Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben: Band 2 Zivil- und Handelsrecht [Reprint 2019 ed.] 9783111610696, 9783111235226

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Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehep des Reichsgerichts (1. Oktober 1929) in 6

Bänden

unter Mitwirkung der Professoren G e r h a r d A n s c h ü t z , Heidelberg / E r n s t H e y m a n n , Berlin T h e o d o r K i p p , Berlin / W i l h e l m K i s c h , München / A l i r e d S c h u l t z e , Leipzig / H e i n r i c h S i b e r , Leipzig herausgegeben von

O t t o Schreiber weiland Professor in Königsberg L Pr.

Zweiter

Z i v i l - und

Band

Handelsrecht

B e r l i n und L e i p z i g

IQ2Q

W a l t e r de G r u y t e r & Co. v o r m a l s G. J. G ö s c h e n ' s c h e V e r l a g s h a n d l u n g — J. G u t t e n t a g , V e r l a g s b u c h h a n d l u n g — G e o r g R e i m e r — K a r l J. T r ü b n e r — V e i t & C o m p .

Nachdruck 1983

Roßberg'sche in

A ^XJ

Buchdruckcrei

Leipzig

Vorwort Viele Jahrhunderte hat den Deutschen ein wirksames oberstes Gericht gefehlt. Das Königsgericht verfiel im Mittelalter mehr und mehr; dann haben Reichskammergericht und Reichshofrat trotz ihrer Bedeutung keine ausreichende Stoßkraft üben können, und mit dem Zusammenbruch des Römischen Reichs Deutscher Nation sanken sie dahin: Ungleich glücklicher entwickelte sich in Frankreich durch Jahrhunderte die Judikatur seiner Parlamente, an die sich im 19. Jahrhundert die große Praxis des Kassationshofes anschließen konnte, und ebenso in England die Entscheidungskette des Königsgerichts, fortlaufend seit der normannischen Eroberung bis auf den heutigen Tag. In Deutschland dagegen wurde erst durch die Gründung des Reichsoberhandelsgerichts 1870, und mit vollem Akkorde erst durch die Entstehung des Reichsgerichts vor nunmehr einem halben Jahrhundert die alte nationale Sehnsucht nach Vereinheitlichung der höchsten Gerichtsbarkeit erfüllt. Seither aber hat sich eine großartige Rechtsprechung überraschend schnell immer voller und weiter entfaltet, und sie gibt der Judikatur der anderen Völker gewiß nichts nach. Die deutsche Rechtswissenschaft blickt mit hoher Freude und mit tiefer Dankbarkeit auf die leuchtende Wirksamkeit des Reichsgerichts und seines handelsrechtlichen Vorgängers. Ist doch diese Judikatur, auch wo sie den Widerspruch herausfordert, ein sprudelnder Lebensquell geworden, aus dem die Rechtslehre immer aufs neue zu schöpfen vermochte. Der uralte Reichtum deutschen Rechtslebens gedeiht hier in ungetrübter Jugendfrische, und aus der inneren Kraft der Tatbestände wie aus ihrer sachkundigen Beurteilung wuchern in üppiger Fülle die Rechtsgcdanken hervor. Aber die deutsche Rechtswissenschaft hat an der Reichsgerichtspraxis auch ihren eigenen Anteil. Jahrhundertelang war die Lehre des römischen und deutschen Rechts das einzige feste Band, welches die Rechtseinheit Deutschlands einigermaßen sicherte. Seit den Anfängen der deutschen Universitäten haben ihre Rechtslehrer in ununterbrochener Arbeit die juristischen Grundlagen für die Tätigkeit der Territorialgerichte und für die allmählich anwachsende Landesgesetzgebung geboten. Auf ihrer eindringenden wissenschaftlichen Gedankenwelt konnte auch das neugegründete Reichsgericht vor fünfzig Jahren sein Werk aufbauen. Die deutsche Rechtswissenschaft hat seither emsig fortgearbeitet, in inniger Wechselwirkung mit den deutschen Gerichten: Rechtsprechung und Wissenschaft müssen eine Einheit bleiben, einen inneren Gegensatz zwischen brauchbarer Theorie und brauchbarer Praxis kann es nicht geben. An den wissenschaftlichen Bestrebungen haben in steigendem Maße die

IV

Vorwort

weitesten Kreise der Juristenschaft, wie Richter, Staatsanwälte, Rechtsanwälte, Verwaltungsbeamte, und vor allem die Mitglieder des Reichsgerichts selbst teilgenommen. Aber wie keine Wissenschaft ohne tiefgehenden Unterricht und ohne streng methodische Erziehung der jungen Juristen möglich ist, so haben die deutschen Rechtsfakultäten dauernd im Mittelpunkte der Forschung gestanden, und sie dürfen deshalb dem Reichsgericht ihre herzlichen und bewundernden Glückwünsche als Wortführer der gesamten deutschen Rechtswissenschaft darbringen. Der Gedanke dieser Festschrift, zuerst gefaßt von dem am 24. Januar 1929 allzufrüh heimgegangenen Professor Dr. Otto Schreiber, Königsberg i. Pr., und von ihm mit opferfreudiger Unterstützung der Verlagsbuchhandlung durch mehrere Jahre kraftvoll gefördert, hat in den Kreisen der deutschen Rechtslehrer bereitwillige Aufnahme gefunden. Nach dem Tode Otto Schreibers hat Herr Dr. Alexander Elster die schwierige Schriftleitung zu Ende geführt. Wir bringen die Gabe in der festen Hoffnung dar, daß das deutsche Reichsgericht noch in langer Folgezeit seine Rechtsprechimg schöpferisch fortsetzen möge: als unabhängiger Hüter der Heiligkeit des Rechts, als verständnisvoller Förderer deutscher Geisteskultur und deutscher Wirtschaft, als untrennbarer Freund der deutschen Rechtswissenschaft, als Fels in gärender Zeit, zu Ehre und Ruhm des deutschen Vaterlandes. Gerhard Anschütz, Ernst Heymann, Theodor Kipp, Wilhelm Kisch, Alfred Schnitze, Heinrich Siber.

Zweiter Band

Zivil- und Handelsrecht

Inhaltsverzeichnis Wilhelm Silberschmidt Das Reichsgcricht und der Bogriff des Sozialen

Seite i

Rudolf Schmidt Die rcchtlichc Wirkung der Befolgung sittlicher Pflichten

25

Heinrich Stoll Gegenwärtige Lage der Vereine ohne Rechtsfähigkeit Erich-Hans Kaden Das Reichsgcricht und das französische Zivilrecht

8>

Otto Fischer Das Rcichsgericht und das Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten

110

Friedrich Endemann Die Rcchtsqucllcn des bürgerlichen Rechtcs und ihre Auslegung . .

132

Rudolf Müller-Erzbach Reichsgericht und lnteressenjurisprudenz

161

Karl Haff Die juristischen Personen des bürgerlichen und Handelsrechtes in ihrer Umbildung

178

Waither Schönfcld Rechtsperson und Rechtsgut im Lichte des Reichsgerichts als Vorarbeit zu einer künftigen Wirklichkeitslehre des deutschen Rechts .

191

Theodor Kipp Zur Lehre von der Vertretung ohne Vertretungsmacht

273

Richard Schmidt Das Reichsgcricht und die deutsche Rechtswissenschaft

293

Hans Schreucr Die Elly Hölterhoff-Böcking-Stiftung der Universität Bonn

. . . .

306

Inhaltsverzeichnis der übrigen Bände Hand L

Öffentliches Ilecht.

Seite A l f r e d H u e c k , Die Sittenwidrigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen der Aktiengesellschaften und die Rechtsprechung des Reichsgerichts 167 H a n s W ü s t e n d ö r f e r , Ein Rechtsfall zur schriftrechtlichen Verpflichtung des Reeders aus dem Konnossement 190 H a n s C a r l N i p p e r d e y , Die privatrcchtlichc Bedeutung des Arbeiterschutzrechts 203 O t t o E g e r , Das Reichsgericht und die Kartelle 231 A l e x a n d e r E l s t e r , Das Urheberpersönlichkeitsrecht in der Rechtsprechung des Reichsgerichts 252 E r n s t H e y m a n n , Wcchsclzciclmuug der Sparkassen 287

Seite

A l b e r t H e n s e l , Grundrechte und Rechtsprechung H a n s L i e r m a n n , Begriff und Wesen der Sonderrechte des einzelnen Landes im neuen ReichsStaatsrecht K a r l S t r u p p , Das Küstenraeerim Völkerrecht der Gegenwart und Zukunft W a l t h e r S c h ü c k i n g , Die Frage der Kündigung des belgisch-chinesischen Handelsvertrages von 1865 W i l h e l m S a u e r , Die grundsätzliche Bedeutung der höchstrichterlichen Rechtsprechung für Praxis und Wissenschaft C a r l S c h m i t t , Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung R i c h a r d T h o m a , Die Staatsgerichtsbarkeit des Deutschen Reiches F r i t z S t i e r - S o m l o , Das Reichsgericht und der Rcichsverfassungsabschnitt „Reich und Länder" E r w i n J a c o b i , Rcichsverfassungsändcrung . . A l f r e d S c h u l t z e , Die kirchenrechtlichejudikatur des Reichsgerichts

i 33 50 72 122 154

B a n d V.

179 201 233 278

Hand I I I . Z i v i l - u n d H a n d e l s r e c h t (Fortsetzung). R u d o l f R u t h , Mietrecht und W ohnungsz wangswirtschaft in der Rechtsprechung des Reichs1 gerichts H a n s D ö l l e , Eigentumsanspruch und Ersatzherausgabe 22 H i l b e r t N a o n d r u p , Die Ersitzung als Rcchtschcinswirkung 35 P a u l K r ü c k m a m i , Die Ermächtigung und der Kcchtsbcsitz nach dem Bürgerlichen Gesetz buche 79 F r i t z P r i n g s h e i m , Ersatz der früheren Klage aus nützlicher Verwendung durch die heutige Rechtsprechung 114 W i l h e l m Groll, Sittenwidrige Erfüllungsvereitelung 1x9 E r i c h J u n g , Das Wesen des sclmldrcchtlichcn Grundes (§ 812 BGB.) und dessen Bedeutung für die Systematik des Privatrechts 143 H e i n r i c h M i t t e i s , Die Ehe in der Rechtsprechung des Reichsgerichtes 180 G u s t a v B o e h m e r , Der Übergang dcsPflichtleheus des Erblassers auf den Erben 216 F r a n z H a y m a n n , Fehler und Zusicherung beim Kauf 317 H e i n r i c h S i b e r , Auslegung und Anfechtung der Verfügungen von Todes wegen 350 Hand I V .

Uandels- und Wlrlseliaftsrecht.

H u g o S i n z h e i m e r , Über einige Grundfragen des Arbeitstarif rechts A u g u s t S a e n g e r , Beschränkungen hinsichtlich Veräußerung und Vererbung vonGcschäftsaiiteileu einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung . R i c h a r d W e y l , Der Weltkrieg iin Spiegel der „Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen" F r a n z D o c h o w , Landwirtschafts» cchl W a i t h e r M o r k , Reichsgericht und Steucrrecht . E r n s t B r u c k , Zum Begriff des Interesses im Vcrsicherungsrecht M a r t i n W a s s e r m a n n , Meilensteine im Markenrechte

1

17 38 66 73 123 143

Straf reell t a n d S t r a f p r o z e ß .

R o b e r t v o n H i p p e l , Die Bedeutung der Geschäftsführung ohne Auftrag im Strafrecht . . x E d m u n d M e z g e r , Subjektivismus und Objektivismus in der strafgerichtlichen Rechtsprechung des Reichsgerichts 13 A l e x a n d e r G r a f z u D o h n a , Die Stellung des Reichsgerichts zum neuen Strafgesetzbuch . . 30 E r i k W o l f , Der Sachbegriff im Strafrecht . . . 44 K a r l K l e e , Der Einfluß der Volksanschauung auf die strafrechtliche Praxis des Reichsgerichts . 72 A u g u s t F i n g e r , Reichs- und Landesstrafrecht im Lichte der Rechtsprechung des Reichsgerichtes 93 M a x G r ü n h u t , Der strafrechtliche Schutz wirtschaftlicher Interessen 116 E d u a r d K e r n , Die Aussetzung des Strafverfahrens zur Klärung präjudizieller Fragen nach § 262 Abs. 2 StPO 131 A u g u s t K ö h l e r , Plenarentscheidungen in Strafsachen 159 H e l l m u t h von W e b e r , Die Verbrechen gegen den Staat in der Rechtsprechung des Reichsgerichts 173 G u s t a v R a d b r u c h , Wahrunterstellung im Strafprozeß 202 H e r m a n n M a n n h e i m , Probleme der Voruntersuchung 209 G u s t a v A s c h a f f e n b u r g , Zur Frage: Verminderte Zurcchnungsfähigkcit 242 F r i e d r i c h K i t z i n g e r , Einiges über die künftigen Aufgaben des Reichsgerichts auf dem Gebiete der Strafrechtspflege 253 A l b e r t C o e n d e r s , Zum neuen Strafgesetz . . . 266 A u g u s t H c g l c r , Zum Wesen der mittelbaren Täterschaft 305 B a n d VI. Z i v II prozeü recht, A l b r c c h t M e n d e l s s o h n D a r t h o l d y , Imperium des Richters W i l h e l m K i s c h , Das Reichsgericht und der Parteibegriff F r i e d r i c h O c t k e r , Beglaubigung von Unterschriften und Handzeichen P a u l O c r t m a n n , Das Reichsgericht und die Grundbegriffe der Zwangsvollstreckung . . . . A l f r e d M a u i g k , Die Revisibilität der Auslegung von Willenserklärungen G e o r g K l c i u f c l l c r , Das Reichsgericht uud die Konkursgläubiger H a n s W a l s m a n n , Reichsgcricht und Kidesbeweis F r i e d r i c h L c n t , Die Rechtsprechung des Reichsgerichts über die prozessuale Stelluug des Konkursverwalters K a r l B l o m c y c r , Zur Lehre vom Tatbestand im Zivilurteil

1 15 44 81 94 211 236 275 309

Ein Namen- und Sachregister für alle sechs Bände befindet sich am Schlüsse jedes Bandes.

Das Reichsgericht und der Begriff des Sozialen von Oberstlandesgerichtsrat und Professor Dr. W i l h e l m S i l b e r s c h m i d t , München In einem viel besprochenen Urteil 1 ) des dritten Zivilsenats Nr. 93/1923 vom 6. Februar 1923 hat das oberste deutsche Gericht an die Spitze seiner eigentlichen Entscheidungsgründe die Sätze gestellt: M a n darf, um zu einer befriedigenden Lösung des Streites zu gelangen, nicht v o n den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ausgehen, m u ß vielmehr die sozialen Verhältnisse ins A u g e fassen, wie sie sich seitdem entwickelt und in der Gesetzgebung der neuesten Zeit ausdrücklich Anerkennung gefunden haben. D a s Bürgerliche Gesetzbuch t r ä g t sozialen R ü c k s i c h t e n vielfach Rechnung, namentlich auch für den D i e n s t v e r t r a g (§ 6 1 7 — 6 1 9 ) . Immer aber wird dabei nur das Rechtsverhältnis jedes einzelnen Dienstpflichtigen z u m Dienstberechtigten betrachtet. D a s Bürgerliche Gesetzbuch steht also auf individualistischem S t a n d p u n k t e . Inzwischen h a t aber der Gedanke der sozialen Arbcitsund Betriebsgemeinschaft Ausbreitung und Anerkennung gefunden, der das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer, wenigstens bei größeren Betrieben der hier vorliegenden A r t , beherrscht. Von diesem Gedanken und damit v o n den tatsächlichen sozialen Verhältnissen aus ergibt sich auch die Lösung im Sinne der Klägerin. E s handelt sich nicht mehr u m das Verhältnis des einzelnen Arbeiters z u m Arbeitgeber, sondern um eine Regelung zwischen zwei Gruppen der Gesellschaft, dem Unternehmertum und der Arbeiterschaft. Freilich s e t z t d a s T ä t i g w e r d e n des einzelnen Arbeiters im Betrieb auch heute den A b s c h l u ß eines EinzelarbeitsVertrages voraus. A b e r mit diesem t r i t t der einzelne A r b e i t e r in die A r b e i t e r s c h a f t und damit in die Gesamtorganisation des Betriebes, dessen Ergebnis nicht mehr v o m Unternehmer allein mit seinem K a p i t a l und seinen Arbeitsmitteln, sondern im gemeinsamen Zusammenwirken v o n Unternehmer und A r b e i t e r s c h a f t gewonnen wird. Auf diesem Gedanken beruhen die neueren Gesetze auf dem Gebiete des Arbeitsrechtes, insbesondere das Betriebsrätegesetz. D e r Arbeitnehmer ist nicht mehr ein bloßes W e r k z e u g des Unternehmers, sondern ein lebendiges Glied der Arbeitsgemeinschaft. D e m entspricht es auch, daß, wenn die Arbeitsgemeinschaft aus Gründen, die n i c h t v o m Unternehmer ausgehen, versagt, die Folgen nicht nur ihn treffen. D a s gemeinschaftliche Zusammenwirken v o n Unternehmer und A r b e i t e r s c h a f t bildet die Grundlage des Betriebes. D e r Betrieb und seine Erträgnisse bilden wiederum die Grundlage für die Lohnzahlungen. Dieses aus den sozialen Verhältnissen gewonnene Ergebnis l ä ß t sich ohne Schwierigkeit den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches einfügen. Mit der Entschlossenheit, wie sie in wichtigen Dingen dem Reichgericht eigen ist und zusteht, lehnt es zunächst ab, bei der Entscheidung von den Vorschriften des B G B . als des maßgebenden Gesetzes auszugehen, fordert „vielmehr", die „sozialen Verhältnisse" ins Auge zu fassen und fügt erst das „aus den sozialen Verhältnissen gewonnene Ergebnis" den Vorschriften des B G B . ein. Das tritt am Schlüsse der Entscheidung noch einmal deutlich hervor. Es wird hier auch der vom O L G . als entscheidend betrachtete Gesichtspunkt der *) RGZ. 106, 272f., auch insbesondere NZfArbR. 1923 S. 322f. Reichsgerichts-Festsclirift. Bd. II

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Wilhelm Silbcrschmidt

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Vertragsauslegung ausdrücklich abgelehnt. „Die Parteien haben eine Vereinbarung nicht getroffen, ein Parteiwille kommt nicht in Betracht." Es ist ausschließlich Sache des Richters, darüber zu entscheiden, welche Bedeutung nach den für das Rechtsverhältnis der Parteien maßgebenden Verhältnissen dem hier in Frage kommenden Teilstück zuzumessen ist. Bisher ist „den Vorschriften des B G B . zuviel und den sozialen Verhältnissen, wie sie sich inzwischen entwickelt haben, zuwenig Bedeutung beigemessen worden". So erhebt sich die Frage: Was sind die „sozialen Verhältnisse", aus welchen die Entscheidung gewonnen werden soll ? Und diese Frage zerfällt dann wieder in die Unterfragen: Sind diese sozialen Verhältnisse Rechtsquelle wie das Gesetz ? Sollen sie an dessen Stelle treten und soll nur gezeigt werden, daß die aus ihnen geschöpfte Entscheidung sich der nach dem B G B . zu fällenden einfügt? Dann aber was ist vor allem der Inhalt und damit der Begriff dieser „sozialen Verhältnisse" ? I. Auf die sozialen, gesellschaftlichen, im Gegensatze zu den staatlichen, Verknüpfungen hat zuerst die Volkswirtschaft hingewiesen, vor a l l e m S c h ä f f l e in seinen großen Werken über „Bau und Leben des sozialen Körpers", 4 Bände, 1874 f., und vorher schon „Das gesellschaftliche System der menschlichen Wirtschaft", 3. Aufl. 1873, aber auch D i e t z e l in der „Theoretischen Sozialökonomik", 1895, Adolf W a g n e r und andere; heute werden diese sozialwirtschaftlichen Fragen vor allem zusammengefaßt in den neun Abteilungen des „Grundrisses der Sozialökonomik". Wenn nun auch in unserer Zeit kaum ein zweites Wort „so unzähligemal" wiederkehrt, so unendlich oft hin und her fliegt als das Wort „sozial", so hat doch zuerst S t a m m l e r in „Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung2)" es versucht, dem Begriffe des Sozialen näherzukommen. Ausgehend von dem Nebencinanderleben der Menschen findet er den ersten und Hauptsinn des Wortes „sozial" in der äußerlichen Regelung dieses Zusammenlebens, eine zweite, engere, Bedeutung in der gesetzmäßig äußerlichen Regelung, eine dritte, noch engere, darin, daß die gesetzmäßig äußerliche Regelung mittels unmittelbarer Bestimmung, im Gegensatze zur Freiheit, des einzelnen erfolgt; eine vierte und fünfte Nebenbedeutung findet S t a m m l e r je in dem Gegensätze des Sozialen zum Politischen und in dem Gegensatze der sozialen als konventionalen Regelung zur rechtlichen Regelung mittels Zwangsgebots. Wie nun der Stoff des sozialen Lebens das auf Bedürfnisbefriedigung gerichtete menschliche Zusammenwirken3), die Sozialwirtschaft, bildet, so ist sie zugleich der Gegenstand der Sozial wissen schaft. Und es ist das Verdienst S t a m m l e r s , das Recht als die das soziale Leben, die Wirtschaft, als den Tatbestand ordnende Regel von bestimmter Art erkannt zu haben4). Der Rechtsregel entspricht, soweit unverletzbare Zwangsgebote nicht in Frage kommen, die konventionale Regel. Stets aber „vollzieht sich die Regelung durch Normierung des Verhaltens der einzelnen, in dem Versuche, diese mittels jener Normen zu bestimmtem Tun zu bewegen5)". Die Regelung des Zusammenwirkens erfolgt dabei in der Art, „daß dem einzelnen Möglichkeiten zu Einzelverbindungen gewährt werden, vermöge deren sich das gesamte Getriebe des sozialen Zusammenwirkens dann vollzieht 6 )". Die Regelung wird beeinflußt durch das Auftreten bestimmter „sozialer Phä•) 1. Aufl. 1896 S. 128f. ') A. a. O. S. 137. ') A. a. O. S. 230 f. «) A. a. O. S. 237/. •) A. a. O. S. 261.

Das Rcichsgcricht und der Begriff des Sozialen

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nomene", gesellschaftlicher Erscheinungen 7 ), die auch selbst wieder durch die Regelung hervorgerufen werden 8 ). Prüfen wir nun an der Hand dieser durch S t a m m l e r gewonnenen, nicht unbestrittenen, aber in diesem Zusammenhange zweifellos verwertbaren Erkenntnisse: Was sind die „sozialen Verhältnisse", auf welche das Reichsgericht für die Entscheidung verweist, sind sie Rechtsquelle wie das Gesetz ? Will sie das Reichsgericht als Regel, insbesondere als Rechtsregel betrachten und sind sie es wirklich ? Oder handelt es sich und soll es sich handeln nur um tatsächliche wirtschaftliche Verknüpfungen, insbesondere um „soziale Phänomene", nicht um die Regel, sondern um den Tatbestand, um das Geregelte ? Soweit es sich um die Regel handeln könnte, käme Gesetz, Gewohnheitsrecht oder allenfalls Autonomie in Betracht. Auf das Gesetz verweist die Entscheidung, wenn sie von den „sozialen Verhältnissen" spricht, „wie sie in der Gesetzgebung der neuesten Zeit ausdrücklich Anerkennung gefunden haben". Also das Reichsgericht selbst will doch nicht die „sozialen Verhältnisse" als soziale Regel betrachten, sondern es verweist auf die besonderen Gesetze, in denen diese Verhältnisse, diese „tatsächlichen sozialen Verhältnisse", Beachtung und Anerkennung gefunden haben. Der Richter soll entscheiden, wclche Bedeutung „nach den für das Rechtsverhältnis der Parteien maßgebenden Verhältnissen" dem Teilstreike zukommt. Und auch die weitere Frage, an wclche Gesetze hier gedacht wird, beantwortet uns die Entscheidung, indem sie unter Ablehnung der individualistischen Regelung des B G B . auf die Gesetze verweist, in denen der Gedanke der sozialen Arbeits- und Betricbsgemcinschaft Ausbreitung und Anerkennung gefunden habe, also auf die um das B R G . gelagerte Gesetzesmasse. „Von diesem Gedanken aus und damit von den tatsächlichen sozialen Verhältnissen aus ergibt sich die Lösung." „Auf diesem Gedanken (des gemeinsamen Zusammenwirkens von Unternehmer und Arbeiterschaft) beruhen die neueren Gesetze auf dem Gebiete des Arbeitsrechts, insbesondere das B R G . " So sehen wir, daß das Rcichsgcricht selbst scheidet zwischen den „sozialen Verhältnissen", den „tatsächlichen sozialen Verhältnissen", „den für das Rechtsverhältnis der Parteien maßgebenden Verhältnissen", dem allgemeinen wirtschaftlichen Tatbestande, zwischen den Gedanken der Arbeitsgemeinschaft als „sozialem Phänomen" und damit als Teil dieser tatsächlichen Verhältnisse, und zwischen ihrer Anerkennung in besonderen Gesetzen. Und wenn schließlich wieder ausgeführt wird, daß das aus den sozialen Verhältnissen gewonnene Ergebnis sich ohne Schwierigkeit den Vorschriften des B G B . einfügen lasse, so soll doch dadurch an dem Vorhergesagten nichts geändert werden, und wir können aus dieser Schlußwendung nur entnehmen, daß immerhin der Hauptnaclidruck auf die tatsächlichen Verhältnisse gelegt wird und daß ein unmittelbarer, die Frage lösender Befehl, wie wir auch noch sehen werden, aus den Gesetzen selbst nicht zu entnehmen ist, daß vielmehr das aus den sozialen Verhältnissen gewonnene Ergebnis als Tatsaclicnmassc nun doch dem Rechte des B G B . als des entscheidenden Gesetzes unterstellt wird. Auch objektiv, abgesehen von der besonderen Absicht des Reichsgerichts, werden wir die Bezeichnung „soziale Verhältnisse" nicht leicht auf das Gesetz, eher schon auf Gewohnheitsrecht, Autonomie oder gar Konventionalregel anwenden können; in allen diesen Richtungen wird aber die Vermutung nicht dafür sprechen, daß die Regel gemeint ist, sondern das durch die Regelung erzielte Ergebnis. Der Begriff des „Sozialen" enthält eben die Tatsache gesellschaftlicher Verknüpfung und Regelung, nicht aber an sich die zugrunde gelegte Regel ') A. a. O. S. 309. •) A. a. C). S. 326.

Wilhelm Silberschmidt

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selbst. Fassen wir, was bisher nicht geschehen ist, die Reichsgerichtsentscheidung so auf, so verlieren eine Reihe von Einwendungen 9 ), welche sich gegen die zwiefache Entscheidungsregel und gegen die Zurücksetzung der rechtlichen hinter die sozialen Vorschriften wenden, ihre Bedeutung. Was wollte aber dann das Reichsgericht an Neuem bringen ? Der Nachdruck ist darauf zu legen, daß von den sozialen Verhältnissen a u s z u g e h e n , zuerst ein Bild der tatsächlichen sozialen Lage zu gewinnen und daß erst darauf das Gesetz anzuwenden ist, wie es das Reichsgericht dann auch tut. Die sozialen Verhältnisse sollen von selbst zur Tatsache der gesellschaftlichen Verbundenheit führen. II. Können wir hiernach den Hinweis auf die „sozialen Verhältnisse" nur im Sinne des Tatbestandes auffassen, so erhebt sich doch auch hier wiederum die Frage nach dem Begriffe des „Sozialen" in der besonderen Anwendung. Von den fünf Bedeutungen, in die S t a m m l e r den Begriff zerlegt, ist bereits gesprochen worden. Es mag dahingestellt bleiben, ob damit alle möglichen Beziehungen erschöpft sind. Sicher lassen sich aber alle Bedeutungen auf eine einheitliche Grundlage zurückführen, eben auf die Grundbedeutung des „Sozialen", die wiederum auf die Wortbedeutung des Gesellschaftlichen zurückgeht und auf die gerade durch die Gesellschaft, im Gegensatz etwa zu Staat, Kirche, Politik, Gesetz, Moral usw., hervorgerufene Verknüpfung und Bindung. Die gesellschaftliche Verknüpfung, mit der wir es hier zu tun haben, ist aber die der heutigen Zeit, vor allem im Zeitalter der Maschine. Wenn daher das Reichsgericht den individualistischen Standpunkt des BGB. in Gegensatz stellt zu dem Gedanken der sozialen Arbeits- und Betriebsgemeinschaft, also zu einem kollektiven Standpunkte 10 ), so wäre dies doch wohl ein neuer Gegensatz im Sinne S t a m m l e r s , er würde aber auch in der allgemeinen Bedeutung der gesellschaftlichen Bindung enthalten sein. In der Tat aber ist das Verlassen des individualistischen und das Aufkommen des kollektiven Arbeitsrechts, die teilweise Abwendung von der Einzelvereinbarung und die Zuwendung zur Gesamtvereinbarung, für den Begriff des Sozialen im heutigen Sinne bezeichnend. In kleinen Verhältnissen können leicht Einzelverträge auf individueller Grundlage abgeschlossen werden, die Arbeitsbedingungen der heutigen Großbetriebe müssen einheitlich sein. „Der Betrieb ist ein lebendiger Organismus, eine Arbeitsgemeinschaft von vielen Menschen, deren Tätigkeit voneinander abhängig ist und aufeinander abgestimmt sein muß 11 )", Vereinbarungen über die Regelung der Arbeit im Betriebe können jedenfalls am einfachsten kollektiv erfolgen 12 ), und wie in Art. 165 Abs. 1 Satz 2 der Reichsverfassung die Organisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer anerkannt sind, so beherrscht der Gedanke der Gesamtvereinbarung im allgemeinen und der Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen im besonderen das heutige Arbeitsrecht. Gerade mit Rücksicht auf die Bedeutung der Gesamtvereinbarungen wird hervorgehoben, daß die Arbeit nicht nur privaten, sondern auch gesellschaftlichen Charakter hat und daß das gesellschaftliche Interesse den besonderen Schutz der Arbeit erheischt 13 ). •) K r ü c k m a n n in L Z . 1926 S . gt,

S. 33f-

R i e z l e r in J W . 1926 S . 5 i 7 f . , A u b e l e in B a y r R P f l Z . 1926

' • ) V g l . P o t t h o f f i n s e i n e m „ A r b e i t s r e c h t " 1925 S . 4 8 i f . : „ K r i t i s c h e Glossen z u m K o a l i t i o n s und K o l l e k t i v r e c h t e " , P o t t h o f f , „ D i e sozialen P r o b l e m e des B e t r i e b e s " 1925, P o t t h o f f , „ D i e E i n w i r k u n g der R e i c h s v e r f a s s u n g auf d a s A r b e i t s r e c h t " in den S c h r i f t e n des I n s t i t u t s f ü r A r b e i t s r e c h t , H e f t 5, 1925, d a g e g e n G ö p p e r t i m , . A r b e i t g e b e r " 1925 S . 4 1 4 t . v e r g l i c h e n 514, 5 1 5 u n d zul e t z t wieder P o t t h o f f , „ Z u r S o l i d a r h a f t u n g d e r B e l e g s c h a f t " in L Z . 1927 S . 1240. " ) P o t t h o f f i m „ A r b e i t s r e c h t " 1927 S. 4 f . " ) E b e n d a S. 5. " ) L e i t s a t z 4 des R e f e r a t e s v o n S i n z h e i m e r auf d e m I. A f a - K o n g r e B , „ A r b e i t s r e c h t " 1922 S. I 7 8 f . , L a u t n e r , „ G e l t e n d e s u n d k ü n f t i g e s A n g e s t e l l t e n - V c r t r a g s r e c h t " I. T e i l 1927 S . 3 1 t .

D a s Rcichsgcricht und der Begriff des Sozialen

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Oft kann man sich des Gefühls einer gewissen Überschätzung dieser sozialen Seite des Arbeitsrechts nicht erwehren, insbesondere gegenüber den oft wiederholten, mit den Tatsachen nicht übereinstimmenden und erst neuerdings eingeschränkten Ausführungen von P o t t h o f f , daß der individuelle Arbeitsvertrag jede Bedeutung eingebüßt habe. P o t t h o f f hat auch für den nächsten Juristentag die Frage empfohlen: Wieweit erfordert die v o m Reichsgerichte verlangte Berücksichtigung der „sozialen Verhältnisse" ( R G Z . 106, 272) eine Änderung der Vorschriften des B G B . über den Dienstvertrag oder eine veränderte Auslegung der geltenden Vorschriften ?

In einer Erläuterung zu dieser Fragestellung 14 ) erweitert sie P o t t h o f f dahin, wieweit das Arbeitsverhältnis im Großbetriebe noch nach individualistischen Rechtsregeln beurteilt werden kann oder wieweit die Tatsache der Verbundenheit der Belegschaft zur Arbeitsgemeinschaft unter Abhängigkeit der Arbeit jedes Mitgliedes der Belegschaft von der Tätigkeit der übrigen sich auch in einer kollektivistischen Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber auswirken m u ß , ob der Richter zur Beurteilung von kollektiven Vorgängen wie Betriebsstockungen, Arbeitskampf u. dgl. tatsächlich nicht mehr „von den Vorschriften des BGB. ausgehen darf" oder ob „eine veränderte, kollektivistische Auslegung der ursprünglich zweifellos individualistisch gemeinten Vorschriften des BGB. zulässig und nötig ist, um unser grundlegendes Gesetzbuch den Bedürfnissen der Zeit anzupassen" 15 ). Zugleich erklärt P o t t h o f f die Begründung des höchsten Gerichtes füt mangelhaft und teilweise den sozialen Verhältnissen widersprechend. Man wird auch hier eine gewisse Verallgemeinerung und Überschätzung der Entscheidung des Reichsgerichts nicht verkennen, wie andererseits P o t t h o f f auch die Wirkungen der Reichsverfassung in dieser Hinsicht wohl überhöht. D.urch die Erkenntnis, daß die Forderung nach Berücksichtigung der sozialen Verhältnisse sich auf den Tatbestand bezieht und daß gar nicht ein Dualismus von Rechtsregeln, von individualistischen und kollektivistischen, für den gleichen Tatbestand erfordert wird, ist die Problemstellung schon in der Hauptsache erschüttert. Was im übrigen P o t t h o f f für die Frage des Juristentages mit zur Erörterung stellt, ist die vor allem von S i n z h e i m e r 1 6 ) geforderte, von anderer Seite17) bekämpfte „soziologischkonstruktive Methode", die nicht nur logische Begriffe, sondern auch Entwicklungsideen, wie die des sozialen Gedankens, zugrunde legt; für die Mitberechtigung dieser Methode wird gerade die Entscheidung des Reichsgerichts als Befürworterin betrachtet und mit Recht. Es kann nicht bezweifelt werden, daß das Reichsgericht, wenn es den Ausgang von den „sozialen Verhältnissen" fordert, zutreffend verlangt, daß gerade der Tatbestand des Urteils vor allem auch „die konkreten Rechtsformen des sozialen Lebens 18 )" festzustellen und der Beurteilung zugrunde zu legen hat, damit diese im weiten Umblick alle bewegenden Kräfte umfassen kann. Diese von S i n z h e i m e r mit auf die Lehren L i s z t s im Strafrecht, G i e r k e s im Staatsrecht und E h r l i c h s und F u c h s ' im bürgerlichen Rechte gegründete Forderung ist durchaus berechtigt und ihre Unter" ) „ A r b e i t s r e c h t " 1927 S. 378t. Die veröffentlichten Gegenstände des Juristentages 1928 enthalten die Frage nicht. " ) Vgl. jetzt auch in L Z . 1927 S. i24of. " ) „ G r u n d z ü g e " 1. Aufl. Vorwort V I und im A r b R . 1922 S. 123 t.: „ Ü b e r soziologische und dogmatische Methode in der Arbeitsrechtswissenschaft". Vgl. auch den von L ö w e n f e l d im A r b R . 19 S. 433 erwähnten Aufsatz S i n z h e i m e r s über die soziologische Methode in der Privatrechtswissenschaft. " ) N i p p e r d e y in N Z f A r b R . 1922 S. 45, K a s k e l in Recht und Wirtschaft 1922 S. 70. '») A. a. O. S. 189.

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Stützung durch das Reichsgericht zu begrüßen. Aber freilich vermag die soziologische Methode die dogmatische nicht, wie ihre Hauptbefürwortcr eigentlich meinen, zu ersetzen, sondern nur zu ergänzen („nicht nur — sondern auch") und diese soziologische Methode enthält daher insoweit nicht etwas Neues, sondern nur den, hier allerdings berechtigten Hinweis, alle konkreten Umstände und damit auch die „sozialen Verhältnisse" zu berücksichtigen 19 ). Genau so, wie man zu Unrecht, nach dem Muster einer ebenso unberechtigten Forderung im Steuerrechte, für das Arbeitsrecht grundsätzlich die „Lüslösung vom Zivilrechte" verlangt hatte, weil hier allein die wirtschaftlichen Verhältnisse, nicht die Privatrechtsbegriffe entscheidend seien, während hier wie dort das Recht die an den wirtschaftlichen Tatbestand anzulegende Regel bildet und hier wie dort für den Umfang des zu berücksichtigenden Tatbestandes der Zweckgedanke entscheidet20). III. Im Gegensatze zu dieser, eine allseitige Berücksichtigung des Tatbestandes erheischenden, Auffassung des Begriffes „sozial" steht eine andere Auffassung dieses Begriffes, die sich an die Entscheidung wendet und sich kurz dahin ausdrücken läßt: „sozial" heißt die Bevorzugung des Menschen und seiner Tätigkeit vor allen Gütern. Als Gegensatz zu der vorigen sei auch diese Auffassung kurz behandelt, obwohl das Reichsgericht in der hier fraglichen, den Schutz des Arbeiters nicht unmittelbar berührenden, Rechtssache keinen Anlaß hatte, davon zu sprechen. Diese Auffassung knüpft an den allgemeinen Begriff der Arbeit für andere als der Aufwendung von Kraft für sie an: „Insofern dem Menschen der Mensch höher steht als die Sache, muß er die Hingabe der Person, die zur Arbeit gehört, höher achten als die Sachleistung,. . . den Kraftaufwand des Arbeitnehmers höher stellen als den Vermögensaufwand des Verkäufers oder Vermieters 21 )." „Sozial bedeutet das Vorrecht des lebendigen Menschen vor allen Gütern und Einrichtungen dieser Erde 22 )." Hieran knüpft dann die in ihren Objekten wechselnde, stets aber den Schutz des wirtschaftlich schwachen Arbeitenden bezweckende deutsche Sozialpolitik23) an und ebenso gleichgerichtete wohltätige, insbesondere christlich-soziale, Bestrebungen24). Es war der Irrtum von P o t t h o f f , S i n z h e i m e r und ihrer Schule, daß sie glaubten, nur der abhängige Mensch sei arbeitender Mensch in diesem Sinne25). Und zum Abschlüsse dieser Eröterungcn über den materiellen Inhalt des Begriffes „sozial" sei an den Aufsatz H e d e m a n n s in der Festschrift für E d u a r d R o s e n t h a l erinnert, der den Anlaß der uns beschäftigenden Reichsgerichtsentscheidungen, „Lohnzahlung bei Arbeitsverhinderung", zum Gegenstande hat 26 ). Er stellt der zivilistischen die arbeitsrechtliche Betrachtungsweise gegenüber, in welcher „der soziale Geist" zum Durchbruch komme, im Sinne nicht einseitiger Partei" ) L ö w e n f e l d a. a. O. S. 435L, O p p e r m a n n im „ A r b e i t s r e c h t " 1925 S. 267, L a u t n e r a. a. O. S. 33'") Vgl. H a l l , Steuerrecht und Privatreclit 1924 sowie in „ S t e u e r und W i r t s c h a f t " 1925 S. 177 und A r b K . 1925 S. 503, H e c k e r in „ S t e u e r und W i r t s c h a f t " 1924 S. 1025, 1926 S. i86f., H c n s c l , ebenda 1925 S. 1963, S i l b c r s c h m i d t in L Z . 1926 S. 3'f. und in Österreichischer Kiclitc.rztg. 1926 S. 156f., L a u t n e r a. a. O. S. 34 u. Anni. 110. " ) I . o t m a r , Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches 1, 8f. (1902). " ) I ' o t t h o f f , Probleme des Arbeitsrechts S. 61, dazu S i l b c r s c h m i d t , Das deutsche Arbeitsrecht 1, 8f., sowie Artikel „Arbeitsrecht energetisch dargestellt" in Gieses Handwörterbuch 1, 364!. (1927) und I ' o t t h o f f , „l'austischcs A r b e i t s r e c h t " im „ A r b e i t s r e c h t " 1923 S. 497f. " ) V o n Z w i e d i n e c k - S i i d c n h o r s t , Sozialpolitik 1911 S. 38f., jetzt P r i b r a m , Die W a n d lungen des Hegriffes der Sozialpolitik in der l'estgabc von L u j o B r e n t a n o 2, 223f., W e b e r , daselbst 1, 23L, S i l b e r s c h m i d t , Die abhängige Arbeit in LZ. 1927 S. 286t. " ) L a u t n e r a. a. O. S. 37. " ) S t a t t aller Anführungen S i l b c r s c h m i d t , in dem soeben in Anni. 22 genannten Artikel „ A r beitsrecht energetisch dargestellt". " ) 1923 S. 32 f.

D a s Reichsgericht und der Begriff des Sozialen

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nähme für den Arbeitnehmer, wohl aber als „einer Verteilung nach dem Kräfteverhältnis" 27 ). In allen diesen Fällen handelt es sich um Wertung von Leistungen oder Gegenleistungen, die teils psychologisch der Seele des wirtschaftenden Menschen entnommen, teils aus dieser Erkenntnis heraus beurteilend an die Leistungen angelegt wird. Bei dieser „arbeitsrechtlichen Betrachtungsweise" dreht es sich einerseits um die schon erörterte „soziale Methode", andererseits aber auch um Anweisungen an den Richter zur Beeinflussung seines Ermessens. Auch wenn man zugeben will, daß das Reichsgericht bei der Forderung der „Berücksichtigung der sozialen Verhältnisse" auch diese wertende Berücksichtigung gemeint hat, so handelt es sich auch dann nur um eine Frage der Beweiswürdigung, um eine Einschränkung des dabei obwaltenden Ermessens, nicht um Aufstellung einer sozialen Regelung, eines neuen sozialen Obersatzes neben dem bisherigen des Gesetzes. IV. Kehren wir nunmehr zu dem Stoffe der uns beschäftigenden Rcichsgerichtscntscheidungen zurück! Als „soziale Verhältnisse", die in der Frage der Lohnzahlung bei Arbeitsbehinderung (wegen Teilstreiks) berücksichtigt werden müßten, wurden hier im Gegensatze zum individuellen Arbeitsverhältnis des BGB. die durch den Betrieb begründeten Gcmcinschaftsvcrhältnisse hervorgehoben. Freilich werde auch der Einzelarbeitsvertrag abgeschlossen. Aber mit diesem Abschlüsse trete der einzelne Arbeiter in die Arbeiterschaft und damit in die Gesamtorganisation des Betriebes ein, dessen Ergebnis nicht mehr vom Unternehmer allein mit seinem Kapital und seinen Arbeitsmitteln, sondern im gemeinsamen Zusammenwirken von Unternehmer und Arbeiterschaft gewonnen werde. Es handle sich um „die soziale Arbeits- und Betriebsgemeinschaft" 28 ). Was nun 1. diese selbst betrifft, so wird ausgeführt, daß der Arbeitnehmer nicht mehr ein Werkzeug des Unternehmers sei, sondern ein lebendiges Glied der Arbeitsgemeinschaft. Denselben Gedanken spricht das Reichsgericht, 3. Zivilsenat, in einer Entscheidung vom 16. Febr. 192629) dahin aus: Betrieb ist ein lebendiger Organismus, innerhalb dessen Unternehmer und Arbeiter zu einer Produktionsgcmcinschaft zusammengeschlossen sind und in gemeinsamer T ä t i g k e i t demselben Ziele, der Erreichung eines möglichst hohen Standes und möglichster Wirtschaftlichkeit der Betriebsleistungen, zustreben.

Was versteht das Reichsgericht unter der „sozialen Arbeits- und Betriebsgemeinschaft" ? Es wird in beiden Entscheidungen von 2. dem Vorliegen einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechtes oder doch wenigstens gesellschaftsähnlicher Verhältnisse30) ausgegangen. Daraus wird in der Entscheidung von 1923 der Schluß gezogen, daß, wenn die Arbeitsgemeinschaft aus Gründen, die nicht vom Unternehmer ausgehen, versagt, die Folgen nicht nur ihn treffen. Das gemeinschaftliche Zusammenwirken von Unternehmern und Arbeitern bilde die Grundlage des Betriebes, dieser und seine Erträgnisse seien die Grundlage der Lohnzahlungen; letztere könnten nicht erfolgen, seien nicht zuzumuten, wenn der Unternehmer unverschuldet nichts aus dem Be" ) Vgl. auch K i e s e l , „Arbeitsfrieden nur durch Arbeitsrecht" im „Arbeitsrecht" 1927 S. 921 f., dort auch über die ebengenannten christlich-sozialen Bestrebungen. ••) Vgl. N ö r p e l , „ D i e soziale Arbeit und Bctricbsgcmciiischaft" in „ D i e A r b e i t " 1925 S. 221 (gegenüber E r d m a n n ) mit der gewerkschaftlichen Auffassung und das unten weiter angegebene Schrifttum. '•) R G Z . 113, 87f. " ) Vgl. S i l b c r s c h m i d t , „ D a s gesollschaftsähnliche Rechtsverhältnis" in Z H R . 79, 465!. (1916) und danach J o s e f bei Holdhcim, Monatsschrift 26, g7f. (1917).

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triebe erhalte. Und ebenso wird in der vorhergenannten Entscheidung von 1926 der Schluß gezogen: Sei die Betriebsstillegung als eine Auflösung der Arbeitsund Produktionsgemeinschaft zu betrachten, dann sei dem Unternehmer eine Verpflichtung zur Fortzahlung der Löhne und Gehälter ohne gleichzeitige Erzeugung von Werten, aus denen sie nach dem Betricbszwecke genommen werden sollen, auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Arbeiter nicht zuzumuten. 3. Für das Vorliegen dieser „Produktionsgemeinschaft" oder, da die Produktion das gemeinsame Ziel sein soll, besser „Produktionsgesellschaft", wird in den Entscheidungen im 106. und 113. Bande, sowie in einer weiteren Entscheidung des 3. Senats vom 25. Sept. 192331) auf die neuere Gesetzgebung, vor allem das Betriebsrätegesetz, Bezug genommen. In letzterer Entscheidung wird das Streben der Arbeiter erwähnt, „Einfluß auf die Leitung der Betriebe zu gewinnen, aus lebendigen Werkzeugen der Unternehmer organische Glieder der Betriebe zu werden und den Arbeitgebern im Wirtschaftsleben als gleichberechtigte Faktoren gegenüberzutreten". Es wird dann fortgefahren: ,,Der aus diesem Streben und den sozialen und wirtschaftlichen Kämpfen der letzten Jahrzehnte gewonnene neue Gedanke der Arbeitsgemeinschaft von Unternehmern und Arbeitern in gemeinsamen Bctricbsangclcgenhciten hat in der Gesetzgebung, besonders in der Reichsverfassung, Anerkennung gefunden." Es folgt dann die Darstellung des Verfassungsrechtcs der Arbeit mit der Hervorhebung, daß ,,Arbeitgeber und Arbeiter gleichberechtigt seien und daß die Gemeinschaft nicht nur bei der Regelung der Arbeits- und Lohnbedingungen, sondern auch an der gesamten wirtschaftlichen Entwicklung der produktiven Kräfte mitwirken solle".

Darüber, daß zu den Zwecken des Betriebsrätegesetzes ein solches Zusammenwirken von Unternehmern und Arbeitern stattzufinden hat, besteht Übereinstimmung ; dagegen wird dem Reichsgerichte mehrfach der Vorwurf gemacht, daß es aus dieser, wie man annimmt, verwaltungsrechtlichen Gemeinschaft im Sinne des Betriebsrätegesetzes zu Unrecht 4. auf eine bürgerlich-rechtliche, d. h. vermögensrechtliche Gemeinschaft im Sinne.des BGB. geschlossen habe32). Die Aufgaben des Betriebsrätegesetzes beziehen sich allerdings nur auf die Mitwirkung der Arbeitnehmer „bei der Gewaltausübung des Arbeitgebers im Betriebe" 33 ), eine vermögensrechtliche Einheit der Arbeitnehmerschaft folgt aus ihrer öffentlich-rechtlichen Zusammenfassung nicht, und auch wenn man mit J a c o b i 3 4 ) die Einrichtung des Betriebsrates als privates Amt betrachten wollte, so ist es doch nicht vermögensrechtlicher Natur. Ebensowenig sind durch das Betriebsrätegesetz die schuldrechtlichen oder gar die sachenrechtlichen Grundsätze des B G B . abgeändert worden. Im übrigen muß unterschieden werden: a) Auch bei den Betriebsvereinbarungen sind nicht Arbeitgeber und Betriebsvertretung als einheitliches Organ einer Gemeinschaft tätig, sondern als zwei verschiedene Parteien — Betriebsdualismus36) — ; privatrechtlich stehen dem Arbeitgeber, soweit nicht ein Gruppenvertrag vorliegt, bei dem auf Seiten der Arbeiter eine Gesellschaft gegeben ist, stets nur die einzelnen Arbeitnehmer als RGZ. 107, 244f. " ) Sin/.lieimcr in JW. 1923 S. 832f., S i m s o n , Der Tcilstreik und die Lohnansprüche der Arbeitswilligen 1925 S. 27 und Anm. 2 u. 3, V o l l b r e c h t im ArbR. 1926 S. 774, R i e z l e r in JW. 1926 S. 517, K r ü c k m a n n in LZ. 1926 S. gf., A u b e l e in BayrRPflZ. 1926 S. 33f., jetzt S i n z h e i m e r , Grundzüge 2. Aufl. S. 168 Auin. 1. " ) Am letzteren Orte S. 169. " ) J a c o b i , Grundzüge S. 300f. " ) Ebenda S. 348 f.

Das Reichsgcricht und der Begriff des Sozialen

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solche gegenüber. Eine eigentliche Einheit wird in den Fällen auch des Betriebsrätegesetzes nur durch die Übereinstimmung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite gewonnen, also durch das „gemeinschaftliche Zusammenwirken", welches das Reichsgericht betont. Auf die Fälle des Betriebsrätegesetzes, also auf das Vorhandensein von Betriebsvertretungen, beschränkt auch die hier besprochene Entscheidung ausdrücklich ihre Folgerungen, wenn sie, abgesehen von der wiederholten Bezugnahme auf das Betriebsrätegesetz, sagt: „Hervorzuheben ist, daß die hier getroffene Entscheidung von den Verhältnissen größerer Betriebe ausgeht und deshalb nur auf solche anzuwenden ist." Deshalb darf man nicht ohne weiteres, wie H u e c k 3 6 ) und Simson 3 7 ) annehmen, die Entscheidung „auch für kleine Unternehmungen gelten lassen"; der nicht ausdrücklich ausgesprochene, aber durch die entschiedene Bezugnahme auf das Betriebsrätegesetz nicht zu verkennende Grund des Reichsgerichts ist der, daß nur in den Fällen des Betriebsrätegesetzes die durch dieses geordnete Arbeitsgemeinschaft bestehen soll. Auch dann aber läßt die Entscheidung Raum für Ausnahmen: ,,Ob sich nicht auch bei solchen größeren Betrieben Fälle denken lassen, in denen, namentlich wenn es sich nicht um Lohnstreitigkeiten handelt, bei einem Teilstreik einem Arbeitgeber eine Entlohnung der Arbeitswilligen aufzuerlegen wäre, bedarf nicht der Erörterung. Umstände, die dazu Anlaß geben könnten, sind nicht behauptet." Wenn Umstände gegeben sein können, die Anlaß geben, dem .Arbeitgeber eine Entlohnung aufzuerlegen, dann kann es auch Umstände geben, die außerhalb der Gedankengänge des Betriebsrätegesetzes liegen. In diesen Ausnahmefällen, also auch in den Fällen, die nicht unter das Betriebsrätegesetz fallen, kann hiernach die Lohnzahlung für die Arbeitswilligen nach Ansicht des Reichsgerichtes allenfalls zugemutet werden, sei es, daß dann die Grundlage der Lohnzahlungen aus der Betriebsgemeinschaft nicht erschüttert ist, sei es, daß diese in dem vorausgesetzten Umfange nicht besteht. Die vom Reichsgericht ins Auge gefaßte Grundlage ist daher die durch die Vereinbarungen der Betriebsvertretung mit dem Arbeitgeber ausdrücklich oder stillschweigend entstehende Betriebsgemeinschaft. b) Freilich stützt sich die Entscheidung außer auf die Betriebsgemeinschaft auch auf die Arbeitsgemeinschaft, und es läge nahe, diese auf die nicht innerhalb des Betriebes, sondern des ganzen Berufes abgeschlossenen Tarifverträge, also auf die Tarifgemeinschaft, um so mehr zu beziehen, als diese Tarifgemeinschaften von viel größerer Bedeutung sind als die Betriebsgemeinschaften und sie vielfach umfassen; soweit letzteres der Fall ist, soweit tatsächlich auch bei der Betriebsgemeinschaft es sich nur um Wirkungen der Tarifgemeinschaft handelt, muß das gleiche gelten wie für erstere. Die Entscheidung selbst lehnt sich eng an die Betriebe an, spricht zwar allgemein von der „Regelung zwischen zwei Gruppen der Gesellschaft, dem Unternehmertum und der Arbeiterschaft", und von den neueren Gesetzen auf dem Gebiete des Arbeiterrechts, i n s b e s o n d e r e des Betriebsrätegesetzes", geht aber doch von der Gesamtorganisation des Betriebes aus und nennt den Tarifvertrag nicht, für welchen auch der größere oder der kleinere Betrieb und die mangelnde Lohngrundlage gleichgültig wäre 38 ), während hier der Gesichtspunkt Bedeutung gewänne, ob die Streikenden den Tarifvertrag verletzt haben und die Arbeitswilligen dafür haften; das Reichsgericht sagt aber ausdrücklich: ,,Es handelt sich nicht um eine Haftung der Arbeitswilligen für die Streikenden, " ) H u e c k in JW. 1923 S. 31. " ) Teilstreik S. 25 Anm. 2. J") Vgl. vorher zu a.

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die schon das Oberlandesgericht abgelehnt hat." So kommt als Arbeitsgemeinschaft nur die durch das Betriebsrätegesetz gebildete Betriebsgemeinschaft zwischen Unternehmer und Belegschaft in Frage, also nicht c) die Arbeitsgemeinschaft, die zwischen den Arbeitnehmern des Betriebes unter sich besteht, der die hier notwendige Beziehung zum Arbeitgeber fehlen würde39), und auch nicht d) die Arbeitsgemeinschaft über den Betrieb hinaus, soweit sie innerhalb des Berufes oder verwandter Betriebe bestehe Die Entscheidung lehnt die Lohnzahlung nur innerhalb der Betriebsgemeinschaft ab, soweit dieser durch andere Arbeitnehmer des Betriebes die Lohnquelle abgeschnitten würde. Eine weitere Ausdehnung, z. B. wenn der Betrieb durch Streik des fremden Elektrizitätsund Gaswerks, der Kohlenlieferanten usw. unmöglich würde, muß nach dem Willen des Reichsgerichtes40) abgelehnt werden, da hier weder eine „rechtliche noch gesellschaftliche, vielfach nicht einmal örtliche Gemeinschaft" besteht. „Man würde den Gedanken der Vereinheitlichung der Arbeitnehmerschaft durch Anwendung auch auf derlei Fälle zu Tode hetzen 41 )", und auch von Fall zu Fall darf man ihn nicht gutheißen42), für ausländische Betriebe gibt ihn selbst P o t t h o f f 4 3 ) preis. Wie man aus dem angeführten Schrifttum sieht, hat das Reichsgericht nicht unvorbereitet die Frage entschieden, sie war gerade vorher von Rechtslehre und Rechtsprechung eingehend erörtert worden. Dabei war Georg H o e n i g e r bis nahe an die Stellung, die dann das Reichsgericht einnahm, gekommen: er ließ den Arbeitnehmer die Gefahr dafür tragen, daß er nicht seine Arbeitskraft dem Arbeitgeber real anbieten kann, dem letzteren aber die Gefahr, daß er die angebotene Arbeitskraft nicht verwerten kann, es sei denn, daß sie nur scheinbar angeboten wird, tatsächlich aber der Anbietende sich in „verstecktem Streike" befindet, der die Betriebsfähigkeit stört. „Es widerspricht Treu und Glauben, daß der Arbeitnehmer die Folgen des Annahmeverzuges des Gläubigers für sich ausnutzt, wenn er selbst die Schuld oder Mitschuld daran trägt, daß der Arbeitgeber seine Arbeitskraft nicht verwerten kann." Abgesehen von einer solchen persönlichen Schuld läßt aber H o e n i g e r den einzelnen Arbeitnehmer nicht solidarisch für den Teilstreik haften. Man könne dem einzelnen Arbeitnehmer keinen Vorwurf daraus machen, daß er außerstande sei, seine Leistung zu bewirken. Die Gefahr der Stillegung des Betriebes brauche keineswegs von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerschaft anteilig getragen zu werden. Oft genug könne der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit Recht entgegenhalten, er brauche ja nur die Forderung der streikenden Arbeiter zu erfüllen, um das Arbeitsangebot annehmen zu können. Und dann müßte, mindestens nach T i t z e , geprüft werden, ob man auf Treu und Glauben dem Arbeitgeber zumuten könne, den streikenden Arbeitern entgegenzukommen oder nicht. Frage der Beweiswürdigung sei es jedenfalls im einzelnen Fall, ob sich Vermutungen für das Zusammenwirken der Lohnfordernden mit den Streikenden aufstellen lassen, Vermutungen, die auch aus der allgemeinen Solidarität der Arbeiter folgen44). Ein " ) Vgl. unten Ziff. 6, jetzt schon P o t t h o f f im „Arbeitsrecht" 1926 S. 1 1 3 f., dagegen Vollb r a c h t a. a. O. S. 775 f. '•) Gegen T i t z e in J W . 1922 S.55of. und P o t t h o f f im „Arbeitsrecht" 1923 S. 681, vgl. C e r t mann in NZfArbR. 1 9 2 2 8 . 4 6 6 ! , G e o r g H o e n i g e r in JW. 1922 S. 1706 t. und S i m s o n a . a . O . S. 31 und Anm. 1. " ) O c r t m a n n S. 466. *•) H o e n i g e r S. 1706. "> S. 682. " ) H o e n i g e r a. a. O. S. 1705. Hierbei vor allem käme die arbcitsrcchtlichc Methode Hede ma ti 11 zur Anwendung.

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ähnlicher Standpunkt war vorher von F u n k e 4 5 ) vertreten worden und wurde von B u c h w a l d 4 6 ) geltend gemacht. Hier griff nun unsere Entscheidung ein. Sie lehnte die Möglichkeit der Nachprüfung ab, ob der Arbeitgeber nachzugeben habe oder nicht. Das sei Sache der Beteiligten, und ob der Arbeitgeber auch nur in der Lage sei, eine Lohnerhöhung zu bewilligen, sei eine rein wirtschaftliche Frage. Ob das ganz richtig ist, mag bezweifelt werden. In vielen Fällen wird es leicht zu entscheiden sein, ob man dem Arbeitgeber zumuten oder nicht zumuten könne, den Willen der Streikenden zu erfüllen. Seine Erfüllungsunfähigkeit allein wird so wenig von Bedeutung sein wie seine Zahlungsunfähigkeit gegenüber der Lohnforderung. In schwierigeren Fällen werden die Grundsätze der Beweislast und allenfalls, wie erwähnt, gewisse Rechtsvermutungen anzuwenden sein. Die Nachprüfung wäre daher nicht unmöglich, bedürfte aber freilich eines hohen Maßes von Umsicht und Unparteilichkeit, würde vor allem an sich in das Gebiet des Schlichtungsverfahrens gehören und zu dessen Umgehung mißbraucht werden können. So bleibe es dahingestellt, ob dieser Weg regelmäßig zum Erfolge führen kann. 5. Jedenfalls waren auch andere Wege gebahnt worden, die man beschreiten konnte, vor allem die schon erwähnte „soziale Methode" 47 ). Noch am Ende des Jahres 1922 war dem Reichsgerichte der Vorwurf gemacht worden, „daß es lediglich nach dem verfahren ist, was wir stets als die dogmatische Methode bezeichnen können. Die Untersuchung hat sich auf grammatische, logische und historische Gesichtspunkte beschränkt . . . es ist zu zeigen, daß sie tatsächlich ungenügend ist" 48 ). Die Idee des Arbeitsrechtes sei auf dem Marsche, und zwar sei diese Idee eben der „soziale Gedanke", wofür dann wieder einerseits auf S i n z h e i m e r , andererseits auf L ö w e n f e l d Bezug genommen wurde, welch letzterer in seinem kurz vorher erschienen Aufsatze „Zur Entwicklung des sozialen Gedankens im Arbeitsrecht" 49 ) S i n z h e i m e r s „Grundzüge" als „die Entwicklung des sozialen Gedankens im Arbeitsrechte" bezeichnet hatte. So übernimmt denn das Reichsgericht, ausgehend, wie wir gesehen haben, vom Betriebsrätegesetz, diesen „sozialen Gedanken", den Gedanken der „sozialen Arbeits- und Betriebsgemeinschaft", als Regelung zwischen zwei Gruppen der Gesellschaft, dem Unternehmertum und der Arbeiterschaft, welche im gemeinsamen Zusammenwirken als lebendige Glieder der Arbeitsgemeinschaft die Ergebnisse der Gesamtorganisation des Betriebes gewinnen und für sie entsprechend einstehen. An sich kann man auch recht wohl diese „soziale Arbeits- und Betriebsgemeinschaft" als den sozialen arbeitsrechtlichen Gedanken der Neuzeit, insbesondere, soweit er sich auf das Betriebsrätegesetz bezieht, bezeichnen. Wie steht es aber gerade mit der Behauptung der Haftung der einzelnen Arbeitnehmer ? a) Damit verläßt das Reichsgericht nun allerdings wirklich seinen Ausgangspunkt, das Betriebsrätegesetz, sofort wieder, da dieses Gesetz auch beim Eingreifen des Betriebsrats in den Streik, das im Falle des Reichsgerichtes nicht angenommen wurde, eine Haftung des Betriebsrates als solchen oder der durch ihn vertretenen Arbeitnehmer aus dem Gesichtspunkte der Betriebs- und Ar" ) JW. 1921 S. 323 f. *•) ,.Arbeitsrecht" 1922 S. 257. " ) Vgl. oben unter II. *") H a r m s c n , „Reichsgcricht und Arbeitsrecht" im „Arbeitsrecht" 1922 S. 721 f. Vgl. a u c h B e n d i x daselbst 1926 S. 267. '") ..Arbeitsrecht" 1922 S. 433. Vgl. meine Besprechung im Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 15, 404t. und die im Drucke bclindlichc Vergleichung der 2. Auflage mit J a c o b i s „GruiidU-hrcu" am gleichen Orte.

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beitsgemeinschaft nicht kennt. In dieser Beziehung hatten und haben die Untersuchungen K a s k e l s 5 0 ) trotz einzelner Meinungsverschiedenheiten in Nebenpunkten zu einer nahezu übereinstimmenden Ansicht des deutschen Schrifttums51) geführt, wonach die Rechtsfähigkeit der Betriebsvertretungen auf die durch das Gesetz eingeräumten Zuständigkeiten beschränkt ist, eine allgemeine Vermögensrechtsfähigkeit daher nicht umfaßt, weshalb auch keine Vermögenshaftung der Arbeitnehmerschaft aus den Handlungen des Betriebsrates, vielmehr nur eine Haftung einzelner Arbeitnehmer aus eigenem Verschulden oder Vollmacht in Frage kommt, also aus Individualrecht, nicht Sozialrecht. Wohl wurde durch die neueste Gesetzgebung im Prozeß eine neue Arbeitnehmergemeinschaft gebildet, der man Parteifähigkeit vor den Schlichtungsausschüssen und den Arbeitsgerichten52) zuerkannte, aber keine allgemeine Rechtsfähigkeit. Eine Haftung der einzelnen Arbeitnehmer aus der Zuständigkeit des Betriebsrates gibt es nicht. Auch Schüler 5 3 ), der die Willenserklärungen, welche Betriebsratsmitglieder in amtlicher Eigenschaft abgeben, für wirksame Rechtsgeschäfte hält, kommt doch zum Schlüsse, daß der Dritte sich weder an den Betriebsrat noch an die Arbeiterschaft halten kann, weil beide der Rechtsfähigkeit entbehren, sondern stets an die handelnden Einzelpersonen. Um so weniger besteht eine Haftbarkeit der Arbeitnehmerschaft des Betriebes für einen Streik, der nicht durch das Eingreifen des Betriebsrates veranlaßt wurde, schlechthin, also ohne Nachweis der Schuld von Einzelpersonen. Und wenn man die Frage auf die Formel gebracht hat, ob die Arbeitnehmerschaft juristische" Person oder juristische Teilperson ist, und wenn J a c o b i 5 4 ) unter einer juristischen Person ein Gebilde verstanden hat, das die Fähigkeit besitze, irgendwelche Rechte zu haben, so hat er sich jetzt stillschweigend verbessert55): Rechtsfähig sein, heißt Träger aller Rechtsbeziehungen sein können, und damit scheidet auch für ihn die juristische Person als mögliche Vertreterin von Verantwortungen hier aus, die Arbeitnehmerschaft ist jetzt für Jacobi nur eine zur Gemeinschaft verbundene Personenvielheit56). Und auch sonst scheidet hier dann die interessante Frage aus, ob sich am Wesen der juristischen Person durch die soziale Entwicklung in der neuesten Zeit etwas geändert habe57). b) Für den schillernden Begriff „sozial" ist also unmittelbar das Betriebsrätegesetz zu Unrecht angerufen worden. Beim Zusammenwirken dieses Gesetzes zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern hat die Betriebsvertretung tatsächlich nur die Mitbestimmungsrechte wahrzunehmen, die den sämtlichen Arbeitnehmern zustehen, aber gemeinschaftlich ausgeübt werden müssen. In unserem Falle dagegen handelt es sich darum, daß dieses Zusammenwirken „aus Gründen, die nicht vom Unternehmer ausgehen" — wird hier nicht doch wieder die Schuld, was das Reichsgericht an sich zurückweist58), nachgeprüft ? —, versagt, der Teilstreik ausbricht und die für die Lohnzahlungen notwendigen Betriebsergebnisse ausbleiben; hier wird dem Arbeitgeber, der sonst für den ungestörten Verlauf des Betriebes einzustehen und dem die Arbeit anbietenden ••) Haftungen für Handlungen des Betriebsrates, S. A. aus N Z f A r b R . 1 9 2 1 S. 1 1 f. ••) J a c o b i a. a. O. S. 292 Anm. 5. 5 «) Arbeitsgerichtsgesetz § 1 0 und die Erläuterungen, insbesondere S i l b e r s c h m i d t in der Neuen Arbeitsrechtskartei unter II. " ) N Z f A r b R . 1922 S. 297: „ Z u r Frage der Haftung des Betriebsrates für rechtsgeschäftliche Erklärungen." " ) Haftung der Arbeiter „ f ü r Handlungen des Betriebsrates", ebenda S. 285 t. " ) Grundlehren S. 292. «•) A. a. O. S. 296. •*) S i l b e r s c h m i d t LZ. 1925 S. 422t.; 1926 S. 3 f . ••) Vgl. oben Ziff. I I I a. E .

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und leistenden Arbeitnehmer den Lohn zu bezahlen hat, dies ausnahmsweise nicht zugemutet, weil die Kläger für den durch andere Arbeitnehmer angerichteten Betriebsschaden einzustehen haben. Dabei kann oc) von einem eigentlichen Gesellschaftsvertrage keine Rede sein, weil nicht die Erträgnisse des Betriebes zwischen den Teilnehmern einer Rechtsgemeinschaft geteilt werden, zumal hier die Lohnzahlung dem Arbeitgeber nicht zugemutet wird, auch wenn sonst der Betrieb gute Ergebnisse zeitigen würde. Es kommt aber auch ß) keine partiarische oder sonstige Beteiligung in Frage, auch nicht am Verluste, weil eben nur die Lohnzahlung wegen des Teilstreiks dem Arbeitswilligen verweigert wird69). So bleibt nur Y) der Gedanke der Solidarität60) im Betrieb über, der Betriebsverbundenheit. S i m s o n betrachtet sie als gesetzliche Fiktion, die ihre Begründung und Berechtigung der tatsächlichen Abhängigkeit der Arbeitnehmer desselben Betriebes voneinander in folgender Weise entnimmt. Wie durch die Verbundenheit der Arbeitnehmer die schwache Stellung und das Gefühl der Schwäche des einzelnen Arbeitnehmers überwunden wird, so muß sich auch der Arbeitnehmer in gewissen Fällen gefallen lassen, daß ihm der Arbeitgeber Verfehlungen der Arbeitsgenossen entgegenhält. Dies kann in der Weise geschehen, daß diese Verfehlungen auf Anstiftung oder doch mangelnde, aber gebotene Abwehrhandlungen des Betreffenden zurückgeführt werden. Oder aber, daß die Einheit der Arbeitnehmerseite als solche geltend gemacht wird, die, abgesehen von der Frage des Betriebsrätegesetzes, auch sonstige, insbesondere privatrechtliche, Wirkungen haben kann. Der erstere individualistische, Standpunkt wurde bereits oben erörtert. Der letztere, kollektivistische, Standpunkt wird insbesondere in einem neueren Urteil des Landgerichtes Dresden61) vertreten. Danach soll nicht mehr der einzelne Arbeitnehmer, sondern „die zu einem Kollektivwesen eigener Art erstarkte Belegschaft als Gesamtpersönlichkeit für den einzelnen Arbeitnehmer handelnd auftreten und Verantwortungen schaffen; deshalb soll den arbeitswilligen Arbeitnehmern, denen die durch den Teilstreik herbeigeführte Betriebsstillegung die Arbeitsgelegenheit genommen hat, mit Recht der Arbeitslohn verweigert werden, nicht aber den Arbeitnehmern einer Betriebsabteilung, die durch den Teilstreik überhaupt nicht berührt wurde. In dieser Begründung fehlt jeder Hinweis, wie der fragliche Gesamtwille, abgesehen vom Betriebsrat, zustande gekommen sein soll; für den Betriebsrat wurde die Frage oben schon dahin entschieden, daß eine Haftung für seine Handlungen als kollektive Haftung nicht in Frage kommt. Nun macht S i m s o n geltend einerseits die communio incidens nach den Bestimmungen der §§ 741 f. B G B . und die solidarische Berechtigung und Verpflichtung, andererseits die Leistung aus einer bestimmten, nur in beschränktem Maße vorhandenen, Gattung62), wobei nur prozentuale Leistung möglich ist, und gerade die Fälle des Teilstreiks als Folgen der Einheit der Unternehmerseite. Von diesen Folgen kommt hier nur allein der Teilstreik in Frage. Bei diesem wäre an sich Annahmeverzug des Arbeitgebers gegeben63), wenn der einzelne Arbeitnehmer durch '•) S i l b e r s c h m i d t , Beteiligung und Teilhaberschaft, 1916 S. 129t., I43f. und Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 12, 146 f. ••) S i m s o n , „Der Solidaritätsgedanke im Arbeitsrecht" 1925 S. 47f. und Teilstreik a. a. O., V o l l b r e c h t , Betriebsverbundenheit usw. im „Arbeitsrecht" 1926 S. 767 f., P o t t h o f f , Zur Solidarhaftung der Belegschaft in LZ. 1927 S. 1240. " ) NZfArbR. 1927 S. 181. " ) RGZ. 84, 125. " ) T r a u t i n a n n , GruchotsBeitr. 59, 437f., O e r t m a u n im Arch'/ivPrax. 116, i f . und JW. 1920 S. 504 f.

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tatsächliches Angebot seiner Arbeitskraft das seinige getan hat Hier greift diese kollektive Theorie S i m s o n s mit dem Gedanken der Solidarität dahin ein, daß die Leistung des einzelnen Arbeitnehmers für sich dem Arbeitgeber wertlos ist, daß sie nur als Glied in der Kette der Leistungen der anderen Arbeitnehmer in Betracht kommt und daß deshalb erst alle diese Arbeitsleistungen zusammen die dem Arbeitgeber geschuldete Leistung darstellen64). Nur in dieser Form sei die reichsgerichtliche Forderung zu erfüllen; aber auch ihr hält N ö r p e l 6 5 ) zunächst wohl mit Unrecht, entgegen, ob und wann sie etwa bei Erkrankung oder Verhinderung eines Arbeiters oder mehrerer Arbeiter erfüllt sei. Wohl aber steht der Theorie folgendes entgegen: Es muß im einzelnen Falle dem Arbeitnehmer erkennbar gewesen sein, daß und inwieweit das Anerbieten seiner eigenen Leistung nicht als Angebot genügen sollte, d. h. eine solche Forderung des Arbeitgebers müßte im Vertrage eine Grundlage haben und müßte als der Wille der Parteien festzustellen sein. Das ist aber hier nicht der Fall, wie denn das Reichsgericht ausdrücklich jede Auslegung des Willens der Parteien anlehnt. Nun kann man freilich noch eine exceptio doli daliin gestalten: Arglistig handelt, wer Lohn fordert, obwohl er weiß, daß der Betrieb wegen des Teilstreiks stillsteht und stehen muß. Ähnlich versagt auch Harmsen 6 6 ) den Lohn, weil aus der Idee des Arbeitsvertrages als Gesamterscheinung die solidarische Haftung der Arbeitnehmer folge, und das Oberlandesgericht Jena67) will sogar auch für Angestellte und Beamte, bei Teilstreik der Arbeiter, keinen Lohn zahlen lassen, weil auch Angestellte und Beamte in die Arbeits- und Betriebsgemcinschaft auf Gedeih und Verderb verflochten seien und nach Treu und Glauben ohne den Werte schaffenden Betrieb keinen Lohn verlangen könnten. Daß aber für den Teilstreik als solchen eine solidarische Haftung der Arbeitnchmerscliaft nicht besteht, wurde bereits hervorgehoben. Vielmehr kann es nur Sachc des Einzelfalls sein, wann die exceptio doli gegeben ist, wieweit der Einzelarbciter für den Teilstreik einzustehen hat, ob etwa der Arbeitgeber sonst genug Eingänge zur Verfügung hat, was an sich genügen muß68), welche Bedeutung der Teilstreik für den Betrieb hat 69 ) usw. Aber damit kehrt auch die Begründimg der exceptio wieder natürlich zur individualistischen Methode zurück, wie sie sich ja schon von der des Reichsgerichtes entfernt hat. Mit der Begründung als exceptio doli wird aber wenigstens den weiteren Einwendungen N ö r p c l s 7 0 ) der Boden entzogen, daß nicht mehr das materielle Recht entscheide, sondern ein zu weit gespanntes richterliches Ermessen71), daß die Auffassung von der „sozialen Arbeits- und Betriebsgemeinschaft" aus ihr eine „Verlustgemeinschaft" der Arbeitnehmer mache, daß die Menschen zurücktreten müßten vor dem Werte schaffenden Betriebe, zu dessen Gunsten bei noch so berechtigten Forderungen einzelner Teile der Belegschaft die Gesamtbelegschaft die Haftung übernehmen müsse, daß endlich damit allen bösen Trieben auf Unternchmcrseitc die Tore geöffnet seien. Bei Anerkennung einer allgemeinen Solidarität •«) S i m s o n im A r b K . 1925 S. 425, Teilstreik S. 36, insbesondere l ' o t t h o f f zur Entscheidung des L G . Stade in J W . 1921 S. 356 sowie 1927, L Z . S. 1245L und K u i a n u c l A d l e r im A r b K . 1922 S.

35».

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A r b K . 1926 S. 100. Lohnzahlung bei Uetriebsstockimgen. R A r b B l . I. T . 1925 S. 386 Nr. 92. Vgl. dazu K r ü c k m a n n L Z . 1926 S. 13. E b e n d a S. 17. A. a. O. S. 99, 101. S o auch das frühere Urteil des L G . Dresden vom 22. April 1925, dazu A r b R . 1926 S. 65 u. oben Ii.

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aller Arbeitnehmer des Betriebes wären diese Vorwürfe allerdings mehr oder minder berechtigt. Aber die Forderung einer allgemeinen Solidarität aus einer Arbeitsgemeinschaft ist viel zu unbestimmt, verschwommen und entbehrt der Schlüssigkeit. Er ist nicht einzusehen, warum der Arbeitgeber bei eigenem Verschulden an dem als Kampfmittel zulässigen Streike schlechthin von der Lohnzahlung befreit werden soll, zumal wenn der Betrieb Mittel genug zur Verfügung hat. Auf einen Punkt Nörpels 7 2 ) ist später noch zurückzukommen, daß aus der „sozialen Arbeits- und Betriebsgemeinschaft" positive Rechte und Pflichten für beide Teile sich ergeben müßten. Im übrigen hat sicherlich P o t t h o f f 7 3 ) mit der Behauptung recht: Wenn wir den Gerichten verwehren wollten, den Kollektivcharakter des Arbeitsrechtes zu erkennen und daraus Folgerungen zu ziehen, so würden wir die wichtigste Quelle des Rechtsfortschrittes verstopfen. Aber wieweit und in welcher Weise dieser Kollektivcharakter zu berücksichtigen ist, ob, wie sicherlich nicht, damit Nichtanwendung und Tod des BGB. 74 ) gemeint sein soll, das ja vom Reichsgerichte tatsächlich doch herangezogen wird, ob das ein Fehler ist und an sich nicht nur der soziale Tatbestand76), sondern soziales Recht anzuwenden ist, ob nur die Arbeitsgemeinschaft der Arbeiter anzuerkennen ist und ob in dieser die Allgemeinheit auch durch den Tcilstreik den Betrieb stillegt, ob dann der einzelne überhaupt noch seine Arbeit anbieten darF 6 ), ob andererseits wirklich77) die Arbeitsgemeinschaft der Belegschaft mit dem Arbeitgeber als Rcchtsform niemals anzuerkennen ist, der Betrieb reines Privateigentum des Unternehmers ist und der Arbeitnehmer, der am Gewinne keinen Teil hat, auch am Verluste nicht teilzunehmen braucht, das alles kann aus dem „Kollektivcharakter des Arbeitsrechtes" allein nicht gefolgert werden. Soweit vielmehr diese Fragen noch nicht beantwortet sind, muß darauf hingewiesen werden, daß es wieder Tatfrage ist, ob die jetzt arbeitswilligen Arbeiter für den Teilstreik verantwortlich sind, ebenso wie die- Frage, ob sie der Arbeiterschaft gegenüber berechtigt sind, ihre Arbeit anzubieten. Hier handelt es sich nicht um die Frage der Zumutbarkeit direkter oder indirekter Streikarbeit78), sondern um die im Vertrag übernommene, übrigens angebotene Arbeit, so daß auch der Fall des § 21 AAV.-Entwurf nicht gegeben ist. Wenn dieser Entwurf in § 76 allgemein den Lohnanspruch wegfallen läßt, sobald das Arbeitshindernis in Kampfmaßnahmen schlechtweg von Arbeitnehmern seinen Grund hat, so wäre damit die Frage des Teilstrciks allerdings positiv entschieden, ohne daß gesagt werden kann, die Regelung entspräche einer jetzt schon bestehenden allgemeinen Überzeugung oder gar etwa gewohnheitsrechtlicher oder sozialer Bindung79). Letztere wäre nur möglich durch die Gesamtvereinbarung des Tarifs oder des Betriebes, es wurde aber sowohl die Haftung der Arbeiter aus Tarifvertrag wie auch aus den Handlungen des Betriebsrates ausgeschlossen. Und so bleibt uns nur noch die Frage, ob die Stellung des Reichsgerichts d u r c h die F o r m des B e t r i e b e s s e l b s t gerechtfertigt ist. 6. Dazu müssen wir aber wieder zu den Sätzen des Reichsgerichtes selbst zurückkehren. Entscheidend ist die Feststellung, daß der Arbeiter in die Gesamtorganisation des Betriebes eintrete, dessen Ergebnis nicht mehr vom Unternehmer allein mit seinem Kapital und seinen Arbeitsmitteln, sondern im ge") Unten Ziff. 7. ") ArbR. 1926 S. 107 f. ") Oppcrmarui im ArbK. 1925 S. 260. ") Vgl. oben IT. '•) § 76 AAV.-lintwurf. ") Potthoff im ArbK. 1926 S. 114. '•) Silbcrschmidt, Das deutsche ArbU. 1, 237. *•) So noch l'otthoff in JK. 1927 S. 423.

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meinsamen Zusammenwirken von Unternehmer und Arbeiterschaft gewonnen wird, so daß auch die Folgen nicht allein den Unternehmer treffen können, wenn die Arbeitsgemeinschaft aus Gründen, die ihn nicht allein treffen, versagt. Die soziale Arbeits- und Betriebsgemeinschaft wird damit in der Hauptsache auf die soziale Verbundenheit im Betriebe zurückgeführt, und damit kommen wir zu einer Aufgabe, um die sich insbesondere P o t t h o f f durch sein Sammelwerk „Die sozialen Probleme des Betriebes" große Verdienste erworben hat, nämlich festzustellen, ob etwa schon durch den Begriff des Betriebes sich die Stellung des Reichsgerichtes rechtfertigen lasse, das sich aber vor allem auf die durch das Betriebsrätegesetz geregelten Betriebe stützt. So muß noch untersucht werden, ob der dem Reichsgerichte vorschwebende Gedanke der Produktionsgemeinschaft der dem Betriebsrätegesetz unterstellten Betriebe aus dem Begriffe der durch das Betriebsrätegesetz näher geregelten Betriebe als der sog. konstitutionellen Betriebe entnommen werden kann. Dabei wird zu prüfen sein, a) ob und inwieweit der Begriff des Betriebes und b) insbesondere des konstitutionellen Betriebes den Gedanken der Produktionsgemeinschaft enthält, verneinendenfalls, ob eine solche auf Grund der Betriebsgemeinschaft leicht gebildet werden kann und welche Folgerungen in dieser Beziehung zu ziehen sind. Zu a). Wir haben gesehen 80 ), wie das Reichsgericht den Betrieb selbst als lebendigen Organismus betrachtet, innerhalb dessen Unternehmer und Arbeiter zu einer Produktionsgemeinschaft mit dem gemeinsamen Ziele der Erreichung eines möglichst hohen Standes und möglichster Wirtschaftlichkeit der Betriebsleistungen zusammengeschlossen sind. Ob das zutrifft und ob damit das Zusammenwirken zu einem gemeinschaftlichen Zwecke des § 705 B G B . gegeben ist, wird noch auszuführen sein. Wenn der Begriff des Sozialen heute im Mittelpunkte volkswirtschaftlicher Betrachtung steht, so ist damit eng verbunden der Begriff des Betriebes. P o t t h off 8 1 ) hat geradezu das Ziel des neuen Arbeitsrechtes im Kampfe gegen den schuldrechtlichen Charakter des Arbeitsvertrages und für die soziale Organisation der Arbeit gefunden, für die soziale Verbundenheit im Betriebe, jedenfalls für die weit überwiegende Bedeutung der personenrechtlichen Bindung im Betriebe. „Die Entwicklung wird weitergehen. Sie wird die Arbeitnehmer solidarisch haftbar machen für ihr Handeln. Die Versagung des Lohnanspruches Arbeitswilliger bei Teilstreik wird eine logische und soziale Rechtsgrundlage erhalten 82 )." Hier wird die Erfüllung der Forderung freilich noch der Zukunft vorbehalten. Zu b). Gerade dem Betriebsrätegesetz hat dann P o t t h o f f 8 3 ) im Jahre 1923 eine besondere Bedeutung in diesem Zusammenhange zugewiesen. „Was das Betriebsrätegesetz vorsichtig angebahnt hat, widerspricht durchaus dem Streben nach schuldrechtlicher Gleichberechtigung des Arbeitnehmers. Nicht der einzelne soll Rechte im und am Betriebe erhalten, sondern nur die Gesamtheit. Die Belegschaft ist Trägerin der Gleichberechtigung im größeren Betriebe der konstitutionellen Mitbestimmung . . . Das Zeitalter sozialer Verbundenheit steht vor uns." " ) Oben IV, 1. •') Wesen und Ziele des Arbeitsrechtes 1922 und RArbBl. n. F. 1922 NAT. S.5o6f., ferner im A r b R . 1922 S. 267t., 3ogf., 7281., 73if., 1923 S. 23t. und a. a. O., dagegen S i l b e r s c h m i d t in JW. 1923 S. 221 f. und RArb. 1923 S. 409f., hiergegen wieder P o t t h o f f ebenda S. 419, 1925 S. 24if., aber auch 1924 S. 489^ und LZ. 1925 S. 1138f. " ) ArbR. 1923 S. 24/25. " ) Ebenda S. 26.

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Diese Stellung der Theorie im Januar 1923 muß man kennen, um die Bedeutung unserer Reichsgerichtsentscheidung gerecht zu würdigen. Und wenn P o t t h o f f 8 4 ) bei ihrer Besprechung den Betrieb nicht als Summe von selbständigen Lieferungs- oder Arbeitsverträgen, sondern als Organismus auffaßt, dessen einzelne Glieder miteinander verbunden, voneinander abhängig sind, so stimmt diese, freilich etwas beschränktere Begriffsbestimmung mit der Tatsache der Abhängigkeit des Arbeitnehmers auch von seinen Mitarbeitern überein, wiesie neuerdings etwa von A l b r e c h t 8 5 ) hervorgehoben wurde. Dagegen hebt freilich Sinzheimer 8 6 ) in seinem Kampfe gegen das Reichsgerichtsurteil hervor, die Anstellungsverträge ständen selbständig nebeneinander, die kollektivistische Betrachtungsweise verwechsele Schuldgemeinschaft mit Gewalteinheit, die allerdings bestehe, die Solidarität sei auf die Fälle des Betriebsrätegesetzes beschränkt und beziehe sich nur auf die Mitwirkung bei der Gewaltausübung des Arbeitgebers, nicht auf die schuldrechtliche Stellung des Arbeitnehmers, der auch rein individuell seine Arbeitsgenossen nicht beeinflussen könne. Aber immerhin läßt auch S i n z h e i m e r die Gestalt der Arbeitsobligation als individuelle Austauschobligation dadurch beeinflussen, daß der Vollzug „nicht im freien Räume von Einzelverhältnissen, sondern im personenrechtlichen Gehäuse von Einheitsverhältnissen", d. h. eben im Betriebe und in Abhängigkeit erfolge, wie auch schon L o t mar 8 7 ) stets Dienstvertragsakkord angenommen hatte, wenn der Arbeitsvertrag im Betriebe des Arbeitgebers geschlossen wird. Auch die objektive und zu Unrecht angegriffene Darstellungsweise J a c o b i s 8 8 ) vermag sich der Bedeutung des Betriebes für das personenrechtliche Moment der Unterordnung nicht zu entziehen89), und er hat, da er mit Recht den bisherigen Betrachtungen „stark rechtspolitische Färbung" vorwarf, gerade diese Frage, in einer wissenschaftlichen Monographie90) behandelt. Nach den im wesentlichen zu billigenden Ergebnissen dieser Arbeit stimmt der dem B R G . zugrunde gelegte Begriff des Betriebes überein91) mit dem Begriffe des Betriebes im objektiven Sinne92), als der Vereinigung von persönlichen, sachlichen und immateriellen Mitteln zur fortgesetzten Verfolgung eines von einem oder von mehreren Rechtssubjekten gemeinsam gesetzten technischen Zweckes. Damit scheiden entferntere Zwecke, insbesondere der Vermögensgewinn, auf den unsere Reichsgerichtsentscheidung abstellt, als Betriebszweck im Sinne des § 1 B R G . und auch als gemeinsamer Zweck im Sinne des § 705 B G B . aus und damit der Begriff der bürgerlichen Gesellschaft als Folge des Betriebsbegriffes. So kommen wir auch auf diesem Wege nicht zu dem vom Reichsgericht aufgestellten Begriffe und Ergebnis. 7. Anders würde die Lage sich gestalten, wenn wir statt des Begriffes Betrieb den nahe verwandten Begriff des Unternehmens zugrunde legen würden. Hier kommt als Zweck das entferntere Ziel, um dessentwillen das Unternehmen betrieben wird, insbesondere beim Erwerbsunternehmen der Erwerb, in Frage, und insoweit ist dann gesellschaftliche Teilhaberschaft und partiarische Beteiligung "*) ArbR. 1926 S. 107. "') „ Z u r Lehre vom Produktionsfaktor Arbeit'' in Schmollers Jahrb. 48 S. 45 f., 59 f., 61 f., G e r h a r d t , Arbeitsrationalisierung und persönliche Abhängigkeit 1925 und S i l b e r s c h m i d t inEZ. 1927 S. 286 f. "> Grundzüge 2. Aufl. S. 168 f. "') Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrechte es Deutschen Reiches 2, 896 (1908). "") L u p p e im Literaturbl. d. Frankf. Z. v. 16. Okt. 1927. ••) Grundlehren S. 50, 52 Anm. 47, 2 3 1 , Anm. 27, 296, 348f. usw. ••) E r w i n J a c o b i , Betrieb ünd Unternehmen als Rechtsbegriffe, 1926. " ) Ebenda S. 36 und Anm. 94. Vgl. das Folgende zu dem Aufsatze von S o r g e . " ) S. 9 f. Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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am Unternehmen des Arbeitgebers möglich9*1) und geläufig. Über den Lohn hinaus können die Arbeitnehmer so am Unternehmergewinn des Unternehmens teilnehmen. Wie das im einzelnen durchzuführen ist, hängt von der Rechtsform des Unternehmens ab, also muß etwa bei der Aktiengesellschaft die Form der Aktie, insbesondere der Kleinaktie 94 ), gewählt werden, bei der bürgerlichen Gesellschaft aber ist einfache Teilhaberschaft im Sinne des § 705 B( iß. und damit eine Gemeinschaft möglich, die aber doch eine ganz andere ist, als das Reichsgericht aus der Arbeits- und Betriebsgemeinschaft folgert. Von selbst entstellt durch den Betrieb oder auch das Unternehmen eine solche vermögensrechtlich wirksame Gemeinschaft niemals, sie k a n n a b e r d u r c h b e s o n d e r e V e r e i n b a r u n g b e g r ü n d e t w e r d e n . So ist der Begriff der Arbeits- und Betriebsgemeinschaft, den das Reichsgericht verwendet, mehrdeutig. Soweit etwa Dr. S o r g e 9 5 ) die Erhaltung und Förderung der Produktionsmittel, die Förderung des Arbeitsverfahrens, der Ausbildung der Arbeiter und die Förderung der Arbeit selbst als gemeinsame Aufgabe der Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Betriebe bezeichnet, handelt es sich um einen dem Betriebe und damit der Betriebsgemeinschaft eigenen technischen Zweck, dabei befindet sich der Idealismus ausschließlich auf der Arbeiterseite, die hier nur unmittelbar die Belange des Arbeitgebers wahrt. Soziologisch hat man gerade in neuester Zeit die Bedeutung der Arbeitsgemeinschaft immer mehr erkannt und gerade die Arbeitgeber mochten, bisher allerdings vergeblich, durch die größere Betonung der Betriebsgemeinschaft hoffen, die Bedeutung des gemeinsamen Berufes und damit der Gewerkschaften, aber auch der seit der Staatsumwälzung Ijcgründeten Zentralarbeitsgemeinschaft 90 ), durch die Gemeinschaft des Betriebes zurückzudrängen 97 ). Allgemein wird aber soziologisch für diese Arbeitsgemeinschaft die gleiche Berechtigung mit entsprechender Verpflichtung beider Teile und insbesondere gesichertem Lebensunterhalte des Arbeiters gefordert 98 ) und auch juristisch ließen sich Bildungen auf gleicher Grundlage nachweisen 99 ). H o r n e f f e r 1 0 0 ) hat für den Arbeiter ein Eigentum- und Besitzrecht am Gesamtwerke gefordert, damit er in Gesinnung, Arbeit und Verantwortung mit dem Arbeitgeber verbunden bleibe, R o d e r i c h - S t o l t h e i m 1 0 1 ) hat für den Arbeiter beansprucht, daß er am- Gelingen und dem Ertrage der Arbeit beteiligt wird, hat dadurch Zusammcnschweißung der Unternehmerschaft und Arbeiterschaft zu einer Arbeits- und Interessengemeinschaft gefordert, ohne bestimmte Formen " ) Vgl. die Arbeiten über Gewinnbeteiligung

17 Nr. 5, 6. " ) Dafür auch C r o m e , Grundlehren S. 16 Anm. 3. Ersagt S. 28Anm. 50, daß rein sittliche Pflichten b e g r i f f l i c h keine Naturalobligation sein können. Dagegen will er in P f l i c h t e n d e s A n s t a n d e s u n d d e r S i t t e Naturalobligationen sehen (S. 20, 28). 2") In der Zeitschr. für franz. Zivilrecht 19, 137.

"> 8, 315.

" ) A. a. O. Nr. 1. " ) A. a. O. 152. " ) Ebenso K l i n g m ü l l e r , Natürliche Verbindlichkeiten S. 191. 24 Nr. 6. " ) In der Zeitschr. für franz. Zivilrecht 3, 228ff. " ) Ebenso O b e r s t e r G e r i c h t s h o f M ü n c h e n in der Zeitschr. für franz. Zivilrecht 13, 105. In der Zeitschr. für franz. Zivilrecht 4, 33öff.

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Rudolf Schmidt

b) Unterstellt man, wie eine weitverbreitete Meinung im französischen Rechte das tut, die sittliche Pflicht dem Begriffe der natürlichen Verbindlichkeit, so bestimmen sich die r e c h t l i c h e n W i r k u n g e n der s i t t l i c h e n P f l i c h t nach den für die Naturalobligation geltenden Regeln. a) Hier kommt zunächst A r t . 1235 des Code in Betracht. Er lautet: Tout paiement suppose une dette ; ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition. La répétition n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. Hiernach kann das f r e i w i l l i g Gezahlte nicht zurückverlangt werden. Die allgemeine Meinung der französischen Schriftsteller faßt diese freiwillige Zahlung als eine A n e r k e n n u n g auf. Ein acquittement volontaire liegt daher nur dann vor, wenn dem Zahlenden bekannt war, daß er zu der Zahlung nicht gezwungen werden konnte. Er kann also zurückfordern, wenn er geglaubt hat, zu der Zahlung nicht bloß naturaliter, sondern auch civiliter verpflichtet zu sein37). Die Bedeutung des Art. 1235 besteht demnach darin, daß in der freiwilligen Zahlung keine S c h e n k u n g zu sehen ist, was bei den Lehren von der Kollation und der Verletzung des Vorbehalts von Wichtigkeit ist, ferner bei der Revokation von Schenkungen wegen nachgcborencr Kinder (Art. 960). ß) Es liegt nahe, den Gedanken der A n e r k e n n u n g auch bei den auf Erfüllung einer Naturalobligation gerichteten V e r s p r e c h e 11 zu verwenden. Wenn die Zahlung wirksam ist, weil dadurch die natürliche Verbindlichkeit anerkannt wird, so muß auch das Zahlungsversprechen wirksam sein. Dies ist denn auch bis in die neueste Zeit hinein die allgemeine Meinung des Schrifttums und der Rechtsprechung in Frankreich. Das Erfüllungsversprechen wird mit Rücksicht auf die natürliche Verbindlichkeit als ein a c t e à t i t r e o n é r e u x angesehen und unterliegt daher nicht den Regeln über die Schenkung, insbesondere n i c h t den für die Schenkung vorgeschriebenen F o r m e n . In diesem Sinn äußern sich z. B. A u b r y und Rau :18 ), Demolombe 3 9 ), Larombière 4 0 ), Planiol 4 1 ). Derselben Meinung ist die f r a n z ö s i s c h e R e c h t s p r e c h u n g . D a l l o z 1860, 5 , 1 2 2 , 8 , hält die Schenkungsform nicht für notwendig, wenn eine Witwe einem Dritten die Zahlung einer lebenslänglichen Rente verspricht, die der verstorbene Mann in einem nicht formgcrechten Testament ausgesetzt hatte, und ebenso entscheidet D a l l o z 78,1 376 sogar bei bloß mündlichcn letzwilligen Bestimmungen. D a l l o z 1923, 2, 1 2 1 ist derselben Meinung für den Fall, daß der Vater oder die Mutter versprechen, ihre Kinder zu versorgen. Am wichtigsten ist in der französischen Rechtsprechung derFall geworden, daß der n a t ü r l i c h e V a t e r seinem n i c h t a n e r k a n n t e n K i n d e oder der M u t t e r die Zahlung einer Geldsumme oder einer Rente v e r s p r i c h t ; eine konstante Rechtsprechung erklärt dieses Versprechen für der Schenkungsform nicht bedürftig. Die b e l g i s c h e R e c h t s p r e c h u n g folgt denselben Ansichten, wie die von Laurent 4 2 ) zitierten Urteile ergeben. In den d e u t s c h e n Gebieten des französischen Rechtes ist zwar die Rechtsprechung nicht so einhellig wie in Frankreich, immerhin hatte sich " ) Vgl. D e m o l o m b e 27 Nr. 47, L a r o m b i e r c Art. 1235 Nr. 8; C o l i n c t de S a n t c r r c 5 Nr. 174 bis unter X I ; L a u r e n t 17, Nr. 26 l ' l a n i o l 2 Nr. 346, 840, C r o m c , Grundlchren S. 2 i f . ; anderer Ansicht D r c y c r a. a. ü . S. 255. " ) § 2 9 7 (S. 11). ' • ) 2 4 Nr. 3 5 1 . " ) 4 Nr. 9 . " ) 2 Nr. 33g, 344. libcnso D r c y c r a. a. O. S. 25ofI.; I . i p p o l d a. a. ü . S. 331 ff. " ) 17, 47.

Die rcchtlichc Wirkung der Befolgung sittlicher Pflichten

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auch hier die Meinung durchgesetzt, daß das Erfüllungsversprechen einer Form nicht bedürfe43). Der erste Widerspruch gegen die bisher geschilderte Meinung wurde von Laurent 4 4 ) erhoben. Er sagt zwar auch: Wenn man die natürlichen Verbindlichkeiten anerkennen und ihnen Wirkung durch eine Zahlung verleihen kann, warum kann man sie da nicht durch ein Zahlungsvcrsprechen anerkennen ? Aber er meint, daß dies dem Gesetze zuwiderlaufe, das nur die Wirksamkeit der Zahlung anerkannt habe: daher sei jeder Akt, der keine Zahlung sei, eine Freigebigkeit und als solche der Schenkungsform unterworfen. In F r a n k r e i c h hat diese Meinung von L a u r e n t k e i n e Ä n d e r u n g der R e c h t s p r e c h u n g herbeigeführt, wie z. B. das oben zitierte Urteil ajis dem Jahre 1923 beweist45), dagegen hat L a u r e n t in D e u t s c h l a n d B e i f a l l gefunden. Die Urteile des KG. vom 27. Febr. 188346) und vom 5. März 188647) erklären das f o r m l o s e V e r s p r e c h e n der Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit für u n k l a g b a r und das letztere Urteil spricht ausdrücklich aus, daß es sich um eine S c h e n k u n g handle, die nur dann gültig sei, wenn sie den für die Schenkung vorgeschriebenen Formen entspreche. Die neue Ansicht des KG. fand bei den Untergerichten nicht sofort Beifall. Das ergibt sich nicht nur aus dem zuletzt genannten Urteile des KG., durch das ein Urteil des O L G . K a r l s r u l i e aufgehoben wurde, sondern auch aus einer Bemerkung in der Zeitschr. für franz. Zivilrecht 18, 278, wonach das O L G . D a r m s t a d t nach dein Urteile des KG. vom 27. Febr. 1883 und vom 5. März 1886 mehrfach, zuletzt durch Urteil vom 3. Juli 1887 erkannt hat, daß eine natürliche Verbindlichkeit durch Anerkennung und Erfüllungsversprechen zu einer zivilen und klagbaren wird. Das O L G . D a r m s t a d t hat auch noch später in einem in der Zeitschr. für franz. Zivilrecht 20, 492 abgedruckten Urteile seinen Widerspruch gegen das KG. aufrecht erhalten; diese Entscheidung ist aber durch ein Urteil des KG. vom 10. Mai 1889 wiederum aufgehoben worden. Im Gegensatz zu den OLG. in Karlsrulie und Darmstadt hat sich das O L G . K ö l n durch ein Urteil vorn 18. Juni 1889 der Meinung des KG. gefügt, und dieses Urteil ist dann vom KG. arrç 10. Dez. 1889 bestätigt worden. Im Schrifttum hat die neue Stellungnahme des RG. einen s c h a r f e n Gegner an S c h n e i d e r gefunden. In einem Aufsatz in der Zeitschr für franz. Zivilrecht 19, 132ff. hat er nachgewiesen, daß P o t h i e r , auf den sich das Urteil des RG. vom 27. Febr. 1883 beruft 48 ), in dem Versprechen, eine natürliche Verbindlichkeit zu erfüllen, keine Schenkung sieht49). Unter dem Einflüsse dieser Ausführungen von S c h n e i d e r hat das O L G . D a r m s t a d t in dem obenerwähnten Urteile50) dem RG. die Gefolgschaft versagt ; diese Entscheidung ist " ) Vgl. in diesem Sinuc das B e r l i n e r O b e r t r i b u n a l iin Rhein. Arch. 53, 2, A, 3 f f ; 54, 2, A, 87; ferner Rhein. Arch. 53, 1, 102; 54, i , 192; Zeitschr. für franz. Zivilrecht 4, 2Ö4 (Alimentation naher Verwandter); B a d . O b e r g e r i c h t s h o f , Jahrbücher 11. F. 7, 587, Annaion der b a d i s c h e n Gerichte 27, 47; M a i n z e r O b e r h o f g e r i c h t in der Zeitschr. für franz. Zivilrecht 4, 3 3 3 f f . ; Entsch. des OLG. M ü n c h e n 8, 669; O b e r s t e r G e r i c h t s h o f M ü n c h e n in der Zeitschr. für franz. Zivilrecht 13, 105. " ) 1 7 Nr. 29 ff. " ) D a l l o z 1923, 2, I 2 i . " ) 8, 314 ff. ; es handelt sich 11111 das Versprechen des lirben, einen mündlich erklärten letzten Willen des Erblassers zu erfüllen. " ) Zeitschr. für franz. Zivilrecht 17, 28 ff. ; das Urteil befaßt sich mit dem immer wiederkehrenden l'aile, daß der natürliche Vater versprochen hat, für sein uneheliches Kind zu sorgen. " ) Das R G . meint die Stelle traité des obligations Nr. 195: le seul effet de nos obligations naturelles est que lorsque le débiteur a payé volontairement, le paicmcut est valable et 11'est pas sujet il répétition. *•) S c h n e i d e r verweist zu diesem Zweck auf l ' o t h i c r Nr. 464. J ") Zeitschr. für franz. Zivilrecht 20, 492.

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aber dann, wie bereits gesagt, durch das RG. am 10. Mai 1889 wieder aufgehoben worden. Die Ausführungen S c h n e i d e r s werden von Klingmüller 5 1 ) gebilligt. K l i n g m ü l l e r gehört also ebenfalls zu den Gegnern des RG. Wenn er freilich gegenüber der Erwägung des RG., Art. 1235 erwähne nur die eine Wirkung der Naturalobligation, nämlich den Ausschluß der condictio indebiti, sagt, man müsse a majori ad minus schließen : gestatte die Rechtsordnung durch die Möglichkeit des acquitter volontairement bei der Erfüllung der Naturalobligationen eventuell die Herstellung eines s a c h e n r e c h t l i c h e n Ergebnisses unter Ausschluß der répétition, so habe sie wohl keinen Grund, die Herstellung eines wirtschaftlich weniger intensiv wirkenden Ergebnisses, nämlich eines bloß o b l i g a t i o n s r e c h t l i c h e n zu verbieten, so ist das nicht durchschlagend. Mit demselben Rechte könnte man sagen, wenn der Gesetzgeber formfreie Verfügungenmit Schenkungs-Causa zulasse, so müsse die formfreie Verpflichtung erst recht zulässig sein. Im Gegensatzezu Schneider und K l i n g m ü l l e r tritt Crome 62 ) L a u r e n t in der Hauptsache bei. Er läßt das Erfüllungsversprechen nur in der Form der Schenkung gelten, muß aber dann allerdings der gegnerischen Ansicht die Konzession machen, daß die Umwandlung der bisherigen Naturalobligation in eine Darlehnsschuld möglich ist53). Es ist schwer einzusehen, warum der letztere Fall eine andere Lösung verdient als der erstere. 2. Das i t a l i e n i s c h e Zivilgesetzbuch ist hinsichtlich unserer Frage ebenso dürftig wie das französische. Es enthält nur den Art. 1237, der Art. 1235 des französischen Code genau entspricht. Unter den in Art. 1237 erwähnten o b b l i g a z i o n i n a t u r a l i versteht eine Meinung die G e w i s s e n s p f l i c h t e n . Dafür erklären sich z. B. Giorgi 54 ) und Ricci 55 ). Ricci 56 ) erwähnt als Beispiele das mündliche Legat und das mündliche oder privatschriftliche Schenkungsversprechen und führt aus, es gebe hier keine Klage auf Erfüllung dieser moralischen Verpflichtungen, das Geleistete könne aber nach Art. 1237 nicht zurückgefordert werden, weil das ein unmoralisches Verlangen sei. Nach beiden Schriftstellern soll das aber die einzige Wirkung der moralischen Pflichten sein57), sie leugnen insbesondere die Möglichkeit der Novation58). Giorgi 5 9 ) beruft sich dafür ebenso wie das RG.60) auf die oben S. 31 zitierten Äußerungen von P o t hier 61 ) und übersieht dabei, daß Schneider 6 2 ) bereits nachgewiesen hat, daß P o t h i e r das Versprechen, eine Ge" ) Natürliche Verbindlichkeiten S. 204ff. " ) Grundlehten des franz. Obligationenrechtes S. 23. •') S. 26. ••) Teoria delle Obbligazioni 1, 65ff (1924). " ) Diritto civile, 3. ed., 1923. " ) S. 3 f. " ) Der Ausschluß der condictio indebiti hat allerdings nach G i o r g i eine größere Bedeutung als nach der herrschenden Meinung des französischen Rechtes. G i o r g i S. 5off. versagt nämlich die Zurückforderung auch dann, wenn der Schuldner in der irrtümlichen Meinung geleistet hat, daß er zu der Leistung gezwungen werden könne. ••) Vgl. R i c c i S. 358 und G i o r g i S. 68f. Mit anderen Worten: Beide halten den in A r t . 1237 gebrauchten Ausdruck obbligazioni naturali für eine w e n i g g l ü c k l i c h e B e z e i c h n u n g . Derpositive Rechtsinhalt ist der, daß das zur Erfüllung einer moralischen Pflicht Geleistete nicht zurückgefordert werden kann; das rechtfertigt nicht die Bezeichnung „Verbindlichkeit", auch nicht die Bezeichnung „natürliche Verbindlichkeit". E s gibt also nach R i c c i und G i o r g i k e i n e n a t ü r l i c h e n V e r b i n d l i c h k e i t e n i m i t a l i e n i s c h e n Rechte. In diesem Sinne auch F i o r e - B r u g i , Diritto civile italiano, Teil 10, 1, 38 f., 2. A u f l . '•) S. 65, 81. •») 8, 316. •') Traité des obligations Nr. 195. Zeitschr. für franz. Zivilrecht 19, I58f.

Die rechtliche Wirkung der Befolgung sittlicher Pflichten

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wissenspflicht zu erfüllen, nicht als Schenkung betrachtet, also dieses Versprechen der Schenkungsform nicht unterwirft. Außerdem ist bemerkenswert, daß G i o r g i selbst gegen die Schenkungsform Bedenken äußert83), er hält diese Form für zu streng, um sie auf donazioni r i m u n e r a t i o r i e o c a u s a t i v e anzuwenden und erklärt die Erfüllung einer moralischen Verpflichtung stets für eine donazione rimuneratoria. Damit nimmt er aber einen wesentlichen Teil seiner Behauptung, daß die Unmöglichkeit der Zurückforderung die einzige Wirkung der moralischen Pflicht sei, zurück und befindet sich insofern in Einklang mit der von ihm S. 40 ff. scharf bekämpften Meinung des f r a n z ö s i s c h e n Rechts64), daß moralische Verpflichtungen eine natürliche Verbindlichkeit erzeugen, deren Wirkungen nicht nur in der Unmöglichkeit der Zurückforderung des freiwillig Geleisteten bestehen. Im Gegensatze zu den eben besprochenen Schriftstellern (Ricci, G i o r g i , F i o r e - B r u g i ) wird von anderen, z. B. von Polacco 6 5 ), die Existenz n a t ü r l i c h e r V e r b i n d l i c h k e i t e n im italienischen Recht a n e r k a n n t . P o l a c c o sieht aber in der moralischen Pflicht keine natürliche Verbindlichkeit, sondern übernimmt das von A u b r y und R a u für das f r a n z ö s i s c h e Recht aufgestellte Kriterium, wonach natürliche Verbindlichkeiten diejenigen sind, die an sich g e e i g n e t sind, der Gegenstand gerichtlichenZwanges zu werden66). Polacco 6 7 ) versteht darunter die V e r b i n d l i c h k e i t des suum cuique tribuere. Es wird sich aber kaum behaupten lassen, daß mit diesem farblosen und verwaschenen Begriff etwas gewonnen sei, und daß dadurch die Lehre von A u b r y und R a u , die oben68) als unzureichend bezeichnet wurde, irgendwie gebessert wäre. Hinsichtlich der R e c h t s p r e c h u n g fällt F i o r e - B r u g i 6 9 ) das allgemeine Urteil: L a g i u r i s p r u d e n z a poi, col ricorso alla teoria delle obbligazioni naturali cerca di mantenere efficacia ad obbligazioni confortate dai dett a m i della m o r a l e , ma non corroborate di valido presidio dall' autorità del diritto positivo. Das ist dieselbe Tendenz, die wir oben bei der f r a n z ö s i s c h e n R e c h t s p r e c h u n g kennengelernt haben. Sie kommt deutlich zum Ausdruck in einem Urteil des r ö m i s c h e n K a s s a t i o n s h o f e s vom 6. Nov. 187970). Es handelt sich hier um den Fall, daß ein Mann, der eine Frau außerehelich geschwängert hat, ihr verspricht, sie zu unterstützen und zu entschädigen, also um einen Fall, in dem unzweifelhaft das Zahlungsversprechen einer moralischen Pflicht entspricht. Der Kassationshof erklärt, daß hier eine natürliche Verbindlichkeit vorliege, die genüge, um dem Versprechen den Charakter der Liberalität zu nehmen, das Versprechen sei daher n i c h t der S c h e n k u n g s f o r m unterworfen. Bemerkenswert ist noch ein weiteres Urteil des römischen K a s s a t i o n s h o f e s vom 15. Nov. 1883 71 ). Es handelt sich um den Fall, daß der Vater seiner Tochter durch Privatakt ohne Einhaltung der Schenkungsform bei der Verheiratung eine Mitgift verspricht. Der Kassationshof nimmt eine natürliche ••) S. 83f. " ) „II primo sistema." ••) Le obbligazioni S. 53ff. Das äußert sich z. B. darin, daß P o l a c c o S. 75 noch andere Wirkungen der natürlichen Verbindlichkeit außer dem Ausschlüsse der Zurückforderung anerkennt, z. B. la c o n f e r m a risultante di un r i c o n o s c i m e n t o spontaneo. " ) Vgl. oben S. 28. •') S. 64. ••) S. 28. " ) A. a. O. S. 39. '•) Giurisp. it. 32, 1, 128. " ) Giurisp. it. 36, 1, 79. Reichsgericbts-Festschrift. Bd. II

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Verbindlichkeit zur Ausstattung der Tochter an und erklärt daher das Versprechen der Erfüllung dieser natürlichen Verbindlichkeit als der S e h e n k u n g s f o r m n i c h t für bedürftig. Das Urteil meint, man dürfe mit den Naturalobligationen die offici nicht verwechseln wie la carità, la beneficenca, la gratitudine e simili. Es meint mit diesen Pflichten offenbar dasselbe wie P o t h i e r mit den o b l i g a t i o n s i i n p a r f a i t e s , wie sich aus der Übereinstimmung der Beispiele ergibt. P o t h i e r zählt dazu nämlich, wie oben S. 27 bereits ausgeführt, die devoirs de charité et de reconnaissance. Das Urteil will also durch die eben erwähnte Bemerkung ebensowenig wie P o t h i e r 7 2 ) sagen, daß sittliche Pflichten und natürliche Verbindlichkeiten unvereinbar seien. Die in dem Urteil behandelte Mitgiftbestellung wird denn auch von G i o r g i " ) ausdrücklich als obbligo di coscienza bezeichnet. Weniger bedeutsam sind die Urteile Legge 1888, 2, 779 und 1905, 550. Hier wird ebenfalls angenommen, daß die Gewissenspflichten identisch mit den natürlichen Verbindlichkeiten des Art. 1237 seien, die Urteile sprechen aber nur von der in Art. 1237 behandelten Unmöglichkeit der Zurückforderung des Gezahlten und äußern sich nicht über das Erfüllungsversprechcn. Das G e s a m t e r g e b n i s d e s i t a l i e n i s c h e n R e c h t e s ist daher folgendes: Die italienische Auffassung ist von der französischen nicht wesentlich verschieden. Bei Erfüllung moralischer Pflichten wird die R ü c k f o r d e r u n g v e r s a g t , wobei G i o r g i sogar noch insoweit über das französische Recht hinausgeht, als er für den Ausschluß der Rückforderung nicht die Voraussetzung aufstellt, daß der Leistende wußte, er könne zu der Leistung nicht durch Klage gezwungen werden. Die R e c h t s w i r k s a m k e i t d e s f o r m l o s e n E r f ü l l u n g s v e r s p r e c h e n s wird von der Rechtssprechung in wichtigen Fällen der moralischen Verpflichtung anerkannt (Versprechen des außerehelichen Schwängerers, Versprechen der Ausstattung). In der Theorie findet dieser Gedanke weniger Anklang als im französischen Recht, immerhin ist er auch der italienischen Theorie, wie das Beispiel von G i o r g i zeigt, nicht fremd. 3. Das s c h w e i z e r i s c h e Obligationenrecht äußert sich am ausführlichsten von allen Gesetzbüchern über unser Problem. Es sagt im Art. 63 Abs. 2 bei Regelung der condictio indebiti: Ausgeschlossen ist die Rückforderung, wenn die Z a h l u n g in Erfüllung einer sittlichen Pflicht geleistet wurde und in Art. 239 Abs. 3 bei der Definition der Schenkung : die Erfüllung einer sittlichen Pflicht wird n i c h t als S c h e n k u n g behandelt. Die Bedeutung des Art. 63 Abs. 2 wird im Gegensätze zu der herrschenden Lehre des f r a n z ö s i s c h e n Rechtes und in Übereinstimmung mit dem deutschen Rechte darin gesehen 74 ), daß, wer im irrtümlichen Glauben an eine Rechtspflicht eine sittliche Pflicht erfüllt, seine Leistung nicht zurückfordern kann. E s ist also keineswegs Voraussetzung für den Ausschluß der Rückforderung, daß dem Leistenden bekannt war, daß eine Rechtspflicht nicht bestand. Aus Art. 239 Abs. 3 zieht v o n Tulir 7 5 ) den Schluß, daß die Erfüllung einer sittlichen Pflicht rechtswirksam v e r s p r o c h e n werden kann und der S c h e n k u n g s f o r m n i c h t unterworfen ist. Mit dieser Meinung scheint er jedoch ziemlich allein zu stehen. Oser 78 ) meint z. B., ein Erfüllungsversprechen sei bei einer sittlichen Pflicht undenkbar, da vorher keine Obligation im Rechtssinne vor" ) Vgl. oben S. 27. " ) S. 83. " ) Vgl. v . T u l i r , Allg. Tt-il des Schweiz. Obligationcnrcclitcs i , 2; I . ö r s c h , Der Code civil, 3. A u f l . , 1 8 8 7 ; B i n g n e r , B a d . Zivilgesetzbuch nebst E r g ä n z u n g e n , 187«); S t e r n , Der Code civil mit den Abänderungen durch Reichs- und bayrisches I-andesrecht, 1 8 8 8 ; A l l h o f f , l ' ö r t s e h 11. a., A m t l i c h e S a m m l u n g der in ElsaU-Lothi ingen geltenden Gesetze. " ) Vgl. hierzu e t w a : M. S c h e r e r , Die Entscheidungen des Reichsgerichtes und des Obersten B a y r i s c h e n Laudcsgcrichtes zum Code civil. Nach Reihenfolge der Artikel geordnet seit dein 1. O k l . 1879, Rottberg, l.ei|>zig 1895. —• O s k a r F r a u c k e u , Die grundlegenden Entscheidungen des deutscheu Reichsgerichtes auf dem Gebiete des rheinischen Zivilrechtes, Berlin 181)3. ( B a n d 2 der „ G r u n d l e g e n d e n Entscheidungen des deutschen R e i c h s g e r i c h t e s " , herausgegelwu von A p t.) I,a ) Ober tiefgehende Unterschiede im Charakter beider J u d i k a t u r e n vgl. die Anmerkungen von G ö r r e s , Deutsche und französische Kcchlsprcchiing iu der Frage des subjektiven Verschuldens, R h c i u Z . 1, 4fiewcrl>es. " ) Vgl. D e m o g u e a. a. O.S.1O8, Nr..196. — Auf die l>eidcii erwähntcnCrundsätzc, die im einzelnen sorgfältiger Distinktionen liediirfen, kann lliri nicht näher eingegangen werden. — Über Celdenlschädigung uud Naturalrestitution als l'olge unerlaubter Handlungen vgl. lei seiner „Unterlassungsklage auf Wiederherstellung" von dieser Auffassung aus; das wird in der bereits zitierten Entscheidung RGZ. 26, 353 ganz deutlich, wenn es hier heißt: „Eine Entschädigung für den Fall, daß der Beklagte in der Zukunft eine unrechte Tat (Art. 1382) erst begehen werde, kann nicht gefordert werden. Im vorliegenden Falle aber waren die schadenbringendc Ursache und der schädigende Erfolg im Augenblick der Klageerhebung schon vorhanden . . . ; die Klage richtet sich daher . . . gegen die vorausselibare Fortsetzung eines bereits vorhandenen Zustandes und kann in dieser Beschränkung nicht für unzulässig gehalten werden." Doch schon in RGZ. 38, 383 taucht daneben noch ein anderer, allgemeiner, weiterführender Gedanke auf ; hier wird ausgeführt : „Der Beklagte ist verpflichtet, die strafbare Handlung des Bordellbetriebes zu unterlassen . . . Auf die Erfüllung dieser Verpflichtung muß um so mehr dann eine Klage gegeben sein, wenn es sich um eine auf die Dauer berechnete Anstalt handelt, durch deren Unterhaltung, solange sie besteht, der Schaden fortdauernd erzeugt wird." Hier also handelt es sich nicht mehr ausschließlich um eine besondere Form des Schadenersatzes, wenn das Gericht das Verbot des Fortbctriebes des fraglichen Unternehmens ausspricht ; hier wird dieses Verbot aus einer allgemeinen, dem Beklagten sowohl dem Kläger gegenüber wie auch aus Gründen der öffentlichen Ordnung obliegenden U n t e r l a s s u n g s p f l i c l i t abgeleitet, die als natürliches Korrelat jenes Verbotes erscheint. Das ist eine Auffassung, wie sie der französischen Judikatur gänzlich fernliegt. Mit ganz besonderer Schärfe aber zeigt sich der Unterschied der deutschen und der französischen Auffassung, wenn wir die Begründungen derjenigen Entscheidungen betrachten, diecine „vorbeugende Unterlassungsklage" zur Grundlage haben. Die Urteile der französischen Gerichte basieren liier lediglich auf Z w e c k m ä ß i g k c i t s - und N ü t z l i c h k c i t s e r w ä g u n g e n allgemeiner Natur. So weist insbesondere D e m o g u e 3 0 ) nachdrücklich daraufhin, daß die Anordnungen der Gerichte sich rechtfertigen ließen aus der „necessitò de fixer le droit dans un cas déterminé lorsqu'un litige rend cette fixation particulièrement pressante", und ihm scheint es bei der Verurteilung einer Person zu Schadenersatz „äußerst nützlich, den Umfang ihrer Rechtsbefugnisse und die Art ihres zukünftigen Verhaltens festzulegen". Dabei wird von dem Gedanken nicht abgegangen, daß es sich eigentlich auch liier nur um eine Auslegung des •— von der französischen Judikatur stets souverän gehandhabten Art. 1382 Code civil37) handele. Das tritt scharf hervor, wenn man bei W i l l e m s 3 8 ) liest: ,,A l'action en réparation proprement dite p e u t s'a j o u t e r une demande tendant à obtenir certaines mesures de précaution en vue de faire cesser un dommage 011

inages-intérûts", ; l l |f (¿rund dieser V o r s c h r i f t ™ ex officio «lie notwendigen Maßnahmen zur Heseitigung der Wirkungen strafrechtlicher 1 )elikte v o n den (ìerichten angeordnet werden können, vgl. Crini. 20. Nov. 1885, Kuli., Nr. Oli); Crini. 26. J a n . i y i o , Kuli., Nr. 1 0 1 ; Crini. 7. Dez. u j i z , Kuli., N r . 6 1 9 ; Crini. 16. (all. K ) M , Kuli., N r . 3 6 ; Crini. 1 1 . Nov. I.; K o d i e r e , Solidarité et indivisibilité Nr. 3 1 2 , 3 1 3 ; l ' l a i i i o l a. a. O. 2, 304 Nr. 903.

Das Rciehsgcricht und das französische Zivilrecht

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damals und noch heute vorherrschenden Auffassung der französischen Theorie uud vornehmlich der französischen Praxis gesetzt. Die französische. Doktrin und ebenso auch die Judikatur stehen zum großen Teil auf dem Standpunkte, daß Art. 1202 Code civil auf Verbindlichkeiten, die ohne rcclitgeschäftlichc Grundlage entstehen, unanwendbar sei, da diese Vorschrift ausdrücklich nur von „Stipulationen", von vertraglichen Vereinbarungen spreche 56 ). Damit ist zwar noch nicht positiv ausgedrückt, daß in Fällen der vorliegenden Art die Haftung notwendig solidarisch ausgestaltet sein müsse 57 ). Dieser Annahme steht nunmehr aber kein ernstes Hindernis mehr im Wege. Die überwiegende Meinung nimmt denn daher auch Solidarhaftung der Teilnehmer an einem Delikte an 58 ), wenn auch mit sehr verschiedener, teils auf subjektiven, tpils auf objektiven Momenten beruhender Begründung, auf die an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden kann 59 ). Hervorgehoben sei hier nur noch, daß f ü r diese Ansicht vor allem praktische Gesichtspunkte und Billigkcitserwägungen von ausschlaggebender Bedeutung sind, daß daher hier auch vielfach angenommen wird, daß es sich in diesen Fällen um eine echte Solidaritätshaftung („solidarité parfaite") handele, die alle in den Art. 1 2 0 3 f f . Code civil genannten Wirkungen hervorbringt 00 ); diese Auffassung wird auch von der französischen J u dikatur, insbesondere, wie es scheint, auch von der Cour de Cassation 61 ) geteilt. Dieser herrschenden Auffassung aber stehen eine Reihe gewichtiger Autoren entgegen, die entweder jede solidarische Haftung, gleich dem Reichsgericht, ablehnen 62 ), oder doch wenigstens nur eine gesetzlich nicht näher geregelte Haftung „in solidum" der Teilnehmer am Delikte anerkennen 63 ); in diesem Sinne sind auch einige Entscheidungen der Appellationshöfe ergangen 6,1 ). Zu einer unbestrittenen Beantwortung der hier behandelten Frage ist also die franVgl. in diesem Sinne vor allem K o d i e r e a. a. (). ; S o n r d a t a. a. (). i, 475; D e m o g u e а. a. O. 4, 473 Nr. 766; weitere Literaturangabcn bei D a l l o z a. a. O. Art. 1202 Nr. 105. — Vgl. auch Req. 4. Mai 1859, UP. 1859, i, 3 1 4 ; Req. 15. Jan. 1878, 1)1'. 1878, 1, 152. 47 ) Darauf weist D e m o g n e a. a. (). ausdrücklich hin. 6 ") Vgl. I . a r o i n b i è r e , Theorie et pratique des obligations 3 Art. 1202 Nr. 22; A u b r y et li; D u r a n t o n , Cours de droit français, 4. Aufl., 11 Nr. 194. ") Vgl. D c m o l o m b c a . a . O . , 26 Nr. 2 g i f f . ; B a u d r y - L a c a i i t i n c r i c et H a r d e , a. a. O. 2 Nr. 1301 f. ; II ne a. a. O. 7 Nr. 313 f. ; 1' 1 a 11 i o 1 a. a. O. 2 Nr. 903. Vgl. auch D e r n a u t e et C o l m e t d e S a n t e r r e , Cours analytique de droit civil 5 Nr. 135 bis II, III; K o d i e r e a. a. ().; die letzteren nehmen ,,solidarité imparfaite" an. •') Vgl. vornehmlich Douai, 25. Jan. 1897, DP. 1897, 2, 319. — Vgl. auch Paris, 15. März 1895, S. 1896, 2, 265; Kioin 15. Juni 1886, Paml. franç. 1887, 2, 189. — Vgl. hierzu D e m o g u e a. a. O. S. 491 Nr. 779.

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Erich-Hans Kaden

zösische Jurisprudenz nicht gelangt. Hier scheinen nun die weiteren Ausführungen des Reichsgerichtes von besonderer Bedeutung; sie zeigen für viele Fälle, die in der französischen Wissenschaft und Praxis strittig sind, einen meines Erachtens gangbaren Weg der Entscheidung, der zugleich den anscheinend sehr scharfen Gegensatz der deutschen und der französischen Auffassung, praktisch jedenfalls, sehr stark herabmildert. Das Reichsgericht gelangt im vorliegenden Falle trotz der Ablehnung der solidarischen Haftung des Beklagten praktisch zu demselben Ergebnis, zu dem auch jede der eben entwickelten französischen Auffassungen gelangen würde: zur Anerkennimg der Haftung des Beklagten für den ganzen, durch die unrechte Tat herbeigeführten Schaden. Zur Begründung dieser Entscheidung führt es aus, daß schon in bezug auf den Beklagten allein die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Haftung aus Art. 1382 und 1383 gegeben seien 64"), weil die Verbindung zum gemeinsamen Handeln mit anderen und mit dem Willen, eine Verletzung zuzufügen, und das mit diesem Vorsatze geschehene Werfen mit Steinen eine unrechte Tat sei, für die der Beklagte einzustehen habe, selbst wenn der eingetretene schwere Erfolg nicht beabsichtigt war; ohne Bedeutung sei es dabei, ob erwiesen werde, daß gerade der vom Beklagten geschleuderte Stein den schädigenden Erfolg herbeigeführt habe65). Infolgedessen erkennt das Reichsgericht ein „rein tatsächliches V e r h ä l t n i s " an, auf Grund dessen dem Gläubiger deshalb eine Mehrheit von Schuldnern gegenübersteht, weil in bezug auf jeden die Verbindlichkeit infolge seines Tuns, seines Unterlassens oder seiner Zusage begründet ist, „ein sich aus der N a t u r der Sache ergebendes Verhältnis", das infolgedessen keiner besonderen gesetzlichen Regelung bedarf66). Dieser überzeugenden Begründung der Reichsgerichtsentscheidung dürfte auch heute noch, soweit die Haftung mehrerer Teilnehmer an einem Delikt nach französischem Zivilrechte zu beurteilen ist, weittragende Bedeutung zukommen. Sie erübrigt in denjenigen Fällen, in denen mehrere Personen verabredetermaßen gemeinschaftlich eine unrechte Tat, ein Delikt begangen haben67), ein Eingehen auf die umstrittene Frage der Solidarhaftung: Denn jedenfalls muß jeder Teilnehmer, wenn und insoweit in seiner Person die Voraussetzungen der Art. 1382, 1383 gegeben sind, für den ganzen, durch die unrechte Tat herbeigeführten Schaden einstehen. Trotz dieser praktischen Annäherung der deutschen und französischen Auffassungen bleiben, abgesehen von der Verschiedenheit ihrer theoretischen Begründung, noch große Unterschiede bestehen, die sich vor allem bei der Frage des Regreßrechtes der Teilnehmer an einem Delikt zeigen. 3. Diese Frage nach dem Regreßrechte stellte sich dem Reichsgericht in zwei verschieden gelagerten Fällen68). Im ersten dieser Fälle — RGZ. 19, 385 — handelte es sich, wie schon oben ausgeführt, um ein von mehreren gemeinschaftlich begangenes Delikt, das zugleich ein strafrechtliches Vergehen in sich schloß, so daß hier das Reichsgericht die solidarische Haftung der Teilnehmer aussprach. Von dieser Basis ausgehend, hat das Reichsgericht den Regreßanspruch ***) Vgl. RGZ. vom 31. Jan. 1900, J W . 29, 901 Nr. 20 (1900). •*) Dieser Beweis ist deshalb ohne Bedeutimg, weil, wie das Reichsgericht weiterhin ausführt, die eingetretene Beschädigung nicht lediglich auf den einzelnen Wurf zurückzuführen ist, sondern ihren ersten Grund und Anlaß in der Verbindung der mehreren Jungen mit dem Vorsatze, zu verletzen, hatte, und in deren gemeinsamer und gleichzeitiger Tätigkeit zu diesem Zwecke, so daß also jeder das Tun des anderen grundsätzlich auch zu dem seinigen machte. " ) Vgl. hierzu auch Rodière a. a. O. Nr. 50; L o i s o n , Traité de la solidarité Nr. 302, 304. " ) Vgl. die zahlreichen bei D e m o g u e a. a. O. 4,480 N. s angeführten Fälle aus der französischen Judikatur. «•) Vgl. RGZ. 19, 385; 33, 350.

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Das Reichsgericht und das französische Zivilrecht

der Teilnehmer untereinander bejaht, indem es die Art. 1213, 1214 Code civil als unmittelbar maßgebend erachtete und dabei hervorhob, daß diese Vorschriften nicht nur auf die Fälle einer durch Vertrag begründeten Solidarität zu beschränken seien, da dies mit dem allgemeinen Wortlaut des Art. 1214 Code civil nicht in Einklang gebracht werden könne. Soweit das Reichsgericht hiermit hat sagen wollen, daß Art. 1214 auch in den Fällen eingreife, in denen es sich um eine kraft Gesetzes eintretende Solidarität handele, steht es mit der französischen Lehre und Praxis in völliger Übereinstimmung®9). Zu beachten ist hier aber, daß im vorliegenden Falle nicht eine schlechthin kraft Gesetzes eintretende solidarische Haftung des Beklagten und ein hieraus abgeleiteter Regreßanspruch des Klägers in Frage steht, daß vielmehr das Gesetz, welches diese Wirkung auslösen soll, eine strafrechtliche Vorschrift ist. In solchen Fällen genügt nach herrschender französischer Lehre zur Begründung des Regreßanspruches nicht die einfache Feststellung, daß Art. 1214 Code civil auch bei kraft Gesetzes eintretender Solidarität eingreife70). Es hätte vielmehr der ausdrücklichen Hervorhebung der Tatsache bedurft, daß die Schuld des Beklagten bereits im Strafverfahren festgestellt worden war. Denn nur dann ist nach feststehender französischer Judikatur ein Regreßanspruch eines Mittäters gegen den anderen statthaft 71 ). Der zweite Fall — RGZ. 33, 350 — , in dem das Reichsgericht über den Regreßanspruch eines Teilnehmers an einer unrechten Tat zu befinden hatte, beruhte auf einem von dem eben geschilderten gänzlich abweichenden Tatbestande. Hier handelte es sich lediglich um ein Zivildelikt, welches durch die zusammenwirkende, nicht verabredete, schädigende Handlung mehrerer Personen begangen war, von denen eine auf Ersatz des ganzen Schadens verurteilt worden war und nunmehr gegen die andere einen Rückgriffsanspruch geltend machte. Nach vorherrschender französischer Auffassung beurteilt, hätte hier unter Anerkennung der Solidarhaftung beider Teilnehmer und unter Anwendung des Art. 1214 Code civil dem Regrcßanspruche des Klägers stattgegeben werden müssen72). Das nehmen selbst diejenigen Autoren an, die keine echte Solidarhaftung der Teilnehmer an einem Delikte anerkennen, sondern diese nur „in solidum" haften lassen73). Vom sozialen Gesichtspunkt aus betrachtet, ist diese Lösung auch allein zu begrüßen, denn es ist, wie D e m o g u e zutreffend bemerkt 74 ), nicht wünschenswert, daß die vielleicht zufällige Wahl des Geschädigten, der mit seiner Klage einen einzigen Teilnehmer am Delikt in Anspruch nimmt, bewirkt, daß die übrigen Teilnehmer an den Entschädigungslasten " ) Vgl. D e m o l o m b e a . a . O . 16 Nr. 423, 424; L a u r e n t a. a. O. iG Nr. 355 ff.; D e m o g u e a. a. O. 4, 492 Nr. 781. — Die Judikatur ist zusammengestellt bei D e m o g u e a. a. O. ; vgl. auch D a l l o z a. a. O. Art. 1214 Nr. 8ff. " ) Vgl. D a l l o z , Répertoire alphabétique de législation etc., Supplément V. „Responsabilité" Nr. 47. Vgl. auch D e m o g u e a. a. O. S. 493 Nr. 781. " ) Vgl. vornehmlich Req. 20. Febr. 1882. DP. 1882, 1, 232; Civ. r. 8. Nov. 1886, DP. 1887, 1, 9; weitere Judikatur bei D a l l o z , Nouveau Code civil annoté Art. 1214 Nr. u f f . '*) Im Unterschiede zu dem bei Anm. 70 Bemerkten kommt bei rein zivilrechtlichen Delikten nichts darauf an, daß in dem dem Regreßverfahren vorausgehenden Rechtsstreite das Mitverschulden aller Teilnehmer, gegen die rückgegriffen werden soll, bereits festgestellt ist. Dieses sowie die solidarische Mithaftung vom Geschädigten nicht in Anspruch genommener Teilnehmer kann vielmehr auch im Regreßprozesse festgestellt werden; vgl. Req. 11. Juli 1881, DP. 1883, 1, 37L; Civ. r. 8. Nov. 1886 a. a. O.; Dijon 25. Febr. 1898. DP. 1899, 2, 127. '*) Vgl. D e m o l o m b e a. a. O. 26 Nr. 302ff.; B a u d r y - L a c a n t i n e r i e et B a r d e a. a. O. 2 Nr. 1305. — Nur H u e a. a. O. 7 Nr. 314 hat die entgegengesetzte Auffassung vertreten. Er führt aus, daß jeder Teilnehmer aufs Ganze hafte, daß aber die einzelnen Obligationen grundsätzlich unabhängig voneinander seien ; wenn daher auch die Leistung des vollen Schadenersatzes durch den einen die anderen befreie, so folge hieraus noch kein Rückgriffsrecht. H u c ist aber mit dieser Auffassung nicht durchgedrungen. " ) A. a. O. S. 493 Nr. 781. — Vgl. auch R e y a. a. O. Sp. 521, 522. Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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überhaupt nicht teilnehmen. Gleichwohl hat das Reichsgericht in anderem Sinne entschieden. Das Reichsgcricht geht von seinem bereits früher aufgestellten Grundsatze75) aus, wonach bei zivilrechtlichen Delikten die mehreren Teilnehmer zwar jeder für den ganzen Schaden, gleichwohl aber nicht solidarisch haften. Daraus folgert es, in strenger, logischer Konsequenz, daß auch Art. 1214 Code civil nicht eingreifen könne. Es lehnt auch ausdrücklich die Ansicht D e m o l o m b e s 7 G ) ab, der unter Ablehnung der Annahme echter solidarischer Haftung der Teilnehmer an einem Delikt dennoch, unter Heranziehung der Vorschriften über die „negotiorum gestio" sowie des allgemeinen Rcclitsgrundsatzes, wonach niemand sich mit dem Schaden eines anderen bereichem dürfe, ein Rückgriffsrecht anerkannt hatte; denn einmal tilge der zahlende Mitverpflichtete nur seine eigene Schuld, führe aber nicht fremde Geschäfte, sodann aber fehle es an den Voraussetzungen einer ungerechtfertigten Bereicherung der Mitvcrpflichteten, die die Grundlage für einen Ersatzanspruch bilden könnten 77 ). Konstruktiv unangreifbar führt diese Entscheidung des Reichsgcriclites gleichwohl zu unerwünschten Ergebnissen ; sie unter der Herrschaft des französischen Zivilrechtes zu revidieren, hat das Reichsgericht aber keine Gelegenheit mehr gehabt. C. D e r A r t i k e l 1384 C o d e c i v i l in der J u d i k a t u r d e s R e i c h s g e r i c h t e s Der Artikel des Code civil aus dem Bereiche der unerlaubten Handlungen, über den vielleicht die umfangreichste reichsgcrichtliche Judikatur 78 ) vorliegt, ist Art. 1384 Code civil 79 ). Er regelt die deliktische Haftung für Schäden, die durch Personen, für die man verantwortlich ist, oder durch leblose Sachen, die jemand unter seiner Obhut hat, verursacht worden sind. Zu fast allen wesentlichen Problemen, die dieser Artikel aufwirft, hat das Reichsgericht, mit oft sehr ausführlicher Begründung, Stellung genommen. Auch liier wieder erscheint es zur Würdigung der Bedeutung seiner Judikatur angebracht, seine Auffassung mit derjenigen der französischen Lehre und Praxis zu vergleichen. 1. In seinen Entscheidungen vom 20. Okt. 1882, RGZ. 7, 306, und vom 15. Jan. 1889, RGZ. 22, 382 hat das Reichsgericht die Grundgedanken, auf denen die Haftungsvorschriften des Art. 1384 beruhen, entwickelt. E s unterscheidet dabei die Haftung für den Schaden, der durch Personen, für die man '•) Vgl. RGZ. 23, 329. '•) A. a. O. 26 Nr. 308. " ) Gegen D e m o l o m b e auch D e m o g u e a. a. O. S. 493 N. 2, der jedoch lediglich bemerkt, daß D e m o l o m b e den Hegriff der „negotiorum gestio" zu weit ausgedehnt habe. '•) R G Z 2, 56; 5, 48; 0, 383; 7, 288, 306; 10, 64, 286, 288, 301; 14, 316; 15, 121; 19, 101, 382; 22, 382; 23, 305, 329; 24, 117, 332; 33, 348; 38, 22, 371; 42, 415; 43, 146; 53, 23; 54. 19; 55, 232; 56, 218; 67, 117, 141; 86, 28C; 91, 273; 96, 100; usw. " ) In seiner ursprünglichen Fassung, d. h. ohne die Ergänzungen, die Art. 1384 durch die Gesetze vom 20. |uli 1899 (heute Art. 1384 letzter Absatz) und vom 7. Nov. 1922 (heute Art. 1384 Abs. 2 u. 3) gefunden hat. Zur besseren Übersicht für das Folgende sei Art. 1384 in seiner ursprünglichen Fassung wiedergegeben: „Art. 1384. On est rcsponable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que Ton a sous sa garde. Le père, et la mère après le décès du mari, sont responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux. I^es maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le temps qu'ils sont sous leur surveillance. La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et tnère, instituteurs et artisans ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cettc responsabilité."

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verantwortlich ist, verursacht wird ), und die Haftung für den Schaden, der durch Sachen, die man in Verwahr hat, entstellt. a) Die Haftung für Personen, für die man verantwortlich ist (responsabilité du fait d'autrui) beruht darnach ihrem Wesen nach auf einer P r ä s u m t i o n d e s V e r s c h u l d e n s , die einerseits nach Maßgabe des Art. 1384 (Abs. 5 — alter Zählung—) durch den Gegenbeweis, daß die Tat nicht verhindert werden konnte, widerlegbar ist, die andererseits nicht die Wirkung haben kann, den Nachwcis eines groben Verschuldens zu ersetzen81). Diese Auffassung entspricht der traditionellen, auch heute noch herrschenden französischen Lehre. Diese führt insbesondere hinsichtlich der Haftung des Gcschäftsgebers (commettant) für den durch seinen Angestellten (préposé) verursachten Schaden des näheren aus, daß die gesetzliche (nicht widerlegbare) Vermutung dieser Vorschrift sich auf ein Verschulden in der Auswahl oder in der Beaufsichtigung desAngestellten (culpa in eligendo vcl in custodiendojbeziche82). Die neuere französische Lehre, vornchmlichDemoguc 83 ), opponiert, freilich mit, wie mir scheinen will, nicht durchschlagenden Gründen, gegen diese-— auch vom Reichsgericht geteilte — Auffassung. Sic will die Haftung des Geschäftsgebers nicht deshalb eintreten lassen, weil dessen Verschulden zu präsumieren sei, sondern deshalb, weil „jeder, der einen sozialen Organismus leite, durch den seine Macht gestärkt und durch den er bereichert werde und dessen Gewinn er ziehe, für die deliktisclien Handlungen seiner Untergebenen gleich einem mit seinem Berufe verbundenen Risiko einzustehen zu habe" 84 ). Anklänge an diese Auffassung finden sich bereits in einer früheren Entscheidung des Reichsgerichtes. In RGZ. 43, 146 wird die sachliche Rechtfertigung des Grundsatzes, daß in obligatorischen Verhältnissen der Arbeitgeber für das von seinen Gehilfen und Arbeitern bei Ausführung der ihnen übertragenen Verrichtungen begangene Verschulden zu haften habe, darin erblickt, daß derjenige, der sich in seinem geschäftlichen Interesse der Mitwirkung von Hilfspersonen bediene, die sich aus deren Zuziehung ergebende Gefahr zu tragen habe und den aus dem Verschulden dieser Personen entstehenden Schaden nicht dem Gegenkontrahenten zuwälzen darf. In Konsequenz seiner Auffassung bezeichnet daher D e m o g u e , a. a. O., die Haftung des „commettant" aus Art. 1384 Code civil als Haftung „ex lege" und schiebt den Gedanken der „culpa in eligendo vel in custodiendo" ausdrücklich als nel>cnsächlich beiseite. ' • ) Der Code civil unterscheidet bekanntlich die Haftung für den Schaden, den eine dritte Person, deren sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit liedient, in Erfüllung dieser Verbindlichkeit verursacht, nicht von der Haftung für den Schaden, den dritte Personen, die von einem anderen zur Verrichtung bestellt sind, iu Ausführung dieser Verrichtung zufügen. I )as hat zu großen Unklarheiten in der Judikatur wie auch in der Doktrin geführt; vgl. z. B . I.yon, 21. J a n . 1H87, S. 1887, 2, 104; Rcq. 22. J u l i 1891, S. 1892, 1, 569; Paris, 16. Juni 1895, S. 1896, 2, 208; Paris, 8. l'ebr. 1896, S. 1899, 2, 215. — Vgl. dazu aber auch die klärende (rcchtsvergleiclieiide) Studie von B c c q 11 é , Ein., Responsabilité du fait d'autrui en matière contractuelle, Kev. trini. de Ü. bischer, a. a. O. S. 80II. •) O. l'isclior, Archiv für katholisches Kirchinrccht 103, 80fl.

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Einzelfragen beschäftigt 10 ), so daß die Behandlung des § 75 Einleitung in der reichsgerichtlichen Rechtsprechung eine besonders bemerkenswerte Stellung einnimmt. Fraglich war zum Beispiel, ob auch Eingriffe anderer öffentlicher Organisationen (Kommunen, Kirchen) die Ersatzpflicht begründeten und ob nicht neben dem Staate andere Entschädigungspflichtige in Betracht kämen. Andererseits drängte schon § 75 selbst, aber noch mehr die Kabinettsorder zur Einschränkung der Entschädigungspflicht, die auf Eingriffe im Privatrechte beschränkt und auch da abgelehnt wurde, wenn der Eingriff auf Gesetz beruhte und das Gesetz eine Entschädigung nicht vorgesehen hatte. Am weitesten ist in dieser Beziehung wohl das Urteil vom 12. März 1912 (79, 64) gegangen. Hier wurde die Entschädigungspflicht für ein die Stromanlieger schädigendes Stauwerk schon deshalb verneint, weil das Gesetz vom 6. Juni 1888 der Staatsregierung die Mittel zur Verbesserung der Schiffahrt auf der betreffenden Oderstrecke anzulegenden Stauwerke nach Maßgabe des von dem Minister für öffentliche Arbeiten festzusetzenden Projektes bewilligt hatte, und in den Motiven zu diesem Gesetze auf eine Übersichtskarte Bezug genommen war, in welcher die in Bezug genommene Stauschleuse bezeichnet war. Unter den § 75 fällt namentlich auch die Entschädigimg der Straßenanlieger, für welche nach dem Vorbilde des französischen Rechtes auch im preußischen Rechte, wenn auch ohne besondere ausdrückliche Bestimmung, ein servitutenähnliches Recht am Straßendamm angenommen wird. Sie sind, allerdings unter Anrechnung der erlangten Vorteile, zu entschädigen, wenn sie durch die an der Straße im öffentlichen Interesse vorgenommenen Änderungen benachteiligt werden. Da das Recht öffentlicher Natur ist, so wurde es vom B G B . nicht berührt und behält sein Interesse für Gegenwart und Zukunft 37, 252; 44, 282, 56, IOI 11 ). XIII. Eng verbunden mit der landrechtlichen Rechtsprechung, aber schließlich doch darüber hinausgehend, ist die jetzt zu besprechende Einstellung des RG. zu einer Grundfrage der juristischen Konstruktionsmethode, welcher auch der Verfasser dieser Zeilen seit über 45 Jahren einen Teil seiner wissenschaftlichen Arbeit gewidmet hat 12 ). Die ältere gemeinrechtliche Lehre hielt sich bei ihren juristischen Konstruktionen an die Typen gebunden, welche das römischeRecht zur Verfügung stellte. So hatte man für Zwangsversteigerung und Enteignung nur die Konstruktion der emptio-venditio, in die man sie wohl oder übel unterbringen mußte. So konnte man sich das Verhältnis des Gerichtsvollziehers, des Konkursverwalters und des Testamentsvollstreckers zu den Beteiligten nur als mandatum vorstellen. Selbstverständlich waren sie nach dieser Anschauung alle PersonenVertreter, und man stritt nur darüber, wen sie vertreten, wie man auch darüber stritt, wer bei der Zwangsversteigerung als der Verkäufer zu gelten habe. Heute ist es Gemeingut der Theorie und der ihr langsam folgenden Praxis geworden, daß nicht alle Konstruktionen moderner Rechtsfiguren in die römischen Schablonen eingezwängt werden dürfen und vor allem, daß es nicht angeht, Rechtseinrichtungen mit öffentlichem Charakter rein privatrechtlich zu ,0 ) Vgl. z. B . 19, 3 5 3 ; 23, 2 5 1 ; 34, 294; 35, 204; 36, 2 7 2 — 1 7 6 ; 37, 252; 54, 200; 57, 2 1 7 ; 62, 25; 63, 298; 103, 422. " ) Eine wissenschaftliche Bearbeitung des § 75 Einleitung und der sich daran anschließenden Rechtsprechung dürfte eine dankbare Aufgabe sein. Ein Gutachten von O. F i s c h e r von 1900 ist nicht veröffentlicht. Eine daran anknüpfende Breslauer Dissertation von P a e t z o l d existiert nur in Maschinenschrift. " ) K r e c h und F i s c h e r , Kommeutar zum preußischen Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen S. 138, 1. Aufl.

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konstruieren. Aber es mußte ein langer, für Dogmengeschichte und Fortbildung durch die Gerichtspraxis gleich interessanter Weg zurückgelegt werden, um zum Ziele zu gelangen. Für das Gebiet des A L R . boten sich besondere Schwierigkeiten dadurch, daß das Gesetzeswerk sich auf die veralteten und unbrauchbaren Konstruktionen festgelegt hatte und man erst lernen mußte, daß die in einem Gesetzeswerke sich findenden juristischen Konstruktionen nicht bindend sind13). So bezeichnete das A L R . die Enteignung als einen erzwungenen Kauf bzw. einen Kauf wider Willen (§§ 3,4 I n ) , und hatte auch die Enteignungsfälle, wenigstens zum Teil, in den Abschnitt von Kaufs- und Verkaufsgeschäften gestellt. Die Zwangsversteigerung nannte das Gesetz einen gerichtlich notwendigen Verkauf, auf den die allgemeinen Grundsätze von Kaufgeschäften und insbesondere vom Verkauf in Bausch und Bogen Anwendung zu finden hätten (§§340, 344 I 11 ALR.). Die AGO. (§ 63 I 52) hieß das durch die Subhastation zustande gebrachte Geschäft einen Kontrakt. Die ältere preußische Theorie und Praxis behandelten deshalb Enteignung und Zwangsversteigerung ganz im Rahmen eines rein privatrechtlichen Kaufvertrages. Dabei sah man sich genötigt, dem Richter die Rolle eines privatrechtlichen Stellvertreters des Verkäufers zuzuweisen, wobei die Frage offen blieb, ob als dahinterstehender Verkäufer der Gläubiger oder der Schuldner (dieser natürlich als Verkäufer wider Willen) anzusehen sei. Die gemeinrechtliche Theorie hatte inzwischen die Enteignung als einen einseitigen Akt der staatlichen Verwaltungshoheit erkannt. Und noch viel früher war die Eigenart der Zwangsversteigerung richtig gewürdigt worden14). Von der Anschauung, daß der Richter der Verkäufer oder dessen Privatvertreter sei, hatte sich die neuere preußische Theorie allgemein frei gemacht. F ö r s t e r - E c c i u s (II, § i 3 o A n m . 2a) und auch das Obertribunal hatten sie schon aufgegeben ( S t r i e t h o r s t , Archiv 79, 71). Den Vertragscharakter der Zwangsversteigerung und Enteignung hielt aber das Obertribunal fest und ebenso das Reichsoberhandelsgericht (19, 188). In der Theorie hatte sich D e r n b u r g und ihm sich anschließend O. F i s c h e r bestimmt und entschieden gegen den Vertragscharakter ausgesprochen. Es ist dabei allerdings zu beachten, daß die neuere Gesetzgebung über Enteignung und Zwangsversteigerung diesen Kampf erleichterte. Beim RG. wagte es zuerst der 2. Hilfssenat in seinem Urteile vom 24. Jan. 1881 (JMB1. S. 141), für die Enteignung nach dem preußischen Eisenbahngesetze dem publizistischen Standpunkte sich zu nähern. Er mußte es sich gefallen lassen, daß sein Urteil als zum Teil unbegreiflich, zum Teil unverständlich und, soweit verständlich, falsch gescholten wurde 15 ). Der 2. Hilfssenat hat auch gegen den 5. Zivilsenat seinen Standpunkt für das preußische Enteignungsgesetz von 1874 festgehalten (GruchotsBeitr. 25, 971 gegen 25, 969) und heute ist wohl niemand mehr, der die Konstruktion der Enteignung als eines Kaufvertrages, sei es nun für das A L R . oder für spätere Gesetze für logisch und juristisch möglich hielte. Langsam ist das RG. auf dem Gebiete der Zwangsversteigerung vorgegangen. Es waren schon über 26 Jahre seit D e r n b u r g s preußischem Privatrecht und 16 Jahre seit dem Kommentar von K r e c h und F i s c h e r vergangen, als das Urteil vom 14. Febr. 1900 (45, 284) erging, welches betont, daß es bei einem Erwerb in der Zwangsversteigerimg auf den Willen des Erstehers in keinem " ) O. F i s c h e r , Preußisches Privatrecht S. 27. " ) Postius, de subhastat. insp. 66 n. 22: Judex dum suum officium impertitur creditori exsequeuti, actorem non repraesentat, sed partibus julicem se exhibet. " ) R o c h o l l , Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichtes S. 15. Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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Falle ankommt, womit die Vertragstheorie fallengelassen war und selbstverständlich, wenn dies auch nicht ausdrücklich gesagt war, der Richter als privatrechtlicher Vertreter. Das Urteil vom 28. Jan. 1905 (60, 54) sagt dann, allerdings in einem gemeinrechtlichen Falle: „Der Zuschlag ist im heutigen Rechte keine bloße Bestätigung eines Kaufvertrages. Er entnimmt seine Kraft überhaupt nicht einer im Versteigerungstermin zustande gekommenen Willenseinigung der Beteiligten, die er als erfolgt feststellt; sondern durch ihn überträgt der Richter kraft der ihm vom Gesetze gegebenen Macht im gesetzlich geordneten Verfahren das Grundstück des Schuldners zu eigen auf den Ersteher für einen bestimmten Preis und unter bestimmten Bedingungen. Diese mehr publizistische Auffassung des Zuschlages, wonach er seine Kraft nicht in einem mit dem Ersteher abgeschlossenen Kaufvertrage, sondern in dem vom Richter zu gewährenden exekutorischen Rechtsschutze findet, hat nach und nach Eingang in die Rechtslehre gefunden. Und sie liegt, möchten ihr auch für das landgerichtliche Gebiet, wie wenigstens behauptet wird, Bedenken entgegenstehen, dem heute geltenden Reichsgcsetze über die Zwangsversteigerung zugrunde. Dies wird auch in der neueren Literatur überwiegend, wenngleich nicht ohne Widerspruch, angenommen" (vgl. auch 67, 382; 80, 3 5 1 ; 89, 77). Zwischen dem versteigernden Richter und dem versteigernden Gerichtsvollzieher kann naturgemäß kein grundsätzlicher Unterschied bestehen. Daß es sich in dem einen Falle um Liegenschaften, in dem anderen um Fahrnis handelt, daß der Richter ein höherer, der Gerichtsvollzieher aber ein niederer Gerichtsbeamter ist und daß der Zuschlag bei Grundstücken durch einen schriftlichen Zuschlagsbescheid, bei der Fahrnis aber mündlich erteilt wird, kann offenbar keinen grundsätzlichen Unterschied machen. Gleichwohl hatte der Plenarbeschluß des RG. vom 10. Juni 1886 (16, 396), welcher durch die Meinungsverschiedenheit zweier Senate (einerseits 9, 301, andererseits 10, 235) hervorgerufen war, sich auf die privatrechtliche Mandatstheorie festgelegt, und erst im Plenarbeschluß vom 2. Juni 1913 (82, 85) hat sich die in der Theorie schon längst überwiegende Ansicht durchgesetzt, indem das RG. sich der Amtstheorie anschloß. Dazu gezwungen wurde das RG. übrigens auch schon durch die Stellung, die es inzwischen bezüglich des Konkursverwalters und des Testamentsvollstreckers eingenommen hatte. Für den Konkursverwalter hat das RG. bereits in seinem Urteile vom 30. März 1892 (29, 29) die Amtstheorie aufgenommen und so ständig festgehalten, daß es wohl ausgeschlossen ist, daß sie jemals wieder aufgegeben werden könnte. Bei dem Testamentsvollstrecker handelt es sich nicht, wie bei Gerichtsvollzieher und Konkursverwalter, um eine öffentlich-rechtliche Stellung, sondern um eine rein privatrechtliche Aufgabe, wenngleich eine Mitwirkung der freiwilligen Gerichtsbarkeit stattfinden kann. Der Testamentsvollstrecker ist berufen, die Nachlaßregulierung nach dem Willen des Erblassers und als dessen Nachfolger im Familienverfügungsrechte durchzuführen. Das A L R . nannte den Testamentsvollstrecker einen Bevollmächtigten des Erblassers (§ 557 I 12), wodurch zutreffend hervorgehoben war, daß nicht der Wille des Erben, sondern der des Erblassers für ihn maßgebend sei. Aber einen Personenvertreter gibt es doch nur für lebende Personen, und ein Bevollmächtigter, dessen Vollmacht den Tod des Machtgebers überdauert, ist nach dessen Tod der Vertreter des Erben. Auch hier ist im preußischen Recht erst die neuere Theorie16) zur richtigen, gemeinrechtlichen, schon durch B e s e l e r begründeten Auf" ) D c r i l b u r g 3, 484. Deutlicher O. F i s c h e r S. 677, aber im Gegensätze zu F ö r s t e r auch E c c i u s 4, 442ff.

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fassung gelangt, und es war dem RG. vorbehalten, sie gegenüber dem am Alten festhaltenden Obertribunal in die Praxis zu überführen. Grundlage ist der schon vor dem Urteil über die Stellung des Konkursverwalters ergangene Plenarbeschluß vom 13. Jan. 1890 (25, 292). Ein Vorläufer war 16, 185, wo der Testamentsvollstrecker zwar als Vertreter des Erben bezeichnet, ihm aber die Befugnis zugesprochen wird, vom Erblasser laut Testament nicht gewollten Verfügungen des Erben zu widersprechen, und 23, 206, wo gesagt wird, daß die Testamentsvollstreckung zwar kein öffentliches Amt sei, aber doch wie in Ausfüllung einer Gesetzeslücke anzunehmen sei, daß Entlassung im ordentlichen Rechtswege auf Antrag der Interessenten wegen Pflichtwidrigkeit zulässig sei. Von späteren Entscheidungen sagt 42, 22, daß der Testamentsvollstreckereinen nicht offenbar unbegründeten Widerspruch des Erben beachten muß, und 46, 298, daß er kein Recht habe, ein mündliches Mitgiftversprechen des Erblassers zu widerrufen, auch wenn die Ehe noch nicht geschlossen sei. Die hier geschilderte Entwicklung geht über das A L R . hinaus und ist noch nicht abgeschlossen. Sic muß damit enden, daß für das ganze bürgerliche Recht und Prozeßrecht die Figur des Güterpflegers als Verfügers im eigenen Namen, dem im Prozesse die Parteirolle zukommt, von dem privatrechtlichen und prozeßrechtlidicn, im fremden Namen handelnden Vertreter durchaus unterschieden werden muß 17 ). XIV. Diese flüchtige Skizze wird sicherlich dem Kenner des A L R . die Wirksamkeit des RG. auf diesem Gebiete in die Erinnerung zurückrufen. Sie möchte aber auch dem dem A L R . Fernstehenden und den jüngeren preußischen Juristen, welche sich mit ihm nicht mehr zu beschäftigen hatten, einen Einblick in die Werkstatt geben, in welcher über 25 Jahre lang an der praktischen Handhabung des preußischen A L R . gearbeitet wurde, und in dem Teile des ALR., welcher die Einfügung des BGB. überdauert hat, noch heute gearbeitet wird. Sie wird dem unbefangenen Leser den Eindruck machen, daß die reichsgerichtlicbe Tätigkeit am ALR., wenn sie sich auch an die des preußischen Obertribunals und des deutschen Reichsoberhandelsgerichtes anschließen mußte, doch eine eigenartige gewesen ist, und daß in dieser neuen Werkstatt gedeihlich gearbeitet worden ist, so daß man sagen kann: Die Arbeit des Reichsgerichtes am Allgemeinen Landrechte bedeutet einen wichtigen Baustein in dem Gebäude der gesamten deutschen Rechtsentwicklung. Abgeschlossen: Mai 1928. " ) O. F i s c h e r , Preußisches Privatrecht S. 82; F i s c h e r - H c n l c , Anmerkung *) vor § 164 HOB.

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Die Rechtsquellen des bürgerlichen Rechtes und ihre Auslegung von Professor Dr. F r i e d r i c h E n d e m a n n , Heidelberg Wirklich geltendes Recht ist nicht bereits, was im Gesetze steht, sondern was als Rechtsgebot von der Rechtsprechung anerkannt und angewandt wird. Der Glaube, daß das einheitliche Gesetz für das ganze Reich einheitliche Rechtszustände und gleiche Rechtsanwendimg zu schaffen vermöge, hat sich nicht bewährt. Erst die richterliche Urteilstätigkeit kann die Zuversicht der Gleichheit des Rechtes bringen, und daß dies geschehe, ist der Obergewalt des Reichsgerichtes anvertraut. Die Grundlage für jede Rechtsanwendung wird durch die Auslegung der Rechtsquellen dargeboten. Durch diese soll der Rechtsgehalt der Normen erforscht und dem Zwecke dienstbar gemacht werden, für den gegebenen juristischen Tatbestand die richtige Entscheidung zu bilden. Über allem steht die Wahrheit des rechtlichen Urteilens, die letzthin auf der inneren Harmonie zwischen der Ordnung des Einzelstreites und dem Allgemeinbewußtsein von der Idee des Gerechten beruht. Die Methode, wie der Wille zur Wahrheit seine Gegenstände zu bearbeiten hat, müssen Rechtswissenschaft und Rechtsprechung sich selbst erschaffen. Die erste, wichtige Aufgabe ist, den Gegenstand der Beurteilung sachgemäß und zweckentsprechend zu erfassen. Nur bei einer oberflächlichen Betrachtung ist der Tatbestand für den Rechtsspruch bereits von selbst gegeben, etwa so, wie er dem Laien erscheint. Dieser sieht nur, was er versteht. Den Tatbestand rechtlich zu bilden, ist die Aufgabe und das Ergebnis einer juristisch geschulten Denkarbeit. Nur der Jurist vermag das in ihm Wesentliche zu erkennen und die entscheidenden Tatbestandsmerkmale für die rechtliche Beurteilung sachgemäß zu ordnen. Aus dem juristisch klar aufgebauten Tatbestande wachsen die Gründe für seine Entscheidung von selbst hervor. Das geht bei der üblichen, vielleicht unvermeidlichen Ungenauigkeit, mit der in den Urteilen der Tatbestand wiedergegeben wird, vielfach verloren. Die Eigenart des Einzelfalles und damit die Erkenntnis von der Tragweite eines Rechtsspruches gelangen auf diese Weise nicht zu dem vollen gebührenden Ausdruck. Und vielfach wird das Verständnis des Urteilsspruches irregeleitet (76, 306 gegen 64, 85 gibt dafür ein belehrendes Beispiel; mustergültig dagegen ist 116, 60—68). Die zweite Aufgabe ist, den juristisch geprägten konkreten Tatbestand der für ihn bestimmten, zutreffenden Rechtsnorm unterzuordnen und aus ihr den Schluß auf die adäquate Rechtsfolge zu ziehen. Diese logische Schlußfolgerung aus der allgemeingültigen abstrakten Rechtsvorschrift auf die rechtliche Beurteilung des Einzelfalles kennzeichnet das Wesen aller RechtsanWendung. Sie setzt voraus die Kenntnis der Gesamtheit aller für ein bestimmtes Gebiet geltenden Rechtsnormen in ihrer einheitlichen Verbundenheit und das Verständnis der aus diesem Zusammenhange als maßgebend auscrwählten Einzelnorm. Bedeutet Rechtsanwendung somit in erster Linie die wissenschaftlich geordnete Methode, aus der geltenden Rechtsordnung durch logischen Schluß die zutreffende Beurteilung und Rechtswirkung für den Einzelfall abzuleiten: so ist

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klar, daß dieses Verfahren inhaltlich bestimmt wird durch die besondere Art, wie die Gesetzgebung die einzelnen Normen gestaltet und inwieweit die gesetzliche Zwangsordnung ein abgegrenztes Gebiet ganz oder nur teilweise erschöpfend geregelt hat. Die Rechtsprechung steht auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechtes gegenüber teils zwingenden starren Geboten und Verboten, teils elastischen oder nur richtungweisenden Satzungen, teils offenkundig oder anscheinend veralteten Vorschriften, und vielfach läßt sich aus dem gegebenen positiven Rechtsbestande eine unmittelbar anwendbare, die heutige Rechtsüberzeugung befriedigende Entscheidungsnorm überhaupt nicht ableiten (sog. Lükken der Gesetzesordnung; nicht der Rechtsordnung, aus der doch die richtige Entscheidung abgeleitet werden muß). Der wissenschaftliche Streit über die Frage, wie diesem verwickelten Tatbestande gegenüber zu verfahren sei, bewegt sich im wesentlichen um zwei rechtsmethodologische Grundgedanken: Ist der Richter auf eine mehr oder weniger gebundene Auslegung der Gesetze zu verweisen, oder ist ihm die Befugnis zu einer freien Rechtsfindung zuzuerkennen ? Für die Rechtsprechung sind das nicht zwei einander absolut ausschließende Gegensätze. Daß der Richter seinem Gesetze die Treue zu halten hat, wird nirgends bestritten. Aber das Maß der Bindung läßt sich verschieden abstecken. Und der Zweifel regt sich, ob nicht die Schaffung eines der heute herrschenden Rechtsüberzeugung gerecht werdenden Richterspruches höher zu bewerten sei als die gehorsame Unterordnung unter das überlieferte Gesetzeswort. Von hier aus soll an auserwählten Beispielen untersucht werden, aus welchen Grundgedanken sich die Rechtsprechung und Rechtfindung des Reichsgerichtes zu ihrem hohen heutigen Stande entwickelt hat. Dabei mag kritisch überlegt werden, ob die gefundene tatsächliche Übung auf bestimmten, bewußt ausgebildeten Prinzipien oder mehr auf der Anwendung eines intuitiv erfaßten Gerechtigkeitsbewußtseins beruhe und endlich auch, wieweit sich der neue Stil der Rechtsprechung bewährt habe. I. Die S t e l l u n g zu den R e c h t s q u e l l e n i . Die Stellung zu den Rechtsquellen wird durch den Satz bestimmt, daß der Richter nach Gesetz und Recht entscheiden muß. Voran steht mithin die Prüfung, was zur Zeit der Urteilsverkündung geltendes Gesetz sei. Die Reichsgesetze müssen so beachtet und angewandt werden, wie sie als verfassungsmäßig zustande gekommen, ausgefertigt und dem Wortlaute nach im Reichsgesetzblatt verkündet worden sind. Diesem authentischen Texte gegenüber können offenkundige Druckfehler auch durch die bisher üblichen unterschriftlosen Berichtigungen im Reichsgesetzblatt ausgebessert werden. Die Richtigkeit des Ausgabevermerkes auf dem Reichsgesetzblatt unterliegt der richterlichen Prüfung (RGSt. 57, 51 und 405). Bei sachlichen Versehen der Gesetzgebung aber, die z. B. in den §§ 1468 Nr. 4 und 2338 B G B . nicht beachtet hat, neben der Verschwendung die erst später gewürdigte Trunksucht einzufügen, lehnt auch das Reichsgericht eine unmittelbare Richtigstellung des Gesetzes ab und hilft nur sehr zurückhaltend etwa durch nachbessernde Auslegung. Das Recht wie die Pflicht der Gerichte, die Rechtsgültigkeit einer ordnungsmäßig publizierten Rechtsvorschrift nachzuprüfen, sind seit jeher bejaht worden für die Fragen, ob eine Rechtsverordnung durch die festgestellte gesetzliche Ermächtigung gedeckt werde, und ob ein Landesgesetz mit dem Reichsrechte in Einklang stehe (z. B. 107, 261; 108, 359). Neuestens hat das Reichsgericht gegen eine weitverbreitete Meinung entschiedene Stellung noch dahin genommen, daß die Gerichte auch zu prüfen haben, ob ein ergangenes ein-

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fachcs Reichsgesetz nach seinem Inhalte nur durch ein verfassungsänderndes Gesetz hätte erlassen werden dürfen ( i n , 322; 1 1 8 , 1 0 ; J W . 1928 S. 303 und 646). Diese Stellungnahme entspricht der ganzen heutigen Richtung, wonach das Reichsgericht aus selbstbewußter Macht sich nicht nur als Diener, sondern als Meister des Gesetzes empfindet. Sie ist für das vorliegende Problem auch sachlich gerechtfertigt. Ein innerer Grund, weshalb man das für Rechtsverordnungen und Landesgesetze zugestandene Prüfungsrecht gegenüber den Reichsgesetzcn versagen sollte, besteht nicht mehr, seitdem durch Verordnungen (wie die gesetzesgleiche Dritte Steuernotverordnung) und im Wege der vereinfachten Form der Gesetzgebung die wichtigsten, tief einschneidenden Rechtsnormen in Geltung gesetzt worden sind und noch werden. Das heutige Reichsrecht kennt allerdings nicht eine der gewöhnlichen Gesetzgebung übergeordnete verfassunggebende Gewalt. Aber deshalb ist doch die Geltungskraft einer Verfassungsvorschrift die weitaus stärkere. Da sie durch ein einfaches Reichsgesetz nicht beseitigt werden darf, bleibt sie für den Richter verbindlich auch gegenüber widersprechenden Vorschriften eines solchcn späteren Reichsgesetzes. Hieraus folgen unwiderlegbar das Recht wie die Pflicht des Richters, die Verfassungsmäßigkeit der gewöhnlichen Reichsgesetze zu prüfen ( 1 1 1 , 323). Eine Bestätigung hierfür bietet jetzt das Reichsgesetz vom 3 1 . März 1928 mit der Kundgebung, es ergehe, „nachdem zur Vermeidung von Zweifeln festgestellt ist, daß die Erfordernisse verfassungsändernder Gesetzgebung erfüllt sind". Darin liegt das Zugeständnis, daß an sich die Rechtsgültigkeit eines einfachen Reichsgesetzcs bestritten werden könnte. Am gewaltsamsten hat die Abgeltungs-Erweiterungs-Verordnung vom 24. Okt. 1923 in wohlbegründete Rechtsansprüche, die gegen das Reich bestanden, eingegriffen. Hielt diese Verordnung sich noch im Rahmen des Ermächtigungsgesetzes vom 1 1 . Okt. 1923 und verstieß sie nicht gegen Art. 105 der Reiclisverfassung, weil sie wohlbegründete Forderungsrechte dem Rechtswege entzog und es dem Ermessen des Finanzministers anheimstellte, ob und wieviel etwa dem Gläubiger ausgezahlt werden sollte ? Die Vereinigten Zivilsenate (107, 320) haben die Rechtsgiiltigkeit der Verordnung bejaht: „abgegolten" bedeute mateHellrechtlich, daß die Forderungen ihrer Natur als privatrechtliche Ansprüche entkleidet worden seien, und daraus ergebe sich, daß ihnen der Rechtsweg verschlossen sei. Eine Verletzung der Reichsverfassung Art. 105, wonach niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, hege hiermit nicht vor. Letzten Endes bedeutet diese Entscheidung, daß zu solcher Vernichtung der sachlichen Grundlage des Anspruches, die wie eine Entrechtung oder Enteignung gewirkt hat, ein verfassungsänderndes Gesetz nicht erforderlich war. Für diese materielle Prüfung der Kompetenz ist es offensichtlich gleichgültig, ob die Rechtsentziehung formell in Gestalt einer Verordnung oder eines Landesgesetzes oder eines Rcichsgesetzes in vereinfachter oder in normaler Form stattgefunden hat: denn überall, auch bei der Frage des verfassungsändernden Inhaltes eines Reichsgesetzes, handelt es sich darum, ob die normsetzende staatliche Gewalt zuständig war, diesen Gesetzesbefehl mit den angewandten Mitteln geringerer Stärke zu erlassen. Die Erwägungen, ob ein Verstoß gegen die Reiclisverfassung vorliegt-, bewegen sich auf denselben Grundgedanken, gleichviel, ob es sich um ein Landesgesetz (besonders 102, 1 4 5 ; 106, 1 5 4 ; 1 1 8 , i r zu Art. 128 Abs. 2 Verf. über die Gleichberechtigung weiblicher Beamten) oder um ein einfaches Reichsgesetz handelt. 2. Die Prüfung erstreckt sich zunächst auf das verfassungsmäßige Zustandekommen einer gesetzlichen Vorschrift, insbesondere darauf, ob die Verordnung oder das Gesetz sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung hält. Sodann

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aber auch auf die materielle Rechtmäßigkeit: ob die inhaltlichen Voraussetzungen z. B. für den Erlaß einer Verordnung vorlägen und ob sie durch das Interesse der öffentlichen Sicherheit oder durch die wirtschaftliche Notwendigkeit und die Zwecke der Übergangswirtschaft geboten wären (Reichsgesetz vom 17. April 1919 über die vereinfachte Form der Gesetzgebung). Damit berührt sich die peinliche Frage, ob einer Gesetzesvorschrift der Verstoß gegen die guten Sitten vorgeworfen werden dürfe. Während der 3. Zivilsenat (107, 317) dies ablehnt, weil grundsätzlich der Richter überhaupt nicht befugt sei, einem ordnungsmäßig erlassenen Gesetze seines Inhaltes wegen die Anwendbarkeit abzusprechen: erklärt der 5. Zivilsenat (107, 379), nach anerkanntem Rechte seien die Gerichte grundsätzlich befugt, die formelle wie die materielle Rechtmäßigkeit von Gesetzen und Verordnungen nachzuprüfen. Auch wenn man der letztgenannten Ansicht zustimmt, kann ein Schadenersatzanspruch aus § 826 B G B . gegen das Reich nicht damit gerechtfertigt werden, daß z. B. das verfassungsmäßig zustande gekommene Aufwertungsgesetz gegen die guten Sitten verstoßen habe, indem es wohlerworbene Gläubigerrechte endgültig entwertet hätte oder „enteignete" (JW. 1928 S. 103 u. 646). Es ist nicht zu verkennen, daß die richterliche Rechtsprechung hier überall in eine gewisse Kampfstellung zu den gesetzgebenden Gewalthabern und vor allem zu einem seine gegenwärtige Machtstellung ausnutzenden Parlament geraten kann. Um solche unerwünschte Kollision zu verhüten, war im republikanischen Rom der Senat ermächtigt, die Nichtigkeit eines als Volksbeschluß auftretenden Gesetzgebungsaktes etwa wegen der Nichteinhaltung der Promulgationsfrist zu konstatieren: quae lex lata esse dicatur, ea non videri populum teneri. Solange uns eine derartige übergeordnete höchste Instanz fehlt, tritt das Reichsgericht mit wohlbegründetem Rechte als der unentbehrliche Schirmvogt der bürgerlichen Freiheit ein: die selbst durch usurpiertes Richteramt geschaffene Ordnung ist immer noch besser als gar keine Ordnung. Schließlich muß es eine Instanz geben, vor der die Verfassungsmäßigkeit eines einfachen Reichsgesetzes erörtert und entschieden werden kann. Das scheint mir der wohlerwogene Sinn der Stellungnahme des Reichsgerichtes zu sein. Eine ganz außerordentliche Machtbefugnis ist dem Reichsgerichte durch Art. 1 3 Abs. 2 der Reichsverfassung und durch das Reichsgesetz vom 8. April 1924 verliehen worden. E s soll grundsätzlich und unmittelbar mit Gesetzeskraft entscheiden, ob eine landesrechtliche Vorschrift mit dem Reichsrechte vereinbar sei. Aus dem verneinenden Beschlüsse folgt dann die Ungültigkeit des Landesgesetzes. In der Gestalt eines Richterspruches vollzieht hier das Reichsgericht dem Gesetzgeber gleich die authentische Interpretation der Reichsverfassung (106, 34 u. 407) und zugleich des fraglichen Landesgesetzes (107, 289). 3. Für die Entstehung eines G e w o h n h e i t s r e c h t e s (Observanz, Herkommen) wird als erste tatsächliche Voraussetzung festgehalten die dauernde, gleichartige Übung eines bestimmten Rechtssatzes. Bei der Ermittlung dieser inveterata consuetudo ist der Richter nicht auf die von der Partei beigebrachten Nachweise beschränkt (WarnRspr. 1912, S. 23 Nr. 23). Schwierigkeiten bereitet dagegen das weiterhin aufgestellte Erfordernis, die festgestellte Übung müsse aus der Überzeugung von ihrer rechtlichen Notwendigkeit kündbar als normbildcnd hervorgetreten sein. Die hierüber als Zeugen vernommenen Beteiligten können die tatsächlichen Vorgänge bekunden. Darüber, ob er das aus der Rechtsüberzeugung, die bisherige Übung schaffe den ausreichenden rechtlichen Grund für die dauernde weitere Übung, getan hätte, vermag der Laie keine Auskunft zu geben. Daher schwanken die Entscheidungen. Vereinzelt wird nicht mehr darauf bestanden, daß sich der Handelnde bewußt war, er

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handle in Befolgung eines bestehenden positiven Rechtssatzes (so noch 75, 41); es genüge vielmehr, daß er die Handlungen aus dem „Gefühl heraus" vornehme, er sei z. B. zum Bestreuen des Bürgersteiges bei Glatteis verpflichtet; und diese allgemeine Übung könne sich zu einer allgemeinen Rechtsüberzeugung verdichten (76, 1 1 5 und JW. 1910 S. 944). Damit hängt die lange Zeit festgehaltene Lehre zusammen: die Meinung der Beteiligten, daß sie lediglich ein irrtümlich als bestehend angenommenes Gesetz befolgten, genüge nicht. Die Übung müsse sich vielmehr als die Anwendung eines selbständigen Gewohnheitsrechtes ausweisen (2,182; 12, 292; 26, 320; 3 1 , 270). Hierbei war es äußerst verhängnisvoll, daß unter Berufung auf die mindestens mehrdeutige Stelle in D. 1. 3. 39 (quod non ratione introduetum, sed errore primum, deinde consuetudine optendum est, in aliis similibus non optinet) einem auf angeblich irrtümlicher Annahme oder Auslegung einer Rechtsnorm beruhenden oder sonstwie irrationalen „Gewohnheitsrechte" die Anerkennung versagt wurde. Es bedeutet einen großen Fortschritt, daß sich demgegenüber die Ansicht durchzusetzen beginnt, es könne eine Observanz volle Geltung erlangen, wenn an die Stelle der ursprünglichen irrtümlichen Annahme, daß eine geltende Rechtsvorschrift befolgt werde, allmählich die Überzeugung von der rechtlichen Notwendigkeit der Übung getreten ist (52, 344 und WarnRspr. 1912 Nr. 23). Auf diese Überzeugung legt alles Gewicht auch die eindringliche Untersuchung in dem Urteil RG. 1 1 3 , 360; ferner 102, 1 2 ; 107, 83. Aber die (unrichtige) These von der vernichtenden Wirkung des Mangels im Entstehungsgrunde der Rechtsübung ist noch nicht aufgegeben. Daß die Rechtsprechung hier nicht zu leitenden, allgemeingültigen Prinzipien fortgeschritten ist, liegt letzthin bei der Unreife des Begriffes Gewohnheitsrecht. Im Volksleben bildet sich allgemein oder innerhalb bestimmter (zumeist wirtschaftlich mächtigerer) Kreise ein gewisses Herkommen, an das sich jeder Genosse nach Sitte und Brauch gebunden hält. Ob sich dieses „Gebührende" zu einem bindenden Rechtssatze verdichtet habe und welcher bestimmbare Normeninhalt diesem zukomme, das entscheidet erst der Richter; vielfach unter Mitwirkung der Rechtslehre. So ist durch die Rechtsprechimg die Rezeption des römischen Rechtes geleitet und bestätigt worden; ferner die Rechtssätze, daß formlose Verträge binden, daß es bei Schuldverträgen eine unmittelbar wirkende Stellvertretung gibt (2, 166; 6, 11), daß der einer Gesellschaft m. b. H. beigetretene Gesellschafter seinen Beitritt nicht mehr wegen des gegen ihn verübten Betruges anfechten kann, nachdem die Gesellschaft eingetragen worden ist (82, 375; 83, 265), daß der Staat ersatzpflichtig ist bei rechtmäßiger Beschädigung von Privatrechten durch seine Verwaltungsmaßregeln (41, 1 9 1 ; 64, 184), daß die später vollzogene Beurkundung die Vermutung der Vollständigkeit des wiedergegebenen Vertragsinhaltes für sich hat (52, 23; WarnRspr. 1910 Nr. 368). Diese sog. „Rechtsquelle" hat aber keineswegs aus sich die autoritative Kraft eines verfassungsmäßig verordneten Gesetzes. Der Richterspruch stellt den Rechtssatz nur für den jeweils behandelten einzelnen Fall fest. Die abschließende allgemeingültige Formulierung des Inhaltes nach der Art eines Gesetzes vermag er dem gewohnheitsrechtlichen Brauche nicht aufzuprägen. In dem nächsten Rechtsstreite kann jeder Richter der früher anerkannten Rechtsübung einen anderen Inhalt beilegen oder ihr die Geltung ganz versagen, etwa weil er eine derogatorische Kraft des Gewohnheitsrechtes grundsätzlich nicht gelten lassen will (vgl. 116, 255 oben). Damit erklären sich die Schwankungen z. B. über das Recht an dem eigenen oder dem fremden Leichnam oder über die Frage, ob die Schuldverhältnisse nach internationalem Rechte den Gesetzen des Erfüllungsortes unterstehen. Eine ausreichende

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Sicherheit ist erst errungen, wenn sich aus den vielen Entscheidungen der Einzelfälle ein allgemeiner Rechtsgrundsatz zu solcher Anerkennung durchgerungen hat, daß ihm nach der communis opinio omnium der Charakter der Gültigkeit, an der niemand zweifeln darf, zukommt. Die Bildung des Gewohnheitsrechtes hat mit der Frage nach der gebundenen oder der freien richterlichen Macht an sich nichts zu tun. Denn unzweifelhaft bleibt, daß jenes Recht im Volke abseits von der Rechtsprechung entsteht. Indem der Richter den Tatbestand der Übung erforscht und ihren Rechtsinhalt durch Auslegung ermittelt, schafft er nicht neue Rechtsnormen, sondern stellt nur fest, ob und wieweit diese sich gewohnheitsrechtlich bereits befestigt haben. Da jedoch die unentbehrliche Voraussetzung für die Anwendung des Gewohnheitsrechtes richterliche Anerkennung ist, so wird es im Ergebnis oft zweifelhaft (und praktisch vielleicht auch gleichgültig) sein, ob ein in der Rechtsprechung erprobter Rechtssatz letzthin das Erzeugnis einer Volksgewohnheit oder der Praxis des Reichsgerichtes sei. Gewohnheitsrecht im echten Sinne ist anzunehmen bei der Norm, daß Reichskassenscheine und Banknoten in den ehemaligen deutschen Schutzgebieten gesetzliche Zahlungsmittel waren (107, 83). Aber die Usualinterpretation bedeutet doch wohl richterliche Rechtsbildung. A m wenigsten beteiligt ist das Volk bei der Schaffung von Usancen oder Handelsgebräuchen, die von wirtschaftlich mächtigen Kreisen durch einseitig aufgestellte Verkehrsordnung den „Betroffenen" aufgedrungen werden. II. Die an das p o s i t i v e Gesetz sich bindende reine A u s l e g u n g 1. Die objektive Satzung wird erstrebt und geachtet, weil nur sie als die überindividuelle Instanz für alle Volksgenossen die Zuversicht einer Ordnung und Rechtsentscheidung verbürgt, die jedem das ihm Gebührende zuerteilt. Die Achtung vor der festgeprägten Satzung muß der Richter dem Volke einprägen, in ihm damit das Vertrauen auf eine gerechte Rechtspflege erhalten und es zum Gehorsam vor dem Gesetze erziehen. Die hiermit geforderte Gesetzestreue zeigt sich in der strengen, grundsätzlich an dem W o r t l a u t e der Gesetzesnorm festhaltenden Rechtsanwendung. Denn nur in ihm kann, dem menschlichen Sein und Denken entsprechend, entstehen und Gestalt annehmen, was äußerlich und inhaltlich als Gesetzesbefehl Geltung haben soll. Daran wird regelmäßig denn auch festgehalten nach dem altbewährten Satze: cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio (D. 32. 25. 1.) und: minime sunt mutanda, quae interpretationem certam semper habuerunt (D. 3 . 1 . 23). Sehr treffend macht das Reichsgericht deshalb die Auslegungsfähigkeit einer Urkunde davon abhängig, daß der Wortlaut Zweifel an ihrem Sinne zuläßt ( J W . 1 9 1 5 S. 696 u. 749; WarnRspr. 1 9 1 4 Nr. 2 5 7 ; 1 9 1 5 Nr. 1 2 1 ; 1 9 1 6 Nr. 1 1 1 ) . Die Voraussetzung, daß ein Gedankeninhalt einen völlig klaren und unzweifelhaften Ausdruck gefunden habe, ist allerdings schwer zu erfüllen. Bei privaten Willenserklärungen sind wir allmählich so weit gekommen, daß es kaum möglich ist, einem Vertrag oder einem Testament eine „eindeutige" Fassung zu geben, die gegen jede Umdeutung gesichert wäre. Gewiß ist es die Pflicht des Richters, durch eigene Würdigung des wirklichen Sachverhaltes und der begleitenden Umstände das zu ermitteln, was die Erklärenden wirklich gewollt haben (z. B. 67, 2 1 4 ; 7 1 , 223; 9 5 , 1 0 2 ; J W . 1910 S. 807; 1 9 1 2 S. 69; 1 9 1 5 S. 650). Aber allzu leicht führt solches nachhelfende Wohlwollen dahin, daß die Beteiligten erst aus dem Munde des Richters erfahren, worüber sie sich geeinigt hatten, oder daß als „Wille" des Erblassers unter dem Titel einer von der Auslegung grundsätzlich nicht zu unterscheidenden Ergänzung (in Gruchots

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Beitr. 61, 680; J W . 1912 S. 39) etwas herauskommt, woran er nach der Überzeugung vieler, die ihn genau kannten, niemals gedacht hatte. Gewiß ist die Erwägung beachtenswert, daß bei letztwilligen Verfügungen der Auslegung ein weiter Spielraum zu verstatten sei, weil sich in der Zeit zwischen ihrer Errichtung und dem Eintritte des Erbfalles in der Person der Bedachten und in den Gegenständen der Verfügung mancherlei ändern kann. Aber es muß stets beachtet werden, daß der Richter rein subjektiv und gefühlsmäßig vorgeht, wenn er von sich aus als Inhalt der Verfügung einsetzt, was der Erblasser zur Zeit der Errichtung des Testamentes angeordnet hätte und was daher von ihm als gewollt anzusehen ist, wenn er vorausschauend die späteren Ereignisse bedacht haben würde (so 110, 306 nebst 99, 85; ferner 108, 85; GruchotsBeitr. 62, 250). Zur Lösung dieser Gleichung mit mehreren Unbekannten würde eine divinatorische Einsicht gehören, die dem Menschen von der Natur nicht verliehen ist. Solche selbstbewußte Auslegung wird von dem Gesetze selbst allerdings hervorgelockt, indem es mit herabsetzender und unbedachter Wendung davon spricht, der Richter solle nicht an dem „buchstäblichen Sinne des Ausdruckes" haften. 2. Dem Wortlaute des ordnungsmäßig beratenen und verkündeten Gesetzes gebührt eine höhere Achtung. Man darf die für die Auslegung privater Willenserklärungen gefilndenen Regeln nicht schlechthin auf die Auslegung der Gesetzesnormen übertragen. Die beliebte Wendung von dem Knechte des Buchstabens reicht hier nicht an das Gebot heran, daß in erster Linie die Wortfassung als wohlerwogener und abschließender Ausdruck des Gesetzesbefehles anerkannt werden muß. (Die in der gegenwärtigen Übergangszeit verübte überstürzte Gesetzesfabrikation hat allerdings viele Normen in höchst nachlässiger Fassung gebracht. Sie sind zum Teil unausgesetzten Verbesserungen und Nachträgen unterworfen; viele werden überhaupt erst verständlich durch die zahlreichen Verordnungen mit Gebrauchsanweisungen. Hier wird dem Wortlaute geringere Achtung gezollt werden. Aber diese vorübergehende Depression kann bei der vorliegenden Untersuchung beiseite bleiben.) Selbstverständlich handelt es sich nicht um das „Lesen" der Gesetzesworte, sondern um das Eindringen in ihren Sinn. Das wird für das Bürgerliche Gesetzbuch erleichtert durch die peinliche Sorgfalt, die auf einen einheitlichen Sprachgebrauch verwendet worden ist. Deshalb bleibt es richtig, daß in erster Linie die Prüfung darauf zu richten ist, welche Auffassung ungezwungen und am sichersten mit der Fassung des Gesetzes zu vereinigen sei. (So überzeugend 1 1 3 , 344.) Damit wird indessen die Nachprüfung, ob im Gesetze der Sprachgebrauch überall einheitlich festgehalten sei (so bei den Worten Genehmigung oder Verfügung) und ob die Klammerdefinitionen völlig zutreffen, nicht ausgeschaltet. In einzelnen Fällen könnte man eine noch größere Unabhängigkeit des Richters vom Gesetzesworte wünschen. So sollte die Definition von Sache in § 90, die zur Zerreißung der natürlichen und verkehrsgebotenenEinheit der Sachgesamtheiten führen will, noch stärker überwunden werden als in 53, 220 und 74, 146. Schwierigkeiten bereiten öfter die Verweisungen des Gesetzes. Wenn § 992 erklärt, der Besitzer hafte auf Schadenersatz nach den Vorschriften der unerlaubten Handlungen, so könnte das zunächst dahin verstanden werden, daß die Dcliktansprüche an die Stelle der Ansprüche aus dem Eigentume treten sollten. Das Reichsgericht legt diese Gesetzesvorschrift indessen besser dahin aus, daß sie nur die Ersatzansprüche aus §§ 983 f. auf den Umfang der Deliktansprüche erweitern will, während sie im übrigen in ihrer Natur als Ansprüche aus dem Eigentumsrechte unverändert erhalten bleiben und daher auch nicht der Verjährung nach §852 unterliegen (117, 425).

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In dem besonders wichtigen Falle, wo das Gesetz unfähig war, inhaltlich bestimmte Tatbestände aufzustellen und es sich z. B . mit der psychiatrisch verkehrten Gegenüberstellung von Geisteskrankheit und Geistesschwäche beholfen hat, wird diesen Worten nach dem Vorgange der Wissenschaft durch die Rechtsprechung ein juristisch brauchbarer Sinn überhaupt erst beigelegt. Das hat sich vor allem bei der Entmündigung bewährt. Um so befremdender wirkt es, daß die Unfähigkeit zur Testamenterrichtung nach dem Reichsgerichte zwar bei dem bloß wegen „Geistesschwäche", nicht aber bei dem wegen „Geisteskrankheit" Entmündigten bereits mit der Stellung des erfolgreichen Entmündigungsantrages eingetreten sein soll (in WarnRspr. 1919 Nr. 179). Die Berufung auf den positiven Charakter in den Gesetzcsbuchstaben des § 2229 Abs. 3 Satz2, der nur von Geistesschwäche spricht, darf doch die vernunftgebotene Erwägung nicht lähmen, daß jene Sicherheitsnorm erst recht für den weitaus schwereren Fall der Geisteskrankheit gelten muß, und daß die Verfasser des Gesetzes dies auch als selbstverständlich angenommen hatten. Umgekehrt scheint es höchst bedenklich, daß die Ehescheidung nach § 1569 nur wegen Geisteskrankheit im engeren Sinne des § 6 und nicht auch wegen Geistesschwäche zulässig sein soll (so § 1569 Anm. 2 KommRGR. mit anfechtbaren Gegenüberstellungen). Diese für die Entmündigung angewandte Unterscheidung hat für die Ehescheidung keinen Wert, weil es hier nur darauf ankommt, wie tief die geistige Störung auf die eheliche Gemeinschaft eingewirkt hat, und es demgegenüber völlig gleichgültig ist, unter welche juristische Definition die Erkrankung einzuordnen sei. Praktische Bedeutung haben für die Ehescheidung neben der Schizophrenie vor allem die Zustände der moralischen Abnormitäten oder der Gemütsroheit, die keine Geisteskrankheit im engeren Sinne darstellen (treffend J W . 1901 S. 297; 1902 S. 244). Die von der Gesetzgebungskommission versuchte formale Regelung der Beweisest durch die Stellung des Wortes „nicht" („sofern er nicht" soll eine Gegennorm, „sofern der Käufer nicht" soll eine Hauptnorm kundgeben) ist vom Reichsgerichte mit Recht niemals als bindend anerkannt worden. Im Zusammenhange damit steht die übertriebene Verwendung des Wortes „stillschweigend" in der Rechtssprache wie im Gesetze (z. B . §§ 612, 632, 653, 689, 724). Es verdeckt nicht bloß den wahren Tatbestand der meistens sehr eindeutigen Kundgebung durch schlüssige Handlungen (wie in 110, 40), sondern verführt vor allem dazu, den Parteien als stillschweigend mitgewollt Erklärungen unterzuschieben, die man gern als Entschcidungsgrundlage verwerten möchte, an die jedoch niemand gedacht hatte. Es würde der Ehrlichkeit und dem Ansehen der Auslegungskunst nur frommen, wenn das Wort und der Begriff stillschweigend aus der Rechtssprache verschwände. .5. Ein lehrreiches Beispiel, wie bei der Undeutlichkeit von Spezialgesetzen zu verfahren sei, die wie Fnianzgesetze oder Besoldungsordnungen ihre eigene, von den Spezialisten des Ressorts beliebte Sprache reden, geben die Urteile 81, 278; 74, 382; 79, 13O. Danach ist die Entscheidung zuerst zxi gründen auf den Wortlaut, sodann auf die Entstehungsgeschichte und endlich auf die aus dem Wesen oder dem Zwecke hervortretende Eigenart der besonderen Vorschrift. Damit sind allgemeingültige Richtlinien vorgezeichnet. Die E n t s t e h u n g s g e s c h i c h t e weist auf den Sprachgebrauch zur Zeit des Erlasses des Gesetzes hin und zugleich auf die Erforschung der Vorstellungen und Gründe, die zu diesem Gesetze geführt haben. Wenn alle diese Mittel versagen, müssen schließlich allgemeine Erwägungen herangeholt werden. So in dem verzweiflungsvollen Falle der Auslegung des Reichsgesetzes über die Doppelbesteuerung vom 13. Mai 1870 (in (>i, 31), wo unter Ablehnung der formalen juristi-

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sehen Gesichtspunkte auf den im Wesen des Eigentumes begründeten wirtschaftlichen Begriff zurückgegangen wurde; allerdings mit dem Erfolge, daß die Einkünfte aus einer Familienstiftung in Hamburg als Einkommen aus dem dort befindlichen Grundbesitze und dann noch einmal am Wohnorte der Nutzungsberechtigten in Mecklenburg als deren Revenuen besteuert werden. Zur Erläuterung aller unserer Gesetze werden heute mehr als sonst die amtlichen Materialien herangezogen und die hierauf aufgebauten üblichen ersten Kommentare. Daß man sorgsam erwägen soll, was die sachlich doch wohl unterrichteten Verfasser bezweckt und gedacht hatten, wird durch die feine Bemerkung bekräftigt: die Ausdrucksweise eines Gesetzes wird unvermeidlich beeinflußt durch die Gedankenwelt seiner Verfasser (113, 416). Die Frage bleibt aber offen, ob der Richter daran schlechthin oder wenigstens im Zweifel gebunden sein soll. Als Antwort ergibt sich, daß er je nach der Lage des Falles und je nach dem Drange zu eigener verantwortlicher Entscheidung „die allgemeine Unmaßgeblichkeit der Motive" hervorhebt (52, 378) oder sich auf die Motive beruft, weil in ihnen , ,die Meinung des-Gesetzgebers zu erkennen gegeben ist" (61, 2 1 2 ; 1 1 0 , 220: Bestätigung der gefundenen Auslegung in der Geschichte des Gesetzes; auch 1 1 7 , 1 1 0 u. 429). Wichtig kann auch die Frage sein, wie eine Vorschrift in das Gesetz hineingekommen ist (115, 240; 1 1 7 , 400, wo die vom Finanzminister in seiner Allgemeinen Verfügung vertretene Auslegung des preußischen Stempelgesetzes als unrichtig verworfen wird). 4. Diese Gedanken erhalten eine schärfere Ausprägung, indem entscheidendes Gewicht auf den Willen des Gesetzgebers gelegt wird. Die sonst so gefährliche Verwendung des undefinierbaren Begriffes „Wille" wird vom Reichsgericht durch das Gebot wesentlich ausgeschaltet, daß auslegbar nur der Wille ist, der im Gesetze einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat (71, 165; 1 1 5 , 415). Damit tritt klar hervor, daß aller Ausgang bei dem verordneten Gesetzeswortlaut liegt. Der Wille existiert als der die Gesetzgebungstat hervorrufende und leitende Akt: er hat insofern eine inhaltliche Bestimmtheit und vermag über die Interessen, die den Grund und Zweck der Rechtsnorm gebildet haben, aufzuklären und der Auslegung die zweckbestimmte Richtung zu weisen. Die Willenserforschung ist ein gutes Programm. Wie sie aber gegenüber dem komplexen Begriffe „Gesetzgeber" mit Zuversicht und gutem Gewissen durchgeführt werden könne, bleibt ein Problem. Das Ziel ist schließlich die Erforschung des wahren Sinnes der R e c h t s n o r m , als eines ihr objektiv innewohnenden Gedankeninhaltes. Das ist wohl gemeint, wenn das Reichsgericht vielfach von dem Willen (voluntas legis, D. 1. 3. 19) oder dem Geiste des Gesetzes (70, 429; 107, 74) oder auch von dem Zwecke des Gesetzes handelt (113, 328; 1 1 7 , 429) und immer erneut prüft, ob sich eine Auslegung mit der Fassung des Gesetzes vereinigen lasse (113, 344). Zur Deutung einer Rechtsvorschrift wird sachgemäß auch die Rechtsentwicklung herangezogen; die Begründung, es sei danach „nicht anzunehmen", daß die Reichsverfassung Art. 129 Abs. 4 Satz 1 in das ältere Recht habe eingreifen wollen (119, 302), ließe sich vielleicht durch den Grundsatz verstärken, daß die Rechtsanwendung sich im Zweifel für die Stetigkeit der geltenden Normen zu entscheiden habe und daß bei der heutigen hastig vollzogenen Gesetzgebung den neuen Satzungen nur eine auf das offensichtlich Erkannte anzuwendende Geltung zuzusprechen ist. Durchaus überzeugend wird mit alledem die Erwägung verbunden, ob die gewollte Auslegung zu einem das Rechtsgefühl befriedigenden Ergebnis führe (117, 1 1 0 u. 429), und daß die Auslegung den Vorzug verdiene, bei der im Interesse des Rechtsfriedens die Achtung vor den geschlossenen Verträgen am besten gewahrt wird (116, 186).

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5. Bedenken an der hiermit angewendeten geschichtlichen Erforschung des Gesetzesinhaltes kann erregen die allzu enge Bindung an die Vorstellung und Verkehrsanschauung, die zur Zeit der Entstehung des Gesetzes obgewaltet haben. Hier zeigt die Rechtsprechung aber eine ausgezeichnete Selbständigkeit durch den Grundsatz: der Wortlaut des Gesetzes und die Gedankenwelt seiner Verfasser stehen der freien ausdehnenden Auslegung nach dem Gesetzeszwecke und nach den durch den Fortschritt der Technik geschaffenen Verhältnissen nicht entgegen. Je stärker sich das Verkehrsleben gewandelt hat, desto weniger taugt zur Gesetzesauslegung eine Begründung, die vor der Zeit dieser Wandlung liegt. Die Auslegung darf nicht starr und unbeweglich sein, sie muß vielmehr dem jeweiligen Stande der Erkenntnis und der Bedürfnisse des Lebens entsprechen und genügen (70,169; 113, 414: Rundfunk). Kennzeichnend dafür ist auch die fortbildende Auslegung des § 22 Kunstschutzgesetzes: das Recht am eigenen Bildnis gewährt auch einen Schutz gegen die körperliche, naturgetreue Darstellung der Person auf der Bühne (103, 102). Diese Beurteilung geht bereits einen Schritt zu der allgemeinen Anerkennung eines „Persönlichkeitsrechtes". Das Reichsgericht lehnt dieses zwar noch grundsätzlich ab; aber auf allen Gebieten zeigt sich das Bedürfnis nach einer stärkeren Ausbildung des Rechtschutzes, der die Würde und Unantastbarkeit der Person gegen ungebührliche Eingriffe und gegen das Hineinziehen in das Gerede der Menschen (actio iniuriarum) gewährleistet. Treffend wird in allen solchen Fällen hervorgehoben, daß der Richter hier nicht eine Gesetzeslücke ausfüllt, sondern eine Lücke in der bisherigen Auslegung, die durch die frühere unzulängliche Erfahrung entstanden war. In gleicherweise wird von der bisherigen Rechtsprechung, wonach Artisten nicht zu den gewerblichen Arbeitern gehören sollten, mit freier Auslegung abgerückt, weil sie veraltet und für die heutigen Verhältnisse nicht mehr maßgebend ist (JW. 1927 S. 2369). Hierbei tritt offen zutage, daß der Wille des Gesetzgebers nicht die entscheidende Rolle spielt. Und es wird auch nichts Besonderes darin erblickt, daß das Reichsgericht bei der Auslegung des § 252 Abs. 1 Satz4 HGB. „sicher gegen den Willen des Gesetzgebers" und nur nach dem Gesetzeswortlaute die Mehrstimmrechtsaktie zugelassen hat (107,70; JW. 1928 S. 606). Hier tritt ein höchst bemerkenswerter Unterschied hervor gegenüber der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte. Das preußische Oberverwaltungsgericht, das sonst durch seine freie und selbständige Beurteilung gerechte Bewunderung erregt, hält doch daran fest, daß seine Rechtsprechung an das veraltete Gesetz trotz dessen nunmehr erkannter offenbarer Unbilligkeit gebunden bleibt, weil die Aufgabe der Verwaltungsgerichte sich in der Anwendung des einmal bestehenden Rechtes erschöpfe. Billigkeitserwägungen des Richters könnten das bestehende Recht nicht ändern, weil sie kein geltendes Recht darstellten; anders natürlich stehe es bei den gesetzlich anerkannten Billigkeitsgründen (PrOVG. 44, 72 u. 183; 45, 123 u. 220; 46, 198). 6. Nach alledem zeigt sich, daß die, wie man sie nennen darf, r e i n e Gesetzesauslegung nicht an eine feste Theorie gebunden ist, sondern alle geeigneten Hebel ansetzt, um sowohl den geschichtlich erforschten Willen des Gesetzgebers zur Anerkennung zu bringen, als auch teleologisch aus den Gesetzesworten eine den heutigen Bedürfnissen und Interessen entsprechende richtige Fallentscheidung zu gewinnen. Zu einem völlig unanfechtbaren, mathematisch beweisbaren Ergebnis kann solche Sinnesermittlung niemals führen, weil auch die Gesetzesworte den Gedankeninhalt nicht völlig ausschöpfen können und vieles von dem subjektiven Verständnis und der Urteilsfähigkeit des Auslegenden abhängt. Man darf auch nie aus den Augen lassen, daß die Sinnesdeutung des Gesetzes für die juristische Auslegung nur den Anfang dar-

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stellt, und daß die Hauptaufgabe in der zutreffenden rechtlichen Ausbildung des Tatbestandes (als der Herausarbeitung des Objektes der Beurteilung) und in der sinngemäßen Anwendung des gefundenen Rechtsatzes auf ihn besteht. Von hier aus ergibt sich, daß jede positive Rechtsnorm nach ihrem Sinne und Zwecke abhängig ist von dem Lebensinhalte, zu dessen Ordnung sie bestimmt ist. Ihr Inhalt wandelt sich und schreitet fort mit der Entwicklung der Verkehrsverhältnisse. Und darum bedeutet jede echte Auslegung des gesetzten Rechtes die Anpassung des Sollens an das Sein: aus dem Gesetze selbst heraus folgt die Rechtsanwendung den Veränderungen nach, die sich in der Struktur unserer wirtschaftlichen Verhältnisse und in dem Ausbau der gewerblichen Beziehungen entwickeln. So hat das Reichsgericht, vielleicht zu bereitwillig, die einschneidenden Wandelungen begünstigt, die sich in dem Bau der Aktiengesellschaften und insbesondere in dem Herabdrücken der Aktionäre von wahren Gesellschaftern zu bloßen gewinnbeteiligten Obligationären vollzogen hat. Auf anderen Gebieten hat es aus dem Gesetze heraus Grundsätze entwickelt, die wie die Äquivalenzlehre bei der Auslegung des Patentanspruches (80, 54) und die wissenschaftlich fein abgemessene Untersuchung der Zweckbestimmung des Geschmackmustergesetzes gegenüber dem Patent- und Gebrauchsmustcrgesetze (102, 94) von dem Gesetzestexte zu höheren, weittragenden Rechtsgedanken führen. Unsere Rechtspflege schreitet hiermit auf Grund erfahrungsmäßig erworbener Anschauungen mit sicherem Blicke dem Ziele wahrer Gerechtigkeitspflege entgegen. III. Die s e l b s t ä n d i g e f r e i b e s t i m m t e Auslegung und f o r t b i l d e n d e Rechtsfindung 1. Die Überzeugung besteht, daß der notwendige Rechtsschutz durch die vorhandenen positiven Rechtsnormen nicht vollständig gedeckt wird. Wir sprechen von „ L ü c k e n im R e c h t e " , wenn übersehen ist, Rechtsnormen für solche Tatbestände aufzustellen, die das Gesetz an sich in seinen Bereich gezogen hat. Bisweilen werden auch Lücken konstruiert, wo die gesetzten Rechtsvorschriften nicht zu dem Ergebnis führen, das man nach der eigenen Überzeugung für das richtige erachtet. Sicher bleibt, daß auch die ausführlichste, auf die Ergreifung sämtlicher denkbarer Einzelfälle abzielende Rechtsordnung niemals imstande ist, der Eigenart eines jeden Tatbestandes gerecht zu werden und erst recht nicht den künftig sich entwickelnden Rechtsinteressen im voraus die gebührende Beachtung zu sichern. Aus der allgemein anerkannten Forderung, daß jedes schutzwürdige Interesse die gebührende Rechtshilfe und seinen Richter finden soll, folgt die Notwendigkeit, für den erwarteten Rechtspruch eine tragfähige Grundlage zu schaffen. Entweder so, daß der mit Einsicht waltende Richterkönig (P1 & t o) von sich aus schöpferisch die Rechtsnorm bildet, die der Gesetzgeber angeordnet hätte, wenn der konkrete Fall in seine Vorstellung eingetreten wäre (so bereits A r i s t o t e l e s und jetzt RG. 98, 2 1 3 ; 1 1 5 , 16; J W . 1915 S. 916; 1928 S. 160 u. 562) oder so, daß von der Lückenlosigkeit der alles beherrschenden Rechtsordnung ausgegangen und aus ihr die vermißte Norm herausgeholt wird, nachdcm durch die Aufstellung allgemeiner Prinzipien oder durch kühne Analogien hierfür die Grundlage vorbereitet worden ist (Inversionsmethode). Die Stellung des Reichsgerichtes zu diesem Problem wird dadurch gekennzeichnet, daß es sich nachdrücklich gegen die Lehre verwahrt, die den Richter von jeder Gesetzesbindung lösen und seinem subjektiven Rechtsgefühl die Obermacht einräumen will. Das bedeutet zugleich die Abwehr von jener oft eindrucksvollen Art, mit der unzweifelhaft kluge Juristen ihren Scharfsinn an

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den ihnen gerade bequem liegenden Gesetzesnormen und Richtersprüchen wetzen und dabei als alleinige Wahrheit nur anerkennen wollen, was ihrer Einsicht gemäß erscheint. Eine positive und bindende Theorie über die zu befolgende richtige Auslegungsmethode hat das Reichsgericht für das Gebiet der „freien oder selbständigen Rechtsfindung" nicht aufgestellt. Wie es das Problem praktisch meistert, mag aus der Behandlung der einzelnen Fälle erkannt werden. Daß alledem eine sichere, wenngleich unausgesprochene methodologische Rechtsauffassung zugrunde liegt, wird bei eindringlicherer Betrachtung sich herausstellen. 2. Die sich an das Gesetz zunächst anlehnende Auslegung wird naturgemäß durch dessen Sprachgebrauch stark beeinflußt. Danach steht fest, daß „soll nicht" eine nachgiebige Ordnungsvorschrift, dagegen „kann nicht" oder „kann nur" ein zwingendes Verbot auszudrücken bestimmt sind. Gleichwohl wird § 181, der dem Wortlaute nach das Verbot des Selbstkontrahierens aufstellt, jetzt ständig dahin ausgelegt, daß das ohne vorherige Gestattung mit sich selbst abgeschlossene Rechtsgeschäft durch Genehmigung erstarken kann (56, 104; 103, 418; 108, 406 und ständig). Es läßt sich anerkennen, daß dies im Interesse des Verkehrs und im Sinne des Gesetzes liegt. Noch kühner ist die ausgezeichnete Einschränkung, die dem unzweifelhaften Verbote in § 67 Abs. 4 HGB. auferlegt wird: Die Vereinbarung einer von der gesetzlichen abweichenden, kürzeren oder längeren Kündigungsfrist muß für den Geschäftsherrn und die Handlungsgehilfen den gleichen Inhalt haben, sonst ist die Abrede nichtig. Da jedoch hiermit die Vertragsfreiheit im Interesse der Handlungsgehilfen beschränkt werden soll, darf es diesen nicht verwehrt sein, eine für sie selbst günstigere Kündigungsfrist zu erreichen (68, 320). Auch dieser Fall zeigt, wie das Reichsgericht aus inneren rechtspolitischen Gründen dem Gesetz im Gegensatze zu seiner Wortfassung eine Deutung verleiht, die seinem unausgesprochenen Sinne am besten gerecht wird. Es ist begreiflich, daß die weitverbreitete Richtung, die bei den strikten Rechtsnormen den unerträglichen Zwang hervorhebt, nicht ohne Einfluß bleiben konnte. Für F o r m g e b o t e haben wir heute wenig Verständnis. Eindrucksvoll schreit der Vorwurf hinaus: soll wegen der Verletzung einer vom Standpunkte des Nachlässigen oder eines Formengegners stets „zwecklosen" Formvorschrift der wohlüberlegte Wille des Erblassers für nichtig erklärt werden? Daraus sind mancherlei Schwankungen besonders bei der Behandlung eines nicht formgetreuen eigenhändigen Testamentes entstanden. Heute hat sich die Rechtsprechung endlich dahin gefestigt, daß insbesondere die Angaben des Ortes wie der Zeit der Errichtung wahr sein müssen (64, 423; 109, 368). Darüber, ob eine Unterschrift wirklich unter der Schrifturkunde stehen, ob dazu der Familienname gebraucht werden und ob die Unterschrift leserlich sein müsse, besteht noch keine Einigkeit. Erhebliche Beunruhigung hat hierbei die Auffassung des Reichsgerichtes erregt, daß der bestellte Vertreter die Urkunde auch bloß mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnen dürfe (81, 2); obgleich die Sicherheit des Verkehrs nur gewahrt erscheint, wenn er unter Kundgebung seiner Vertretungsmacht seinen eigenen Namen unterschreibt. Denn nur damit wird die erforderliche Prüfung der Identität des Schreibenden und der Echtheit der Unterschrift ermöglicht, was verlorengeht, wenn jemand einen fremden Namen schreibt (vgl. dazu noch 67, 214; 80, 405; 96, 289). Die Ansicht, daß statt des Familiennamens das im Verkehr erworbene und anerkannte Pseudonym benutzt werden darf, hat sich heute befestigt (101, 225). Allgemeinhin wird der die Achtung vor dem Gesetze wahrende Grundsatz festgehalten, daß Formgebote getreu nach Wortlaut und Sinn befolgt werden

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müssen und nicht zu Streitfragen werden dürfen, wenn nicht ihr ganzer Charakter und ihre Schutzwirkung verlorengehen sollen (vgl. J W . 1928 S. 659). Daher hat sich das Reichsgericht auch niemals auf die sich als besonders frei und hochdenkend ausgebende Ansicht eingelassen, daß es widersinnig sei, die Handlungsfähigkeit danach zu unterscheiden, ob die Erklärung vor oder an dem Tage der Vollendung des 7. oder 21. Lebensjahres abgegeben worden sei. Daß jede Ziffer im einzelnen Falle willkürlich erscheinen kann, ist ebenso klar, wie daß eine Rechtsordnung ohne feste Abmessungen nicht auszukommen vermag. Mit gutem Grunde hält das Reichsgericht deshalb streng auch daran fest, daß die zur Satzungsänderung des Vereins nach §33 Abs. 1 Satz 2 erforderliche Zustimmung „aller Mitglieder" eben Einstimmigkeit bedeutet, die nicht durch eine „überwältigende" Majorität gegenüber etlichen eigensinnigen Gegnern ersetzt werden darf (JW. 1925 S. 237; 1928 S. 644). Das ist nicht formalistisch, sondern wie das Gesetz es befiehlt; seine Gründe können durch subjektive Billigkeitserwägungen überhaupt nicht bekämpft und seine formale Ordnung darf durch die „eigene bessere Ansicht" nicht beseitigt werden. Daß im übrigen nicht auf der Abgabe einer dem Gesetzeswortlaute entsprechenden formelmäßigen Erklärung bestanden wird (z. B. nach § 326 Abs. 1 Satz 1: „Ich lehne die Annahme nach Ablauf der gestellten Frist ab"), entspricht dem geringen Verständnis, das wir im Verkehr einer präzisen Sprache und peinlichen Sorgfalt entgegenbringen. Hier könnte eine schärfere Rechtsprechung erzieherisch wirken. Je mehr sie der Nachlässigkeit Spielraum läßt, nm so unsicherer wird unser Verkehrsleben. Vgl. 114, 7. 3. Das praktisch wichtigste Gebiet stellt die H a f t u n g f ü r S c h a d e n e r s a t z dar. Das Gesetz hat hierfür in dem Verschuldungsprinzip den führenden Leitsatz aufgestellt. Aber das Recht, das danach in Wirklichkeit gilt, wird erst durch die Rechtsprechung ausgebildet. Das trifft insbesondere auf die Frage der Verursachung zu. Der Behauptung, das Bürgerliche Gesetzbuch habe mit den im § 1875 gebrauchten Worten „die durch Unterlassung verursachten Kosten" grundsätzlich bereits die Kausalität der Unterlassung bewiesen und anerkannt (59» 376). fehlt die Überzeugungskraft. Zuerst weil es weder die Aufgabe des Gesetzes ist, noch es in seiner Macht liegt, derartige rechtsphilosophische Probleme abschließend zu lösen. Vor allem aber weil im Bürgerlichen Gesetzbuch die Begriffe Verursachen und Verschulden keineswegs sauber unterschieden, sondern mit der landläufigen Sprechweise „du bist schuld daran" durcheinandergeworfen werden. Das beweist am deutlichsten § 254. Das Reichsgericht bekennt sich zu der Lehre von der adäquaten Verursachung. So fein diese wissenschaftlich ausgearbeitet worden ist, so muß doch in jedem Falle erneut und auch prinzipiell geprüft werden, ob und wieweit eine Handlung oder Unterlassung generell oder erfahrungsmäßig geeignet war, den eingetretenen Schaden zu verursachen. Die zahlreichen Urteile hierüber zeigen eine einheitliche Richtung und haben insofern überzeugende Kraft, als sie das berechtigte Begehren nach Genugtuung in Einklang stellen mit den Ansprüchen, die nach Vernunft und Billigkeit an die Haftung des Rechtsverletzers zu stellen sind. Schwierig wird stets bleiben, wieweit die nach dem rechtswidrigen Eingriffe sich entwickelnden weiteren Folgen dem Täter noch zugerechnet werden sollen. A. haftete dafür, daß B. durch einen Unfall das eine Bein verloren hatte; nach 22 Jahren erlitt B. durch Hinstürzen einen neuen Unfall. Man kann mit dem Reichsgericht (JW. 1928 S. 563) die Ursache dieses Sturzes in dem Verluste des einen Beines erblicken und danach die Haftung auch für diesen Sturz bejahen. Dabei muß aber offen zugestanden werden, daß dies nur bei einer objektiven Bewertung dessen, was erfahrungsmäßig als wei-

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terc Wirkung eintreten konnte, sich begründen läßt; die sonst angewandte subjektive Zurechnung nach dem, was vom Täter hätte vorausgesehen werden können, wäre hier schwerlich berechtigt. Zu erwägen bleibt, ob nicht die schärferen Anforderungen, die das Reichsversicherungsamt (JW. 1928 S. 577) durch das Verlangen einer „wesentlichen Ursache" aufstellt, auch für das bürgerliche Recht gute Dienste leisten könnten. Sehr bedeutsam ist die scharfe Anspannung an die im Verkehr erforderliche Sorgfalt. Hier wirkt das Reichsgericht als Erzieher und Förderer der bürgerlichen Ordnung: von dem Metzger an, dem seit der Entdeckung der Trichinen die Untersuchung des von ihm verkauften Schweinefleisches als neue Pflicht erwachsen ist, bis zum Führer eines Automobils oder Flugzeuges. Anders steht es mit der Anrechnung des mitwirkenden eigenen Verschuldens des Beschädigten. Hier stoßen, man kann sagen, zwei Weltanschauungen gegeneinander: die weiche, empfindsame, auf möglichste Schonung des Übeltäters sinnende, und die auf strenge Ahndung des Rechtsbruches wie auf die Achtungserhöhung der Rechtschutznormen hinstrebende. Der § 254 ist auf die Ausdehnung der Haftungsausschließungsgründe eingestellt; er stellt neben das mitwirkende Verursachen als gleichwertig das mitwirkende Verschulden und folgert daraus die Pflicht eines widerrechtlich zu Boden Geschlagenen, daß er mit angestrengter Sorgfalt seine Wiederherstellung betreibe, um die Schadenersatzpflicht des Banditen zu mindern. Hier wäre zu prüfen, ob nicht durch einschränkende Auslegung der verunglückten Einzelnorm die Autorität der Rechtsordnung besser gewahrt würde. Besonders große Bedeutung hat die in § 839 BGB. und Art. 131 RVerf. scharf ausgeprägte Beamtenhaftung. Die Rechtsprechung hat hieraus allmählich ein Palladium für den Bürger gegen jede Amtsverletzung gemacht und damit indirekt besonders den Verwaltungsbehörden eine allgemeine Fürsorgepflicht (unter dem Gesichtspunkte der pflichtwidrigen Unterlassung) auferlegt, die im Volke als erfreulich begrüßt wird. Da die Ersatzklage gegen den Staat zu richten ist, lag es nahe, diesen selbst als den wahren Rechtsverletzer zu behandeln und von der Bezeichnung des schuldigen Beamten abzusehen (100,102). So kam man auf den Gedanken, das Reich auf Schadenersatz zu belangen, weil es durch die von seinen Beamten verschuldete Inflation das Vermögen der Bürger vernichtet habe. Eine derartige Auslegung der angeführten Gesetze hat das Reichsgericht (118, 325) mit der bedeutsamen Erwägung eingeschränkt: Wenn die höchsten Reichsbeamten bei ihrer Währungspolitik in der Wahl der Mittel fehlgegriffen haben, so haben sie ihre Pflichten dem Reiche und nicht Dritten gegenüber verletzt; Art. 131 RVerf. setze aber voraus daß amtliche Pflichten verletzt worden sind, deren Erfüllung mindestens auch dem Schutze einzelner Dritter dienen soll. Ob diese Begründung in jeder Hinsicht durchschlage, kann bezweifelt werden. Gewiß müssen die Staatsangehörigen in Zeiten der Not dem Staatswohle Opfer bringen; aber dann sind sie doch die unmittelbar Betroffenen, wenn zur Auferlegung der Opferleistungen eine sinnlose Inflation angewandt worden ist. Es läge näher, die berechtigte Klagabweisung darauf zu stützen, daß nach dem Sinne des Gesetzes-das Unterlassen von Handlungen, die jenseits der Macht und damaligen Erfahrungen lagen, den Beamten nicht zur Schuld angerechnet werden dürfen. In diesen Zusammenhang gehört auch die eigenartige Lehre, die das Reichsgericht, soviel zu sehen ist, nur in Beziehimg auf die Verjährung des Deliktanspruches feststellt. Danach stellt der gesamte, aus dem Delikte, wenngleich erst nach und nach sich entwickelnde Schaden eine „Einheit" dar. Und hieraus wird weiter gefolgert, daß sämtliche, auch nur als möglich voraussehbare Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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Schadenwirkungen dem Verletzten im Sinne des § 852 als positiv „bekannt" anzurechnen sind und dem Laufe der Verjährung von dieser Kenntnis an unterliegen (so zahlreiche Urteile: 86,181 u. 384; 106, 289; JW. 1926 S. 1 1 5 1 ) . Diese Einheitstheorie führt in Verbindung mit der Zurechnung des Erkennbaren häufig zu herber Einbuße des Ersatzanspruches. So WarnRspr. 1913 Nr. 143: Die Verletzung des einen Auges hatte im Laufe der Jahre die völlige Erblindung herbeigeführt; die Ungewißheit über diesen Enderfolg schloß den Beginn der Verjährung für den Anspruch auf Ersatz des vollen Schadens nicht aus. Als Schutzbehelf gegen solchen unvermuteten Ablauf der Verjährungszeit soll nach dem Reichsgerichte die Feststellungsklage dienen, die auf Ersatz des zwar noch unbekannten, aber möglicherweise sich später noch entwickelnden Schadens zu richten wäre. Eine wesentliche Milderung gegenüber diesen scharfen Anforderungen wird in späteren Urteilen jetzt erreicht, indem das Reichsgericht die nachträglich hervortretenden Nachteile als „neue" Wirkungen des Deliktes betrachtet, mit deren Auftreten auch eine neue Verjährung beginnt (JW. 1908 S. 10; 1914 S. 195; 1928 S. 563). 4. Die bisher beobachtete Entwicklung läßt sich noch schärfer betrachten unter dem Gesichtspunkte, wie Theorie und Praxis zusammenwirken bei der Ausbildung des gegebenen RechtsbestaJides. Ein glänzendes Beispiel hierfür bildet die gemeinsame „Schöpfung" des nicht r e c h t s f ä h i g e n V e r e i n e s , der nach dem Willen des Gesetzgebers völlig mißachtet werden sollte, jetzt aber zu einem lebenskräftigen und verkehrsbedeutsamen korporativen Verbände mit beschränkbarer Haftimg entwickelt worden ist (z. B. 60, 96; 63, 65; 74, 3 7 1 ; 78, 134; 82, 298; 1 1 3 , 127). Auch das Recht des Namenschutzes wird ihm nunmehr zuerkannt (78, 1 0 1 ; 109, 2 1 3 ; WarnRspr. 1927 Nr. 9). Das Bürgerliche Gesetzbuch handelt nur von der Rechtsgeschäftsfähigkeit. Für die zahlreichen und wichtigen Fälle des sonstigen „ r e c h t s w i r k s a m e n H a n d e l n s " hat erst die Rechtsichre den Satz entwickelt, daß ihre rechtliche Bedeutung und Zurechnung davon abhängt, ob der Handelnde eine der rechtlichen Wirkung seiner Handlung entsprechende Verkehrsfähigkeit und die Einsicht in ihre Rechtsfolgen besessen hat. Von hier aus wird mit Recht volle Geschäftsfähigkeit zur selbständigen Vollziehung eines Verlöbnisverspruches gefordert wegen der damit verbundenen Treupflicht und Haftung (61, 268). Die bisher vielbestrittene Ansicht, daß als rechtlich geschützter Besitzerwerb nach § 854 nur das willensbestimmte Erlangen der tatsächlichen Gewalt anerkannt werden dürfe, das z. B. bei einem Kinde unter 7 Jahren im Rechtssinne fehlt, hat nunmehr durch das Reichsgericht volle Anerkennung gefunden (106, 136; auch RGSt. 28, 130). Dasselbe gilt für die Ausstellung einer Urkunde (JW. 1918 S. 615), das Fortführen eines Handelsgeschäftes (71, 378), das die Verjährung unterbrechende Anerkenntnis (113, 238). Dagegen wird das „Verzeihen", obwohl es die wichtigsten Rechte, wie z. B. das zum Widerrufe der Schenkung und das auf Scheidung zum Erlöschen bringt (§§ 532, 1570; ferner 2337, 2343), weil es ein innerer oder sittlicher Akt (WarnRspr. 1927 Nr. 185) und kein „Rechtsgeschäft" sei (KommRGR. zu § 1570 Anm. 3), jener Forderung der Einsicht in die rechtliche Wirkung grundsätzlich nicht unterstellt (einlenkend vielleicht 96, 268; 105, 107). Vorzugsweise aus der Praxis heraus erwachsen sind die wichtigen Entscheidungen, die heute für den R e c h t s w e g ein gesicherteres Anwendungsgebiet schaffen. Unter dem Gedanken, daß jeder rechtlich anerkennungswürdige Rechtsanspruch den seiner Eigenart entsprechenden staatlichen Rechtsschutz finden muß (91, 254; 97, 43; WarnRspr. 1917 Nr. 137 und oft). Der Schöpfung einer einheitlichen Rechtsschutzorganisation, bei der auch endlich die Zustän-

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digkeit der haftbar zu machenden statio fisci geklärt werden sollte, wird damit wirksam vorgearbeitet. Mit durchschlagendem Erfolge hat gerade das Reichsgericht den wichtigen und erzieherischen Grundsatz durchgeführt, daß das Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben als konkludente Erklärung des Einverständnisses zu deuten ist (Ausnahmen vorbehalten: JW. 1928 S. 638). Im Zusammenhange damit steht die freie, den Verkehrsanschauungen gerecht werdende Ausgestaltung des vorbeugenden Unterlassungsanspruches; er beherrscht das ganze Gebiet des unlauteren Wettbewerbes. Indem das Reichsgericht ( 1 1 6 , 1 5 1 ; JW. 1927 S. 1471 u. 1998) sich von seiner bisherigen Rechtsprechung loslöst und anerkennt, daß die privatrechtliche Unterlassungsklage auch dann gegeben ist, wenn die zu untersagende Handlung unter öffentlicher Strafe steht und strafrechtlich verfolgt werden könnte, gibt es ein bedeutungsvolles Beispiel für die Art, wie durch fortbildende Auslegung eine Beurteilung geschaffen werden kann, die sich im Rahmen des Gesetzes hält und doch zugleich den modernsten Rechtsanschauungen gerecht wird. Das tritt mit aller Schärfe auch hervor bei dem Enteignungsbegriffe, dem das Reichsgericht einen völlig neuen Inhalt verliehen hat (103, 200; 109, 317; 1 1 1 , 325; 113, 333; aber auch JW. 1928 S. 454). Um noch ein Einzelbeispiel herauszugreifen: das Bürgerliche Gesetzbuch sieht nur vor die Eintragung von Veräußerungsverboten im Grundbuche; es besteht aber kein innerer Grund, weshalb nicht auch ein einstweiliges Erwerbsverbot eingetragen werden dürfte (JW. 1927 S. 2454). 5. Häufig werden zu diesem Zwecke alterprobte Rechtsregeln herangezogen und mit neuem Geiste erfüllt. So der Lehrsatz: Dolo facit qui petit quod redditurus est (JW. 1907 S. 101; WarnRspr. 1927 Nr. 10); culpa in contrahendo (107, 362; JW. 1927 S. 1086); verba contra stipulatorem interpretanda sunt (so treffend 116, 275; JW. 1927 S. 1589; dagegen aber 117, 276); jeder soll sein Verhalten im Verkehr und für den Verkehr so einrichten, daß Benachteiligungen anderer möglichst vermieden werden (52, 373; 54, 58; 70, 50). Diese Art der Ausfüllung vermeintlicher Gesetzeslücken aus überlieferten Anschauungen wird selbstverständlich mit der gebotenen Vorsicht vollzogen. Die große Bedeutung und auch die Unentbehrlichkeit solcher Rechtsbegründung zeigt sich neuerdings bei der Verwendung des Satzes: Vigilantibus iura sunt scripta. Hierauf ist für das Warenzcichenrecht der Satz ausgebildet, daß gegen den Verletzer des eingetragenen Zeichens bald vorgegangen werden muß und Zuwarten die Gefahr des Rechtsverlustes bringt (JW. 1927 S. 1565). Ferner durch die ausgeprägte Verwendung des Begriffes der ,,Verwirkung" des Aufwertungsanspruches. Hier unter dem treffenden Gedanken: Der Verkäufer verstößt gegen Treu und Glauben, wenn er, nachdem Klarheit über das Recht zur freien Aufwertung geschaffen war (Anfang des Jahres 1925), davon längere Zeit keinen Gebrauch macht und auf diese Weise in dem Käufer das Vertrauen befestigt, er habe durch seine einstige Zahlung in Papiermark die Kaufpreisschuld endgültig und vollwertig abgegolten (z. B. 110, 133; 114, 404; 118, 181 u. 275; WarnRspr. 1928 Nr. 5, 25, 26). Die Bemerkung in 118, 377, daß der hierbei verwendete Verwirkungsbegriff noch nicht einheitlich entwickelt sei, mag zutreffen. Er läßt sich rechtsgeschichtlich aber evident nachweisen in dem Rechtsinstitute der „Verschweigung": Wer binnen Jahr und Tag ein ihm offenkundiges Rechtsverhältnis nicht anficht, verschweigt, d. h. verliert sein Anfechtungsrecht. Diesen Rechtsgedanken hat das BGB. in § 1974 aufgenommen; auch der § 10 Nr. 1 PatG.: nach 5 Jahren seit der Bekanntmachung des Patentes kann nicht mehr geltend gemacht werden, daß der Gegenstand des Patentes nach § 28 Abs. 3 nicht patentfällig war. 6. Auf manchen Gebieten erweist sich das Bürgerliche Gesetzbuch rück10«

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ständig; es steht im Banne engherziger Theorien und Vorurteile. Es versucht diese dann, besonders reichlich im Erbrechte, durch Fiktionen zu verdecken. Die Rechtsprechung hat diesen gegenüber einen schwierigen Stand, da sich in der Fiktion der energische und imperative Wille des Gesetzgebers kundgibt. Unter den viel benutzten Theorien spielt eine besondere Rolle die von der gesamten Hand. Sie ist besonders für die Miterbengemeinschaft keineswegs klar durchdacht und führt praktisch zu großen Unsicherheiten. Es ist dem Reichsgerichte gelungen, die Verfügung des Miterben über seinen Erbanteil in ihren notwendigen Auswirkungen richtig zu vervollständigen. Da aber über den Begriff des subjektiven Erbrechtes und über die wahre inhaltliche Bedeutung der Anteilveräußerung bisher noch keine Klarheit errungen ist, wird z. B. der Ausweis durch den Erbschein dem Anteilerwerber, selbst wenn er durch den Erwerb sämtlicher Anteile der alleinige materiellrechtlich anzuerkennende Gesamthänder ist, vorenthalten, und dem Anteilveräußerer wird der Erbschein gelassen, obgleich diese Legitimation bei ihm einen falschen Rechtsschein ausübt und nur noch zum Mißbrauche dienen kann (dies gegen 64, 174). Eine Eigentümlichkeit des Bürgerlichen Gesetzbuches ist, daß es bei der Schuldverpflichtung nicht deren wesentlichen positiven Inhalt ordnet und voranstellt, sondern die ganze Regelung von hinten her auf die Frage der Nichterfüllung abstellt. Daher sind die §§ 323—327 theoretische Mißgebilde, die weder für das Verkehrsleben noch für die Praxis eine reinliche und sichere Ordnung herstellen. Erst allmählich ist es dem Reichsgerichte gelungen, hier Besserung zu schaffen. Dabei hat besonders das neben dem Gesetze zuerst von der Rechtslehre erzeugte Rechtsgebilde der „positiven Vertragsverletzung" gute, wenngleich nicht ganz vollkommene Dienste geleistet. Wenn die verkaufte Sache oder das geleistete Werk an Mängeln leidet, so muß nach vernünftiger Verkehrsanschauung die vertragsmäßige Pflicht zur ordnungsmäßigen Erfüllung voranstehen: also der Anspruch auf Erfüllung und das Recht zur Ablehnung der angebotenen mangelbehafteten Sache. Die §§ 459,634 BGB. verweisen grundsätzlich auf die Wandlungs- und Minderungsansprüche und erwecken damit den Anschein, als ob nach der Übergabe der Sache nur diese Ansprüche noch geltend gemacht werden könnten. Theoretisch spielt hier das unglückliche Gebilde der sog. Einrede des nichterfüllten Vertrages eine erhebliche Rolle (57,399; 64, 240; 66, 282; auch 101, 73), während es sich richtig gesehen doch um das Bestreiten der ordnungsmäßigen Erfüllung handelt. Eine weitverbreitete Rechtsüberzeugung ging bisher dahin, daß jeder das Vertrauen auf den von ihm hergestellten oder geduldeten Tatbestand bestätigen müsse. Daher galt für den Verkehr der als Bevollmächtigter, der z. B. als Gutsinspektor längere Zeit Einkäufe und Verkäufe für den Gutshof mit Wissen des Gutsherrn vorgenommen hatte. § 56 HGB. bestätigt diesen „Rechtsschein der Vollmacht" für den in einem Laden Angestellten und dort Tätigen. Der ganze Rechtsverkehr würde ja auch lahmgelegt, wenn jeder Kunde bei eigener Verantwortung prüfen müßte, ob der Mann, der offenkundig hinter dem Ladentische oder an der Ladenkasse fungiert, eine rechte Vollmacht besitze und wieweit diese gehe. Die Gefahr des Mißbrauches muß von dem getragen werden, der den Betrieb in dieser Weise eingerichtet hat. Gegen diese Ansicht wendet sich neuerdings 108, 48 und noch stärker 116, 247. Die zweite Entscheidung geht dahin: Eine Verpflichtung der kommunalen Sparkasse entsteht nur aus der Unterschrift der kraft der Satzung bevollmächtigten Beamten, nicht aus der Unterschrift der sonstigen Angestellten, die tatsächlich im Amtslokale solche Unterschriften offenkundig vorzunehmen pflegen. Bei dieser Ansicht des Reichsgerichtes bleibt es ungeklärt, wie der mit der Sparkasse verkehrende

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Dritte die Namen der ausschließlich Bevollmächtigten in jedem Einzelfalle ermitteln könnte und wie er, wenn ihre Personen etwa durch Anschlag kundgegeben worden sind, aus den grundsätzlich unleserlichen Unterschriften feststellen soll, ob die richtigen Beamten unterschrieben haben. E s wäre der Nachprüfung wert, ob nicht doch die alte Lehre von dem Vertrauen auf den Rechtsschein der Verkehrssicherheit und der Redlichkeit dienlicher wäre. Vorab könnte man geneigt sein, die letztgenannte Entscheidung einzuschränken, weil sie nur ein ius singulare zugunsten der Kreissparkassen konstruiere, denen durch unvorsichtige Verordnung die Befugnis zum Betriebe von Bankgeschäften verliehen worden ist, zu denen ihnen die Vorbildung und die Erfahrung fehlen. 7. Die fortbildende Auslegung wird grundsätzlich da abgelehnt, wo das Gesetz bestimmte Tatbestände aufzählt und damit nicht bloß Beispiele anführen, sondern eine abschließende Ordnung geben will (vgl. 104, 82). Keiner analogen Ausdehnung fähig ist eine Rechtsnorm von singulärer Natur; denn bei ihr ist stets ein eigenartiger Grund maßgebend, der in anderen Fällen nicht zutrifft ; so jedenfalls da, wo ein subjektives Privileg erteilt worden ist (22, 227). Die Gründe, aus denen eine Ehe geschieden oder einem Abkömmling der Pflichtteil entzogen werden darf, können nur durch ein neues Gesetz erweitert werden. Denn hierbei tritt deutlich die Natur einer ausschließlichen Aufzählung hervor; sie sind Ausnahme Vorschriften, die nicht durch die Rechtsprechimg vermehrt werden dürfen. Dagegen dürfte nichts im Wege stehen, den nur von nichtigen Rechtsgeschäften sprechenden § 1 3 9 seinem Sinne gemäß auch auf die genehmigungsbedürftigen anzuwenden, sofern sie durch die Verweigerung der Genehmigung unwirksam geworden sind. Ebenso ist, was im § 506 vom Vorkauf gesagt wird, auf den Wiederkauf auszudehnen (108, 229). Nach § 1468 Nr. 4 kann die Ehefrau auf Aufhebung der Gütergemeinschaft klagen, wenn der Ehemann wegen Verschwendung entmündigt ist. E s kann kein Zweifel bestehen, daß die Trunksucht einen noch viel stärkeren Grand für diese Klage schafft, weil sie die Ehefrau aufs höchste gefährdet. Die ratio legis spricht zwingend für diese Ausdehnimg (vgl. auch § 1 4 1 8 Nr. 3); aber nach dem K o m m R G R . zu § 1468 Anm. 9 genügt hier die Entmündigimg wegen Trunksucht nicht. Dieselbe Frage kehrt wieder bei § 1495 Nr. 4. Der Überblick zeigt,daß das Reichsgericht allseitig eine hohe,rechtswissens c h a f t l i c h e Aufgabe meistert. E s entwickelt aus den vielgestaltigen Tatbeständen die ihnen innewohnenden einheitlichen und bleibenden Merkmale, die eine gleichmäßige grundsätzliche Beurteilung fordern. I V . D i e V e r b i n d l i c h k e i t der a u ß e r h a l b des G e s e t z e s g e s c h a f f e n e n Rechtssätze 1. E s kann nicht zweifelhaft sein, daß unsere Rechtsprechung berufen ist, den nur wegweisenden Blankettnormen Inhalt und Bedeutung zu verschaffen und darüber hinaus gegenüber unzulänglichen oder veralteten Gesetzesvorschriften verbessernd und ergänzend einzuwirken. Vielleicht auch im Namen eines höheren ewigen Rechtes das Gehege der positiven zeitbegrenzten Gesetzesnormen zu durchbrechen. Worauf gründet sich bei genauerer Überlegung die tatsächlich bestehende v e r b i n d l i c h e K r a f t der durch richterliche Auslegung geschaffenen Rechtsgrundsätze ? Das ist das Problem. Die dem Gesetzgeber verliehene Autorität fehlt beim Richter. Allgemeinverbindlich können nicht die Entscheidungen selbst, sondern nur die aus ihnen wissenschaftlich entwickelten und von den Zufälligkeiten der Einzelfälle gelösten leitenden Prinzipien sein, auf denen die Urteilsgründe letzthin aufgebaut sind. Hinter diesen Prinzipien stehen wohl das

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Rechtsgefühl und das erhebende Bewußtsein, daß im Rechte neben der praktischen Vernunft die hohen Gebote der Ethik überall den Ausschlag geben sollen. Aber so gewiß dieses Ideal absolute Geltung hat: die Bestimmung, wie es in der Wirklichkeit des Lebens Gestalt und Inhalt annehmen sollte, hängt von der subjektiven Einstellung des Beurteilers ab. Bei unserem großen H e 11 m u t v o n M o l t k e beugten sich alle vor seinem imperativen Ausspruche: So ist es. Aber selbst wenn wir stets einen so überragenden geistigen Führer hätten, auch er müßte auf dem Rechtsgebiete uns durch Gründe überzeugen. Über der individuellen Vorstellung soll die für Alle geltende Regel entdeckt werden, der wir uns fügen müssen. Gibt es ein Denken, das mit allgemeiner und notwendiger Geltung den Wert der Wahrheit besitzt; oder juristisch ausgedrückt : Gibt es ein Urteilen, kraft dessen wir das den Dingen selbst innewohnende (nicht das von uns geschaffene) Gerechte zu erfassen vermögen ? Die hierbei anzuwendende kritische Methode muß als Voraussetzung den Glauben einstellen, daß die Volksgemeinschaft nach einer höheren Bestimmung auf der Idee der Gerechtigkeit aufgebaut, und daß dem Menschen die Fähigkeit verliehen ist, diese Idee zu begreifen und nach ihr die Lebensbeziehungen tatsächlich zu ordnen. Das ist ein Axiom, das seiner Natur nach nicht bewiesen werden kann und auf einem Zirkelschlüsse beruht; das aber unentbehrlich ist, wenn wir uns über rechtliche Fragen überhaupt verständigen wollen. Danach läßt sich feststellen, daß aus der Erfahrung und Übung des Lebens sich Normen des Sollens für das rechtlich geordnete Gemeinleben herausbilden, die für jedes Normalbewußtsein volle Evidenz besitzen: Elemente, die durch ihre eigene Klarheit Geltung haben und deren Wahrheitsgehalt außer Zweifel steht. Und hiernach gibt es Regeln des Handelns, denen für das Recht eine objektive Richtigkeit und Allgemeingültigkeit zukommt, die kein vernünftig Denkender bestreiten kann. Aus diesen Erwägungen folgt, daß die Autorität eines außerhalb des Gesetzes gebildeten Rechtssatzes nicht auf der subjektiv persönlichen Überzeugung und nicht auf der einmaligen Entscheidung selbst des höchsten Gerichtes beruhen kann. Verbindliche Allgemeingeltung wird nur geschaffen für das, was durch die Anerkennung aller maßgebenden Instanzen zu absoluter und objektiver Evidenz durchgedrungen ist. Der Lehrmeister ist auch hierfür das klassische römische Recht. Bindende Geltung für die Rechtsprechung hatte nach ihm nicht bereits die Ansicht des einzelnen, wenngleich noch so hoch gewerteten Rechtsgelehrten, sondern nur die von dem Gemeinbewußtsein aller maßgebenden Juristen getragene Lehre: Quorum omnium si in unum sententiae concurrant, id quod sentiunt, legis viccm obtinet. 2. Dieser Gedanke löst auch heute das aufgestellte Problem. Man darf nicht sagen, daß das Reichsgericht ihn bewußt vor Augen gehalten habe. Aber es läßt sich erweisen, daß er den Stil der Rechtsprechung bestimmt und ihr weites Ausmaß vor dem richterlichen Gewissen rechtfertigt. Das ist der Sinn, in dem sich das Reichsgericht bei allen problematischen oder neue Wege beschreitenden Entscheidungen auf die anerkannten Grundsätze (115, 406), die ständige (114,170) oder feststehende Rechtsprechung (115,415), auf die sichere Grundlage der in Wissenschaft und Rechtsprechung herrschenden Überzeugung (119, 404), beruft und jeder Senat abwägt, wie seine Rechtsauffassung sich zu der der anderen Senate verhalte und ob die Anrufung der Vereinigten Zivilsenate geboten sei. Diese Berufung auf sich selbst ruht aber, und das ist das Entscheidende, unausgesprochen auf der festen Voraussetzung, daß als ständige Ansicht nur anerkannt werden darf, was durch dauernde Prüfung, stets erneute Überlegung und Selbstkontrolle erprobt und verbessert worden ist, und was

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darum als evident richtig im Rechtsverständnis der Allgemeinheit die erforderliche Anerkennung erlangt hat. Nicht als Gewohnheitsrecht und überhaupt nicht als objektive Rechtsquelle; wohl aber (legis vicem obtinet) m i t g e s e t z e s g l e i c h e m A n s e h e n , o b g l e i c h es k e i n G e s e t z ist. Die Meinung, das Urteil des Reichsgerichtes habe aus sich bereits allgemeinverbindliche Kraft, weil sich über ihm der Himmel wölbt, faßt das Problem nur ganz äußerlich an. Der Sinn der Frage ist darauf gerichtet: Worauf stützt sich die innere Rechtfertigung eines neu geprägten Rcchtssatzcs und danach das Vertrauen auf seine ständige Geltung. Da es sich darum handelt, daß die zunächst eigenverantwortlichen Entscheidungen zum objektiven Erlebnis dessen werden, was gerecht und richtig sei, so muß eine Entwicklung von einiger Dauer stattfinden. Während dieser ist ein stets erneutes Abwägen notwendig, das auf den Außenstehenden den Eindruck des Schwankens erregen kann. Der hieraus abgeleitete Vorwurf der Rechtsunsicherhcit geht fehl, soweit die vorsichtig abwägenden Entscheidungen sich als Ausdruck des gewissenhaften Strebens nach einem abschließenden gerechten Leitsatze ausweisen. Daß manchesmal solches Suchen nach dem noch Besseren der Feind des Guten ist, kann aus der Schwierigkeit der Fragen erklärt werden. Aber das Gebot ist festzuhalten, daß die Rechtsfindung nach baldigem Abschlüsse streben muß; denn der Verkehr wie die Wirtschaft bedürfen klarer und festbestimmter Grundsätze, auf die sie sich mit Zuverscicht einstellen können. Die gesuchte b e w ä h r t e Praxis steht am Ende der Entwicklung. Zum vollen Abschlüsse gehört die wissenschaftliche Bestätigung des praktisch errungenen Ergebnisses, die Herstellung der Harmonie zwischen dem Entscheidungsgrundsatze und den unbeugsamen rechtlichen wie sittlichen Grundlagen unseres Rechtsbaues. Man darf bekennen, daß diese Zusammenarbeit der Rechtslehre mit der Rechtsprechung gerade durch die vom Reichsgerichte befolgte Methode der Rechtsfindung einen starken und fördernden Antrieb empfangen hat. Aus der Gemeinschaft des rechtlichen Eningens und der gegenseitigen Kontrolle mag dann das Schlußcrgebnis seine Bestätigung empfangen als die Befugnis: im N a m e n d e r h ö h e r e n G e r e c h t i g k e i t die S c h r a n k e n d e r g e s e t z t e n (veralteten) N o r m e n zu d u r c h b r o c h e n . Dabei ist festzuhalten, daß die juristische Konstruktion und die aus ihr hervorgegangenen theoretischen Lehrsätze an der hier stabilierten Allgemeingcltung der Ergebnisse der Rechtsprechung nicht teilnehmen: wohl aber diese befestigen können, indem die in Wahrheit neuere Rechtsregel als eine solche erwiesen wird, die, wenngleich bisher unerkannt, doch in der geltenden Gesamtordnung bereits enthalten war. Die ganze dargestellte Entwicklung trägt die gebotenen Schranken in sich. Es gibt Rechtsnormen und auch Rechtsgebiete von absoluter Unantastbarkeit. Wo hier die Grenze liegt, entscheidet sich nach dem jeweils im Volke lebendigen Rechtsbewußtsein, das von der Not des Gemeinlcbens und von den sich emporringenden religiösen, politischen oder sittlichen Ideen wesentlich beeinflußt wird. Das soll die Betrachtung der Entwicklung, in der wir heute stehen, näher beleuchten. Dabei wird sich zeigen, daß sich die Rechtsprechung keineswegs überall derselben Methode bedienen kann. Voran steht überall das Bestreben, mit den gesetzlich gegebenen Normen auszukommen. Das wird in weitem Umfange dadurch gewährleistet, daß gewissen Gesetzesvorschriften die Bedeutung von allbeherrschenden und alles durchdringenden Prinzipien beigelegt wird: von Rechtsgedanken, die bisher niemand vielleicht entdeckt hatte, wobei aber immer die beruhigende Behauptung festgehalten werden kann, man stehe durchaus auf dem Boden des Gesetzes. Erst wenn solche ausdehnende Anwendung Maß und Anhalt verlieren würde und das allgemeine Rechtsbewußtsein

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sich grundsätzlich gegen die vorgeschriebenen Gebote aufbäumt und stürmisch nach Reform verlangt, die vom Gesetzgeber aber hingezögert wird, greift die Rechtsprechung zu Grundsätzen, die neben den Gesetzen liegen, und die es allein ermöglichen, den unabweisbaren Forderungen nach gerechter Fallentscheidung zu genügen. Auch dabei wird nach außen das Gesicht gewahrt, daß d a s G e s e t z n i c h t v e r l e t z t , sondern eigentlich in seinem wirklichen h ö h e ren S i n n e e r f ü l l t werde. 3. Das mustergültige Beispiel für eine großzügige, neugestaltende Rechtsbildung gibt das Reichsgericht bei der Behandlung des u n l a u t e r e n W e t t bewerbes. Die hierauf eingestellte Gesetzgebung ist ihrem Zwecke nach auf das hohe Ziel gerichtet, den redlichen Wettbewerb als grundsätzlich erlaubt und verkehrsnützlich zu schützen; dagegen soll alles, was sich für den wirtschaftlichen Verkehr als unlauterer Wettbewerb ausweist, verfemt sein. Da sich die Aufzählung und Abgrenzimg der hierunter fallenden einzelnen Tatbestände als unzulänglich erweisen mußte, stellt das Gesetz im § 1 eine Generalklausel auf, wonach die im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes vorgenommenen Handlungen dann unlauter sind, wenn sie gegen die guten Sitten verstoßen. Schwerlich hat man bei der Setzung dieser Vorschrift ihre ganze Tragweite erkannt. Man fragt daher hier nicht, was der „Gesetzgeber" gedacht und gewollt hatte: das Gesetz selbst kann klüger sein als die, die es schufen. Daß aus der so allgemein gefaßten Sentenz ein weittragender, führender Rechtssatz geworden ist, muß als die Leistung der Rechtsprechung des Reichsgerichtes anerkannt werden, die vielfach von der ausgezeichneten wissenschaftlichen Forschung in den Gesetzeskommentaren angeregt worden ist. Was bedeutet bei einer derartigen Generalklausel der Begriff Auslegung ? Faßt man deren Aufgaben dahin, daß sie das objektiv in einer Vorschrift Liegende unterscheiden muß von dem Sinne ihres Autors als etwas Subjektivem, so würde das hier zutreffen. Allein damit wäre nur allgemeinhin die Wegrichtung angezeigt. Die wesentliche Aufgabe bleibt, den Inhalt der Rechtsnorm nach ihrer Zweckbestimmung zu erforschen und aus ihr tieferes Leben zu gewinnen durch die Ausgestaltung ihrer Verwendbarkeit. Das geschieht im Namen des Gesetzes und ist in Wahrheit doch die Schöpfung neuen Rechtslebens und neuer richterlicher Rechtsanwendung. Überlegt man, wie das Reichsgericht diese hohe und verantwortungsvolle Aufgabe angegriffen hat, so kann hier nicht auf die zahllosen Einzelentscheidungen eingegangen werden. Zwei für die Methode der Rechtsfindung besonders bedeutsame Gebiete sollen herangezogen werden. Das Gesetz stellt im § 1 die Sanktion schlechthin darauf ab, daß der in der freien Betätigung seines Gewerbebetriebes durch unlauteren Eingriff Verletzte gegen den Übeltäter auf Unterlassung klagen kann (und auf Schadenersatz, was hier aber nicht interessiert). Über die Natur und die Voraussetzungen dieses Anspruches schweigt das Gesetz. E s galt, den mit keinem festen Begriffe verbundenen Worten erst eine rechtliche Bedeutung zu verleihen und damit aus der andeutenden Norm wirklich lebendes Recht zu schaffen. Das ist selbstverständlich nicht sofort aus einem Gusse geschehen. Viele Versuche und E r probungen waren notwendig. Aber nunmehr hat die Entwicklung zu einem E r gebnis geführt, das den Forderungen des Verkehrs nach ausreichendem Rechtsschutze gerecht wird. Als Vorbild wurde herangeholt die Eigentumfreiheitsklage des § 1004 B G B . ; daher spricht man von einer quasi negatorischen Unterlassungsklage, obgleich der Zusammenhang mit der dinglichen actio negatoria nur lose ist und durch das unklare quasi noch mehr verdünnt wird. Deutlicher ist die Bezeichnimg als v o r b e u g e n d e U n t e r l a s s u n g s k l a g e . Als Gegenstand

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des Schutzes wird das Recht zum freien Gewerbebetriebe hingestellt; dieser war auch sonst bereits als subjektives Recht anerkannt (56, 275; 78, 29; 77, 218 ; JW. 1915 S. 327 und oft). Die Tatbestandvoraussetzungen wurden dahin ausgedrückt : Es muß eine Beeinträchtigung irgendwelcher Art bereits stattgefunden haben oder wenigstens emstlich drohen, und es muß ferner eine Wiederholungsgefahr bestehen. Daraufhin war an die Rechtsnatur des Anspruches heranzutreten. Es lag nahe, ihn, da er von dem widerrechtlichen Eingriffe in ein absolutes Recht ausgeht, als einen Deliktanspruch nach dem Vorbilde der §§823 Abs. 2, 826 BGB. zu konstruieren. Die Rechtsprechung hat sich aber nach einigem Schwanken dagegen entschieden; was zu der außerordentlich wichtigen Folgerung geführt hat, daß ein Verschulden des Rechtsverletzers nicht als Voraussetzung für seine Haftimg einzustellen ist (60, 7; 95, 339; JW. 1916 S. 739; WarnRspr. 1914 Nr. 17 und ständig). Die letzte Schwierigkeit bot die Frage, ob die vorbeugende Unterlassungsklage ausgeschlossen sei, wenn die zu untersagende Handlung unter öffentliche Strafe gestellt ist. Hierüber hatte sich bereits eine anscheinend feste Praxis gebildet, die diese Frage selbst dann verneinte, wenn der Verletzte nur selbst mit der Erhebung einer privaten Strafklage vorgehen könnte (77, 217; 82, 64; 88, 130; 91, 350; 98, 36; JW. 1910 S. 993; 1913 S. 35). Gegen diese den Rechtsschutz übermäßig einengende und unbefriedigende Auffassung hatte sich stets erneut die Rechtslehre erhoben. Sie hat jetzt den Erfolg zu verzeichnen, daß das Reichsgericht, nachdem dieses Gebiet einem anderen, freier denkenden Senate überwiesen war, hier keine ausschließende Gesetzeskonkurrenz mehr annahm, sondern grundsätzlich die durchaus verschieden gearteten Rechtsbehelfe des zivilrechtlichen Unterlassungsanspruches und des strafrechtlichen Verfolgungsanspruches für gesondert anwendbar erklärt hat ( 1 1 6 , 1 5 1 ; JW. 1927 S. 1998). Wir haben es hier mit einem Urteile von größter Tragweite und von eigenartiger Natur zu tun. Stellen wir es in den Entwicklungsgang ein, so gelangen wir zu folgender Überlegung. Das Reichsgericht hat einem vom Gesetzgeber aufgestellten Prinzip die notwendigen Grundlagen (Tatbestandvoraussetzungen) und den materiellen Inhalt (Umfang und Wirkimg des Klagschutzes) verliehen. Damit hat es eines der glänzendsten Beispiele gegeben für die gesetzlich gebotene rechtsschöpferische richterliche Rechtsbildung. Diese hat sich in wesentlichen Richtungen bereits derart befestigt, daß ihr in dem früher dargelegten Sinne die verbindliche Kraft einer bewährten Praxis zuzuerkennen ist. Ob dies auch für die zuletzt dargelegte Rechtsauffassung über die Selbständigkeit des Unterlassungsanspruches gegenüber der strafrechtlichen Verfolgung gelte, muß sich erst zeigen; wenngleich ein derart bewußtes und ernst überlegtes Abgehen von der bisherigen Rechtsprechung schon in sich die Verheißung des Festhaltens an der verbesserten Auffassung trägt. Es zeigt sich dabei die große Bedeutung der neueren Einrichtung, daß die Fragen eines bestimmten Gebietes ständig den gleichen Senaten zugewiesen werden. Damit wird ermöglicht, daß durch lange Rechtsübung eine wesentüch gesteigerte Erfahrung für jedes Spezialgebiet erworben werden kann, und daß auf Grund der erlangten wissenschaftlichen Übereinstimmimg der Mitglieder alle Beurteilungen in innerer Harmonie miteinander stehen. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb stellt offensichtlich ein Verbot auf, das sich auf die unverletzlichen ethischen Grundlagen unserer Rechtsordnung stützt, die höher stehen als alle positive Satzung. Es ist unvermeidlich, daß sich eine solche „überpositive Norm" an anderen Normen reibt. Und damit entsteht' das Problem, wo bei Kollisionen die Übermacht stehe. Das zeigt sich vor allem in dem Verhältnisse zu dem Warenzeichenrechte. Dieses war ur-

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sprünglich abgestellt auf die einfachen und im ganzen noch gesunden Verkehrsverhältnisse, die zurZeit der Schaffung des Deutschen Reiches bestanden haben. Damals schien es angemessen, einen formalen und absoluten Rechtsschutz jeglicher eingetragenen Marke zu gewähren. Inzwischen haben sich die Verkehrsverhältnisse unermeßlich erweitert, das wirtschaftliche Emporsteigen ist vielfach in wilden Kampf ausgeartet, und damit haben Rücksichtnahme und vornehme Gesinnung wesentliche Einbuße erlitten. So erklärt es sich, daß das alte Gebot „Du sollst nicht Mißbrauch treiben mit deinem Rechte" wiederaufstand in dem Grundsatze: Das formelle Zeichenrecht muß zurücktreten vor den höheren ethischen Grundlagen unseres ganzen Rechtsbaues; wer mit seinem Zeichenrechte unlauteren Wettbewerb treibt, handelt zwar von seinem (formalen) Rechte aus, aber nicht mehr innerhalb seines (wahren materiellen) Rechtes. Wir beachten, wie die Rechtsprechung hier den § i UnlWG. (und den sachlich gleichen § 826 BGB.) zu einem allgemeingültigen leitenden Prinzip erhebt und mit diesem den anderen Gesetzen einen ethischen Gehalt einflößt, den sie nach ihrer Entstehung nicht besaßen. Eine Auslegung, die durch die Auffassung gerechtfertigt wird, daß die Spezialgesetze innerlich abhängige Bestandteile der Gesamtordnung des Rechtes sind und mit den dieser innewohnenden Gedanken erfüllt werden müssen. Damit stellt der Richter keine von ihm selbst gebildeten neuen Normen aüf: er entwickelt aber den vollen Sinn der vorgefundenen gesetzlichen Vorschrift und bestimmt damit ihr volles Anwendungsgebiet. Als Hilfskonstruktion dient dabei die Erwägimg, auf welcher Seite das berechtigte größere Interesse liege (RGSt. 61, 243; J W . 1927 S. 2021; 1928 S. 662). Über den Grundsatz selbst besteht, das ist als gewiß anzunehmen, eine communis opinio. Aber wie das Gesetz, so kann auch die Rechtsprechung nicht absolut durchgreifende, feste Regeln für alle Fälle entwickeln. Sie soll völlig gleichgeartete Fälle gleich behandeln; aber ob der jetzt vorliegende Fall mit einem früher entschiedenen identisch sei, bleibt stets eine offene Frage. Das zeigt sich in vollstem Ausmaße bei der Behandlung der Defensiv- und der Vorratzeichen. Denn hier tritt das monopolsüchtige Verlangen nach einer Ausdehnimg der Alleinherrschaft über alle Zeichen, die etwa mit dem eingetragenen Hauptzeichen in Konkurrenz treten oder die bei einer Erweiterung des Betriebes irgendwelchen Vorteil bieten können, notwendig in Widerspruch mit dem Verkehrsinteresse, wonach auch anderen ein angemessener freier Wettbewerb verstattet bleiben muß. Von dieser Erwägung aus hat sich das Reichsgericht mehr und mehr zu dem freien Gedanken durchgerungen, daß jene Hilfszeichen nur geschützt sein dürfen, soweit sie einem tatsächlich wirkenden aktiven Interesse dienen, und daß ihre Schutzkraft allgcmach verdorrt, wenn sie nicht im eigenen Gebrauche stehen, sondern nur aus der Vorratskiste herausgeholt werden sollen, wenn es gilt, das Warenzeichen zu vernichten, das ein Konkurrent in redlichem Glauben und mit eifrigem Bemühen für sich im Verkehr zur Anerkennung gebracht hat. Verkehrsanerkennung bricht formales Zeichcnrecht ( 1 1 1 , 1 9 2 „Goldina"; 114,360 „ V o x " ; JW. 1927 S. 774 „Batschari Krone"). Bei dieser Rechtsentwicklung wird das Hauptgewicht nicht auf die Untersuchung der Rechtswidrigkeit gelegt; vielmehr wird logisch richtig der Ausgang genommen von der Abmessung der Schutzumfanges, der dem Zeiclienrechte nach richtiger Rechtsauffassung zukommt. Und somit von dem Begriffe wie dem S c h u t z c des r e d l i c h e n Wettbewerbes. E r soll durch die Überspannung des formellen Zeichenrechtes nicht schikaniert werden. Was das Reichsgericht auf dem Gebiete des unlauteren Wettbewerbes geleistet hat, verdient die höchste Achtung und Zustimmung. Vollendet ist der Ausbau noch nicht. E r wird es vermutlich niemals sein können, weil Begriffe

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wie die Lauterkeit des Verkehres und die Verwechslungsfähigkeit der Zeichen einer steten Wandlung unterliegen. Dagegen können weder das Gesetz noch die Rechtsprechung mit unverrückbaren Definitionen aufkommen. Und erst recht bleibt es dem Reichsgerichte versagt, gesetzliche stabile Normen zu prägen für das, was in seiner Entwicklung nicht voraussehbar ist. Die damit verknüpfte Unbercchenbarkeit der künftigem Entscheidungen läßt sich mildern, wenn das Reichsgericht auf der eingeschlagenen Bahn verharrt. Dann wird die frei bestimmte Auslegung des Gesetzes die erforderliche Anerkennung eines allgemeingültigen Rechtssatzes erworben haben. 4. Das bürgerliche Rccht hat von jeher den Rechtsgeschäften, die gegen die g u t e n S i t t e n verstoßen, die Anerkennung versagt. Das beruht zuhöchst auf dem ethischen Werte und den religiösen Grundlagen alles Rechtes, soll aber nicht bedeuten, daß alles Sittliche zugleich als Rechtsregel zwingend angewandt werden müsse. Denn das Moralische lebt in dem Gewissen; seine Geltung steht in Abhängigkeit von der Überzeugung des einzelnen. Schließlich ist, was wir Rechtsüberzeugung nennen, nur ein anderer Ausdruck für das persönliche sittliche Bewußtsein in Rechtsdingen. Zum Rechtsgebote und Maßstab für die einzelnen privaten Rechtshandlungen eignen sich aber nur die durch die tatsächliche Übung rezipierten und in allgemeiner Anerkennung stehenden Sittenanschauungen: die verwirklichten boni mores. Der § 138 B G B . wie der § 1 UnlWG. geben für das rechtliche Handeln und Urteilen eine grundsätzliche Anleitung: eine norma agendi, die für das rechtliche Empfinden und Pflichtbewußtsein die Richtung bestimmen will. Zur „ R e c h t s n o r m " wird die Ahndung des Unsittlichen erst, indem der Begriff wie der Umfang der guten Sitten durch positive Anwendung in den konkreten Lebensfällen erläutert und festgelegt worden sind. Die „ A u s l e g u n g " der Gesetzesvorschrift ist hier gleichbedeutend mit der rechtsgestaltenden Übung und richterlichen Rechtsschöpfimg. Und damit ist die Möglichkeit gegeben, daß das Reichsgericht dem Verbote des Unsittlichen eine Anwendung verleiht, die sich über alle Rechtsgebiete erstreckt und zugleich hieraus eine Norm höherer Ordnung bildet, die sich gegenüber allen Sondergesetzen siegreich behauptet. Der Warnungsruf, auf diese Weise werde schließlich unser ganzes Recht in der Generalnorm aufgehen: das Unsittliche wie jedes unlautere Verhalten auf allen Gebieten des gewerblichen Rechtsschutzes wie des Urheberrechtes sind verfemt, schießt über das Ziel hinaus (etwa wie einstens die Behauptung, wenn das so weitergeht, wird unser Strafgesetzbuch nur noch aus einem Paragraphen bestehen: Wer groben Unfug verübt, wird mit Geldstrafe von 1 RM bis zum Tode bestraft). Aber immerhin mag die Mahnung begründet sein, der Richter müsse aus dem subjektiven Gefühlsleben gerade hier zu einer objektiv gerechtfertigten Begründung emporsteigen. Die mittlere Linie des „ethischen Minimums" muß auch eingehalten werden, wo der Richter, was heute mehr als sonst nötig ist, nach seinen sittlichen Idealen auf das Volksleben reinigend und erzieherisch einwirken will. Es ist begreiflich und wohl auch erforderlich, daß der Richter sich selbst ein Prinzip zu bilden sucht, wonach er seine Entscheidung des Einzelfalles als eine solche hinstellen kann, die dem rechtlichen Inhalt und Wesen des Sittlichen entspricht. Das Reichsgericht hat hierfür den Leitsatz wieder aufgenommen, daß als unsittlich zu betrachten sei, was mit dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden unvereinbar ist (55,367; 5 6 , 2 3 1 ; 80,221; 107,72 und ständig). Damit wird keine abschließende Definition geschaffen und noch viel weniger eine Rechtsnorm aufgestellt, wozu der Richter weder berufen noch imstande sein würde. Nimmt man die Formel beim Wortlaute, so ist die Verweisung auf

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„Alle" ein Trugschluß, hinter dem sich allzu bequem die persönliche Einstellung verbirgt und bei dem der gesuchte Begriff des Sittlichen nur mit anderen Worten bereits in die Voraussetzung des billig und gerecht Denkens hineingesteckt worden ist. Genauere Betrachtung zeigt aber, daß der Leitsatz anders gemeint ist. Das Reichsgericht wendet ihn, wenigstens in den meisten Fällen, in dem richtigen und brauchbaren Sinne an, daß es auf das Durchschnittsmaß und auf die in der Übung der Volksgemeinschaft zutage tretende sittliche Überzeugung ankommt. Und es verkennt nicht, daß jede Einzelanwendung sich als der Ausdruck für die im § 138 immanente rechtliche Norm bewähren muß. Daß die subjektive Beurteilung nicht ausgeschaltet werden kann, bezeugt die zutreffende Wendung: es komme darauf an, ob die Handlung gegen das sittliche Empfinden des billig und gerecht urteilenden T e i l e s des Volkes verstoße (115, 219); denn damit wird zugestanden, daß der Richter nach eigenem sittlichen Werturteile auswählt, bei welcher Gruppe der Bevölkerung die wertvollere sittliche Gesinnung herrsche. Wer von hier aus kritisch an die zahllosen Entscheidungen der einzelnen Fälle herantritt, muß sich in seinem Urteile bescheiden. Denn es bleibt bei der Abwägung des sittlichen Gemeinbewußtseins überall ein Rest von subjektiver Eigenüberzeugung. Was der eine als köstlich rühmt, erregt das Mißbehagen des anderen. Eine wichtige Rolle spielt auch, daß der Vorwurf des „unsittlichen" Handelns, obgleich er durchaus auf die objektive Beurteilung eingestellt ist, für den Betroffenen als persönliche Kränkung wirkt. Die Entscheidung, daß der Rechtsanwalt, der ein Erfolghonorar vereinbart, gegen die guten Sitten verstoße, hätte sicherlich weniger Ärgernis erregt, wenn uns dafür ein sanfterer Ausdruck zur Verfügung stände, der die Tatsache, daß auch anständige Leute hierüber anders urteilen können, unzweideutig mitklingen ließe. Bei der Entscheidung hierüber trat auch die Gefahr hervor, daß das Reichsgericht bindende Lehrsätze und Dogmen aufzustellen versuchte, die das Gesetz doch gerade energisch ablehnt, indem es sich selbst mit einer Blankettanweisung bescheidet. Aber im ganzen wird jeder zugestehen, daß das Reichsgericht das Problem des Handelns gegen die guten Sitten in gerechter und vorbildlicher Weise meistert. Der Streit, ob eine freie oder eine gesetzesgebundene Auslegung den Vorzug verdiene, scheidet für die vorliegende Frage aus. Das Gesetz selbst stellt eine Norm auf, die auf die Ausbildung und Schaffung rechtlicher Sätze erst hinweist. Wie weit die rechtsbildende Tätigkeit des Richters hier ausgreifen soll und darf, bleibt vom Gesetze aus eine offene Frage. Die richtige Antwort hierauf muß lauten, daß der Richter seine Methode der Rechtsfindimg einstellen soll auf die sittliche Überzeugung und die praktische Übung der Volksgemeinschaft. Aus ihr schöpft er die rechtfertigende Grundlage für sein Urteil. E r hat diese aber nicht gegen ihre Natur zu einer starren Rechtsnorm auszuprägen. Deshalb können sich auf diesem Gebiete Rechtssätze mit gesetzesgleicher, verbindlicher Kraft nicht bilden. Die Wissenschaft mag sich daran versuchen, aus den richterlichen Erkenntnissen gültige Lehrsätze abzuleiten. 5. Eine besondere Stellung nimmt ein die sog. e x c e p t i o doli generalis. Bei ihr handelt es sich nicht um die Abwehr des Anspruches wegen arglistiger Täuschung, die gegen den Versprechenden bei der Schließung des Vertrages verübt worden war, sondern um den Widerspruch gegen das Gläubigerrecht, weil seine gegenwärtige Ausübimg gegen die Redlichkeit verstoße. Ursprünglich wurde damit gegen das formal begründete Recht ein Einwand erhoben, der sich auf die im Zusammenhange mit dem Vertragschlusse stehenden Parteiverhandlungen stützte und damit eine Auslegung der Urkunde gegen ihren Wortlaut gemäß der wahren Absicht der Vertragschließenden ermöglichte.

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Später aber wurde mit jener exceptio auf allen Gebieten die Geltung der objektiven bona fides durchgesetzt. Die Praxis des Reichsgerichtes hat diesen Rechtsgedanken aufgenommen, obgleich bei den Beratungen zum Bürgerlichen Gesetzbuche es nachdrücklich abgelehnt wurde, eine Einrede von so unabmeßbarer Anwendung anzuerkennen. Wir haben es nunmehr mit einem Rechtsbehelfe zu tun, der von der Rechtsprechung als allgemeiner Hilfsbegriff neben dem Gesetze gehandhabt wird. Die Anrufung der bona fides, die in § 242 als Treu und Glauben auftritt, bietet dafür eine äußerliche Rechtfertigimg. Der Rechtsgrundsatz selbst scheint unentbehrlich, um zu einer gerechten Urteilsfindung im Sinne unserer Gesamtordnung zu gelangen. Wird das eingesehen, so haben wir es mit der Ausbildung eines besonderen Rechtsinstitutes zu tun, das nicht durch Auslegung aus dem Gesetze, wohl aber durch Gestaltung der unserer Rechtsordnung immanenten Normgebote gewonnen ist. Nach 108,110 soll die Einrede der allgemeinen Arglist vom Bürgerlichen Gesetzbuche „stillschweigend" anerkannt sein; aber damit wird nichts erklärt. Das eindruckvollste Beispiel bildet die Anwendung als Replik gegen die Einrede der Verjährung. Der Rechtsgedanke, daß sich redlicherweise auf den Ablauf der Verjährungsfrist nicht berufen darf, wer seinen Gläubiger von der Einklagung der Forderung abgehalten hat, indem er in ihm das Vertrauen auf die Befriedigung außerhalb eines Rechtsstreites befestigte: hat die Überzeugungskraft evidenter Richtigkeit in sich. Er ist durch dauernde Übung derartig gefestigt, daß er jetzt in der Gestalt eines anerkannten Rechtssatzes auftritt (vgl. 57. 376; 87, 283; 96,110; 109, 309; 115,135; WarnRspr. 1917 Nr. 131). Ob der andere Fall, wonach sich der Verkäufer auf die Nichtigkeit des Vertrages wegen seines Formmangels nicht berufen darf, weil er selbst schuldhaft bei dem Käufer den Irrtum erregt oder befestigt hatte, er bedürfe keiner Form, der exceptio doli generalis linterstellt werden darf (58, 428; 96, 313; 107, 181 u. 361 und beständig): kann zweifelhaft sein, da der dolus hier bereits bei der Schließimg des Vertrages eingewirkt hatte. Indessen ist die Anfechtung nach § 123 so eng begrenzt, daß es sich wohl rechtfertigen läßt, einen allgemeinen Rechtsbehelf zu bilden, der gerade die in der G e l t e n d m a c h u n g eines Einwandes sich offenbarende Unanständigkeit trifft und zerschlägt. 6. Die Gesetzesnorm, daß die Verträge so auszulegen und die geschuldete Leistung so zu bewirken ist, wie T r e u u n d G l a u b e n mit Rücksicht auf die Verkehrsitte es erfordern (§§ 157, 242), hat altbewährte Geltung. Die Art, wie sie in der neueren Rechtsprechung als Universalbehelf ausgenutzt wird, zeigt die Gesetzesauslegung in einer höchst eigentümlichen Gestalt. Es scheint nützlich, sich daran zu erinnern, daß unser Treu und Glauben ein Prinzip des klassischen römischen Rechtes ist, unter dessen Führung das rechtliche Denken überall auf eine höhere ethische Stufe gehoben und zu der Anerkennung der aequitas in allen Dingen erzogen worden ist. Der iudex wurde von der Bindung an den Wortlaut des Versprechens gelöst und ermächtigt, darauf zu verurteilen, was der Beklagte nach guter Verkehrssitte leisten soll: quidquid dare facere oportet ex fide bona; genau wie heute RG. 60, 164; 94, 69; 100, 136; JW. 1922 S. 483. In der weiteren Entwicklung wurde unter Berufung auf die fides bona jedem dolosen Treiben in Vertragsverhältnissen entgegengetreten und außerdem dem Richter gestattet, den Vertrag durch solche Abreden zu ergänzen, die im einzelnen Falle ausgelassen waren, nach allgemeiner Übung aber getroffen zu werden pflegen. So z. B. U l p i a n in D.21.1.20 für die auf die Haftung des Verkäufers wegen Eviktion abgestellte stipulatio duplae: quae sunt moris et consuetudinis in bonae fidei iudiciis debent venire.

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Heute wird dasselbe Ergebnis erreicht unter dem Gedanken, daß der Richter die Vertragslücken nach dem ausfüllen soll, was die Vertragschließenden vereinbart haben würden, wenn sie an die Frage gedacht hätten (87, 2 1 1 ; 92, 421; WamRspr. 1916 Nr. 157, 241, 289). Besser als dieses stets unsichere Aufspüren des subjektiven Willens scheint die Auffassung der römischen Juristen, daß die fides bona eine objektive, auch im Interesse des Gemeinwohles zu beachtende Norm darstellt und den Richter ermächtigt, von sich aus auf die Bewahrung bürgerlich anständiger Gesinnung einzuwirken. Dierichtigeobjektive Beurteilung tritt in dem ausgezeichneten Satze hervor: der Versicherte muß sich ebenso sorgfältig verhalten, wie wenn er nicht versichert wäre (WarnRspr. 1927 Nr. 61); was dazu gehört, ermißt der Richter; der Wille des Versicherten kann darüber keine Aufklärung bieten. Daß hierbei die ausgleichende Gerechtigkeit die Berücksichtigung der Interessen beider Teile gebietet, entspricht der römischen aequitas wie der heutigen Rechtsprechung (79,438; 88,416; 101,47; JW. 1913 S. 129). Alle diese Anwendungen halten sich noch im Rahmen einer echten Auslegung, die eine Blankettnorm in die Sprache des Lebens übersetzt. Dieser Boden wird verlassen, wenn gelehrt wird, in dem § 242 sei mehr als eine positive Gesetzesbestimmung zu erblicken; vielmehr der Niederschlag eines allgemeinen Moralgesetzes, das in unserem Recht und Kulturleben auch ohne gesetzliche Normierung Geltung habe (JW. 1927 S. 2949). Die ausdrückliche Verweisung auf die Verkehrssitte zeigt klar, daß nach dem Gesetze auch die gemeinübliche Selbstsucht sich mit der bürgerlichen Anständigkeit vertragen kann; invicem se circumvenire galt besonders beim Kaufvertrage den Römern nicht als anstößig, und das wird heute auch nicht viel anders sein. Ob das Reichsgericht wirklich den § 242 als Deckmantel benutzt, um darunter eine ungehemmte freirichterliche Rechtsprechung zu verdecken, soll an den Entscheidungen geprüft werden, die sich um den neuen Rechtsbegriff angesammelt haben, der mit dem irreführenden Namen Aufwertung belegt wird. Das unvergängliche Verdienst, das sich das Reichsgericht auf diesem Gebiete erworben hat, wird stets anerkannt bleiben. Zu überlegen ist, ob das dabei geübte Verfahren den Charakter einer durch die verzweifelte Notlage des deutschen Volkes gebotenen und damit gerechtfertigten exzeptionellen Gewaltmaßregel in sich trage, oder ob sich hier ein neuer Stil für die aus eigener Macht neugestaltenderichterlicheRechtsfindung ausgebildet habe, der nun allseitiger Verwendimg ak Auslegungsmethode fähig wäre. Hierfür darf die Gesetzgebung, die zögernd und mit unzulänglichen Vorschriften an die Aufwertungsfrage herangegangen ist, beiseite bleiben. Der Nachdruck liegt bei der „nach allgemeinen Vorschriften" vorzunehmenden sog. freien Aufwertung außerhalb der Aufwertungsgesetzgebung (dierichtigbetrachtet im Zwiespalt mit der gesetzlichen Ordnimg steht). Das Problem hat nach einigen Schwankungen die Gestalt angenommen: Inwieweit ist eine Zahlung mit der entwerteten Papiermark als wahre Bewirkimg der Leistungspflicht anzuerkennen. Nach dem geltenden zwingenden Reichsgesetze vom 4. Aug. 1914 waren Reichskassenscheine und Banknoten als gesetzliche Zahlungsmittel erklärt; jede Geldschuld wurde kraft dieses Währungsgrundsatzes vollwirksam getilgt durch Übereignung der ihrem Nennwerte entsprechenden Menge von Papiergeld. Wie war es denkbar, daß die Rechtsprechung sich und die Bevölkerung von diesem die Grundlage des ganzen Rechtsverkehrs bildenden Gesetzesbefehl lossagte ? Die übliche Berufung auf § 242 vermag das nicht zu rechtfertigen. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben kann nicht schon darin liegen, daß der Schuldner bei der allgemeinen Begriffs-

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Verwirrung über das Wesen des „Geldes" das geltende Währungsgesetz anruft und darauf besteht, daß er die Mark so verwerten darf, wie sie der Staat als richtiges Geld ausgibt. Die vom Gesetze zur Beachtung vorgeschriebene Verkehrssitte bestand für dieses Gebiet überhaupt nicht, sondern nur ein verzweiflungsvolles Unterordnen unter den Dollarkurs ohne Sinn und Verstand. Denn niemand im Volke hat bis heute eingesehen, aus welchem Grunde die Papiermark, die bis zum Januar 1919 auch im Auslande noch 51 Goldpfennige galt, der vollen Wertvernichtung verfallen konnte, welche Rolle dabei die Veruntreuung von Heeresgut im Werte von 5 Milliarden Goldmark gespielt hat und welche internationalen oder nationalen Finanzmächte das Verhängnis der Inflation über uns gebracht und ausgebeutet haben. Vor genauerer Überlegung hält nur der Gedanke stand, daß durch A u s l e g u n g festgestellt werden mußte: das formell noch geltende Währungsgesetz hatte durch die Übermacht der Ereignisse den Boden verloren. Dem Gesetzesgebote fehlte jetzt die zu seiner verbindlichen Kraft unentbehrliche tatsächliche Ünterlage. Damit war die Bahn freigelegt, aber noch gar nichts darüber errungen, was denn an die Stelle der abgestorbenen Währung positiv treten sollte. Mit vollem Rechte wurde hierfür von Anfang an entscheidendes Gewicht auf die Auslegung des Schuldversprechens gelegt: auf die Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung und bei den einseitigen Verpflichtungen, wie z. B. zur Zahlung einer Rente, auf den mit der Geldleistung zu erfüllenden Zweck. Der Sinn von Treu und Glauben empfing hierbei eine bedeutsame Ergänzung durch die Erwägung, daß alle redlichen Deutschen Schicksalsgenossen des Geldverfalles waren, und daß deshalb stets die beiderseitigen Interessen und die gemeinsame Notlage in Ansatz gebracht werden müssen. Bis dahin war alles dem Grundsatze gemäß, daß die bona fides bestimmt ist, die innere Vernunft in den vorhandenen Rechtsbeziehungen herzustellen. Man darf auch noch dem zustimmen, daß der § 242 ein Gesetz ist, das die Aufrechterhaltung des deutschen Wirtschaftslebens bezweckt (114, 71) und dementsprechend gehandhabt werden muß. In unabsehbare Schwierigkeiten hat aber das immer stärker hervortretende Bestreben verwickelt, im Namen von Treu und Glauben auch längst erledigte Rechtsverhältnisse neugebildeten Aufwertungsgrundsätzen zu unterwerfen. Der Leitsatz, daß eine während der Inflation in Papiermark bewirkte und angenommene Zahlung nur eine ganz unvollständige Teilleistung dargestellt habe (109, 112; 110, 78; 114, 403 und oft), kann sich nicht mehr auf die Auslegung des Parteiwillens stützen; denn für die Beteiligten war die Papiermark das einzige Geld, mit dem gerechnet und erfüllt werden konnte. In Wahrheit also gibt der Richter hier aus eigener Billigkeitsüberzeugung der Rechtslage eine selbstgeschaffene, andere Gestalt, wenn er die Erlöschung des Schuldverhältnisses, die bisher allerseits als ordnungsmäßig vollzogen anerkannt war, aufhebt und dem Gläubiger das Recht verleiht, eine entsprechende Nachzahlung in Reichsmark zu verlangen. Der Richter vollzieht bei dieser Rückwirkung eine Neugestaltung des (erledigten) Vertragverhältnisses, wenn er für die sog. Aufwertungsforderung entscheiden läßt, ob objektiv nach heutigen Rechtsanschauungen die Geldentwertung so erheblich gewesen war, daß sie die Zubuße rechtfertige (109, 378; 112, 324), und wenn er zulassen will, daß die Aufwertung dem Marktpreise der Ware am Lieferungstage angepaßt (108,157; 109, 163) und sogar noch höher berechnet werde, als der Goldmarkbetrag des Kaufpreises beim Vertragabschluß ausgemacht hatte (110, 371 Ver. Zivilsenate; 107, 87). Willkürlich erscheint es auch, daß diese Regeln im wesentlichen nur beim Verkaufe von Grundstücken und anderen lebenswichtigen Vermögensgegenständen gelten sollen: also zugunsten des Grundstücksspeku-

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lanten, nicht aber für den Beamten, der zur Zeit der Not seine Bibliothek verkaufen mußte. So kommt der Widerspruch heraus, daß der Grundstücksverkäufer die Papiermark nicht gelten läßt bei der ihm gemachten Zahlung, er sie aber als vollwertig anrechnet bei den von ihm für andere Dinge bewirkten Erfüllungen. Indessen, alles das stellt noch keine befestigte Praxis dar; und alle grundsätzlichen Anweisungen leiden darunter, daß niemand mit ausreichender Sicherheit darlegen kann, wie hoch der effektive Goldmarkwert z. B. einer Kaufpreisforderung von einer Million Mark im Juli 1923 gewesen sei. Verhängnisvoll war, daß der kluge Versuch eines Senates, für die Rückwirkung eine bestimmte Zeitgrenze zu setzen, von den übrigen Senaten nicht gebilligt worden ist. Die damit begünstigte schrankenlose Wiederaufrollung abgeschlossener Rechtsverhältnisse wird wenigstens unter dem Gedanken der Verwirkung oder Verschweigung des Aufwertungsanspruches durch schuldhafte Verzögerung seiner Ausübung wirkungsvoll und richtig korrigiert. Viel besser aber ist das preußische Gesetz v. 28. Dez. 1927, das als festen Stichtag gegen die rückwirkende Aufwertung den 15. Juni 1922 einsetzt. Dürfte es hiernach kaum gelingen, die „freie Aufwertung" auf den § 242 oder eine Auslegungsregel zu stützen, so handelt es sich hierbei doch auch nicht um eine usurpierte Anmaßung der Rechtsprechung. Indem § 62 des Aufwertungsgesetzes für jenes wichtige Gebiet die „allgemeinen Vorschriften" für maßgebend erklärt, wird den Gerichten ausdrücklich die delegierte Macht zur R e c h t s b i l d u n g an Stelle des Gesetzes verliehen. Dann aber ist darin auch das Gebot enthalten, daß die Rechtsprechung nach dem Vorbilde der Aufwertungsgesetzgebung verfährt. Man hat bei dieser erkannt, daß das ungeheuere, an dem deutschen Volkskörper verübte Verbrechen mit den Mitteln des bürgerlichen Rechtes nicht völlig gesühnt werden kann. Auch billigenswerte Forderungen mußten den unabänderlichen tatsächlichen Verhältnissen untergeordnet werden; die scharfe, harte Abgrenzimg aller Ansprüche nach dem Maße des praktisch allseitig Durchführbaren schien unvermeidlich. Über allem stand das Gebot der Rechtsgewißheit, die in den verworrenen Zuständen und Anschauungen Ordnung schafft. Das Reichsgericht hat auch hier nicht die Machtbefugnis, gesetzesartige Normen aufzustellen. Wohl aber vermag es durch eine klare und scharfe Bestimmung der Grenze, bis zu welcher sachlich und zeitlich noch Aufwertungsansprüche zugelassen werden sollen, unseren Rechtszuständen den dringend verlangten Frieden zu geben. Denn höher als alle Billigkeitsideale steht die R e c h t s s i c h e r h e i t : die objektiv begründete Zuversicht auf die gleichartige und stetige Anwendung der vom Reichsgerichte geübten Auslegung der Rechtsnormen. Abgeschlossen: Juni 1928.

Reichsgericht und Interessenjurisprudenz von Professor Dr. R u d o l f M ü l l e r - E r z b a c h , München Der Frage: wie stellt sich das Reichsgericht zur Interessenjurisprudenz, können wir hier nicht auf all den mannigfachen Gebieten höchstrichterlicher Rechtsprechung nachgehen. Nur die Stellungnahme des Reichsgerichtes zu einigen unsere Aufmerksamkeit besonders beanspruchenden Rechtsfragen und Rechtserscheinungen soll Zeugnis davon ablegen, daß die Richter des höchsten deutschen Gerichtes, den Geboten einer tieferen Gerechtigkeit gehorchend, Bausteine eines neuen Rechtes gelegt haben. Diese Betrachtungen sollen zugleich ein Zeichen des Dankes sein für die Männer, die, im Drange eines verantwortungsreichen Dienstes stehend, sich nicht damit zufrieden geben, betretenen Wegen zu folgen. Sie sind zu den Rechte schaffenden Kräften, den Quellen jeder Rechtsbildung, hinabgestiegen und haben sich Gewißheit darüber verschafft, ob der von ihnen zu entscheidende Interessenstreit wirklich im Gesetz in der gleichen Lagerung der Interessen ein Vorbild hat oder nicht. Wo sie dann bei solcher Erforschung der Gesetzesgrundlage keine Auskunft vom Gesetz erhielten, da haben sie selbst den Ausweg zu finden gesucht, der jedes in Mitleidenschaft gezogene Interesse zu seinem Rechte kommen läßt, mag es ein materielles oder ein aus persönlichen, aus geistigen, künstlerischen oder sittlichen Bedürfnissen entsprungenes sein. Der Richter, der sich so in seinem Wahrheitsdrange nicht beirren läßt und die zur Mitentscheidung berufenen Richter fortzureißen weiß, wird eine Rechtsprechung schaffen, die zufolge ihrer größeren Überzeugungskraft versöhnlicher wirkt und dadurch die Gerechtigkeit zu einem wirklichen Siege führen kann. Zugleich hilft er damit der Rechtswissenschaft ihren Blick schärfen und vertiefen, die heute gegenüber den mit den schärfsten Beobachtungsmitteln ausgerüsteten, mit rechnerischer Genauigkeit voranschreitenden und sich zu großer Weite des Gesichtsfeldes erhebenden Naturwissenschaften einen schwereren Stand als je hat. Diesen neuen Geist, der in manchen Entscheidungen des höchsten Gerichtes lebendig geworden ist, soll uns zunächst ein Problem näherbringen, dessen eine begrifflich-konstruktiv eingestellte Rechtsdogmatik mit ihren Hilfsmitteln nicht Herr werden kann. Es ist der nicht seltene Fall, daß f r e m d e I n t e r e s s e n , d. h. Interessen anderer als derer, die an dem Vertragsabschlüsse selbst als Parteien beteiligt sind, G e g e n s t a n d v e r t r a g l i c h e r B i n d u n g geworden sind oder sonst unmittelbar in den Vertrag eingreifen. Da hatte schon die Rechtsprechung längst vor dem Tätigwerden des Reichsgerichtes notgedrungen sich zu dem Satze bekannt, daß Kommissionäre, Spediteure und andere, die fremde Interessen — mit Einwilligung des Interessenten oder sonst hierzu berechtigt — zum Gegenstande des von ihnen im eigenen Namen abgeschlossenen Vertrages gemacht haben, im Falle einer Vertragsverletzung diese fremden Interessen auch den Schadenersatzansprüchen zugrunde legen können (vgl. u. a. ROHG. n , 260; 14, 400 u. ö. und daran anknüpfend RGZ. 12, 112; 27, 126; 40, 174 u. 187; 58, 42; 75, 172 u. ö.). Folgerichtig gibt Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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daher der i . Zivilsenat in der Entsch. v. 29. Jan. 1906 (62, 335) dem V e r k ä u f e r das Recht, mit der Vertragsklage gegen den Frachtführer oder gegen den Spediteur auch das Interesse seines K ä u f e r s verfolgen zu können. J a , es können, so fügt der Senat allgemein hinzu, auch m e h r e r e h i n t e r e i n a n d e r s t e h e n d e I n t e r e s s e n , falls sie in einen Vertrag eingreifen und durch vertragswidriges Verhalten des anderen Vertragsheteiligten verletzt werden, gegen diesen geltend gemacht werden, „soweit sie nebeneinander bestehen können". Zu rechtfertigen vermag freilich das geltende Recht diese ihm gegen sein System abgerungene Rcchtsbildung nicht. Hält es doch grundsätzlich, wenn es auch Ausnahmen hat zulassen müssen (darüber unten), daran fest, daß aus einem Vertrage n u r die am V e r t r a g s a b s c h l ü s s e b e t e i l i g t e n Parteien Rechte gewinnen und verpflichtet werden können. Infolgedessen erscheint jene Rechtsprechung, die f r e m d e Interessen vertraglichen Ersatzansprüchen zugrunde legt, und ihr Ergebnis als ein Fremdkörper in unserem Rechtssystem oder richtiger: Damit ist ein Anfang zur Umbildung eines zu formal logisch entwickelten Rechtes gemacht. Das R e i c h s g e r i c h t ist noch einen Schritt weiter gegangen. E s hat diese fremden Interessenten auch ihrerseits der vertraglichen Bindung durch den in ihrem Interesse abgeschlossenen Vertrag unterworfen. E s hält einen solchen außenstehenden Interessenten, nämlich den Versender, mit dessen Einwilligung sein Spediteur einen Frachtvertrag abgeschlossen hat, selbst dann an die Bedingungen dieses Vertrages für gebunden, wenn er a u ß e r v e r t r a g l i c h aus seinem hierbei in Mitleidenschaft gezogenen Eigentum Ansprüche wegen Beschädigung seines Gutes gegen den Frachtführer geltend machen will (vgl. R G Z . 70, 174 und 77, 320 sowie Entsch. v. 14. März 1916, LZ. 1916 S. 1100). Insbesondere soll der Versender, obschon er den Frachtvertrag nicht mit abgeschlossen hat, diesen seinen außervertraglichen Ansprüchen eine Beschränkung der Frachtführerhaftung, die v e r t r a g l i c h vereinbart wurde, entgegensetzen lassen. Aus dem geltenden Rechte läßt sich auch diese Rcchtsbildung nicht herleiten. Der 1 . Zivilsenat sieht sich daher genötigt, um sich doch etwas an das Gesetz lehnen zu können, in der Entsch. v. 4. Jan. 1909 (RGZ. 7 0 , 1 7 7 ) geltend zu machen, der Versender verstoße gegen Treu und Glauben, wenn er sich diese vertraglichen Abmachungen nicht entgegenhalten lassen wolle. Ein andermal bedient er sich des dem R i c h t e r am ersten nachzusehenden Notbehelfes und legt den Beteiligten die gewünschte Entscheidung als angebliche stillschweigende Willenserklärung in den Mund. So sieht er in dem Urt. v. 25. Nov. 1 9 1 1 (77, 320) bereits in dem Speditionsauftrage bei einer Auslegung „nach Treu und Glauben" einen V e r z i c h t , dem zufolge der Versender darauf verzichtet hat, weitergehende Ansprüche gegen den Frachtführer zu verfolgen, als es der Frachtvertrag zulasse. Zugleich weist er auf den „Grundgedanken des § 328 B G B . " hin, d. h. darauf, daß das Gesetz selbst in gewissen Fällen einem Vertrage unmittelbare Wirkungen gegenüber einem Interessenten verleiht, der nicht Vertragspartei ist. Der 6. Zivilsenat sucht hingegen in dem Urt. v. 3. Jan. 1918 (92, 1 1 ) über ein bloßes Berufen auf „Treu und Glauben" hinwegzukommen, zumal dieses seiner Ansicht nach gemäß den Aussprüchen des Bürgerlichen Gesetzbuches in den §§ 133, 157, 242 nur für Vertragsverhältnisse oder für die Erfüllung schuldrechtlicher Verbindlichkeiten angängig ist. In diesem Urteil wird ausgeführt, schon der Umstand, daß die von dem Spediteur aus dem Frachtvertrag erworbenen Rechte w i r t s c h a f t l i c h ausschließlich seinem Auftraggeber, dem Versender, zugute kommen sollen, mache es „ohne weiteres" begreiflich und lasse es als der Rechtskonsequenz entsprechend erscheinen, daß der Ver-

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sendet gegen den Frachtführer nur die Rechte seines Spediteurs aus dem Frachtvertrage geltend machen könne. Nun ist das gewiß noch keine schlüssige Begründung. Wenn sich der Versender alle Einwendungen aus dem von seinem Spediteur geschlossenen Frachtvertrag entgegenhalten lassen muß, so ist das zwar aus der Interessenlage zu erklären, aber es folgt aus ihr doch nicht so „ohne weiteres". Es bedarf aber nur noch eines Zwischengliedes, nämlich des Satzes, der sich aus zahlreichen Rechtserschcinungen herleiten läßt, demzufolge diejenigen, die ein und d a s s e l b e I n t e r e s s e rechtlich g e l t e n d machen, hinsichtlich dieser Rechtsverfolgung als eine E i n h e i t erscheinen. (Näheres zu seiner Begründung und Ableitung in meiner Abhandlung über die Verschmelzung von Einzelpcrsönlichkeiten im Rechtsleben, in JhringsJ. 73, i35ff.). Weiter ist das Reichsgericht nicht gegangen! Doch hat es durch gleichmäßiges Vorgehen in dieser Richtimg eine gewisse Breite der Aufmarschfront entwickelt: In der Entsch. v. 19. Juni 1914 (85,184), die als Ausgangspunkt dienen mag, hält der 3. Zivilsenat in einem Falle, in dem nicht sachliche, sondern persönliche fremde Interessen in einen Vertrag eingreifen, noch an der beengten formalen Auffassung fest: Ein vierjähriges Kind war auf Ersuchen seines Vaters ärztlich behandelt worden. Dabei hatte es der Arzt durch unsachgemäßes Vorgehen erheblich vedetzt und gesundheitlich geschädigt. Lebensecht erklärt zunächst der entscheidende Senat, daß in derartigen Fällen der Vater im eigenen Namen mit dem Arzte den Behandlungsvertrag abschließe, und daß er nicht etwa in gesetzlicher Vertretung und im Namen des regelmäßig vermögenslosen Kindes handle. Hingegen wird der erkennende Senat der Intcressenlage nicht gerecht, wenn er daraus die Folgerung zieht, daß in diesem zwischen Arzt und Vater geschlossenen Vertrage das Kind „nur der D r i t t e " sei, „an dem sich die dem Vater geschuldete Vertragslcistung des Arztes vollziehen soll". Er berücksichtigt nicht, daß das Kind auf der Vertragsseite, die dem Arzte gegenübersteht, hauptsächlicher I n t e r e s s e n t der Vertragsforderung ist. So kommt das Gericht zu der Annahme, daß der Arzt aus dem Vertrage nur dem Vater und diesem allein insoweit hafte, als der Vater selbst infolge seiner Unterhaltspflicht und den hieraus für ihn hervorgehenden Aufwendungen geschädigt sei. Hingegen soll dem Hauptintercssenten des Behandlungsvertragcs, dem Kinde, der Arzt nur aus u n e r l a u b t e r H a n d l u n g verantwortlich sein, hier aber, wofür jedoch keinerlei Begründung beigebracht wird, auch für Kunstfehler. Wie soll nun eine solche Haftung des Arztes aus u n e r l a u b t e r H a n d l u n g dem Kinde gegenüber begründet werden ? Handelt doch ein Arzt, der mit Einwilligung des Patienten oder dessen gesetzlichen Vertreters ärztliche Eingriffe vornimmt, n i c h t w i d e r r e c h t l i c h im Sinne des § 823 Abs. 1 B G B . (vgl. dazu auch die Stellungnahme des Reichsgerichtes selbst in der Entsch. 68, 431 ff., 6. ZS.). Ein Kind, das infolge fehlerhafter Behandlung dauernden Schaden an seiner Gesundheit nimmt, würde mithin in Wahrheit rechtlich schutzlos sein, wenn man ihm Ansprüche oder eine sonstige Berücksichtigung seiner Interessen aus dem Vertrage mit dem Arzte mit dem 3. Zivilsenat abspricht. So macht es gerade diese Entscheidung offenbar, daß die Rechtsentwicklung dahin führen muß, dem dritten I n t e r e s s e n t e n selbst einen A n s p r u c h aus dem mit seiner Einwilligung oder sonst befugt für ihn abgeschlossenen Vertrage zu geben. Sonst würde ja auch z. B. ein Kind keinerlei Ersatzanspruch gegen den Inhaber eines Kindergartens haben, wenn es dort infolge mangelhafter Aufsicht zu Schaden kommt. Denn den Beaufsichtigungsvertrag, aus dem allein eine Aufsichtspflicht hervorgeht, hat wiederum nur sein Vater als Selbstkontrahent abgeschlossen, imd so würde dieser allein aus dem Vertrage anspruchsII«

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berechtigt sein, und er würde der Stellungnahme des 3. Zivilsenates zufolge nur für eigenen Schaden Ersatz verlangen können. In der Tat hat bereits die G e s e t z g e b u n g verschiedentlich die notwendige Folgerung gezogen und dem fremden Interessenten aus einem Vertrage, in dem er nicht selbst Partei ist, einen Anspruch zuerkannt, so u. a. dem Empfänger aus dem Frachtvertrage nach § 435 HGB., dem Hypothekengläubiger aus dem Gebäudefeuerversicherungsvertrage nach §§ 100 und 1 0 1 VVG., dem Versicherungsinteressenten bei der Versicherung für fremde Rechnung (§§ 75 ff. W G . ) und dem mitinteressierten Drittkontrahenten aus dem Vertrage mit einem Handelsmakler nach §§ 98 und 99 HGB. (vgl. dazu die auf die Interessenlage eingestellte Entsch. des Reichsgerichtes v. 5. Okt. 1915, LZ. 1916 S. 754). Unser Schrifttum wird aber fast nur die gleiche Stellungnahme des Gesetzgebers zu den Verträgen auf Leistung an Dritte gewahr. So konnte es kommen, daß man — wie wir sehen werden zu Unrecht — geneigt ist, alle einschlägigen Erscheinungen, soweit man sie überhaupt beachtet, als Verträge zugunsten Dritter abzutun. Demgemäß verfährt der 6. Zivilsenat in der Entsch. v. 7. Juni 1915 (87, 64) bei dem Versuche, eines anderen Falles Herr zu werden, bei dem wieder fremde Interessen zum Gegenstande vertraglicher Bindung gemacht waren. Das Urteil nimmt an, daß ein Familienvater, der mit Frau und Tochter eine Mietdroschke besteigt, „den Beförderungsvertrag gleichzeitig zugunsten seiner mitfahrenden Frau und Tochter abgeschlossen" habe. Dadurch gewinnt der erkennende Senat die Möglichkeit, auch der Frau und der Tochter, obschon sie nicht Vertragsparteien waren, einen vertraglichen Schadenersatzanspruch gegen den Droschkenhalter zuzusprechen. Diese rechtliche Kennzeichnung des Vertrages wird aber dem Lebensvorgange, wie er sich tatsächlich abspielte, nicht gerecht. Wollte man nämlich mit dem 6. Zivilsenat annehmen, daß der Familienvater wirklich den Beförderungsvertrag zugunsten seiner Frau und seiner Tochter abgeschlossen hätte, dann hieße das, diese zu Herren der Fahrt erklären und die Bestimmimg über die Fahrtrichtung, über die Schnelligkeit, über etwaige Unterbrechungen oder vorzeitiges Abbrechen der Fahrt in deren Hand geben. Das entspricht offenbar nicht der Absicht des Familienvaters, und es kann auch der objektive Erklärungswert seines Verhaltens nicht dahin gedeutet werden. In besserer Würdigung der Interessenlage hat deshalb unser Handelsgesetzbuch bei der ähnlichen Sachlage des Frachtvertrages die Herrschaft über das Frachtgut und seine Beförderung geschickt zwischen dem Absender und dem Empfänger geteilt und so das Interesse an der guten Durchführung des Transportes, das diesen beiden Interessenten gemeinsam ist, bei keinem von ihnen zu kurz kommen lassen. Auch das Reichsgericht hat in der bald nachfolgenden Entscheidung des 4. ZS. v. 18. Nov. 1915 (87, 291) erkannt, daß die Annahme eines Vertrages auf Leistung an Dritte keineswegs immer der Sachlage gerecht wird. Hier hatte der Besteller einer Schlittenfahrt, ein.Kloster, einen Arzt zur Behandlung eines Klosterzöglings holen lassen. Der Arzt war dabei infolge Scheuwerdens der Pferde zu Schaden gekommen. Der erkennende Senat lehnt die Annahme eines Vertrages zugunsten des beförderten Arztes ausdrücklich ab, als nicht „der Regel und der Anschauung des Verkehrs" entsprechend. Noch bestimmter den entscheidenden Gesichtspunkt heraushebend, fügt das Gericht hinzu, der Arzt habe kein „unmittelbares Recht auf Benutzung des Schlittens erworben". Das Kloster seinerseits wollte berechtigt bleiben, den Beforderungsvertrag zu kündigen, wenn das Befinden des Zöglings sich besserte.

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U m nun dem Arzte, dem das Kloster seine Ansprüche aus dem Beförderungsvertrage abgetreten hatte, einen v e r t r a g l i c h e n Ersatzanspruch zuzuerkennen, geht der entscheidende Senat davon aus, daß nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches für die Begründung eines Schuldverhältnisses kein eigenes vermögensrechtliches Interesse gefordert werden könne. Daraus, so folgert das Gericht, erhelle, daß der Vertragsschuldner sich auch nicht seinen Vertragsverpflichtungen mit dem Einwände entziehen könne, der Gegenpartei mangle für die Geltendmachung der dem Dritten ausbedungenen Vorteile das vermögensrechtliche Interesse. Damit hatte der erkennende Senat freilich noch nicht dargetan, daß eine Vertragspartei, wie es in dem zur Entscheidung stehenden Falle geschah, einen Schaden geltend machen kann, den sie selbst gar nicht erlitten hat. Aber das fällt nicht ins Gewicht. Denn das Gericht brauchte sich dafür ja nur auf jene gewohnheitsrechtliche Bildung zugunsten des Schadenersatzanspruches des Kommissionärs, Spediteurs usw. zu berufen. Wertvoll ist jedoch die Erkenntnis des Gerichtes, daß ein fremdes Interesse zum Gegenstande vertraglicher Verpflichtungen gemacht werden kann, und daß mit der Verpflichtung des Fuhrwerkbesitzers, einen am Vertragsabschlüsse nicht beteiligten Fahrgast unversehrt an das Ziel zu bringen, das Interesse des Fahrgastes ebenso gewahrt werden sollte, wie wenn dieser selbst den Vertrag geschlossen hätte. Vollkommen wird dann der in allen diesen Fällen gegebenen. Interessenlage Herr die Entscheidung des i . Z S . v. n . Mai 1 9 1 8 (93, 39 ff.). Das fremde Interesse, das diesmal der vertraglichen Obhut der Gegenpartei anvertraut war, war ein fremder Schleppkahn. Ihn hatte ein Großspediteur gemietet und ihn dann vertraglich einem Schleppunternehmen anvertraut, um den Kahn auf der Elbe befördern zu lassen. Dabei war das Fahrzeug stark beschädigt worden. Hier war der verführerische Gesichtspunkt eines Vertrages auf Leistung an Dritte von vornherein ausgeschaltet. So ging der entscheidende Senat gleich davon aus, daß die „Interessen" des einen Kontrahenten, des Großspediteurs, mit denen eines Dritten, des Kahneigners, „verknüpft" waren! Der Großspediteur hat, so heißt es in dem Urteil, seinem Gegenkontrahenten, dem Schleppunternehmer, sowohl in seinem eigenen Interesse wie in dem des Kahneigners, „ a l s o in V e r k n ü p f u n g d e r b e i d e n g l e i c h l a u f e n d e n I n t e r e s s e n " , eine vertragliche Obhutspflicht auferlegt, und zwar derart, daß der Gegenkontrahent „mit dem möglichen Hineinspielen der Interessen einer dritten, am Vertrage nicht unmittelbar beteiligten Person . . . rechnen mußte". Zutreffend beruft sich dann das Gericht darauf, daß bei dieser Sachlage nach jenem obenerwähnten, längst anerkannten Satze der fremde Interessen verwaltende Kontrahent diese auch einer vertraglichen Schadenersatzklage zugrunde legen dürfe. Das Entscheidende in allen diesen Fällen ist, das spricht der 1. Zivilsenat noch einmal in voller Klarheit aus, daß ein f r e m d e s I n t e r e s s e in v e r t r a g l i c h e O b h u t gegeben worden ist. N i c h t hingegen kommt es darauf an, und auch diese negative Seite der Erkenntnis ist von Wert, ob der so fremde Interessen betreuende Kontrahent wie ein Kommissionär oder Spediteur auch f ü r f r e m d e R e c h n u n g gehandelt hat. E s hatte ja auch in dem hier zur Entscheidung stehenden Falle der Großspediteur nicht für Rechnung des Kahneigners den Beförderungsvertrag abgeschlossen. Zugleich kommt der entscheidende Senat mit seiner Feststellung, daß der Großspediteur „in Verknüpfung g l e i c h l a u f e n d e r I n t e r e s s e n " kontrahiert hat, der Erkenntnis nahe, die wir schon oben verwertet haben, daß beim Vertreten gleicher oder auch nur gleichlaufender Interessen der Vertreter wie der

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Vertretene rechtlich — mehr oder minder weitgehend — zu einer E i n h e i t verschmelzen. Beobachtet ist diese Reclitserscheinuiig wohl zuerst im Frachtrecht an der rechtlichen Verschmelzung zwischen Absender und Empfänger (vgl. mein Handelsrecht, 2. u. 3. Aufl., Kap. 149 zu IV und Zusammenfassendes in meiner obengenannten Abhandlung in JheringsJ. 73, 135 ff.). Derselben Erkenntnis gibt, wenn wir kurz bei dieser Intcrcssenlage und der Einstellung des Reichsgerichtes zu ihr verweilen wollen, der 2. Zivilsenat unter dem 22. Mai 19T3 (82, 290) in einem anderen Rechtsgebiet Ausdruck. E r stellt dort fest, daß es sich bei der durch den Gesellschaftsvertrag errichteten und bei der in das Handelsregister eingetragenen Gesellschaft in. b. H „um dieselbe Vergesellschaftung in verschiedenen Entwicklungsabschnitten" handelt, „die nur in bezug auf die noch nicht vorhandene, durch die Eintragung bedingte Rechtsfähigkeit voneinander geschieden sind. Die werdende Gesellschaft ist im übrigen mit der eingetragenen Gesellschaft das gleiche Rechtsgebilde". Nur begründet der 2. Senat das nicht mit der Identität der zugrunde liege; iden Interessen in den verschiedenen Entwicklungszuständen der Gesellschaft, sondern er begnügt sich mit dem bloßen Hinweise darauf, daß die für die werdende Gesellschaft m. b. H. im Gründungszustand entstandenen Rechte und Pflichten ohne weiteres auf die eingetragene Gesellschaft übergehen, ohne daß es einer Abtretung bedarf. Diese rechtliche Identität ist in Wahrheit aber nur die Folge jener Gleichheit der zugrunde liegenden Interessen. Der 2. Zivilsenat kommt noch in einer anderen Frage zu dem gleichen Ergebnis. In der Entsch. v. 18. Jan. 1924 (108, 43) erkennt er an, daß das Vermögen einer T o c h t e r g e s e l l s c h a f t , deren Anteile in den Händen der Muttergesellschaft sind, rechtlich als Vermögen der Muttergesellschaft anzusehen ist, trotzdem die Tochtergesellschaft eigene Rechtspersönlichkeit besitzt (vgl. auch die Stellungnahme des 2. Zivilsenats 120, 286f. Darüber unten gegen den Schluß der Abhandlung). Ebenso ist es die E i n h e i t der zugrunde liegenden I n t e r e s s e n , welche denselben Zivilsenat veranlaßt, in seiner Entsch. v. 28. Febr. 1922 (104, 138ff.) — in Übereinstimmung mit der Rechtsichre — den K o m m i 1 1 c n t e n und seinen K o m m i s s i o n ä r als eine rechtliche Einheit anzusehen und dem Gesellschafter einer Gesellschaft m. b. H. dann das Stimmrecht gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG. abzusprechen, wenn Beschluß gefaßt werden soll über ein Rechtsgeschäft mit einem Kommissionär, dessen Kommittent der Gesellschafter ist. „Hier siegt", wie es in dem Urteil heißt, „die Sache über die Form", und ebenso dann, wenn die Gesellschafter über ein Geschäft mit einem Konsortium zu beschließen haben, dessen Konsortiale ein Gesellschafter ist. Auch ihm kann wegen dieser Identität der Interessen kein Stimmrecht zuerkannt werden. Im gleichen Sinne entscheidet der Senat unter dem 18. Nov. 1921 (103, 195 ff.). Er fordert dort die Genehmigung einer Gesellschaft m. b. H. für die Veräußerung von Geschäftsanteilen, die deren Satzung bei der Veräußerung an Nichtgesellschafter vorsieht, wenn ein Gesellschafter einen Anteil nur als „Strohmann" für einen Nichtgesellschafter erwerben will. Mit der Entdeckung dieser Rcchtseinhcit bei gegebener Interesseneinheit ist nun aber auch die Lösung eines bekannten Problems des W e r t p a p i e r r e c h t e s gefunden. Gemeint ist die Frage, ob dem I n k a s s o m a n d a t a r E i n w e n d u n gen aus der Person seines Mandanten entgegengehalten werden können. Denn begründet ist diese Zulassung der Einwendungen aus der Person des Indossanten offensichtlich darin, daß beim verdeckten Prokuraindossament, beide, der Indossant wie sein Inkassoinandatar, d a s s e l b e I n t e r e s s e ver-

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treten, nämlich das Gläubigerinteresse des Indossanten. Noch einfacher läßt sich diese rechtliche Besonderheit aus der Erwägung herleiten, daß wahrer (iläubigcr sein muß, wer das G l ä u b i g e r i n t e r e s s e besitzt, also der Inkassomandant und nicht, wie das Reichsoberhandelsgericht und zunächst auch das Reichsgericht (vgl. 6, 5; 13, 301 u. ö.) annehmen, der Inkassomandatar. Denn wenn alle Rechte nur um bestehender Interessen willen gegeben sind, dann können nur d e m die Gläubigerrechte zuerkannt werden, der im Besitze der Gläubigerinteressen ist. So muß, wie wir mit dem höchsten Gerichte sagen dürfen, auch hier die Sache über die Form siegen. Das Reichsgericht hat zwar ebenfalls, über den Standpunkt des Reichsoberhandelsgerichtes (vgl. dessen Entsch. 6, 54 und 13, 301) hinwegschreitend und ohne sich durch die zu enge Fassung der maßgebenden Gesetzesvorschriften (Art. 82 Wo., § 18 Abs. 2 ScheckG., § 364 Abs. 2 HGB.) beirren zu lassen, sich für die Zulassung der Einwendungen aus der Person des Indossanten eingesetzt, wenn nür in dessen Interesse der Indossatar die Forderung geltend macht (vgl. 4, 100; 11, 9; 32, 129 u. ö.). Es berücksichtigt aber nicht, daß hier die Interessen ebenso gelagert sind wie in den oben herangezogenen Fällen, und so hat das Gericht die Rechtfertigung aus der Interessenlage nicht gegeben. Vielmehr sücht es sich mit dem gefühlsmäßigen und der gegebenen Sachlage nicht entsprechenden Behelf der exceptio doli zu helfen, was nicht selten auf Dolusfiktionen hinausläuft. So sieht sich u. a. der 1. Zivilsenat in freilich lange Zeit zurückliegender Entsch. v. 26. Jan. 1889 (4, ioof.), um die Annahme dolosen Vorgehens auf Seiten des klagenden Inkassomandatars zu retten, zu der Behauptung genötigt, daß sich der Inkasso-Indossatar selbst dann zum Werkzeuge der Arglist des Indossanten mache, wenn er erst im L a u f e d e s W e c h s e l p r o z e s s e s selbst es erfahre, daß der von ihm im Interesse des Indossanten eingeklagten Wechselforderung Einwendungen entgegenstehen. Nimmt man dieses Urteil beim Wort, dann handelt jeder arglistig, der eine Forderung verfolgt, gegen die Einwendungen erhoben werden. In späteren Entscheidungen hat dann das Reichsgericht selbst gelegentlich dem auf die rechte Bahn führenden Zweifel Ausdruck gegeben, ob dem ausschließlich fremde Interessen vertretenden Inkassomandatar überhaupt ein Recht zur Seite stehe, so derselbe 1. Zivilsenat unter dem 23. Nov. 1895 in 36, 55 f. Noch klarer durchschaut die Rechtslage derselbe Senat in seinem Urt. v. 10. Dez. 1898 (43, 42f.), wenn er dort feststellt, daß der Inkassomandatar „nur die Rechte (des Indossanten) aus dem Wechsel geltend" mache, und dasselbe sagt der 5. Zivilsenat unter dem 9. Juli 1921 im „Recht" 1921 Nr. 2888 für den Einzieher eines Schecks. Doch hat der höchste Gerichtshof sich diese Erkenntnis nicht recht zunutze gemacht, um sich mit ihrer Hilfe, aus der Sackgasse der Dolusfiktionen befreien zu können (vgl. die Entsch. desselben Senates 11, 9; 32, 129; 36, 55). Nahe benachbart der bisher betrachteten Interessenlage ist der Fall der I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t . Hier nimmt das originelle Urteil des 2. Zivilsenates v. 3. Febr. 1914 (84,125ff.), im Schrifttum in seinem Ergebnis meist gebilligt, unsere Aufmerksamkeit in Anspruch (vgl. dazu ü . S c h r e i b e r , LZ. 1914, 8 Sp. i6yi.; H e u e r das. Sp. 37off.; K r ü c k m a n n das. 1915, 9 Sp. 95ff.; K l u c k h o h n im „Rccht" 1914, 18 Sp. 263 f.; G e r t m a n n , JlieriiigsJ. 66, 202 f.; A. H ä r d e r , Die überseeische Sammelsendung S. 4gff. [1923]). Iis stellt auf hoher Stufe, wenn auch der entscheidende Ausgangspunkt, seine Ausführung über Unmöglichkeit der Leistung, sich nicht halten läßt. Das Gericht sieht zwischen den verschiedenen Käufern, die bei demselben Verkäufer und Samenzüchter einen nur in beschränkter Menge zu erwartenden besonderen

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Zuckerrübensamen bestellen, eine I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t als gegeben an. Die Käufer wußten, daß dieser Samen nur auf dem Gelände des Verkäufers gewonnen wurde. Sie mußten sich also sagen, daß im Falle einer Mißernte nicht alle die bestellte Menge erhalten konnten. Der 2. Senat gibt folgende Lösung: Dem Verkäufer darf die Gefahr unzureichender Belieferung der Käufer nicht aufgebürdet werden, falls wie im gegebenen Falle die Mißernte des Jahres 1911 durch höhere Gewalt veranlaßt ist. Freilich durfte er nicht mehr verkaufen, als er zu ernten erwarten durfte. Da dem Verkäufer dies aber nicht vorzuwerfen war, so war er nach der Entscheidung des 2. Zivilsenates berechtigt, den tatsächlich im Jahre 1911 gewonnenen Samen verhältnismäßig nach Maßgabe der bestellten Gewichtsmengen unter die Käufer zu verteilen. Das Gericht verwendet zutreffend den G e f a h r t r a g u n g s g e d a n k e n . Es befreit den Verkäufer von der Gefahr der Mißernte insoweit, als er sie nicht beherrscht. Indem es nun diese menschlicher Beherrschung sich entziehende Gefahr der Gesamtheit der Käufer auferlegt, schließt es sie zu einer G e f a h r e n g e m e i n s c h a f t zusammen, die zugleich eine Interessengemeinschaft ist. Eine solche Gefahrengemeinschaft begegnet uns auch sonst, wenn mehrere Interessenten von einer gemeinsamen Gefahr bedroht sind, die keiner der beteiligten beherrscht. Dabei kann die Gefahrengemeinschaft eine mehr oder minder umfassende sein, wie ihre einzelnen Anwendungsfälle bei der Gesellschaft, bei der Großen Haverei, bei der Gegenseitigkeitsversicherung, bei der Doppelversicherung, bei der sie die beteiligten Versicherer umfaßt, im Innenverhältnis mehrerer Gesamtfrachtführer und sonstiger Gesamtschuldner offenbar machen. Eine ähnliche Sach- und Interessenlage läßt unter mehreren Einlagerern, deren Lagergut wie Getreide miteinander vermischt und zu einem S a m m e l lager vereinigt ist, eine I n t e r e s s e n - u n d G e f a h r e n g e m e i n s c h a f t entstehen. Die so zusammengeschlossenen Einlagerer müssen alle Verluste und Beschädigungen des Sammellagers gemeinsam tragen, soweit nicht der Lagerhalter sie bei gehöriger Sargfalt vermeiden konnte und für sie daher nach der Vorschrift des § 417 mit § 390 Abs. 1 HGB. aufzukommen hat. Dahin gehören z. B . Gewichtsverluste infolge Verdunstung. In einem solchen Falle unvermeidbarer Verluste hat der Lagerhalter daher jedem der Einlagerer verhältnismäßig weniger auszuliefern, und er hat, so hat auch das Reichsgericht (bei Holdheim 15, 105) entschieden, bei teilweiser Beschädigung des Sammellagers jedem Einlagerer einen entsprechenden Anteil von der beschädigten und von der unbeschädigten Ware herauszugeben. Dieselbe Lösung gebietet sich für den Fall, daß eine an die Adresse verschiedener Empfänger abgesandte ü b e r s e e i s c h e S a m m e l s e n d u n g unterwegs beschädigt wird oder sich mindert, ohne daß der Verfrachter dafür einstehen muß. (Näheres bei A n d r e a s H ä r d e r , Die überseeische Sammelsendung S. 52ff. [1923].) Aus der bloßen Tatsache einer d a u e r n d e n I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t entnimmt der 3. Zivilsenat unter dem 12. Febr. 1918 (92, 201 ff.) das Gegebensein einer A u s k u n f t s p f l i c h t , falls einer der Beteiligten seiner Vertragspflicht entgegenhandelte. Kühn erkennt der 2. Zivilsenat in der Entsch. v. 5. Nov. 1918 (94, 106 ff.) einem s t i l l e n G e s e l l s c h a f t e r , der erheblich an der Geschäftsführung sich beteiligt und sie beeinflußt hatte, einen Anteil an dem dadurch geschaffenen U n t e r n e h m e n s w e r t e zu (ebenso RG. im „ R e c h t " 1924 S. 105 zu B 1 Nr. 3). Mit Recht setzt er sich über das mehr formale Bedenken hinweg, daß der Stille nicht in Rechtsgemeinschaft mit dem Ge-

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schäftsinhaber steht. Freilich wird das Gericht nicht gewahr, daß es damit dem schon im ältesten Recht wirksamen Gedanken Ausdruck gibt, daß Werte schaffen Rechte gewinnen heißt und daß dieser Gedanke allein seine Entscheidung rechtfertigt. Aber man kann nicht vom Richterein Herausarbeiten dieses Zusammenhanges erwarten, dem die Forschung noch wenig Beachtung geschenkt hat? Die Vorteile der Interessenjurisprudenz bei der Beurteilung a u ß e r v e r t r a g licher HaftimgsVerhältnisse macht, um nur ein Beispiel von vielen herauszugreifen, die Entscheidung des i. Zivilsenates v. 13. Jan. 1912 (76, 176) offenbar. Sie berührt den nicht seltenen Fall, daß beim Herausschleppen eines Seeschiffes in das freie Fahrwasser ein anderes Schiff beschädigt wird. Dabei pflegt das Seeschiff die nautische Leitung zu behalten und dem Schlepper nur geringe eigene Bewegungsfreiheit zu bleiben. Unter dem Einflüsse des englischen Satzes: „the tug is the servant of the tow" hat die deutsche Rechtsprechung den Reeder des geschleppten Seeschiffes auch dann für haftpflichtig erklärt, wenn das Verschulden bei der Besatzimg des Schleppers lag, ohne indes mit der oft wiederholten, mehr bildhaften als genauen Wendung, der Schlepper sei die nach außen verlegte Maschine des Seeschiffes, dafür eine überzeugende Begründung beizubringen. Eine schlüssige rechtspolitische Rechtfertigung bietet aber mit wenigen Worten a. a. O. der 1. Senat. Indem er sich die Ausführungen des Berufungsgerichtes, des Oberlandesgerichtes Hamburg, zu eigen macht, bezeichnet er das geschleppte Seeschiff „als den eigentlichen Träger des zugleich von ihm aus geleiteten gefahrbringenden Unternehmens". Damit gibt er eine überzeugende Begründung aus der Interessen- und Gefahrenlage. $oll doch das Seeschiff deshalb haften, weil es der Interessent der Gefährdung anderer ist, und weil es als Leiter des Schleppzuges die aus ihm hervorgehenden Gefahren beherrscht. So kommt das Reichsgericht zu demselben Standpunkte, den es auch in der Frage der außervertraglichen Haftung eines T i e r h a l t e r s und eines K r a f t f a h r z e u g h a l t e r s gemäß § 833 BGB. und § 7 Kraftfahrzeuggesetzes eingenommen hat. Es sieht in dem den Tierhalter, „der in der gefahrbringenden Verwendung des Tieres seinen besonderen Nutzen sucht", der „tun seines Interesses willen andere Personen den von dem Tiere ausgehenden Gefahren aussetzt" und zugleich „die Herrschaft über das Tier" und damit auch über die Tiergefahr besitzt (so der 4. Zivilsenat in der Entsch. v. 20. Nov. 1905 — 62, 83 f. — und ebenso hinsichtlich der Interessenlage in 66, 4) Ebenso ist nach der Rechtsprechung des 6. Zivilsenates Halter eines Kraftfahrzeuges derjenige, der es im eigenen Interesse im Gebrauche hat und die Verfügungsgewalt darüber besitzt (vgl. Entsch. 87, 141; 91, 270 u. 304). Den Schutz des W a r e n z e i c h e n r e c h t e s hat das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung (vgl. u. a. 97, 95; 101, 374; 111, 195; 112, 162; 114, 363), ebenfalls auf die Interessenlage zurückgreifend, den A b w e h r - (Defensiv-) z e i c h e n und den Abwehrwarenverzeichnissen, sowie den V o r r a t s z e i c h e n und den Vorratswarenverzeichnissen nur dann zugesprochen, wenn ein s c h u t z w ü r d i g e s B e d ü r f n i s sie rechtfertigt. Im Gebiete des F a m i l i e n r e c h t e s hat der 7. Zivilsenat seiner Entsch. v. 26. Okt. 1909 (72, 128 ff.) eine feinsinnige Würdigung der in Betracht kommenden Interessen zugrunde gelegt. Er weist dort einen Ehemann ab, der nach Scheidung seiner Ehe Schadenersatz von dem Ehebrecher dafür fordern zu können glaubte, daß er fortab die Hilfe seiner Frau bei der Beaufsichtigung und Erziehung seiner Kinder entbehren mußte. Das Berufungsgericht hatte angenommen, daß der beklagte Ehebrecher, weil er gegen die Strafnorm

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des § 172 StGB, verstoßen habe, in der Tat wegen Verletzung eines Schutzgesetzes nach § 823 Abs. 2 B G B . ersatzpflichtig sei. Der 7. Zivilsenat weist nach, und nur diese seine hier einschlägigen Ausführungen seien wiedergegeben, daß dieses Erkenntnis die durch das Strafgesetzbuch geschützten Interessen nicht zutreffend würdigt. Will doch das Strafgesetzbuch, indem es im § 172 den Ehebruch unter Strafe stellt, die Ehe selbst, also s i t t l i c h e und hohe p e r s ö n l i c h e Interessen unter seinen Schutz stellen, nicht aber bloße w i r t s c h a f t l i c h e Güter, wie sie die Vorschrift des § 823 Abs. 2 B G B . ihrem Ziele nach allein im Auge hat und voraussetzt. Noch eine überzeugende eherechtliche Entscheidimg des Reichsgerichtes möge die Unentbehrl ichkeit der lnteressenjurisprudenz für das F a m i l i e n r e c h t offenbarmachen. Sie sei hinzugefügt, weil das Reichsgericht selbst in einem bedeutungsvollen programmatischen Bekenntnis zur lnteressenjurisprudenz in seiner Entscheidung 102, 274, auf das unten zurückzukommen ist, diese Art-der Rechtsfindung zunächst einmal auf das V e r m ö g e n s r e c h t beschränkt hat. Ein Ehemann behauptete, daß der von ihm Verklagte fortgesetzt mit seiner, des Klägers, Ehefrau Ehebruch triebe. Er klagte deshalb auf Unterlassung dieses Verkehrs. Der 6. Zivilsenat wies in der Entscli. v. 22. April 190g (71,85 ff.) diese merkwürdige Klage ab. Er berief sich darauf, daß die hohen sittlichen Interessen, denen das Recht mit der Anerkennung der Ehe Schutz verleiht, nicht in einem Prozeßverfahren, das auf das Geltendmachen materieller Interessen zugeschnitten ist, also nicht in dem gewöhnlichen bürgerlichen Rechtsgange verfolgt werden können, sondern nur in dem besonderen Eheverfahren der ZPO. §§ 606 ff., das auch diesen feinsten persönlichen Interessen weitgehende Berücksichtigung zusichert. Auch muß nach der Auffassung des erkennenden Senates, die durch den Hinweis auf § 172 StGB, gestützt wird, im Interesse der Erhaltung der Ehe und ihrer sittlichen Werte, solange nicht direkt auf Lösung der Ehe geklagt ist, jede gerichtliche Verhandlung über diese empfindlichste Seite des ehelichen Verhältnisses unterbleiben. Auch beim A u s l e g e n von W i l l e n s e r k l ä r u n g e n und von Verträgen gelangt das höchste Gericht durch Erforschen und Berücksichtigen der Interessenlage zu tieferer Erkenntnis der Rechtslage. Ganz allgemein erhebt es die Forderung, daß ein Vertrag, „nicht nach den einseitigen Interessen und dem bloß inneren Willen der einen oder der anderen Partei ausgelegt werden dürfe", sondern „unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und ihres erklärten-Vertragswillens" (so der 2. Zivilsenat unter dem 25. Juni 1912, 79, 438; ebenso 6. und 3. Zivilsenat 88, 416 und 89, 6 ff.). Damit sagt das Gericht nicht etwas so Naheliegendes, daß nicht fortgesetzt gegen diese Forderung verstoßen würde. Ist es doch eine alltägliche Erscheinimg, daß Entscheidungen als angeblich stillschweigend vereinbarte von dem Richter oder von dem Rechtsforscher den Parteien einfach ohne Prüfung und Aufdeckung dieser Interessenlage in den Mund gelegt werden. Das Gericht sagt damit auch mehr als die sich bloß an das Gefühl wendende gesetzliche Auslegungsregel des § 157 B G B . Noch weiter geht der 1. Zivilsenat wenn er in der Entsch. v. 13. Jan. 1917 (89, 329) für das Auslegen von Konnossementen direkt eine „Vermittlung zwischen den beiderseitigen Interessen" fordert. Dabei wird der Richter immer nur die drei Gruppen von Interessen berücksichtigen dürfen, von denen auf der nächsten Seite die Rede ist. Eine überzeugende A n w e n d u n g dieser auf die Beobachtung der Intcressenlage gestützten Auslegung bringt das Reichsgericht selbst in der Entsch. v. 23. Nov. 1906 (64,320). Der 2. Zivilsenat gibt liier einen Anhaltspunkt dafür, ob ein B ü r g s c h a f t s v e r s p r e c h e n vorliegt oder eine sog. kumulative S c h u l d -

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Übernahme. Beides sicher zu unterscheiden, ist praktisch besonders wichtig, weil nur das Bürgschaftsvcrsprcchen durch § 766 B G B . an die Schriftform gebunden und daher, wenn bloß mündlich erteilt, unwirksam ist. Für die Schuldübernahme gilt dies nicht. Der 2. Zivilsenat hat nun erkannt, daß hier Unterschiede in der Intcressenlage ein o b j e k t i v e s Kennzeichen abgeben, woran auch die Entsch. 71, 1 1 7 festhält (vgl. ferner 68,129t.): Bei der Schuldübernahme hat nämlich der in die Schuld Eintretende ein eigenes I n t e r e s s e an der Aufrechterhaltung der Schuld oder an ihrer Erfüllung. Dem Bürgen fehlt dies. Am meisten Ernst macht das Reichsgericht neuerdings mit der Berücksichtigung der einer Vertragschließung zugrunde liegenden Interessen im Wege der Vertragsauslegung im Falle des d i k t i e r t e n V e r t r a g e s . Mit großer Energie hat es sich der Interessen der mundtot gemachten Partei angenommen. Bisher glaubte der Richter nur wenig Freiheit zu besitzen, um mittels bloßer Vertragsauslegung für die Interessen der gebundenen Partei eintreten zu können. Im wesentlichen mußte er sich darauf beschränken, dunkle oder zweideutige Stellen gegen die stärkere Partei auszulegen, welche dem Vertrage die Fassung gegeben hatte und das Risiko der Undeutlichkeit beherrschte (so neuerdings wieder 6. Zivilsenat v. 4. März 1924 (108, 1 1 2 ) ; 1. Zivilsenat v. 23. Febr. 1927 (116, 215) und vom 1 1 . März 1927 (116, 276 u. ö.). Der 1 . Zivilsenat hat aber in seiner Entscheidung v. 7. Febr. 1920 (98, 122 ff.) sich viel tatkräftiger der Interessen der unterlegenen Partei angenommen. In dem dort gegebenen Falle hatten zahlreiche Schleppunternehmer in den von ihnen diktierten Schleppbedingungen die Eigentümer der geschleppten Kähne beim Erheben von Schadenersatzansprüchen an 48stündige Ausschlußfristen gebunden. Eine so scharfe Vorschrift kann, so greift hier der 1. Zivilsenat ein, nicht so gemeint sein, daß die Schleppunternehmer damit „den Rechten oder Interessen ihrer Vertragsgegner Abbruch" tun wollten, „ohne daß eigene, von der Billigkeit und Verkelirssitte anerkannte Interessen auf dem Spiele" standen. Vielmehr sei „vorauszusetzen, daß sie bei Aufstellung der Bedingungen auch auf die billigen Interessen der Gegenseite Rücksicht nehmen wollten". Der erkennende Senat fügt hinzu, indem er den Vorgang noch mehr unter einen o b j e k t i v e n Gesichtspunkt stellt, daß sich solche einschneidende diktierte Vorschriften „nur insoweit rechtfertigen" lassen, als sie „ b e g r ü n d e t e n I n t e r e s s e n " derer entsprechen, welche sie diktiert haben. Sonst würde ja, so sagt das Gericht abschließend, mit ihnen der stärkeren Partei eine Handhabe geboten, „um auf rein formalistischem und der Verkehrstreue widersprechendem Wege selbst wohlbegründete Rechte des Schiffseigners zu Falle zu bringen". Hält man hinzu, daß bei starker Ausbeutving einer Machtstellung, mag sie durch Zusammenschlüsse oder durch andere wirtschaftliche oder organisatorische Überlegenheit gewonnen sein, so namentlich, wenn ihr Inhaber sich von jedem Einstehen für eigenes Verschulden und das leitender Angestellter befreit hat, das Reichsgericht in neuerer Rechtsprechung alle derartige Abmachungen wegen V e r s t o ß gegen die guten S i t t e n der Nichtigkeit verfallen läßt (vgl. 102,397; 103, Sßf.; 106,388; 195,2i9f. und SeuffA.79 Nr. 101), so hat der höchste Richter alles, was in seiner Macht steht, getan, um die Interessen der mundtot gemachten Partei in seinen Schutz zu nehmen. Damit sind nicht nur der Rechtsentwicklung neue Wege gebahnt, das ist auch eine mannhafte soziale Tat des deutschen Richters gewesen! Dabei verdient noch unsere Aufmerksamkeit, was zunächst wenig in die Augen fällt: Der 1. Zivilsenat stellt fest, daß auch der diktierte Vertrag nicht weiter gehen darf, als es „von der Billigkeit und Verkehrssitte anerkannte In-

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teressen" auf Seiten der machthabenden Partei fordern. Er hat damit den beiden großen, noch zuwenig beachteten Interessengruppen, die das B G B . im § 823 Abs. 1 u. 2 einander gegenüberstellt, eine dritte hinzugefügt. Mithin umfaßt der Kreis schutzwürdiger Interessen, die für das Recht allein in Betracht kommen, insgesamt die drei Gruppen: 1. solche, die Gegenstand s u b j e k t i v e r a b s o l u t e r R e c h t e geworden sind (§ 823 Abs. 1 BGB.), 2. solche, die durch ein allgemeines o b j e k t i v e s Gesetz in Schutz genommen sind (§ 823 Abs. 2 BGB.) und endlich 3. solche Interessen, die wenigstens die B i l l i g k e i t und die V e r k e h r s s i t t e als schutzwürdig anerkennen (RG. 98, 123 zit.). Die Inflationszeit hat auf dem Gebiete der V e r t r a g s a u s l e g u n g nach Maßgabe der aufgedeckten Interessen noch jene rasch bekanntgewordene Entscheidung des 3. Zivilsenates v. 21. Sept. 1920 (100,129ff.) gezeitigt. In diesem Urteil erklärt sich der Richter für berechtigt, selbst rechtsgestaltend in ein bestehendes, aber infolge grundlegender Veränderung maßgebender Umstände — im vorliegenden Falle infolge der Entwertung des deutschen Geldes — aus den Angeln gehobenes Dauerverhältnis einzugreifen und den dadurch gestörten „Ausgleich der beiderseitigen Interessen" aufs neue herbeizuführen (S. 133). A l l g e m e i n e B e g r i f f s k e n n z e i c h n u n g e n zugeben, ist weniger Sache der Rechtsprechung. So hat sich das Reichsgericht auch von der Definierfreudigkeit des 19. Jahrhunderts nicht anstecken lassen. Zwar finden wir gleich im 1. Bande der Entscheidungen auf S. 252 jene umständliche Umschreibung des Begriffes E i s e n b a h n , die als Prachtstück einer Definition auch ihren Weg in die Tagespresse fand. Allein ihr liegen zwei beachtliche Erkenntnisse zugrunde. Einmal gibt sie, indem sie sich darauf beschränkt, den Begriff der Eisenbahn nur im Sinne des Reichshaftpflichtgesetzes zu keimzeichnen, der Erkenntnis von der Relativität der Begriffe Ausdruck und daneben dem vollen Verständnis dafür, daß die Tragweite eines gesetzlichen Begriffes dem Zwecke des Gesetzes zu entnehmen ist. Ausdrücklich „verknüpft" der 1. Zivilsenat, der Vater dieser Definition, wie er sagt, den „Wortlaut" des Gesetzes „mit dem Gesetzeszwecke", und er erkennt, daß die besondere Gefährlichkeit des Schienenbetriebes, das Hervorrufen einer großen, unausweichbar an die Schienen gebannten, lebendigen Kraft für die Tragweite des Begriffes, .Eisenbahn" maßgebend ist. Auf denselben Weg gelangt u. a. der 4. Zivilsenat in seiner Entscheidimg 62, 8off. zu seiner oben wiedergegebenen Kennzeichnung des Begriffes „ T i e r h a l t e r " im Sinne des § 833 B G B . Ebenso stellt der 7. Zivilsenat unter dem 28. Juni 1904 (58,341) fest, daß das Bürgerliche Gesetzbuch aus wirtschaftlichen Rücksichten zwischen w e s e n t l i c h e n und n i c h t w e s e n t l i c h e n B e s t a n d t e i l e n unterscheide. Indem es bestimme, daß wesentliche Bestandteile nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können, wolle es der nutzlosen Zerstörung wirtschaftlicher Werte vorbeugen. Dieser Zweck der Vorschrift des § 93,. so schließt der erkennende Senat, ist daher bei der Auslegung der Voraussetzungen, unter welchen ein Bestandteil ein wesentlicher ist, mitzuberücksichtigen. Noch bestimmter vertritt denselben Gedanken die Entscheidimg des 5. Senates v. 13. Febr. 1902 (50, 207). Um den Begriff der „ G e i s t e s k r a n k h e i t " von dem der „ G e i s t e s s c h w ä c h e " im Sinne des § 6 Ziff. 1, § 104 Ziff. 2 u. 3 und § 114 B G B . zu scheiden, zieht sie nicht etwa sprachliche oder ärztliche Erwägungen heran, sondern geht wiederum von dem Zweck der maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen aus. Dem hier nur auf Vermögensinteressen eingestellten Standpunkte des Bürgerlichen Gesetzbuches folgend, sieht der 5. Zivil-

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senat es als entscheidend an,, ,ob das Denken, Wollen und Handeln des Kranken durch die Störung seiner Geisteskräfte" so beeinflußt wird, daß er entweder, wie ein Kind, gänzlich geschäftsunfähig oder nach der Art eines Minderjährigen der das siebente Lebensjahr vollendet hat, nur in beschränkter Weise geschäftsfähig erscheint. Maßgebend dafür, ob ein geistig Anormaler als geisteskrank oder als geistesschwach im Sinne der vorgenannten Bestimmungen anzusehen ist, soll also der Grad seiner geschäftlichen Einsicht sein. Bei der Kennzeichnung des B e r g w e r k s e i g e n t u m s lehnt der 5. Zivilsenat in der Entscheidung v. 18. Sept. 1915 (87, 391 ff.) die bis dahin herrschende Auffassung ab, die in diesem Rechte, obschon es die Grundlage für den ganzen privaten Bergbau abgibt, nur „ein durch polizeiliche Verfügungen ohne Entschädigung einschränkbares und sogar entziehbares Recht" sieht. Mit gutem Grunde räumt der Senat Zweifel aus, die aus der Entstehungsgeschichte der maßgebenden preußischen Gesetzgebung entstanden sind, und betrachtet die h e u t i g e w i r t s c h a f t l i c h e B e d e u t u n g des Bergwerkseigentums als maßgebend. Er sieht demgemäß in ihm „ein auch dem Staate gegenüber in sich gefestigtes Privatrecht wie jedes andere Privatrecht" und knüpft damit in Wahrheit wieder an die geschichtliche Entwicklung an. Denn bereits der hierin für die preußische Bergrechtsgestaltung vorbildliche Code des mines Napoleons von 1810 hatte das Bergwerkseigentum zu einem solchen gefestigten Rechte ausgebaut und es dem Grundeigentum gleichgestellt und hatte damit dem Bergunternehmer die Geldquelle des Grundkredits erschlossen. So ist manche neuere Entscheidung in engere Verbindung mit dem Leben gebracht und mit neuem Leben erfüllt worden. Im Interesse der Förderung und Ausbreitung dieses den Wirklichkeitssinn so belebenden Geistes ist es zu begrüßen, daß der 3. Zivilsenat selbst in p r o g r a m m a t i s c h e n K u n d g e b u n g e n Zeugnis abgelegt hat von der neuen Einstellung des Richters zu dem Leben und den an ihn herantretenden Lebensinteressen. So weist er unter dem 22. Juni 1920 (99, 234) den Richter an, „vor der juristischen Konstruktion die Wirklichkeiten des Lebens und die Macht der Tatsachen zu berücksichtigen". Ähnlich erklärt er es in der Entsch. v. 21. Sept. 1920 (100, 132) für „die erste und vornehmste Aufgabe des Richters, . . . in seiner Rechtsprechimg den unabweislichen Bedürfnissen des Lebens gerecht zu werden und sich in dieser Beziehung von den Erfahrungen des Lebens leiten zu lassen". Noch entschiedener bekennt sich derselbe Senat in der Entsch. v. 7. Juni 1921 (102, 274) für das Gebiet des Vermögensrechtes zu dem Standpunkte der Interessenjurisprudenz: Bei der „Rechtsfindung auf diesem Gebiete", Heißt es dort, „müssen . . . in erster Linie die wirtschaftlichen Interessen berücksichtigt werden, und das Recht muß ihnen, soweit es nur irgend möglich ist, elastisch angepaßt werden. Nur so kann die R e c h t s p r e c h u n g ihrer w a h r e n A u f g a b e , dem p r a k t i s c h e n L e b e n , also den L e b e n s b e d ü r f n i s s e n und den L e b e n s a n f o r d e r u n g e n zu dienen, g e r e c h t werden". Was ist mit einem so entschiedenen Bekenntnisse zur Interessenjurisprudenz gewonnen ? Gewiß haben die Gerichte schon vorher gelegentlich die Interessenlage zum Ausgangspunkt ihrer Entscheidung gemacht, zumal da, wo das Gesetz selbst, wie u. a. das BGB. in den §§ 5, 36, 280 Abs. 2, 286 Abs. 2, 325 Abs. 1, 326 Abs. 1 u. 2, 343, 368, 468, 634 Abs. 2 usw. ausdrücklich auf sie hinweist und von ihrer Beschaffenheit die Entscheidung abhängig macht. Und dasselbe gilt von der Stellungnahme der Rechtsforschimg. Wie wäre das auch anders denkbar z. B. im Bereiche der SchadenVersicherung, wo das Interesse des Ver-

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sicherten ausgesprochen Gegenstand des Versicherungsschutzes und des Versicherungsvertrages und in Verbindung mit der es bedrohenden Gefahr der Maßstab für die Höhe der Gegenleistung, der Prämienzahlung, ist ? Allein jeder, der wissenschaftlich zu beobachten und zu denken versteht, weiß, wie es durchaus etwas anderes ist, ob nur gelegentlich und mehr oder minder zufällig in einer vielleicht gerade in die Augen fallenden Hinsicht gewisse Erscheinungen beobachtet und in ihren Einwirkungen auf die Rechtsbildung verfolgt werden, oder ob es planmäßig und mit der Absicht geschieht, alle hierhergehörigen Einzelerscheinungen zu umfassen. Können doch nur dann alle Vorteile geordneten wissenschaftlichen Beobachtens und Denkens verwertet werden. Für die höchstrichterliche Betätigung ist damit noch ein anderer Fortschritt verbunden! Der Richter wird befähigt, seiner zweiten großen Aufgabe gerecht zu werden, und das R e c h t in tieferer Erkenntnis der feinsten und der höchsten Lebensbedürfnisse und Lebenswerte f o r t z u b i l d e n und in seinem Gedankengehalt zu bereichern. Gewiß haben sich die deutschen Richter früher, durch eine zu enge Doktrin gefesselt, oft zu sehr zurückgehalten, ja es wohl mit der in der zweiten Hälfte des neunzehnten Jahrhunderts bei uns herrschenden Doktrin geradezu abgelehnt, auch darin dem Leben zu geben, was des Lebens ist. Bezeichnend dafür ist, daß selbst dort, wo von dem Richter nur eine polizeiliche Abwehr der niederen Geister des Erwerbslebens und nicht ein schöpferisches Aufbauen neuer Rechtsgebilde gefordert wurde, in dem Bereiche der B e k ä m p f u n g des u n l a u t e r e n W e t t b e w e r b e s , Deutschland sich erst im Wege der G e s e t z g e b u n g aus Frankreich herüberholen und seiner Rechtsprechung zugänglich machen mußte, was der französische Richter in freier Fortbildung seines Code civil aus sich heraus geschaffen hatte. Noch drastischer beleuchtet diese Einstellung des deutschen Richters im Gegensatze zu seinem ausländischen Kollegen eine Erfahrung, die man in dem stammesverwandten Ö s t e r r e i c h gemacht hat; vgl. N a w i a s k y , Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtsichrer, H. 3 S. 26 (1925). Als die Österreicher sich von dem veralteten, äußerst schleppenden schriftlichen Prozeß der Allgemeinen Gerichtsordnung vom Jahre 1781 lösen wollten und sich nach den Fortschritten umtaten, die in anderen Ländern gemacht waren, fiel ihnen B e l g i e n mit seinen allen Anforderungen der Zeit entsprechenden Verfahren auf. Als man die gesetzliche Grundlage dieses vorbildlichen Verfahrens prüfte, .erwies sie sich zur größten Überraschung als die gleiche, wie man sie in Österreich selbst besaß, nämlich jene Gerichtsordnung von 1781, die den Belgiern aus der Zeit ihrer Zugehörigkeit zu Österreich als maßgebendes Gesetz geblieben war. Der gleiche Ausgangspunkt hatte dem belgischen Richter genügt, um einen ganz modernen Prozeß zu schaffen! Wäre die Beobachtung des Zusammenhanges zwischen einer Rechtsbildung und den ihr zugrunde liegenden Interessen für uns seit jeher etwas Selbstverständliches gewesen, so würden sich auch manche Fragen einfacher und klarer haben beantworten lassen, Fragen, die zum Teil heute noch einer zu einseitig formal logisch eingestellten Dogmatik unüberwindliche Schwierigkeiten machen. Ja, sie können nur gelöst werden, wenn das hierin zu äußerlich aufgebaute Rechtssystem selbst insoweit umgestaltet wird. So ist die seit Jahrzehnten von der Rechtsprechimg gegen das allgemeine Anfechtungsrecht durchgesetzte U n a n f e c h t b a r k e i t v o n B e t e i l i g u n g s e r k l ä r u n g e n im Vereins- und Gesellschaftsrechte nur aus der Interessenlage heraus zu rechtfertigen. Ist es doch allein das Interesse der Vereinsund Gesellschaftsgläubiger, das das Rückgängigmachen dieser Erklärungen

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nicht zuläßt, und es nicht dulden kann, daß eine ins Leben getretene Aktiengesellschaft durch die Aktionäre, indem sie ihre Beitrittserklärungen wegen Betruges usw. anfechten, wieder ab ovo zerstört und aufgelöst wird. Darin hatte schon das preußische Obertribunal, das die Unanfechtbarkeit zuerst anerkannt hat, in der Entsch. v. 1 3 . Febr. 1862 (StriethorstArch. 46, 120) den maßgebenden Entscheidungsgrund gesehen, und das Reichsoberhandelsgericht hatte in der Entsch. v. 11. April 1876 (20, 27off.) dasselbe noch einmal mit großer Bestimmtheit festgestellt. Gleichwohl konnte diese Erkenntnis wieder verlorengehen oder doch so verschleiert werden, daß sie erst neuerdings unter dem Einflüsse der Bewegung zugunsten der lnteressenjurisprudenz von dem 1. Zivilsenat in der Entscheidung v. 28. April 1909 (71, 99) wieder ans Tageslicht gezogen worden ist. Wäre der maßgebende E i n f l u ß d e r I n t e r e s s e n l a g e auf das Zurücktreten aller inneren Verhältnisse bei diesen Zeichnungs- und Beteiligungserklärungen den Vereinsgläubigern gegenüber gesicherte Erkenntnis gewesen, man hätte auch das A l l g e m e i n g ü l t i g e dieser Erscheinung erkannt und so u. a. längst die Brücke nach dem W e r t p a p i e r r e c h t e hinübergeschlagen, wo bei den Umlaufspapieren die gleiche Interessenlage die gleiche Rechtsbildung hervorgerufen hat (Näheres in m e i n e m Aufsatze über Kundgebungen in fremdem Interessenbereiche, Z. f. ausl. und internat. Privatrecht 1, 567 ff.). Wenn wir beim V e r e i n s r e c h t noch verweilen wollen, so bemerken wir, wie der 1. Zivilsenat das E i n t r e t e n eines r e c h t s f ä h i g gewordenen Vereins in die seitens des V o r v e r e i n s im Gründungszustande geschaffene R e c h t s l a g e zunächst in der Entsch. v. 27. März 1897 (39, 29) für die aus Verträgen hervorgegangenen Rechte und Pflichten darauf zurückzuführen sucht, daß hier angeblich stillschweigend mit dem Drittkontrahenten ein späteres Eintreten des rechtsfähigen Vereins an die Stelle des Vorvereins vereinbart sei. Erst später wurde diese unzureichende — das Eintreten in a b s o l u t e Rechte nicht erklärende — Konstruktion aufgegeben. Man erkannte nun, daß die Gesellschaft während des ganzen Gründungsstadiums dieselbe bleibt und nur die Rechtsform sich ändert (so der 2. Zivilsenat in der oben schon herangezogenen Entsch. 82, 290) oder, wie es der 6. Zivilsenat in der Entsch. v. 11. J u l i 1 9 1 4 (85, 259) ausdrückt, daß der rechtsfähig gewordene Verein ein bereits vorhandenes Rechtsgebilde fortsetzt. Einfacher und doch eindringender hätte der Richter, wie wir schon oben bemerkten, den Grund dieses Eintretens in der Gleichheit der Interessen gefunden, denen die Gesellschaft und der Verein in der einen und in der anderen Rechtsform dienen, und in der Erkenntnis, daß Interesseneinheit rechtliche Einheit nach sich zieht. Dann wäre auch wohl/lie zu enge Auffassung vermieden worden, die uns in den Entscheidungen 83, 373 > I ( ) 5> 229 entgegentritt, derzufolgc sich das Eintreten des rechtsfähig gewordenen Vereins auf solche Geschäfte und Rechtsakte beschränken soll, die für die Errichtung des Vereins notwendig sind. Die entsprechende Beengung der Bewegungsfreiheit des im Zustande der Liquidation befindlichen Vereins durch die Gesetzgebung im § 149 Satz 2, § 1 6 1 Abs. 2, § 298 Abs. 1, § 320 Abs. 2 H G B . mußte j a auch durch die Rechtsprechung (vgl. R O H G . 2 1 , 308) berichtigt und beseitigt werden. Die Identität der Interessen zwingt auch zu der Annahme rechtlicher Einheit zwischen dem a l l e i n i g e n G e s e l l s c h a f t e r e i n e r E i n h a n d s g e s e l l s c h a f t und der Gesellschaft selbst. Das ist im amerikanischen Recht weitgehend anerkannt (vgl. William W. C o o k , The principles of corporation law, 1925, S. 3 2 1 f.). Für das deutsche Recht kommt darauf die von Rudolf I s a y u. a. vertretene „Einheitlichkeitstheorie" hinaus (vgl. H a u ß m a n n , Die Tochter-

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gesellschaft, 1923 S. 26f.). Die deutsche Rechtsprechung zeigt sich hier noch nicht hinreichend auf die Interessenlage eingestellt. Daher hat das Reichsgericht sich zunächst diesen Standpunkt nicht zu eigen machen können (vgl. Entsch. 85, 382 f.; 87, 25; 92, 78ff.), und nachdem es im Ergebnis doch so entschieden hat — so der 4. Zivilsenat unter dem 10. Juni 1926 (114, 68ff.) — hat sich keine überzeugende Begründung dafür geben lassen (vgl. auch die beachtliche Entsch. 99, 234). Dem entspricht es, daß der 2. Zivilsenat sich nur schwer hat dazu entschließen können, in dem Verkauf sämtlicher Mitgliedschaften einer Gesellschaft m.b. H. den Verkauf des Gesellschaftsunternehmens selbst zu erblicken. Man kann den Weg an dieses Ziel von der formal eingestellten Entscheidung v. 26. Jan. 1915 (86, 148 f.) über die lebensechten v. 16. März 1920 (98, 289) bis zu der sich auf den wirtschaftlichen Zweck des Verkaufs einstellenden v. 9. März 1928 (120 S. 286 f.) deutlich verfolgen. Daß die Interessenjurisprudenz noch in ihren Anfängen steht, das zeigt sich auch darin, daß der unlösbare Zusammenhang zwischen d e m m i t g l i e d s c h a f t lichen I n t e r e s s e und den m i t g l i e d s c h a f t l i c h e n R e c h t e n kaum beachtet ist. So konnte auch das Reichsgericht der Formvorschrift des § 1 5 Abs. 3 und vor allem des Abs. 4 GmbHG. nicht gerecht werden. Die Entscheidung des 2. Zivilsenates v. 27. Sept. 1912 (80, 99) zeigt, daß der Zweck dieser Formvorschrift, auf die F e s t i g u n g des m i t g l i e d s c h a f t l i c h e n I n t e r e s s e s und damit auf das Zusammenhalten des ganzen Verbandes der Gesellschaft m. b. H. und auf die Gesundhaltung des Gesellschaftslebens hinzuwirken, nicht erkannt worden ist (Näheres in meinem Handelsrecht S. 342 f.) Wäre dieser Z u s a m m e n h a n g zwischen dem m i t g l i e d s c h a f t l i c h e n Int e r e s s e und den m i t g l i e d s c h a f t l i c h e n R e c h t e n Gemeingut unserer Wissenschaft, dann hätte das Reichsgericht auch nicht so unbedenklich die Zulässigkeit der sog. L e g i t i m a t i o n s ü b e r t r a g u n g von Aktien zur Ausübung des Stimmrechtes anerkannt wie neuestens wieder der 2. Zivilsenat in der Entsch. v. 4. Nov. (118, 330, weitere Nachweise der gleichmäßigen Rechtsprechung des Reichsgerichts in dieser Richtung daselbst S. 331). Denn damit wird die Triebkraft des mitgliedschaftlichen Interesses, die das Stimmrecht und seine Ausübung in der Richtung des Eigeninteresses des Gesellschaftsunternehmens drängen soll, ausgeschaltet. Auch hätte derselbe Senat in der Entsch. v. 16. Sept. 1927 (118, 69) für seine Forderung, daß das S t i m m r e c h t nur e i n h e i t l i c h a u s g e ü b t werden könne, eine überzeugende Begründung diesem notwendigen Zusammenhange zwischen Mitgliedsinteresse und Stimmrecht entnehmen können. Die Anwendung des Grundsatzes g l e i c h m ä ß i g e r B e h a n d l u n g der Mitglieder verlangt, daß deren Verhalten und Behandlung gemessen wird am E i g e n i n t e r e s s e des Vereins. Nur wenn das Eigeninteresse des Vereins es fordert, kann ein mitgliedschaftliches Interesse durch einen bloßen Mehrheitsbeschluß, stärker getroffen und mitgenommen werden als ein anderes. Ebenso ist das Vereinsinteresse der Maßstab, wenn ergründet werden soll, ob der Verein z. B. im Falle einer Sanierung alle Mitglieder unter die gleichen Voraussetzungen stellt. Da auch diese Zusammenhänge von der Theorie nicht hinreichend herausgearbeitet sind, so ist es zu verstehen, wie das Reichsgericht zu den viel angefochtenen Entscheidungen 52, 287ff., 76, i55ff. und 80, 8 i f f . gekommen ist. Dort ist in der Frage der Sanierung von Kapitalgesellschaften u. a. nicht berücksichtigt, daß die nicht-opferbereiten Aktionäre, denen die ganze Fürsorge des Gerichtes gilt, das Interesse der Gesellschaft am schwersten schädigen. Setzen sie doch das ganze Aktienunternehmen der Gefahr der Auflösung und

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damit weitgehender Entwertung aus (Näheres in meinem Handelsrecht 2. u. 3. Aufl. S. 296). Hingegen ist wiederum neuestens zu ihrem Recht gekommen die Interessenlage in der praktisch wichtigen Frage, ob der B e s c h l u ß d e r G e n e r a l v e r s a m m l u n g e i n e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t , der durch seinen Inhalt gegen zwingende Gesetze verstößt, von vornherein nichtig oder nur anfechtbar ist. Das Reichsgericht will, worin H u e c k , Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften S. 70 (1924) vorangegangen war, N i c h t i g k e i t nur dann annehmen, wenn die verletzte Gesetzesvorschrift „in erster Linie in ö f f e n t l i c h e m I n t e r e s s e " gegeben ist (so der 2. ZS. unter dem 16. Sept. 1927,118, 72; s. auch JW. 1927 S. 1677 Nr. 3). Diese wenigen Entscheidungen und Stellungnahmen des Reichsgerichts im Gebiete des V e r e i n s r e c h t e s haben erkennen lassen, daß die auf genaue Erfassimg der Lebensbedürfnisse eingestellte Rechtsprechung noch nicht alle Felder der höchstrichterlichen Rechtsprechung befruchtet hat. Das war auch nicht anders zu erwarten, da zu wenig an theoretischer Vorarbeit geleistet ist. Ist doch eine der aussichtsreichsten und reizvollsten Untersuchungen, das Heraussuchen und Vergleichen gleichartiger Interessenlagen und der aus ihnen hervorgegangenen Rechtsbildungen, kaum in Angriff genommen! Ja, die Meinung ist noch weit verbreitet, daß man das Recht ebensogut finden könne, ohne zu den Rechte schaffenden Kräften und Interessen hinabzusteigen und sie offenzulegen, während niemand auf den Gedanken kommen würde, daß sich etwa auch eine Brücke bauen ließe, ohne sich Gewißheit zu verschaffen über die Einwirkung der Schwerkraft auf alle ihre einzelnen Teile und über die Festigkeit und Elastizität des zu verwendenden Baustoffes. Wollen wir uns mithin selbst bei diesem festlichen Rückblick nicht darüber hinwegtäuschen, daß die fruchtbare Bewegimg noch in ihren Anfängen steht, so dürfen wir doch die beste Gewähr dafür, daß sie zu segensreicher Macht erstarken wird, darin erblicken, daß das Reichsgericht schon nach wenigen Jahrzehnten seiner Tätigkeit zielbewußt und entschlußkräftig die Führung mit übernommen hat. Abgeschlossen: Juni 1928.

Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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D i e juristischen Personen des bürgerlichen und Handelsrechtes in ihrer U m b i l d u n g 1 ) von Professor Dr. K a r l H a f f , Hamburg § § S §

i. 2. 3. 4.

Die Wandelungen des körperschaftlichen Prinzips im bürgerlichen und Handelsrechte. Die Angleichung der nichtrechtsfähigen Vereine an die rechtsfähigen Der Dualismus von körperschaftlichem und gesellschaftlichem Prinzip Die Veränderung des körperschaftlichen Gedankens durch die Bildung des Unternehmensbegriffes § 5. Aufkommen eines Anstaltsbcgriffcs im Aktienrechte

178 181 183 185 187

Es soll hier der Versuch gemacht werden, die E n t w i c k e l u n g s t e n d e n z e n des so stark in Fluß befindlichen neueren Körperschaftsrechtes klarzulegen. Da es sich in diesem Rahmen nur um einen U m r i ß handeln kann, muß es vermieden werden, die Arbeit mit dem ganzen Ballaste der Literatur zu beschweren. § 1. Die Wandelungen des körperschaftlichen Prinzips im bürgerlichen und Handelsrechte Immer häufiger werden in der zivilrechtlichen Literatur des Korporationenrechtes ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e B e g r i f f e übernommen, die bei näherem Zusehen nicht mit dem ihnen vom öffentlichen Rechte zugesprochenen Inhalte übereinstimmen. So wird in der Wissenschaft wie auch in der Rechtsprechimg als Grundlage der körperschaftlichen Verfassung die „ A u t o n o m i e " dieser Personenverbände angesehen. Das Reichsgericht2) führt z. B. im Anschluß an §§ 40 u. 32 BGB. aus: „Damit ist, wie im gemeinen Recht, ein autonomes Recht der Vereine anerkannt." Auch in dem vielumstrittenen Urt. v. 3. Juni 19273) geht das Reichsgericht von dem Satze aus, daß der Körperschaft des Aktienvereines „Autonomie" zukomme4). Es ist hiermit offenbar nicht das gleiche gemeint wie mit dem bei zahlreichen öffentlich-rechtlichen Korporationen so wichtigen Begriffe der Autonomie im Sinne einer Befugnis kraft staatlicher Delegation R e c h t s n o r m e n zu setzen. Das Reichsgericht dürfte unter Autonomie lediglich die im Rahmen der N o r m a t i v b e s t i m m u n g e n des Korporationenrechtes des Handelsgesetzbuches und des subsidiär geltenden Bürgerlichen Gesetzbuches der Aktiengesellschaft überlassene, sehr r e l a t i v e F r e i h e i t verstanden haben, durch die Satzung ihre korporationenrechtlichen Beziehungen zu regeln6). Die Statuten einer Körperschaft des modernen Rechtes stellen sich dar als eine Verbindung von staatlichem Wollen (Normativbestimmungen), ') Das Manuskript ist am 8. August 1928 abgeschlossen worden. •) RG. 49, 155. *) Betreffend die durch Gesellschaftsvertrag festgesetzte ausschließliche Befugnis zur Bestellung und Abberufung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat, abgedruckt JW. 1927 S. 2298 ff. 4) JW. 1927 S. 2299. *) Vgl. schon H e i n s h e i m e r , Mitgliedschaft und Ausschließung S. 31 (1913), das Nähere in m e i n e n Institutionen der Persönlichkcitslehre und des Körperschaftsrechts S. 202ff. (1918), im folgenden abgekürzt: „Inst. d. KörperschR.", ferner die treffenden Bemerkungen von K l a u s i n g im Zentralblatt für Handelsrecht 1926 S. 282.

Karl Haff, Die jurist. Personen des bürgcrl. und Handelsrechtes usw.

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Gründerwillen und dem die Statuten abändernden Beschlußwillen der Mitgliederversammlung. Eine derartige auf freiwilliger Unterwerfung beruhende Verbandszugehörigkeit des Privatrechtes hat nicht die Kraft, objektives Recht zu schaffen wie die Statuten gewisser öffentlich-rechtlicher Korporationen. Die Normativbestimmungen des bürgerlichen und Handelsrechtes haben in vielem die Züge des vorangegangenen Konzessionssystemes noch nicht vollständig abgestreift. Es dürfte also der dem öffentlichen Rechte entstammende Begriff der Autonomie auf die Satzungen privatrechtlicher Korporationen am besten nicht ausgedehnt werden. Zu bejahen ist aber die von Heck richtig aufgeworfene Frage, ob es möglich ist, daß, soweit die Normativbestimmungen Lücken aufweisen, eine Verkehrssitte oder Observanz innerhalb einzelner Korporationen sich bildet6). Nur darf hier nicht von Verbandsgewohnheitsreeht gesprochen werden, da Gewohnheitsrecht im Sinne von objektives Recht setzen, den privatrechtlichen Verbänden nicht zukommt. Infolge des immer stärkeren Einbrechens des öffentlichen Rechtes in das Zivilrecht ist zur Erklärung des privaten Korporationenrechtes ein anderer öffentlich-rechtlicher Begriff recht häufig verwertet worden, nämlich der Souv e r ä n i t ä t s b e g r i f f . Sowohl Gegner wie die Anhänger der oben zitierten Entsch. des RG. v. 3. Juni 1927 berufen sich auf die S o u v e r ä n i t ä t der Generalversammlung7). Schon diese Tatsache allein muß uns gegenüber einer derartigen „Souveränität" skeptisch werden lassen. Die Versammlung der Mitglieder ist nicht Trägerin der Souveränität, sondern lediglich oberstes Organ der als Einheit und Rechtssubjekt vom Gesetzgeber anerkannten Gesamtheit der Mitglieder. Die bloße Organstellung der Mitgliederversammlung ergibt sich deutlich aus der Fassung des § 32 BGB., wonach die Angelegenheit des Vereins soweit sie nicht vom „Vorstande oder einem anderen Vereinsorgane" zu besorgen sind, von der Versammlung in ihrer Beschlußfassung geordnet werden. Diese bürgerlich-rechtlichen Korporationsregeln finden auch auf die Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften m. b. H. und Genossenschaften subsidiär Anwendung8). Gegenüber den Gegnern der zitierten Reichsgerichtsentscheidung (JW. 1927 S. 2298 ff.) ist an dem Hauptprinzip des Genossenschafts- und Körperschaftsrechtes festzuhalten, daß die Generalversammlung nicht die Trägerin der Souveränität, sondern lediglich o b e r s t e s O r g a n sein kann. Wie bei den deutschprivatrechtlichen Genossenschaften und den späteren Körperschaften, z. B. des Agrarrechtes, muß auch bei den modernrechtlichen Korporationen die als E i n h e i t vom Gesetzgeber betrachtete G e s a m t h e i t d e r M i t g l i e d e r als Trägerin der höchsten Vereinsgewalt angesehen werden. Das Reichsgericht hat diese Grundidee richtig angewandt*), indem es ausdrücklich feststellt: „autonom (nicht im Sinne von Gesetzgebungsmacht) für den Kreis ihrer Angelegenheiten ist die G e s e l l s c h a f t , nicht die Generalversammlung als körperschaftliches Organ". Die von L i f s c h ü t z gegenüber der Stellung des Reichsgerichtes gemachten Einwendungen, daß damit der fundamentale Gedanke von der Souveränität, d. h. der obersten Herrschaftsgewalt der Generalversammlung beseitigt wäre, •) Vgl. K l a u s i n g a. a. O. S. 281, 282. *) J W . 1927 S. 2298ff.; L i f s c h U t z , LZ. 1927 H. 24: „Die Souveränität der Generalversammlung"; derselbe in J W . 1927 S. 3000ff.; H. R e i c h e l , J W . 1927 S. 2999: „Träger der Vcrcinssouvcränität ist die Mitgliederversammlung, die mit Mehrheit beschließt"; derselbe in D J Z . 1927 S. 367. ') Vgl. die Literatur bei W i e l a n d , Handelsrecht I S. 4 i 3 f f . (1921). *) Deshalb ist auch dem Hauptpunkte der Entscheidung zuzustimmen, wonach durch die Gründerversammlung oder einen gemäß $ 274 zu fassenden Gencralversammlungsbeschluß im G c s e l l s c h a f t s v e r t r a g e die Bestellung des Vorstandes dem Aufsichtsrate von der G e s e l l s c h a f t übertragen werden kann, vgl. $ 246 I I I HGB. 12»

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sind unhaltbar, denn wenn von einer Souveränität überhaupt gesprochen werden könnte, so stünde dieselbe der Gesamtheit, nicht aber der Generalversammlung zu. Nach § 250 HGB. ergibt sich doch ganz klar, daß Träger der korporativen Rechte die Gesamtheit der „Aktionäre" ist und daß die Generalversammlung lediglich als deren Organ sich darstellt. Deshalb spricht auch der Entwurf einer Aktiennovelle von 1883 von der „organisierten Gesamtheit der A k t i o n ä r e " und dem „wahren Willen der Gesellschaft"10). Klarer hat das auf dem alten Handelsgesetzbuche beruhende schweizerische Obligationenrecht diese Gedanken zum Ausdruck gebracht, indem in Art. 643 ausdrücklich der zentrale Korporationsgedanke festgehalten wird, daß die „Generalversammlung das oberste Organ der Aktiengesellschaft ist". Das gleiche enthalten Art. 748 I. E und Art. 714 II. E, ferner Art. 338 Liechtenstein ZGB. v. J . 1926. In einem anderen, nicht minder wesentlichen Punkte sind die Prinzipien des Körperschaftsrechtes vom Reichsgerichte aber nicht so genau beobachtet und zum mindesten stark umgebogen worden, indem es hervorhebt, daß Vorstand, Aufsichtsrat und Generalversammlung „gleichberechtigt nebeneinander" stehen (JW. 1927 S. 2299). Hierbei wird u. E. übersehen, daß der Aufsichtsrat ja seine Befugnis zur Bestellung des Vorstandes gerade aus dem von der Gründerversammlung (§ 187 HGB.) oder der errichtenden Generalversammlung (§ 196 HGB.) oder evtl. von einer späteren Generalversammlung (§ 274ff. 1. c.) so beschlossenen Gesellschaftsvertrage ableitet. Also ist die Generalversammlung im Prinzip das oberste Organ und nicht wie das Reichsgericht meint, dem Aufsichtsrat und Vorstand koordiniert. Hiermit würde sich eine bedenkliche Verschiebung altbewährter Grundsätze des Korporationenrechtes anbahnen. Die These des Reichsgerichtes von einer Gleichberechtigung der drei Organe von Aufsichtsrat, Vorstand und Generalversammlung soll wohl einen Grundpfeiler bilden zu dem während der Nachkriegszeit immer festere Umrisse annehmenden Gebäude einer V o r h e r r s c h a f t der Verwaltung? Mit seiner Lehre von einer Koordination der drei Organe setzt sich das Reichsgericht aber nicht nur in Widerspruch zu den allgemeinen Körperschaftsregeln, sondern auch in Gegensatze zu seinen eigenen Urteilen. In einem älteren Urt. v. 19. Febr. 1881 1 1 ) wird die Stellung von Generalversammlung und Verwaltung zueinander gerade umgekehrt in der Suprematie der Generalversammlung erblickt, welche die Beschlüsse zu fassen hat, die von der Verwaltung auszuführen sind. Bemerkenswert ist ferner die von Veit Simon stark bekämpfte Entsch. v. 3. Mai 1902 12 ), wonach „Vorstand und Aufsichtsr a t . . . sich vor Einlassung auf wichtige, kostspielige, riskante und deshalb das Interesse der Aktionäre in besonderem Maße berührende Unternehmungen der Einwilligung der Generalversammlung zu versichern" haben. Dem widerspricht Veit Simon 1 3 ), indem er auf die Koordination von Generalversammlung, Aufsichtsrat und Vorstand hinweist und betont, daß an der Spitze starke Individualitäten stehen müssen, die freies Feld für ihre Entwickelung haben. Diese Lehre von der Gleichberechtigung der körperschaftlichen Organe würde aber das von Veit Simon und klarer von Rathenau 1 4 ) verfolgte Ziel '•) Amtlicher Entwurf vom Jahre 1883 S. 227ff. ») RG. 3, 132. " ) D J Z . 1904 S. 778«. '") D J Z . 1904 S. 778ff.; derselbe, Bilanzen, 4. Aufl., S. 16ff. " ) Vom Aktienwesen S. 34ff. (1917): „Immer wieder schärfen Gerichte, Rechtslehrer und Zeitungen der Verwaltung ein, sie habe, da sie nur der Aktionäre wegen da sei, sich in jeder Hinsicht nach der Stimmung der Hauptversammlung, als des souveränen (sie) Organs der Aktionäre, zu richten . . . Dennoch führt die rückhaltlose Befolgung dieser Leitsätze zu Folgerungen, die die Voraussetzungen unseres bestehenden Wirtschaftslebens aufheben."

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schnellen Handelns gar nicht erreichen lassen. Denn immer nur ist dies möglich, wenn ein o b e r s t e s O r g a n vorhanden. Die Entwicklung läuft also gar nicht darauf hinaus, an Stelle der Generalversammlung als oberstes Organ .die g l e i c h b e r e c h t i g t e n Organe Generalversammlung, Vorstand und Aufsichtsrat zu setzen, wie es das Reichsgericht in der viel zitierten Entsch. v. 3. Juni 1927 (JW. 1927 S. 2298ff.) annimmt, sondern vielmehr die S u p r e m a t i e der V e r w a l t u n g gegenüber der Generalversammlung der Aktionäre zu errichten und durch Mehrstimmrechtsaktien, Vorratsaktien usw. immer stärker zu verankern. Die Parallele zu diesem Werdegang zeigt uns das amerikanische Aktienrecht. G e i l e r hat uns in verdienstvoller Weise aus der Schrift von R o b e r t S. B r o o k i n g s über die „Demokratisierung der amerikanischen Wirtschaft" gezeigt, daß nach B r o o k i n g s dort: „Der Aktionär immer mehr zum Obligationär, die U n t e r n e h m e n s l e i t u n g zu Treuhändern nicht nur des anvertrauten Kapitales, sondern auch der anderen am Produktionsprozeß beteiligten Personenkreise, insbesondere der Arbeiter und der Verbraucher wird 15 )." Ähnliches konstatiert H a u ß m a n n auch für die modernen Unternehmenstypen des d e u t s c h e n R e c h t e s , indem er uns das selige Ende der bislang majoritätsgebundenen Aktiengesellschaft in folgender Weise vor Augen führt: „Wir sehen aber, daß das Stimmrecht wie das Dividendenrecht des Aktionärs jedenfalls bei v o n v o r n h e r e i n entsprechend gefaßten Statuten auch nach der Absicht des Gesetzgebers modifiziert werden kann, und daß infolgedessen die Aktiengesellschaftsform die Möglichkeit gibt, Unternehmungen zu schaffen, welche das Stimm- und Dividendenrecht des Aktionärs bewußtermaßen illusorisch machen 16 )." Da es sich hier also nicht nur um Rechts- sondern auch um M a c h t f r a g e n handelt, die letzten Endes nicht durch einen Gesetzesbefehl gelöst werden können, möchte ich dem Vorschlage von M ü l l e r - E r z b a c h zustimmen, „dem Großaktionär die Herrschaft zu lassen", aber dieselbe mit „einer praktisch wirksamen Verantwortung zu verbinden, zumal da die Kontrolle des Kleinaktionärs ausfällt 17 )." § 2. Die Angleichung der nichtrechtsfähigen Vereine an die rechtsfähigen Das Reichsgericht hat auf den nichtrechtsfähigen Verein immer mehr körperschaftliche Grundsätze zur Anwendung gebracht 18 ). Dies, obwohl nach § 54 BGB. die Gesellschaftsregeln auf diese Verbände zur Anwendung kommen sollten. Das Wesen des nichtrechtsfähigen Vereins besteht darin, daß er sich als eine vom Wechsel der Mitglieder wie Kündigung (§ 723), Tod (§ 727) und Konkurs (§ 728) unabhängige Personeneinheit darstellt. Auch die Vorschrift des § 726, wonach die Gesellschaft endigt, wenn der vereinbarte Zweck erreicht oder dessen Erreichung unmöglich geworden ist, wird im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Statutes vom Richter dahin auszulegen sein, daß, solange die Organisation noch besteht, trotz Zwangsausscheidens einer größeren Anzahl von Mitgliedern u. a. m. die Personeneinheit des Verbandes noch weiterbesteht. Dem deutschen Privatrechte war der Unterschied von Personenverbänden mit und ohne Rechtsfähigkeit nicht wesentlich. Wie S c h r e i b e r zutreffend " ) Das Nähere bei G e i l e r , Die wirtschaftsrechtliche Methode im Gesellschaftsrecht in GruchotsBeitr. 68 (1927) 612. '•) H a u ß m a n n , Vom Aktienwesen und vom Aktienrecht S. 41 (1928). " ) M ü l l e r - E r z b a c h , Das deutsche Aktienwesen seit der Inflationszeit S. 25 (1926). '•) Ober die frühere Literatur: meine Instit. d. KörperschR. S. igoff. (1918).

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betont, kennt das dcutsclic Privatrecht 19 ) „ k e i n e n G e g e n s a t z zwischen Personenverbänden mit juristischer Persönlichkeit und solchen ohne sie". Ganz a n d e r s das moderne b ü r g e r l i c h e R e c h t . Hier besteht ein Hauptunterschied zwischen rechtsfähigem und nichtrechtsfähigem Vereine in der V e r s c h i e d e n heit der H a f t u n g . Nach der herrschenden Anschauung ist eine Haftung des nichtsrechtsfähigen Vereins für unerlaubte Handlungen verfassungsmäßiger Organe nicht gegeben, da § 31 des bürgerlich-rechtlichen Korporationenrechtes hierauf keine Anwendung findet 20 ). Der Vorschlag von O. G i e r k e , S a l e i l l e s u. a. m., die Haftung des Vereinsvermögens auf unerlaubte Handlungen der Organe auszudehnen, ist von der herrschenden Lehre und auch von der Rechtsprechung des Reichsgerichtes noch nicht übernommen worden 21 ). Die größte Bedeutung gewinnt diese Frage bei unzulässigen Kampfhandlungen von nichtrechtsfähigen Berufsvereinen, die sich als unerlaubte Handlungen darstellen22). Man hat anläßlich der Verhandlungen des 34. Juristentages anerkannt, daß nach Rechtsprechung des Reichsgerichtes und herrschender Lehre § 31 auf die nichtrechtsfähigen Vereine nicht anwendbar ist. Das Hanseatische Oberlandesgericht in Hamburg hat in einem die Haftungsfrage bei den nichtrechtsfähigen Berufsvereinen betreffenden Falle auch a l l gemeine A u s f ü h r u n g e n zur Reform des Rechtes der nichtrechtsfäliigen Vereine gemacht23). Hervorzuheben sind folgende Erwägungen: „ E s wäre in der Tat dem Rechtsgefühl unerträglich, wenn ein größerer Verein, der die V o r teile des Rechtsverkehrs genießt und dem nichts fehlt als die Formalität der Eintragung, um als juristische Person auch für die im Rechtsleben vorkommenden Verletzungen fremder Rechte verantwortlich gemacht werden zu können, . . . von der Verantwortlichkeit für die in seinem Namen und von seinen Organen begangenen Rechtsverletzungen frei und den Verletzten auf eine Klage gegen die schuldigen Vorstandsmitglieder zu verweisen berechtigt sein sollte." Das Oberlandesgericht Hamburg verweist noch zur näheren Begründung auf „das allgemeine Rechtsempfinden und die Anschauung des Verkehrs". Die scharfe Kritik H ö n i g e r s an diesem nur im Auszug wiedergegebenen Urteile geht davon aus, daß es bei den Berufsvereinen „kein solches allgemeines Rechtsempfinden", keine „allgemeine Anschauung des Verkehrs" gibt, ja daß die Anschauungen und Rechtsauffassungen sich hier vielmehr „schroff" gegenüberstehen24). Dies mag für die nichtsrechtfähigen Berufsvereine zugetroffen haben und noch zutreffen, es gilt aber kaum für die nichtrechtsfähigen idealen Vereine, bei welchen der Verkehr schon seit langem eine Anwendung des § 31 B G B . und die Gleichstellung in Haftungsfragen mit den rechtsfähigen Vereinen erheischt hat. Ferner ist in fortschrittlicher Weise von der Rechtsprechung des Reichsgerichtes zu § 54 II die Annäherung an die rechtsfähigen Vereine vollzogen worden. Die hier ausdrücklich ausgesprochene r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e Haftung d e r j e n i g e n , die den betreffenden Vertrag im Namen des nichtrechtsfähigen Vereins a b g e s c h l o s s e n h a b e n , ist dadurch beseitigt, daß in der Regel der Fälle angenommen wird, die persönliche Haftung der vertrag'•) S c h r e i b e r , Kommanditgesellschaft auf Aktien S. 37 (1925); ferner meine Instit. des deutschen I'rivR. I S. 66ff. (1927). ••) Vgl. schon O. G i e r k e , Vereine ohne Rechtsfähigkeit S. 20 A (1902): „Vielleicht bildet sich ein Gewohnheitsrecht, das die nichtrechtsfähigen Vereine in Ansehung der Haftung für widerrechtliche Schadcnzufügung dem Kürperschaftsrecht unterstellt." " ) Dazu die treffenden Vorschläge bei O e r t m a n n , Allg. Teil zu § 54 (1926). " ) Das Nähere bei N i p p c r d e y , Verhandlungen des 34. deutschen Juristcntagcs I S. 412 ff. (1926). " ) J W . 1924 II S. 1882, 1883; Urt. des 2. ZS. v. 8. April 1924. " ) J W . 1924 I I S. 1882: „ E s gibt hier kein solches allgemeines Rechtsempfinden." Das ist richtig, vgl. meine Kcchtspsychologie S. 21 ff., ferner S. 37 (1924).

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schließenden Vcreinsmitgliedcr sei stillschweigend wegbedungen worden. Einen weiteren Schritt in der gleichen Richtung bedeutet der nach langen Verhandlungen25) zustande gekommene Antrag des 34. Juristentages: „In allen Haftungsfragen sind die nichtrechtsfähigen Berufsvereine den rechtsfähigen gleichzustellen 26 )." Es fragt sich, ob dieser Grundsatz kraft lex specialis bloß für die Berufsvereine oder ob er nicht für alle nichtrechtsfähigen Vereine, zum mindesten für alle nichtrechtsfähigen idealen Vereine anzuwenden wäre, die eine körperschaftliche Organisation aufweisen. Wir würden uns damit dem von E. H u b e r in Art. 60 ZGB. zum Ausdruck gebrachten System der f r e i e n K ö r p e r s c h a f t s g r ü n d u n g nähern, wonach ein idealer Verein die Persönlichkeit dadurch erlangt, daß der Wille als Körperschaft zu bestehe^, aus den Statuten ersichtlich ist. Da dieses System in der Schweiz sich bewährt und so die Führung eines Vereinsregisters für die idealen Vereine in diesem Lande erspart hat, wirft sich die weitere Frage auf, ob nicht auch in Deutschland die Führung eines Vereinsregisters für die idealen Vereine entbehrt werden könnte, da die Rechtsprechung immer mehr dem System der freien Körperschaftsbildung sich nähert, indem sie die nichtrechtsfähigen idealen Vereine den rechtsfähigen angleicht.

§ 3. Der Dualismus von körperschaftlichem und gesellschaftlichem Prinzip Die Zerrissenheit des Gesellschaftsrechtes könnte zu einer höheren Einheit zusammengefaßt werden, indem man die Gesamthandsverbände der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft den juristischen Personen annähern und aus diesen, schon nach der bisherigen Gesetzgebung, als Rechtssubjektc zweiter Ordnung anzusprechenden Gesellschaften Rechtssubjekte erster Ordnung bilden würde. Dieser Schritt, den die französische Praxis schon längst getan hat, ist weder vom deutschen Handelsgesetzbuch noch von dem schweizerischen Obligationenrecht noch von den neuen Entwürfen zur Revision desselben gewagt worden. Es ist in Art. 557 des I. schweizerischen Entwurfes und in Art. 569 des II. Entwurfes die Kollektivgesellschaft nicht den juristischen Personen, sondern der einfachen Gesellschaft angegliedert, deren Gesamthandsbestimmungen (Art. 535 OblR.) 27 ) als Regel auch auf die Kollektivgesellschaft Anwendung finden sollen. Man hatte im schweizerischen I. Entwurf Art. 644 bei Begründung einer Handelsgesellschaft mit Persönlichkeit auf eine größere Anzahl von Mitgliedern, mindestens auf drei abgestellt, ferner wurde gemäß Art. 651 des I. Entwurfes bei den mit juristischer Persönlichkeit ausgerüsteten Gesellschaften eine Eingangsbilanz und sodann auch eine Betricbsbilanz vorgesehen, alles Bestimmungen, die für die Kollektivgesellschaft als zu weitgehend abgelehnt worden sind. Im Gegensatze zu dem sowohl im deutschen wie auch im schweizerischen Rechte der offenen Handelsgesellschaft anerkannten Gesamthandsprinzip stellt der italienische Entwurf (Art. 132ff.) die „società in nome collettivo" hinsichtlich der Verwaltungshandlungen unter das Mehrheitsprinzip, unter ,,il fecondo principio di maggioranza" 28 ). Damit ist im italienischen Entwürfe die Annäherung an das Korporationenrecht viel stärker vollzogen als in den schweizerischen Entwürfen. Es bleibt demgegenüber für das deutsche, schweizerische, österreichische und ") ") »') *")

A. a. O. 2, 805 (1927) S i n z h e i m e r ; S. 8 i 7 f f . N i k i s c h . A. a. O. 2, 856. Ähnlich nun L i e c h t e n s t e i n , Z G B . Art. 692 II. Codice di Commercio I I (Relazione sul Progetto) 1925 S. Ooff.

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liechtensteinsche Recht beim starken Gegensatz zwischen Gesamthandsgesellschaften und Korporationen des Handelsrechtes. Einen bemerkenswerten Versuch einer Überbrückung dieser Kluft im Verbandsrechte hat W i e l a n d unternommen29), indem er auf den g e s e l l s c h a f t lichen Zusammenschluß bei den bislang von der herrschenden Lehre als Korporationen betrachteten Aktiengesellschaften abstellt und ihren korporativen Charakter leugnet. Es ist zuzugeben, daß durch diese Lehre die Einheitlichkeit der Handelsgesellschaften in ihrem Hauptaufbau erreicht würde. Einer Verwirklichung dieser Idee steht aber das geschriebene Recht entgegen, indem nach herrschender Lehre und Rechtsprechung wenigstens in Deutschland auf die Aktiengesellschaften, die Gesellschaften m. b. H. und Genossenschaften die allgemeinen Regeln des Vereinsrechtes, also des Korporationenrechtes subsidiär Anwendung finden. Die Aktiengesellschaft wird denn auch als „Aktienverein" oder als „Mehrheitsverband"80) bezeichnet. Ohne die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Korporationenrechtes über Gleichheitsrechte und Sonderrechte, über die Stellung der Vereinsversammlung als oberstes Organ, über Liquidation und Liquidatorenbestellung usw. ist im deutschen Aktienrechte nicht auszukommen. Es dürfte also die U n m ö g l i c h k e i t sich ergeben, aus den gegensätzlichen, formalen Bestimmungen des Korporationen- und Handelsgesellschaftsrechtes eine E i n h e i t s f o r m e l herauszuschälen. Umgekehrt eröffnet uns aber die philosophische und soziologische Betrachtung das Tor zu diesem erstrebenswerten Ziele, indem man rein erkenntnistheoretisch die allen menschlichen Vereinigungen gemeinsame Einheitsidee aufdeckt und indem man die allen menschlichen Verbänden gemeinsamen individual- und massenpsychologischen Faktoren ergründet. Es ist keine petitio principii, wenn man von der „Gleichartigkeit" der menschlichen Verbände ausgeht und geradezu von einer Gesetzmäßigkeit der Willensbildung bei Genossenschaft und Staat spricht31). Es ist eine erfreuliche Tatsache, daß in den von Praktikern in der n e u e s t e n Z e i t geschaffenen Darstellungen des Unternehmensrechtes diese philosophische und soziologische Einstellung zum Verbandsleben und Recht immer häufiger wiederkehrt. Aus der Auffassung des Staates als einer relativen „Zweckeinheit" erwächst die tiefere Erkenntnis auch des Unternehmens sowie des Gesamtunternehmens der Überkörperschaften als einer Zweckeinheit32). Die wirtschaftliche Einheit eines Unternehmens wird erkannt und der Versuch gemacht, dieselbe auch im Rechtssinne als Einheit zu erfassen33). Auch von historischer Seite wird uns neuestens gezeigt, wie diese das Unternehmen beherrschende Einheitsidee in allerdings recht primitiver Weise schon im deutschen Mittelalter symbolisch dargestellt worden ist. Oppikof er 34 ) zeigt uns in dankenswerter Untersuchung, wie die mittelalterlichen Quellen häufig einen T e i l für das ganze gewerbliche oder landwirtschaftliche Unternehmen herausstellten und so die für den Rechtsverkehr erwünschte Einheitlichkeit des Unternehmens kundgetan haben. Aus eigener Quellenkenntnis sei dem hinzu" ) W i e l a n d a. a. O. S. 415. '•) R i n g , Reichsgesetz v. 18. Juli 1884 (Aktiennovelle) Bern, zu Art. 221. *') Vgl. richtig W i e l a n d a. a. O. 1 S. 427, 428 im Anschluß an G. J e l l i n e k , S t a m m l e r , B i e r l i n g , B i n d e r und m e i n e Instit. d. KörperschR. S. 82ff., i i o f f . , ferner schon Grundlagen einer Körperschaftslehre I, Gesetze der Willensbildung bei Genossenschaft und Staat (1915). '•) Vgl. F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 41ft. (1927). " ) Vgl. auch O. H ä r d y , Die Holding Company nach schweizer. Obligationenrecht unter Berücksichtigung der Entwürfe, Hamburger Diss. S. 2 ff. (1928), Verlag von Stämpfli & Co., Bern. " ) O p p i k o f e r , Das Unternehmensrecht in geschichtlicher, vergleichender und rechtspolitischer Betrachtung S. 47 ff. (1927).

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gefügt, daß z. B. das ganze Unternehmen eines großen mittelalterlichen Hammerwerkes einheitlich zusammengefaßt wurde indem der „ W a s s e r h a m m e r " mit seinem Zubehör verkauft, verpfändet und verliehen worden ist, oder indem die „Mühlestatt" mit ihren zugehörenden Wasserrädern, Wehren (clausurae), Wasser-, Fischerei- und anderen Gerechtigkeiten die Einheit des ganzen Unternehmens repräsentierte. Das gleiche gilt für den „Hof" als Symbol des einheitlichen landwirtschaftlichen Unternehmens, die „taberna", eigentlich gleich Bretterbude, für das ganze Unternehmen der Gastwirtschaft u. a. m. § 4. Die Veränderung des körperschaftlichen Gedankens durch die Bildung des Unternehmensbegriffes I. Z u r V e r d i n g l i c h u n g des U n t e r n e h m e n s Bei der dem modernen Rechtsleben nicht entsprechenden Enge des Sachbegriffes unseres Bürgerlichen Gesetzbuches, der sich ängstlich an die läiigst überholte Definition anklammert, daß Sachen „nur körperliche Gegenstände sind" (§ 90)35), ist es unmöglich, das Unternehmen-juristisch klar zu erfassen. Vor allem ist die Begründung dinglicher Rechte am Unternehmen als solchem nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche nicht möglich. Demgegenüber hat die französische Praxis schon lange Sachenrechte am Unternehmen und Unternehmensverpfändungen im speziellen anerkannt, was bereits in dem G. v. 17. März 1909 „relatif ä la vente et au nantissement de fonds de commerce" seine Aufnahme fand36). Nicht soweit ist das schweizerische ZGB. gegangen, das zwar'den Sachbegriff dynamisch ausgebaut und auch auf die Naturkräfte ausgedehnt hat (Art. 713), aber den Untemehmensbegriff nicht sachenrechtlich erfaßt. In der Literatur wird nicht scharf genug zwischen dem als Sache de lege ferenda zu behandelnden Unternehmen und dem Unternehmen als Rechtssubjekt unterschieden. Wenn man mit O p p i k o f e r das Unternehmen als eine „übertragbare Organisation von Arbeitskräften und Wirtschaftsgütern" (S. 9) oder als eine „übertragbare Unternehmensorganisation" betrachtet, so kann hiermit das Unternehmen entweder als Sache gedacht oder personenrechtlich nämlich als Organisation, wenn auch nicht als eine rechtsfähige Personenvereinigung gemeint sein. Der Vorschlag O p p i k o f e r s wird nicht klarer, wenn derselbe unterstreicht, daß die „Übertragbarkeit selbst, von der hier die Rede ist, keine rechtliche zu sein braucht" (a. a. O. S. n) 3 7 ). Es wird bei Verwertung des Begriffes der übertragbaren Organisation offenbar an die Z w e c k v e r mögenslehre von B r i n z gedacht, die mit e i n e m personenrechtlichen Elemente verknüpft auch in der französisch-italienischen Literatur (Hauriou, F e r r a r a u. a. m.), aber auch bei E n n e c c e r u s weiterlebt. Eine Organisation als solche ist aber ohne die dieselbe tragenden Verbandsmitglieder oder bei der Anstalt ohne den Stifter- bzw. Staatswillen nicht denkbar. Deshalb kann auch von einer „übertragbaren Organisation" nicht gesprochen werden, denn Gegenstand des Rechtsverkehres sind nicht Personenverbände. F e h r , der dem Grundgedanken O p p i k o f e r s begeistert zustimmt, hat offenbar das Bedenkliche an dieser Beweisführung erkannt, indem derselbe das d i n g l i c h e Substrat " ) Vgl. die weitere Fassung des § 353 A B G B . Österreichs. ••) Das Nähere bei S c h a u e r und R o s t , Die Kreditsicherung im internationalen Handelsverkehr S. 67ff. (1926) mit franzosischem Musterformular S. 163, ferner O p p i k o f e r a. a. O. S. 137. •') Dagegen auch H. M e y e r , Zeitschrift der Savignystiftung für Rechtsgeschichte, germ. A b t . 48, 5 4 3 (1928).

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des Unternehmens betonf ). F e h r stellt den neuen „dynamischen Eigentumsbegriff" in Gegensatz zur früheren „statischen" Auffassung und betrachtet das „organisierte Eigentum als ein zweckgebundenes Eigentum", dessen Eigentümer derjenige ist, welcher diese zweckgebundenen Güter in seiner Hand vereinigt. F e h r legt beim Unternehmen also das Hauptgewicht auf das sachenrechtliche Moment und vermeidet so das Mißverständnis, welches durch die Verwendung eines parsonenrechtlichen Begriffes wie jenes der „Organisation" erweckt werden kann. In diesem Zusammenhange sei darauf hingewiesen, daß auch F . B c y e r l e das vermögensrechtliche Merkmal des Unternehmensbegriffes richtig erkannt hat, indem er die von O p p i k o f e r untersuchte Rechtsnachfolge ins Unternehmen als Nachfolge in ein „organisiertes Sondervermögen" betrachtet 39 ). Nur wäre besser der personenrechtliche Begriff Organisation nicht in Verbindung mit dem Sondervermögen gebracht worden. Am Schlüsse seiner Arbeit hat übrigens O p p i k o f e r selbst (S. 136ff.) seine ursprüngliche These von einer übertragbaren Organisation verlassen, indem er das Recht am Unternehmen im Anschlüsse an M ü l l e r - E r z b a c h (ZfHR. 64 S. 536ff.), I s a y , M. W o l f f u. a. m. als ein dem „Vermögensrechte zuzuzählendes Immaterialgüterrecht" ansieht. Von Interesse ist es, daß, obwohl in den §§ 25 und 305 H G B . gute, entwickelungsfähige Gedanken zum Unternehmungsrechte liegen, nicht die Rechtsprechung der Zivilgerichte, sondern jene zum Steuerrecht den Unternehmensbegriff in dem eben skizzierten Sinne weitergebildet hat. E s sei in diesem Zusammenhange darauf hingewiesen, daß die Frage, wie die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft bzw. Kommanditgesellschaft auf Aktien im Verhältnis zueinander die Aufbringungslast zu tragen haben, vom Reichsfinanzhofe im Anschluß an das als S a c h e betrachtete Unternehmen entschieden worden ist. Nicht wie früher werden nun die e i n z e l n e n Gesellschafter des nichtrechtsfähigen Unternehmens als aufbringungspflichtig angesehen, sondern das U n t e r n e h m e n selbst (vgl. G. v. 10. Aug. 1927). Der Reichsfinanzhof faßt diese Entwicklung treffend wie folgt zusammen: „Die Aufbringungslast stellt sich als eine r e a l s t e u e r a r t i g e Abgabe dar . . . Die Last ruht losgelöst von dem übrigen Vermögen des aufbringungspflichtigen Unternehmers auf dessen B e t r i e b s v e r m ö g e n ohne a n d i e P e r s o n des derzeitigen I n h a b e r s g e b u n d e n zu sein 40 )." I I . D a s p e r s o n i f i z i e r t e S o n d e r v e r m ö g e n des U n t e r n e h m e n s Die Verselbständigung des Unternehmens hat aber auch Gefahren im Gefolge. Diese treten besonders bei der Einmanngesellschaft hervor, wo das Unternehmen von der Rechtsordnung als eine j uristische Person (Gesellschaft m.b.H., Aktiengesellschaft usw.) anerkannt wird, obwohl sämtliche Anteile, Aktien, Geschäftsanteile, Kuxe u. a. m. in e i n e r Hand vereinigt sind. Infolge der durch diese Anerkennung als Rechtssubjekt auf die Spitze getriebenen Loslösung des Unternehmens von der Person des Unternehmers selbst kann leicht eine Gläubigerbenachteiligung eintreten. Das Reichsgericht hatte die Frage zu entscheiden, ob der Gläubiger einer Gesellschaft m. b. H., dessen Forderung bei der Liquidation der Gesellschaft nicht berücksichtigt worden ist, Befriedigung vom Alleingesellschafter fordern konnte, an den der Liquidationsüberschuß ausgeschüttet worden war 4 1 ). Das Reichsgericht ließ in dieser Entscheidung '•) ") ") «')

F e h r in Zeitschrift für Schweizer Kccht 1928 S. 2. ArchZivPrax. 1927 S. 371; zustimmend H. M e y e r a. a. O. S. 543Entscheidung des Kcichsfinanzhofs 21, 212. RG. 82, 77ff. Dazu F r i e d e n d e r , Konzernrecht S. i38ff. (1927).

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eine persönliche Haftung des Allcingescllschafters nicht zu, indem es den § 812 für unanwendbar erklärte, da eine „rein indirekte Bereicherung" vorliege. Bemerkenswert ist die konstruktiv richtige, aber wirtschaftlich bedenkliche Begründung auf S. 82, 83. Einen Wendepunkt stellt hingegen die auch von F r i e d l ä n d e r gebilligte, ebenfalls eine Einmanngesellschaft betreffende Entscheidung v. 22. Juni 1920 dar 42 ). Es wird in diesem Falle die p e r s ö n l i c h e Verbindlichkeit und Haftung des beklagten Besitzers sämtlicher Geschäftsanteile von vier Gesellschaften m. b H. aus einem mit einer der genannten Gesellschaft m. b. H. abgeschlossenen Anstellungsvertrage mit Reingewinnbeteiligung des Klägers bejaht. Aus den Gründen interessieren uns vor allem folgende Ausführungen: „ S o ist es zwar richtig, daß er (Beklagter) und die vier Gesellschaften m. b. H. verschiedene Rechtssubjekte bilden. Der Richter hat aber v o r der juristischen Konstruktion die W i r k l i c h k e i t des Lebens und die Macht der Tatsachen zu berücksichtigen." Treffliche Worte gegenüber den gerade bei den Einmanngesellschaften im Anschlüsse an die Verselbständigung des Unternehmens immer mehr sich ergebenden Schädigungen des Verkehrs. III. Die L e h r e v o m G e s a m t u n t e r n e h m e n Mittels der O r g a n t h e o r i e wird im Steuerrechte das Verhältnis von Tochtergesellschaft und Muttergesellschaft abgegrenzt. So ist die Organeigenschaft der rechtlich verselbständigten und mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Verkaufsgesellschaft gegenüber dem Hauptunternehmen angenommen worden. Im Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft soll die Intensität der Zusammenfassung entscheidend sein, ob Lieferungen umsatzsteuerpflichtig sind 43 ). Erscheinen die rechtlich zwar s e l b s t ä n d i g e n Tochtergesellschaften als w i r t s c h a f t l i c h a b h ä n g i g e T e i l e des G e s a m t u n t e r n e h m e n s , so soll dies auch im Steucrrechte berücksichtigt werden. Vom Reichsfinanzhofe wird dem rein wirtschaftlichen Begriffe des Großunternehmens in verschiedenen Entscheidungen auch eine rechtliche Bedeutung zuerkannt44).

§ 5. Aufkommen eines Anstaltsbegriffes im Aktienrechte Wie oben (§ 1) festgestellt worden ist, war nach Zweck und Wortlaut des Aktienrechtes die Generalversammlung ähnlich wie die Vereinsversammlung das oberste Organ des Aktienvereins. Dieses auf alten körperschaftlichen Gedanken beruhende Prinzip ist durch die eigenen Aktien und im speziellen durch die von der Verwaltung beherrschten sog. „eigenen" Aktien sowie durch die in diesen Rahmen fallenden Mehrstimmrcchtsaktien stark gefährdet. R u t h schlägt deshalb Vor, im Gegensatze zur Rechtsprechung des Reichsgerichtes45) einen U n t e r g a n g des Stimmrechtes aus den eigenen Aktien und Geschäftsanteilen anzunehmen, wenn Identität zwischen Aktiengesellschaft (Gesellschaft m. b. H.) und Inhaber des Stimmrechtes vorliegt. Hierunter zählt R u t h auch diejenigen Fälle, wo „Platzhalter", „Strohmänner" usw. das Stimmrecht in Wirklichkeit zugunsten der Gesellschaft selbst ausüben. Diesen Vorschlägen ist zuzustimmen. Es ist an der Zeit, sich an die Hauptprinzipien des Körperschaftsrechtes wieder zu erinnern oder offen zu bekennen, daß die Aktiengesellschaften keine Körperschaften mehr darstellen. Die Generalversammlung ist ") ") ") ")

RG. 9Q, 233 ff. Das Nähere bei F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 361 ff. F r i e d l ä n d e r a. a. O. RG. 103, 64ff.; vgl. R u t h , Eigene Aktien und Verwaltungsaktien S. 3ff. und 82ff. (1928).

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durch die nach Weisungen der Verwaltung stimmenden Inhaber der Mehrstimmrechtsaktien, ferner durch die an Treuhänder u. a. m. begebenen sog. „eigenen" Aktien, bei welchen nach Angabe der Verwaltung zu stimmen ist, vielfach nicht mehr in der Lage, ihre vom Gesetzgeber gewollte Stellung als oberstes Organ einzunehmen. Nicht einmal die von V e i t S i m o n betonte Koordinationsstellung von Generalversammlung und Verwaltung besteht (vgl. oben § i). Die Generalversammlung befindet sich immer häufiger in einer S u b o r d i n a t i o n gegenüber der Verwaltung. E s herrscht tatsächlich nicht der Generalversammlungswille, sondern ein kleines G r e m i u m , bestehend aus Verwaltung und mit ihr verbundenen Interessenten, ist im Besitze des Imperiums. Nicht die den Korporationen seit jahrhundertelanger Entwickelung so wesenseigene Willensbildung v o n innen h e r a u s , sondern eine den privaten Anstalten ähnliche Willensbildung v o n a u ß e n i s t bestimmend für die rechtlichen Schicksale der Handelsunternehmen auf körperschaftlicher Grundlage. Dieses Entwickelungsergebnis kann bedauert werden, muß aber, da sich nicht einmal das Reichsgericht dem entgegengestemmt hat, als eine Tatsache hingenommen werden. Verschiedene Faktoren vor allem wirtschaftlicher Art haben dabei zusammengewirkt. E s gehören hierher die typischen Mehrstimmrechtsaktien, deren massenhaftes Vorkommen durch die R e i c h s s t a t i s t i k belegt wird. So waren von einer Anzahl von 1595 untersuchten deutschen Aktiengesellschaften 860 Stimmrechtsaktien ausgegeben worden. Bei 3 3 2 Gesellschaften betrug das Stimmrecht mehr als das Hundertfache, bei 19 mehr als das Tausendfache der Stammaktien 46 ). Hinzukommen die e i n s t i m m i g e n Schutzaktien mit Mehrstimmrechtswirkung (insbes. H o r r w i t z , Schutz- und Vorratsaktien, 1926). Interesse bietet die selbst für die kapitalkräftige Schweiz zwangsläufige Entwickelung des Mehrstimmrechtes, vor allem zum Schutze vor Überfremdung. Wenn auch das geltende schweizerische Aktienrecht eine Bestimmung ähnlich § 252 I Satz 4 H G B . über die Möglichkeit der Einführung von Mehrstimmrechtsaktien nicht enthält 47 ), so bietet doch Art. 640 I die Handhabe zur Begründung einstimmiger Schutzaktien mit Mehrstimmrechtswirkung, heißt es hier doch: „Jeder Aktionär, auch wenn er nur eine Aktie besitzt, hat eine Stimme." Diese Vorschrift ist denn auch in diesem Jahre bei der A . J . A . G. Neuhausen dazu benutzt worden, um die neu ausgegebenen Aktien von 100 Fr. im Stimmrecht mit einer alten Aktie von 1000 Fr. gleichzustellen. Da in der Schweiz in neuerer Zeit die Überfremdungsgefahr zunimmt, ist es sehr fraglich, ob die gegen diesen Aktientyp gerichteten Vorschläge des E . I Art. 745 II und E. I I Art. 710 I 4 8 ) überhaupt Gesetz werden dürften. E s ist eine Verkennung der z w a n g s l ä u f i g e n Entwickelung und Umbildung des Aktienrechtes zu Anstaltsmerkmalen, wenn man vom Gesetzgeber hiergegen Abhilfe verlangt. So schlägt P l a n i t z vor, daß der Staat sich „zum Mitträger der Generalversammlung machen soll" 49 ), denn „ein wirklich durchgreifender Schutz gegen Ausbeutung der der Mehrheit zustehenden übermächtigen Position ist eben nur möglich, wenn der Mehrheit selbst neues Blut zugeführt wird". Ob mit dieser Zuführung von Staatsblut eine Besserung ein«•) A. N u ß b a u m , Zentralblatt für Handelsrecht 1926 S. 288. " ) Das Nähere bei B u m b a c h e r , Die Aktie als Grundlage des Stimmrechts (1904); Heft .4 meines Archivs für Beiträge zum deutschen, schweizerischen und skandinavischen Privatrecht. *•) „ E s ist allen Aktien nach Verhältnis ihres Nominalwertes das gleiche Stimmrecht eingeräumt." " ) P l a n i t z , Die Stimmrechtsaktie S. 60 (1922). Dagegen meine „Bemerkungen zur Umbildung des Aktienrechts" in der HansRZ. 1924 S. 213 ff.

Die jurist. Personen des hürgerl. und Handelsrechtes in ihrer Umbildung 189 treten dürfte, ist noch recht fraglich. Die Entwickelung der gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen spricht nicht dafür60). Eine Besserung der Rechtsstellung des Kleinaktionärs dürfte eher durch eine Vereinigung der kleineren und mittleren Aktionäre nach dem amerikanischen Vorbilde der Voting Trusts, wenigstens in einzelnen Fällen, zu erwarten sein. Bemerkenswert sind auch die jetzt ziemlich skeptisch lautenden Ausführungen des sonst so reformfreudigen A. Nußbaum in einer Studie über „Aktionär und Verwaltung" (1928) S. 28: „Wird jedoch das Mehrstimmrecht, wie heute kaum noch zu bezweifeln ist, beibehalten, so liegen die Dinge anders. Wollte man unter dieser Voraussetzung das Bankenstimmrecht beseitigen, so wären die industriellen Verwaltungen im alleinigen Besitze der Macht, und die Lage der freien Aktionäre würde nur weiter verschlechtert." Die deutsche Entwickelung mit ihrer Stabilisierung des Imperiums in den Händen eines kleinen Gremiums der Verwaltung und ihrer Hintermänner und der zielbewußten Verdrängung des altbewährten körperschaftlichen Prinzips, hat ihr Gegenbild im russischen Aktienrechte. Nach dem russischen Rechte der Handelsunternehmungen und im speziellen nach dem russischen Reglement über die Aktiengesellschaften51) ist die Aktiengesellschaft und deren Generalversammlung in ihrer Willensbestimmung nicht frei(!), sondern von der B e hörde abhängig, der die Aktiengesellschaft „untergeordnet" ist (Art. 128, 129, 130 1. c.). Also wie bei öffentlichen A n s t a l t e n Abhängigkeit der juristischen Person vom S t a a t s w i l l e n , während in Deutschland ähnlich wie bei den privaten Anstalten immer mehr eine Abhängigkeit von der Verwaltung sich herausgebildet hat. Es gibt in Rußland staatliche Aktiengesellschaften, deren Aktien extra commercium stehen (Art. 134), ferner private Aktiengesellschaften, die nur noch den Namen einer derartigen Körperschaft tragen. Die meisten der unter diese letztere Gruppe fallenden Aktiengesellschaften sind Unternehmungen, an denen der Staat die Mehrheit der Aktien besitzt52), also in dieser Beziehung ähnlich den gemischtwirtschaftlichen Aktiengesellschaften Deutschlands und Österreichs. Nach dem Aktienreglement Rußlands ist die Inhaberaktie verboten. Auch werden die Aktien auf der Börse nicht notiert. Das Hauptmerkmal dieser russischen Aktiengesellschaften ist aber ihr Anstaltscharakter. Die Willensbildung vollzieht nicht die Generalversammlung allein, sondern die vorgesetzte Staatsbehörde hat ein mächtiges Mitbestimmungsrecht. Der .Genehmigung dieser vorgesetzten Behörde bedürfen gemäß Art. 129 die Beschlüsse der Generalversammlung 1. über den Bestand des Vorstandes, des Aufsichtsrates, der Revisions- und Liquidationskommission; 2. über den finanziellen und operativen Plan auf das nächste Jahr; 3. die Genehmigung des Berichtes für das verflossene Geschäftsjahr; 4. die Änderung der Satzung und die Liquidation der Gesellschaft. Ferner ist der vorgesetzten Staatsbehörde das Recht eingeräumt, eine außerordentliche Generalversammlung der Aktionäre einzuberufen und ihren Vertreter zur Beteiligung an der Generalversammlung der Gesellschaft mit beratender Stimme „abzukommandieren" (Art. 130). Die russische Gesetzgebung hat zwar den Namen der Aktiengesellschaft beibehalten, aber in Wahrheit •') Vgl. K. B u ß m a n n , Die Rechtsstellung der gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen (192z), Heft 2 meines Archivs für Beiträge zum deutschen, schweizerischen und skandinavischen Privatrechte. " ) Vgl. Zeitschrift für Handelsrecht 91, 433ff. (1928). " ) Hierzu F r e u n d , Handelsrecht und Handelsregelung im Sowjet-Rußland, Hamburger Vortrag v. 6. Jan. 1928.

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Karl Hafi, Die jurist. Personen des bürgerl. und Handelsrechtes usw.

ähnelt dieselbe mehr einer ö f f e n t l i c h e n A n s t a l t , die ihre Willensbestimmung von außen, d. h. vom Staate erhält. Auch die deutschen Aktiengesellschaften und ihre Generalversammlungen sind in der großen Mehrzahl der Fälle nicht mehr kraft körperschaftlicher Willensbildung durch die Stammaktionäre beherrscht, sondern diese sind im Laufe der neueren Entwickelung immer mehr zu Destinataren e i n e r p r i v a t e n A n s t a l t heruntergedrückt worden mit einem Anwartschaftsrechte auf Dividende und Liquidationsquote, während ihr Stimmrecht mehr einer Rechtsfiktion ähnelt I Also auch in Deutschland wie in Rußland eine Konzentration in der Hand einiger weniger! In D e u t s c h l a n d tatsächlich, wenn auch nicht rechtlich, die Annäherung der kleineren und mittleren Aktionäre an die Anstaltsdestinatäre privater Anstalten oder an Obligationäre oder im besten Falle an stille Teilhaber, in Rußland Entrechtung der Aktionäre durch die Allgewalt der Behörde, der die Gesellschaft untergeordnet ist. Vielleicht dürfte die deutsche Rechtsprechimg aus dieser Gegenüberstellung der Entwickelungstendenzen einige Schlüsse ziehen in der Richtung einer Stärkung der altbewährten körperschaftlichen Gedanken unseres ja doch noch geltenden Handelsgesetzbuches und Bürgerlichen Gesetzbuches! Abgeschlossen: August 1928.

Rechtsperson und Rechtsgut im Lichte des Reichsgerichts als Vorarbeit zu einer künftigen Wirklichkeitslehre des deutschen Rechts von Professor Dr. W a l t h e r S c h ö n f e l d , Tübingen Natur hat weder Kern Noch Schale, Alles ist sie mit einem Male.

A Die Begriffsjurisprudenz ist tot, es lebe die lnteressenjurisprudenz! Das ist, wenn uns nicht alles täuscht, die Grundstimmung, in der die deutsche Privatrechtswissenschaft den fünfzigjährigen Geburtstag des Reichsgerichts festlich begeht. Der Kult des Logischen ist verklungen, der Zwang des Systems gebrochen, das Leben hat den Sieg davongetragen! Also triumphiert die lnteressenjurisprudenz, wenn ihre überzeugtesten Anhänger das Wort ergreifen. Ob man aus diesen und ähnlichen Wendungen ein mehr oder weniger deutliches Vae victis! heraushören darf, mag dahingestellt bleiben. Sicher aber ist, daß es heutigentags Juristen gibt, denen schon die Worte „Begriff" und „System", geschweige denn Erörterungen, die sich wie die vorliegenden mit besonderer Betonung als begrifflich-systematische ausgeben und darstellen, ein Ärgernis bedeuten, weil sie sich jenseits dieser öden, leeren und toten Welt im lebensvollen „Himmel der Interessen" wissen. Ihnen will das Folgende diesen Glauben nicht nehmen, auch ihren Frieden nicht stören, wendet es sich doch, ohne sie damit auszuschließen, vornehmlich an diejenigen unter uns, die mit mir der freilich etwas unmodern gewordenen Meinung sind, daß auch heute noch der Begriff und das System ihre nicht geringe Ehre haben und immer haben werden, solange es eine Rechtswissenschaft gibt. Begriff und System, um uns zunächst darüber Klarheit zu verschaffen, verhalten sich zueinander wie Einheit und Vielheit. Das System ist ein System von Begriffen, der Begriff ein Begriff von Systemen. Jeder Begriff ist zugleich ein Begriffssystem und ein Systembegriff. Er begründet ein System und ist begründet in einem System. Er ist Einheit in der Vielheit und Vielheit in der Einheit. Darum hat das System keinen Anfang und kein Ende. Es ist nicht eine Gerade, an der man die Begriffe wie an einer Schnur hintereinander aufhinge, auch nicht eine Summe dessen, was man weiß oder zu wissen meint, sondern vielmehr das in sich ruhende und gründende Gefüge eines Ganzen, was Ordnung oder Gliederung bedeutet. Das System ist Gliederung des Begriffs, um den es „herumsteht" oder, was besser ist, sich entwickelt. Es ist die allseitige Entfaltung dieses seines Grundbegriffs, weshalb es bildlich gesprochen eine Kugel darstellt, keinen Kreis und erst recht keine Gerade. Grundbegriff des Rechtssystems — das wird man zugeben — ist der Rechtsbegriff, dessen Entfaltung es ist. Dies zeigt sich namentlich im primitiven Recht, wo alles letztlich dasselbe bedeutet, wofür RG. 78 V S. 191 ein

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lehrreiches Beispiel bietet. Aber auch im entwickelten Recht sind Rechtsbegriff und Rechtssystem im Grunde eins, wie Einheit und Vielheit, Keim und Organismus es sind. Daher heißt den Rechtsbegriff bestimmen und entwickeln, das Rechtssystem entfalten und auseinanderlegen, das in und mit ihm keimhaft gesetzt ist; und es macht sachlich keinen Unterschied, ob man dieses Beginnen als Entwicklung oder, wie geschehen, als „begriffsjuristisches Ausspinnen" bezeichnet, was davon abhängt, welches gemütsmäßige Verhältnis man zu Begriff und System und damit zur Logik hat. Denn die Logik, wie immer man zu ihr stehe, ist dabei schlechterdings unentbehrlich, weil der Rechtsbegriff wie alles, was wirklich und denkbar ist, zuletzt im System des Logos und damit der Logik gründet. Sowohl der Rechtsbegriff als mit ihm das Rechtssystem müssen logische Struktur tragen, wenn anders von ihnen sinnvoll die Rede sein soll. Was nicht im Logos, im Denkbaren und Möglichen, im All der Vernunft liegt, ermangelt der Bestimmbarkeit, so daß wir nicht anzugeben wüßten, was es sei und sein solle. Aber freilich, der Rechtsbegriff ist nicht das Recht, das Rechtssystem nicht die Rechtsordnung, die Rechtslogik nicht die Rechtswissenschaft; und zwar deshalb nicht, weil die Bestimmung nicht mit dem Bestimmten, die Bedingung nicht mit dem Bedingten, die Form nicht mit dem Gehalt identisch ist, wiewohl oder gerade weil sie sich gegenseitig fordern und ergänzen. Dies führt auch RG. 35 V S. 254 vortrefflich aus, wenn es sagt: „Allein die bloße Denkbarkeit, die logische Möglichkeit deckt sich weder mit der Wirklichkeit des Verkehrs noch mit der sich dieser anpassenden rechtlichen Zulässigkeit." Was wirklich ist, ist immer möglich, nicht aber, was möglich ist, immer wirklich. Darum ist das wirkliche oder positive Recht, das unsere Rechtsordnung bedeutet und den Gegenstand unserer Rechtswissenschaft bildet, wenn sie mit ihrem Namen Ernst macht, wohl in der Rechtslogik und ihrem System enthalten, weil es als wirkliches Recht auch möglich und denkbar sein muß; aber es geht nicht darin auf, wie auch das Wirkliche, weil es eben wirklich ist, im Möglichen nicht aufgeht, obwohl es in ihm enthalten ist. Daher erschöpft sich das Wirkliche nicht im Logischen, obwohl es seiner nicht entbehren kann; vielmehr bleibt ihm ein Erdenrest, der nicht in Logik aufgelöst werden kann, eben weil es als Wirkliches etwas anderes ist als nur Möglichkeit und Denkbarkeit. Das Wirkliche ist das „Irdische" in der Form des Logischen, weshalb es einen Erdenrest von Alogischem enthält. Demnach steht das System des wirklichen oder positiven Rechts in dem System des möglichen Rechts, aus dem es niemals herausfallen, von dem es niemals auch nur um Haaresbreite wirklich, wenngleich freilich scheinbar abzuweichen vermag, weil das schlechthin Unmögliche und Undenkbare nicht als wirklich gedacht werden kann. Aber gerade darum ist es mit ihm nicht identisch; denn das wirkliche oder positive Recht ist ebensowohl das Besondere als auch das Andere des möglichen Rechts. Es ist eine verwirklichte oder erfüllte Möglichkeit, und zwar eine von vielen, aber es ist nicht nur Form unter Formen, sondern auch, und zwar sehr wesentlich Gehalt in der Form. Der Rechtslogos, der die Möglichkeit bedeutet, ist „reine" Form, das positive Recht dagegen ist erfüllte Form und darum Gehalt. Dort handelt es sich um die reinen juristischen Art- und Gattungsbegriffe des Rechtssystems überhaupt, die immer und ewig dieselben sind; hier um die historischjuristischen Individualbegriffe eines positiven Rechts, die immer wechseln. Darum kann das positive Recht die reinen Rechtsbegriffe wohl erfüllen, nicht aber verändern, wie man auch die Wahrheit nicht verändern kann. Es kann sie treffen und verfehlen, richtig und falsch gebrauchen, wobei wir dann von

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„Formenmißbrauch" (RG. 100 I S. 212) reden; so etwa dann, wenn öffentlichrechtliche Ansprüche „von der Gesetzgebung als privatrechtliche behandelt werden", wie RG. 87 V I S. 360 für unser positives Recht weitgehend feststellt. Aber niemals wird dadurch ihr ewiges Wesen umgestaltet, was schlechterdings unmöglich ist, wie auch die Wahrheit durch Fälschung nur scheinbar verändert wird. Das positive Recht ist in der Geschichte, mit der es kommt und geht. Der Rechtslogos und seine Formenwelt dagegen ist jenseits von ihr. Was aus der Vernunft ist, geht aller Geschichte voran, weshalb „ v o r " dem positiven Rechte das Apriori der Rechtsvernunft liegt. Ist somit das positive Recht die in ihrer Wirklichkeit untrennbare, wenngleich unterscheidbare Einheit von historischem Gehalt und apriorischer Form, so kann der Rechtswissenschaft, weil sie die Wissenschaft vom positiven Recht ist, die formale Logik des Rechtsmöglichen nicht genügen, obwohl sie ihrer nicht entbehren kann. Vielmehr bedarf sie darüber hinaus einer materialen Logik, die nicht nur auf die apriorische Form, sondern auch auf den historischen Gehalt, nicht nur auf die reinen Art- und Gattungsbegriffe, sondern auch, und zwar wesentlich auf die historischen Individualbegriffe einer bestimmten Rechtswirklichkeit ausgeht, indem sie sie „versteht". Wissenschaft vom positiven Recht heißt „Wirklichkeitslehre des Rechts" und damit Logik des Gehalts. Den Gehalt des positiven Rechts erkennen aber heißt, seinen Sinngehalt verstehen, der in dem Sinn des Rechtes überhaupt wurzelt. Wie das Mögliche im Wirklichen, der Rechtslogos in dem positiven Recht seine Erfüllung und Begrenzung findet, indem er mit ihm zu einer unlösbaren Einheit verschmilzt, also wirkt sich auch der Gedanke des Rechtes überhaupt in dem Gehalt des geschichtlichen Rechtes aus, und es ist die Aufgabe der Rechtswissenschaft, die sie niemals aus den Augen verlieren darf, ihn im ganzen und einzelnen zu erkennen und bewußt zu machen. Dieser Gedanke des Rechtes aber, der seine letzte Möglichkeit ist, die die Rechtswissenschaft in jeder positiven Gestaltung suchen und finden muß, ist nichts anderes als die Idee des guten Gerichts, die wir Gerechtigkeit nennen. Die Gerechtigkeit ist der Sinn und Gehalt des Rechts, der in der materialen Logik, von der wir sprachen, bewußt wird. Ohne Gerechtigkeit kein Recht, keine Rechtswissenschaft und keine Rechtsprechung! Darum muß bedauert werden, wie selten das Reichsgericht von der Gerechtigkeit redet (79 I S. 122; 86 I S. 204; 116 II S. 155), während es die Forderungen des Verkehrs, und was dergleichen mehr ist, erheblich öfter geltend macht. Aber nicht darin, so nützlich es sein mag, besteht das Recht und seine Würde, sondern vielmehr in dem, daß es die mehr oder weniger gelungene Verwirklichung der Idee der Gerechtigkeit bedeutet, die darum dem Recht ebensowohl immanent wie transzendent ist. Die Gemeinschaft, in der wir „von Natur" leben, mit ihrem Neben- und Gegeneinander zu einer Gemeinschaft der Gerechtigkeit zu formen, das ist der Sinn und die Aufgabe des positiven Rechts und damit auch seiner Wissenschaft. Daher sind alle „rein theoretischen" Betrachtungen, die an diesem praktischen Sinn achtlos vorübergehen, unzulänglich, wie RG. 86 V I I I S. 54 zutreffend erkennt, weil sie „abstrakt" in dem schlechten Sinne sind, den RG. 79 IV S. 358 ihnen mit Recht beilegt. Sie sind verfehlt, weil sie die Wirklichkeit des Rechtes nicht treffen, indeiA sie in der Möglichkeit der formalen Logik steckenbleiben. Recht ist Gemeinschafts- und damit Nachbarrecht. Daher sind alle Rechte, die es gewährt, „vom Staate nur mit den Beschränkungen anerkannt, die sich aus dem Rechte der Nachbarn und aus Gründen des allgemeinen Wohls ergeben", wie RG. 72 V S. 90 es ausdrückt. Recht aber ist weiterhin — und das ist noch wesentlicher — auch Friedensrecht Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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in dem vollen und tiefen Klange des Wortes, wie man es im deutschen Altertum und Mittelalter verstand. Rechtswissenschaft ist daher Wissenschaft vom gerechten Frieden unter den Nachbarn, wofür man im Zeitalter des utilitaristischen Positivismus den seitdem eingebürgerten Ausdruck „lnteressenjurisprudenz" geprägt hat. Die „lnteressenjurisprudenz" ist das Kind des ausgehenden 19. Jahrhunderts, dem die Idee des Rechts, die das Naturrecht und auch die historische Rechtsschule in ihrem Idealismus groß gemacht hat, als bewußte Realität unter Realitäten verblichcn war, wie auch ihre Gegnerin, die positivistische ,.Begriffsjurisprudenz", beweist, was natürlich nicht als persönlicher Vorwurf gemeint ist. Gerade darum aber sind Begriffs- und Interessenjurisprudenz, wenn wir ihren Grundgedanken jetzt aufnehmen, keine Gegensätze, die sich ausschließen, Der Begriff begreift, er ist die Form des Rechts; das Interesse ist dazwischen, es ist der Gehalt des Rechts. Die Rechtswissenschaft ist Begriffsjurisprudenz ihrer Form nach, und sie ist Interessenjurisprudenz ihrem Gehalt nach. Das eine schließt das andere nicht aus, sondern ein, wie die Form den Gehalt. Die Begriffsjurisprudenz, die die Interessen außer acht läßt, ist gehaltlos; die lnteressenjurisprudenz, die die Begriffe vernachlässigt, formlos, weshalb es auch, soweit es sich um positives Recht handelt, noch niemals das eine ohne das andere in voller Reinheit gegeben hat. Keine Wissenschaft vom positiven Recht, weil sie es mit dem Gehalt zu tun hat, kann nur Begriffsjurisprudenz, keine nur lnteressenjurisprudenz sein. Denn Gehalt und Gestalt als Qualität und Quantität lassen sich nur in Gedanken sondern; in Wirklichkeit und demgemäß in Wahrheit sind sie unlöslich miteinander verschmolzen, so daß man höchstens das eine mehr als das andere betonen kann, ohne es dadurch auszuschalten. Die Gestalt ohne Gehalt ist tote Form, der Gehalt ohne Gestalt tote Masse. Erst ihre Gemeinschaft ist Leben und zeugt Leben, in Recht und Rechtswissenschaft. Erst ihre Einheit ist die geprägte Form, die lebend sich entwickelt. Somit hat die Rechtswissenschaft gut daran getan, daß sie über B e r n h a r d W i n d s c h e i d und seine formale Logik hinausgegangen ist, wie sie auch gut tun wird, niemals — unter welchem Namen auch immer — zu ihm zurückzukehren. Das positive Recht hat nicht nur Form und Quantität, sondern auch Gehalt und Qualität, weil es das Recht einer historischen Wirklichkeit ist; und dieser Gehalt, sein Sinngehalt, der von keiner formalen Logik ausgeschöpft wird und werden kann, weil sie sich nur im Quantitativen bewegt, ohne an das Qualitative heranzureichen, ist unzweifelhaft das Wesentliche und Wirkliche am Recht, indem die Form um des Gehaltes, nicht aber der Gehalt um der Form wegen da ist. Denn der Gehalt — das ist das Entscheidende — ist zugleich immer auch Form, weil er sonst zerfiele, nicht aber die Form zugleich immer auch Gehalt, weil sie auch Icerstchen kann. E s gibt leere oder hohle Form, aus der mit dem Gehalt das Leben entflohen ist, weshalb, um ein Beispiel anzuführen, R G . 34 I S. 88 am Berufungsgericht tadeln kann, daß „das wirkliche Leben" mit seiner Entscheidung nicht übereinstimme, oder daß, wie R G . 10 I S. 267 sagt, das zu beurteilende Lebensverhältnis geradezu auf den Kopf gestellt werde. In der Qualität ist die Quantität,. in der Beschaffenheit auch die Größe mitcnthalten, nicht aber umgekehrt. Begriffsjurisprudenz ist daher nicht immer auch lnteressenjurisprudenz, wohl aber lnteressenjurisprudenz, wenn sie sich recht versteht, immer zugleich Begriffsjurisprudenz, indem sie den Gehalt in seiner Form begreift. Der Gehalt ist in der Form, weshalb die Form der Diener am Gehalt ist. Aber der Herr ist nicht ohne den Diener, und ein guter Herr ist sich

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dessen auch bewußt, weshalb er seinen Diener achtet und ehrt. So angesehen, ist es kein gutes Zeichen, daß mancher Anhänger der lnteressenjurisprudenz nur Hohn und Spott und Verachtung für die von ihm überwundene Jurisprudenz und ihre harte Denkarbeit übrig hat. Das läßt sich geschichtlich verstehen und verzeihen, aber es wäre weder klug noch auch gut, diese Haltung in alle Ewigkeit zu bewahren. Die lnteressenjurisprudenz, wie schon ihr Name sagt, steht zu sehr im Schatten der Begriffsjurisprudenz, an der sie sich hochgearbeitet hat. Diese Gegensätzlichkeit muß sie vergessen und überwinden, um nicht der Einseitigkeit zu verfallen, die sie an ihrer Gegnerin mit Recht bekämpft. Nicht Interessen- oder Begriffsjurisprudenz ist unsere Losung und Aufgabe, sondern Jurisprudenz schlechthin. Wir wollen nicht eine Seite, und wäre sie noch so wichtig und wesentlich, sondern das Ganze der Wahrheit vom Recht in seiner Wirklichkeit erkennen und kennen. Zum Ganzen des Rechts und seiner Wirklichkeit gehört aber auch seine Form, in und mit der der Gehalt lebt. Darum können wir noch heute vieles von B e r n h a r d Windscheid und der Jurisprudenz seiner Art lernen, auch wo wir ihm nicht folgen, und müssen es sogar, wenn wir nicht auch in unserem Fache der allgemeinen Knochenerweichung anheimfallen wollen, die in vielem das Zeichen unserer Zeit zu sein scheint. Wir wollen nicht zu Windscheid zurück, sondern über ihn hinaus. Gerade darum aber dürfen wir nicht hinter ihm zurückbleiben. Denn die juristische Begriffs- und Systembildung, um die er mit so heißem Bemühen und keineswegs ohne Erfolg gerungen hat, ist nicht eine nebensächliche und zufällige Frage der Terminologie, wie der modernistische Relativismus mancher Intcresscnjuristen zu meinen scheint. Die Begriffssysteme der Wissenschaft vom positiven Recht, die wir wegen der Positivität Dogmatik nennen, und das Begriffssystem der reinen Rechtstheorie, die jener zugrunde liegt, werden strenggenommen überhaupt nicht gebildet, sondern entdeckt. Sie werden von uns nicht erfunden, sondern gefunden. Es ist nicht bei uns zu bestimmen, was Rechtsperson und Rcchtsgut überhaupt oder im deutschen Privatrecht im besonderen sind, wenn sie sind, nach ihrem Begriff und Wesen. Soweit ich also überhaupt davon rede, daß ich ihren Begriff bilde, weil ich ihn nachbilde, forme ich ihn nicht nach meinem subjektiven Belieben, sondern nach seiner objektiven Gesetzlichkeit, wobei ich ihn treffen oder verfehlen kann, was man mit richtig und unrichtig, wahr und falsch bezeichnet. Daß man sich irren kann in der Wissenschaft, was jeder zugeben muß, ist der Ausdruck dafür, daß diese die subjektive Erfüllung eines objektiven Sachverhaltes ist. Von Rechtsbegriff und Rechtssystem, von positiven Rechten und ihren Systemen sagen, daß sie sind, heißt sagen, daß ihre Begriffswclt objektive, von subjektivem Belieben unabhängige Geltung habe. Sowohl die reinen Art- und Gattungsbegriffe der Rechtstheorie als auch die historischen Individualbegriffe der Rechtsdogmatik haben objektive, nicht subjektive Geltung, indem sie in der Wahrheit sind, die für alle dieselbe ist. Ein wissenschaftlicher Begriff, der nicht in der Objektivität der Sachverhalte ruht, ist ein Unbcgriff, dem keine Wahrheit und Wirklichkeit zukommt. In der Wahrheit sein heißt nämlich nichts anderes, als in der Wirklichkeit sein. Was wirklich ist, ist auch wahr, und umgekehrt, weshalb wir die Worte Wahrheit und Wirklichkeit als gleichbedeutend miteinander gebrauchen, um damit auszudrücken, daß wir jenseits des Gegensatzes von Realismus und Nominalismus stehen. Wahrhcitsforschung ist Wirklichkeitsforschung, und Wirklichkeit ist Wesenheit. Somit ist jede Wissenschaft und deshalb auch die Rechtswissenschaft Wesenslehre, da das, was ist, Wesenhaftigkeit hat, wie schon die Sprache lehrt. Daher tut das Reichsgericht wohl daran, daß es 13*

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immer und immer wieder nach dem Wesen der Rechte und Rechtsinstitute fragt, wofür auf RG. 53 V I I S. 100; 57 V I I S. 256; 74 V I I S. 5; 76 IV S. 285; 83 V I S. 210; 87 IV S. 63; 90 III S. 263; 1 1 9 IV S. 186 verwiesen sei; und der 1. Zivilsenat hat es in Bd. 27 S. 65, was geradezu als Motto über jede rechtswissenschaftliche Arbeit geschrieben werden könnte, unübertrefflich ausgedrückt, wenn er sagt: „Die Wissenschaft, auch die wissenschaftliche Jurisprudenz hält sich nicht an die Äußerlichkeiten, sondern sie sucht das Wesen der Dinge zu ergründen." Jurisprudenz ist Wesenslehre des Rechtlichen und damit Wirklichkeitslehre des Rechts, worin der dialektische Gegensatz von Begriffs- und lnteressenjurisprudenz seine Auflösung erfährt, indem das Wesen und die Wirklichkeit der Dinge ihren Gehalt in der Form bedeutet. Freilich, das Denken und mit ihm die Wissenschaft ist und bleibt gegensätzlich oder dialektisch, weshalb ich an anderer Stelle „Über den Begriff einer dialektischen Jurisprudenz" gehandelt habe. Es schreitet von dem einen zum andern, von dem Ganzen zum Einzelnen und vom Einzelnen zum Ganzen, von dem Wesen zum Wesen. Es unterscheidet Form und Gehalt, die in Wahrheit und Wirklichkeit ein Ganzes sind. Wohl können wir das Ganze mit einem Gedanken umfassen, wie wir es auch mit einem Blick begreifen, wovon RG. 88 V I I S. 20 redet. Aber wir können es nicht in seiner Ganzheit ausdrücken, weil wir nur nacheinander, indem wir seine einzelnen Züge aufzeigen, davon reden können. Alles Reden ist nacheinander in der Zeit. Dennoch ist und bleibt das Wirkliche, von dem wir so reden, die Einheit einer Ganzheit, die mehr ist als die Summe ihrer Einzelzüge. Wir schauen das geistige Band, das seine Teile zusammenhält, und verlieren es auch dadurch nicht, daß wir im Denken und im Reden von seinen Einzelheiten nacheinander uns und anderen bewußte Kunde geben. Daher muß alle Erkenntnis, auch alle Rechtserkenntnis, will sie sich nicht in Einzelheiten auflösen, von der bewußten Empfindung des Ganzen ausgehen und wieder zu ihm zurückkehren, nachdem sie es in seinen Einzelheiten untersucht hat, und das Reichsgericht, was Rationalisten tadeln mögen, weil sie es nicht verstehen, tut ebenfalls gut daran, daß es dem Rechtsempfinden (Bd. 89 V I S. 1 2 1 ; 91 IV S. 8; 1 1 9 IV S. 187) und dem Rechtsgefühl (Bd. 45 V I S. 1 7 3 ; 84 V I S. 194; 91 III S. 24; 102 III S. 273; 120 V I S. 148) in seinen Entscheidungen einen breiten Raum zuweist. Im Rechtsempfinden ist uns die Ganzheit der Rechtsdinge, ihr Wesen und ihr Sinn, in voller Ursprünglichkeit gegeben, die wir im Denken wissenschaftlich entfalten und begründen, ohne sie zu zerstören und zu zersetzen, wenn wir unser Handwerk wirklich verstehen. Das Rechtsgefühl bewahrt und erhält das geistige Band, das von dem Denken gelöst wird, indem es die Teile untersucht. Wissenschaft ist Kritik des Glaubens. Nur wenn die Jurisprudenz dies beachtet, kann sie das sein, was sie soll und will, Wesens- oder Wirklichkeitslehre des Rechtlichen, Wissen um die Wahrheit des Rechts, die in der Gerechtigkeit ruht. Nur so kommt sie an den Sinn und Gehalt ihres Gegenstandes heran, den die formale Logik allein ihr nimmermehr erschließt, weil sie im Formalen steckenbleibt, das zwar zum Gehalt gehört, nicht aber ihn ersetzt. Andernfalls zerstört und zersetzt sie das, was sie erkennen will, wovon die Geschichte der Rechtswissenschaft viel zu erzählen weiß, und nicht nur bei der Begriffsjurisprudenz unseligen Angedenkens. Die Wirklichkeit des Rechts ist die unlösliche Einheit von Möglichkeit und Wirklichkeit, von Form und Gehalt, von Bedingung und Bedingtem. Sie bedeutet sowohl das eine wie das andere. Sie ist damit widerspruchsvoll und zwiespältig, und ich kann immer nur das eine denken in der Be-

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grenzung durch das andere, wie R G . 103 I I S. 66 vorzüglich erkannt hat, wenn es von einem bestimmten Ergebnis sagt: „Das ist anzuerkennen und die Folgerungen, die sich daraus ergeben, müssen gezogen werden. Aber das hat Grenzen. Es gibt einen Punkt, wo die Konsequenz zur Unmöglichkeit wird." Sie wird es, wie wir hinzufügen, deshalb, weil alles, was ist, in einem System steht, wodurch es nicht nur mit dem einen, sondern auch mit dem andern und damit mit dem Ganzen in Verbindung steht. Die durchgängige, in der objektiven Wahrheit ruhende systematische Verknüpfung alles Wirklichen verhindert uns, es nur von einem Standpunkt aus zu betrachten. Nicht Ein-, sondern Allseitigkeit und damit Begrenzung ist das Wesen des Wirklichen, was durch seine systematische Struktur bedingt ist. Nur Fanatiker hetzen einen Gedanken zu Tode. Aber freilich, sind die Begriffe und Systeme des Rechtlichen auch von objektiver Geltung, so ist damit nicht gefordert, daß alle in derselben Sprache davon reden. In der juristischen Terminologie oder Nomenklatur herrscht Freiheit. Freiheit aber ist nicht Willkür. Denn die Subjektivität der Sprache muß einen Bezug auf die Objektivität der Geltung haben, andernfalls eine Verständigung unmöglich ist. Eine höchstpersönliche Geheimsprache wäre keine Sprache, weil ihr die Verständlichkeit fehlt. Sprache bedeutet Sprachgemeinschaft, indem sie einen objektiven Sinn verkörpert, der für alle gilt. In der Sprache versteht man den Sinn und im Sinn die Sprache. In der Subjektivität der Sprache wird die Objektivität des Sinnes wirklich und umgekehrt. Daher, wenn ich dieses oder jenes Rechtsperson oder Rechtsgut nenne, so setze ich es in seinem objektiven Sinngehalt voraus, weil alles Reden darüber sonst überflüssig wäre, weil es doch niemand verstünde. Ist somit das Rechtssystem mit allen seinen Begriffen, mag es rein-logisch oder historisch-erfüllt, theoretisch oder praktisch, apriorisch oder empirischpositiv sein, von objektiver Geltung, in welcher Sprache man auch davon rede, so ist es in diesem nicht mißzuverstehenden Sinne ein „natürliches" und kein künstliches, ein gewachsenes und kein gemachtes System, genau wie das der Botanik oder irgendeiner anderen Wirklichkeit der Natur oder Kultur. Ich muß es suchen, wenn ich Wahrheit, Wirklichkeit und Wesenhaftigkeit dafür in Anspruch nehme, und kann es nicht willkürlich zusammenstellen, wie es mir gerade beliebt. Systematik ist keine Zweckmäßigkeitsfrage, wie viele glauben. Denn jedes positive Recht, welches es auch sei, hat sein „natürliches" System, so gewiß es wirklich ist, das ihm und nur ihm zukommt in dieser historischen Individualität, trotzdem es andererseits auch in dem natürlichen System der Rechtsvernunft überhaupt enthalten ist, wie alles Wirkliche im Möglichen. Dieses „natürliche" System eines positiven Rechts im Rahmen des natürlichen Systems der Rechtsvernunft zu entdecken und herauszuarbeiten, ist die Aufgabe der Rechtswissenschaft im eigentlichen Sinne, der sie sich niemals entziehen darf, wenn sie mit ihrem Namen Ernst macht. Wissenschaft vom Recht heißt geordnetes Wissen vom Recht, wodurch sie sich von der Rechtskunde unterscheidet, heißt Wissen um den „Organismus des einheitlichen Rechtssystems" als eines „in allen seinen Teilen untrennbar zusammenhängenden Ganzen" (RG. 85 I I I S. 117). Das Ganze des Rechts aber ist nichts anderes als der berühmte und berüchtigte Geist eines Rechts, der aus dem Volksgeist stammt, von dem so oft bei Freund und Feind die Rede ist, und nicht immer mit klarer Vorstellung. Im System entfaltet sich der Geist des Rechts und nur in ihm, da das System Ganzheit und Ganzheit geistige Einheit ist. Nur im Geiste gibt es Ganzes. Darum ist das System nicht nur

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unendlich, weil es ohne Anfang und Ende ist, wie wir wissen, sondern es ist auch unerschöpflich, solange sein Geist am Werke ist. Das System steht nicht still, wie sein Name fürchten läßt und seine Gegner fürchten machen, es ist nicht starr und unbeweglich, sondern in allem das Gegenteil, weil es Gliederung in dem doppelten Sinne dieses Wortes und der Geist des Wirklichen in dieser Gliederung ist. Darum heißt im Geiste eines Rechts denken und richten, in und an seinem System arbeiten, was eine unendliche Aufgabe ist. Denn es muß fort und fort neu gesucht und gefunden werden, damit es auf alle Fragen, alte wie neue, eine Antwort weiß; und es weiß eine Antwort, da es auf dem Urgrund des Rechtlichen überhaupt ruht, der alles umfaßt, was rechtlich denkbar ist und sich im positiven Rechte auswirken kann. Was es also aus seinem eigenen Geist nicht nehmen kann, entnimmt es dem Allgeist der Rechtsvernunft, der es entsprossen ist. So steht hinter der Natur eines jeden historisch-positiven Rcchts die Natur des Rechtslogos, die „Natur der Sache"; und wenn man mich in diesem Sinne einen Naturrechtler nennt, so habe ich dagegen nichts einzuwenden, zumal ich mich zu meiner Genugtuung in der Gesellschaft des Reichsgerichts befinde, das mehr als einmal solche Gedanken ausgesprochen hat (RG. 8 I I S. 3 1 5 ; 18 I S. 18; 72 I I S. 255; 75 I S. 405), insbesondere in Bd. 16 V S. 180, wo es sagt: „Mangels einer positiv-rechtlichen unmittelbar anwendbaren Vorschrift kann aber nur von der aus der Sache selbst sich ergebenden Erwägung ausgegangen werden." Diese aus der Sache selbst sich ergebende Erwägung ist freilich nichts anderes als die in der Sache selbst liegende Logik der Rechtsvernunft, die dann als ultima ratio zur Geltung kommt. Durch die Schächte und Spalten und Unvollkommenheiten des geschichtlichen Rcchts leuchtet das Urgestein des „Naturrechts". Seine Urgewalt bricht sich durch alle Schichten und Schlacken Bahn, weil sie mit dem Leben des Rechts identisch ist, das im Ewigen wohnt. Darum kann sein großer Gedanke in den Herzen und Köpfen der Menschen nicht sterben, wie sehr man ihn auch verfolge. Sooft man ihn schon besiegt und vernichtet hat, immer war es ein Pyrrhussieg. Ungebrochen stellt er immer wieder auf. Naturrccht und positives Recht sind keine unvereinbaren Gegensätze. Nunmehr aber ist vollends klar, daß und warum Begriffs- und lnteressenjurisprudenz, wenn man sie recht versteht, keine feindlichen Brüder sind und sein können. Das Rechtssystem mit seinen Begriffen ist nicht die tote Ausgeburt subjektiver Willkür ohne Wahrheits- und Wirklichkeitswcrt, wofür es seine eingeschworenen Gegner ausgeben, sondern es ist die lebendige, erdgeborenc und naturgewachsene Wirklichkeit und Wahrheit des Rechtes selbst. Es gibt kein Recht und keine Rechtsordnung außerhalb der Rechtswissenschaft und ihrer Begriffssysteme, weil das, was ist, nur in seiner Denkbarkeit ist. Was wir im Reclitssystcm nicht begreifen können, ist juristisch einfach nicht da, und alles, was da ist, muß im System begriffen sein und werden. Darum ist das Reclitssystcm auch nicht das Gefängnis der Interessen, die es durch seine Begriffe knechtet und schließlich tötet, wie man zuweilen hören kann, sondern es ist ihr rechtlicher Lebensraum, in dem sie im tiefsten Sinne des Wortes überhaupt erst rechtlich „zur Geltung kommen", wie die Sprache in ihrer Genialität sagt. Sic kommen zur Geltung, indem sie an der normativen Geltung der Rechtsbegriffe teilnehmen, deren Gehalt sie sind. Erst im Rcchtssystein erhalten sie ihre Form, werden sie gestaltet und gegeneinander gewogen, womit nicht gesagt ist, daß dieses immer richtig geschieht, da alles, was durch uns geschieht, auch unserem Irrtum unterworfen ist. Darum, je energischer wir das Reclitssystcm begrifflich durcharbeiten, je klarer und

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schärfcr wir seine Glieder erfassen, um so besser werden die Interessen aufgehoben sein, um so eher werden wir ihren schwierigen Ausgleich meistern, und umgekehrt. Denn, um es mit aller Schärfe zu sagen, die Interessen, deren gerechten Ausgleich das Recht versucht, sind ebenso wie die Gerechtigkeit selbst sowohl im Recht als außer ihm. Wie die Gerechtigkeit als der Sinn und das Ziel des Rechts nicht nur außer, sondern auch in ihm ist, mag es sie mehr oder weniger verwirklichen, also ist es auch der Interessenausgleich, der gemäß dieser Idee, gemäß „der Idee der Gesellschaft und der Rechtsordnung" (RG. 57 I S. 208) versucht wird. Ein Recht, das seinem Gehalt nach nicht Gestaltung der Interessen sein wollte, wäre kein Recht, sondern dessen leere Form, die der Wirklichkeit entbehrt. Interessenlose Jurisprudenz wäre keine Wirklichkeitslehre des Rechts. Denn das positive Recht ist Wirklichkeit und, weil es Wirklichkeit ist, nicht nur Form, sondern auch Gehalt. Es trägt seinen vollen Sinn in sich und braucht ihn nicht von außen zu empfangen. Als die Wirklichkeit der Gerechtigkeit auf Erden, so mangelhaft sie sei, ist es nicht Mittel zum Zweck, sondern Selbstzweck, wie O t t o v o n G i e r k e (Deutsches Privatrecht Bd. 1) und W a l t h e r B u r c k h a r d t (Organisation der Rcchtsgemeinschaft) mit vollem Recht betonen, freilich, soweit ich sehen kann, ziemlich allein, während sich in der Staatslehre bei R u d o l f S m e n d ähnliche Gedanken finden. Darum dient das Recht niemandem außer sich, es wäre denn seiner Idee, die es verwirklicht. Es dient weder dem Leben noch den Interessen, und zwar deshalb nicht, weil es selbst Leben ist, weil es ohne die Interessen, die es ausgleicht, überhaupt keinen Sinn hat. Das Recht ist nicht der Schutz der Interessen, daß beide unabhängig voneinander wären, was zwar die übliche, auch vom Reichsgericht (Bd. 102 III S. 273; i n I S. 20) vertretene, richtig gemeinte, aber in dieser Fassung sehr gefährliche und verhängnisvolle Annahme ist, weil erst dadurch Recht und Rechtswissenschaft in die Gefahr geraten, entleert und formalisiert zu werden. Vielmehr sind die Interessen, soweit sie ausgeglichen sind, im Recht, das als die Wirklichkeit der Idee der Gerechtigkeit darin sein eigenes Leben voll Sinn und Gehalt hat. Sie sind im Recht, wofür RG. 69 II S. 153 das richtige Wort gefunden hat, wenn es sagt: „Wirtschaftliche Interessen können nur im Rahmen der bestehenden Rechtsordnung Berücksichtigung finden." Das klingt so selbstverständlich, wie es bedeutsam ist, ohne daß man daraus die wichtigen Folgerungen wirklich zöge, weil man sie in ihrer Selbstverständlichkeit oft übersieht. Allein, was ,,im Rahmen" des Rechtes ist, ist eben insoweit nicht außer ihm, wie auch der zugeben muß, der sonst alles tut, um es sofort wieder vergessen zu machen. Darum gibt es keinen Satz, den die Rechtswissenschaft, wenn sie sich vor Formalismus bewahren will, mit. größerer Energie bekämpfen könnte und müßte, als den, daß der Inhalt des Rechts kein Recht sei, wie L o r e n z v o n S t e i n in seinem sonst großartigen Buche über die Gegenwart und Zukunft der Rechts- und Staatswissenschaften Deutschlands verkündet und näher ausführt. Dieser Satz ist der Todfeind aller echten und wahren Rechtswissenschaft im Sinne einer Wirklichkcitslclire des Rechts, dem jeder Jurist und überhaupt jeder, dem das Recht lieb ist, entgegenarbeiten müßte, wo er ihn antrifft. Denn wer ihn annimmt und aus diesem Grunde das Recht auf seine Form beschränkt, raubt ihm mit dem (ichalt die Wirklichkeit und das Leben, verwandelt die Rechtswissenschaft aus einer empirischen in eine apriorische Wissenschaft, verwechselt die Rechtsdogmatik mit der Rcclitstheorie. Das nämlich ist das Wesen der Rechtsdogmatik als der Wissenschaft von einem positiven Recht, daß sie die Rcchtsformcn in ihrer historischen

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Erfülltheit betrachtet, weshalb sie Gehalt und Form und mit Gehalt und Form auch die Interessen, die es ausgleicht, ins Auge fassen muß. Nicht stehen die Interessen auf der einen und die Begriffe auf der andern Seite, daß man sie trennen oder dann wieder künstlich zusammenfügen könnte, wie es, wenn ich es recht beurteile, die Begriffsjurisprudenz einerseits und die lnteressenjurisprudenz andererseits versucht, sondern die Interessen sind in den Begriffen im wahrsten Sinne des Wortes „begriffen" und ausgeglichen in unlöslicher Einheit, worin sich offenbart, daß der Gehalt auch Form, die Interessen- auch Begriffsjurisprudenz ist. Nur so verstehen wir wahrhaft, warum, wie es heißt, der Meister die Form zerbrechen kann, was auch dem Juristen gesagt ist. Der geniale Jurist fragt nicht nach Begriff und System, wie wir an den Römern sehen. Und warum nicht ? Darum, weil er nicht erst zu fragen braucht, da er sie in sich trägt. Er ist Meister, weil er freigesprochen ist vom Gesetz der Schule und der Schüler. E r ist Herr und Diener zugleich und damit frei. In ihm ist der Zwiespalt von Form und Gehalt, von Begriff und Interesse, der die Schulen und ihre Anhänger bewegt und nur in der Lehre, nicht aber im Leben eine Stätte hat, aufgehoben und überwunden. Er ist zur Einheit des Anfangs zurückgekehrt. Denn im Anfang sind Form und Gehalt, Recht und Leben eins. Das ist historisch-politisch so, wie das Gewohnheitsrecht der Urzeit lehrt, wo dasjenige als Recht gilt, was als Recht gelebt wird. Das ist aber auch systematischjuristisch so, worauf es uns hier ankommt. Recht und Leben sind im Grunde eins, weil ohne das Leben, das es richtet, das Recht gegenstandslos wäre. Es wäre eine leere Hülse, ein Richter ohne Angeklagten. Aber nicht nur ist das Recht nicht ohne Leben, sondern auch das Leben nicht ohne Recht. Jenes wäre gegenstandslos, dieses formlos. „ E s kann der Frömmste nicht im Frieden bleiben, wenn es dem bösen Nachbar nicht gefällt." Wohl ruht der Friede des Lebens, wie wir hier sehen, in der Frömmigkeit und nicht in äußeren Gebärden, um mit Luther zu reden. Aber gerade darum sind auch diese unentbehrlich, damit die Bösen die Guten nicht knechten. „Das hohe Gut des Rechtsfriedens" von dem RG. 119 IV S. 175 redet, ist das Leben im Recht, das Frieden bedeutet. So ist das Recht die Friedensordnung der Nachbarn, die Form ihrer Gemeinschaft, die Norm ihres Zusammenlebens. Das Leben ist der Gegenstand des Rechts, sein Inhalt oder Gehalt, das Leben im Sinne der Kultur verstanden, die die Natur einschließt. Das positive Recht ist die Kultur seiner Zeit unter seinem Zeichen, weshalb man die Rechtsbücher früher Spiegel nannte, wie der Sachsenspiegel in klarer Erkenntnis des Sachverhalts von sich sagt. Daher ist die Welt des Rechts die Welt im Recht, und man kann das eine von dem andern wohl unterscheiden, nicht aber trennen, ohne beide zu zerstören. Was bliebe vom römischen Recht übrig, wenn man das Römische herausstriche, was bliebe vom Römischen übrig, wenn man das Recht wegließe! Darum gehört das römische Kulturleben, das es formiert und normiert, mit zum römischen Recht als sein Gehalt. Es ist ebensosehr in ihm wie außer ihm, was das A und O unserer ganzen weiteren Betrachtung sein wird, weshalb es hier so gründlich ausgeführt wird. Das positive Recht als Form ist und bleibt erfüllte Form und damit Gehalt, was zugleich Form und Gehalt bedeutet. Nur wenn man dies im Auge behält, wird man der stets drohenden Gefahr einer formalistischen, leeren Begriffsjurisprudenz siegreich begegnen können. Das ist nicht so zu verstehen, als ob alles, was geschieht, von der Wiege bis zum Grabe, Inneres und Äußeres, nun wirklich vom Recht erfaßt werden

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müßte oder auch nur könnte. Ist nämlich das Recht seiner Idee nach die Ordnung der Gemeinschaft, so muß alles beiseite bleiben, was seinem Wesen nach nicht zur Gemeinschaft gehört, weil es ihr logisch vorangeht, wovon wir noch reden werden. Aber auch darüber hinaus ist nicht alles im Recht. Minima praetor non curat. Minima et intima, wie wir hinzufügen. Das Recht läßt vieles frei, um den Bogen nicht zu überspannen, was eine ethisch-politische, eine Frage der Sittlichkeit und Klugheit ist. Es gibt rechtsfreie Räume, auch im Leben der Gemeinschaft. Aber es gibt hier keine rechtsfreien Räume in dem Sinne, daß sie dem Recht nicht zugänglich wären der Möglichkeit nach. Das Recht könnte sich in alles und jedes mischen in der Gemeinschaft, auch in das Innerlichste, wie das katholische Kirchenrecht zeigt. Aber es tut es vielfach nicht und darf es auch nicht tun, weil es als Kulturwirklichkeit auch unter deren Gesetz steht, womit die von RG. 118 III S. 327 so schroff betonte Selbstherrlichkeit des Gesetzgebers, der an keine anderen Schranken gebunden sein soll als an diejenigen, die er sich selbst in der Verfassung oder in anderen Gesetzen gezogen hat, ihre bedeutsame Grenze findet. Die Idee der Kultur in ihrer jeweiligen historischen Ausprägung, das positive Kulturideal also, wofür RG. 57 VII S. 256 ein lehrreiches Beispiel bietet, bestimmt ihm die Grenze, was freilich nicht hindert, daß er sie zuweilen überschreitet, woraus sich der Gegensatz von zeitgemäßem und unzeitgemäßem Recht ergibt. Allein, wie dem auch sei und wie es um die Gültigkeit solchen idealwidrigen, unzeitgemäßen Rechtes letztlich auch stehe, im ersten Anlauf verfügt das Recht selbst, was zu ihm gehöre und von ihm frei bleibe. Daher sind die Entscheidungen des Reichsgerichts voll von Erörterungen über rechtsfreie Angelegenheiten sittlicher und religiöser Art, die man zu Unrecht vor sein Forum gebracht hat, weil sie, wie die Vereinigten Zivilsenate in Bd. 55 S. 360 es unübertrefflich ausgedrückt haben, der „in der deutschen Gesetzgebung verkörperten Rechtsanschauung widersprechen". Das deutsche Recht ist die Verkörperung des deutschen Rechtsideals, es ist die Wirklichkeit der Idee der Gerechtigkeit im deutschen Vaterlande. Somit ist das gesamte kulturelle Gemeinschaftsleben mit allem, was in ihm ist, möglicher, wenngleich nicht immer wirklicher Gegenstand des Rechts. Alles, was lebt und webt, ist in diesem Sinne „rechtsfähig". Es gibt in der Gemeinschaft schlechterdings nichts „Metajuristisches", wie der Lieblingsausdruck der reinen Rechtslehre Hans K e l s e n s und seiner Schule lautet. Vielmehr ist alles „intrajuristisch", seiner Möglichkeit nach. Soweit die Kulturgemeinschaft reicht, ist das Recht ein Herr aller Dinge und der Jurist auch, der Möglichkeit nach. Er kann alles und versteht alles, freilich nur sub specie juris. Was nicht im Recht ist, ist für ihn auch nicht in der Welt. Quod non est in actis, non est in mundo. Es gibt nicht Recht und Leben getrennt voneinander, wie die Interessenjurisprudenz, wenn ich sie recht verstehe, ebenso lehrt wie ihre Gegnerin, sondern es gibt nur Recht und Leben verbunden ineinander, weshalb alles, was vom Recht berührt wird, rechtliches Sein annimmt. Wie die sittlichen und auch die religiösen Pflichten Rechtspflichten werden können (RG. 64 IV S. 52; 87 IV S. 61; 71 V I S. 22; 78 V S. 193), wie natürliche Verwandtschaftsverhältnisse Rechtsverhältnisse werden können (RG. 24 IV S. 254), also haben alle mit einem rechtlich erfaßten Lebensverhältnis gegebenen Erfahrungssätze „die Natur von Normen", auf deren Verletzung die Revision gestützt werden kann, wie das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung zutreffend annimmt (RG. 99 VII S. 71), womit Max E r n s t Mayers viel verkannte Lehre von den Kulturnormen, die zu Rechtsnormen werden können, ihre wohlverdiente

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Anerkennung findet. Das ist das deutlichste Zeichen dafür, daß Recht und Kultur eine ungetrennte und untrennbare Einheit und Ganzheit sind, deren Glieder man wohl unterscheiden, nicht aber auseinanderschneiden darf. Soweit nur überhaupt vom Recht die Rede ist, ist mit ihm das Leben und mit dem Leben das Recht gesetzt. Freilich vom Ganzen in einem Atem zu reden, ist uns versagt, wie wir schon oben andeuteten. Wir haben es als Ganzes in Herz und Gemüt, vielleicht auch in Kopf und Verstand, nicht aber im Mund und auf den Lippen. Ganzheit ist Gleichzeitigkeit aller Glieder, Reden aber ist Nachzeitigkeit, wenn man so sagen will. Wir reden nacheinander von den Gliedern, in denen sich ein Ganzes verwirklicht, wie wir sie auch nacheinander denken, wenn wir ins Einzelne gehen. Aber in jedem Gliede, von dem wir nacheinander reden, eben weil es ein Glied ist, ist das Ganze gegenwärtig, andernfalls wir das Ganze und damit seine Gliederung vergäßen und von bloßen Teilen redeten. Darum ist, wenn wir vom Recht reden, das Leben in ihm gegenwärtig, wie umgekehrt das Recht, wenn wir vom Leben reden. Das Leben aber, das im Recht gegenwärtig ist, ist das Rcchtsleben; und das Recht, das im Leben ist, ist das lebende oder gelcbte Rccht. Jenes ist dem Recht, dieses dem Leben „zugeartet", wie O t h m a r Spann es vortrefflich ausdrückt, dessen bahnbrechenden und großartigen Werke von uns Juristen gar nicht oder viel zuwenig beachtet werden, während wir uns mit den weniger bedeutenden Arbeiten einer alltäglichen Jurisprudenz fort und fort beschäftigen und auseinandersetzen. In jedem Gliede lebt das Ganze auf dessen besondere Art. Deshalb sieht und erkennt der Jurist zwar nur Rechtliches, jedoch nicht in der formalen Einseitigkeit, wie dies die reine Rcchtslelire K e l s e n s in ihrem Formalismus versteht, was ihr die sonst durchaus vorhandene Fruchtbarkeit benimmt, sondern in der Allseitigkeit des Ganzen, indem er im Rechtlichen zugleich die „zugeartete" Fülle des Rechtslebens erfährt. Die Dogmatik, das ist das Entscheidende, ist nicht nur eine formale, sondern auch auf ihre Art eine materiale Wissenschaft; sie ist Welterkenntnis sub specie iuris, wie schon der große U l p i a n u s es ausgesprochen hat. Aber freilich, das Leben ist nicht nur im Recht, sondern auch das Recht im Leben, und damit kehrt sich die Sache um, was die Jurisprudenz niemals vergessen darf. Wie es für den Juristen kein Leben „an sich" gibt, sondern nur Rechtslcben, also gibt es auch kein Rccht „an sich", sondern nur Lebensrecht, um es sö zu nennen. Wir kennen kein absolutes, vom Leben gelöstes Recht, wie es das alte Natur- oder Vernunftrecht kannte, sondern nur relatives Rccht, relativ auf das Leben, in dem es entsteht. Darin zeigt sich von neuem, daß Form und Gehalt, Methode und Gegenstand zwar unterschieden, nicht aber getrennt werden dürfen. Denn es bestimmt nicht nur das Recht das Leben, indem es die Lebens- zur Rcclitsgcmeinschaft formt, sondern auch das Leben das Recht, indem es ihm Leben und Gehalt in der Gemeinschaft schenkt. Die Gemeinschaft ist eine Gemeinschaft Rechtens und damit Rechtsgemeinschaft, das Rccht ein Rccht der Gemeinschaft und damit Gemeinschaftsrecht. Auch für den Soziologen des Rechts, wie für den Dogmatiker, gibt es nicht Recht und Leben nebeneinander, sondern nur ineinander, jedoch so, daß für ihn nicht das Recht, sondern das Leben den Ton angibt. Wie der Dogmatiker nichts „Metajuristisches", also kennt der Soziologe nichts „Metasoziologisches". Ihm ist die Welt und damit auch das Recht „intrasoziologisch". Er sieht das Ganze von der Gegenseite des Juristen, aber auch er sieht das Ganze. Das „und" in der Rede von Recht und Leben bedeutet nicht Summierung, sondern Gliederung, was etwas ganz anderes ist. Summen kann

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man teilen, Gliederungen nicht, es sei denn, daß man sie zerstörte und tötete. Darum kann man auch Rechtsdogmatik und Rechtssoziologie nicht auseinanderteilen, wohl aber unterscheiden als die Glieder eines unteilbaren und lebendigen Ganzen, was weniger eine neue als eine wahre Lehre sein will, um allen denen zu begegnen, die dem umgekehrten Verhältnis den Vorzug geben, indem sie mehr nach der Neuheit als nach der Wahrheit fragen. Sind aber Recht und Leben, Recht und Kultur, Recht und Gemeinschaft, oder wie man es sonst ausdrücken will, ein Ganzes, so müssen sie auch — und darin besteht eben ihre Ganzheit —• unbeschadet ihrer Verschiedenheit in den Grundstrukturen übereinstimmen, da sie sonst nicht Glieder einer Einheit sein könnten, gehorchen doch auch die Glieder eines Leibes ungeachtet ihrer Verschiedenheit demselben Grundgesetz. Darum muß die Jurisprudenz, wenn sie gehaltvoll sein und bleiben und nicht in toten, öden, unfruchtbaren Formalismus verfallen will, danach trachten, die Rechtsformen zugleich als Lebensformen zu begreifen. Sie muß jeweilen davon Rechenschaft geben können, inwieweit dies der Fall sei. Erst dann werden Einheit und Verschiedenheit von Recht und Leben, von Rechtsformen und Lebensformen in helles Licht treten. Erst dann wird sich die relative Selbständigkeit rechtlicher Gestaltungen begründen und gegenüber unverständigen Angriffen wirksam verteidigen lassen. Insbesondere läßt sich nur so eine fruchtbare Erörterung des sehr im Argen liegenden Realitäts- und Fiktionsproblcms in der Jurisprudenz anbahnen. Denn die Formen des Rechts, obwohl sie nach RG. 67 VII S. 167 „der gedachten Welt", womit das Reich des Geistes gemeint ist, angehören, sind als solche natürlich real und nicht fingiert, so gewiß sie Formen des positiven und wirklichen Rechts sind, was keine große Weisheit ist. Aber damit ist die Frage nicht beantwortet, ob sie nicht zum Teil wenigstens insoweit fingiert seien, als ihnen im Leben nichts entspricht. Diese Frage mag eine auf ihre „Reinheit" erpichte Jurisprudenz als unzulässig abweisen; aber damit wird sie nicht aus der Welt geschafft. Sie wird fort und fort gestellt, wie die Rechtsprechung des Reichsgerichts mehr als einmal beweist, und verlangt Antwort, und wenn wir Jurist«) sie nicht geben können oder wollen, weil sie uns als „Formaljuristen", die wir dann sind, nichts angehe, nun so wird man unserer beschränkten Weisheit mit Spott den Rücken kehren. Es gibt keine Frage Rechtens, für die wir Juristen nicht zuständig wären, wenn wir auf das Ganze und damit auf den Geist unseres Faches gerichtet sind, womit natürlich nicht verlangt wird, daß jeder alles könne. Rechtsphilosophie, Rechtsgeschichte, Rechtssoziologie, oder was es sonst wäre, sind nicht Jurisprudenz im Sinne von Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, aber sie gehören zur Rechtswissenschaft im materialcn Sinne, so gewiß sie Wissenschaften vom Recht sind. Sie gehören dazu als Glieder eines lebendigen Ganzen, wo in jedem Gliede das Ganze lebt und webt. Darum hat es, wie die Erfahrung bestätigt, zum mindesten seine großen Gefahren, die Erörterung der systematischen Grundstrukturen des Rechts bei diesem selber zu beginnen, was lcicht zu leeren, formalistischen Tautologien führt, da der Durchbruch zum Gehalt des Rechtslebcns nicht erfolgt. Wir verharren dann, was auch von einer älteren Arbeit von mir darüber gilt, nur zu gern in der reinen Formenwelt, ohne den ernsthaften Versuch zu machen, zu ergründen, was denn eigentlich in ihr enthalten und mit ihr gemeint sei. Wir begnügen uns gewissermaßen mit der Außenseite der Dinge, während uns doch aufgegeben ist, in ihr inneres Wesen einzudringen, damit wir ihre Wirklichkeit erfassen. Daher ist es nicht nur erlaubt, sondern, was diese lange und darum

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hoffentlich nicht zu lange Einleitung rechtfertigen sollte, von diesem Standpunkt aus sogar notwendig und geboten, einmal den umgekehrten Weg zu gehen und mit einer Betrachtung des Gehaltes zu beginnen, indem dem Gehalt, wie RG. 102 III S. 273 ganz vortrefflich ausführt, schon deshalb der Vorrang gebührt, als mit ihm zugleich auch die Form gegeben ist, nicht aber umgekehrt. Aller Gehalt ist geformter Gehalt, weil er sonst zerfließt, während die Form auch gehaltlos sein kann. Wir Juristen haben uns zu sehr in unsere enge und kleine Formenwelt eingesponnen, weshalb wir nur zu oft der Gefahr erliegen, die Dinge halb und schief zu sehen. Wir müssen wieder die Welt im Recht erobern, ohne dieses darüber zu verlieren, indem wir die Welt in seinem Zeichen sehen lernen. Was eine Rechtsperson und ein Rechtsgut nicht nur in ihrer äußeren Form, sondern in ihrem inneren Gehalt, der ihr Wesen ausmacht, sind, das werden wir nur dann zureichend erkennen und beantworten können, wenn wir wissen, was eine Person und ein Gut denn überhaupt bedeuten. Denn die Rechtsperson ist unzweifelhaft eine Person Rechtens, das Rechtsgut ein Gut Rechtens, womit zugegeben ist, daß es sich um Gehalte in der Form des Rechtes handelt. Darum können wir nur so ihres inneren Unterschiedes habhaft werden; und die Jurisprudenz hat es auch noch nie anders getan, wie ein Blick auf ihre Lehrbücher und Einzeluntersuchungen zeigt, wo überall und immer und ewig von den Begriffen Person und Gut ausgegangen wird. Freilich, es wird von ihnen ausgegangen, indem man sie „voraussetzt", was für die praktischen Bedürfnisse der Dogmatik im allgemeinen genügt und insofern auch theoretisch gerechtfertigt ist, als die Rechtsdogmatik nicht Rechtsphilosophie ist, indem sie ihre eigenen Voraussetzungen nicht wie diese zu prüfen braucht. Jedoch, Rechtsdogmatik und Rechtsphilosophie sind nicht durch eine breite Mauer getrennt, daß sie sich gar nichts angingen, wie es zuweilen von den Dogmatikern mit mehr oder weniger betonter Unterschätzung der Philosophie hingestellt wird, sondern sie sind die Glieder einer lebendigen Einheit, daß sie sich wechselweise suchen und finden müssen. Was in der Philosophie erforscht und gelehrt wird, muß sich in der Dogmatik bewähren, wie umgekehrt die Dogmatik sich nur auf die Philosophie gründen kann. Daher kommt es, daß sich jeder Fehler, jede Unsicherheit im Ansatz bei der Arbeit der Dogmatik rächt, und die fast hoffnungslosen Streitigkeiten über den Begriff der Rechtsperson und des Rechtsgutes und alles dessen, was damit zusammenhängt, haben letztlich keinen andern Grund als den, daß der Unterbau das auf ihm errichtete dogmatische Gebäude nicht trägt, weil er schwankend ist und schwebt. Die Dogmatik mag in den Fragen ihres besonderen Bereichs ihre Selbständigkeit geltend machen und jede fremde Einmischung abweisen; in den Grundfragen kann sie dies nicht, und zu den Grundfragen gehören ihre Begriffe Person und Gut, wie ernstlich niemand bestreiten wird. Deshalb können sie auch nur vom „Grunde" aus geklärt werden, was nunmehr mit der gebotenen Kürze geschehen soll und nicht als unnötiger Umweg betrachtet werden darf, wobei ich mich, um dies nicht zu verschweigen, vornehmlich auf die Arbeiten von R i c h a r d H ö n i g s w a l d zu diesen Fragen beziehe, denen ich mich besonders verpflichtet weiß. B I. Überblicken wir die Welt der Wirklichkeit, in der und für die das Recht gilt, so gliedert sie sich in ihrer vollen Entfaltung zweifach, in Subjekt und Objekt, in Ich und Gegenstand. Gegenstand ist, was entgegensteht, und zwar dem Ich entgegensteht, indem es von ihm gewußt und gewirkt wird. Wirken

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ist Wollen und Wollen nicht ohne Wissen. Denn ich kann wohl unbewußt wollen, indem ich mir mein Wollen nicht recht ins Bewußtsein hebe, nicht aber bewußtlos wollen, da mit dem Bewußtsein mein Ich wegfällt, an das das Wollen gebunden ist. Kein Wollen ohne Wissen, kein Wissen ohne Ich. Darum ist das Ich, wenn es ganz zu sich selber gekommen ist, dadurch, daß es weiß, der Gegenstand aber dadurch, daß er gewußt wird. Daraus folgt: Der Gegenstand ist kein Ich, weil er nicht weiß, sondern gewußt wird; wohl aber das Ich zugleich auch Gegenstand, weil es sowohl weiß als auch gewußt wird. Gewußt wird es nämlich möglicherweise von einem andern Ich, dem es entgegensteht, wenn es ein solches gibt. Gewußt wird es aber jedenfalls von sich selbst, indem es sich entgegensteht. Denn wenn Ichsein Wissen bedeutet, wie wir sagten, so muß etwas sein, das es weiß, da alles Wissen Wissen von etwas bedeutet. Wissen ist seinem Begriff nach sowohl ichbestimmt wie istbestimmt, sowohl ichhaft wie gegenständlich, sowohl subjektiv wie objektiv. Also müß das Ich, wenn es ist, zum mindesten sich selbst wissen, wenn es nichts anderes weiß. Das Wissen um sich ist das Mindeste, was mit dem Ich seinem vollendeten Begriff nach gesetzt ist. Es kann mehr wissen, wenn es noch anderes weiß, falls es solches gibt, niemals aber weniger. Ichheit ist ihrer Bestimmung nach Bewußtsein, und zwar Selbstbewußtsein, wozu es freilich beim wirklichen Ich Vorstufen gibt. Auch das Ich muß wachsen und werden in der Wirklichkeit. Darum ist das Ich sein eigener Gegenstand, wie wir schon sagten. Es ist zugleich Subjekt und Objekt. In ihm und seinem Wissen ist dieser Gegensatz aufgehoben. Sein Wissen und Wollen, mit einem Wort sein Wirken, begründet die Einheit seiner Welt, die darum Wirklichkeit heißt, weil sie von ihm gewirkt ist, womit sie von funktioneller und nicht von substantieller Art ist. Das Wissen macht die Gliederung der Welt in Subjekt und Objekt möglich. Im Wissen bewahrt sie ihre Einheit in der Zweiheit. Nicht ist die Welt die Summe von Ich und Gegenstand, wobei das Wissen, Wollen und Wirken ausfiele. Vielmehr ist sie deren Ganzheit, die man wohl sondern, nicht aber zerreißen kann, weil man das Wissen und Wirken damit zerschnitte. Darin zeigt sich, daß die Welt ein Lebenszusammenhang ist, den man wohl gliedern, nicht aber zerstückeln kann. Wissen und Wirken ist Leben, und Wissens- und Wirkenszusammenhang ist Lebenszusammenhang. Jedes Subjekt ist Objekt, aber nicht jedes Objekt Subjekt. Das Objekt ist dem Subjekt „Untertan", indem es von diesem gewußt und gewollt und damit gewirkt wird. Aber das Wissen stiftet nicht nur die Einheit von Ich und Gegenstand im Werk, sondern auch die von Ich und Ich im Wir. Denn indem ich um mich und mein Werk als meinen Gegenstand weiß, stelle ich mich unter das Gesetz der Gegenständlichkeit oder Objektivität, die für alles Wissen gilt, wem es auch eigne. Ich sein heißt ichhaft, Gegenstand sein heißt gegenständlich sein. Jenes genügt der Subjektivität, dieses der Objektivität als seinem Gesetz. Somit stehe ich mit allen, die möglicherweise oder wirklich wissen, unter demselben Gesetz der Subjektivität und Objektivität, so gewiß nur das Ich weiß, und so gewiß es etwas weiß, wenn es weiß. Unter demselben Gesetz stehen aber heißt nichts anderes als in einer Gemeinschaft stehen, die von dem Gesetz gestiftet wird. Indem ich um mich und anderes weiß, stehe ich, soweit dieses Wissen reicht, in einer Gemeinschaft des Wissens, die mehr oder weniger bewußt sein kann. Ich befinde mich durch die Objektivität meines Wissens mit allen anderen, die auch wissen, in einer Gemeinschaft des Wissens und damit des Lebens, jedenfalls der Möglichkeit nach; und ich verwirkliche diese Möglichkeit der Gemeinschaft, indem ich diese anderen in mein Wissen auf-

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nehme, wodurch sich mein Ich zum Wir erweitert. Indem ich von mir und denen, die auch wissen, „Wir" sage, vollziehe ich subjektiv die von der Objektivität gestiftete Möglichkeit einer Gemeinschaft. Im Objekt ist die Gemeinschaft möglich, im Subjekt ist sie wirklich. Darum wird das Ich im Wir nicht ausgelöscht. Im Gegenteil, je mehr es bei sich selber bleibt, um so mehr kann es „Wir" sagen und umgekehrt. Das Wir der Gemeinschaft ist am stärksten in dem stärksten Ich, das zu ihr gehört, was man freilich nicht umkehren darf, da nicht jedes starke Ich, das objektiv zur Gemeinschaft gehört, auch subjektiv diese Gemeinschaft zu vollziehen braucht, indem es sich zu ihr bekennt. Daher kann man nicht eigentlich sagen, daß die Gemeinschaft in dem Zusammenschluß der Einzelnen durch ihren Willen gründe. Die Gemeinschaft gründet nicht im Subjekt, sondern im Objekt. Wäre das Ich nicht dadurch, daß es im Wissen ist, seinem Begriff nach gemeinschaftsfähig und -bedürftig, es könnte niemals eine Gemeinschaft eingehen. Es ist seinem Gesetz, seinem Wesen, seiner Natur nach Glied einer Gemeinschaft, mag es dies wissen und wollen oder nicht. Es ist als Ich zum Wir bestimmt. Aber es kann diese Bestimmung mehr oder weniger erfüllen, je nach dem Grade, in dem es sich seiner Idee bewußt ist. Somit gibt es mehr oder weniger wirkliche Glieder der Gemeinschaft, und je wirklicher die Glieder sind, um so wirklicher ist die Gemeinschaft. Denn die Wirklichkeit der Gemeinschaft ist die Wirklichkeit ihrer Glieder, in denen und durch die sie lebt, da sie selbst um ihrer Objektivität willen nicht Wirklichkeit, sondern nur Möglichkeit ist. Die Gemeinschaft „an sich" ist nur die Möglichkeit der Gemeinschaft, die erst durch die Glieder, die sie vollziehen, Wirklichkeit wird. Wie der Leib in und nicht außer seinen Gliedern wirklich ist, also ist es auch die Gemeinschaft. Ist aber die Gemeinschaft die Einheit und Ganzheit der Einzelnen, die sie bilden, so ist sie darum auch kein Ich im Sinne der Einzelnen. Vielmehr ist sie als Wir ein Über-Ich, ein Ich in anderem und höherem Sinne, was nicht genug betont werden kann. Darum hat sie recht eigentlich keine Seele, die nur dem Ich zukommt, wohl aber Geist, der das andere und Höhere der Seele ist. Denn der Geist ist das andere der Seele, weil er Objektivität und nicht wie diese Subjektivität ist. Das Höhere der Seele aber ist er darum, weil er sie mit Gehalt erfüllt. Ohne den Geist ist die Seele leer. Aber indem die Seele den Geist in seiner Objektivität in sich aufnimmt, indem sie sich vergeistigt, beseelt sie den Geist, der dadurch wirklich und lebendig wird. Seele und Geist, Ich und Wir, ergänzen sich, wie auch Subjektivität und Objektivität sich ergänzen. Und indem sie sich ergänzen, erzeugen sie Leben, da alles Leben aus dem Gegensatz entsteht. Das Ich ist das Leben der Seele im Geist und das Wir das Leben des Geistes in der Seele. Eines ist in dem andern, von dem andern und durch das andere, weil Geist und Seele zusammen ein Ganzes sind. So begreifen wir auch, warum die Gemeinschaft, je inniger sie ist, um so mehr nur empfunden wird, während sie weniger gcdacht und ausgesprochen werden kann. Die Empfindung bewahrt und erhält die Einheit, Ganzheit und Gleichzeitigkeit der Glieder, die das Denken und namentlich das Reden in ein Nacheinander verwandelt, indem es sie entfaltet. Aber die Seele in ihrer Wirklichkeit gehört nicht nur dem Geiste, sondern auch dem Leibe an, was nicht vergessen werden darf. Das Ich ist nicht nur im Geist, sondern auch im Körper wirklich: Denn indem ich weiß und will, handle ich auch mit der Hand, die zum Körper gehört. Somit vermittelt die Seele, weil sie in beidem wirklich ist, den Verkehr von Körper und Geist, worauf die Einheit von Welt und Wirklichkeit beruht. Die Seele verkörper-

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licht den Geist und vergeistigt den Körper. Sie gibt dem Geist die körperliche, die raumzeitliche Gestalt der Wirklichkeit, daß er auf uns und wir auf ihn wirken können, indem wir ihn überliefern von Geschlecht zu Geschlecht. Diese Tradition des Geistes in seiner Wirklichkeit nennen wir Kultur, womit dieser für die Rechtswissenschaft unentbehrliche Begriff in die Erörterung eingeführt ist. Die Kultur ist der Geist in Raum und Zeit. Sie ist die ungeteilte und unteilbare, wenn auch in ihren Gliedern unterscheidbare Einheit von Körper, Seele und Geist, weshalb auch die Natur zu ihr gehört, soweit sie ihrer „Pflege" in Theorie und Praxis unterworfen wird. Kultur ist Pflege von Körper und Seele im Geist. Diese Pflege gliedert sich zweifach, wobei alles das zutage tritt, was wir eben über Subjekt und Objekt und ihre Einheit im Werk und Wir auseinandergelegt haben. Die Kultur geht aus von einem Subjekt, dem Kultursubjekt, als „dem Träger geistiger Kräfte", wie RG. 90 III S. 36 sagt, und erfolgt an einem Objekt, dem Kulturobjekt, und zwar so, daß jedes Kultursubjekt zugleich Kulturobjekt ist, nicht aber umgekehrt. Jedes Kultursubjekt pflegt und wird gepflegt, indem es zum mindesten sich selber pflegt; dahingegen wird wohl jedes Kulturobjekt gepflegt, aber es pflegt nur dann, wenn es zugleich auch Kultursubjekt ist. Diese Pflege erfolgt im Geiste, wie wir wissen, da die Kultur die Tradition des Geistes ist. Somit bedeutet die Kultur die Einheit von Subjekt und Objekt im Kulturwerk ebenso wie die Einheit von Subjekt und Subjekt in der Kulturgemeinschaft. Denn indem ich den Geist in seiner Objektivität tradiere, tradiere ich etwas an jemand. Auch die Kultur ist eine funktionale Einheit. Sie ist die Einheit einer Gemeinschaft im Werk, weshalb wir sie ebensosehr Kulturwirklichkeit wie Kulturgemeinschaft nennen. Aber die Kultur ist nicht nur wirklich schlechthin, sondern, weil sie Pflege ist, auch eine Aufgabe. Keine Pflege ohne Ziel, keine Kultur ohne Aufgabe, ohne Sollen, ohne Idee. Diese Aufgabe liegt in der Vergeistigung von Ich und Körper, von Seele und Natur, in deren Erziehung im Geiste, die wir Vollendung nennen. Denn allem, was ist, mag es subjektiv oder objektiv sein, ist mit der Wirklichkeit die Vollendung nicht gegeben, wohl aber aufgegeben. In jedem Wirklichen ruht die Möglichkeit seiner selbst, die es erfüllen und ausschöpfen soll, damit es zu sich selbst und seinem Wesen kommt. Mit dem Sein ist zugleich das Sollen gesetzt, mit der Form die Norm, mit dem Begriff die Idee. Damit aber gewinnen die Begriffe Subjekt und Objekt der Kultur eine ganz neue und entscheidende Bedeutung und Schwere. Subjekt der Kultur ist nicht nur, wer pflegt, sondern pflegen soll, Objekt nicht nur, was gepflegt wird, sondern gepflegt werden soll. Sie sind nicht nur Seinssubjekte und -objekte, sondern auch und vor allem Sollenssubjekte und -objektc. Sie sollen wirken und gewirkt werden, mögen sie es wollen und vollbringen oder nicht. Sic sind nicht nur in der Form der Kultur als deren Subjekte und Objekte, sondern auch in ihrer Norm, und als solche erhalten sie mit ihrem neuen Wesen einen neuen Namen, nämlich den der Person und den des Gutes. Damit haben wir erreicht, worauf diese ganze Betrachtung hinaus will: Das Kultursubjekt wird durch das Sollen zur Kulturperson, das Kulturobjekt, soweit es nicht auch Kultursubjekt ist, zum Kulturgut. Die Person ist das Form- und Normsubjekt, das Subjekt und Objekt ist; das Gut ist das Formund Normobjekt, das nur Objekt ist, womit die störende Zweideutigkeit, die dem Begriff des Subjekts anhaftet, das zugleich immer auch Objekt ist, beseitigt ist. Kulturperson und Kulturgut schließen sich aus, was von dem

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Kultursubjekt und dem Kulturobjekt nicht gesagt werden kann. Jedes Kulturgut ist Kulttirobjekt, nicht aber jedes Kulturobjekt Kulturgut, insofern die Person zwar Kulturobjekt, nicht aber Kulturgut ist. Die Kulturperson soll pflegen und gepflegt werden, das Kulturgut nur gepflegt werden und nicht pflegen. Von einer Person aber reden wir hier deshalb, weil es sich um die Einheit zweier Welten handelt, was deren Wesen ausmacht. Wie der Schauspieler kraft seiner persona, seiner Maske, der bürgerlichen und der künstlerischen Wirklichkeit angehört, also vereinigt die Kulturperson in sich die Welt des Seins mit der des Sollens. Indem sie wirkt und wirken soll, genügt sie dem Gesetz des Seins und dem des Sollens, unterliegt sie in ihrem Wirken dem Gesetz der Form und Norm zugleich. Diese Zweiheit, die mit der Kultur gesetzt ist, eignet aber aus diesem Grunde nicht nur der Kulturperson, sondern auch dem Kulturgut, das ebensowohl ist, wie es sein soll. Dennoch ist und bleibt es von der Person grundsätzlich geschieden. Denn die Person als Subjekt und Objekt in Einem ist Ganzheit und damit absolut, so daß sie keinerlei Ergänzung fordert. Das Gut dagegen, weil es Objekt und nicht auch Subjekt ist, ist relativ, bedarf der Person, für die es ein Gut ist, sei es objektiv, sei es nur subjektiv. Kein Gut ohne Person, der es als Objekt entgegensteht, mag sie es haben, haben wollen oder haben sollen. Kein Gut, das nicht für eine Person Gut ist, indem sie es genießt, genießen will oder genießen soll. Kein Gut ohne Person, der es gehört oder gehören soll, indem sie es besitzt, erstrebt oder erstreben soll. Das Gut gehört zur Person, die Person gehört sich selbst. Jenes ist hörig, diese ist frei; jenes ist Relation, diese ist Substanz. Darum ist zwar die Person kein Gut, indem sie niemals hörig ist, wohl aber ist die Persönlichkeit, das Person-sein ein Gut, da es mit der Person als ihr Besitz gesetzt ist. Freilich ist die Persönlichkeit ein Gut von ganz besonderer Art, da es die Voraussetzung und Bedingung aller andern Güter ist, weshalb es der Dichter das höchste Glück der Erdenkinder genannt hat. Ohne Persönlichkeit keine Person, ohne Person kein Gut, worin mit dem offenbaren Zirkel der radikale Unterschied des Gutes der Persönlichkeit vor allen andern Gütern zutage tritt. Daher ist nur das Gut außerhalb der Person, das äußere Gut, wenn man so sagen darf, ein Gut im wahren und strengen Sinn des Wortes, da nur von ihm gesagt werden kann, daß es der Person gehört. Denn das sogenannte innere Gut der Persönlichkeit „gehört" nicht eigentlich der Person, da es mit ihr unlöslich gesetzt ist als die Erfüllung ihrer logischen Bedingung: ohne Persönlichkeit keine Person. Schließen sich somit Person und Gut im strengen Sinne des Wortes aus, so droht freilich die Einheit der Kultur auseinanderzubrechen, wenn sie nicht immer von neuem erobert und verteidigt wird. Das „und", das Person und Gut verbindet, muß ständig neue Wirklichkeit erfahren, damit das Besitzen und Gehören nie veralte und erkalte und tote Form werde. Solches geschieht in erster und letzter Linie durch die Arbeit, wobei sich zeigt, daß die Kultur einen Funktions- oder Lebenszusammenhang darstellt und einen, wie man sich heute gern ausdrückt, dynamischen Begriff ausmacht. Indem die Person „kultiviert", indem sie aus Natur und Geist, die ihr als „Kapital" zur Verfügung stehen, mit Herz und Hand die Kulturgüter schafft, die damit ihr geistiger und leiblicher Besitz, ihr kulturelles Eigentum werden, begründet siedie Ganzheit der Kultur, die Einheit von Wirken und Werk. Was wir den Kulturbesitz einer Person nennen, ist deren durch Arbeit aus ihrem Kapital geschaffene Welt, und wenn wir von ihr sagen, daß sie Kultur habe, so meinen

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wir, daß sie gearbeitet und mit ihrem Pfunde gewuchert habe. Arbeit begründet die Kultur, Arbeit erhält sie, sie ist ihr Lebensnerv. Freilich vermag nur zu arbeiten und kultivieren, wer so viel Kapital hat, daß er sein Leben davon bestreiten kann. Nur wer seinen Lebensunterhalt findet, mit dem er wirtschaften kann und muß, ist ein arbeitsfähiges Glied der Kulturgemeinschaft. Ohne Wirtschaft keine Kultur. Aber die Kultur ist nicht die Wirtschaft, wie unser „wirtschaftliches Zeitalter" in seinem Hang zum Materialismus nur zu oft meint. Was das Leben unterhält, dient dem Leben und damit der Kultur, die das Leben im Geiste ist. Es dient der Kultur, nicht mehr und nicht weniger. Daher ist der Gegensatz von „Wirtschaft und Recht", wenn er wie vielfach heute Ausschließlichkeit beansprucht, nur in einem materialistischen Zeitalter möglich, und es kann auch dem Reichsgericht nicht ganz der Vorwurf erspart werden, daß es dem Zeitgeist mehr als billig entgegenkommt, indem es zuweilen von wirtschaftlichen Tatsachen und Erwägungen redet, wo es von kulturellen und insbesondere von der Gerechtigkeit reden sollte. Solche Arbeit, die die Kultur begründet und erhält, ist Gemeinschaftsarbeit, wie auch die Kultur Gemeinschaftskultur ist, um der Objektivität des Geistes willen, den sie tradiert. Was ich tradiere, ist auch mir tradiert, zum mindesten insofern, als Geist und Körper, mit denen ich arbeite, nicht von mir geschaffen, sondern mir als Kapital überantwortet sind. Was ich bin, das blieb ich andern schuldig. Aber ich tradiere es besser oder schlechter, vermehrt oder vermindert, je nachdem ich mit meinem Pfunde gewuchert habe oder nicht. Allein nicht nur im Nacheinander, sondern auch im Nebeneinander ist die Kultur Gemeinschaftsarbeit. Denn das Ich, indem es weiß und will und schafft und wirkt, vollzieht damit die Möglichkeit der Gemeinschaft, in die es als Ich gesetzt ist, wie wir wissen. Seine Arbeit ist notwendigerweise Arbeit in der Gemeinschaft und an der Gemeinschaft, in der es lebt. Wie die Gegenwart die Einheit von Vergangenheit und Zukunft ist, so daß wir ernten, was wir nicl\t gesät haben, und säen, was wir nicht ernten werden, also ist auch die Arbeit der Zeitgenossen eine Einheit, in der es heißt: Einer für alle und alle für einen. Es ist eine Kultur, an der arbeiten, die da sind, waren und sein werden; und es ist eine Kultur, an der wir arbeiten, die wir jetzt arbeiten, jeder an seinem Teil. Somit ist die Kultur Gesamtarbeit und Einzelarbeit in undurchdringlicher Einheit, und aus diesem Grunde können und müssen wir auch, was von der größten Wichtigkeit ist, von Gesamtpersonen und Einzelpersonen der Kultur in solcher Einheit reden. So viele Kulturen und Kulturkreise mit ihrer Gesamt- und Einzelarbeit es gibt, so viele Gesamt- und Einzelpersonen sind uns gegeben, in der Gemeinschaft der Völker und Volksgenossen. Der Gliederung der Kultur und ihrer Arbeit in besondere Kreise entspricht die Gliederung in besondere Personen, wobei Gliederung wie immer Entfaltung einer inneren Einheit bedeutet. Nur Personen arbeiten. Darum ist die unterste Einheit in dieser Formenwelt dasjenige Wesen, von dem noch eine Mitarbeit an der Kultur ausgesagt werden kann, was auf den Menschen zutrifft. Der Mensch ist nicht das oberste, sondern das unterste Wesen der Kultur, so gewiß es wohl über, nicht aber unter ihm Kulturpersonen gibt. Er ist das letzte Wesen der Kultur, nicht nur systematisch, sondern auch historisch, da er ja bekanntlich erst spät zu seiner kulturellen Individualität in der Gemeinschaft des Volkes und der Familie gediehen ist. Er ist eine Gliedperson der Kulturgemeinschaft, und zwar eine unter anderen. Daraus folgt ohne weiteres, daß die Kulturgemeinschaft auch nicht von Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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ihm aus aufgebaut werden kann, wie der extreme Individualismus es immer wieder versucht. Kein lebendiges Ganzes in der Welt entsteht von seinen Gliedern aus, vielmehr wächst es in und mit seinen Gliedern aus seinem Keime hervor, so daß es nicht aus seinen Gliedern wie aus Teilen zusammengesetzt werden kann. Das ist in der Natur so, und es ist in der Kultur nicht anders, da sie ein und derselben Grundgesetzlichkeit unterstehen und unterstehen müssen, so gewiß sie einer Welt angehören. Dennoch spielt der Mensch in der Kultur die große Rolle, die man ihm darin zuschreibt, indem wir mit Recht von menschlicher Kultur reden. Die Kultur in ihrer Wirklichkeit ist Menschenwerk, weil sie von Menschen getragen wird, von Einzelmenschen und Menschenverbänden. Denn die nichtmenschlichen Kulturpersonen sind mit einer großen Ausnahme, die wir noch kennenlernen werden, Menschenverbände. Sic sind als solche nicht ichhaft und nicht körperlich, nicht leiblich-seelisch oder psychophysiscli, sie sind vielmehr geistig-kulturell, Kulturpersonen im strengsten Sinne des Wortes. Sie sind ein Übcr-Ich, wenn man so sagen will, und darum nicht eigentlich ein Mensch im Großen, weil dieses Bild leicht naturalistisch mißverstanden wird. Aber wie der Mensch ein Ebenbild Gottes ist, nach dem er geschaffen ist, ohne selbst Gott zu sein, also ist die reine Kulturperson ein Gleichnis des Menschen, das Wort in seinem alten, tiefen und wesenhaften Sinne genommen. Sie ist dem Menschen gleich, wie das eine dem andern gleicht, mit dem es eines Sinnes ist in aller Verschiedenheit. Gerade darum aber, weil die Kulturperson in ihrer Reinheit kein Mensch ist, bedarf sie des Menschen zu ihrer Verwirklichung. Denn nur der Mensch in seiner Ichhaftigkeit kann körperlich handeln, nur er kann leiblich arbeiten. Auf seinen Schultern allein liegt alle Last. Aber indem er arbeitet, mag er es seinem Willen nach für sich oder andere tun, arbeitet er in Wahrheit zugleich als Gliedperson, als Teilhaber der Kulturgemeinschaft, in die er hineingeboren ist, deren Luft er atmet mit jedem Atemzug. Er kann gar nicht anders, selbst wenn er es wollte, weil er sich von seinem Ich nicht befreien kann, das die Möglichkeit und die Notwendigkeit zum Wir in sich trägt, wie wir wissen. Er kann gar nicht ganz er selber sein in völliger Ausschlicßlichkeit, weil er in der Logik aller denken und in der Sprache seines Volkes reden muß. Darum ist seine Ehre die Ehre seines Volkes und seine Schmach die Schmach seines Volkes und umgekehrt. Was von der Kulturperson gilt, gilt aber auch von dem Kulturgut, freilich in anderer Weise. Auch dieses ist doppelter Art, indem es entweder reiner Naturkörper ist oder nicht. Natur und Kultur sind unterschieden, schließen sich aber nicht aus, sondern ein. Die Natur ist in der Kultur, so gewiß sie gepflegt werden kann und wird. Aber die Kultur ist mehr als sie, da sie deren Einheit mit Seele und Geist ist, wie wir wissen. Darum ist der Naturkörper wohl Kulturgut, insofern er gepflegt wird und werden soll, nicht aber jedes Kulturgut Naturkörper, wie auch der Mensch mit seiner Seele Kulturperson ist, insofern er pflegt und gepflegt wird, nicht aber jede Kulturpcrson eine ichhafte Seele hat. Wie es reine Kulturpersonen gibt, also gibt es auch reine Kulturgüter, die nicht körperlich, sondern geistig sind. Freilich, ist auch das reine Kulturgut nicht körperlich wie der Naturkörper, so ist es doch nicht ohne jede Beziehung auf ihn. Was der Kultur angehört, als Person oder Gut, muß raumzeitliche Gestalt annehmen, um wirklich zu sein. Der Geist selber schwebt über den Wassern, raumlos und zeitlos, zeugend und schaffend. Was aber gezeugt und geschaffen, was gewirkt und damit wirklich ist, hat auch die Form der Wirklichkeit, die gebannt ist in Zeit und

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Raum. Die Kultur ist nicht der Geist in seiner Herrlichkeit, sondern in seiner Knechtsgestalt. Sie ist die Tradition des Geistes und nicht der reine Geist selbst. Darum, wie die ichlose Kulturperson durch ihre ichhaften Gliedpersonen auf die Psychologie bezogen ist, ohne selbst psychologisch zu sein, also ist auch das unkörperliche Kulturgut irgendwie auf die Physik bezogen, ohne selbst physisch zu sein. Das natürliche Kulturgut ist vergeistigter Körper, das reine Kulturgut verkörperter Geist. Das geistige Werk, worin das reine Kulturgut besteht, ist verwirklichter, d. h. raumzeitlich verkörperter Geist. Es ist nicht körperlich seinem Gehalt, wohl aber seiner Gestalt nach. Sein Wesen ist geistig, seine Form sinnlich. Denn nur was meinen Sinnen zugänglich ist, kommt — ich betone — kommt auch in meinen Sinn, wobei die Sprache ihre große Weisheit auftut, indem sie so Grundverschiedenes wie Sinn und Sinne mit einem Wort bezeichnet. Der Sinn ist nicht sinnlich und der Geist nicht körperlich, seinem Wesen nach. Aber er ist nur wirklich, wenn er im Körper sinnlich erscheint. II. Haben wir mit den Begriffen Kulturperson und Kulturgut die Gliederung der Kultur im allgemeinen und besonderen getroffen, so kann es nicht mehr allzu schwer sein, nunmehr auch die ihr entsprechende Grundstruktur des Rechts zu finden, die ebensowohl damit übereinstimmt, als von ihr abweicht, da die Welt des Rechts die Welt im Recht ist, wie wir wissen. Darum muß die Rechtsperson irgendwie mit der Kulturperson, das Rechtsgut irgendwie mit dem Kulturgut verwandt und verknüpft sein, was aus dem Rechtsbegriff jetzt zu entwickeln ist. Ist das Recht die Friedensordnung der Nachbarn, die Form ihrer Gemeinschaft, die Norm ihres Zusammenlebens, wie wir oben sagten, weshalb auch RG. 80 VI S. 264 von der „Kultur- und Rechtsgemeinschaft der zivilisierten Staaten" redet, so ist es die Bedingung der Möglichkeit der Kultur, die nur in ihrer Erfüllung wirklich wird. Denn die „Bosheit", die in und mit der Welt gesetzt ist, macht ein Leben ohne Recht und Rcchtszwang, was dasselbe ist, nicht denkbar, so sehr wir uns auch danach sehnen, das Gesetz durch Liebe zu überwinden. Recht ist seinem Begriff nach Rcchtszwang, was immer man auch dagegen ins Feld geführt hat, da die Bosheit, wenn überhaupt, letztlich nur durch Zwangsvollstreckung gebrochen werden kann. Die Bosheit bedingt das Recht, die Frömmigkeit erfüllt es, und in diesem Sinne ist es in seiner Notwendigkeit die Form und Norm der Kultur, die ohne es nicht bestehen könnte. Es ist ihre Form, insofern es die Kultur sich „zuartet"; und es ist ihre Norm, indem es über sie richtet. Beides ist gleichermaßen wichtig, wiewohl es oft genug verkannt wird. Wer die Formfunktion übersieht, was meistens geschieht, steht vor dem Rätsel, wie das Recht über „Metajuristisches" richten solle. Nur das Richtbare kann man richten, nur das Vergleichbare vergleichen, nur das Meßbare messen. „Du gleichst dem Geist, den du begreifst." Art kommt nur von Art und zu Art. Was richtet und gerichtet werden soll, muß die Art des Richtbaren haben, muß „rechts- und gerichtsfällig" und insofern juristisch sein. Es muß die Form von Recht und Gericht erfüllen, intrajuristisch und nicht metajuristisch sein. Das ist das eine, aber nicht die Hauptsache. Denn, wer formell „im Recht" ist, indem er richtbar oder rechtsfähig ist, ist es nicht notwendig materiell. Er braucht damit noch nicht so zìi sein, wie er sein soll. Das Wirkliche erfüllt stets die Möglichkeit seines Seins und damit seinen Begriff, weil es sonst weder wäre noch denkbar wäre, nicht aber zugleich immer die Möglichkeit seines Söltens und damit seine Idee, weil es 14*

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sonst immer vollkommen wäre. In der Möglichkeit eines Wirklichen liegt sowohl sein Begriff als auch seine Idee, sein Sein und sein Sollen, wie die Möglichkeit einer Person zugleich ihre Voraussetzung und ihre Aufgabe, ihre Bedingung und ihre Vollendung ist. Daher tritt neben die Formfunktion des Rechts seine Normfunktion, die, weil sie seinen Gehalt bildet, so hell strahlt, daß sie jene fast verdunkelt. Das Recht materiell erfüllen heißt, an ihm gemessen vollkommen sein, so sein, wie man sein soll. Wer es formell erfüllt, ist rechtsfähig, wer es materiell erfüllt, rechtmäßig. Somit geht die Form- der Normfunktion zwar logisch voran, indem nur bei dem Richtbaren die Frage aufgeworfen werden darf, ob es rechtmäßig oder rechtswidrig sei. Aber diese materielle Frage trägt freilich den Ton. Denn nicht darauf kommt es an, daß wir rechtsfähig, sondern daß wir rechtmäßig sind. Jenes ist eine rein „formaljuristische" Angelegenheit, dieses eine kulturelle Frage auf Leben und Tod. Auch hier hat der Gehalt den Vorrang vor der Form. Ist somit die Kultur, in der und für die das Recht gilt, indem es sie richtet, die Kultur im Recht, so ist auch die Kulturperson und das Kulturgut, welcher Art sie auch seien, im Recht. Sie sind im Bereich des Rechts, aber es ist bei ihm, wie es sie gestaltet. Wie das Recht von der Kultur gesondert werden kann, unbeschadet ihrer letzten Einheit, indem auch das Recht Kultur ist, also fallen auch Rechts- und Kulturformen weder subjektiv noch objektiv ohne weiteres zusammen. Nicht jede Kulturperson ist notwendig Rechtsperson, nicht jedes Kulturgut notwendig Rechtsgut, und vielleicht, was noch zu prüfen ist, auch umgekehrt. Insofern ist das Recht freier Herr im eigenen Hause. Aber diese Freiheit hat wie jede Freiheit ihre starken und engen Grenzen. Einmal nämlich ist das Recht an den Gegensatz von Subjekt und Objekt, von Person und Gut, der die ganze Kultur und darum auch seine Welt durchzieht, gebunden. Sodann können Kultur- und Rechtsperson, Kultur- und Rechtsgut nicht auf der ganzen Linie auseinanderfallen, weil sonst das Recht seiner Aufgabe, Form und Norm der Kultur zu sein, nicht nachkommen könnte. Und endlich muß auch das Recht genau wie die Kultur zwischen Person und Gut eine funktionale Einheit begründen, damit seine Gliederung sich als solche bewähre, was nunmehr im einzelnen zu betrachten ist. i . Will das Recht die Friedensordnung der Kulturgemeinschaft sein, die es durch seine Nonnen zur Rechtsgemeinschaft formt, so muß es zunächst angeben, wen es angeht, indem er als Glied dazu gehört. Denn nur indem die Glieder Frieden halten und erhalten, kann Frieden in der Gemeinschaft sein, da diese anders als in ihren Gliedern nicht besteht. Mit andern Worten, das Recht muß seinen personalen Geltungsbereich bestimmen, wie wir uns ausdrücken. Wer dabei eingeschlossen wird, ist als Rechtsgenosse Glied der Rechtsgemeinschaft, ist richtbar und rechtsfähig zu Recht und Gericht. E r ist in der Form des Rechts, weshalb wir ihn um dieser Rechtsfähigkeit willen Rechtsperson nennen. Rechtsfähig oder Rechtsperson sein heißt Glied einer Rechtsgemeinschaft sein, woraus sich ergibt, was von grundlegender Bedeutung ist, daß es sich hier nicht um einen rein juristischen, sondern um einen dem Recht „zugearteten" soziologischen Begriff handelt, um in der Sprache O t h m a r S p a n n s zu reden, den wir schon oben S. 202 der Rechtswissenschaft zu der ihm gebührenden Achtung empfohlen haben. Dieser soziologische Rechtsbegriff der Rechtsperson ist ein Begriff im materialcn Sinne, insofern er Gehalt hat und mit seinem Gehalt die reinen juristischen Formbegriffe erfüllt. Dies liegt schon in dem Begriff der Fähigkeit,

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der ihn kennzeichnet, da nur etwas, was seiner Natur nach nicht zum Recht im formellen Sinne gehört, die Fähigkeit zum Recht haben und erhalten kann. Fähig zum Recht sein heißt in diesem Sinne, von ihm vorausgesetzt werden und ihm nicht unmittelbar innewohnen. Nur der Nichtrichter, um ein ganz einfaches Beispiel zu brauchen, kann die Fähigkeit zum Richteramt erhalten, und auch der Richter, der sie hat, hat sie nicht als Richter, was gänzlich sinnlos wäre, sondern als der Herr X oder Fräulein Y oder Frau Z. Die Fähigkeit zum Recht ist die Voraussetzung zum Recht, die das Recht verordnet und anerkennt, nicht aber selbst schafft, es sei denn, daß es sie fingiert, wovon noch zu reden sein wird. Darum gibt es, um dies gleich hier zu bemerken, zwei mögliche Arten von Rechtspersonen, wie es auch zwei Arten von Kulturpersonen gibt, ichhaftmenschliche und nicht-ichhaft-geistige, oder wie wir es zu nennen gewohnt sind, natürliche und juristische. Die natürlichen Rechtspersonen sind Menschen, die juristischen in der Regel Menschenverbände, ohne sich darin zu erschöpfen. Die natürliche Person ist Einzelperson, die juristische, soweit sie Verband ist, Gesamtperson. Aber nicht jede juristische Person ist Verbands- oder Gesamtperson, wie die Stiftung bei unbefangener Betrachtung lehrt. Auch die juristische Person kann Einzelperson sein, genau wie die natürliche, was wir später noch näher begründen werden. Ebensowenig ist jeder Personenverband notwendigerweise Verbandsperson, was freilich seine letzte juristische Vollendung bedeutet. Darum kann die Rechtsgemeinschaft, wie sie Personen als ihre Glieder umfaßt, auch selbst Rechtsperson sein, und als solche nennen wir sie auf ihrer höchsten Stufe Staat, um diesen unentbehrlichen und wichtigen Begriff hier einzuführen. Der Staat ist d i e Rechtsgemeinschaft als Rechtsperson, auch er ist ein soziologischer, und zwar in diesem Zusammenhang ein juristisch zugearteter soziologischer Begriff. Die Rechtsgemeinschaft ist Staat, wenn sie Person ist, und Person ist sie, wenn sie ihren Gliedpersonen als Überperson, als Person höherer Art und Ordnung entgegentritt, was nach Maßgabe ihrer Rechtsordnung der Fall sein kann, nicht aber zu sein braucht. Die Rechtsgemeinschaft braucht nicht Person und Staat zu sein, wie die Rechtsgeschichte allenthalten zeigt, in ihren ersten Anfängen, aber auch heute noch im Völkerrecht. Sie kann sich auch damit begnügen, Personenverband statt Verbandsperson zu sein. Dann ist sie nur in ihren Gliedern vorhanden und nicht ü b e r ihnen, so daß nur Koordination und keine Subordination besteht. Dann beruht ihr Recht nicht auf Gesetz oder Diktat, sondern nur auf Vereinbarung oder Beschluß, was hier nicht weiter zu verfolgen ist. Nur das darf noch gesagt werden, daß die Begriffe Verbandsperson und Personenverband in ihrer reinen Möglichkeit sich ausschließen. Der Personenverband ist noch nicht Verbandsperson, die Verbandsperson nicht nur Personenverband. Aber gerade darum, weil es sich hier allein um reine Möglichkeit handelt, braucht in Wirklichkeit nicht immer nur das eine von beiden gegeben zu sein. Es kann eine wirkliche Rechtsgemeinschaft durchaus ebensowohl als Personenverband wie auch als Verbandsperson verfaßt sein, das eine in dieser, das andere in jener Hinsicht. Die Wirklichkeit ist niemals nur reine Form. Sie ist erfüllte Form und darum in der Entwicklung, im Widerspruch und Übergang, wie wir schon oben S. 196 ausgeführt haben. Daher kann eine Rechtsgemeinschaft auch mehr oder weniger Staat sein, was niemals vergessen werden sollte und viele unfruchtbare Streitigkeiten erledigt. a) Ist somit die Rechtsperson als Rechtsgemeinschaft oder deren Glied, was nicht genug betont werden kann, kein rein juristischer, sondern ein dem Recht

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zugearteter soziologischer Begriff, ist sie demgemäß die vom Recht formierte und normierte Kulturperson, die dadurch die Fähigkeit zum Recht erlangt, so fragt es sich weiter, was dies juristisch im allgemeinen und besonderen bedeute. Was will es heißen, daß sie zum Recht fällig sei, und warum nennen wir sie eine Person Rechtens? Die Antwort darauf kann nur vom Rechte selber kommen. Ist nämlich das Recht die Friedensordnung der Kulturgemeinschaft und ihrer Glieder, die es dadurch zur Rechts- und Friedensgemeinschaft formiert und normiert, so ist diese samt ihren Gliedern Objekt des Rechts. Wer in der Rechts- und Fricdensgcmeinschaft ist, ist vom Recht befriedet und unter seinem Schutz und Schirm. Er ist dem Rechte untergeben und unterworfen, indem dieses ihn und die andern Rechts- und Friedensgenossen verhindert, sich zu stören und zu verletzen. Nur indem alle wechselseitig Frieden halten, kann Frieden in der Gemeinschaft herrschen. Gerade darum aber ist jedes Glied der Gemeinschaft und gegebenenfalls auch diese selbst nicht nur Objekt, sondern zugleich auch Subjekt Rechtens, weil es nicht nur als Objekt befriedet, sondern auch als Subjekt verpflichtet ist, Frieden zu halten. Nur von einem Subjekt kann man sagen, daß es zu etwas verpflichtet sei, da nur ein Subjekt eine Pflicht als sein Objekt tragen und erfüllen kann. Ist aber ein jeder in der Rcchtsgcmeinschaft sowohl Objekt Rechtens, weil er ihm unterworfen und befriedet ist, als auch Subjekt Rechtens, weil er Pflichten hat, so nennen wir ihn mit Fug eine Person Rechtens, da die Einheit von Objektivität und Subjektivität das Wesen der Person ausmacht, wie wir wissen. Die Rechtsperson ist eine Person R e c h t e n s , was ihre Objektivität, und sie ist eine Person Rechtens, was ihr Subjektivität ausmacht. Sie ist in der Form des Rechts als Rechtsobjekt und in der Norm des Rechts als Rechtssubjekt, worin sich diese grundlegende Unterscheidung bewährt, ohne daß man sie pressen oder überspannen dürfte. Die Rechtsperson ist vom Recht geformt und darum ihm Untertan, aber sie ist zur Person geformt, indem sie niemandem „gehört". Darum ist sie frei, auch wenn sie in ihrer Freiheit beschränkt ist. Wie für jede Person, so ist auch für die Rechtsperson die Freiheit Lebenselement. Denn die Freiheit besteht nicht in gesetzloser Willkür, sondern in der Unterordnung unter ein Gesetz. In der Erfüllung der Pflichten, die das Gesetz auferlegt, bewährt sich die Freiheit, indem Subjektivität und Objektivität sich gegenseitig erfüllen und aufheben. In der Selbstbestimmung gemäß dem Gesetz vollendet sich die Rechtsperson, die darum niemandem gehört als sich selbst und dem Recht. So offenbart sich auch bei ihr das absolute oder substantielle Wesen der Persönlichkeit. Sic bedarf keinerlei Ergänzung, weil sie selbst Ganzheit ist. Sic ist alles und hat alles, weshalb sie auch eigentlich nichts fordert zur ihrer Vollendung. Daher ist sie insoweit nicht so sehr Bewegung als vielmehr Ruhe und Zuständlichkeit, warum wir seit den Römern vom Zustand der Person, vom status personae reden. Dieser vom Recht befriedete Zustand als Person bedeutet von ihr aus gesehen eine Zuständigkeit, die wir als ihr Persönlichkeitsrecht bezeichnen und bezeichnen können, sofern man den Statuscharakter darüber nicht vergißt, der ihm wesentlich ist. Indem die Kulturperson mit der Rechtsfähigkeit Rechtsperson wird, erlangt sie die Rechtsstellung der Persönlichkeit oder, um es mit einem Wort auszudrücken, das Persönlichkeitsrecht, das mit ihr steht und fällt, da es nicht von ihr getrennt werden kann, ohne daß sie aufhörte, Rechtsperson zu sein.

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Diese als Pcrsönlichkeitsrecht bezeichnete Rechtsstellung als Person — wir sagten es schon — bedeutet Freiheit und Unverletzlichkeit, was wir mit einem Worte Würde nennen. Die Person hat Würde, in der Sprache der Vorzeit Mannhciligkeit, was heute wie ehedem und in alle Zukunft so ist, weil es in ihrem ewigen Wesen liegt. Daher verdient es, so erfreulich es als Bestätigung ist, kaum hervorgehoben zu werden, daß auch das Reichsgericht in Bd. 30 V I S. 124 von der „der Person zukommenden rechtlichen Würde" und in Bd. 89 III S. 358 von „der allgemeinen Rechtspflicht, niemanden zu verletzen, die immer und gegenüber jeder Person" besteht, redet. Freilich, worin diese Würde nach Inhalt und Umfang besteht, ist eine Frage des Gehaltes, die nicht allgemein, sondern immer nur besonders nach Maßgabe des positiven Rechtes beantwortet werden kann, das die reinen Formen Rechtens mit historischem Leben erfüllt. Was die reine oder apriorische Rechtslehre hier zu sagen vermag, ist lediglich dies, daß alles, was in der Würde der Person liegt, rechtmäßig, alles andere rechtswidrig sei, indem sie es der Geschichte überläßt, dieses Blankett zu vollziehen. Kommt das positive Recht dieser schwierigen Aufgabe nach, so kann es dies auf zweifache Weise tun, entweder indem es im Gesetz der Rechtsprechung die Vollmacht erteilt, seinen leeren Rahmen nach Maßgabe des Kultur- und Rechtsideals jeweilen auszufüllen, wie es das Schweizerische Zivilgesetzbuch in Art. 28 zur Freude aller Freirechtler getan hat, oder, wenn es vor soviel „Richterrecht" (Mauczka) zurückschreckt, indem es selbst die einzelnen Seiten oder Richtungen festlegt, in welchen es die Persönlichkeit in ihrer Würde schützt, wie es unser deutsches Bürgerliches Gesetzbuch vornehmlich in § 823 getan hat, wenigstens nach der herrschenden Auslegung, der auch das Reichsgericht folgt. Allein wie dem auch sei, in jedem Falle besteht mit dem allgemeinen Personenstand ein allgemeines Pcrsönlichkeitsrecht, wenn man es unter Vorbehalt alles weiteren so bezeichnen will, das sich in seine Besonderheiten auseinandergelegt oder „ausgliedert", um mit O t h m a r S p a n n zu reden; und der einzige, allerdings wichtige Unterschied ist der, daß das eine Verfahren beweglicher ist als das andere, was für die Rcchtsentwicklung die größte Bedeutung haben kann, indem sie auf der einen Seite gefördert wird, wo sie auf der andern möglicherweise Hemmungen erfährt. Denn die Persönlichkeit in ihrer Würde ist eine Einheit, wiewohl sie sich jeweilen nur in bestimmter Hinsicht auswirken kann, und für die Rechtspersönlichkeit gilt das Entsprechende, wofür das eine und allgemeine Pcrsönlichkeitsrecht, das sich in gewisse Besonderheiten auseinanderlegt, der zutreffende Ausdruck ist. Andererseits freilich ist es gerade darum nicht angängig, ein allgemeines Pcrsönlichkeitsrecht unabhängig von den besonderen anzunehmen, wie nicht selten geschieht, weil dadurch das Verhältnis von Ganzheit und Glicdschaft verkannt wird. Wie der Leib nicht neben, sondern in seinen Gliedern ist als deren Einheit und nur in ihnen verletzt werden kann, also ist auch das allgemeine Pcrsönlichkeitsrecht nur in seinen Besonderheiten vorhanden und angreifbar. Es gibt nicht eine allgemeine Würde über und neben ihrer besonderen Ausprägung, sondern sie ist in dieser und durch diese, wie jedes Allgemeine in seinem Besonderen ausgeprägt ist. Somit ist das allgemeine Pcrsönlichkeitsrecht, bildlich gesprochen, der Mutterboden, aus dem die besonderen Rechte im Laufe der Geschichte herauswachsen, sobald eine neue Seite, ein neues Glied der kulturellen und rechtlichen Persönlichkeit sich herausgebildet hat. Aber gerade darum steht es mit diesen nicht auf einer Stufe und zu gleichem Range, da das Allgemeine mit dem Besonderen nicht in Wettbewerb zu treten vermag, indem es als Ganzes in und nicht außer seinen Teilen ist.

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Dürfte sich hierüber Einverständnis erzielen lassen, so ist eine weitere Frage, die sich nunmehr erhebt, von anderem Gewicht. Fraglich ist nämlich, welcher Ort diesem mit dem Zustand der Person gegebenen Persönlichkeitsrecht samt seinen Besonderungen im Gefüge der Rechtsordnung gebühre, ob es von ganz eigener Art sei oder einem anderen und höheren Begriff eingeordnet werden könne, wofür nur der des subjektiven Rechts in Betracht kommt. Gehen wir dem bekanntlich sehr umstrittenen Wesen des subjektiven Rechts auf den Grund, so wird man jedenfalls das eine sagen dürfen, daß es im Gegensatz zum objektiven Recht ein Recht mit Subjekt sei, dem es als sein ihm eigentümliches Recht zusteht und unterworfen ist, was sich im Laufe der weiteren Untersuchung bestätigen wird. Das subjektive Recht ist ein Dürfen, das man zu eigen hat, im strengen Sinne eines Habens. E s ist als subjektives Recht, wenn anders wir seinem Namen trauen dürfen, ein Subjekt srecht, was wir mit Herrschaftsrecht oder nach dem Vorgang B e r n h a r d W i n d s c h e i d s mit Rechtsmacht verdeutschen können. Es ist also die Herrscher- oder Rechtsmacht eines Subjekts über ein Objekt, da Subjekt und Objekt sich gegenseitig fordern. Daher ist nicht jedes Dürfen (und Können), nicht jedes „Recht", wie etwa die sogenannten „sekundären Rechte" A n d r e a s v o n T u h r s , unter denen die berühmten Gestaltungsrechte die vornehmsten sind, ein subjektives Recht im echten Sinne, da sie kein Haben eines Objekts, das man beherrscht, bedeuten. Sie besitzen darum auch keine Eigenheit und Selbständigkeit gegenüber dem objektiven Recht, weshalb man sie zutreffend als dessen „Reflexe" bezeichnet hat, indem sie mit dem objektiven Recht kommen und gehen, stehen und fallen, weil sie kein Objekt haben, auf dem sie gleichsam aufruhen. Dagegen besteht das echte subjektive Recht, weil es das eigentümliche Haben eines Objekts bedeutet, als subjektives Recht durch seinen Gegensatz zum objektiven Recht, weshalb man von ihm nur reden kann, wenn ein Objekt vorhanden ist, an dem es seinen Halt hat. Sonst käme man dazu, jedes rechtliche Vermögen einer Person, jeden Rechtsbehelf ohne Rücksicht auf seinen Gehalt kurzerhand als subjektives Recht zu bezeichnen, und der Begriff verlöre mit der theoretischen Eindeutigkeit alle praktische Brauchbarkeit. Subjektives Recht ist das Recht eines Subjekts, wozu ein Objekt außerhalb von ihm gehört, das es „hat", indem es dasselbe rechtlich beherrscht. Damit ist es in Wahrheit der rechtliche Ausdruck des „und", wenn wir von Rechtssubjekt u n d Rechtsobjekt reden. Rechtssubjekt und Rechtsobjekt, wenn sie Subjekt und Objekt Rechtens sind und sein wollen, wie ihr Name sagt, müssen unbeschadet ihrer Unterschiedenheit eine innere Einheit bilden, die nur von rechtlicher Art sein kann. Diese innere Einheit, wenigstens zu dem einen Teil, wie wir gleich sehen werden, ist das subjektive Recht, dessen Bedeutung darin besteht, dafür zu sorgen, daß Rechtssubjekt und Rechtsobjekt, soweit sie nicht schon zusammenfallen, nicht wie zwei tote Teile unvermittelt nebeneinanderstehen. Insoweit bewährt das subjektive Recht die innere und lebendige Einheit des Systems, das eben Gliederung und nicht Summierung bedeutet. Man „ h a t " das Objekt vermöge des subjektiven Rechts. Aber man „ h a t " gerade darum nicht eigentlich das subjektive Recht selbst, das eben „Haben" bedeutet. Das Haben kann man nicht haben. Es steht einem zu, weil es Ich-bestimmt, d. h. subjektiv ist. Es ist die Relation von Subjekt und Objekt und darum im strengen, d. h. matcrialen Sinne kein Objekt, wenngleich es formal so behandelt werden kann und wird. Ist dem aber so, so ist die Frage nach der systematischen Struktur des Persönlichkeitsrechts bereits entschieden, wie jeder sieht. Das Persönlich-

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keitsrecht samt seinen Sonderungen, sofern man lieber von ihnen redet, ist keinesfalls ein subjektives Recht im echten und wahren, d. h. materialen Sinne, so sehr es ihm auch äußerlich und formal angeglichen werden kann und wird, und zwar deshalb nicht, weil die innere Einheit zwischen Subjekt und Objekt, die es seinem Wesen nach herstellen soll, hier schon besteht, in der Einheit und Ganzheit der Person, mit der sie gesetzt ist. Denn die Rechtsperson ist ebensosehr Einheit von Subjekt und Objekt wie jede andere Person; und sie ist es, um das gegenüber R u d o l f S c h u l z - S c h a f f er u. a. zu bemerken, nicht nur in philosophischer, sondern auch in juristischer Betrachtung, da es eine doppelte Wahrheit nicht gibt und geben kann. Was in philosophischer Hinsicht wahr ist, muß es auch in juristischer sein, wenngleich es dadurch eine neue und andere Beleuchtung erfährt, indem die Welt des Rechts nichts anderes ist als die Welt im Recht. Die Person des Rechts ist die Person im Recht, die ihr ewiges Wesen nicht dadurch einbüßt, daß sie in den Lichtschein des Rechtes tritt. Darum gibt es kein subjektives Recht „an der eigenen Person" in dem Sinne, wie es ein subjektives Recht an der fremden Person und ein subjektives Recht am Gute gibt, obwohl dies den Worten, wenn auch nicht der Sache nach von so großen Geistern wie Otto v o n G i e r k e gelehrt wird. Rechtsmacht über sich selbst, Freiheit und Unverletzlichkeit und damit Würde zu haben, ist das Wesen der Person, das mit ihr ohne weiteres gesetzt ist, ohne das sie schlechterdings als solche weder sein noch leben kann. Die Person „hat" nicht ihre Persönlichkeit, sondern sie ist sie, wie Georg J e l l i n e k in seinem System der subjektiven öffentlichen Rechte mit Fug sagt. Sie hat sie jedenfalls nicht in dem Sinne, wie sie etwa ihre Kinder und Schuldner und ihre Güter als Gegenstände ihrer Rechte in ihrer Macht hat. Deshalb ist es nicht richtig, mit Rücksicht auf diese echten subjektiven Rechte das Recht der Persönlichkeit und die Persönlichkeitsrechte „scharf voneinander zu trennen", wie K a r l S p e c k e r in seinem vielfach überschätzten Buch darüber tut und fordert. Die Persönlichkeitsrechte haben wesenhaft eine ganz andere Struktur als die Rechte über fremde Personen und an Gütern, und es ist eine ebenso überflüssige wie schädliche systemwidrige Verdoppelung, der Person als allgemeines oder besonders subjektives Recht gewissermaßen von außen das zuzuschreiben, was sie als Person schon innerlich hat und haben muß, um überhaupt subjektive Rechte und Pflichten haben zu können, indem diese nur einer Person, d. h. einem mit Persönlichkeit und Würde ausgestatteten Wesen zukommen können. Diese systemwidrige Verdoppelung ist aber schädlich und gefährlich deshalb, weil sie, wenn man mit ihr Ernst macht, dazu verleitet, der rechtlichen Würde der Person eine Selbständigkeit und Unabhängigkeit einzuräumen, die ihrem Wesen gänzlich zuwider ist. Die Würde der Person läßt sich von ihr nicht trennen, weshalb sie weder veräußert noch vererbt werden kann, was doch beim subjektiven Recht —• Ausnahmen des positiven Rechtes vorbehalten — wenigstens grundsätzlich denkbar sein muß. Abgesehen davon besteht das subjektive Recht, weil es subjektiv ist, durch seinen Gegensatz zum objektiven Recht, obwohl es mit ihm gesetzt ist. Indem es dem Subjekt gegeben ist als seine Macht und Herrlichkeit, damit es mit ihm schalte und walte nach seinem Sinn, wenngleich im Rahmen der Rechtsordnung, hat es sein eigenes Leben angetreten und empfangen, auch gegenüber dem objektiven Recht. Darum reden wir von diesem Gesichtspunkt aus sehr richtig von „wohlerworbenen" Rechten, um damit auszudrücken, daß sie, weil sie Besitz und Eigentum des Berechtigten sind, nicht mehr ohne weiteres zur Verfügung der Rechtsordnung stehen (RG. 122 I I I S. 10). Vielmehr können sie dem Berechtigten um ihrer

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Subjektivität willen nur unter ganz besonderen Voraussetzungen wider Willen entzogen werden, wofür das Institut der Enteignung vorgesehen ist. Denn die mit der Enteignung geschaffenen Schutzvorschriften für das subjektive Recht sind nicht nur eine Billigkeit aus Gnade und Barmherzigkeit, wie viele glauben, sondern sie sind das folgerichtige Zugeständnis an den Gedanken des subjektiven Rechts, das in seiner Selbständigkeit als Eigcnrccht einer besonderen Enteignung bedarf, wie es auch einer solchen allein fähig ist (RG. 1 2 1 IV S. 168). Was einer zu eigenem Rechte hat, das hat er, das kann ihm die Rechtsordnung nur dann nehmen, wenn es ein zwingender Notstand gebietet, da auch ihm gegenüber der allgemeine Satz gilt und gelten muß: Not kennt kein Gebot. Davon abgesehen aber würde sich die Rechtsordnung selber aufgeben, wenn sie das Eigenrecht, solange sie es nach Maßgabe der Kultur überhaupt anerkennt, nicht selber unverbrüchlich ehrte, wo immer sie es antrifft. Die Achtung, die sie von den Rechtsgenossen dafür fordert, indem sie seine Verletzung unter Ersatz und Strafe stellt, muß sie auch selbst bewähren, weshalb sie es nicht ohne zureichenden Grund entziehen darf. Auf diese Weise begreifen wir, daß die einmal verliehenen subjektiven Rechte als „wohlerworbene" grundsätzlich bleiben, auch wenn sich die Gesetzgebung ändert. Sie werden nicht einfach kurzerhand abgeschafft, was einen Rechtsbruch bedeuten würde, worin sich die innere Einheit von objektivem und subjektivem Recht bei aller Zwciung offenbart. Das Recht ist eines, wiewohl es sich in objektives und subjektives gliedert, die sich ergänzen. Darum ist das objektive Recht nicht über dem subjektiven und das subjektive nicht über dem objektiven, daß sie sich gegenseitig vergewaltigen. Wie die Glieder eines Leibes nicht gegen- und über-, sondern mitund füreinander sind, was die bekannte Fabel des Mcnenius A g r i p p a ins helle Licht rückt, also sind es auch die beiden Glieder des Rechtsganzen, so daß es nicht angeht, das subjektive Recht in sklavischer Abhängigkeit vom objektiven zu denken, wie es meistens geschieht. Es ist nicht ad nutum amovibilis, weil es sein eigenes Leben hat, indem es nicht so sehr von als mit dem objektiven Recht gesetzt ist. Es ist in und mit und insofern von dem objektiven Recht gesetzt, als dieses nicht objektiv wäre, wenn es nicht auch ein subjektives Recht gäbe; und das subjektive Recht wäre nicht subjektiv, wenn es nur ein Ableger von jenem ohne eigene Lebenskraft wäre. Wie das Rechtssubjekt im Rechtsobjekt sich vollendet in der Einheit des subjektiven Rechts, ohne daß das Rechtsobjekt damit sein Eigendasein verlöre, also vollendet sich auch das objektive Rcclit im subjektiven, und man kann nicht sagen, daß dieses nur der wesenlose Schatten von jenem wäre. Vielmehr steht es neben ihm in der Ebenbürtigkeit, die jedem notwendigen Gliede eines Ganzen zukommt. Ohne subjektives Recht kein objektives und umgekehrt. Wer das subjektive Recht entwertet, verkümmert damit auch das objektive! Darum bedeutet wohl Änderung des objektiven Rechts zugleich Änderung des subjektiven, da ein Glied in dem anderen sich auswirkt, weil sie ein Ganzes bilden. Wenn die Eigentumsordnung sich wandelt, wandeln sich auch die Eigentumsrechte. Aber sie können sich nur wandeln, weil und sofern sie bestehen bleiben. Das subjektive Recht, das ich unter dem Allgemeinen Landrecht erworben habe, hat unter dem Bürgerlichen Gesetzbuch vielleicht ein anderes Gesicht gewonnen. Aber es wäre nicht Änderung, sondern Raub, wenn es mir schlechtweg genommen würde, wie es Raub ist, wenn ein Glied dem andern seinen Lebensraum nimmt. Das selbständige objektive Recht fordert das selbständige subjektive Recht um der Einheit des Rechtlichen, um der Ganzheit des Rechtssystems willen, das Gliederung und nicht An-

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Sammlung oder Zusammensetzung bedeutet. Nur was Einheit und Ganzheit hat, kann sich gliedern, aber was sich gegliedert hat, lebt sein eigenes Leben in und mit dem Ganzen, dem es angehört. Diese Einheit und Ganzheit aber, die das objektive und subjektive Recht bilden, bewährt sich nirgends anders als in der Rechtsperson. Wie das subjektive Recht die Einheit von Rechtssubjekt und Rechtsobjekt bedeutet, also ist die Rechtsperson die Einheit von objektivem und subjektivem Recht. Sie ist das „und" in der Rede vom objektiven und subjektiven Recht. Ihr verdanken wir, daß diese beiden ein lebendiges Ganzes bilden. Denn sie ist, wie wir schon eingangs sagten, eine Person Rechtens, womit sie dem objektiven Recht angehört, und sie ist eine Person Rechtens, womit sie dem subjektiven Recht angehört, insofern sie außer den Pflichten auch Rechte hat, womit sie die Vollendung ihres Wesens erreicht. Ist sie aber diese Einheit, so kann sie, wie wir nunmehr von einem neuen Gesichtspunkt aus erkennen, ihrem Wesen nach nicht im subjektiven Recht aufgehen, da sie ihre Mittlerfunktion verlöre, wenn sie zugunsten der einen Seite Partei ergriffe. Vielmehr ist sie zwischen den Parteien und weder ganz das eine noch das andere, weil sie zugleich in beiden ist. Darum hat die Person, worauf Conrad Cosack in seinem Lehrbuch des bürgerlichen Rechts mit einer kurzen, aber bedeutsamen Bemerkung hinweist, kein eigenes und wohlerworbenes Recht an sich und ihrer Würde, weshalb sie auch nicht „enteignet" werden kann. Vielmehr steht und fällt sie mit ihrer Würde nach Maßgabe der Rechtsordnung, die sie in und mit dieser als Rechts-, wenn auch nicht als Kulturperson geschaffen hat. Wie sie sich von ihrer Würde nicht trennen kann, ohne sich als Person und Rechtsgenosse aufzugeben, also kann ihr diese auch niemals entzogen werden, außer daß man sie vernichtete und austilgte aus dem Buche des Lebens. Man kann sie rechtlich töten, nicht aber berauben, und in diesem Sinne gebührt ihr ein character indelebilis, der Kranz der Unsterblichkeit. Will sie ihn eintauschen gegen das subjektive Recht und seine Vergänglichkeit, gegen die Schätze, die die Motten und der Rost fressen! Was ich bin, bin ich, solange ich bin; was ich habe, habe ich, solange ich es habe. Das klingt scheinbar gleich und ist doch ganz verschieden, wenn man genau hinhört. Jenes ist wesentlich, dieses zufällig. Denn ich kann sehr wohl sein, ohne zu haben, nicht aber haben, ohne zu sein. Das Sein ist die Voraussetzung für das Haben, weshalb ich mein Haben, nicht aber mein Sein überleben kann. Auch kann ich meine Habe, nicht aber mein Wesen veräußern und vererben, weshalb dieses mir auch nicht genommen werden kann. Was ich bin, bleibt mir zeit meines Lebens, was ich aber habe, kann ich gewinnen und verlieren, erwerben und veräußern, erben und vererben. Dies soll nicht heißen, daß der Gegensatz von Sein und Haben ohne jeden Übergang wäre. Natura non facit saltus. Auch im Recht ist die Wirklichkeit nicht ohne Widerspruch, weil sie erfüllte und nicht reine Möglichkeit ist. Dies zeigt sich auf der Seite des Habens, wie wir noch sehen werden, es zeigt sich aber auch hier auf der Seite des Seins, ist doch die Person in ihrem Sein recht eigentlich der Widerspruch und Zwiespalt im Prinzip, da sie die Einheit von Objekt und Subjekt und die Mittlerschaft von objektivem und subjektivem Recht bedeutet. Darum, ist auch die Person gleich nicht „Subjekt" ihrer Würde, insofern sie kein subjektives Recht daran hat, so ist es dennoch ihre Würde, wie es auch die der Rechtsordnung ist, die sie vertritt. Denn diese Würde ist keine Gnade des objektiven Rechts, weil sie mit ihm gesetzt ist, sondern gerade deshalb eine Notwendigkeit, mit der dieses selbst steht und fällt. Ohne Würde keine

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Person und ohne Person kein Recht, weshalb sie ihre Würde ebensosehr um ihretwillen wie von Rechtes wegen trägt, worin sich ihre Mittlerschaft zwischen zwei Welten offenbart. Daher ist es in der Hand des positiven Rechts, ob es den Ton mehr auf die eine oder die andere Seite legen will, und wir begreifen so, daß unter Umständen bei äußerlicher Betrachtung der Schein entstehen kann, als handle es sich hier um ein echtes subjektives Recht, nämlich dann, wenn der Person nach Maßgabe des jeweiligen Kultur- und Rechtsideals die Möglichkeit eröffnet ist, auf ihre Würde ganz oder zum Teil zu verzichten und ihre Verletzung nach eigenem Belieben geltend zu machen, wie uns die Geschichte mannigfach lehrt, auch heute noch, z. B . bei der Einwilligung in eine Körperverletzung ( R G . 88 I I I S . 435) und bei den Klagen aus dem Persönlichkeitsrecht. Dann rückt das so gestaltete Persönlichkeitsrecht dem subjektiven Recht der Form nach so nahe, daß eine das Wesen übersehende, rein auf die Form gerichtete Jurisprudenz sie wohl verwechseln mag. Aber sie sind und bleiben dennoch geschieden, weil Sein nicht Haben und Haben nicht Sein werden kann, wiewohl sie wechselweise miteinander verschmelzen. Der Gehalt des subjektiven Rechts, der in der Rechtsmacht eines Subjekts über ein Objekt besteht, äußert sich auch in der Form, in der Verfügbarkeit und Verfolgbarkeit. Gehalt bedeutet auch Form, nicht aber F o r m auch Gehalt, weshalb aus der Verfügbarkeit und Verfolgbarkeit allein nicht auf ein subjektives Recht im materiellen Sinne geschlossen werden darf. b) Wissen wir nunmehr um die Würde der Person und damit um ihr Persönlichkeitsrecht Bescheid, indem wir ihm den subjektiven Charakter im materiellen Sinne abstreiten, so kennen wir, soweit sich dies überhaupt trennen läßt, zwar deren objektive, nicht aber ihre subjektive Seite. W i r wissen eher, was sie ist, als was sie soll, was freilich beides zusammenhängt, da erst aus dem Sollen das Sein, aus der Bestimmung das Bestimmte, aus der Idee der Begriff vollkommen erkannt werden kann. E r s t in der Leistung vollendet sich das Sein, wie der Begriff in der Idee. Darum haben wir jetzt zu fragen, was die Person, indem sie ist, zu leisten hat und leistet. Dabei sehen wir von allem, was die Person durch ihre Würde ist, nach Möglichkeit ab, indem wir es voraussetzen, und zwar nicht nur deshalb, weil wir es schon wissen, sondern weil das Sein recht eigentlich keine Leistung ist, obwohl es sich in ihr vollendet. Insofern gebührt dem Persönlichkeitsrecht eine besondere und gleichsam neutrale Stellung. E s ist weder ein subjektives Recht im strengen, d. h. materialen Sinne des Wortes, wie wir soeben gesehen haben, noch, wie wir jetzt gehen werden, eine Pflicht im strengen Sinne, weil es ihnen beiden vorangeht. Wie es kein Recht an sich selber gibt, also gibt es auch keine Pflicht gegen sich selbst, obwohl man auch davon redet. Denn die Person, wie sie ihrem Wesen nach Rechtsmacht über sich selbst hat, hat auch ihrem Wesen nach Rechtspflicht gegen sich selbst, weil sie als Person rechtlich gebunden und damit verpflichtet ist. Rechtsmacht ist pflichtgebundene Macht, was sich auch gegenüber dem Rechtsträger selbst auswirkt, wodurch sie sich von Gewalt und Macht der Willkür unterscheidet. Darum hat die Person ohne weiteres, ihrem ureigenen Begriff nach Pflicht gegen sich selbst, weshalb sie ihr besonders weder auferlegt werden kann, noch auferlegt zu werden braucht, wie dies beim Recht an sich selbst genau so ist. In diesem besonderen Sinne kann man sagen, Persönlichkeitsrecht ist Persönlichkeitspflicht. Würde berechtigt und verpflichtet, und zwar unmittelbar, aus ihrem eigenen Wesen heraus. Nicht das Recht berechtigt und verpflichtet zur Würde, sondern die W ü r d e tut es selbst, nachdem sie vom Recht gesetzt ist.

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Aber das Recht berechtigt und verpflichtet nicht nur mittelbar, indem es Würde austeilt, sondern es berechtigt und verpflichtet auch unmittelbar, indem es dem Würdigen, d. h. der Person, besondere und echte Rechte und Pflichten zuschreibt. Ist nämlich das Recht Friedensordnung, so kann es den Frieden nur dadurch gewähren und bewähren, daß es die Personen der Rechtsgemeinschaft dazu verpflichtet, wie wir schon wissen. Sie sollen Frieden üben, indem sie sich so und so gegenüber der Gemeinschaft und ihren Gliedern verhalten, das eine tun und das andere lassen. Nur so kann Friede herrschen in ihr und unter ihnen. Rechtsperson sein heißt also insofern, Pflichtsubjekt sein, bestimmte und besondere Pflichten haben, die ihr als Objekt auferlegt sind, daß sie sie trage und erfülle um ihrer Würde willen. Im Anfang des Rechts ist die Pflicht, und es ist weder ein Zufall noch ein Wunder, daß die ältesten Rechtsdenkmäler, etwa der Dekalog, soweit wir ihn hierher rechnen dürfen, nur von Pflichten und nicht von Rechten reden. Denn die Pflicht ist dem Recht so wesentlich, daß keine Person ohne echte und wahre Pflicht sein kann, weil sie dann nicht in und unter, sondern außer und über dem Recht stünde. Sie wäre keine Person Rechtens, weil sie nicht von ihm gebunden wäre. Sie wäre reiner Machthaber ohne Recht und Pflicht und ihre Macht nicht Rechtsmacht, sondern rohe Gewalt. Die Bindung macht das Recht und damit auch die Rechtsperson. Daher ist der Satz: prineeps legibus solutus, wenn man ihn wörtlich versteht, entweder nicht wahr oder die Leugnung des Rechts. Jedes Recht, weil es Rechtsmacht ist, ist gebundene Macht und damit zugleich Pflicht. Bedeutet somit das objektive Recht notwendigerweise Pflicht, und zwar für jede Rechtsperson ohne alle Ausnahme, so hat es doch nicht davon seinen Namen, was sehr zu denken gibt. Wir reden nicht von ihm als der Pflicht-, sondern als der Rechtsordnung. Das Recht und nicht die Pflicht trägt also den Ton. Ob dies auf den Gegensatz zur Sittlichkeit, die wesentlich Pflichtordnung ist, mit der es eine gemeinsame Wurzel hat, zurückgeführt werden darf und muß, ist eine Frage für sich. Soviel aber ist sicher, daß es eine einseitige und schiefe Betrachtung ist, im Recht grundsätzlich nur Pflicht und Sollen und erst davon abgeleitet Recht und Dürfen zu sehen. Vielmehr tritt neben das Sollen ebenbürtig und selbständig das Dürfen, wenn es ist, tritt neben die Pflicht das Recht, wovon das Ganze seinen Namen hat. Daher ist das Ganze des Rechts nicht nur Ge- und Verbot, indem es Sollen verfügt, sondern es ist ebensosehr auch Erlaubnis, wenn es Dürfen verordnet. Sollen ist Bindung, Dürfen Freiheit, was sich nicht ausschließt, sondern einschließt. Denn die Freiheit, womit wir einen bedeutsamen Schritt weiter tun, ist, soweit sie diesen Namen verdient, nicht außer, sondern in dem Recht, ohne die es nicht bestehen kann. Ohne Gesetz keine Freiheit und umgekehrt, weshalb der Dichter sehr richtig sagt, daß nur das Gesetz uns Freiheit geben könne. Daher trifft es nicht zu, daß die Freiheit dort anfängt, wo das Gesetz aufhört, indem alles erlaubt sei, was nicht ge- oder verboten sei, wie man oft hören kann. Wo das Recht aufhört, um das mit Nachdruck zu sagen, ist nicht die Freiheit, sondern das Nichts, wenigstens für die juristische Betrachtung, um die es sich hier handelt. Quod non est in actis, non est in mundo. Darum ist das, was außerhalb des Rechts und seines Bereichs fällt, mir ebensowenig erlaubt, wie es mir auch nicht ge- und verboten ist. Vielmehr ist es rechtlich völlig unerheblich und unbestimmt. Freiheit vom Gesetz kann nur heißen Freiheit im Gesetz. Alle Freiheit ist für den Juristen Rechtsfreiheit, oder sie ist überhaupt keine Freiheit. Tatsächliche Freiheit ist ein Widerspruch in sich selbst. Gesetzlosigkeit ist nicht mit Freiheit zu verwechseln.

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Demgemäß ist alles, was seiner Idee nach überhaupt nicht zum Recht gehören kann, weil es nicht zum Gemeinschaftsleben gehört, mir niemals rechtlich erlaubt, wie es mir auch nicht ge- oder verboten werden kann. Es hat keinen Sinn zu sagen, daß ich es dürfte. Nur was rechtlich ge- und verboten werden kann, kann mir auch rechtlich erlaubt werden und umgekehrt. Was dem Gemeinschaftsleben vorangeht, geht auch dem Recht voran, dessen Bedingung es ist. Hierzu gehört mein gesamtes „natürliches" Sein in physischer und psychischer Beziehung. Um als Mensch Kultur- und Rechtsperson zu sein, muß ich zunächst einmal Naturwesen sein, was mir das Recht weder gestatten kann, noch zu gestatten braucht. Insofern bin ich notwendigerweise außer dem Rcclit, weil ich vor ihm bin. Atmen und Schlafen und was dergleichen Naturfunktionen sind, sind außer dem Recht, weil und soweit sie außer der Kultur sind. Erst als Kulturperson werde ich rechtsfähig, erst als Kulturhandlungen sind meine Naturfunktionen rechtlicher Formierung und Normierung fähig und bedürftig, wovon sich jeder leicht überzeugen kann. Aber auch darüber hinaus ist mir nicht alles erlaubt, was mir nicht ge- oder verboten ist, wie die sogenannte reine Imperativenthcoric B i c r l i n g s und seiner zahlreichen Anhänger behauptet, um damit die selbständige Bedeutung erlaubender Rechtssätze zu widerlegen. Ob mir insoweit etwas erlaubt ist oder nicht, hängt vielmehr davon ab, wieweit ich in meinem Kulturleben ins Recht aufgenommen bin, was eine Frage des positiven Rechts nach Maßgabe des geltenden Kultur- und Rechtsideals ist, wie wir schon oben S. 201 beim Problem des rechtsfreien Raumes gesehen haben. Es ist nicht notwendig, wenngleich möglich, daß das Recht mein gesamtes Kultur- und Gemeinschaftsleben formiert und normiert, worüber die Kultur- und Rechtspolitik entscheidet. Aber soweit es geschehen ist, soweit und nur soweit darf ich auch das, was mir nicht ge- oder verboten ist, und zwar nicht, weil es das Recht nichts anginge, sondern weil es mir von ihm schweigend oder ausdrücklich erlaubt ist. Es ist mir erlaubt im strengen Sinne einer positiven Zusage. Ich darf es rechtlich, weil es mir über meine Würde und ihr Dürfen hinaus als subjektives Recht besonders verliehen ist, was aus den entgegengesetzten Pflichten der andern noch nicht ohne weiteres folgt, wie sich bald zeigen wird. Darf ich es aber rechtlich, so besteht auch die Möglichkeit, die das positive Recht erfüllen oder nicht erfüllen kann, daß ich rechtlich darauf verzichte, was bei der außerrechtlichen „Freiheit", sofern man davon reden will, schlechterdings undenkbar ist. Auf meine Persönlichkeit, auf meine subjektiven Rechte kann ich nach Maßgabe des positiven Rechts ganz oder teilweise verzichten, wie jeder weiß, auf mein vorrechtliches Sein und Haben dagegen nicht. Wie sollte ich wohl auf mein Atmen oder auf ein moralisches „Recht", das die positive Rechtsordnung nicht anerkennt, rechtlich verzichten können ? Darin zeigt sich, daß mir nicht alles, was mir nicht ge- oder verboten ist, in gleicher Weise erlaubt ist. Es gibt eine besondere rechtliche Erlaubnis neben Gc- und Verbot, weshalb es auch seinen guten Sinn hat, mit O t t o v o n G i c r k e neben den ge- und verbietenden von erlaubenden Rechtssätzen zu reden. Das Recht ist nicht nur Negation, nicht nur Schranke und Grenze des Lebens, es ist nicht nur „Schale", wie namentlich A u g u s t T h o n behauptet, während der Kern nicht mehr dazu gehört, was zu einer äußerlichen und formalistischen Jurisprudenz führen muß, sondern es ist auch Position und Gehalt, weil es das Leben selber im Zeichen der Gerechtigkeit ist; und das ist von der allergrößten Bedeutung, nicht nur in Einzelheiten, sondern in der Ganzheit seines Seins, wie diese Abhandlung vom ersten bis zum letzten

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Wort zu zeigen sich bemüht. Das Recht ist Rechtsordnung, weil es die Ordnung von Rechten ebenso ist wie diejenige von Pflichten. Freilich, das Recht hat doch nicht dieselbe Allgemeinheit wie die Pflicht. Denn während jede Rechtsperson notwendigerweise Pflichten hat, wie wir wissen, braucht sie nicht notwendigerweise Rechte zu haben im Sinne des subjektiven Rechts. Man kann sein, ohne zu haben, aber man kann nicht sein, ohne zu sollen; und nicht jeder Pflicht entspricht notwendigerweise ein Recht, da man, wie auch RG. 86 I I I S. 314 ausführt, sehr wohl eine Pflicht haben kann, die man erfüllen soll, ohne daß sie ein anderer als sein Recht fordern dürfte, wie die Auflage noch heutigentags beweist. Daher ist mein Recht niemals nur der Reflex der Pflicht und Pflichten anderer. Mit meinem Recht ist die Pflicht der anderen, nicht aber mit meiner Pflicht deren Recht gesetzt. Somit ist die Rechtsperson immer Pflichtsubjckt, insofern sie immer soll, aber sie ist nicht immer Rechtssubjekt, insofern sie nicht immer hat. Darin und nur darin offenbart sich der Unterschied von Rechtsperson und Rechtssubjekt, auf den G e r h a r t H u s s e r l in einer scharfsinnigen Abhandlung darüber unlängst verdienstlich aufmerksam gemacht hat (ArchZivPrax. Bd. 127). Aber es ist ganz abwegig und geradezu unbegreiflich, daß er ihn darin sehen kann, daß die Rechtsperson Rechte und Pflichten, das Rechtssubjekt dagegen nur Pflichten habe, indem jene soll und kann, dieses dagegen lediglich Rechtsgenosse sei, wogegen sich schon die Sprache auflehnt. Das Rechtssubjekt ist niemals Rechtsgenosse, was der Person zukommt, die als Glied der Rechtsgenossenschaft mögliches Subjekt von Pflichten und vielleicht auch Rechten ist. Sie ist Person, weil sie im Sein und Sollen, weil sie Subjekt und Objekt ist, was das Wesen der Person ausmacht, und sie ist und bleibt dies auch dann, wenn sie nur Pflichten und keine Rechte hat. Auch die Passivperson ist Person, freilich eine solche ohne letzte Vollendung. Denn diese erreicht sie erst dann, wenn sie nicht nur Pflicht-, sondern auch Rechtssubjekt, nicht nur Passiv-, sondern auch Aktivperson ist, indem sie außer den Pflichten auch Rechte hat. Erst damit hat sie, wenn dazu noch das Können kommt, wovon wir nachher reden werden, den Höhepunkt ihres Wesens erlangt, der nicht mehr überboten werden kann. Erst mit dem Dürfen, Haben und Können wird sie Vollperson. So ist die Rechtsperson möglicherweise Rechtssubjekt, niemals aber das Rechtssubjekt Rechtsperson. Jene bedeutet einen juristisch zugearteten soziologischen und damit materialen Begriff, wie wir bereits wissen, diese einen rein juristischen und damit formalen Begriff, wie wir nunmehr erkennen. Darum ist die Rede von dem Rechtssubjekt so lange eine leere Tautologie, als sie nicht von der Person mit lebendigem Gehidt erfüllt wird. Nicht das Rcchtssubjekt hat das subjektive Recht, was eine inhaltslose Selbstverständlichkeit wäre, sondern die Person hat es, und sofern sie es hat, ist sie Rechtssubjekt, wie sie Pflichtsubjekt ist, weil sie Pflichten hat. Als Rcchtssubjekt kommt der Person Haben, als Pflichtsubjekt Sollen zu. Aber sie kann nur haben und sollen, wenn sie ist, weshalb ihr Personsein und ihr Persönlichkcitsrccht beiden voraufgeht. Das Rcchtssubjekt ist niemals Rechtsgenosse und auch niemals Pflichtsubjekt, wie Ger h a r t H u s s e r l ohne jeden Schein eines inneren Grundes behauptet, wovor ihn schon sein Sprachgefühl bewahrt haben sollte, sondern es ist die Form, in der die Rechtsperson als Rechtsgenosse steht, wenn sie subjektive Rechte hat, die sie haben kann, aber nicht zu haben braucht. Die Rechtsperson ist absolut, das Rcchtssubjekt relativ, indem jene einen Substanz-, dieses einen Relationsbcgriff bedeutet. Darum kann man nur von einer berechtigten Person, nicht aber von einem

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„berechtigten Rechtssubjekt" reden, wie R G . 84 V S. 245 tut, während RG. 77 V S. 296 ganz einwandfrei sagt, daß „die Person des Berechtigten unbekannt" sei; ebenso wird man daran etwas Anstoß zu nehmen haben, daß RG. 88 V S. 88 im Hinblick auf eine unselbständige Stiftung von einem „nicht rechtsfähigen Berechtigten" spricht, was ein Widerspruch in sich selber ist und bedeuten soll, daß der Subjektsform keine Rechtsperson entspricht, weshalb sie ins Leere fällt, wenn sie nicht anderweitig ausgefüllt wird, was dann im vorliegenden Falle dadurch geschieht, daß der Eigentümer des Stiftungsgutes in die Bresche tritt. Die Subjektsform mit einer andern Person ausfüllen aber ist zugleich auch das Problem der Rechtsnachfolge, das dadurch und nur dadurch seine Lösung erfährt, daß man Person und Subjekt unterscheidet und gegeneinander praktisch verselbständigt. Denn solange man dies nicht tut, sind Recht und Pflicht mit der Person unlöslich verbunden, weshalb sie weder unter Lebenden noch von Todes wegen übergehen können, wie es in alter Zeit Regel und auch heute noch als Ausnahme möglich ist. Dann haben sie insoweit kein eigentliches Sonderdasein, sondern nehmen in allem und jedem am Schicksal der Person teil, mit der sie leben und sterben. Das gesamte Erb- und Verkehrsrecht, wenn man seinen Grundgedanken zu Ende denkt, ruht auf nichts anderem als auf der harmlosen, praktisch verwerteten Scheidung von Gehalt und Form, Person und Subjekt, die einen Wechsel, eine Änderung „in der Person", wie RG. 49 I S. 377 und 76 V I S. 304 in Übereinstimmung mit unserer Rechtssprache sagen, allererst möglich macht. Rechtsnachfolge ist immer Nachfolge in die Form einer Person, und zwar in ihre Persönlichkeit im ganzen, wenn es sich um Gesamtnachfolge handelt, wie namentlich im Erbrecht, oder in ihre Subjektivität im einzelnen, wenn lediglich eine Sondernachfolge vorliegt. Diese Unterscheidung bewährt sich aber nicht nur im Nach-, sondern auch im Nebeneinander der Personen, wofür die Mitberechtigung, die wir Gemeinschaft nennen, einerseits und die treue Hand andererseits wichtige Beispiele sind. „Steht ein Recht mehreren gemeinschaftlich zu", wie es § 741 B G B . vorsieht, so sind die Gemeinder zusammen zwar nicht eine Rechtsperson, wohl aber ein Rechtssubjekt, weil sie zusammen die Subjektsform eines Rechtes, das ihnen gemeinschaftlich ist, erfüllen. Daher können sie über den gemeinschaftlichen Gegenstand nur zusammen verfügen, aber untereinander hat jeder einen Anteil am Gegenstand, über den er allein verfügen kann, wie das in § 747 B G B . zu Ausdruck kommt. Was aber die treue Hand anlangt, deren Wesen öfter beschrieben als wirklich bestimmt wird, so besteht auch sie darin, daß die beiden Beteiligten nicht eine Person, wohl aber ein Subjekt bilden, und zwar so, daß nach außen der eine und nach innen der andere den Vorzug hat. Darum hat, wenn wir mit dem Innenverhältnis anfangen, beim Konkurse des Treuhänders der Treugeber ein Aussonderungsrecht, während im umgekehrten Falle dem Treuhänder nur ein Absonderungsrecht zusteht. Dahingegen hat nach außen der Treuhänder den Vorrang, indem ihm und nicht dem Treugeber die Verfügungsmacht gebührt. Frcilich hat er mit dem Alleinverfügungsrecht nicht auch das Alleineigentum, das nicht ihm, sondern beiden gemeinsam zusteht, da sie beide zusammen das Subjekt sind. Darum darf der Treuhänder nicht ohne die Zustimmung des anderen verfügen, der materiell ebenfalls berechtigt ist, wiewohl er es kann, da Können und Dürfen nicht zusammenzufallen brauchen, wie wir noch sehen werden. Man kann rechtlich manches, was man dennoch nicht darf. Beide zusammen sind der Eigentümer des Treugutes, aber nur der eine verfügt, solange das Verhältnis zwischen ihnen besteht. Löst es sich aber auf, was

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namentlich beim Konkurse der Fall ist, so verwandelt sich das gemeinschaftliche Eigentum beider in Alleineigentum des einen, belastet mit dem beschränkten Rechte des andern. Nur so begreift sich die treue Hand wirklich und wesenhaft, während es recht unjuristisch ist, von einem zweifachen Eigentum, einem materiellen und wirtschaftlichen auf der einen und einem formellen und rechtlichen auf der andern Seite zu reden. Denn das „Eigentum" des Treugebers, soll es rechtliche Bedeutung haben, muß auch juristisch und nicht bloß wirtschaftlich Eigentum sein, und es ist nicht bloß Gehalt, sondern damit auch Form, weil ein Gehalt ohne Form sich in nichts auflöst. Darum hat nicht der Treuhänder die gehaltlose Form, was möglich wäre, und der Treugeber den formlosen Gehalt, was undenkbar ist, sondern beide zusammen haben den Gehalt in der Form, jedoch so, daß mit der Verfügungsmacht dem Treuhänder allein die Form zur „Verfügung" steht, während sie am Gehalt beide zusammen teilnehmen, indem sie ihn beide verwerten. In diesem Sinne ist dann der eine näher zur Sache als der andere, und es ist, wenn man die Einheit der Subjektsform dabei nicht zerschneidet, eine gute bildliche Redeweise, wenn man vom Ober- und vom Untereigentum geredet hat. Zwar ist das Eigentum nicht geteilt, womit das eine und unteilbare Subjekt zerrissen und getötet würde, wohl aber sind die in ihm verbundenen Personen nicht zu gleichem Range und Rechte, weil sie nicht eigentlich neben-, sondern hintereinanderstehen in Über- und Unterordnung. Darum verwandelt sich ihr Miteigentum bei der Auseinandersetzung in das Alleineigentum des einen mit einem beschränkten dinglichen Recht des anderen daran, was wir nicht weiter zu verfolgen brauchen. Aber damit nicht genug, wie wir schon jetzt sehen. Auch schwierige und dunkle Fragen des Gesellschaftsrechts lösen sich so, wie etwa die Gründung und Umwandlung einer juristischen Person. Auf diese Weise betrachtet, liegt möglicherweise Rechtsnachfolge vor, wenn eine bestehende Gesellschaft ihre Form wandelt, nicht aber dann, wenn eine Gründungsgesellschaft sich vollendet hat, wie einerseits RG. 74 VII S. 8, andererseits RG. 65 V I S. 259 und 87 II S. 249 auf Grund unseres positiven Rechts zutreffend annehmen. Denn wiewohl es sich in beiden Fällen um die gleiche Subjektsform handelt, kommt dort ein Wechsel „in der Person" in Betracht, hier aber nicht. Die Gründungsund die vollendete Gesellschaft ist ein und dieselbe Person, wie der nasciturus und der natus es ist, womit sie RG. 105 V I I S. 229 sehr richtig vergleicht. Die gewandelte Gesellschaft dagegen ist es nicht, da nach unserm positiven Recht ihre Form zu ihrem Wesen gehört, was freilich auch anders sein könnte. Allein wie dem auch sei, die wertvollste Probe auf die Unterscheidung von Person und Subjekt ist das Geheimnis der gesamten Hand, das sie enträtselt. Die Person ist Rechts- und Pflichtsubjekt, insofern sie Rechte und Pflichten hat, aber nicht sie allein, wie wir schon bei der Gemeinschaft und der treuen Hand gesehen haben. Auch eine Personenmehrheit, die nicht selbst wieder Person ist, kann es sein, worin der Schlüssel zum Verständnis der gesamten Hand liegt, wie auch das Reichsgericht der Sache nach erkennt, wenn es in Bd. 16 II S. 17 ganz klar und deutlich sagt: „Die Personen, welche eine offene Handelsgesellschaft gründen, schaffen unter Ausscheidung eines Teiles ihres Vermögens, wenn auch keine juristische Person, doch ein Rechtssubjekt mit selbständigem Vermögen." Hätte das Reichsgericht statt schaffen bilden gesagt, so wäre dieser Ausspruch auch seiner Form nach die Krönung dieser ganzen langen und mühevollen Untersuchung. Der Sache nach ist er es jedenfalls, da er mit genialer Intuition den Kern der Dinge trifft. Denn die Glieder einer offenen HandelsReichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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gesellschaft wie jeder andern Vermögensgemeinschaft bilden, soweit diese reicht, in der Tat zwar keine personale, wohl aber eine subjektive Einheit. Sie sind ihrer personalen und materialen Seite nach Vielheit, insofern sie einen Personenverband und nicht eine Verbandsperson bedeuten, und sie sind formal-juristisch Einheit, insofern sie eine Subjektsform des Rechts erfüllen. Während also der Verein, wenn er Person ist, auch eine materiale Einheit bildet, ohne daß dies zu einer „Überspannung" führen darf, wovor R G . 1 1 9 V S. 129 mit guten Gründen warnt, weil eben seine Gliedpersonen nicht aufhören Glieder zu sein, so daß sie nicht in allem und jedem wie unbeteiligte Dritte zu der Gesamtperson, die sie bilden, stehen und stehen können, erscheint die gesamte Hand als Personenverband nur „im Verhältnis zu den Außenstehenden als ein einheitliches Rechtswesen", wie R G . 86 I I S. 70 für die offene Handelsgesellschaft mit Recht ausführt. Dort bilden die Beteiligten eine Person, was auch unter ihnen wichtig ist, hier nur ein Subjekt, was weniger für sie, als für ihre Gegner von Bedeutung ist. Dabei darf freilich, um dies zur Vermeidung von Mißverständnissen nicht unerwähnt zu lassen, nicht übersehen werden, daß Personenverband und Verbandsperson Grenzbegriffe sind, zwischen denen sich das reiche Leben der Wirklichkeit abspielt, das weder das eine noch das andere in Reinheit zu sein braucht, wie gerade die offene Handelsgesellschaft zur Genüge beweist. Ist aber die gesamte Hand als Vermögensgemeinschaft, ohne Person zu sein, Subjekt ihres Habens, Inhaberin ihres Vermögens, so verstehen wir nunmehr, warum sie nur formell, nicht materiell, nur auf der Außen-, nicht auf der Innenseite eine vermögensrechtliche Einheit darstellt, wie sich gleich zeigen wird. Denn die einzelnen Gemeinder untereinander, weil sie keine personale Einheit bilden, haben ebensosehr materialen wie auch formalen Anteil am Vermögen in seiner Ganzheit, worüber sie auch verfügen können, wenn es vom positiven Recht nicht ausdrücklich verboten wird, wie R G . 92 I I S. 165 sehr richtig ausführt; aber sie haben damit, worin der grundsätzliche Unterschied zu der einfachen Gemeinschaft an einem Recht, die wir vorhin betrachtet haben, besteht» was nicht genug betont werden kann, keinen Anteil an den einzelnen Vermögensgegenständen, weshalb der einzelne auch nicht darüber verfügen kann, wie § 719 B G B . tautologisch sagt. Denn das Vermögen, wie wir später nach der Erörterung des Begriffs des Rechtsgutes noch näher darlegen werden, ist als die Einheit seiner Gegenstände nicht deren Summe. Wie die Einheit der Glieder eines Leibes nicht deren Summe, auch nicht selbst wieder Glied, sondern Gliederschaft und damit etwas anderes und Höheres, nämlich Leib und Leben ist, also ist auch das Vermögen etwas anderes und Höheres als seine Gegenstände. E s ist als die Einheit der Gegenstände Gegenständlichkeit, indem es diese in ihrer Ganzheit erzeugt und verbindet. Die Gegenständlichkeit bedingt und begründet den Gegenstand, wie der Leib das Glied. Darum ist das Vermögen nicht die tote Summe seiner Gegenstände, sondern deren Leben. Vermögen ist Lebensmacht, wie schon sein Name sagt. Daher bedeutet Gemeinschaft des Vermögens und Anteil am Vermögen nicht Gemeinschaft der Gegenstände und Anteil an den Gegenständen, wodurch sich die gesamte Hand, weil sie Vermögensgemeinschaft ist, von der einfachen Rechtsgemeinschaft, die nur Gegenstandsgcmeinschaft ist, unterscheidet. Vermögensgemeinschaft ist nicht eine Mehrheit von Gegenstandsgemeinschaftcn, die es auch geben kann, weil damit das ausgeschaltet und zerstört würde, was ihre lebendige Einheit von der toten Summe unterscheidet. Darum muß sie erst in eine solche umgewandelt werden, indem man ihr im Wege der „Liquidation" das Lebenslicht langsam ausbläst, wenn ihre Mit-

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glieder an die Gegenstände selbst heran wollen. Erst, wenn der Leib in seiner Lebendigkeit vernichtet ist, kann man seine Glieder aus ihm herauslösen und verteilen. Darum können auch die Gegenstände einer Vermögensgemeinschaft erst nach deren Auflösung im Wege der Auseinandersetzung den Mitgliedern ganz oder einzeln zugewiesen werden. Gesamte Hand bedeutet Vermögensgemeinschaft, auch wenn das Vermögen „zufällig" nur in einem Gegenstande besteht, was vorkommen kann, obwohl es Ausnahme ist. Einfache Gemeinschaft dagegen ist Gegenstandsgemcinschaft, auch wenn „zufällig" mehrere Gegenstände gemeinschaftlich sind. Hier gibt es so viele Gemeinschaften wie Gegenstände vorhanden sind. Dort gibt es nur eine Gemeinschaft, mögen viele Gegenstände oder nur einer in ihrem „Vermögen" sein. Somit ist die einfache Gemeinschaft Bruchteilsgemeinschaft an einem Gegenstand, die gesamte Hand dagegen Bruchteilsgemeinschaft an einem Vermögen, worin Einheit und Verschiedenheit der beiden Formen in das helle Licht treten. Daher hat der Einzelne hier wie dort Anteile, und zwar dort am Gegenstande, hier am Vermögen, was sich in seiner Verfügungsmacht darüber auswirken kann, wenn es nicht vom positiven Recht ausdrücklich untersagt ist. Aber freilich, kann auch der Einzelne in einer Vermögensgemeinschaft höchstens über seinen Anteil am Vermögen und niemals über einen seiner Gegenstände weder ganz noch teilweise verfügen, weil diese ihm in keiner erdenklichen Weise zustehen, so können die Gemeinder doch alle zusammen, weil sie Subjekt dieses Vermögens sind, über dieses verfügen, soweit dies vom positiven Recht vorgesehen ist, was gegenwärtig bei uns bekanntlich nicht der Fall ist; und jedenfalls können sie es hinsichtlich der einzelnen Gegenstände, weil in der Macht über das Ganze die Macht über die Glieder ruht, die es bilden. So erweist sich die gesamte Hand der Gemeinder als Subjekt ihres Vermögens und der Gesamthänder als Subjekt seines Anteils, und zwar dadurch, daß sie ein jeder in seiner Art nach Maßgabe des positiven Rechts über das ihnen Zustehende verfügen, woraus sich ergibt, daß die Gemeinschaft zur gesamten Hand nicht Person, sondern nur Personenverband ist. Denn bei einer Verbandsperson verfügt nicht die Gesamtheit ihrer Mitglieder über das Vermögen oder deren Gegenstände, sondern nur die Person selbst durch ihre Organe, was etwas ganz anderes ist. Dahingegen hat auch bei der Verbandsperson das einzelne Glied im Innenverhältnis genau wie bei der gesamten Hand einen Anteil am Vermögen, über den es sogar verfügen kann, wenn die Mitgliedschaft vertretbar ist, wie wir das bei den Kapitalgesellschaften sehen, wofür es uns H a n s E r i c h F e i n e in seiner „Gesellschaft mit beschränkter Haftung" soeben lichtvoll und überzeugend nachgewiesen hat. Auch bei der Verbandsperson geht im Vermögensrecht nicht vollkommen verloren, daß sie ein Verband ist wie die gesamte Hand, jedoch mit dem Unterschied, daß sie darüber hinaus auch in der Form der Person steht. In jedem Falle aber ist „mittelbar und wirtschaftlich betrachtet" auch das Vermögen der juristischen Person Vermögen ihrer Gliedpersonen, indem es deren „Interessen dient" (RG. 63 I S. 207; 88 V I I S. 228), wofür R G . 59 I S. 425 die vortreffliche Wendung gefunden hat, daß die juristische Person kein „selbstnütziges Vermögenssubjekt" sei. c) Entfaltet somit die Unterscheidung von Rechtsperson und Reclitssubjckt eine Fruchtbarkeit von nahezu unübersehbarem Reichtum vornehmlich im Gemeinschaftsrecht, was auch bei K o n r a d E n g l ä n d e r , wenn ich ihn recht verstehe, anklingt, indem er einen zweifachen Begriff des Rechtssubjekts an15«

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nimmt, wovon der eine der Rechtsperson, der andere dem Rcchtssubjekt in unserm Sinne entsprechen dürfte, so erschöpft sie dennoch nicht das Wesen der Person, die nicht nur Würde ist und Rechte und Pflichten hat. Denn die Person ist nicht nur dadurch, daß sie ist, darf und soll, sondern vor allem auch dadurch, wie wir schon bei der treuen Hand andeuteten, daß sie kann. Indem sie kann, was sie darf und soll, erfüllt sie ihr Gesetz und ihre Freiheit, wird sie zu dem, wozu sie bestimmt ist. Nur wo gewirkt wird, da ist Wirklichkeit. Erst im Handeln vollendet sich das Sein des Ichs, wodurch sich dessen Zuständlichkeit in Bewegung auflöst. Darum ist die Person nicht anders wirklich, als daß sie wirkt und handelt, was freilich im Recht vor sich gehen muß, wenn es rechtliche Bedeutung haben soll. Nur eine Handlung Rechtens ist Handlung einer Rechtsperson, widrigenfalls sie außerhalb des Rechts und damit juristisch in das Nichts fällt. Wie die Rechtsperson eine Person Rechtens ist, weil sie in der Form des Rechtes ist, indem sie Rechtsfähigkeit hat, also gilt dies auch für ihre Handlung. Zum Handeln im Recht gehört Handlungsfähigkeit, wie zum Sein im Recht Rechtsfähigkeit. Nur wer rechtlich handeln kann, handelt wirksam, und nur wer rechtlich ist, kann rechtlich handeln. Somit vollendet sich die Rechtsfähigkeit in der Handlungsfähigkeit. In der Handlungsmacht erlangt die Person ihre volle Wirklichkeit, wie das Sein des Ichs im Handeln. Erst die Person, die auch kann, was sie darf und soll, ist wahrhaft wesentlich, indem sie ihre Bestimmung durch Handlung verwirklicht, die Pflicht erfüllt und das Recht vollzieht. Dürfen ohne Können ist ein Schwert ohne Klinge, eine Macht ohne Mark. Sollen ohne Können ist ein Band, das erwürgt, eine Schuld, die erdrückt. Erst im Können erfüllt sich ihr Wesen, wird das Recht sinnvoll und die Pflicht vernünftig, weil sie der Verwirklichung fähig werden. Somit ist das Sein der Person Substanz, ihr Dürfen und Sollen Relation und ihr Können Funktion. Im Können funktioniert die Person in ihrer Würde wie in ihren Rechten und Pflichten, in ihrem Sein wie in ihrem Haben und Sollen, indem sie sich darin betätigt. Im Können bewährt sie sich als lebendiges Wesen, wofür wir das Kunstwort Organismus zu gebrauchen pflegen, um damit den Gegensatz zum toten Mechanismus hervorzuheben, der zwar auch funktioniert, aber nicht lebt. Der Organismus ist Ganzheit, weshalb er lebt, der Mechanismus Summe, weshalb er tot ist. Dieser ist zusammengesetzt aus einzelnen Stücken, jener gegliedert in einzelne Teile, die wir als seine Organe bezeichnen. Wo Leben ist, da sind Organismen, und wo Organismen sind, da sind auch Organe, sofern sie eine besondere Gliederung aufweisen, was möglich, aber nicht notwendig ist. Es kann gegliederte und ungegliederte, organisierte und nichtorganisierte Organismen geben, was eine Frage der Entwicklung ist. Worauf es aber hier ankommt, ist, daß mit dem Leben das Können und mit dem Können der Organismus- und Organbegriff gesetzt ist. Auch die Rechtswissenschaft, da sie am Können nicht vorbeigehen kann, muß diesen beachten, indem sie ihn nicht allein dadurch aus der Welt schafft, daß sie ihn für ein Bild erklärt. Bilder sind Gleichnisse, Gleichnis zu sein aber ist das Schicksal alles Irdischen. Heißt somit rechtlich leben rechtlich handeln und handeln können, so ist damit, wer kann, zwar in der Form der Macht, nicht aber immer in seiner Norm. Wer in der Form des Rechts ist, indem er rechts- und handlungsfähig ist, hat Macht und Herrlichkeit zu handeln, aber er handelt, wenn er es tut, nicht immer so, wie er soll und darf. Eine Handlung kann auch norm-

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widrig sein, und als solche nennen wir sie, wenn sie bestimmten anderen Bedingungen genügt, Delikt. Darum spaltet sich von der allgemeinen Handlungsfähigkeit die besondere Deliktsfähigkeit ab, jedoch nicht sie allein. So viele Arten rechtlicher Handlung es gibt, so vielfältig ist auch die Handlungsfähigkeit und Handlungsmacht. Darum tritt neben die besondere Geschäftsfähigkeit die besondere Verfügungsfähigkeit, neben die Macht zu Rechtsgeschäften überhaupt die Macht zu den Verfügungsgeschäften im besonderen, worauf wir hier nicht weiter einzugehen brauchen. Zu bemerken aber ist, daß das Können weder mit dem Dürfen noch mit dem Sollen ohne weiteres gesetzt ist. Es ist sehr wohl möglich, daß man kann, ohne zu sollen und zu dürfen, weshalb man seine Pflicht verletzt, wenn man es dennoch tut. Solches geschieht nicht bloß auf dem Gebiet des Delikts, wo es zum Wesen gehört, da dieses seinem Begriff nach wirksames normwidriges Handeln, Können ohne Dürfen ist; sondern auch sonst kommt es vor, wie jeder weiß, daß jemand Geschäftsmacht ohne Geschäftsbefugnis, Verfügungsmacht ohne Verfügungsbefugnis hat, was allemal ein Können ohne Dürfen bedeutet. Ebenso ist darüber hinaus Dürfen und Können ohne Haben möglich in der Verfügungsbefugnis und -macht ohne „Eigentum". Aber nicht nur Können ohne Sollen und Dürfen, und Können und Sollen und Dürfen ohne Haben, sondern auch Sollen und Dürfen und Haben ohne Können ist denkbar, was freilich ein krankhafter Zustand ist, da einer Person, die nur darf und soll, mit dem mangelnden Können auch die volle Wirklichkeit des Seins abgeht, wie wir wissen. Solches ist bei den Personen der Fall, die wohl rechtsfähig, nicht aber handlungs-, insbesondere geschäfts- und verfügungsfähig sind, was durchaus möglich ist. Sie sind, indem sie Würde haben, und sie dürfen und sollen auch, indem sie Rechte und Pflichten haben, aber sie können nicht, weil ihnen die Fähigkeit dazu wegen ihres Mangels an Vernunft nicht zukommt. Sie führen also insofern ein Schein- und Schattendasein, als sie nicht wirken und sich verwirklichen können. Sie sind nicht in Funktion. Ihre Persönlichkeit ist ein Torso, der seine Ergänzung fordert und finden muß, sollen sie nicht mit aller ihrer Würde und allen ihren Rechten und Pflichten elend zugrunde gehen, indem sich ihr Wesen in Lug und Trug verwandelt. Diese Ergänzung geschieht bekanntlich dadurch, daß man ihnen einen „gesetzlichen Vertreter", einen Machthaber oder Vormund gibt, der dann das Können als ihr Organ ausübt, wozu er verpflichtet ist, ohne daß das Mündel ein klagbares Recht darauf hätte, wie R G . 39 III S. 159 zutreffend sagt. Dann wird ihr Organismus, was er bisher nicht war, „organisiert", indem man ihnen ein Organ künstlich einsetzt, das die ausgewachsene, normale und gesunde Person, die zu dem Sein, Dürfen und Sollen und Haben auch das Können hat, nicht braucht. Das ist auch offenbar der Grund, weshalb sich die positiven Rechte, wie wir am römischen und germanischen Recht gleichermaßen sehen, so lange geweigert haben, die unmittelbare Stellvertretung anzuerkennen. Denn der unmittelbare Stellvertreter ist ebenso wie der Vormund ein Organ des Vertretenen, nur mit dem Unterschied, daß dieser selbst es sich setzt, während es ihm, wenn er unter Vormundschaft steht, gesetzt wird. Freilich, die Vormundschaft ist notwendig, weil dem Mündel das Können fehlt, die Stellvertretung dagegen nicht, da sie gerade auf dem Können des Vertretenen, nämlich seiner gültigen Vollmacht beruht. Daher ist diese ein Überfluß, den die Rechtsordnung, wenn sie eine bestimmte Höhe der Entwicklung erlangt hat, der vollkommen handlungsfähigen Person gestattet, wodurch sich diese, soweit die Vollmacht reicht, gewissermaßen verdoppelt.

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Diese durch Vormundschaft oder Vollmacht „organisierte" natürliche Person ähnelt der juristischen Person insofern, als auch diese ein Organ hat und wie das Mündel haben muß, weil sie gegliedert ist, weshalb Mündel und juristische Person auch häufig auf eine Stufe gestellt worden sind, namentlich im Pandektenrecht. Jedoch zu Unrecht. Denn die juristische Person ist ,,von N a t u r " organisiert, weshalb ihr Organ natürlich und nicht künstlich ist, wie die organische gegenüber der Fiktionstheorie mit guten Gründen ausgeführt hat. Darum ist der Vorstand der juristischen Person, obwohl er ihr Organ ebenso ist, wie der Vormund Organ des Mündels ist, nicht deren Vormund, weshalb er auch kein Recht an ihr oder über sie hat, wie der Vormund es an dem oder über das Mündel hat. Das Mündel ist Objekt des Vormunds, weil er es in seinem Rechte hat, indem er es zugleich durch sein Können gestaltet, worin sich zeigt, daß es nur eine Halbperson ist, wenn man so sagen darf. Der Verein dagegen ist niemals Objekt des Vorstandes, weil nicht der Vorstand ihn gestaltet, sondern er sich selbst durch die Mitgliederversammlung, die über dem Vorstand ist. Die juristische Person ist also natürlich, die bevormundete Person künstlich organisiert, was auch für den Vollmachtgeber im Verhältnis zu dem Bevollmächtigten gilt, weshalb wir in diesen beiden Fällen von „Vertretung" reden. Dennoch geht es nicht an, die durch einen Vormund künstlich organisierte natürliche Person mit G e r h a r t H u s s e r l als eine „zusammengesetzte Kunstperson" zu bezeichnen, was ruhig übergangen werden könnte, wenn es nicht mehr als eine unglückliche Ausdrucksweise wäre. Denn darin kommt die weitverbreitete, in ihrem Rationalismus tödliche, atomistisch-mechanische Denkungsweise zu unverhülltem Vorschein, der diese gegenwärtige Abhandlung auf der ganzen Linie mit aller K r a f t entgegenarbeitet. Die bevormundete Person ist so wenig eine „zusammengesetzte Kunstperson", wie ein Mensch mit einem künstlichen Gliede ein zusammengesetzter Kunstmensch ist. W i e man das Recht selbst nicht künstlich zusammensetzen kann, was allerdings H u s s e r l in seinem Buche über Rechtskraft und Rechtsgeltung ebenfalls versucht, also kann man es auch nicht hinsichtlich einer Person des Rechts. Leben läßt sich nicht in der Retorte und nicht am Schreibtisch zusammensetzen. Es ist da, oder es ist nicht da; man kann es feststellen, aber man weiß nicht eigentlich, was es ist und woher es kommt. Leben kann man anschauen und in seiner Gliederung oder Entfaltung beobachten und verstehen, nicht aber „erklären", weil es der Urgrund alles Wirklichen ist, hinter dem nichts ist, auf das man es zurückführen könnte. Denn wenn man das könnte, so müßte man es auch erzeugen können, indem man es aus seinen Elementen aufbaut, wie man etwa eine Maschine oder irgendein anderes Kunstwerk aus seinen Teilen aufbaut. Insofern ist Leben letztes und darum ewiges Geheimnis, was auch die Wissenschaft anerkennen muß, die Rechtswissenschaft nicht ausgenommen. Denn auch das Recht, insofern es gilt, ist Leben samt allen seinen Gestaltungen, weshalb sein innerster Kern uns verborgen ist und bleiben muß. Darum können wir seine Geltung, worin sein Leben ist, nicht irgendwie ableiten oder gar zusammensetzen, wie B i e r l i n g und neuerdings H u s s e r l mit ihren Anerkennungstheorien es versuchen, weil nur zusammengesetzt werden kann, was man auch auseinandernehmen kann, indem dabei kein Leben zu verderben ist. Geltendes Recht aber ist lebendes Recht, es ist da in seiner Geltung, oder es ist nicht da, aber in keinem Falle kann ich diese Geltung auf irgend etwas anderes „zurückführen", außer auf die Geltung und das Leben überhaupt. W i e das Recht selbst, also ist aber auch die Person des Rechts Leben, weil

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sie mit diesem und seinem Leben zugleich gesetzt ist. Man kann sie erkennen, wofür diese Abhandlung hoffentlich einen Beitrag liefert, und man kann sie gemäß dieser Erkenntnis hegen und pflegen, fördern und erhalten, wozu auch gehört, daß man ihr ein Organ, das ihr fehlt, künstlich ersetzt, so gut dies angeht. Aber man wird sie vergeblich künstlich erzeugen, indem man sie als Kunstperson zusammensetzt. Dagegen trifft es durchaus den Sachverhalt, wenn R G . 88 IV S. 153 davon redet, daß eine entmündigte Geisteskranke die Erbschaft „durch die ihr bestellten Vormünder" angetreten habe, oder wenn RG. 7 I S. 127 von den Vertretern sagt, daß sie „gleichsam eine Erweiterung" der Person bedeuteten. Aber die Person in ihrem Können ist nicht nur Organ, ihrer selbst, wenn man so sagen will, indem sie „für ihre Person" wirksam handelt, auch nicht nur Organ anderer Rechtspersonen in der Gemeinschaft, deren Vormund, Vertreter oder Vorstand sie ist, sondern sie ist, womit ihr Können seinen Höhepunkt erreicht, auch Organ der Rechtsgemeinschaft selbst, mag diese als Person Staat genannt werden und Staat sein oder nicht. Denn die Rechtsordnung als das objektive Gefüge von Formen und Normen, wodurch die Rechtsgemeinschaft und ihre Glieder Personen sind und als Personen sollen, dürfen und können, ist in ihrer Objektivität so lange tot und leer, als sie nicht von der Rechtsgemeinschaft, für die sie gilt, mit Leben erfüllt wird. Objektivität kann sich nur in der Subjektivität vollenden, und umgekehrt. Nur wo Gegensätze sich berühren und miteinander verschmelzen, ist Leben und entsteht Leben. Nur wo das Mögliche gewirkt wird, da ist Wirklichkeit, auf beiden Seiten. Darum, wie die Rechtsperson nur im Wirken ist, also ist auch die Rechtsordnung als ihr Gesetz nur im Gewirktwerden; andernfalls ist sie ein Schein und Schatten und keine Wirklichkeit, weil sie nur auf dem Papier und nicht im Leben gilt. Im Leben gelten aber heißt, von der Rechtsgcmcinschaft und ihren Gliedern als Organen vollzogen werden, welches geschieht im Gericht, das Wort im Sinne jedes Rcchtsverfahrens verstanden. Im Gericht erlangt das Recht seine Wirklichkeit und Geltung, indem diejenigen gerichtet werden, die sich nicht selbst richten. Rcchtsgeltung ist Gerichtsgeltung. Im Gericht offenbart sich die Geltung des Rechts, die, weil sie dessen Leben ist, wohl festgestellt und erkannt, nicht aber näher bestimmt werden kann, weil sie die letzte Bestimmung, die Bestimmung der Bestimmungen ist. Von der Geltung des Rechts, wie vom Sein und Leben überhaupt, kann man nur sagen, daß und wann sie ist und woran man sie erkennt, nicht aber, was sie eigentlich ist, um das gegen alle diejenigen zu sagen, die mehr wissen wollen und wissen, als gewußt werden kann. Rcchtsgeltung, weil sie das Leben des Rechts ist, entsteht nicht eigentlich, wie auch das Leben niemals entsteht, außer daß es in uns von anderem Leben gleicher Art und Gattung erzeugt wird. Also erzeugt sich das Recht und seine Geltung im „Gericht", in dem sein Leben offenbar wird. Auch das Leben des Rechts ist ewig wie alles Leben, insofern es keinen Anfang und kein Ende hat, mag es gleich in seinen einzelnen Erscheinungen kommen und gehen, geboren werden und sterben, welches geschieht im Gericht, das die ewige Geltung der Rcchtsvcrnunft vollzieht und verwirklicht. Ein Gericht aber ist dem Recht unentbehrlich aus folgenden beiden Gründen. Einmal nämlich gibt es Pflichten, denen kein Dürfen und Können eines Berechtigten entspricht, wofür die Auflage das klassische Beispiel ist. Es ist sehr wohl möglich, daß einer soll, ohne daß ein anderer dies als sein Recht von ihm fordern darf und kann. Es gibt Schuldner ohne Gläubiger, was freilich im Privatrecht im Gegensatz zum Staatsrecht die Ausnahme ist. Soll also

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deren Schuld nicht ein frommer Wunsch bleiben, sondern Wirklichkeit werden, indem sie auch von einem Böswilligen eingetrieben wird, so muß das Rccht dafür sorgen, daß sie einer im Namen Rechtens erzwingt, obwohl sie nicht s e i n Recht ist, wofür, um bei der Auflage zu bleiben, § 525 Abs. I I B G B . ein Beispiel ist. E r verlangt sie dann nicht als Gläubiger, weil er kein Recht und keine Forderung hat, sondern als „zuständige Behörde". E r ist nicht Rechtssubjckt, sondern nur Rechtsorgan. E r hat nicht Dürfen und Können, sondern nur Können. Aber auch, wo ein Berechtigter ist, der darf und kann — und das ist der zweite Grund —, bedarf das Recht des Gerichts, will es wirklich Ordnung und Frieden bedeuten, was seine Aufgabe ist. Denn wenn es dem Berechtigten überläßt, sein Dürfen durch das Können selbst zu verwirklichen, indem er zugleich Kläger und Richter in einer Person ist, so besteht die Gefahr, daß das Richten zum Rechten entarte, worüber die Rechtsgemeinschaft und mit ihr die Rechtsordnung in Trümmer geht. Darum vollendet sich diese erst in dem unparteiischen Gericht, wo das Können des Berechtigten seine Grenze und Schranke am Können des Richters nach Maßgabe des objektiven Rechts findet, während die bisher herrschende Selbsthilfe auf die Ausnahme der Not zurückgedrängt wird. Allein, wie dem auch sei, in jedem Falle, mag der Richter in eigener oder in fremder Sache richten, ist er Organ der Rechtsordnung, indem er d i e s e vollzieht, aber zugleich ist er auch Organ der Rechtsgemcinschaft oder des Staates, indem er das Recht v o l l z i e h t . E r ist Rechtsorgan und Staatsorgan zugleich, worin sich die innere Einheit von Recht und Staat, von Rechtsordnung und Rechtsgemeinschaft bewährt. E r ist der Ausdruck des „und" in dieser Rede, die Gliederung und nicht Summe bedeutet, wie wir immer wieder hervorheben und hervorheben müssen. Wie das Rechtssubjekt die Einheit von objektivem und subjektivem Recht, also ist das Rechtsorgan diejenige von Rechtsordnung und Rechtsgemeinschaft oder Staat. Im Können ist die Person Organ ihrer selbst, wenn man so sagen will, und Organ ihrer Mitpersonen, darunter auch der Rechtsgemeinschaft, mag diese Staat oder nur Staatsfragment, Verbandsperson oder nur Personenverband sein. Sie ist, weil sie kann, Organ, wie sie Subjekt ist, weil sie darf (hat) und soll. Nur eine Person oder Personenmehrheit ist Organ, weil nur, wer ist, auch kann. Aber niemals ist ein Organ Person, wie auch ein Subjekt es nicht ist. Denn wie ein Subjekt nicht darf und soll, sondern die Person, indem sie Subjekt ist, also kann auch nicht das Organ, sondern vielmehr die Person, indem sie Organ ist. Darum hat das Organ, wie es nicht kann, auch keine Rechte und Pflichten. Die „Behörde" darf nicht und soll nicht und kann auch nicht. Sondern die Personen, die die Behörde bilden, können, weil sie Behörde sind, und sie dürfen und sollen, weil sie zu diesem Können ebensosehr berechtigt wie verpflichtet sind. Organschaft bedeutet stets Können nach außen und häufig für die Person, die in ihr steht, Dürfen und Sollen nach innen. Mit einem Wort: Organ und Subjekt sind reine juristische Begriffe, die erst durch die Person mit Leben erfüllt werden, weshalb die Person ebensowohl die eine wie die andere Form erfüllen kann, wodurch ihr ebensowohl Können wie Sollen und Dürfen zukommt. Aber wie Dürfen und Sollen nicht Können ist, obwohl sie sich ergänzen, also ist das Subjekt niemals Organ, wiewohl sie sich wechselweise fordern. Dagegen ist die Person, wenn sie vollendet ist, sowohl Subjekt wie Organ, indem sie nicht nur darf und soll, sondern auch kann, nämlich für sich oder für andere. Ist dem aber so, so ist leicht einzusehen, warum es nicht angeht, den viel gesuchten und neuerdings geleugneten Unterschied von Privat- und öffent-

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lichem Recht, der nunmehr am Abschluß dieser Betrachtung aufleuchtet, in dem Gegensatz von Subjekt und Organ aufgehen zu lassen, wie W a l t h e r B u r c k h a r d t in seinem Buch über die Rechtsgemeinschaft neuerdings tut, waá eine formalistische Betrachtungsweise verrät. Wohl ist das Sollen und Dürfen „Privatrecht" in dem rein formalen Sinne, daß es notwendigerweise meine besonderen und mir eigentümlichen, meine Eigenrechte und -pflichten sind. Subjektives Recht ist Haben und als solches „Eigentum", Eigenrecht im weitesten Verstände des Wortes, wie die Pflicht Eigenpflicht ist. Aber daraus folgt nicht im mindesten, daß das subjektive Recht Privatrecht in dem materialen Sinne sein müßte, wie wir es meinen, wenn wir von Privatrecht reden. Vielmehr steht nichts im Wege, daß es auch dem öffentlichen Leben gewidmet sein kann, und es muß dies sogar, will man nicht die Personen des öffentlichen Rechts zu reinen Passivpersonen und Statisten erniedrigen, was dem abendländischen, insbesondere dem germanischen Rechtsideal durchaus widerspricht. Auch im öffentlichen Recht muß es Vollpersonen mit subjektiven, d. h. wohlerworbenen Rechten geben können. Somit ist das Privatrecht nicht die Ordnung der Privatrechte im formalen Sinne des subjektiven Rechts als eines wohlerworbenen Habens, sondern es ist, wie RG. 56 V I S. 88 mit Fug sagt, die Ordnung des Privatlebens, wofür allerdings das subjektive Recht, weil es seiner Form nach Privatrecht ist, sich am besten eignet. Im Privatrecht liegt der Ton auf dem subjektiven Recht, weil der Gehalt sich auch in der Form ausprägt und ausprägen muß. Aber es erschöpft sich nicht darin, weil es des Könnens und damit der Organschaft nicht entbehren kann, wie wir gesehen haben. Freilich spielt dieses hier nicht die Rolle wie im öffentlichen Recht, das vornehmlich dem Können gewidmet ist, indem es das „Gericht" formiert und normiert, ohne darin aufzugehen. Demnach unterscheiden sich Privat- und öffentliches Recht nicht nur in der Form, so daß man es willkürlich gegeneinander austauschen könnte, wogegen sich das Reichsgericht „in feststehender Rechtsprechung" wendet (Bd. 103 V I S. 134), sondern auch, und zwar wesentlich im Gehalt, was dann auch auf die Form zurückwirkt, wie R G . 99 V I S. 100 zutreffend ausführt, während R G . 102 V I S. 252 die Form etwas zu niedrig einschätzt. Beide Rechtsgebiete haben einen andern Gehalt und damit auch eine andere Form. Aber weil sie beide Recht sind, müssen sie zusammen ein Ganzes bilden als dessen Glieder, weshalb das eine in dem andern gegenwärtig ist, so daß auch Übergänge vorkommen können (RG. 76 IV S. 286; 83 V I S. 211). Im öffentlichen Recht ist das Privatrecht gegenwärtig, indem die Privatrechtsordnung öffentlich ist, wovon die Reichsverfassung einer- und das Bürgerliche Gesetzbuch andrerseits Zeugnis ablegen; und im Privatrecht ist damit das öffentliche Recht gegenwärtig, indem jenes in diesem seine notwendige und unentbehrliche Ergänzung findet. Denn das Privatrecht ist nicht nur die Rechtsordnung der Einzelnen, wie man immer wieder hört, sondern auch diejenige der Gemeinschaft, wozu freilich die Einzelnen gehören. Auch das Privatrecht ist in diesem Sinne Gemeinschaf tsrecht wie das öffentliche, weshalb sie „als eine Einheit aufgefaßt werden" müssen (RG. 98 V I S. 39), woraus sich auch ihre unverkennbare Ähnlichkeit ergibt, die RG. 91 III S. 22 zutreffend hervorhebt. Darum ist Vermögensrecht nicht gleich Privatrecht, weil es auch im Bereich des öffentlichen Rechts vorkommt (RG. 106 III S. 409), darum gibt es öffentlich-rechtliche Scliuldverhältnisse zum Staate (RG. 76 V I I S. 31) und was dergleichen mehr ist. Dennoch ist das Staatsrecht mit dem Privatrecht nicht wesensgleich, weil

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dieses, indem es nur Gemeinschaftsrecht ist, seine Vollendung noch nicht gefunden hat. Denn die Gemeinschaft vollendet sich erst dann, wenn sie Gemeinwesen ist, indem sie aus einem Personenverband Verbandsperson und damit zum Staate wird. So begreifen wir, daß es erst im Staate zugleich mit dem öffentlichen auch ein Privatrecht im wahren Verstände seines Wortes gibt und geben kann, während bis dahin ein unentwickeltes mixtum compositum von beiden vorliegt. In der Gemeinschaft ist der Einzelne nicht so abgesondert und darum „privat", wie im Gemeinwesen, wo er diesem gegenüber ebensosehr Glied wie auch Dritter ist. Darum ist er genau so weit im Privatrecht, als er nicht Glied im Gemeinwesen und damit im Staatsrecht ist, woraus sich der Gegensatz von Staats- und Privatrecht ergibt. Aber er ist andererseits doch auch sowohl in dem einen wie in dem anderen Falle Glied einer Gemeinschaft, worauf ihre innere Einheit beruht. In der Gemeinschaft ist er ein Glied neben den andern im Ganzen, weil diese nicht Person, sondern nur Personenverband ist. In dem Gemeinwesen dagegen ist er nicht nur ein Glied neben den andern im Ganzen, sondern auch ein Glied unter dem Ganzen, nämlich dem Staat, weil dieser nicht bloß Verband, sondern auch Person, nämlich Personen-Person ist. Darum herrscht dort wesentlich Nebenordnung, hier dagegen wesentlich Unterordnung, was eine alte, vergeblich bekämpfte Wahrheit ist. Das Privatröcht kennt vornehmlich Genossen, das Staatsrecht auch Untertanen, woraus sich ergibt, daß jenes diesem eingegliedert ist, weil dieses das weitaus umfassendere ist. Darum kann sowohl der Staat als jede andere ihm eingegliederte Person des öffentlichen Lebens sowohl im Staats- wie auch im Privatrecht auftreten, was reichlich geschieht, und es ist durchaus zu billigen, wenn das Reichsgericht in zweifelhaften Fällen darauf abstellt, ob dann die öffentliche Person durch eine beliebige Privatperson ersetzt werden könne oder nicht. Ist dies möglich, so handelt es sich um Privat-, sonst um öffentliches Recht, wie R G , 84 V I S. 87; 91 V I S. 276; 99 V I S. 98 zutreffend ausführen. 2. Haben wir somit die Rechtsperson in ihrem Sein, in ihrem Dürfen und Sollen und in ihrem Können kennengelernt, so haben wir ihr Wesen ausgeschöpft. Etwas anderes, als daß sie ihrer Bestimmung nach mit Würde ausgestattet und obendrein Rechts- und Pflichtsubjekt sowie Rechtsorgan ist, läßt sich von ihr nicht aussagen. Dennoch ist unser Wissen um sie unvollständig, solange wir nicht anzugeben vermögen, in Beziehung worauf sie Rechts- und Pflichtsubjekt ist, wobei wir uns nunmehr streng auf das Privatrecht beschränken. Erst wenn wir das Rechtsobjekt im allgemeinen und besonderen kennen, wissen wir, was es bedeutet, Rechts- und Pflichtsubjekt zu sein, da sich die Subjektivität in der Objektivität erfüllt und vollendet. Dabei erinnern wir uns, daß das Subjektsein bei der Pflicht Schulden und beim Recht Haben ausmacht. Somit geht unsere weitere Frage nach den möglichen Objekten des Habens und Schuldens. a) Beginnen wir unsere Betrachtung mit dem Haben, weil daraus sich auch das Schulden ergeben wird, so ist klar, daß die Person nur etwas haben kann, was außerhalb von ihr ist, weshalb sie ihre Würde nicht hat, wie wir gesehen haben. Ebensowenig kann sie etwas haben, was nicht in der Kultur ist, da das Recht die Form und Norm der Kultur ist, wie wir ebenfalls wissen. Nur was sie in ihrer Pflege haben kann, kann sie auch in ihrem Rechte haben, weil es ihr sonst nicht zugänglich ist. Somit sind die Kulturobjckte die möglichen und wirklichen Rechtsobjekte, soweit sie vom Rechte dazu formiert und normiert sind. Kulturobjekte aber sind die Kulturpcrsonen ebenso wie die Kul-

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turgüter. Daher können nur sie Rechtsobjekte sein, und zwar entweder als Rechtspersonen oder als Rechtsgüter. Wie die Kulturperson sowohl Subjekt als Objekt der Pflege ist, also ist auch die Rechtsperson sowohl Rechtssubjekt als Rechtsobjekt. Es liegt in ihrem Begriff, nicht nur Rechtssubjekt, sondern auch Rechtsobjekt sein zu können, indem sie im Haben einer andern Person ist. Sie ist dann einer andern Person irgendwie „unterworfen", die Rechtsmacht ihr gegenüber hat, weil sie sie zum Objekt ihres subjektiven Rechtes hat. Sie ist dies insofern ebenso wie das Rechtsgut, das freilich nur Objekt ist, weil es nicht zugleich auch Rechtsperson ist. Rechtsgut im strengen Sinne des Wortes sein heißt also, Rechtsobjekt und nur Rechtsobjekt sein. Rechtsgut, womit dieser schillernde Begriff Eindeutigkeit und Festigkeit erhält, ist somit das mögliche Objekt eines subjektiven Rechts, insofern es nicht Rechtsperson ist, so daß wir also wohl bei der Kulturwissenschaft, nicht aber gerade bei der Nationalökonomie Anleihen aufzunehmen haben, wie R u d o l f S c h u l z S c h ä f f e r in seinem Buche über das subjektive Recht meint. Daher ist die Würde oder Freiheit einer Person in ihren besonderen Erscheinungsformen kein Rechtsgut in diesem strengen Sinne, weil es kein subjektives Recht daran gibt und geben kann, worauf wir nicht me.hr einzugehen brauchen. Wenn wir sie dennoch Rechtsgut nennen, was uns freisteht, so müssen wir wissen, daß dies dann eine andere Bedeutung hat, als wenn wir sonst von Rechtsgütern reden, die außerhalb der Person sind. Somit ist das Rechtsgut im materialen Sinne des Wortes ebenso wie die Rechtsperson ein dem Recht „zugearteter" Kulturbegriff. Es ist das Kulturgut in der Form und Norm des Rechts, weshalb es naturhafte und geistige Rechtsgüter gibt, was dem Gegensatz von natürlichen und juristischen Personen entspricht. Das natürliche Rechtsgut ist leiblich-körpcrlich, wie die natürliche Rechtsperson seelischleiblich ist; das juristische Rechtsgut dagegen ist geistig-kulturell, wie die juristische Rechtsperson es auch ist. Aber wie das Kulturgut niemals Kulturperson, also ist auch das Rechtsgut niemals Rechtsperson. Beide schließen sich aus, weil sie als erfüllte Form material-rechtlich sind. Das Rechtsobjekt ist ebenso wie das Rechtssubjekt und das Rechtsorgan ein formal-rechtlicher und damit rein juristischer Begriff der deshalb solange leer ist, als er nicht mit Gehalt ausgefüllt wird, wofür sowohl die Rechtsperson als auch das Rechtsgut in Betracht kommen. Vom Rechtsobjekt sagen, daß es Objekt eines subjektiven Rechts sei, ist ebenso eine tautologische Rede, wie wenn man vom Rechtssubjekt das entsprechende verkündet. Erst wenn ich das Rechtsgut oder die Rechtsperson einsetze, verliert sie diesen Charakter, gewinnt sie Leben und Wirklichkeit. Darum müssen Rechtsgut und Rechtsobjekt ebenso unterschieden werden wie Rechtsperson und Rechtssubjekt, was freilich viel leichter einzusehen ist, weil das Rechtsgut nicht allein Rechtsobjekt ist, während nur die Rechtsperson und ihre Verbände Rechtssubjekt sein können. Das Rechtsgut ist Rechtsobjekt, nicht aber jedes Rechtsobjekt Rechtsgut. Ist dem aber so, so muß es einen Unterschied machen, ob ich ein Rechtsgut oder eine Rechtsperson zum Objekt meines subjektiven Rechts habe. Die Macht über die Person muß anders sein als die Macht über ein Gut, obwohl sie beide in meinem subjektiven Recht sind, weil sonst die Person ja zum Gut herabgedrückt würde. Die Person darf ihre Würde nicht dadurch einbüßen, daß sie Objekt meines Rechtes wird und ist. Sie darf ihre Freiheit nicht verlieren, wiewohl sie ihr natürlich beschränkt wird, indem sie durch meine Macht gebunden ist. Dies aber ist sehr wohl möglich, da Freiheit und Gebundenheit, statt sich auszuschließen, sich sogar fordern, wie wir wissen. Rechtsperson

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sein heißt geradezu, Objekt Rechtens und damit gebunden sein, weshalb sie auch verträgt, Objekt eines subjektiven Rechts zu werden. Freilich, diese Freiheitsminderung hat ihre Grenze, unter die sie nicht heruntersinken darf, weil sonst die Person zum Gut würde, worin sich der dialektische Charakter des Personenbegriffs von einer neuen Seite zeigt. Darum darf die Person nicht „hörig" werden, weil darin das Wesen des Gutes besteht, wie wir wissen. Die Person gehört sich selbst, auch wenn sie gebunden ist, das Gut gehört einer Person. Das Rechtsgut gehört seinem Begriff nach einer Rechtsperson, indem es ihr eigentümlich ist. Rcchtsgut sein heißt im Eigentum stehen, wobei das Eigentum nicht in seinem modernen verengerten Sinn verstanden werden darf. In seiner Eigenschaft, in seiner Hörigkeit vollzieht sich die Bestimmung des Rechtsgutes. Es gibt kein Rechtsgut, das nicht die Möglichkeit hätte, im „Eigentum" zu stehen, weil es nur dadurch Objekt sein kann, daß es ein Subjekt hat, dem es gehört. Darum hat die Person ein subjektives Recht „ a n " einem Gute, indem sie es in ihrer Hand hat, tatsächlich und rechtlich, weil sie es in der Rechtsgemeinschaft und unter den Rechtsgenossen beherrscht. Ihr rechtliches Haben ist tatsächliches Haben in der Form und Norm des Rechts, und nur wenn beides gegeben ist, hat sie wirklich und wahrhaftig ein Recht daran, insofern Form und Norm im Einklang sind. Andernfalls hat sie das Gut entweder ohne Recht, oder sie hat es überhaupt nicht, sondern sollte es höchstens haben, weil es ihr rechtlich zugeschrieben ist. Sie ist mit ihrem Haben zwar in der Form, nicht aber in der Norm des Rechts, weil sie es nicht so hat, wie sie es haben sollte. Sie hat also lediglich ein formales Recht, das so lange leer und eitel ist, als es sich nicht mit Leben erfüllt, welches geschieht im Besitz. Im Besitz erlangt das rechtliche Haben des Gutes Wirklichkeit. Im Besitz erfüllt sich die leere Form des Eigentums — das Wort im Sinne jedes subjektiven Rechts am Gut genommen — mit Wirklichkeit. Nur wer das Gut genießt und nützt, indem er es hat, kann es auch rechtlich haben, im vollen materialen Sinne des Wortes, da die Rechtswelt die Kulturwelt in der Form und Norm des Rechts ist. Darum ist der Besitz kein reiner Rechtsbegriff, sowenig wie die Rechtsperson und das Rechtsgut es sind. Vielmehr ist er ebenso wie diese ein dem Recht „zugearteter" Kulturbegriff, der dadurch rechtliche Form und Färbung annimmt. So erklärt sich die eigentümliche Zweideutigkeit des Besitzbegriffs, die der Rechtswissenschaft so große Schwierigkeiten macht, die völlig unlösbar sind, wenn man sich auf den einseitig formalen und damit formalistischen Standpunkt stellt, der die Welt aus dem Rechte ausschließt, statt sie an seiner Form teilnehmen zu lassen. Der Besitz ist in der Form des Rechts, weshalb das Recht bestimmt, wann er vorliegt, wobei es sich von dem tatsächlichen Untergrund mehr oder weniger entfernen kann, ohne ihn je ganz aufgeben zu dürfen. Darum gibt es unmittelbaren und mittelbaren Besitz, je nach der Unmittelbarkeit der tatsächlichen Gewalt, weshalb nicht einzusehen ist, warum diese Bildung verfehlt sein sollte, wie man neuerdings hört, und es gibt unmittelbare tatsächliche Gewalt, die kein Besitz ist, weil ihr die Eigennützigkeit fehlt, wie die Besitzdienerschaft beweist. Der Besitz ist in der Form des Rechts, weil er die vom Recht formierte und dadurch verrechtlichte tatsächliche Gewalt ist, aber er ist nicht ohne weiteres in der Norm des Rechts, weshalb Besitz und Eigentum ihre verschiedenen Wege gehen können, obwohl sie dies nicht sollten. Freilich ist dies nur auf gewisse Zeit erträglich, weil sonst das Recht seinen Sinn verlöre, Form und Norm der Kultur zu sein. Darum sagt R G . 90 V S. 221 mit vollem Recht: „Bei solchem Zustande würde dem Eigentumsrechte nicht zuteil, was ihm grundsätzlich zukommt, und er-

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hielte andererseits der Besitz oder das Recht zum Besitz eine Beschaffenheit oder einen Wert, der ihm grundsätzlich nicht gebührt. Dem auf Grund eines Kaufvertrags eingeräumten Besitze gewissermaßen den Wert eines selbständigen dinglichen Rechts beizulegen, geht nicht an; der Besitz muß vielmehr seiner Natur nach vor dem Eigentum zurückstehen und soll diesem gegenüber jeweilig nur einen einstweiligen Schutz gewähren (§ 864 Abs. 2 BGB.), während es im Eigentumsrechte geradezu eingeschlossen ist, daß der Eigentümer auch den Besitz der Sache hat." Das ist ganz sicher richtig und vorzüglich ausgedrückt. Aber warum ist es so? Darum, weil der Besitz ein „zugearteter", das Eigentum ein rein juristischer Begriff ist, weshalb das Eigentum den Besitz umschließt, wie der Besitz das Eigentum erfüllt. Wie die Person das Rechtssubjekt, das Gut das Rechtsobjekt, also erfüllt der Besitz das Eigentum, und zwar in jeder seiner zahlreichen Abschwächungen und Brechungen, die wir Recht „an einem G u t e " oder dingliches Recht nennen. Erst im Besitz wird das sonst „leere Eigentum" wirklich und lebendig, erst dann ist es nicht nur formalrechtlich, sondern auch kulturrechtlich vorhanden, weil es erst dann seine Kulturfunktion erhält und erfüllt. Der Besitz ist das materiale Zeichen und der Gehalt des dinglichen Rechts, was eine sehr alte Weisheit und das Geheimnis der deutschrechtlichen Gewere ist. Der Besitz ist das Leben des Eigentums, weshalb er insofern eher dessen Seele als sein Gewand genannt zu werden verdiente. Daher erlangt man das Eigentum nur dadurch, daß man in den Besitz gesetzt wird, womit das Recht am Gut steht und fällt. Freilich ist gerade darum der Besitz in der Tat das Kleid des Güterrechts, wie er zum andern dessen Seele ist. E r ist der Kern und das Kleid des Rechts, sein Inneres und seine Äußerung, woraus sich zugleich ergibt, daß er, obwohl er auch von rechtlicher Art ist, dennoch kein eigentliches Recht im strengen Sinne darstellt, weshalb er diesem nicht in allem, wohl aber in manchem gleichgestellt werden kann. Was in der Form des Rechts ist, ist damit nicht auch in seiner Norm. Der Besitz ist in der Form, das Eigentum in der Norm des Rechts, weshalb sie sich einerseits gegenseitig fordern und ergänzen, wie sie andererseits auch nicht radikal getrennt werden können. Wie der Besitz ohne das Eigentum sich rechtlich nicht behaupten kann, also auch das Eigentum nicht ohne den Besitz. Daher ist, wenn Besitz und Eigentum zusammenfallen, alles „in Ordnung", indem meine Macht im Recht und mein Recht in der Macht ist, wodurch ich Rechtsmacht nicht nur in formellem, sondern auch in materiellem Sinne habe. Ich bin befriedigt und brauche deshalb keinen „Anspruch", weder gegen jedermann, was eine ganz unmögliche Vorstellung ist, noch gegen irgend jemand im besonderen, weil niemand da ist, den ich vernünftigerweise ansprechen könnte. Ich habe alles, was mir zukommt, weshalb für einen Anspruch schlechterdings kein Raum ist. Daher geht es nicht an, mit B e r n h a r d W i n d s c h e i d u. a. das Recht am Gut in ein Heer von Ansprüchen „gegen jedermann" umzuwandeln und aufzulösen, wobei man das subjektive mit dem objektiven Recht verwechselt. Das objektive, nicht das subjektive Recht bindet jeden, den es angeht, weshalb insoweit „jedermann" mein subjektives Recht achten und ehren muß. Daher ist in diesem Falle die Verletzung meines subjektiven Rechts auch objektiv rechtswidrig, was namentlich für die Forderungsrechte wichtig ist, deren Verletzung in aller Regel Dritten nicht verboten ist, obwohl auch dies ausnahmsweise vorkommen kann, wie wir sehen werden. Ist aber die Verletzung meines subjektiven Rechts objektiv rechtswidrig, so habe ich nach Maßgabe des objektiven Rechts einen Anspruch gegen den Verletzer, den ich

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nach eigener Bestimmung geltend mache, worin sich die Subjektivität meines Rechts formal bemerkbar macht. Denn ich wäre nicht eigentlich Subjekt des verletzten Rechtes, wenn ich untätig zusehen müßte, ob und wie diese Verletzung von dem objektiven Recht und seinen Organen geahndet würde. Verletzt aber ist mein Recht dann und von dem, der in seinen Gehalt mehr oder weniger tief eingreift und mir lediglich die leere Form übrigläßt. Eigentumsverletzung ist also notwendigerweise zugleich Besitzverletzung, weil der Besitz der Gehalt des Eigentums ist. Anders kann mein Eigentumsrecht überhaupt nicht verletzt werden, da es ja nur im Besitz wirklich und darum verletzlich ist. Besitzentziehung, Besitzstörung und Besitzvernichtung, das sind die möglichen Fälle einer Eigentumsverletzung, wofür RG. 76 V S. 130 einen lehrreichen Beitrag liefert. Zu ihrem Ausgleich dient der Anspruch, der das formelle Zeichen des subjektiven Rechtes ist, wie der Besitz sein materiales, sofern es sich um ein dingliches Recht handelt. Der Anspruch ist das formale Zeichen des subjektiven Rechtes, nicht dieses selbst, was eine äußerliche und formalistische Auffassimg ist, weil das Recht nicht nur Form, sondern auch, und zwar wesentlich, Gehalt bedeutet. Daher ist das Recht am Gut das, was sein Name besagt, nämlich Rechtsmacht über das Gut, worin auch RG. 53 VII S. 100 „das Wesen der Dinglichkeit" erblickt. Es ist positive Macht darüber und nicht nur negativ ein Bündel von subjektiven Ansprüchen gegen die andern, wie Bernhard Windscheid meint, oder die Kehrseite von objektiven Verboten gegenüber den andern, wie August Thon annimmt. Diese „naive" Auffassung des dinglichen Rechts, wie E r n s t Zitelmann in seinem Internationalen Privatrecht sie genannt hat, die mit der natürlichen übereinstimmt, ohne sie irgendwie anzutasten und umzudeuten, was ihr besondere Ehre ist, wird nicht dadurch widerlegt, wie öfter behauptet wird, daß das Recht nur unter Personen und darum in Imperativen, Geboten und Verboten, niemals in Erlaubnissen bestehen könne, so daß ein Recht an einem Gut im wahren Sinne des Wortes nicht möglich sei. Denn wohl besteht das objektive Recht nur unter Personen, so gewiß es die Friedensordnung der Kulturgemeinschaft ist, aber es heißt das subjektive Recht in seiner Eigenart und Selbständigkeit verkennen, wenn man es mit dem objektiven Recht in allem und jedem auf eine Stufe stellt. Vielmehr besteht es auch hier durch seinen Gegensatz zu ihm. Das subjektive Recht ist zwar auch ein Recht der Person unter anderen Personen, was gar nicht anders sein kann, aber es ist dies erst in zweiter und nicht in erster Linie. In erster Linie ist es gerade nicht ein Recht unter anderen Personen, sondern vielmehr das „Privatrecht" seines Inhabers, weshalb es als solches die anderen unmittelbar gar nichts angeht. Darum muß ich das Privatrecht meines Nachbarn wohl achten und ehren, wenn es vom objektiven Recht so verordnet ist, aber das Privatrecht des Nachbarn verpflichtet mich nicht dazu. Mein Nachbar hat grundsätzlich und wesentlich keine Macht über mich, solange ich ihm nichts zuleide tue, wie auch Andreas von Tuhr in seinem Allgemeinen Teil Bd. 1 zutreffend lehrt. Er hat mir nichts zu sagen und kann mich auch nicht „ansprechen". Sein Privateigentum ist seine Privatsache und geht mich gar nichts an. Es ist ihm vom objektiven Recht als seine Besonderheit verliehen worden, weshalb er es nur in diesen Schranken ausüben darf (RG. 97 II S. 93; 116 II S. 335). Kraft der Rechtsordnung hat er Rcchtsmacht und damit Eigentum an seinen Gütern, nicht aber kraft dieses Eigentums Rechtsmacht über andere, solange sie ihn in Ruhe lassen. Darum kann ich wohl mit RG. 58 VI S. 54 vom Eigentum sagen, daß es „ein aus dem objektiven Recht auf Grundlage tatsächlicher Vorgänge sich ergebendes Verhältnis zum Gegenstand" bedeute, aber ich darf nicht mit ihm

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fortfahren, daß „kraft dessen dem Eigentümer rechtliche Macht zusteht". Denn ich habe rechtliche Macht über das Gut und im Störungsfalle über andere Personen nicht deshalb, weil ich Eigentümer, sondern indem ich Eigentümer bin, was ich dem objektiven Recht verdanke. Eigentümer sein heißt, eigne, d. h. private Rechtsmacht über ein Gut haben, womit dieses Gut „belastet" ist. Das Rccht am Gut ist Belastung des Gutes durch dieses Recht. Diese in der Belastung bestehende Rechtsmacht, wenn sie „in Ordnung ist", bedeutet zunächst Macht schlechthin, weil sie Macht in der Form und Norm des Rechtes ist. Somit ist der Eigentümer in erster Linie zum Besitz und allem dem berechtigt, was im Besitz enthalten ist. Er darf die Sache „haben". Aber indem er sie hat, offenbart sich sein Dürfen am wenigsten, weil dann alles so ist, wie es sein soll, womit das Recht im Zustand der Ruhe ist. Vielmehr tritt es erst dann recht eigentlich in die Erscheinung, wenn es in Bewegung gerät. Solches geschieht einmal dadurch, daß der Eigentümer sich als Rechtssubjekt seines Gutes bewährt, indem er rechtlich darüber verfügt, es veräußert, belastet oder sonstwie in seinem rechtlichen Bestände verändert, wobei sich zeigt, daß eine Verfügung über das Gut zugleich eine solche über das Recht daran ist, so daß eine Kontroverse darüber keinen Inhalt hat. Vor allem aber erweist sich das Eigentum als Rechtsmacht dann, wenn es von einem andern angetastet wird, also in der Verteidigung, die durch Angriff geführt wird, indem es einen Anspruch entsendet. Wie der Mensch in Not und Gefahr sein wahres Wesen an den Tag bringt, wozu er in guten Zeiten keine Gelegenheit hat, also auch das dingliche Recht, wenn es angegriffen wird. Aber es ist nicht angängig, mit A u g u s t T h o n in dieser Erscheinungsform das Wesen selber zu sehen, was das Zeichen einer äußerlichen und formalistischen Betrachtungsweise ist. Denn hier wie dort kann nur entfaltet und bewiesen werden, was im Verborgenen schon da war, ehe es auf die Probe gestellt wurde. Daß ich aus meinem subjektiven Recht heraus einen Anspruch gegen den Verletzer entwickeln kann, ist das formelle Zeichen dafür, daß meine materielle Macht über das Gut Rechtsmacht gewesen ist und ist. Auch hier ist das Recht nicht nur leere Form, sondern Gehalt in der Form, wenn es in Ordnung ist. Daher begreifen wir nunmehr auch, daß der Gebrauch eines formalen Rechtes objektiv rechtswidrig sein kann, wie RG. 86 V S. 195 zutreffend annimmt, ebenso, daß Form und Gehalt auch friedlich auseinandertreten können. So bei der treuen Hand, die wir schon oben S. 224 bei der Lehre vom Rechtssubjekt erwähnt haben, wenn ihr Wesen dahin gedeutet wird, daß jemand nach außen als Inhaber „der im Innenverhältnis ihm fremd gebliebenen Rechte" auftritt (RG. 117 II S. 71), so daß er zwar die Form, nicht aber den vollen Gebalt des Rechtes hat (RG. 99 II S. 159). Wenn aber RG. 91 V S. 14 diesen Sachverhalt so ausdrückt, daß es sagt: „Das Reichsgericht hat in ständiger Rechtsprechung angenommen, daß ein Aussonderungsanspruch hinsichtlich solcher Vermögensgegenstände bestehe, die zwar formell im Eigentum des Gemeinschuldners ständen, materiell und wirtschaftlich aber nicht zu seinem Vermögen gehörten, sondern ihm nur auf Grund eines fiduziarischen Verhältnisses als Treuhänder für einen andern von diesem übereignet worden seien", so verdient dies keinen Beifall. Die Frage der Aussonderung „ist eine Rechtsfrage und deshalb nicht nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten, sondern nach den durch das bürgerliche Recht gegebenen Rechtssätzen zu beantworten", wie es RG. 92 VII S. 275 in anderem Zusammenhange ganz vorzüglich gesagt hat. Darum darf man in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft die Begriffe „formell und rechtlich" und „materiell und wirtschaftlich" nicht einander gegenübersetzen, weil man damit aus dem Bereich des Rechtlichen heraus-

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ginge und den Eindruck nicht nur begünstigte, sondern geradezu herausforderte, als ob rechtlich und formaljuristisch dasselbe wäre, was das Reichsgericht mit erfreulicher Deutlichkeit sonst immer wieder zurückweist, so in Bd. 85 I I I S. 1 1 7 ; 108 I I I S. 302; 1 1 3 II S. 308; 118 V S. 385; 1 1 9 V S. 129; 120 I I S. 286. Daher geht es auch nicht an, mit R G . 61 V I I S. 37 zu sagen, „daß der Begriff des Einkommens . . . seinem Wesen nach wirtschaftlicher Art ist, demgegenüber formale, juristische Gesichtspunkte in den Hintergrund treten müssen". Denn nicht die juristischen Gesichtspunkte müssen vor den wirtschaftlichen weichen, was doch in einer Rechtssache schlechterdings undenkbar ist, sondern die formaljuristischen dürfen die materialjuristischen nicht verkümmern und ersticken, was etwas ganz anderes und keineswegs ein Streit um Worte ist, da es um das Grundwesen von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft geht. Daher muß deutlich zum Ausdruck gebracht werden, daß der Gegensatz, um den es sich hier handelt, nicht ein solcher zum Recht, sondern vielmehr einer im Recht ist, weil dieses eben nicht nur Form, sondern auch Gehalt bedeutet. Dann begreifen wir auch, warum das Reichsgericht den Rahmen des Rechts nicht überschreitet, wenn es bei § 139 B G B . (Bd. 78 II S. 43), bei § 273 Abs. 1 B G B . (Bd. 57 I I S. 7) und auch sonst „wirtschaftliche" Erwägungen Platz greifen läßt, die eben in Wahrheit keine solchen in Reinheit sind, was RG. 84 V I I S. 23 vortrefflich erkannt hat, wo es heißt: „Die vorstehenden Erwägungen sind zwar zum Teil nicht bloß rechtlicher, sondern auch wirtschaftlicher Art; sie sind aber trotzdem für die Entscheidung maßgebend, da auch der gesetzgeberische Zweck des Ausgabestempels dem Wirtschaftsleben entnommen ist." Wirtschaftliche Betrachtungen für rechtliche auszugeben, wäre in der Tat unzulässig, wirtschaftsrechtliche dagegen zu bringen, ist nicht nur zulässig, sondern geradezu geboten, wollen wir nicht im Vermögensrecht einer ganz hohlen und lebensleeren Jurisprudenz verfallen. Der wichtige Unterschied aber, der hier betont wird, wird durch nichts besser beleuchtet als durch einen Blick auf R G . 90 VI S. 1 1 7 , wo durchaus zutreffend vom Darlehn gesagt wird, es sei „in seiner Regelgestalt seinem Rechtsinhalt nach, wenn auch nicht wirtschaftlich, schlechthin unabhängig vom Gedeihen und den Erfolgen des Unternehmens, zu dem es gegeben wird". Denn das Darlehn ist seinem Gehalt nach der Empfang von Geld unter der Verpflichtung zur Rückerstattung und weiter nichts. Darum ist es wohl wirtschaftlich von Bedeutung, ob der Darlehnsempfänger mit diesem Pfunde wuchert oder nicht, weil davon seine wirtschaftliche Zahlungsfähigkeit abhängt, nicht aber ist dies rechtlich erheblich, solange es nicht dem Rechte „zugeartet" wird, wie dies beim partiarischen Darlehn der Fall ist. „Wirtschaftliche Interessen können nur im Rahmen der bestehenden Rechtsordnung Berücksichtigung heischen und finden", wie RG. 69 II S. 153 es geradezu klassisch ausgedrückt hat. Was nicht im Rahmen des Rechtes ist, ist außerhalb von ihm und damit für den Juristen nicht auf der Welt; aber alles, was in ihm ist, ist seines Geistes voll, indem es ihm „zugeartet" ist. Daher sagt R G . 71 V I I S. 143 von einem Schenker sehr mit Recht: „Indem er dies tut, dem Vereine oder der Anstalt die Mittel gewährt, die sie befähigen, ihrem Daseinszwecke in vollkommenerer Weise gerecht zu werden, als es ohne die Zuwendung möglich wäre, bereichert er sie nicht nur formal, sondern materiell und endgültig." Wird hieriii die notwendige Zweiheit alles Rechtlichen mit voller Klarheit erkannt und gewürdigt, so tritt sie doch nirgends deutlicher in die Erscheinung als bei der Rechtsverletzung. Denn die Rechtsverletzung ist ihrem Begriff nach Rechtsentleerung, indem sie dem Recht durch einen Eingriff seinen Gehalt ganz oder teilweise nimmt, so daß insoweit nur seine Form übrigbleibt.

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Darum liegt es im Wesen der Sache, daß das also behandelte Recht, wie wir schon oben S. 237 gesehen haben, einen Anspruch gegen den Verletzer entwickelt, der auf Wiederherstellung oder Erfüllung geht, was regelmäßig Leistung, ausnahmsweise auch Unterlassung bedeutet, nämlich dann, wenn weitere Angriffe in der Zukunft zu besorgen sind. Somit ist nicht nur das persönliche Forderungsrecht, sondern auch das dingliche Recht, das Recht am Gut, erfüllbar, weil und soweit es seines Gehaltes durch einen rechtswidrigen Eingriff beraubt werden kann. Wie der Schuldner den Gläubiger, also befriedigt der Besitzer den Eigentümer, dem er nach der Entziehung oder Störung des Besitzes sein volles Eigentumsrecht auf dessen „Verlangen", wie die §§ 985 u. 1004 BGB. sich ausdrücken, zurückerstattet. Zwar besteht das Eigentum in seiner Wirklichkeit nicht darin, daß es einen andern zu einer Leistung verbindet, was der Sinn des Forderungsrechtes und bei ihm ganz überflüssig ist, solange der Eigentümer durch den Besitz befriedigt ist. Mein Nachbar ist nicht mein Schuldner, solange er mein Eigentum in Ruhe läßt, wozu er durch das objektive Recht verpflichtet ist. Aber er wird es dann, wenn er es dennoch antastet und rechts- und pflichtwidrig mir meinen Besitz entzieht oder mich in anderer Weise des Gehaltes meines Eigentums entkleidet. Dann spreche ich ihn an als den, der mir Wiederherstellung schuldet, weil er mich zwar nicht formell, wohl aber materiell enteignet hat. Bedeutet nämlich das Recht an einem Gut Eigentum im weitesten Sinne, so ist die Verletzung dieses Rechtes Enteignung und Aneignung seines Gehaltes, da es seiner Form nach überhaupt nicht verletzt werden kann. Diese Schuld und diese Forderung freilich, die aus der Verletzung des dinglichen Rechts entspringen, sind darum nicht personen-, sondern güterrechtlicher Art, weil sie nicht aus der Person, sondern aus dem Gut heraus gegeben sind, weshalb sie auch nicht zum Schuldrecht im eigentlichen Sinne gehören. Aber Schuld und Forderung sind sie darum nicht weniger, weil jeder Anspruch Forderung und jeder begründete Anspruch Schuld bedeutete. Nur wer mir etwas leisten soll, ist sinnvollerweise mein Anspruchsgegner, und Leistensollen ist immer Pflicht und Schuld. Daher ist es nicht zutreffend, daß das dingliche Recht nur in Duldung, niemals in Leistung bestehen könne, was eine ganz schiefe Auffassung ist. Das dingliche Recht besteht grundsätzlich weder in dem einen noch in dem andern, solange es in Ordnung ist, da es in erster Linie nicht so sehr Macht über eine Person, als vielmehr Belastung eines Gutes bedeutet. Daher verpflichtet es niemanden zu einer Duldung, was Sache des objektivem Rechtes ist, wohl aber entwickelt es, wenn es durch rechtswidrigen Eingriff verletzt oder bedroht ist, einen Anspruch auf Leistung oder Unterlassung, was etwas ganz anderes ist. Somit ist für das rechtliche Wesen eines Anspruchs nicht so sehr sein Gehalt als vielmehr sein Grund entscheidend, da der Gehalt insofern immer derselbe ist, als er auf Leistung oder Unterlassung geht. Aber wenn er auf Befriedigung eines „Eigentümers" geht, was auch in seinem Gehalt zum Ausdruck kommt, dann ist er dinglich, andernfalls persönlich, was für die Ausgestaltung und Entfaltung des Rechtes am Gut von größter Bedeutung ist. Ist nämlich das dingliche Recht seinem Gehalt nach Besitzrecht, so bedeutet das freilich nicht, daß es immer den vollen und alleinigen Besitz gewähre, weil es ja sonst nur ein einziges Recht dieser Art geben könnte, das Eigentum. Vielmehr kann der Besitz in solcher Weise verrechtlicht und damit verflüchtigt werden, daß mit dem mehrstufigen Besitz auch mehrstufiges Recht besteht, wofür die beschränkten dinglichen Rechte mit Besitz, als da sind die Dienstbarkeiten, das Erbbau- und Pfandrecht, wenn wir dabei an das deutsche Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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Bürgerliche Gesetzbuch denken, Zeugnis ablegen. Ja es kann die Vergeistigung der tatsächlichen Unterlage sogar so weit getrieben werden, daß kaum noch von einem Besitz geredet werden kann, wofern nur das dann rein formale und hohle Recht am Gut in einer Leistung des Besitzers seine Erfüllung findet, wie dies bei den Reallasten, der Hypothek und der Grundschuld unseres gegenwärtigen Rechtes der Fall ist. Dann ist der Berechtigte ebenso gestellt wie der nichtbesitzende Eigentümer, dessen formales Recht in der Leistung des besitzenden Nichteigentümers, die er „verlangen" kann, seine Erfüllung findet. Er hat keinen Besitz, wohl aber statt dessen ein Recht auf „Befriedigung aus dem Grundstück", worin sich sein ausgehöhltes Recht als Belastung des Grundstücks bewährt und verwirklicht. Freilich ist hier Regel, was dort Ausnahme ist, so daß das von Haus aus besitzlose Recht am Grundstück das dingliche Recht auf seinem Nullpunkt bedeutet, da seine Entleerung und Formalisierung nicht mehr weiter getrieben werden kann, soll es nicht in eine persönliche Forderung gegen den Grundstückseigentümer umschlagen. Dennoch werden wir es noch für dinglich halten dürfen, solange der Grundstückseigentümer die Leistung, die er erbringt, mag man ihn dazu für schuldig halten oder nicht (RG. 93 V I I S. 236), zur Erfüllung einer „Belastung" und nicht einer persönlichen Forderung bewirkt, wie dies etwa in § 604 IV B G B . der Fall ist. Denn es ist der Unterschied des dinglichen vom persönlichen Recht, daß dieses primär, jenes, soweit überhaupt, sekundär Schuld einer Person bedeutet, woraus sich ergibt, daß es auf Messers Schneide stehen kann, ob man das eine oder das andere anzunehmen hat. In diesem Falle aber wird man die Entscheidung des positiven Rechts nicht unbeachtet lassen dürfen, die sich in der Stellung ausprägt, die es einem Institut in seiner Ordnung gegeben hat. Zugleich aber offenbart sich in solchen Grenzfällen die durchgängige Verwandtschaft alles Wirklichen auch im Recht, worauf hier entscheidendes Gewicht gelegt wird. b) Diese Verwandtschaft von dinglichem und persönlichem Recht hat ihren letzten Grund darin, daß die Person, wie wir uns erinnern, nicht nur Güter, sondern auch Personen zu Objekten ihrer subjektiven Rechte haben kann, wofür ja der Anspruch aus dem dinglichen Recht schon ein Beweis ist. Daher tritt neben das Recht „am" Gut das Recht „über" die Person, wobei wir durch die verschiedene Ausdrucksweise den sachlichen Unterschied, der bei aller Einheit besteht und auch von R G . 61 V I S. 369 zutreffend hervorgehoben wird, kennzeichnen wollen. Das Recht über die Person ist kein Recht an der Person, wenn man auf eine saubere Rechtssprache Gewicht legt, weil die Person niemals wie ein Gut im Eigentum einer anderen Person stehen kann, was sich mit ihrer Freiheit nicht vertrüge. Die Person gehört sich selbst, auch wenn sie in dem Recht einer andern Person ist, was Freiheitsminderung, nicht aber Freiheitsverlust bedeutet. Darum hat sie rechtliche Würde und alles, was mit ihr zusammenhängt, wie sie auch Rechte und Pflichten haben kann, freilich nicht gegenüber ihrem Machthaber, dessen Objekt sie ist. Diese Macht über die Person, wie es gar nicht anders sein kann, ist von dem Recht formierte und normierte tatsächliche Macht, da sie ja sonst in der Luft schwebte. Wie das Recht am Gut in dem Besitz gründet, also ruht das Recht über die Person in der Macht über sie, die sich aus den tatsächlichen Lebensverhältnissen ergibt. Ein Gut besitzt man zu Recht, eine Person beherrscht man zu Recht. Subjekt eines Gutes ist man als sein rechtmäßiger Besitzer, Subjekt einer Person als ihr rechtmäßiger Herr. Wie der Besitz, also ist auch die Herrschaft ein dem Recht „zugearteter" Kulturbegriff. Herrschaft ist der

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Gehalt des Rechts über eine Person, insofern sie vom Recht formiert und normiert ist. Herrschen aber heißt nichts anderes als bestimmen. Wer eine Person beherrscht, der bestimmt sie in ihrem tatsächlichen und rechtlichen Sein, und zwar, wenn es Rechtsherrschaft ist, gemäß und in dem Recht. Sie ist das Objekt seines Rechts, so daß sie ihrem Machthaber nicht als Subjekt gegenübersteht, obwohl sie Person ist und bleibt, worin sich von einer neuen Seite zeigt, daß Rechtsperson und Rechtssubjekt wohl auseinandertreten können. Darum hat sie zwar Würde, die niemand, auch nicht der Machthaber, verletzen darf bei Gefahr eines Anspruchs, dem er sich dann aussetzt; auch hat sie möglicherweise Rechte und Pflichten, allerdings nur gegen Dritte, wozu auch der Machthaber „zufällig" gehören kann, niemals aber gegenüber dem Machthaber selbst, soweit sie sein Objekt ist. Darum schuldet sie ihm nichts, wie sie auch nichts von ihm zu fordern hat, was RG. 39 III S. 159 zutreffend erkennt, wenn es von dem Kinde sagt, daß es kein klagbares Recht auf gute Erziehung gegen den Vater habe. Wie der Eigentümer ein Recht an der Sache, nicht aber gegen sie hat, also hat auch der Machthaber ein Recht über die Person, nicht aber gegen sie. Er kann sie in ihrem Sein bestimmen, ihr Weisungen und Befehle erteilen, wobei er vor Zwang nicht zurückzuschrecken braucht, aber er hat nichts von ihr zu „fordern", weshalb sie ihm auch nicht Erfüllung schuldet. Die beherrschte Person hat den Befehlen nachzukommen, sie hat ihrem Herrn zu gehorchen, aber das ist mehr eine Last als eine Schuld, mehr ein Leiden als eine Handlung. Sie ist wie das Gut belastet mit dem Rechte ihres Herrn, das den Hauptton trägt, weshalb ihre Freiheit beschränkt ist. Aber sie ist nicht gebunden durch eine Schuld im Sinne einer echten Pflicht. Wie man ein Gut in seiner Hand hat, das man von Dritten in Anspruch nimmt, wenn sie es einem streitig machen, also hat man auch in dem Recht über die Person unter den gleichen Verhältnissen nur gegen Dritte einen Anspruch, nicht aber gegen diese selbst, wie RG. 122 IV S. 26 mit aller Deutlichkeit ausspricht, wo sogar von einem „Recht auf den Besitz des Kindes" die Rede ist, was freilich nicht wörtlich genommen werden darf. Das Recht über die Person ist zwar kein Recht an der Person, aber auch kein Recht gegen sie. Herrschaftsrecht ist ebenso wie das „Eigentum" nicht Forderungsrecht; Gehorsam ist nicht Schulderfüllung, und zwar deshalb nicht, weil von einer Herrschaft über eine Person nur dann geredet werden kann, wenn diese nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich von ihrem Herrscher gestaltet wird, indem das Können ihres Dürfens und Sollens nicht ihr, sondern dem Machthaber zukommt als ihrem Organ. Daher kann man erst dann, wenn der Machthaber zugleich auch Organ der von ihm beherrschten Person ist, sagen, daß er sie wirklich in allem und jedem rechtlich bestimmt und damit beherrscht. Mit dem Recht über die Person verbindet sich also notwendigerweise die Organschaft für sie, was freilich davon unterschieden werden muß, obwohl es nicht getrennt werden darf. Wer ein Recht über eine Person hat, muß zugleich deren Organ sein, wodurch seine Rcchtssubjektivität begrenzt und beschränkt wird, wie RG. 42 III S. 137 zutreffend hervorhebt. Darum haben die beiden Beteiligten, soweit diese Organschaft reicht, zwar keine Rechte und Pflichten gegeneinander, weil sie insofern nicht Rechtssubjekte sind, was auch für den Machthaber gilt, aber es macht sich gerade darin geltend, daß das Recht über die Person kein Recht an der Person ist, womit der Berechtigte schalten und walten könnte wie mit einem Gut. Freilich sind die Grenzen im Laufe der Rcchtsentwicklung nicht immer scharf 16*

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beobachtet worden; aber je mehr das Recht über die Person vom Recht am Gut innerlich abrückt, um so mehr muß der Gedanke der Organschaft in ihm Raum gewinnen. Freilich, die Organschaft kann auch im entgegengesetzten Sinne fehlen, und dann verwandelt sich das Recht über die Person in ein Recht gegenüber der Person, wofür wir den Namen Forderungsrecht verwenden. Das Forderungsrecht ist ein Recht ohne Organschaft und demgemäß ohne Herrschaft. Der Gläubiger ist nicht der Herr des Schuldners. Wie das Recht am Gut auf den Nullpunkt sinkt, wenn ihm der Besitz fehlt oder genommen wird, so daß es eine rein formale Belastung ist, die durch Leistung erfüllt werden muß, also ist es auch mit dem Recht über die Person, wenn ihm die Organschaft fehlt, die die Herrschaft vermittelt. Daraus erklärt sich, daß das entleerte Recht am Gut ebenso wie das entleerte Recht über die Person in das Forderungsrecht übergeht oder wenigstens übergehen kann. Aber das entleerte Recht über die Person sinkt nicht nur auf den Nullpunkt seiner selbst, womit es sein Wesen sich erhielte, sondern es schlägt sogar in sein Gegenteil um, indem nicht mehr der „Herr", sondern sein Gegner unter dem Namen des „Schuldners" die Hauptperson des Rechtsverhältnisses wird. Bei dem Recht über die Person ist die Herrschaft das erste und die Belastung das zweite, beim Recht gegen die Person dagegen ist die Schuld das erste und die Forderung das zweite. Darum hat der Gläubiger das Recht gegen den Schuldner in Wirklichkeit und Wahrheit erst dann, wenn dieser nicht leistet. Erst dann verwirklicht er den Zwang seines Rechtes in der Vollstreckung, deren Objekt der Schuldner oder sein Vermögen ist. Darum gestaltet er den Schuldner bis dahin auch nicht wie der Herr den Knecht. Vielmehr gestaltet sich der Schuldner selbst, indem er erfüllt oder nicht erfüllt. Der Schuldner kann, was er will, er ist in seiner Freiheit nicht beschränkt, wenigstens nicht rechtlich. Vielmehr ist er höchstens tatsächlich beschränkt, was wohl auch RG. 67 V S. 102 mit seinen Ausführungen darüber im Auge hat. Er ist rechtlich vollfrei, wenngleich gebunden, indem er schuldet. Er ist dem Gläubiger nicht Untertan, sondern verpflichtet. Er ist nur in formalem, nicht in materialem Sinne sein Rechtsobjekt, da er ihm primär und jedenfalls bis zum Beginn der Zwangsvollstreckung als Rechtssubjekt gegenübersteht. „Obligation ist keine Subordination." Daher dürfen wir niemals vergessen, daß das Schuldrecht, dem die Forderung angehört, nicht davon, sondern von der Schuld seinen Namen hat. Der Schuldner ist die Hauptperson im Schuldverhältnis, nicht der Gläubiger, weshalb es Schuldner ohne Gläubiger und Schulden ohne „wirkliche" Forderungen gibt und geben kann, wie die Auflage einerseits, die Naturalobligation andererseits beweisen. Dagegen ist das Umgekehrte völlig ausgeschlossen, wie RG. 84 V S. 398 mit Recht sagt, da ich nur etwas fordern kann, was mir ein anderer schuldig ist, andernfalls es nicht Forderung und Schuld, sondern Herrschaft und Belastung wäre. Was ich mir ohne den Willen des andern von ihm nehmen kann, das schuldet er mir so wenig, wie ich es von ihm fordern darf, vielmehr ist entweder er oder sein Vermögen mit einem Recht von mir belastet, so daß ich ein Recht über ihn oder an seinem Vermögen, nicht aber ein Recht gegen ihn habe. Liegt aber eine Schuld vor, mag ihr eine Forderung gegenüberstehen oder nicht, so geht sie entweder auf Leistimg oder auf Unterlassung, und zwar entweder auf Leistung schlechthin oder auf Leistung eines Gutes oder einer Person, wobei freilich deren Freiheit gewahrt bleiben muß, was hier nicht weiter zu verfolgen ist.

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Ist also die Forderung ein Recht gegen den Schuldner, bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung zu leisten oder zu unterlassen, so ist damit allerdings nicht gesagt, daß es niemals „ein von jedermann zu achtendes (absolutes) Recht" sei, wie R G . 90 V S. 60 die Absolutheit in anderem Zusammenhange zutreffend bestimmt. Denn das Forderungsrecht ist ebenso wie das Recht am Gut und das Recht über die Person eine Einrichtung objektiven Rechts, weshalb es bei diesem ist, ob es solche Achtung für jedermann verfügt oder nicht. Daher ist es das naturrechtliche Vorurteil einer formalistischen Jurisprudenz, daß ein Dritter das Forderungsrecht nicht verletzen könne, da nur der Schuldner schuldet, wie es immer heißt und leider auch in R G . 57 V I S. 356. Wohl schuldet zwar nur der Schuldner dem Gläubiger Erfüllung, aber daraus folgt nicht im mindesten, daß nicht ein Dritter wider das objektive Recht in das damit gesetzte Forderungsrecht des Gläubigers seinem Gehalt nach eingreifen könnte, was das Wesen der Rechtsverletzung ist, wie wir wissen. Dies geschieht überall dort, wo sich der Dritte rechtswidrig die „Erfüllung" aneignet, so daß das Forderungsrecht unter Umständen erlischt, was freilich selten genug vorkommen wird, aber doch vorkommen kann, wie leicht zu zeigen ist. So ist das Recht der Ehegatten, das früher wegen der Munt des Mannes ein Recht über die Person war, heutzutage nach deren Wegfall nur noch als Recht gegen die Person, als Forderungsrecht, aufzufassen. E s ist nicht wie etwa die väterliche Gewalt ein dem „dinglichen Rechte ähnliches Herrschaftsrecht" (RG. 35 V I S. 142), sondern vielmehr ein wechselseitiges Schuldverhältnis der Ehegatten, da j a Schuld und Schuldverhältnis keineswegs auf das Vermögensrecht beschränkt sind, wie jeder zugeben wird. E s ist ein wechselseitiges Schuldverhältnis persönlicher Art, was möglich ist, während ein wechselseitiges Gewältverhältnis undenkbar ist, da es sich gegenseitig aufheben würde. Wen ich zum Schuldner habe, der kann auch mich in derselben Weise zum Schuldner haben, da davon die persönliche Freiheit unberührt bleibt. Dagegen kann der, den ich als Herrscher in der Gewalt habe, nicht auch seinerseits mich in der Gewalt haben, da zur vollen Herrschaft, wie wir gesehen haben, notwendigerweise das Können und damit die Organschaft gehört. In Wahrheit haben auch die Ehegatten, wie die Rechtsgeschichte lehrt, sich niemals wechselweise in der Gewalt gehabt, sondern vielmehr der Ehemann allein war Herrscher, während die Frau ihm zu gehorchen hatte, was nicht ausschloß, daß sie außerdem Gläubigerin ihres Mannes war. Muß also gegenwärtig die Ehe als Schuldverhältnis aufgefaßt werden, so kann sie doch jeder Dritte rechtswidrig verletzen, wie auch R G . 72 V I I S. 130 unumwunden anerkennt. Freilich, wer einen Ehegatten tötet, wodurch mit der Ehe die Schuld erlischt, verletzt nicht die Ehe, da er nicht in ihren Gehalt eingreift. Wohl aber tut es der, der sich die Rechte eines Ehegatten im Ehebruch aneignet (RG. 7 1 V I S. 88). Was aber hier Rechtens sein kann, muß auch im eigentlichen Schuldrecht billig sein, wie namentlich § 407 B G B . beweist, obwohl es wegen der Eigenart des Forderungsrechtes immer die Ausnahme bleiben wird. Ist also das Forderungsrecht zwar regelmäßig, nicht aber notwendig in dem Sinne relativ, daß es Dritte nichts angeht, so ist das Recht am Gut und das Recht über die Person nicht notwendig, wenngleich regelmäßig absolut, wie sich namentlich aus § 883 B G B . ergibt. E s kann sehr wohl sein, daß jemand gegenüber einer Person nicht Eigentümer ist, obwohl er es sonst ist, woraus sich ergibt, daß Forderungs- und dingliches Recht sich nicht in starrer Ausschließlichkeit gegenüberstehen, sondern vielmehr, wie alles Wirkliche, allmähliche Übergänge zeigen.

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Dies aber ist namentlich dann der Fall, wenn das eine sich mit dem Gehalt des anderen füllt, wie wir bei den besitzlosen dinglichen Rechten schon gesehen haben und bei den Forderungsrechten mit Besitz jetzt sehen. Der Besitz ist bekanntlich das materielle Zeichen des dinglichen Rechts. Daher steht ein Fordcrungsrccht mit Besitz zwar nicht formell, wohl aber materiell für ein dingliches Recht, WEIS das RG. 59 V S. 328 durchaus richtig erkannt hat, wenn es sagt: „Mit der Übergabe der Mietsache entwächst das Recht des Mieters dem reinen übligationenrecht. Es bestehen nicht mehr bloß zwischen den obligatorisch Verbundenen Rechte und Pflichten, sondern jedermann hat das durch den Besitz erkennbare Mictrecht zu achten . . . Es lallt sich die Ansicht rechtfertigen, daß das infolge der Besitzeinräumung von jedermann zu achtende Recht des Mieters auf ungestörte Benutzung der Mietsache zu den mit dem Mietvertrage verfolgten Zwecken, eben weil es von jedermann geachtet werden muß, zu den absoluten Rechten gehört, von denen § 823 Abs. 1 handelt." Die Wahrheit dieses Satzes ist unabhängig davon, ob § 823 Abs. 1 richtig ausgelegt ist oder nicht, und sie besteht darin, daß der Gehalt die Form, in die er gekleidet ist, Lügen straft, wenn er für sie zu leicht oder zu schwer ist. Das klingt auch in RG. 93 V S. 11 an, wo der Satz gebilligt wird: „Die Interessen des Mieters und Pächters seien die gleichen, möge das Recht dinglich oder nur obligatorisch sein." c) Haben wir nunmehr das Recht am Gut, das Recht über die Person und das Recht gegen die Person betrachtet, so kennen wir damit alle Rechte, die einer Person überhaupt zustehen können, da eine Möglichkeit weiterer Entfaltung und Entwicklung nicht zu ersehen ist. Daher erschöpft sich in den Rechten dieser drei Arten das gesamte Haben einer Person, ihre Macht und ihr Vermögen, das Wort in seinem weitesten Verstände genommen. Mit dieser Habe soll, darf und kann sie ihre Kulturaufgaben erfüllen und bestreiten. Wie ihr Würde und Schuld zukommen, also steht ihr auch Vermögen zu. Allein in dieser Allgemeinheit verwenden wir den Begriff des Vermögens nicht, wenn wir davon reden. Nicht alle subjektiven Rechte einer Person rechnen wir zu ihrem Vermögen. Vielmehr scheiden wir diejenigen aus, die zu ihr selbst gehören. Was zur Person selber gehört, gehört nicht recht eigentlich zu ihrer Habe, da man nur das in vollem Sinne hat, was man auch nicht haben könnte. Somit ist zunächst das „Zubehör" zur Person nicht ihr Vermögen. Zubehör vervollständigt. Habe bereichert die Person. Daher ist zwar die Würde der Person nicht ihr Zubehör, da sie in dieser lebt und webt, ohne von ihr vervollständigt zu werden. Wohl aber ist es das „Zeichen", unter dem sie im Verkehr auftritt und ihrer Umwelt greifbar wird. Denn ohne dieses Zeichen ist sie in ihrer Individualität nicht vollständig, da sie nur so, nicht aber durch Art- und Gattungsbegriffe ausgedrückt werden kann. Daher verkörpert das Zeichen die Individualität der Person, ohne mit ihr so zusammenzufallen wie die Würde, durch die sie Persönlichkeit ist. Die Würde ist in der Person, das Zeichen an der Person. Es ist außerhalb von ihr, so daß sie es „haben" kann; andererseits ist es mit ihr doch so verbunden, daß es ohne sie keinen eigenen Sinn und keine Selbständigkeit hat. Wie die Person ohne das Zeichen keine volle Wirklichkeit hat, weil sie in ihrer Individualität nicht ausgedrückt und bestimmt werden könnte, also hat auch das Zeichen nur im Hinblick auf die Person, die es körperlich und greifbar macht, Wahrheit und Wirklichkeit, weshalb wir es als deren Zubehör aufzufassen haben.

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Aber das Zeichcn ist nicht das einzige Zubehör, das die Person vervollständigt. Denn die Person ist, wie wir wissen, nicht nur Einzel-, sondern auch Gliedperson in der Rechtsgcmeinschaft, wenigstens ihrer Aufgabe nach. Mit ihr ist, wie wir S. 206 sahen, die Möglichkeit der Gliedschaft gesetzt, die sie mehr oder weniger verwirklichen kann. Und zwar ist diese Wirklichkeit entweder in Kultur und Recht oder nur im Recht, entweder notwendig oder nur zufällig, entweder zwangsmäßig oder nur freiwillig, was letztlich auf den Gegensatz von Gemeinschaft und Gesellschaft hinausläuft, wie ihn F e r d i n a n d T ö n n i e s entwickelt hat. Allein, wie dem auch sei, in jedem Falle ist die Gliedschaft in der Besonderung mit der Person als deren Zubehör gesetzt, so daß sie für sie einerseits Subjektivität, andererseits Organschaft bedeutet. Sic bedeutet für die Person Organschaft, insofern sie als Glied die Gemeinschaft verwirklichen hilft, und sie ist zugleich Subjektivität, indem die Person an dieser Organschaft und damit auch am Gemeinschaftsvcrmögcn, wenn ein solches vorhanden ist, ein echtes subjektives Recht hat, dessen Gehalt durch die objektive Rechtsordnung bestimmt wird. Somit ist die Gliodschaft Objekt eines subjektiven Rechts für die Person, die in ihr steht; sie ist ein unkörperliches und in diesem allgemeinen Sinne immaterielles Rechtsgut, an dem die Person ein eigentumsähniiehes Recht hat. Dies wird um so deutlicher, je willkürlicher und zufälliger die Gemeinschaft ist, um deren Gliedschaft es sich handelt. In den Gesellschaften namentlich, die insofern auf dem Willen der Glieder beruhen, als es bei diesen ist, ob sie die objektive Form des Rechts durch ihren Willen vollziehen wollen, in den rechtsgeschäftlichen Verbänden also, mögen sie Person sein oder nicht, ist die Gliedschaft so sehr objektiviert und damit auch subjektiviert, daß der Berechtigte nach Maßgabe des objektiven Rechts, wie es in Gesetz und Satzung vorliegt, mit ihr schalten und walten kann, wie es ihm gefällt. Wie er eintreten kann, wenn er Lust dazu hat, also kann er auch wieder austreten, wenn es ihm gut erscheint, indem er auf seine Mitgliedschaft verzichtet. J a , der in der Zubehöreigenschaft liegende personenrechtliche Charakter seines Rcchtes kann sogar so weit abgeschwächt sein, daß dieses fast nur Zubehör zu dem Recht am Vermögen der Gesellschaft ist, so daß es mit dessen Erwerb zugleich gewonnen und verloren wird, wie wir das bei den Kapitalgesellschaften sehen. In der Aktiengesellschaft erwirbt und verliert man bekanntlich die Mitgliedschaft mit der Aktie ohne besonderen personcnrcchtlichen Akt. Dennoch ist auch hier die Gliedschaft insofern personenrechtlicher Natur, als sie nicht nur in dem Recht am Vermögen der Gesellschaft besteht. Auch bei den Kapitalgesellschaften, geschweige denn bei andern Rechtsgemeinschaften ist die Gliedschaft Zubehör zur Person, indem sie kein eigenes und selbständiges Dasein neben der Person hat. Auch sie vervollständigt die Person, die zur Gliedschaft durch ihr Wesen bestimmt ist. Insofern steht sie mit dem „Zeichcn" auf derselben Stufe, indem an ihnen beiden ein echtes subjektives Recht persönlicher Art gegeben ist. Dahingegen geht es nicht an, das Mitglicdschaftsrcc.ht als subjektives Recht über die Gemeinschaft nach Art eines Rcchtes über die Person zu betrachten, wie es vielfach nach Otto von G i c r k c s Vorgang geschieht. Denn die Gliedperson herrscht über die Gemeinschaft, soweit sie es tut, nicht als Rechtssubjekt, sondern als Rechtsorgan, indem sie sie gestaltet. Wohl hat sie an der Mitgliedschaft ein subjektives Recht, das ihr als Einzelperson zusteht. Aber wenn sie ihre Mitgliedschaft als Gliedperson betätigt, so übt sie nicht als Einzelperson ein subjektives Recht über die Gemeinschaft aus, wie etwa der Vater dies in der elterlichen Gewalt über das Kind tut, sondern sie betätigt sich ebensosehr als Subjekt ihres Rechts an der Gliedschaft wie als Oxgan

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der Gemeinschaft, weshalb sie, soweit sie Organ ist, gegenüber der Gemeinschaft weder Rechte noch Pflichten hat. Wie die Gemeinschaft nicht unter der Vormundschaft ihres Vorstandes steht, also steht sie auch nicht unter der Vormundschaft ihrer Glieder. Vielmehr gestaltet sie sich durch das Können ihrer Glieder als Organe. Gliedperson sein heißt Organ sein, aber das Gliedpersonsein und damit die Organschaft ist im Haben der Einzelperson als deren Zubehör. Aber auch damit ist das Vermögen der Person in seinem eigentlichen Sinne noch nicht hinreichend bestimmt, da nicht nur das Zeichen und die Gliedschaft als das notwendige Zubehör der Person ausscheiden, sondern vielmehr darüber hinaus auch alles das beiseite bleibt, was ihre Würde und Freiheit unmittelbar angeht, indem ihm eine andere Beziehung nicht beigemischt ist. Solches gilt für die reinen Personenrechte, mögen sie über oder gegen die Person bestehen, in denen nur Freiheit und Würde und nichts anderes zu Worte kommen, wie etwa in der Ehe. Somit bleibt für das Vermögen nur das übrig, was nicht unmittelbar zur Person und ihrer Würde und Freiheit gehört, indem es insofern dessen anderes und sein Gegenstück ist, als es ihm voraufgeht. Das sind die Güter, von denen die Person lebt, indem sie ihren Unterhalt damit bestreitet. Mit einem Wort, die wirtschaftlichen Güter, die nicht zur Person und ihrer Freiheit unmittelbar gehören, weil sie ihr voraufgehen und nachfolgen, die bilden ihr Vermögen, das damit einen wirtschaftlichen Beigeschmack hat, wie auch RG. 88 IV S. 333 hervorhebt. Was nicht zur Wirtschaft gehört, indem es keinen Ertrag abwirft, mit dem man haushalten kann, gehört auch nicht zum Vermögen und zur Habe im engsten und strengsten Sinne dieses Wortes. Das will natürlich nicht sagen, daß nur materielle Dinge in Betracht kämen, die man ge- und verbrauchen kann. Auch immaterielle Güter sind im Vermögen, insofern sie zum Leben und seiner Wirtschaft beitragen, wie allgemein anerkannt ist, so auch von RG. 75 II S. 53 und 87 I S. 219. Aber sie sind es nur insofern, so daß sie auf der Grenze zu beiden Lagern stehen, was ihre besondere Eigenart und Schwierigkeit ausmacht. Vermögensrecht ist Wirtschaftsrecht, mag es sich dabei um Staats-, Volksoder Privatwirtschaft handeln (RG. 1 1 7 II S. 20; 120 II S. 98). Auch hier ist der Gehalt und nicht die Form das Tonangebende, wenngleich die Form dem Gehalt folgt und folgen muß, um ihn nicht zu vergewaltigen. Wie das Privatrecht andere Formen braucht als das Staatsrecht, weil es einen andern Gehalt begreift, also ist auch innerhalb des Privatrechts das Vermögensrecht anders geformt als das Personenrecht, indem es unpersönlicher und damit vertretbarer als dieses ist. Daher ist das Vermögensrecht seiner Bestimmung nach Verkehrsrecht, was dem Personenrecht in seiner Gebundenheit an die Person fehlt und fehlen muß. Aber es ist nicht richtig, und das Zeichen einer formalistischen Jurisprudenz, wenn man mit R u d o l p h Sohm und seiner berühmten Gegenstandstheorie, was ihm J u l i u s B i n d e r mit Recht entgegengehalten hat (ZHR. Bd. 59), das Verhältnis umkehrt und die im Wesen der Dinge ruhenden Unterschiede in die Form verlegt, ohne des Gehaltes, der sie begründet und fordert, dabei zu gedenken. Die Vermögensrechte sind in der Regel verfügbar, weil sie nicht zur Person gehören, nicht aber gehören sie zum Vermögen, weil sie verfügbar sind. Nicht aus der Form gewinnt man den Gehalt, wohl aber aus dem Gehalt die Form, weil der Gehalt zugleich Form ist. Darum folgt grundsätzlich die Verfügbarkeit dem Vermögen, nicht aber das Vermögen der Verfügbarkeit. Bilden somit die wirtschaftlichen Güter, die eine Person in und mit ihrer

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Habe hat, ihr Vermögen, so muß man dies auch recht verstehen, wenn nicht das Wichtigste dabei unter den Tisch fallen soll. Sehen wir uns nämlich das Vermögen einer Person an, so umfaßt es keineswegs nur Güter oder Güterrechte, sonüern auch solche Personenrechte, die sich auf Güter beziehen, mögen sie über die Person oder nur ihr gegenüber bestehen. Zu meinem Vermögen gehören außer den dinglichen Rechten jeder Art auch die Forderungsrechte und die Rechte über Personen, soweit sie mir eine wirtschaftliche Nutzung gewähren. Allein dies ist nichts Besonderes und nichts Verwunderliches, sondern lediglich der sichtbare Ausdruck dafür, daß das Vermögen eben das ist, was sein Name sagt, nämlich Macht „in wirtschaftlicher Weiterentwicklung", wie R G . 87 I I S. 439 es ausdrückt. Das Vermögen, wie wir schon S. 226 bei der gesamten Hand gesehen haben, ist nicht die tote Summe eines Warenlagers, sondern die lebendige Gliederung der Güter, die dazu gehören. E s gliedert sich, weshalb die Güter, die es umfaßt, dem Inhaber mehr oder weniger nahe und gewärtig sind, wie sie auch kommen und gehen, ohne daß das Vermögen, indem es wächst und schwindet, ein anderes wird. Wie es die Güter unmittelbar erfaßt in den Rechten mit Besitz, mögen sie dinglich oder obligatorisch sein, also ergreift es sie auch mittelbar, indem es sie zum Inhalt einer Forderung auf Leistung macht. Vermögen ist Gliederung, und Gliederung ist Bewegung. Indem sich die Vermögensgüter gliedern, bewegen sie sich um die Person ihres Inhabers, dem sie unmittelbar oder mittelbar als Objekte seiner subjektiven Rechte zustehen. In dem Vermögen spiegelt sich die wirtschaftliche Persönlichkeit seines Inhabers. Wenn die Person arbeitet, so arbeitet zugleich auch ihr Vermögen und, wenn es richtig zugeht, auch umgekehrt, weshalb Person und Vermögen eine letzte Einheit bilden. Darum ist das Vermögen kein Rechtsgut in dem Sinne, wie es die Rechtsgüter sind, die zu ihm gehören. Als Einheit und Ganzheit aller Güter, die es bilden, kann es nicht auch von deren Art sein. Wie der Leib kein Einzelglied, die Verbandsperson keine Einzelperson ist, also ist auch das Vermögen kein Einzelgut. Wohl aber ist es in demselben Sinne ein Gesamtgut, wie ein Personenverband eine Gesamtperson sein kann. Denn es kann sehr wohl sein, daß die Einheit der Gegenstände, die wir als Gegenständlichkeit bezeichnen dürfen, zu einem Gegenstande eigener und höherer Art ausgestaltet wird, indem man ein einheitliches Recht daran bestellt, was freilich Sache des positiven Rechtes ist, das diese Möglichkeit verwirklicht. Wie ein Personenverband als Verbandsperson Person höherer Art ist, was er nicht zu sein braucht, also kann auch die Gesamtheit der Güter, die das Vermögen bedeutet, als Gesamtgut ein Gegenstand höherer Art sein, ohne es sein zu müssen. Erfolgt aber diese Objektivierung des Vermögens, so erhält sein Inhaber ein subjektives Recht daran, womit er zum Rechtssubjekt auch hinsichtlich seines Vermögens wird, was er vorher nicht war, solange die Vielheit der Vermögensgüter noch nicht zur vollen Einheit gestaltet war. E r ist dann nicht nur Subjekt der einzelnen Rechte, sondern auch Subjekt des Vermögens im ganzen, was sich vornehmlich in der Möglichkeit zeigen muß, darüber im ganzen zu verfügen. In solchem Falle verdiente er auch, Eigentümer seines Vermögens zu heißen, was keineswegs eine wesenlose Volksjurisprudenz ist, wie man es oft darstellt, sondern durchaus in der Möglichkeit und Wirklichkeit der Dinge liegt, weshalb sich auch das Reichsgericht nicht scheut, in Bd. 79 V I I S. 146 davon zu reden. Wie ich in meinem subjektiven Recht Eigentum am Einzelgut habe und haben kann, also steht es mir auch am Gesamtgut zu, wenn dessen Objektivierung im Sinne eines eine Einheit bildenden Gesamtgutes nachweisbar ist, wie O t t o v o n G i e r k c in seinem Deutschen Privatrecht Bd. 2, mit Recht annimmt. Wenn

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es Nießbrauch und Pfandrecht am Vermögen gibt und geben kann, was man doch zugeben muß, warum sollte es kein Eigentum daran geben können, wenn man es als Einheit und nicht als Vielheit denkt. Auch das Forderungsrecht kann in derselben Weise objektiv gcdacht werden, indem man es dem Subjekt gegenüber verselbständigt, so daß es auch hier Eigentum und beschränkte dingliche Rechte daran geben kann, wie das Allgemeine Landrecht zeigt. Freilich tritt damit, was nicht übersehen werden darf, neben den Begriff des Rechtsgutcs im matcrialen Sinne ein Begriff des Rechtsgutös im formalen Sinne. Dort handelt es sich um ein vom Recht formiertes und normiertes Kulturgut, hier dagegen nicht. Das Rechtsgut im matcrialen Sinne ist Rechtsgut, weil es Objekt eines subjektiven Rechtes ist. Das Rcchtsgut im formalen Sinne aber ist dieses subjektive Recht selbst, mag es dinglich oder persönlich sein, womit sich das Problem, ob es Rechte an Rechten geben könne, als Scheinproblem erweist, da jedes Recht ein einem Recht als Rcchtsobjckt immer zugleich ein Recht an einem Gut oder über eine Person ist, die jenes Recht, das belastet ist, als Objekt enthält. Jedes Recht an einem Rechtsgut im formalen Sinne ist notwendigerweise mittelbar zugleich ein Recht an einem Rechtsgut im matcrialen Sinne oder über eine Rechtsperson, da es ja sonst jeden Gehaltes entbehrte. Darum darf man auch nicht Güter und Rechte oder Sachen und Rechte in einem Atemzuge nennen, als stünden sie nebeneinander und auf derselben Stufe, wie es sogar in RG. 67 I I S. 86 sehr unklar geschieht. Vielmehr kann man nur entweder das eine oder das andere betonen, weil es sich dabei um Materiales und Formales handelt, die ineinander, nicht aber nebeneinander sind, woraus sich auch ein zweifacher Begriff des Vermögens ergibt. Das Vermögen ist entweder der Inbegriff aller wirtschaftlichen Rechte, wenn man auf seine Form sieht, oder es ist der Inbegriff aller wirtschaftlichen Güter einer Person, wenn man es auf den Gehalt abstellt. Aber es ist gerade darum nicht der Inbegriff aller wirtschaftlichen Güter und Rechte, was ein verwirrender Pleonasmus ist. Jedenfalls aber gibt es für den Juristen nicht den Gegensatz von Vermögen im rechtlichen und wirtschaftlichen Sinne, wie ihn das Reichsgericht in Bd. 79 V S. 123 und 84 V I I S. 217 verwendet, und zwar aus denselben Gründen nicht, die wir oben S. 224 beim Treuhandscigcntum angeführt haben. Der Jurist kennt kein Vermögen im wirtschaftlichen Sinne, solange es nicht dem Rechte „zugeartet" wird, was das Reichsgericht in Bd. 47 V I S. 89 selbst zugibt, wenn es sagt, daß „ein Nachteil in bloß wirtschaftlichem Sinne nicht als gleichbedeutend mit einem Vermögensndchteil im Rcchtssinnc angesehen werden darf", was durchaus richtig ist. Aber der Jurist kennt, was etwas ganz anderes ist, Vermögen im formalrechtlichen und im matcrialrechtlichcn Sinne, je nachdem, ob dem Inhaber nur die leere oder auch die erfüllte Rcchtsform zusteht. Dies ist namentlich dann von Bedeutung, wenn eine Person eine andere sich und ihrem Vermögen so eingegliedert hat, daß sie sie rechtlich vollständig in der Hand hat, wodurch deren Vermögen entleert und ausgelaugt wird, wie wir dies vornehmlich im Gescllschaftsrecht beobachten können (RG. 108 I I S. 43). III. Wenden wir uns nunmehr dem deutschen Privatrecht im besonderen zu, um zu erkennen, welchen Gehalt es den reinen Formen Rechtens, die wir jetzt klar und dcutlicli vor Augen haben, gegeben hat, so beginnen wir auch hier mit seinen Personen, in und mit denen das ganze System gesetzt ist.

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i . Solcher Personen gibt es bekanntlich zwei oder, wenn man will, drei Arten. Auf der einen Seite stehen die natürlichen, auf der andern die juristischen Personen, als da sind Verein und Stiftung, wozu noch die juristischen Personen des öffentlichen Rechts, nämlich Körperschaft, Stiftung und Anstalt, soweit sie privatrechtlich bedeutsam sind, treten (§§ I, 21, 22, 80, 89 BGB.). An dieser Gliederung ist so viel richtig, daß nur die natürlichen, nicht aber die juristischen Personen ichhaft und menschlich sind, was sich auch rechtlich auswirken muß, wie narrtentlich das Familienrecht, aber auch in wichtigen Stücken das Erb-, Schuld- und sonstige Privatrecht zeigen, obwohl sie im Vermögensrecht im allgemeinen einander gleichstehen (RG. 49 V S. 294). Davon abgesehen, ist die Bezeichnung, wie allgemein zugegeben wird, otyne daß man eine bessere wüßte, nicht sehr glücklich, weil sie bei oberflächlicher Betrachtung leicht irreführt. Alle Rechtspersonen sind juristisch, weil sie Personen Rechtens sind; und alle Rechtspersonen sind natürlich, weil und soweit sie Kulturpcrsonen sind. Auch der Mensch als natürliche Person ist nicht natürlich im Sinne der Naturwissenschaft und Anthropologie, sondern natürlich im Sinne von Kultur und Geschichte, wozu auch seine körperliche und seelische Natur gehört. Er ist eine natürliche Rechtsperson, weil er eine vom Recht formierte und normierte natürliche, d. h. ichhafte Kulturpcrson ist. Dabei kommt es freilich nicht so sehr auf seine tatsächliche Arbeit an der Kultur als vielmehr auf seine Berufung dazu an. Er ist zur Kultur und zur Arbeit an ihr berufen, mag er sie gleich nicht leisten wollen oder können. Wie das Ich seinem Begriff nach Selbstbewußtsein ist, aber nicht aufhört Ich zu sein, wenn es im Schlafe oder in der Ohnmacht auf dem Nullpunkt seines Bewußtseins ist, also hört auch der Mensch nicht auf, Kulturperson zu sein, selbst wenn er nicht arbeitet oder arbeiten kann, weil er zu jung an Jahren oder sonst zu gering an Vernunft ist. In jedem Menschen ist uns die Menschheit heilig, um mit K a n t zu reden, in jedem Menschen ehren und erkennen wir den Menschengeist, der in der Kultur am Werke ist. Natürliche Rechtsperson sein heißt, rechtlich Menschenwürde haben und haben sollen. Von dieser Auffassung aus ist nach § 1 BGB. „der Mensch" rechtsfähig, d. h. jeder Mensch überhaupt, und zwar von der Vollendung der Geburt an bis zum letzten Atemzuge, was freilich ausdrücklich nirgends gesagt ist und, wie aus RG. 100 V I S. 173 sich ergibt, nicht immer sich bewährt, indem „die Persönlichkeit eines Verstorbenen noch in seinem Leichnam als fortwirkend angesehen" werden muß. Das war nicht immer so und könnte auch anders sein. Der Sklave war gewiß Kulturperson, er arbeitete an der Kultur mit, nicht nur körperlich, sondern auch geistig, und war dennoch nicht Rechtsperson, weil das Altertum darüber anders dachte als wir unter dem Einfluß des Christentums. Der Neugeborene hatte bis zur Aufnahme durch den Vater noch keine Persönlichkeit, der Friedlose verlor sie, der körperlich oder geistig Kranke erlitt Einbuße daran, der Fremde war rechtlos. Von diesem und Ähnlichem ist heute nicht mehr die Rede, weil es unserm Kulturideal widerspricht, wobei freilich die Frage auftauchen mag, ob dies in allem und jedem so bleiben wird und Beifall verdient. Es gibt Kulturpcrsonen unter den Menschen, die ihren Namen lucus a non lucendo führen, deren Persönlichkeit so sehr auf den Nullpunkt gesunken ist, daß ihre Rechtspersönlichkeit einer Fiktion sehr nahe kommt. Das sind nicht die unmündigen Kinder, die den Keim zu künftigem Kulturleben in sich tragen und daher durchaus verdienen, Kultur- und Rechtspersonen genannt zu werden, wohl aber jene geistig oder sittlich völlig nichtigen und vernichteten Gestalten, bei denen jede Möglichkeit einer Kulturarbeit für immer ausgeschlossen erscheint. Ob man diese Toten noch als

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Kulturpersonen würdigen kann und ihnen deshalb die volle Rechtspersönlichkeit lassen darf, ist sehr zu überlegen. Allein, wie dem auch sei, worauf es uns hier ankommt, ist lediglich zu zeigen, daß das Fiktionsproblem nicht nur bei den juristischen Personen auftaucht, wo es unsterblich ist, sondern wegen der Gleichheit ihres Wesens auch bei den natürlichen Personen, wo man es meistens übersieht. E s ist ein Widerspruch, ein Widerspruch zwischen Recht und Leben, wenn jemand rechtlich als Glied der Kulturgemeinschaft, die doch eine Gemeinde im Geiste ist, angesehen und behandelt wird, der geistig völlig tot ist und nur noch körperlich dahindämmert. Diese Unstimmigkeit wird bekanntlich dadurch behoben, daß man solchen halbtoten Scheinpersonen im Vormund ein Organ des Könnens setzt, wodurch ihr Dürfen und Sollen ergänzt und vollendet wird. Allein der Widerspruch, der hier vorliegt, wird auf diese Weise mehr künstlich verdeckt, als aus der Welt geschafft, indem es dabei bleibt, daß Recht und Leben auseinandergehen, was das Wesen jeder juristischen Fiktion ist. Denn da alle Gestaltungen des positiven Rechts um dieser ihrer Positivität willen wahrhaft und wirklich sind in ihrer Form, so ist es eine Binsenwahrheit, mit H a n s K e l s e n zu sagen, daß sie niemals fingiert sein könnten, womit das Problem nicht gelöst, sondern umgangen ist. Vielmehr kommt es uns darauf an zu erfahren, welche Beziehungen zum „wirklichen" Leben sie haben, das ihren Gehalt bildet. Nicht die Form, sondern der Gehalt ist es, dessen Wirklichkeit wir bezweifeln, wenn wir von einer Rechtsgestaltung sagen, sie sei fingiert, wie ein Blick auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts, so oft es von einer Fiktion oder „Rechtsunterstellung" redet, bestätigt (Bd. 76 V S. 4 1 2 ; 84 V I S. 1 9 1 ; 86 I S. 244; 91 I I I S. 125). Daher geht es nicht an, die juristischen Personen ohne jede nähere Prüfung ihres Gehaltes allein deshalb für fingiert zu erklären, weil sie keine Menschen sind. Dies geschieht immer wieder und auch heute noch, als ob O t t o v o n G i e r k e niemals gelebt hätte, und selbst in so erstaunlich schroffer Form wie in R G . 65 V S. 279. Statt dessen ist zu fragen, ob und inwieweit ihnen eine Kulturwirklichkeit entspricht, die sie ebenso formieren und normieren wie die natürlichen Personen den Menschen. Dabei wird sich herausstellen, daß an ihrer Wirklichkeit so lange kein Zweifel sein kann, als sie an der Kultur mitarbeiten, wofür an alles das erinnert sei, was oben (S. 209) über das Ineinander von Einzel- und Gesamtarbeit am Bau der Kultur auseinandergelegt worden ist. J a , man wird sogar sagen müssen, daß von diesem Standpunkt aus die juristische Person nicht weniger, sondern mehr Wirklichkeit hat als die natürliche, da sie, wenn überhaupt, ein rein kulturliches Dasein führt, das den körperlichen und seelischen Bedingtheiten der menschlichen Einzelperson nur mittelbar ausgesetzt ist. Wohl ist die juristische Person nicht ohne die natürliche wirklich, durch die sie sich verwirklicht, was wir Organschaft nennen. Ohne Organ keine Wirklichkeit ihrer Persönlichkeit, wie R G . 61 V I I S. 34 und 97 V I I S. 1 2 3 mit Recht betonen. Ohne das Wirken der natürlichen Person kein Leben der juristischen. Aber ebenso umgekehrt, keine Wirklichkeit der natürlichen Person als Rechtsperson ohne die juristische, da jede Person Rechnens eine Person der Rechtsgemeinschaft, eine Gliedperson in dieser Gesamtperson ist. Zwar ist die Rechtsgemeinschaft nicht notwendig Gesamt- und damit juristische Person. Sie kann ebensowohl Personengesamtheit wie Gesamtperson sein, „in der Form der Gesellschaft oder der juristischen Person stehen", wie R G . 93 V I S. 28 ganz ausgezeichnet sagt, was für die Verbundenen einerseits Rechtssubjektivität, andererseits Rechtspersönlichkeit bedeutet, wie wir dies oben (S. 225) für die gesamte Hand entwickelt haben. Aber dieser Unterschied

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in der Rechtsform bedeutet keinen grundsätzlichen Unterschied in der Kulturwirklichkeit seines Gehaltes, wenngleich er auch nicht ohne Folgen ist. Auch die gesamte Hand ist wirklich, insofern sie arbeitet. Aber, solange sie sich nicht in eine Person verwandelt hat, ist sie, wie RG. 87 II S. 408 es ausdrückt, noch nicht zu ihrer „vollen juristischen Persönlichkeit" gelangt, sondern noch auf dem Wege dazu, so daß ihr und nicht nur ihr, sondern auch der Rechtsordnung, die die juristische Person nicht kennt, die letzte Vollendung fehlt. Darum ist auch die natürliche Person erst ganz bei sich selber, wenn sie das Güed einer juristischen Person bedeutet, weil sie erst dann die Möglichkeit ihres Seins voll ausgeschöpft hat. Denn weiter vermag ihre Entwicklung nicht zu gehen, so daß der Staat, der die Rechtsgemeinschaft in Person ist, schlechterdings nicht übertrumpft werden kann. Im Staat erfüllt die natürliche Rechtsperson ihren letzten rechtlichen Daseinszweck, weshalb er mit ihr und sie mit ihm auf Tod und Leben verbündet ist, wofür RG. 82 VII S. 81 die rechten Worte gefunden hat. Was aber für den Staat in höchster Potenz gilt, das ist wegen der Einheit der Kultur und ihrer Arbeit mutatis mutandis für jede andere juristische Person auch maßgebend, so daß das In- und Miteinander von juristischer und natürlicher Person hinreichend dargetan sein dürfte. Ist somit auch die juristische Person natürlich, weil und insoweit sie an der Kultur mitarbeitet, weshalb „der satzungsgemäß festgelegte Zweck für das Wesen der Rechtspersönlichkeit" eines Vereins entscheidend ist, wie RG. 119 IV S. 186 ausführt, so trägt sie andererseits ihren Namen doch nicht so zu Unrecht, wie es oft hingestellt wird. Sie ist die juristische Person im wahren Sinne des Wortes, wofür sie sich ausgibt, sie ist die Rechtsperson in Reinkultur, indem sie über Tod und Leben der natürlichen Wesen verhältnismäßig erhaben und darum wirklich vom Recht und seinem Geiste so sehr durchdrungen ist, als dies nur irgend möglich ist, bis auf den Erdenrest, der immer bleibt. Diese Erhabenheit über die natürliche Person, die in der Einmanngesellschaft auf diesem Gebiet ihren Grenzwert erreicht (RG. 62 VII S. 73; 119 II S. 230), hat zweifachen Grad, woraus sich zwei deutlich geschiedene Typen der juristischen Person ergeben, der Verein auf der einen und die Stiftung auf der andern Seite, von denen schon oben S. 251 die Rede war. Beim Verein ist die natürliche Person Glied und Organ, wie jeder weiß, bei der Stiftung ist sie nur Organ, womit diese ihren oft verkannten Ort im Rechtssystem erhält. Die Stiftung ist kein Verein, insofern sie keine Mitglieder hat, wenngleich es auch gestiftete Vereine als Mischform gibt. Sie ist also keine Gesamt-, sondern eine Einzelperson, wie der Mensch. Freilich ist sie keine natürliche, sondern eine juristische Einzelperson, jedoch mit voller Wirklichkeit, sofern sie am Werke der Kultur mitarbeitet, was ihre Bestimmung ist. Dieser Aufgabe kommt zwar auch die Stiftung ohne Persönlichkeit nach, die wir darum unselbständig oder fiduziarisch nennen. Aber gerade darin zeigt sich ihre vom Recht unabhängige Kulturwirklichkeit, weshalb denn auch beide Arten der Stiftung trotz wesentlicher rechtlicher Unterschiede (RG. 105 IV S. 306) in mancher, insbesondere steuerlicher Hinsicht gleiche Behandlung verdienen (RG. 75 VII S. 380). Darin kommt zur Geltung, daß der mit einer Stiftung beschwerte Eigentümer nur formal, nicht auch material Eigentümer ihres Vermögens ist. Er ist formal Eigentümer des Vermögens, materiaTOrgan der Stiftung, worin sich deren Zwitterhaftigkeit erweist. Allein wie dem auch sei, ihrer Kultur- und Rechtswirklichkeit tut dies keinen Abbruch. Auch die Stiftimg, mag sie selbständig sein oder nicht, kann kulturelle und damit rechtliche Wirklichkeit haben. Den Frankeschen Stiftungen, der Nobelpreis-Stiftung, und was dergleichen große und kleine Ge-

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bilde sind, den Kulturberuf absprechen und sie damit für fingierte Rechtspersonen erklären, kann nicht juristischer Weisheit letzter Schluß sein. Eine Rechtswissenschaft, die das tut, ist eigentlich selbst fingiert, indem sie an dem Wesen der Dinge und ihrer ewigen Wahrheit vorübergeht. Darum ist die Stiftung auch nicht der Stifter im Dauerzustand. Wir können unserm Leben keine Elle zulegen, auch nicht in rechtlicher Hinsicht. Wohl aber können wir mit unserm Leben Leben zeugen, ohne damit in allem und jedem Macht darüber zu haben. Wie wir leiblich-seelische Kultur- und Rechtspersonen hervorbringen in unsern Kindern, also können wir es im anderen Sinne auch in unseren Stiftungen, wenn es vom objektiven Recht ganz oder teilweise zugelassen wird. Hat der Haussohn, worauf RG. 16 I I I S. 1 1 4 zutreffend hinweist, erst langsam seine volle Rechtspersönlichkeit gegenüber dem Vater erkämpft, so brauchen wir uns nicht zu wundern, daß es der Stiftung gegenüber dem Stifter ebenso ergangen ist, wie das römischc Recht in beiden Beziehungen deutlich macht. Und wie der Sohn, nachdem er sein Leben empfangen hat, wachsen, blühen und gedeihen, aber auch verkommen und verkümmern kann, also ist es mit der Stiftung ebenso, worin die volle Analogie zutage tritt. Leben kommt nur von Leben, aber jedes Leben lebt sein eigenes Leben nach seinem Gesetz. Mit der Stiftung nahe verwandt sind die sogenannten selbständigen Vermögensmassen, die viele, darunter auch das Reichsgericht (Bd. 50 VI S. 394; 65 V I I S. 287), mit den juristischen Personen zusammenstellen, zuweilen wie namentlich G r a s s h o f f in der Festschrift für H e i n i t z als deren „dritte Art". Wie das Stiftungsvermögen vom Stifter also sind diese Massen vom Gesetz zu einer lebendigen Einheit zusammengestiftet, so daß sich in ihnen, da es sich nur um Vermögen handelt, Persönlichkeit und Gegenständlichkeit nicht nur ergänzen, sondern decken. Gerade darum aber muß man Bedenken tragen, diese Vermögensmassen als juristische Personen im wahren Sinne anzuerkennen. Denn bei ihnen ist, wie schon ihr Name sagt, nicht die Persönlichkeit, sondern das Vermögen das Tonangebende, weshalb man sie höchstens als fingierte Personen ansehen dürfte, da sie kein Glied der Rechtsgemeinschaft darstellen. Sie sind im besten Falle juristische Formalpersonen ohne eigentlichen Gehalt, ein vorläufiger Übergangszustand, der nicht wie Verein und Stiftung für die Dauer berechnet ist, ein Kunstgriff der juristischen Technik also, um einem materiell schädlichen Güterverlust aus lediglich formalen Gründen heraus zu begegnen, wodurch sie sich von der Stiftung, obwohl sie ihr nahekommen, doch grundlegend unterscheiden. Durchschaut man aber die Fiktion, soweit eine solche vorliegt, so handelt es sich um Vermögen ohne gegenwärtigen, bekannten Herrn in dem Sinne, daß sie auf den gestellt sind, „den es angeht". Die Zukunft wird es an den Tag bringen, wem diese Massen zukommen. Daher sind ihre Verwalter nicht so sehr Organe dieses zukünftigen Herrn als vielmehr Organe der gegenwärtigen Rcchtsgemeinschaft, weshalb auch RG. 65 V I I S. 289 den Konkursverwalter ganz richtig Organ für die „Durchführung der Zwecke des Konkursverfahrens" genannt hat. Wie der Verein in die Stiftung übergehen kann im gestifteten Verein, also geht die Stiftung in ihrer Persönlichkeit über in die unpersönliche Masse, darin die durchgängige Verbundenheit alles Wirklichen offenbarend. Das ist die Antwort auf die viel verhandelte Frage nach der Wirklichkeit der juristischen Person, die deshalb so große Schwierigkeiten macht, weil sie nicht dort gesucht wird, wo sie zu finden ist, nämlich in der Wirklichkeit des Kulturlebens. Ob ein Verein oder eine Stiftung von geschichtlicher Individualität wirklich leben oder nur schattenhaft und scheinbar sind wie ein

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Mensch, der in geistiger Umnachtung dahindämmert, das können wir weder aus Gesetz- noch aus Lehrbüchern entnehmen, sondern allein aus ihren Werken ersehen, die ihre Wirklichkeit bedeuten. Daher ist es keine leere Phrase, wenn wir mit RG. 118 II S. 340 oder mit RG. 1 1 3 II S. 191 von einer „wieder ins Leben getretenen Gesellschaft" oder dergleichen mehr reden, was wir meistens so leicht hinsagen, ohne uns etwas dabei zu denken. Die Sprache, die uns dies sagen läßt in ihrer unerforschlichen Weisheit, weiß aber sehr wohl, was sie damit tut, und es ist bei uns, daß wir sie verständnisvoll ausschöpfen und ihre Anregung verwerten. Gehen wir diesem ihren Fingerzeig aber nach, so wird sich freilich nicht selten zeigen, daß zwischen Recht und Leben kein Einklang ist, indem mancher Verein und manche Stiftung fast nur auf dem Papier der Akten besteht. Jedoch, auch ein keimendes Leben ist Leben, auch ein verlöschendes Licht leuchtet noch. Nicht nur die Kultur schafft am Rccht, sondern auch das Recht an der Kultur, mit der es ein lebendiges Ganzes ist. Darum wohnt, was nicht vergessen werden darf, auch dem Recht Schöpferkraft inne, so daß sich seine Formen mit Leben füllen können, das sie zunächst nicht haben; und in diesem Sinne ist ebensowohl die Rechtswissenschaft wie die Rechtspraxis zur Schöpfertat berufen, was ihr RG. 24 I S. 50 mit Fug ins Gedächtnis ruft, freilich in einem Deutsch, das sich nicht wiedergeben läßt. So ist ein Grundgesetz des Lebens über den natürlichen und den juristischen Personen, so sehr sie sich auch unterscheiden. Es ist eine Welt, die in Naturund Geisteswelt sich auseinanderlegt. Darum kann die Natur in den Geist, der Geist in die Natur eingehen durch die Vermittlung der Seele, die beiden angehört. Was über die Erde geht, lebt mit der Erde und von der Erde, von der es genommen ist. Alles Irdische ist nur ein Gleichnis, aber es ist auch ein Gleichnis. Das Natürlich-Körperliche gleicht dem Seelisch-Geistigen, weil beide Leben sind, das immer dasselbe ist, worin es auch wohnt. Darum kehren im Geistigen dieselben Gesetze wieder wie im Natürlichen, nur in anderer Art, weshalb wir eben von einem Gleichnis reden. Der Geist ist das andere des Körpers und das andere der Seele, weshalb alle drei ein Ganzes bilden in demselben Gesetz. Kultur, Natur, Seele, jede hat ihr eigenes Gesetz, alle haben dasselbe Gesetz, weil jede „Natur" ist auf ihre Art. Darum kann man sich Gesetz und Natur des Geistigen an Gesetz und Natur des Körperlichen, ohne sie damit für dasselbe zu halten, sehr wohl veranschaulichen, und man kann es nicht nur, sondern muß es sogar, wenn man von ihnen reden will. Denn die Sprache ist eine für Natur und Geist, und dies nicht aus Armut, wie kurzsichtige Kritik ihr zum Vorwurf macht, sondern aus der tiefen und großen Einsicht heraus, daß sie im Grunde ihres Wesens einheitlich sind, weshalb sie sich gleichen. Denn Gleichheit bedeutet ebensosehr Einheit wie Verschiedenheit, da nur das Unterschiedene gleich sein kann. Darum reden wir von einem Gleichnis, wenn das eine dem anderen gleicht, ohne es zu verdoppeln, indem es das andere vertritt. Gleichnis bedeutet Gleichheit im Sinn oder Analogie. Gleichnis ist Sinnbild oder Symbol. Insofern ist die natürliche Person das Gleichnis oder Ebenbild der juristischen, was einseitiger Rationalismus freilich nicht zugeben mag, und das Reichsgericht tut gut daran, undurchsichtige Vorgänge bei dieser im Bilde jener sich vorzustellen (Bd. 56 I S. 332; 105 V I I S. 229). Dies und nichts anderes ist auch der tiefe Sinn der viel verkannten organischen Theorie, daß sie die durchgängige Einheit alles Lebendigen in der Verschiedenheit behauptet, und es ist nicht recht zu erkennen, was R u d o l f M ü l l e r - E r z b a c h gemeint hat, wenn er in seinem Handelsrecht sagt, daß sie den Juristen heiße, „dem Leben sich verschließen".

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a) Fragen wir nunmehr nach dem rechtlichen Gehalt der den natürlichen und juristischen Personen durch ihre Anerkennung verliehenen Persönlichkeit, so redet das deutsche Privatrecht der Gegenwart im Gegensatz zum schweizerischen (Art. 28 Abs. 1 ZGB.) an keiner Stelle von einem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, weder offen noch auch versteckt. Vielmehr gewährt es seinen Schutz nur in bestimmten, von ihm normierten und nicht der Rechtsprechung im allgemeinen überlassenen Beziehungen, sei es immittelbar wie in § 823 I BGB., sei es mittelbar wie in § 823 II. Daraus hat das Reichsgericht in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung den naheliegenden Schluß gezogen, den es „in ständiger Rechtsprechimg" (Bd. 1 1 3 I S. 414) vertritt, daß unser Recht ein allgemeines Persönlichkeitsrecht nicht kenne. Allein das eine schließt das andere nicht aus, wie wir schon oben (S. 215) erkannt haben. Die besonderen Persönlichkeitsrechte, die § 8231 und I I gewähren, mögen erschöpfend sein, so daß die Rechtsprechimg nicht einfach neue schaffen kann, indem sie sie dem Begriff des „sonstigen Rechts" unterordnet, was RG. 51 VI S. 275 durchaus mit Recht ausdrücklich verwirft; dennoch sind sie nur Ausflüsse und Ausprägungen eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts, das hinter ihnen steht, indem es sie trägt und begründet. Andernfalls würden sie auseinanderflattern und selbständige Rechte werden, wie die subjektiven Rechte es sind. Sie sind aber keine subjektiven Rechte im echten und strengen Sinne, weil sie kein Objekt außerhalb des Subjekts haben, wie wir dies oben (S. 217) lang und breit ausgeführt haben. Sie sind keine wohlerworbenen Rechte, was der materielle Sinn des subjektiven Rechtes ist. Darum fallen sie nicht unter das „sonstige Recht", wovon §823 I redet; sie sind dem „Eigentum" nicht irgendwie vergleichbar, das immer ein Objekt außerhalb des Subjekts hat. Es gibt kein Recht an Leben und Körper, Gesundheit und Freiheit, und was es sonst wäre, auch nicht ein Recht auf sie, wovon man so Vieles neuerdings redet und geredet hat, sondern es gibt nur eine Freiheit und Würde der Rechtspersönlichkeit, an der und auf die sie kein besonderes Recht hat und zu haben braucht, weil sie mit ihr gesetzt ist samt allen Ausprägungen, die sie entweder durch das Gesetz oder durch die Rechtsprechung erfahren hat. Die Rechtsperson hat an ihren Persönlichkeitsgütem kein subjektives Recht im materiellen Sinne, sondern sie hat daran höchstens ein subjektives Recht im formellen Sinne, indem ihr ein Rechtsbehelf gegeben ist, Verletzungen ihrer Persönlichkeit selbständig privatrechtlich zu verfolgen. Dies ist kein leerer Streit um Worte, Wie es auf den ersten Blick scheint, sondern wesentlich, und zwar deshalb, weil nur das subjektive Recht im materiellen Sinne als wohlerworbenes Haben Selbständigkeit gegenüber dem objektiven Rechte hat, während das subjektive Recht im formellen Sinne als bloßer Rechtsbehelf mit diesem kommt und geht, steht und fällt. Insoweit aber die Rechtsperson gegen An- und Eingriffe in ihre Persönlichkeit vom positiven Rechte geschützt ist, hat sie eine Unterlassungsklage für die Zukunft, die ihr nach Analogie der §§ 12, 862., 1004 BGB. ohne Rücksicht auf Verschulden des Verletzers zusteht (RG. 116 I I S. 153), und außerdem eine Schadenersatzklage für die Vergangenheit, die im Gegensatz dazu Verschulden voraussetzt. So angesehen, gliedert sich also der vielumstrittene § 823 I in den Schutz der Persönlichkeit nach vier Richtungen auf der einen und in den ihrer subjektiven Rechte auf der andern Seite, wobei das Eigentum als deren Ur- und Vorbild an der Spitze marschiert. Mit dieser Auslegung, die der des Reichsgerichts entspricht, darf freilich kein unübersteiglicher Wall errichtet sein, der jedem Fortschritt auf diesem Gebiet hemmend in den Weg tritt. Denn diese vier „Rechtsgüter" der Person, von denen § 823 I redet,

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sind lediglich auf das Körperliche bezogen, da auch die Freiheit nur so verstanden werden darf (RG. 113 IV S. 36), indem diese sonst die ganze Persönlichkeit erschöpfen würde, so daß Leben, Körper und Gesundheit daneben keinen Raum hätten. Sollen also die mindestens ebenso wichtigen geistigen und seelischcn Seiten der Person nicht ungeschützt bleiben, so muß auch hier wie überall, sofern nicht § 823 II Vorsorge trifft, durch eine vorsichtige Analogie das Fehlende nachgeholt werden. Diese Analogie wird sich an den vorhandenen Schutz irgendwie anhalten müssen, um nicht den sicheren Boden unter den Füßen zu verlieren und im Nichts des Allgemeinen zu ertrinken. Aber daß sie überhaupt zulässig und möglich ist, bedeutet doch in Wahrheit nichts anderes als den Rückgang auf den Urgrund des verworfenen allgemeinen Persönlichkeitsrechtes oder -gutes, das eine neue Seite entfaltet, einen neuen Schößling an das Licht des Tages sendet. So sagt das Reichsgericht in mehreren gleichlautenden Entscheidungen sogar selbst ganz ausgezeichnet, daß die Ehre „als ideales Gut einen Teil des Persönlichkeitsrechtes des Menschen bilde und die Grundlage seiner Existenz sei" (Bd. 68 III S. 231; 74 III S. 333; 78 III S. 260). Vor allem aber kommt der Gedanke eines allgemeinen Persönlichkeitsrechtes fast wider Willen in der bemerkenswerten Entscheidung Bd. 72 II S. 255 zum Vorschein, wo es heißt: „Zu dieser Entscheidung bedurfte es nicht des Nachweises eines besonderen dinglichen oder persönlichen Rechtes des Klägers zum Besuche der Grabstätte. Dazu genügte vielmehr die durch Sitte und Pietät gebotene Pflicht des Klägers, das Andenken seiner Mutter durch zeitweiligen Besuch ihrer Grabstätte zu pflegen, und der natürliche, in den nahen Familienbeziehungen begründete Anspruch darauf, daß er an der Erfüllung dieser Pietätspflicht nicht ohne jeden Grund, aus bloßer Schikane von dem eigenen Vater gehindert werde. Ob man das Verbot des Beklagten mit dem Kläger als eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder wie sonst bezeichnen will, kann dahingestellt bleiben." Allein es kann dies keinesfalls dahingestellt bleiben, da die im Ergebnis zutreffende Entscheidung überhaupt nur so begründet werden kann. Warum nämlich kann der Vater dem Sohne den Besuch der Grabstätte nicht verbieten ? Darum und allein darum, weil er dadurch die Würde und Freiheit des Sohnes in seelischer Hinsicht antastet. Wie es eine Verletzung des körperlichen Lebens gibt, also gibt es auch eine solche des seelischen, und diese fordert die gleiche rechtliche Behandlung wie jene. b) Aber unser geltendes Privatrecht kennt nicht nur innere, sondern auch äußere, nicht nur höchstpersönliche und uneigentliche, sondern auch echte und rechte Rechtsgüter persönlicher oder sachlicher Art, an denen es daher auch subjektive Rechte im strengen Sinne gibt. Diese Unterscheidung mag auch dem Reichsgericht vorgeschwebt haben, wenn es in Bd. 51 V I S. 274 den etwas dunklen Satz ausspricht: „Die Ehre ist nicht ein Privatrecht im eigentlichen Sinne, vielmehr ein Rechtsgut." Die Ehre ist in der Tat nicht Gegenstand eines subjektiven Rechtes, weil sie „als ideales Gut einen Teil des Persönlichkeitsrechtes des Menschen" bildet, wie anderwärts von ihr gesagt wird (RG. 78 III S. 260), aber sie ist darum auch kein Rechtsgut „im eigentlichen Sinne", weil subjektives Recht und Rechtsgut als Form und Gehalt sich entsprechen und zueinander gehören. Wo ein subjektives Recht im strengen Sinne fehlt, da gibt es auch ein Rechtsgut nur im uneigentlichen Sinne, und so will das Reichsgericht wohl auch verstanden sein. Unter den äußeren und eigentlichen Rechtsgütem der Person, an denen sie Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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ein subjektives Recht haben kann, das man getrost als „Eigentum" bezeichnen darf (RG. 29 VI S. 132), sind ihr am nächsten jene, die um ihrer Unselbständigkeit willen ihr „Zubehör" genannt zu werden verdienen. Das sind, wie wir oben (S. 246) gesehen haben, außer der Mitgliedschaft in den verschiedenen Gemeinschaften und Gesellschaften bekanntlich die „Zeichen", die sie in und zu dem Verkehr mit den andern vervollständigen, nämlich der Name mit allen Abkürzungen (RG. 90 I I S. 90; 102 I I S. 90), das Wappen (RG. 71 IV S. 264), der Titel (RG. 80 I I S. 275), die Firma, das Bild und wohl auch das Warenzeichen. Sie alle sind nicht in der Person wie ihre Freiheit und Würde, sondern vielmehr an ihr, weshalb sie „Eigentum" daran haben kann und hat. So ist der Name, um mit ihm anzufangen, der Ausdruck der Persönlichkeit, die sich in ihm verkörpert, ohne mit ihm zusammenzufallen (RG. 91 V I I S. 353)- Deshalb kann der Name wechseln, was auch für die Firmen der Handelsgesellschaften gilt, deren Name sie sind (RG. 107 I I S. 33). Aber kann man auch einen Namen wie ein Kleid ablegen, so kann doch niemand ohne Namen bleiben, weil er dann sozusagen „nackt" wäre, so daß man von ihm nicht reden könnte. Zum Eigenwesen gehört der Eigenname, womit natürlich nicht gesagt ist, daß dieser in der Weise unserer Tage gebildet sein müßte. Nicht darauf kommt es an, wie der Name gebildet wird, sondern was er ist nach seinem Wesen und Begriff. Daher setzt die in § 12 B G B . verbotene Namensanmaßung „einen vom Anmaßenden gewollten Zusammenhang zwischen seiner Person und Tätigkeit und der Namensgebung" voraus (RG. 108 IV S. 233); und es versteht sich von selbst, daß der Name weder übertragen noch auch vererbt werden kann (RG. 87 I I S. 149). Wohl aber dürfte nichts im Wege liegen, daß der Berechtigte, weil er ein echtes subjektives Recht daran hat, einem andern den Gebrauch seines Namens gestatten kann, sofern ein sachlicher Grund dafür vorhanden ist, was etwa bei der Reklame vorkommen mag (RG. 74 I I S. 312). Solches wird aber namentlich dann gegeben sein, wenn der Name seinen Träger in einer bestimmten Beziehung verkörpert, die objektive Gestalt angenommen hat, wie bei der Firma, aber nicht nur bei ihr (RG. 101 I I S. 228). Die Firma ist nach § 17 HGB., wie unbestritten ist, der Name des Kaufmanns und nicht der seines Geschäftes, das ebenfalls einen Namen haben kann (RG. 88 I I S. 425). Daher besteht das Recht an der Firma nur so lange, als der Berechtigte Kaufmann ist, indem er ein Handclsgewerbe betreibt (RG. 65 V I S. 413). Daraus folgt, daß die Firma ebensowenig wie der Name vererbt und übertragen werden kann, auch nicht mit dem Handelsgeschäft, für das sie geführt wird, was RG. 107 I I S. 33 ausdrücklich feststellt, obwohl § 23 HGB. scheinbar das Gegenteil sagt. Wohl aber kann der Berechtigte oder sein Erbe nach § 22 HGB. gestatten, daß der Erwerber des Geschäftes dieses unter der alten Firma weiterbetreibt, was er sonst nicht dürfte. Somit ist der Erwerber in firmenrcchtlicher Hinsicht nicht der Rechtsnachfolger des Veräußerers. Vielmehr begründet er entgegen der Regel des § 18 HGB. mit dem fremden Namen eine neue Firma, was der Veräußerer unter Verzicht auf die Rechte aus § 37 I I ihm erlaubt hat. Diese Unterscheidung ist nicht eine leere Wortklauberei, wie mancher denken möchte, sondern von Bedeutung überall da, wo es auf Zugehörigkeit zum Vermögen ankommt, wie namentlich im Konkurse. So nimmt die Firma nicht am Konkurse teil (RG. 9 I S. 106; 74 V I I S. 380), obwohl ihr vermögensrechtlicher Gehalt nicht völlig abgesprochen werden kann, da, was zur Person gehört, auch wirtschaftliche Ausstrahlungen haben kann, was bei der Einheit alles Wirklichen nicht weiter verwunderlich ist.

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Was hier von Name und Firma gesagt ist, gilt nach den §§ 22—24 des sogenannten Kunstschutzgesetzes auch für das eigene Bild, freilich in etwas abgeblaßter Form. Auch das Bild ist ein Zeichen der Person, die es verkörpert und darstellt, neben und hinter dem Namen, den es voraussetzt. Daher ist auch das Eigentum daran weder übertragbar noch auch vercrblich. Aber die „Angehörigen", die nicht die Erben zu sein brauchen, haben es noch 10 Jahre nach dem Tode des Abgebildeten an dessen Stelle, nicht als seine Rechtsnachfolger, was etwas ganz anderes ist. Darin kommt zum Ausdruck, was RG. 100 V I S. 173 in anderem Zusammenhange auch anerkennt, daß die rechtliche Persönlichkeit wie in alter Zeit so auch heute noch nicht mit dem Tode vollkommen erlischt. Auch heute noch gibt es den „Vormund über den Toten" wie in alter Zeit, auch heute noch triumphiert der Geist über den Leib, das Recht über den Tod. Endlich wird man auch das Warenzeichen mit RG. 1 1 3 1 S. 414 hierher rechnen müssen, da es kein selbständiges Immaterialgut, sondern nur Zubehör der Person ist, in deren Geschäftsbetrieb es verwendet wird. Deshalb kann man mit RG. 2 4 1 S. 81 von ihm sagen: „Das Warenzeichen vertritt für das kaufende Publikum den Namen des Verfertigers der Ware." Freilich ist diese Beziehung so lose, daß in der Tat gefragt werden kann, ob das Warenzeichen nicht vielmehr Zubehör zu dem Geschäftsbetriebe sei, wie es RG. 97 I I S. 98 auch nennt, weil es gemäß § 7 seines Gesetzes mit diesem vererbt und veräußert werden kann und im Gegensatz zur Firma weniger die Person des Unternehmers als vielmehr das Unternehmen selbst abbildet und als Herkunftsquellc der Waren kennzeichnet. So betrachtet wäre dann das Recht am Warenzeichen kein Persönlichkeits-, sondern ein Vermögensrecht, weil sein Gegenstand als Zubehör zu einem Unternehmen mit diesem selbst in das Vermögen fallen müßte. Allein, wie dem auch sei, was eine Entscheidung im wahrsten Sinne des Wortes bedeutet und fordert, jedenfalls steht das Warenzeichen so oder so hart an der Grenze, darin die Wirklichkeit als gewirkte Einheit offenbarend. Was von dem Warenzeichen gilt, trifft nach § 15 seines Gesetzes auch von der Warenaustattung zu, an der freilich nur ein besitzartiges Recht besteht (RG. 85 II S. 34), so daß diese nicht als Rechtsgut im vollen Sinne angesprochen werden kann (RG. 73 I I S. 256). An allen diesen Reclitsgütern, die ihr Zeichen und Zubehör sind, hat die Person ein „sachenartiges, gegen jeden Dritten wirkendes" Recht nach Art des Eigentums, das das Vorbild aller subjektiven Rcchte an einem Gut ist (RG. 74 V I I S. 381); und sie hat es, wie dies bei allen subjektiven Rechten so ist, nach Maßgabe des objektiven Rechts, das seinen Inhalt und Umfang bestimmt. Daher ist es schon mehr als scharfsinnig, wenn O s k a r P i s k o in Ehrenbergs Handbuch Bd. 2 behauptet, die Annahme dieser besonderen Rechtc sei überflüssig, weil sich die daraus hergeleiteten Untersagungsansprüche „heute unmittelbar auf Grund des positiven Gesetzes ergeben". Gewiß tun sie das und nicht bloß heute, da von jeher die subjektiven Rcchte sich auf das objektive Recht stützten und stützen mußten, aber gerade darum schreiben wir dem also Berechtigten ein vom objektiven Recht gesondertes subjektives Recht zu, wie wir dies auch beim Eigentum aus genau dem gleichen Grunde tun. Jeder vom objektiven Recht in bestimmtem Falle gegebene Anspruch, der nicht in der Person und ihrer Würde unmittelbar gründet, bezeugt ein subjektives Recht, das er verwirklicht, indem er es wiederherstellt, wenn es verletzt ist. Daher gibt es auch beim Namcnsrccht, weil es ein subjektives Recht ist, in allerdings bescheidenem Umfang ein Vcrfügungsrccht, wofür 17*

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RG. 86 IV S. 1 1 6 ein bemerkenswertes Beispiel bringt, indem es der geschiedenen Ehefrau den gültigen Verzicht auf einen ihrer Namen zugesteht. Vollends unzulänglich aber ist es, wenn O s k a r P i s k o dann fortfährt, „daß die Benutzung des gleichen Namens oder der gleichen Bezeichnung durch einen andern gar keine negatorische Verletzung des angeblichen Namen- oder Zcichenrechtes enthält, daß also das Persönlichkeitsrccht allein gar nicht imstande ist, den Zweck zu erfüllen, um dessen Willen seine Existenz behauptet wurde". Denn es ist klar, daß dies eine rein formaljuristische Betrachtungsweise ist, die Sinn und Gehalt des Namens und seines Rechtes außer acht läßt. Wer meinen Namen ohne Berechtigung gebraucht, gebraucht nicht den „gleichen" Namen wie ich, obwohl auch § 1 2 B G B . davon redet, was eine ganz äußerliche, formalistische Auffassung ist, wenn man wie O s k a r P i s k o mit ihr Ernst macht, sondern er eignet sich, was etwas ganz anderes ist, meinen Namen an, der das Symbol meiner Persönlichkeit ist. E r entzieht mir den „ausschließlichen Besitz" am Namen, wovon RG. 91 V I S. 352 mit Recht redet, weshalb ich meinen Namen von ihm gleichsam vindizieren kann. Dies ist auch die Ansicht des Reichsgerichts in dem berühmten Falle des Fürsten Bismarck, wo es von den Photographen heißt, daß es nicht anders wäre, „wie wenn die letzteren sich körperliche Sachen der Kläger rechtswidrig angeeignet hätten" (Bd. 45 VI S. 172). Wer sich unbefugt mein Bild verschafft oder meinen Namen aneignet, bestiehlt mich dem Sinne nach ebenso, wie wenn er mir mein Geld und Gut nimmt. Das muß die Jurisprudenz erkennen und auswerten, nicht aber ihren Ehrgeiz darin sehen, diesen natürlichen Sachverhalt umzudenken und zu zerstören. Daher ist es ganz wesenlos, ein doppeltes Firmenrecht in Selbständigkeit nebeneinander anzunehmen, ein positives zum Gebrauch und ein negatives zum Ausschluß anderer, wie P i s k o dies tut. Vielmehr ist das Positive zugleich mit dem Negativen gesetzt wie bei jedem anderen Eigentum. Denn das Eigentum am unkörperlichen Gut unterscheidet sich von dem am körperlichen wesentlich nur durch den Gegenstand, weshalb es dessen Abbild genannt werden kann. 2. a) Damit können wir die Person, ihre Würde und ihr Zubehör, verlassen und zu den unpersönlichen Rechtsgütern übergehen, die ihr Vermögen bilden, weil sie Verkehrs- und wirtschaftsfähig sind. Solcher „Sachen" im weiteren Sinne kennt unser geltendes Privatrecht zwei Arten, körperliche und unkörperliche, wobei es an die gleiche Unterscheidung bei den Kulturgütern anknüpft, die es zu Rechtsgütern formiert und normiert. Jene in ihrer Körperlichkeit entsprechen den natürlichen, diese in ihrer Unkörperlichkeit den juristischen Personen. Darum, wie die juristische Person sich in den natürlichen als ihren Gliedern oder wenigstens Organen verwirklicht, also verwirklichen sich auch die unkörperlichen oder juristischen Rechtsgüter in den körperlichen oder natürlichen. Keine juristische Person ohne natürliche, durch die sie lebt, kein juristisches Rechtsgut ohne natürliches, in dem es erscheint, was das Reichsgericht mehrfach zum Ausdruck bringt (Bd. 45 I S. 1 1 9 ; 84 I S. 66), insbesondere in Bd. 66 I S. 230, wo es sagt, daß „von einer geistigen Urheberschaft . . . der Natur der Sache nach nur gesprochen werden" könne, „wo eine selbständige Geistestätigkeit sich in bestimmter Form individualisiert". Der Geist muß raumzcitliche Gestalt annehmen, wenn er Objekt des Rechtes werden soll. Unter den körperlichen Rechtsgütern, den „Sachen" in dem engen Sprachgebrauch des § 90 BGB., versteht man die naturhaften Kulturgüter, an denen subjektive Rechte bestehen oder bestehen können. Sic müssen in der Kultur

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sein, weil sie nur so dem Rechte zugänglich sind, wobei es keine Rolle spielt, wie die Naturwissenschaft über sie denkt. Auch Gas (RG. 1 1 7 V I I S. 3 1 7 ) und Elektrizität (RG. 1 7 I V S. 2 7 2 ; 1 1 6 I V S. 26) sind so mit Recht als körperliche Sachen im Rechtssinne angesehen worden. Andererseits ist es wichtig, ob sie der „natürlichen Einteilung" nach (RG. 59 V I I S. 21) beweglich oder unbeweglich sind, weil darauf das Recht seine bedeutsame Unterscheidung von beweglichen und unbeweglichen Sachen gründet. Dabei mag zweifelhaft sein, ob die unbeweglichen Sachen sich in den Grundstücken erschöpfen, was von dem Reichsgericht (Bd. 86 V S. 2 7 7 ; 87 V S. 51) bejaht wird. Demnach wäre alles das beweglich, was nicht Grundstück oder ihm gleichgestellt ist, wodurch nicht ausgeschlossen wird, daß die Vorschriften über Grundstücke in mehr oder weniger großem Umfang auch auf bewegliche Sachen Anwendung finden, wie das bei den ins Schiffsregister eingetragenen Schiffen gemäß §§ I259ff. B G B . der Fall ist. Aber nur Sachen sind beweglich und unbeweglich im eigentlichen Sinne des Wortes, weil nur sie in der Körperlichkeit der Naturgegenstände gründen und gründen können. Darum sind Rechte weder beweglich noch unbeweglich, was freilich nicht hindert, daß sie vom Rechte dafür erklärt werden, so daß man, wie die §§ I549ff. B G B . zeigen, sogar von beweglichem und unbeweglichem Vermögen redet. Aber in Wahrheit ist das Vermögen niemals beweglich oder unbeweglich, weil es weder eine Sachgesamtheit noch eine Gesamtsache im Sinne der Körperlichkeit ist (RG. 87 V S. 45), sondern vielmehr eine Gesamtheit von Rechten oder Rechtsgütern überhaupt bedeutet, in der es auf die Körperlichkeit nicht ankommt. Das Vermögen, mag es Gesamtgut oder nur Gütergesamtheit, Gegenstand oder nur Gegenständlichkeit sein, ist jenseits der Körperlichkeit, weil es die Rechte umfaßt, die sich auf Güter beziehen, mögen diese körperlich sein oder nicht und durch Personen vermittelt werden oder nicht. So zeigt der Gedanke des beweglichen oder unbeweglichen Vermögens, wie sehr das Recht die natürlichen Gegebenheiten seines „Substrates" mit seinem Geiste formt und umformt. b) Von den Sachen in dem engen Sinne körperlicher Gegenstände, wie ihn § 90 B G B . verwendet, schreiten wir nunmehr zu den „unkörperlichen Dingen" (RG. 1 1 5 V I S. 20), die wir darum Immaterialgüter zu nennen uns gewöhnt haben, und zwar in dem engen und besonderen Sinne der Geistigkeit. Darunter versteht man also die geistigen und eigentlichen „Kulturgüter", wie sie auch R G . 120 I I S. 97 nennt, die Werke von Kunst und Wissenschaft, Technik und Verkehr, soweit sie Objekte subjektiver Rechte sind. Sie haben um ihrer Geistigkeit willen erst verhältnismäßig spät und nicht ohne Kampf den Platz im Rechte gefunden, der ihrer Stellung „in der Kulturgeschichte des Volkes" entspricht (RG. 45 I S. 15). Wie die Stiftung eine nicht-ichhafte, rein geistige Einzelperson ist, also sind sie ein nicht-körperliches, rein geistiges Einzelgut ; und wie jene im Vorstand eine natürliche Person braucht, um wirklich zu sein, also bedürfen auch sie eines Körpers, in dem sie erscheinen, was zu einer wechselseitigen Beschränkung der Rechte am körperlichen und geistigen Gut führen kann, wofür R G . 79 I S. 400 ein Beispiel gibt. Die körperliche Sache ist natürliches Rechtsgut, wie die natürliche Person es auch auf ihre Weise ist; das Immaterialgut der Kunst, Wissenschaft und Technik ist juristisches Einzelrechtsgut entsprechend der Stiftung; das Vermögen dagegen ist juristisches Gesamtgut nach Art des Vereins, insbesondere dann, wenn es entsprechend dem rechtsfähigen Verein nicht bloß Gütergesamtheit, sondern darüber hinaus Gesamtgut ist, was zu bestimmen dem positiven Rechte zukommt. So kehren

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auf dem Gebiet des Güterrechts die Formen des Personenrechts wieder auf ihre besondere Art, worin sich die innere Einheit der Welt bei aller Verschiedenheit und damit ihr gleichnisartiger Charakter offenbart. Sind aber die Immaterialgüter, soweit sie die Werke der Kunst, Wissenschaft und Technik bedeuten, die Verkörperung eines Gedankens, so sind sie nicht eigentlich die Verkörperung eines Denkers, wie auch die Stiftung vom Stifter unabhängig ist. Darum sind sie mit der Persönlichkeit ihres Schöpfers nicht so verbunden wie die Mitgliedschaft und die „Zeichen", die darum sein Zubehör sind, von seiner Würde und Freiheit ganz zu schweigen. Vielmehr haben sie ihre eigenes und selbständiges Dasein neben der Person und ihrem Zubehör, weshalb die Rechte an ihnen mehr gegenständlichen als persönlichen Charakter haben, wie J o s e f K ö h l e r s Genialität zutreffend erkannt hat (ArchBiirgR. Bd. 10). Die Freiheit der Person, und was rechtlich in ihr enthalten ist, steht und fällt mit der Person, die in ihr ist wie das Lebewesen in seinem Leben, das es empfangen hat. Die Mitgliedschaft und die „Zeichen" der Person, die ihr Zubehör bilden, haben keinen Sinn und Verstand außerhalb von ihr, deren Schatten sie sind. Aber das Immaterialgut ist frank und frei von mir, wie das Kind, das ich gezeugt, die Stiftung, die ich errichtet, der Gedanke, den ich geäußert habe. Ich kann sie nicht mehr in mich zurückrufen, wie gern ich es auch manchmal möchte, sie gehorchen mir nicht mehr. Was Wirklichkeit erlangt hat, hat damit sein eigenes Leben empfangen nach seinem Gesetz. Darum ist das Werk nicht der Schöpfer, ayeh nicht sein Schatten, wenngleich es ihn lobt und tadelt in seinem Sein. Daher gibt es neben dem Urheberrecht auch kein selbständiges Urheberschaftsrecht (RG. 82 I S. 334) und neben dem Patent- kein selbständiges Erfinderrecht (RG. 75 I S. 228), wohl aber besteht neben ihnen die Würde und Freiheit des Schöpfers in voller Eigenart. Darum, wie das Warenzeichen, also steht auch das Immaterialgut auf der Grenze zwischen persönlichem und gegenständlichem Privatrecht. Aber während jenes dorthin, neigt dieses dahin, wodurch die durchgängige Verbundenheit alles Wirklichen wiederum offenbar wird. Immaterialgüter in diesem besonderen Sinne sind heutigentags bekanntlich die Werke der Literatur und Tonkunst, der bildenden Künste und Photographie, der Technik sowie die Muster des Geschmacks und des Gebrauchs, sämtlich nach Maßgabe der darüber ergangenen Gesetze. Sie sind dadurch unbestreitbar als solche anerkannt, nachdem sie lange darum haben kämpfen müssen, und sie gewähren nicht nur ein „bloßes Vertretungsrecht, sondern ein absolutes Recht an einem unkörperlichen Gut" (RG. 49 I S. 36), indem sie in der Tat, wie man es früher nannte, ein „geistiges Eigentum" bedeuten. Neuerdings ist darüber hinaus viel davon die Rede, ob man nicht ihren Kreis bedeutsam zu erweitern habe, indem man auch das „Unternehmen", das „Werk" in Handel und Industrie irgendwie vergegenständlichen und hierher rechnen müsse. Solche Gedanken, in sehr verschiedenem Umfang und Gehalt, haben namentlich R u d o l f I s a y , O s k a r P i s k o und neuestens auch H a n s O p p i k o f e r geäußert, die dem Begriff des Unternehmens gründliche Spezialuntersuchungen gewidmet haben. Sie stimmen durchaus nicht in allem und jedem überein, wie ihre Auseinandersetzungen miteinander beweisen, aber so sehr sie auch voneinander abweichen, im letzten Grunde meinen sie doch alle dasselbe, indem sie an dem Unternehmen eine Art Immaterialgüterrecht als gegeben ansehen, auch wenn sie es jeder auf seine besondere Art auffassen. Auch das Reichsgericht hat sich in einer ausgebreiteten Rechtsprechung auf diesen Standpunkt gestellt, indem es in Bd. 98 II S. 291 klipp und klar von

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einem zum „Vermögen gehörigen immateriellen Rechtsgute" des Unternehmens redet. Auf der andern Seite hat es aber auch nicht an Widerspruch gefehlt, wie namentlich der „Bericht über die erste Tagung der Vereinigung der Handelsrechtslchrer Deutscher Hochschulen" Heft i , 1928 im Anschluß an einen der neuen Lehre gewogenen Vortrag O t t o S c h r e i b e r s zeigt, so daß diese sich noch keineswegs vollkommen durchgesetzt hat. Soll das Unternehmen, das wir jetzt näher betrachten wollen, ein selbständiges Rcchtsgut sein, indem ein besonderes subjektives Privatrecht daran besteht, so muß es sich von der Person des Unternehmers ebenso deutlich abheben wie von seinem Vermögen. Es darf nicht in dem Unternehmer und seiner Tätigkeit aufgehen, weil es ein subjektives Recht an sich selbst und seiner Tätigkeit nicht gibt und geben kann, und es darf auch nicht in seinem Vermögen im allgemeinen oder im besonderen bestehen, weil unser geltendes Recht ein subjektives Recht daran ebenfalls nicht kennt. Vielmehr muß es ein von beiden unabhängiges selbständiges Einzelrechtsgut sein, das zwar zum Vermögen gehören mag, nicht aber mit ihm identisch ist, auch nicht in seiner Form als Sondervermögen. Dies aber könnte es, da es eine Sache im Sinne der Körperlichkeit nicht ist, nur als Immaterialgut sein, weshalb es ja auch hier zur Sprache kommt. Wie die Werke der Wissenschaft, Kunst und Technik ihre Eigengeltung gefunden haben, also sollen es jetzt endlich auch die „Werke" von Handel und Gewerbe, das etwa ist die Forderung. Allein so bestechend dieser Gedanke ist, wenn man ihn zum erstenmal hört, so wenig haltbar erweist er sich, sobald man ihm auf den Grund geht; und es ist nur zu wünschen und zu hoffen, daß er in der Form, die er bis jetzt angenommen hat oder anzunehmen im Begriff ist, so schnell wieder verschwinde, wie er gekommen ist, damit sein guter und fruchtbarer Kern nicht mit der Schale zugleich verworfen werde, sobald man diese in ihrer Unmöglichkeit durchschaut. Denn es ist nicht schwer zu zeigen, daß die Analogie zu den Werken der Wissenschaft, Kunst und Technik, die die Grundlage der ganzen Lehre ist, soweit sie überhaupt einen klaren Sinn hat, in keiner Weise wirklich zutrifft. Jene nämlich sind ihrem Schöpfer gegenüber selbständig, weil sie sein W e r k und nicht sein W i r k e n sind. Sic sind die Wirklichkeit eines Gedankens und nicht eines Denkers, weshalb hier die Theorie vom geistigen Eigentum oder Immaterialgüterrecht, was letztlich dasselbe ist, gegenüber der des Pcrsönlichkcitsrechtes den Vorzug verdient. Habent sua fata libclli. Das Werk des Dichters, Künstlers, Gelehrten und Erfinders hat sein eigenes Leben empfangen und angetreten, das unabhängig ist von dem des Schöpfers, weshalb es diesen überleben kann, sofern es nicht von ihm überlebt wird. Es ist objektiver und nicht subjektiver Geist, was niemand ernstlich bestreiten dürfte. In allen diesem gilt für die Werke von Handel und Gewerbe das genaue Gegenteil. Wohl sind auch sie objektiver Geist, insofern auch sie die Wirklichkeit eines Gedankens sind, der den Schöpfer lobt und tadelt, aber sie sind immer zugleich auch subjektiver Geist, indem sie nur wirklich sind, wenn sie verwirklicht werden. Sobald dies aufhört, dauernd und nicht nur vorübergehend wegfällt, sind sie dahin. Wenn der Unternehmer stirbt, der sie betreibt, sterben auch sie, wenn nicht ein Nachfolger an seine Stelle tritt (RG. 115 II S. 175). Darin zeigt sich ihre ewige Unfertigkeit, so daß sie in der Tat das sind, was ihr Name sagt, ein Unternehmen in der doppelten Bedeutung von Wirken und Werk, was auch dem Reichsgericht nicht verborgen geblieben ist, wenn es im Hinblick auf die Person des Unternehmers eine Zwangsvollstreckung in das Unternehmen ablehnt (Bd. 70 VII S. 230) und

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auch sonst auf dieses persönliche Moment Rücksicht nimmt (Bd. 122 III S.188). Diese Abhängigkeit des Unternehmens vom Unternehmer kann mehr oder weniger stark sein. Es gibt Unternehmen, die fast nur der Unternehmer sind, wie der Fall Hugo Stinnes zeigt, und es gibt auch solche, die gleichsam von allein laufen wie das unpersönliche Räderwerk einer Maschine. Der Geist des Hauses, die feste Praxis hält dann das ganze Geschäft und alle, die in ihm tätig sind, mit einer geradezu geheimnisvollen Macht im Gange. In diesem Falle reden wir von einem seelenlosen Betriebe, was nicht ohne weiteres Geistlosigkeit bedeutet, da Geist und Seele auch hier nicht ganz dasselbe bedeuten. Der Geist des Unternehmens ist nicht die Seele des Unternehmens und umgekehrt. Jener ist objektiv, diese ist subjektiv. „Die Seele des Unternehmens", wovon auch RG. 98 II S. 207 redet, ist dessen „eigentlicher Leiter", mag dies der Unternehmer in Person sein oder nicht. Der Geist des Unternehmens dagegen ist dieses selbst, das anders als im Geist überhaupt nicht besteht. Darum kann ein Unternehmen nahezu ohne Seele sein, insofern ihm ein „eigentlicher Leiter" fehlt, so daß es recht und schlecht fast wie eine Maschine von allein läuft, aber es ist niemals in demselben Maße ohne Geist, weil es dann überhaupt nicht da wäre, sondern auseinanderfiele. Allein wie dem auch sei, mag es mit viel oder wenig Seele betrieben werden, betrieben muß es werden, um überhaupt da zu sein. E s gibt kein Unternehmen ohne Unternehmer, der es betreibt oder betreiben läßt. Freilich, der Betrieb ist gerade darum nicht das Unternehmen. Ist nämlich dieses Geist, so ist jener gleichsam sein Körper, in dem und durch den es lebt und greifbar wird. Der Betrieb ist das „Substrat" des Unternehmens, mit dessen endgültiger Stillegung dieses in den Himmel der Gedanken zurückkehrt, wovon es ausgegangen ist. Betrieb und Unternehmen sind nicht dasselbe, weshalb z. B. ein Unternehmen mehrere Betriebe und mehrere Unternehmen einen Betrieb haben können (RG. 1 1 6 I S. 291), da der Betrieb nur die technische Seite betrifft (RG. 81 III S. 57). Aber sie gehören zueinander wie der Körper zum Geist, indem der Betrieb das Unternehmen verkörpert, das der Unternehmer beseelt, wenn er es leitet. So ist das Unternehmen in seiner vollen Wirklichkeit die ungeteilte und unteilbare Einheit von Seele, Körper und Geist, was den letzten und höchsten Grad des Lebens bedeutet, der nicht mehr überboten werden kann. Das Unternehmen lebt in dem Betrieb durch die Leitung, wie der Geist im Körper durch die Seele. Daher ist es in der Tat ein „wirtschaftlicher Organismus", wie RG. 81 V I I S. 25 von ihm sagt, was Leben bedeutet; und es ist ebenso richtig, daß es „nicht nur aus einem Konglomerat der angeführten Gegenstände besteht, sondern daß das geistige Band, die Organisation, die die einzelnen Gegenstände und Menschen zu einem werktätigen Ganzen vereinigt, hinzukommt" (RG. 95 I S. 238). Das Unternehmen ist geistige Organisation, „Organisation des Betriebes und gesicherte Absatzgelegenheit", wie O s k a r Pisko es genannt hat, wobei man die „gesicherte Absatzgelegenheit" als überflüssig und undurchsichtig streichen kann, da sie, soweit sie überhaupt einen angebbaren Sinn hat, in der Ordnung des Betriebes enthalten ist. Denn der Betrieb erstreckt sich möglicherweise auch auf den Absatz und seine Ordnung; und mehr als ihn ordnen kann der Unternehmer nicht, da er die Kunden und alles, was damit zusammenhängt, nicht „gesichert" in der Tasche hat. Vielmehr muß er sie durch seine leitende Arbeit immer wieder von neuem erwerben und erobern, will er mit RG. 19 I S. 1 2 1 von einer „im Betriebe einer Anlage errungenen tatsächlichen Herrschaft, vermöge deren ein bestimmtes Absatz-

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gebiet, ein Kundenkreis gewonnen ist", reden. Denn der „Besitz" des Unternehmens, der in RG. 73 VI S. 111 anklingt, vollzieht sich nicht im Haben, sondern in der Arbeit, die den Betrieb ausmacht. Ein Gut besitzt man, ein Unternehmen betreibt man, und zwar entweder allein oder in Gemeinschaft mit andern, die dann eine arbeitsrechtliche Werkgenossenschaft bilden. Gegen die hier vorgetragene Auffassung, daß das Unternehmen geistige Organisation sei, kann man nicht einwenden, daß sie „außerordentlich gekünstelt ist", indem sie „die Waren eines Kolonialwarenhändlers Zubehör einer geistigen Organisation" sein läßt, wie J u l i u s von Gierke in seinem Handelsrecht ihr vorhält. Denn wie es auch um die Zubehöreigenschaft der Waren stehen mag, was wir nachher sehen werden, daß die Kolonialwarenhandlung, wenn wir dieses Beispiel aufnehmen, eine geistige Organisation sei, wird man so lange behaupten müssen, als nicht gesagt wird, was sie sonst sein möchte, da sie unzweifelhaft weder körperlich noch seelisch ist, womit die Möglichkeiten alles Wirklichen erschöpft sind. Darum ist die Kolonialwarenhandlung weder in den Waren, Tischen, Regalen, Grundstücken und was es sonst wäre, auch nicht in den Rechten daran und darauf, sondern sie besteht vielmehr in deren Einheit und Ganzheit, die wie alle Ganzheit von geistiger Art ist. Daher kann man sie nicht sehen, außer daß man sie „im Betriebe" sieht, wie uns die Sprache sagen läßt. Im Betriebe verwirklicht sich das sonst ungreifbare und unfaßbare Unternehmen, das nur durch ihn zusammengehalten wird und in seine toten Bestandteile auseinanderfällt, wenn jener dauernd eingestellt wird. Darum geht die Kolonialwarenhandlung, weil sie unkörperlich und damit geistig ist, nicht schon dadurch unter, daß etwa die Ladenräume durch Feuers- oder Wassersnot zerstört werden, so daß sie eine Weile lang nicht betrieben werden kann. Wenn sie nur wieder zu sich kommt, indem sie neu aufgebaut und eröffnet wird, so schadet ihr diese zeitweise Unterbrechung nichts, wie RG. 110 II S. 424 mit Recht sagt, weil der Geist nicht daran stirbt, daß der Leib eine Zeit lang krank und lahm ist. Was aber die Frage anlangt, ob die Waren Zubehör zur Handlung sind, so könnte sie überhaupt nur aufgeworfen werden, wenn man diese zu einer Sache im geistigen Sinne, d. h. zu einem Immaterialgut verdinglichte, wovon bisher noch nicht die Rede war. Aber auch dann nicht wäre sie zu bejahen. Denn die Waren dienen nicht dem wirtschaftlichen Zweck der Handlung als ihrer Hauptsache, wie etwa deren Tische und Regale; sie dienen nicht dem Verkauf als dessen Werkzeug, sondern stehen zum Verkauf als dessen Gegenstand. Darum sind sie im Gegensatz zu den Tischen und Regalen, deren Zubehöreigenschaft wohl zu erörtern wäre, niemals Zubehör, was schon das ALR. I 2 § 95 sehr richtig erkannt hat. Aber ist auch das Unternehmen eine geistige Organisation, was eigentlich ein Pleonasmus ist, da jede Organisation geistig ist, so ist es damit noch nicht ein geistiges Rechtsgut, solange ihm die Selbständigkeit gegenüber der Person und ihrem Vermögen fehlt, die das Immaterialgut im eigentlichen Sinne ausmacht. Daran aber wird es ihm immer fehlen, da es nicht nur Geist und Körper, sondern auch Seele ist, wie wir gesehen haben. Das Unternehmen ist keine Maschine, die ohne jede „Leitung" durch den Unternehmer oder seine Organe von allein läuft. Vielmehr muß es, solange es im Betrieb ist, geleitet werden, und wenn es nicht mehr betrieben und geleitet wird, so fällt es auseinander, worin sich der grundsätzliche Unterschied zu den Werken des Urheber- und Erfinderrechts zeigt, die fertig sind. Daher kann der Rechtsschutz, den das „Unternehmen" unzweifelhaft verdient, ihm nur mittelbar geleistet werden, indem man den Unternehmer in seinem Betriebe schützt ; und alles, was das Reichsgericht in zahlreichen Ent-

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Scheidungen über den Schutz „deseingerichteten Gewerbebetriebes" gesagt hat, kann aufrechterhalten bleiben, wenn man es aus dem Gegenständlichen, wo es nicht hingehört, ins Persönliche wendet, ohne ihm damit seine körperliche Greifbarkeit zu nehmen, auf die RG. 58 I S. 29 mit Recht Gewicht legt, da man nur in das eingreifen kann, was greifbar ist, und das ist der Betrieb. Somit gibt es zwar keinen unmittelbaren Eingriff in das Unternehmen als geistige Organisation, weil dieses weder dem Unternehmer noch dem Verletzer als selbständiger Rechtsgegenstand entgegensteht, wohl aber gibt es einen solchen unmittelbaren Eingriff in die Person des Unternehmers, der mit seinem Gewerbebetriebe in seiner Würde als freier Mann getroffen ist. Nicht in einem Vermögensgegenstande, auch nicht in seinem Vermögensganzen, sondern in seiner Person, in seiner Würde und Freiheit ist der verletzt, den man in gewerblicher Hinsicht rechtswidrig beeinträchtigt, womit freilich mittelbar auch eine Minderung seines Vermögens verbunden sein kann und sogar in aller Regel verbunden sein wird, was aber hier nicht die Hauptsache ist. Wie ich in körperlicher und seelischer Beziehung verletzt werden kann, also kann ich es auch in gewerblicher, wenn ich mich gewerblich betätige, was freilich die Voraussetzung dafür ist. Verletzt aber bin ich wegen der allgemeinen Gcwerbcfrciheit nicht schon dann, wenn mir jemand im allgemeinen Konkurrenz macht, mag dies lauter oder unlauter sein, sondern erst, wenn er mich mein Gewerbe im besondern nicht so betreiben läßt, wie es mir in meiner Freiheit zukommt, was immer dann geschieht, wenn mein Betrieb „tatsächlich gehindert oder seine rechtliche Zulässigkeit verneint und seine Schließung oder Einschränkung verlangt wird, nicht aber schon dann, wenn die Handlung des andern bloß auf den Ertrag des Geschäftes nachteilig einwirkt" (RG.79 VI S. 226; 92 V I S. 137). Insofern legt das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung mit vollem Recht auf die Unmittelbarkeit des Eingriffs Gewicht (Bd. 76 V I S. 46; 100 V I S. 214), um die allgemeine Gewerbefrciheit dadurch nicht zu gefährden (Bd. 51 V I S- 373," 61 V I S. 1 2 ; 64 V I S. 55, 156), wobei es allerdings mitunter zu eng und einseitig auf den Betrieb der Gewerbeordnung abstellt, wie namentlich in dem Falle des Arztes ohne Privatklinik in Bd. 64 V I S. 156. Aber, wie dem auch im einzelnen sein mag, darin irrt das Reichsgericht grundsätzlich, daß es den Gegenstand des An- und Eingriffs nicht in der Person des Unternehmers, sondern außerhalb von ihm im Unternehmen sucht, an dem es ein subjektives Recht annimmt, um es dem „sonstigen Recht" des § 323 I unterordnen zu können (Bd. 73 V I S. i n ) , während eine Analogie zur „Freiheit" derselben Gcsetzesstclle gegeben ist. Freilich ist diese, wie mir scheint, natürlichere und ungezwungenere Auffassung dem Reichsgericht verschlossen, weil es den Begriff des Pcrsönlichkeitsrechtcs zu eng faßt, indem es ein allgemeines Recht dieser Art, das sich in seinen Besonderheiten, also auch auf gewerblichem Gebiet verwirklicht, verneint. Dann ist es in der Tat fast unmöglich, in dem Eingriff in den eingerichteten Gewerbebetrieb eine Verletzung der Person und ihrer gewerblichen Freiheit zu sehen, wofür sich insbesondere Adolf L o b e und A l f r e d R o s e n t h a l in ihren Werken über das Gesetz betreffend den unlauteren Wettbewerb mit guten Gründen eingesetzt haben. Aber das Reichsgericht samt denen, die mit ihm eines Sinnes sind, ist noch aus einem zweiten ebenso wichtigen Grunde genötigt, ein selbständiges Recht am Unternehmen als Immaterialgut anzuerkennen. Erblickt es nämlich in diesem mit Recht ein „werktätiges Ganzes" (Bd. 95 I S. 238), so muß es ihm um dieser Ganzheit willen sehr wesentlich darauf ankommen, es gegen das „Geschäft" und das in ihm vereinigte Sondervermögen mit aller Entschieden-

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heit abzugrenzen, und zwar deshalb, weil es der weitverbreiteten Ansicht ist, daß dieses „nicht eine Rechtseinheit, sondern lediglich einen tatsächlichen, wirtschaftlichen Inbegriff von Sachen, Rechten, Rechtsverhältnissen darstellt" (Bd. 70 V I I S. 227). Bei dieser Auffassung vom Handelsgeschäft und Handelsvermögen, was dasselbe ist, wie wir gleich sehen werden, ist es begreiflich, daß es das Unternehmen, das „den Hauptwert des Geschäftes" bildet (Bd. 68 V I I S. 51) in rechtlicher Selbständigkeit und Einheit erhalten und behandelt wissen will, weil es sonst als „rein tatsächliche Beziehung" leicht unter den Tisch fallen könnte und nicht zu seinem Rechte käme. Allein diese Befürchtung ist dann unbegründet, wenn man das Vermögen im allgemeinen und das gewerbliche Vermögen im besonderen so auffaßt, wie sie aufgefaßt werden müssen, will man ihrem Wesen gerecht werden. Ist nämlich das Vermögen im allgemeinen, wie auch E u g e n F u c h s in seinen Grundbegriffen des Sachenrechts betont, die Einheit und Ganzheit aller unmittelbaren und mittelbaren Güterrechte einer Person, ihre lebendige Gliederung und nicht ihre tote Summe, so kann auch das gewerbliche Vermögen im besonderen nicht so buntscheckig und zusammenhanglos sein, wie es bei oberflächlicher Betrachtung den Anschein hat. Vielmehr ist es eine Einheit, und zwar eine Rechtseinheit, so gewiß es die Gesamtheit aller Rechte ist, die einer Person in ihrer Eigenschaft als Handel- oder Gewerbetreibendem in und mit ihrem Geschäft zustehen, womit nicht gesagt ist, daß es ein Gesamtgut, ein Rechtsgegenstand höherer Art über den Einzelgütern und Einzelgegenständen ist, die es bilden. E s ist auch dann eine rechtliche Einheit, wenn es nur eine Gütergesamtheit bedeutet, wie auch der Personenverband, der nicht Verbandsperson ist, eine rechtliche Einheit darstellt. Der Staatenbund z. B. ist ebenso wie der Bundesstaat eine Einheit rechtlicher Art, freilich die Einheit in der Vielheit und nicht die Vielheit in der Einheit. Daher ist es wohl richtig, mit R G . 68 V I I S. 5 1 zu sagen: „ E i n Handelsgeschäft ist nicht eine Sache oder ein Recht, sondern ein Inbegriff von Vermögensgegenständen der verschiedensten A r t " . Aber es geht nicht an, dann fortzufahren: „es umfaßt körperliche Sachen, Forderungen, sonstige fest umgrenzte in sich geschlossene subjektive Rechte, aber auch rein tatsächliche Beziehungen, wie Bezugsquellen, Geschäftsgeheimnisse, Kundschaft u. dgl., die sich an den Namen (die Firma) des Inhabers oder an die besondere Benennung des Unternehmens knüpfen, und die unter Umständen, weil gerade sie die Hoffnung auf die Möglichkeit gewinnbringenden Fortbetriebes des Geschäftes rechtfertigen, den Hauptwert des Geschäftes darstellen." Denn das Handelsgeschäft oder Handelsvermögen, was im letzten Grunde dasselbe ist, wie sich gleich zeigen wird, umfaßt niemals „rein tatsächliche Beziehungen" neben den Rechten oder Rcchtsgütern, sondern es umfaßt, weil es ein Rechtsbegriff ist, nur Rechte oder Rcclitsgütcr, aber es umfaßt sie in ihrer Gliederung und nicht in ihrer Summierung. Darum ist, was von entscheidender Bedeutung ist, „die Möglichkeit gewinnbringenden Fortbetriebes des Geschäftes" nicht als bloße Tatsächlichkeit neben den Rechten oder Rcchtsgütern, sondern sie ist als deren Gliederung in ihnen, weil sonst ihr Inbegriff nicht „Vermögen", sondern Summe wäre. Das Vermögen und damit auch das Handelsvermögen wie jedes andere Sondervermögen ist die Einheit der Rechte in der Bewegung, weil es deren Gliederung in dem Doppelsinne dieses Wortes und nicht die äußerliche Verkoppelung von Rechten und Tatsächlichkeitcn ist. Im Rechte, das muß immer wieder betont werden, gibt es nur Rechtliches, weshalb alles Tatsächliche dessen Gestalt und Form annehmen muß, indem es ihm „zugeartet" wird. Im System gibt es keine Fremdkörper. Das System ist Gliederung, und Gliederung ist ürganis-

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mus. Im Organischen aber, wodurch es sich vom Mechanischen unterscheidet, ist alles restlos eins. Darum kann es im Recht als der „notwendigen Einheitlichkeit des gesamten Rechtsstoffes, welcher ein organisch zusammenhängendes und ineinandergreifendes Rechtssystem darstellen muß und darstellt" (RG. 89 III S. 255), nicht irgendein undefinierbares „Tatsächliches" geben, das man zwar hinnimmt, weil man es nicht entbehren kann oder will, das aber keinem seiner Begriffe sich einordnet, eben weil es nur tatsächlich und nicht auch rechtlich ist. Vielmehr muß alles, was im Recht ist, auch in seiner Art begriffen werden. Systematisch denken heißt organisch oder einheitlich denken, was nicht mit einseitig zu verwechseln ist. Wir machen es uns viel zu leicht mit dem System, von dem wir immer reden, ohne es wesenhaft aufzufassen, weil wir uns darunter eine äußere und nicht eine innere Ordnung, eine Zusammenstellung und nicht eine Gliederung vorstellen. Dabei geht seine Fruchtbarkeit verloren, wo eines das andere nicht nur umfaßt, sondern auch erzeugt, weil es sein wahrer Lebensgrund ist, aus dem es wesenhaft hervorwächst, indem es sich gliedert, ohne mit ihm nur zufällig verbunden zu sein. Gliederung ist Zweiung. Nur wo Zweiheit in der Einheit ist, da ist Gliederung, Organismus und wahrhaftes System. Darum ist auch das Rechtssystem und mit dem Rechtssystem das Vermögen nur in der Zweiheit von Rechtlichem und Tatsächlichem. Aber diese Zweiheit ist eben Zweiheit in der Einheit, weshalb auch im Recht im allgemeinen wie im Vermögen im besonderen das eine das andere, das Rechtliche das Tatsächliche in sich aufnehmen und begreifen muß. Faßt man aber das Vermögen so auf — und man muß es, wenn man an seinem Wesen nicht vorübergehen will — nämlich als Gliederung, Organismus oder System aller Rechte oder Rechtsgüter, die es bilden, so wird klar und deutlich, daß und warum es ein Unternehmen als besonderes Rechtsgut neben oder in ihm nicht geben kann. Vielmehr bedeuten diese beiden Begriffe im letzten Grunde dasselbe, das eine als Form, das andere als Gehalt. Das Vermögen des Unternehmers, soweit er Unternehmer und nicht „Privat"person ist, das gewerbliche Sondervermögen also ist die Form, dessen Gehalt das Unternehmen ist. Was wir der Form nach Handelsvermögen nennen, nennen wir dem Gehalt nach Handelsunternehmen oder Handelsgeschäft. Darum besteht das Handelsvermögen, wie uns die Sprache sagen läßt, „in" dem Handelsgeschäft oder -unternehmen, wodurch es sich von dem Privatvermögen des Unternehmers abhebt. Was zum Handelsgeschäft an Rechten oder Gütern gehört, gehört zum Handels- und nicht zum Privatvermögen, und umgekehrt. Das Unternehmen ist ein Inbegriff von Gütern oder selbst ein Gut, wenn es nicht nur Gütergesamtheit, sondern darüber hinaus auch Gesamtgut ist. Das Handelsvermögen dagegen ist ein Inbegriff von Rechten oder selbst ein Recht, wenn es als subjektives Recht und nicht nur als die Einheit subjektiver Rechte ausgestaltet ist. Dieses ist subjektiv, jenes objektiv bestimmt, wie H a n s O p p i k o f e r richtig erkannt hat. Aber er hat ebenso wie M a r t i n W o l f f (Berliner Festgabe für Otto von Gierke) übersehen, daß sie gerade darum dasselbe meinen, jedes von seinem Standpunkt aus. Was subjektiv Sondervermögen ist, ist objektiv Unternehmen, ohne daß dadurch sachlich irgend etwas Neues hinzukäme und ausgesagt würde, so daß im Vermögens-, wenn auch nicht im Arbeitsrecht, die ganze Lehre von dem Unternehmen in seiner Besonderheit in sich zusammenfällt, wenn man den richtigen, wesenhaften Begriff vom Vermögen hat. Daß man in letzter Zeit das Unternehmen als besonderes „Rechtsobjekt" neben dem Vermögen entdecken konnte, was vielfach als eine Großtat ersten Ranges gefeiert wird, ist nichts weiter als das Zeichen dafür, daß unserm atomistisch-mechanistischen Denken

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der organische Begriff des Vermögens abhanden gekommen ist. Wird nämlich dem Vermögen und damit auch dem Sondervermögen seine innere Einheit abgesprochen und genommen, womit es sich in seine „rechtlichen" und „tatsächlichen" Bestandteile, wie man sagt, auflöst, so begreifen wir allerdings, daß man die dann entstehende unerträgliche Lücke irgendwie schließen wollte und mußte, und wäre es auch dadurch, daß man aus freier Hand ein Gebilde erfand, von dem Oskar P i s k o , einer seiner Hauptförderer, in Ehrenbergs Handbuch verkündet, daß es weder eine Sache noch ein Recht sei, weshalb „das System der Rcchtsobjekte durch Aufstellung einer neuen Kategorie erweitert werden" müsse. Allein das System der Rechtsobjekte bestand weder bisher aus „Sachen und Rechten", noch ist es beliebiger Erweiterung fähig. Vielmehr besteht es seit jeher aus Personen und Gütern, und zwar aus Gütern körperlicher und unkörperlicher Art, und dies in so strenger Ausschließlichkeit, daß für eine neue und dritte Kategorie schlechterdings kein Raum und auch kein Bedürfnis ist, sofern man nur dem System seinen Namen und seine Ehre, nämlich die Fruchtbarkeit der Gliederung läßt. Denn das System ist nicht die Schöpfung unseres Verstandes, wie viele glauben, daß man es nach Zweckmäßigkeit bilden und umbilden könnte, wie es unserm relativistischen Individualismus beliebt, sondern es ist die ewige Ordnung der Dinge, die man entdecken und begreifen, suchen und finden, nicht aber nach seinen Sonderwünschen ungestraft „verbessern" kann. Es gibt keinen Rechtsbegriff, der eine system- und begriffsfremde lnteressenjurisprudenz, was nicht für jede lnteressenjurisprudenz gilt, mehr ad absurdum führte als der des Unternehmens, wenn dieses ein besonderes Immaterialgut im Vermögen darstellen soll nach Art des Urheber- und Erfinderrechts. Das Unternehmen wäre ein Rechtsgut, wenn es ein subjektives Recht daran gäbe, was für unser geltendes Recht zu verneinen ist, weil es das Vermögen und auch das Sondervermögen nur als Rechtsgesamtheit und nicht als besonderes „Eigentum" ausgestaltet hat. Daher wäre es auch in diesem Falle keineswegs ein besonderes Einzelimmaterialgut nach Art der Güter des Urheber- und Erfinderrechts, sondern vielmehr ein Gesamtgut als die Einheit der sich gliedernden Rechte oder Güter eines Unternehmers. Das Unternehmen im Rahmen des Vermögensrechts ist die Gegenständlichkeit des Unternehmers im Sinne seiner Sonderpersönlichkeit, nicht mehr und nicht weniger, weil es die Objektivität oder möglicherweise das Objekt seines Sondervermögens ist, womit über das Unternehmen als Werkgemeinschaft des Arbeitsrechts nichts ausgesagt ist. Daß dem so ist, zeigt sich nirgends deutlicher als bei der Verfügung über das Unternehmen, wovon so viel geredet wird, ohne daß man dabei das Wesentliche hervorhöbe. Ist nämlich das Unternehmen die Gesamtheit der Güter, die dazu gehören, wie es als Sondervermögen die Gesamtheit dieser Rechte ist, wobei der Ton auf Gesamtheit liegt, so kann es niemals so übertragen werden, daß man die Güter oder Rechte einzeln veräußert, wie wir dies heute haben, oder in einem übergibt, wie es das darin glücklichere Mittelalter zum Teil wenigstens kannte. In keinem dieser Fälle, was man begreifen muß, geht damit allein das Unternehmen oder Sondervermögen im wahren Sinne des Wortes über, und zwar deshalb nicht, weil es nicht die Summe, sondern die Gliederung seines Gehaltes ist. Alle dinglichen und persönlichen Rechte des Unternehmers zusammen, die ich erworben habe, sind noch nicht das Unternehmen, das ich erwerben wollte. Vielmehr muß mir der Veräußerer mit den Rechten oder Gütern auch das und gerade das übergeben, was das Vermögen zum Vermögen, das Unternehmen zum Unternehmen macht, weil es die in ihm „steckende Werbekraft" bedeutet (RG. 70 VII S. 22). Mit einem Wort, er muß „die Lebenskraft,

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das ist die Vermögenswerte schaffende Produktivkraft", soweit er dazu in der Lage ist, herausgeben, indem er seine sachlichen Geschäftsgeheimnisse offenbart, den Erwerber bei der Kundschaft einführt und was dergleichen mehr ist, kurzum, indem er alles tut, um das Geschäft am Leben zu erhalten (RG. 70 VII S. 230). Tut er dies nicht, so hat er dem Erwerber nicht das übergeben, was er verkauft hat, weil er ihm nicht das Geschäft, sondern nur einen mehr oder weniger belebungsfähigen Haufen von Gütern oder Rechten verschafft hat, wie RG. 63 I S. 229 zutreffend erkannt hat. Das Rechtsgeschäft der Veräußerung eines Unternehmens als des Gehaltes eines Sondervermögens erschöpft sich nicht in der Veräußerung der Güter oder Rechte, die es bilden, vielmehr besteht sein „maßgebender Teil" (RG. 63 II S. 57) in der Überleitung der Organisation, die diese Rechte zu einem Ganzen, zu einem Vermögen oder Unternehmen zusammenhält. Darum kann man das eine von dem andern zwar wohl „unterscheiden", wie dies H e r b e r t Meyer (ZSavG. Bd. 48) tut, dessen gründlicher Kritik an Hans O p p i k o f e r ich durchaus zustimme, aber man darf es nicht in Wirklichkeit voneinander trennen, weil man damit die lebendige Einheit des Vermögens oder Unternehmens verleugnen würde. Vielmehr kann man dieses, weil es ein Ganzes ist, auch nur „im ganzen" veräußern, selbst wenn man die Rechte, die dazu gehören auf ihre besondere Ai t einzeln übertragen muß, wie wir das heute zu tun gezwungen sind. Vermögensübereignung ist ihrer Bestimmung nach immer Persönlichkeits- oder Gesamtrechtsnachfolge, auch wenn sie in Wirklichkeit stückweise vor sich geht, weil sonst das Vermögen in seiner Ganzheit und Lebendigkeit getötet würde und auseinanderfiele. Auch die unvollkommene Vermögensveräußerung, die wir heute haben, muß noch etwas von ihrem ewigen Wesen erkennen lassen. Vermögen ist Vermögen einer Person, weshalb auch die Vermögensveräußerung ein persönliches und damit ganzhcitliches Moment haben muß. Ist aber somit die Erhaltung der Ganzheit das Wesentliche, auch bei der Veräußerung, so läßt es sich begreifen, daß sogar das „leere" Unternehmen ohne alle Rechte oder Güter übertragen werden kann (RG. 9 II S. 83; 25 I S. 3; 110 II S. 422), womit das Sondervermögen gegenständlich gewissermaßen auf seinen Nullpunkt herabgesunken ist, von dem es durch die Arbeit des Erwerbers wieder aufsteigen muß, wenn es nicht untergehen will. Aber auch hier nicht wird nur ein „Tatsächliches" tatsächlich übergeben, was außerhalb des Rechts fiele und keine Rechtsfolgen haben könnte, sondern es wird mit dem persönlichen Moment des Vermögens im Rccht über einen Keim zu Rechtcn verfügt, worin sich das Organische, das allem Rechtlichen innewohnt, auf eine besondere Art und Weise offenbart. Freilich ist dies ein Grenzfall, der ungewöhnlich ist, auch wenn er häufig vorkommt. Aber gerade darin zeigt sich die organische Spannkraft des Systems, daß es auch das Abnorme noch begreift, ohne davor die Segel streichen zu müssen. In jedem System gibt es Regel und Ausnahme, Gerades und Ungerades; aber es wäre nicht ein System, weil es nicht Ganzheit wäre, wenn es eine Ausnahme von sich gestattete, indem es nur die Regel enthielte. Auch die Ausnahme muß im System begreiflich sein. Denn das System ist Gliederung und damit Zweiung, wie es zum andern ebensosehr Einheit ist, nämlich die Einheit alles Verschiedenen unter seinem Prinzip. Daher ist die Welt des Rcchts die Welt im Rccht, wovon wir ausgegangen sind. Quod non est in actis, non est in mundo. Für den Juristen gibt es kein „Tatsächliches" außer in der Form und Norm des Rechts, was das A und O dieser ganzen Abhandlung ist. Mit den Immaterialgütern im eigentlichen Sinne ist der Kreis der Rcchts-

Rechtsperson und Rechtsgut im Lichte des Reichsgerichts

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güter geschlossen, nicht nur in der Wirklichkeit des deutschen Privatrechts der Gegenwart, sondern auch in der Möglichkeit der Rechtsvernunft überhaupt. Denn da es weitere Kulturgüter, die das Recht zu Rechtsgütern formieren und normieren könnte, nicht mehr gibt, indem die Einteilung in körperliche und unkörperliche Güter erschöpfend ist, so müßte das Recht sie von sich aus schaffen, was auf eine Fiktion hinauskäme, da ihnen im Leben nichts entspricht. Dies aber hätte keinen Sinn, da dadurch Rechte an einem Nichts entstünden, die nicht einmal Steine statt Brot enthielten. Während es also aus Gründen juristischer Technik fingierte Rechtspersonen geben könnte, wie die selbständigen Vermögensmassen zeigen, die einen Not- und Übergangszustand bedeuten, sind fingierte Rechtsgüter schlechterdings ausgeschlossen. Auch die „Rechte an Rechten" sind nicht so aufzufassen, daß sie nur an einem Recht als Rechtsgut bestünden, das in der Kultur keine Wirklichkeit hat. Zwar kann ich wohl jedes Recht einer Person, indem ich es von seinem Subjekt loslöse und damit objektiviere, als Rechtsgut im formalen Sinne betrachten, so daß daran wiederum ein Recht möglich ist, aber diese rein formale Betrachtungsweise vermag daran nichts zu ändern, daß materiell das Recht am Recht immer ein Recht an einer Person oder einem Gut ist, indem es durch das belastete Recht hindurch an dessen materialem Objekt besteht. Daher ist das Recht am Eigentum ein beschränktes Recht an der Sache, wie wir dies auch so auffassen, und das Recht an der Forderung ein beschränktes Recht gegen den Schuldner, obwohl wir es uns hier anders vorstellen. Dort herrscht die materiale, hier die formale Betrachtungsweise vor, was uns nicht darüber täuschen darf, daß es sich beide Male um dasselbe handelt. C Uberschauen wir nunmehr zum Schluß noch einmal mit einem Blick, was über Rechtsperson und Rechtsgut im Lichte des Reichsgerichts zu sagen war, so erkennen wir das Privatrechtssystem in seiner ganzen Einfachheit und Schönheit. Das Privatrechtssystem wie jedes Rechtssystem überhaupt ist eine objektive, „natürliche" Ordnung von Formen und Normen für Personen, weil es die Ordnung einer Rechtsgemcinschaft und ihrer Glieder ist, die es dadurch zu Rechtspersonen, natürlichen und juristischen, formiert und normiert. Ohne Personen keine Rechtsgemeinschaft und keine Rechtsordnung. Darum bilden sie einen Grundbegriff im Rechtssystem, mit dem dieses steht und fällt. Ihr Begriff, weil er die Rechtsgemeinschaft und ihre Glieder meint, ist ein dem Recht „zugearteter" Kulturbegriff, weshalb nur die Kulturpersonen, natürliche und geistige, in Wahrheit Rechtspersönlichkeit oder Rechtsfähigkeit haben können. Diese Rechtsfähigkeit bedeutet einerseits Rcchtsunterworfenheit und damit Objektivität, andererseits aber auch Subjektivität, weil sie die Fähigkeit zu Rechten und Pflichten enthält. Somit ist Freiheit das Wesen der Rechtsperson, wodurch sie sich vom Rcchtsgut unterscheidet, das „hörig" ist. Diese Freiheit und Würde, soweit sie der Person als pflichtgebundcnes Dürfen in Ansprüchen zusteht, nennen wir auch ihr Persönlichkcitsrecht, das sich in seiner Allgemeinheit in mannigfache Besonderheiten auseinanderlegen kann. Aber die Person hat daran kein subjektives Recht im ccliten und strengen Sinne des Wortes, weil sie ihre Persönlichkeit und das darin beschlossene Dürfen nicht so sehr hat, als vielmehr bedeutet. Subjektives Recht heißt Haben, nämlich Haben eines Objekts, dessen Subjekt der also Be-

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Walther Schönfeld, Rechtsperson u. Rcchtsgut im Lichtc des Reichsgerichts

rechtigte ist, was bei der Person selbst sich erübrigt, die ihrem Begriff und Wesen nach zugleich Subjekt und Objekt ist. Ist demnach die Rechtsperson nicht immer Rechtssubjekt, indem sie sein kann, ohne zu haben, so ist sie andererseits doch immer Pflichtsubjekt, weil sie als Person Rechtens diesem immer unterworfen ist, was Pflicht bedeutet. Die Person ist Pflichtsubjekt, indem ihr Sollen aufliegt, sie ist Rechtssubjekt, indem sie Dürfen hat, und sie ist Rechtsorgan, indem ihr Können für sich oder andere Personen zukommt. In ihrer Würde, ihren Rechten und Pflichten, in ihrem Sein, Dürfen und Sollen, Haben und Können vollendet sie ihr Wesen, indem sie die reinen Rechtsformen der Subjektivität und Organschaft mit Gehalt und dadurch mit Wirklichkeit und Leben erfüllt. Was aber die Objekte ihres Habens und Sollens anlangt, so ergeben sich dafür einerseits die Rechtspersonen selbst, über die oder gegen die sie subjektive Rechte hat, worin der Gegensatz von Herrschafts- und Forderungsrecht besteht, andererseits die Rechtsgüter, die ihr „hörig" sind, worunter wir die Kulturgüter zu verstehen haben, die das Recht dazu formiert und normiert. Wie die Rechtsperson, also ist auch das Rechtsgut ein dem Recht „zugearteter" Kulturbegriff, indem es die Form des Rechtsobjekts und nur sie erfüllt, woraus sich für die Person der Begriff des dinglichen subjektiven Rechts ergibt. Schließen sich somit Rechtsperson und Rechtsgut aus, so können sie dies deshalb, weil sie im subjektiven Recht vereinigt sind. Das subjektive Recht, soweit es dinglich ist, ist die Einheit von Rechtsperson und Rechtsgut im System, das Gliederung und nicht Summierung bedeutet. Ist aber die Rechtsperson die Kulturperson im Recht und das Rechtsgut das Kulturgut im Recht, so entspricht das zwischen ihnen stehende subjektive Recht der Kulturarbeit, in der die Kultur ihre innere Einheit subjektiv und objektiv bewährt. Der Arbeit entspricht das Haben, dem Haben die Arbeit, womit eine uralte Weisheit sozialer Gerechtigkeit vor uns aufleuchtet, die dahin geht: wer nicht arbeitet, soll auch nicht essen. Diese Einsicht ist uns dadurch geworden, daß wir das Recht aus dem Ganzen der Welt und das Ganze der Welt aus dem Recht heraus begriffen haben. Das Ganze aber ist das System, das Leben zeugt, wie es aus Leben gezeugt ist. Denn es ist die Gliederung des Lebens selbst, das nur, indem es sich gliedert, das ist, was es ist. Darum ist jede Jurisprudenz, wenn sie sich recht versteht, wie sie zum einen Interessenjurisprudenz ist, zum andern Begriffsjurisprudenz, weil sie das Wissen um das in der Gliederung seiner Begriffe lebende und webende Rechtssystem ist. In diesem Zeichen huldigen wir an seinem Ehrentage dem Reichsgericht in seiner Schöpfermacht und Schöpferkraft: Es lebe die Jurisprudenz, die Wissenschaft von der Entfaltung der Idee der Gerechtigkeit in der Zeit! Abgeschlossen: Januar 1929.

Zur Lehre von der Vertretung ohne Vertretungsmacht von Professor Dr. T h e o d o r K i p p , Berlin I. Von den fünfzig Jahren der Wirksamkeit des Reichsgerichts, zu deren Vollendung diese Festschrift erscheinen soll, sind mehr als zwei Fünftel noch vor dem Inkrafttreten des BGB. verflossen. Darum wird es einem der wenigen noch lebenden Juristen, die unter der Herrschaft des gemeinen Rechts aufgewachsen sind, einem der letzten Pandektisten, gestattet sein, in Rückerinnerung an die ältere Tätigkeit des höchsten Gerichtshofs auch einen Blick auf das gemeine Recht zu werfen. Die Motive zum ersten Entwurf des BGB. (4, 1086) enthalten in bezug auf die Frage, ob arglistige Vertretungshandlungen eines Vormundes wirksam sind, folgende Ausführungen: „Gemeinrechtlich sind solche von dem Vormunde im Namen des Mündels vorgenommene Rechtsgeschäfte für den Mündel unverbindlich, welche sich als ein arglistiger Eingriff in das Vermögen des Mündels darstellen (vgl. 1. 7 § 3 D. pro empt. 41, 4; Seuf f e r t 24, 126; RG. 15 Nr. 42). Eine derartige Einschränkung der Vertretungsmacht findet sich indessen in den neueren Gesetzen nicht; sie ist auch mit dem Gedanken der Repräsentativgewalt des Vormundes nicht vereinbar. Im engsten Zusammenhange damit steht es, daß der Entwurf auch die gemeinrechtliche Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Rechtsgeschäfte des Vormundes auf Grund der Minderjährigkeit aufgegeben hat. Hier wie dort ist davon ausgegangen, daß der Nutzen, welcher im allgemeinen für die Sicherheit des Verkehrs und das Interesse des Mündels daraus erwächst, daß das Gesetz für eine sichere, kreditwirkende Vertretung des Mündels sorgt, schwerer wiegt als die Gefahren, welche in einzelnen Fällen für den Mündel daraus entstehen können, daß der Vormund seine Vertretungsmacht arglistig zum Nachteile des Mündels mißbraucht. Böser Wille ist es verhältnismäßig am allerwenigsten, woraus dem Mündel Gefahr droht, und gegen Verbrechen kann schließlich kein Gesetz schützen. Richtiger ist es in dieser Hinsicht, es bei dem allgemeinen strafrechtlichen Schutze gegen Untreue des Vormundes (§ 266 StGB.) und bei dessen persönlicher Verantwortlichkeit (§ 1696) bewenden zu lassen und soweit dem modernen Rechte zu folgen, welches durch das Erfordernis der Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes bzw. des Gegenvormundes zu wichtigeren Geschäften und durch die regelmäßige Beaufsichtigung des Vormundes die Interessen des Mündels im allgemeinen wirksamer schützt, als dies dem römischen Rechte mittels seiner Verklausulierung der Vertretungsmacht des Vormundes gelungen ist." Diese Bemerkungen muten etwas seltsam an. Es mag richtig sein, daß böser Wille verhältnismäßig weniger die Ursache der Schädigung von Mündeln durch ihre Vormünder ist als Unverstand und Fahrlässigkeit. Das dürfte aber doch keinen Grund dafür abgeben, den Schutz des Mündels gegen ArgReiclisgerichts-Festschrift. Bd. XI 18

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list des Vormundes in das Strafreclit oder in das reine Gebiet der persönlichen Ersatzansprüche zu verweisen, wenn es ausführbar erscheint, den Mündel durch die Anordnung der Unwirksamkeit doloser Handlungen des Vormundes besser zu schützen. Es ist richtig, daß die Sicherheit des Verkehrs, d. h. die Sicherheit derer, die mit dem Mündel durch den Vormund in Verkehr treten, nicht erschüttert werden darf, und ferner richtig, daß dies im Interesse des Mündels selbst liegt, mit dessen Vormunde niemand kontrahieren würde, wenn er sich nicht gebührend auf die Gültigkeit des Vertrages verlassen könnte. Aber solcher Schutz des Dritten ist keineswegs am Platze, wenn der Dritte bösgläubig ist, wenn er mit dem Vormunde kolludiert, und wohl auch nicht, wenn er die dolose Absicht des Vormundes hätte erkennen müssen. Mochte man den gemeinrechtlichen Satz, soweit er auch bei schuldlosem Nichtwissen des Mitkontrahenten gelten wollte, ablehnen; für den Fall des Verschuldens des Mitkontrahenten verdient er Anerkennung, und es verdient der entsprechende Satz Anerkennung auch in anderen Fällen der Vertretung. Das Reichsgericht hat das große Verdienst, dies in seiner Rechtsprechung herausgearbeitet zu haben. Ehe aber darauf eingegangen wird, sei der gemeinrechtliche Satz selbst etwas näher untersucht. In dem von den Motiven angeführten Urt. des 3. Senats v. 19. Jan. 1886 (RG. 15, 197ff.) in einer hannoverschen Sache hatte das Reichsgericht den Fall zu beurteilen, daß ein Vater in zwei Schuldurkunden anerkannt hatte, dem L. aus Wechselgeschäften und Anleihen, die er angeblich in väterlicher Gewalt über seine Kinder und in Verwaltung ihres Vermögens bei dem L. gemacht und die insbesondere durch den für seine Kinder vorgenommenen Ankauf von Grundstücken erforderlich geworden seien, 10000 M. und 25000 M. schuldig geworden zu sein; in den Urkunden wurden diese Schulden in ein verzinsliches Darlehn verwandelt und Hypotheken dafür bestellt. In Wahrheit handelte es sich um Schulden des Vaters aus eigenen Kornspekulationen und ähnlichen Geschäften. Das Reichsgericht nahm mit Recht an, daß die Vertretungsmacht des Vaters sich im gemeinen Recht nach den Grundsätzen der sog. väterlichen Vormundschaft richte. E s billigte die Auffassung des OLG. Celle, wonach alle arglistigen Eingriffe des Vormundes in das Vermögen des Mündels nichtig seien. Denn der Vormund handle nicht als Vormund, wenn er zur Erlangung eigenen Vorteils absichtlich das Vermögen des Mündels benachteilige. Es wurde ausdrücklich von dem Reichsgericht ausgesprochen, daß es auf Kenntnis des Mitkontrahenten des Vaters nicht ankomme. Die Belege aus dem römischen Recht, die das Ufteil für den aufgestellten Satz anführt, sind: D. 50, 17, 1 § 7; D. 41, 4, 7 § 3 ; D. 26, 7, 1 2 § 1 , 1. 27. Das erste Zitat muß heißen: D. 50, 17, 157 pr. (Ulp.). Dort werden Tutor und Kurator als Persönlichkeiten bezeichnet, die vice dominorum sind, in der Fassung wahrscheinlich erst von Justinian, der Sache nach klassisch (vgl. Jul. D. 47, 2, 57 § 4). Der ferner angeführte Ausspruch von Paulus in D. 26, 7, 27 schränkt ein: Der Tutor ist nur insoweit an Stelle des Eigentümers: quantum ad providentiam pupillarem. In D. 41, 4, 7 § 3 untersucht Julian, ob eine Sache ersessen werden kann, wenn der Vormund sie dem Mündel entwendet und verkauft hat. E r entscheidet, daß die Ersitzung ausgeschlossen ist, solange nicht die Sache in die potestas des Pupillen zurückgekehrt ist. So nach den bekannten Sätzen über die Ersitzungsfähigkeit einer res furtiva. Julian fügt als Begründung hinzu: nam tutor in re pupilli tunc domini loco habetur, cum tutelam administrat, non, cum pupillum spoliat.

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Paul. D. 26, 7, 12 § 1 lautet: Quae bona fide a tutorc gesta sunt, rata habentur ctiam cx rescriptis Trajani et Hadriani: et ideo pupillus rem a tutorc legitime distractam vindicare non potest: Nam et inutile est pupillis, si administratio eorum non servatur, nemine scilicet emente. Nec interest, tutor solvendo fuerit nec ne, cum, si bona fide res gesta sit, servanda sit, si mala fide, alienatio non valet. Auch diese Stelle lehrt, daß nach römischer Auffassung Veräußerungen, die der Tutor mala fide vorgenommen hat, nicht gültig sind. Eine Beteiligung des Mitkontrahenten an der mala fides wird nicht gefordert; dieses Erfordernis darf man auch nicht in die Stelle hineinlesen, trotzdem sie.das Moment der Verkehrssicherheit und die Gefahr betont, daß niemand kaufen würde, wenn er sich nicht auf den Kauf verlassen könnte. Der sicher erkennbare Rechtszustand ist vielmehr der: Der Tutor kann, obwohl er nicht Eigentümer ist, an Sachen des Pupillen Eigentum übertragen, wenn er ehrlich im Interesse des Mündels handelt. Insoweit ist er domini loco. Insoweit aber der Tutor unehrlich, eigennützig handelt, ist er nicht domini loco, kann kein Eigentum übertragen, macht die veräußerte bewegliche Sache zu einer res furtiva und gewährt auch dem gutgläubigen Erwerber nicht die condicio usucapiendi. Für das römische Recht war diese schlechte Stellung des Gutgläubigen insofern erträglich, als er in dem Vormunde, der im Wege der indirekten Vertretung handelte, seinen persönlich verpflichteten Mitkontrahenten hatte, der ihm auf das volle Erfüllungsinteressc haftete, wenn die gewöhnlichen Voraussetzungen der Rechtsmängelhaftung gegeben waren. Es hat im römischen Rechte 1 nicht einmal bei der Unwirksamkeit von Veräußerungen sein Bewenden, die der Vormund dolos zum Nachteil des Mündels vornimmt. Es braucht hier nicht von dem seit anno 195 n. Chr. entwickelten Erfordernis der vormundschaftsgerichtlichcn Genehmigung gehandelt zu werden, welches — die Motive a. a. O. irren hier —• viel weiter reichte als im modernen Recht. Aber darauf ist hinzuweisen, daß der Vormund Veräußerungen nur vornehmen kann, soweit sie objektiv in den Bereich der vormundschaftlichen administratio fallen, und es ist möglich, daß sie in diesen Bereich nicht fallen, auch wenn der Vormund keinen dolus begeht. Vor allem kann der Vormund nicht schenken (Diocl. C. 5, 37, if>). Marcellus sagt in D. 27, 10, 12, daß der curator furiosi aus dem Vermögen des Pfleglings nicht dcdizicrcn (weihen) kann. Denn er kann nur veräußern, quatenus negotiorum exigit administratio. Nach Gai. 1.17 daselbst kann er nicht freilassen, nicht schenken — mit einer offenbar von Justinian herrührenden Ausnahme. Die Freilassung ist nicht ex administratione; Veräußerung kann nur stattfinden si id ad administrationem negotiorum pertineat. Auch nach Pomponius D. 40, 1, 13 ist Freilassung nicht möglich, weil sie nicht in administratione ist. Nach Paulus D. 46, 2, 20 § 1 kann der Tutor die Forderung des Pupillen nur dann novieren, si hoc pupillo expediat 1 ). Verpfänden kann der Vormund eine Sache des Mündels nur, wenn er Geld f ü r d e n P u p i l l e n aufnimmt (Paul. 1). 13, 7, 16 pr.). Aber auch die Darlehnsklage selbst wird gegen den Pupillen nur gegeben, si in rem pupilli pecunia profccta sit (Gord. C. 5, 39, 3). Hat der Tutor jemanden ermächtigt, einem Sklaven des Pupillen zu kreditieren, so geht die actio quod jussu gegen den Pupillen nur, wenn das Geheiß cx utilitatc pupilli erteilt ist (Paul. D. 15, 4, 2 pr.). Das römische Rccht hat also auch bei Verpflichtüngsgeschäften, die der Vormund pupilli nomine eingeht (vgl. C. 5, 39, 3), sich auf den Standpunkt gestellt, daß der Pupill nur verpflichtet wird, wenn das Geschäft objektiv *) Ich glaube nicht, daß, wie K i c c o b o i i o annimmt, die letzten vier Worte interpoliert sind.

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in seinem Interesse liegt; im andern Falle mag der Mitkontrahent sich an den Vormund selbst halten. Man darf das ganze römische Vormundschaftsrecht nicht von dem Standpunkt des modernen Rechtes aus betrachten, in welchem der Vormund der allgemeine gesetzliche Vertreter des Mündels ist, soweit nicht besondere Schranken seiner Vertretungsmacht nachgewiesen werden können. Der römische Vormund verpflichtet durch seine Handlungen zunächst sich selbst; dasjenige, was er Gläubigern ordnungsmäßig gezahlt hat, kann er vom Mündel wiederfordern, und nach dem Ende seines Amtes wird die Haftung für noch schwebende ordnungsmäßig eingegangene Verbindlichkeiten von dem Vormund auf den Mündel übertragen (Carac. C. 5, 39, 1); die nicht in ordnungsmäßiger Verwaltung eingegangenen bleiben einfach an dem Vormunde hängen. Vom Standpunkte der Entwicklung der direkten Stellvertretung aus bekamen die römischen Sätze eine andere Bedeutung, und es ist daher wohl begreiflich, wenn das Appellationsgericht in Celle in einem Urt. v. 20. J a n . 1871 (SeuffA. 28, 355 ff.) auf Grund der Entwickelung der direkten Stellvertretung gegen den Satz Stellung genommen hat, daß der Mündel für ein in seinem Namen aufgenommenes Darlehn nur hafte, wenn bewiesen werde, daß die Darlehnssumme in sein Vermögen geflossen sei. Wenn man im gemeinen Recht insbesondere den Satz, daß Handlungen des Vormundes, die in der Absicht geschehen, den Mündel zu benachteiligen, auch bei gutem Glauben des Mitkontrahenten gegen den Mündel nicht wirksam sind, auf die Fälle der direkten Vertretung des Mündels durch den Vormund übertrug, kam man in die Gefahr, den gutgläubigen Mitkontrahenten schlechter zu stellen, als er im römischen Rechte stand. Denn bei der direkten Vertretung richtet sich der Vertrag nur auf Rechtswirkungen für und gegen den Vertretenen. Bleiben diese versagt, so ist der Vertrag wirkungslos. Hilfe für den gutgläubigen Mitkontrahenten konnte in der Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht gesucht werden. Denn der Kern der Sache ist doch eben der, daß der Vormund, der dolos zum Nachteil des Mündels handelt, außerhalb seiner Vertretungsmacht handelt. Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht war im gemeinen Recht bestritten. Das Reichsgericht hat sie aber schon früh in Anlehnung an das alte H G B . Art. 55 im Sinne der Haftung auf Erfüllung oder Erfüllungsinteresse nach Wahl des Mitkontrahenten bejaht (3. Senat 17. März 1882, R G . 6, 2 i 4 f f . ; 7. Mai 1895, R G . 35, 145f.). Von diesem Standpunkt aus kam man praktisch zu dem gleichen Ergebnis wie das römische Recht: Dem gutgläubigen Mitkontrahenten des dolosen Vormundes haftet der Vormund selbst als Kontrahent. Im heutigen bürgerlichen Recht würde der Satz, daß der dolose Mißbrauch einer Vertretungsmacht, die an sich besteht, die Wirksamkeit des Geschäftes ausschließt, auch wenn der Mitkontrahent auf die Vertretungsmacht vertraute und vertrauen durfte, gemäß B G B . §§ 177 ff. zu dem Ergebnis führen, daß der Vertrag und unter gewissen Voraussetzungen auch das einseitige Rechtsgeschäft von der Genehmigung des Vertretenen abhinge. Der Mitkontrahent könnte sich gemäß § 179 an den Vertreter halten und von ihm Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, vorausgesetzt, daß sein Glaube an die Vertretungsmacht entschuldbar wäre. Mit dem negativen Interesse brauchte er sich nicht zu begnügen, weil man davon ausgehen muß, daß der dolose Vertreter den Mangel seiner Vertretungsmacht kennt. Das Ergebnis entspräche also im wesentlichen dem gemeinen Recht so, wie es das Reichsgericht gefaßt hat. Trotzdem würde es gewiß seine großen Bedenken haben — darin haben

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die Motive vollkommen recht — wenn man den gemeinrechtlichen Satz in seiner Allgemeinheit für das heutige Recht befürworten wollte. Denn die Gültigkeit des Geschäfts im Verhältnis zu dem Vertretenen ist für den Mitkontrahenten besser und, wenn er schuldlos ist, gerechter als ein bloßes Regreßrecht gegen den Vertreter. Anders ist es, wenn der Mitkontrahent nicht schuldlos ist. Es ist bemerkenswert, daß das römische Recht bei der gewillkürten Stellvertretung, bei welcher das besondere Moment der Schutzbedürftigkeit des Bevormundeten nicht im Spiele ist, den gutgläubigen Mitkontrahenten anders gestellt hat als den bösgläubigen. Das Reichsgericht (i. Senat 22. Nov. 1884, RG. 15, 2o6ff.) hat für das gemeine Recht in einer hamburgischen Sache in einem Falle der Vollmacht oder gesetzlichen Vollmacht für den Fall der Mitwissenschaft des dritten Kontrahenten einen gegen die wahren Absichten des Vertretenen verstoßenden Vertrag des Vertreters unter Zuhilfenahme der Einrede der Arglist für unwirksam erklärt. Die Entscheidung behandelt die Vertretungsmacht des Schiffers. Die Kläger hatten den Kapitän als Vertreter seines Reeders auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung einer von ihm gleichfalls in Vertretung des Reeders mit dem Schiffsmakler S. geschlossenen Chartepartie belangt, indem sie behaupteten, daß der Schiffsmakler S. dabei in ihrem Naftien gehandelt habe. Die Klage wurde in edlen Instanzen abgewiesen. Das Berufungsgericht nahm an, daß der Kapitän von seinem Reeder angewiesen gewesen sei, nur zu gewissen wesentlich günstigeren Bedingungen abzuschließen und S. dies beim Vertragsabschluß gewußt habe. Hierin liege eine dem dritten Kontrahenten bekannt gewesene Beschränkung der gesetzlichen Befugnisse des Schiffers im Sinne des Art. 500 HGB. Das Reichsgericht ging davon aus, daß der eben erwähnte rechtliche Gesichtspunkt wohl nicht zutreffen möge, insofern die gesetzliche Vollmacht Dritten gegenüber nicht beschränkt gewesen sei. Es hielt aber die Entscheidung aus folgenden Gründen aufrecht: Hat der dritte Kontrahent die Vollmacht eines Vertreters dazu ausgenutzt, um mit demselben in dieser seiner Eigenschaft ein Geschäft abzuschließen, von welchem er speziell weiß, daß es den Absichten des Geschäftsherrn zuwiderläuft, so steht dem daraus etwa von ihm erhobenen Anspruch schon nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen eine Einrede der Arglist entgegen. Im römischen Recht wird für den Fall, daß der Geschäftsherr dem Dritten ausdrücklich mitgeteilt hatte, er wolle nicht, daß letzterer mit dem Institor ein solches Geschäft abschließe, eine exceptio gegen die actio institoria zugelassen (1. 17 § 4 D. 14, 3); ein Fall, der wohl von demjenigen zu unterscheiden ist, wo wegen Beschränkung der Vollmacht als solcher die actio institoria von vornherein ausgeschlossen ist (arg. 1. 1 1 §§ 2—4 eodem, 1. 47 pr. D. 15, 1). Dem ersteren Fall müsse, so fährt das Gericht fort, selbstverständlich ein solcher völlig gleich geachtet werden, wo dem dritten Kontrahenten aus Vorverhandlungen, die er selbst mit dem Geschäftsherrn geführt hat, auf andere Weise genau bekanntgeworden sei, daß der letztere dieses Geschäft nicht wolle. Es komme nichts darauf an, daß die Klage gegen den Geschäftsherrn heute nicht mehr eine adjektizische sei; denn die Umstände, die die Einrede der Arglist begründen, werden durch diesen Unterschied nicht berührt. Die daraus sich ergebenden tatsächlichen Voraussetzungen der Klageabweisung wurden als gegeben angesehen. Der Beweis, den der Gerichtshof aus den römischen Quellen entnimmt, ist nun freilich etwas angreifbar. In D. 14, 3 , 1 7 § 4 sagt Paulus: Proculus ait, si denuntiavero tibi, ne servo a me praeposito crederes, exceptionem dandam:

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„si ille illi non denuntiaverit, nc Uli servo crcdcrct". Scd si cx co contractu pcculium habcat aut in rem mcam versum sit ncc velim quo locupletior sim solvere, rcplicari de dolo malo oportet. Nam videri me dolo malo facerc, qui ex aliena jactura lucrum quaeram. Ich glaube, daß der Gerichtshof in der Auffassung der Entscheidung des Paulus nicht ganz richtig gesehen hat. Der Senat hat unterschieden zwischen einem Falle, in welchem wegen Beschränkung der Vollmacht als solcher die actio institoria von vornherein ausgeschlossen ist, und einem solchen, in welchem die Vollmacht an und für sich besteht, und nur eine Einrede gegen einen Anspruch begründet ist, der auf die Ausübung der Vollmacht gestützt wird. Aber die exceptio, von der Paulus spricht und vermöge deren die actio institoria zurückgewiesen werden soll, beruht in Wahrheit auf nichts anderem als einer Zurücknahme der durch die Anstellung des Institor allgemein erteilten Vollmacht für einen speziellen Fall, d. h. einem bestimmten Dritten gegenüber und anscheinend mit Bezug auf Geschäfte bestimmter Art. Das denuntiare ist eine an den Dritten gerichtete Verbotserklärung, die als Zurücknahme der vorangegangenen Ermächtigung wirkt. Daß diese teilweise erfolgte Zurücknahme der Institorenbefugnis im Wege der exceptio geltend gemacht wird, liegt ausschließlich an der Fassung der Formel der actio institoria 2 ). Es gibt bekanntlich auch sonst Fälle, in denen lediglich aus redaktionellen Gründen der Fassung der Formel etwas in die Rolle der exceptio gedrängt wird, was seiner inneren Natur nach durchaus nicht in dem bekannten materiellen Sinne ope exceptionis wirken müßte. Man sehe nur die exceptio bonorum possessionis non datae bei Paul. D. 44, 1, 20. Die Formel der actio institoria nahm darauf Bezug, daß der, der als institor gehandelt hatte, tabernae praepositus war. Dies blieb in Fällen der von Paulus besprochenen Art wahr, und es mußte also durch Ausnahmeklauscl die Kondemnation für den Fall der behaupteten denuntiatio ausgeschlossen werden. Die Teilzurücknahme einer allgemeinen Vollmacht, wie sie die besprochene Stelle bietet, steht ganz auf derselben Stufe wie etwa im B G B . die einem Einzelnen gegenüber* durch besondere Mitteilung erfolgende Zurücknahme einer durch öffentliche Bekanntmachung entstandenen Vollmacht. Bekanntlich entsteht nach B G B . § 171 durch die öffentliche Bekanntmachung, daß man einen anderen bevollmächtigt habe, eine Vertretungsmacht jedem Dritten gegenüber. Diese Macht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird. Aber es ist völlig unzweifelhaft, daß die öffentlich erteilte Vollmacht einem Einzelnen gegenüber auch durch besondere Mitteilung an ihn widerrufen werden kann. Die Vertretungsmacht besteht dann allen Dritten gegenüber, nur nicht gegenüber diesem einen. Genau so liegt der Fall des Paulus. Die weiteren Ausführungen des Paulus sind im Text nicht unzweifelhaft. Es ist aber hier nicht der Ort, genauer darauf einzugehen. Es wird genügen zu konstatieren, daß gegen die exceptio die replicatio doli gegeben wird, wenn der Gcschäftsherr aus dem Geschäft, in Ansehung dessen er die Vollmacht ausgeschlossen hatte, bereichert ist oder wenn der Sklave ein peculium hat. Was Paulus hier sagt, stimmt überein mit dem, was derselbe Jurist in D. 15, 1, 47 pr. äußert: Wenn durch Anschlag die Institorcnvollmacht ausgegeschlossen ist, so bleibt doch die actio de peculio begründet. Diese gehört aber bekanntlich mit der actio de in rem verso zu einem Gebilde zusammen. •) Vgl. Lenel, lidikt S 102.

Z u r L e h r e v o n der V e r t r e t u n g ohne V e r t r e t u n g s m a c h t

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Die von dem Senat zitierten Sätze Ulpians in D. 14, 3, 11 §§ 2 ff. sprechen vom Ausschluß der Institorenvollmacht durch Anschlag. An dem oben gezogenen Resultat ändern sie nichts. Ein besserer Beweis als der von dem Reichsgericht in den besprochenen Stellen gesuchte ergibt sich für den aufgestellten Satz aus Julians Äußerungen in D. 41, 4, 7 § 6: Procurator tuus si fundum, quem ccntum aureis venderé poterat, addixerit triginta aureis in hoc solum, ut te damno adficeret, ignorante emptore, dubitari non oportet, quin emptor longo tempore capiat: nam et cum sciens quis alienum fundum vendidit ignoranti, non interpellatur longa possessio. Quod si emptor cum procuratore collusit et cum praemio corrupit, quo vilius mercaretur, non intellegetur bonae fidei emptor nec longo tempore capict: et si adversus potentem dominum uti coeperit cxceptione rci volúntate cius venditae, replicationem doli utilcm futuram esse. Es ist selbstverständlich, daß statt der longo tempore capio, der longa possessio bei Julian von der usucapió die Rede war. Ob der Schluß der Stelle von den Worten et si an von Julian herrührt oder einem seiner Kommentatoren, oder ob er interpoliert ist 3 ), mag zweifelhaft sein. Daß der Inhalt dieser Worte dem klassischen Recht entspricht, halte ich für sicher. Ich möchte glauben, der Schlüssel zum Verständnis der Stelle liegt in dem Gedanken, daß ein Prokurator, auch ein mit voller Vcrwaltungsmacht ausgestatteter, keineswegs an Stelle des Eigentümers volles Eigentum nach Zivilrecht übertragen kann. Derjenige, welchem eine Sache von einem Prokurator übertragen wird, erwirbt vielmehr nur nach prätorischem Rechte die exceptio rci venditae et traditae. Das geht aus Ulpian D. 21, 3 (de exc. rei vend. et trad.) 1 § 2 hervor: Si quis rem mcam mandatu meo vendiderit, vindicanti mihi rem venditam n o c c b i t h a e c e x c e p t i o , nisi probetur mc mandasse, ne traderetur, antcquam pretium solvatur 4 ). Der Käufer erwirbt die exceptio nicht, wenn die Tradition entgegen dem Auftrage des Geschäftshcrrn erfolgt ist. Darüber, ob Wissen des Käufers von der Abweichung der Tradition von dem Auftrage erforderlich ist, ist aus der Stelle nichts zu entnehmen. Jedenfalls kann man nicht positiv behaupten, daß Ulpian das Wissen fordere. Die Fassung der exceptio, von der Ulpian spricht, muß, da es sich um Veräußerung im Auftrage des Eigentümers handelt, die der exceptio rei secundum voluntatem oder volúntate do mini venditae gewesen sein, deren auch D. 41, 4, 7 § 6 gedenkt. Dort wird eine replicatio doli für den Fall gegeben, daß der Prokurator in Kollusion mit dem Käufer die Sache zu billig verkauft hat. Nach Celsus und Ulpian D. 21, 3, 1 § 3 ist dagegen die exceptio bei Auftragswidrigkeit der Veräußerung ipso iure nicht begründet. Der Unterschied ist aber erklärlich. Bei Celsus und Ulpian liegt eine Abweichung von dem ausdrücklich gegebenen Limito vor (vendidit minoris quam ei mandavi), bei Julian hat der Generalprokurator — denn um einen solchen handelt es sich — nicht außerhalb der Grenzen seines — allgemein erteilten — Auftrags ') Wie H. K r ü g e r , Beiträge zur Lehre von der exceptio doli (1892) S. 8, 14f. für wahrscheinlich hält. •) D i e aus dem Schluß der Stelle ersichtliche Ausnahme, daß nämlich der Käufer, dem tradiert wird, die exceptio nicht erwirbt, wenn er den lYeis nicht bezahlt hat, und erweislich der (iesrhäftsherr die Tradition vor Zahlung des l*rcise.s verboten hatte, ist geeignet, in die Streitfrage hineinzuführen, wie es mit dem Satze steht, daß der Käufer durch Tradition überhaupt nicht Kigentum erwirbt, wenn der Kaufpreis nicht bezahlt oder förmlich gestundet ist. Aber auf dieses Gebiet dürfen wir uns hier nicht verlocken lassen. Übrigens glaube ich, daß der mit nisi beginnende Satzteil, wie unendlich viele ähnliche, Justinianischen Ursprungs ist, ohne damit sagen zu wollen, d a ß nicht sein Inhalt durchaus dem klassischen Recht entspreche. Höchstens könnte nach klassischem Recht die Bcwcislast umgekehrt gestanden haben.

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gehandelt, sondern er hat den Auftrag zum Schaden des Geschäftshcrrn mißbraucht. Daher ist es auch ganz erklärlich, daß Julian die Kollusion von Seiten des Erwerbers verlangt, während bei Celsus und Ulpian die Abweichung von dem Auftrage auch ohne Kollusion die exceptio abschneidet. Die Ersitzung, von der Julian sprach, konnte nur diejenige sein, die im klassischen Recht dazu diente, das prätorische Eigentum in Zivileigentum zu verwandeln. Denn daran ist kein Zweifel, daß der, der zunächst durch exceptio rei venditae et traditae geschützt wird, nach Ablauf der Ersitzungszeit zum Zivileigentümer wird. Wenn Julian in D. 41, 4, 7 § 3 die Ersitzung dem versagt, der vom Vormunde eine von diesem dem Mündel entwendete Sache kauft, dagegen im § 6 dem, der von einem dolosen Prokurator gutgläubig erwirbt, die Ersitzung gestattet, so erklärt sich das daraus, daß im § 6 von einem Grundstück die Rede ist, welches nicht res furtiva werden kann. Das Justinianische Recht hätte, da es die Unterscheidung zwischen Zivileigentum und prätorischem Eigentum beseitigt hat, in den Fällen der Übereignung einer Sache durch einen Prokurator die Entscheidung immer einfach auf die Frage stellen können, ob Eigentum übergegangen sei oder nicht. Daß es dies nicht getan hat, ist für unsere gegenwärtige Erörterung gleichgültig. Jedenfalls ergibt D. 41, 4, 7 § 6 für das gemeine Recht den Satz, daß, wer in Kollusion mit einem Beauftragten, der seinen Auftrag wissentlich mißbraucht, eine Sache des Vertretenen erwirbt, nicht Eigentümer wird und auch nicht ersitzen kann. Es stellt sich also für das römisch-gemeine Recht heraus: Handelt ein Vormund dolos, zum Nachteil des Mündels, so ist seine Handlung im Verhältnis zum Mündel wirkungslos, auch wenn der Mitkontrahent gutgläubig ist. Mißbraucht ein gewillkürter Vertreter seine Vertretungsmacht zum Nachteil des Vertretenen, so ist die Handlung im Verhältnis zu dem Vertretenen wirkungslos, wenn der Mitkontraherit mit dem Vertreter kolludiert. Bei der Vormundschaft kann man von vornherein nicht darauf abstellen, daß der Vormund gegen den ihm erkennbaren Willen des Bevormundeten handelt; denn dieser Wille ist für den Vormund überhaupt nicht maßgebend. Bei der Vormundschaft kann nur entscheiden, ob der Vormund vorsätzlich gegen das Interesse des Mündels handelt. Dagegen bei der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht kann zunächst — wie in dem Urt. des RG. 15, 2o6ff. geschieht — als das Maßgebende angesehen werden, ob der Vertreter gegen den ihm bekannten Willen seines Machtgebers verstößt; denn dieser Wille ist für ihn verbindlich. Es muß aber dann doch immer der Vorbehalt gemacht werden, daß ein Beauftragter — auch nach gemeinem Recht — von den Weisungen des Auftraggebers abweichen darf, wenn er annimmt und annehmen darf, daß der Auftraggeber, wenn er anwesend wäre, die Abweichung billigen würde. Dadurch nähert sich das Bild demjenigen an, welches sich bei der Vormundschaft zeigt. Der Beauftragte darf annehmen, daß solche Abweichungen von dem erklärten Willen des Auftraggebers, die dessen Interesse entsprechen, von ihm auch gebilligt werden würden. Dahingegen darf er dies nicht annehmen, wenn die Abweichung dem Interesse des Auftraggebers zuwiderläuft. Deshalb muß gesagt werden, daß auch die Handlung des Bevollmächtigten unwirksam ist, wenn er wissentlich gegen das Interesse des Auftraggebers handelt. Dem Falle der Kollusion den anderen gleichzustellen, daß der Mitkontrahent den Mißbrauch der Vollmacht zwar nicht kennt, aber kennen mußte, dazu bietet das römische Recht keinen genügenden Anhalt, und das Reichsgericht hat etwas Derartiges in seinen gemeinrechtlichen Entscheidungen auch nicht ausgesprochen.

Zur Lehre von der Vertretung ohne Vertretungsmacht

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Vom Standpunkt des bürgerlichen Rechtes aus hat das Reichsgericht in einem Urt. des i. Senats v. 28. Juni 1902 (RG. 52, göff.) die Meinung vertreten, daß die Handlung eines Bevollmächtigten zu seinen Gunsten nicht wirksam ist, wenn sie dem dem Bevollmächtigten bekannten Willen des Machtgebers widerspricht, und daß auch der Dritte, der den abweichenden Willen des Machtgebers weiß und erkennen kann, daß die Vollmacht gemißbraucht wird, aus solcher Willenserklärung keine Rechte gegen den Machtgeber herleiten kann. Es wird dabei auf die Entscheidung in RG. 15, 206 und auf D. 14, 3, 17 § 4 Bezug genommen. Die Fassung der Entscheidung läßt insofern Zweifeln Raum, als man unsicher darüber sein kann, ob das entscheidende Gewicht auf das Wort „weiß" oder auf die Worte „erkennen kann" gelegt werden soll. Das Urteil hatte folgenden Fall zu entscheiden: Kläger und Beklagter betrieben eine Großschlächterei und Wurstfabrikation in offener Gesellschaft unter der eingetragenen Firma C. & W. Der Schwiegervater des Klägers trat wiederholt für die Gesellschaft durch bare Vorschüsse, Bürgschaft und Pfand ein. Er stellte dafür Bedingungen auf, denen sich die Gesellschafter durch Unterschrift eines Schriftstückes unterwarfen. Dazu gehörte die Erteilung einer Generalvollmacht durch die Gesellschaft und die Gesellschafter an den Generalbevollmächtigten des M., den Rechtsanwalt B. Die Generalvollmacht stellten die Gesellschafter unter der Firma und ihren persönlichen Namen in weitestem Umfange aus. Im September 1901 zeigte die Firma ihren Gläubigern an, daß sie ihre Zahlungen eingestellt habe, und forderte die Gläubiger zu Verhandlungen über ein außergerichtliches Arrangement auf. Die Gläubiger beschlossen, der Gesellschaft ein Moratorium von 5 Jahren unter der Bedingung zu gewähren, daß der Kläger aus der Gesellschaft austrete, der Beklagte Aktiven und Passiven übernehme, dem Kläger Quittung und Decharge erteilt werde, der Kläger auf sein buchmäßiges Kapitalguthaben verzichte und dafür nach Erledigung aller Verbindlichkeiten einschließlich der M.schen Bürgschaft 14000 M. durch den Beklagten vergütet erhalte. Dem Kläger wurde vorbehalten, bis zum 22. Oktober zuzustimmen, widrigenfalls das Abkommen hinfällig sein sollte. Der Kläger, der 60000 M. verlangte, widersprach. Obwohl dies dem Rechtsanwalt B. und dem Beklagten bekannt war, erklärten beide, und zwar B. auf Grund der ihm erteilten Generalvollmacht, am 21. Oktober 1901 gerichtlich, daß der Kläger aus der Gesellschaft ausgeschieden und das Geschäft mit Aktiven und Passiven auf den Beklagten übergegangen sei. Auf Grund dieser Erklärung wurde das Erlöschen der Firma der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen. Mit der Klage wurde die Feststellung verlangt, daß die offene Handelsgesellschaft der Parteien noch fortbestehe und die Verurteilung des Beklagten, darein zu willigen, daß im Handelsregister der Vermerk der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft gelöscht werde. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil die Generalvollmacht von seiten des Klägers auf B. im Interesse und zur Sicherheit des M. ausgestellt sei und vom Kläger nicht habe widerrufen werden dürfen, und weil B. selbst gegen den Widerspruch des Klägers so habe verfahren dürfen, wie geschehen, weil dies im Interesse und zum Schutze des M. notwendig gewesen sei. Das Landgericht wies ab. Das OLG. Kiel erkannte nach dem Klagantrage. Die Revision wurde zurückgewiesen. Das OLG. begründete seine Entscheidung durch die Erwägung, daß B. ebenso wie der Beklagte bei Abgabe der Erklärung vor dem Registerrichter wußte, der Kläger verweigere seinen Austritt aus der Gesellschaft unter den ihm angesonnenen Bedingungen, daß die Erklärung des B. deshalb für den Kläger unverbindlich und nichtig sei. Denn der Kläger habe sich nicht ohne Verstoß

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gegen die guten Sitten unwiderruflich durch die Generalvollmacht an den Willen des B. binden können und sich so auch nicht binden wollen. Das Reichsgericht nahm an, daß die Generalvollmacht den B. formell zu der Erklärung legitimierte, die er vor dem Registerrichter abgegeben hat. Aber aus dem Begriff und der Rechtsnatur der Vollmacht folge auch für den § 167 BGB., daß der Bevollmächtigte grundsätzlich keinen Willen erklären dürfe, der dem ihm bekannten Willen des Machtgebers widerspreche, daß der Bevollmächtigte aus solcher Willenserklärung keine Rechte gegen den Machtgeber herleiten könne und ebensowenig der Dritte, der den abweichenden Willen des Machtgebers wisse und erkennen könne, daß die Vollmacht mißbraucht werde. Aus § 168 Satz 2 BGB. folge weiter nichts, als daß ausnahmsweise die Ermächtigung zu einem Handeln durch Vollmacht so erteilt werden könne, daß dies Handeln als ein dem Bevollmächtigten willkürlich nicht entziehbares Recht erscheine. Die Anwendung des Gedankens des § 168 Satz 2 auf den vorliegenden Fall würde voraussetzen, daß der Kläger dem B. im Interesse des M. durch die Generalvollmacht das Recht erteilt habe, nach eigenem Befinden nicht bloß die Gesellschaft zur Auflösung zu bringen, sondern auch über den Geschäftsanteil des Klägers ohne und selbst gegen den Willen des Klägers zu verfügen. Da die Vollmacht auch von dem Beklagten ausgestellt sei, würde B. folgerichtig selbst gegen den Willen beider Gesellschafter so zu verfügen ermächtigt sein, wenn die Grundauffassung die richtige wäre. Das Gericht läßt es auf sich beruhen, ob eine derartige Vollmacht gegen die guten Sitten verstoßen würde. Es tritt aber dem OLG. darin bei, daß die Generalvollmacht weder nach Wortlaut noch nach der durch Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte gebotenen Auslegung einen so weitgehenden Inhalt habe. Es erscheine vielmehr ausgeschlossen, daß der Kläger dem B. das Recht habe übertragen wollen, selbst gegen seinen Willen nicht bloß die Gesellschaft zur Auflösung zu bringen, sondern über seine Rechte aus der Gesellschaft durch einseitige Übertragung derselben auf den Beklagten zu verfügen. War aber B. dazu nicht befugt, so konnte der Beklagte, der den Widerspruch des Klägers kannte, durch die Erklärung des B. vor dem Registerrichter Rechte nicht erwerben. Danach hat das Gericht das entscheidende Gewicht doch auf das Kennen des Beklagten gelegt. Allerdings spricht es nur von dem Kennen des Widerspruchs des Klägers, während es strenggenommen auf das Kennen auch nach Seite des wahren Inhalts der Vollmacht ankommen müßte. Auch das Urt. des 6. Senats v. 30. Juni 1904 (RG. 58, 356ff.) geht nicht weiter, als daß der Vertretene geschützt ist, wenn der Vertreter die Vertretungsmacht zu seinem eigenen Vorteil mißbraucht und der Mitkontrahent dies weiß und auch weiß, daß der Vertretene in seinem Vermögen geschädigt wird. Das Urteil operiert mit der exceptio doli: der Mitkontrahent ist mitschuldig der Untreue, haftet aus § 826 auf Schadensersatz und kann folglich arg. BGB. §§ 249, 853 seinen an sich bestehenden Anspruch nicht geltend machen. Weiter geht dagegen derselbe Senat in dem Urt. v. 14. Juni 1909 (RG. 71, 219 ff.). In dem dort entschiedenen Falle hatte der Sohn der Beklagten, der von seiner Mutter Generalvollmacht besaß, auf Grund dieser Vollmacht der Klägerin eine Bürgschaftsurkundc ausgestellt, worin die Beklagte für den Sohn die Bürgschaft wegen der von diesem mit der Klägerin eingegangenen Gcschäftsverbindlichkciten in Höhe von 5000 M. übernahm. Die Klägerin belangte die Beklagte aus dieser Bürgschaft auf Bezahlung der restlichen Geschäftsschuld ihres Sohnes. Das Landgericht verurteilte, das OLG. wies ab. Das Reichsgericht hob auf und verwies die Sache zurück. Die General-

Zur L o h r e v o n (1er. V e r t r e t u n g o h n e

Vertretungsmacht

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vollmacht hatte die übliche schrankenlose Weite. Das Reichsgericht hat zunächst angenommen, daß die Unwirksamkeit der Bürgschaft nicht auf § 181 B G B . gestützt werden kann. Dies ist auch zweifellos richtig. Die Bürgschaft ist ein Vertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger. Es kann zwar behauptet werden, daß in gewissem Umfange der § 181 auch dann anwendbar ist, wenn das Rechtsgeschäft den Bevollmächtigten als einen Dritten begünstigt5). Ich würde z. B. annehmen, daß ein Bevollmächtigter nicht einen Vertrag zu Lasten des Machtgebers abschließen kann, in welchem für den Bevollmächtigten selbst im Sinne des Vertrages zugunsten Dritter Rechte bedungen werden. Wenn dagegen der Bevollmächtigte zu Lasten des Machtgebers eine Bürgschaft übernimmt für eine eigene Schuld des Bevollmächtigten, so wird der Bevollmächtigte als Hauptschuldner allerdings regelmäßig mit einem Regreß belastet; aber er erwirbt keine Rechte. Es ist denkbar, daß nach der Intention des Bevollmächtigten mit der Abgabe der Bürgschaftserklärung zugleich ein Auftrag zwischen dem Bevollmächtigten als dem Hauptschuldncr und dem Machtgeber zustande kommen sollte, ein Auftrag zur Verbürgung des Machtgebers für den Bevollmächtigten. Dieser Vertrag würde nach § 181, 177 ff. der Genehmigung des Machtgebers unterliegen, wenn nicht erweislich der Abschluß derartiger Verträge im voraus von dem Machtgeber dem Bevollmächtigten gestattet wäre. Aber der das Verhältnis zwischen Bürgen und Hauptschuldner betreffende Vertrag kann unwirksam sein, ohne daß die Bürgschaft selbst darunter leidet; ein Fall des § 139 ist nicht gegeben. Das Reichsgericht mißbilligt die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Generalbevollmächtigte nach dem Inhalt der Generalvollmacht nicht berechtigt gewesen sei, für seine eigene Schuld der Klägerin eine Bürgschaft seiner Mutter zu bestellen. Das OLG. hatte ausgeführt, die Vollmacht gebe dem Sohne nur die Ermächtigung, die Mutter in ihren Angelegenheiten und ihren Interessen zu vertreten, sie biete keinen Anhalt dafür, daß er auch ermächtigt sein sollte, zur Besorgung seiner eigenen Geschäfte und Interessen die Vollmachtgeber^ durch eine Bürgschaftsbestellung zu verpflichten. Das OLG. berief sich auf die Analogie der Stellung des Vormundes, der selbstverständlich nicht befugt sei, zu Lasten seines Mündels eine Bürgschaft für seine eigenen Schulden einzugehen. Diese Analogie wies das Reichsgericht als verfehlt zurück. Die Vertretungsmacht des Vormundes sei im Gesetz normiert und begrenzt, die auf Parteiwillen beruhende Vollmacht dagegen könne von sehr verschiedenem Inhalt sein. Selbst die „Generalvollmachten" seien in Art und Umfang sehr verschieden. Es sei zwar richtig, daß sich auch die Generalvollmacht wie jede Vollmacht begrifflich auf Besorgung der Angelegenheiten des Vollmachtgebers beziehe. Allein Angelegenheit in diesem Sinne sei nicht gleichbedeutend mit Interesse des Vollmachtgebers. Die Bevollmächtigung könne auch im Interesse des Bevollmächtigten selbst oder im Interesse eines Dritten erfolgen. Die Frage, ob das Geschäft im Interesse des Vollmachtgebers liege, sei an sich nur für das innere Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Bevollmächtigten von Bedeutung. Der Bevollmächtigte könne auftragwidrig und doch möglicherweise in den Grenzen der ihm erteilten Vollmacht handeln. Der dritte Kontrahent brauche sich in der Regel nicht um die Auftragswidrigkeit, sondern nur um die Vollmachtswidrigkeit des Geschäfts zu kümmern. Nun folgt der entscheidende Satz: „Ist freilich das bc') Die Tragweite dos § 181 BGH. ist bestritten; vgl. einerseits K G . J l ' G . 2, 283 f f . ; S t a u d i n g e r - R i e z l c r § 1 8 1 , 9; l ' r e d a r i , GrucliotsBeitr. 63, 675; K i p p in K i p p - W o l f f , I-'amilienrecht § 1 1 6 zu andererseits R G . 76, 8 9 f f . ; 103, 4 x 8 f f . ; 108, 407.

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treffende Geschäft von dem Bevollmächtigten unter offenbarem, dem anderen Kontrahenten erkennbaren Mißbrauche seiner Vollmacht dem Interesse des Geschäftsherrn zuwider abgeschlossen oder hat er gar in der dem anderen Teile bewußten Absicht, den Geschäftsherrn zu schädigen, gehandelt, dann würde der Vertretene entweder die Abmachung des Bevollmächtigten überhaupt nicht als für ihn verbindlich anzuerkennen haben oder doch berechtigt sein, das Geschäft anzufechten, einem Anspruch des Dritten die Einrede der Arglist entgegenzusetzen. Und auch dann, wenn das fragliche Geschäft von so außergewöhnlicher Art wäre, daß sich der Dritte sagen müßte, der Vollmachtgeber könne ein derartiges Geschäft unmöglich im Sinn gehabt haben, würde sich jener auf eine selbst unbeschränkt gefaßte Vollmacht nicht berufen können." Und weiter. „Bei der gewillkürten Vollmacht wäre es nicht gerechtfertigt, dem Vertretenen wegen Mißbrauches der Vollmacht ein Anfechtungsrecht oder eine Einrede, gleichermaßen wie bei der gesetzlichen, nach außen unbeschränkbaren Vertretungsmacht aus § 126 HGB. oder § 37 GmbHG. n u r in dem Falle einer Kollusion, eines wissentlichen Mitwirkens des Dritten zu vorsätzlicher Schädigung des Vertretenen einzuräumen." Hierfür wird Bezug genommen auf RG. 58, 356, diese Entscheidung also dahin interpretiert, daß sie auf der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht eines offenen Handelsgesellschafters beruht. Es wird sodann, was hier nicht weiter zu verfolgen, ausgeführt, daß möglicherweise gegen die Übernahme der Bürgschaft durch den Bevollmächtigten zu Lasten des Vollmachtgebers für eigene Schuld des Bevollmächtigten nichts einzuwenden sei. Aus dem Urteil ist deutlich erkennbar, daß das Gericht nicht bloß die Kollusion im eigentlichen Sinne als Grund des Ausschlusses der Wirksamkeit der Handlung des Vertreters anerkennen wollte. Wie weit es freilich außerhalb dieser Fälle gehen will, ist nicht ganz klar. Es verlangt einen offenbaren, dem anderen Kontrahenten e r k e n n b a r e n Mißbrauch und will damit wohl sagen, daß fahrlässige Unkenntnis der Kenntnis gleichstehen soll. Auch die spätere Wendung, daß der Dritte sich sagen m ü ß t e , weist auf Fahrlässigkeit hin, während gegen Schluß des Urteils wieder eine etwas andere Wendung vorkommt. Danach soll es auf eine der Klägerin bekannte oder r e d l i c h e r w e i s e nicht zu v e r k e n n e n d e Überschreitung der Vollmacht ankommen. In einem Urt. v. 15. Febr. 1911 hat der 5. Zivilsenat (RG. 75, 299ff.) über eine Handlung eines Testamentsvollstreckers geurteilt. Auf einem Grundstück der Beklagten stand für die neun Erben des L. eine zum Nachlaß gehörige Hypothek von 60000 M. eingetragen. Die drei Testamentsvollstrecker verpfändeten die Hypothek für ein Darlehn von 40000 M., das die Beklagte dem Miterben Heinrich L. gegeben hatte, welcher zugleich einer der drei Testamentsvollstrecker war. Später erhöhte die Beklagte den Kredit des Heinrich L. auf 60000 M., worauf die Testamentsvollstrecker die Hypothek an die Beklagte abtraten und in der Abtretungsurkunde erklärten, daß sie den Wert durch Zahlung an die Firma P. und K. L., deren alleiniger Inhaber Heinrich L. war, erhalten hätten. Die Beklagte ließ die Hypothek löschen. Bald darauf geriet Heinrich L. in Konkurs. Die drei Testamentsvollstrecker wurden wegen grober Pflichtverletzung entlassen und andere Vollstrecker ernannt. Diese beanspruchten von der Beklagten die Wiedereintragung der Hypothek von 60000 M. oder Schadensersatz und traten von diesem Anspruch einen Teilbetrag an die jetzige Klägerin ab. Die Klage war darauf gegründet, daß die entlassenen Testamentsvollstrecker zur Verpfändung und Abtretung der Hypothek nicht die Berechtigung gehabt, daß sie untreu gehandelt hätten, und daß der Beklagten die Sachlage bekannt gewesen sei. Es war zunächst

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Streit darüber, ob die Verfügung der Testamentsvollstrecker unentgeltlich erfolgt sei. Dies hat das Reichsgericht verneint; die Gründe dafür sind aber nicht abgedruckt. Das Reichsgericht konstatiert sodann als unstreitig, daß sich die früheren Testamentsvollstrecker der Untreue schuldig gemacht haben. Hätte die Beklagte dies pflichtwidrige Verhalten erkannt und sich dennoch die Hypothek verpfänden und abtreten lassen, so würde ohne Zweifel das Geschäft für die Erben unverbindlich gewesen sein. Aber auch schon ein der Beklagten zur Last fallendes g r o b e s V e r s c h u l d e n müßte die Unverbindlichkeit begründen, und ein solch grobes Verschulden würde vorliegen, wenn die Beklagte den von den früheren Vollstreckern mit ihrer Vertretungsmacht getriebenen Mißbrauch hätte erkennen können und erkennen müssen. Dies wird an der Hand der Vorschriften über die Vollmacht des Näheren ausgeführt. Das Gericht unterscheidet zwischen der Vollmacht und dem Auftrag. Es konstatiert, daß ein auftragswidriges Verhalten des Vertreters an sich nicht das Rechtsverhältnis berührt, das kraft der Vertretungsmacht zwischen dem Vertretenen und dem Dritten begründet worden ist. Allein die Vollmacht könne, auch wenn man in ihr ein abstraktes Rechtsgeschäft sehe, doch in ihren Wirkungen nicht als völlig von dem Kausalgeschäft losgelöst beurteilt werden. Die enge Verbindung mit diesem zeige § 168, wonach sich das Erlöschen der Vollmacht nach dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis bestimme. Das Gesetz habe aber auch gerade in bezug auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Dritten in weitem Umfange der Billigkeit Rechnung getragen. In den Fällen der §§ 169—172 könne das Erlöschen der Vollmacht dem Dritten, der es nicht gekannt hat und auch nicht kennen mußte, nicht entgegengehalten werden. Eine nicht gerechtfertigte ungleichartige Behandlung wäre es, wenn es dem Vertretenen nicht gestattet wäre, dem Dritten gegenüber die Haftung aus der mißbrauchten Vollmacht in solchen Fällen abzulehnen, wo der Mißbrauch hätte erkannt werden müssen. Das Gesetz wolle dem berechtigten Verkehrsinteresse Schutz gewähren, aber auch die Interessen des Vertretenen seien schutzbedürftig. Daher kommt der Senat zu dem Ergebnis, daß aus einem durch einen Vertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäfte Rechte gegen den Vertretenen dann nicht hergeleitet werden können, wenn der Vertreter bewußt die Vollmacht zum Nachteil des Vertretenen mißbraucht hat und der Dritte dies h ä t t e erkennen müssen. In den Ausführungen des Urteils hätte zwischen der offenen und der stillen Vollmacht klarer unterschieden werden können. Aber das ist hier nebensächlich. Ein gesunder Gesichtspunkt ist es jedenfalls, das, was in Ansehung des Erlöschens der Vollmacht gilt, wie es auf die Entstehung der Vollmacht zu übertragen ist, so auch zu übertragen auf den Fall des Mißbrauchs der Vollmacht, das heißt also, die Wirksamkeit des Geschäftes in den Fällen zu verneinen, in denen der Mitkontrahent den Mißbrauch der Vollmacht hätte erkennen müssen. Bedauerlich bleibt, daß das Urteil zuerst das Erfordernis des groben Verschuldens aufgestellt hat. Dies stiftet Verwirrung. Aber man sieht aus dem Fortgang der Darlegungen des Urteiles, daß das Gericht in Wahrheit mit einfacher Fahrlässigkeit sich begnügen will. So wird auch in dem Urt. v. 10. Dez. 1913 (5. Senat), RG. 83, 348ff. (353), welches ebenfalls vom Testamentsvollstrecker handelt, die vorangegangene Rechtsprechung des Reichsgerichts interpretiert und ihr zugestimmt. Es hat danach die Rechtsprechung des Reichsgerichts die Entwicklung genommen, daß zur Anerkennung gelangte: a u s R e c h t s h a n d l u n g e n e i n e s V e r t r e t e r s können keine R e c h t e gegen den V e r t r e t e n e n her-

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g e l e i t e t w e r d e n , w e n n d e r V e r t r e t e r b e w u ß t d i e V o l l m a c h t zum N a c h t e i l d e s V e r t r e t e n e n m i ß b r a u c h t u n d d e r D r i t t e d i e s weiß oder wissen müßte. Der Gerichtshof hat einmal angedeutet, daß das Wissenmüssen dem Wissen nur in den Fällen gleichgestellt werden dürfe, in denen der Vertretene die Vertretungsmacht beschränken kann (oben S. 284). Man würde also bei den Vertretungshandlungen des offenen Handelsgesellschafters, des Prokuristen und in ähnlichen Fällen sich mit dem Kennenmüssen nicht begnügen dürfen, sondern Wissen des Mitkontrahenten fordern müssen. Aber ich glaube nicht, daß diese Einschränkung berechtigt ist. Der Grundgedanke ist: die Vertretungsmacht ermächtigt nicht dazu, den Vertretenen dolos zu schädigen. Man kann verstehen, wenn gesagt wird, daß das Dritte nichts angeht. Man kann verstehen, wenn gesagt wird, daß es Dritte nur dann angeht, wenn sie die Sachlage und den Dolus des Vertreters durchschauen. Man kann verstehen und muß es nach meiner Überzeugung billigen, wenn die Ansicht durchbricht, daß der Dritte auch dann keine Rechte aus dem Geschäft ableiten kann, wenn er den Dolus des Vertreters nur hätte durchschauen müssen. Aber wenn man dies letztere einmal annimmt, so ist nach meiner Überzeugung kein berechtigter Grund dafür vorhanden, bei unbeschränkbarer Vertretungsmacht das positive Wissen zu fordern. Daher muß der oben aufgestellte Satz in voller Allgemeinheit auch für die Fälle der unbeschränkbaren rechtsgeschäftlichen und ebenso für die Fälle der gesetzlichen Vertretungsmacht anerkannt werden. Selbstverständlich ist es, daß ein Vertreter, der die Vertretungsmacht in eigenem Interesse und als eigenes Recht hat — Fälle, die bekanntermaßen nicht selten sind —, nicht die Vertretungsmacht zum Nachteil des Vertretenen mißbraucht, wenn er in den Grenzen seines Rechts sie ausübt, obwohl damit Nachteile für den Vertretenen verbunden sind. Ein Wort ist noch zu sagen vom Testamentsvollstrecker. Mit Recht nimmt das Urteil R G . 75, 299ff. an, daß der Testamentsvollstrecker eine rechtsgeschäftliche, nämlich auf Verfügung des Erblassers beruhende Macht hat. Es ist-angesichts des bekannten Streites zu konstatieren, daß diese Macht ohne jedes Bedenken in dem Urteil — m. E. mit vollem Recht — als Vertretungsmacht bezeichnet wird, die der Erbe im Interesse des Nachlasses auszuüben hat. E s ist eine Vertretungsmacht, die der Erblasser, aber nicht der Erbe — der Vertretene — beschränken kann. Ein Handeln des Testamentsvollstreckers gegen den erkennbaren Willen des Erben kann nicht immer die Grundlage zu einer Beanstandung des Verhaltens des Testamentsvollstreckers geben. Soweit der Testamentsvollstrecker den Willen des Erblassers auszuführen hat, ist er an Weisungen des Erben keineswegs gebunden. E r muß sich im Gegenteil, falls sie mit dem Willen des Erblassers in Widerspruch stehen, über sie hinwegsetzen. Soweit aber der Wille des Erblassers nicht widerspricht, wird allerdings der Testamentsvollstrecker auch Wünschen des Erben, die zu keiner Gefährdung des Nachlasses führen, nachzukommen verpflichtet sein, und insoweit kann der Widerspruch der Handlung des Testamentsvollstreckers mit dem Willen des Erben von Bedeutung sein. Im übrigen wird es sich um vorsätzliche Benachteiligung des Nachlasses handeln. Die vorsätzliche Benachteiligung des Vertretenen ist, wie bereits bemerkt, auch das Entscheidende bei dem Vormunde, während in den Fällen der gewillkürten Vertretung das Handeln wider den dem Vertreter bekannten Willen des Machtgebcrs im Vordergründe steht. Aber auch dies führt in letzter Linie darauf zurück, daß es auf das wissentliche Handeln gegen das Interesse des Vertretenen ankommt.

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Die Frage, welches die korrekte Auffassung der, sagen wir vorläufig: Unwirksamkeit der Geschäfte ist, welche ein Vertreter unter Mißbrauch seiner Vertretungsmacht und unter Mitwissenschaft oder fahrlässiger Unkenntnis des Mitkontrahenten vornimmt, ist folgendermaßen zu beantworten. Der gelegentlich von dem Reichsgericht gebrauchte Ausdruck, daß das Geschäft anfechtbar sei, ist nur im untechnischcn Sinne zu verstehen. Denn ein Grund der Anfechtbarkeit im technischen Sinne ist bei derartigen Geschäften nicht zu finden. Niemand hat geirrt, niemand ist betrogen, niemand gezwungen. Man könnte eine Nichtigkeit des Geschäftes daraus ableiten wollen, daß beide Vertragschließenden, nämlich der Vertreter und der Mitkontrahent, vorsätzlich zusammenwirken, um einen Dritten, den Vertretenen, zu schädigen. Daß in derartigen Fällen ein Vertrag wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig ist, ist von dem Reichsgericht wiederholt und durchaus zutreffend erkannt worden (vgl. z. B. RG. JW. 1916, 114 Nr. 1; RG. 79, 2ygii.; RG. 88, 366; RG. JW. 1925 S. 1395 Nr. 26). Aber der Anwendung dieses Satzes auf Fälle der hier fraglichen Art steht doch ein Bedenken entgegen. Denn der Satz hat zur Grundlage, daß die P a r t e i e n des Vertrages einen Dritten außerhalb des Vertrages Stehenden zu benachteiligen beabsichtigen. Hier ist es aber so, daß die Benachteiligungsabsicht sich gegen eine Vertragspartei selbst, nämlich den Vertretenen, richtet. Nach der Grundidee der Vertretung müßte man es doch, wenn die Vertreterhandlung als solche gültig wäre, so ansehen, daß eine Vertragspartei sich durch den Vertrag selbst benachteiligt hätte, und darauf ist jener Grundsatz nicht anwendbar. Die Partei ist auch nicht betrogen; denn ihr Vertreter, auf dessen Wissen oder Nichtwissen es ankommt, hat alles Maßgebende gewußt. Es ist natürlicherweise möglich, daß der Inhalt des geschlossenen Vertrages sich unter dem Gesichtspunkte des Verstoßes gegen die guten Sitten als nichtig herausstellt. Das muß dann aber an Umständen liegen, die mit der typischen Eigenart der hier zu besprechenden Fälle nichts zu tun haben. Es müßten Umstände vorliegen, welche die Nichtigkeit des Geschäftes auch dann begründen würden, wenn es der Vertretene in eigener Person abgeschlossen hätte. Die Lösung der Frage muß m. E. aus den Rechtssätzen über Vertretung und Vertretungsmacht entnommen werden, und sie ist, wie mir scheint und oben bereits angedeutet, sehr einfach dahin zu geben: Ein Rechtsgeschäft, welches ein Vei treter in wissentlichem Mißbrauch seiner an und für sich gegebenen Vertretungsmacht vornimmt, während der, dem gegenüber es vorgenommen wird, weiß oder infolge von Fahrlässigkeit nicht weiß, daß der Vertreter seine Vertretungsmacht mißbraucht, wird durch die Vertretungsmacht nicht gedeckt. Es ist also als Geschäft eines Vertreters ohne Vertretungsmacht anzusehen und folglich je nach der Art des Geschäftes unheilbar unwirksam, oder — so insbesondere beim Vertrage — es ist von der Genehmigung des Vertretenen abhängig. Diese Genehmigung steht dem geschäftsfähigen Vertretenen selbst zu. In den Fällen, in denen das genehmigungsbedürftige Geschäft von einem gesetzlichen Vertreter vorgenommen ist, könnte natürlich nicht der Schuldige, sondern nur ein anderer gesetzlicher Vertreter die Genehmigung erteilen. Dazu gibt es bekanntlich Mittel und Wege. Hat ein Testamentsvollstrecker gehandelt, so kann von einer Genehmigung des von der Verfügung ausgeschlossenen Erben erst die Rede sein, wenn das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers geendigt hat. Bis dahin kann der Erbe auch keine Nachlaß Verbindlichkeiten kontrahieren, also

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auch Verbindlichkeiten, die der Testamentsvollstrecker eingeht, nicht als Nachlaßverbindlichkeiten genehmigen, sondern nur als eigene übernehmen. Selbstverständlich wird in Fällen, wie sie hier zur Besprechung stehen, der Vertretene selten Anlaß haben, eine Genehmigung auszusprechen. Aber es ist möglich, daß trotz der dolosen Absicht und trotz der Nachteile, die das Geschäft mit sich bringt, dasselbe andere Vorteile bietet, welche die Genehmigung als verständlich erscheinen lassen. Jedenfalls ist es das prinzipiell allein richtige Ergebnis, daß der Vertretene darüber zu entscheiden haben muß, ob das Geschäft gelten soll oder nicht; daß der Gegner es als nichtig behandeln dürfte, wenn der Vertretene es gelten lassen will, würde durchaus unbillig sein. Dieses Ergebnis ist es doch auch, welches das Reichsgericht in seinen Entscheidungen sucht, wenn es formuliert, daß der Gegner aus dem Geschäft keine Rechte gegen den Vertretenen ableiten kann, daß der Vertretene anfechten kann, daß er die exceptio doli generalis hat. Die erste Formel ist zu vage, die zweite mit dem bürgerlichen Recht nicht vereinbar, die dritte ein Notbehelf, der bei der hier gegebenen Konstruktion entbehrlich ist. Ein Recht, das Geschäft zu widerrufen (BGB. § 178), hat der Mitkontrahent dann nicht, wenn er den Dolus des Vertreters gekannt hat; denn dann muß man sich auf den Standpunkt stellen, daß er den Mangel der Vertretungsmacht gekannt hat. Ist der Mitkontrahent nur in fahrlässiger Unkenntnis von dem Dolus des Vertreters gewesen, so kann er nach § 178 das Geschäft widerrufen. In diesem Falle ist aber auch von Gerechtigkeits wegen gegen den Widerruf nichts einzuwenden. Der Mitkontrahent muß dann natürlich alles zurückleisten, was er auf Grund des Geschäftes erlangt hat. Daß er etwa auf Grund der Sätze über die culpa in contrahendo für weitergehenden Schaden des Vertretenen in Anspruch genommen werden könnte, wird abzulehnen sein, wenigstens für die Regel. Denn der Schaden wird vorwiegend auf den Vertreter zurückzuführen sein, also gemäß §§ 254, 278 im Verhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Dritten dem Vertretenen zur Last fallen, der sich an seinen Vertreter zu halten hat. Der Dritte muß bei verweigerter Genehmigung alles herausgeben, was er erlangt hat. E r haftet, wenn er dolos ist, auch für den weitergehenden Schaden als Mittäter oder Gehilfe der unerlaubten Handlung, die der Vertreter gegen den Vertretenen begeht, und zugleich aus § 826. Der Dritte kann aus § 179 den Vertreter nicht in Anspruch nehmen, wenn er wissend war, kolludierte. Denn dann hat er den Mangel der Vertretungsmacht gekannt, oder wenn man sich scheut, dies durchgreifend anzunehmen, so hat er ihn doch kennen müssen. Das letztere gilt aber auch, wenn der Dritte den Dolus des Vertreters fahrlässig nicht kannte. E s kommt nicht darauf an, ob und wie er sich konstruktiv die Sache zurechtgelegt hat. E s genügt, daß er wußte oder wissen mußte, der Vertreter beabsichtige seinen Vertretenen zu schädigen. Daß das Recht Mittel und Wege finden werde, einem solchen Rechtsakt die Folge zu versagen, muß jeder wissen. Der Fall der Unschuld des Dritten, der einzige, in dem eine Haftung aus § 179 bestehen würde, kommt nicht in Frage, weil bei Unschuld des Dritten das Geschäft wirksam ist. II. Die neuere Rechtsprechung des Reichsgerichts gibt Anlaß zu einigen Erwägungen über die Haftung juristischer Personen für ihre Organe in Fällen der Überschreitung der Vertretungsmacht. Bekanntlich haftet die juristische

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Person für den Schaden, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstandes oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatze verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Es ist ein in Literatur und Rechtsprechung feststehender Satz, daß diese Haftung aus §§ 31, 89 nicht bloß dann eintritt, wenn das Organ sich innerhalb der Grenzen seiner Zuständigkeit hält, sondern auch dann, wenn es seine Zuständigkeit, insbesondere seine Vertretungsmacht überschreitet, wenn es rechtswidrig ausführt, was es rechtmäßig hätte ausführen sollen. Das Reichsgericht hat in mehreren Urteilen seit dem Jahre 1913 die Haftung juristischer Personen in Fällen anerkannt, in denen ein Vertretungsorgan in Überschreitung seiner Vertretungsmacht Dritte geschädigt hat. In dem Urt. v. 6. März 1913 (JW. 1913 S. 587 Nr. 1) handelte es sich darum, daß eine städtische Sparkasse nach der Satzung von einem Kuratorium, bestehend aus dem Bürgermeister, einem stellvertretenden Vorsitzenden und drei Beisitzern verwaltet wurde. Der Bürgermeister hatte mit der Klägerin wegen Darlehen verhandelt, die angeblich der. Sparkasse gegeben werden sollten. Die von der Post eingegangenen Darlehnsgelder nahm er für die Stadtgemeinde in Empfang und quittierte darüber. E r unterschlug die Gelder, und zwar beging er, wie das Reichsgericht mit Recht annimmt, die Unterschlagung der Stadt gegenüber. Aber nach Ansicht des Reichsgerichtes hat er in seiner Eigenschaft als verfassungsmäßig berufener Vertreter der Stadt das Vermögen der Klägerin dadurch geschädigt, daß er unter der betrügerischen Vorspiegelung, die Stadtgemeinde habe die Aufnahme von Darlehen beschlossen und unter Zuhilfenahme der Fälschung von Beschlüssen des Magistrats und des Kuratoriums, von Saldo-Anerkenntnissen usw. nebst den Unterschriften der zuständigen Magistratspersonen die Klägerin zu der Übersendung der Geldbeträge an die Stadt veranlaßte, die er nach außen als deren Vertreter in Empfang nahm, während er schon die Absicht hatte, sie sich zuzueignen. Für diese Handlungsweise des Bürgermeisters haftet die Stadt nach Auffassung des Reichsgerichtes. Der Gerichtshof führt mit dem O L G . aus, daß gegen das Vorhandensein des Tatbestandes des § 31 nicht geltend gemacht werden könne, der Bürgermeister sei nicht durch die Vertretungsbefugnis zu den festgestellten unerlaubten Handlungen ermächtigt gewesen. Wäre das der Inhalt des § 31, so wäre er zwecklos und o h n e Inhalt. Denn zur Begehung unerlaubter Handlungen ermächtige gültigerweise eine Vertretungsbefugnis niemals. Es ändere aber auch nichts, daß der Bürgermeister nicht zur Alleinvertretung ermächtigt gewesen sei und daß seine unerlaubte Handlung gerade in der Vorspiegelung der Zustimmung der Vertreter bestanden habe, mit denen er nur gemeinsam in verpflichtenden Rechtsgeschäften die Stadt zu vertreten befugt war. Einen ähnlichen Fall wie den vorigen behandelt das Reichsgericht in dem Urt. v. 13. Febr. 1917 (JW. 1917 S. 594 Nr. 2). Klägerin, eine Landcskreditkasse, verlangte von der Beklagten, einer Gemeinde, 10000 M. nebst Zinsen. Der damalige Bürgermeister hatte diesen Betrag namens des Sparkassenvorstandes der Gemeindesparkasse als Kontokorrentvorschuß erbeten und in Teilbeträgen im Oktober/November 1913 ausgezählt erhalten, aber für sich verbraucht. Das Reichsgericht bejahte die Haftung der Gemeinde. Der Bürgermeister als Vertreter der Sparkasse, den die Satzungen als solchen bezeichnen, habe für den Vollzug der Beschlüsse zu sorgen, also auch Briefwechsel mit Dritten zu führen. Verpflichtungsur künden müssen zwar neben dem Bürgermeister noch von einem zweiten Vorstandsmitglied unterzeichnet und mit dem Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

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Sparkassensiegel versehen sein. Wenn aber der Bürgermeister auf Grund eines von ihm allein unterzeichneten Schrcibens mittels Fälschung eines Beschlusses des Sparkassenvorstandes und der Quittungen der zuständigen Kassenbeamten und unter Verwendung des Gcmcindesiegels, das zu seiner Verfügung stehe, die Klägerin täuschte und zur Hergabe der ioooo M. bestimmte, so handelte er in Ausübung der ihm zustehenden Verrichtungen. Im Falle der Gesamtvertretung genüge zur Begründung der Haftung die unerlaubte Handlung auch nur eines Mitgliedes der Vertretung. Dieser letztere Grundsatz ist wiederholt ausgesprochen in dem Urt. v. 30. Jan. 1925 (RG. 110, 145 ff.). In dem Urt. v. 2. März 1917 (JW. 1917 S. 593 Nr. 1) hat das Reichsgcriclit dieselben Grundsätze anerkannt wie in den beiden erstgenannten Urteilen. Das Eigentümliche und besonders Interessante des Falles lag darin, daß die juristische Person, gegen welche die Haftungsgrundsätze zur Anwendung kamen, nicht Beklagte, sondern Klägerin war und ihre Haftung zu dem Erfolge führte, daß ihr eigener Anspruch aus dem Felde geschlagen wurde. Eine Kirchengemcindc hatte 101300 M. in preußischer Staatsschuld angelegt. Der Pastor als Vorsitzender des Gemeindekirchenrats, der befugt war, die Kirchengemcindc zusammen mit zwei Ältesten zu vertreten, hatte auf Anträgen zur Ausreichung von Schuldverschreibungen die Mituntcrschriften von zwei Ältesten gefälscht und den Anträgen das Kirchcnsiegel bcigedrückt. Auf diese Weise hatte er den ganzen Betrag allmählich abgehoben. Das Reichsgericht gab an sich der Kirchengemcindc darin recht, daß der Fiskus durch Ausreichung von Schuldverschreibungen auf jene Anträge ihr gegenüber nicht befreit worden sei, aber es wies die Klage dennoch ab, weil die Gemeinde eben dafür hafte, daß der Pastor in der bezeichneten Weise den Fiskus geschädigt habe. Ein Handeln in den Grenzen der Vertretungsmacht sei zur Anwendung von §§ 31, 89 BGB. nicht erforderlich. Wenn der Pfarrer seine Stellung mißbrauchte, um Anträge zu fälschen, sie durch Bcidrückung des Kirchensicgcls als echt erscheinen zu lassen und zur betrügerischen Schädigung eines Dritten zu verwenden, so handele er in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen und die Gemeinde hafte, wenngleich der Pfarrer nicht in den Grenzen seiner Vertretungsmacht blieb. Da die Körperschaft durch ihre Vertretung die Möglichkeit gewinne, im rechtlichen Verkehr handelnd aufzutreten, solle sie auch die Nachteile tragen, die eine solche Vertretung mit sich bringe. Die Vorschrift umfasse daher gerade die Fälle, in denen eine Handlung des Vertreters durch seine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht nicht gedcckt werde, vorausgesetzt, daß eine an sich zum Schadensersatz verpflichtende Handlung vorliege. Es ist nun freilich in allen diesen Urteilen die Haftung der juristischen Person auf andere Vorschriften gestützt worden als auf diejenigen des § 179. Aber es steht fest, daß die Haftung aus § 31 überall begründet ist, wo überhaupt eine Schadenersatzpflicht aus der Handlung des Organs fließt. Es ist ganz gleichgültig, ob es sich um vorsätzliche, fahrlässige oder schuldlose Tat handelt. Iis ist z. B. ganz unzweifelhaft, daß, wenn der Vorstand einer juristischen Person Schuldverschreibungen auf den Inhaber, die auf eine bestimmte Geldsumme lauten, ausgibt, ohne daß staatliche Genehmigung vorliegt, die juristische Person gemäß § 795 B G B . auf Ersatz des aus der Ausgabe entstehenden Schadens haftet, auch dann, wenn den Ausgeber keinerlei Verschulden trifft. Es ist sogar sicher, daß die Schadenersatzpflicht die juristische Person auch dann trifft, wenn die Handlung des Organs eine rechtmäßige, aber zum Schadensersatz verpflichtende ist (vgl. B G B . § 904). Daher kann es auch

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keinen Zweifel leiden, daß die Haftung auf Schadensersatz im Sinne des negativen Interesses, welche aus dem Vcrtragsschluß mit behaupteter, aber nicht vorhandener Vertretungsmacht sich ergibt, auf die juristische Person füllt, wenn ihr Organ als Vertreter gehandelt hat. Auf Verschulden des Vertreters kommt es nach der Vorschrift des § 179 nicht an. Die Haftung auf Erfüllung oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus B G B . § 179 Abs. 1 kann nicht in Frage kommen; denn hierbei handelt es sich nicht um Ersatz eines Schadens, der aus der nicht legitimierten Vertretcrhandlung entstanden ist. Verursacht durch die Handlung des Vertreters ist immer nur der Schadcn, der dadurch entsteht, daß der andere Teil auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäftes vertraut. Die Haftung der juristischen Person auf das Vertraucnsinteressc aus §§ 31, 179 BGB. hat das Reichsgericht auch in einem Urt. v. 13. März 1925 (RG. 110, 293 ff.) indirekt anerkannt. Es handelte sich dort um die von einem preußischen Kreisausschuß ausgegangene Bewilligung eines Ruhegehaltszuschusses. Die Behauptung, daß der Kreis bei Ungültigkeit dieser Bewilligung auf das negative Interesse hafte, wurde vom Reichsgericht mißbilligt, weil es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handele; das Reichsgericht fügt ausdrücklich hinzu, daß es bei privatrechtlichen Verträgen anders sei: „Nun hat aber der Gedanke, daß ein vom u n b e r e c h t i g t e n V e r t r e t e r abgeschlossener, der Rechtsgültigkeit ermangelnder Vertrag ö f f e n t l i c h e n R e c h t e s die betreffende Körperschaft zwar an sich nicht binde, ihr aber im Hinblick auf das — im b ü r g e r l i c h e n R e c h t a n z u e r k e n n e n d e — V e r t r a u c n s i n t e r e s s c dennoch eine entsprechende Verpflichtung auferlegen könne, im preußischen Recht keinen Niederschlag gefunden und ist abzulehnen." Im öffentlichen Recht Preußens! Im bürgerlichen Recht erkennt das Reichsgericht den Gedanken an. Dagegen hat das Reichsgericht in einer Entsch. v. 26. März 1928 (JW. 1928 S. 2433 Nr. 1) ausgesprochen, daß die Begründung der Haftung einer juristischen Person aus § 179 BGB. den erheblichsten Bedenken begegne. Eine Landgemeinde hatte beschlossen, Bürgschaft für einen Fabrikanten zu übernehmen. Der Bürgermeister setzte eigenmächtig das Akzept der Gemeinde auf einen Blankowechsel, der dann auf 10 000 RM. ausgefüllt wurde. Der Wechsel war wegen Fehlens der Unterschrift eines Schöffen unwirksam. Der Kläger, welchcr eine seinem Vormann, Fl. & Co., erteilte Auskunft folgenden Wortlauts vorlegte: „Der Bürgermeister. H., den 26. Februar 1926. Auf die Anfrage zur Mitteilung, daß der Wechsel von der Firma E. in R. in Ordnung geht (Gemcindesicgcl) A.", verlangte Schadensersatz und erhielt ihn zugesprochen, weil angenommen wurde, der Bürgermeister A. habe vorsätzlich dem Kläger wider die guten Sitten Schadcn zugefügt. Für diese unerlaubte Handlung hafte die Gemeinde nach BGB. §§ 31, 89. Es hat also das Bedenken, welches das Reichsgericht gegen die Anwendung des § 179 in Verbindung mit § 31 BGB. hegte, keinen Einfluß auf die Entscheidung gehabt, und bekanntlich wiegen in solchem Falle die Bedenken weniger schwer, als wenn die Entscheidung auf ihnen ruht. Die Gründe aber, auf die das Reichsgericht seine Bedenken gegen die Anwendung des § 179 stützt, sind m. E. unzutreffend. Das Gericht sagt: „Denn die Vorschrift des § 31 BGB. ist jedenfalls in der Hauptsache dazu bestimmt, die Haftung des Vereins für die unerlaubten Handlungen (§§ 823 ff. BGB.) seines Vorstandes zu rcgcTn (KommRGR., 6. Aufl., Anm. 1, 2 zu § 31 S. 52, 53 Bd. 1). Es mag nun zwar sein, daß die Haftung eines Vereins aus Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtungen durch den Vorstand auch auf § 31 BGB. gegründet werden kann 19*

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(RG. JW. 1912 S. 338). Aber der § 179 B G B . regelt doch nur die Haftung desjenigen, der ohne Vollmacht oder unter Überschreitung seiner Vollmacht für einen anderen rechtsgeschäftliche Erklärungen gegenüber einem Dritten abgegeben hat, nicht aber die Haftung des zu Unrecht von ihm Vertretenen, der dem Dritten gerade nicht haften soll." Die Ansicht des Gerichts, der § 31 sei in der H a u p t s a c h e bestimmt, die Haftung des Vereins für die unerlaubten Handlungen seines Vorstandes zu regeln, ist irreführend, wenn damit irgendeine Tendenz der B e s c h r ä n k u n g auf unerlaubte Handlungen gemeint ist. Der Kommentar der Reichsgerichtsräte spricht zwar a. a. O. nur von unerlaubten Handlungen, aber das ist zweifellos unberechtigt. Die oben bereits vertretene Ansicht, daß jede auch schuldlose, auch rechtmäßige Handlung unter § 31 gehört, wenn sie nur überhaupt zum Schadensersatz verpflichtet, ist längst allgemein anerkannt"). Daß § 179 nur die Haftung des Handelnden regelt, ist klar; aber das ist gerade das Wesen des § 31, daß er aus der Haftung des Handelnden die Haftung der juristischen Person ableitet (ohne die eigene Haftung des Handelnden zu beseitigen). Daß der Vertretene nach § 179 „gerade nicht haften soll", ist in dem oben anerkannten Sinne richtig, daß die juristische Person nicht für Erfüllung oder Erfüllungsinteresse haftet; die Haftung der juristischen Person für das negative Interesse ergibt sich aus § 179 in Verbindung mit § 31 ganz unausweichlich, und es steht zu hoffen, daß in einem Falle, in dem es wirklich darauf ankommt, das Reichsgericht an der hier besprochenen Entscheidung nicht festhalten, sondern vielmehr bei dem Satz bleiben wird, den es RG. 110, 294 anerkannt hat. Denn die Haftung der juristischen Person auf das negative Interesse ist in solchen Fällen innerlich genau so gut begründet wie in jedem andern Falle, in dem ein verfassungsmäßig berufener Vertreter einer juristischen Person in Ausführung der ihm anvertrauten Verrichtungen einem Dritten Schaden zufügt. Nur das sei —• obwohl es selbstverständlich ist — ausdrücklich hervorgehoben, daß die Haftung nicht bei jedem Vertreter ohne Vertretungsmacht eintritt, sondern nur dann, wenn der Vorstand, ein Mitglied des Vorstandes oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter, eine Persönlichkeit, zu deren Verrichtungen rechtsgeschäftliches Handeln gehört, die Grenzen seiner Vertretungsmacht überschreitet. Abgeschlossen: März 1929. •) P l a n c k § 31, 3c; S t a u d i n g e r - R i e z l e r § 31, 1 0 a ; E n n e c c e r u s I 8 104 S. 753 unter d; v. T u h r , Allg. Teil I S. 540.

Das Reichsgericht und die deutsche Rechtswissenschaft von Professor Dr. R i c h a r d S c h m i d t , Leipzig Zum zweiten Male im Ablauf eines halben Jahrhunderts erhält die deutsche Rechtswissenschaft Anlaß, sich an einem Gedenktag des Obersten Gerichtshofs unseres Reichs auf die Wechselbeziehungen zwischen den beiden geistigen Mächten zu besinnen, denen die Erforschung und Fortbildung des deutschen Rechts vornehmlich anvertraut ist 1 ). Sie wird dies nicht leichten Herzens tun können. Denn die Verschiedenheit der Zeitlage und der Grundstimmung, aus denen heraus bei der Vierteljahrhundertfeier das Reichsgerichts im Jahre 1904 eine Rückschau und Abrechnung ihres nachbarschaftlichen Arbeitens unternommen werden konnte, und der Lage, an die sie heute anknüpfen muß, ist unabsehbar groß. Vor 25 Jahren geschah dies, als unsere Nation in scheinbar unangreifbarer Machtfülle und Wirtschaftsblüte dastand — heute müssen wir versuchen, uns für eine Festbetrachtung unter Bedrängnis und Zukunftssorgen zu sammeln. Aber gerade weil es so ist, wird es bedeutungsvoll und erhebend, daß der Augenzeuge, der das Wesen dieser in gegenseitigem Sichergänzen und Sicherziehen der Kräfte geleisteten Tätigkeit und ihre Ergebnisse in Worte zu fassen strebt, trotz der Gegensätzlichkeit der Zeitalter in wesentlichen Seiten die Gleichförmigkeit und den gleichen Geist ihrer Zusammenarbeit wiederfindet. Das deutet auf die innere Gesundheit der Beziehung. Was ein Volk vornehmlich von seiner Rechtspflege erwartet, wenn diese ihre Aufgabe erfüllen soll, ist ja ganz unbestreitbar die Stabilität ihres Wirkens —• sicher nicht im Sinn eines zähen Haftens am Überlieferten um jeden Preis, wohl aber in dem Sinn, daß sie, wie R a n k e es auszudrücken liebt — „auf ihrer Linie bleibt". Und diese Leistung ist es in der Tat, zu der sich Obergerichtsbarkeit und führende Rechtslehre mit Erfolg dauernd verbunden und die sie schon früh und im Verlauf unabänderlich unter außerordentlich verschiedenen Bedingungen erfüllt haben. Die Konstellationen ihres Wirkens im Dienst der Ausbildung und Fortbildung des deutschen Rechts sind wechselnde, wo nicht manchmal geradezu gegensätzliche. Aber trotzdem wissen sie sich stets ineinander zu schicken, sich planvoll in die Hände zu arbeiten, wo es darauf ankommt, die fast unbezähmbare Fülle der schaffenden Kräfte des deutschen Rechtslebens zum Heil des Ganzen auszuwerten, einem elastisch sich dem Leben anpassenden Recht und doch einem einheitlichen, den Geist der Gesamtnation offenbarenden Recht zur Geltung zu verhelfen. Man muß sich, um sich das Gesagte zu veranschaulichen, zunächst noch einmal die Vergangenheit jener ehrwürdigen Wechselbeziehung bis zum Ende des ersten Vierteljahrhunderts des Reichsgerichts kurz vergegenwärtigen. ') Einen Aufsatz über das gleiche Thema und unter dem gleichen Titel wie die nachfolgende Betrachtung hat der Verfasser damals in dem Sächsischen Archiv für Bürgerliches Recht, herausgegeben von W u l f e r t und S t e p h a n H o f m a n n , 1904 S. 217U. erscheinen lassen. Manches hier kurz Wiederholte wird der Leser dort an einer eingehenderen Darstellung auf seine Haltbarkeit leicht nachprüfen können.

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I. Arbeitsteilung zwischen Praxis und Lehre in der deutschen Vergangenheit Der Rcchtszustand an der Schwelle der Neuzeit unserer Nation, in dem vom Nebencinandcrarbeiten einer Rechtswissenschaft und einer Oberjustiz zum erstenmale im annähernd heutigen Sinn gesprochen werden kann, legt in lehrreicher Weise den Vergleich mit unserm eignen Zeitalter besonders nahe: genau so wie in den letzten 50 Jahren wird diese Arbeit, verheißungsvoll aufstrebend, plötzlich vor die Notwendigkeit gestellt, sich mit dem Umschlag einer Blütezeit in eine Zeit des Niedergangs abzufinden. Das Jahrhundert zwischen 1450 und 1550, das wir als die Ära der deutschen Renaissance und der deutschen Reformation zu kennzeichnen pflegen, war wirklich eine der nach langen Nöten und chaotischen Kämpfen unsrer Nation kärglich zugemessenen Zeiten des kulturellen Hochstands gewesen. Sic umschloß nicht nur eine Neuformung g e i s t i g e r Kräfte, die Erneuerung der Wissenschaft und Kunst und die Revision der inneren Wahrheiten des Glaubens, sondern einen mächtigen Aufschwung des Volkslebens nach a l l e n seinen Seiten, vor allem auch in Staat, Recht und Wirtschaft. Begründung eines unfertigen, aber in der Anlage klar und gesund gedachten nationalen Bundesstaats — Ausbildung eines leistungsfähigen Verkehrssystems der deutschen Volkswirtschaft, — , aktive Teilnahme am Welthandel und an der Kolonialpolitik schienen vor der Türe zu stehen. Aber das war das Verhängnis im 16. Jahrhundert wie heute im 20. Jahrhundert wieder, daß dem äußerösterreichischen Deutschland in seiner ihm vom Geschick ein für allemal bestimmten Eingepreßtheit zwischen der Mißgunst westlicher und östlicher, nordischer und südlicher Nachbarn die Ruhe nicht gelassen w;ird, um die innere Umstellung auf neue politische, wirtschaftliche, rechtliche Formen des sozialen Lebens ausgären zu lassen und sie mit eigener Kraft abzuschließen. Im Zusammentreffen des Glaubenskampfs mit den Reaktionen der Auslandsmächte gegen die habsburgische Weltpolitik büßen wir eine aktionsbereite Reichsgewalt ein, und mit ihr verliert die Rcchtsbildung die Stütze einer gesamtstaatlichen Zusammenfassung, für deren Möglichkeit der Reichstagsausschuß unter kursäclisischer Führung soeben noch eine glänzende Probe abgelegt hatte, indem er die Strafrechtskodifikation des großen Bambergers für Gesamtdeutschland fruchtbar zu machen gewußt. Nicht nur eine weitere R e i c h s g e s e t z g e b u n g , auch eine weitere R e c h t s p f l e g e des Reichs hört im praktischen Justizrecht auf. Im Zivilrecht und Strafrecht, im Prozeßrecht und Verwaltungsrecht ist eine zentrale Rechtsprechung bald nur noch als Kulisse vorhanden. Unter diesen Umständen ist es wahrhaftig keine veräclitlichc Leistung, wenn die Rechtswissenschaft die Verantwortung für eine volkstümliche Fortbildung des Rechts auf ihre alleinigen Schultern nimmt und das Ziel erreicht — zwar mit starken Rückständigkeiten gegenüber den Rechtsordnungen der Westvölker und auf mühsamen Zickzackwegen, aber doch in einer für die n ä c h s t e n Generationen brauchbaren Form und in einem durchschnittlich gesunden Geist, der, wie die Folge gezeigt hat, fähig sein sollte, den Wegweiser für die Weiterarbeit begünstigter s p ä t e r e r Geschlechter abzugeben. Unsere Zeit pflegt über die Heraklesarbeit, die hier verrichtet wurde und auf deren Grundlage alles, was wir hei'te besitzen, beruht, viel zu blasiert und zu oberflächlich aufklärerisch zu reden und zu denken. Man muß das Geschichtswerk unserer Wissenschaft aus der Hand S t i n t z i n g s und L a n d s b e r g s , das auch von gebildeten, ja von gelehrten Juristen noch nicht genug gewürdigt wird, in-

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tensiv in sich aufnehmen, um der langen Reihe von Charakterköpfen Gerechtigkeit widerfahren zu lassen, die von C a r p z o w , Conring und P u f e n d o r f über L a u t e r b a c h , S t r y k , T h o m a s i u s und H e i n c c c i u s zu L e y s e r , B ö h m e r und P ü t t er unablässig weiterarbeiten; man muß sich daran klarmachen, wie sinnvoll sich allmählich die rechtsphilosophischen und rechtshistorischen, die dogmatisch-systematischen und die kasuistisch-rechtsfindenden Gedankengänge gegenseitig ergänzen und innerlich abrunden. Auch die Gewissenhaftigkeit, mit der die Vielzahl der Obergerichte der deutschen Länder den Lehren der Literatur folgt, hat Anspruch auf Anerkennung. Sic erreicht auf einem Umweg, daß trotz Ausfalls des ehemaligen zentralen Rechtsprechungsorgans auch die partikulär zersplitterte Praxis, indem sie sich der nationalen Rechtswissenschaft fügt, bis zu gewissem Grad ihre Einheit bewahrt. Natürlich werden wir dabei nicht verkennen dürfen, daß auch hier wieder die Fakultäten zum Ergebnis Wesentliches beitragen, indem sie ihrerseits auf der Grundlage des Aktenvcrsendungsrechts am Betrieb der Judikatur teilnehmen und sich mit den übcrgerichten zusammen in Reih und Glied stellen. Daß der geschaffene Zustand, so abnorm er im Vergleich mit den anderen europäischen Staatsgebieten ist, doch schon im Laufe des 17. und 18. Jahrhunderts ein günstiges Feld für die Wurzelfestigkeit und Triebkraft eines nationalen, d. h. eines einheitlich deutschen Rechts zubereitet, zeigt sich mit voller Klarheit erst in der Folgezeit, als sich seit Anfang des 19. Jahrhunderts das Verhältnis zwischen Doktrin und Praxis zum zweiten Male verschiebt. Die größeren Territorien —• Österreich, Preußen, Bayern, Sachsen — waren damals soweit konsolidiert, daß ihre Obergerichtshöfe mit Hilfe der Zentralisation eines umfänglichen Unterbehördenapparats annähernd schon auf die Traditionen des 16. Jahrhunderts zurückgreifen konnten. Es ließ sich also erwarten, daß schon jetzt für die Rechtswissenschaft die Zeit für eine Versetzung in den Ruhestand oder doch für ihre Zurückdrängung in die zweite Linie gekommen sei. Aber gerade jetzt sollte dem deutschen Rechtsgeist in seinen wissenschaftlichen Vertretern der größte Triumph beschiedcn sein. Bestrahlt von den Gestirnen der deutschen Philosophie, K a n t s , F i c h t c s , S c h ö l l i n g s und H e g e l s und gleichzeitig von denen der deutschen Historik, N i c b u h r s , G r i m m s und R a n k e s , zwischen denen H e r d e r s Geschichtsphilosophie schon zum Beginn ihrer Ausbildung neue Verbindungen hergestellt hatte, treibt der scheinbar so kärgliche Boden der juristischen Fachwissent schaft eine Frucht hervor, deren (ichalt dem zerrissenen und verarmten deutschen Land den unvergänglichen Ruhm einträgt, die Pflanzstätte der mod e r n e n e u r o p ä i s c h e n R e c h t s w i s s e n s c h a f t s c h l e c h t h i n geworden zu sein. Nicht englische oder amerikanische, französische oder italienische Juristen, sondern die deutschen Juristen sind es, die — noch dazu im Rahmen der einen Generation S a v i g n y s und F c u e r b a c h s — für die intuitive Erkenntnis reif werden, daß Rechtsphilosophie, Rechtsgeschichte, Auslegung des geltenden und Gewinnung der Richtpunkte für das werdende, neuzuschöpfende Recht sämtlich aus einer und derselben Idee begriffen werden müssen, — aus dein universellen Erlebnis des ununterbrochenen geistigen Ringens aller Schichten eines individuellen Kulturvolkes um die Normenkomplexe, die in der Anwendung durch die Behörden und durch die Formulierung im Gesetz schließlich nur die endgültige Probe ihrer Geltungsfähigkeit erbringen. Mit dieser Grundvorstellung, die in allen wesentlichen Elementen schon von S a v i g n y selbst durch die große Programmschrift der historischen Schule von 1814 klargestellt ist, wenn sie auch die volle Anschaulichkeit erst 1872 auf der Grundlage der H e g e l s c h e n Rechtsphilosophie durch J l i e r i n g s Formel des

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„Kampfes ums Recht" gewinnen sollte, wird in der Tat eine neue Epoche des Rechtslebens nicht nur für Deutschland, sondern für die Welt eröffnet 2 ). Der kontinuierliche Prozeß der Rechtsschöpfung, den die Kulturmenschheit in Wahrheit von jeher, gleichviel ob in primitiven oder in hochentwickelten Formen, durchlaufen, aber in einer dumpfen Verworrenheit der seelischen Kräfte, bald unter dem Überwiegen der Verstandes-, bald der Gefühls-, bald der Willensfaktoren vollzogen hatte, ist nunmehr eine bewußte, den gebotenen Weg klar erkennende Geistesoperation geworden, und die neue Wahrheit wird, trotzdem daß sie von ihren ersten Verkündern noch als eine halbdunkle, durch philologischen oder dogmatisch-konstruktiven Ballast verhüllte dargeboten worden war, von der juristischen Praxis Deutschlands zwar zögernd, aber mit wachsender Empfänglichkeit und Entschiedenheit aufgenommen und verarbeitet. Auch der einzelne Praktiker, der Richter, der Verwaltungsbeamte, der gesetzredigierende Ministerialreferent, macht sie sich allmählich zu eigen. Welche innere Fruchtbarkeit gerade diese Übergangszeit der beiden ersten Drittel des 19. Jahrhunderts in sich getragen hat, sollte sich zeigen, als sich endlich der Kreislauf der vierhundertjährigen Entwicklung schloß und mit der Neuschöpfung des deutschen Nationalstaats auch die gemeinrechtliche Gesetzgebung und die zentrale Rechtsprechung wieder in ihre schöpferische Funktion am deutschen Recht eingesetzt wurde. Denn die Übergangszeit hatte dafür gesorgt, daß der Vorgang der deutschen Rechtsbildung ein kontinuierlicher und stetiger geblieben ist — der Unstetheit und Zerrissenheit des deutschen Staats und der deutschen Gesellschaft zum Trotz. Zwischen die letzte Periode des römischen Reichs deutscher Nation, in der die Rechtswissenschaft für die Einheitlichkeit des nationalen Rechts die alleinige Verantwortlichkeit zu tragen gehabt, und die beiden ersten Generationen des neuen Reichs seit 1870, während deren sich zunächst das Reichsoberhandelsgericht als Vorläufer, dann das Reichsgericht als Erfüllung die am Ende der deutschen Renaissance verlorene Vorherrschaft in der Rechtsfortbildung zurückgewinnt, hat sich in dem halben Jahrhundert von 1820—1870 ein eigentümliches Zwischenglied eingefügt, das der Rechtswissenschaft einen dauernden Einfluß auf die Praxis sichert, obwohl ihr die naiv rechtsschöpferische Kraft, die sie noch in der Aufklärungszeit robust entfaltet hatte, unverkennbar mehr und mehr zugunsten der dominierenden Landesgesetzgebung und Landesrechtsprechung entgleitet. An und für sich liegt vor 50 Jahren, als das autoritäre Spitzenorgan der Justiz von neuem ins Leben tritt, die Gefahr nahe, daß das Reichsgericht die einheitliche Fortbildung unseres Rechts nunmehr auf seiner neuen Basis unter Ignorierung oder Beiseiteschiebung aller unvollkommenen abnormen Vorstufen der Entwicklung, wie sie soeben noch einmal charakterisiert worden sind, in Gang bringen werde. Die Macht dazu ') In der Hauptsache ist die durchaus einheitliche Linie, in der die historische Rechtsschule der deutschen Wissenschaft sich aus den älteren juristischen Lehren als eine Synthese der praktischpositiven und der philosophisch-naturrechtlichcn Betrachtung, kombiniert mit den versprengten Ansätzen eines älteren rechtshistorischen Schauens von Z a s i u s bis P ü t t e r und H u g o herausschält, um sich schrittweise durch Abstoßen trübender Bodensätze zu klären, bereits von L a n d s b e r g in den Abschnitten über S a v i g n y , H e g e l , G a n s , P u c h t a und J h e r i n g aufgewiesen worden. Aber seitdem hat die wertvolle Edition von S a v i g n y s Jugendkorrespondenz durch S t o l l („Der junge S a v i g n y " , 1925) ungemein erleuchtende Vervollständigungen des Materials gebracht. Auf sie haben schon S i b e r u. a. mit Nachdruck hingedeutet. Ganz neuerdings hat jedoch Z w i l g m e y e r („Die Rechtslehrc S a v i g n y s " in den Leipziger rechtswisscnschaftlichen Studien 1929 Bd. 36) eine exakte und erschöpfende Überprüfung der ganzen bisherigen Literatur geliefert. Das rechtsphilosophische Gesamtbild, das wir hierdurch gewinnen, dürfte sich annähernd mit der Zusammenfassung des Standes der modernen Rechtsphilosophie decken, die meine „Einführung in die Rechtswissenschaft", 2. Aufl. 1923 S. 30—55 versucht hat.

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hätte das Reichsgericht gehabt — angesichts des geringen Organisationsund Autonomietriebs, der unentwickelten Kritik, die das unreif-jugendliche Wirtschaftsleben von damals dem obersten Gerichtshof entgegenzusetzen imstande war. Aber so gefestigt ist bereits durch das vorhergehende Zeitalter das Verhältnis zwischen Wissenschaft und Praxis, daß das Reichsgericht es verschmäht, von seiner Machtvollkommenheit einen Gebrauch zu machen, für den es nicht in der Tradition des deutschen Rechtslebens eine Deckung zu finden vermag, und die Auskunft darüber, wohin die Rechtstradition weist, wo sie für die Konservierung der alten Gesetzesauslegung spricht, wo sich neben den alten Rechtsgedanken allmählich ein neuer einzuschieben begonnen hat — diese Auskunft holt sich auch der oberste Gerichtshof in erster Linie bei der wissenschaftlichen Literatur oder, um im Stil der Schule zu reden, bei der „Rechtsgeschichte" in dem Sinn, den S a v i g n y diesem Begriffe von vornherein hatte geben wollen — in dem Sinn eines Spiegels, in dem sich für jeden einzelnen Lebenskonflikt die Entwicklungstendenzen der normenbildenden Kraft des Volks ablesen lassen müssen. Mochte auch die Zeit ein für allemal abgeschlossen sein, in der sich die Praxis von der Rechtswissenschaft die a n zuwendenden R e c h t s g e d a n k e n , s e l b s t naiv und kritiklos, d i k t i e r e n ließ,— in der Methode, die l e b e n s f ä h i g e n R e c h t s g e d a n k e n s e l b s t t ä t i g und k r i t i s c h zu e r f o r s c h e n , fühlte sich auch das neue, souveräne Reichsgericht der Rechtswissenschaft durch sein Gewissen dauernd verhaftet, und es sicherte sich damit die höchste und kostbarste Eigenschaft, die sich einem obersten Gerichtshof nachrühmen läßt, die Gründlichkeit der Prüfung und die Weite des Horizonts, die ein Gericht befähigt, alle für den Streit belangvollen Rechtsgedanken bei seiner Entscheidung in Rechnung zu ziehen. Wirklich gibt es ein Feld, an dem es dem Betrachter unschwer möglich wird, diese methodische Selbsterziehung des Reichsgerichts zu beobachten — das ist die Haltung, die es bewußt bei der Auslegung des Gesetzes angenommen hat, das es anzuwenden berufen ist. Kaum irgendwo in einem der großen Auslandstaaten hat sich das Gleichgewicht zwischen der G e b u n d e n h e i t des Gerichts an das Gesetz und seine unabhängige K r i t i k gegenüber dem Gesetz so wohl abgewogen hergestellt wie in der Praxis des Reichsgerichts. Auf der einen Seite hat das letztere sich unablässig bemüht, aus dem Gesetz den l e b e n s f ä h i g e n , b r a u c h b a r e n G e h a l t soweit irgend möglich auszuschöpfen und zu verwerten. Auf der anderen Seite aber hat es auch — und zwar mit deutlich wachsender Intensität — die Pflicht erkannt und betätigt, die S c h w ä c h e n und L ü c k e n des Gesetzes nachdrücklich zu betonen und das sei es veraltete, sei es unvollständige Gesetz schöpferisch fortzubilden, und gerade in diesem gemischten System, das sowohl gegenüber dem angloamerikanischen wie gegenüber dem französischen Präzedenzien-Kultus die Stärke des deutschen Rechtslebens ausmacht, hat sich das Reichsgericht s e i n e n S t i l in v o l l k o m m e n e r Ü b e r e i n s t i m m u n g m i t d e r deutschen Rechtswissenschaft geschaffen3).

II. Reichsgericht und Rechtswissenschaft in der heutigen Lage Man muß, etwa so wie es soeben geschehen, wenigstens versucht haben, die Summe dessen zu ziehen, was in der Zeit, die uns heute in erhöhtem Maße als eine Blütezeit unseres Staats- und Wirtschaftslebens erscheint, von ') Besonders für diesen Hauptgesichtspunk't, wie er sich in der Praxis des Reichsgerichts zwischen 1879 und 1904 herausgearbeitet hatte, habe ich in dem zu Anfang genannten älteren Aufsatz ausgiebige Belege beizubringen gesucht. Ich darf deshalb an dieser Stelle noch einmal auf ihn (SächsArch. 1904, spez. S. 229ff.) verweisen.

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den beiden führenden Kräften unseres Rechtslebcns geschaffen worden ist, wenn man den rechten Maßstab für die Wertung ihres Wirkens in der jüngsten — ernsteren und sorgenvolleren — Vergangenheit finden will, die der jetzigen Halbhundertjahrfeier unmittelbar vorausgeht. Denn es ist ja ohne weiteres klar, daß die Kriegszeit mit der unerhörten Wirtschafts- und Scclennot unseres Volkes und dazutretend die Umwälzung aller Grundlagen seines sozialen und staatlichen Daseins auch die Aufgaben der Organe, in deren Hand die Erhaltung der Normenordnung einer solchcn Volksgemeinschaft lag, von neuem nach anderen Seiten verschieben mußte. Wiederum wurde das Verhältnis der Rechtsprechung zur Rechtswissenschaft vor eine Probe gestellt. Und doch hat auch diesmal das Verhältnis die Probe bestanden. Es ist natürlich ein leichtes, nach so abnormen Zeiten auch an der Rechtsprechung des Reichsgerichts und an der juristischen Literatur zu mäkeln —• Vorgänge herauszusuchen, an denen Erwartungen enttäuscht — Ansatzpunkte zu abfälliger Kritik gegeben worden sind. Und man weiß, daß weite Kreise beflissen sind, die Rechtspflege der Nachkriegszeit dem deutschen Volke als der Epoche nicht gewachsen hinzustellen und eine „Krisis des Vertrauens" zu ihr daraus herzuleiten. Denkt man hierbei auch meist in erster Linie an die Untergcrichtö und speziell an ihre strafrichterlichc Tätigkeit, so bekommt doch auch der oberste Gerichtshof sein Teil von dem herben Tadel der großen Schichten des Volks, die trotz ehrlichen Strebens und Ringens mit dem äußeren und inneren Druck ausbeuterischer Elemente zum Leiden, vielleicht zur ohnmächtigen Duldung ihres Ruins verurteilt waren. Zur Milderung des Elends, das Inflation und Aufwertung, das die an allen Enden ansetzenden Maßregeln der Beschlagnahme und Zwangsenteignung und die die Durchführung der ungenügenden Entschädigungen herbeiführten, hat auch das Reichsgericht durch seine Rechtsprechung, auch die Rechtswissenschaft durch Ersinnen von Abhilfen nur wenig beitragen können. Da, wo das Rechtslebcn einer großen Kulturnation über Nacht unter krankhafte Bedingungen versetzt wird, wo durch die schroffe Zuspitzung der Parteigcgensätze die prinzipiellen Rechtsanschauungen über Verkehrsformen, Besitzverhältnisse, Familicnkonfliktc, über die Grenzen zwischen den Interessensphären der Gesamtheit und des Individuums problematisch werden, kann eine Justiz — selbst wenn sie sich neben der Anwendung des gegebenen Rechts auch der gesteigerten Pflicht zu einer produktiven Rechtsfortbildung grundsätzlich bewußt ist, niemals jene den verschiedenen Lebenskräften und Rechtsidealen Rechnung tragende Mittellinie finden, in deren Herausarbeiten zu allen Zeiten und unter allen Verhältnissen die Verwirklichung einer Rechtsordnung besteht, die den Namen der „gerechten" verdient 4 ). Immerhin, selbst in der Zeit der härtesten Kriegswirtschaft und der stärksten Rechtsverwirrung hat es die oberste Judikatur, auch hier immer in Fühlung ") Man denke z. 1J. an die l'ragc der ,,1'Tirstcnent Schädigungen" mit allen ihren privatrechtliclien lind staatsrechtlichen Konsequenzen und ;ui die Ausstellungen, die man von beiden Seilen an der Stellungnahme des Reichsgerichts 7.11 dieser tragischen Hegleiterscheinung des Verfassungswechsels erhoben hat. Iis ist ohne weiteres klar, daß in einem Konflikt der Kechtsaiischauungen von derartiger Schroffheit, für den sich im ganzen bisherigen Kechtslcben Deutschlands nicht nur kein Vorgang, sondern nicht einmal eine entfernte Analogie finden läßt, ein o b e r s t e r G e r i c h t s h o f überhaupt keinen Ausgleich finden konnfe, weder zur Genugtuung der überzeugten Anhänger der alten noch zu der des neuen (Gewaltensystems. I)ic Verantwortlichkeit für eine unbefriedigende J u s t i z traf hier die L e g i s l a t i v e , die es versäumt hatte, beizeiten einen g e s e t z l i c h e n Ausgleich zu suchen. W e l c h e n der beiden Gcsetzgebun^sfaktoren liier in erster Linie die Verantwortung trifft, ist eine l'rage, die nicht in diesen Zusammenhang gehört.

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mit der nachhelfenden oder wegeweisenden Hand der Literatur, verstanden, manche ungewohnte und abnorme Situation, die die Kriegszeit oder die unmittelbare Nachkriegszeit in unserem Verkehrsleben hervorgerufen hatte, clastisch sich anpassend zu bewältigen. Die Durchführung der clausula rebus sie stantibus in Inhalt und Umfang der Leistungen aus Vorkriegsverträgen — das Ringen mit der fast übermenschlichen Aufgabe, aus dem Gewirr der Ausnahmevorschriften über Kriegswucher und Preistreiberei doch ein leidlich folgcrcchtes und überschaubares System herzustellen, liefern dafür Probestücke. Vor allem aber hat sich das Reichsgericht sofort auf der Höhe seiner Situation gezeigt, als die Wiederkehr annähernd gesunder und normaler Verhältnisse im sozialen Leben und in der gesetzgeberischen Arbeit auch für seine Rechtsprechungsarbcit wieder mehr normale Bedingungen schuf. Es wirkt fast wie ein Symbol, daß beim Herannahen dieses Wendepunkts doch eben das Rcichsgericht es gewesen ist, das im Gebiet des Hypothekenrechts den ersten Schritt zur Aufwertung der alten, durch den Währungsverfall in ihrem realen Wert ausgehöhlten Schuldforderungen getan hat, das durch die große Entsch. v. 28. Nov. 1923 (RGZ. 107, 78) der Reichsgesetzgebung erst den Anstoß zur grundsätzlichen Erfassung des Problems gegeben hat. Wenn in der Folgezeit an anderen Teilstücken der Frage, wie an der Behandlung der Lcbensversicherungsansprüche, die Energie bisweilen erlahmte, so wird man auch dies noch mit auf die Unmöglichkeit einer nach allen Seiten befriedigenden Lösung dieses heillosen Konflikts setzen müssen. Im allgemeinen hat sich zweifellos das Reichsgericht in der prinzipiellen Hauptfrage seiner Aufgabe, wie sie oben bezeichnet wurde, im Ausgleich zwischen gesetzlicher Bindung und oberrichterlicher Rechtsprcchungssouveränität, durchaus in die Tradition der Vorkriegszeit zurückzuversetzen verstanden, und ganz besonders die Strafpraxis des Gerichtshofs hat neuerdings zahlreiche Proben geliefert, in denen das Reichsgericht mit behutsamer Hand neue strafrechtliche Gedanken, die in den mehrfachen Entwürfen für das neue Strafgesetzbuch bereits gesetzliche Form gewonnen hatten, durch Anknüpfung an ältere Prinzipien antizipiert und im Wege der Rechtsprechung bereits im geltenden Recht Unterkunft verschafft hat 5 ).

Schon in dem Wicdereinlcnken in die alten Bahnen, wie sie für den Umkreis des eigentlichen Justizrechts, des Privatrechts und Zivilprozcßrechts, des Strafrcchts und Strafprozeßrechts vorgczeichnet waren, hat also das Rcichsgericht die unveränderte Fortdauer der Gesundheit seiner geistigen Konstitution trotz der Versetzung in spröden Boden und ungesundes Klima erwiesen. Aber nun wissen wir ja, daß das gar nicht die einzige Leistung und auch nicht seine größte Leistung gewesen ist, die der Gerichtshof in unserer Leidenszeit vollbracht hat. Noch bedeutsamer ist es gewesen, daß der veränderte Charakter des Zeitalters dem Reichsgericht gleichzeitig einen g a n z neuen A u f g a b e n k r e i s eröffnet hat, und zwar einen solchen von grundsätzlicher und bleibender Wichtigkeit. Er ergab sich aus der Erweiterung des Horizonts und aus der Intensivierung der Problemstellung, zu denen wie die wissenschaftliche Arbeit, so auch die Rechtsprcchungsfunktion der Gerichte nach der 4 ) Iis braucht nur etwa an die tiefgreifende Entscheidung erinnert zu werden, durch die dein approbierten Arzt das strafausschließende Kocht zur Schwangeischattsunterbrrchung gewährt worden ist, wo die Indikationen im l'all der normalen Entbindung eine Gefahr für heben oder Gesundheit der Mutter erkennen lassen (Entwurf eines allgem. S t G B . 1927 § 255 und R G S t . 1927, 61, 242).

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Seite der Kernbestandteile des ö f f e n t l i c h e n R e c h t s neue Impulse empfingen. Sie sind es, an denen heute die eigentliche Probe auf die Produktivität der theoretischen und praktischen Energie des deutschen Juristenstands gemacht werden muß. Es besteht zur Zeit zwischen den Generationen wie zwischen den politischen Parteien kein Streit mehr darüber, daß die Anstrengungen, die Deutschland zu seiner Wiedererhebung aus der Katastrophe des Kriegs zu machen begonnen hat und noch machen wird, in ihrem Erfolg oder Mißerfolg vorwiegend davon abhängen werden, in welchem Grade sich der deutsche Volksgeist mit den Gedanken seines Staats auseinanderzusetzen fähig sein, inwieweit sich die Massen der Nation zu lebendiger Staatsgesinnung zu erziehen imstande sein werden. Schon im Dienst solcher Staatspädagogik eröffnete sich für die akademische Rechtswissenschaft in ihrer lehrenden wie in ihrer schriftstellerischen Funktion ein neues Feld, das sie auch wirklich, wie jeder anerkennen muß, mit Energie angegriffen hat. Eine bedeutsame Steigerung der publizistischen Literatur gegenüber der zivilistischen und kriminalistischen, eine wesentliche Veränderung des Charakters dieser neuen staatsrechtlichen Literatur gegenüber der älteren Vorläuferin, ihre Selbstbefreiung vom Geist dogmatischer, formal-juristischer Begriffskonstruktion zugunsten einer politisch wertenden, historisch-soziologisch begreifenden Betrachtungsweise, die engere Verflechtung des Staatsrechts mit dem praktischen Verwaltungsrecht, des positiven Rechts des Einzelstaats mit der allgemeinen Staatslehre und der Völkerrechtswissenschaft ist die nächste Folge der Absteckung der neuen Ziele gewesen. Unter anderem hat sich diese Behandlungsweise auch dem Lehrvortrag mitgeteilt, der von der vorherrschend systematischen Betrachtung des Staatsrechts zur praktischen Übung fortgeschritten ist, vor allem im Hinblick auf den diplomatischen und konsularischen Dienst, aber auch mit der Tendenz auf eine staatsbürgerliche Allgemeinbildung des gesamten Beamtentums zum energischen und ausgebreiteten Studium der auslandpolitischen Gedankengänge. Aber alle neuen Bestrebungen der Jurisprudenz im Dienste der Erweiterung des öffentlich-rechtlichen Gesichtskreises wären doch zur Halbheit verurteilt, wenn sich nicht Hand in Hand mit ihnen auch innerhalb des Systems der staatlichen Gewaltträger von Reich und Ländern ein autoritäres Organ herausbilden würde, das die Funktion zur Ausdeutung und Feststellung der Rechtsschranken mit bindender Wirkung für alle politischen, machtentfaltenden Organe als berufsmäßige Hauptfunktion zu übernehmen hatte. Hier lag der Mangel, durch den Deutschland sich bisher vornehmlich gegen England und die Vereinigten Staaten in Rückstand befunden hatte. Auch unsere Nation bedurfte zentraler Gerichtshöfe, die wie das Reichsgericht in Zivil- und Strafsachen, so auch in den Pflichten des Bürgers gegenüber dem Staat und des Staats gegenüber dem Bürger, in den Pflichten der staatlichen Gewaltträger und der staatlichen Verbände untereinander die geltenden Rechtsgrundsätze durch, seine Aussprüche vor den Ohren und Augen des Volks lebendig zu machen fähig sind. Für die unteren Schichten des öffentlichen Lebens war bereits die Fortentwicklung der bisher nur territorialen Verwaltungsrechtspflege zu einer bekrönenden Überwölbung in einem Reichsverwaltungsgericht eine Notwendigkeit. Aber das wichtigste war doch, daß auch die Normen des Grundgesetzeswerks, der Reichsverfassung wie der sämtlichen Landesverfassungen, ihren besonderen Schützer in einem Staatsgerichtshof finden mußten, und der Augenblick, wo sich eine „Verfassungsrechtspflege" in solchem Sinn in Wirklichkeit umzusetzen Aussicht gewann, versprach einen derart epochemachenden Fortschritt im Ausbau

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der nationalen Rechtsordnung, daß er in seiner Bedeutung für sie kaum hinter dem Ereignis zurückstand, das sich seinerzeit in der Eröffnung des Reichsgerichts selbst verkörpert hatte. Die Reichsgesetzgebung der neuen Republik erkannte die Tragweite gerade des letzteren Schritts, und es war sicherlich ein rühmenswerter Akt der Energie, wenn sie sich durch die prinzipielle Entschließung, Reichsverwaltungsgericht und Staatsgerichtshof an einem gemeinsamen Sitz zu vereinigen, nicht verleiten ließ, die Organisation des letzteren bis zur endgültigen Fixierung der Residenzfrage aufzuschieben, sondern sich für die Maßnahme entschied, die Verfassungsrechtspflege s o f o r t ins Leben treten zu lassen und sie in vollem Umfang, wenn a u c h p r o v i s o r i s c h , beim R e i c h s g e r i c h t zu eröffnen. Man muß sich die bekannten Tatsachen wieder vergegenwärtigen, um für die bedeutungsvolle neue Verantwortlichkeit, die dem Reichsgericht mit seiner Kompetenz für Verfassungsstreitigkeiten auferlegt worden ist, das rechte Licht zu gewinnen. Sie veränderte sein Wesen schon insofern, als der Gerichtshof diese neue verfassungsgerichtliche Funktion nicht mit seiner normalen Organisation in Senaten zu erfüllen berufen wurde, sondern mit Kollegien, die aus Räten des Reichsgerichts mit Räten der territorialen Oberverwaltungsgmehte, teilweise sogar mit parlamentarisch, nicht berufsbeamtet orientierten Mitgliedern zusammengesetzt wurden. Schon hierin war er genötigt, sich veränderten Bedingungen, die nicht durch seine Tradition gegeben waren, anzupassen, in derselben Weise, wie er es seitdem auch in den reichsarbeitsgerichtlichen Senaten hat tun müssen. Vor allem aber galt es, sich nunmehr in rechtliche Gedankenkreise einzuarbeiten, die der bisherigen Praxis des Gerichtshofs kaum jemals, allenfalls nur in den verhältnismäßig seltenen Fällen nähergetreten waren, wo durch positive Gesetzesregel oder durch Fortwirken alter Gerichtsbräuche gewisse aus dem staatlichen Leben erwachsende Konflikte dem Rechtsweg zugewiesen worden waren. Jedenfalls hatte sich der Gerichtshof hier mit einer ausgebreiteten und gerade jetzt in schwierige neue Rechtsfragen verstrickten literarischen Gesetzesauslegung und Gesetzeskritik der Wissenschaft auseinanderzusetzen — mit einer Literatur, die bereits deutlich erkennen ließ, wie unsicher, schwankend, vieldeutig der Inhalt der geschriebenen Grundgesetze war, in deren Anwendung in erster Linie die neue Rechtsprechungsaufgabe des Staatsgerichtshofs bestehen sollte. Es war klar, daß jene neuschaffende Weiterbildung des Rechts, in die das Reichsgericht in zivilistischen und kriminalistischen Materien an der Hand systematisch erschöpfender Gesetze erst a l l m ä h l i c h hineingewachsen war, bei den Fragen des Verfassungsrechts g l e i c h v o n A n b e g i n n der Begründung einer neuen Praxis nötig und daß sie auf der Basis einer unfertigen, in stürmischer Zeit entstandenen Gesetzgebung besonders schwierig sein werde. Man braucht nur an den gesamten Gedankenkreis der Grundrechte-Bestimmungen unsrer Reichsverfassung zu denken, an deren verschwommene, phrasenhafte und tendenziöse Begriffsbildung, die bei der Frage der materiellen Verfassungsmäßigkeit eines Landesgesetzes oder des Verstoßes eines behördlichen Verwaltungsakts gegen eine Grundnorm gerade bei den wichtigsten, den recht eigentlich typischen Streitigkeiten der verfassungsrechtlichen Sphäre unausgesetzt aufzutauchen drohten. Angesichts dieser Schwierigkeiten läßt sich nur mit ehrlicher Bewunderung auf die Erfolge blickcn, die der neue Zweig der Reichsgerichtsjudikatur — wenn man im weiteren Sinne von einer solchen reden kann — binnen wenigen Jahren gezeitigt hat. Gewiß ist ihre Dauer noch zu kurz, als daß sich ein irgendwie abschließendes Urteil fällen ließe. Aber der anregende, das Gefühl

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der Rechtssicherheit unseres öffentlichen Lebens stärkende Eindruck der staatsgerichtlichen Entscheidungen ist schon jetzt unverkennbar. Die kaum von einer Seite bestrittene Schwäche der Weimarer Verfassung, den Landtagen und ganz besonders dem Reichstag, mittelbar aber auch den Regierungen, solange ihnen vom Parlament freie Bewegung gelassen wird, ein Übermaß von gesetzgebender und verwaltender Macht anvertraut zu haben, stellte sich, seitdem der Staatsgerichtshof seine Stimme zu erheben begonnen hatte, in ganz neuer und seiner Gefährlichkeit wesentlich entkleideter Beleuchtung dar. Ganz besonders aber durfte sich die rcchtsgelehrte Forschung und Kritik einem Gefühl der Genugtuung über die Bereicherung des Gewaltensystems unseres Verfassungswerks hingeben. Denn erst jetzt wurde die Stelle sichtbar, an der auch die juristische Literatur in den Stand gesetzt war, ihre Stimme in den bewegenden Fragen des Staatsrechts zu erheben, ohne fürchten zu müssen, daü sie von den parlamentarischen Machtträgern gleichgültig beiseite geschoben werden könne. Heute denkt man noch kaum über die Ungeheuerlichkeit nach, die das Verfassungswerk von 1919/20 dadurch begangen hat, daß es den Zentren der deutschen wissenschaftlichen Bildung, den Hochschulen und ganz besonders den Juristenfakultäten weder im Reich noch in den Ländern eine irgendwelche Mitwirkung bei der Gesetzgebung sicherte — ein unhaltbarer Zustand, den eine minder vom Parteiegoismus beherrschte spätere Zeit kaum mehr begreifen wird. Die Institution des Staatsgerichtshofs hat dem dadurch abgeholfen, daß der Rechtswissenschaft, die ebenso wie der Staatsgerichtshof selbst zwischen und über den Parteien steht, immerhin m i t t e l b a r auf die Ausbildung der S t a a t s p r a x i s ein gewisses Maß von Einfluß eröffnet worden ist. In der Tat hat denn das Reichsgericht — und damit kommt diese Säkularbetrachtung wieder auf ihren Hauptgegenstand zurück —• auch in seiner jüngsten organisatorischen Erscheinungsform als Staatsgerichtshof die alte Verbindung mit der Rechtswissenschaft mit Entschiedenheit wieder aufgenommen, und ein neues Feld ist entstanden, auf dem Jurisprudenz und oberste Judikatur Gelegenheit erhalten, ihre rcchtsbildcnden Kräfte aneinander zu messen, sich in ihrer rechtschöpfcrischen und rechtdurchdringenden Funktion gegenseitig zu ergänzen und zu befruchten. Gerade die vorhin erwähnte Aufgabe einer produktiven Herausarbeitung neuer Rechtsgedanken aus den unvollkommenen, zu engen oder zu fragmentarischen Gesetzesnormen hat das Reichsgericht — durchaus in Einklang mit der Haltung, die es nach dem früher Besprochenen in seiner jüngeren zivilrechtlichen und strafrechtlichen Judikatur eingenommen hatte — mit Frische und Energie in Angriff genommen. Man beobachte dies etwa an einem Einzelproblem wie dem der Abgrenzung des Kreises der Rechtssubjekte, denen in Verfassungsstreitigkeiten das Recht zur Anrufung des Staatsgerichtshofs zugestanden werden soll. Hier hat das neue Organ in sinnvoller Weise den Rechtsgedanken einer „verfassungsgerichtlichen Parteifähigkeit" zu entwickeln begonnen, der unverkennbar die Analogie mit der Idee der zivilprozessualen Parteifähigkeit aufweist, und die Analogie ist bereits im Sinn einer allgemeinen juristischen Denkform deshalb von besonders instruktiver Bedeutung, weil der Begriff der Parteifähigkeit ursprünglich auch der Zivilprozeßordnung unbekannt gewesen war, und weil erst das Reichsgericht — in diesem Fall im Anschluß an bekannte Begriffsuntersuchungen A d o l f W a c h s — ihn in seiner Rechtsprechung soweit zu gestalten gewußt hatte, daß die Novelle von 1898 ihn nachträglich auch in die positivrechtliche Terminologie aufnehmen konnte. Jetzt vollzieht sich dieser Werde-

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gang auf staatsrechtlichem Gebiet von neuem, und wir können schon jetzt konstatieren, daß der Rechtsschutz des Staatsgerichtshofs ein erheblich weiteres Gebiet zu umfassen fähig ist, als ursprünglich zu erwarten gewesen war. Während der Art. 19 RV. ausdrücklich nur das R e i c h und die L ä n d e r als mögliche Parteien des Streitverfahrens vor dem Staatsgerichtshof bezeichnet hat, und sie in Wirklichkeit auch für den regelmäßigen Fall bisher als Parteien aufgetreten sind6), während außerdem unausgesprochen nur die O r g a n e oder G e w a l t t r ä g e r der Länder, Landesregierung, Landtag, Landesvolk als Parteien anerkannt sind, hat der Staatsgerichtshof seither längst eine Parteirolle auch den einzelnen F r a k t i o n e n des Landtags zugestanden7), auch den einzelnen P a r t e i v e r b ä n d e n , die sich aus der Wählerschaft zum politischen Machtkampf organisiert haben8), ja, unter Umständen sogar schon einer lokalen Gruppe einer Parteiorganisation, wie dem Gau MecklenburgLübeck der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei 9 ). So weit ist der Staatsgerichtshof allerdings nicht gegangen, auch einer bloßen politischen Gesinnungsgemeinschaft die Parteieigenschaft zu bezeugen, d. h. einem Menschenkomplex, der als Parteiverband mit der Fähigkeit im politischen Leben, besonders in der Aufstellung von Wahlvorschlägen für die Landtagswahlen tätig zu werden, gar nicht organisiert ist 10 ). Aber deswegen ist mit den genannten Fällen der Kreis der parteifähigen Verbandspersonen noch nicht notwendig geschlossen. Im Gegenteil hat sich mit den dehnbaren Präzedenzfällen der bisherigen Praxis der Staatsgerichtshof die Handhabe geschaffen, auch in Zukunft jenen Kreis noch mehr zu erweitern. Von besonderer Bedeutung muß früher oder später die Feststellung werden, daß auch Personenvielheiten, die als solche weder den Charakter staatlicher Organe noch den politischer Parteien besitzen, aktiv oder passiv die Parteirolle übernehmen können, und es wäre da in erster Linie an die Verbände zu denken, in denen sich das d e u t s c h e B e r u f s b e a m t e n t u m zur Wahrung seiner standesgenössischen Interessen zusammengeschlossen hat, sowohl für die Länder, an die als Vereine eingetragenen Landesverbände der höheren deutschen Beamten des entsprechenden Landes (der Richter, Verwaltungsbeamten, Geistlichen, höheren Lehrer usw.) — als auch für das Reich an die; Föderationen, die jene Landesverbände sich im Allgemeinen Deutschen Beamtenbund oder die •) Lübeck gegen Mecklenburg wegen Ausübung der l'ischerciholicit in der Bucht von Travemünde ( K G . i n Anli. S. 2 1 * ) ; Mecklenburg-Strrlit/. gegen Mecklenburg-Schwerin wegen gemeinschaftlicher Verfügung Uber Vermögenskoiiiplexe ehemaliger Klöster ( R G . 1 1 3 , 1 * ) ; Bremen gegen Preußen wegen Aufhebung gewisser Leistungen aus dem Staatsvertrag über die Wasserstraßen ( K G . 1 1 3 , 2 1 * ; 1 1 4 , 1 * ; 1 1 8 , 4 1 * ) ; Keich gegen Thüringen wegen Zulässigkeit einer Talsperre im Saalegebiet (KG. 1 1 2 , 1 3 * ) und andre Fülle. ') Die Dcutschnationale Fraktion des früheren Sächsischen Landtags gegen die sächsische Regierung wegen Verstoßens eines sächsischen Gesetzes, betr. den Staatsrechnungshof, wider die Verfassung ( R G . 107, 17*). •) Die Deutschnationale Volkspartei des Landes l'reußen im Stieit gegen die preußische Regierung und den Preußischen Landtag wegen Keclitsungültigerkliirung gewisser Notverordnungen der preußischeil Regierung ( K G . 1 1 2 Anh. S. 1 * ff.) •) Iin Streit mit dein Land Mecklenburg-Schwerin über den Antrag, den Widerspruch eines abändernden mecklenburgischen Landtagswahlgcsctzcs gegen die Keichsverfassung festzustellen ( K G . 120 Anh. S. I9*ff.). Entsprechend wird auch einer lokalen Gruppe einer autonomen Standesgenossenschaft, nämlich der Provinz Nassauischen Ortsgruppe des vormals unmittelbaren Keichsadels Preußens, für den Streit um Ungültigerklärung des preußischen AdelsG. v. 23. J u n i 1920 die Parteieigenschaft bewilligt ( R G . i n , 1 * ff.). '•) Nicht dem Komplex sozialdemokratischer Politiker, die sich — ohne ein organisiertes Parleisystcm z.i besitzen -— als Unabhängige Sozialdemokratische „ P a r t e i " Sachsens eigenmächtig b e z e i c h n e n ( R G . 1 2 1 , 3*ff.).

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einzelnen Beamtengruppen in Spitzenverbänden der einzelnen Zweige des Beamtentums geschaffen haben 1 1 ). Gerade für sie wird die Parteieigenschaft unter Umständen im Verfassungsstreit zur Lebensfrage. Denn hier gilt es das Prinzip zu wahren, daß alle höheren Ämter möglichst mit fachmäßig, im Zweifel akademisch ausgebildeten und geschulten Kandidaten besetzt werden, die die seelischen Eigenschaften besitzen, im Sinn des Art. 1 3 1 R V . als „Diener der Gesamtheit", nicht als Interessenträger bestimmter politischer Parteien zu wirken —: nichtgeprüfte oder zwar fachmäßig vorgebildete, aber minder tüchtige und einseitig parteimäßig eingestellte Bewerber dürfen aus dem bloßen Zweckgesichtspunkt der Gewinnung gefügiger Parteianhänger oder der Versorgung im Parteidienst nützlicher Anhänger nicht massenhaft und willkürlich in die Ämter eingeschoben werden. Sollen von der Auslese durch Vorbildung und Prüfung Ausnahmen gemacht werden, sollen — was unsere Landesgesetze ja nirgends ausschließen — autodidaktische, im Parteileben betätigte Bewerber gelegentlich zu höheren Ämtern herangezogen werden, so darf dies nur geschehen, wo besondere sachliche Eignung vorliegt, wo von einer besonders schöpferischen Persönlichkeit, eines in der Praxis besonders erprobten begabten Dilettanten anregende und belebende Wirkungen für das Berufsbeamtentum erwartet werden können. Aber um eine solche maßvolle Verwertung von Parteimännern unter Durchbrechung der berufsbeamteten Anwärter zu gewährleisten, bedarf es der Ermöglichung einer Kritik der Ämterbesetzung seitens des Staatsgcrichtshofs, und als betreibendes Werkzeug hierfür können nur die Interessenverbände des Berufsbeamtentums in Betracht kommen, denen denn auch z. B. der französische Verfassungsgerichtshof, der Conseil d'État, die Parteifähigkeit seit längerer Zeit eingeräumt hat 1 2 ). Aber diese Betrachtung ist nicht der geeignete Boden, praktischen Spezialfragen nachzugehen. Überhaupt soll mit den vorstehenden Anregungen gewiß nicht einer Tendenz zu übereilter und unbegrenzter Ausdehnung der staatsgerichtlichen Kompetenz das Wort geredet werden. Es ist im Gegenteil nicht zu verkennen, daß in dem neuen Institut auch eine Gefahr verborgen liegt, die Verfassungsjustiz in alle möglichen Fragen der fortschreitenden Regierungsaktion hineinzuziehen und die letztere dadurch in ihrer lebendigen Entfaltung zu lähmen. Die Träger der politischen Sonderinteressen haben in den letzten Jahren eine Neigung hierzu in bisweilen ungesundem Maße bekundet, und vielleicht hat der Staatsgerichtshof beim Reichsgericht ihr gegenüber nicht immer die erfordexliche Vorsicht und Zurückhaltung bewahrt. Aber das sind Zukunftssorgen. Hier kann nur das allgemeine Ergebnis noch einmal festgestellt werden, daß die Beziehung zwischen Reichsgericht und Rechtswissenschaft sich auch unter der Einwirkung der jüngsten Schicksale unseres nationalen Daseins nicht gelockert hat, vielmehr neben der Fortdauer der überlieferten Arbeitsgemeinschaft eine weitere Kräftigung und Belebung empfangen hat. Die Erweiterung der beiden gemeinsamen Wirkungsgebiete von den privat- und strafrechtlichen auf die öffentlichrechtlichen Lebensverhältnisse ist mindestens in ihren Grundlagen gewonnen, und es ist für die Verfassungsrechtspflege eine Lage entstanden ähnlich der, die für die Zivilrechtspflege im Jahre 1869 durch das InsLeben-Treten des Reichsoberhandelsgerichts herbeigeführt worden war. Wie das letztere auf dem für das Wirtschaftsleben besonders bedeutsamen Ge" ) Wie dem Allgemeinen Deutschen Richterbund und ähnlichen. " ) Vgl. F r i t z K l e i n e r , Die Staatsauffassung der Franzosen, S. 16 (1921).

Das Reichsgericht und die deutsche Rechtswissenschaft

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biet des Handels- und Wechselrechts für die breitere Front der späteren zivilistischen Justiz des endgültigen Obergerichts den Weg bereitet hatte, so ist der vorläufige Staatsgerichtshof am Werke, eine Tradition für eine künftige Verfassungsgerichtsbarkeit zu schaffen, die für den fertig ausgebauten Staatsgerichtshof den leitenden Ton angeben wird. Nur mit sehr gemischten Empfindungen wird man schon jetzt der beabsichtigten Überleitung der endgültigen Oberinstanz für Verfassungssachen an das Reichsverwaltungsgericht entgegensehen, die die eben erst begründete verheißungsvolle Tradition mit der Verpflanzung ihres Trägers in die Reichshauptstadt, in ihre ewige Unruhe und Sensationssucht, unvermeidlich wieder unterbrechen müßte. Die weitaus gesündeste Gestaltung würde es im Gegenteil sein, bliebe die imponierende Einheit bestehen, die zur Zeit in einer Vereinigung s ä m t l i c h e r o b e r s t e r R e c h t s p f l e g e f u n k t i o n e n am Zentrum des Reichsgerichts in durchaus organischer Weise begründet worden ist, und mit deren dauernder Stabilisierung Deutschland sich eines der wertvollsten Elemente der amerikanischen Unionsverfassung versichern würde. Aber auch wenn es hierzu nicht kommen sollte — und die Aussicht ist bei dem Gedankenkreis der heutigen Regierenden leider gering, und die soeben angedeutete Furcht vor einer allzu weit in die praktische Verwaltung eingreifenden Einflußnahme des Staatsgerichtshofs spielt darin unverkennbar eine wesentliche Rolle — , so würde dem Reichsgericht doch unter allen Umständen das Verdienst bleiben, die geistige Gemeinschaft der Justiz mit der Rechtswissenschaft für den ganzen Umkreis der nationalen Rechtsordnung grundlegend verwirklicht zu haben. Der Grundstock eines bedeutenden Kapitals ist bereits vorhanden — es ist die Verantwortlichkeit der Zukunft, das Erbe sinngemäß zu bewahren. Abgeschlossen: März 1929.

Reichsgerichts-Festschrift. Bd. II

20

Die Elly Hölterhoff-Böcking-Stiftung der Universität Bonn Ein Beitrag zum Problem der treuhänderischen Stiftungen Von Professor Dr. H a n s S c h r e u e r , Bonn In meinen Untersuchungen zur Frage des Rechtssubjektes1), denen sich zwangsläufig auch solche über das Rechtsobjekt anschlössen2), bin ich selbstverständlich auch an die Stiftungen geraten. Langjährige Praxis bei der einstigen k. k. Finanzprokuratur für Böhmen, der unter anderem auch die Konstituierung und allenfalls gutachtliche Beratung und prozessuale Vertretung der Stiftungen im ehemaligen Königreich Böhmen unterlag, ließ mir diese Aufgabe besonders lebendig und reizvoll erscheinen. Mitten in der Arbeit erhielt ich durch Zufall noch von der Fakultät und dann vom Senat der Universität je ein Rechtsgutachten übertragen, betreffend eine der bedeutendsten akademischen Wohltätigkeitsstiftungen, die „Elly Hölterhoff-Böcking-Stiftung", deren Vermögen, vor dem Kriege mit gut zwei Millionen Mark angegeben, durch die sog. Inflation auf ein Minimum zusammengeschmolzen ist. Ich hatte zunächst die Absicht, die gesamte Untersuchung über die Stiftungen als Festgabe dem RG. darzubringen. Aber bei der Verfolgung der einzelnen Punkte des Problems wuchs die Arbeit doch so an, daß ich sie bei der ständigen Häufung anderer Arbeiten nicht rechtzeitig druckfertig machen konnte. Ich greife daher, um nicht ganz auszuscheiden, den Einzelfall der HölterhoffStiftung heraus, wobei ich meine beiden Gutachten (vom Anfang Mai 1928 und von Mitte Februar 1929) ineinanderfüge. Für die grundlegenden Fragen muß ich auf meine zusammenfassende Untersuchung verweisen. Der Einzelfall bietet zunächst einmal etwas l e b e n d i g e s M a t e r i a l , das hier nicht weniger als sonst einer Erörterung zugrunde gelegt werden muß. Die alte Begriffsjurisprudenz muß doch einmal aussterben, und der B G B ismus ist gewiß eine notwendige Durchgangsperiode, aber auf die Dauer doch zu dürftig, um das lebendige Recht erfassen zu können. I n h a l t l i c h handelt es sich um eine sog. u n s e l b s t ä n d i g e , b e s s e r t r e u h ä n d e r i s c h e S t i f t u n g , eine Institution, die bisher keineswegs die ihr gebührende Beachtung erfahren hat. Der vorliegende Einzelfall läßt namentlich das lebendige Wesen der treuhänderischen Stiftung, die Rolle des Stiftungsvermögens und die Rolle der Stiftungsverwaltung, des Treuhänders lehrreich hervortreten. Ferner ') G ö t t e r und T o t e als R e c h t s s u b j e k t e , Vortrag auf dem Internationalen Historikerkongreß in London 1913, abgedruckt in Essays in Legal History read before the international Congress of Historical Studics in Londom8, 1 6 9 , 1 7 0 , 1 7 7 , 209, 217, 218, 224, 255, 258, 260, 263.

Loening I 205, 235, IV 76. Lohsing V 159. Loison II 96. Lorcha-Krieg I 107. Lörsch II 87. Lotmar II 17, IV 8, 203, 223. Löwe IV 295, 309, 311. Löwe-Rosenberg V 136, 140, 144, 146, 1 5 1 , 152, 156, 162, 163, 165, 166, 169, 170, 1 7 1 , 203, 206, 215, 230, 232, 239, 257, 258, 262, VI 60.

Löwenfcld II 6, 11. Löwenstein I 45, 46, 235, 266, 275, 276, 277.

Löwcnthal I 175. Lucas I 238, 240. Ludewig III 79, 80, 83, 84, 97, 105. Luedcr V 49, 51. Lugard VI 9. Lukas I 43. Lunglmayr VI 320, 326. Luppe II 17. Lutz I 86. M Ma-Do-Yün I 110. Mallachow IV 116. Mamroth V 224. Manigk I 126, 130, III 69, 192, 351, 356, 361, 363, 365, 366, IV 81, 325, 326, 327, 329, VI 94, 126. Mannheim V 119, 121, 209, 261, 262, 263, 264, VI 96, 125, 127, 179. Mansfcld IV 294, 299. Mansfield II 36. Manzini V 159.

7•

Marbe V 223. Marcadé II 94. Marcianus III 331. Marezoll V 46. Marquard IV 326. Marshall-Brown I 78. Marschall von Bieberstein I 201. Marthen V 247. Martin II 306. Marwitz IV 256, VI 327. Marwitz-Möhring IV 259. Marx, A., II 65. Matthaci IV 203. Matthes V 239. Matthiesscn ì l i 334, 340, 344, 345. Mayer, E., I 40, 127, 130, 132, Ii 51. — H., V 122, 125. —

J., I 266.

— M. E., V 44, 45, 53, 54. 59, 35.

306, 313 — b . , 1 152, 165, i n 105, n o , 179, IV 78, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 97, 101, 113, 1 1 5 , 121.

Maynard II 93. Maync III 348. de Medina I 100. Meineckc I 177. Meissinger II 18, IV 291. Meister I 144. Melsbach IV 203. Menckö II 18. Mende I 180, 198. Mendelssohn Bartlioldy II 56, VI 1, 262.

Merk IV 73, 84, 88, 89, 90, 96, 112, 113, 114, 1 1 5 ,

119.

Merkel III 174, V 6, 28, 44, 117. Mcrkcl-Licpmann I 133. Mcrkcr I 52. Merkl I 127, 203. Meurer II 50, 74. Mcvcs V 51. Mevius, D., IV 83. Meyer, G., I 269. — IL, II 185, 186, 271, IV 280, 329, V5iMcycr-Allfcld V 282, 288. Meyer-Anschütz I 37, 202, 273. Mezgcr V 6, 7, 8, 13, 14, 45, 54, 55, 212, 278, 310, 3 1 1 , VI 96. Michaelis I 86, 87, IV 254, 255, 256, 257, 258, 278.

Mill, J. St., V 15, 19. Miltner V 207. Mirkinc-Guctzevitch I 87. Mitteis, H., III 180. — L„ III 137. Mittelstem II 107, III 14, 17, IV 191, 196, 197, 199.

Mittermaier III 201, IV 76, V 171, 209, 210, 2 1 1 , 212, 213, 219, "223, 226, 230, 231, 233, 238, 241.

Mitziaff IV 295, 309, 314, 315. 317, 318, 319 Molitor IV 66, 220.

8*

Namenregister zu den Bänden I—VI

Molitor-Hueck-Riczler IV 209. Moll I I I 195, IV 95. Möller IV 69. Mommsen I 164. Montesquieu I 176. Mönkemöller V 246. Morgenstern, Chr., V 63. Morstein Marx I 155, 164, 169, 235. Mosse-Heymann IV 3x8, 312, V I 198. Moutat I I 18. Mugdan I I 50, 51, 52. Mügel I I 42, 48. Müller, E „ I I 83, 86. Müller-Erzbach I 126, I I 161, 181, I I I 176, IV 186, 222. N Naendrup I I I 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 52, 56. 57, IV 329. Nagler V 5, 7, 313. Naumann I 296. Nawiasky I 2, 37, 155, 163, 191, 276. Negusantius IV 83. Neitzke I 252. Nelson, L., I I I 179. Neubecker I I 49, 57, 74, I I I 185, 206, 319. 332. 348Neugebauer I I 84. Neukamp I I 64, IV 24, 26, V I 247, 264. Neukamp-Becker IV 19, 24, 29, 31, 32. Neumann IV 91, V 209, 210, 218, 223, 224. Neuwiem I 5. Nicolai IV 323, V 173. Niedner I 299, V I 324. Niemeyer I 52, 83, 100, 112. Niemeyer-Strupp I 90. Nietzsche I I I 195. Nikisch I I 64, 65, 66, 70, 183. Nipperdey I 198, I I 5, 61, 64, 65, 66, 182, IV 103, 204, ?05, 209, 210, 212, 213, 214, 215, 217, 219, 225, 230, 236. Nippold I 103, 110. Nirrnheim I 34, 35. Noes-Plum II 69. Nöldeke V 217, 240. Nord I 107, 114, IV 188, 189. Nörpel I I 7, 14. Nörpel-Potthoff I I 24. Nothdurft V I 51. Nußbaum I I 50, 54, 59, 63, 69, 76, 78, 188, 189, I I I 213, IV 169, 182, 300.

Obermaier V 248, 270. Oborniker V 184. Olivi I 82. v. Olshausen IV 68, V 5, 46, 119, 124, 125, 310, 313, 314, 315, 316, V I 75. Opet I I I 212. Oppenheim I 103. Oppenhoff V 51, 58. Oppermann II 6, 15.

Oppikofer II 184, 185. Oertmann I 86, I I 10, 13, 38, 43, 58, 66, 68, 79, 182, I I I 28, 64, 122, 126, 129, 150, 1 5 1 , 166, 168, 183, 189, 254, 270, 271, 273, 280, 281, 283, 306, 307, 310, 3 1 1 , 333, 337, 343. 345. 35*. 356, 359. 361, 363. IV 46, 87, Iii, 1 1 2 , 209, 215, 223, V 4, V I 81, 95- 96, 97. 175. 176, 177. 178. 180, 183. örtel IV 306, 316, 320, 321. Ortloff V 228. Oser II 34, I I I 332. Otétéléchano I 82. Oetker V I 44, 55, 58, 59, 60, 61, 72, 79, 213, V 78, 125, 167, 168, 1 7 1 , 299. 3 ° ° . 301. Pagenstecher V I 253. Palumbo I I 84. Pappenheim IV 192, 196, 197, 199, 200, 201, V I 30. Partsch I I I 116, 329, 330, 331. Paetzold II 128. Paulus I 91, I I I 329, 334. Pernice I I I 114, 330. Perreau IV 97. Pesel I I 18. Peters I I 64, IV 69, 295, 306, 309, 310, 3 1 1 , 312, 313. Petersen V I 95, 253, 254. Petri I I 74. Pfaff I 82. Pfizer V I 321, 325, 326. Pflüger I I I 145. Philipp I 231. Pic-Baratin IV 22. Pietzcker I 182. Piloty I 260. Pinner I I 22, IV 168, 174, 175, 177. Pisco II 259, 269, I I I 319, 322, 332, 335, 339. 344. 345Planck I I 38, 46, 47, 56, 69, 292, I I I 26, 27. 36, 37. 42. 64, 78, 82, 1 1 7 , 119, 120, 1 2 1 , 125, 127, 188, 200, 228, 239. 270, 271, 273, 274, 283, 288, 291. 297, 308, 313, 333, 345, 364, 373, IV 210, 215, 222, 325, 328, V 4, 146, 159, V I 82, 253. Planioi I I 28, 30, 38, 42, 44, 94, 95, 99, i o i , 105, 107. Planitz I I 188. Plaschke V 219. Plowden I I I 346. Polacco I I 33, 41. Pollock I 99, I I I 338, 344. Polzin V 210, 225. Pomponius I I I 346. Popitz IV 105, 106. Pothier I I 27, 29, 32, 34, 40, 100, I I I 328, 331, 332, 336. Potthoff I I 4, 5, 6, 10, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 24, IV 208, 209, 210, ¿ 1 1 , 212, 220.

Namenregister zu den Bänden I — V I P o e t z s c h I 184, 1 9 1 , 236, 265, 268, P o e t z s c h - H c f f t e r I 183, 198, 236, 260, 269, V 94, 98. P o u r i t c h I 82, 88, 90, 93, 103. P r e ä a r i I I 283. Preetorius V 209, 233, 235, 240. Preiser V 209, 218. P r e u ß I 44, 155, 164, 169, 237, 240, 243, 245, 255, 261, 262, 266, 271, P r i e ß I V 88. P r i n g s h e i m I I I 1 1 4 , 1 1 6 , 375. P r o l i V 123. P u c h t a I I 26. P ü n d e r I I 66. P u n t s c h a r t V I 169.

276. 249,

242, 276.

Q u i n t a n a I 50.

R R a a p e I I I 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89. 90, 93, 94, 95, 96, 106. R a b e l I I 87, I I I 146, 334. R a d b r u c h I 130, 168, I I I 170, V 18, 202, 2 1 1 , 222. R a p p a p o r t I I I 140, 141, V 14. R a p p a r d I 99. R a s c h V 239. R a t h e n a u I I 180, I V 175. R a u I I 28, 30, 42, 44. R a u s n i t z V I 53, 62, 74. Regelsberger I 299, I I I 80, 83, 84, I V 327. 3 3 i . V I 249. R e h b e i n I I 78, I V 299, 300. R e h m I I I 183. R e i c h e l I 126, 144, 148, 160, I I 7 1 , 78, 179, I I I 128, I V 81. R e i c h e r t V 222. R e i m e r I V 160. R e i n c k e - W i e n s t e i n V I 253, 262. R e y I I 95, 97. R h a b a n u s ( H r a b a n u s ) Maurus I I I 173, 179. R h e i n s t e i n I I 18. R h o m b e r g I I 77. R i c c i I I 32, 33, I I I 332. R i c c o b o n o I I I 116. R i c h t e r I V 220, 230. R i c h t e r I 1 6 1 , 167, 179, 200, I I 18. R i c k e r t V 50. R i e b e t h V 247. R i e h l I I I 344, 377. R i e z l e r I 140, 148, I I 4, 8, I I I 136, 137, I V 210, 255, 328, 329. R i n g I I 184. R i n t e l e n I I 86. R i p e r t I I 90, 99. R i t t e r I V 123, 126, 129, 132, 133, 134, 140, 197, V 159. R i t t l e r I 133, 159. R i v i e r I 103. R o c h o l l V I 95. R o d e r i c h - S t o l t h e i m I I 18. RodiÄre I I 94, 95, 96.

R o l i n - T a e q u e m y n s I 89, 103. R o m b a c h I I 66, 72. R o m e n - R i s s o m V 152. v . R ö n n e I 269. R o s e n b e r g I I I 139, 140, 1 4 1 , 206, I V 68, V 3, 5, 6, 209, 216, 218, 220, 225, 229, 231, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 240, V I 20, 163, 190, 245, 264, 269, 325, 330, s. a u c h L ö w e - R o s e n berg. R o s e n d o r f f I V 108, 169. R o s e n f e l d V 152, 237, 240. R o s e n s t o c k I I 19, V I 199. R o s e n t h a l I I 92, 266. Roesener V 159, 1 6 1 , 162, 166, 168, 169, 170, 1 7 1 . R o s i n I I 62, 72. v . R o t h I I 50, 5 1 , 82, 83. R o t h e n b ü c h e r I 2. Rougier I 91. R o u s s e l I 92. D e R u g g i e r o I I I 332. R ü m e l i n I I 39, 46, 63, 69, 70, 76, 78, 79, 80, I V 327, 3 3 1 . R u m p f I 127. R u n d s t e i n I V 210. R u p p r e c h t I I 62, 65, 78, 80. R ü s s e l S m i t h I 154. R u t h I I 187, I I I 1, 18, 19, I V 181, 182,. 183, 186, 188. R y c k V I 169. S Sabinus I I I 319, V 46. S a c h a u I I 69, 79. Salchow V 51. Salinger I I 92. S a l m o n d V I 9. Salomon I 144, 153. Saenger I V 17. Sanders I V 196. Sarolea I 83. v . S a r w e y I V 76. Sauer I 5, 122, 127, 132, 137, 138, 144, 152, V 6, 7, 101, 230, 231, 235, 238, V I 128. S a u n u s V 1 3 1 , 147, 1 5 1 , 152. S a v i g n y I 126, I I 26, I I I 169, 182. v . S c a n z o n i V 220. Scelle I 83, 90, 98, 101, 103. S c h ä f f l e I I 2. Schanz, G „ I V 91. Schaper V I 96. S c h a p s I V 191, 196, 197, 199. Schauer und R o s t I I 185. S c h a z m a n n I I 93. Scherer I I 83, 87. S c h e r k I I I 95. Scheuner I 168. v . S c h e u r l I V 97. Schiffer V 156, 222. Schlegelberger I I 88. Schlink V I 313, 320. S c h l o d t m a n n I V 195, 196.

Namenregister zu den Bänden I—VI Schloßmann III 145, IV 327. Schiunke, O., III 175. Schmidt I 82, 97, 102, 323, 334, II 25, 86, 95, 1 0 7 . 293, 296, 279, 3 2 7 , III 347, VI 1 7 , 2 3 , 9 7 / 1 2 6 , 2 4 5 , 264. — Eb., V 5, 6, 7, 1 3 . 14, 16, 1 7 , 19, 20, 24, 28, 44, 1 0 1 , 106, 1 0 7 , 108, 1 2 0 , 2 8 1 , 288, 305, 306, 308, 309, 3 1 2 ,

313. 316. — Rieh., II 293,111166, V 5,267; s. auch Schmidt. Schmidt-Rimplcr IV 247, 326, 328, VI 1 6 3 , 164, 198.

Schmitt, C., I 2, 5, 32, 82, 84, 97, 101, 1 0 2 , 136, 154, 156, 158, 160, 1 6 2 , 164, 169, 176, 178, 183, 19O, 199. 200. 2 3 1 , 234, 235. 240. 247, 2 5 4 , 2 6 1 , 269, 274, III 170. V 1 5 5 , 180, VI 74. G., IV 76.

Schmulewitz IV 174, 181, 182. 183, 186.

S c h n e i d e r n 18, 29, 3 1 , 3 2 , I V 1 3 2 , 3 1 0 .

Schönfeld I 137, II 57, 191, IV 254. Schöninger VI 17. Schopenhauer III 151, 153, 172, V 270, 281.

Schranil IV 84, 86, 112, 113. Schreiber II 19, 182. IV 209. 300, 316. Schreuer II 306, III 48, V 4S, 73. 77. 7 8 . 8 9. I o 8 . " 3 . 186, 187, 188, 202, 206, 209, 211, 212, 213, 276, 277, 306, 308, 309, 319, 334, 339. 340Wolter I 133.

Woolsey I 83. Wulfert I I 293. W u l f f V I 17. Wunderlich V 178. W u n d t I 144, 153, I I I 173, 174. Wünschmann I V 84, 108. Wurzer V 131, 146, 152. Wüstendörfer I V 190,191, 192, 196, 197, 199, 200, 201. Zachariae I 269, I I I 332. Zachariae-Dreyer I I 94. Zander V I 17. Zeiler I 155. Zitelmann I 126, 130, I I 238, I I I 80, 91, 160, 188, 283, 308, 359, V 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 146. Zorn I 82, 270. Zucker V 213, 217, 218, 220, 228, 229, 234, 238, 240. Zweigert I 183, 267, 271. Zwiedineck-Südenhorst II 6, I V 203. Zwilgmeyer I I 296.

II. Sachregister zu den Bänden I—VI A Abberufung von Mitgliedern internationaler Gerichtshöfe I 207. Abdrosselungsgesetz I 257. Abgaben, öffentliche, Begriff IV 89. — privatrechtliche IV 90. Abgeleitetes Recht und Eidesbeweis V I 236. Abgeordneter, Ausschluß von der Sitzung V 103. Abhanden gekommene Sachen I I I 22. Abhängigkeit der Staatsanwaltschaft V 2i9ff. — der Hauptverhandlung von der Voruntersuchung V 215. Ablaß I 155. Ablaufhemmung der Ersitzung s. Hemmung. Ablehnbarkeit von Anträgen auf Erhebung eines Sachverständigenbeweises V 165. Ablehnung von Beweisanträgen V 202, 205. Ablieferung ausländischer Zahlungsmittel IV 90. Ablieferungspflicht und Erfüllungsunmöglichkeit IV 47. Abmelkwirtschaft IV 70. Abnahmeschuldner, Gläubiger als III 121. Abnehmersperre IV 242 ff. Absatzorganisation der Kartelle IV 244. Absatzsperre IV 242. Absatzverteilung zwischen zwei Aktiengesellschaften IV 180. Abschlagszahlung auf Wechsel im Konkurs V I 226. Abschwindeln von Geld und Gut V 1x9. Absetzung des Reichspräsidenten I 246. Absicht, Begriff der V 161. Absoluter Charakter der Obligation ? III 123. Absonderungsberechtigte Gläubiger V I 214. Absorptionsprinzip (strafrechtlich) V in. Abstimmungsergebnis V I 245. Abstimmungstäuschungen in der Generalversammlung der Akt.-Ges. IV 187 ff. Abstrakte Zahlungen I I I 160.

Abstraktes Rechtsgeschäft, Sittenwidrigkeit der causa I I I 137. Abtreibung s. Schwangerschaftsunterbrechung. Abtretung von GmbH.-Geschäftsanteilen IV 17 ff. — von Ansprüchen durch den Erblasser III 303. — s. Zession. Abwehrzeichen (Warenzeichen) I V 150. Abweichung einer neuen Entscheidung von einer älteren V 162 ff. Accessio possessionis I I I 58ff., 277. Achtstundentag IV 204. actio de in rem verso utilis I I I 114. — empti III 328, 332, 341, 344. — negotiorum contraria I i i 116. — quanti minoris I I I 328, 330. — redhibitoria III 328, 330. — tutelae III 100. — vindicatoria s. Vindikatori. Adäquate Verursachimg II 144. Adelsprädikat, Führung von V 148. Adilenedikt, ädilizische Ansprüche III 326 ff. Adressenverkauf I I I 112. Aftermiete s. Untermiete. Agent, Reedereiagent IV 191. Agency by estoppel IV 328. Aggregatzustand, Veränderung des A. als Sachbeschädigung V 57. Agrarrecht IV 66 ff. Akkreditive der Sparkassen IV 3i4ff. Aktenbezugnahme und Tatbestand V I 331. Akteneinsicht, Recht auf A. (Voruntersuchungsakten) V 237. Aktenlageentscheidung V I 316. Aktien, Ausgabe neuer A. unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts IV 181. Aktiengesellschaft, Gründung einer A. und Steuerrecht IV 85, 104. — und Kartelle IV 248. — Verschmelzungsvertrag, steuerrechtlich IV 103. — Sittenwidrigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen IV 167 ff. Aktienlegitimationsübertragung II 176. Aktionär, Übertragbarkeit der Anteilsrechte IV 17.

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Sachregister z u den B ä n d e n

Aktivlegitimation im S t a a t s g e r i c h t s h o i I 183. Aktivmasse V I 226. Aktualität I 1. Akzept, gefälschtes I I I 1 6 1 . Alkoholismus V 245. Allgemeine Arglist I I 157. — Erfahrungssätze und R e v i s i b i l i t ä t V I 139. — Geschäftsbedingungen u n d R e v i s i b i l i t ä t V I 159. A u s l e g u n g V I 122. Allgemeiner Sprachgebrauch, A u s l e g u n g als R e v i s i o n s g r u n d V I 1 1 7 . — Teil des S t r a f r e c h t s , V e r h ä l t n i s z u m Besonderen T e i l V 106. Allgemeines Landrecht, preußisches I 2 7 8 f f . , I I n o f f . , 320, I I I 1 1 4 , 1 1 5 , I V 76, V 32, 35, 6 5 ; s. a u c h P r e u ß i sches R e c h t . — Wohl I 6. Allgemeinheit der B e s t e u e r u n g I V 87. A l s ob, Philosophie des I I I 110. Alter der Ehefrau, A n f e c h t u n g der E h e I I I 192. Altersgrenze I 8, 9. Altersgrenzengesetz, R c c h t s g ü l t i g k e i t des I 218. Altes und neues Recht, V e r h ä l t n i s zueinander V 3 0 f f . , 92, 166. Amerikanisches Recht I I I 324, 330, 332. 336. 348. Amnestie V 175 ff. Amortisationsfonds als Zubehör I I 1 1 6 . Ä m t e r h o h e i t der K i r c h e I 286. Amtspflichtverletzung v o n Steucrbeamt e n I V 79, 108. Amtsrichter, R o l l e des A . im V o r v e r f a h r e n V 240. Amtstheorie I I 130, I I I 105, V I 280. Analogie I 130. Analogieschlüsse im S t c u c r r c c h t I V 88. Änderung des Geistes- u n d K u n s t werkes I V 265 ff., 281. Anerkennung der T a r i f v e r t r a g s b e d i n g u n g e n I V 4. — v o n U n t e r s c h r i f t e n V I 70. Anfechtbarkeit des A u s s e t z u n g s bcschlusscs V 142. — v o n W i l l e n s e r k l ä r u n g e n des K o n k u r s v e r w a l t e r s V I 300. Anfechtung, A u s l e g u n g als Revisionsg r u n d V I 105. —• des K a u f v e r t r a g s w e g e n I r r t u m s und Täuschung I I I 317 ff. — der E h e I I I 182, i 8 9 f f . — der V e r f ü g u n g e n v o n T o d e s w e g e n I I I 350«— des Gcncrp lvcrsammlungsbcsch iusses der A k t . - G c s . I V 184 ff. — des T a r i f v e r t r a g s I V 12. — eines Z w a n g s v e r g l c i c h s V I 23c — im K o n k u r s e V I 221. — v o n R e c h t s h a n d l u n g e n V 38, 39 — v o n S t a a t s a k t e n V I 299.

I—VI

Anfechtungsfrist bei der E h e a n f c c h t u n g I I I 199. Anfechtungsrecht des K o n k u r s v e r w a l ters V I 306. — u n d E r b u n w ü r d i g k e i t V I 16. Angebot z u m V e r t r a g s s c h l u ß und E r b f a l l I I I 280, 282. Angeklagter, B e s c h r ä n k u n g der B e w e i s a n t r ä g e des V 206. Angemessene Entschädigung I 6. Angestelltenhaftung n a c h französischem R e c h t I I 99. Angestelltenschutzrecht I V 205. Angetrunkene V 245. Anmeldung v o n W a r e n z e i c h e n I V 144 ff. Annahme eines A n g e b o t s u n d E r b f a l l I I I 271. Annahmeverzug des A r b e i t g e b e r s I V 223, 228. — v o n D i e n s t l e i s t u n g e n I I TO. Annoncenbeigabe im L e s e z i r k e l I V 262. Anschaffungsgeschäfte, B e g r i f f im S t e u e r r e c h t I V 100. Anschein f r e m d e n R e c h t s u n d eigenen R e c h t s I I I 35. Anschriftenverkauf I I I 112. Anspruch und S c h u l d v e r h ä l t n i s I I I 26. — und T a t b e s t a n d V I 329. A n s p r ü c h e , mehrere A . im K o n k u r s V I 220. — A b t r e t u n g v o n A . des Erblassers I I I 303. Anstaltsbegriff i m A k t i e n r e c h t I I 187. Anstandsgefühl aller billig u n d g e r e c h t Denkenden I I I 151. Anstandspflicht bei S c h e n k u n g I I 39. Anstellungsverträge u n d K o l l e k t i v i s m u s I I 17. Anstiftung V 277, 299, 3o6ff. — und E r m ä c h t i g u n g I I I 95. — zur F a l s c h b e u r k u n d u n g V I 75. — z u r V e r t r a g s v e r l e t z u n g I I I T^off. Anteilschein der G m b H . , R c c h t s n a t u r des I V 30. Anteilseigner der G m b H . , B i n d u n g a n die G e s e l l s c h a f t ? I V 31. Anteilsrechte einer G m b H . , Ü b e r t r n g b a r k e i t I V 17 ff. Antenne, R e c h t des Mieters I I I 13. Antrag Müller (Franken) V 179. — Reichensperger V 133. — Struckmann V 133. Anwachsung, G r u n d s ä t z e der A . als A u s l c g u n g s r e g e l für l c t z t w i l l i g e V e r f ü g u n g e n I I I 364, 382. Anwaltsbüro, V e r m i e t u n g oder V e r p a c h t u n g ? I I I 5. Anweisungen der S p a v k r s s e n I V 3 i 4 f f . Anweisungsempfänger, E r m ä c h t i g u n g I I I 81. A n w e n d e r e c h t I V 67. Anwesenheit des A n g e k l a g t e n bei der H a u p t v e r h n n d l u n g V 161. Apothekenverkauf, stcucrrccht lieh I V 109.

Sachregister zu den Bänden I—VI Äquivalenz der Erfolgsbedingungen der T a t V 15. Äquivalenzlehre I I 142. Arbeiterschaft und Unternehmertum I I 1. Arbeiter- und Soldatenräte IV 41, 63. — — H a f t u n g für I 204. Arbeiterschutzgesetzentwurf IV 221. Arbeiterschutzrecht, privatrechtlichc Bedeutung des IV 203 ff. Arbeitgeber, Rechtspflichten IV 203 ff. Arbeitgeberverbände, rechtlicher Charakter IV 5. Arbeitnehmerpflichten im Arbeitcrschutz IV 226. Arbeitnehmerschaft und Rechtsfähigkeit I I 12. Arbeitnehmerverbände, rechtlicher Charakter IV 5. Arbeitsbehinderung und Lohnzahlung I I 7. Arbeitsgemeinschaft, soziale I I 3. Arbeitshausinsassen V 246. Arbeitsordnung IV 227. Arbeitsrecht und Arbeiterschutzrccht IV r, 204. Arbeitsrechtliche Betrachtungsweise als soziales Recht I I 6. Arbeitsstätte, Beschaffenheit der IV 215 ff. Arbeitstarifrecht, Grundfragen des IV i f f . Arbeits- und Betriebsgemeinschaft I I 18. Arbeitsvertragsbruch, Verleitung zum I I I 127. Arbeitsvertragsgesetzentwurf IV 220. Arbeitsvertragsrecht und Arbeitcrschutzrccht IV 204. Arbeitszeitschutz IV 207. Architekt, Urheberrecht IV 271. Ärgerniserregung V 87. Arglist als Rechtsbegriff VI 118. — des Vertreters, H a f t u n g für IV 194, 199. — Einrede der allgemeinen I I 157. — Einrede der A. im Testamentsrecht I I I 376. Arglistiges Verschweigen I I I 322, 331, 343 ffArmenrecht und Konkursverwalter VI 280. — und Parteibegriff VI 25. — und Testamentsvollstrecker VI 41. Arrest und Konkurseröffnung VI 216. Arten der Konkursgläubiger VI 214. Arzt, Züchtigung eines sich gegen die Operation sträubenden Kindes V 80. — und Strafgesetz V 291. Ärztlicher Eingriff, strafrechtliche Behandlung V 2 ff. Attentate V 173. Aufenthaltsrecht I 24. Aufgaben des Reichsgerichts auf dem Gebiete der Strafrechtspflege V 253 ff.

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Aufgeben einer Ansicht durch einen Rcichsgcrichtssenat V 166 ff. Aufhebungsklage beim Mietverhältnis I I I 19. Auflassung und Erbfall I I I 280. Auflassungsanspruch des Gläubigers gegen den Dritten I I I 140. Auflauern V 78. Auflösung des Mietverhältnisses I I I 16. Aufnahme unterbrochener Prozesse VI 233. Aufrechnung I I I 235, V 34. — im Konkurse VI 220. — mit und gegen Steuerforderungen IV 115. Aufrufe, hochverräterische V 181. Aufsichtspflicht des Arbeitgebers IV214. Aufsichtsrat der Akt.-Ges., Bewilligung von Gehalt oder Tantiemen an den IV 178. Aufwertung I I 158, IV 51 ff. •— als Schenkung I I 42. —• im Erbgang I I I 260. — von Papiermarkmietpreisen I I I 15. •— der Staatsleistungen an Religionsgesellschaften I 300. Auftragslose Geschäftsführung im Strafrccht V i f f . Ausdrucksmittel des Geisteswerks IV 272ff., 281. Auseinandernehmen von Sachen als Sachbeschädigung V 58. Ausfallsforderung V I 218. Ausfuhrhandel und Warenzeichen IV 154Ausführungsbestimmungen zu Rcichssteuergesetzen IV 120. Ausführungsgesetze zur Reichsvcrfassung und Friedensverträge I 239. Ausfuhrverbot und Erfüllungsunmöglichkeit IV 47. Ausgabevermerk des Rcichsgcsetzblattes, Nachprüfung des I I 133. Ausgleich zwischen den Vertragsparteien als Aufgabe des Urteils IV 50. Ausgleichungsansprüche aus Steuerzahlungen IV 107. Auskiesungsrecht, Erfüllungsvcreitclung I I I 127. Auskundschaftung politischer und militärischer Geheimnisse V 173 ff. Auskunft durch Eidesleistung VI 261. Ausland und Konkurseröffnung VI 231. Ausländische Konkursgläubiger VI 214. — Zahlungsmittel Ablieferung IV 90. Auslandsfragen IV 43. Auslandsmarke, Schutz der IV 165. Auslandsprotokoll, Verlcsbarkcit im Strafprozeß V 163. Auslandsvermögen und Konkurs VI 216. Auslassungen im Tatbestand VI 322. Auslegung arbcitsrechtlichcr Gesetzesbestimmungen IV 217. — der Rechtsquellcn des bürgerlichen Rechts II 132.

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Auslegung der Satzung der GmbH. I V 19. — des Testaments I I 308 ff. — der Verfügungen von Todes wegen III 350ff. — des Arbeitsvertrages I V 212. — einheitliche V 254. — von Gesetzen I I 137, V i o i f f . , — von Steuergesetzen I V 82 ff. — von Willenserklärungen V I 94 f. und Erfahrungssätze V I 145. Auslegungsentscheidungen V I 98 f. Auslegungsfunktion und Beweisfunktion V I 173. Auslegungsmethode I 130. Auslegungsregeln V I 145. — und Revision V I 104. Auslobung I I I 167. Ausnahmezustand V 177. Ausschließung der Vererblichkeit des GmbH.-Anteils ? IV 32. Ausschließungsgründefür Beglaubigende und Dolmetscher V I 53 t. Außenhandel als Schutzobjekt des Staatswohles V 199. Außenseiter, Verhältnis zum Kartell I V 241 ff., 249. Außergerichtlicher Gläubigervergleich V I 227. Außerordentliche Kriegsgerichte V 174, 175Außerordentliches Gesetzgebungsverfahren V I 237. Außerverfolgungsetzungsbeschlfisse, Statistisches V 214. Aussetzung des Strafverfahrens V 1 3 1 ff., 141. Aussetzungsbeschluß des Gerichts V 140 ff. Aussonderungsberechtigte Gläubiger V I 214. Aussonderungsrecht, Erfüllungsvereitelung I I I 127. Aussperrung I V 238. Ausstattung als Schenkung I I 45. Ausstattungsschutz IV 144 ff., 160ff. Aussteuer als Schenkung I I 47. Austauschwechsel V 1 2 1 . Austritt aus dem Kartell I V 245, 250. Ausübungsmöglichkeit = Rechtsbesitz I I I 89. — Übertragung der I I I 92. Auswahl der Angestellten, Pflicht des Arbeitgebers zu sorgfältiger I V 214. Authentische Interpretation eines Verfassungsrechtssatzes I 265. Autodidakten als höhere Beamte I I 304. Automatendiebstahl V 104. Automobilsteuer IV 86. Autonomie privatrechtlicher Körperschaften I I 179.

B Badebetrieb Borkum, Mictrecht I I I 10. Badisches Landrecht I I 84. Badisches Recht (Steuern) I V 76. „Bagatellsachen" im Sachbegriff V 70, — und Schiedsurteil V I 316. Bahnhofswirtschaft, Mietfragen I I I 6, !7Bankgeschäfte der Sparkassen I V 288. Banknotenaufwertung I 218. Bankvollmacht V 127. Batschari-Krone, Warenzeichen IV 146. Batum-Fall I 88. Baulast, kirchenrechtliche I 278, I I 126. Baumharz, Sachbegriff V 65. Baumwollspediteure, Verein der IV 235, 243Bayerische Standgerichte V 175. Bayerisches Recht (Steuern) I V 76. Beamtenartikel I 25. Beamtenbesoldung I 192. Beamteneigenschaft, Beamtenstellung, Begründung der I I I 1 1 0 . — der Kirchenbehördcnmitglieder I 287. Beamtenhaftung und Fürsorgepflicht I I J 45Beamtenrechtliche Fragen I 5. Beamtenstreikfecht I 20. Beamtentum und Staatsgerichtshof I I 3°3Bedingte Eidesannahme V I 264. — Kündigung des Mietverhältnisses I I I 18. Bedingter Vorsatz V 284. Bedingtes Endurteil und Eideswiderruf V I 262. Bedrohung V 83. Bedürfnis für den Erlaß einheitlicher reichsgesetzlicher Vorschriften V 98. Beeidigung im Ausland, Bedeutung für den Strafprozeß im Inland V 163. Beförderungsbedingungen, Auslegung VI 117. „Befugnis zu . . . " I I I 104. Begebungsvertrag und Konnossementsverpflichtung I V 192. Beglaubigung strafbarer Erklärungen V I 49— von Unterschriften und Handzeichen VI 44f. Beglaubigungshandlung V I 55. Beglaubigungsorgan und Beglaubigungssuchcr V I 50 f. Beglaubigungssucher und Beglaubigungsorgan V I 50 f. Beglaubigungsvermerk V I 70. Beglaubigungsvollmacht V I 46, 58. Begleitprotokoll V I 3 1 1 . Begleitscheinverfahren I V 95. Begonnene Rechtsgeschäfte und Erbrecht I I I 271 ff.

Sachregister z u den B ä n d e n Begriff des S o z i a l e n u n d R e i c h s g e r i c h t II if. — u n d S y s t e m im R e c h t I I 1 9 1 . Begriffe, steuerrechtliche I V g ö f f . Begriffsbildung i m B G B . I I I 143 ff. Begriffsdifferenzierung I 1. Begriffsjurisprudenz I I 194, I I I 178, V 73Begründung s. a u c h M o t i v e . — eines Gesetzes, B e d e u t u n g f ü r die A u s l e g u n g V 101 ff. — z u m B G B . s. M o t i v e . Behältnis, E r b r e c h e n v o n V 165. Beherrschtheit, B e h e r r s c h b a r k e i t als B e g r i f f s m e r k m a l der S a c h e V 50, 63 ff. Beherrschung der H a u p t v e r h a n d l u n g d u r c h die V o r u n t e r s u c h u n g V 215. Behörde und P a r t e i b e g r i f f V I 42. Behördliche Maßnahmen, E i n f l u ß auf B e n u t z b a r k e i t der Mietsache I I I 10. B e i h i l f e I I I 94, 95, V 14, 299, 3o6ff. Beiträge, steuerrechtlicher B e g r i f f I V 89, 90. Beiwohnungsunfähigkeit, Eheanfecht u n g w e g e n I I I 194. Belehrungspflicht des N o t a r s über Steuerv e r h ä l t n i s s e I V 110. Beleidigung V 203. — B e g r i f f der V 82. Belgisch-chinesischer Handelsvertrag I 72 f. Belgische Neutralität, A u f h e b u n g der I 91. Benachteiligung im K o n k u r s r e c h t V I 222. Benutzung des W a r e n z e i c h e n s I V 144 ff. Benutzungsrechte des Mieters I I I 12. Benzintrockenanlage, V e r m i e t u n g I I I 10. Bereicherung und nützliche V e r w e n d u n g III 116. Bereicherungsrecht s. U n g e r e c h t f e r t i g t e Bereicherung. Bergung in Seenot I 206. Bergweidewirtschaft I V 70. Bergwerkseigentum, B e g r i f f s a u s l e g u n g I I 173Berichtigung der E i d e s n o r m V I 268. — des T a t b e s t a n d e s V I 322. Berliner Fischerstellen I I 123. — Obertribunal I I 1 1 4 . Berufsbeamtentum u n d S t a a t s g e r i c h t s hof I I 303. Berufsvereine I I 76. — r e c h t l i c h e r C h a r a k t e r I V 5. Berufsvereinshaftung I I 183. Berufung u n d V o r u n t e r s u c h u n g V 210. Beschimpfung der R e p u b l i k V 188. — der R e i c h s f a r b e n V 188. Beschlagnahme V 218. — behördliche, u n d E r f ü l l u n g s u n m ö g l i c h k e i t I V 47. — im Steuerrecht I V 118. — v o n K r i e g s b e d a r f u. dgl. I V 60, 63. Beschlußeid V I 266. Festschrift, Register

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B e s c h m u t z e n als S a c h b e s c h ä d i g u n g V 61. B e s c h r ä n k u n g e n der V e r ä u ß e r u n g u n d Vererbung von G m b H . - G e s c h ä f t s anteilen I V 17 ff. B e s c h w e r d e gegen d e n A u s s e t z u n g s b e s c h l u ß V 142. — b e i m V ö l k e r b u n d V 198. Beschwerderecht in der V o r u n t e r s u c h u n g V 231. B e s e i t i g u n g des Mangels der M i e t s a c h e I I I 11. B e s i t z a n unkörperlichen S a c h e n I I I in. — und E i g e n t u m I I 236. — und E r s i t z u n g I I I 35ft. Besitzbegriff V 39, 46. Besitzer und E i g e n t ü m e r , R e c h t s v e r hältnis zueinander I I I 22 ff. Besitzerwerb des Erblassers I I I 275 f f . Besonderer Teil des S t r a f r e c h t s , V e r hältnis z u m A l l g e m e i n e n T e i l V 106. Besserung, Möglichkeit der B . i m V e r hältnis zur S t r a f v o l l z u g s d a u e r V 2 4 7 . Besserungstheorie im S t r a f r e c h t V 269. Bestandteile, B e g r i f f s a u s l e g u n g I I 172. Bestandteilseigenschaft v o n Maschinen nach Allgemeinem Landrecht I I 116. B e s t ä t i g u n g der E h e t r o t z A n f e c h t u n g s rechts I I I 199. Bestattungswesen, kirchliches I 283. Besteller eines Bildes V 85. Besteuerungsrecht der Religionsgemeins c h a f t e n I 25. Bestimmtheit des hochverräterischen U n t e r n e h m e n s V 181. Beteiligte bei U n t e r s c h r i f t s b e g l a u b i g u n g V I 50. Beteiligung an s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n s. Teilnahme. Beteiligungserklärungen, U n a n f e c h t b a r k e i t I I 174. Betrachtungsweise, arbeitsrechtliche I I 6. Betrieb als Organismus I I 7. Betriebsbegriff und R e i c h s g e r i c h t I I 16. Betriebsdualismus I I 8. Betriebsfremde W a r e n , W a r e n z e i c h e n e i n t r a g u n g für I V 157. Betriebsgeheimnis, S c h u t z des I I I 1 1 2 . Betriebsgemeinschaft, soziale I I 3. Betriebsräte I 26. Betriebsrätegesetz u n d A r b e i t s g e m e i n s c h a f t I I 8. Betriebsschutz, B e t r i e b s g e f a h r e n s c h u t z I V 207, 215. Betriebsunfälle V 33, 37. Betriebsvermögen und S t e u e r a u f b r i n g u n g s l a s t I I 186. Betrug I V i g o f f . , V H 7 f . — als E h e a n f e c h t u n g s g r u n d I I I 182. — T a t b e s t a n d des B . und V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g V 124. B e t r u n k e n e V 245, 246. Bettelbetrug V 122. 2

Sachregister zu den Bänden I—VI

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Betteln, erbettelte Sachen V 84. Bettler V 246. Bevollmächtigung I I I 79ff-. 145— der Kommunalbeamtcn IV 310 ff. — durch den Erblasser I I I 272. — post mortem I I I 309. Bevorrechtigte Gläubiger VI 214. Bewegliche Sache V 70. Beweis durch Eid VI 236 f. Beweisanträge, Ablehnung von V 202, 2 0 5 , 206.

Beweisantritt beim zugeschobenen Eid VI 2 5 7 . Beweisbeschlüsse im Tatbestand VI 325. Beweiserheblichkeit von Urkunden V 90. Beweiserhebung durch Sachvcrständigenbeweis V 165. — Beantragung von B. im Vorverfahren V 2 3 7 . Beweislast VI 236. — in Mietstreitigkeiten I I I 16. — im Stcuerrecht IV 116. — und Beweisersatz bei der Ersitzung I I I 44. Beweismittel, Zivillirteil als B. im Strafprozeß V 153 ff. Beweisregel, gesetzliche VI 239. — prozessuale VI 145. Beweiswürdigung bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen I I I 354. — und Tatsachcnfcststellung VI 138. — und Revisionsinstanz VI 106. — und Wahrunterstcllung V 207. Bewertungsrecht, materielles, im Steuerrccht IV 118. Bewohnbarkeit als Zusicherung beim Hauskauf I I I 318. Bewußtsein der Rechts Widrigkeit V 7, 292.

Bezugnahme beim Tatbestand VI 331. BGB-ismus I I 306. Bienenrecht V 64. 3iersteuerentschädigung I 266. Biersteuergemeinschaft I 45. Bild, eigenes I I 259. Bildkauf, ltcchtsfall I I I 322, 324, 344. Bildnisrecht IV 260. Billigkeit I I I 155, 1 7 1 ff-, IV 170. — Entscheidung nach der IV 50. — im Stcuerrecht IV 87. Billigkeitsentscheidung des internationalen Gerichtshofes I 81. Bindung des Strafrichtcrs durch ein Zivilurteil V 145 ff. Bischof, Unterschrift VI 56. Bismarck, Briefe usw., Rechtsschutz IV 260.

Bismarcksche Reichsverfassung V 173, 175Blankettnormen I I 149. Blankoakzept und Konkurseröffnung VI 2 1 4 . Blankounterschrift VI 61. Blaue Adria, Warenzeichen IV 146. Blindenunterschrift, Beglaubigung VI 52.

Bluter-Fall V 15. Blutschande I I I 201. Bodenrechte und Gesetzgebung, Zuständigkeit I 219. bona fides s. Guter Glaube. Bonifaziusverein, Erwerb durch Schenkung unter Lebenden I I I 294, 304, 306.

Bordell I I I 151. Bordellbetrieb, Unterlassungsklage nach französischem Recht I I 91. Bordelleinkünfte, Steuerrecht IV 106. Bordellkauf I I I 176. Borkumer Badebetrieb, Mictrccht I I I 10. Börsenumsatzsteuer IV 10G. Börsenverein der deutschen Buchhändler (Kartell) IV 231, 235, 239, 242, 244. Bösgläubigkeit des Erblassers und des Erben I I I 275 ff. — und Ersitzung I I I 43, 60, 6G, 67, 69. Bösliche Verlassung I I I 204. Bosnien und Herzegowina, Annexion von I 89. Boykott s. Sperre. Brandschadenliquidation V 110. Branntweinmonopol IV 90. Branntweinsteuergesetz IV 108. Braunschweig, Wahlgesetz für die Landessynode I 290. — kirchliches Steucrrcclit I 293, 295. — Forststrafgesetz V 111 ff. Brautgeschenke I I I 187. Briefe, Auslegung als Willenserklärung VI 98. — Sachbcgriff V 71. Briefhypothek und Erbfall I I I 280. Briefkasten, Beschädigung eines V 61. Briefschutz, urheberrechtlicher und persönlichkcitsrechtlichcr IV 258 ff. Briefumschlag, Aufbrechen eines V 165. Britisch-chinesischer Vertrag I 106. Bruderschaften, katholisch-kirchliche I 284.

Buchersitzung I I I 57. Buchhändler, kommunistische, Prozesse gegen V 182 ff. Buchhändlerbörsenverein (Kartell) IV 231. 235. 2 39. 242. 244. Buchhändlerstand, Vermietung (Verpachtung) I I I 6. Buchmacher, Steuerpflicht IV 106. Buchstabenauslegung letztwilliger Verfügungen I I I 357. Bühnenengagementsvertrag und Kriegsklausel IV 53. Bundesnaturrecht I 34. Bundesverfassung (Norddeutscher Bund) V 93Bürgerliches Recht im Stcuerrecht IV 9 2 ff. Bürgerrechte I 13. Bürgschaft oder selbständige Vcrpflich tung VI 114. — und Schuld übernähme I I 170. — und Zwangsvergleich VI 230.

Sachregister zu den Bänden I—VI Bürgschaftsbestellung in Vollmacht II 283. Bürgschaftserklärungen, Stempelpflicht IV 103. Bürgschaftsforderung und Konkurs VI 220. Bürgschaftsurkunde, Auslegung und Revision VI 118. Burkbraun-Fall IV 160. Busch-Senderechte-Fall IV 263, 264, 274, 275, 282. C Carstensche Schenkung II 120. causa, Sittenwidrigkeit der III 137. causa solvendi, credendi, donandi III 158. — sine causa III 160. Charakter, Unabändcrlichkcitd. menschlichen V 270. Chartepartie, Auslegung als Revisionsgrund VI 107. Charternde Linienreederei IV 197. Chinesisch-belgischer Handelsvertrag I 72 f. Chinesische Zollautonomie I 116. Chinesisch - russisch - mongolisches Abkommen I 92. Cif-Verkauf, Versicherung IV 128, 130, 131. 136. clausula antiborussica I 35. — rebus sie stantibus I 81, 86, II 83, III 16, i n , IV 46ff., 50ff., 61, 108, V 35commodum, stellvertretendes III 22ff., 120. condictio indebiti III 155, IV 207. — — und sittliche Pflicht II 26. Couponsteuer IV 91. Cour de Cassation II 95. culpa in contrahendo III 169, 320, 342, I V 219. des Erblassers III 287. culpa in eligendo IV 214. Curator III 97. D Dachantenne, Rccht des Mieters III 13. Damenstift Honnef II 312. Darlehengewährung an Gesellschafter IV 179. Datierung des Testaments III 373. Dauer des Urheberpersönlichkeitsrechts IV 268. Dawes-Plan III 157. Deduktives Verfahren der Rechtsfindung III 173. Defensivzeichen II 154, IV 150. Definitionen VI 145. Dejectus III 48. Deklarative Änderung einesVerfassungsrechtssatzes I 265. Deklaratorische Urteile, Bindungswirkung für den Strafrichter V 146 ff.

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Delat VI 264. Delikte als Ehescheidungsgrund III 207. Deliktsfähigkeit V 107, 108. Deliktsformen V 44. Deliktshaftung mehrerer Beteiligter nach französischem Recht II 96. Delinquierende Schiffe I 60. Demobilmachungskommission IV 42. Demokratie, repräsentative und unmittelbare I 241. Denkmalbeschmierung als Sachbeschädigung V 61. • Denkmalschutz und Enteignung I 22. Denunzianten V 214. Depeschenfälschung V 88. Depots als Vcrmögensstücke der Bank V 126. Deputation des Magistrats als Vertreter der Gemeinde bei Wcchsclzeichnung IV 30..5. Derelinquierte Sachen V 63 ff. Determinismus im Strafrccht V 19. Deutsche Konsulargerichtsbarkeit in der Türkei I 93. Deutsche oder Nichtdeutsche I 14. — Landesgruppe der I K V . s. Internationale Kriminalistische Vereinigung. — Rechtswissenschaft und Rcichsgericht II 293 f. Deutsches Volk als Subjekt der verfassunggebenden Gewalt I 242. Devisenhandel im Kriege IV 56. Dezisionismus I 164. Dialektik III 178. dictum s. Ädilenedikt. Diebstahl V 104, 105, 118. — unter Eheleuten V 146. Diebstahlsversuch V 77, 78. Dienstvertrag und Ermächtigung III 80, 86.

Dienst- oder Werkvertrag im Konkurse VI 215. Dienstvorschriften im Arbeitsbetrieb IV 226. Differenzgeschäfte V 33. Diktaturentscheidung I 3. Diktaturmaßnahmen und Landesregierung I 224. Diligentia III 228. Dingliche Belastung, Ersitzung der Freiheit von III 71 ff. Dingliche Wirkung der Übereignung, Widerruf III 308. Dinglicher Anspruch, Gegensatz zum schuldrcchtlichen Anspruch III 23. Dinglicher Löschungsanspruch und Konkurs VI 212. Dingliches Recht II 241. — •— und Schuldrccht, Verhältnis zueinander III 134. Diplomatischer Landesverrat V 194. Direkte Steuern, Begriff IV 91. —• Stellvertretung II 276. 2*

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Dirnen, Steuerpflicht I V 106. Dirnenlohn V 119. Dirschauer Brückenzoll IV 63. Disposition, fakultative I 77. Dispositivnormen V I 145. Dissens V I 151. Dolmetscherzuziehung bei Beglaubigungen V I 52. Doloses Werkzeug V 309ff. dolus s. Vorsatz, dolus eventualis V 24, I6I, 284. Dolusfiktionen II 167. Domänenzins IV 90. Donauversickerung I 16, 24, 195, 208, 225, 230. Doppelbesteuerung IV 78, 92, 104. Doppelgesellschaft IV 245, 247, 249. Doppelter Verkauf III 125, 132, 135, 138, 139, 140. Doppelversicherung V 36. Dred-Scott-Fall I 171. Drei-Meilen-Zone I 56, 64, 213. Dritter, Einwirkung auf ein Schuldverhältnis III 122 ff. — Verhältnis zu einem Vertrag und dessen Nichterfüllung III 128 ff. Drohung und Fristsetzung im Strafprozeß V 139. droit d'auteur IV 264, 274. — moral (im Urheberrecht) IV 253. Druckschriftenverbot I 7. Duchesne-Paragraph V 79. Dunkelheiten im Tatbestand V I 322. Durchfahrtsrecht, freies I 55. Durchsuchung V 218. Dürfen und Können, rechtliches II 216. Dynamik im Urheberrecht IV 254ff., 275 ff. E Ebert-Prozeß V 200, 281. Echtheit, Zusicherung der E. s. Gemäldekauf, editio princeps, Schutz der III 112. Ehe als Schuldverhältnis II 245. — Wesen der III 200. Eheanfechtung III 182, 189ff. Ehebruch III 189 fr., 203. — strafrechtlich V 292. — und Eideszuschiebung V I 259. Ehebruchunterlassungsklage II 170. Ehefeindliche Tatsachen und Eidesbeweis V I 274. Ehefrau, Verpflichtung durch Ehemann V I 303. — Verfügungen der E. und Erbrecht III 270. — des Mieters, Schadenersatzanspruch III I I . Eheliche Pflicht V 76. schwere Verletzung der I I I 207. Eheliches Güterrecht III 210 ff. Ehelichkeit eines Kindes V 39. Ehemann als Partei kraft Amtes V I 277. — als Prozeßpartei V I 17.

Ehemann als Rechtsvorgänger der Witwe V I 250. Ehenichtigkeit III 188 ff. Eheprozeß und Eidesbeweis V I 274. Eherecht, Rechtsprechung des Reichsgerichts III i8off. Ehescheidungsrecht III 182, 202 ff. — im Allgemeinen Landrecht II 123. Eheschenkung III 183, V 32. Eheverbot bei Ehebruch III 189. Ehezerrüttung III 205. — als Tatsachenfrage V I 140. Ehre als Persönlichkeitsrecht II 257. Eidesabnahme, nachträglicher Antrag auf V I 270. Eidesannahme als Vertrag V I 263. Eidesbeweis und Reichsgericht V I 236. Eidesdelikte und Voruntersuchung V 226. Eidesfolgen und bedingtes Endurteil V I 267. Eidesleistung V I 268. — durch Vertreter V I 256. — und Beweisbeschluß V I 265. Eidesnorm V I 264. Eidesstattliche Versicherung im Steuerrecht V 114. Eidestermin, Versäumung V I 276. Eidesthema V I 245. Eidesverweigerung V I 264, 267. Eideswiderruf V I 269. Eideszuschiebung V I 240. — an Streitgenossen V I 252. — und richterlicher Eid V I 262. Eidliche Zeugenvernehmung V I 236. Eid über Tatsachen V I 242. Eigenbesitz und Ersitzung III 36 ff. Eigenes Bild II 259. Eigene Wahrnehmung und Eideszuschiebung V I 261. Eigengeschäft und Kommission V I 163. Eigenhändige Namensunterschrift V I 58. Eigenname II 258. Eigenschaften, Irrtum über persönliche E. (Eherecht) III 192 ff. — persönliche, und Erbrecht I I I 268, 274 ff. — zugesicherte, beim Kauf I I I 317 ffEigensphäre, Schutz der IV 260, 26iff. Eigenstaatlichkeit I 34. Eigentum, gespaltenes V 126, 127. — und Besitz II 236. Eigentümergrundschuld I I I 142. Eigentümerhypothek III 143. Eigentümerinteresse, Versicherung des IV i2ß, 129ff., 140. Eigentumsanspruch und Ersatzherausgabe III 22ff., soff. Eigentumsartikel I 25. Eigentumsbegriff I 29. Eigentumserwerb durch Bebauung II 122. Eigentumsfreiheitsanspruch V I 92. Eigentumsübergang der Länder auf das Reich I 40.

Sachregister zu den Bänden I—VI Eigentumsübergang der versicherten Sache IV 138. Eigentumsübertragung aus Kaufvertrag, vereitelte I I I 125. Eigentumsvorbehalt I I I 163, V 119, 127, VI 129. Einbauten, Mietzins I I I 14. Einbruchsdiebstahlversicherung IV 141. — und Kriegsklausel IV 54. Eindrücke, im Gegensatz zu Tatsachen V 264. Einfuhrhandel und Warenzeichen IV 154Eingriff in die Substanz als Sachbeschädigung V 58. Eingriffserwerb I I I 138. Einhandsgesellschaft I I 176, 186. Einheit der Rechtsfrage V 160 ff. — der Rechtsnorm V 31 ff. Einheitliche Auslegung V 254. — Rechtsauslegung durch Plenarentscheidungen V 159 ff. Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts, steuerrechtlich IV 103. Einheitskartell-GmbH. IV 245, 247, 250. Einheitsstaat I 34. Einigungsämter in Miet- und Pachtsachen IV 61. Einkaufskartelle IV 232. Einkommensbegriff im Steuerrecht IV 91, 95, 1 1 7 . Einkommensteuer IV 77, 91, 95, 106, 122. Einrede der Arglist im Testamentsrecht I I I 376; s. auch Arglist. — aus dem Recht eines Dritten I I I 140. — der Rechtshängigkeit V I 24. Einsicht, die zur Erkennung der Straftat erforderliche V 244. Einsperrung zum Schutz V 10. Einspruch gegen verfassungsändernde Gesetzesbeschlüsse I 236. Einstandspflicht I I I 228, 229, 244. Einstellungsbeschluß wegen Präjudizialität V 143. Eintragsbewilligung für das Grundbuch V 123. Eintragung des Warenzeichens IV 144. Einwendungen gegen Konkursforderungen V I 225. Einwendungstatbestand V I 236. Einwilligung, Strafrechtsfragen V 290. Einwilligungstheorie V 24. Einwirkung der Parteien auf das Schuldverhältnis I I I 119. Einzelrichterverfahren und Tatbestand V I 333Einziehung des Geschäftsanteils der GmbH. IV 36. Eisenbahnhaftung I I I 150, 177. Eisenbahn, Sachbeschädigung V 58. Elektrische Kraft als Sache I I 116. Elektrizität, Entziehung von V 49, 59 ff., 64.

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Elfenreigen-Fall IV 275, 285. Elly-Hölterhoff-Böcking-Stiftung I I 3 o6ff. Eltern und Kindesverhältnis nach Allgemeinem Landrecht I I 124. Elsaß-lothringisches Recht V 35. Emaillelack, Fehlerhaftigkeit I I I 320. Emminger-Reform V 210. Empirische Tatsachen VI 166. — Voraussetzungen juristischer Tatsachen V I 1 3 1 . England, völkerrechtswidriges Verheilten IV 44. — Zahlungsverbot gegen IV 44. Englisches Recht I I I 324, 329, 330, 332, 336. 338, 346, 348. IV 307, 328. — Richtertum V 223. Enkel, Begriff bei letztwilligenVerfügungen I I I 352. Enteignung, Begriff gegenüber Abgabe IV 90. — kriegswirtschaftliche IV 60. — nach Allgemeinem Landrecht I I 127. Enteignungsartikel I 25. Enteignungsbefugnis I 217. — und Eisenbahnwesen I 193. Enteignungsbegriff I 29. Enteignungsmaßnahmen I 5. Enterbung I I I 358, 360. Entlastung des Reichsgerichts V 255, 258. Entlastungsbehauptungen und Wahrunterstellung V 206 ff. Entlastungsgesetz V 173, 174. Entlassungsverbote im Arbeitsrecht IV 229. Entlassungszwang IV 229, 230. Entlehnung bürgerrechtlicher Begriffe im Steuerrecht IV 97. Entschädigung bei Auflösung des Mietverhältnisses I I I 20. Entschädigungsgesetze V 208. Entschädigungspflicht bei Enteignungen nach Allgemeinem Landrecht I I 128. — sittliche I I 41. Entscheidung nach Lage der Akten V I 3x6. Entscheidungsnormen s. Rechtsnorm. Entschuldigungsgründe V 2öff. Entstehungsgeschichte eines Gesetzes, Bedeutung für die Auslegung V ioiff. Entwürfe der Arbeitsvertrags- und Arbeiterschutzgesetze IV 220ff. — zur StP.O. V 217. Epileptiker V 244, 246. Erbbegräbnisstätten I 283. Erbe, Haftung für Nachlaßverbindlichkeiten I I I 247 ff. Erben des Stifters I I 320. Erbenhaftung I I I 247 ff. Erbenvertreter, Herausgabe der Sache an den Erben I I I 68 ff. Erbfolge, Begriff der I I I 247 ff.

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Erblasser, Bevollmächtigter des I I I 309. — Übergang des Pflichtlcbens des E . auf den Erben I I I 2 1 6 f f . — wirklicher Wille des I I I 351 ff. Erblasserschulden I I I 247 ff. Erblichkeit von Pflichten I I I 2 i 6 f f . , 262 ff. Erbrechen von Behältnissen V 165. Erbrecht im Allgemeinen Landrccht I I 124. — und Erbschaftsbesitzer I I I 59ff. Erbschaftssteuer I V 77, 78, 87, 107, 122. Erbschaft und Ersitzung I I I 46, 59ff. Erbschein V 123. Erbteilungsforderung als bevorrechtigte Konkursforderung V I 216. Erbunwürdigkeit I I I 268. — und Anfcchtungsbercchtigung V I 16. Erbvertrag I I I 357. 358, 367, 3 7 1 . Erbverzicht I I I 358, 364. Erfahrungssätze und Revision V I 236. — und Tatsachen V I 142. Erfahrungstatsache und Revision V I 110. Erfahrungsurteile V I 130. Erfindungsgeheimnis, Schutz des I I I 112. Erfindung, Unterdrückung einer E . als Sittenwidrigkeit IV 237. Erfolg der Straftat, Möglichkeitsvorstcllung V 284. Erfüllung, Begriff im Stcuerrccht IV 99. — Erschwerung oder Unmöglichkeit der I V 46 ff. — sittlicher Pflichten I I 25. — und Haftung I I I 231 ff. Erfüllungsanspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag I V 222. Erfüllungsbetrug V 120. Erfüllungsinteresse als Schadensersatz V I 213. Erfüllungsort V 34. — und Fobgcschäft I V 197. Erfüllungsvereitelung, sittenwidrige I I I 1 1 9 ff. Erfüllungsversprechen als Schenkung I I 32Erheblichkeit einer Tatsache und Wahruntcrstcllung V 205. Erkennbarer Wille V I 147. Erkenntnistheorie und Strafrccht V 17. Erklärung und Indiz V I 166. Erklärungsakte, typisierte VI 198. Erklärungsirrtum V I 126. Erklärungstatbestand V I 150. Erklärungstheorie VI 146. Erlaß der Schuld durch den Erblasser I I I 302. Ermächtigung I I I 79 ff. Ermessen, richterliches I 1 3 1 , V I 135. Ermessensmißbrauch V I 136. Ermittlungstätigkeit, selbständige, der Staatsanwaltschaft während dcrVoruntersuchung V 239.

Ermittlungsverfahren, Aussetzung im E . wegen Präjudizialität V 136, 142. — staatsanwaltschaftliches V 216. Erpressung V 1 1 8 , 124, 148. Ersatzansprüche aus Steuerzahlungen I V 107. — des Mündels als Vermögen V I 216. Ersatzbeschaffung bei Erfüllungsunmöglichkcit I V 49, 50. Ersatzerbeinsetzung I I I 350, 356, 358, 368, 381. Ersatzhaftung V I 91. Ersatzherausgabe und Eigentumsanspruch I I I 22 ff. Erschleichen der Unterschrift V 123. Erschleichung einer Vcrzichtscrklärung im Konkurs V 1 1 9 . Erschwerung der Erfüllung I V 46 ff. —• von Verfassungsänderungen I 235. Ersitzung als Rcchtschcinwirkung I I I 35 ff—• von Friedhöfen I I 122. Erstattungsanspruch, stcucrrechtlich I V 96, 1 1 6 . Erstinstanzliche Zuständigkeit d. Reichsgerichts V 258 ff. Ertragsteuern IV 91. Erwerbsgeschäft der Ehefrau I I I 2 1 1 . Erwerbsrecht, Erwcrbsanwartschaft des Beschenkten I I I 293, 299. Erwiesene Tatsachen und Eidcszuschiebung V I 252. Erzeugnisse der Land- und Forstwirtschaft I V 7 1 . Esoterische Begriffsbildung V 1 1 6 . Estoppel (agency by estoppel) I V 328. Etablissementsname V I 103. Euthanasie V 3. Eventualdolus V 24. Eventuelle Entschließungen und Eidcsbeweis V I 245. exceptio doli I I 282, I I I 1 5 1 ; im Arbeitsrecht I I 14. generalis I I 156. — ex iure tertii I I I 140. Exkulpationsbeweis im Gcwerkschaftsrccht I I 64. Exterritorialität V I 10. F Faksimile als Namcnsuntcrschrift I V 191. Fahrende Habe V 49. Fahrlässige Duldung von Vollmachtsüberschreitungen V I 155. — Tötung V 254. —• Willenserklärungen V I 150. Fahrlässigkeit V 22ff., 135. — bei Willenserklärungen V I 155. —• als strafrechtliches Schuldmomcnt V 283. Fakultative Klausel I 79. Fall Batschari-Krone IV 146. — Batum I 88.

Sachregister zu den Bänden I—VI Fall Bluter V 15. — Dred- Scott I 171. — Elfenreigen IV 275, 285. — Exner III 152. — Fechenbach V 179. —• Fiducia V 129. — Geigenkauf III 317, 320, 324, 325, 341— Goldina IV 150, 156, 157, 158. — Grammofox IV 154. — Gummipflanzung III 322. — Haas-Kölling V 21 iff., 235, 239. — Haifischfleisch III 321. — Hibernia IV 177, 181. — Hohenlohe IV 85, no. — van Houten IV 145. — I. G. Farben III 157. — Liebenwerda IV 294, 302, 312, 314, 333— Liebknecht V 180, 182. —• Macartney v. Gardutt V I 13. — Musikantenmädel IV 275, 284. — Mußmann v. Engelke V I 13. —• Nietzsche-Briefe IV 259. — Ostade-Bild III 324. — Panariell V I 2 — Parkinson v. Potter VI 13. — Phoebus V 201. — Piscator IV 260. — Pontus I 87, 88. — Rundfunk IV 262ft. — Schlagerliederbuch IV 275. — Simons V 222. — Sonnengold IV 147. — Spengler V I 175. — Strindberg IV 268. — Tenier-Bild III 324. — Thoma-Gemälde III 322. — Typobar IV 147, 150. — Wagner-Briefe IV 259. — Waldorf-Krone IV 146. — Walfischfleisch III 321. — Zeppelin-Bild IV 263. falsa demonstratio non nocet III 379, V I 154Falschbeurkundung V I 46, 73. Falsche Anschuldigung V 149. falsus procurator III 303, IV 332. Familienbegräbnisstätten I 283. Fechenbach-Fall V 179. Fehler beim Kauf III 317 ff. Fehlerhafte Staatsakte V I 299. Fehlerhafter Staatsakt I 168. Feld, Begriff IV 68. Feldfrüchte, Sacheigc nschaft V 65. Fememordprozesse III i n . Fensterrecht nach Allgemeinem Landrccht II 122. Feriensenat, Abweichung von der Entscheidung eines V 168 ff. Fernsprecher, Rccht des Mieters auf Anbringung eines III 13. Feststellung zur Konkurstabcllc V I 224. Feststellungsanspruch und Parteibegriff V I 32.

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Feststellungseid V I 238. Feuerversicherung IV 137, 138, 141. — und Kriegsklausel IV 54. Fideikommiß und Erbrecht I I I 361. Fiducia,-Fälle V 129. Fiduziarische Erbeinsetzungen I I I 352. Fiktion I I I 103, 163. Fiktions- und Realitätsproblem I I 203, 252. Filmlizenzverträge V I 108. Filmrechtsübertragung V I 164. Filmurheberrecht IV 274, 284. Finanzbehörde, präjudizielle Entscheidung V 260. Finanzgerichte, Entscheidungen V 155. Finanzstrafrecht IV 74 ff. Firma I I 248. —• Begriff im Steucrrccht I V 100. Firmenzeichnung V I 67. Fischereipachtvertrag I I I 90. Fischereiprivileg, Verjährung I I 117. Fischerstellen, Berliner I I 123. Fiskalische Räume, Mietzins I I I 14. Fiskalischer Zweck der Stcuergcsetze I V 83. Fiskuslehre IV 75, 92 ff. Flaggenstreit, Beschimpfung der Reichsfarben V 188. — Potsdamer I 189. Flickprotokoll V I 3 1 1 . Flugzeuge IV 41. Fobgeschäft und Erfüllungsort IV 197. Föderalismus I 34. Föderalistische Rechte I 49. Forderungsrechte I I I 147. —• und ungerechtfertigte Bereicherung H I 155— aus Verträgen I I I 164 ff. Forderungsverletzung I I I 119. Form der Genehmigung durch die GmbH. IV 25. — gerichtlichcr Entscheidungen V I 309. — des Mietvertrages I I I 8. Formalismus I I I 177, V 38. Formbedürftigkeit und Arglistcinrede II 157Formgebote, Auslegung von I I 143. Formgebung des Gcistcswcrkes IV 262, 264. Formmäßigkeit des Rechtsgeschäfts und Steuerrccht I V 104. Formvorschriften der Kommunalgcsetze IV 293 ff. Forstdiebstahl V 105, n i f f . Forsterzeugnisse, Sacheigcnschaft V 65. Forststrafrecht V 112. Fortbildende Rechtsfindung I I 142. Fortgesetztes Delikt V 41, 74. Fortpflanzungsunfähigkeit, Ehcanfcchtung wegen I I I 194. Frachtführer, Haftung I V 236. — und Versender I I 162. Fraktionen und Staatsgerichtshof II 303-

Sachregister zu den Bänden I—VI

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Französisches Recht I6I 319, I I I 27, 114, " 5 . 33i. 332. 33 . 337. IV 22, 80, 81, 82, 83, 104, 105, 109, 328. — Zivilrecht und Reichsgericht I I 82 ff. Fraternitates I 285. Frauenstimmrecht I 244. Freie Aufwertung I I 160. — Beweiswürdigung V 150, 152, 155. — Rechtsfindung im Steuerrecht IV 88. — Willenserforschung V I 115. Freies richterliches Ermessen I 1 3 1 , V 21. V I 135. Freihäfenrecht I 45. Freiheit des Eigentums, Ersitzung der I I I 71 ff. — des Meeres I 54. Freiheitsberaubung V 76. Freiheitstheorie I 52. Freirechtsstandpunkt V I 97. Freizeichnungsklausel beim Konnossement IV 194, 199, 200. Freizügigkeit I 24. Fremde Interessen in der Rechtsprechung I I 161. — Schriftzeichen, Unterschrift mit V I 56. Fremdes Rechtsverhältnis und eigenes Interesse V I 16. — Recht und eigenes Interesse V I 16. Fremdenversicherung s. Versicherung für fremde Rechnung. Freskogemälde-Entscheidung IV 266. Friedensmark IV 42. Friedensmiete (Entscheidungen) IV 64. Friedensmietzins I I I 15. Friedensvertrag s. Versailler Vertrag. Friedensverträge und Ausführungsge_ setze zur Reichsv^rfassung I 239. Friedhöfe, Ersitzung von I I 122. Friedhofsordnung I 283. Frist zur Anfechtung und Scheidung der Ehe I I I 199, 209. Fristsetzung, Verbindung mit der Aussetzung des Strafverfahrens V I37ff., 144. I5 8 Fundunterschlagung V 66. Funkrecht I I I 157. Funktionide Rechtsauffassung I 146. Funkurheberrecht s. Rundfunkurteil. Fürsorgeerziehung I 13. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers IV 206, 215 ff. Fürsten, Unterschrift V I 56. Fürstenenteignung I 241. Fürstenentschädigungen I I 298. Fusionsvertrag einer Akt.-Ges. mit einer anderen IV 180. G Garantiestipulation, Garantieversprechen I I I 328, 330, 333 ff. Garantievertrag, steuerrechtlicher, der Gemeinde IV 1 2 1 . Gastwirthaftung I I I 168.

Gastwirtschaft in einem Ausstellungsunternehmen, Vertrag I I I 6. — Mieter einer I I I 4. — Kriegsmaßnahmen und Mietvertrag I I I 10. Gattungskauf, Gewährleistung bei I I I 345 ff. Gattungsschuld, Erfüllungsunmöglichkeit IV 48. Gebietsrecht I 213. Gebrauch der Mietsache I I I 13. Gebrauchsmusterlöschungsklage und Parteibegriff V I 18. Gebrauchsüberlassung I I I 95. Gebrauchsüberlassungsvertrag, außerordentliches Kündigungsrecht I I I 126, 140. Gebrauchszweck und Mängelrüge I I I 319. Gebühren, Begriff IV 89, 90. Gefährdungshaftung I I I 150, 245. Gefahren im Felde IV 44. Gefahrengemeinschaft I I 168. Gefährlichkeit einer Anlage als Tatsache V I 143. — der Insassen von Irrenanstalten V 248. Gefahrtragung und Versicherungsrecht IV 1 3 1 , 139. Gegenbeweis durch Eideszuschiebung V I 252. Gegenstand der Versicherung IV 132. Gegenstandstheorie I I 248. Gehaltsbewilligung für Vorstand oder Aufsichtsrat der Akt.-Ges. IV 178. Geheimabkommen und Zwangsvergleich V I 228. Geheime Rüstungen V 198. Geheimnis, relatives V 192. Geheimnisschutz I I I 1 1 2 , V 105. Geheimnisverrat V 258. — militärischer und politischer V 173 ff. Geheimsphäre, Schutz der IV 260. Gehorsamspflicht des Arbeitnehmers IV 226. Geigenkauf, Rechtsfall I I I 317, 320, 324, 325, 341. Geisteskranke, Angriff durch V 75. Geisteskranker Erbe I I I 360. Geisteskrankheit, Eheanfechtung wegen I I I 193, 197. — Scheidung wegen I I I 208. — Geistesschwäche, Begriffsauslegung I I 172. Geistesgut-Wettbewerbstheorie IV 257, 265Geisteswerk, Änderung des IV 265ff., 281. — Formgebung des IV 262, 264. Geistig Minderwertige V 242 ff. Geistiges Eigentum I I 262. Geistliche, Beamteneigenschaft I 287. Geldentwertung IV 42, 51 ff.

Sachregister zu den Bänden I—VI Gelegenheitsgesetze, Auslegungsfragen V ioiff. Gelegenheitsgesetzgebung I I I i . Geltungsgebiet einer Norm V 32 ff. Gemäldekauf, Rechtsfall I I I 322, 324, 344Gemeindeabgaben IV 121. Gemeindebeschluß und Verpflichtungsgeschäft der Kommunalverwaltung IV 301. Gemeinden, Steuerverträge der IV 121. Gemeindesiegel, Notwendigkeit des Beifügens für die Gültigkeit von Rechtsakten IV 293. Gemeindevorsteher, Indossierung eines Wechsels IV 292. Gemeingefährlichkeit der vermindert Zurechnungsfähigen V 243. Gemeinsame Geschäftsordnung der Reichsministerien I 262. — Gesetzgebung des Reichs über das Strafrecht V 97. Gemeinschaft I I I 165. — Tarifvertrag als I V 9. Gemeinschaftliches Testament I I I 358, 367. 3 7 1 ' 372Gemeinschaftsarbeit I I 209. Gemeinschuldner als Zeuge V I 276. — und Parteibegriff V I 39. — und Konkursverwalterrechte V I 306. Genehmigung der GmbH, zur Abtretung von Geschäftssinteilen IV 19 ff. Generalpfandrecht V I 212. Generalprävention V 269. Generalversammlungsbeschlüsse von Aktiengesellschaften, Sittenwidrigkeit von IV 167 ff. Generalversammlungswille, Auslegung als Revisionsgrund V I 113. Generalvollmacht I I 283. — Begriff für die Stempelpflicht I V 99. Generalzwangsvollstreckung V I 292. Generelle Auslegung V I 177. Genossenschaftstheorie I I 49. Gerechtigkeit der Steuer I V 87. Gerichtliche Handzeichenbeglaubigung V I 47Gerichtliche Voruntersuchung V 209 ff. Gerichtshilfe, soziale V 2 1 1 , 224. Gerichtsvollzieher als staatliches Organ V I 297. Gerichtsvollzieherhaftung V I 82. Gesamtausgabe von Werken IV 285. Gesamthand I I 225.. Gesamthandstheorie und Erbrecht I I 148. Gesamtheit der Gläubiger V I 2 1 1 . Gesamtnachfolge I I I 251 ff. — und Ersitzung I I I 58. Gesamtschuldner, steuerliche IV 107. Gesamtschuldnerschaft nach französischem Recht I I 93. Gesamtschuldverhältnis I V 96. Gesamtunternehmen I I 187.

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Gesamtvereinbarungen, arbeitsrechtliche I I 4. Gesamtvermögen I 279. Geschäftsanteile einer GmbH., Beschränkungen der Veräußerung und Vererbung IV 17 ff. Geschäftsanteilschein der GmbH., Rechtsnatur des I V 30. Geschäftsbedingungen, Auslegung V I 122. — und Revisibilität V I 159. Geschäftsbetrieb, Besitz an dem I I I I i i . Geschäftsführer der GmbH., Vertretungsbefugnis IV 26. Geschäftsführung ohne Auftrag I I I 116, 244. im Strafrecht V i f f . bei Schenkungen des Erblassers I I I 303. — schlechte, als Unterlassungsdelikt V 8. Geschäftsgeheimnis, Schutz des I I I 112. Geschäftsgrundlage, Theorie von der I V 48. Geschäftsgrundsatz in der Verkehrssteuer I V 101. Geschäftsherr und Haftung nach französischem Recht I I 101. Geschäftsordnung der Reichsministerien, des Reichstags I 261. Geschäftssperre s. Sperre. Geschäftstatbestand V I 163. Geschäftsübernahme, Geschäftsübergang I I I 249. Geschäftsunfähigkeit und Beglaubigung V I 69. — und Erbrecht I I I 269ff. Geschäftsurkunde V I 165. Geschlechtskrankheit, Eheanfechtung wegen I I I 196, 201. Geschworene V 72 ff. Gesellschaft I I I 165. — bürgerlich-rechtliche, Fortsetzung nach Ausscheiden eines Gesellschafters I V 17. — mit beschränkter Haftung, Gesellschafterinteresse V 129. Struktur der I V 33. Wesen der I V 28. Geschäftsanteile, Beschränkungen der Veräußerung und Vererbung I V 17 ff. Geschäftsführergehälter IV 177, 178. und Kartelle I V 248, 250. Gesellschafter IV 17ff.. Gesellschaftliches und körperschaftliches Prinzip im Recht juristischer Personen I I 183. Gesellschaftskonkurs und Privatvermögen V I 230. Gesellschaftsrecht und Kartelle IV 245 ff. Gesellschäftssteuer I V 100. Gesetze mit Verfassungskraft I 274.

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Sachregister zu den Bänden I—VI

Gesetzesanalogie I 130. Gesetzesauslegung s. Auslegung. — (bei Steuergesetzen) IV 82 ff. Gesetzeslücken II 133. Gesetzesnorm s. Rechtsnorm. Gesetzesprüfung I 26. Gesetzesrecht I 126. Gesetzessubsumtion I 141. Gesetzesverletzung I 130. Gesetzesvorbehalt I 30. Gesetzesvorlagen, verfassungsändernde I 236. Gesetzeswille I 129, II 140. Gesetzeszweck II 140. Gesetzgebung, überhastete, und Rechtsprechung III 1. — Hypertrophie der V 274. — uncí Hochschulcn und Juristenfakultäten II 302. Gesetzgebungskompetenz I 43. — Überschreitung der I 267, V 94. Gesetzgebungsrecht I 215. Gesetzgebungszuständigkeit s. Gcsctzgebungskompotenz. Gesetzliche Beweisregel V I 23g. — Beweisregeln und Eid V I 254. — Klagelegitimation V I 18. — Vertretungsmacht des Konkursverwalters V I 296. — Vertretung und Konkursverwalter V I 291. und Parteibegriff V I 19. Gesetzlicher Mietzins III 14. — Vertreter und Parteieid V I 255. Gesetzwidrige Rechtsgeschäfte IV 172. Gesindediebstahl V 85. Gespaltenes Eigentum V 126, 127. Gestaltungserklärungen V I 287. Gestaltungsurteile V 145, 1 5 1 . Gestohlene Sachen III 22, 43. Gesundheitsschädlichkeit als Tatsache V I 143. Gewaltensystem II 302. Gewährleistung(srecht) beim Kauf III 3i7ff. Gewährleistungspflicht bei Konnossementen IV 194. Gewährverbände der Sparkassen IV 2g2ff. Gewahrsam, Begriff V 64 ff. Gewaltbegriff V 30. Gewalttätigkeiten gegen Sachen V 67. Gewerbe, Begriff im Stcuerrccht IV 100. Gewerbebetrieb, Schutz des IV 239. — cingcrichtctcr, als „sonstiges Recht" nach § 823 B G B . III 148. Gewerbebetriebsschutz II 265. Gewerbefreiheit und Kartelle IV 232 ff. Gewerbeordnung, Beziehung zur Landwirtschaft IV 66, 71. Gewerbliche Krankheiten als Betriebsunfälle ? V 37. — Räume, gemeinsame Überlassung mit Wohnräumen III 6.

Gewere, ideelle I I I 48, 278. Gewerkschaften, rechtlicher Charakter IV 5— und Vereinsrecht I I 63. Gewillkürte Stellvertretung I I 277. „Gewinn" und „Verlust" beim Vermögensdelikt V 1 2 1 . Gewissenlosigkeit, Bestrafung der V 278. Gewissenspflichten I I 33. Gewohnheitsrecht I 125, 296ff., IV 67, 3 1 3 . V 59. — Entstehung I I 135. Gewohnheitsverbrecher V 246. „gezeichnet" („gez.") bei Namcnsuntcrsclirift V 92. Girozentrale s. Sparkassen. Glaubhaftigkeit einer Behauptung im Strafprozeß V 207. Gläubiger, Verletzung des Schuldners durch den I I I i 2 o f f . Gläubigeraufgebot, Einfluß auf Steuerforderungen IV 107. Gläubigerausschuß V I 222. Gläubigerbevorzugung und Zwangsvcrglcich V I 229. Gläubigerinteresse und Inkassomandant I I 167. Gläubigerschaft V I 2 1 1 . Gleichartigkeit von Waren im zeichenrcchtlichcn Sinne IV 158. Gleichgültigkeit des Täters gegen Tatfolgen V 282. Gleichheit der Gcschlechtcr I 24. — vor dem Gesetz I 23, 27, 33, 198. Gleichmäßigkeit der Steuerlasten I 23. Gleichordnung von Rcichstagsbcschluß und Volksentscheid- I 240. Gliedstaaten I 34. Glücksspiel (Begriff) V 86. GmbH. s. Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Goldbilanzenurteil I 27. Goldina, Warenzeichen IV 150, 156, 157. 158. Goldkrone, Warenzeichen IV 158. Gottesdienst, Schutz des V 40. Gotthardbahn-Vertrag I 89. Grab als Sache V 69. Grammofox-Entscheidung IV 154. Grammophon-Entscheidungen I V 274. Grenzen beim Landwirtschaftsbcsitz IV 67. Grundbegriffe der Zwangsvollstreckung und Reichsgericht V I 82 f. Grundbuchberichtigungsanspruch und Partcibcgriff V I 32. Grundbuchverkehr, guter Glaube und Erbfall I I I 284, 305. Grunddienstbarkeit I I I 177. — Vereitelung der Einräumung einer I I I 126, 140. Grunderwerbsteuer IV 85. Grunderwerbsteuergesetz IV 83.

Sachregister zu den Bänden I — V I Grundgerechtigkeiten n a c h A l l g e m e i n e m L a n d r e c h t I I 123. Grundrechte und R e c h t s p r e c h u n g I 1. — D u r c h b r e c h u n g v o n I 268. Grundrechtsauslegung I 28. Grundrechtsgedanken I 16. Grundrechtsjudikatur I 2. Grundrechtswertung I 4. Grundstücksbestandteile, steuerrechtlich I V 99. Grundstückseigentum, s t e u c r r c c h t l i c h I V 117. Grundstückskaufvertrag, zu niedrige P r e i s a n g a b c aus steuerlichen Gründen I V i n . Grundstücksspekulation u n d S t c u e r r c c h t I V 84. Grundstücksverkehr n i c h t rechtsfähiger Vereine I I 77. Grundstücksvorkaufsrecht und gesetzlichc Z u s t ä n d i g k e i t I 219. Grünland, B e g r i f f I V 68. Gummipflanzung, R c c h t s f a l l I I I 322. Gute Sitten s. S i t t e n w i d r i g k e i t . Guter Glaube und E r s i t z u n g I I I 36ff., 60. — — des Erblassers u n d des E r b e n I I I 275 f f . Gütergemeinschaft, chelichc I I I 214. —• und K o n k u r s V I 216. Güterpfleger u n d P a r t e i b e g r i f f V I 19. Gütertransporte und K r i e g s k l a u s e l I V 54Güterumsatz und S t c n c r I V 85. Güterverkehrsrecht n a c h A l l g e m e i n e m L a n d r c c h t I I 118. Gutsnotstand V 1 1 . H Haager Regeln (Seerccht) I V 201. Haas-Kölling-Fall V 2 1 1 ff., 235, 239. Haftpflichtversicherung und K o n k u r s V I 226. Haftsachen, V o r u n t e r s u c h u n g in V 225. Haftung und K a u s a l i t ä t V 16, 20. —• der E i s e n b a h n I I I 150, 177. — des D r i t t e n bei N i c h t e r f ü l l u n g einer S c h u l d v e r p f l i c h t u n g I I I 128 ff. —- des A r b e i t g e b e r s auf G r u n d der A r b e i t e r s c h u t z b c s t i m m u n g e n I V 218. — einzelner A r b e i t n e h m e r I I 1 1 . — des E r b e n f ü r N a c h l a ß v e r b i n d l i c h keiten I I I 247ff. — für B e a m t e nach französischem R e c h t I I 107. — f ü r D r i t t e oder S a c h e n nach französischem R e c h t I I 38. — der F r a c h t f ü h r e r , A u s s c h l u ß d u r c h K a r t c l l b c d i n g u n g c n I V 236. — des G a s t w i r t s I I I 168. — des Gerichtsvollziehers V I 82. — juristischer Personen I I 290. — des K o n k u r s v e r w a l t e r s V I 301.

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Haftung des Mieters f ü r h a u s f r e m d e P e r s o n e n III 12. — des Mieters f ü r pflegliche B e h a n d l u n g der Mietsache I I I 13. — der Reederei für K o n n o s s e m e n t e I V 194. — des V e r k ä u f e r s f ü r M ä n g e l der K a u f s a c h e I I I 3 1 7 ff. — aus M ä n g e l n der Mietsache I I I 1 1 . — oder S c h u l d ? I I I 2 1 7 , 2 3 2 f f . — der S p a r k a s s e n f ü r Weclisclschulden I V 288. — f ü r V e r s c h u l d e n bei der A u s l e g u n g letztwilliger V e r f ü g u n g e n I M 366. —- dingliche, f ü r Zölle u n d Steuern I V 118. Haftungssonderung u n d H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g I I I 263. Haftungsübernahme als juristische Tatsache V I 124. Haifischfleischkauf, R e c h t s f a l l I I I 321. Handbuch des französischen Z i v i l r e c h t s I I 85. Handelsgebrauch als T a t s a c h e V I 142. Handelsgeschäft, H a n d e l s v e r m ö g e n I I 267. Handelskammergutachten u n d R e v i s i o n V I 142. Handelsmäkler, B e s t r a f u n g V 104. Handelsschiffe, A u f b r i n g u n g v o n I V 40. Handlung, strafrechtlicher Begriff V 74ff. Handlungen Dritter und E i d e s z u s c h i c b u n g V I 261. Handlungsfähigkeit I I 229. Handlungsgehilfe, W e t t b e w e r b des I I I 127, 130, 156. Handlungsvollmacht der K o i n m u n a l b e a m t e n s. V o l l m a c h t . Handschriftliche Unterschrift V I 57. Handwerkerkartelle I V 232. Handzeichenbeglaubigung V I 45 f. Hanseatisches Recht I V 76, 1 1 7 . Hauptpartei und D r i t t e r V I 24. Hauptverfahren, A u s s e t z u n g i m H. w e g e n P r ä j u d i z i a l i t ä t V 136, 142, 156. Hauptverhandlung, V e r h ä l t n i s des U n tersuchungsrichters zu ihr V 233. — Verhältnis zur Vorverhandlung V 212, 215. — V o r b e r e i t u n g der H . d u r c h die V o r u n t e r s u c h u n g ? V 230. Hausdiebstahl V 85. Häuserschluß I I I 13. Hausfriedensbruch V 3. Hausrecht des Mieters I I I 12. Hausverkauf m i t M i e t v e r t r a g I I I 6. Hauswart als E r f ü l l u n g s g e h i l f e I I I 12. Hauswirtschaftlicher Verbrauch V 85. Hebräische Unterschrift V I 56, 60. Heeresbedarf und Hccrusgut I V 42, 55, 60. Heeresverwaltung I V 4 1 .

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Hehlerei V 84. — Sachbegriff V 71. Hemmung der Ersitzung I I I 45. — der Verjährung I I I 45. Henckels Zwillingszeichen I V 155. Herausgabe des Ersatzes als geschuldete Leistung I I I 22 ff. Herkommen als Gewohnheitsrecht I 296 ff. Herrenlose Sachen V 66. Herrschende Meinung V I 10. Herstellungsklage (Eherecht) I I I 202, 204. Hibernia-Fall I V 177, 181. Hilfeleistung als negotiorum gestio V 4, 10. — in Seenot I 206. „Hindenberg", Wortzeichen gegen „Hindenburg" I V 45. „Hindenburg" als Warenzeichen I V 45. Hirschstangen, Sachbegriff V 65. Hitler-Prozeß V 175. Hoch-Savoyen, Aufhebung der freien Zone von I 91. Hochschulen und Gesetzgebung I I 302. Höchstmietenverordnung I V 61. Höchstpersönliche Rechtslagen des E r b lassers I I I 268. Höchstpersönliches Recht einer Mitgliedschaft I V 17, 33, 35. — Rechtsgeschäft, Verlöbnis als I I I 186. Höchstpreisüberschreitung I V 58. Höchstrichterliche Rechtsprechung, grundsätzliche Bedeutung der I 122 f. Hochverrat V i 7 3 f f . , i8off., 258. Hoheitsgewässer I 213. Hoheitstheorie I 5 1 . Hohenlohe-Fall I V 85, 110. Hollandia, Warenzeichen I V 164. Holländisches Recht I I I 332, 337. Hölterhoff-Böcking-Stiftung der Universität Bonn I I 306 ff. Holzdiebstahl V 105. Holzgewinnung und -Verwertung I V 69. Holzkauf und Erbfall I I I 280. Holzstoffabrikantenverein (Kartell) I V 232. horror pleni V 38, 41, i59ff., 257. van Houten-Fall I V 145. Hund, wildernder V 65. Hypnose und mittelbare Täterschaft V 308. Hypothek I I I 144, 177. — und eheliches Gesamtgut I I I 2 1 3 . — Verschlechterung des Ranges einer versprochenen I I I 126, 139. Hypothekenabtretung und Revisionszulässigkeit V I 103. Hypothekenaufwertung und Schenkung I I 42. Hypothekenlöschungsanspruch und Konkurs V I 212.

Hypothetische Einwilligungstheorie V 24. Hysterie, Eheanfechtung wegen I I I 198. Hysteriker V 246. I Ideale Vereine I I 69. Idealkonkurrenz V 41, 302. Identität der im Strafprozeß und Zivilprozeß zu prüfenden Tatsachen V 135— der Partei V I 15. — der Rechtsfrage V 160 ff. — der Rechtsnorm V 160 ff. — der Rechtsnorm und der Rechtsfrage V 31 ff. Identitätsprüfung bei Beglaubigungen V I 74. I. G. Farben I I I 157. I K V . s. Internationale Kriminalistische Vereinigung. Imbezille V 246. Immaterialgüter II 261. Immaterialgüterrecht I I I m , I V 252ff. Immaterielle Werte, strafrechtlicher Schutz V 1 1 6 ff. Imperative s. Rechtsnorm. Imperium des Richters V I i f . Impfschein als Urkunde V 91. Impotenz, Eheanfechtung wegen I I I 193. Inädifikation I I 122. Inbegriff von Sachen I I 267. — Vermögen als V 118. Indeterminismus im Strafrecht V 19. Indirekte Steuern, Begriff I V 91. Individualaufwertung I 9. Individualisierung in der Privatversicherung I V 125. Individualrecht (Persönlichkeitsrecht) I V 254. Individuelle Auslegung V I 177. Indiz und Erklärung V I 166. Indizienbeweis im Eherecht I I I 183. Indossant als Rechtsvorgänger V I 249. Indossatare als Partei V I 17. — von Konnossementen, Ansprüche I V 191. Indossierung eines Wechsels durch den Gemeindevorstand I V 292. In dubio pro reo V 206, 208. fisco ? I V 83. Induktives Verfahren der Rechtsfindung I I I 173. Inflation I V 42. Inhaberpapier, Inhaberschuldverschreibung I I I 167. Inhaltsklausel I V 200. Inhaltskraftwertung der Grundrechte I 18. Inkassomandatar I I 166. Inkassozessionar und Parteibegriff V I 34Inkorporierte Pfarrkirchen I 279.

Sachregister zu den Bänden I — V I Inkorporierung öffentlichen Rechts IV 6. Inländisches Vermögen und Auslandskonkurs V I 231. Innere Tatsachen, Eid über V I 243. und freie Beweiswürdigung VI 167. Innerer Wille V I 147. Innominatkontrakte III 143. Inseratenbeigabe im Lesezirkel IV 262. Insichgeschäft IV 192. Instandhaltungspflicht des Vermieters III 16. Integrationslehre I 176, V 52. Integrität des Geistes- und Kunstwerkes IV 265 ff. Intellektuelle Urheberschaft, strafrechtlich V 300. — Urkundenfälschung VI 72. Interesse, Begriff des I. im Versicherungsrecht IV 123 ff. — des Verletzten als Rechtfertigungsgrund V 7 ff. Interessen, strafrechtlicher Schutz wirtschaftlicher V n 6 f f . — Dritter und Rechtsprechung II 161. Interessenabwägung und Vertragsauslegung II 172. Interessenausgleich durch Konkursverwalter V I 290. Interessengemeinschaft II 167. — Verträge über I. zwischen Akt.-Ges. IV 180. Interessengemeinschaftsvertrag IV 245. Interessenjurisprudenz II 194. Interessenkollision bei Geheimnisschutz V194. — des Aktionärs IV 174. Interessenwahrung und Vermögensverwaltung V I 293. — und Vertreter V I 294. — und Vertretung des Konkursverwalters VI 289. Interimsschein, Begriff im Steuerrecht IV 99. Interkonfessionelles Eherecht III 182. Internationale Kriminalistische Vereinigung, deutsche Landesgruppe I 132, V 92, 211, 217, 226, 230, 234, 237, 240. Internationaler, zuständiger Gerichtshof, Zuständigkeit im belgisch-chinesischen Konflikt I 77. Internationales Markenrecht IV 164. — Privatrecht IV 43, 190. — Steuerrecht IV 122. Interpleaderverfahren V I 1. Interpretation der Willenserklärung V I 163. Inventar des Gutes beim Vermächtnis III 372. Inventarüberlassung beim Miet- und Pachtvertrag III 3. Inversionsmethode II 142.

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„Irrealer" Wille des Erblassers III 356ff. Irrtum, Anfechtung des Kaufs wegen III 3 i 7 f f . — Anfechtung letztwilliger Verfügungen wegen III 350, 374. — beim Vertragsabschluß des Erblassers III 288. — im Beweggrund III 374, 380. — über persönliche Eigenschaften (Eherecht) III 192 ff. — des Erblassers III 350, 374. — und Auslegung VI 153. — im Strafrecht V 24. Irrtümliche Erklärung und Eidesbeweis VI 245. Irrtumslehre V I 96. Irrtumsverordnimg vom 18. Jan. 1917 V 26. Italienisches Recht III 332, V 234.

J Jagdgenossenschaft I I I 90. Jagdgesellschaft als nicht rechtsfähiger Verein II 80. Jagdpachtvertrag, Geltung der Kommunalgesetze IV 293. Jagdrecht und Pachtverträge III 86, 89 ff. Jagdtiere, Sachbegriff V 65. Jagdvergehen V 114, 135. Jagow-Prozeß I 204. Journallesezirkel, Annoncenbeigabe IV 262. Jugendgerichtsgesetz V 107, 108, 308. Jugendliche Strafmündigkeit V 107,108. Jungfräulichkeit, Mangel der J. und Eheanfechtung III 198. Juristenfakultäten und Gesetzgebung II 302. Juristische Dialektik III 178. — Logik und Lebenserfahrung V I 136. — Personen II 252, 290. Haftung nach französischem Recht II 104. in ihrer Umbildung II 178 f. Bestrafung nach Landesrecht? V 107. als Steuerschuldner IV 113. — Teilpersönlichkeit II 19, im Vereinsrecht II 57. Juristischer Tatbestand V I 130. Juristisches Grundgesetz I 146. ius ad rem III 134. — distrahendi V I 171. Justiz und Gesetzgeber I 167. Justizstaatsgedanke IV 75. Justizstatistik V 214, 228, 256. K Kaiserbriefe an Bismarck IV 260. Kakao und Tee, zeichenrechtliche Warengleichartigkeit IV 158. Kaligesetz IV 234.

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Kammergericht I I I 177. „Kampf ums Recht" I I 296. Kanonenschußweite I 56. Kanonisches Recht I 2 79 ff. Kapitalerhöhungsbeschluß der Akt.-Ges. I V 186. Kapitalrentensteuer I V 91. Kapp-Putsch I 203, 2 1 1 , IV 40, 62, 63, 64, V 176, 180. Karikatur I V 269. Kartellgericht I V 251. Kartellverordnung IV 231, 249. Kartellzwang IV 238, 251. Kaskoversicherung IV 129. Kauf unter Eigentumsvorbehalt V 119. — Fehler und Zusicherung beim I I I 3i7*fKaufmannseigenschaft der Sparkassen IV 321. Kaufvertrag I I I 146. — und Erbfall I I I 263, 279, 289. — vereitelte Eigentumsübertragung I I I 125—• und Kriegsklausel I V 53. Kausalität s. Kausalvcrhältnis. Kausalverhältnis I I I 108, 160. — strafrechtlich V 1 5 ff. — der Unterlassung V 281. — und Kondiktion I I I 33. — und mittelbare Täterschaft V 307, 310. Kausalzusammenhang s. Kausalität. Kettenhandel I V 56, 57. Kinder, Begriff bei lctztwilligen Verfügungen I I I 352. Kinderspielzeug, Sachbeschädigung V 63. Kindesraub V 81. Kirche und Staat I 278 ff. Kirchenbaulast I 278ff., I I 126. Kirchendiebstahl V 84. Kirchengemeinden und Staatsleistungcn I 293 ff. Kirchengesellschaften, privilegierte I 284. Kircheninspektionen, sächsische I 293. Kirchenpatronat I 278, 281. Kirchenrechtliche Judikatur des Reichsgerichts I 278 ff. Kirchensteuern I V 89. Kirchenstühle, Recht an I 283. Kitzligmachen eines Pferdes als Sachbeschädigung V 61. Klage aus nützlicher Verwendung I I I 1 1 4 ff. — während eines Konkursverfahrens V I 232. Klageantrag zur Auflösung des Mietverhältnisses I I I 18. Klagebefugnis V I 32. Klageerhebung zur Unterbrechung der Ersitzung I I I s o f f . , 74ff. Klagprüfungsverfahren V 143. Klaglose Verbindlichkeiten, Anerkennung I I 3 1 .

Klärung präjudizieller Fragen, Aussetzung des Strafverfahrens behufs V 1 3 1 ff. Klassengebähr im Warenzeichcnrccht I V 154. Klauselaufnahme ins Konnossement IV 195. Klauseln verschiedener Art I V 53. — rebus sie stantibus s. clausula. Kloster, Inkorporation I 282. Knappschaftsvereine als öffentliche Verbände V I 215. Knebelung durch Kartcllbedingungen IV 237. Koalitionen, öffentlich- oder privatrcchtlichcr Charakter? IV 5. Koalitionsfreiheit I 25. Koalitionsrecht I 19. — und Kartelle I V 234. Kodak, Warenzeichen I V 145. Koffea, Warenzeichen IV 153. Kofra, Warenzeichen I V 153. Kollektiver Schuldvertrag, Tarifvertrag als IV 10 ff. Kollektivismus im Wirtschaftsleben IV 167. Kollektivistische Arbeitsvereinbarungen I I 4. Kollektivunterschriften und Beglaubigung V I 55. Kollektivvertrag, Tarifvertrag als IV 10 ff. Kollektivwille im Arbcitstarifrccht I V 5. Kölling-Haas-Fall V 2 1 1 ff., 235, 239. Kölner Appellationsgericht I I 85. Kommanditgesellschaft und Eidesleistung V I 271. Kommission und Eigcngeschäft V I 163. Kommissionär, Versicherung des Kommissionsguts I V 126. Kommissionsberichte, Bedeutung für die Auslegung eines Gesetzes V ioiff. Kommissionsgut, Eigentumsvorbchalt V 127, 128. Kommittent und Kommissionär als rechtliche Einheit I I 166. Kommunalabgaben IV 1 2 1 . Kommunalbeamte, Bevollmächtigung der IV 31 off. Kommunalgesetze, Geltung für Verpflichtungserklärungen der Sparkassen I V 293ff. Kommunistenprozesse V 182 ff. Kommunistische Unruhen V 176 ff. Kompetenz des Gesetzgebers V 97. Kompetenz-Kompetenz I 42, des zuständigen intern ationalen Gerichtshofes I 79. Kompetenzkonflikt I 280. Kondiktionen I I I 3off., 1 1 5 ; s. auch Ungerechtfertigte Bereicherung. Konditionenkartell IV 246, 247. Kongruenz von Rechtsnormen V 3 1 ff.

Sachregister zu den Bänden I — V I Konkludente Handlungen als Genehmigung durch die GmbH. I V 25. Konkurrenz von Straftaten V 185. Konkurrenzklausel des Handlungsgehilfen I I I 127, 130. — und Revisibilität V I 140. Konkurrierende Delikte V 107. Konkurrierendes Verschulden im Arbcitcrschutzrccht IV 225. Konkurs, Nachlaßkonkurs und Ersitzung I I I 46. — und ungerechtfertigte Bereicherung III 163. Konkursanfechtung V I 221. Konkursanmeldungen zum Schätzungswert V I 224. Konkursdelikte und Voruntersuchung V 226. Konkursforderung und Vorrechtsanspruch VI 223. Konkursgläubiger im Zivilprozeß VI 232. — und Reichsgericht V I 2 1 1 . Konkursmasse, Gegenstände der K . als Vcrmögensstückc des Konkursverwalters V 126. — Verpflichtung durch Konkursverwalter V I 304. Konkursrecht und Ermächtigungen I I I 86. — und Mietverhältnis I I I 20. Konkursverwalter, Rechtsstellung des III 105. — als Partei V I 38. — als staatliches Rcchtspflcgeorgan V I 288. — prozessuale Stellung V I 275. — und Konkursgläubiger V I 223. — und Partcibcgriff V I 20. — und Rechtskraft von Urteilen V I 281.

— Verwertungsbefugnis des V I 226. Können, rechtlichcs I I I 104. Konnossement, Begriff im Steuerrecht IV 100. — schriftrechtliche Verpflichtung des Reeders aus dem I V 190 ff. Konnossementsklausel, Auslegung als Willenserklärung V I xoi. Konsens V I 1 5 1 . Konsistorien, Zuständigkeit der I 286. Konstitutive Urteile, Bindungswirkung für den Strafrichter V 145 ff. Konstitutiver Willensakt des Rechts III 226. Konsuln, Einkommenstcuerpflicht IV 122. Kontingentierungskartell I V 246, 247. Kontoüberziehung V 1 2 1 . Kontokorrent und Saldofordcrung im Konkurs V I 216. Kontrahierungszwang I V 236. •— und mittelbare Täterschaft V 308. Kontratabularersitzung I I I 57.

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Konversion und Parteiwille V I 1 1 7 . — bei der Auslegung lctztwilliger Verfügungen I I I 3g6ff.

— und wirklicher Wille V I 153. Konzentrationstendenz im Wirtschaftsleben IV 167. Konzerngesellschaft, Interesse der IV 1 7 5 . Konzernrecht I V 245. Konzessionssystem I I 50. Kornfrank, Warenzeichen I V 153. Körperliche Integrität V 290. — Rechtsgüter I I 260. Körperschaftliches und gesellschaftliches Prinzip im Recht juristischer Personen I I 183. Körperverletzung V 3, 33, 246. — infolge Mängel der Mietsache I I I 1 1 . Korporationenrecht I I 178. Korrespondenz, Revisibilität der Auslegung V I 99. Korrigenden V 246. Kostenlast und Parteibegriff V I 25. Kraftfahrzeughalterhaftung I I 169. Kraftfahrzeugverkehr V 254. Kraftwagensteuer IV 80. Krankheit des Ehegatten, Anfechtung der Ehe wegen I I I 193 ff. Krankheitsbegriff des § 5 1 S t G B . V 25. Kreationstheorie I I I 167. Kreditbetrug V 122. Kreisausschußmitglieder und Bcamtcneigenschaft I 2 1 3 . Kreissparkassen IV 287ff. Kreuzverhör, englisches V I 1 1 . Krieg, Einfluß auf die Mietsache I I I 10. — und Reichsgerichtsrcchtsprcchung IV 3 8 ff. Kriegerische Maßnahmen I V 42. Kriegsbedarf IV 42, 55. Kriegsgefallene IV 44. Kriegsgefangene I V 41. Kriegsgerichte, außerordentliche V 174, I 7 5 . i7Kriegsgesellschaften und kriegswirtschaftliche Organisationen I V 42. Kriegsklausel I V 50, 53. Kriegsleistungsgesetz IV 60. Kriegsmaßnahmen, Einfluß auf Benutzbarkeit der Mietsache I I I 10. Kriegsteilnehmer I V 44. Kriegsverrat s. Verrat militärischer Geheimnisse. Kriegsverschollene I V 44. Kriegswirtschaftsmaßnahmen I V 55 ff. Kriegswucher I V 54. Kriminalpolitik V 266 ff. Kronengold, Warenzeichen I V 158. Kultur und Recht I I 202. Kulturgegenstand, Begriff des V 50. Kulturperson, Kulturgut I I 2 1 1 . — Kultursubjekt, Kulturobjekt I I 207. Kundendepots als Vermögcnsstücke der Bank V 126. Kundensperre I V 243.

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Sachregister zu den Bänden I—VI

Kündigung der Kartellmitgliedschaft IV 245, 250. — des Mietvertrags I I I 10, 13, 16. — wegen Eriüllungsunmöglichkeit IV 49— sittenwidrige I I I 136. Kündigungsrecht I I I 229. — des Arbeitnehmers IV 226, 228, 229. — außerordentliches, eines Gebrauchsüberlassungsvertrages I I I 126. Kündigungsschutzgesetz IV 229. Kunst und Sittlichkeit V 86 ff. Künstlername, Unterschriftsbeglaubigung VI 56. Kunstschutzrecht, Kunstwerkschutz I I I 157, IV 266, 271. Kupferstich, Beschädigung eines V 61. Kuppelei V 88. Kupplerlohn V 119. Kurator (curator) I I I 97. Küstengewässer I 213. Küstengewässergrundbuch I 65. Küstengewässerproblem I 50. Küstenmeer I 50 f. Küstenmeerkonvention, Entwurf 165,66. Kuxe, Steuerrecht IV 85. L Ladung von Sachverständigen V 232. Laienelement in der Strafrechtspflege V 72 ff. Landbewirtschaftung IV 67. Landesangelegenheiten und Reichsangelegenheiten I 214. Landesfremde und Einheimische I 14. Landesgesetz, Überprüfung von I 5. Landesrecht IV 39, 63, 70, 76. — und Reichsrecht, Konfliktmöglichkeiten im Steuerrecht IV 76, 120. im Kirchenrecht I 278 ff. Landesrechtliche Norm V 31 ff. Landesstrafrecht, Verhältnis zum Reichsstrafrecht V 93 ff. Landesstreitigkeiten I 196. Landessynode, Wahlgesetz I 290. Landesverrat V 173ff., 188ff., 258. Landes- und Reichsverwaltung I 224. Landeswahlrecht, Nachprüfung des I 181. — und Reichsverfassung I 226. Landfriedensbruch I 210. — und Pressevertreter, sowie Parteiführer I 210. Landtagsfraktionen und Staatsgerichtshof I I 303. — und Verfassungsschwierigkeiten I 185. Landwirtschaftsrecht IV 66 ff. Lasten, öffentliche, Begriff IV 90. Lastenfreiheit des Eigentums, Ersitzung der I I I 71 ff. Laufende Geschäfte der Kommunalverwaltungen, Formvorschriften IV 3ooff.

Laufhemmung der Ersitzung s. Hemmung. Läuterungsverfahren V I 269. Lebenserfahrung und Erfahrungssätze VI 129. — besondere und allgemeine V I 139. Lebensgefährdung, gewissenlose V 278. Lebensmittel, Verkehr mit IV 7 1 . Lebensmittelwucher IV 56 ff. Lebensnachstellung des Ehegatten I I I 204. Lebensrettung als negotiorum gestio V 10. Lebensversicherung und Kriegsklausel IV 54Legal Tender Cases I 171. Legalisierte Erfahrungssätze VI 145. Legalitätsprinzip V 224, 279. Legalnormen, Überprüfung unrichtiger Auslegung VI 128. Legat s. Vermächtnis. Legitimation, zivilrechtlicher Begriff I I I 107. — durch Innehaltung kommunaler Formvorschriften IV 316. Legitimationsaktie I I I 1 1 3 . Legitimationsaktionär IV 168. Legitimationsübertragung von Aktien I I 176. Legitimität der Staatsgewalt I 203. Lehre und Praxis in der Rechtswissenschaft I I 294. — vom Tatbestand im Zivilurteil VI 309 f. Lehrer als Staatsbeamte I 25. Lehrerbildung I 26. — und gesetzliche Zuständigkeit I 221. Lehrlingsrecht IV 208, 209. Lehrlingsverhältnis V 81. Leiche als Sache V 69. Leiferder Eisenbahnattentat V 281. Leihe und Erbfall I I I 279. — und Ermächtigung I I I 80. Leistung und Haftung I I I 231 ff. Leistungsfähigkeit,Pflicht zur Erhaltung der I I I 228. Leistungsgegenstand, Einwirkung auf den I I I 120. Leistungsgrund und -zweck I I I 159. Leistungsort und Fobgeschäft IV 198. — und Versandkosten VI 145. Leistungspflicht des Schuldners I I I 248 ff. Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers IV 223, 228, 230. Lesezirkel, Annoncenbeigabe zu den Schriften IV 262. Letztwillige Verfügungen, Auslegung und Anfechtung I I I 350 ff. Lex Aquilia V 46, 68. — Höfle V 213. Lichtrecht nach Allgemeinem Landrecht I I 122. Liebenwerdaer Wechselprozeß IV 294, 302, 3 1 2 , 314, 333.

Sachregister zu den Bänden I — V I Liebesbriefe, Sachqualität V 63. Liebknecht-Fall V 180, 182. Lieferantensperre IV 242 ff. Linienreederei, charternde IV 197. locatio navis et operarum magistri IV 197. Lohnanspruch und Nichtigkeit des Arbeitsvertrags IV 210 ff. — und Streik II 13. Lohn- und Arbeitsbedingungen, tarifliche s. Tarifvertrag. Lohnforderung im Konkurse VI 214. Lohnkämpfe IV 238. Lohnzahlung bei Arbeitsverhinderung II 6. Löschung des Warenzeichens IV 145 ff. Lücken der Gesetzesordnung II 133. M Macartney v. Garbutt-Fall VI 13. Machtstellung der Aktionärmehrheit IV 181. Mackay-Vertrag I 113. Madrider Markenabkommen IV 164 ff. Magdeburger Prozeß s. Haas-Kölling. Maggi, Warenzeichen IV 151. Magistrat als Vertreter der Gemeinde bei Wechselzeichnung IV 305. Mäkler, Bestrafung V 104. mala fides superveniens III 37, 106, 275ff., 279. Mandatsprüfung durch Gerichte V I 2. mandatum post mortem III 309 ff. Mangel am Tatbestand V 20. Mängel der Mietsache III 9. — der Kaufsache III 3i7ff. Mangelhafte Zustellung V 35. Mängelhaftung III 168. — (Haftung für Sachmängel) III 3i7ff. — bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen III 366. Mangelnde Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht II 76. Mängelrüge III 317 ff. Manuldruck eines Buches, urheberrechtlich IV 267. Markenartikel, Preiseinhaltung IV 244. Markenklausel IV 200. Markenrecht IV 143 ff. „Mark gleich Mark" IV 52. Marktkontrolle, Marktbeeinflussung durch Kartelle IV 244, 249. Maßanstalt IV 70. Maßklausel IV 200. Maßschnitte, Eigentum an V I 142. Materie, Begriff der Rechtsmaterie nach reichsgerichtlicher Judikatur V 100. — im Sinne des § 2 E G . z. StGB. V 105 ff. Materielles Recht, Wesen des III 222. Mechanische Musikinstrumente IV 273. Meeresfreiheit I 54. Mehrere Ansprüche im Konkurs V I 220. Festschrift, Register

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Mehrheitserschieichung und Mehrheitsverfälschung bei Beschlüssen der Generalversammlung der Akt.-Ges. IV 188. Mehrheitsmißbrauch bei Generalversammlungsbeschlüssen der Akt.-Ges. IV 172. Mehrheitsverband II 184. Mehrstimmrechtsaktien II 188, IV 169, 181, 183. Menschenhilfe als Wesen der negotiorum gestio V 4, 10. Menschenrechte I 13. Methodik der Erfahrungssätze V I 144. — der Rechtsanwendung V I 126. Mieteinigungsämter IV 61. Mieter, Unterschlagung einer Sache III 49. Mieterbesitz, mittelbarer und unmittelbarer III 19. Mieterschützgesetzgebung III i f f . Mietrecht III iff., 147, 148, 151, IV 61. Mietsache, Mängel der III 9. Mietvertrag III 123. — Abgrenzung gegenüber ähnlichen Rechtsverhältnissen III 2. — und Ermächtigung III 80, 82, 88. Mietverträge durch Ehemann V I 303. — im Erbgange III 254. Mietzins, rechtliche Behandlung III 14. — rückständiger III 18. Mietzinsforderung und Konkurs V I 213. Milchviehhaltung IV 70. Mildernde Umstände, Verhältnis zu der verminderten Zurechnungsfähigkeit V 242 ff. Milieu und Motiv, Bedeutung für die Kriminalpolitik V 270. Militärgerichtsbarkeit, Zuständigkeit V 174. Militärgut, Militärlieferungen IV 42; s. auch Heeresgut, Heeresbedarf. Militärische Einrichtungen (im Kriege) IV 41. Militärpersonen, Gehaltsanspruch früherer I 12. Minderbewertung, willkürliche, bei einer GmbH. IV 23. Minderheitsaktionäre, Schutz der IV 172 ff. Minderjähriger, Ermächtigung zu Rechtsgeschäften III 81. Minderwertige (geistig, körperlich, sozial) V 242 ff. Mischehen III 182. Mißbrauch der ehelichen Gemeinschaftsrechte III 201. — wirtschaftlicher Machtstellung (Kartellverordnung) IV 231, 249 ff. Mißhandlung in der Ehe III 207. Mißheirat III 182. Mißtrauen s. Vertrauensfrage. Mißverständnis V I 176. Mitgiftversprechen II 43. 3

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Sachregister z u den B ä n d e n

Mitgliedschaftsrechte a n Personenvereinigungen, Ü b e r t r a g b a r k e i t I V 17. Mittäterschaft V 14. 164. Mittelbare T ä t e r s c h a f t V 3C>5ff. Mittellosigkeit u n d P a r t e i b e g r i f f V I 26. Mitwirkendes Verschulden I I 145. Mobilmachung I V 40. Modalitäten des T a t b e s t a n d e s , der H a n d l u n g V 45, 53. Modernisierung v o n Geistes- und K u n s t w e r k e n I V 269. Möglichkeit bei A u s l e g u n g v o n Willenserklärungen V I 155. Möglichkeitsvorstellung des T ä t e r s f ü r den E r f o l g der T a t V 284. Mongolei, A u f h e b u n g der V e r t r ä g e betr. die äußere I 92. Monopolbildung und K a r t e l l e I V 233 ff. Monopoleinnahme, B e g r i f f gegenüber Steuern I V 90. Moral und R c c h t I I 29. Moral insanity-Entscheidung V 25. Mord und T o t s c h l a g V 254. Morphiumeinflößung u n d T ö t u n g s v e r such V 77, 78. Mossul-Frage I 78. Mostsche Gruppenbildung V 181. Motiv u n d Milieu, B e d e u t u n g f ü r die K r i m i n a l p o l i t i k V 270. — bei der S t r a f b a r k e i t des V e r s u c h s V 13. Motive eines Gesetzes, B e d e u t u n g f ü r die A u s l e g u n g V i o i f f . , 157. — z u m G e s e t z , B e d e u t u n g f ü r die A u s l e g u n g V 150. — z u m B G B . ( E h c r c c h t ) I I I 181. — z u den S t r a f p r o z e ß e n t w ü r f e n V 204. Motiv- und Stoffschutz I V 270. Mündliche V e r p f l i c h t u n g bei R e c h t s g e s c h ä f t e n der K o m m u n a l v e r w a l t u n g e n I V 300ff. Mündliches Verfahren V I 316. Mündlichkeit des V o r v e r f a h r e n s ? V 238. Mundraub V 85. Munitionsarbeiterstreik V 199. Munt des E h e m a n n s I I I 182. Musikantenmädel-Fall I V 275, 284. Musikinstrumente, mechanische I V 273. Mußmann v . Engelke-Fall V I 13. Mustersatzung f ü r Sparkassen I V 287ff., 3MMusterschutz I I I 157. Mutationstheorie V I 170. Mutmaßliche Einwilligung als R e c h t fertigungsgrund V 7ff. N Nachdruck I V 273. Nacheile im völkerrechtlichen Seerecht I 60. Nacherbe, T o d des I I I 368. Nacherbeinsetzung I I I 350, 358, 360, 365. 3 7 1 . 373-

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Nachfolgeschaft bei der E r s i t z u n g I I I 58. Nachlaßerbenschuld I I I 264 ff. Nachlaßkonkurs I I I 263. — und E r s i t z u n g I I I 46. Nachlaßpfleger, N a c h l a ß v e r w a l t e r als P a r t e i V I 19. Nachlaßverbindlichkeiten, H a f t u n g f ü r I I I 247ff. Nachlaßverwalter als P a r t e i k r a f t A m t e s V I 40. — und I n t e r e s s e n w a h r u n g V I 293. Nachprüfbarkeit v o n A u s s a g e n in der R e v i s i o n s i n s t a n z V 263. Nachprüfung bei U n z w e c k m ä ß i g k e i t im E r m e s s e n V I 136. Nachprüfungsrecht des R i c h t e r s gegenüber A u s l a n d s p r o t o k o l l e n V 163. Name I I 258. Namenrecht des U r h e b e r s I V 270, 2 7 1 . Namensanmaßung I I 258. Namensunterschrift z w c c k s gcrichtlichcr Aufbewahrung V I 61. — faksimilierte I V 191. — B e g l a u b i g u n g einer V I 44. Namenszeichen a n Tieren als U r k u n d e n V 89. Namenzeichnung s. N a m e n s u n t e r s c h r i f t . Nasciturus V 1 1 . Nationalrichter b e i m internationalen G e richtshof I 81. Naturalistische Theorie des S a c h b c g r i f f s V 56 ff. Naturalobligation I I I 229. — und S c h e n k u n g s v e r s p r c c h e n I I 27. Naturalrestitution I I I 138, 139. — als S c h a d e n e r s a t z des A r b e i t g e b e r s I V 224. Natürliche Verbindlichkeiten I I 28. Nebenbetrieb, B e g r i f f des I V 66. Nebengesetzgebung, s t r a f r e c h t l i c h e V 272. Nebenhandlung V 3 0 5 a . Nebenintervenient und Parteibegriff I I I 24. Nebenintervention durch Mitglieder des Gläubigerausschusses V I 235. — eines Gemeinschuldners V I 40. Negativer Volksentscheid I 257. Negatives Vertragsinteresse I I I 185, 323, 344negotiorum gestio I I I 116. im Strafrecht V i f f . — gestor bei S c h e n k u n g e n des E r b lassers I I I 303. Neues Recht, V e r h ä l t n i s zum a l t e n R c c h t V 30 ff. V e r h ä l t n i s z u m alten R e c h t — f ü r die I d e n t i t ä t der R e c h t s f r a g e V 166. Neurastheniker V 246. Neuschöpfung und W i e d e r g a b e I V 276. Nichtempfangsbedürftige Willenserklärungen V I 174.

Sachregister zu den Bänden I — V I Nichterscheinen des Schwurpflichtigen als Eidesverweigerung V I 267. Nichtfesthalten eines Reichsgerichtssenats an seiner früheren Ansicht V i66ff.; vgl. auch Plenarentscheidungen. Nichtige Staatsakte V I 299. Nichtigkeit von Arbeitsverträgen I V 209 ff. — betrügerischer Geschäfte ? I V 193. — der Ehe I I I 188ff. — des Gencralvcrsammlungsbcschlusses der Akt.-Ges. I V 184ff. — des Mietverhältnisses I I I 17. — letztwilliger Verfügungen I I I 371 ff. — von Rechtsgeschäften wegen Rechtsund Sittenwidrigkeit I I I 136, I V 54. — des Rechtsgeschäfts und Steucrrccht I V 104. — von Willenserklärungen des Konkursverwalters V I 300. Nichtigkeitserklärung des Patents als deklaratorisches oder als konstitutives Urteil V 146. Nichtigkeitsklage gegen Beschlüsse der GmbH. I V 23. Nichtrechtsfähige Berufsvereine I I 182. —• Vereine I I 40f. — und rechtsfähige Vereine I I 181. Niederlassungsrecht I 24. Nießbrauchsersitzung I I I 76. Nietzsche-Briefe I V 259. Norm (Rechtsnorm), Identität V 31 ff. Normales Sittlichkeitsgeffihl V 87. Normative Funktion des Tarifvertrags I V 5. — Tatbestandselemente V 45, 54 ff. Normativsystem I I 50. Normen s. Rechtsnorm. Normenbestandteile V I 143. Normeneigenschaft des Tarifvertrags I V 2ff., 13. Normengeltungsfragen I 15. Normenkollision undNormcnkonkurrenz V 95Normenlehre V 116. Normenschaffung im Arbeitsrecht I V 3. Notar und Stempelpflicht I V 110. — Belehrungspflicht über Steuerverhältnisse I V 110. — als Beglaubigungsorgan V I 47 f. Notbetrug V 84. Nötigung V 75. Notstand V i f f . , 74 ff. — und mittelbare Täterschaft V 308. Notstandseingriff I I I 150. Notstandsrecht V 287. Notverordnungen, Prüfungsrecht gegenüber I 185. Notwehr I I I 152, V 1, 108, 286. — und Recht der freien Meinungsäußerung I 18. Notwendige Streitgenossenschaft und Eidesleistung V I 270. — Vertretung im Privatrecht V I 302.

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Novation I I I 162. — Auslegung V I 121. nulla poena sine lege V 275, 282. Nutzen des versicherten Gegenstandes I V 131. Nützliche Verwendung, Klage aus I I I 114 ff. Nutzungsrecht und Mietvertrag I I I 5. — Ersitzung von I I I 76. O Oberberufung V I 3. Oberlandesgericht als Revisionsinstanz in Strafsachen V 255. — Zuständigkeit in Strafsachen V 253. Oberreichsanwalt, Entscheidung des O. über Revisionsinstanz V 255. — Zuständigkeit bei Staatsverbrechen V 259. Obertribunal, Berliner I I 114. Objekt und Subjekt im Rcchtslcben I I 205. Objektives Recht im Arbeitstarifvertrag I V 3. Objektivierung der Richtertätigkeit V 17. Objektivismus in der strafgcrichtlichcn Rechtsprechung des Rcichsgcrichts V 13 ff. Objektivistische Auslegung V I 177. Oblaten an Geldrollcn als Urkunden V 90. Obligation s. Schuldvcrhältnis. Obligationenrecht und dingliches Recht, Verhältnis zueinander I I I 134. obligationes in rem scriptae I I I 243. Observanz, Entstehung I I 135. Ödland, Begriff I V 68. Odol, Warenzeichen I V 151. Offene Handelsgesellschaft, Fortsetzung nach Ausscheiden eines Gesellschafters I V 17. — — und Eidesbeweis V I 271. — Verkaufsstellen, Angestellte in I V 205. öffentliche Abgaben, Begriff I V 89. — Beamte, Kirchenbeamte und Geistliche als I 287. — Behörde und Parteibegriff V I 42. — Interessen, Wahrung berechtigter I 212. — Lasten, Begriff I V 90. — und private Rechte I 202. — Urkunde und Eidesbeweis V I 255. — Voruntersuchung V 235. öffentlich-rechtliche Vorrechte oder Nachteile der Geburt oder des Standes I 25. öffentliches Interesse und Staatsanwaltschaft V I 291. — Recht im Arbeiterschutzrecht I V 204 ff. im Steuerrecht I V 92, 119. 3*

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Sachregister zu den Bänden I—VI

öffentliches und privates Recht im Arbeitsrecht IV 2 ff. — und Privatrecht im Ermächtigungsrecht I I I 81. Offerte s. Angebot. Offizialprinzip V 151. olim et hodie possessor, et interim possessor I I I 42. Operation, ärztliche, s. Ärztlicher Eingriff. Opiumkriege I 106. Opportunitätsprinzip V 224. Ordensniederlassungen I 285. Ordentliches Gesetzgebungsverfahren I 235Organe des Konkursverfahrens V I 222. — Haftung für I I 289. Organeigenschaft und Verkaufsgesellschaft II 187. Organhaftung nach französischem Recht I I 104. Organschaft I I 244. Organstellung des Konkursverwalters V I 275. örtliches Recht, örtliche Zuständigkeit V 32 ff. Ortsarmenverband als Vermächtnisnehmer I I I 372. Ortsstatuten, Nachprüfung von I 8. Ostade-Bild, Rechtsfall I I I 324. Österreichisch-preußisches Rechtspflegeübereinkommen V I 231. österreichischer Kassationshof V 15g. Österreichisches zivilprozessuales Sitzungsprotokoll V I 312. — Recht I I I 114. 331, 338. IV 328, V 230, 231, 234, 239, 265, V I 22, 86. P Pacht- und Jagdrecht I I I 86, 89 ff. Pachteinigungsämter IV 61. Pachtvertrag I I I 2ff., 147. — bezüglich eines Stiftungsobjekts I I 3 1 1 ff. Pachtverträge des Ehemanns V I 303. — im Erbgang I I I 254. Pachtzinsforderungen, Aufwertung I I I 16. pactum de contrahendo (Verlöbnis) I I I 184. Panariell-Fall V I 2. Papiermark (Entscheidungen) IV 64. Papiermarkmietpreise, Aufwertung I I I 15Parallelentwicklung zwischen Rechtsprechung und Wissenschaft in Grundrechtsfragen I i f . Parkinson v. Potter-Fall V I 13. Parlamentssouveränität VI 241. Parlamentsverhandlungen, Bedeutung für die Auslegung eines Gesetzes V ioiff. Parodie IV 269.

Partei kraft Amtes VI 275. — und Vollstreckungsschuldner V I 285. Parteibegriff und Reichsgericht V I 15 t. Parteieid V I 23, 236. — des Konkursverwalters V I 283. — und Parteibegriff VI 33. — und Zeugenvernehmung V I 276. Parteien und Verfassung I 185. Parteifähigkeit in verfassungsrechtlichen Streitsachen I 226. — beim Staatsgerichtshof I 183. Parteifunktionen VI 21. — und Parteibegriff VI 36. Parteirechte in der Voruntersuchung V 235. Parteisteilung des Konkursverwalters V I 276. Parteiverbände und Staatsgerichtshof II 3°3Parteivorbringen und Tatbestand V I 331 — Beurkundung des VI 315. Parteiwille, Erforschung VI 95, 147. Partikularrecht I I I 182, V 32, 33, 36, 42, 132. Passiva, fremde I I I 160. Patent, Nichtigkeitserklärung als deklaratorisches oder als konstitutives Urteil V 146. Patentgemeinschaft, Verträge über P. von Aktiengesellschaften IV 180. Patentverletzung, Aussetzung des Verfahrens behufs vorheriger Erledigung des Patentstreits V 141. Patriotenliga V 173, 181. Patronatsbeiträge, Rechtsweg bei Streitigkeiten über II 126. Patronatsrecht (Kirchenpatronat) I 278, 281. Pazifismus und Staatswohl V 195 ff. Pecose, Warenzeichen IV 149, 150. Pensionat als Stiftung I I 312 ff. Pensionsaufwertung I 17. Person als „Rechtsperson" V 52. Personalien im Beglaubigungsvermerk V I 76. Personenverband und Verbandsperson I I 213. Persönliche Haftung von Mitgliedern nichtrechtsfähiger Vereine I I 77. Persönliches und dingliches Recht I I 242. Persönlichkeitselement im Arbeitsvertrag IV 221. Persönlichkeitsprüfung im Strafvollzug V 251. Persönlichkeitsrecht I I 215, 256, IV 252 ff. — im Verlöbnisrecht I I I 186. Persönlichkeitsrechte und -rechtslage des Erblassers I I I 268 ff. Pertinenz der Sache, Versicherung als IV 138. Perversität, Eheanfcchtung wegen I I I 195. Petitionsfreiheit I 20, 21. Petitionsrecht I 24.

Sachregister zu den Bänden I — V I Pfandgläubiger V 39. Pfandgläubigerinteresse, Versicherung IV 133. Pfandrecht I I I 144, 236. — und Ermächtigung I I I 85. Pfändung fremder Sachen V I 92. Pfändungsgläubiger als Prozeßpartei V I 17. Pfarrkirchen, inkorporierte I 279. Pflegekindschaft V 80. Pfleger als Partei V I 19. — für eine Leibesfrucht und Parteibegriff V I 36. — für Sammelvermögen und Parteibegriff V I 37. Pflichten, Erblichkeit von I I I 2 i 6 f f . , 262 ff. Pflichtleben des Erblassers, Übergang auf den Erben I I I 2 i 6 f f . Pflichtnachfolge des Erben I I I 251 ff. Pflichtnotstand V 1 1 . Pflichtteilsberechtigung, Irrtum über I I I 374 ffPflichtverletzung von Vorstand und Aufsichtsrat der Akt.-Ges. I V 1 8 1 . Pflichtwidrigkeit V 26, 54, 73. Pförtner als Erfüllungsgehilfe I I I 12. Philosophie des Als ob I I I 1 1 0 , 1 1 3 . Phoebusskandal V 20 r. Photographie, Besteller einer V 85. Piscator-Fall I V 260. Plagiat IV 270, 277. Plenarentscheidungen I I I 183, V 32ff., 1 1 8 , 120, 126, i59ff., 257, 258. Plombenverschlüsse als Urkunden V 89. Pluralistische Staatstheorie I 162. Policebedingungen, Auslegung als Revisionsgrund V I 105. Politische Delikte, Voruntersuchung bei V 224. — Streitfragen und Staatsgerichtshöfe I 229. Polizei und Staatsanwaltschaft V 217. Polizeistaat I V 75, 92. Polnische Aufstände in Oberschlesien V 176. Polnisches Recht I V 221, 254, 255. Pontus-Fall I 87, 88. Popularklage im Warenzeichenrecht IV 162. Portier als Erfüllungsgehilfe I I I 12. Positive Einwilligungstheorie V 24. Positives Recht I I 193. Positivismus I I I 172. — und Rechtswissenschaft I V 1. Postanweisung I I I 159. — betrügerische Ausstellung einer IV 193. Postbeschlagnahme V 218. Postscheckkonto, Überziehen des V 1 2 1 . Potsdamer Flaggenstreit I 189. Präbenden, Präbendarinnen I I 318, 325. Präjudizialität V 1 3 1 ff., i s g f f . Präjudizienkult I 123. Präjudiziensystem V I 9.

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Präjudizium, Bedeutung des I I I 170. praesumptio Muciana I I I 202. Präsumtion s. Vermutung (Rechtsvermutung). Praxis und Lehre der Rechtswissenschaft I I 294. Präzedenzfälle, völkerrechtliche I 95. Preishochhaltung durch Kartellierung IV 237 ff. Preiskegeln als Spiel V 86. Preiskonventionen, Preiskartelle I V 232ff. Preisschwankungen und Erfüllungsunmöglichkeit IV 49. Preissteigerung und Erfüllungsunmöglichkeit I V 48. — und Kriegswucher I V 55. Preistreiberei s. Wucher (Kriegswucher). Preußisch-österreichisches Rechtspflegeübereinkommen V I 2 3 1 . Preußische Jagdordnung V 1 1 4 . Preußisches Landrecht s. Allgemeines Landrecht. — Recht I 278ff., I I 326, I I I 1 1 4 , 1 1 5 , 182, 372, I V 76ff., 29off., 297, 328, V 32. 35. 65. —• Adelsgesetz, Rechtsgültigkeit I 208. — Stempelgesetz I V 84. Priorität des Nießbrauchs, Ersitzung I I I 78. Privatbahnen, staatsrechtliche Genehmigung von I 194. Privatbergregale I 2 1 . Privateigentum I I 238. Private öffentliche Rechte I 202. Privatfürstenrecht I I I 182. Privatpfändung und Konkursveräußerungsverbot V I 216. Privatrecht und öffentliches Recht im Arbeitsrecht IV 2 ff. — im Steuerrecht I V 92 ff. Privatrechtliche Bedeutung des Arbeiterschutzrechts I V 203 ff. — Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern I 192. Privatrechtssystem I I 271. Privatrechtssystematik, Bedeutung des schuldrechtlichen Grundes für die I I I 143 ff. Privatsphäre, Schutz der V 276. Privatvermögen und Gesellschaftskonkurs V I 231. Privatvermögenszweck I I 1 1 6 . Privatversicherungsrecht I V 123 ff. privilegia odiosa I 38. Probleme der Voruntersuchung V 209 ff. Produktionsgemeinschaft I I 8, als Betriebsrat I I 16. Prokuraerteilung der Sparkassen I V 32lff. Prokuraindossament, verdecktes V 126. — und Parteistellung V I 16. Prokuraindossatar als Vertreter V I 20. Prostituierte V 246. — Steuerpflicht I V 106.

38*

Sachregister zu den Bänden I—VI

Protestantenverträge, bayrische I 42, «95Protokoll im Zivilprozeß V I 310. — Verlesbarkeit eines im Auslande aufgenommenen V 163. Protokolle eines Gesetzes, Bedeutung für die Auslegung V i o i f f . Protokollierung, Beseitigung oder Einschränkung der P. zur Abkürzung des Vorverfahrens V 235. Prozentaufwertung I 9. Prozeßaufnahme gegen Gemeinschuldner VI 233. Prozeßfähigkeit V I 22. Prozeßführer als Partei V I 15. Prozeßführerwechsel und Parteibegriff VI 26. Prozeßführung durch Konkursgläubiger VI 232. Prozeßführungsrecht VI 32. — des Konkursverwalters VI 288. Prozeßgegner und Parteibegriff V I 28. Prozeßgeschichte und Tatbestand V I 326. Prozeßkostenerstattung und Konkurseröffnung V I 214. Prozeßökonomie und Aussetzungsbeschluß V 140. Prozeßrisiko V I 25. Prozeßstandschaft I I I 80, 86, 87. Prozessuale Beweisregeln VI 145. Prüfungspflicht von Urkundsbeamten V I 64. Prüfungsrecht, richterliches I 5, 28, 215. Prüfungstermin im Konkurs VI 224. Pseudonym als Unterschrift, Beglaubigung VI 56. Psychologische Ausbildung der Richter V 251. Psychologisierung (Psychologismus) und Werturteil V 28, 59, 70. Psychopathen V 245 ff. Publizistische Vollstreckungsrechtstheorie V I 87.

Q Qualifikation und mittelbare Täterschaft V 309 ff. Qualifizierte Mehrheit bei Verfassungsänderungen I 235. Qualitätensystem V I 314. Quasinegatorische Unterlassungsklage I I 152. Quelle, Verstopfung einer Q. als Sachbeschädigung V 58. Quellentheorie in der Einkommensteuer IV 91. Qui facit per alium, facit per se I I I 150. quisquís praesumiter bonus I I I 39, 59. Quittung I I I 167. — Begriff im Stcucrrecht IV 99. — unterstempelte V 90, 91.

R Radio s. Rundfunk. Rangklassen der Konkursgläubiger V I 214. Räterepublik und Staatsverwaltung I 211. ratio legis V 47, 51, 52, 56. Raub V 118. Rauchbuchstaben, Sachqualität V 64. Raumnotrecht I I I 21. Raumüberlassungsvertrag I I I 2. Räumungsklage I I I 19. Räumungspflicht nach Beendigung des Mietverhältnisses I I I 19. Rausch und Zurechnungsfähigkeit V 245. Rauschgifte V 245. Realisationswert V 122. Realitäts- und Fiktionsproblem I I 203. Realkonkurrenz V 41, 185, 302. Rechnungslegung durch Eidesleistung VI 261. Recht, Wesen des I I I 222. — und Sittlichkeit V 18, 72 ff.; s. auch Moral. — am Unternehmen I I 186. — über die Person I I 242. — und Kultur I I 202. — und Moral II 29. — am eigenen Bilde IV 260. — einzelner Konkursgläubiger V I 223. „Recht zu . . I I I 88, 91. Rechtliche Natur des Arbeiterschutzrechts IV 203. — Wirkung der Befolgung sittlicher Pflichten II 25 f. Rechtliches Können I I I 104. Rechtsanschein I I I 35ff.; vgl. auch Rechtsschein. Rechtsanwendung I 145, I I 132. Rechtsausübung, Ermächtigung zur I I I 105. — und Sittenwidrigkeit I I I 1 3 1 . Rechtsbegriff und Rechtssystem I I 191. Rechtsbegründende Tatsachen V I 236. Rechtsbesitz I I I 79ff.. ioöff. — = Ausübungsmöglichkcit I I I 89. Rechtschein I I I 83, 106, 279, V 123. Rechtscheintheorie I I I 35 ff., IV 329. Rechtsdogmatik I I 195. Rechtseinheit als Zwcck eines Reichsgesetzes V 102. Rechtseinheitssenat (Vorschlag) V 1 7 1 . Rechtsetzungsgewalt der Tarifverbände IV 7 ff. Rechtsfähiger Verein IV 247. Rechtsfähigkeit II 251. —• mangelnde, im Vereinsrecht I I 76. Rechtsfeststellung und Tatbestand V I 127. Rechtsfindung, fortbildende II 142. — induktive und deduktive I I I i69ff. Rechtsfindungsverfahren des Reichsgerichts in Stcucrstreitigkciten IV 81.

Sachregister zu den Bänden Rechtsfolgewillen V I 147. Rechtsfrage, B e g r i f f der V 160 ff. RechtsgefQhl, R e c h t s ü b e r z e u g u n g 1 1 3 9 , I I I 172, V 72ff* Rechtsgeschäft und Verkehrssteuer I V 103. Rechtsgeschäfte der A k t . - G e s . m i t einzelnen A k t i o n a ä r e n I V 179. — u n d S t e u e r e r s p a r u n g I V 109. — unter Lebenden mit Verwirklichung n a c h d e m T o d e I I I 289ff. Rechtsgeschäftsbeurkundung V I 44. Rechtsgeschichte I I 297. Rechtsgestaltungsurteile V 145. Rechtsgüter, strafrechtlicher S c h u t z V n6ff. Rechtshängigkeit, E i n r e d e der V I 24. Rechtshilfe, internationale V 164. Rechtsirrtum, s t r a f r e c h t l i c h V 293. Rechtskraft, U m f a n g der R . eines Zivilurteils V 145 ff. — und P a r t e i b e g r i f f V I 24. — v o n U r t e i l e n im K o n k u r s V I 281. Rechtskraftgrenzen V I 1. Rechtskraftwirkung der K o n k u r s t a b c l l c V I 223. Rechtslehre und R e c h t s p r e c h u n g I 1 5 1 . Rechtslogik I I 193. Rechtsmaterie, B e g r i f f der R . n a c h rcichsgerichtlicher J u d i k a t u r V 100. Rechtsminderungen, V e r e r b l i c h k e i t ? I I I 268ff. Rechtsmitteleinlegung d u r c h Verteidiger V 164. Rechtsmittelerlaubnis, richterliche V I 3. Rechtsnachfolge bei der E r s i t z u n g I I I 58ff. — des K o n k u r s v e r w a l t e r s V I 281. — f ü r S c h u l d und H a f t u n g I I I 233. Rechtsnatur des Anteilscheins der G m b H . I V 30. Rechtsnorm I I I 172, 222. — I d e n t i t ä t der V 31 f f . —- und E r f a h r u n g s s a t z V I 144. — und Rechtswirkung I I I 2 i 8 f f . — V e r h ä l t n i s der l a n d e s r c c h t l i c h c n z u r reichsgesetzlichen V 99 ff. Rechtsnormen und allgemeiner S p r a c h gebrauch V I 117. Rechtsordnung und S t a a t s w o h l V 197. Rechtsperson V 52. —• und R e c h t s g u t im L i c h t e des R e i c h s gerichts I I i g i f . Rechtspflicht I I I 217, 219ii. Rechtsphilosophie I I I 219 ff. Rechtsprechung, g r u n d s ä t z l i c h e B e d e u t u n g der höchstrichterlichen I 122 f. Rechtsprinzipien und richterliches P r ü f u n g s r c c h t I 173. Rechtsquellen I I I 169 ff. — des bürgerlichen R c c h t s und ihre A u s l e g u n g I I 132t. —• L e h r e v o n den I 204. Rechtsquellentheorie I 125. —• des A r b e i t s t a r i f r c c h t s I V 2 ff.

I—VI

Rechtsquellentheorie, V e r h ä l t n i s z u e i n a n d e r V 93 ff. Rechtsquellenverletzung und R e v i s i o n s g r u n d V I 100. Rechtsprechung des R e i c h s g e r i c h t s s. Reichsgericht. Rechtssatz, B i l d u n g d u r c h J u d i k a t u r I I I 169 ff. Rechtssätze a u ß e r h a l b des Gesetzes I I 149. Rechtsschutzanspruchtheorie V I 88. Rechtsschutzinteresse des K o n k u r s v e r w a l t e r s V I 281. Rechtssicherheit I V 28, 145, 157, 169, 184, 185, 189, V 208, 252, 254, 257, 277. Rechtssoziologie I I 203. Rechtsstaat und P o l i z e i s t a a t V 12, 18. — und S t r a f recht V 2 7 1 . Rechtsstaatsgedanke I V 81, 88. Rechtsstaatsidee V 46. Rechtsstaatskrise I 2. Rechtsstaatstheorie I 3 1 . Rechtssystem und R e c h t s b e g r i f f I I 191. Rechts- und Tatfrage bei der R e v i s i o n V I 96. Rechtsunterricht und R e c h t s p r e c h u n g I 151. Rechtsverfolgung i m A u s l a n d e bei K o n k u r s e r ö f f n u n g V I 231. Rechtsverhältnis, bürgerliches, B e d e u t u n g f ü r S t r a f b a r k e i t einer H a n d l u n g V i34ff. Rechtsvermutung I I I 35 ff. Rechtsverordnungen der L ä n d e r und R c i c h s v e r f a s s u n g I 224. Rechtsvorgängerhandlungen u n d E i d e s z u s c h i e b u n g V I 247. Rechtswahrscheinlichkeit I I I 35 f f . Rechtsweg I 5, 25. — bei S t r e i t i g k e i t e n über P a t r o n a t s b e i t r ä g e I I 126. Rechtswegartikel I 1 Rechtswidrigkeit I 132, 144, I I I 136, 137, i 4 7 f f . , V 54, 108. — B e w u ß t s e i n der V 7, 292. — n a c h R e i c h s r e c h t und n a c h L a n d e s recht V 103. — als allgemeines B e g r i f f s m e r k m a l des V e r b r e c h e n s V 1. — A u s s c h l u ß der V 2 ff. — und K a u s a l i t ä t V 20. — und m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t V 3o8ff. Rechtswirklichkeit I 1. Rechtswirksames Handeln I I 146. Rechtswirkungen V I 127. Rechtswissenschaft, A u f g a b e der I V 1. — und R e i c h s g e r i c h t I I 293!. Rechtszustand in D e u t s c h l a n d i m Jahre 1879 I I 82. Redakteur, strafrechtliche H a f t u n g des v e r a n t w o r t l i c h e n V 184. Reeder, schriftrechtliche V e r p f l i c h t u n g aus d e m K o n n o s s e m e n t I V 190 f f . Reedereiagent I V 191.

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Referendumsinitiative I 236. Reflexrechte I I 216. Reform des Aktienrechts I V 167 ff. Reformfragen des Strafprozesses V254ff. — der Voruntersuchung V 209 ff. Regierungserklärungen, Bedeutung für die Auslegung eines Gesetzes V 101 ff. Reglements. Statutarische Vorschriften. RegreBforderungen als bedingte Konkursforderungen V I 213. Regreßrecht und Solidarhaftung nach französischem Recht I I 93.

rei vindicatio I I I 22ff., 53, 100.

Reichsabgabenordnung I V 79ff., V 1 5 5 ; s. auch Steuerstrafrecht. Reichsangelegenheiten und Landesangelegenheiten I 214. Reichsbahn und Mieterschutz I I I 17. Reichsexekution I 226. Reichsfinanzhof I V 73ff., V 258. — Entscheidungen, präjudizielle Wirkung V 155. Reichsforstgesetz I V 69. Reichsgericht, aktienrechtliche Rechtsprechung I V 167 ff. — als Rechtsbildner I I I i6gii. — als Verfassungshüter I 154 t. — Auslegung letztwilliger Verfügungen I I I 3 5 0 ff. — Entlastung des V 255, 258. — erstinstanzliche Zuständigkeit V 2 5 8 ff. — Kartellrechtsprechung I V 231 ff. — kirchenrechtliche J u d i k a t u r ! 278ff. — künftige Aufgaben auf dem Gebiete der Strafrechtspflege V 253 ff. — Mietrecht I I I 1 ff., Wohnungszwangswirtschaft I I I iff. — Rechtsprechung in Ehesachen I I I 1 8 0 ff. — Revisionsinstanz in Strafsachen V 255— Überlastung V 253. — Zuständigkeit in Steuersachen I V 120.

— Zuständigkeit in Strafsachen V 253 ff. — und Betriebsbegriff I I 16. — und das Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten I I n o f . — und der Begriff des Sozialen I I i f . — und der Reichsverfassungsabschnitt „Reich und Länder" I 201 f. — und die deutsche Rechtswissenschaft I I 2 9 3 f— und die Grundbegriffe der Zwangsvollstreckung V I 82 f. — und die Konkursgläubiger V I 2 1 1 f. — und Eidesbeweis V I 236 f. — und französisches Zivilrecht I I 8 2 ! — und Interessenjurisprudenz I I 161 f. — und Krieg I V 38 ff. — und Parteibegriff V I 15 f. — und Sparkassenrecht I V 287ff. — und Stellung des Konkursverwalters VI 275.

Reichsgericht und Steuerrecht I V 73 ff. — und Urheberpersönlichkeitsrecht I V 2 5 2 ff. — und Verlöbnisrecht I I I i 8 4 f f . — zu § 138 B G B . I V 168ff., zu § 157 BGB. IV 51. — zu § 182 B G B . I I I 82ff. — zu § 281 B G B . I I I 22ff., 138. — zu § 463 B G B . I I I 3 3 5 « - . ™ § 242 B G B . I V 5 1 . zu § 262 StPO. V 1 3 1 ff. —

zu § 8 1 6 I I I

2gff.

I29ff.,

176,

— zu §§ 823ff. I I I 148ff., § 826 I I I 151,

IV

239ff., §§ 8 i 2 f f . I I I

157,

154ff.

i68ff.,

Reichsgesetzgebung und Reichsaufsicht I

225.

I

218.

I

236.

Reichshaftungsgesetz I V 63. Reichshaushaltsgesetz und Verfassung Reichsindigenat I 24. Reichsmilitärgericht V 206. Reichsministerien, Geschäftsordnung und Verfassung I 261. Reichsoberhandelsgericht I I 114, I V 1 2 7 . Reichsorgane und Volkswille I 252. Reichspräsidentenwahl V I 245. Reichsrat und Verfassungsänderung Reichsratsstimmen I 35. Reichsrecht bricht Landrecht I 222, V 93— und Landesrecht, Konfliktmöglichkeiten im Steuerrecht I V 120. Reichsstaatsgewalt I 215. Reichsstempelgesetz I V 84. Reichsstempelsteuern I V 91. Reichssteuerrecht I V 73 ff. Reichsstrafrecht, Verhältnis zum Landesstrafrecht V 93 ff. Reichstag, Geschäftsordnung und Verfassung I 261. — und Reichsrat im Gesetzgebungsverfahren I 256. Reichstagsbeschluß und Verfassungsänderung I 240. Reichstagsgeschäftsordnung I 263. Reichsverfassung I 1. — von 1 8 4 9 I V 7 5 . — und Kirche I 278. — und Kirchenbeamte I 287. — und Strafrecht V 93 ff. Reichsverfassungsänderung I 233. Reichsverfassungsschutz I 159. Reichsverfassungsstreitigkeiten I 180. Reichs- und Landesverwaltung I 224. Reichsverwaltungsgericht I I 300. Reichswasserstraißenverwaltung und Verfassung I 194. Reichswehr und Grundrechte I 21. Reinvermögenszugangstheorie (steucrrechtlich) IV 91. Rekompensation I I 119. Relatives Geheimnis, Begriff des V 192. Relativität des Strafrechts V 267.

Sachregister zu den Bänden I—VI Religionsänderung und Zuwendung von Vorteilen II 117. Religionsgemeinschaft I 25. Religionsgesellschaften I 284. — Staatsleistungen an die I 291 ff. Religionsunterricht, Regelung des I 290. Repräsentative Demokratie I 241. Republikschutzgesetz IV 41, V 177, 186. res, Begriff V 56. — corporalis und incorporalis V 56, 67 ff. — incorporalis I I I 1 1 1 . — extra dominium V 63 ff. Reservatklausel I 41. Reservatrechte I 34. Restitutionsklage und Eintragung in die Konkurstabelle V I 233. Restkaufgeldhypothek und eheliches Güterrecht I I I 213. Resümeeprotokoll V I 334. Reue, tätige V 78. Revers, Auslegung als Willenserklärung V I 99Revisibilität der Auslegung von Willenserklärungen V I 94 f. — einer landesrechtlichen Norm V 31. revisio in iure V I 123. Revision, Umfang der V 260 ff. — in Strafsachen, Reichsgericht oder Oberlandesgerichte ? V 255. — wegen Verletzung der Verfahrensaussetzungspflicht V 156. Revisionen, Statistik V 256. Revisionsinstanz, Aussetzung in der R. wegen Präjudizialität V 136. Revolution IV 40, 45, 62. Revolutionsrecht und Staatsumwälzung I 195Rezeptumshaftung IV 194, 200. Rheinischer Revisions- und Kassationshof I I 84. Richter und öffentliche Meinung V I 6. Richterliche Prüfungszuständigkeit 1 1 0 . — Rechtsmittelerlaubnis VI 3. Richterlicher Eid VI 239, 271. und Eideszuschiebung VI 262. Richterliches Ermessen s. Freies richterliches Ermessen. — Imperium V I i f . — Prüfungsrecht I 5, 28, 2x5. — — gegenüber Auslandsprotokollen im Strafprozeß V 163. gegenüber Steuergesetzen I V 1 1 9 . Richterrecht I 126. Richterspruch und Rechtsbildung V I 9. — und Schrifttum IV 198. Richtertum, englisches V 223. Richterwechsel und Tatbestand V I 319. Richtiges Recht I 138. Ring (Kartell) IV 231 ff. Römisches Recht I I I 97, 98, 114, 326ff., 376, 377Roter Soldatenbund V 180. Rübenlieferungsanspruch und Konkurseröffnung V I 213.

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Rückfall, Feststellung von Vorstrafen V 149. Rückforderungsrecht der Konkursmasse VI 227. Rücknahme der Eideszuschiebung V I 261. Rückständiger Mietzins I I I 18. Rücktritt vom Verlöbnis I I I 185. — wegen Erfüllungsunmöglichkeit IV 49. — vom Versuch V 78. Rücktrittsrecht I I I 229. — im Mietverhältnis I I I 17. Rückwärtsversicherung IV 134. Ruhrbesetzung, Ruhrkampf IV 41, V 179, 191. Rundfunkanlage und Recht des Mieters I I I 13. Rundfunkurteil IV 262, 263, 264, 275, 281. Russisch-chinesischer Vertrag I 106. S Saccharin, Warenzeichen IV 164. Sachbegriff I I I 168. — im Strafrecht V 44 ff. Sachbeschädigung V 3, 49, 51, 57ffSache, Begriff im Versicherungsrecht IV 123. — als Diebstahlobj ekt V 40. Sachen I I 260. — Begriff im Steuerrecht IV 99. Sachenrecht im Allgemeinen Landrecht II 121. — steuerliches IV 117. Sach- und Streitgegenstand, Darlegung des V I 320. Sachgüter, strafrechtlicher Schutz V n6ff. Sachhaftung, dingliche, für Zölle und Steuern IV 118. — nach französischem Recht I I 98. Sachinbegriff, Vermögen als V 118. Sachlegitimation V I 22, 32. Sachmängelgewähr beim Kauf I I I 3 i 7 f f . Sächsische Kircheninspektionen I 293. — Strafprozeßordnung V 132. Sächsisches Volksschulübergangsgesetz I 290. Sachverhalt und Tatbestand V I 320. Sachverständige, Ladung von V 232. Sachverständigenbeweis, Anträge auf Erhebung eines V 165. Samenkauf I I I 318. Sammelausgabe von Werken IV 285. Sammellager I I 168. Satzung der GmbH., Auslegung IV 19. Schachty-Prozeß I 177. Schadenersatz des Arbeitgebers bei Verletzung seiner Arbeiterschutzpflichten IV 224 ff. — bei Rücktritt vom Verlöbnis I I I 185, 187.

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Schadenersatz bei Verletzung der Arbeiterschutzgesetze I V 2 1 3 . — wegen Sittenwidrigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen der Akt.Ges. I V 189. Schadenersatzanspruch, außervertraglicher I I I 147 ff. — im Eherecht I I I 201. — des Mieters I I I 1 1 . — und Konkurseröffnung V I 2 1 3 . — Verjährung I I 146. Schadenersatzpflicht des Verkäufers V 34Schadenversicherung I V 123 ff. Schadenzufügung, gegen die guten Sitten verstoßende V I 140. Schädigung der Minderheit der Aktionäre I V 175 ff. — vorsätzliche I I I 129. Scham- und Sittlichkeitsgefühl V 86 ff. Schatten und Schattenspiel, Sachbegriff V 64. Scheck, ungedeckter V 1 2 1 , 123. Schecks der Sparkassen I V 3 i 4 f f . Scheidung s. Ehescheidung. Scheidungsgründe, absolute und relative I I I 202 ff. Scheidungsstrafen I I I 184. Scheidungsverträge I I I 209. Scheinerbe und Erbschaftsbesitz I I I 61 f f . Scheingeschäft, Steuerrecht I V 105. Scheinrecht IV 162, V 123. Scheinschuldner und Konkurseröffnung V I 213. Scheinverrat, militärischer V 190. Schenkung I I I 176. — Begriff im Steucrrecht I V 99. — Begriff bei letztwilligen Verfügungen I I I 352. — unter Ehegatten I I I 183. — und sittliche Pflicht I I 26. — Steuerrecht I V 109. — des Erblassors I I I 291 ff. Schenkungsversprechen und Konkurs V I 213. Schenkungsweise Abtretung von GmbH.-Anteilen I V 19. Schiedseid V I 238. Schiedsgerichtsklausel in Kartellvcrträgen I V 245. Schiedsurteil und Bagatellsachen V I 316. Schiedsverfahren und Konkursanmeldung V I 233. Schiedsvertragsklausel, Stcuerrecht IV 104. Schiffer als Prozeßvertreter V I 38. Schiffsvermietung mit Dienstverschaffung I V 197. Schiffsversicherung I V 125, 130, 133. Schiffszusammenstoß I 206. Schlagerliederbuch-Fall I V 275. Schleichhandel, Verordnung gegen den IV 59-

Schleuderer, Kampf gegen IV 235, 242, 244. Schloßfreiheitslotterie I I 1 1 9 . Schlüsselgewalt I I I 202. Schlußtermin des Vorverfahrens, Mündlichkeit V 238. Schmerzensgeld bei Arbeiterschädigung IV 224, 225. Schmiedezwang II 123. Schmuggelverträge IV m . Schnellgericht V 230. Schöffen V 72 ff. Schriftform und Mietvertrag I I I 8. Schriftlichkeit der Urkunde V 30. — und Mündlichkeit für Rechtsgeschäfte der Kommunalverwaltungen I V 293ff. Schriftrechtliche Verpflichtung des Reeders aus dem Konnossement IV 190 f. Schriftsätze als Grundlage des Tatbestandes VI 312. Schrifttum und Richterspruch IV 198. Schriftwerkschutz IV 259. Schriftzeichen als Namenszeichnung V I 56. Schroeder-Haas s. Haas-Kölling-Fall. Schuld oder Haftung? I I I 2 1 7 , 2 3 2 f f . Schuldanerkenntnis im Steuerrecht I V 114. Schuldausschließungsgründe V 26 ff. Schuldbegriffe, strafrechtliche V 281 ff. Schuldbeitritt I I I 82. 88. — im Steuerrecht I V 1 1 4 . Schuldeintritt I I I 145. Schuldenhaftung nichtrechtsfähiger Vereine I I 72, 74. Schulderlaß des Erblassers I I I 302. Schuldfrage bei der mittelbaren Täterschaft V 307ff. Schuldlehre, strafrechtliche V 21 ff. Schuldner, Verletzung des Sch. durch den Gläubiger I I I i 2 o f f . — als Rechtsvorgänger des Anfechtungsbeklagten V i 251. Schuldrecht und dingliches Recht, Verhältnis zueinander I I I 134. Schuldrechtlicher Grund, Bedeutung für die Systematik des Privatrcchts I I I 143 ff. Schuldschein, Vernichtung des Sch. durch den Erblasser I I I 302. Schuldübernahme I I I 145. — und Bürgschaft I I 170. Schuldverhältnis, absoluter Charakter und Außenwirkung? I I I 123. — Einwirkung der Parteien auf das III 119. Schuldverschreibung auf den Inhaber I I I 167. Schulgelder, stcuerrcchtlicher Begriff IV 89. Schutz des Staates, Gesetze zum V 173 ff— strafrechtlicher, von wirtschaftlichen Interessen V u ö f f .

Sachregister zu den Bänden I—VI Schutzaktien I I 188, IV 169. 181, 182, 183. Schutzdauer des Urheberpersönlichkeitsrechts IV 268. Schutzklausel I 47. Schwangerschaft als persönliche Eigenschaft I I I 199. Schwangerschaftsunterbrechung II 299, V 8. 1 1 , 74. Schwarze Reichswehr I I I 1 1 1 . Schwarzverträge IV m . Schweigen des Gesetzes über Strafbarkeit einer Handlung V 101. — als Zustimmung I I 147, V I 121. Schweizerisches Konkursrecht und deutscher Konkurs VI 231. — Recht I I I 332, 333, 336, 337, V 230, 234, 237. 239. Schweres Verschulden im Eherecht I I I 204. Schwurgerichte und Voruntersuchung V 210. Schwurgerichtssachen, Zahl der V 214. Schwurpflicht und Eidesinhalt V I 257. Schwurtermin, erneuter V I 270. Second-Schuld IV 329. Seefrachtvertrag IV 193. Seenot, Hilfeleistung und Bergung in I 206. Seeversicherung IV 124, 128, 135, 137. Sekten I 285. Sekundäre Rechte I I 216. Selbständige Vermögensmassen II 254. — Verpflichtung und Bürgschaft VI 114. Selbstgesetzgebung und Verfassung I 184. Selbsthilfe, genossenschaftliche IV 235. Selbstkontrahieren IV 192. Selbstordnung und Selbstverwaltungsrecht der Religionsgemeinschaften I 25Selbstplagiat IV 276. Selbstschuldnerische Bürgschaft und Zwangsvergleich V I 227. Selbstverstümmelung V 10. Selbstverwaltung IV 6. Selbstverwaltungsrecht der Religionsgemeinschaften I 1 1 . Senat für einheitliche Rechtsauslegung (Vorschlag) V 171. Senderechte-Busch-Fall IV 263, 264, 274, 275, 282. Separistische Umtriebe im besetzten Gebiet V 176. Serbisch-bulgarischer Bündnisvertrag I 90. Servituten nach Allgemeinem Landrecht I I 123. Seuchenpolizei IV 71. Sexuelle Perversität, Ehcanfcchtung wegen I I I 195. Sicherheitsleistung für Prozeßkosten und Parteibegriff VI 25. Sicherungsgericht V 252.

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Sicherungsübereignung und Konkurs V I 218. — und Versicherung IV 141. Sicherungsverwahrung V 249ff., 271. Siegelabdrücke als Urkunden V 89. sine causa I I I 160. Singer-Entscheidungen (Warenzeichen) IV 152. Sinn der Erklärung, Feststellung V I 152. Sittenwidrige Erfüllungsvereitelung I I I iigff. Sittenwidrigkeit I I I i i g f f . , IV 143, 145ff., V 278. — im Eherecht I I I 184. — im Kartellwesen IV 234 ff. — von Mietverträgen I I I 17, 21. — von Generalversammlungsbeschlüssen der Akt.-Ges. IV 167 ff. — als Rechtsfrage V I 139. — des steuerpflichtigen Tatbestandes IV 105. — von Rechtsgeschäften IV 22, 54, 55. —• von Verlagsverträgen IV 280. Sittliche Pflichten und die rechtliche Wirkung ihrer Befolgung I I 25 f. Sittlichkeit und Recht II 25, V 73ff. Sittlichkeitsdelikte V 86 ff. Sittlichkeitsverbrechen und Voruntersuchung V 225. Sittlichkeitsverbrecher V 246. Sittlichkeits- und Schamgefühl V 86 ff. Sitzungsprotokoll V I 310. Skandalblätter, Strafbarkeit der V 275. Skandinavisches Recht I I I 332, 337. Sklaverei VI 8. Skripturhaftung des Reeders IV 190 ff. sodalitates I 284. Soldatenmißhandlungen, Berichte über V 201. Soldatenräte IV 41. Solidarhaftung und Regreßrecht nach französischem Recht I I 92. Sollen s. Rechtspflicht. Sonderbesteuerung I 26. Sonderleistungsverhältnis (im Gesellschaftsrecht) IV 245, 250. Sonderrechte der Länder I 33 f. Sonderstellung der Länder I 39. Sonderverbindung zu bestimmtem, sozialen Zusammenwirken I I I 164. Sondervermögen, Haftung I I I 240, 249, 258, 265. Sonnengold, Warenzeichen IV 147. Sonntagsarbeit IV 205. Sorgfalt, Pflicht zur I I I 228. — im Verkehr erforderliche II 145. — erforderliche, des Arbeitgebers IV 214. Souli6 de Morant I 114. Souveräner Volkswille und Volksabstimmung I 242. Souveränität der Generalversammlung I I 179. Sozialbegriff und Reichsgericht I I i f .

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Soziale Gerichtshilfe V 211. — Rechtsfähigkeit II 19. —• Rechtsetzungsgewalten IV 7. — Verhältnisse II 2. „Soziales Privatrecht" IV 13, 16. — Recht, Begriff und Bedeutung IV 14 ff. —• Zusammenwirken in Rechtsformen I I I 164. Sozialistengesetz V 183. Sozialpolitik und Arbeiterschutzrecht IV 203. Sozialrecht im Mietrecht I I I 1. Sparkassen, Wechselzeichnung der IV 287ff. Sparkassen-Gewährverbände I V 292, 312. 3HSparkassensatzungen IV 307ff. Spartakusaufstand IV 40, 62, V 175,180. Spediteur, Haftung IV 236. — Versicherung IV 127. — und Versender I I 162. Spengler-Fall VI 175. Sperre als wirtschaftliches Kampfmittel IV 240 ff. Sperrfrist im Warenzeichenrecht IV 163. Sperrminderheit bei Akt.-Ges. IV 182. Spezieskauf, Mängelrüge I I I 317, 321, 325. 336. 339. 343. 344. 345Spiel (Begriff) V 86. Spielschulden V 33. Spionage V 188 ff. Spionagebetrug V 119, 190. Spionagegesetz V 174. Spionageverbrechen V 173 ff. Sprache als Führer im Recht I I I 91, 92, 103. Sprachgebrauch und Rechtsbegriff V 47ff-» 59ff— allgemeiner, Auslegung als Revisionsgrund V I 117. — und Erfahrungssätze VI 141. — im Strafgesetzentwurf V 280. Sprengstoffverbrechen V 186. Staat und Kirche I 278ff. Staatenpraxis, Klausellehre I 88. Staatliche Einrichtungen, Schutz gegen Verunglimpfung V 83. Staatsakt und Privatrechtsgeschäft VI 298. Staatsakte, nichtige V I 239. Staatsangehörigkeit und Parteibegriff VI 26. Staatsanwalt und Aussetzungsbeschluß V 143—- und Parteibegriff VI 21, 278. Staatsanwaltschaft im Zivilprozeß V I 291. — Stellung der St. im Vorverfahren V 212. — und Polizei V 217. — und Vertrauensfrage V 219 ff. Staatseigenschaft der Länder I 208. Staatsgeheimnis, Begriff V 192 ff.

Staatsgerichtliche Überprüfung von Notverordnungen I 191. Staatsgerichtsbarkeit des Deutschen Reiches I 179 f. Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich I 159. 179. I I — Zuständigkeit bei Verfassungsstreitigkeiten I 191. — und kirchenrechtliche Landesgesetze I 292, 300. — und Parteiverbände I I 303. — zum Schutze der Republik V 177, 187. Staatsgewalt und Souveränität I 210. Staatshaftungsgesetze IV 63. Staatskirchenleistungen I 13. Staatskirchenrecht I 278ff. Staatsleistungen an die Religionsgesellschaften I 291 ff. Staatsleistungsablösungspflicht I 25. Staatsmonopole, Einnahmen aus IV 90. Staatsorgan und privater Rechtserwerb VI 299. — und rechtsgeschäftliches Handeln V I 296. Staatsrecht und Landesrecht I 33. — und Steuerrecht IV 119. Staatsschutz als negotiorum gestio V 12. Staatstheorie, pluralistische I 162. Staatsumwälzung und Revolutionsrecht I 195Staatsverbrechen V 173ff., 258. Staatsverträge I 43. Staatswohl, Begriff V 195 ff. Stadtsparkassen IV 287ff. Standgerichte V 175, 176. Statistik der Voruntersuchungen V 214, 228. — der Revisionen V 256. Statutarische Vorschriften der Gemeinden und die Vertretungsfragen IV 30 7 ff. Statutenauslegung und Revision VI 102. Stauwerk, Sachbeschädigung an einem V 58. Stellvertretendes commodum I I I 22 ff., 120. Stellvertreter s. Vertreter. Stellvertretung I I 276, I I I 100ff., 123. — mittelbare I I I 92, 117. — — bei Abschluß des Mietvertrags I I I 9. Stellvertretungstheorie I I 115. Stempelmarken, Erwerb und Verwendung IV 114. Stempelsteuersachen I V 73 ff. Stenographische Unterschriften V I 56. Steuerbücher IV 119. Steuerersparung IV 108. Steuerforderungen und Konkurs V I 212. Steuergeheimnis, Verletzung des IV 108. Steuerhinterziehung IV 110, V m . Steuerliche Behandlung von Schenkungen I I 47. Steuerliches Sachenrecht I V 117.

Sachregister zu den Bänden I—VI Steuernotverordnung I 9. Steuerpflicht IV 112. Steuerprivilegien I 27. Steuerrecht IV 73 ff. — und Mietrecht I I I 4. Steuerschuldrecht, Steuerschuldner IV 112. Steuerstrafrecht IV 73 ff., V 109, 111, 114, 155, 260. Steuerträger IV 112. Steuerumgehung IV 108. Steuerverträge der Gemeinden IV 121. Steuerzeichen, Erwerb und Verwendung IV 114. Steuerzeichenbezahlung als öffentliche Abgabe VI 215. Stichwahl I 246. Stiftsdamen I I 312 ff., 324. Stiftung II 254. Stiftungsgeschäft des Erblassers I I I 306. Stiftungsrecht II 306 ff. Stiftungsvogtei II 320, 326. Stille Stellvertretung und Interessenwahrung VI 294. Stiller Gesellschafter als Konkursgläubiger VI 212. Stillschweigende Verfassungsänderungen I 260. — Vollmacht IV 325ff. Stimmenverhältnis, Angabe des V 162. Stimmberechtigung, Stimmpflicht 1244. Stimmkauf für die Generalversammlung der Akt.-Ges. IV 187. Stimmrecht, Ausübung des St. in Akt.Ges. IV 169. — im Konkurs VI 224. Stoff- und Sachbegriff V 70. — und Motivschutz IV 270. Stoffgliederung im BGB. I I I 143 ff. Strafantrag V 303. Strafausschließungsgründe V 26 ff. Strafbare Erklärungen, Beglaubigung VI 49. — Handlungen und Eideszuschiebung VI 247. Strafbarkeit einer Handlung, Einfluß eines bürgerlichen Rechtsverhältnisses auf sie V 134 ff. — einer vertraglichen Erfüllungshandlung IV 48. Strafe als Unrechtsfolge V 1. Strafensystem und Strafzumessung V 302. Strafgesetzentwurf V 266 ff. — Stellung des Reichsgerichts zum V 30 ff. Strafloserklärung in einem Reichsgesetz bindet die Landesgesetzgebung V 103. Strafmündigkeit V 107, 108. Strafprozeß, Wahrunterstellung im V 202 ff. StrafprozeßentwQrfe V 156. Strafprozeßreform V 211 ff. Strafrecht und Rechtsbesitz I I I 109.

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Strafrechtlicher Schutz wirtschaftlicher Interessen V n 6 f f . Strafrechtspflege, Aufgaben des Reichsgerichts auf dem Gebiete der V 253ff. Strafrechtsreform V 266 ff. Strafrechtszweck V 46. Strafrichter, abhängig vom Zivilurteil V 131 ff. — und Aussetzungsbeschluß V 143. — Psychologie des V 221. Straftat, Erfolgsmöglichkeit V 284. Strafurteil, Einfluß eines Zivilurteils auf ein V 131 ff. Strafverfahren, Aussetzung des V 131 ff. Strafverfolgungsverjährung V 109. Strafvollzug bei vermindert Zurechnungsfähigen V 247. Strafvollzugsgesetzentwurf V 247, 249. Strafzumessung V n o f f . Strafzumessungsfragen in der Voruntersuchung V 231. Strafzweck V 41. Straßenanliegerentschädigung I I 128. Straßenanliegerrecht I I I 172. Streichholzraub V 70. Streik IV 238. — und Lohnanspruch I I 13. Streikarbeit I I 15. Streikrecht I 213. Streitgenossenschaft und Eidesleistung VI 270. — und Eidespflicht VI 252. Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern I 192. Strindberg-Fall IV 268. Strohmann, bei Generalversammlungsbeschlüssen der Akt.-Ges. IV 168. — beim Erwerb von GmbH.-Anteilen IV 21. Stückvermächtnisse I I I 360. Stufentheorie VI 186. Stundung als Vermögensschaden ? V 121. Subjekt und Objekt im Rechtsleben I I 205. Subjektivismus in der straf gerichtlichen Rechtsprechung des Reichsgerichts V 13 ff. Submissionskartelle IV 238. Substanzverletzimg als Sachbeschädigung V 5 7 ff. Substitution (Nacherbeinsetzung) I I I 35°. 35 8 - 36o. 365. 37*. 373Subsumtionsirrtum VI 125. successio in usucapionem I I I 58. Surrogation, obligatorische, im Versicherungsrecht IV 126, 131. Syllogismus VI 126. Synallagma I I I 121, IV 48. Syndikate IV 231 ff. Syndikatsvertrag, Rechtsnatur IV 247. Syphilis, Eheanfechtung wegen I I I 196. System der freien Körperschaftsbildung I I 51-

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Sachregister zu den Bänden I—VI

System der Normativbestimmungen I I — und Begriff im Recht I I 1 9 1 . Systematik des Privatrechts, Bedeutung des schuldrechtlichen Grundes für die I I I 143 ff. T Tabaksteuer I V 1 1 1 , 1 1 5 . Tabaksteuerzeichen als öffentliche Abgabe V I 215. Tabularersitzung I I I 57. Tantiemebewilligung für Vorstand oder Aufsichtsrat der Akt.-Ges. I V 178. Tarifgemeinschaft und Bctriebsgemeinschaft I I 9. Tarifpositionen des Stempclstcucrgcsctzes im Verhältnis zu zivilrechtÜchcn Begriffen I V 98. Tarifverbände, Rcchtssctzungsgewalt der IV 7 ff. Tarifvertragsrecht IV i f f . Tat und Rechtsfrage bei der Revision V I 96. — und Täterschaft s. Täterschaft. Tatbestand I 145. — im Zivilurteil VT 309 f. — und Rcchtswirkung V I 127. — und Gesetz V I 125. — Umgrenzung des T. (Reichsrccht und Landesrecht) V 1 1 3 . Tatbestandslehre im Straf recht V 44 ff. Täterschaft V 109, 305ff. — mittelbare V 305ff. — und Urheberschaft V 301. Tätige Reue V 78. Tatrichter und Revision V 261. Tatsache, Wahruntcrstellung einer V 202 ff. — Zusammenhang von Feststellung und Bewertung V 262 ff. Tatsachen, im Zivilprozeß festgestellte, Bedeutung für den Strafprozeß V i33ff. — juristische V I 130. Tatsachenbeglaubigung V I 44. Tatsachenbeurkundung und Parteivertrag V I 3 1 1 . Tatsacheneid V I 242. Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung V I 138. Tatsächliche Verhältnisse I I 3. Täuschung, Anfechtung des Kaufs wegen I I I 3 i 7 f f . Täuschungsabsicht und Ausstattungsschutz I V 160. Täuschungsanfechtung der Ehe I I I 192 ff. Täuschungsdelikte V 1 1 0 . Tauschvertrag und Vorkaufsrecht I I I 125Tee und Kakao, zeichenrechtliche Warengleichartigkeit I V 158. Teilnahme V 75, 107, 109, 299.

Teilnahmetheorie V 13, 27, 307ff. Teilpersönlichkeit, juristische, im Vcreinsrecht I I 57. Teilstreik I I 3. Teilunwirksamkeit (Teilnichtigkeit) letztwilliger Verfügungen I I I 370 ff. Telefon, Recht des Mieters auf Anbringung eines I I I 13. Telegrammfälschung V 88. Tenier-Bild, Rcchtsfall I I I 324. Terminsbeurkundung V I 317. Territoriale Grenzen des Warcnzcichenrechts IV 165. Terrorhandlungen bei Hochvcrratsdelikten V 185. Testament I V 45. — Auslegung und Anfechtung I I I 35off. — Unterschrift und Datierung I I I 373. — gemeinschaftliches, Steucrrccht IV 103. Testamentsrecht (Stiftung) I I 309. Testamentsvollstrecker als Partei kraft Amtes V I 41. — und Erbcnintcrcsse V I 293. Testamentsvollstreckervollmacht II 285. Thoma-Gemälde, Rcchtsfall I I I 322. Thüringische Strafprozeßordnung V 132. Tier als Sachc V 49, 52, 64, 65. — Namenszeichen am V 89. Tierhalterhaftung I I 169. Tierseuchen I V 7 1 . Titel I I 248. Titelblattänderung I V 265, 271. Tochtergesellschaft und Muttcrgcsellschaft I I 166. Tod eines Gesellschafters der GmbH. IV 31 ff. — des Konkursverwalters V I 282. — des Täters, Bestrafung nach dem Tode des Täters ? V 107. — des Schwurpflichtigen V I 270. Totalisator, Steuerpflicht I V 106. Totenrecht I I 306. Totgeburt und Erbeneinsetzung I I I 380, 381. Totschlag und Mord V 254. Tötung eines fremden Tieres V 3. — fahrlässige V 254. Tötungsdelikt (Versuch) V 77. Tötungsrecht V 1. Transpersonalität der Sache V 69. Transportversicherung I V 127, 137. — und Kriegsklausel I V 54. — Begriff im Steuerrecht I V 100. Treibjagd, Ermächtigung zur I I I 90. Trennung von Tisch und B e t t I I I 183. Treuhänder, Eigentumsfragen V 127, 128. — und Parteibegriff V I 20. Treuhänderische Stiftungen I I 306 ff. Treuhänderschaft I I 224. Treuhandliquidator V I 32. Treuhandverhältnis beim Erwerb von GmbH.-Anteilcn I V 21, 29.

Sachregister zu den Bänden I — V I Treu und Glauben II 157, III 13, 18, 20, 2 i , 29, 1 2 5 , 1 8 7 , 340, 348, 352, I V 50, 5 1 , 2IO, 227, 23O, 263, 266, 276, 285, 326, VI 118.

Truckverbot IV 205. Trunksüchtige V 245, 246. Tschechoslowakisches Recht IV 255. Tuberkulose, Eheanfechtung wegen III 198. Tumultschäden IV 62. Türkei, Aufhebung der Kapitulationen I 92.

Tutor III 97. Typobar, Warenzeichen IV 147, 150. Typenflug VI 121. Typische Bedingungen und Revision VI 1 1 9 . Typisierte Erklärungsakte VI 198. U Übereignung, Widerruf der dinglichen Wirkung der III 308. Übergang der Steuerforderung IV 114. Übergangsfragen bei neuer Gesetzgebung V 99. Ubergangsverhältnisse bei Erlaß neuer Gesetze V 31 ff. Übergesetzliche Leistungen des Mieters III 16. Übergesetzlicher Notstand V 11. Übergewichtstheorie (strafrechtliche) V 315.

„Überlassung" der Rcchtsausübung III 105. Überlastung des Reichsgerichts V 253. Überprüfbarkeit formgerccht kundgemachter Gesetze I 169. Überseeverträge und Krieg IV 47. Überstundenbezahlung II 22. Übertragbarkeit von GmbH.-Geschäftsanteilen IV 17 ff. Übertragung der Ausübung III 92. Übertretungen im Strafgesetzbuch V 273. Überwachungspflicht des Arbeitgebers IV 2 1 4 . Überzeugungseid VI 265. Überziehen des Postscheckkontos V 121. üble Nachrede IV 45, V 149, 203. Ultimatumsversorgungsgesetz I 262. Umbauten, Mietzins III 14. Umkehrschluß aus § 59 StGB. V 14. Umsatzsteuer IV 85, 91. Umstände des Falles bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen III 355. Umtausch s. Wandelung. Unabdingbarkeit des Tarifvertrags, Begründung der IV 11. Unbekannt, Voruntersuchung gegen V 229. Unbenannte Schuldverträge III 143. Unberechtigte Namenszeichnung VI 63. Unbescholtenheit V 88. Unbestimmte Verurteilung V 249.

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Unbewohnbarkeit als Mangel beim Hauskauf III 318. Unerheblichkeit einer Tatsache und Wahrunterstellung V 205. Uneheliche Vaterschaft und Eideszuschiebung VI 259. Unentgeltliche Geschäfte II 46. Unerlaubte Handlung III 122, 123, 128, 147ff., 245.

im Arbciterschutzrecht IV 224. Unfälle V 33, 37. Unfallhaftung des Arbeitgebers IV 246. Unfallversicherung und Kriegsklausel IV 54Ungerechtfertigte Bereicherung III 29 ff., 142, 147, i54ff., 244, 278, IV 209. Ungeschriebenes Recht III 172. Ungültige Gesetze und Revisionsprüfung VI 128. Universalsukzession III 251 ff. Unkörperliche Gegenstände, Besitz an III i n . Unlauterer Wettbewerb III 112, 149, V 135— — durch Kartcllbedingungcn IV 234 ff. nach französischem Zivilrecht II 89. und Reichsgcrichtsrcchtsprechung II 152. Unleserliche Unterschriften, Beglaubigung VI 56. Unmittelbare Demokratie I 241. Unmöglichkeit der Vertragserfüllung im Mietrecht III 10. — und Unvermögen beim Ersatzhcrausgabeanspruch III 27. — verschuldete (des Gläubigers oder des Dritten) III 142. — der Erfüllung IV 46 ff. Unrichtige Unterschrift VI 63. Unrichtigkeiten im Tatbestand VI 322. Unschuldbeweis und Wahrunterstellung von Behauptungen V 208. Unsittliche Gesetze II 135. Unsittliches Einkommen, Stcuerpflicht IV 106. Unsittlichkeit im Rechtsverkehr II 155. Unterbrechung der Ersitzung III 47ff., 73 ff— des Kausalzusammenhanges V 18ff., 310.

— rechtlicher Tatbestände durch den Tod III 262. Unterbrochene Prozesse, Aufnahme VI 233. Untergang der Steuerforderung IV 114. Unterhaltsanspruch des unschuldig geschiedenen Ehegatten III 184. Unterhaltspflicht der Ehegatten III 202, 209.

Unterhaltsversprechen und Schenkung II 43Unterhaltungspflicht von Pfarrkirchen I 279-

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Unterlassungsanspruch I I I 1 5 1 . — vorbeugender I I 147. Unterlassungsklage I I I 152. — im Eherecht I I I 201. — nach französischem Zivilrecht I I 88. — und Parteibegriff V I 18. Unterlassungspflichten des Arbeitgebers IV 208. Untermieter, Mieterschutz I I I 17. Untermietvertrag I I I 9, 13. Unternehmen I I 18. — als Sache I I 263. — Interesse des U. gegenüber dem des Aktionärs IV 175. — und Zweckeinheit I I 184. Unternehmenssondervermögen I I 186. Unternehmensverdinglichung I I 185. Unternehmertum und Arbeiterschaft I I 1. Unternehmerzusammenschlüsse (Kartelle, Syndikate) IV 2 3 i f f . Unterschlagung einer Sache durch den Mieter I I I 49. — einer zum Nachlaß gehörigen Sache V 144. Unterschrift des Testaments I I I 373. — bei Urkunden V 90. — Erschleichen der V 123. Unterschriftsanerkennung durch Blinde, Sprachfremde V I 52. Unterschriftsbeglaubigung V I 45!. Unterschriftsmuster und Finnenzeichnung V I 67. Unterschriftsstempel V I 57. Untersuchungshaft V 217, 225, 274. Untersuchungsrichter, Befugnisse des V 232 ff. Unterzeichnung des Mietvertrages I I I 8. — von Konnossementen IV 191. Untreue V 1 1 7 ff. — Tatbestand der U. und Vermögensverfügung V 125. Unveräußerlichkeit der GmbH.-Anteile ? IV 3 1 . Unvererblichkeit s. Vererbung. Unversehrtheit des Geistes- und Kunstwerkes IV 265 ff., 281. Unvordenklichkeit als Rechtstitel I 296. Unwirksamkeit letztwilliger Verfügun-

Urkunde, Konnossement als IV 191. — und Eidesbeweis V I 254. Urkundenauslegung als tatsächliche Feststellung V I 102. Urkundenfälschung V 24, 88 ff. Urkundengrundsatz in der Verkehrssteuer IV 101. Urkundeninterpretation als Auslegung einer Willenserklärung V I 98. Urkundenperfektion V I 71. Urkundenprozeß und Konkursverfahren V I 234. Urkundenvernichtung V I 72. Urkundliche Verpflichtungen der Gemeinden IV 299ff. Urkundsbeamter und Unterschriftsbeglaubigung V I 62. Urquell, Warenzeichen IV 145. Ursache, Ursachenzusammenhang s. Kausalität. Urteilsfällung I 141. Urteilstatbestand V I 309.

Unzucht, Begriff V 86 ff. Unzüchtige Gegenstände, Sachbegriff V 69, 70. — Schriften V 86ff. Unzulänglichkeit des Strafrechts V 267. Unzumutbarkeit der Erfüllung IV 48. Urheberpersönlichkeitsrecht IV 25 2 ff.

Verbandspersonen und Staatsgerichtshof I I 303Verbandsrecht I I I 166. — als soziales Privatrecht I V 13. Verbesserung beglaubigter Unterschriften V I 66. Verbindlichkeit, Begriff der I I I 231 ff. Verbindlichkeiten, natürliche I I 28. Verbotene Rechtsgeschäfte IV 172. Verbotswidrigkeit von Rechtsgeschäften IV 55— des steuerpflichtigen Tatbestandes IV 105. Verbrauchssteuern und Lieferungsverträge IV 108.

gen I I I 3 7 o f f .

Urheberrecht I I I 1 4 8 , 1 4 9 , 1 5 1 , 1 5 7 , 1 5 8 .

Urheberschaft, intellektuelle (strafrechtlich) V 300. Urheberschaftsrecht IV 278. Urkunde, Anteilschein der GmbH, keine IV 30. — Erschleichung der Unterschrift V 123.

V Vagabunden V 246. Väterliches Verwaltungsrecht und Konkurs V I 215. venire contra factum proprium IV 210. Veränderte Umstände IV 46 ff. Veränderung des Aggregatzustandes als Sachbeschädigung V 37. — des Geistes- und Kunstwerkes IV 265 ff., 281. Verantwortlicher Redakteur, strafrechtliche Haftung V 184. Verarbeitung als Sachbeschädigung V 66. Veräußerung, hinderndes Recht V I 93. — der versicherten Sache IV 137. — von GmbH.-Geschäftsanteilen, Beschränkungen der IV 17 ff. Veräußerungsverbot für GmbH.-Anteile ? IV 3 1 . Verband als nichtrechtsfähiger Verein I I 69, 75— deutscher Damen- und Mädchenmäntelfabrikanten (Kartell) IV 232. Verbandsperson und Personenverband I I 213-

Sachregister zu den Bänden I—VI Verbrechen, Begriff V i. — gegen den S t a a t V 173 ff. — systematische Einteilung V 303. Verbreitung unzüchtiger Schriften s. Unzüchtige Schriften. Verdachtsbehauptungen und Eideszuschiebung VI 258. Verdinglichung des Mietrechts I I I 5. Vereine ohne Rechtsfähigkeit I I 49f. Vereinigte Zivilsenate, Entscheidungen V 32 ff. Vereinsbegriff I I 74. Vereinsfreiheit I I 61. Vereinsgewalt I I I 165. Vereinsname I I 58, 75. Vereinsrecht I I I 166. — und Kartelle IV 246, 247. Vereitelung der Erfüllung, sittenwidrige I I I 119 ff. Vererblichkeit von Pflichten I I I 216ff., 262 ff. Vererbung von GmbH.-Geschäftsanteilen, Beschränkungen der IV 17ff., 31 ffVerfahrensmängel als Revisionsgrund VI 135. Verfälschung beglaubigter Unterschriften VI 66. Verfassung des Norddeutschen Bundes V 93— des Deutschen Reiches s. Reichsverfassung. Verfassunggebende Nationalversammlung VI 245. Verfassungsändernde Reichsgesetze, Überprüfbarkeit I 174. Verfassungsänderndes Gesetz V 99. Verfassungsänderung, gewaltsame I 211. Verfassungsbeschwerde I 184. Verfassungsdurchbrechung I 264. Verfassungsgerichtliche Parteifähigkeit I I 302. Verfassungsgerichtshof I 161, 163, 180. Verfassungsjustiz I 160. Verfassungsmäßigkeit von Reichsgesetzen, Nachprüfung der I 155. Verfassungsprüfung I 168. Verfassungsrechtspflege I I 300. Verfassungsschutz I 154. Verfassungsstreitigkeiten I 162. Verfassungsstreitsachen I 228. Verfassungsvereitelung I 8. Verfassungswidrigkeit von Notverordnungen I 190. Verfilmungsrecht IV 284. Verfrachter, H a f t u n g f ü r Arglist seines Vertreters IV 199. Verfügung, Begriff der I I I 93. Verfügungen von Todes wegen, Auslegung und Anfechtung von I I I 350 ff. Verfügungsbeschränkungen f ü r den Ehem a n n I I I 214. Vergeltungstheorie V 242. Vergleiche, Steuerpflicht IV 107. Festschrift, Register

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Vergleichseid V I 265. Vergütungsansprüche im Steuerrecht IV 117. Verhandlungsbeurkundung VI 317. Verhältnisse, soziale I I 2. Verhinderung als Rechtsbegriff VI 138. Verjährung V 3 5 , 1 0 7 , 1 0 9 , 1 4 1 , 1 4 3 , 303. — nach Allgemeinem Landrecht I I 117. — und Arglisteinrede I I 157. — und Ersitzung I I I 44 ff. — und Steuerrecht IV 86, 116. — von Mietforderungen I I I 20. Verjährungsdauer des Ersatzanspruches VI 90. Verkauf, doppelter I I I 125, 132, 135, 138, 139, 140. Verkäufer, H a f t u n g des V. für Mängel der Kaufsache I I I 317 ff. Verkaufserlös, Ersatzherausgabe des V. bei Eigentumsanspruch I I I 22 ff. Verkehrs'anschauung V 72 ff. Verkehrsauffassung, Nachprüfbarkeit VI 141. Verkehrsgeltung des Warenzeichens IV 146 ff. Verkehrsrecht I 127. Verkehrssteuergesetze IV 84 ff. Verkehrsübliche Bedeutung bei der Willensauslegung letztwilliger Verfügungen I I I 352. Verkündungsform preußischer Gesetze nach Allgemeinem Landrecht I I 115. Verlagsrecht, Verlegerrecht IV 267, 274, 279ff., 282ff. Verleitung zu strafbaren Handlungen V 109. Verlesbarkeit eines früheren Protokolls V 163. Verletzung des Schuldners durch den Gläubiger? I I I 120. Verlöbnisrecht I I I i84ff. Verlobter, Begriff für Zivil- und Strafrecht V 81. Verlorene Sachen I I I 22, V 69. „Verlust" und „Gewinn" beim Vermögensdelikt V 121. Vermächtnis I I I 313. — Auslegung und Anfechtung I I I 35off. —- einer nachlaßfremden Sache I I I 363. Vermächtnisnehmer und Konkursanspruch VI 212. Vermächtnisse, Erfüllung formungültiger V. als Schenkung I I 44. Vermieter als Massegläubiger VI 213. — nichtberechtigter I I I 9. Verminderte Zurechnungsfähigkeit V. 242 ff. Vermögen I I 248. Vermögensbegriff I I I 249, V 117 ff. Vermögensbeschädigung s. Vermögensschaden. Vermögensbestandteil, , .negativer'' I I I 239. Vermögensdelikte V 117 ff. 4

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Vermögenshaftung, Schuld als V. ? I I I 241. Vermögensmassen, selbständige I I 254. Vermögensrecht V 1 1 7 ff. Vermögensrechtliche Seite des Urheberrechts IV 253 ff. Vermögensschaaen V 1 1 9 ff. — im Versicherungsrecht I V 127 ff. Vermögensübernahme, Vermögensübergang I I I 249. Vermögensübertragung der Länder auf das Reich I 40. Vermögensverwaltung und Interessenwahrung V I 293. Vermögenswerte, Zerstörung fremder I I I 147 ff. — Einverleibung fremder I I I 154 ff. Vermögenzuwachssteuer I V 105. Vermutung als Rechtsvermutung I I I 35 ffVeröffentlichung des Geisteswerkes I V 262. Verordnungsrecht und Ermächtigung I I 134. Verpachtung gewerblicher Räume I I I 5. — von Stiftungsobjekten I I 3 1 1 ff. Verpflichtung, schriftrechtliche, des Reeders aus dem Konnossement I V 190 ff. Verpflichtungsermächtigung I I I 81. Verrat militärischer Geheimnisse V 173ff-. i 8 9 f f . Versagung der Abtretung von GmbH.Anteilen I V 23. Versailler Vertrag IV 41. Versäumung des Eidestermins V I 270. Verschandelung des Geistes- oder Kunstwerkes IV 266, 269. Verschulden der Ehegatten I I I 204. — mitwirkendes I I 145. Verschuldensbegriff und Tatsachenfeststellung V I 139. Verschweigung I I 147, I I I 57, 260, IV 32gff. Versandkosten und Leistungsort V I 145. Versender und Spediteur I I 162. Versicherung an Eides Statt s. Eidesstattliche Versicherung. — für fremde Rechnung IV 124, 126 ff. — für Rechnung wen es angeht I V 127 ff. Versicherungsbedingungen, Auslegung V I 123. Versicherungsbetrug V 123. Versicherungsrecht IV 123 ff. — und eheliches Güterrecht I I I 212. Versicherungstechnik I V 125. Versicherungsvertrag und Konkurs V I 213. Versicherungsverträge im Erbgang I I I 254. — und Kriegsklausel I V 54. Versteigerungen, öffentliche V 105. Verstoß gegen die guten Sitten s. Sittenwidrigkeit.

Versuch, Versuchshandlung V 77, 107, 109, 296, 305. Versuchstheorie, subjektive V 13. Verteidigung, Beschränkung der V. durch Wahrunterstellung von Tatsachen V 206. Vertrag, Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit I I I 136. Verträge zugunsten Dritter IV 34. und Interessenjurisprudenz I I 164. des Erblassers I I I 3 1 1 . und Parteistellung V I 15. Vertragsabschluß mit sich selbst IV 192. Vertragsannahme und Erbfall I I I 271. Vertragsauslegung und Interessenabwägung I I 172. Vertragsautonomie IV 8. Vertragserklärungen, Übereinstimmung als Rechtsfrage V I 194. Vertragslücken, Ausfüllung von I I 158. Vertragsrevision, völkerrechtliche I 98. Vertragsstrafe und Konkurs V I 212. Vertragstheorie I I 130. Vertragsverletzung, Anstiftung zur I I I i3off. Vertragswidriger Gebrauch der Mietsache I I I 13. Vertragswille, Revisibilität der Auslegung V I 99, 104, 1 1 5 . Vertrauen des Eigenbesitzeis auf den Rechtsanschcin I I I 37. Vertrauensfrage bezüglich der Staatsanwaltschaft V 220. Vertrauensinteresse, Haftung auf I I 291. Vertrauenskrisis I I 298, V 222. Vertrauensschutz IV 333. Vertreter I I I 123. — als Rechts Vorgänger V I 251. — Haftung für Arglist des IV 194, 199. — von Schuldverschreibungen und Parteibegriff V I 20. Vertreterbestellung V 36. Vertreterhaftung nach französischem Recht I I 104. Vertreterhandlung und Eideszuschiebung V I 247. Vertreterstellung und Parteistellung V I 287. Vertretung beim Abschluß des Mietvertrages I I I 8. — ohne Vertretungsmacht I I 273 f. — und Interessenwahrung des Konkursverwalters V I 289. Vertretungsbefugnis der Sparkassenverwaltungen und ihrer Beamten I V 287. Vertretungshandlungen I I 286. Vertretungsmacht I I I 79. Vertretungsmacht der Kommunalbeamten IV 3 1 off. Veruntreuung V 125. Verursachen und Verschulden I I 144. Vervielfältigung des Geistes- und Kunstwerkes IV 273.

Sachregister zu den Bänden I — V I Verwahrung (Sicherungsverwahrung) des Verbrechers V 271. Verwahrungsvertrag und Erbfall I I I 279. Verwaltung und Verfassungsgerichtsbarkeit I 232. Verwaltungsmäßiges Ermessen I 7. Verwaltungsrecht und Steuerrecht I V 93— zivilrechtliches I I I 97ff. Verwaltungsstreitverfahren IV 77. Verwaltungsvorschriften im Steuerrecht I V 120. Verwandte, Zuwendungen des Erblassers an I I I 354, 379. Verwendungsklage (actio de in rem verso) I I I 1 1 4 ff. Verzeihung V I 167. — im Eherecht I I I 208. Verzicht, Auslegung als Revisionsgrund V I 101, als tatsächlich V I 104. Verzichtserklärung im Konkurs V 119. Verzug des Arbeitgebers IV 223, 228. Vieh als Sache s. Tier. Viehhaltung I V 70. Viehkauf I I I 319. Viehseuchen IV 71. Viehzucht IV 70. Vindikation I I I 22ff., 53, 100. Virginität, Mangel der V. und Eheanfechtung I I I 198. Vitalitienvertrag I I 120. Vitium (morbus) des Sklaven oder Tieres I I I 323, 326. Volk als Staatsorgan I 54. Völkerrecht und Staatsverbrechen V 198. Völkerrechtswidriges Verhalten Englands I V 44. Volksabstimmung I 242, 245. Volksanschauung, Einfluß der V. auf die strafrechtliche Praxis des Reichsgerichts V 72 ff. Volksbegehren und Volksentscheid V 251. Volksentscheid und Reichstag I 256. —• und Verfassungsänderung I 240. Volksgerichte in Bayern V 175. Volksschullehrerbildung und gesetzliche Zuständigkeit I 221. Volksschuliibergangsgesetz, sächsisches I 290. Volkssouveränität I 212. Volksvertreter V I 245. Volkswille und Reichsorgane I 252. Vollmacht I I 277, I I I 123. — der Kommunalbeamten IV 3 1 0 ff. — des Reedereiagenten I V 191. Vollmachterteilung durch den Erblasser I I I 272. Vollmachtsmißbrauch I I 281. Vollmachtsubstitution I I I 79. Vollstreckung gegen Schuldner I I I 233 ff. Vollstreckungsgegenklage V I 89.

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Vollstreckungskraft und Parteibegriff VI 24. Vollstreckungsschuldner und Partei VI 285. Vollstreckungstitel V 123. Vollstreckungsvereitelung III 128, V i 2 8 , 129. Voraussetzungen des Vollstreckungsrechts V I 88. Vorbehaltsgut I I I 210. Vorbereitungshandlungen, strafrechtliche Beurteilung V n o , 305ff. Vorbeugende Unterlassungsklage nach französischem Recht I I 88. Vorbeugender Unterlassungsanspruch I I 147. Vorkaufsrecht, Verhinderung der Ausübung eines I I I 125, 140. Vorlelstüngspflicht des Arbeitnehmers IV 223. Vormerkung, grundbuchrechtlich, und Konkurseröffnung V I 217. Vormund und Mündelinteresse V I 292. Vormundschaft I I I 100 ff. — und Erbrecht I I I 269, 271, 272. Vormundschaftsrecht I I I 182. Vormundshaftung I I 273. Vorrangseinräumung, Vereitelung einer V. (Hypothek) I I I 126, 139. Vorratsaktien IV 169. 181, 183. Vorratswaren, zeichenrechtlich IV 154. Vorratszeichen I I 154, IV 143. Vorsatz V 22 ff. — Bedeutung eines Zivilurteils für die Frage des strafrechtlichen Vorsatzes V 154— strafrechtlicher V 282 ff., 3 1 2 ff. Vorsätzliche Schädigung I I I 129. Vorstand der Akt.-Ges., Bewilligung von Gehalt oder Tantiemen an IV 178. — Haftung für I I 289. Vorstandshaftung nichtrechtsfähiger Vereine I I 59. Voruntersuchung, Aussetzung in der V. wegen Präjudizialität V 136. — gegen Unbekannt V 229. — Probleme der V 209 ff. Vorwerfbarkeit V 73. Vorzugsaktien IV 183. Vulgarsubstitution I I I 350. W Waffenbesitz und Ablieferungspflicht I 222. Waffenhilfe bei Staatsnot V 12. Waffenstillstandsvertrag IV 41. Wagner-Briefe IV 259. Wahlgesetz für die Landessynode I 290. Wahrheitseid VI 265. Wahrnehmung öffentlicher Interessen als negotiorum gestio V 12. Wahrsagerinnen, Steuerpflicht IV 106. 4»

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Wahrscheinlichkeit als Rechtswahrscheinlichkeit I I I 35 ff. Wahrung öffentlicher Interessen, berechtigte I 212. Währung in der Inflationszeit I V 42. Währungsvorschriften des öffentlichen Rechts I 202. Wahrunterstellung im Strafprozeß V 202 ff. Wald, Begriff IV 68. Waldbewirtschaftung I V 68. Waldgenossenschaften IV 69. Waldorf-Krone, Warenzeichen IV 146. Walfischfleischkauf, Rechtsfall I I I 321. Wandelung, Anspruch wegen Mängel der Kaufsache I I I 3 i 7 f f . Wandelungsrecht I I I 229. Wappen I I 258. Warenausstattung I I 259. Warengleichartigkeit, zeichenrechtliche IV 158. Warenhäuser und Warenzeichen IV 154. Warenverzeichnisse in der Steuerverwaltung IV 1 2 1 . Warenzeichen I I 248. Warenzeichenklasse IV 154. Warenzeichenlöschungsklage und Parteibegriff V I 19. Warenzeichenrecht IV 143 ff. — und Reichsgerichtsrechtsprechung I I 153. Warenzeichenverletzung, Aussetzung des Verfahrens behufs vorheriger Erledigung des Zeichenstreits V 141. Wasseramt, internationales I 61. Wasserrecht im Allgemeinen Landrecht I I 122. Wasserstandsmarkierung, Beschädigung einer V 58. Wechsel, Auslegung als Revisionsgrund VI i n . — der Gesetzgebung V 30 ff. — des Konkursverwalters V I 283. — Einlösung bei gefälschtem Akzept I I I 161. — der Sparkassen IV 287ff. Wechselakzept und Zwangsvergleich V I 229. Wechselbetrug V 1 2 1 . Wechselfähigkeit nichtrechtsfähiger Vereine I I 77. Wechselgläubiger und Parteifähigkeit V I 176. Wechselhingabe und Konkurs V I 212. Wechselprozeß und Konkurseröffnung V I 231. — Liebenwerda IV 294, 302, 312, 314, 333. Wechselstempel IV 77. Wechselstube im Bahnhofsgebäude, Pachtvertrag ? I I I 6. Wechselzeichnung der Sparkassen IV 287ff. Wegnahmerecht des Mieters I I I 20. Wegweiser, Beschädigung eines V 58.

Wehrpflichtige I V 44. Wehrverfassung, Bekämpfung der V 180. — und Gesetzgebungsrecht I 215. Weibliche Beamte und gesetzliche Zuständigkeit I 221. Weimarer Nationalversammlung I 44. — Verfassung I 1, 11, 37, 42, 158, 235f.; s. auch Reichsverfassung. Weltanschauung, richtcrliche V 221. Weltkrieg und Reichsgerichtsrechtsprechung I V 38 ff. Werk- oder Dienstvertrag im Konkurse V I 215. Werkzeug (doloses und nicht doloses) V 309ff. Wertbeständig vereinbarter Mietzins I I I 16. Wertbeziehung der Sache als Begriffsmerkmal V 50, 70. Wertlose Sachen, Beschädigung V 62. Wertpapier, Anteilschein der GmbH. kein IV 30. Wertpapiere, Auslegung als Revisionsgrund V I 1 1 0 . Wertung des objektiven Sachverhalts V 17 ff. „Wertungsdelikte" V 55. Werturteil, strafrechtliches V 44 ff. Wertzuwachssteuer IV 91. Wesentlicher Bestandteil als Tatfrage V I 129. — Irrtum nach Allgemeinem Landrecht I I 116. Wettbewerb I I I 1 1 2 ; s. auch Unlauterer Wettbewerb. — des Handlungsgehilfen I I I 156. — und Unternehmerorganisation I V 232 ff. Wettbewerbsrecht I I I 149, I V i43f., 252. Wettbewerbsverbot im Anstellungsvertrag I I I 127, 130. Wichtiger Grund als Tatfrage V I 139. und Revisionsgericht V I 114. Widerrechtlichkeit s. Rechtswidrigkeit. Widerruf I I 288. — der dinglichen Wirkung einer Übereignung I I I 308, 3 1 1 . — der Eideszuschiebung V I 262. — des Testaments I I I 357. — eines geleisteten Eides V I 269. Widerspruch gegen die Eintragung in die Konkurstabelle V I 225. Widersprüche im Tatbestand V I 32a. Widerspruchs- und Eigentumsklage V I 92. Wiederergreifung von Sklaven V I 8. Wiederherstellende Unterlassungsklage nach französischem Recht I I 88. Wiederherstellung des früheren Zustandes I I I 138, 139. Wild, Sachbegriff V 65. Wilde Ehe I I I 918. — Genossenschaften I I 63. Wildes Tier als Sache ? V 52, 69.

Sachregister zu den Bänden I — V I Wille des Gesetzgebers I I 140. — wirklicher, des Erblassers I I I 351 ff. Willenserforschung, freie V I 1 1 5 . Willenserklärung und Rechtsgeschäft, steuerrechtlich IV 103. — Übermittlung der W. des Erblassers bzw. des Schfenkers I I I 307 ff. — Zustellung an Vertreter I I I 175. Willenserklärungen, Auslegung und Revisibilität V I 94. — des Konkursverwalters V I 300. — im Namen einer Gesellschaft IV 26. Willensfreiheit, V 25; s. auch Determinismus und Indeterminismus. Willensgeschäfte V I 166. Willensinhalt als empirische Tatsache V I 156. Willensmangel, Anfechtung letztwilliger Verfügungen wegen I I I 374 ff. Wirklicher Wille des Erblassers I I I 351 ff., V I 146. Wirtschaftliche Gesichtspunkte für die Auslegung von Steuergesetzen IV 83 ff. — Interessen und Mietreeht I I I 1. — — strafrechtlicher Schutz V n 6 f f . — Unmöglichkeit IV 46ff. — Vereine I I 69. Wirtschaftskampf IV 238 ff. Wirtschaftsleben als Schutzobjekt des Staatswohls V 199. Wissenmüssen als Wissen V I 155. Wissenschaftsrecht I 128. Wohl der Allgemeinheit I 6. Wohlerworbene Rechte I 25, 268, I I 218. Wohnbarkeit als Zusicherung beim Hauskauf I I I 3x8. Wohnräume, gemeinsame Überlassung mit gewerblichen Räumen I I I 6. Wohnsitz, Begriff IV 96. Wohnungsbesichtigung durch Interessenten I I I 14. Wohnungsleihe I I I 5. Wohnungsmangel IV 42. Wohnungstauschvertrag I I I 9. Wohnungszwangswirtschaft I I I i f f . , 14, 21, IV 61. Wucher V 105. — (Kriegswucher) IV 54. WOrttembergische Strafprozeßordnung V 132. Zahlung mit ungedeckten Schecks V 121. Zahlungsermächtigung I I I 81. Zahlungsverbindlichkeit, Tilgung einer V 33. Zahlungsverbot gegen England IV 44. Zahlungsverkehr mit dem Auslande (Kriegsverordnung) IV 59. Zahlungsversprechen I I 37. Zeichen I I 258. Zeichenrecht IV 143 ff.

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Zeitungsbeschlagnahme I 17. Zeitweilige Unmöglichkeit der Erfüllung IV 49. Zentralarbeitsgemeinschaft I I 20. Zentralheizung, ungenügende, als Mangel der Mietsache I I I 12. Zeppelin, Bildnis als Warenzeichen IV 263. Zerrüttung der Ehe I I I 205. Zession I I I 107, 120, 123, 141, 155, 308. Zeuge und Parteibegriff V I 23. Zeugen, ausländische V 163 ff. Zeugenaussagen, Nachprüfbarkeit in der Revisionsinstanz V 263. Zeugeneid und Parteibegriff V I 33. Zeugenvernehmung des Gemeinschuldners V I 276. — und Parteieid V I 276. Zeugnisurkunden V I 45. Zeugumhüllung als Behältnis V 165. Zinsanspruch und Konkurs V I 212. Zitatmißbrauch IV 277. Zivilrichter, unabhängig vom Strafurteil V 148. Zivilurteil, Einfluß auf ein Strafurteil V 1 3 1 ff. Zollautonomie, chinesische I 72. Zollgemeinschaft, Rechtsnatur IV 119. Zollrecht IV 75 ff. Zollrechtliche Grundbegriffe IV 91. Zollstrafrecht V 152, 155. Zubehör einer Person I I 246. Züchtigungsrecht V 8ff., 79, 80. Zufall V 15. Zufallsergebnisse der Abstimmung 1 2 5 1 . Zugeschobener Eid V I 239, 253. Zumutbarkeit V 73ff., 92, 279, 289. — der Fortsetzung der Ehe I I I 205. Zurechnungsfähigkeit V 25. — und Unterschriftsbeglaubigung V I 69. — verminderte V 242 ff. Züricher Liederbuchanstalt, urheberrechtliche Klage IV 265, 271. Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers (mit der Arbeitsleistung) IV 223, 228, 230. — im Konkurse V I 217. — im Mietverhältnis I I I 19. Zurückgeschobener Eid V I 263. Zurücknahme der Eideszuschiebung V I 261. Zusagen beim Kauf s. Zusicherungen. Zusammenschlüsse von Unternehmern IV 2 3 i f f . Zusammenstoß von Schiffen I 206. Zusicherung beim Kauf I I I 317 ff. Zuständiger internationaler Gerichtshof, Zuständigkeit im belgisch-chinesischen Konflikt I 77. Zuständigkeit der Konsistorien I 286. — des Reichsgerichts in Steuersachen IV 74, 120. — des Reichsgerichts in Strafsachen V 253ff*» 258ff.

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Sachregister zu den Bänden I — V I

Zuständigkeit, örtliche V 32 ff. Zustellung der Willenserklärung an Vertreter I I I 175. Zustimmung (Ermächtigung) als Beihilfe I I I 97. — der Minderheit zum Mehrheitsbeschluß in der Akt.-Ges. I V 185. Zuwachssteuer I V 77, 84. Zuwendungen, letztwillige, Auslegung und Anfechtung I I I 350 ff. — unentgeltliche I I 47. — unvollendete des Erblassers I I I 289 ff. Zwangsbefriedigung und Zwangsvollstreckung I I I 234, 243. Zwangsvergleich V I 227. — und Absonderungsberechtigte VI 218.

Zwangsversteigerung, vertraglicher Verzicht auf Abwendung der I I I 133. Zwangsverwalter und Parteibegriff V I 20, 42. Zwangsvollstreckungsgrundbegriffe und Reichsgericht V I 82. Zwangswirtschaft mit Wohnungen I I I i f f . , 14, 21. Zweck heiligt die Mittel? I I I 132. Zweckauslegung I 30. Zweckbeziehung als Begriffsmerkmal der Sache V 51. Zweckgedanken im R e c h t I V 1. Zweckvermögen I I I 265. Zweiparteienprinzip V I 28. Zwischenstaatliche Ansprüche deutscher Länder I 230. Zwischenstaatliches und zwischenzeitliches Steuerrecht I V 122.