einen einheitlichen Geschäftsführerbegriff beizubehalten, müsse daher auch in den übrigen Tatbestandsalternativen eine Bestellung verlangt werden. 226 Gegen diese Auffassung hat Montag ein treffendes Argument herausgearbeitet. Die Täterbezeichnung „Geschäftsführer“ kann ohne weiteres über die formal zu diesem Amt bestellten Personen hinausgehen. Die Stellung als Geschäftsführer ist nämlich nur eines der Tatbestandsmerkmale. § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG fordert weiter, dass der Normadressat eine Versicherung gemäß § 8 Abs. 3 S. 1 GmbHG abgibt. Diese Verpflichtung trifft unstreitig nur bestellte Geschäftsführer. Die Pflicht zur Abgabe der in Rede stehenden Versicherung ist somit ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal. Hieraus ergibt sich keinesfalls der zwingende Schluss, dass eine Bestellung immer Strafbarkeitsvoraussetzung ist. 227 Vielmehr handelt es sich um eine mit den Besonderheiten des § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG zu begründende Einschränkung der Strafbarkeit auf tatsächlich bestellte Geschäftsführer. Eine grundsätzliche Ablehnung der Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer lässt sich mit dieser Argumentation nicht überzeugend begründen. bb) § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG Ein weiteres Argument für das Erfordernis einer Bestellung könnte sich aus § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG ergeben. Diese Norm stellt das Unterlassen der Anzeige eines Verlusts in Höhe der Hälfte des Stammkapitals gegenüber der Gesellschafterversammlung unter Strafe. Die Gesellschafterversammlung kann aber nach herrschender Meinung nur von einem bestellten Geschäftsführer einberufen werden.228 Auch diese Argumentation kann im Ergebnis nicht überzeugen. Es lässt sich bereits bezweifeln, ob nicht auch der faktische Geschäftsführer eine Gesellschafterversammlung wirksam einberufen kann. Insbesondere nach der hier vertretenen Auffassung, dass nur der mit Einverständnis Handelnde faktischer Geschäftsführer ist, wäre es gerade zu widersinnig, wollte man ihm die Kompetenz zur Einberufung der Gesellschafterversammlung verweigern. Die Einberufung ist kein höchstper224 Diese Angaben muss der Geschäftsführer persönlich abgeben, wofür die Art der Erklärung (Selbstauskunft) und die strafrechtliche Sanktion sprechen (vgl. Scholz/Winter, §8 Rn.22; Lutter/Hommelhoff, § 8 Rn. 10; Roth/Altmeppen, § 8 Rn. 17). Das Wort „Versicherung“ muss nicht enthalten sein, die Erklärung ist aber in der Anmeldung oder gesondert in öffentlich beglaubigter Form abzugeben. Nachweise sind nicht erforderlich, können aber bei begründeten Zweifeln vom Registergericht angefordert werden (BayObLG, DB 1993, 2524). 225 Scholz/Tiedemann, § 82 Rn. 42. 226 Scholz/Tiedemann, § 82 Rn. 42. 227 Montag, S. 96. 228 Hachenburg/Schilling, § 49 Rn. 5. Die Einberufung durch Unbefugte führt dazu, dass die getroffenen Beschlüsse gemäß § 241 Abs. 1 Nr. 1 AktG analog nichtig sind (vgl. BGHZ 87, 2).

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

sönliches Recht, welches nur dem Geschäftsführer selbst obliegt. 229 Vielmehr kann dies auch durch einen Bevollmächtigten, d. h. von einem vom Geschäftsführer damit beauftragten Vertreter erfolgen. Es wäre daher denkbar anzunehmen, der faktische Geschäftsführer habe ein abgeleitetes Recht zur Einberufung.230 Eine fehlerhafte Bestellung kann dann geheilt werden, wenn alle Gesellschafter erschienen sind.231 Die Strafbarkeit des Geschäftsführers hängt jedoch nicht von der Einberufung der Gesellschafterversammlung ab. 232 § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG verlangt nur, dass der Geschäftsführer die Gesellschafter unterrichtet. Nach dem Wortlaut der Regelung muss er den Gesellschaftern den Verlust anzeigen. Dass dies in der Hauptversammlung erfolgen muss, lässt sich der Norm nicht entnehmen. Die Anzeige kann vielmehr in beliebiger Form vorgenommen werden. 233 Die Einberufung der Hauptversammlung ist zur Vermeidung der Strafbarkeit nicht erforderlich. 234 Auch der Begriff „unverzüglich“ spricht eher dafür, dass keine Hauptversammlung einberufen zu werden braucht. 235 Demzufolge lässt sich auch dieser Regelung nicht entnehmen, dass nur bestellte Geschäftsführer strafbar sein könnten. 236 Täter im Sinne des § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG kann auch der faktische Geschäftsführer sein.

4. Eigener Lösungsansatz Die bisherige Analyse hat gezeigt, dass es bislang nicht gelungen ist, ein gänzlich durchgängiges Konzept zu entwickeln, welches es ermöglicht, faktische Organe generell in die Strafbarkeit einzubeziehen. Mit den angebotenen Begründungen und auch mit dem Verweis auf den hier näher untersuchten Rechtsmissbrauch lässt sich diese Aufgabe nicht bewältigen. Dies ist im Hinblick auf das postulierte Strafbedürfnis zunächst ein ernüchterndes Ergebnis, kann es doch nach diesem Befund entgegen der bisherigen Rechtsprechung durchaus möglich sein, dass gerade besonders schädigende Fälle der Wirtschaftsdevianz einer Strafbarkeit entgehen können, weil sie aus dem Bereich der Wirtschaftsdelinquenz heraus fallen. Baumbach/Hueck, § 49 Rn. 2. Dass es eine strenge Einberufungszuständigkeit nicht gibt, zeigt auch ein Blick auf § 50 GmbHG. Nach dieser Norm können auch Minderheitsgesellschafter die Einberufung der Versammlung verlangen. Wird diesem Verlangen nicht entsprochen, so können die Minderheitsgesellschafter die Berufung selbst bewirken, wie sich aus §50 Abs. 3 GmbHG entnehmen lässt. 231 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 49 Rn. 7. 232 Rowedder/Fuhrmann, § 84 Rn. 3; Hachenburg/Kohlmann, § 84 Rn. 32. 233 So auch Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 54; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 84 Rn. 12. 234 Dies hatte auch der Gesetzgeber nicht im Sinn. Vgl. BTDrs. 8/3908, S. 78. So auch die ganz h. M. (vgl. nur Rowedder/Fuhrmann/Schaal, § 84 Rn. 13; Altmeppen/Roth, § 84 Rn. 9; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 84 Rn. 12). 235 Die Anzeigepflicht beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Verlust eintritt, wobei umstritten ist, ob es auf die Kenntnis des Geschäftsführers ankommt (Lutter/Hommelhoff, § 84 Rn. 4). 236 Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 84 Rn. 12. 229 230

4. Eigener Lösungsansatz

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Es stellt sich die Frage, ob es legitim ist, über den Wortlaut des Gesetzes hinwegzugehen, wenn die Anwendung des Gesetzes zu ungerechten Ergebnissen führt. Anders gesagt: Heiligt der (Sinn und) Zweck die Mittel? Wenn man die Frage so deutlich stellt, muss sie entschieden verneint werden. Allein das Bedürfnis nach Gerechtigkeit darf keinesfalls Maßgabe der strafrechtlichen Urteilsfindung sein. Man mag dem entgegenhalten, und diesem Vorwurf sieht sich der Jurist bisweilen ausgesetzt, die starre Normanwendung vernachlässige den Blick auf den einzelnen Fall. 237 Es könne immer wieder Fälle geben, in denen Einzelne die Gesetze umgehen und so einen gesellschaftspolitisch nicht hinnehmbaren Vorteil erlangen. Wenn es aber um staatliches Strafen geht, dann ist dies der Preis für Rechtssicherheit. Bestraft wird heute eben nicht mehr, was dem „gesunden Volksempfinden“ zuwider läuft, sondern was unter einen gesetzlichen Tatbestand des Normgefüges fällt. So wie das Analogieverbot in einigen Fällen das faktische Organ schützt, so bewahrt es auch jedes andere Rechtssubjekt davor, dass eine Norm mehr oder weniger willkürlich auf einen Sachverhalt ausgeweitet wird. 238 Was strafbar sein soll, muss allein der Gesetzgeber bestimmen und nicht das Gerechtigkeitsgefühl, welches sich ändernden Wertungen ausgesetzt sieht. Dies wird im Falle der faktischen Organe dadurch gemildert, dass zur rechtlichen Aufarbeitung eines derartigen Verhaltens nicht nur das Strafrecht zur Verfügung steht. Dafür, dass der vermeintliche Kriminelle die Früchte seiner Tätigkeit nicht ungestört genießen kann, während die Geschädigten auf ihren Verlusten sitzen bleiben, sorgt in vielen Fällen der weitgehend mögliche zivilrechtliche Ausgleich. Wenn die Legislative der Auffassung ist, sie könne die strafrechtlichen Konsequenzen nicht hinnehmen, etwa weil die zivilrechtlichen Regelungen nicht ausreichen, dann ist es ihre Aufgabe, den Adressatenkreis zu erweitern. 239 Um der aktuellen Rechtslage gerecht zu werden, muss die Beurteilung der Strafbarkeit eines faktischen Organs in mehreren Schritten ablaufen. Kratzsch hat demgegenüber eingewandt, es könne nicht überzeugen, wenn man auf einen für alle Organtypen einheitlichen Ansatz verzichte. Die Einzelbegründungen würden bei ihrer Umsetzung zu einer Normspaltung führen.240 Das wirksam bestellte Organ werde bestraft, weil es z. B. im Falle des § 84 GmbHG seine RechtsSo auch der Vorwurf von Kratzsch, ZGR 1985, 506, 530 ff. Es sei an diese Stelle nochmals auf den fragmentarischen Charakter des Strafrechts hingewiesen. Der strafrechtliche Gesetzgeber muss entscheiden, welches Verhalten der Wirtschaftsdevianz er dem Bereich der Wirtschaftsdelinquenz zuordnet. Der Richter ist an diese Zuordnung gebunden. 239 Wie dies geschehen könnte, dazu hat Gübel (S. 180) einen Vorschlag unterbreitet. Anzumerken ist hierzu, dass er zunächst erläutert, warum faktische Geschäftsführer nach geltendem Recht strafbar sind, um dann folgenden Vorschlag zu unterbreiten: „Geschäftsführer kann auch eine Person sein, welche die Führung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung tatsächlich wahrnimmt und dabei eine so überragende Stellung einnimmt, dass alle für die Geschäftsführung wesentlichen Entscheidungen von ihr ausgehen oder in deutlich überwiegendem Maß beeinflusst werden können.“ 240 Kratzsch, ZGR 1985, 506, 530. 237 238

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

pflicht zur Beantragung des Konkurses verletzt habe. Die Strafbarkeit des faktischen Organs werde demgegenüber aus dem Gedanken des Rechtsmissbrauchs abgeleitet. 241 Dessen Voraussetzungen seien im Gesetz nicht benannt, sondern müssten im Wege der Rechtsfortbildung entwickelt werden. 242 Der hier vorgeschlagene Weg führt aber nicht zu einer unterschiedlichen Begründung der Strafbarkeit bei formellen und faktischen Geschäftsführern. Grund der Strafbarkeit ist auch beim faktischen Organ nicht der Rechtsmissbrauch. Solange das faktische Organ seine gesetzlichen Pflichten erfüllt, ist eine Strafbarkeit nicht gegeben. Der Missbrauch der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit ist für sich genommen nicht strafbar. Der Rechtsmissbrauch dient nur zur Bestimmung, wer faktisches Organ und somit Normadressat ist, eine Eingrenzung, die im Übrigen auch bei einheitlichen Konzepten irgendwie erfolgen muss. Strafbar ist dagegen nur die Nichterfüllung einer Pflicht oder das tatbestandsmäßige Handeln. Dies gilt aber sowohl für das formelle als auch für das faktische Organ. Kratzschs Vorwurf 243 ist aber auch in seiner Allgemeinheit nicht haltbar. Auf eine einheitliche Erklärung wird nicht ohne Grund verzichtet. Vielmehr wurden alle Modelle einer einheitlichen Begründung dargestellt und auf ihre Überzeugungskraft überprüft. Nach Untersuchung aller einheitlichen Begründungen gelangt man jedoch zu dem Ergebnis, dass diese Ansätze mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sind. Legt man diesen Befund zugrunde, ist es aber keineswegs überzeugend, einen für alle Organe geltenden Ansatz durchzusetzen, gleichgültig ob er gegen geltendes Recht verstößt oder nicht. Eine Untersuchung im Einzelfall bietet immerhin die Möglichkeit, einige wesentliche Fallkonstellationen zu erfassen. Es kann deshalb für jeden einzelnen Tatbestand geprüft werden, ob eine Subsumtion unter die jeweils zu beurteilende Norm möglich ist. 244 Methodisch handelt es sich hierbei um eine Auslegung der Normen. Um zu zeigen, wie diese erfolgt, werden zunächst die wichtigsten Auslegungsregeln dargestellt. Hierbei geht es nicht um eine Problematisierung im Grundsätzlichen, sondern allein um eine Zusammenfassung der bislang h. M. als Grundlage der weiteren Darstellung. 241 Kratzsch ZGR 1985, 506, 530, hat hier gegen den Rechtsmissbrauch argumentiert. Seine Kritik trifft aber alle den Einzelfall betrachtenden Ansätze, die eine unterschiedliche Begründung für die Einbeziehung faktischer und formeller Organe liefern. 242 Kratzsch ZGR 1985, 506, 530. 243 Kratzsch, ZGR 1985, 506, 530. 244 Für eine solche Einzelnormanwendung spricht sich auch Stein, ZHR 1984, 207 ff. aus. Nach Ihrem Ansatz kann ein Dritter nur deshalb wie ein Geschäftsführer verantwortlich gemacht werden, weil er das Geschäftsführungsorgan als Verantwortungsträger ausschalte und damit den Geschäftspartnern und Gläubigern einerseits den Primärschutz aufgrund einer gesetzlichen Pflichterfüllung und andererseits den Sekundärschutz hinsichtlich eines Zugriffs auf den Geschäftsführer entziehe. Dieser Ansatz umschreibt jedoch keinen neuen Weg zur Lösung der Problematik. Vielmehr wird der faktische Geschäftsführer mit einem anderen Begriff umschrieben. Überzeugend ist aber das Abstellen auf die Einzelnorm.

4. Eigener Lösungsansatz

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a) Allgemeines zu den Auslegungsmethoden Die klassische Methodenlehre unterscheidet zwischen zwei Stufen der Rechtsanwendung: die Auslegung und die Rechtsfortbildung. 245 Für den weiteren Gang der Darstellung ist hier die Auslegung entscheidend, weil die Rechtsfortbildung im Strafrecht zuungunsten des Angeklagten nicht zulässig ist. Die Auslegung betrifft die Anwendung des Gesetzes bei feststehendem Sachverhalt. Im konkreten Fall enthalten die Gesetze die Begriffe „Geschäftsführer“, „Mitglied des Vorstands“ etc., und der Sachverhalt handelt von einer die Organposition einnehmenden Person, die jedoch nicht zum Gesellschaftsorgan bestellt wurde. Bei der Auslegung unterscheidet man herkömmlich vier Auslegungsmethoden: Grammatische, teleologische, historische und systematische Auslegung. Diese Aufteilung geht zurück auf die Darstellung Savignys. 246 Traditionell spricht man hierbei von einem sog. Auslegungskanon. Auslegung ist im Strafrecht wie in allen anderen Rechtsgebieten möglich und notwendig. Die Gesetze sind selten eindeutig, und auch eine scheinbare Eindeutigkeit kann erst durch Auslegung ermittelt werden. 247 Gäbe es einen eindeutigen objektiven Wortsinn, dann bedürfte es keiner Interpretation. 248 Larenz 249 stellt neben den klassischen Elementen zusätzlich auf eine verfassungskonforme Auslegung ab. Er nennt dies die Auslegung mitbestimmende Faktoren. Man kann heute sagen, dass es sich bei den Elementen der Auslegung nicht um eigenständige Methoden handelt, sondern dass diese im Zusammenhang miteinander gesehen werden müssen. 250 aa) Grammatische Auslegung Der Wortsinn bildet den Ausgangspunkt und, wie vorstehend gezeigt, 251 die Grenze der Auslegung. In aller Regel ist der Wortlaut nicht eindeutig, sondern umfasst verschiedene Bedeutungsvarianten. Wie bereits dargelegt, muss hierbei im Strafrecht nicht auf einen zivil- oder öffentlichrechtlichen Bedeutungsinhalt eines Begriffes abgestellt werden. Bei dieser Art der Wortlautauslegung gibt es drei Stufen, die nacheinander zu prüfen sind. Auf der ersten Stufe ist zu prüfen, ob ein gesetzlicher Sprachgebrauch im engeren Sinne besteht. Dies ist dann der Fall, wenn das Gesetz eine Legaldefinition des Begriffs enthält. Danach ist auf einen möglichen speziellen gesetzlichen Sprachge245 246 247 248 249 250 251

Deckert, JA 1994, 412. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band I, § 33, S. 212 ff. Sch/Sch/Eser, § 1 Rn. 36. Grasnick, Jura 2003, 663, 666. Larenz/Canaris, S. 168 ff. Larenz/Canaris, S. 163. Vgl. V. 1.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

brauch eines Begriffs abzustellen und anschließend auf einen allgemeinsprachlichen. Beim gesetzlichen Sprachgebrauch kann es allerdings auch möglich sein, dass der Gesetzgeber im Einzelfall von diesem abweicht. 252 bb) Teleologische Auslegung Allgemein wird die Auslegung nach dem Sinn und Zweck auch teleologische Auslegung genannt. Im Grundsatz ist diese weitgehend anerkannt.253 Im Einzelnen ist jedoch umstritten, auf welchem Weg der Gesetzeszweck zu ermitteln ist. Hierbei stehen sich die subjektive und die objektive Theorie gegenüber. Ein Streit, der sich bereits in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts entwickelte. 254 (1) Subjektive Theorie zur Ermittlung des Sinnes und Zwecks einer Norm Die subjektive Theorie sieht das Ziel der Auslegung in der Erforschung des Willens des historischen Gesetzgebers. 255 Nach diesem Ansatz sind Gesetze so zu interpretieren, wie sie dem wirklichen Willen des Gesetzgebers – bei Schaffung des Gesetzes – entsprachen. Abgestellt werden müsse demzufolge auf die Werturteile der damaligen Kulturgemeinschaft. Konsequent zu Ende gedacht, bedeutet dies, dass eine Entwicklung durch Wissenschaft und Rechtsprechung kaum möglich wäre. (2) Objektive Theorie zur Ermittlung von Sinn und Zweck einer Norm Die objektive Theorie hingegen sieht das Ziel der Auslegung in der Erforschung des objektiven Willens des Gesetzes. Dieser sei von den Inhaltsvorstellungen des historischen Gesetzgebers gelöst. Das Gesetz sei objektivierter Wille des Gesetzgebers. 256 Bei der Auslegung gehe es darum, zu ermitteln, was mit einer gesetzlichen Regelung, bezogen auf gegenwärtige Fragen und Umstände, vernünftiger Weise bezweckt sein könne. 257 Nach diesem Ansatz ist der Sinn des Gesetzes folglich eigenständig. Das bedeutet, dass der historische Wille zwar Ausgangspunkt bleibt, das Gesetz sich aber einer wandelnden Gesellschaft anpassen und sich mit den verändernden äußeren Umständen weiterentwickeln kann. Hierdurch wird verhindert, dass Gesetze ständig neu formuliert werden müssen. Die Normen bilden vielmehr 252 Nicht geklärt ist bislang, ob auf den Sprachgebrauch zum Zeitpunkt der Entstehung des Gesetzes oder den Sprachgebrauch zur heutigen Zeit abzustellen ist (vgl. Bydlinski, S. 439 ff.; Deckert, JA 1994, 414 ff.). Hierauf kommt es aber nur an, wenn die historische und die aktuelle Bedeutung auseinander fallen. 253 Sch/Sch/Eser, § 1 Rn. 40. 254 Hierzu Larenz/Canaris, S. 137. 255 Savigny, Einführung, §§ 32 ff.; Naucke, FS-Engisch, S. 274. 256 BVerfGE 1, 312. 257 BGHSt 10, 159.

4. Eigener Lösungsansatz

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ein lebendiges Gerüst für die jeweilig vorherrschenden Vorstellungen der rechtlichen Ordnung. Erst bei einem radikalen Wandel der Umstände müssen Gesetze verändert oder nachgebessert werden, wenn ihr Wortlaut die neuen Gegebenheiten nicht mehr erfasst. (3) Stellungnahme Weder die rein subjektive noch die objektive Methode kann allerdings allein betrachtet restlos überzeugen. Stellt man nur auf den historischen Willen ab, ist eine Anpassung an sich ändernde Lebensumstände und Wertungen nicht denkbar. Das Gesetz wäre eine starre Materie, die letztlich auf die Regelung ganz bestimmter Sachverhalte, nämlich die, die der Gesetzgeber im Auge hat, zugeschnitten sein müsste. Die rein objektive Auffassung verzichtet ohne Grund auf die Auslegung anhand der Geschichte der Gesetzgebung und somit anhand des Willens des Gesetzgebers. Der historische Wille ist aber immer Ausgangspunkt der Entwicklung einer Norm. Die Vertreter der subjektiven Theorie kommen weiterhin nicht ohne objektiv-teleologische Elemente aus. 258 Umgekehrt kann auch die objektive Theorie die verfassungsrechtliche Bindung an das Gesetz und das vom Gesetzgeber Gewollte nicht leugnen. 259 Es wird daher festgestellt, dass beiden Theorien zumindest eine Teilwahrheit innewohnt. 260 cc) Anwendung auf faktische Organe Bei der Prüfung der Strafbarkeit faktischer Organe geht es um Fragen der Einzelnormanwendung. Die Prüfung läuft hierbei in mehreren Schritten ab. Zunächst ist zu beurteilen, inwieweit für die anzuwendende Norm eine Sperrwirkung aus §14 StGB hergeleitet werden kann. § 14 Abs. 3 StGB entfaltet – wie bereits festgestellt – nur für Tatbestände des StGB eine Sperrwirkung. Dort allerdings, wo diese Wirkung besteht, ist für eine Strafbarkeit des faktischen Organs, als Organ, kein Platz. Strafbar ist vielmehr nur, wer durch einen fehlerhaften und daher unwirksamen Bestellungsakt in die Organposition berufen wurde. Darüber hinausgehend wird dann zu fragen sein, ob eine Lösung nicht anhand von § 14 Abs. 2 StGB möglich ist. Eine nach § 14 Abs. 3 StGB nicht ausreichende Bestellung eines faktischen Organs enthält vielfach eine wirksame Beauftragung nach § 14 Abs. 2 StGB. 261 Denkbar ist auch, dass die Bestellung in einen Auftrag umgedeutet werden kann.262 Der Bundesgerichtshof übersieht diese Möglichkeit in seinen Urteilen. 263 So billigte es der 258 259 260 261 262 263

Deckert, JA 1994, 412, 413. Deckert, JA 1994, 412, 413. Larenz/Canaris, S. 137. Sch/Sch/Leckner/Perron, § 14 Rn. 43. Sch/Sch/Leckner/Perron, § 14 Rn. 43. So zuletzt BGH, NStZ 2002, 547.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs 264 sogar, dass das Landgericht einen Kommanditisten einer echten personalistischen KG entgegen § 164 HGB als faktischen Geschäftsführer und damit als tauglichen Adressaten für die Überwälzung der für § 283 StGB erforderlichen Schuldnerstellung gemäß § 14 Abs. 1 StGB angesehen hatte. Hierbei hätte er den Angeklagten zwanglos wegen seiner Stellung als Generalbevollmächtigter der KG unter § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB subsumieren können. 265 Bei den Sonderdelikten außerhalb des StGB besteht die angesprochene Sperrwirkung des § 14 Abs. 3 StGB nicht. § 14 Abs. 3 StGB entfaltet demnach bei der Untersuchung dieser Normen keine Wirkung. Demzufolge ist zunächst immer ein Blick auf die zu prüfende Norm erforderlich. Der Rechtsanwender hat zu untersuchen, wie weit oder wie eng der Wortlaut der Norm gefasst ist. Methodisch handelt es sich bei dieser Vorgehensweise um Wortlautauslegung. Diese erfolgt in drei Stufen. Im Ausgangspunkt ist zu fragen, ob ein gesetzlicher Sprachgebrauch im engeren Sinne besteht. Dies ist am deutlichsten bei gesetzlichen Legaldefinitionen der Fall. Das GmbH-Gesetz und auch das AktG kennen keine Legaldefinition des Organbegriffs. Der Gesetzgeber hat hierauf verzichtet, um innerhalb der vorgegebenen Gesellschaftsformen den Beteiligten einen Gestaltungsspielraum zu erhalten. Aus diesem Grund ist es nicht erforderlich auf einen gesetzlich normierten Organbegriff zurückzugreifen. Dass sich ein zivilrechtlicher Organbegriff aus dem Gesamtzusammenhang der Gesetze ergibt, stellt keine verbindliche Verpflichtung bei der Auslegung dar. Zu untersuchen ist nun, was dieser Befund für die einzelnen Organbegriffe bedeutet. (1) Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ In einem zweiten Schritt ist zu untersuchen, ob der Begriff, den der Gesetzgeber verwendet, eine bestimmte Bedeutung nach dem Sprachgebrauch der juristischen Fachsprache hat. Stein – die im Ansatz ebenfalls gegen ein allgemeines Rechtsinstitut „faktischer Geschäftsführer“ und für eine Einzelnormauslegung plädiert 266 – meint, eine Einbeziehung auch faktischer Geschäftsführer sei mit dem Gesetzeswortlaut nicht mehr zu vereinbaren. 267 Stein, die den richtigen Ansatz gewählt hat, greift aber im Ergebnis zu kurz. Der Gesetzgeber versteht unter Geschäftsführung nicht nur das Handeln eines bestellten Geschäftsführers. Dies macht ein Blick in das bürgerliche Gesetzbuch deutlich. Bei § 677 BGB spricht das Gesetz von Geschäftsführung ohne Auftrag. Das Zivilrecht geht demnach noch einen Schritt weiter. Geschäftsführer ist auch, wer ein Geschäft für einen Anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm ge264 265 266 267

BGHSt 34, 221. Achenbach, NStZ 1989, 497, 498. Stein, Das faktische Organ, S. 97. Stein, ZHR 1984, 207, 221.

4. Eigener Lösungsansatz

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genüber berechtigt zu sein. Es kommt somit zum einen nicht auf einen Bestellungsakt an, zum anderen ist für den Geschäftsführer nicht einmal erforderlich, dass er im Auftrag des Geschäftsherrn handelt. Der Begriff „Geschäftsführer“ hat somit ganz überwiegend tätigkeitsbeschreibende Funktion. Auf eine Statusinhaberschaft stellt der Begriff – in seiner zivilrechtlichen Verwendung – nicht ab. Derjenige, der ein fremdes Geschäft führt, wird als Geschäftsführer bezeichnet. Ausdrücklich spricht das BGB in den §§ 681 bis 687 BGB von dem Geschäftsführer. Eine weitergehende Wortbedeutung wird sich demzufolge nicht leugnen lassen. Auch die allgemeine Definition des Geschäftsführungsbegriffs 268 im Zivilrecht legt den Begriff nicht anders aus. Das Zivilrecht versteht folglich unter Geschäftsführer jemanden, der (meist fremde) Geschäfte führt. Bereits dieser Befund zeigt, dass Geschäftsführer nicht nur der wirksam Bestellte ist. Es kommt nach dem Sprachgebrauch des zivilrechtlichen Gesetzgebers überhaupt nicht darauf an, ob ein Geschäftsführer bestellt wurde oder nicht. Auch wer gegen den Willen des Geschäftsherrn handelt, ist Geschäftsführer. Aus diesem Grund endet die Auslegung des Geschäftsführerbegriffs auch nicht wie vielfach vertreten 269 beim bestellten Geschäftsführer. Es kann dem Wortlaut nach vielmehr jeder einbezogen werden, der Geschäfte der Gesellschaft führt. Nur ergänzend und zur Kontrolle des gefunden Ergebnisses bleibt noch Raum für den dritten Schritt, das Heranziehen des allgemeinen Sprachgebrauchs. Für den juristischen Laien hat der Begriff „Geschäftsführer“ ebenfalls eine relative weite Bedeutung. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter Geschäftsführer derjenige verstanden, der erkennbar das Unternehmen, einen Verein oder Verband leitet. 270 Der rechtlich nicht geschulte Normadressat spricht aber auch dann von einem Geschäftsführer, wenn etwa ein Einzelkaufmann einen Bekleidungsladen führt. Ein typisches Beispiel für die weite Verwendung des Begriffes ist auch der Gastronomiebereich. In diesem Zusammenhang wird der Inhaber eines Restaurants vielfach als der Geschäftsführer bezeichnet, ohne dass auf die Gesellschaftsform abgestellt wird, in der das Restaurant betrieben wird. Aus dem Wort „Geschäftsführer“ lässt sich demnach weder nach der Bedeutung in der juristischen Fachsprache noch nach dem allgemeinen Wortlaut die Beschränkung auf bestellte Geschäftsführer entnehmen. Diese Beschränkung ergibt sich für den GmbH-Geschäftsführer nur aus dem Gesamtzusammenhang des GmbH-Gesetzes. Geschäftsführer der GmbH kann aber dem Wortlaut nach auch sein, wer deren Geschäfte tatsächlich führt. Das bedeutet, dass die Einbeziehung des Geschäftsführers hier im Einzelfall möglich ist, ohne dass hierdurch gegen das Analogieverbot verstoßen würde.

268 269 270

Palandt/Sprau, § 677, Rn. 1. So aber zuletzt: Dinkhoff, S. 121. Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 494.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

(2) Auslegung des Vorstandsbegriffes Zu prüfen ist, ob auch bei dem Begriff „Vorstand“ ein über den gesellschaftsrechtlichen Begriff hinausgehender Wortsinn festgestellt werden kann. Die Strafnorm des § 401 AktG spricht vom „Mitglied des Vorstands“ als Adressaten der strafwürdigen Pflichtverletzung. Nach den bisherigen Erörterungen wäre eine Einbeziehung des nicht zum Vorstand bestellten, aber tatsächlich handelnden Organs nur denkbar, wenn der Begriff „Mitglied des Vorstands“ seinem Wortlaut nach dies zuließe. Im gesellschaftsrechtlichen Sinne ist Mitglied des Vorstandes nur, wer durch den Aufsichtsrat gemäß § 84 AktG oder in dringenden Fällen durch das Gericht gemäß § 85 AktG hierzu bestellt wurde. 271 Die Strafbarkeit einer überhaupt nicht, also auch nicht lediglich fehlerhaft bestellten Person, die nur die tatsächlichen Aufgaben eines Vorstandsmitglieds wahrnimmt, ist daher – nach der hier vertretenen Auffassung – überhaupt nur möglich, wenn der in Frage stehende Be-griff auch einen über die aktienrechtliche Bedeutung hinausgehenden Inhalt hat. Eine solche Interpretation gibt der Wortlaut der Norm aber weder in seiner rechtlichen noch in seiner allgemeinsprachlichen Bedeutung her. Eine weitergehende Verwendung des Ausdrucks im Zusammenhang mit anderen Normen, wie dies beim Geschäftsführerbegriff der Fall ist, fehlt bei den Begriffen „Mitglied des Vorstands“ und „Vorstand“. Im Gegenteil verwendet auch das BGB den Begriff „Vorstand“ nur in Verbindung mit einer erfolgten Bestellung. § 27 BGB lautet: „die Bestellung des Vorstandes erfolgt durch Beschluss der Mitgliederversammlung.“

Im Gegensatz zum Geschäftsführerbegriff wird mit „Vorstand“ somit auch nach den Regelungen der Rechtsordnung immer nur der tatsächlich Bestellte angesprochen. Diese Notwendigkeit wird in dem im BGB geregelten Vereinsrecht dadurch abgesichert, dass gemäß § 29 BGB eine Notbestellung durch das Amtsgericht erfolgen kann. Gesetzlich besteht demzufolge keine weiterreichende Bedeutung des Vorstandsbegriffes, die ähnlich wie beim Geschäftsführer eine weitergehende Anwendung rechtfertigen würde. Auch allgemeinsprachlich wird dieser Ausdruck nicht in einem weitergehenden Kontext benutzt. Im Duden wird der Begriff Vorstand für den bundesdeutschen Sprachraum als ein aus einer oder mehreren Personen bestehendes Gremium definiert, dem die Leitung und Geschäftsführung eines Vereins, eines Verbandes oder ähnliches obliegt. 272 Im schweizerischen und österreichischen Sprachgebrauch ist hierunter auch ein Vorsitzender bzw. ein Vorsteher zu verstehen. 273 In Creifelds’ 271 § 85 AktG dient der Handlungs- und Prozessfähigkeit der als juristische Person entstandenen Aktiengesellschaft, deren durch den Vorstand als Organ vermittelte Handlungsfähigkeit sonst nicht gesichert wäre. Das Verfahren richtet sich nach dem FGG. 272 Duden, Band 10, S. 751. 273 Duden, Band 10, S. 751.

4. Eigener Lösungsansatz

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Wörterbuch wird der Vorstand als das geschäftsführende Organ zahlreicher privatund öffentlich-rechtlicher Zusammenschlüsse oder Körperschaften bezeichnet, 274 eine Definition, die auch andere Wörterbücher übernehmen. 275 Dies zeigt deutlich, dass auch der allgemeine Sprachgebrauch hinter dem Begriff „Vorstand“ keine Tätigkeitsbeschreibung sondern eine reine Statusdefinition erkennt. Wer Geschäfte führt, der übt eine Tätigkeit aus, unabhängig davon, ob er bestellt ist oder nicht. Wer einer Aktiengesellschaft vorsteht, der ist ihr gesellschaftsrechtlich bestelltes Organ. Der Begriff wird entweder als Organ der Gesellschaft verstanden oder aber als Bezeichnung für die einzelnen Mitglieder des Organs. Vorausgesetzt wird aber stets eine förmliche Bestellung. Dies lässt sich auch nicht dadurch umgehen, dass der Begriff „Mitglied“ in faktischer Weise verstanden wird. Dies ist schon deshalb nicht weiterführend, weil der Begriff „Mitglied des Vorstandes“ nur einheitlich betrachtet werden kann und dieser Begriff im juristischen Sinn die bestellten Vorstände meint. Allgemeinsprachlich wird der Begriff „Mitglied des Vorstandes“ nicht verwandt. Aber auch wenn man eine Aufspaltung des Begriffes befürworten wollte, käme man zu keinem anderen Ergebnis. Im allgemeinen Sprachgebrauch spricht man von „Mitglied“ zumeist im Zusammenhang mit einem Verein oder einer Partei. Unter Mitglied versteht man hier aber nicht denjenigen, der tatsächlich in dem Verein oder der Partei tätig wird, sondern nur denjenigen, der durch Unterzeichnung einer Beitrittserklärung und Zahlung seiner Beiträge Mitglied in der Organisation wird. An diese Mitgliedschaft sind dann in der Regel diverse Rechte und Pflichten geknüpft, die einen nur faktisch Tätigen nicht treffen. 276 Demzufolge besteht – wenn man das Analogieverbot ernst nimmt – keine Möglichkeit, faktische Vorstände unter den strafrechtlichen Vorstandsbegriff zu subsumieren. Eine Person ist entweder bestellter Vorstand und dadurch Mitglied des Vorstands oder überhaupt kein Vorstand. Aus diesem Grund sind faktische Vorstände nicht unter die Strafvorschrift des Nebenstrafrechts zu subsumieren. dd) Weiterführende Auslegung des Geschäftsführerbegriffs Nachdem festgestellt worden ist, dass unter den hier untersuchten Vertretungsorganen nur bei dem Geschäftsführerbegriff die Möglichkeit einer weitergehenden Auslegung besteht, ist die Prüfung der Strafbarkeit für die faktischen Vorstände einer Aktiengesellschaft zumindest für solche Delikte, die den Vorstand bzw. das MitCreifelds, S. 1499. Köbler/Pohl, S. 579. 276 Die Frage, ob das faktische Mitglied eines Vertretungsorgans auch strafbar sein kann, stellt sich bspw. in § 331 HGB. Dieser spricht von Mitgliedern des vertretungsberechtigten Organs. Abgesehen davon, dass diese Formulierung undeutlich gewählt ist (der Geschäftsführer ist Organ der GmbH und nicht Mitglied eines Organs), ist nach dem hier Gesagten der Schluss zu ziehen, dass im Rahmen des § 331 HGB weder der faktische Geschäftsführer noch der faktische Vorstand Normadressaten sind. Beide fallen nicht unter den Wortlaut der Norm, weil sie eben keine Mitglieder eines vertretungsberechtigten Organs sind. 274 275

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

glied des Vorstands als Primäradressaten nennen, an dieser Stelle beendet.277 Diese sind nur dann strafbar, wenn zumindest ein unwirksamer Bestellungsakt vorlag. Allein die tatsächliche Übernahme einer Organposition vermag in diesen Fällen eine Strafbarkeit nicht zu begründen. Bei den Geschäftsführern wurde hingegen erläutert, dass auch bei einer tatsächlichen Übernahme der Position dem Grunde nach eine Subsumtion unter den Geschäftsführerbegriff erfolgen kann. Erst nachdem dies feststeht, beginnt die weitergehende Definitionsleistung. Stellt man die Frage nach dem Sinn und Zweck der Norm und der Einbeziehung, so muss man zunächst festhalten, warum faktische Geschäftsführer eigentlich auch unter den Gesetzeswortlaut subsumiert werden sollen. Denn nur die Beantwortung dieser Frage ermöglicht es, den Anwendungsbereich faktischer Geschäftsführer sinnvoll zu begrenzen. Es wäre freilich viel zu weitgehend, jeden, der ein Geschäft für die Gesellschaft ausübt, als faktischen Geschäftsführer ansehen. Dass dies bei reiner Wortlautanalyse möglich wäre, hindert nicht daran, diese Einbeziehung nicht vorzunehmen. Einen zu weit geratenen Wortlaut muss der Normanwender bei der Auslegung einschränken. Bei der Bewältigung dieser Aufgabe spielt der Gedanke des Rechtsmissbrauchs, in anderer Form als bislang erörtert, eine ausschlaggebende Rolle. Grund – nicht aber dogmatische Begründung – der Einbeziehung ist nämlich neben der Positionsübernahme, dass der faktische Geschäftsführer die gesetzlich vorgegebene Konstellation missbraucht, um sich aus der Verantwortung zu ziehen. 278 Er kann beispielsweise die Vorteile aus seiner Stellung ziehen, indem er Gehalt bezieht, die Geschäfte nach seinen Vorstellungen leitet und die Gesellschaft vertritt, ohne dass er – wie er meint – die eigentlich mit dieser Position gesetzlich verknüpften Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken zu tragen hat. Die Übernahme einer faktischen Geschäftsführerstellung käme somit einem Freibrief für unredliche Geschäftsleute gleich. Einen solchen Zustand will und kann die Rechtsordnung nicht tolerieren. Das Zivilrecht reagiert auf diese Umgehung mit der Einbeziehung des faktischen Geschäftsführers in die Haftung. Zwar kann das Strafrecht einen Täter nicht allein aufgrund des Rechtsmissbrauchs in den Adressatenkreis einbeziehen, weil es anders als das Zivilrecht an den Wortlaut der Normen gebunden ist. 279 Innerhalb des Wortlautes kann das Strafrecht jedoch sehr wohl die Wertungen des Zivilrechts übernehmen. Grund für das Strafbedürfnis ist, dass der Täter hier ein Recht missbraucht und dadurch die Rechtsgüter anderer gefährdet, indem er sich aus der Verantwortung ziehen kann. Man kann auch nicht argumentieren, dass wegen der Möglichkeit der zivilrechtlichen Haftung von der strafrechtlichen Sanktion abgesehen werden könne. Sowohl der bestellte als auch der faktische Geschäftsführer unterfallen dem Wortlaut der Norm, der eine bereits durch die institutionelle Übernah277 Selbstverständlich bleibt eine Strafbarkeit nach den Tatbeständen des StGB hiervon unberührt, wenn eine Strafbarkeit über die Norm des § 14 StGB begründet werden kann. 278 In diesem Sinne auch BGHSt 21, 101, 105; KK-Rogall, § 9 Rn. 46; Cadus, S. 146. 279 Zur Weite des strafrechtlichen Analogieverbotes: vgl. V. 1.

4. Eigener Lösungsansatz

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me der Position, der andere durch tatsächliches Handeln. Es wäre bei Zugrundelegung dieser Feststellung nicht einsichtig, nur den institutionellen Geschäftsführer zu bestrafen. Wenn man die Frage stellt, ob neben der zivilrechtlichen Haftung die Strafandrohung notwendig sei, so muss man dies generell, d. h. in allen Fällen des § 84 I Nr. 2 GmbHG tun. Nach der gegenwärtigen Gesetzeslage hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, die Verletzung der Insolvenzantragspflicht unter Strafandrohung zu stellen. 280 Diese Entscheidung gilt dann aber im Gegenzug auch für alle potenziellen Normadressaten. Schon allein die Feststellung, dass der faktische Geschäftsführer auch Normadressat ist, reicht aus, um ihn in die Verantwortung zu nehmen. Unterstützt wird diese These von der Feststellung, dass Rechtsmissbrauch vorliegt. Dieser ist als unterstützendes Argument und gleichzeitig als Grenzlinie erforderlich. Es kann auch sein, dass scheinbar unter den Wortlaut einer Norm zu Subsumierende im Einzelfall nicht strafbar sind, etwa weil ihre Einbeziehung zu weit geht und der Gesetzgeber dies nicht gewollt hat. So wäre im Fall des Begriffes „Geschäftsführer“ jeder Normadressat, der den tätigkeitsbeschreibenden Teil des Begriffes erfüllt, also wer ein Geschäft der Gesellschaft führt. Dem Sinn und Zweck der Norm zufolge soll aber nur strafbar sein, wer auch den statusbeschreibenden Teil des Begriffes erfüllt. Das ist entweder derjenige, der zum Geschäftsführer – im Sinne des Organs der Gesellschaft – bestellt wurde, oder aber der, der diese Position tatsächlich in missbräuchlicher Weise ausfüllt, ohne hierzu bestellt zu sein. Der Gedanke des Rechtsmissbrauchs als Grund für das Einrücken in die Organstellung, findet sich auch in der Rechtsprechung immer wieder. 281 Entscheidend bei der Auslegung ist daher die Frage: Übt der Hintermann die Geschäftsführerposition rechtsmissbräuchlich aus, ohne hierzu irgendwie bestellt zu sein? Nur klarstellend sei an dieser Stelle nochmals angemerkt, dass eine unwirksame Bestellung gemäß § 14 Abs. 3 StGB die gleichen Strafbarkeitsfolgen entfaltet wie eine wirksame. Ein problematischer Fall der faktischen Geschäftsführung liegt also nur dann vor, wenn überhaupt kein Bestellungsakt vorgenommen wurde. Teil der Frage, ob das Ausüben einer Geschäftsführerposition rechtsmissbräuchlich erfolgt, ist die Frage danach, wer eigentlich die Geschäftsführerposition faktisch ausübt. Anders gewendet: wann ist der Grad erreicht, bei dem man von faktischer Geschäftsführung sprechen kann? Bei der Beurteilung dieser Problematik handelt es sich ebenfalls um ein Auslegungsproblem. Es ist erforderlich, einigermaßen verlässlich sagen zu können, wer überhaupt faktische Geschäftsführertätigkeiten wahrnimmt. Nur wenn dies feststeht, lässt sich beurteilen, ob die Positionsübernahme rechtsmissbräuchlich erfolgt ist. In der Rechtsprechung und Literatur wird der Personenkreis zumeist direkt aus der Stellung des wirksam bestellten Geschäftsführers abgeleitet.282 Faktischer Geschäftsführer ist demnach, wer wie ein bestellter Geschäftsführer auftritt und tätig wird, ungeachtet seiner Beziehung zu den Gesellschaftern. Entscheidender Bezugs280 281 282

Hierzu kritisch: Hörl, S. 47; Mohr, S. 29; Moosmayer, 20, S. 140 ff.; Krause, S. 158 f. Bspw. BGHSt 21, 121. BGHSt 31, 118 ff.

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IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und Lösungsansatz

und Vergleichspunkt ist die Vorstellung eines idealen Geschäftsführers. Gegen diese Sicht lässt sich mit einiger Berechtigung einwenden, dass der gedachte Idealgeschäftsführer weder in der gesellschaftsrechtlichen Realität noch in der gesetzlichen Konzeption existiert. Bei der scheinbar dem GmbHG entsprechenden Geschäftsführerfigur handelt es sich in Wirklichkeit um eine richterliche oder wissenschaftliche Vision. Einwenden lässt sich außerdem, dass es sich so betrachtet auch um einen Analogieschluss handelt. Impliziert diese Auffassung doch, dass nur der bestellte Geschäftsführer Normadressat ist und der faktische Geschäftsführer deshalb strafbar ist, weil er nach dem Grundgedanken das Strafgesetzes ebenfalls Bestrafung verdient. Diese Auffassung wurde jedoch bereits als unzutreffend widerlegt. Die wirksame oder unwirksame Bestellung ist weder gesetzlich noch sprachlich zwingende Bedingung für die Subsumtion unter den Geschäftsführerbegriff der Strafnormen des GmbH-Gesetzes. Nur aus dem Gesamtzusammenhang des GmbHG lässt sich gesellschaftsrechtlich das Bestellungserfordernis herleiten. Diese Herleitung ist aber für die strafrechtliche Auslegung einer konkreten Norm nicht bindend. Das Strafrecht ist in dieser Hinsicht nicht zivilrechtsakzessorisch. Eine solche Akzessorietät wäre u. a. deshalb verfehlt, weil das Gesellschaftsrecht auch den nicht bestellten Geschäftsführer zur Verantwortung zieht. 283 Demnach ist vielmehr zunächst mit dem Wortlaut der Strafnormen des GmbHG zu sagen: Geschäftsführer ist, wer die Geschäfte der GmbH führt, gleichgültig, ob er zusätzlich in diese Position bestellt wurde oder nicht. Der unter diese Definition subsumierbare Personenkreis ist allerdings offensichtlich sehr weit. Der bürgerlichrechtliche Begriff des Geschäfteführens kennt zunächst kaum Einschränkungen. Im Anschluss an diese Grundüberlegung muss man deshalb, unter Hinzuziehung des Rechtsmissbrauchgedankens, eine weitergehende Eingrenzung vornehmen, um auch dem Sinn und Zweck der Strafnormen gerecht zu werden. Die Eingrenzung hat anhand der Merkmale eines bestellten Geschäftsführers zu erfolgen. Der faktische Geschäftsführer übernimmt die Stellung eines formell bestellten Geschäftsführers, indem er diesen entweder bei der Aufgabenwahrnehmung verdrängt oder weil dieser sein Amt niederlegt. Was dies im Einzelnen für die Bestimmung des faktischen Geschäftsführers bedeutet, soll im folgenden Abschnitt ausführlich dargelegt werden.

283 BGHZ 104, 44; Roth, ZGR 1989, 421. Zur Haftung des faktischen Geschäftsführers für Steuern: BFH, DStR 1989, 420.

V. Der Begriff des faktischen Geschäftsführers Nachdem geklärt ist, dass es über die bestellten Geschäftsführer hinaus einen Personenkreis gibt, der sich im Einzelfall nach den Geschäftsführerdelikten strafbar machen kann, wirft dieser Befund für Gesellschafter, Geschäftsführer und Rechtsanwender die Frage auf, wann eine solche, die Strafbarkeit auslösende tatsächliche Übernahme der Geschäftsführung vorliegt. In der Literatur wird mit Hinweis auf den Bestimmtheitsgrundsatz die Konturenlosigkeit der Rechtsprechung kritisiert. 1 Basierend auf BGHSt 31, 118 wurde daher in der Rechtswissenschaft der Versuch einer Präzisierung dieses Geschäftsführerbegriffes unternommen, 2 ein Versuch, dessen Ansatz begrüßenswert ist, der aber darunter leidet, dass den bisherigen Darstellungen ein einheitliches Konzept sowie eine genaue Herausarbeitung der Problematik fehlen. Dies mag auch daran liegen, dass die Fragen nach der grundsätzlichen Begründung der Strafbarkeit und nach der erforderlichen Tätigkeit zumeist isoliert voneinander betrachtet werden. 3

1. Herleitung von Kriterien faktischer Geschäftsführung Zunächst stellt sich die Frage, ob es überhaupt notwendig ist, Kriterien für die Bestimmung eines faktischen Geschäftsführers zu finden. Einer derartigen Kategorisierung könnte entgegenstehen, dass die Strafbarkeit einzelfallabhängig sein soll. So wird behauptet, es sei widersinnig, zum einen auf den Einzelfall abzustellen, andererseits aber ein allgemeines Konzept zu entwerfen. 4 „Einzelfallbezogen“ ist hier jedoch in einem anderen Sinn zu verstehen. Zunächst ist hiermit angesprochen, dass die verschiedenen Organe unterschiedlich zu beurteilen sind. Was für einen Geschäftsführer Gültigkeit besitzt, muss – wie erörtert – für sonstige Organe wie beispielsweise den Vorstand oder Aufsichtsrat nicht gelten. Weiterhin ist damit aber auch gemeint, dass zugleich der jeweilige Sachverhalt einer genauen Analyse unterzogen werden muss. Darüber hinaus würde es in der Tat dem Bestimmtheitsgebot zuwiderlaufen, wenn man auf eine weitest mögliche allgemeine Bestimmung der strafrechtlichen Begriffe verzichten wollte. Die Strafbarkeit der an der Unternehmensführung beteiligten Personen wäre nicht mehr vorhersehbar, wenn bei jeder Norm ein anderer Ge1 2 3 4

Hachenburg/Kohlmann § 84 Rn. 19; Kaligin BB 1983, 790; Dierlamm, NStZ 1996, 153 ff. Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156. Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156. In diesem Sinne Kratzsch, ZGR 1985, 506, 519.

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V. Der Begriff des faktischen Geschäftsführers

schäftsführerbegriff zugrunde gelegt werden könnte und dieser keinem übergeordneten einheitlichen Konzept folgen sollte. Um diese Unsicherheit zu vermeiden, ist es notwendig ein einheitliches Gerüst zu entwickeln.

a) Wege zur Herleitung von Kriterien für faktische Geschäftsführer Es gibt zwei Möglichkeiten, wie man zu einer Eingrenzung und Bestimmung der Figur des faktischen Geschäftsführers gelangen kann. Die erste und bislang zumeist angewandte ist, die Kriterien eines faktischen Geschäftsführers direkt aus der Stellung des formellen Geschäftsführers herzuleiten. Die Verfechter dieser Vorgehensweise stellen hierzu einen Katalog von Tätigkeiten auf, die einem Geschäftsführer zufallen, und überprüfen dann, ob der faktische Geschäftsführer diese Tätigkeiten in vergleichbarer Weise ausübt. 5 Diese Praxis der Herleitung hat jedoch erkennbar Schwächen. Im Ansatz ist sie problematisch, da sie nichts über die hinter der Einbeziehung stehenden Wertungen aussagt. Entscheidend ist nicht, warum der faktische Geschäftsführer strafbar ist, sondern es wird allein auf äußere Umstände abgestellt. Zum anderen befindet sich diese Methode in gefährlicher Nähe zur verbotenen Analogie, impliziert diese Vorgehensweise doch, dass das Gesetz nur den bestellten Geschäftsführer meint. Wer aber wie ein solcher handelt, der könne auch noch unter die Norm subsumiert werden. Erklärbar ist dies damit, dass die Rechtssprechung und die ihr zustimmende Literatur einen Verstoß gegen das Analogieverbot ohnehin verneinen. 6 Die Untersuchungen haben allerdings ergeben, dass ein Konflikt mit dem Analogieverbot durchaus besteht. 7 Weiterhin setzt diese Art der Begriffskonkretisierung voraus, dass sich die Aufgaben des Geschäftsführers zweifelsfrei aus dem Gesetz entnehmen lassen. Auch diese Voraussetzung ist indes nicht erfüllt. Das Gesetz normiert nur sehr wenige Aufgaben und Pflichten der Organe explizit und bietet daher gerade keine hinreichende Grundlage, auf der eine eindeutige Bestimmung der Geschäftsführertätigkeit möglich wäre. Im Folgenden wird daher für eine andere Herangehensweise zur Bestimmung des faktischen Geschäftsführers plädiert. Ausgangspunkt der Untersuchung, ob eine Person unbeschadet ihrer fehlenden Bestellung die Geschäftsführerposition in strafrechtlich verantwortlicher Weise innehat, muss der Wortlaut der jeweiligen Normen sein, die den Geschäftsführer als Normadressaten benennen. An dieser Stelle sei nochmals ausdrücklich festgehalten, dass dieser Wortlaut aufgrund der gesetzlichen und allgemein sprachlichen Bedeutung sehr weit zu verstehen ist. Es sind folglich gerade nicht nur bestellte Geschäftsführer gemeint. Nach dem Wortlaut ist Voraussetzung für die Subsumtion unter den Geschäftsführerbegriff bei fehlender Bestel5 6 7

Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156. BGHSt 31, 118; Rodemann, S. 62 ff.; Gübel, S. 91 ff. Vgl. V. 1.

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lung nur, dass der Betroffene tatsächlich Geschäfte der Gesellschaft führt.8 Nach diesem Zwischenergebnis wäre dementsprechend jeder Normadressat, der tatsächlich Geschäfte der Gesellschaft führt. Nun wäre es aber viel zu weitgehend, jeden als Adressaten der Norm anzusehen, bei dem sich feststellen lässt, dass er Geschäfte der Gesellschaft führt. Das allgemeine Führen von Geschäften kommt keineswegs nur dem institutionellen oder faktischen Geschäftsführer zu. Vielmehr führt auch ein Angestellter – teilweise in erheblichem Umfang – Geschäfte des ihn beschäftigenden Unternehmens. Denkbar ist ebenfalls, dass die Gesellschafter Geschäfte der GmbH führen. Aber auch ein Unternehmensfremder, der im Auftrag der Gesellschaft tätig wird, führt letztlich ein Geschäft der Gesellschaft. Die Einbeziehung all dieser Personen wäre nach dem Wortlaut, insbesondere nach dem Geschäftsführerverständnis des BGB, 9 angängig. Eine solche Ausdehnung geht freilich deshalb zu weit, weil hinter den Normen fortwährend ein beabsichtigter Zweck steht. Hinter den Tatbeständen des GmbHG steht der Zweck, zunächst den bestellten Geschäftsführer zur Verantwortung zu ziehen. Dies dient vor allem dem Schutz des Geschäftsverkehrs. Die Geschäftsführer tragen praktisch als Ausgleich für die beschränkte Haftung der Gesellschaft persönliche Pflichten, deren Verletzung eine zivil- und strafrechtliche Verantwortung nach sich zieht. Diesem Sinn und Zweck läuft es nun aber entgegen, sollte es möglich sein, sich durch Umgehungskonstruktionen aus dieser gesetzlich vorgesehenen Verantwortung zu stehlen. An dieser Stelle kommt der Gedanke des Rechtsmissbrauchs zum Tragen, wonach niemand sich auf Kosten anderer, durch Umgehung einer Pflicht, einen rechtlichen Vorteil verschaffen darf. 10 Wäre dies ungestraft möglich, wäre die GmbH eine Gesellschaftsform ohne Risiko für ihre Betreiber. Zunächst erschiene dies schon deshalb nicht hinnehmbar, weil kriminelle Gesellschafter die GmbH für ihre Zwecke gefahrlos missbrauchen könnten. Neben diesen kriminalpolitischen Ansatz tritt noch ein gesellschaftsrechtlicher Gesichtspunkt. Auf absehbare Zeit würde ein nicht zu ahndender Missbrauch der GmbH zu einer ganz anderen, wirtschaftpolitisch ungewollten Konsequenz führen. Folge eines ungestraften Ausnützens gesellschaftsrechtlicher Freiräume wäre nämlich auch, dass im Rechtsverkehr niemand mehr Geschäfte mit einer solchen Gesellschaftsform tätigen würde und die GmbH über kurze Zeit als Korporation auch für seriöse Gesellschafter untauglich wäre. Wenn erst einmal das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Gesellschaftsform zerstört wäre, würde die GmbH ganz aus dem Wirtschaftsleben verdrängt. 11 Es entspricht daher Vgl. V. 4 b), aa). Der in den Regelungen der §§ 677 ff. BGB Ausdruck gefunden hat. 10 BGHSt 21, 121; Kratzsch, ZGR 1985, 506, 515; Otto, StV 1984, 462, 463; Cadus, S. 146. 11 Ein Szenario, das von niemandem gewünscht wird. Dass diese Gefahr tatsächlich besteht, zeigt in jüngster Zeit die Entwicklung sog. „Neuer-Markt-Unternehmen“. In diesem Börsensegment traten ungewöhnlich viele unseriöse Gesellschaften auf. Ziel ihrer Betreiber war es, in möglichst kurzer Zeit viel Geld zu verdienen, ohne dass dieses reinvestiert wurde. Nach an8 9

9 Groß

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dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, im Rahmen des Wortlautes auch diejenigen Personen einzubeziehen, die die tatsächliche Stellung als Geschäftsführer rechtsmissbräuchlich inne halten, ohne hierzu bestellt zu sein. Entscheidend ist daher, wer einerseits vom Wortlaut „Geschäftsführer“ umfasst ist und andererseits diese Rolle rechtsmissbräuchlich ausübt. Erst jetzt wird bei dieser Herangehensweise auch der formelle Geschäftsführer zum Vergleich herangezogen. Eine Stellung zu missbrauchen bedeutet, sie tatsächlich auszufüllen, ohne diese Übernahme durch einen Bestellungsakt deutlich zu machen. Nur klarstellend sei angemerkt, dass der nichtige, aber deutlich gemachte Bestellungsakt unter die Regelung des § 14 Abs. 3 StGB fällt. Im Ergebnis wird auch hier ein Vergleich mit dem formellen Geschäftsführer gezogen, allerdings erst, wenn die Ausübung rechtsmissbräuchlich. Wie dies im Einzelnen erfolgen kann, wird nachstehend aufgezeigt.

b) Auswirkungen auf den Geschäftsführerbegriff Die obigen Ausführungen führen zu der Frage, was eigentlich einen institutionellen Geschäftsführer auszeichnet und auf welche Weise man dessen Wesensmerkmale für den faktischen Geschäftsführer nutzbar machen kann. Der Bundesgerichtshof hat in einer seiner Entscheidungen anhand objektiver Kriterien festgestellt, dass ein Fall der faktischen Geschäftsführung vorlag und der tatsächlich handelnde Ehemann eine überragende Stellung im Vergleich zu seiner ins Handelsregister eingetragenen Frau hatte. 12 Im Anschluss an diese Entscheidung hat Dierlamm13 einen Katalog typischer Handlungsweisen aufgestellt, bei deren Vorliegen ein Fall der faktischen Geschäftsführung gegeben sein soll. Er vergleicht die Position des nicht eingetragenen Geschäftsführers mit der des formell bestellten Organs. Nach diesem Ansatz lassen sich acht typische Wesensmerkmale der Geschäftsführung herausarbeiten. Diese Merkmale bilden dann den Kern der Geschäftsführungsaufgaben, und dies unabhängig von einem formellen Bestellungsakt. Immer wenn von diesen acht Kriterien mindestens sechs erfüllt sind, soll auch bereits tatsächliche Geschäftsführung vorliegen. Diese Auffassung wird mittlerweile auch von Teilen der Rechtsprechung unterstützt. 14 fänglicher Begeisterung für den „Neuen Markt“ führten die ersten öffentlich gewordenen Unternehmenszusammenbrüche dazu, dass sämtlichen Gesellschaften das Vertrauen der Anleger entzogen wurde. Im Ergebnis gerieten auch seriöse Gesellschaften kurzfristig in finanzielle Schieflage und mussten Insolvenz anmeldeten. Mittlerweile wurde das Börsensegment „Neuer Markt“ vollständig geschlossen. 12 BGHSt 31, 118 ff. 13 Dierlamm NStZ 1996, 153, 156. 14 BayObLG, NStZ 1997, 554. In der Literatur hat zuletzt Wegner, wistra 2004, 272, die Auffassung Dierlamms gestützt.

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Für den Ansatz Dierlamms spricht, dass er scheinbar einfach zu handhaben ist und zu nachvollziehbaren Ergebnissen führt. Dennoch kann die Handhabbarkeit allein nicht der Beurteilungsmaßstab sein. Eine solche, allein auf objektive Gesichtspunkte abstellende Bewertung übersieht nämlich einen wesentlichen Punkt: Das GmbHG enthält gerade keine abschließende Definition des Aufgabenbereichs eines Geschäftsführers. Wer Geschäftsführer ist, lässt sich demnach nicht endgültig dem Gesetz entnehmen. Geregelt ist, dass der Geschäftsführer die Gesellschaft nach außen vertritt (vgl. § 35 Abs. 1 GmbHG 15), dass er verpflichtet ist, Buch zu führen (vgl. § 41 GmbHG 16), dass er die Gesellschafterversammlung einberuft (vgl. § 49 Abs. 1 GmbHG 17) und dass er den Insolvenzantrag zu stellen hat (vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG). Diese Regelungen haben allesamt mehr oder weniger formellen Charakter, sie kommen daher in dem genannten Merkmalkatalog richtigerweise nicht vor. Was die täglichen Aufgaben der Geschäftsführung sind, hat der Gesetzeber nicht geregelt. Dies erscheint zunächst verwunderlich, zumal im Gegensatz dazu der Aufgabenbereich der Gesellschafter in § 46 GmbHG eingehend beschrieben wird. Der Grund für die Unbestimmtheit der Geschäftsführeraufgaben liegt aber gerade darin, dass das GmbHG den Gesellschaftern die Leitung der Gesellschaft zuschreibt (vgl. § 46 GmbHG). Diese Leitungsmacht umfasst zwangsläufig auch die Bestimmung des Aufgabenkreises des Geschäftsführers. Wäre dessen Aufgabenkreis weitestgehend im Gesetz definiert, dann würde im Gegenzug die Leitungsmacht der Gesellschafter eingeschränkt. Was Angelegenheiten des Geschäftsführers sind, ergibt sich demzufolge im Wesentlichen nicht aus dem Gesetz, sondern aus dem Anstellungsvertrag oder der Satzung. Beide sind Ausdruck der von den Gesellschaftern festgelegten Verfassung der Gesellschaft, in der diese auch die Stellung des Geschäftsführers definieren können. Der Anstellungsvertrag ist hierbei von der Bestellung unabhängig, d. h. ein wirksamer Anstellungsvertrag kann auch dann geschlossen werden, wenn eine zu Grunde liegende Bestellung fehlt oder unwirksam ist. 18 Bei dem Anstellungsvertrag handelt es sich zivilrechtlich um einen Dienstvertrag in Gestalt des Geschäftsbesorgungsvertrags nach §§ 611 ff., 675 BGB und nicht um einen Arbeitsvertrag. 19 15 Gem. § 35 GmbHG obliegt den Geschäftsführern der GmbH die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der GmbH im Rechtsverkehr. 16 § 41 GmbHG weist die – sich aus §§13 Abs.3 GmbHG, 6 Abs.1, 238 ff. HGB ergebende – handelsrechtliche Buchführungspflicht den Geschäftsführern zu. § 41 GmbHG ist im öffentlichen Interesse erlassen und hat daher zwingenden Charakter. 17 Die Einberufung ist hierbei kein eigener Akt der Geschäftsführung. Sie dient nicht unmittelbar der Verfolgung des Gesellschaftszweckes. Die Gesellschafterversammlung kann den Geschäftsführer anweisen, die Versammlung einzuberufen. Darüber hinaus kann sie auch Vorgaben machen, wann und wo einzuberufen ist. 18 Der Dienstvertrag kommt nicht schon automatisch durch Bestellungsakt und erklärte Zustimmung seitens des Geschäftsführers zustande (vgl. Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 94). Der Anstellungsvertrag bedarf aber keiner Form, so dass er auch stillschweigend abgeschlossen werden kann (vgl. BGH, ZIP 1994, 206; BGH, GmbHR 1997, 548). 19 Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 97.

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aa) Vertrag als Grundlage der Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer Dies vorangestellt, könnte man nun auf den Gedanken kommen, der Vertrag könne hinreichende Voraussetzung dafür sein, die faktischen Organe generell in die Strafbarkeit einzubeziehen. Das Reichsgericht sah in dem Vertrag zwischen Organ und Gesellschaft teilweise den Grund für die Strafbarkeit der faktischen Geschäftsführer. 20 Auch der Bundesgerichtshof hat dies früher in einer Entscheidung zum Ausdruck gebracht. 21 Heute wird diese Ansicht jedoch zu Recht nicht mehr vertreten. Nach ganz überwiegender Auffassung vermag ein Vertrag allein eine strafrechtliche Garantenstellung nicht zu begründen. 22 Entscheidender ist aber, dass die strafrechtliche Verantwortung des Geschäftsführers darüber hinaus zwingendes Recht darstellt, welches nicht zur Disposition der Vertragspartner steht, sondern unabhängig von einem wirksamen Anstellungsvertrag ist. 23 Das bedeutet: Es ist nicht möglich, dass eine Person auf Grund eines Anstellungsvertrages in die tatsächliche Organposition einrückt. Die Organposition hängt vielmehr von einer Bestellung ab. Gleichwohl darf nicht verkannt werden, dass auch bei einem bestellten Geschäftsführer allein der Anstellungsvertrag unter Einbeziehung der Satzung entscheidend für dessen Tätigkeitskreis ist. Dies wird übersehen, wenn der Aufgabenkreis eines Geschäftsführers primär anhand objektiver Merkmale bestimmt wird. 24 Konsequenz dieser Überlegungen ist, dass der faktische Positionsinhaber dann Geschäftsführer ist, wenn die Parteien hierin übereinstimmen, wenn also ein zumindest konkludenter Anstellungsvertrag geschlossen worden ist. Nochmals sei klargestellt, dass er hiermit nicht Organ der Gesellschaft wird. Die Absprache ist erforderlich als Beleg dafür, dass er die Geschäftsführerposition einnehmen soll. Wollen die Beteiligten, dass eine Person wie ein Geschäftsführungsorgan handelt, ohne dass er hierzu bestellt wird, so rückt diese Person tatsächlich und nach dem Willen der Beteiligten in den Status eines bestellten Geschäftsführers ein. Dass er nicht hierzu bestellt wird, mag verschiedene Gründe haben. Entscheidend ist aber, dass die Handelnden das Gesetz dahingehend umgehen wollen, dass sie eine Person zwar als Geschäftsführer bestimmen, dies aber für den Rechtsverkehr nicht kenntlich machen. Diese Bestimmung zum faktischen Geschäftsführer ist ein Vertragsschluss. Dieses Ergebnis wird auch vom Gedanken des Rechtsmissbrauchs unterstützt. Den Parteien soll es nicht zugute kommen, wenn sie die Geschäftsführerbestellung bewusst umgehen. Anders als beim Bestellungsakt kommt hier der Vertrag auch dann zustande, wenn die Parteien rechtsmissbräuchlich etwas anderes erklären. Wer faktischer Geschäftsführer ist, lässt sich zunächst nicht anhand objektiver 20 21 22 23 24

RGSt. 16, 269, 271. BGHZ 41, 282, 287. Sch/Sch/Stree, § 13 Rn. 8. Gübel, S. 82; Reich, DB 1967, 1663. BayObLG, NStZ 1997, 554; Dierlamm NStZ 1996, 153, 156.

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Merkmale ermitteln, sondern anhand des zwischen den Parteien Gewollten. Was neben den wenigen gesetzlichen Aufgaben objektive Aufgaben und Pflichten eines Geschäftsführers sind, bestimmen allein die Gesellschafter. bb) Zuständigkeit für den Abschluss von Anstellungsverträgen Die früher vertretene Auffassung, dass auch Mitgeschäftsführer Anstellungsverträge abschließen könnten, ist mittlerweile aufgegeben worden. Die Zuständigkeit ergibt sich allein aus der Annexkompetenz zur Bestellung des Geschäftsführers. 25 Dies gilt auch für den Alleingesellschafter-Geschäftsführer. Dieser kann einen Anstellungsvertrag mit sich selbst schließen (Insichgeschäft).26 Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass er im Gesellschaftsvertrag vom Verbot des Selbstkontrahierens gemäß § 181 BGB befreit ist und diese Befreiung ins Handelsregister eingetragen wurde. 27 Gemäß §§ 35 Abs. 4 S. 2, 48 Abs. 3 GmbHG muss der Vertrag, wie jedes andere Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft, schriftlich dokumentiert werden. Diese Dokumentation wirkt jedoch nicht konstitutiv, d. h. der Vertrag ist auch ohne sie wirksam. Klarstellend sei noch angemerkt, dass beim faktischen Geschäftsführer immer eine tatsächliche Aufnahme von Tätigkeiten Grundvoraussetzung ist. Nur die tatsächliche Führung von Geschäften macht eine nicht bestellte Person überhaupt zum Normadressaten.

c) Umsetzung in der Praxis Fraglich ist nun, inwieweit diese Ausführungen in der Praxis dazu beitragen, den faktischen Geschäftsführer zu bestimmen. Subjektive Merkmale – wie die Absicht, eine Person als Geschäftsführer ohne Bestellung zu installieren –, aber auch der objektive Vertragsschluss, wenn dieser nicht dokumentiert wurde, sind in der Praxis sehr schwer nachzuweisen. In den bisherigen Urteilen war zwar stets das Einverständnis der Gesellschafter bekannt, 28 so dass hier der Nachweis einer Vereinbarung und damit die Feststellung des zwischen den Parteien Gewollten belegbar gewesen wäre. In den bisher zu entscheidenden Fällen der Rechtsprechung zum faktischen Hoffmann/Liebs, Rn. 233. Gem. § 181 BGB kann der Geschäftsführer bei einem mit ihm abzuschließenden Geschäft die GmbH nicht vertreten. Dies gilt auch für Geschäfte der Gesellschaft mit einem Dritten, den er ebenfalls vertritt. § 181 BGB lässt Selbstkontraktion nur zu wenn es ausschließlich um Erfüllung einer wirksamen Verbindlichkeit geht. So kann der Geschäftsführer sich bspw. stets sein eigenes Gehalt überweisen (vgl. Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 74). Folge einer unzulässigen Selbstkontraktion ist, die schwebende Unwirksamkeit des betroffenen Geschäfts (BGH, BB 1994, 165). 27 Hoffmann/Liebs, Rn. 233. 28 Vgl. die Auswertung der Rechtsprechung in III. der Arbeit. 25 26

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Geschäftsführer wäre folglich eine Verurteilung mit der hier vertretenen Auffassung zu erzielen gewesen. Im Einzelfall kann dieser Nachweis jedoch mitunter schwierig zu führen sein. Die hier entwickelte Lösung sieht sich daher möglicherweise dem Einwand ausgesetzt, ihre praktische Umsetzung sei nur schwer möglich. Auch wäre es tatsächlich unbefriedigend, die Untersuchung mit dem Ergebnis abzubrechen, faktischer Geschäftsführer sei, wen die Beteiligten kraft Anstellungsvertrag zum Geschäftsführer machen, ohne ihn in diese Position zu bestellen. Wie gesagt, reicht diese Feststellung aus, um die bisherigen Entscheidungen der Rechtsprechung, bei der derartige Abreden bekannt waren, auf ein solides Fundament zu stellen; für die Handhabbarkeit zukünftiger Fälle bliebe allerdings bei allen Verfahrensbeteiligten erheblicher Erörterungsbedarf. Es ist aber möglich, anhand weiterer Überlegungen zu zeigen, wie die Abrede bzw. der Vertragsschluss zwischen den Beteiligten nachgewiesen werden kann. An dieser Stelle kommen die objektiven Kriterien der Rechtsprechung zum Tragen. Wenn es möglich ist, objektive Merkmale zu finden, die für das Vorliegen einer Geschäftsführertätigkeit sprechen, so kann man aus diesen einen Rückschluss auf das zwischen den Parteien Vereinbarte ziehen. Dagegen lässt sich einwenden, dass es unmöglich sei, aufgrund objektiver Merkmale auf den Willen der Beteiligten zu schließen. Dieser Einwand trägt aber nicht. Im Strafrecht muss immer wieder anhand objektiver Umstände auf den subjektiven Willen geschlossen werden, kann doch z. B. der Vorsatz, soweit kein ausdrückliches Geständnis vorliegt, nie anders als durch objektive Anhaltspunkte nachgewiesen werden. So führt Rudolphi aus, dass die Feststellung der subjektiven Tatseite in der Hauptverhandlung auf schwer überwindbare Schwierigkeiten stößt oder gar unmöglich ist, wenn der Angeklagte von seinem Schweigerecht Gebrauch macht. 29 Praktisch sei es daher unvermeidlich, unter Heranziehung allgemeiner Erfahrungssätze aus dem vom Täter erkannten objektiven Geschehen auf seine innere Einstellung zu schließen. 30 Jüngst hat sich auch Ragués 31 mit dem Nachweis des Wissens oder der Vorstellung eines Angeklagten zum Zeitpunkt der Begehung des strafbaren Verhaltens auseinandergesetzt. Er weist zutreffend darauf hin, dass hier die üblichen Beweismittel, wie beipielsweise der Zeugenbeweis, recht wenig beitragen können. 32 Auch er geht grundsätzlich davon aus, dass zum Nachweis psychischer Sachverhalte zwei maßgebliche Beweismittel existieren. Zunächst natürlich das selbstbelastende Geständnis. Gestehen die Beteiligten, dass sie dem faktischen Geschäftsführer alle Rechte eines Geschäftsführers eingeräumt haben, so kann der faktische Geschäftsführer bestraft werden. Als weiteres Beweismittel nennt auch Ragués den Indizienbeweis. 33 29 30

SK-Rudolphi, § 16 Rn. 46; Volk, FS-50 Jahre BGH, S. 740 ff. Hruschka, FS-Kleinknecht, S. 191; SK-Rudolphi, § 16 Rn. 46; Scheffler, Jura 1995, 349,

335. 31 Ragués, GA 2004, 257 ff. Er stellt fest, dass diese Thematik in der Literatur selten behandelt wird. 32 Ragués, GA 2004, 257, 262. 33 Ragués, GA 2004, 257, 262.

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Gerade beim Indizienbeweis sind aber strenge Anforderungen anzulegen. Gelingt es dem Angeklagten im Einzelfall zu belegen, dass er subjektiv etwas anderes vorhatte, so ist er freizusprechen. Dies gilt bereits dann, wenn vernünftige Zweifel am Vorliegen des subjektiven Tatbestandes nicht ausgeräumt werden können. Genauso verhält es sich auch im Falle des faktischen Geschäftsführers. Auch in diesem Rahmen lässt sich aus äußeren Anhaltspunkten auf die innere Einstellung der Beteiligten schließen. Es handelt sich hierbei aber um einen völlig anderen Schluss als den, den die bislang h. M. zieht. Diese zieht einen Vergleich zwischen einem konkreten Verhalten und einem vorgestellten Idealverhalten, wobei es teilweise den Anschein hat, als bestimmten die Tätigkeiten der faktischen Geschäftsführer das Idealbild eines Geschäftsführers. Der Rückgriff auf objektive Kriterien ist insbesondere in Wirtschaftsstrafsachen nicht selten. So greift der Bundesgerichtshof auf Indizien zurück, um festzustellen, ob die Angeklagten Absprachen getroffen haben. Er hat etwa in einer Entscheidung zum Submissionsbetrug 34 aus dem Vorliegen objektiver Merkmale auf das Vorliegen einer Kartellabsprache geschlossen. Beispiel für die Bedeutung objektiver Gesichtspunkte für das Vorliegen des subjektiven Tatbestands ist auch die Rechtsprechung zur sog. Bankenuntreue. 35 Der Bundesgerichtshof hat hier zunächst einen Katalog objektiver Merkmale aufgestellt, dessen Nichtbeachtung dafür sprechen soll, dass eine Risikoprüfung nicht ausreichend vorgenommen wurde. Zur Feststellung der inneren Tatseite bezüglich der Pflichtwidrigkeit lässt es die Rechtsprechung dann genügen, dass ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit einer Abweichung vom objektiven Pflichtenkatalog besteht, woran vernünftige Zweifel nicht aufkommen können. 36 Die Ableitung eines subjektiven Willens aus objektiven Umständen findet sich auch im Zivilrecht. Die Rechtsprechung bestimmt den Rechtsbindungswillen einer Partei anhand objektiver Kriterien. 37 Dieser muss im Antrag oder in der Annahme zum Ausdruck kommen. 38 Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Empfänger nach objektiven Anhaltspunkten verstehen durfte. 39 Nicht anders kann dies bei der Bestimmung des faktischen Geschäftsführers geschehen. Gewisse Tätigkeiten, die eine Person in der Gesellschaft ausübt, können dafür sprechen, dass die Beteiligten eine Übernahme der Geschäftsführerposition wollten, ohne eine Bestellung vorzunehmen. Die Festlegung gewisser Kriterien ist hierbei auch deshalb erforderlich, weil letztlich allein die innere Überzeugung des Richters entscheidet. Diese innere Überzeugung kann von Person zu Person ver34 35 36 37 38 39

BGHSt 38, 186, 193. Allgemein zum Submissionsbetrug: BGHSt 47, 83. BGHSt, 46, 30; BGHSt 47, 148. BGHSt 47, 148 ff. Vgl. BGHZ 36, 33. Palandt/Heinrichs, § 145 Rn. 2. Palandt/Heinrichs, § 133 Rn. 9.

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schieden sein, deshalb hängt die Beurteilung in starkem Maße von veränderbaren Faktoren ab.40 Nach dem allgemeinen Verständnis der Beweiswürdigung führt dies dazu, dass zwei völlig gleiche Fälle grundlegend verschiedene Lösungen haben können und dass beide Lösungen als richtig zu betrachten sind.41 Auch diese Konsequenz kann abgemildert werden, wenn es gelingt, objektive Kriterien zu finden, deren Vorliegen den Schluss auf die Absichten der Beteiligten zulässt. Nochmals sei klargestellt, dass das Vorliegen der objektiven Kriterien noch nicht gleichbedeutend mit der Verurteilung ist. Gelingt es nicht, den Beteiligten zweifelsfrei nachzuweisen, dass der Angeklagte im Einzelfall eine faktische Organstellung innehatte, so kann er nicht verurteilt werden. Zu prüfen ist demzufolge, welche objektiven Kriterien auf faktische Geschäftsführung schließen lassen.

2. Objektive Kriterien zur Bestimmung faktischer Geschäftsführung Den objektiven Kriterien zur Bestimmung des faktischen Geschäftsführers kommt also durchaus eine gewichtige Bedeutung zu. Der Gesetzgeber hat allerdings nicht festgelegt, was Aufgabe der Geschäftführer ist. Es muss daher versucht werden, anhand typischerweise von Geschäftsführen wahrgenommener Aufgabenbereiche eine Positionsbeschreibung zu erstellen. Dieses muss vor allem auch eine Abgrenzung gegenüber den Gesellschaftern beinhalten. Zu unterscheiden sind demnach Leitungs- von Geschäftsführungsfunktionen, eine Unterscheidung, die auch das Aktiengesetz in §§ 76, 77 AktG trifft. In der aktienrechtlichen Literatur ist anerkannt, dass es subsumtionsfähige Kriterien für diese Differenzierung nicht gibt. 42 Empfohlen wird im Aktienrecht daher eine typologische Betrachtung unter Orientierung an betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen. 43 Eine ähnliche Vorgehensweise wird auch hier für die Bestimmung des faktischen Geschäftsführers vorgeschlagen. Prinzipielle Kritik hat die Bestimmung des faktischen Geschäftsführers anhand objektiver Kriterien durch Schünemann erfahren. Er hält die Merkmale für wenig aussagekräftig und will es ausreichen lassen, dass der Geschäftsführer „oberste Entscheidungsbefugnisse“ hat. 44 Allerdings stellt sich bei dieser Ansicht die Frage, was unter obersten Entscheidungsbefugnissen zu verstehen ist. Durch diesen neu in die Diskussion eingebrachten Be- griff wird keine Präzisierung erreicht. Der Begriff ist derart ungenau gewählt, dass man beinahe jeden Einzelfall hierunter fassen kann. Eine Eingrenzung der Frage, wer faktischer Geschäftsführer ist, wird hierdurch folglich nicht geleistet. Dieser Ansatz ist umso bedenklicher, als Schünemann mit 40 41 42 43 44

Ragués, GA 2004, 257, 262. Ragués, GA 2004, 257, 262. Hüffer, § 76 Rn. 8. KölnerKommentar/Mertens, § 76 Rn. 5; Hüffer, § 76 Rn. 8. LK/Schünemann, § 14 Rn. 70.

2. Objektive Kriterien zur Bestimmung faktischer Geschäftsführung

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seiner Garantentheorie 45 ohnehin bereits eine sehr weite Ausdehnung der Strafbarkeit vornimmt. Davon abgesehen stehen oberste Entscheidungsbefugnisse bei der GmbH ohnehin den Gesellschaftern und nicht dem Geschäftsführer zu. Man müsste den Ansatz Schünemanns daher dahin einschränken, dass oberste Entscheidungsbefugnisse bei der Umsetzung der vorgegebenen Unternehmenspolitik gemeint sind. Auch bei diesem Verständnis führt das allgemeine Abstellen auf oberste Entscheidungsbefugnisse indessen nicht entscheidend weiter. Der Begriff ist immer noch zu ungenau und liefert somit keine Hilfestellung für den Rechtsanwender. Die genannten Indizien für das Vorliegen einer Geschäftsführertätigkeit sind zumeist konkretisierte oberste Entscheidungsbefugnisse. Von daher ist der hier gewählte Ansatz, der die einzelnen Tätigkeitsmerkmale benennt, präziser als das Abstellen auf generelle oberste Entscheidungsbefugnisse. Bei den einzelnen Indizien wird gesagt, was darunter zu verstehen ist. Die ausgeführten Kriterien helfen somit bei der konkreten Lösung eines Einzelfalles weiter. Sie sind für den Rechtsanwender erkennbar und überprüfbar. Auch die Auffassung, es müsse im Einzelfall aufgrund einer Gesamtbetrachtung 46 entschieden werden, ohne dass im Vorhinein festgelegt wird, welche Einzelmerkmale für faktische Geschäftsführung sprechen, vermag so nicht zu überzeugen. Dieser Ansatz lehnt es ab, Kriterien für die Geschäftsführertätigkeit festzustellen, 47 weil diese Vorgehensweise dem Bestimmtheitsgrundsatz widerspräche. Wenn es jedoch möglich ist, einige Merkmale abstrakt zu benennen, deren Vorliegen für die Ausübung von Geschäftsführertätigkeiten spricht, dann dient dies der Eingrenzung und Rechtssicherheit. 48 Erst anschließend stellt sich die Frage, ob die Gesamtbewertung einzelfallbezogen bleiben soll oder ob durch die Erfüllung einer bestimmten Anzahl von Kriterien die faktische Geschäftsführertätigkeit bindend feststeht.

a) Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben/ Überragende Stellung in der Gesellschaft aa) Geschäftsführungsaufgaben Grundlegendes objektives Merkmal ist, dass der faktische Geschäftsführer wirklich mit der Geschäftsführung betraut war. Der Begriff „Geschäftsführung“ setzt, soweit man nicht allein auf die institutionelle Bedeutung abstellt, seiner Wortbedeutung nach aktives Handeln, nämlich das Führen von Geschäften der Gesellschaft voraus. Der Begriff hat durch das GmbHG keine gesetzliche Definition erfahren. Ein LK-Schünemann, § 14 Rn. 70 ff. Dies schlägt Rowedder/Schaal § 82 Rn. 13 vor. Nach seiner Auffassung ist es erforderlich, die tatsächliche Geschäftsführung im Einzelnen aufzuklären, und im Urteil festzuhalten. 47 Rowedder/Schaal § 82 Rn. 13. 48 So auch Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156 ff. 45 46

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V. Der Begriff des faktischen Geschäftsführers

solcher Bedeutungsumriss kann daher nur aus den tatsächlichen Aufgaben eines Geschäftsführungsorgans entnommen werden. Im Laufe der Jahre sind in den Urteilen 49 immer wieder typische Tätigkeitsbereiche festgestellt worden, wenn über die Strafbarkeit faktischer Organe zu entscheiden war. Diese Tätigkeitsbereiche gilt es zu analysieren und zu systematisieren. Der erste, entscheidende Schritt der Wissenschaft in diese Richtung erfolgte durch Dierlamm, 50 der anhand der Rechtsprechung 51 einen Kriterienkatalog aufgestellt hat, an dessen Gerüst sich auch die vorliegende Untersuchung orientiert. Nach seiner zusammenfassenden Auswertung der Rechtsprechung sind folgende Tätigkeiten Anhaltspunkte für eine Stellung als faktischer Geschäftsführer: – die Bestimmung der Unternehmenspolitik, – die Unternehmensorganisation, – die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern und das Ausstellen der Zeugnisse, – die Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern der Gesellschaft einschließlich der Vereinbarung von Vertrags- und Zahlungsmodalitäten, – die Entscheidung der Steuerangelegenheiten, – die Verhandlungen mit Kreditgebern, – die Steuerung von Buchhaltung und Bilanzierung, – die Höhe des Gehaltes. Der Bundesgerichtshof hat darüber hinaus noch das Kriterium der völligen Identifikation mit der Gesellschaft als Wesensmerkmal der Geschäftsführung angesehen. 52 Dieses Kriterium soll hier ebenfalls untersucht werden, da die Rechtsprechung hierin offensichtlich ein gewichtiges Merkmal erkennt. Die genannten Kategorien bieten dem Rechtsanwender bislang im Zweifelsfall eine erste Orientierung. Die Untersuchung wird allerdings zeigen, dass den Merkmalen im Einzelnen nicht unbedingt die entscheidende Indizwirkung zukommt. Im Folgenden wird daher nachgeprüft, welche dieser Indizien tatsächlich für das Vorliegen faktischer Geschäftsführung sprechen und auf welche aufgrund mangelnder Unterscheidungskraft eine derartige Aussage nicht zutrifft.

BGHSt 31, 118 ff. Dierlamm, NStZ 1996, 153, 157. 51 Die Rechtsprechung hat bspw. in BGHSt 31, 118, 121 verschiedene Kriterien, die für faktische Geschäftsführung sprechen können, aufgestellt. Aus diesen Merkmalen versucht Dierlamm eine Bestimmung des faktischen Geschäftsführers. Ein weiter Ansatz stammt von Rowedder/Schaal, § 82 Rn. 13. Schaal hält die maßgebliche Beteiligung an der Geschäftseröffnung und an der Führung der Geschäfte für entscheidend. 52 BGHSt 31, 118, 119. 49 50

2. Objektive Kriterien zur Bestimmung faktischer Geschäftsführung

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(1) Bestimmung der Unternehmenspolitik Die Bestimmung der Unternehmenspolitik erscheint auf den ersten Blick als starkes Kriterium für eine Geschäftsführerstellung. Wer die Unternehmenspolitik diktiert, der führt zumindest nach erstem Anschein auch die Geschäfte der Gesellschaft. Allerdings wird hiergegen zu Recht eingewandt, 53 die Bestimmung der Unternehmenspolitik sei originäre Aufgabe der Gesellschafter. Diese Feststellung ergibt sich aus der Regelung des § 46 GmbHG, der die Beschlusszuständigkeit der Gesellschafter regelt. Nicht der Geschäftsführer, sondern die Gesellschafter sind also für die Bestimmung der Unternehmenspolitik zuständig. Mit dieser Regelung trägt das Gesetz der Tatsache Rechnung, dass die Gesellschafter wirtschaftlich die maßgebenden Personen der GmbH sind. Ihnen räumt das Gesetz daher eine Allzuständigkeit ein. Soweit die Satzung, welche wiederum selbst von den Gesellschaftern beschlossen wird, nichts anderes bestimmt, können die Gesellschafter nahezu jede Angelegenheit an sich ziehen. Ausnahmen gelten nur für zwingende Kompetenzen des Aufsichtsrates und der Geschäftsführer. 54 Im Unterschied zur Aktiengesellschaft haben die Gesellschafter der GmbH eine in jeder Hinsicht übergeordnete Weisungskompetenz. Der Umfang dieses Weisungsrechts wird hierbei nicht gesetzlich bestimmt. 55 Nach der überwiegenden Auffassung in der gesellschaftsrechtlichen Literatur existiert nicht einmal ein weisungsfreier Mindestbereich.56 Bei der Aktiengesellschaft ist die Leitungsmacht auf den Vorstand übertragen (§ 76 Abs. 1 AktG), der aber seinerseits durch den obligatorischen Aufsichtsrat überwacht wird (§ 111 AktG). Der Vorstand ist aber Entscheidungs- und Handlungszentrum. 57 Bei der GmbH ist das Leitungszentrum die Gesellschafterversammlung. Aus diesem Grund kann die Bestimmung der Unternehmenspolitik nicht der Abgrenzung und Konkretisierung gegenüber der faktischen Geschäftsführung dienen. Vielmehr ist zwischen bestehender Gesellschafterstellung und faktischer Geschäftsführung zu Haas, DStR 1998, 360; Roth/Altmeppen, § 37 Rn. 3. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 46 Rn. 60. 55 Konzen, NJW 1989, 2979. 56 Axhausen, § 5 Rn. 3; Scholz/Schneider, § 37, Rn. 38; Rowedder/Schmidt/Leithoff/Koppensteiner, § 37 Rn. 26. Nach der Gegenansicht soll dem Geschäftsführer zumindest ein Kernbereich überlassen sein, in dem er weisungsunabhängig sein soll (vgl. Baumbach/Hueck/Zöller, § 37 Rn. 10). Gegen diese Ansicht spricht aber, dass eine Abgrenzung zu gewöhnlichen Aufgaben, die unstreitig von den Gesellschaftern bestimmt werden können, nicht möglich ist (vgl. Dinkhoff, S. 35). 57 Hüffner, AktG, § 76 Rn. 2. Der Vorstand wird hierbei nicht nur in eigener Verantwortung, sondern auch aus eigener Initiative tätig. Der Aufsichtsrat übt demgegenüber Überwachungsfunktionen aus, und er nimmt die Vertretung der Gesellschaft gegenüber der Gesellschaft wahr (§ 112 AktG). Der Hauptversammlung obliegt eine Beschlussfassung in wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft (§ 119 I AktG). Bei der Geschäftsführung hat sie keine eigene Entscheidungskompetenz. Insgesamt versucht das AktG eine ausgewogene Machtbalance herzustellen (KölnerKomm/Mertens, vor § 76 Rn. 1 ff.). 53 54

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unterscheiden. Gerade in der Konstellation, in der ein Gesellschafter tatsächlich die Geschäftsführerposition übernimmt, tritt die in Rede stehende Problematik häufig auf. Demzufolge eignet sich das Merkmal der obersten Entscheidungsbefugnisse nicht zur Identifizierung des faktischen Geschäftsführers, da es eher auf eine Gesellschafterstellung als auf Geschäftsführertätigkeit hinweist. Auch wenn in der Praxis der faktische oder der formelle Geschäftführer teilweise die Unternehmenspolitik bestimmen, so ist dies nach der gesetzlichen Konzeption nicht Inhalt der Geschäftsführerstellung. Auch wenn man diese Aufgaben wirtschaftlich den Managementbzw. Führungsaufgaben zuordnet, 58 obliegen sie rechtlich originär der Gesellschafterversammlung. 59 Als Abgrenzungskriterium ist die Bestimmung der Unternehmenspolitik daher ungeeignet. Die Regelungen, die der Gesetzgeber getroffen hat, müssen bei der Bestimmung des Geschäftsführerbegriffes beachtet werden. (2) Unternehmensorganisation Der Begriff „Unternehmensorganisation“ ist, wie auch der Begriff „Bestimmung der Unternehmenspolitik“, nicht wesentlich bestimmter als der Begriff der Geschäftsführung, der gerade präzisiert werden soll. Im Übrigen gilt aber auch, was bereits zur Bestimmung der Unternehmenspolitik gesagt wurde, wenn man den Begriff als allgemeine Organisation der Rahmenbedingungen versteht. Diese obliegt wiederum den Gesellschaftern und nicht dem Geschäftsführer. Die Gesellschafter allein legen die Leitlinien der Gesellschaft fest, 60 für deren operative Umsetzung der Geschäftsführer zuständig sein kann. In der Literatur wird dieser These in ihrer Allgemeinheit widersprochen, u. a. mit dem Hinweis, niemand könne justiziabel angeben, was Unternehmenspolitik sei und welche Bedeutung sie habe.61 Auch wenn man diesem Einwand im Grundsatz zustimmt, etwa weil es bei vielen Unternehmen eine Unternehmenspolitik gar nicht gibt, 62 lässt sich aus dem Begriff doch etwas für die hier vorzunehmende Auslegung gewinnen. Versteht man den Begriff nämlich als Bezeichnung für den vorgegebenen Gesamtrahmen der Gesellschaft, so sind für seine Bestimmung die Gesellschafter zuständig. Interpretiert man den Begriff hingegen als Organisation innerhalb des vorgegebenen Rahmens, also als Organisation der Arbeitsschritte und Kompetenzzuweisungen, dann kann diese eine Geschäftsführeraufgabe darstellen. 63 Die innerbetriebliche Entscheidung über Berichts- und Verantwortungsstrukturen gehört zur Aufgabe des Geschäftsführers. Die Organisation dient dazu, die GesellWöhe, S. 97; Gutenberg, S. 61. Vgl. BGH, ZIP 1991, 509, 510; NJW 1984, 1461, 1462. Kritisch hierzu Kort, ZIP 1991, 1274, 1276. 60 Scholz/Schneider, § 37 Rn. 10. 61 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 37 Rn. 6 g. 62 So wird gerade in kleinen Unternehmen vielfach ohne eine festgelegte Unternehmenspolitik gearbeitet. 63 Maurer, wistra 2003, 175; Richter, NZI 2002, 121. 58 59

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schaft zu überblicken und so im Einzelnen auf Probleme reagieren zu können. 64 Dass es immer wieder Gesellschaften geben mag, die sich ohne Organisation „durchwurschteln“, wird man kaum bestreiten können. 65 Es geht hier jedoch um typischerweise ausgeübte Tätigkeiten, und hierzu gehört in der überwiegenden Zahl der Gesellschaften zumindest eine rudimentäre Organisation der Handlungsabläufe. Im Aktiengesetz hat der Vorstand die Pflicht, ein Überwachungssystem einzurichten, eine Verpflichtung die dem Gesetzgeber derart wichtig war, dass er sie gesetzlich normiert hat (vgl. § 91 Abs. 2 AktG). 66 Durch die Einrichtung eines derartigen Kontrollinstrumentes soll sichergestellt werden, dass die eingeleiteten Maßnahmen auch eingehalten werden. Gemeint ist also unternehmensinterne Kontrolle. 67 Auf die GmbH ist diese Norm zwar nicht direkt übertragbar; dessen bedarf es aber auch nicht, da der Gesetzgeber hiermit letztlich eine reine Selbstverständlichkeit normiert hat. Sowohl der Vorstand einer Aktiengesellschaft als auch der Geschäftsführer einer GmbH ist gehalten zu überprüfen, ob ihre Anweisungen auch umgesetzt werden. In diesem eingeschränkten Sinne verstanden, ist die Bestimmung der Unternehmensorganisation ein Merkmal für Geschäftsführertätigkeit. (3) Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern und Ausstellen der Zeugnisse Die Bestimmung der Personalpolitik ist einer der wichtigsten Erfolgsfaktoren eines Unternehmens. Der wirtschaftliche Erfolg einer Gesellschaft hängt maßgeblich von seinen Mitarbeitern ab. 68 Die Geschäftsführung ist hier besonders gefordert, da die Personalarbeit das gesamte Unternehmensklima bestimmt.69 Die Bedeutung des Personalwesens lässt sich besonders verdeutlichen, wenn man einen Blick auf die unterschiedlichen Aufgaben dieses Unternehmensbereiches wirft. Umfasst sind – um nur die wesentlichsten zu nennen – Einstellung und Entlassung, Gehaltszahlungen, Zahlung der Lohnsteuer, Krankenkassen- und Sozialversicherungsbeiträge, u. U. Mitbestimmungsrechte, Tarifverträge, betriebliche Altersvorsorge sowie interne Aus- und Weiterbildung. 70 Allein diese längst nicht abschließende Aufzählung zeigt, dass das Personalwesen eine der wichtigsten Aufgaben der Geschäftsführung ist. Bei der Personalpolitik handelt es sich um eine Tätigkeit der laufenden Geschäftsführung. Zumindest solange, wie die Personalentscheidungen sich im durch die Gesellschafter vorgegebenen Rahmen befinden. Wenn also eine kleine Gesellschaft Axhausen, Handbuch der GmbH, S. 266. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 37 Rn. 6 g. 66 Ob diese Vorschrift analog im GmbHG Anwendung findet ist umstritten. Axhausen, Handbuch der GmbH, Rn. S. 266. 67 Hüffer, § 92 Rn. 8. 68 Hoffmann/Liebs, Rn. 100. 69 Hoffmann/Liebs, Rn. 100. 70 Hoffmann/Liebs, Rn. 101.1. 64 65

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plötzlich unverhältnismäßig viele Arbeitnehmer einstellt, wird hierin zumeist auch eine Veränderung der Unternehmenspolitik zu sehen sein. In einem solchen Fall sind die Grenzen der laufenden Geschäftsführung selbstverständlich überschritten. Tätigkeiten der laufenden Geschäftsführung unterliegen nach allgemeiner Meinung der originären Zuständigkeit des Geschäftsführers. 71 Das bedeutet aber auch, dass die Gesellschafter auf der Grundlage ihrer Allzuständigkeit einzelne laufende Angelegenheiten an sich ziehen können. Soweit dies nicht der Fall ist, können die Geschäftsführer selbst entscheiden, ohne die Gesellschafter fragen zu müssen. Bei den Personalentscheidungen muss man aber differenzieren, um den Umständen des Einzelfalles gerecht zu werden: In kleineren Unternehmen trifft sie in der Regel der Geschäftsführer selbst, da er für die Umsetzung der vorgegebenen Unternehmenspolitik die Verantwortung trägt und hierzu die geeigneten Mitarbeiter finden muss. In größeren Unternehmen existiert in der Regel eine eigene Personalabteilung. Daher wird man gegen die Personalpolitik als Kriterium für die Geschäftsführereigenschaft einwenden können, bei einer großen GmbH dürfte es unrealistisch sein, dass der Geschäftsführer zu der Einstellung und Entlassung einzelner Mitarbeiter irgendwelche Wünsche äußert. Genau für diese Arbeit existieren schließlich die sog. Recruitingabteilungen. Diese sind dann für die Einstellung, Entlassung und das Ausstellen der Zeugnisse zuständig. Dem kann man aber entgegenhalten, dass die Personalabteilung in aller Regel nur die Vorgaben des Geschäftsführers umsetzt, die er im Rahmen seiner Organisation der Betriebsabläufe macht. Es ist nicht anzunehmen, dass die Geschäftsführung die Personalpolitik ganz auf die Recruitingabteilung überträgt, ohne dieser Vorgaben zu machen oder sich zumindest die letzte Endscheidung vorzubehalten. Die zuständige Fachabteilung ist daher das Instrument, dessen sich der Geschäftsführer bei der Erfüllung seiner ihm gesetzlich oder satzungsmäßig zugewiesenen Pflichten bedient. Im Ergebnis bleibt es somit dabei, dass der Geschäftsführer für die Einstellung und Entlassung stets die übergeordnete Entscheidungsmacht hat. Die Leitung des Personalwesens ist somit ein wichtiges Indiz für das Vorliegen faktischer Geschäftsführung. (4) Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern der Gesellschaft einschließlich der Vereinbarung von Vertrags- und Zahlungsmodalitäten Geschäftsbeziehungen bestimmen in großem Umfang den wirtschaftlichen Erfolg einer Gesellschaft. Ein Unternehmen unterhält in der Regel eine Reihe unterschiedlicher Geschäftsbeziehungen, beispielsweise zu Lieferanten, Kunden und Beratern. Bei der Gestaltung dieser kaufmännischen Tätigkeit handelt es sich um eine Aufgabe, die der laufenden Geschäftsführung zuzuordnen ist. Solche Aufgaben fallen nach allgemeiner Meinung in die originäre Zuständigkeit der Geschäftsführer. 72 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 37 Rn. 6. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 37 Rn. 6. Zu beachten ist allerdings, dass die Gesellschafter auch Aufgaben der laufenden Geschäftsführung an sich ziehen können. 71 72

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Gerade die Gestaltung dieser Vertragsbeziehungen ist für den Umsatz und den Gewinn einer Gesellschaft in wesentlichem Umfang verantwortlich. Demzufolge handelt es sich hierbei auch um ein ausgesprochen wichtiges Betätigungsfeld des Geschäftsführers. Dieser muss entscheiden, welcher Lieferant preisgünstig aber auch zuverlässig liefert. Das Unternehmen darf sich hierbei nicht in zu starke Abhängigkeit zu einem Großkunden begeben, und es muss dafür gesorgt sein, dass die Abnehmer zuverlässig ihren Zahlungspflichten nachkommen. All dies stellen typische Aufgaben der laufenden Geschäftsführung und somit eines Geschäftsführers dar. Während die Gesellschafter die Unternehmensausrichtung festlegen, ist der Geschäftsführer für die tägliche Umsetzung 73 verantwortlich, wobei er sich an die vorgegebenen Grenzen halten muss. Innerhalb dieser Grenzen ist es aber seine Aufgabe, die täglichen Geschäftsbeziehungen effektiv und eigenständig zu bearbeiten. In der Art, wie der Geschäftsführer diese Aufgabe erledigt, liegt ein wesentlicher Gradmesser für den Erfolg der Gesellschaft, aber auch für den Erfolg des Geschäftsführers. Die Gestaltung der Geschäftsbeziehungen ist demzufolge ein deutliches Indiz für Geschäftsführertätigkeit. (5) Entscheidung über Steuerangelegenheiten Die GmbH ist ein eigenes Steuersubjekt, unabhängig von ihren Gesellschaftern. 74 Als juristische Person unterliegt sie allen Personen-, Substanz- und Verkehrssteuern, denen auch natürliche Personen unterliegen können. Es können u. a. Körperschaftssteuer, Gewerbesteuer, Vermögenssteuer und Umsatzsteuer anfallen. Der Geschäftsführer hat seinerseits eine Reihe steuerrechtlicher Pflichten zu erfüllen. Er muss steuerlich erhebliche Tatsachen dem zuständigen Finanzamt anzeigen (§ 20 AO). 75 Eine weitere ihm obliegende Pflicht ist die Abgabe der Steuererklärung. Für die Erfüllung dieser Pflicht haftet der Geschäftsführer gemäß § 69 AO. Nehmen die Steuerbehörden eine Außenprüfung vor, dann ist der Geschäftsführer steuerlicher Vertreter der Gesellschaft (§§ 34, 200 AO). In dieser Funktion hat er den Prüfern die Aufzeichnungen und die Bücher der Gesellschaft vorzulegen. 76 Aufgabe der Geschäftsführung ist es auch, in Steuerangelegenheiten so zu entscheiden, dass die für die Gesellschaft günstigsten steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden. Wiederum gilt, dass der Geschäftsführer diese Entscheidungen regelmäßig nicht ohne Beratung treffen kann. Das gesamte für die Gesellschaft einschlägige Steuerrecht wird kaum ein Geschäftsführer, der schließlich 73 Die Zuordnung der Geschäfte der laufenden Verwaltung in den Zuständigkeitsbereich einer Person findet sich auch in vielen Gemeindeordnungen wieder. Dort wird dem Bürgermeister die Zuständigkeit für diesen Bereich zugewiesen. 74 Hoffmann/Liebs, Rn. 168. 75 Beispiele für steuerlich erhebliche Tatsachen sind: Gründung der Gesellschaft, Erwerb der Rechtsfähigkeit, Änderung der Rechtsform, die Verlegung des Geschäftssitzes und die Auflösung der Gesellschaft. 76 Axhausen, S. 264.

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auch mit einer Fülle anderer Aufgaben betraut ist, allein überblicken können. In den meisten Fällen wird demnach der Rat von internen oder externen Steuerexperten erforderlich sein. Die Geschäftsführung muss allerdings entscheiden, wen sie mit der Beratung beauftragt. Ihre Aufgabe ist es ebenfalls, zu entscheiden, welcher Rat angenommen und umgesetzt wird. Zahlt ein Unternehmen mehr Steuern als nötig, etwa weil es Gestaltungs- oder Abschreibungsmöglichkeiten nicht ausnutzt, dann schmälert dies den Gewinn des Unternehmens. Spart man Steuern hingegen in illegaler Weise und wird ein Steuervergehen entdeckt, können schon die Nachforderungen zum finanziellen Zusammenbruch eines Unternehmens führen, ganz zu schweigen von den Auswirkungen auf den Ruf der Gesellschaft. Die verantwortungsvolle Entscheidung in Steuerfragen ist demzufolge gleichfalls ausschlaggebend für den wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens. Die Steuerentscheidungen fallen nicht in den Aufgabenbereich der Gesellschafter. Hat eine Person die Entscheidungsgewalt über Steuerangelegenheiten, so ist dies nach alledem ein wesentliches Indiz dafür, dass sie Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt. (6) Verhandlungen mit Kreditgebern Ein weiterer wesentlicher, oftmals sogar wichtigster Baustein für die Aufstellung eines Unternehmens im Wettbewerb ist die fehlerfreie Finanzierung. 77 Unter Finanzierung wird im Allgemeinen die Aufbringung finanzieller Mittel für ein Unternehmen, also die Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital, verstanden. 78 Man unterscheidet zwei Ziele der Finanzierung: die Sicherstellung der Liquidität und den Ertrag. 79 Häufig beruhen Insolvenzen auf Finanzierungsfehlern. Bereits eine kurzfristige Zahlungsstockung eines Kunden kann eine Kettenreaktion auslösen. Die Eigenkapitaldecke ist bei einer GmbH oftmals sehr gering. In Unternehmen mit 100–1000 Mitarbeitern liegt sie zumeist unter 20 % oft sogar bei weniger als 10 % 80 Die kurzund langfristige Finanzierung wird daher zum großen Teil über Kredite gesichert. Die Vergabe von Krediten wird aber in den letzten Jahren zunehmend schwieriger, weil die Banken mittlerweile gemäß „Basel II“ gezwungen sind, Kredite mit Eigenkapital zu unterlegen. 81 Diese Regelung zwingt die Kreditinstitute zu einer gründliHoffmann/Liebs, Rn. 119. Müller-Gugenberger/Schmid, § 27 Rn. 1. In der Bilanz schlägt sich die Kapitalbeschaffung auf der Passivseite wieder. Unterschieden wird zwischen Außen- und Innenfinanzierung. Wobei die Innenfinanzierung bspw. die Bildung von Rückstellungen betrifft. 79 Hoffmann/Liebs, Rn. 119. 80 Foerste, S. 3. Hierdurch ist nicht grundsätzlich ausgesagt, dass die geringe Eigenkapitalquote generell ein Nachteil sein muss. Betriebswirtschaftlich wird davon gesprochen, dass Eigenkapital das teuerste Kapital sei. Grund hierfür ist, dass die Kapitalgeber ihr Geld am Jahresende verzinst sehen wollen. In Jahren, in denen ein Gewinn erzielt wird tritt darüber hinaus eine Hebelwirkung ein, die umso größer ist, je weniger Eigenkapital eingesetzt wurde. Umgekehrt besteht allerdings diese Hebelwirkung auch bei Verlustjahren (sog. Leverage-Effekt). 81 Seit 1988 muss jeder ausgereichte Kredit mit 8 % Eigenkapital unterlegt sein. Künftig soll diese Regelung gemäß den Vorschlägen des Basler Bankenausschusses „Basel II“ noch ver77 78

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chen Bonitätsprüfung und einer zurückhaltenden Kreditausreichung. Dies ist neben der bankrechtlichen Seite auch und vor allem in Hinblick auf die strafrechtliche Gefahr geboten. 82 Ermittlungsverfahren gegen Bankmitarbeiter wegen Untreue durch Kreditvergabe gehören heutzutage zum alltäglichen Geschäft der wirtschaftsstrafrechtlichen Schwerpunktstaatsanwaltschaften. 83 Es ist deshalb wichtige Aufgabe des Geschäftsführers, mit den Kreditgebern zu verhandeln und eine langfristige, solide Finanzierung zu entwickeln. Verhandlungen mit Kreditgebern sind demnach ein gewichtiges Indiz für die Ausübung einer Geschäftsführertätigkeit. (7) Steuerung von Buchhaltung und Bilanzierung Eine der essentiellen Voraussetzungen für sämtliche unternehmerische Entscheidungen ist das betriebliche Rechnungswesen. 84 Es bildet die Grundlage der Preiskalkulation. Es unterstützt darüber hinaus die langfristige strategische Planung des Unternehmens. Über das betriebliche Rechnungswesen muss die Geschäftsführung folglich zu jeder Zeit unterrichtet sein. Diese Verpflichtung besteht für den Geschäftsführer ab Entstehung der Vorgesellschaft. 85 In Bezug auf die Buchführung ergibt sich diese Pflicht aus § 41 GmbHG. Nach dieser Norm sind die Geschäftsführer verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen. 86 Die Norm des § 41 GmbHG ist zwingend; sie steht nicht zur Disposition der Gesellschafter, da sie im öffentlichen Interesse erlassen wurde. Es ist lediglich möglich, zur Ausgestaltung der Pflicht im Gesellschaftsvertrag in engem Rahmen ergänzende Regelungen zu treffen. 87 Verstöße der Geschäftsführer gegen Buchführungspflichten werden als Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 334 Abs. 3 HGB geahndet. Darüber hinaus kann § 283 Abs. 1 Nrn. 5–7 StGB einschlägig sein. Nicht verlangt wird hingegen, dass der Geschäftsführer die Bücher selbst führt. Er muss aber für die ordnungsgemäße Buchführung, notfalls durch geeignete Kontrollmaßnahmen, sorgen. Die Geschäftsführer kommen ihrer Sorgfaltspflicht durch die Auswahl, Anweisung und Überwachung der mit der Buchführung beauftragten Personen nach.88 Verantwortlich bleibt aber – der Regelung des § 41 GmbHG entsprechend – der Geschäftsführer. Die Steuerung von Buchhaltung und Bilanzierung ist nach alledem ein Indiz für Geschäftsführung. schärft werden. Je höher das Ausfallrisiko, desto höher soll in Zukunft auch die geforderte Eigenkapitalquote sein. 82 In jüngerer Zeit hatte sich der Bundesgerichtshof mit zwei Fällen der sog. Bankenuntreue auseinanderzusetzen. Hierbei ging es um die leichtfertige Vergabe risikoreicher Kredite, BGHSt 46, 30 ff.; 47, 148 ff. 83 Feigen, FS-Rudolphi, S. 445 ff. 84 Hoffmann/Liebs, Rn. 137. 85 Axhausen, Rn. 178. 86 Was Inhalt der Buchführungspflicht ist, ist im 3. Buch des HGB (§§ 238 ff. HGB) geregelt. 87 BGH, WM 1974, 392. 88 Axhausen, Rn. 178. 10 Groß

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(8) Höhe des Gehaltes Eine Sonderstellung bei der Suche nach objektiven Kriterien für das Vorliegen faktischer Geschäftsführung nimmt die Frage nach der Höhe des Gehaltes ein, wirft dieses Merkmal doch einige Fragen auf. Problematisch ist bereits, ob die Höhe relativ zu anderen Beschäftigten oder absolut zu vergleichbaren Betrieben zu ermitteln ist. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass sich das Gehalt aus Grundgehalt und Tantiemen zusammensetzen kann. Bei derartigen Vereinbarungen macht bereits die Ermittlung des tatsächlich zu beurteilenden Gehaltes Schwierigkeiten. Bei der Feststellung der Angemessenheit der Bezüge wird nach allgemeiner Auffassung auf vergleichbare Betriebe abgestellt. 89 Es lässt sich aber auch vertreten, dass ein im Vergleich zu den sonstigen Mitarbeitern sehr hohes Gehalt ein Indiz für Geschäftsführung sein kann. Aussagekräftig kann in diesem Zusammenhang vor allem der Vergleich mit dem formellen Geschäftsführer sein. So bedarf es einer Erklärung, wenn ein offiziell als Bote beschäftigter Angestellter ein höheres Gehalt bezieht als der formelle Geschäftsführer. Die Höhe des Gehalts kann also ein wichtiges – weil leicht ermittelbares – Indiz für das tatsächliche Vorliegen faktischer Geschäftsführung sein. Erhält ein Hausmeister das höchste Gehalt aller Mitarbeiter, so liegt der Verdacht nahe, dass es sich bei der offiziellen Anstellung als Hausmeister nur um ein Scheingeschäft handelt. Die Höhe des Gehalts ist aber – entgegen den Ausführungen Dierlamms 90 – bereits begrifflich kein Indiz für die Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben. Indiz hierfür kann nämlich nur eine übernommene Tätigkeit sein. Das gezahlte Gehalt ist vielmehr das Resultat der Wahrnehmung dieser Aufgaben. Das Gehalt passt daher nicht in die Reihe der sonstigen objektiven Kriterien. Es kann lediglich ein zusätzliches Beweisanzeichen sein, nämlich dann, wenn man bereits festgestellt hat, dass der Betroffene Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt. Dann ist das Gehalt ein Anzeichen dafür, dass die Gesellschafter wollten, dass der Gehaltsempfänger Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt. Nachdem die hier vertretene Ansicht dieses subjektive Moment in den Vordergrund rückt, kommt dem Gehalt durchaus eine wichtige Indizwirkung bei der Gesamtbeurteilung zu. Als Beleg für die tatsächliche Aufgabenübernahme ist es aber ungeeignet. (9) Völlige Identifikation mit dem Unternehmen Dem vom Bundesgerichtshof 91 aufgestellten Kriterium der völligen Identifikation mit dem Unternehmen fehlt es hingegen bereits an hinreichender Unterscheidungskraft. Die Identifikation mit dem Unternehmen ist keine Eigenschaft, die exklusiv 89 90 91

Tänzer, GmbHR 1993, 728. Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156. BGHSt 31, 101 ff.

2. Objektive Kriterien zur Bestimmung faktischer Geschäftsführung

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den Geschäftsführern zukommt. Auch die Gesellschafter identifizieren sich im Regelfall mit dem Unternehmen, dessen wirtschaftliche Träger sie schließlich sind. Sie partizipieren an Gewinn und Verlust viel direkter als die Geschäftsführer, die letztlich ihre Angestellten sind. Häufig kommt es auch vor, dass Angestellte von dem Unternehmen in der „Ich“- oder „Wir-Form“ reden. Diese Feststellung gilt daher keineswegs exklusiv für den angestellten Geschäftsführer, sondern auch für die nachgeordneten Arbeitnehmer eines Unternehmens. Dass sich eine Person mit dem Unternehmen identifiziert, ist somit kein Merkmal dafür, dass die betreffende Person Geschäftsführertätigkeiten ausführt. Hierfür ist dieses Kriterium zu beliebig. Man mag im Gegenteil sogar vermuten, der bestellte Geschäftsführer identifiziere sich schon aufgrund seiner Weisungsabhängigkeit weniger stark mit dem Unternehmen als die Gesellschafter als Unternehmensträger, auch wenn dieser Schluss nicht zwingend auf alle Fälle zutrifft. Die Identifikation mit dem Unternehmen wird letztlich von Fall zu Fall verschieden sein. Es gibt durchaus Gesellschafter, die sich weder dem Unternehmen noch dessen Mitarbeitern verpflichtet fühlen. Es sei hier nur auf die vor einigen Jahren aufgekommen Unternehmen am „Neuen Markt“ hingewiesen, die nur zur kurzfristigen Gewinnerzielung dienten. Hier war schon fraglich, ob seitens der beteiligten Personen überhaupt eine Identifikation mit dem jeweiligen Unternehmen gegeben war. 92 Unterscheidungskraft kann der Identifikation mit dem Unternehmen, die letztlich vor allem in der Persönlichkeitsstruktur der Beteiligten begründet liegt, daher nicht zukommen. (10) Zusammenfassung Geschäftsführertätigkeit Die Untersuchung hat gezeigt, dass einige der bisher genannten Kriterien keine ausreichende Unterscheidungs- und Überzeugskraft haben. Eindeutige Anzeichen für das Vorliegen einer Geschäftsführertätigkeit sind aber die Bestimmung der Personalpolitik, die Gestaltung der Geschäftsbeziehungen, die Verhandlung mit Kreditgebern, die Entscheidung in Steuerfragen und die Steuerung von Buchhaltung und Bilanzierung. Immerhin eingeschränkte Indizwirkung kommt der Unternehmensorganisation zu. Ungeeignet als Indizien sind die Identifikation mit dem Unternehmen und die Bestimmung der Unternehmenspolitik, da sie kein Abgrenzungsmerkmal zu den Gesellschaftern enthalten. Einen Sonderpunkt bildet die Höhe des Gehalts, dem u. U. Indizwirkung für den Willen der Beteiligten zukommen kann, das aber eben kein Indiz für die Wahrnehmung von Geschäftsführungstätigkeiten ist. Nach alledem lässt sich sagen, dass ein Geschäftsführer sich dadurch auszeichnet, dass er für die laufende Geschäftsführung zuständig ist.93 Mit laufender Ge92 Zur strafrechtlichen Aufarbeitung dieser Fälle, vgl. die spektakulären Fälle um die EMTV AG, die Flowtex AG, die Ision AG und die Comroad AG. Im Verfahren gegen die Verantwortlichen der EMTV AG erging ein Urteil des LG München, NJW 2003, 2328, 2330. 93 So auch Haas, DStR 1998, 1359, 1360; Scholz/Schneider, § 37 Rn. 11; Lutter/Hommelhoff, § 37 Rn. 4.

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V. Der Begriff des faktischen Geschäftsführers

schäftsführung sind hier aber nicht nur unbedeutende Aufgaben gemeint. Was Gegenstand der laufenden Geschäftsführung ist, muss anhand des von der Satzung und den Gesellschafterbeschlüssen vorgegebenen Rahmens bestimmt werden. 94 Hieraus folgt auch, dass der Bereich, der den Geschäftsführern zufällt, von Gesellschaft zu Gesellschaft unterschiedlich weit ausfallen kann. Die Geschäftsführer sind in dem ihnen übertragenen Bereich entscheidungsbefugt, ohne dass sie die Gesellschafter befragen müssen. 95 Die Gesellschafter sind demgegenüber zuständig für den äußeren Rahmen der Gesellschaft und ihrer unternehmerischen Aktivitäten. Die Gesellschafter können aber einzelne laufende Angelegenheiten an sich ziehen. 96 Dass der Aufgabenbereich im Einzelnen sehr unterschiedlich ausgestaltet sein kann, ist nicht verwunderlich, da Gesellschaften mit beschränkter Haftung zum einen eine sehr unterschiedliche Größe, zum anderen aber auch die verschiedensten Geschäftsziele (§ 1 GmbHG) haben können. 97 Hervorzuheben ist, dass der faktische Geschäftsführer ein Merkmal nicht nur dann erfüllt, wenn er es in eigener Person ausübt. Auch bei einem formellen Geschäftführer kann niemand verlangen, dass dieser alle ihm zufallenden Aufgaben selbst ausübt. Dies zu verlangen, würde die Anforderungen an die Geschäftsführerposition deutlich überspannen. Vielmehr würde die gesellschaftliche Realität verkannt, wenn man verlangen wollte, dass der Geschäftsführer alle Aufgaben in eigener Person erfüllen muss. Es ist gerade Aufgabe eines Geschäftsführers, die ihm obliegenden Aufgaben zu delegieren. Diese Pflichtendelegation entlastet den Geschäftsführer im Umkehrschluss dazu allerdings auch nicht. 98 Der Ansatz 99, es liege eine Geschäftsführertätigkeit ab einer bestimmten Anzahl von Merkmalen stets vor, hat für sich, dass er zu vorhersehbaren und nachvollziehbaren Ergebnissen führt. Allerdings hat die Untersuchung gezeigt, dass von den genannten acht Punkten nur fünf wirklich Indizwirkung zukommt. Bereits hieran zeigt sich die Unvollkommenheit dieses Lösungsversuches. Selbst wenn man aber 94 Die gesellschaftsrechtliche Literatur trennt zwischen Aufgaben der laufenden Geschäftsführung und ungewöhnlichen Geschäften. Bei ungewöhnlichen Geschäften soll dann eine Zuständigkeit der Geschäftsführer bestehen, wenn kein Beschluss diesen Fall regelt. Allerdings wird man sich immer fragen müssen, ob das ungewöhnliche Geschäft in den vorgegebenen Bereich des Geschäftsführers fällt, auch wenn dies nicht ausdrücklich normiert wurde. Es fällt hierunter, wenn es den vorgegebenen Rahmen nicht verlässt und ist dann wiederum Aufgabe der laufenden Geschäftsführung. Im neueren Schrifttum setzt sich daher auch die Auffassung durch, dass der Geschäftsführer zur Vorlage verpflichtet ist, wenn das Geschäft nicht in den ihm zugewiesenen Kompetenzbereich fällt (vgl. Scholz/Schneider, § 37 Rn. 12; Lutter/Hommelhoff, § 37 Rn. 10; Roth/Altmeppen, § 37 Rn. 18. Dagegen aber Baumbach/Hueck/Zöllner, § 37 Rn. 6 a). 95 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 37 Rn. 6. 96 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 37 Rn. 6. 97 Montag, S. 105. 98 Maurer, wistra 2003, 175 ff. 99 Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156 f.

2. Objektive Kriterien zur Bestimmung faktischer Geschäftsführung

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allen Punkten Indizwirkung zugestehen würde, könnte ein solch streng formeller Ansatz nicht überzeugen. Im Einzelfall kann vielmehr bereits die Erfüllung einiger weniger Merkmale für die Feststellung faktischer Geschäftsführung ausreichen. Die Kriterien sind folglich lediglich Anhaltspunkte dafür, dass Geschäftsführertätigkeiten ausgeübt werden. Je mehr Kriterien erfüllt sind, desto wahrscheinlicher ist es, dass die Beteiligten vereinbart haben, der Betroffene solle Geschäftsführertätigkeiten wahrnehmen. Eine starre Grenze, ab der Geschäftführung vorliegt, ist aber nicht erforderlich. Im Gegenteil könnte sie den Blick auf jeweils entscheidende Umstände trüben. bb) Mitgeschäftsführung/Überragende Stellung Faktische Geschäftsführung kann vorliegen, wenn entweder kein Geschäftsführer bestellt wurde oder der Bestellte nur Strohmann ist. Denkbar sind aber auch Sachverhalte, in denen der Bestellte und der faktische Geschäftsführer weitestgehend gleichberechtigt nebeneinander Aufgaben wahrnehmen. 100 Eigentlich einen Sonderpunkt stellt die kontrovers behandelte Frage dar, ob der faktische Geschäftsführer neben einem bestellten Geschäftsführer eine überragende Stellung haben muss. Die Frage wird an dieser Stelle behandelt, weil sie in Zusammenhang mit der vorstehenden Problematik zu sehen ist. Wenn feststeht, dass jemand Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt, ohne zum Organ bestellt zu sein, dann ist als nächster Punkt festzustellen, wie weit seine Befugnisse reichen. Dies kann am deutlichsten durch einen Vergleich mit dem bestellten Geschäftsführer erfolgen. Für die Fallgestaltungen, in denen überhaupt kein Geschäftsführer bestellt wurde oder der Bestellte reiner Strohmann ist, fällt die Begründung der Strafbarkeit leichter. Der Rechtmissbrauch und die Stellung als Geschäftsführer müssen dann nicht gegenüber dem Bestellten abgegrenzt werden. Sachverhalte, in denen überhaupt kein Organ bestellt wurde, kommen sehr selten vor. Grund hierfür ist, dass ohne eingetragenen Geschäftsführer eine Eintragung beim Registergericht nicht erfolgen kann. Erst die Eintragung sorgt aber für die Haftungsbeschränkung. 101 Häufig ist der Eingetragene jedoch reiner Strohmann, der in Wirklichkeit die Geschäfte des Unternehmens nicht führt. 102 Problematischer ist die Beurteilung, wenn ein formeller Geschäftsführer existiert und auch innerhalb der Gesellschaft Aufgaben wahrnimmt. Dies kann entweder der Fall sein, wenn die Gesellschaft verschiedene Geschäftsbereiche hat und der faktische Geschäftsführer einen Bereich allein leitet. Denkbar und in der Praxis häufiger dürfte allerdings die Konstellation sein, dass der faktische und der formelle Geschäftsführer gemeinsam die Gesellschaft als Ganzes leiten. 100 101 102

So wie in BGH StV 1984, 461. Schäfer, GmbHR 1993, 722. Bspw. BGHSt 21, 121.

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V. Der Begriff des faktischen Geschäftsführers

(1) Faktische Geschäftsführung nur bei überwiegender Stellung Für diese Fälle wird zum Teil gefordert, dass die Stellung als faktischer Geschäftsführer eine qualifizierte Intensität 103 erreicht haben müsse. Eine faktische Übernahme der Geschäftsführerposition sei dann nicht anzunehmen, wenn die Gesellschaft einen gleichberechtigten Mitgeschäftsführer habe.104 Ist ein solcher vorhanden, bestehe nämlich kein Anlass, eine weitere formal nicht bestellte Person in diese Verantwortung mit einzubeziehen. 105 Hierbei ist jedoch in der Rechtsprechung nicht geklärt, ob eine überragende Stellung des faktischen Geschäftsführers gegeben sein muss 106 oder ob bereits ein Übergewicht ausreichend ist. 107 Eine überragende Stellung soll dann vorliegen, 108 wenn der Geschäftsführer sämtliche unternehmerische Entscheidungen von Bedeutung maßgeblich beherrscht und bestimmt, so dass die Mitwirkung anderer Entscheidungsträger nur eine untergeordnete Rolle einnimmt. Das Kriterium der überragenden Stellung bietet den Vorteil, dass sich hierdurch eine klare Abgrenzung zwischen straffreiem und strafwürdigem Verhalten ergibt. 109 Es ist daher, wie inzwischen auch in der Rechtsprechung anerkannt ist, vorzugswürdig, eine überragende Stellung des faktischen Geschäftsführers zu verlangen. Inhaltlich stellt das Abstellen auf eine überragende Position eine Eingrenzung der zu weiten Rechtsprechung dar. Schon allein aus diesem Grund ist das Abstellen hierauf zu befürworten. (2) Nebeneinander von bestelltem und faktischem Geschäftsführer Unterschiedlich beurteilt wird, ob der faktische Geschäftsführer nur allein oder auch neben einem bestellten und ebenfalls aktiven Geschäftsführer existieren kann. Wenn man es grundsätzlich für richtig hält, dass beide nebeneinander existieren können, bedarf es zur Abgrenzung einer Festlegung, ob der faktische Geschäftsführer zumindest überwiegende Tätigkeitsbereiche ausfüllen muss. Rodemann will auf das Erfordernis einer überwiegenden Stellung ganz verzichten, da die Begründung einer Garantenstellung nicht davon abhänge, ob für eine andere Person ebenfalls eine Garantenstellung begründet wurde. 110 Wenn z. B. ein Ingenieur für eine gefährliche Maschine zuständig sei, so hindere dies nicht die Zuständigkeit des Gehilfen, der einen schadensträchtigen Bedienungsfehler mache.111 103 104 105 106 107 108 109 110 111

BGHSt 3, 32, 37 spricht davon, der Geschäftsführer müsse die Seele des Geschäfts sein. Rowedder/Schaal, § 82 Rn. 12. Hildesheim, wistra 1993, 166 ff. BGHSt 31, 118. BGH, StV 1984, 461. Gübel, 113 ff. Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156. Rodemann, S. 171. Rodemann, a. a.O.

2. Objektive Kriterien zur Bestimmung faktischer Geschäftsführung

151

Das gewählte Beispiel ist bereits deshalb „schief“, weil es für den Gehilfen, der einen Bedienungsfehler macht, nicht auf die Garantenstellung ankommt. Beim aktiven Tun ist eine Garantenstellung nicht erforderlich. Für den von ihm gewählten Ansatzpunkt der Garantentheorie ist der Ansatz dennoch nachvollziehbar. Eine Garantenstellung muss tatsächlich für jeden Täter eigenständig ermittelt werden. So lässt sich eine Garantenstellung auch nicht verneinen, wenn eine andere Person dieselbe Pflicht trifft. Um bei Rodemanns Vergleich zu bleiben: Wenn zwei Ingenieure für eine Maschine zuständig sind, dann müssen beide diese überwachen. In diesem Fall würde es den Nichthandelnden nur exkulpieren, wenn er berechtigt darauf vertrauen dürfte, ein anderer Garant werde zur Gefahrenabwehr tätig. Gleichwohl gibt dieses Argument für die Problematik der faktischen Geschäftsführung – nach der hier vertretenen Auffassung – nichts her. Jene Ansicht kann nämlich schon deshalb nicht überzeugen, weil ihrem Ansatzpunkt, der Garantentheorie, nicht zugestimmt werden kann. Weiterhin könnte man gegen das Erfordernis einer überwiegenden Stellung argumentieren, eine Gesellschaft könne auch mehrere gleichberechtigte bestellte Geschäftsführer haben, weshalb ein Übergewicht nicht erforderlich sei. Diese Feststellung ist für bestellte Geschäftsführer fraglos richtig. Mehrere formale Geschäftsführungsorgane einer Gesellschaft können durchaus nebeneinander gleichberechtigt bestehen. 112 Wenn einer der Beteiligten nur formeller Geschäftsführer ist, dann ist die Situation jedoch nicht vergleichbar. Solange ein formeller Geschäftsführer, der auch als Geschäftsführer auftritt, vorhanden ist, kann und muss dieser für die Einhaltung der Geschäftsführerpflichten sorgen. Er ist dann straf- und haftungsrechtlich verantwortlich. Es ist nicht rechtmissbräuchlich, wenn daneben ein Gesellschafter oder ein Dritter auch Geschäfte der Gesellschaft führt, weil es bei der Gesellschaft liegt, den Aufgabenkreis der Geschäftsführer bestimmen. Wollte man hier anders entscheiden und somit jeden als faktischen Geschäftsführer ansehen, der neben dem Bestellten eine der oben genannten objektiven Tätigkeiten ausübt, so würde man den gesetzlich vorgegebenen Gestaltungsspielraum der Gesellschafter in unzulässiger Weise beschränken. Das Strafrecht kann aber nicht zur Durchsetzung einer zivilrechtlich gewünschten, aber nicht normierten Gestaltung einer GmbH benutzt werden. Die Schwelle zum Missbrauch ist vielmehr erst überschritten, wenn der formelle Geschäftsführer überhaupt nicht mehr die Möglichkeit hat, seine Rechte und Pflichten geltend zu machen, weil diese vom faktischen Geschäftsführer ausgeübt werden. Dann ist auch der Rahmen gesprengt, den das GmbHG den Beteiligten bei der Gestaltung der Korporation setzt. In diesem Fall kommt dem faktischen Geschäftsführer eine überragende Stellung zu. Dieses Merkmal ist daher auch entscheidend für das Vorliegen strafwürdiger faktischer Geschäftsführung. Faktische Geschäftsführung neben einem eingetragenen Geschäftsführer ist daher nur gegeben, wenn der 112 Bei großen Gesellschaften ist eine solche Aufteilung der Geschäftsführerposition sogar der Regelfall.

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V. Der Begriff des faktischen Geschäftsführers

faktische Geschäftsführer eine überragende, d. h. beherrschende Stellung innehat. 113 Äußeres Anzeichen hierfür ist, dass der eingetragene Geschäftsführer tatsächlich nicht in der Lage ist, seine gesetzlichen Rechte und Pflichten durchzusetzen.

b) Handeln mit Außenwirkung Weitere Voraussetzung faktischer Geschäftsführung soll sein, dass der faktische Geschäftsführer in seiner Organfunktion nach außen für unternehmensfremde Dritte erkennbar auftritt. 114 Dieses Erfordernis wird damit begründet, dass das GmbHG eine Außenwirkung beim Geschäftsführer dringend verlange. So wird argumentiert, § 37 GmbHG regele die Befugnisse des Geschäftsführers im Außenverhältnis dahingehend, dass die ihm gesetzlich eingeräumte Vertretungsbefugnis nach außen unbeschränkbar sei. 115 Hieran soll sich die gesetzgeberische Wertentscheidung zeigen. 116 Dem ist jedoch zu entgegnen, dass allein die Normierung einer unbeschränkbaren Außenvertretung nicht zwangsläufig bedeutet, dass jeder Geschäftsführer nach außen auftreten muss. Im Innenverhältnis ist die Vertretungsbefugnis sehr wohl beschränkbar. Im Rahmen ihres Weisungsrechts können die Gesellschafter auch bestimmen, dass einzelne Geschäftsführer nur nach innen tätig sein dürfen.117 Eine solche Regelung im Geschäftsführervertrag ist zulässig. Sie ändert zwar nichts daran, dass ein Auftreten nach außen für die Gesellschaft verpflichtend möglich ist. Hält sich der bestellte Geschäftsführer allerdings an seine interne Beschränkung, so ist er gleichwohl wirksamer Geschäftsführer der Gesellschaft. § 35 GmbHG regelt vielmehr nur die Rechtsfolge, wenn der Geschäftsführer nach außen auftritt. Damit ist nicht gesagt, dass die Position des Geschäftsführers ein Auftreten nach außen verlangt, 118 auch wenn ein Auftreten nach außen in den meisten Fällen gegeben sein wird. Gleichwohl kann man die Außenwirkung des Handelns als Kriterium für die Geschäftsführung festlegen. Zwar handelt es sich nicht um ein zwingendes Kriterium bei der Bestimmung eines Geschäftsführers; dies bedeutet aber nur, dass Geschäftsführer auch derjenige sein kann, der nicht nach außen auftritt. Im Regelfall vertritt der Geschäftsführer die Gesellschaft nach außen. Da hier objektive Kriterien für eine Geschäftsführertätigkeit gesucht werden, lässt sich sagen, dass das unbeschränkte Auftreten nach außen und die Vertretung der Gesellschaft ein deutliches Indiz für die Geschäftsführerstellung sind. Für diese Feststellung spricht auch, dass die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern, die Gestaltung der Geschäftsbeziehungen und die Verhandlung mit Kre113 KK-OWiG-Rogall, § 9 Rn. 47; BGHSt 31, 118; Löffeler, wistra 1989, 125 ff.; Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156. 114 Hachenburg/Kohlmann, § 84 Rn. 25. 115 Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156. 116 So auch Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156 ff. 117 Diese theoretische Möglichkeit dürfte in der Praxis selten oder gar nicht vorkommen. 118 Ebenfalls kritisch zum Merkmal der Außenwirkung, LK- Schünemann, § 14 Rn. 70.

2. Objektive Kriterien zur Bestimmung faktischer Geschäftsführung

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ditgebern unmittelbare Außenwirkung haben. Darüber hinaus wirken sich die Bestimmung der Unternehmenspolitik und die Entscheidung der Steuerangelegenheiten zumindest indirekt nach außen aus. Einer überwiegenden Anzahl von Indizien der Geschäftsführung kommt demzufolge Außenwirkung zu. In der Summe der Merkmale wird daher zumeist eine Außenwirkung gegeben sein. Dass der Geschäftsführer die Gesellschaft nach außen unbeschränkt vertreten darf, ist Wesensmerkmal der Geschäftsführertätigkeit. Es spricht daher für faktische Geschäftsführung, wenn dem nicht bestellten Organ eine derartige Vertretungsmacht eingeräumt wird.

c) Dauer des Organhandelns Als zusätzliche Voraussetzung der faktischen Geschäftsführung wird teilweise eine nicht unerhebliche Dauer der Geschäftsführertätigkeit gefordert. 119 Dieses Merkmal dient wiederum der Ein- bzw. Abgrenzung des faktischen Organs. Eine kurzzeitige oder vorübergehende Übernahme soll dagegen nicht ausreichen. 120 Allerdings soll hier nach der Rechtsprechung eine Einschränkung möglich sein, wenn der faktische Geschäftsführer eine gewisse Zeit als Stellvertreter des eingetragenen Geschäftsführers auftritt und währenddessen die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich beeinflusst. 121 Diese Einschränkung verdient Zustimmung. Es könnte zu widersinnigen Ergebnissen führen, wenn bei kurzer Dauer des Organhandelns die Strafbarkeit einzuschränken wäre. Man stelle sich vor, die Gesellschaft befindet sich in einer Krise. Der bestellte Geschäftsführer wird entmachtet, weil er vorhat, einen Insolvenzantrag zu stellen, und durch einen faktischen Geschäftsführer ersetzt, der die Leitung der Gesellschaft tatsächlich übernimmt. Mit dessen Hilfe gelingt es der Geschäftsführung, die Antragstellung hinauszuzögern und einige der verbliebenen Vermögensgegenstände zu „sichern“. Nachdem dies erfolgt ist, wird der vorübergehend entmachtete Geschäftsführer wieder mit allen Befugnissen ausgestattet und kann nun die notwendigen Unterlagen für einen Insolvenzantrag zusammenstellen. Das Insolvenzverfahren wird aber mangels Masse abgewiesen (§ 26 InSO 122). Bei diesem Tathergang könnte man den faktischen Geschäftsführer nicht bestrafen, wenn man eine gewisse Dauer des Organhandelns als Voraussetzung der Strafbarkeit ansähe. Sein Handeln war zwar nur von kurzer Dauer, es hatte aber maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Ihn nicht in die Strafbarkeit Dierlamm, NStZ 1996, 153, 157. Dierlamm, NStZ 1996, 153, 157. 121 BGH, GmbHR 1958, 179, 180. 122 Gem. § 26 InsO weist das Insolvenzgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreicht, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Eine solche Abweisung war auch in der KO vorgesehen (§ 107 KO). Grund für diese Regelung ist, dass masselose Insolvenzen die Gefahr in sich bergen, dass Neugläubiger geschädigt werden. Wenn ausreichend Masse vorhanden ist, dann ergeht ein Eröffnungsbeschluss gemäß § 27 InsO und das Gericht bestimmt einen Insolvenzverwalter. 119 120

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V. Der Begriff des faktischen Geschäftsführers

einzubeziehen, wäre, bei grundsätzlicher Anerkennung seiner Normadressateneigenschaft, nicht überzeugend. In der Regel wird man von einem maßgeblichen Einfluss nur sprechen können, wenn die Geschäftsführung über einen längeren Zeitraum ausgeübt wird. Zwingend ist diese Folgerung nicht. Gerade das obige Beispiel zeigt, dass auch in sehr kurzer Zeit die Geschicke des Unternehmens maßgeblich beeinflusst werden können. Dies gilt umso mehr, je überschaubarer das Unternehmen ist. Das Merkmal der Dauer bedarf also zumindest der Korrektur dahin, dass bei einer maßgeblichen Einflussnahme auch bei sehr kurzer Dauer eine faktische Geschäftsführung vorliegen kann. Zu konstatieren ist dann allerdings, dass die vorgenommene Einschränkung das Merkmal der Dauer weitgehend aufweicht. Entscheidend ist bei dieser Auslegung nicht mehr die Dauer, sondern die Wesentlichkeit bzw. Maßgeblichkeit der Geschäftsführungstätigkeit. Dies deckt sich auch mit dem Wortlaut der Norm. Der Begriff „Geschäftsführer“ verlangt nicht zwangsläufig, dass die Geschäfte dauerhaft geleitet werden müssen. Eine Geschäftsführung „auf Dauer“ kann im Übrigen auch beim bestellten Organ nicht verlangt werden, weil selbst bei einer Abberufung am auf die Bestellung folgenden Tag in der Zwischenzeit eine Geschäftsführerstellung begründet ist.

d) Zusammenfassung Nach alledem zeigt sich, dass es eine Reihe von objektiven Merkmalen gibt, die Indizien dafür bilden, dass zwischen den Parteien eine Organstellung gewollt war, diese aber aus irgendeinem Grund unterblieben ist. Es hat sich aber auch gezeigt, dass die bislang favorisierte „6 von 8“ Lösung 123 nicht überzeugen kann. Zum einen stellt sie, auch wenn dies durch das flexible Element, dass jeweils nur sechs von acht Merkmalen vorliegen müssen, etwas gemildert wird, ein zu starres Schema dar. Dies ist insbesondere deshalb problematisch, weil einige der bislang vorgeschlagenen Kriterien nicht geeignet sind, Aussagen darüber zuzulassen, ob eine Person Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt. Zum andern haben die einzelnen Merkmale ein vollkommen unterschiedliches Gewicht, so dass man, wenn man unbedingt einen festen Katalog aufstellen wollte, dieser unterschiedlichen Gewichtung durch Abstufungen Rechnung tragen müsste. Nach der hier vertretenen Auffassung ist daher kein fester Katalog nötig. Die einzelnen Merkmale müssen vielmehr in jedem Einzelfall gegeneinander abgewogen werden, um zu ermitteln, ob ein Fall faktischer Geschäftsführung vorliegt oder nicht. Es wird nochmals darauf hingewiesen, dass die Indizien nur notwendig sind, wenn die Vereinbarung nicht bereits – etwa durch Geständnis – feststeht. Der Indizien bedarf es – entgegen der bislang herrschenden Auffassung – nicht, um festzustellen, dass eine Person in objektiver Hinsicht Normadressat ist. 123

Dierlamm NStZ 1996, 153, 157; BayObLG, NStZ 1997, 554.

2. Objektive Kriterien zur Bestimmung faktischer Geschäftsführung

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Die umstrittene Frage, ob ein faktischer Geschäftsführer auch neben einem bestellten Geschäftsführer bestehen kann, ist solange zu verneinen, wie der Bestellte seine Geschäftsführerpflichten und -rechte noch geltend machen kann. Solange ein solcher Geschäftsführer existiert, bewegen sich die Verantwortlichen in dem durch das Gesellschaftsrecht vorgegebenen Rahmen. Eine strafrechtliche Sanktionierung scheidet in diesen Fällen aus. Ein Handeln mit Außenwirkung ist nicht unbedingt zwingendes Merkmal der Geschäftsführertätigkeit. Es mag im Einzelfall auch Geschäftsführer geben, die fast nur im Innenverhältnis wirken. Bei der Suche nach Merkmalen für eine faktische Geschäftsführung spielt die Außenwirkung dennoch eine große Rolle, da den meisten der genannten Kriterien Außenwirkung zukommt. Nicht entscheidend ist – entgegen der wohl überwiegenden Auffassung – die Dauer des Organhandelns. Anstatt auf die Dauer ist vielmehr auf die Wesentlichkeit der Tätigkeit abzustellen. Auch bei sehr kurzer Dauer ist es denkbar, dass entscheidende Schritte eingeleitet werden. Umgekehrt kann es auch vorkommen, dass eine Position zwar dauerhaft, aber ohne Einflussmöglichkeit eingenommen ist. Das Kriterium der Dauer muss daher durch das Merkmal der Wesentlichkeit des Organhandelns ersetzt werden.

VI. Übertragung der Untersuchungsergebnisse auf die in Betracht kommenden Normen Nachdem feststeht, dass eine Strafbarkeit faktischer Organe nicht generell gegeben ist, und dargestellt wurde, wer überhaupt faktischer Geschäftsführer ist, soll in diesem Abschnitt die Strafbarkeit dieser Personen anhand einzelner Normen untersucht werden. Zentrum der Untersuchung bilden hierbei Delikte, die im Zusammenhang mit der Insolvenz eines Unternehmens stehen. In diesem Stadium kommt es besonders häufig zu Geschäftsführerstraftaten. In diesem Kapitel der Arbeit sollen die gefundenen Ergebnisse auf einige ausgesuchte Normen übertragen werden, um zu zeigen, welche Auswirkungen die Ausführungen in der praktischen Anwendung haben. Zudem treten bei einzelnen Normen noch einige Schwierigkeiten auf, die an dieser Stelle ebenfalls erörtert werden.

1. Allgemeines zu Insolvenzstraftaten a) Begriffsbestimmung Allgemein versteht man unter Insolvenzstraftaten oder dem Insolvenzstrafrecht nicht nur die eigentlichen Insolvenzdelikte. 1 Unter die Insolvenzdelikte fallen vielmehr alle Straftatbestände, die im Zusammenhang mit der bevorstehenden oder eingetretenen Insolvenz stehen. Geschützt sind durch diese Delikte Gläubiger, Dritte und der Staat. 2 Geschütztes Rechtsgut sind die Vermögensinteressen der Gläubiger des von der Krise betroffenen Unternehmens, die auf eine möglichst weitgehende Befriedigung aus der vorhandenen Masse gerichtet sind. 3 Unter diesen weiten Insolvenzstraftatenbegriff fallen auch das Unterlassen der Einberufung der Gesellschafterversammlung bei Verlusten in Höhe der Hälfte des Grund- oder Stammkapitals (§§ 401 Abs. 1 Nr. 1 AktG, 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, 148 GenG), u. U. auch Untreue (§ 266 StGB), Betrug (§ 263 StGB), Urkundenfälschung (§ 267 StGB), Steuerhinterziehung (§ 370 ff. AO) sowie das Vorenthalten und Veruntreuen von 1 Insolvenzstraftaten im engeren Sinne sind: §§ 283 bis 283 d StGB und die die Verletzung der Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzantrages betreffenden §§ 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 148 Abs. 1 Nr. 2 GenG und 130 b HGB. 2 Tiedemann, Insolvenz-Strafrecht, vor § 283 Rn. 2. 3 Tröndle/Fischer, vor § 283 Rn. 3. Einwenden lässt sich allerdings hiergegen, dass wegen der geringen quotalen Befriedigung selbst bei rechtzeitiger Insolvenzanmeldung fraglich ist, ob dieses geringe Interesse überhaupt geschütztes Rechtsgut sein kann. Zum geschützten Rechtgut: Vgl. Penzlin, S. 7 ff.

1. Allgemeines zu Insolvenzstraftaten

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Arbeitsentgelt (§ 266 a StGB), sofern diese Delikte in Zusammenhang mit der Insolvenz eines Unternehmens stehen. 4 Zuordnungspunkt zum Insolvenzstrafrecht ist das Handeln in der Krise des Unternehmens, meist zusammenhängend mit dem Bestreben der Verschleierung der wirklichen Situation und Fortführung des Unternehmensbetriebes.

b) Krisenmerkmale Seit Einführung der Insolvenzordnung kann ein Insolvenzverfahren leichter und schneller eröffnet werden als unter der Geltung der früheren Konkursordnung. Gerade im Bereich der §§ 283 ff. StGB, wo das Vorliegen der Insolvenzreife objektive Bedingung der Strafbarkeit ist, führt die Neuregelung zu einer Vorverlagerung der Strafbarkeit. 5 Der Begriff „Krise“ wird in den §§ 283 ff. BGB durch drei Tatbestandsmerkmale ausgefüllt: die Überschuldung, die eingetretene Zahlungsunfähigkeit und die drohende Zahlungsunfähigkeit. 6 Unter „Überschuldung“ verstand man unter Geltung der Konkursordnung den Zustand, in dem das Vermögen die Schulden der Gesellschaft nicht mehr deckt.7 Bei Delikten, die nach dem 31.12.1998 beendet wurden, hat der Gesetzgeber mit § 19 Abs. 2 InsO eine Legaldefinition der Überschuldung geschaffen. Nach der Neuregelung wird der Überschuldungsstatus in der Insolvenz von zwei Elementen bestimmt: der rechnerischen Überschuldung (§ 19 Abs. 2 S. 1 InsO) und der Fortführungsprognose (§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO). 8 Die gesetzliche Definition des § 19 InsO ist auch für das Strafrecht ausschlaggebend. 9 Allerdings ist im Strafrecht die Bewertung des Schuldnervermögens nach den Fortführungswerten immer dann vorzunehmen, wenn die Fortführung des Unternehmens nicht ganz unwahrscheinlich ist. 10 Nach der früheren Rechtsprechung war die Zahlungsunfähigkeit das nach außen in Erscheinung tretende, auf den Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauernde Unvermögen des Unternehmens, seine sofort zu erfüllenden Tiedemann, Insolvenz-Strafrecht, vor § 283 Rn. 2. Tiedemann, Insolvenz-Strafrecht, vor § 283 Rn. 10. 6 Für Delikte, die vor dem 31.12.1998 beendet waren, sind die Regelungen der Konkursordnung anzuwenden, selbst dann, wenn das zivilrechtliche Verfahren bereits nach der Insolvenzordnung abgewickelt wird (vgl. Bieneck, StV 1999, 43 ff.). 7 BGH wistra 1987, 28. Man spricht allgemein davon, dass die Passiva die Aktiva überwiegen, was allerdings bilanzrechtlich nicht der zutreffende Ausdruck ist. Die Überschuldung wird durch das Aufstellen einer Überschuldungsbilanz festgestellt. Bei dieser bleibt das Grundkapital außer Betracht (BGHSt 15, 306, 309). 8 BT-Drs. 12/7302, S. 157. Der Gesetzgeber hat sich somit für die sog. nicht modifizierte zweistufige Prüfmethode entschieden. Davor galt nach h. M. die, von K. Schmidt entwickelte, modifizierte zweistufige Prüfmethode. 9 Bieneck, StV 1999, 43 ff. 10 Lackner/Kühl, § 283, Rn. 6; Tiedemann, Insolvenz-Strafrecht, vor § 283 Rn. 155; a.A Bittmann, wistra 1999, 17 ff. 4 5

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VI. Anwendung auf die in Betracht kommenden Normen

Schulden noch im Wesentlichen zu befriedigen. 11 Nach h. M. waren nur Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, welche von den Schuldnern ernsthaft eingefordert wurden. 12 Die Insolvenzordnung hat auch für die Zahlungsunfähigkeit in § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO eine Legaldefinition aufgestellt. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO begründet die Zahlungseinstellung nunmehr eine gesetzliche Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit. Der Beginn der Insolvenz wurde somit vorverlagert, um krisenhafte Unternehmen noch früher unter öffentliche Kontrolle zu stellen. 13 An diese insolvenzrechtliche Ausweitung ist das Strafrecht bei seiner Begriffsbildung nicht strikt gebunden. 14 Aus diesem Grunde stellt die wohl herrschende Meinung für das Strafrecht weiterhin auf die bisherigen Kriterien ab, wobei zur Begründung angeführt wird, dass nach dem Willen des Gesetzgebers geringfügige Deckungslücken nicht für § 17 Abs. 2 S. 1 InsO genügen sollen. 15 Abgegrenzt werden müsse die Zahlungsunfähigkeit von der bloßen Zahlungsstockung, die noch kein Insolvenzgrund ist. 16 Ungeklärt ist bislang auch, welche Deckungslücken für maßgeblich erachtet werden. 17 Im Einzelnen ist hier noch vieles in Bewegung. An dieser Stelle kann auf die Problematik nur hingewiesen werden, weil diese nicht Gegenstand der Untersuchung ist. Dritter Insolvenzgrund ist die drohende Zahlungsunfähigkeit. Unter der Geltung der Konkursordnung hatte der Bundesgerichtshof hierzu ausgeführt, Zahlungsunfähigkeit drohe, wenn nach den Umständen des Einzelfalles ihr naher Eintritt als überwiegend wahrscheinlich gelte. 18 Nach der Insolvenzordnung ist gemäß § 18 InsO auch die drohende Zahlungsunfähigkeit ein Grund zur Insolvenzeröffnung. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Norm auch für das Strafrecht eine größere Klarheit schaffen. 19 Allerdings kann nur der Schuldner selbst seinen Antrag auf drohende Zahlungsunfähigkeit stützen. Auch hier wird gefordert, dass die voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit einen nicht unwesentlichen Teil der Zahlungspflichten betreffen wird. 20 Entscheidend ist, dass die Gefahrprognose objektiv sein muss, Befürchtungen des Schuldners reichen nicht aus. 21 RG, JW 1934, 842; BGH, wistra 1993, 184 f. BGH, wistra 1987, 217; LK-Tiedemann, vor § 283 Rn. 129; Sch/Sch/Stree/Heine, § 283 Rn. 52. 13 BT-Drs. 12/2443, S. 114; Lackner/Kühl, § 283 Rn. 7. 14 Bittmann, wistra 1998, 321, 323; Otto, NJW 1999, 555 ff.; Sch/Sch/Stree/Heine, § 283, Rn. 52, Tröndle/Fischer, vor § 283 Rn. 10. Vgl. aber zur Gegenansicht: Bieneck, StV 1999, 44 f. 15 BT-Drs. 12/2443, S. 114. 16 Umstritten sind hierbei aber die zeitlichen Grenzen. Nach dem Bundesgerichtshof dürfen die Zahlungsstockungen nicht länger als vier Wochen dauern (BGH ZIP 1995, 931). Wohingegen Bittman, wistra 1998, 321, 323, einen Zeitraum von drei Monaten als Grenze ansieht. 17 Die Auffassungen schwanken hier zwischen unter 10 % (Lackner/Kühl, § 283 Rn. 7) und 25 % (Bittmann, wistra 1998, 321, 323). 18 BGH, wistra 1991, 26. 19 BT-Drs. 12/2443, S. 114. 20 Bieneck, StV 1999, 43 ff.; Lackner/Kühl, § 283 Rn. 8; Sch/Sch/Stree/Heine, § 283 Rn. 53. 21 BGH, MDR 1990, 1067. 11 12

2. Die Strafbarkeit des Geschäftsführers nach § 266 a StGB

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2. Die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers nach § 266 a StGB § 266 a StGB ist aktuell in den Blickpunkt der Diskussion um faktische Geschäftsführung gerückt. Der Bundesgerichtshof 22 hat entschieden, dass auch der faktische Geschäftsführer für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich ist. Wegen dieser Aktualität wird als Beispiel für die Delikte aus dem Strafgesetzbuch § 266 a StGB behandelt. Die hier gewonnenen Erkenntnisse lassen sich auf andere kernstrafrechtliche Normen – wie beispielsweise §§ 283 ff. StGB – übertragen. Die Norm wurde durch das 2. WiKG v. 15.05.1986 23 in das StGB eingeführt; sie enthält zwei Tatbestände. In den Absätzen 1, 3 und 4 sind die ehemals in verschiedenen Sozialversicherungsgesetzen über die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen enthaltenen Normen (§§528, 1428 RVO, § 225 AFG, 150 AVG, § 234 RKnappschG) zusammengefasst. Ziel dieser Zusammenlegung war die Beseitigung der früher bestehenden Rechtszersplitterung. Außerdem sollte die Aufnahme in das Kernstrafrecht den kriminellen Charakter dieses Verhaltens nachdrücklich unterstreichen. 24 Neu ist die Regelung des §266 a Abs. 3 StGB, die im früheren Recht kein Vorbild hatte. § 266 a Abs. 2 regelt die Nichtabführung der einbehaltenen Lohnteile des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, soweit es sich nicht um die bereits in Abs. 1 erfassten Sozialversicherungsbeiträge und um die in Abs. 2 ausgenommene Lohnsteuer handelt. Hiermit wurden Strafbarkeitslücken geschlossen, die sich dadurch ergeben hatten, dass § 263 StGB nicht unter allen Umständen gegeben ist.

a) Der faktische Geschäftsführer als Adressat des § 266 a StGB Bei § 266 a StGB handelt es sich um eine Norm, bei der die Problematik der Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer beispielhaft für alle Sonderdelikte hervortritt. Gemäß § 266 a Abs. 2 und Abs. 3 StGB kann Täter nur der Arbeitgeber sein, gleichgestellt sind diesem die in Abs. 5 genannten Personen. Arbeitgeber ist der nach §611 BGB Dienstberechtigte. Darunter versteht man denjenigen, dem der Arbeitnehmer Dienste leistet und zu dem er im Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht. 25 Primärer Normadressat bei Kapitalgesellschaften ist demnach nicht das Organ, sondern die Gesellschaft. Die Arbeitsverträge werden nicht zwischen den Organen und den Arbeitnehmern, sondern zwischen den Gesellschaften, vertreten durch ihre Organe, und den Arbeitnehmern geschlossen. Da die Unternehmen jedoch strafrecht22 23 24 25

BGH, NStZ 2002, 547, 549. BGBl. I 721. BT-Drs. 10/318, S. 25. Tröndle/Fischer, § 266 a Rn. 5.

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VI. Anwendung auf die in Betracht kommenden Normen

lich nicht verantwortlich sind, regelt § 14 StGB die Strafbarkeit der für den Arbeitgeber verantwortlich Handelnden. Für die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers stellt sich also die Frage, ob er unter § 14 StGB fällt. Der Bundesgerichtshof hat dies bejaht. 26 Er meint, der faktische Geschäftsführer falle unter § 14 StGB. 27 Zwar wird das Urteil nicht ganz deutlich, doch lässt sein Rückgriff auf BGHSt 21, 101 erkennen, dass er hierbei auf die Rechtsprechung zum faktischen Organ abstellt. Nach dem oben Gesagten ist diese Lösung nicht mit § 14 Abs. 3 StGB zu vereinbaren. Da die Garantentheorie ebenso wie die sonstigen Ansätze einer generellen Einbeziehung abzulehnen ist, kommt es bei der Beurteilung der Strafbarkeit auf den Wortlaut des § 14 Abs. 3 StGB an. Dieser regelt aber nur, dass auch bei einem fehlerhaft bestellten Organ eine Zurechnung erfolgt. 28 Unterbleibt ein Bestellungsakt völlig, so ist im Rahmen der Sonderdelikte mit der Gesellschaft als Primäradressatem eine Einbeziehung faktischer Geschäftsführer nicht möglich. 29Die vorliegende Entscheidung ist wiederum ein Beispiel dafür, dass der Bundesgerichtshof die Figur des faktischen Geschäftsführers ohne nähere Begründung im Einzellfall anwendet. Bei genauer dogmatischer Interpretation ist der faktische Geschäftsführer nicht Normadressat des § 266 a StGB, da dem § 14 Abs. 3 StGB entgegensteht, der ansonsten keinen Sinn hätte. 30

b) Lösung über § 14 Abs. 2 StGB Im Ergebnis ist der Rechtsprechung dennoch beizupflichten. Auch der faktische Geschäftsführer kann sich gemäß § 266 a StGB strafbar machen. Die Einbeziehung ergibt sich zwar nicht aus den Grundsätzen der faktischen Geschäftsführung. Sie lässt sich aber bei Delikten innerhalb des StGB über § 14 Abs. 2 StGB erreichen. Fehlt es an einem formellen Organbestellungsakt, so besteht immer noch die Möglichkeit, den Bestellungsakt, der die erforderlichen Kriterien einer Organbestellung nicht erfüllt, in eine Bestellung in eine andere Position umzudeuten. Diese Position kann eine Beauftragung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB sein. Eine derartige Umdeutung ist immer dann möglich, wenn die zuständigen Organe ihre Pflichten auf das faktische Organ ausdrücklich übertragen haben. 31 In Betracht kommt hierbei zunächst § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Für die Anwendung dieser Norm ist kein ausdrücklicher Auftrag notwendig. Ausreichend ist vielmehr beBGH, NStZ 2002, 547, 549. Wie schon das Ausgangsgericht hält sich der Bundesgerichtshof hier nicht damit auf, die Norm des § 14 StGB genauer zu zitieren. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe werde ausreichend deutlich, dass der Angeklagte die internen kaufmännischen Angelegenheiten eigenständig erledigt hat. Dies trage seine Einordnung als faktischer Geschäftsführer. 28 Radtke, NStZ 2003, 154, 156. 29 Im Ergebnis auch KG, NJW-RR 1997, 1126. 30 Hierzu jüngst auch Dinkhoff, S. 124 ff. 31 MüKO-Radtke, § 14 Rn. 103. 26 27

2. Die Strafbarkeit des Geschäftsführers nach § 266 a StGB

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reits ein konkludenter Auftrag. 32 Beauftragt mit der Leitung des Betriebes ist derjenige, dem die Geschäftsführung des Betriebes nach innen und außen verantwortlich übertragen worden ist. 33 Unter § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB fällt somit der Betriebsleiter, unabhängig davon, ob dieser auch eine Organposition besetzt oder nicht. Versteht man – wie die h. M. – hierunter denjenigen, dem die Geschäftsführung eigenverantwortlich übertragen ist, 34 so kann man nach der hier vertretenen Auffassung auch den faktischen Geschäftsführer hierunter fassen. Wie bereits ausgeführt, ist faktischer Geschäftsführer derjenige, der aufgrund einer rechtsmissbräuchlichen Absprache mit den Gesellschaftern die Position einnimmt. Für die Begründung der Strafbarkeit über § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB kommt es auf die tatsächliche Bezeichnung nicht an. 35 Eine Begrenzung auf eine einzelne Person findet hier nicht statt. Beauftragt im Sinne von § 14 Abs. 2 StGB können auch mehrere Personen sein. 36 Hierbei sind an das Merkmal der Leitung nicht zu geringe Anforderungen zu stellen. Eine bloße Beaufsichtigung der Geschäftsvorgänge reicht nicht aus. 37 Dieses Erfordernis deckt sich indessen wiederum mit den hier an einen faktischen Geschäftsführer gestellten Anforderungen. Faktisches Organ ist nur, wer tatsächlich Geschäftsführungs- und somit Leitungsaufgaben wahrnimmt. Bei Personen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist eine Strafbarkeit weder über § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB noch bei den Sondervorschriften außerhalb des StGB denkbar. Damit beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, sind nicht nur die Leiter von räumlich und organisatorisch abgegrenzten Betriebsteilen, sondern auch die von sachlich abgegrenzten Teilbereichen innerhalb des Gesamtunternehmens.38 Auch insoweit decken sich die Anforderungen an § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB mit denen, die hier an die Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer außerhalb des StGB gestellt werden. Neben § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB kennt das Gesetz auch die Möglichkeit des § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB. Dieser Absatz stellt niedrigere Anforderungen, da es ausreicht, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebes obliegen. Im Gegenzug verlangt § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB jedoch einen ausdrücklichen Auftrag. Aufgrund des eindeutigen Wortlautes genügen eine stillschweigende Bestellung, das bloße Dulden oder die konkludente Billigung der tatsächlichen Wahrnehmung der Aufgabe nicht. 39 Nicht notwendig ist hingegen eine bestimmte Form, z. B. eine Bekanntmachung nach außen. 40 Auch der Gebrauch des Begriffs „Auftrag“ ist nicht erforderlich. In der Sache muss deutlich werden, dass der Betreffende 32 33 34 35 36 37 38 39 40

BGHZ, wistra 1989, 1185. BGHZ, NJW-RR 1989, 1185; Göhler, § 9 Rn. 19. LK/Schünemann, § 14 Rn. 56. Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 14 Rn. 31. Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 14 Rn. 31. Bottke, wistra 1991, 52, 53. Lackner/Kühl, § 14 Rn. 3. NK-Marxen, § 14 Rn. 59. Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 14 Rn. 34.

11 Groß

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VI. Anwendung auf die in Betracht kommenden Normen

künftig eigenständige Aufgaben wahrnehmen soll. 41 Somit ist es schwieriger, über § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB faktische Geschäftsführer zu bestrafen. Ein ausdrücklicher Auftrag unterbleibt häufig ganz, oder aber er ist schwer nachzuweisen. Insoweit enthält die Problematik der faktischen Organe keinen Unterschied zu den sonstigen nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB Beauftragten. Vielfach wird gefordert, dass wegen der schwer zu erreichenden Nachweisbarkeit eines ausdrücklichen Auftrages auf diesen zu verzichten sei. 42 Dies wäre aber – auf Grund des unzweideutigen Wortlautes – nur „de lege ferenda“ möglich. Begründet wird die derzeitige Regelung damit, dass nur der ausdrückliche Auftrag für den Beauftragten den konkreten Umfang der Beauftragung erkennen lässt. 43 Dies ist sozusagen der Ausgleich für den sachlich weitergehenden Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB. Der Auftrag muss wiederum darauf gerichtet sein, die übertragenen Aufgaben in eigener Verantwortung zu erfüllen, weshalb Vertreter in untergeordneter Stellung aus dem Anwendungsbereich ausscheiden. Einhergehen mit dem Auftrag muss die Befugnis, von sich aus die wesentlichen Maßnahmen anzuordnen.44 Auf faktische Geschäftsführer übertragen bedeutet das nach dem hier zu Grunde gelegten Geschäftsführerbegriff, dass bei nachweislichem Vorliegen eines ausdrücklichen Auftrags auch § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB zur Begründung der Strafbarkeit herangezogen werden kann. Da im Regelfall jedoch der ausdrückliche Auftrag zumindest nicht nachweisbar sein wird, ist in diesen Fällen auf § 14 Abs. 2 Nr. 1 zurückzugreifen. Auch faktische Vorstände können im Regelungsbereich des StGB unter § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB subsumiert werden. Sie nehmen, wie für § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB gefordert, Leitungsaufgaben innerhalb der Gesellschaft wahr, und auch ihnen wird diese Aufgabe stillschweigend oder ausdrücklich von den bestellten Vorständen oder aber von der Hauptversammlung, in der die Inhaber des Betriebes – die Aktionäre – zusammenkommen, übertragen. Die Regelung des § 14 Abs. 2 StGB bietet demzufolge die Möglichkeit, faktische Organe strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Da aber zumindest ein stillschweigender Auftrag erforderlich ist, werden auch hier all die Fälle ausgeschieden, in denen eine Person die Organposition ohne Wissen der Verantwortlichen usurpiert. Ein Teil der Problematik faktischer Organe lässt sich demzufolge anhand der existierenden Vorschriften lösen. Der Lösungsweg über § 14 Abs. 2 StGB ist allerdings nur für Delikte des StGB gangbar. Das StGB knüpft die Strafbarkeit nicht direkt an die Organstellung an, d. h., das Organ wird in der Norm nicht selbst als tauglicher Täter genannt, sondern an die Sch/Sch/Lenckner/Perron, § 14 Rn. 34. Achenbach, JuS 1990, 602 ff.; Schall, wistra 1992, 1, 5. Aber auch der RegE zum 2. WiKG, BT-Drs. 10/318 S. 15. 43 BT-Drs. 10/5058 S. 25. 44 LK-Schünemann, § 14 Rn. 60. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn der Beauftragte bei der Anordnung stets auf die Genehmigung durch seinen Vorgesetzten angewiesen ist. Eine nachträgliche Kontrolle ist demgegenüber unschädlich. 41 42

3. Strafbarkeit des Geschäftsführers gem. § 84 I Nr. 2 i.V. m. § 64 I GmbHG

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dahinter stehende juristische Person in ihrer Eigenschaft als Organträger. Greift ein gesetzlicher Tatbestand auf reine Organpflichten zurück, wie dies im GmbHG und im Aktiengesetz der Fall ist, so führt die Umdeutung einer nicht rechtwirksam begründeten Organstellung in eine rechtswirksame Beauftragung nach § 14 Abs. 2 StGB dann nicht zur Haftung, wenn die Organpflicht nicht zulässigerweise auf einen Beauftragten delegiert werden kann. 45 Die in den Sondergesetzen normierten Organpflichten stehen aber nicht zur Disposition ihrer Inhaber. Die Strafbarkeit ist vielmehr an die Organposition geknüpft, und eine Einbeziehung faktischer Organe ist demnach nur dann denkbar, wenn der jeweilige Wortlaut dies zulässt.

c) Ergebnis Im Ergebnis können der faktische Geschäftführer wie auch der faktische Vorstand immer dann bei Sonderdelikten des StGB zur Verantwortung gezogen werden, wenn eine ausdrückliche oder konkludente Beauftragung vorliegt. Nimmt der Beauftragte allerdings nicht die gesamte oder teilweise Leitung des Betriebes wahr, so bedarf es eines ausdrücklichen Auftrages (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB). In diesen Konstellationen fällt er unter § 14 Abs. 2 StGB. Ein allzu schneller Rückgriff auf die Rechtsprechung zu den faktischen Organen verstellt den Blick auf diese an den gesetzlichen Vorgaben orientierte Lösung.

3. Die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers gemäß § 84 I Nr. 2 i.V. m. § 64 I GmbHG Zentrale Tatbestände zur Regelung der Strafbarkeit von Geschäftsführern finden sich im GmbH-Gesetz. Im Rahmen dieser Arbeit können nicht alle Tatbestände untersucht werden, weshalb sich die Untersuchung auf § 84 Abs. 1 Nr. 2 i.V. m. § 64 Abs. 1 GmbHG konzentriert. 46 Dieser birgt neben den typischen Problemen des GmbH-Strafrechts noch ein zusätzliches. Als echtes Unterlassungsdelikt setzt die Regelung die Möglichkeit der Handlung voraus. 47 Hieran könnte es fehlen, wenn der faktische Geschäftsführer kein Insolvenzantragsrecht hat. MüKO-Radtke, § 14 Rn. 119. Neuerdings wird von Höffer, S. 171 gefordert, dass der Tatbestand des § 84 I Nr. 1, II GmbHG abgeschafft werden müsste. In seiner Untersuchung kommt Höffer zu dem Ergebnis, es handle sich lediglich um einen Auffangtatbestand und er verstoße gegen das Ultima-ratioPrinzip. Hiernach müsse auf das Strafrecht verzichtet werden, wenn die zivilrechtliche Bewältigung des Problems zufrieden stellend ist. An dieser Stelle soll hierauf nur hingewiesen werden. Überzeugend ist die Forderung nicht. Höffer selbst räumt ein, dass es sich nicht um einen durchsetzbaren Rechtssatz, sondern um ein Gebot politischer Klugheit handelt. 47 Verlangt werden kann nur, was möglich ist. Daher gehört zu den konstitutiven Merkmalen des Unterlassens als einer Verantwortlichkeit auslösenden Verhaltensform, dass die erforderliche Handlung dem Unterlassenden möglich gewesen wäre. Dieser muss imstande sein, in der erforderlichen Weise tätig zu werden (BGHSt 2, 24). 45 46

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VI. Anwendung auf die in Betracht kommenden Normen

a) Adressat/Begriff des Geschäftsführers Primärer Normadressat ist der Geschäftsführer. Hierunter versteht das GmbHG zunächst denjenigen, der formell zum Geschäftsführer bestellt wurde. Darüber hinaus bezieht das Zivilrecht etwa in die Haftung nach § 43 Abs. 1 GmbHG auch diejenigen mit ein, die ohne hierzu bestellt zu sein, faktisch wie ein Geschäftsführer handeln. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ist ein Sonderdelikt in der Form eines Unterlassungsdelikts. Voraussetzung ist die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. 48 Nach herrschender Auffassung wird die positive Kenntnis des Geschäftsführers von einem Insolvenzgrund vorausgesetzt. 49 Es ist folglich zu prüfen, ob faktische Geschäftsführer auch in die strafrechtliche Verantwortung einbezogen werden können. Wegen des Analogieverbots ist dies nur möglich, wenn der Wortlaut der Norm dies gestattet. Der Begriff „Geschäftsführer“ bedeutet im Gesellschaftsrecht zunächst den hierzu bestellten. Der Begriff hat aber auch noch eine weitere Bedeutung. Geschäftsführer ist ganz allgemein derjenige, der die Geschäfte (eines anderen) führt. Somit können auch faktische Geschäftsführer unter den Begriff fallen. Das allgemeine Verständnis muss aber mit dem Sinn der Norm in Einklang gebracht werden, um die Strafbarkeit nicht zu weit auszudehnen. Im Rahmen der Auslegung ist daher die Strafbarkeit auf diejenigen Personen zu begrenzen, die diese Stellung bewusst rechtsmissbräuchlich innehaben. Der faktische Geschäftsführer kann – nach der hier vertretenen Ansicht – dementsprechend grundsätzlich Adressat der GmbHStrafnormen sein. Zu prüfen ist allerdings, ob einer Strafbarkeit wegen § 84 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GmbHG nicht die fehlende Insolvenzantragsbefugnis des faktischen Geschäftsführers entgegensteht.

b) Fehlende Befugnis zur Antragstellung Der faktische Geschäftsführer kann – nach dem oben Gesagten – unter den Tatbestand des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG subsumiert werden. Vorwerfbar ist dem Positionsinhaber sein Unterlassen allerdings nur, wenn er die physisch-reale Möglichkeit zur Handlung hat. 50 An dieser fehlt es, wenn der faktische Geschäftsführer kein Insolvenzantragsrecht im Sinne des § 64 Abs. 1 GmbHG besitzt.

48 Hierauf soll im Einzelnen nicht näher eingegangen werden. Hingewiesen sei aber darauf, dass der Insolvenzgrund der Überschuldung strafrechtlich problematisch ist. Die h. M. ermittelt die Überschuldung im Strafrecht anders als im Zivilrecht. Zugunsten des Täters wird von der Fortführung des Unternehmens ausgegangen (vgl. Altmeppen/Roth, § 84 Rn. 22). 49 Hachenburg/Kohlmann, § 84 Rn. 44. 50 BGHZ 4, 22.

3. Strafbarkeit des Geschäftsführers gem. § 84 I Nr. 2 i.V. m. § 64 I GmbHG

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aa) Insolvenzantragsrecht verneinende Ansichten In der Literatur wird vertreten, dass dem faktischen Geschäftsführer kein Insolvenzantragsrecht zustehe. 51 Argumentiert wird mit dem Sinn und Zweck des Insolvenzverfahrens, der in §§ 15 Abs. 1 S. 1, 18 Abs. 3 InsO Ausdruck gefunden habe. Sinn und Zweck sei, in möglichst kurzer Zeit die rechtliche Frage zu klären, ob aufgrund eines zulässigen Insolvenzantrages über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren zu eröffnen sei und ob in der Zwischenzeit vorläufige Maßnahmen zum Schutz der Gläubiger erforderlich seien. 52 Zulässig ist ein Insolvenzantrag aber nur dann, wenn dem Antragsteller ein Antragsrecht zukommt. Die Antragsbefugnis habe der Antragsteller dem Gericht darzulegen, und das Gericht müsse dies von Amts wegen prüfen. 53 Ob aber ein Fall der faktischen Geschäftsführung vorliegt, ob also das Handeln ein derartiges Ausmaß erreiche, dass es zur Antragstellung berechtigt, könne kaum dargelegt und vom Gericht nachgeprüft werden. 54 Eine Antragsbefugnis soll auch dann nicht bestehen, wenn der faktische Geschäftsführer sich vollständig an die Stelle des rechtlich Zuständigen setzt.55 Dieser Auffassung war auch das Reichsgericht in einer seiner Entscheidungen.56 Es argumentierte, der Gesetzgeber habe bewusst nur dem Geschäftsführer die Pflicht auferlegt, den Konkurs anzumelden. Keinesfalls habe ein Angestellter, möge er auch eine Stellung in der Gesellschaft einnehmen wie dort der Angeklagte, eine solche Rechtspflicht zum Einschreiten. Das ergebe sich bereits daraus, dass ihm dazu keine rechtliche Möglichkeit zu Gebote stehe. 57 bb) Insolvenzantragpflicht des faktischen Geschäftsführers Die überwiegende Meinung geht jedoch davon aus, dass der faktische Geschäftsführer sowohl ein Antragsrecht als auch eine Antragspflicht hat. 58 Hieraus wird gefolgert, dass sich der faktische Geschäftsführer sowohl nach § 84 GmbHG strafbar als auch nach § 43 GmbHG schadensersatzpflichtig macht. 59 Es sei ungereimt, den faktischen Geschäftsführer für das Unterlassen der Antragstellung verantwortlich Haas, DStR 1998, 1359; MüKo/Insolvenzrecht-Schmal, § 15 Rn. 44. Uhlenbruck, GmbHR 1995, 195, 199. 53 Haas, DStR 1998, 1359. 54 Haas, DStR 1998, 1359. 55 MüKo/Insolvenzrecht-Schmal, § 15 Rn. 44. Schmal will hieraus aber nicht folgern, dass der faktische Geschäftsführer zivil- und strafrechtlich verantwortlich sein kann. Er sei vielmehr verpflichtet, auf Grund seiner faktisch übernommenen Verantwortung dafür zu sorgen, dass der nominelle Vertreter einen Insolvenzantrag stellt. 56 RGSt 72, 187 ff. 57 RGSt 72, 187, 192. 58 Weimar, GmbHR 1997, 473, 477; Hachenburg/Ulmer, GmbhG, § 64 Rn. 11, BGHZ 41, 282, 287; BGHSt 31, 118, 122. 59 BGH, NJW 1974, 57; Reich, DB 1967, 1663, 1666. 51 52

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VI. Anwendung auf die in Betracht kommenden Normen

zu machen, ohne ihm das zur Vornahme erforderliche Recht zuzugestehen. 60 Nach der neueren Rechtsprechung trifft die Verpflichtung zur Stellung des Konkursantrages und somit auch die zivil- und strafrechtliche Verantwortung für dessen Versäumung auch die faktischen Organe. Ein Antragsrecht wird hierbei vorausgesetzt. 61 Eine Begründung hierfür findet sich in der Rechtsprechung jedoch nicht. cc) Lösungsansatz von K. Schmidt Einen anderen, eigenständigen Lösungsansatz hat K. Schmidt entwickelt. 62Er geht davon aus, dass sich das Unwerturteil des Gesetzes nicht gegen die Versäumung des Konkursantrages richte, sondern gegen die Weiterführung des werbenden Unternehmens trotz bestehender Insolvenz. 63 Hiergegen könne aber auch verstoßen, wer das Unternehmen als Geschäftsführer fortführe, auch wenn er als lediglich faktischer Geschäftsführer nicht berechtigt sei, einen wirksamen Konkursantrag zu stellen. dd) Eigene Stellungnahme Der Ansicht K. Schmidts ist Joerden zu Recht entgegengetreten. 64 Aus der Strafbarkeit eines bestimmten, im Gesetz bezeichneten Verhaltens kann nicht die Strafbarkeit eines anderen, nicht in der Norm genannten Verhaltens hergeleitet werden, nur weil auch dieses Verhalten dem Normzweck zuwiderläuft. 65 Der Ansatz von K. Schmidt kann daher nicht überzeugen. Dem faktischen Geschäftsführer steht ein Insolvenzantragsrecht zu. Es handelt sich hier allein um ein zivilrechtliches Recht. Daher kommt dem Wortlaut der Vorschrift keine entscheidende Bedeutung zu. Eine analoge Anwendung ist in diesem Kontext möglich. Wenn argumentiert wird, der Nachweis sei rein praktisch nicht möglich, dann greift dieser Einwand nicht. Entscheidet sich ein faktischer Geschäftsführer zur Konkursantragstellung, so kann er beispielsweise durch Bestätigung der Gesellschafter nachweisen, dass er wie ein Geschäftsführer für die Gesellschaft tätig ist. Wegen der hinreichend bekannten Rechtsprechung zur faktischen Geschäftsführung kann auch ihm ein Antragsrecht zugebilligt werden. Im Zweifelsfall kann das Gericht auch den tatsächlich eingetragenen Geschäftsführer hinzuziehen, wenn es der Meinung ist, die Beteiligten wollten diesen hintergehen. Weimar, GmbHR 1997, 473, 477. BGHZ 104, 44, 46. 62 K. Schmidt, FS-Rebmann, S. 419, 435; Scholz/Schmidt, § 64 Rn. 7; K. Schmidt, ZIP 1980, 328 ff. 63 K. Schmidt, FS-Rebmann, S. 419, 435. 64 Joerden, wistra 1990, 1, 2. 65 Joerden, wistra 1990, 1, 2; Montag, S. 77. 60 61

3. Strafbarkeit des Geschäftsführers gem. § 84 I Nr. 2 i.V. m. § 64 I GmbHG

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In der Praxis dürfte demnach leicht festzustellen sein, ob es sich bei dem Antragsteller um einen faktischen Geschäftsführer handelt. Deutlich wird die Richtigkeit dieses Ergebnisses auch, wenn man einen Vergleich zu dem bestellten Geschäftsführer zieht. Dieser ist unstreitig berechtigt, einen Insolvenzantrag zu stellen. Beweisschwierigkeiten können aber auch in seinem Fall in ganz erheblichem Umfang auftreten. Die wirksame Bestellung setzt keine Schriftform voraus, sie kann mündlich oder auch konkludent erfolgen. In diesem Fall kann der Geschäftsführer seine Bestellung genau wie der faktische Geschäftsführer nicht ohne Hinzuziehung der Gesellschafter nachweisen. Auch eine Eintragung ins Handelsregister wirkt nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorisch. Der wirksam bestellte Geschäftsführer braucht daher nicht in jedem Fall im Handelsregister eingetragen zu sein. Gleichwohl wird niemand dem Organ sein Antragsrecht absprechen. 66 Klarstellend sei aber angemerkt, dass eine Überprüfung beim faktischen Geschäftsführer stets erfolgen muss. Nur so kann vermieden werden, dass ein Unbefugter den Insolvenzantrag als Insolvenzantrag der Gesellschaft stellt. Diese Überprüfung ist aber u. a. durch Hinzuziehung der bestellten Organe möglich.

c) Ergebnis Der faktische Geschäftsführer ist nach alledem Normadressat des § 84 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 GmbHG. Seine Strafbarkeit scheitert auch nicht an der fehlenden Antragsbefugnis im Sinne des § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Norm sich auch an den faktischen Geschäftsführer wendet. Es sei an dieser Stelle noch darauf hingewiesen, dass der Täter sich in der Regel nicht auf § 17 S. 1 StGB berufen kann. 67 Unvermeidbar ist der Irrtum nur dann, wenn dem Täter trotz gehöriger Anspannung des Gewissens die Einsicht fehlt. 68 Das setzt voraus, dass er alle seine geistigen Erkenntniskräfte einsetzt und auftretende Zweifel durch Nachdenken und erforderlichenfalls durch Einholung von Rat bei einer sachkundigen Person beseitigt hat. 69 Da die Rechtsprechung zur faktischen Geschäftsführung seit langer Zeit besteht 70 und als gefestigt bezeichnet werden kann, ist somit im Regelfall kein Raum für einen vermeidbaren Verbotsirrtum. 71

66 67 68 69 70 71

Rodemann, S. 133. BGH, StV, 1984, 461. BGHSt 2, 194, 201. BGHSt 4, 236, 243. BGHSt 3, 32; BGHSt 31, 118. BGH, StV 1984, 461.

VII. Auswirkung der bisherigen Untersuchung auf verschiedene Personenkreise Bislang wurde die Frage, wer faktischer Geschäftsführer ist, generell erörtert. Ausgegangen wurde von Personen, die nicht in direkter anderweitiger Verbindung mit dem Unternehmen stehen. Zu untersuchen ist zum Abschluss noch, inwieweit neben den bisher behandelten Beteiligten verschiedene weitere Personenkreise faktische Geschäftsführer sein können. Zu denken ist hierbei an alle diejenigen, die aufgrund ihrer beruflichen Funktion Kontakt mit der Gesellschaft haben. Diese Frage stellt sich deshalb, weil nach der hier vorgeschlagenen Lösung unter den weiten Wortlaut der Normen zunächst alle Personen fallen können, die entscheidenden Einfluss auf die Gesellschaft haben. Möglicherweise bedarf es daher einiger Einschränkungen.

1. Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, die auf die Geschäftsführung intensiven Einfluss nehmen Die Fragestellung, ob auch Gesellschafter faktische Geschäftsführer sein können, wird in der Literatur kontrovers diskutiert. 1 Teilweise wird vertreten, es müsse unberücksichtigt bleiben, wer tatsächlich über die Geschäftsvorgänge entscheide. 2 Nach dieser Auffassung sollen Gesellschafter nicht verantwortlich gemacht werden können. Demgegenüber ist Fuhrmann der Auffassung, dass auch Gesellschafter faktische Geschäftsführer sein können, 3 insbesondere dann, wenn sie eine überragende Stellung bei der Leitung der GmbH einnehmen. 4 Bei der Einbeziehung der Gesellschafter ist eine differenzierte Betrachtung erforderlich. So verhindert nach der hier vertretenen Lösung allein die Stellung als Gesellschafter nicht die Strafbarkeit wegen faktischer Geschäftsführung. Nach der hier vorgeschlagenen Lösung ist die Strafbarkeit zumindest dann gegeben, wenn über1 Noch weiter geht Uhlenbruck, BB 1985, 1282, 1284. Nach seiner Auffassung soll die Gesellschafter – ohne Rückgriff auf die faktische Betrachtungsweise- die volle strafrechtliche Verantwortung treffen, wenn sie den Niedergang der Gesellschaft vorausgesehen, gleichwohl aber bewusst keinen Geschäftsführer bestellt haben. Diese Ansicht ist aber, weil § 84 GmbHG nur den Geschäftsführer und den Liquidator als möglichen Täter nennt, nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG in Einklang zu bringen. 2 Stein, ZHR 1984, 207, 220. 3 Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann, § 84 Rn. 2. 4 Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann, § 84 Rn. 2.

2. Geschäftspartner und Unternehmensberater

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haupt kein Geschäftsführer mehr vorhanden ist. Nimmt der Gesellschafter in dieser Situation Geschäftsführungsaufgaben wahr, so liegt hierin ein Rechtsmissbrauch. Dies rechtfertigt es, ihn als faktischen Geschäftsführer zu betrachten. Weniger eindeutig ist die strafrechtliche Situation, wenn neben dem handelnden Gesellschafter noch ein Geschäftsführer vorhanden ist. Solange dieser nur reiner Strohmann ist, liegt wiederum ein Rechtsmissbrauch vor. Hat der eingetragene Geschäftsführer aber auch Geschäftsführerfunktionen übernommen, so ist für die Strafbarkeit der Gesellschafter kein Raum. Es liegt vielmehr in dem ihnen obliegenden Aufgabenkreis, dem Geschäftsführer seine Aufgaben zuzuweisen. Nach h. M. geht dieses Weisungsrecht sehr weit. Die Gesellschafter sind in der Lage, den Geschäftsführer zum reinen Exekutivorgan zu machen. 5 Dies kann allerdings nur Geltung beanspruchen, solange der Geschäftsführer seine gesetzlich normierten Rechte gegenüber der Gesellschaft reklamieren kann. Die Grenze der Weisungsbefugnis beginnt dort, wo die Geschäftsführer die im Allgemein- und Gläubigerinteresse bestehenden Gesetzespflichten zu erfüllen haben. 6 Werden diese Rechte beschnitten oder hat der Geschäftsführer keinen Einblick in die Unternehmensbilanzen, dann ist er auch bei Wahrnehmung einzelner Aufgaben nicht mehr als Geschäftsführer einzuordnen. Er ist dann lediglich ein Strohmann, und die Gesellschafter können faktische Geschäftsführer sein.

2. Geschäftspartner und Unternehmensberater Im Wirtschaftsleben kann es vorkommen, dass die Führung einer GmbH durch einflussreiche Geschäftspartner oder Unternehmensberater beeinflusst wird. 7 Bei diesem Personenkreis kann man diskutieren, ob aufgrund der besonderen Möglichkeit der Einflussnahme eine Stellung als faktischer Geschäftsführer in Betracht kommt. Im Einzelnen handelt es sich bei dieser Gruppe um Warenlieferanten und Großkunden, Rechtsanwälte sowie Vertreter von Kreditinstituten. 8 Diese Personengruppe hat, weil gerade kleinere Unternehmen von ihr in hohem Maße abhängig sein können, die Möglichkeit, deren Entscheidungen erheblich zu bestimmen. Es ist demnach nicht fernliegend, sie auch als faktische Geschäftsführer in Betracht zu ziehen. Unter die erweiterte allgemeine Bedeutung des Begriffs Geschäftsführer wird man zunächst auch die Personen fassen können, die beispielsweise ein Geschäftskonzept entwerfen oder auf sonstige Weise für die Gesellschaft tätig werden. In der Literatur wird vertreten, jede dieser Personen könne faktischer Geschäftsführer sein. 9 Eine grundsätzliche Erweiterung auf diese Personenkreise ist gleichwohl 5 Roth/Altmeppen, § 37 Rn. 4; Rowedder/Schmidt/Leithoff/Koppensteiner, § 37 Rn. 23; Scholz/Schneider, § 37 Rn. 38. Zur Gegenansicht: Lutter/Hommelhoff, § 37 Rn. 18. 6 BGHZ 31, 258, 278. 7 Gübel, S. 128. 8 Zu der Strafbarkeit der „Banken“: vgl. Himmelsbach/Achsnick, NZI 2003, 355 ff. 9 Müller-Gugenberg/Bieneck/Schmid, § 30 Rn. 17.

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VII. Auswirkung der bisherigen Untersuchung

abzulehnen. Dies ergibt sich bereits aus der Begründung der Erweiterung des Adressatenkreises. Grund für die Extension ist der Missbrauch der zivilrechtlich eröffneten Möglichkeiten. Dieser Missbrauch setzt voraus, dass die Beteiligten ein Auftreten als Geschäftsführer wollen, ohne die hierzu erforderliche Bestellung tatsächlich vorzunehmen. Eine derartige Umgehung liegt bei dem hier besprochenen Personenkreis offensichtlich nicht vor. Weder die Gesellschafter, denen die Einmischung teilweise alles andere als willkommen ist, noch die Geschäftspartner wollen hier eine faktische Geschäftsführerstellung begründen. Zwar ist den Geschäftspartnern mitunter durchaus daran gelegen, eine faktische Machtposition zu erlangen, die Position eines bestellten Geschäftsführers wird hierbei jedoch nicht angestrebt. Nach dem oben zu den Machtverhältnissen zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer Gesagten spricht mehr dafür, dass den Dritten daran gelegen ist, die faktische Position eines Gesellschafters einzunehmen, als wie ein Geschäftsführer darauf angewiesen zu sein, welche Aufgaben die Gesellschafter diesem zuordnen. Somit kann in der gezielten und teilweise massiven Einflussnahme auf die Geschäftspolitik keine strafbare faktische Geschäftsführung gesehen werden. Allein die faktische Beherrschung der Gesellschaft, führt nicht zu einer Stellung als faktischer Geschäftsführer. Selbstverständlich gilt dies nicht, wenn ein Rechtsanwalt, Unternehmensberater oder Geschäftspartner als faktischer Geschäftsführer eingesetzt werden soll, dies aber aus standesrechtlichen Gründen unterbleibt, wenn also z. B. ein Rechtsanwalt nur deshalb nicht als Geschäftsführer bestellt wird, weil er sonst ein lukratives Mandat der Gesellschaft niederlegen müsste. In dieser Konstellation gelten die allgemeinen Grundsätze, ohne dass es auf den Beruf des faktischen Geschäftsführers in irgendeiner Weise ankäme.

3. Einseitige Usurpation der Geschäftsführung/ Notwendigkeit des Einverständnisses der Gesellschafter Bei der Frage nach der Strafbarkeit des einseitig die Geschäftsführung Usurpierenden handelt es sich um eine Thematik, die in der Praxis kaum relevant ist. Dessen ungeachtet wird diese Frage immer wieder in Zusammenhang mit der Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer aufgeworfen und kontrovers diskutiert. Zum Teil wird vertreten, dass auch derjenige strafrechtlich verantwortlich sei, der die Geschäftsführerposition eigenmächtig, d.h. ohne Zustimmung der Gesellschafter ausübe. 10 Dies wird damit begründet, dass ansonsten dieser noch schlimmere Fall gegenüber dem mit Einverständnis handelnden faktischen Geschäftsführer privilegiert sei. 11 Es widerspreche aber jeglicher Logik, wenn eine Person, die in besonders dreister Art und Weise ohne das Einverständnis der Gesellschafter ganz bewusst die Ge10 11

Gübel, S. 110; Bruns, Befreiung, S. 278. Gübel, S. 110.

3. Einseitige Usurpation der Geschäftsführung

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schäftsführung an sich zieht und nach außen suggeriert, dass sie der GmbH-Geschäftsführer sei, als nicht strafrechtlich verantwortlich angesehen werde. 12 Nach der hier vertretenen Auffassung ist der die Geschäftsführerstellung einseitig Einnehmende jedoch kein faktischer Geschäftsführer. 13 Dies ergibt sich schon zwingend daraus, dass zwischen ihm und der Gesellschaft kein Geschäftsführervertrag besteht. Auch konkludent haben die Beteiligten offensichtlich nicht die Übernahme der Geschäftsführerposition vereinbart, was aber nach hier vertretener Auffassung zwingende Voraussetzung der Strafbarkeit ist. Der einseitig die Stellung Usurpierende nimmt vielmehr eine tatsächliche Stellung ein, die aber keine faktische Geschäftsführungsposition ist. Bei dem Vergleich zwischen dem einseitig Usurpierenden und dem im Einverständnis handelnden Geschäftsführer werden zwei Konstellationen miteinander verglichen, die nicht vergleichbar sind. Ohne Einverständnis kann die Gesellschaft nicht verpflichtet werden. Wird die Geschäftsführung einseitig eingenommen, so bleiben die vorhandenen Geschäftsführer weiterhin verpflichtet, ihren strafbewehrten Pflichten nachzukommen. Die Gegenauffassung leidet darunter, dass dogmatische Argumentation, dort wo sie nicht zielführend eingesetzt werden kann, schlicht durch Strafbedürfnis ersetzt wird. In der Praxis sind kaum Fälle vorstellbar, in denen jemand ohne Kenntnis der Gesellschafter wie ein Geschäftsführer auftritt. Denkbar ist lediglich, dass ein Straftäter im Rechtverkehr als Geschäftsführer auftritt, etwa um Vorteile irgendwelcher Art zu erlangen. Bei diesem Vorgehen täuscht er seine Geschäftsführerstellung aber nur vor. In diesem Fall macht er sich u. U. wegen Betruges gemäß § 263 I StGB strafbar, ohne dass es auf die Grundsätze faktischer Geschäftsführung ankäme. Ein unternehmensbezogenes Geschäftsführerdelikt ist durch den Usurpierenden beinahe undenkbar. Voraussetzung wäre nämlich, dass die Gesellschafter ihre Gesellschafterpflichten soweit vernachlässigen, dass sie überhaupt nicht, auch nicht durch Geschäftsführer oder Verwalter, über den Zustand der Gesellschaft informiert sind. Bedenkt man, dass Gesellschaftsanteile eine Investition darstellen und die Gesellschafter zumindest in gewissem Umfang auch persönliche Pflichten treffen können, ist ein „Vergessen“ der Gesellschaft in der Realität nicht vorstellbar. In der Rechtsprechung sind demzufolge Fallgestaltungen dieser Art bisher nicht vorgekommen. Einzig interessant in diesem Zusammenhang ist die Entscheidung BGHSt 21, 101. In diesem Urteil ließ es der Bundesgerichtshof dahinstehen, ob ein Einverständnis der Gesellschafter vorgelegen habe, weil diese nur Strohmänner des angeklagten Geschäftsführers gewesen seien. 14 In dieser Konstellation könnte tatsächlich einmal ein Geschäftsführer handeln, ohne dass die formellen Gesellschafter hiervon Kenntnis nehmen. Gübel, S. 110. So auch Achenbach/Wannemacher, § 3 Rn. 48; Göhler, § 9 Rn. 47; NK-Marxen, § 14 Rn. 43; KK-OWiG-Rogall, § 9, Rn. 49. Im Ergebnis auch Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 136, der schließlich zumindest einen irgendwie gearteten Bestellungsakt verlangt. 14 BGHSt 21, 101 ff. 12 13

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VII. Auswirkung der bisherigen Untersuchung

Es existieren jedoch zwei Möglichkeiten, diesen Fall ohne Bruch mit dem bisher Gesagten unter die Strafnormen zu subsumieren. Man kann argumentieren, dass nicht Strohmann-Gesellschafter für das Einverständnis entscheidend sind, sondern die dahinter stehenden Personen. Im zu entscheidenden Fall war dies der Geschäftsführer selbst. Die Hintermänner eines Strohmannvorstands erklärten dann wiederum ihr Einverständnis mit dessen Handeln. Nur auf diese Vereinbarung muss bei der rechtlichen Beurteilung abgestellt werden, da die eingesetzten Gesellschafter ohnehin keine Entscheidungsbefugnis haben. Dies wäre ein gangbarer Weg, da es hier nicht um die Strafbarkeit der Gesellschafter geht und somit ein Analogieschluss möglich wäre. Denkbar ist aber auch, dass die Strohmann-Gesellschafter, die nichts mit der Gesellschaftsleitung zu tun haben, ein generelles antizipiertes Einverständnis zu allen Handlungen des Hintermannes erteilen. Von diesem Einverständnis wäre es dann auch gedeckt, wenn der Hintermann als faktischer Geschäftsführer auftritt. Somit bleibt es dabei, dass ein Einverständnis der Gesellschafter für die Stellung als strafrechtlich verantwortlicher Geschäftsführer erforderlich ist. Der die Geschäftsführung einseitig Usurpierende ist kein faktischer Geschäftsführer.

VIII. Die Strafbarkeit des institutionellen Organs, das tatsächlich kaum oder überhaupt keine Organaufgaben wahrnimmt (Strohmann) Bisher wurde erörtert, ob neben dem eingetragenen Organ auch ein faktisches Organ strafrechtlich verantwortlich ist. Der nun folgende Abschnitt kehrt diese Fragestellung um. Abschließend ist also zu prüfen, ob der formell eingetragene Strohmann neben dem faktischen Organ strafbar sein kann. Kommt man wie hier zu dem Ergebnis, eine Strafbarkeit faktischer Organe sei nur eingeschränkt gegeben, dann gewinnt die Frage nach der Strafbarkeit des Strohmanns erheblich an Gewicht. Immerhin wäre es – die Strafbarkeit des Strohmanns vorausgesetzt – möglich, den Hintermann wegen Teilnahme an der Haupttat zu bestrafen. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn nachgewiesen werden könnte, dass der Strohmann strafrechtlich verantwortlich bleibt. Eine Teilnahme in Form der Anstiftung (§ 26 StGB) ist auch bei Sonderdelikten möglich. 1 Darauf, ob der Anstifter selbst die Tätermerkmale erfüllt, kommt es, im Gegensatz zur Mittäterschaft, nicht an. In diesem Zusammenhang muss aber wiederum beachtet werden, dass eine Anstiftung nur zu dem tatbestandsmäßigen Verhalten erfolgen kann. Nimmt der Strohmann nur scheinbar die Organposition ein, ist er allein wegen dieser Übernahme noch nicht strafbar. Hinzukommen muss noch ein vorwerfbares Handeln oder Unterlassen. Auch Beihilfestrafbarkeit setzt nicht voraus, dass der Hilfeleistende tauglicher Täter der Haupttat ist. 2 Entscheidend ist indes, dass die Hilfeleistung zur konkreten Tat erfolgen muss. Auf die Einzelprobleme der Anstiftung und Beihilfe soll hier nicht eingegangen werden. Vielmehr wird im Folgenden die Strafbarkeit des Strohmannes erörtert. Wegen der Akzessorietät von Anstiftung und Beihilfe ist sie Grundvoraussetzung der Strafbarkeit des Hintermannes. Durch die Untersuchung der Strafbarkeit der nur vorgeschobenen Organe kann möglicherweise auch der Vorwurf entkräftet werden, die Einbeziehung faktischer Geschäftsführer führe zu einer kumulativen Strafbarkeitsausweitung. 3 Dieser Einwand wäre dann nicht zu halten, wenn der Vorgeschobene nicht unter allen Umständen strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden könnte. Ob der Strohmann tauglicher Täter der Sonderdelikte ist, wird in Literatur und Rechtsprechung bislang unterschiedlich beurteilt.

1 2 3

Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 12. RGSt 50, 141; LK-Roxin, § 27 Rn. 52. Schäfer, GmbHR 1993, 722 ff.; Löffeler wistra 1989, 121 ff.; Kohlmann, S. 13.

174

VIII. Die Strafbarkeit des institutionellen Organs

1. Der Strohmann als Adressat der Strafnormen Von einigen Autoren wird die Auffassung vertreten, die Strafbarkeit des Strohmannes ergebe sich bereits aus seiner Eigenschaft als Normadressat der Sonderdelikte. 4 Die strafbewehrten Pflichten würden als Geschäftsführerpflichten grundsätzlich an die formale Organstellung anknüpfen. Diese Stellung beginne mit dem formalen Akt der Bestellung und ende mit der Abberufung, der Amtsniederlegung oder dem Ende der GmbH. 5 Lediglich formell bestellte Geschäftsführer würden von ihren Organpflichten nicht entbunden. Die Einbeziehung der faktischen Geschäftsführer soll neben dem rechtswirksam bestellten Organ und nicht an seiner Stelle erfolgen. 6 Hierfür wird angeführt, dass es dem Geschäftsführer unbenommen sei, ihm obliegende Pflichten auf Mitarbeiter zu delegieren. 7 Er brauche die Pflichten nicht in eigener Person zu erfüllen. Allein eine solche Aufgabenübertragung könne den Geschäftsführer gleichwohl strafrechtlich nicht entlasten. 8 Wer sich als Strohmann absprachegemäß von der tatsächlichen Unternehmensführung fernhalte, tue dies auf eigenes Risiko. 9 Zumeist wird die Strafbarkeit des Strohmannes neben der Verantwortung des faktischen Geschäftsführers diskutiert. 10 Es gibt jedoch auch die Auffassung, die Strafbarkeit des Strohmanns spreche dafür, faktische Geschäftsführer nicht in die Strafbarkeit einzubeziehen. 11

2. Straffreiheit des Strohmannes Demgegenüber wird argumentiert, der Strohmann dürfe nicht nur aufgrund seiner formalen Stellung strafbar sein. 12 Die Vertreter dieser Auffassung gehen davon aus, dass der faktische Geschäftsführer grundsätzlich in die Strafbarkeit einbezogen wird. Wenn dies aber so ist, so erscheine es fragwürdig, ob die Einbeziehung eines lediglich formell bestellten Geschäftsführers noch sachgerecht ist, zumal dieser im Einzelfall nicht einmal die Geschäftsräume betreten hat.13 Das KG hat hierzu ausgeführt, die Strafbarkeit sei abzulehnen, weil es an der Feststellung gefehlt habe, 4 Maurer, wistra 2003, 174, 175 f.; Rönnau, NStZ 2003, 525 ff.; Ransiek, ZGR 1999, 613 ff. Anders ist die Situation bei Allgemeindelikten. Hier kommt es (entgegen BGHSt 21, 101) auch auf die tatsächliche Übernahme an. 5 Richter, Handbuch, 987. 6 Otto, StV 1984, 463; Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 30; BGHSt 31, 118 ff. 7 BGHZ 133, 370. 8 Müller-Guggenberger/Bieneck, § 82 Rn. 23. 9 Rönnau, NStZ 2003, 525, 257 ff. 10 Rönnau, NStZ 2003, 525, 526; Maurer, wistra 2003, 174, 175 f. 11 Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94; Kohlmann, S. 13. 12 Schulz, StraFO 2003, 155 ff.; Achenbach/Ransiek/Wegner, VII 1 Rn. 14; OLG Hamm, NStZ-RR 2001, 173; KG, wistra 2002, 313, 314. 13 Schulz, StraFO 2003, 155 ff.

3. Würdigung der Argumente/Ergebnis

175

dass die Angeklagte als formal eingetragene Geschäftsführerin tatsächlich Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH hatte. Die Rechtsposition des förmlich bestellten Geschäftsführers müsse in der Regel, um eine rechtlich verbindliche Verantwortung begründen zu können, auch dadurch gekennzeichnet sein, dass das Innenverhältnis zum faktischen Geschäftsführer mit Befugnissen ausgestattet sei, für die Gesellschaft in existenziell wichtigen Bereichen tätig werden zu können. Werde der Geschäftsführer allein mit dem sich aus der Bestellung ergebenden Rechtsschein ausgestattet, ohne dass er im Innenverhältnis Kompetenzen habe, mangele es ihm an der Möglichkeit, Einfluss auf die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft zu nehmen. 14 Der bloße Formalakt der Bestellung und die Eintragung ins Handelsregister erzeugten zwar einen Rechtsschein, der aber allgemein noch nicht zu einer tatsächlich ausübbaren Herrschaftsfunktion führe.15 Von anderer Seite wird vorgebracht, der Gesetzgeber meine nur den aktiven Geschäftsführer. Von dem lediglich Eingetragenen gehe nicht die primäre Gefahr für die geschützten Rechtsgüter aus. 16 Das Zur-Verfügung-Stellen für die Eintragung im Handelsregister sei lediglich Unterstützung des faktischen Geschäftsführers. Es sei daher eine teleologische Reduktion vorzunehmen. 17 Es handle sich hier um eine verdeckte Lücke im Gesetz, die durch Hinzuziehung der sinngemäß geforderten Einschränkung ausgefüllt werde. Aus diesen Ausführungen wird gefolgert, dass zu prüfen sei, ob der Strohmann wegen Beihilfe zu bestrafen sei. 18 Weiterhin wird eingewandt, wenn man auf faktische Verhältnisse abstelle, könne man nicht gleichzeitig auch den nur formalen Geschäftsführer einbeziehen. Bei der Auslegung desselben Wortes werde einmal auf die formell wirksame Bestellung, zum andern auf die faktische Beherrschung der Gesellschaft abgestellt. Zu diesem Resultat gelangt auch Schünemann 19, da es nach seiner Garantentheorie auf die tatsächlichen Herrschaftsfunktionen und nicht auf eine formale Stellung ankommen soll. Der formale Organbestellungsakt begründe nur einen Rechtsschein, aber keine faktische Herrschaftsfunktion.

3. Würdigung der Argumente/Ergebnis Der nur formell bestellte Geschäftsführer erfüllt als Primäradressat den objektiven Tatbestand der betreffenden Gesetze. Wer formal bestelltes Organ ist, der ist grundsätzlich mit allen rechtlichen und zumeist auch tatsächlichen HandlungsmögSo auch OLG Hamm, NStZ-RR 2001, 173. KG, wistra 2003, 313, 314. 16 Schulz, StraFO 2003, 155, 157. 17 Schulz, StraFO 2003, 155, 157. 18 Schulz, StraFO 2003, 155, 158. Dieser dreht die Problematik allerdings um. Wegen Beihilfe kann der Strohmann nur verurteilt werden, wenn eine Haupttat gegeben ist. Die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers ist daher die Prämisse seiner Ausführungen. 19 LK-Schünemann, § 14 Rn. 71. 14 15

176

VIII. Die Strafbarkeit des institutionellen Organs

lichkeiten ausgestattet, die er für die Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft benötigt. 20 Es ist nämlich nicht so, dass der Einbeziehung faktischer Geschäftsführer nur die faktischen Gegebenheiten zu Grunde lägen. Wer formell bestellt ist, der ist GmbH-Geschäftsführer, und zwar als Organ der Gesellschaft. Dieser Schluss ergibt sich bereits daraus, dass es allein den Gesellschaftern obliegt, den Aufgabenkreis der Geschäftsführer zu definieren. Aus diesem Grund wird man im Regelfall wohl auch nicht davon ausgehen können, die Bestellung des Strohmannes als nichtiges Scheingeschäft anzusehen.21 Wenn es allerdings ein Scheingeschäft wäre, so würde die Regelung des § 14 Abs. 3 StGB Wirkung entfalten. Entgegen der Ansicht von Schulz liegt hierin keine nach dem eindeutigen Wortsinn zu weit gefasste Regelung. Möglicherweise geht von dem Bestellten nicht die primäre Gefahr aus; vollständig leugnen kann man eine Gefährlichkeit des Verhaltens allerdings nicht. Er übernimmt nach außen die strafbewehrten Pflichten. Der Rechtsverkehr lässt sich auf Geschäfte mit der GmbH ein, weil er glaubt, den Verantwortlichen zu kennen. Das Gegenargument, dass von dem Eingetragenen keine Gefahr ausgehe, lässt sich bereits dadurch entkräften, dass es ohne seine Eintragung im Handelsregister in den meisten Fällen keine eingetragene GmbH gäbe. Die erfolgreiche Anmeldung zum Handelsregister setzt voraus, dass ein formell bestellter Geschäftsführer existiert. Nur dieser kann die Eintragung veranlassen. Seine Verantwortung zu leugnen, würde den tatsächlichen Gegebenheiten demzufolge nicht gerecht. Wer zum Organ einer GmbH bestellt ist, ist aber auch in der Lage, die Rechte aus dem GmbHG geltend zu machen. Notfalls kann und muss er hierzu sogar gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen. Hierzu hat er ein Recht. Ein Teil der Rechte und Pflichten des zum Geschäftsführer Bestellten ist im Gesetz geregelt. Sie können dem geschäftsführenden Organ nicht durch die Gesellschafter entzogen werden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber nur den aktiven Geschäftsführer gemeint haben soll. Der Gesetzgeber hat vielmehr zunächst den formell bestellten Geschäftsführer zur Verantwortung ziehen wollen. Daneben erlaubt der Wortlaut der Normen es auch ergänzend, den faktischen Geschäftsführer als Adressaten zu behandeln. Beide können somit den objektiven Tatbestand der Normen erfüllen. Der Einwand Schünemanns – es komme auf die tatsächliche Herrschaftsfunktion und nicht auf die formelle Stellung an – ist, wenn man auf die Garantentheorie abstellt, überzeugend. Allerdings hat die Untersuchung gezeigt, dass die Garantentheorie mit geltendem Recht nicht zu vereinbaren ist. 22 Somit braucht eine weitergehende Auseinandersetzung mit diesem Einwand hier nicht zu erfolgen. Der formelle Geschäftsführer bleibt auch neben dem faktischen grundsätzlich Normadressat. Es wäre indes verfrüht, wollte man die Prüfung der Strafbarkeit des Strohmannes be20 21 22

Rönnau, NStZ 2003, 525, 527. So aber Göhler, § 9 Rn. 47. Vgl. V. 3 c).

3. Würdigung der Argumente/Ergebnis

177

reits an dieser Stelle abbrechen. Bisher wurde festgestellt, dass der formell bestellte Normadressat ist. Gleichwohl ist der formelle Geschäftsführer zumeist nicht strafbar. Hierfür bedarf es jedoch keiner teleologischen Reduktion. Es genügen bereits die allgemeinen strafrechtlichen Regeln, um dieses Ergebnis zu begründen. Voraussetzung der Strafbarkeit ist nämlich stets, dass auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist. Wer aber keinen Einblick in die Geschäfte hat, der kann schwerlich feststellen, ob ein Insolvenzgrund vorliegt. Es mangelt mithin am vorsätzlichen Handeln. Er agiert aber auch nicht mit dolus eventualis, da man nicht in jedem Fall einer faktischen Geschäftführung mit einer Insolvenz zu rechnen braucht. Nach h. M. ist überdies positive Kenntnis des Insolvenzgrundes erforderlich. 23 Anders kann die Überlegungsfrist von drei Wochen (§ 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG) nicht sinnvoll bestimmt werden. 24 Hiergegen scheint Rönnau ein beachtliches Argument vorzubringen. Er beruft sich auf allgemeine Strafrechtsdogmatik, wonach eine Straflosigkeit in den Fällen der Unterlassungsdelikte nur dann gegeben sei, wenn auch im Vorfeld des gebotenen Verhaltens keine strafrechtlich relevanten Pflichten verletzt wurden. 25 Im Grunde ist dies überzeugend; als Beispiel sei hier nur § 266 a StGB genannt. Hier kann sich der Geschäftsführer nicht auf die Zahlungsunfähigkeit berufen, wenn er diese selbst verschuldet hat. 26 Allerdings greift der Einwand bei faktischen Organen nicht. Das passive Besetzen der Organposition verletzt als solches weder eine strafrechtliche noch eine zivilrechtliche Pflicht, vorwerfbar ist erst die Nichterfüllung der gebotenen Pflicht selbst. Das Gesellschaftsrecht überlässt es in einem weiten Rahmen den Beteiligten, welche tatsächliche Funktion ein Organ auszuüben hat. Es bedarf nach alledem stets einer genauen Prüfung, ob das eingetragene Organ vorsätzlich gehandelt hat, wobei bekanntlich dolus eventualis generell die Strafbarkeit zu begründen vermag. 27 Wo aber die positive Kenntnis eines Insolvenzgrundes Tatbestandsvoraussetzung ist, muss eben auch Kenntnis gefordert werden. Eine Strafbarkeit des Strohmannes kann daher im Einzelfall nur wegen fahrlässiger Begehung gegeben sein.

Hachenburg/Kohlmann, § 84 Rn. 44. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 84 Rn. 28. 25 Rönnau, wistra 2003, 525, 527. 26 Sog. „omissio libera in causa“ Tröndle/Fischer, § 266 a Rn. 16; Lackner/Kühl, § 266 a Rn. 10. 27 Die genaue Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit ist umstritten. Nach der vom Bundesgerichtshof verwendeten Definition ist der bewusst fahrlässig Handelnde mit der möglichen Folge nicht einverstanden und vertraut daher auf ihren Nichteintritt (vgl. BGHSt 36, 10). 23 24

12 Groß

IX. Zusammenfassung in Thesen 1. Die Einbeziehung sog. faktischer Organe in die Strafbarkeit entspricht einem kriminalpolitischen Bedürfnis. Dieses Bedürfnis ist allerdings nicht so stark, wie auf den ersten Blick angenommen. Zu beachten ist nämlich, dass faktische Organe für ihr Handeln zivilrechtlich vollumfänglich haften. Allein dieses verbleibende schwache Bedürfnis kann aber nicht als Begründung für eine generelle Einbeziehung in die Strafbarkeit dienen. Dem steht zum einen das Analogieverbot entgegen, zum anderen entspricht es dem fragmentarischen Charakter des Strafrechts, dass es aus dem Bereich der Wirtschaftsdevianz den Bereich der Wirtschaftsdelinquenz bestimmt. Sind hierbei tatsächlich oder vermeintlich strafwürdige Verhaltensweisen von der Strafbarkeit ausgenommen, so ist es allein Aufgabe des Gesetzgebers die hierdurch entstehenden Lücken zu schließen. Die Problematik der faktischen Organe lässt sich auch nicht dadurch lösen, dass man in dem Einverständnis der Gesellschafter einen Bestellungsakt sieht. Nach den zivilrechtlichen Regeln ist das bloße Einverständnis kein Bestellungsakt. 1 2. Das Analogieverbot entfaltet nur dann einen Sinn, wenn die Wortlautgrenze der zu prüfenden Norm beachtet wird. Entgegen der – teilweise auch in der Rechtsprechung – vertretenen Gegenansicht kann und darf sich das Strafrecht nicht über den Wortlaut einer Norm hinwegsetzen, nur weil sonst Strafbarkeitslücken zu befürchten wären. Die Wortlautauslegung ist immer Ausgangs- und Schlusspunkt der strafrechtlichen Begriffsbestimmung. Sinn und Zweck einer Norm sind in die Interpretation erst dann einzubeziehen, wenn die Wortlautüberprüfung erfolgreich abgeschlossen wurde. 2 3. Handelt es sich bei den Begriffen, die in den Strafnormen verwandt werden, um zivilrechtlich geprägte Begriffe, so ist bei der strafrechtlichen Beurteilung nicht allein die zivilrechtlichen Bedeutung, sondern der weitergehende allgemeine Wortsinn der Vorschriften ausschlaggebend, sofern ein solcher gegeben ist. Das Strafrecht ist grundsätzlich nicht zivilrechtsakzesorisch. Vielmehr kann das Strafrecht eigene Begriffe bilden und diese zur Grundlage der Strafbarkeit machen. Gleichwohl ist der zivil- oder gesellschaftsrechtliche Bedeutungsgehalt eines Begriffs Teil der Begriffsinterpretation auch des Strafrechts. Es muss daher stets zumindest eine Auseinandersetzung mit der zivilrechtlichen Bedeutung erfolgen. 3

1 2 3

Vgl. II. Vgl. V. 1. Vgl. V. 1.

IX. Zusammenfassung in Thesen

179

Bei den Sonderdelikten handelt es sich nicht um Pflichtdelikte. Eine analoge Ausweitung des Adressatenkreises im Zivilrecht kann im Strafrecht nur dann übernommen werden, wenn dies dem Wortlaut entspricht. Das Zivilrecht ist bei seiner Auslegung an das Analogieverbot nicht gebunden. Es kann somit freier als das Strafrecht den Sinn und Zweck einer Norm berücksichtigen. Auch dies ist aber Grund dafür, dass im Strafrecht nicht allein der originäre zivilrechtliche Bedeutungsinhalt übernommen werden kann, da das Zivilrecht diesen über den Wortlaut hinaus ausweiten kann. Umgekehrt darf das Kriminalrecht die zivilrechtliche Ausdehnung nicht einfach übernehmen, da es an das Analogieverbot gebunden ist, welches sich primär am Wortlaut und eben nicht allein am Sinn und Zweck der Vorschriften orientiert. 4 Die Rechtsprechung bezieht bislang grundsätzlich alle faktischen Organe in die strafrechtliche Verantwortung ein. Hierbei hat sich der Bundesgerichtshof von der zunächst restriktiven Haltung des Reichsgerichts verabschiedet. Dieses verurteilte faktische Organe nur dann, wenn zumindest ein fehlerhafter Organbestellungsakt vorlag. Dieser Bruch wurde in den einschlägigen Urteilen des Bundesgerichtshofs nicht thematisiert. Es wurde im Gegenteil aufgrund unzutreffender Argumentationen versucht, eine fortlaufende Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu suggerieren. Der Bundesgerichtshof sah zunächst einen Bestellungsakt in dem Einverständnis der Gesellschafter, später ließ er offen, ob ein solches Einverständnis und damit ein Bestellungsakt überhaupt erforderlich sei. Bei der Begründung seiner Rechtsprechung bedient sich der Bundesgerichtshof unterschiedlicher Konzepte. Zentrales Argument ist aber der Rechtsmissbrauch und das daraus resultierende Strafbedürfnis. Inzwischen verweist der Bundesgerichtshof nur noch auf seine ständige Rechtsprechung, ohne sich mit der immer lauter werdenden Kritik wirklich auseinanderzusetzen. 5 Ein überzeugendes Konzept zur einheitlichen Erfassung aller faktischen Organe unabhängig von der jeweiligen Norm ist bisher nicht ersichtlich und wohl auch nicht zu erreichen. Weder die Garantentheorien noch die faktische Betrachtungsweise können hinreichend begründen, wie es de lege lata möglich sein sollte, alle faktischen Organe in die Strafbarkeit einzubeziehen. Auch die faktische Betrachtungsweise liefert, da sie mit dem strafrechtlichen Analogieverbot kollidiert, keine tragfähige Begründung. Die Untersuchung hat aber auch gezeigt, dass eine Gleichbehandlung der faktischen Vertretungsorgane nicht erforderlich ist. Vielmehr bestehen gerade zwischen den hier untersuchten Vorständen einer Aktiengesellschaft und den GmbH-Geschäftsführern erhebliche Unterschiede, die es rechtfertigen, die Strafbarkeit für jede Organposition eigenständig zu ermitteln. Daraus, dass faktische Vorstände nicht nach den Regeln des Aktiengesetzes strafbar sind, ergibt sich kein zwingender Schluss für die Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer und umgekehrt. 6 4 5 6

12*

Vgl. IV. 1 e). Vgl. III. 1. Vgl. IV. 5.

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IX. Zusammenfassung in Thesen

Zumindest die Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer kann dennoch nicht generell verneint werden. § 14 Abs. 3 StGB vermag seine Sperrwirkung nur innerhalb des StGB zu entfalten. Es muss in diesen Fällen aber stets geprüft werden, ob eine Einbeziehung über § 14 Abs. 2 StGB erfolgen kann. Hierbei handelt es sich um eine Norm, die in gleichem Maße für faktische Vorstände gilt und daher bei Delikten des StGB stets zu prüfen ist: eine naheliegende Lösungsmöglichkeit, die die Rechtsprechung bislang übersieht. Bei den Delikten des Nebenstrafrechts besteht die angesprochene Sperrwirkung nicht. Hier ist zunächst der Wortlaut zu untersuchen. Der Begriff „Geschäftsführer“ hat einen weiteren allgemeinen Sinn als den des GmbHOrgans. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Begriff im BGB für denjenigen verwendet wird, der das Geschäft eines anderen führt. Neben dem gesetzlichen Gebrauch ist auch im allgemeinen Sprachgebrauch der Geschäftsführerbegriff nicht mit einem Gesellschaftsorgan verbunden. Somit kann auch Geschäftsführer sein, wer hierzu nicht formell bestellt worden ist. Eine solche weitergehende Bedeutung existiert nicht für den Begriff des Vorstands. Auch das BGB spricht von Vorstand nur beim förmlich bestellten Vereinsvorstand. Dort ist demnach die Einbeziehung faktischer Organe nicht möglich. Hieraus kann jedoch für den faktischen Geschäftsführer nichts abgeleitet werden. 7 Der Gedanke des Rechtsmissbrauchs vermag keine Begründung für eine Strafbarkeit faktischer Organe zu geben, da er mit dem Analogieverbot kollidiert, wenn er keinen Anhaltspunkt im Wortlaut findet. § 330 d Nr. 5 StGB stellt keinen allgemeinen Anknüpfungspunkt für den Rechtsmissbrauchsgedanken im Strafrecht dar. Auch die untersuchten Fälle der Notwehreinschränkung und der actio libera in causa werden heute nicht mehr über den Rechtsmissbrauch als solchen gelöst. Die Arbeit hat gezeigt, dass der Rechtsmissbrauch im Strafrecht nicht ohne gesetzlichen Anhaltspunkt zur Begründung der Strafbarkeit herangezogen werden kann. Bei der Stellung als faktischer Geschäftsführer handelt es sich aber wegen der bewussten Ausnutzung der gesetzlichen Gestaltungsmöglichkeit um institutionellen Rechtsmissbrauch. Bei der Auslegung der Normen mit dem Geschäftsführer als Primäradressaten bildet aber der weite Wortlaut den erforderlichen Anknüpfungspunkt zur Berücksichtigung dieses missbräuchlichen Verhaltens. 8 Bei der Frage, wer faktischer Geschäftsführer ist, muss zunächst auf den allgemeinen Wortlaut des Begriffs abgestellt werden. In einem zweiten Schritt ist dann nach dem Sinn und Zweck der Einbeziehung zu fragen. Dabei ist zunächst der Rechtsmissbrauch zu beachten. Zusammen mit den Regelungen des GmbHG ergibt sich, dass faktischer Geschäftsführer derjenige ist, den die Gesellschafter dazu bestimmen wollen. Auch der formelle Geschäftsführer kann seine Rechte und Pflichten nicht aus dem Gesetz, sondern aus seinem Anstellungsvertrag ableiten. Da der subjektive Wille zur rechtsmissbräuchlichen Bestellung schwer nachweisbar ist, 7 8

Vgl. IV. 5. a) cc). Vgl. IV. 3. d).

IX. Zusammenfassung in Thesen

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müssen objektive Kriterien entwickelt werden, die für eine tatsächliche Ausübung der Geschäftsführertätigkeit sprechen. Entscheidende Kriterien für das vorliegen eines faktischen Geschäftsführers sind: 9 Die Bestimmung der Personalpolitik, die Gestaltung der Geschäftsbeziehungen, die Verhandlung mit Kreditgebern, die Entscheidung in Steuerfragen und die Steuerung von Buchhaltung und Bilanzierung. Immerhin eingeschränkte Indizwirkung kommt der Unternehmensorganisation zu. Ungeeignet als Indizien sind die Identifikation mit dem Unternehmen und die Bestimmung der Unternehmenspolitik, da sie kein Abgrenzungsmerkmal zu den Gesellschaftern enthalten. Einen Sonderpunkt bildet die Höhe des Gehalts, dem u. U. Indizwirkung für den Willen der Beteiligten zukommen kann, das aber kein Indiz für die Wahrnehmung von Geschäftsführungstätigkeiten ist. Geschäftspartner, Unternehmensberater und Gesellschafter sind in der Regel keine faktischen Geschäftsführer. Sie können hierzu jedoch werden, wenn sie rechtsmissbräuchlich die Stellung eines Geschäftsführers einnehmen und dies im Einverständnis mit den Gesellschaftern geschieht. Üben sie allein aus ihrer unrechtmäßig übernommenen Stellung Einfluss auf das Unternehmen aus, so sind sie nicht als faktische Geschäftsführer zu behandeln. 10 Strohmänner sind nicht generell von der Strafbarkeit ausgenommen. Sie sind primärer Normadressat, wenn sie die formelle Organstellung innehaben. Haben sie allerdings keinen Einfluss auf die Geschäftsführung, so sind sie gegebenenfalls nur wegen Fahrlässigkeit strafbar. Sie können aber auch – Vorsatz vorausgesetzt – Beihilfe zur Tat des faktischen Geschäftsführers leisten. 11

Vgl. V. Vgl. VII. 11 Vgl. VIII. 9

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Literaturverzeichnis Achenbach, Hans: Ahndende Sanktionen gegen Unternehmen und die für sie handelnden Personen im deutschen Recht, Bausteine des europäischen Strafrechts, Coimbra Symposium für Claus Roxin, Hrsg. Bernd Schünemann, Köln 1995, S. 283. — Die Sanktionen gegen die Unternehmensdelinquenz im Umbruch, JuS 1990, S. 601. Achenbach, Hans/Ransiek, Andreas: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Heidelberg 2004 (zitiert: Achenbach/Ransiek/Bearbeiter, Kap., Rn.). Achenbach, Hans/Wannemacher, Wolfgang: Beraterhandbuch zum Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, 2. Ergänzungslieferung, Herne Berlin 1997–99. AK-StGB: Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 1, Hrsg. Rudolf Wassermann, Neuwied 1990 (zitiert: AK-Bearbeiter). Baumann, Jürgen: Strafrecht Allgemeiner Teil, 1. Aufl. Bielefeld 1960. Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred: GmbH-Gesetz, 17. Aufl., München 2000. Baums, Theodor: Der Geschäftsleitervertrag, Köln 1987. Becker, Enno: Die Selbstverständlichkeit der Begriffsbildung im Steuerrecht und ihr Einfluss auf die Auslegung der internationalen Doppelbesteuerungsverträge vom Standpunkt der deutschen Entwicklung aus betrachtet, StuW 1939, S. 745. Beck’sches Handbuch der GmbH: Gesellschaftsrecht – Steuerrecht, Hrsg. Welf Müller, 3. Aufl. München 2002. Berz, Ulrich: An der Grenze von Notwehr und Notwehrprovokation, JuS 1984, S. 341. Bieneck, Klaus: Strafrechtliche Relevanz der Insolvenzordnung und aktueller Änderungen des Eigenkapitalersatzrechts, StV 1999, S. 43. Biletzki, Gregor C.: Strafrechtlicher Gläubigerschutz bei fehlerhafter Buchführung durch den GmbH-Geschäftsführer, NStZ 1997, S. 537. Binding, Karl: Handbuch des Strafrechts, Band I, Leipzig 1885. Bittmann, Folker: Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung nach der Insolvenzordnung, 1. Teil, wistra 1998, S. 312. — Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung nach der Insolvenzordnung, 2. Teil, wistra 1999, S. 10. Blauth, Peter: „Handeln für einen anderen“ nach geltendem und kommendem Strafrecht, Heidelberg 1968. Bockelmann, Paul: Notwehr gegen verschuldete Angriffe, in: Festschrift für Richard M. Honig, Göttingen 1970, S. 19. Böttcher, Reinhard: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 4.9.2001–5 StR 92/01, NStZ, 2002, S. 146.

Literaturverzeichnis

183

Bottke, Wilfried: Das Wirtschaftsstrafrecht in der Bundesrepublik Deutschland – Lösungen und Defizite (2. Teil), wistra 1991, S. 52. Bruns, Hans-Jürgen: Die sog. „tatsächliche“ Betrachtungsweise im Strafrecht, JR 1984, S.133. — Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken, Berlin 1938 (zitiert: Bruns, Befreiung). — Über die Organ- und Vertreterhaftung im Strafrecht, JZ 1954, S. 12. — Grundprobleme der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung, GA 1982, S. 1. Bydlinski, Franz: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien 1991. Cadus, Joachim-M.: Die faktische Betrachtungsweise, Berlin 1984. Canaris, Claus-Willhelm: Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971. Creifelds: Rechtswörterbuch, Hrsg. Hans Kaufmann, 15. Aufl., München 1999. Dannecker, Gerhard: Der Allgemeine Teil eines europäischen Strafrechts als Herausforderung an Staaten innerhalb und außerhalb der EU, GA 2001, S. 427. Deckert, Martina: Die Methodik der Gesetzauslegung, JA 1994, S. 412. Deutler, Karl-F.: „Betreute“ als Geschäftsführer – Versicherungen bei der Anmeldung, GmbHR 1992, S. 252. Dierlamm, Alfred: Der faktische Geschäftsführer im Strafrecht – ein Phantom?, NStZ 1996, S. 153. Dinkhoff, Marc: Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, Baden-Baden 2003. Duden: Bedeutungswörterbuch, Mannheim 2000. Eidam, Gerd: Unternehmen und Strafe, 2. Aufl. Köln 2001. Eisenberg, Ullrich: Beweisrecht der StPO, 4. Aufl., München 2002. Eser, Albin: Verhaltensregeln und Behandlungsnormen – Bedenkliches zur Rolle des Normadressaten im Strafrecht, in: Festschrift für Theodor Lenckner, München 1998, S. 25. Feigen, W. Hanns: Untreue durch Kreditvergabe, in: Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi, S. 445. Feuerbach, Paul Johann Anselm: Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigem peinlichen Rechts, mit vielen Anmerkungen und Zusatzparagraphen und mit einer vergleichenden Darstellung der Fortbildung des Strafrechts durch die neue Gesetzgebung, 2. Neudruck der 14. Aufl., Gießen 1847, Aalen 1986. Feuerrich, Wilhelm/Braun, Anton: Bundesrechtsanwaltsordnung, 5. Aufl., München 2000. Flume, Werner: Gesellschaft und Gesamthand, ZHR 136 (1972), S. 177. — Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 4. Aufl., Berlin 1992. — Recht der offenen Handelsgesellschaften, JR 1948, 61 ff. Foerste, Ulrich: Insolvenzrecht, München 2003. Fuhrmann, Hans: Die Bedeutung des „faktischen Organs“ in der straf-rechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: Festschrift für Herbert Tröndle, Berlin New York 1989, S. 139. Geilen, Gerd: Aktienstrafrecht, Köln 1984.

184

Literaturverzeichnis

Geppert, Klaus: Zu einigen immer wiederkehrenden Streitfragen im Rahmen des räuberischen Diebstahls (§ 252), Jura 1991, S. 554. Geßler, Ernst/Hefermehl, Wolfgang: Kommentar zum Aktiengesetz in 6 Bänden, München 1984. Göhler, Erich: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 13. Aufl., München 2002. Goette, Wulf: Fehlerhafte Personengesellschaftsverhältnisse in der jüngeren Rechtsprechung des BGH, DStR 1996, S. 266. Götz, Heinrich: Die vorzeitige Wiederwahl von Vorständen, AG 2002, S. 305. Grasnick, Walter: Gedanken über das juristische Denken, Jura 2003, S. 663. Grünwald, Gerald: Bedeutung und Begründung des Satzes „nulla poena sine lege“, ZStW 76 (1965), S. 1. Grunewald, Barbara: Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., Tübingen 2002. Gübel, Nils: Die Auswirkung der faktischen Betrachtungsweise auf die strafrechtliche Haftung faktischer GmbH-Geschäftsführer, Diss. Baden-Baden 1994. Gutenberg, Erich: Unternehmensführung, Organisation und Entscheidung, Wiesbaden, 1962. Haas, Ullrich: Insolvenzantragsrecht und -pflicht in der GmbH, insbesondere des „faktischen Geschäftsführers“ nach neuem Recht, DStR 1998, S. 1359. Hachenburg GmbHG Großkommentar, Bd. 2 und 3, 8. Auflage, Hrsg. Peter Ulmer, Berlin New York 1997. Hassemer, Winfried: Über die Zukunft des Notwehrrechts, in: Festschrift für Paul Bockelmann, München 1997, S. 225. Hassold, Gerhard: Strukturen der Gesetzesauslegung, in: Festschrift für Larenz, München 1983, S. 211. Haupt, Gunter: Über faktische Vertragsverhältnisse, in: Festschrift der Leipziger Fakultät für Heinrich Siber, Leipzig 1943, S. 1. Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, Hrsg. Michael Lemke, Karl Peter Julius, Christof Krehl, Heidelberg 1997. Hellmann, Uwe/Beckemper, Katharina: Wirtschaftsstrafrecht, Studienbuch, Stuttgart 2004. Hildesheim, C. U.: Die strafrechtliche Verantwortung des faktischen Mit-geschäftsführers in der Rechtsprechung des BGH, wistra 1993, S. 166. Himmerlsbach, Rainer/Achsnick, Jan: Faktische Geschäftsführung durch Banken: Gefahr oder Scheinproblem? NZI 2003, S. 355. Hirsch, Hans Joachim: Anmerkung zu BGH 3 StR 632/96, NStZ 1997, S. 230. Höffner, Dietmar: Zivilrechtliche Haftung und strafrechtliche Verantwortung des GmbH-Geschäftsführers bei Insolvenzverschleppung, Berlin 2003. Hörl, Ulrich: Das strafrechtlich geschützte Vermögen im Konkurs des Gemeinschuldners, Bonn 1998. Hoffmann, Dietrich/Liebs, Rüdiger: Der GmbH-Geschäftsführer, München 1995. Hoyer, Andreas: Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.1987 – 5 Ss 193/87 – 200/87 I, NStZ 1988, S. 369.

Literaturverzeichnis

185

Hueck, Alfred: Das Recht der OHG, 4. Aufl., Berlin 1971. Hüffer, Uwe: Aktiengesetz, 4. Aufl., München 1999. Hruschka, Joachim: Strafverfahren im Rechtsstaat, in: Festschrift für Theodor Kleinknecht, München 1985, S. 191. Immenga, Ulrich: Die personalistisch Kapitalgesellschaft, Bad Homburg 1970. Jakobs, Günther: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. Berlin 1993. Jellinek, Georg: System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., Freiburg 1905, Neudr. 1963. Jerouschek, Günther: Die Rechtsfigur der actio libera in causa: Allgemeines Zurechnungsprinzip oder verfassungswidrige Strafbarkeitskonstruktion?, JuS 1997, S. 385. Joerden, Jan C.: Anmerkung zu BGH, Urteil v. 10.05.2000 – 3 StR 101/00, JZ 2001, S. 310. — Grenzen der Auslegung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, wistra 1990, S. 1. Jünemann, Matthias: Rechtsmissbrauch im Umweltstrafrecht, Berlin 1998. Kaligin, Thomas: Anmerkung zu BGH, Urteil v. 22.09.1982 – 3 StR 287/82, BB 1983, S. 790. Khatib-Shahidi, Sassan/Bögner, Wolfram: Die rechtsmissbräuchliche und zur Unzeit erklärte Amtsniederlegung des Geschäftsführers einer GmbH, BB 1997, S. 1161. Karlsruher Kommentar zum Gesetz der Ordnungswidrigkeiten, Hrsg. Karlheinz Boujong, 2. Aufl., München 2000. Kempf, Eberhard: Rechtsmissbrauch im Strafprozess, StV 1996, S. 507. Klein, Franz: Abgabenordnung – Kommentar, 7. Aufl., München 2000. Klug, Ulrich: Juristische Logik, 4. Aufl., Berlin 1982. KMR Kommentar zur Strafprozessordnung, Hrsg. Hermann Müller, 36. Lieferung, München Stand Dez. 2003. Köbler, Gerhard/Pohl, Heidrun: Deutsch-Deutsches Rechtswörterbuch, München 2000. Kölbel, Ralf: Über die Wirkung außerstrafrechtlicher Normen auf die Strafrechtsauslegung, GA 2002, S. 403. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Hrsg. Wolfgang Zöllner, §§ 76–117, 2. Aufl., München 1996. Kohlmann, Günther: Die strafrechtliche Verantwortung des GmbH-Geschäftsführers, Heidelberg 1990. Kohlrausch, Eduard/Lange, Richard: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 40. Aufl. Berlin 1950. Kort, Michael: Die Änderung der Unternehmenspolitik durch den GmbH Geschäftsführer, ZIP 1991, S. 1274. Kratzsch, Dietrich: Das „faktische Organ“ im Gesellschaftsrecht, ZGR 1985, S. 506. Krause, Daniel-Marcus: Ordnungsgemäßes Wirtschaften und erlaubtes Risiko, Berlin 1995. Krause, Wolfgang: Die Haftungsbeschränkung auf die Gesellschaftsorgane bei der GmbH und deren Vorgesellschaften und ihre Konsequenz für die Gesellschafter, DB 1988, S. 96. Krekeler, Wilhelm: Verteidigung in Wirtschaftsstrafsachen, Baden-Baden 2002.

186

Literaturverzeichnis

Krey, Volker: Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld, Stuttgart 2001. Kühl, Kristian: Freiheit und Solidarität bei den Notrechten, in: Festschrift für Hans Joachim Hirsch, Berlin 1999, S. 259. Kühn, Rolf: Reichsabgabenordnung, 3. Aufl., Stuttgart 1954. Küper, Wilfried: Die „Sache mit den Tieren“ oder: Sind Tiere strafrechtlich noch „Sachen“? JZ 1993, S. 435. — Mensch oder Embryo? Der Anfang des „Menschseins“ nach neuem Strafrecht, GA 2001, S. 515. — Aspekte der „actio libera in causa“, in: Festschrift für Heinz Leferenz, Heidelberg 1983, S. 590. — Vollendung und Versuch beim räuberischen Diebstahl (§ 252 StGB), Jura 2001, S. 21. Labsch, Karl Heinz: Die Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers im Konkurs der GmbH, wistra 1985, S. 1. Lackner, Karl/Kühl, Kristian: Strafgesetzbuch Kommentar, 25. Aufl., München 2004. Lampe, Ernst Joachim: Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW 106 (1994), S. 683. Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4.Aufl., Berlin 2001. Leipziger Kommentar: Großkommentar zum Strafgesetzbuch, 11. Lieferung §§13, 14, 27. Lieferung §§ 263 a, 266, 266 a, b, 284–287, Hrsg. Burkhard Jähnke, Heinrich Wilhelm Laufhütte, Walter Odersky, 11. Auflage, Berlin 1993. Lenckner, Theodor: Wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht und der Satz „nulla poena sine lege“, JuS 1968, S. 305. Löffeler, Peter: Strafrechtliche Konsequenzen faktischer Geschäftsführung, wistra 1989, S. 121. Lück, Wolfgang: Risikomanagementsystem und Überwachungssystem, München 1998. Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter: GmbH-Gesetz Kommentar, 15. Aufl., Köln 2000. Maiwald, Manfred: Grundprobleme der Unterlassungsdelikte, JuS 1981, S. 473. Maurer, Frank: Strafbewehrte Handlungspflichten des GmbH-Geschäftsführers in der Krise, Anm. zu KG Berlin, wistra 2002, S. 313, wistra 2003, S. 174. Medicus, Dieter: BGB Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München 2003. Meyer-Goßner: Strafprozessordnung, 48. Aufl., München 2005. Michalski, Lutz: Kommentar zum GmbHG, Band II, §§ 35–86, München 2002. Möller, Christian: Die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Privatrecht, Berlin 1997. Mohr, Randolf: Bankrottdelikte und übertragene Sanierung, Köln 1993. Montag, Hans Dieter: Die Anwendung der Strafvorschriften des GmbH-Rechts auf faktische Geschäftsführer, Berlin 1994. Moosmayer, Klaus: Anm. zu Biletzki: Strafrechtlicher Gläubigerschutz bei fehlerhafter Buchführung durch den GmbH-Geschäftsführer, NStZ 2000, S. 295. — Einfluss der Insolvenzordnung 1999 auf das Insolvenzstrafrecht, Pfaffenweiler 1997.

Literaturverzeichnis

187

Müller-Gugenberger, Christian/Bieneck, Klaus: Handbuch des Wirtschaftsstraf- und Ordnungswidrigkeitsrechts, 3. Aufl., Münster 2000. Münchner Kommentar: Strafgesetzbuch, Band 1, §§ 1–51 StGB, Hrsg. Wolfgang Joecks, München 2003. — zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2 a, §§ 241–432, Hrsg. Kurt Rebmann/Franz Jürgen Säcker, 4. Aufl. München 2003. — zum Handelsgesetzbuch, Band 4, §§ 238–242, Hrsg. Karsten Schmidt, München 2001. — zur Insolvenzordnung, Band 1, §§ 1–102, Hrsg. Hans Peter Kirchhof, Rolf Stürner, HansJürgen Lwowski, München 2001. Nack, Armin: Konkursstrafrecht, in: Schwarzbuch Wirtschaftskriminalität, Hrsg. Menne/ Dreßler, Dortmund 1987, S. 102. Naucke, Wolfgang: Missbrauch des Strafantrages, in: Festschrift für Hellmuth Mayer, Berlin 1966, S. 565. Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I, Gesamtredaktion Ulfried Neumann, 12. Lieferung, Baden-Baden, Stand 2002. Otto, Harro: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 17.04.1984, StV 1984, S. 462. — Grundsätzliche Problemstellungen des Umweltstrafrechts, Jura 1991, S.308. — Die sog. tatsächliche oder wirtschaftliche Betrachtungsweise – eine spezifisch strafrechtliche Auslegungsmethode? Jura 1989, S. 328. — Rezension: Klaus Moosmayer, Einfluss der Insolvenzordnung 1999 auf das Strafrecht; NJW 1999, S. 554. Paeffgen, Hans-Ullrich: Actio libera in causa und § 323 a StGB, ZStW 97 (1985), S. 513. Paetzold, Harald: Die Neuregelung rechtsmissbräuchlich erlangter Genehmigungen durch § 330 d Nr. 5 StGB, NStZ 1996, S. 170. Pahlke, Armin/Koenig, Ulrich: Abgabenordnung, §§ 1 bis 368, München 2004. Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 64. Aufl., München 2005. Peltzer, Martin: Vorstand und Geschäftsführer als Leitungs- und gesetzliches Vertretungsorgan der Gesellschaft, JuS 2003, S. 348. Penzlin, Dietmar: Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, Herbolzheim 2000. Perschke, Stefan: Die Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts nach dem 2. UKG, wistra 1996, S. 166. Pfeiffer, Gerd: Unterlassen der Verlustanzeige und des Konkurs- oder Vergleichsantrags nach § 84 GmbHG, in: Festschrift für Heinz Rowedder, S. 347, München 1994. Radtke, Henning: Anm. zu BGH, Beschl. vom 28.05.2002, NStZ 2003, S. 154. Ragués I Vallès, Ramon: Überlegungen zum Vorsatzbeweis, GA 2004, S. 257. Ransiek, Andreas: Unternehmensstrafrecht, Heidelberg 1996. — Strafrecht im Unternehmen und Konzern, ZGR 1999, S. 613. — Zur deliktischen Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers aus strafrechtlicher Sicht, ZGR 1992, S. 203. Redeker, Konrad: Der Syndikusanwalt als Rechtsanwalt, NJW 2004, S. 889.

188

Literaturverzeichnis

Reich, Norbert: Die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit des faktischen Organmitglieds im Gesellschaftsrecht, DB 1967, S. 1663. Richter, Hans Ernst: Strafbarkeit des Insolvenzverwalters, NZI 2002, S. 121. Rodemann, Tobias: Zur Begründung der Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers einer GmbH, Bonn 2002. Rönnau, Thomas: Rechtsprechungsüberblick zum Insolvenzstrafrecht, NStZ 2003, S. 525. Rowedder, Heinz: Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., München 2002. Roth, Günther Herbert: Die Haftung faktischer Geschäftsführer im Konkurs der GmbH, ZGR 1989, S. 421. Roth, Günther Herbert/Altmeppen, Holger: GmbHG, 4. Aufl., München 2003. Roxin, Claus: Strafrecht Allgemeiner Teil Bd. I, 3. Aufl. München 1997 (zitiert: Roxin AT, S.). — Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl., Berlin 2000 (zitiert: Roxin, Täterschaft, S.). — Die provozierte Notwehrlage, ZStW 75 (1963), S. 540. Savigny, Friedrich Carl: System des heutigen römischen Rechts, Teil 2, 2. Neudruck der Ausgabe Berlin 1840, Aalen 1981. Sax, Walter: Das strafrechtliche Analogieverbot, Göttingen 1953. Schäfer, Carsten: Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1993, S. 717. Schall, Hero: Möglichkeiten und Grenzen eines verbesserten Umweltschutzes durch das Strafrecht, wistra 1992, S. 1. Scheffler, Uwe: J. S. F. von Böhmer (1704–1772) und der dolus eventualis. – Kann der große Professor der alten Viadrina dem heutigen Strafrecht noch etwas geben?, Jura 1995, S.349. Schiemann, Anja: Rechtsbeugung durch den Strafrichter – Der Fall Schill –, NJW 2002, S.112. Scholz, Franz: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Aufl. Band III, § 1–44, Köln 1995. Siebert, Wolfgang: Die faktische Gesellschaft, in: Festschrift für Hedemann, Jena 1938, S.266. Schmidt, Karsten: Die Strafbarkeit „faktischer Geschäftsführer“ wegen Konkursverschleppung als Methodenproblem, in: Festschrift für Kurt Rebmann, 1989, S. 419. — Konkursantragspflichten und bürgerliches Deliktsrecht, JZ 1978, S. 661. — Fehlerhafte Gesellschaft und allgemeines Verbandsrecht, AcP 186 (1986), S. 421. — Die Eigenkapitalausstattung der Unternehmen als rechtliches Problem, JZ 1984, S. 771. Schmidhäuser, Eberhard: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Tübingen 1975. Schmidt, Karsten/Uhlenbruck, Wilhelm: Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl., Köln 2003. Schönke, Adolf/Schröder, Horst: Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Aufl., München 2001. Scholz, Franz: Kommentar zum GmbH-Gesetz, Band I u. II, 9. Aufl. Köln 2000. Schünemann, Bernd: Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Köln-Berlin-Bonn-München 1997 (zitiert: Schünemann, Unternehmenskriminalität, S.). — Die Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Unterlassungen, ZStW 96 (1984), S. 288.

Literaturverzeichnis

189

— Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Göttingen 1971 (zitiert: Schünemann, Grund und Grenzen, S.). Schulz, Uwe: Der faktische Geschäftsführer als Täter der § 82, 84 GmbHG unter Berücksichtigung der Problematik des „Strohmannes“, StraFo 2003, S. 155. Spannowsky, W.: Konkursverschleppung bei Gesellschaften ohne Geschäftsführer, wistra 1990, S. 48. Stein, Ursula: Die Normadressaten der §§ 64, 84 GmbHG und die Verantwortlichkeit von Nichtgeschäftsführern wegen Konkursverschleppung, ZHR 1984, S. 207. — Das faktische Organ, Köln-Berlin-Bonn-München 1984 (zitiert: Stein, Organ S.). — „§ 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 S. 2 AktG: Verfassungswidrige Berufsverbote?“, AG 1987, S. 165. Stratenwerth, Günther: Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Köln 2000. Stree, Walter: Garantenstellung kraft Übernahme, in: Festschrift für Hellmuth Mayer, Berlin 1966, S. 145. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I, Allgemeiner Teil (§§ 1–79 b), 7. teilweise 8. Aufl., Stand 39. Lieferung (Juni 2004), herausgegeben von Hans-Joachim Rudolphi, Eckard Horn, Erich Samson, Hans Ludwig Günther, Andreas Hoyer, Neuwied/Kriftel/ Berlin. Tänzer, Arnulf: Die angemessene Vergütung des Geschäftsführers in der kleinen GmbH, GmbHR 1993, S. 728. Theis, B.: Die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Steuerrecht. Teil 1 – Entstehung und Gestaltung der Rechtsnorm; Abgrenzung gegenüber dem BGB, DB 1954, S. 706. Tiedemann, Klaus: Grundfragen bei der Anwendung des neuen Konkurs-strafrecht, NJW 1977, S. 777. — GmbH-Strafrecht, 4. Aufl., Köln 2002 (zitiert: Tiedemann, GmbH-Strafrecht, S.). — Wirtschaftsstrafrecht, Einführung und Allgemeiner Teil, Köln 2004 (zitiert: Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn.). Tröndle, Herbert/Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch, 52. Aufl., München 2004. Uhlenbruck, Wilhelm: Die neue Insolvenzordnung, GmbHR 1995, S. 195. — Die Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH oder GmbH & Co. KG in der Krise des Unternehmens, BB 1985, S. 1277. Voerste, Rüdiger: Nochmals: „§ 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 S. 2 AktG: Verfassungswidrige Berufsverbote?“, AG 1987, S. 376. Vogel, Joachim: Juristische Methodik, Berlin 1998. Volk, Klaus: Begriff und Beweis subjektiver Merkmale, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Köln 2000, S. 739. Wachter, Thomas: Ausländer als GmbH-Gesellschafter und Geschäftsführer, ZIP 1999, 1577. Weber, Hellmuth: Zur Geschichte der Analogie im Strafrecht, ZStW 56 (1937), 653. Wegner, Carsten: Verwaltungsakzessorietät im Umweltstrafrecht, NStZ 1998, S. 609. — Anmerkung zu BGH, Urteil vom 17. März 2004, in: wistra 2004, S. 272.

190

Literaturverzeichnis

Weimar, Robert: Grundprobleme und offene Fragen um den faktischen GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 1997, S. 473. Wiedemann, Herbert: Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften, WM 1990, Sonderbeilage 8, S. 2 ff. Wiesener, Axel: Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Stellvertretern und Organen, Frankfurt 1971. Windel, Peter: Der insolvenzrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz und seine Auswirkungen auf die Abwicklung schwebender Austauschverträge, Jura 2002, S. 230. Wöhe, Günther: Einführung in die allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 19. Aufl., München 1996. Wohlers, Wolfgang: Verwaltungsakzessorietät und Rechtsmissbrauchsklauseln – am Beispiel des § 330 d Nr. 5 StGB, JZ 2001, S. 850.

Sachwortverzeichnis Abberufung 27, 40 f. Actio libera in causa 104 ff. Akzessorietät 68 Analogie, im Zivilrecht 86 f. Analogieverbot 48, 66 ff., 73 Analogieverbot, im Allgemeinen Teil 85 f. Auslegung 82, 117 ff. Auslegung, grammatische 117 f. Auslegung, teleologische 118 Außenwirkung 152 ff. Ausschluß, der Geschäftsführerbestellung 22

Hintermann 65

Bestellung, durch Gericht 25 Bestellungsakt 22, 63 ff.,70,113 Bestellungsakt, unterbliebener 38 ff. Bestimmtheitsgrundsatz 66, 71 ff. Buchhaltung 145 f.

Legislative 115

Dauer, des Organhandelns 153 ff. Dienstvertrag 131 ff. Dienstvertrag, Zuständigkeit 133 Einflussnahme, durch Gesellschafter 168 ff. Entscheidungsbefugnisse 136 Faktische Betrachtungsweise 57 ff., 91 ff. Faktische Gesellschaft 26 ff. Faktische Organe, Auswirkung 119 Faktische Vertragsverhältnisse 29 Faktischer Geschäftsführer 127 Fehlerhafte Gesellschaft 26 ff. Garantentheorie 59 ff., 93 ff. Gehalt 146 Generalisierungsverbot 80 Geschäftsbeziehungen 142 f. Geschäftsführerbegriff 110, 120 ff. Geschäftsführungsaufgaben 137 ff., 147 ff.

Identifikation, mit der Gesellschaft 146 f. Insolvenzantrag 39, 164 Insolvenzantrag, fehlende Befugnis 164 ff. Insolvenzstrafrecht 156 ff. Insolvenzgründe 158 f. Kreditgeber, Verhandlungen 144 Krisenmerkmale 157 Kriterien, objektive 136

Merkmale, objektive 134 Mitarbeiter, Einstellung und Entlassung 141 f. Mitgeschäftsführung 149 ff. Nichtige Gesellschaft 37 ff. Nichtiger Bestellungsakt 36 f. Notwehr 101 ff. Notwehrprovokation 102 Rechtsmißbrauch 62, 96 ff., 107 ff. Sonderdelikte 33 ff., 89 ff. Sperrwirkung, des § 14 StGB 87. Stempelgesetz 31 Steuerangelegenheiten 143 Steuerrecht 30 ff., 78 Strafbarkeitslücken 70 Strohmann 47, 99, 173 ff. Subsumtionsautomat 80, 81 Übergewicht, faktischer Geschäftsführer 53, 150 f. Übernahme, faktisch 61 Unterbliebener Bestellungsakt 26 Unternehmensberater 169

192

Sachwortverzeichnis

Unternehmensorganisation 140 Unternehmenspolitik 139 Ursurpation, einseitige 170 ff. Vorenthalten, von Arbeitnehmerbeiträgen 54 f., 159 ff. Vorstand 111

Vorstandsbegriff 122 Wirtschaftsdelinquenz 114 Wirtschaftsdevianz 114 Wortlaut, der Norm 75 ff., 81 ff., 128 ff. Zusammenfassung 178 ff.