Die Regelungen zur Beaufsichtigung der Geschäftsführung im deutschen und britischen Corporate Governance Kodex [1 ed.] 9783428522811, 9783428122813

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Schriften zum Internationalen Recht Band 164

Die Regelungen zur Beaufsichtigung der Geschäftsführung im deutschen und britischen Corporate Governance Kodex

Von

Matthias Hornberg

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MATTHIAS HORNBERG

Die Regelungen zur Beaufsichtigung der Geschäftsführung im deutschen und britischen Corporate Governance Kodex

Schriften zum Internationalen Recht Band 164

Die Regelungen zur Beaufsichtigung der Geschäftsführung im deutschen und britischen Corporate Governance Kodex

Von

Matthias Hornberg

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-12281-X 978-3-428-12281-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern und Ann-Kathrin

Vorwort Die in Europa intensiv geführte und von Großbritannien maßgeblich geprägte Diskussion um das Thema „Corporate Governance“ hat mit der Veröffentlichung des Deutschen Corporate Governance Kodexes am 26. Februar 2002 einen neuen Höhepunkt erreicht. Nunmehr ist die aus Großbritannien stammende sog. Code of Conduct Bewegung auch in Deutschland angekommen. Großbritannien hat bei der Entwicklung von nationalen Corporate Governance Kodizes eine Vorreiterrolle in Europa eingenommen. Bereits im Jahre 1992 wurden von Vertretern der Wirtschaft Verhaltensregeln erarbeitet, die börsennotierten Unternehmen eine „Richtschnur“ für eine gute Unternehmensführung und Unternehmensüberwachung sowie ausreichend Transparenz für die Anleger bieten sollen. Dabei stellen die Corporate Governance Kodizes als „Instrument der Selbstverwaltung“ einen Mittelweg zwischen staatlicher Regulierung und freiwilliger Selbstkontrolle dar. Diese Arbeit widmet sich dem Vergleich der deutschen und britischen Kodex-Regelungen zur Beaufsichtigung der Geschäftsführung börsennotierter Gesellschaften und analysiert die bestehenden Unterschiede in den Corporate Governance Kodizes vor dem Hintergrund der zugrunde liegenden Rechtssysteme beider Länder. Diese Arbeit lag der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg im Wintersemester 2005/2006 als Dissertation vor. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur sind bis einschließlich 1. Mai 2006 berücksichtigt. An erster Stelle danke ich meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Rolf Sethe für die Betreuung dieser Arbeit. Trotz der geographischen Entfernung zwischen Halle (Saale) und Köln war die Betreuung zu jeder (!) Zeit von einer Intensität und Weitsicht, wie ich sie mir zu Beginn meiner Arbeit nur erhoffen konnte. Die Betreuung durch einen solch engagierten und immer ansprechbaren Hochschullehrer war eine neue und großartige Erfahrung. Zudem gilt mein Dank Herrn Prof. Dr. Gerhard Kraft für die Erstellung des Zweitgutachtens. Mein Dank richtet sich ferner an meine Freunde, die mir während des Prozesses der Erstellung der Arbeit fortwährend für Diskussionen und Kritik zur Seite standen und sich auch nicht scheuten, die Arbeit kritisch durchzulesen und mehr Fehler zu finden, als ich je zu denken wagte. Die vorliegende Arbeit wurde durch zwei Druckkostenzuschüsse gefördert. Mein Dank gilt zum einen der Johanna und Fritz Buch Gedächtnisstiftung sowie der Deutsch-Britischen Juristenvereinigung für die großzügige finanzielle Unterstützung bei der Veröffentlichung.

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Vorwort

Mein besonderer Dank gebührt meinen Eltern und meiner Frau Ann-Kathrin. Während meiner gesamten Ausbildung habe ich immer die Liebe, Hilfe und Unterstützung erfahren, ohne die vieles nicht möglich gewesen wäre. Ihnen ist diese Arbeit in tiefer Dankbarkeit gewidmet. Köln, im Juni 2006

Matthias Hornberg

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einleitung und allgemeine Einführung in die Thematik „Corporate Governance“

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A. Einleitung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anlass der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 33 34

B. Allgemeine Einführung in die Thematik „Corporate Governance“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff, Ursprung und Systematik von Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung von Corporate Governance Kodizes für institutionelle Anleger . . . .

36 36 38

2. Teil Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes

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A. Entwicklung in Großbritannien zum Combined Code 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Cadbury Kommission und der Code of Best Practice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gründe für die Einsetzung der Cadbury Kommission und ihr Auftrag . . . . . 2. Die Ergebnisse der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Cadbury Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Reaktion auf die Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Greenbury Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Hampel Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Auftrag der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Ergebnisse der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Reaktion auf die Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Combined Code 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Weiteres Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Der Turnbull Report . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Der Higgs Report . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Der Smith Report . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Combined Code 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 42 42 44 46 48 50 52 52 53 54 55 57 57 58 60 61 62

B. Entwicklung in Deutschland zum Deutschen Corporate Governance Kodex . . . . . . . . I. Die Regierungskommission Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 64

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Inhaltsverzeichnis

II.

III. IV. V.

1. Die Kommission und ihr Bericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Empfehlung zu einem deutschen Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . . . Die Kodex Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erstellung des Deutschen Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Technik des Deutschen Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Standing Commission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Transparenz- und Publizitätsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64 67 68 68 70 70 71 72 75

3. Teil Rechtsquellen und Regelungen für die Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats bzw. des Board of Directors und die Einordnung der nationalen Corporate Governance Kodizes

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A. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Common Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Fiduciary Duties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Duties of Care and Skill . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Statutory Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Administrative Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Offenlegungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pflichten gegenüber anderen Interessengruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pflichten aus dem Financial Services and Markets Act 2000 . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Articles of Association . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Listing Rules (Börsenregeln) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Der Combined Code 2003 als Selbstregulierungskodex und seine rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Selbstregulierung und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Selbstregulierung und staatliche Intervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Gesellschaftsrechtsreform (Company Law Review) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 77 78 80 82 83 84 84 85 85 87 90 90 91 93 95

B. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Aktiengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der DCGK und seine rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der rechtsbeschreibende Teil des Kodexes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Empfehlungs- und Anregungsteil des Kodexes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Mittlere Regulierungsebene“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Parallelen zu anderen Kodizes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestehender Handelsgebrauch gemäß § 346 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bloße Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) „Mittelbare Rechtsquelle“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Vergleich mit § 342 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96 96 97 98 98 99 99 101 102 104 104 105

Inhaltsverzeichnis aa) Parallelen zwischen dem DCGK und den Rechnungslegungsstandards nach § 342 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ablehnung von Parallelen zwischen dem DCGK und den Rechnungslegungsstandards nach § 342 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Streitentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Teil Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats bzw. Board of Directors aus den nationalen Corporate Governance Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen A. Struktur, Zusammensetzung und Wahlverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Principles und Provisions des Combined Code 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die verschiedenen Typen von Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Board of Directors (Principles A. 2 und A. 3 Combined Code 2003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) NEDs im Board of Directors und ihre Unabhängigkeit . . . . . . . . (2) Trennung der Positionen von CEO und Chairman . . . . . . . . . . . . . (3) Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Empirische Zweifel am Zusammenhang zwischen Zusammensetzung des Board of Directors und Leistung einer Gesellschaft . . . . . d) Wahlverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auswahlverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wahl und Wiederwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Struktur und Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wahl und Amtszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Empfehlungen und Anregungen des DCGK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unabhängige Mitglieder im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ehemalige Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine Organfunktion bei wesentlichem Konkurrenzunternehmen .

115 115 115 115 117 117 118 119 119 120 122 123 123 124 126 127 130 130 131 131 131 132 134 134 135 135 137 138

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Inhaltsverzeichnis b) Wahl und Amtszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unabhängigkeit der Überwachungspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergleichbare Regelungen der Kodizes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausgewogenes Machtverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Persönliche Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zeitfaktor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterschiede der Kodizes und Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anzahl der Ämter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Steigerung der Diskussionskultur und Sicherung des Informationsflusses . a) Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Qualifikation der Überwachenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anforderungsprofil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kandidatenauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Transparenz der Wahl der Überwachungspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erstwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wiederwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139 142 145 145 146 146 146 147 148 148 149 149 151 152 152 153 154 155 156 157 157 157 158 158 158 159 159 159 159 160 161 161 162

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Principles und Provisions des Combined Code 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Board of Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Chairman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Chief Executive Officer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Non-Executive Director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entwicklung und Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Senior Independent Director (SID) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

162 162 163 165 165 167 170 170 171 173 176 177 178

Inhaltsverzeichnis

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1. Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überwachung und Kontrolle (§ 111 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Personalkompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorstandsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aufgaben in Bezug auf die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Innere Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Prüfungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Empfehlungen und Anregungen des DCGK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überwachung und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zusammenwirken von Aufsichtsrat und Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Offene Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Getrennte Vorbereitung der Arbeitgeber- und ArbeitnehmerVertreter, Aufsichtsratssitzungen ohne den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . dd) Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung . . . . . . . . . . . . . b) Personalkompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Innere Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungen zur Annäherung der unterschiedlichen Unternehmensführungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Steigerung der Unabhängigkeit der Überwachung durch den Combined Code 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steigerung des Zusammenwirkens von Aufsichtsrat und Vorstand, Verbesserung der Diskussionskultur und des Informationsflusses durch den DCGK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergleichbare Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Systembedingte Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

178 178 181 183 184 184 185 186 186 186 186 188

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungen zur Überwachung der Unternehmensleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Offenlegungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirtschaftsprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Principles und Provisions des Combined Code 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Non-Executive Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Financial Report . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Internal Control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Audit Committee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Nomination Committee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Remuneration Committee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungen zur Überwachung der Kontrolleure und Kontrollmechanismen a) Gesetzliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Principles und Provisions des Combined Code 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

206 207 207 207 207 208 210 210 211 211 212 215 215 215 216 217 218

190 192 194 196 198 199 200 201 201

203 205 206

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Inhaltsverzeichnis aa) Einführung, Weiterbildung und Informationsfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Performance Evaluation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weitere Sicherungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungen zur Überwachung der Unternehmensleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufsichtsrat als Überwachungsorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufsichtsrat und Unternehmenspublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufsichtsrat und Abschlussprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unterstützung des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Berichts- und Redepflicht des Abschlussprüfers . . . . . . . . . . . . . . . b) Empfehlungen und Anregungen des DCGK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Informations- und Berichtspflichten des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Personalausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Prüfungsausschuss (Audit Committee) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Weitere Sachausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufsichtsrat und Unternehmenspublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Aufsichtsrat und Abschlussprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rede- und Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Exkurs: Einschränkung des Bestätigungsvermerks gemäß § 322 Abs. 4 Satz 1 HGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungen zur Überwachung der Kontrolleure und Kontrollmechanismen a) Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Interessenkonflikte im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unabhängigkeit des Abschlussprüfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Empfehlungen und Regelungen des DCGK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Information und Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Effizienzprüfung und mangelnde Sitzungsteilnahme . . . . . . . . . . . . . . . dd) D & O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Offenlegung der unternehmensinternen Corporate Governance . . . . ff) Unabhängigkeit des Abschlussprüfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungen zur Überwachung der Unternehmensleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausschüsse/Committees . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abschlussprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gegenwärtige Prüfungspflichten der Abschlussprüfer, insbesondere im Zusammenhang mit der Entsprechens- bzw. Comply-or-ExplainErklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Diskussion und Vorschlag zu einer materiellen Prüfung von Entsprechens- bzw. Comply-or-Explain-Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erweiterung des Prüfungsumfangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

218 219 220 221 222 222 222 222 223 224 225 225 226 227 227 227 228 232 232 234 234 235 236 237 238 238 239 240 241 241 243 244 246 247 249 251 252 252 253 254

254 256 256

Inhaltsverzeichnis (2) Materielle Überprüfbarkeit der Entsprechens- bzw. Comply-orExplain-Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungen zur Überwachung der Kontrolleure und Kontrollmechanismen a) Vergleichbare Regelungen der Kodizes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterschiede der Kodizes und Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unabhängigkeit, Anzeige von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Erweiterung des Aufsichtsratsberichts an die Hauptversammlung durch den DCGK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Erweiterungen des Wahlvorschlags zum Abschlussprüfer . (3) Kritische Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) D & O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Einführung in die Überwachungstätigkeit und Weiterbildung . . . . . (1) Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Vergütung (Remuneration) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatsächliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Regelungen des Combined Code 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Empfehlungen und Anregungen des DCGK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Festsetzung und Differenzierung der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfolgsorientierte Vergütung: Tantiemen und Aktienoptionen . . . . . . . . . . aa) Tantiemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungen zur Annäherung der unterschiedlichen Unternehmensführungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergleichbare Regelungen in den Kodizes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 257 259 261 261 261 261 262 262 263 264 267 268 270 272 273 273 274 277 277 279 280 280 280 281 283 286 288 288 290 290 292 292 293 296 297 297 300 300

16

Inhaltsverzeichnis 5. Teil Haftung und Sanktionen

302

A. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Haftung und Sanktionen bei Gesetzesverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haftung und Rechtsmittel bei Pflichtverstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung und Rechtsmittel bei Pflichtverstößen gegen das Common Law b) Haftung bei Pflichtverstößen gegen das Statutory Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klage gemäß Sec. 459 CA 1985 gegen „unfair prejudicial“ Verhalten . . . . . . 3. Entlassung und Disqualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Disqualifikation (Disqualification) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftungsbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ratifizierung (Ratification) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbot des Haftungsausschlusses und Versicherung (Sec. 310 CA 1985) 5. Antrag auf Entschuldigung („Power of Court to grant Relief“) . . . . . . . . . . . . . II. Haftung und Sanktionen bei Missachtung des Combined Code 2003 . . . . . . . . . . . 1. Sanktionen des Combined Code 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sanktionen des Börsenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sanktionen und Haftung auf Betreiben der Anteilseigner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entlassung und Disqualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Klage gemäß Sec. 459 CA 1985 gegen „unfair prejudicial“ Verhalten . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

302 302 303 303 304 305 307 307 307 309 309 311 312 313 313 313 316 316 317 317

B. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Haftung und Sanktionen bei Gesetzesverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftungsnormen und Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftungsausschluss oder -einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Strafrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftung und Sanktionen bei Missachtung des DCGK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterlassen der Abgabe und Zugänglichmachung der Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgabe einer falschen Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unterlassen der Berichtigung einer unrichtig gewordenen Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Übernahme von Kodexempfehlungen in die Satzung oder Geschäftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kodex-Empfehlungen als Maßstab der allgemeinen Sorgfaltspflicht . . . . f) Schaden und Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deliktische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Deliktische Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

318 318 318 318 320 321 322 322 324 324 324 324 327 327 331 334 334 334 335

Inhaltsverzeichnis

17

(1) DCGK als Schutzgesetz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) § 161 AktG als Schutzgesetz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) § 20 a Abs. 1 WpHG als Schutzgesetz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) § 331 Nr. 1 und Nr. 2 HGB als Schutzgesetz? . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG als Schutzgesetz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) § 263 StGB als Schutzgesetz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) § 264 a StGB als Schutzgesetz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Deliktische Haftung nach § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Culpa in Contrahendo des Vertreters und Sachwalters (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Für eine Anwendung der Prospekthaftung bei wahrheitswidriger Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gegen eine Anwendung der Prospekthaftung bei wahrheitswidriger Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Streitentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Spezialgesetzliche Börsen- bzw. Verkaufsprospekthaftung . . . . . . . . c) Schaden und Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sanktionen des Börsenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sanktionen aus § 43 BörsG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendbarkeit des § 43 BörsG bei Verstößen gegen Zulassungsfolgepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einordnung von § 161 AktG als Zulassungsfolgepflicht . . . . . . . . . . . cc) Sanktionen gegen die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sanktionen aus § 20 BörsG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendbarkeit von § 20 BörsG bei Verstößen gegen § 161 AktG . bb) Sanktionen gegen die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Personelle und sachliche Ausstattung der Börsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sanktionen auf Betreiben der Anleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verweigerung der Entlastung und der Wiederwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anfechtung des Entlastungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

336 336 338 339 341 342 343 345 347

C. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Haftungsrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterschied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vorschlag: Überwachung der Abgabe der Entsprechenserklärung auch in Deutschland? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 Hornberg

347 349 350 352 354 355 357 358 359 359 361 363 363 363 364 364 365 366 366 367 368 370 372 372 374 375

18

Inhaltsverzeichnis 6. Teil Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes

378

A. Akzeptanz durch die Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 I. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 B. Akzeptanz durch die börsennotierten Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 I. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 C. Anerkennung durch die institutionellen Anleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 I. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391

7. Teil Zusammenfassung der Ergebnisse

393

Anhang 1: The Combined Code on Corporate Governance (Stand Juli 2003) . . . . . . . . . . . 408 Anhang 2: Deutscher Corporate Governance Kodex (Stand 2. Juni 2005) . . . . . . . . . . . . . . . 423 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470

Urteilsverzeichnis Australische Urteile Kinsela v Russel Kinsela Pty Ltd (in liq) (1986) 4 NSWR 722 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Miller v Miller [1995] NSW EqD 73 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Britische Urteile Bamford v Bamford [1970] CA 212 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Bell v Lever Bros Ltd [1932] CA 161 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Bishopsgate Investment Mangement Ltd v Maxwell [1995] 1 All ER 261, CA . . . . . . . . . . . 379 Boston Deep Sea Fishing v Ansell (1883) 39 Ch 339, CA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Brady v Brady [1988] BCLC 20, CA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 Breckland Group ltd v London & Suffolk Properties Ltd [1988] 4 BCC 542. . . . . . . . . . . . . . 164 Burland v Earle [1902] AC 83, PC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Bushell v Faith [1970] AC 1099. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Caparo Industries PLC v. Dickman and others [1990] All ER 568 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 CAS (Nominees) Ltd v Nottingham Forrest PLC [2002] 1 BCLC 613 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Clark v BET [1997] IRLR 348 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 CMS Dolphin Ltd v Simonet [2001] BCLC 704 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Cohen v Selby [2001] 1 BCLC 176, CA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Cook v Deeks [1916] 1 AC 554, PC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Customs and Excise Commissioners v Hedon Alpha Ltd [1981] 1 QB 818, CA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Dorchester Finance Co v Stebbing [1989] BCLC 489 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Ebrahimi v Westbourne Galleries Ltd [1973] AC 360 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Fulham football Club Ltd v Cabra Estate PLC [1994] 1 BCLC 363, CA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79, 85 Grupo Torras S A v Al Sabah (No 5) [2001] 1 CA 75 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Guinness v Saunders [1990] 2 AC 663 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Howard Smith Ltd v Ampol Petroleum Ltd [1974] AC 821. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Hutton v West Cork Rly Co (1883) 23 Ch D 654 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Imperial Mercantile Credit Association v Coleman [1871] LR 6 Ch App 558 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Industries and General Mortgage Co Ltd v Lewis [1949] 2 All ER 573. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Movitex Ltd v Bulfield [1988] BCLC 104 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 Multinational Gas and Petrochemical Co v Multinational Gas and Petrochemical Services Ltd [1983] Ch 258. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 2*

20

Urteilsverzeichnis

Norman v Theodore Goddard [1992] BCC 14. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Northern Counties Securities Ltd v Jackson & Steeple Ltd [1974] 1 WLR 1133 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 O’Neill v Phillips [1999] 1 WLR 1092 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Percival v Wright [1902] 2 Ch 421 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No 2) [1981] Ch 257 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 R. v Campbell (1983) 78 Cr.App.R 95, CA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Re a Company [1986] BCLC 376 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306, 379, 380 Re Astec [1999] BCC 59 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306, 317, 379 Re Barings (No. 5) [1999] 1 BCLC 433 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Re Bath Glass Ltd [1988] BCLC 329. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Re Blue Arrow [1987] 1 BCLC 655 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd [1911] 1 Ch 425 . . . . . . . . . . . . . . . . . 171, 311 Re Brian D. Pierson (Contractors) Ltd [1999] BCC 26 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Re BSB Holdings (No. 2) [1996] 1 BCLC 155. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 Re Cardiff Savings Bank [1892] 2 Ch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 Re Chez Nico (Restaurants) Ltd. [1991] BCC 736 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 Re City Equitable Fire Insurance Co. [1925] 1 Ch 407, Ch D . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81, 311 Re Continental Assurance Co. of London PLC [1997] 1 BCLC 48 Ch D . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Re D’Jan of London Ltd [1993] BCC 646 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Re Douglas Construction Ltd [1988] 4 BCC 553. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Re Gower Enterprise (No 2) [1995] 2 BCLC 201 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Re Ipcon Fashions Ltd [1989] 5 BCC 733 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Re Kaytech International PLC [1999] BCC 390 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Re Macro (Ipswich) Ltd [1994] 2 BCLC 354 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 Re Park House Properties Ltd [1998] BCC 847 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Re Produce Marketing Consortium Ltd [1989] BCLC 520 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81, 313 Re Saul D Harrison & Sons PLC [1995] 1 BCLC 14, CA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Re Smith & Fawcett [1942] Ch 304. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Regal (Hastings) Ltd v Gulliver [1942] 1 All ER 378 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78, 80 Rolled Steel Products (Holdings) Ltd v British Steel Corp. [1986] Ch 246, CA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Russel v Northern Bank [1992] BCC 578 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Scottish Co-operative Wholesale Society Ltd v Meyer [1959] AC 324 . . . . . . . . . . . . . . 155, 305 Shaw & Sons (Salford) Ltd v Shaw [1935] 2 KB 113. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Taylor v Walker [1958] 1 LR 490 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Team Lotus Ltd, unveröffentlicht vom 27.11.1998, HC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Thornby v Goldman [1964] 112 CLR 597 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Vivian John Daives & Ors v The Financial Services Authority 2002 WL 31947392. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 Vivian John Daives & Ors v The Financial Services Authority 2003 WL 21554800. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88, 316 West Mercia Safetywear Ltd v Dodd [1988] BCLC 250 CA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

Urteilsverzeichnis

21

Deutsche Urteile Zivilsachen: Reichsgerichtentscheidungen RGZ 110 (Urteil vom 10.01.1925, I ZR 106/24), 47 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . RGZ 129 (Urteil vom 03.06.1930, II 105/30), 180 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . RGZ 133 (Urteil vom 11.06.1931, II 398/29), 90 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . RGZ 165 (Urteil vom 12.10.1940, II 33/40), 68 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . RGZ 166 (Urteil vom 28.02.1941, II 89/40), 175 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103 133 133 138 133

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs BGHZ 10 (Urteil vom 11.07.1953, II ZR 126/53), 187 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 BGHZ 29 (Urteil vom 12.03.1959, II ZR 180/57), 385 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 BGHZ 39 (Urteil vom 21.02.1963, II ZR 76/62), 116. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133, 138 BGHZ 41 (Urteil vom 04.02.1964, VI ZR 25/63), 123 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 BGHZ 56 (Urteil vom 05.04.1971, VII ZR 163/69), 81. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347, 348 BGHZ 64 (Urteil vom 05.06.1975, II ZR 156/73), 325 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184, 187, 240 BGHZ 65 (Urteil vom 23.10.1976, II ZR 90/73), 190. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 BGHZ 66 (Urteil vom 28.04.1976, VIII ZR 244/74), 208 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 BGHZ 71 (Urteil vom 24.04.1978, II ZR 172/76), 284 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350, 354 BGHZ 72 (Urteil vom 16.11.1978, II ZR 94/77), 382. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 BGHZ 75 (Urteil vom 12.07.1979, III ZR 154/77), 120 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 BGHZ 77 (Urteil vom 22.05.1980, II ZR 209/79), 172 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 BGHZ 79 (Urteil vom 06.10.1980, II ZR 60/80), 337. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 BGHZ 83 (Urteil vom 25.02.1982, II ZR 174/80), 122 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 BGHZ 85 (Urteil vom 15.11.1982, II ZR 27/82), 293. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140, 187, 225, 278 BGHZ 86 (Urteil vom 15.11.1982, II ZR 206/81), 152 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 BGHZ 88 (Urteil vom 04.07.1982, II ZR 220/82), 67. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 BGHZ 89 (Urteil vom 14.11.1983, II ZR 33/83), 48 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 BGHZ 92 (Urteil vom 18.09.1984, VI ZR 223/82), 143 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 BGHZ 94 (Urteil vom 20.05.1985, II ZR 165/84), 324 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366, 367 BGHZ 99 (Urteil vom 15.12.1986, II ZR 18/86), 211. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 BGHZ 103 (Urteil vom 01.03.1988, VI ZR 190/87), 338 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 BGHZ 114 (Urteil vom 19.04.1991, V ZR 349/89), 127. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 BGHZ 114 (Urteil vom 25.03.1991, II ZR 188/89), 273 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 BGHZ 115 (Urteil vom 26.09.1991, VII ZR 376/89), 214 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349, 354 BGHZ 116 (Urteil vom 21.10.1991, II ZR 204/90), 7. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 BGHZ 122 (Urteil vom 17.05.1993, II ZR 89/92), 342 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134, 181 BGHZ 124 (Urteil vom 15.11.1993, II ZR 235/92), 111 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 BGHZ 126 (Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91), 181 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347, 348 BGHZ 126 (Urteil vom 04.07.1994, II ZR 197/93), 340 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

22

Urteilsverzeichnis

BGH AG BGH AG 1989 (Urteil vom 19.12.1989, II ZR 74/88), 129. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 BGH AG 1991 (Urteil vom 27.05.1991, II ZR 87/90), 398. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 BGH AG 2002 (Urteil vom 24.06.2002, II ZR 296/01), 676 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 BGH DB BGH DB 2004 (Urteil vom 16.02.2004, II ZR 316/02), 696 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294, 382 BGH NJW BGH NJW 1952 (Urteil vom 27.10.1952, II ZR 102/50), 257 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 BGH NJW 1972 (Urteil vom 15.11.1971, VII ZR 62/70), 150 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 BGH NJW 1986 (Urteil vom 23.10.1985, VIII ZR 210/84), 586. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347, 348 BGH NJW 1987 (Urteil vom 10.11.1986, II ZR 140/85), 1077 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 BGH NJW 1987 (Urteil vom 26.11.1986, IVa ZR 86/85), 1758. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345, 346 BGH NJW 1990 (Urteil vom 03.10.1989. XI ZR 157/88), 389 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 BGH NJW 1992 (Urteil vom 13.02.1992, III ZR 28/90), 2080. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 BGH NJW 1993 (Urteil vom 04.05.1993, VI ZR 81/92), 2992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 BGH NJW 1995 (Urteil vom 04.07.1994, II ZR 126/93), 126 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 BGH NJW 1995 (Urteil vom 27.3.1995, II ZR 136/94), 1544 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 BGH NJW 1998 (Urteil vom 09.10.1997, III ZR 4/97), 138 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 BGH NJW 2000 (Urteil vom 14.06.2000, VIII 218/99), 2896 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 BGH NJW 2000 (Urteil vom 29.05.2000, II ZR 280/98), 3346 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 BGH NJW-RR BGH NJW-RR 1988 (Urteil vom 19.10.1987, II ZR 97/87), 352. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 BGH NJW-RR 1991 (Urteil vom 17.06.1991, II ZR 171/90), 1241 . . . . . . . . . . . . . . . . . 347, 348 BGH NJW-RR 1991 (Urteil vom 01.07.1991, II ZR 180/90), 1312 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 BGH NJW-RR 1992 (Urteil vom 29.01.1992, VIII ZR 80/91), 605. . . . . . . . . . . . . . . . . 347, 348 BGH NJW-RR 2002 (Urteil vom 13.06.2002, VII ZR 30/01), 1309 . . . . . . . . . . . . . . . . 347, 348 BGH WM BGH WM 1962 (Urteil vom 27.02.1962, VI ZR 194/61), 579 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BGH WM 1978 (Urteil vom 24.04.1978, II ZR 172, 76), 705 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BGH WM 2001 (Urteil vom 24.04.2001, VI ZR 36/00), 1454 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BGH WM 2004 (Urteil vom 16.02.2004, II ZR 316/02), 629 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

346 350 346 294

BGH ZIP BGH ZIP 1991 (Urteil vom 01.07.1991, II ZR 180/90), 1140. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

Urteilsverzeichnis

23

BGH ZIP 2003 (Urteil vom 25.11.2002, II ZR 133/01), 387. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 BGH ZIP 2004 (Urteil vom 19.07.2004, II 402/02), 1593 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345, 346 BGH ZIP 2004 (Urteil vom 19.07.2004, II 218/03), 1599 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345, 346 BGH ZIP 2004 (Urteil vom 19.07.2004, II 217/03), 1604 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345, 346 Strafsachen: Reichsgerichtentscheidungen RGSt 66 (Urteil vom 24.11.1932, II 1054/32), 425 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Entscheidungen des Bundesgerichtshofs BGHSt 3 (Urteil vom 10.07.1952, 5 StR 358/52), 99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BGHSt 6 (Urteil vom 06.04.1954, 5 StR 74/54), 115 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BGHSt 34 (Urteil vom 22.10.1986, 3 StR 226/86), 199 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BGHSt 34 (Urteil vom 09.07.1987, 4 StR 216/87), 394 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

343 343 343 343

BGH ZIP BGH ZIP 2006 (Urteil vom 21.12.2005, 3 StR 470/04), 72. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE 40 (Urteil vom 28.10.1975, 2 BvR 883/73), 237. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BVerfGE 49 (Urteil vom 08.08.1978, 2 BvL 8/77), 89. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BVerfGE 77 (Urteil vom 01.10,1987, 2 BvR 1178,1179,1191/86), 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BVerfGE 83 (Urteil vom 31.10.1990, 2 BvF 3/89), 60 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BVerfGE 93 (Urteil vom 24.05.1995, 2 BvF 1/92), 37 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 109 109 109 109

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABI ABl. EG Acct. Bus. Res. AcP a. D. a. F. AG

AGB AGB-Gesetz AID AktG All ER ASB ASC AuslInvestmG Austr.J. Corp. L. BaFin BB BCC BCLC BFuP BGB BGBl. BGH BGHZ BilReG

BMJ BörsG BRAO Brit. Acct. Rev. Brit. J. Mgmt. bspw. BT-Drucks.

andere(r) Ansicht Association of British Industry Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Accounting and Business Research Archiv für civilistische Praxis außer Dienst alte Fassung Aktiengesellschaft Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zu Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Arbeitskreis der Insolvenzverwalter Deutschland e. V. Aktiengesetz All England Law Report Accounting Standards Board Accounting Standards Committee Auslandsinvestmentgesetz Australian Journal of Corporate Law Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Betriebs-Berater British Company Law Cases Butterworths Company Law Cases Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzreformgesetz) Bundesministerium für Justiz Börsengesetz Bundesrechtsanwaltsordnung British Accounting Review British Journal of Management beispielsweise Bundestagsdrucksache

Abkürzungsverzeichnis BVerfG BVerfGE CA CA 1985 CalPERS Cambr.LawJ. CBI CEO Ch. Ch App Ch D c. i. c. CLR Col.LawRev. Comp. Law. Corp. Gov. Rev. Cr. App.R CurrentLeg.Pr. DAV DAX DB DCGK ders. DGB d. h. DIN dies. DJT D&O DÖV DRSC DTI DtSR DVFA ECFR Ed. EEA EGBGB EuZW EVA f., ff. FAZ FFG FG FGG

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Bundesverfassungsgericht Bundesverfassungsgerichtsentscheidung Court of Appeal Companies Act 1985 California Public Employees’ Retirement System Cambridge Law Journal Confederation of British Industry Chief Executive Office Chapter Court of Appeal in Chancery Chancery Division culpa in contrahendo Company Law Review Columbia Law Review The Company Lawyer Corporate Governance – An International Review Court of Appeal Report Current Legal Problems Deutscher Anwaltsverein Deutscher Aktienindex Der Betrieb Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe Deutsche Gewerkschaftsbund das heißt Deutschen Instituts für Normierung e. V. dieselbe(n) Deutscher Juristentag Directors’ and Officers’ (liability insurance/Versicherung) Die Öffentliche Verwaltung Deutschen Rechnungslegungs-Standards Committee Department of Trade and Industry Deutsches Steuerrecht Deutschen Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management European Company and Financial Law Review Editor European Economic Area Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Economic Value Added folgende, fortfolgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Finanzmarktförderungsgesetz Festgabe Freundesgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

26 FRC FS FSA FSMA 2000 FT FTD FTSE GCCG GG GmbH GmbHR GoA GoB GoF GoU GoÜ Harv. Bus. Rev. HB HC HGB hrsg. Hrsg. HS IA 1986 ICA ICAEW I. C. C. L. R. ICI IDW IFAC i. H. v. Ind. Corp. Ch. InsO Int. J. Ind. Org. IoD IRLR ISC i. S. v. i. V. m. J J. B. L. J. Fin. Eco. J. Fin. Int. J. I. B. L. J. Mgmt. Jura

Abkürzungsverzeichnis Financial Reporting Council Festschrift Financial Services Authority Financial Services and Markets Act 2000 Financial Times Financial Times Deutschland Financial Times Stock Exchange German Code of Corporate Governance (des Berliner Initiativkreis) Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHRundschau Grundsätze ordnungsmäßiger Abschlussprüfung Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensführung Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensleitung Grundsätze ordnungsmäßiger Überwachung Harvard Business Review Handelsblatt High Court Handelsgesetzbuch herausgegeben Herausgeber Halbsatz Insolvency Act 1986 Institute of Chartered Accountants Institute of Chartered Accountants of England and Wales International Company and Commercial Law Review Imperial Chemical Industry Institut der Wirtschaftsprüfer International Federation of Accountants in Höhe von Industrial and Corporate Change Insolvenzordnung International Journal of Industrial Organisation Institute of Directors Industrial Relation Law Report Institutional Shareholders’s Committee im Sinne von in Verbindung mit Justice, Richter am High Court Journal of Business Law Journal of Financial Economics Journal of Financial Intermediation Journal of International Banking Law Journal of Management Juristische Ausbildung

Abkürzungsverzeichnis JuS KAGG KB KonTraG KStG LawQuart.Rev. LC Leg. St. LG Liab.RiskIns. LJ LongRangePl. LR LSE MDax MdB MDR Mich.LawRev. MitBestG Mod.LawRev. MR m. w. N. NAPF NaStraG NED NEMAX NJW NJW- RR No. Nr. NStZ NSW EqD NSWR NZG o. ä. OECD OLG Ox. Jour. Leg. St. PC PIRC PLC PRO NED PS Publ. Admin.

27

Juristische Schulung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften King’s Bench Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Körperschaftssteuergesetz The Law Quarterly Review Lord Chancellor Legal Studies Landgericht Liability Risk Insurance Lord Justice, Lordrichter im House of Lords Long Range Planing Law Report London Stock Exchange Deutscher Aktienindex (MidCap) Mitglied des Bundestages Monatsschrift für Deutsches Recht Michigan Law Review Gesetz über die Mitbestimmung von Arbeitnehmern vom 1. Mai 1976 Modern Law Review Master of the Rolls mit weiteren Nachweisen National Association of Pension Funds Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung Non-Executive Director Aktienindex Neuer Markt Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report number Nummer Neue Zeitschrift des Strafrechts New South Wales Equity Division New South Wales Report Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht oder ähnlichen/oder ähnlichem Organisation of Economic Cooperation and Development Oberlandesgericht Oxford Journal of Legal Studies Privy Council Pension & Investment Research Consultants Ltd Public Limited Company Promotion of Non-Executive Directors Prüfungsstandard Public Administration

28 QB QBD RDC RegE RGZ RIW Scot. Law. Prac.Quart. SDAX SE SEC Sec. (Section); Ss. SI SIB SID SOA sog. Sol. J. SRO Stan.LawRev. StBerG StGB Strat.Mgmt. J. Subsection (Subs.) TecDAX TransPuG u. a. UKLA UMAG v V-C VerkProspG VersR vgl. VorsOG VVDStRL WL WM WpHG WPO z. B. ZBB ZfB

Abkürzungsverzeichnis Queen’s Bench Queen’s Bench Division Regulatory Decisions Committee Regierungsentwurf Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft Scottish Law and Practice Quarterly Deutscher Aktienindex (SmallCap) Societas Europaea, Europäischen Aktiengesellschaft Securities and Exchange Commission Section (Paragraph in britischem Gesetz); Ss. (Mehrzahl) Statutory Instrument Securities and Investment Board Senior Independent Director Sarbanes-Oxley Act sogenannte Solicitors’ Journal Self-Regulating Organisations Stanford Law Review Steuerberatungsgesetz Strafgesetzbuch Strategic Management Journal Absatz innerhalb einer Section Deutscher Aktienindex (Technologiewerte) Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität unter anderem United Kingdom Listing Authority Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts versus Vice-Chancellor Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz Versicherungsrecht vergleiche Gesetzes über die Offenlegung der Vorstandsvergütung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Westlaw Wertpapiermitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Wertpapierhandelsgesetz Wirtschaftsprüferordnung zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Betriebswirtschaft

Abkürzungsverzeichnis zfbf ZfhF ZGR ZHR Ziff. ZIP ZRP

Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für handelswissenschaftliche Forschung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Rechtspolitik

29

1. Teil

Einleitung und allgemeine Einführung in die Thematik „Corporate Governance“ A. Einleitung und Gang der Untersuchung I. Anlass der Untersuchung „Today’s law on directors’ duties is being shaped (...) by non-legal codes of good practice which are obligatory for listed companies“. 1 Dieses Zitat spricht die weit reichende Entwicklung der „Code of Conduct“-Bewegung 2 an, die ihren Anfang 1992 in Großbritannien nahm. Nach einer Reihe von spektakulären Zusammenbrüchen und Finanzskandalen in großen und namenhaften Unternehmen war die Erkenntnis gewachsen, dass schwerwiegende Mängel in den Führungsstrukturen der Board of Directors sowie in der Überwachung der Unternehmensleitung bestehen. 3 Das britische Gesellschaftsrecht, das kaum konkrete Vorgaben für die Leitung und Kontrolle im einstufigen Board of Directors enthält, und die umfangreiche Satzungsfreiheit der Gesellschaften, die internen Angelegenheiten in den „Articles of Association“ zu regeln, verhinderten die aufgetretenen Missstände nicht.4 Als Reaktion entwickelte eine auf nicht-staatlicher Initiative beruhende Expertengruppe aus der Wirtschaft und Finanzwelt den sog. „Cadbury Code of best Practice“. Ein freiwilliger Selbstregulierungskodex wurde als Möglichkeit gesehen, Verhaltensstandards für eine gute und verantwortungsvolle Unternehmensführung und -überwachung für börsennotierte Gesellschaften (Public Limited Companies, PLCs) aufzustellen, ohne dass es zu gesetzlichen Maßnahmen kommt. Diesem ersten Kodex folgten weitere Berichte und Kodizes, die ihren vorläufigen Endstand im Combined Code 2003 erreicht haben. Um den Kodex-Regelungen Nachdruck zu verleihen, wurde bzw. wird die jeweils aktuelle Fassung des Corporate Governance Kodexes im Anhang der Börsenregeln abgedruckt und das Börsenrecht durch eine Verweis1 Arsalidou, (2002) 23 Comp. Law., 107 (109 f.) „Die Pflichten der Directors börsennotierten Gesellschaften werden heute durch ‚extra-legale‘ Kodizes beeinflusst, die für die Gesellschaften verbindlich sind.“ 2 Hopt, Max Hachenburg, 9 (20). 3 Vorangegangen waren die Zusammenbrüche des Maxwell Press Imperiums, Polly Peck und Brent Walker. Dazu Cheffins, Company Law, 602; Proctor/Miles, Corporate Governance, 13; Pettet, Company Law, 208; Younghusband, (1998) I. C. C. L. R., 275. 4 Dazu auch Davies, ZGR 2001, 268 (270 ff.).

32

1. Teil: Einleitung

norm ergänzt. Der Kodexinhalt wird dadurch allerdings nicht bindend, vielmehr müssen die PLCs einmal jährlich in einer sog. „Comply-or-Explain“-Erklärung angeben, ob sie den Kodex-Regelungen gefolgt sind, und falls nicht, ihr Abweichen begründen. Die PLCs haben damit die Möglichkeit, aus branchen- oder gesellschaftsspezifischen Gründen vom Corporate Governance Kodex abzuweichen. Gleichzeitig werden die Anteilseigner und der Finanzmarkt über das Verhalten der Gesellschaft informiert. Sie können dann entscheiden, ob eine Missachtung des Kodexes als schlechte Unternehmensführung und -überwachung zu bewerten ist und ob sie daher der Gesellschaft ihr Vertrauen entziehen. Der Combined Code 2003 nimmt somit neben den bestehenden gesetzlichen Vorschriften sowie den Satzungen der Gesellschaften maßgeblichen Einfluss auf das Verhalten und die Handlungen des Board of Directors und seiner Mitglieder. Mit der Veröffentlichung des „Deutschen Corporate Governance Kodex“ (DCGK) 5 am 26. Februar 2002 erreichte die Code of Conduct-Bewegung auch Deutschland. Trotz einer hohen Regelungsdichte im deutschen Aktienrecht, dem zwingenden Aufsichtsrat, der Mitbestimmung und einer weitgehenden Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) gaben Unternehmenszusammenbrüche und Krisen6 sowie „spektakuläre Fallbeispiele“ 7 von „Schwächen und Verhaltensfehlsteuerungen“ 8 während der 1990er Jahren und zu Beginn des neuen Jahrtausends Anlass für Reformen im Bereich des Gesellschafts- und Aktienrechts.9 Im Mittelpunkt der Kritik und der Reformen stand dabei immer wieder der Aufsichtsrat, dem mangelnde Funktionsfähigkeit vorgeworfen wurde. 10 Dennoch verdeutlichten die „Erfahrungen aus dem Fall Phillip Holzmann AG“ weiteren Handlungsbedarf, sich mit möglichen Defiziten des deutschen Systems der Unternehmensführung und -kontrolle zu befassen. 11 Die Regierung setzte daraufhin die „Regierungskommission 5 Abrufbar unter www.corporate-governance-code.de (besucht am 01.05.2006), sowohl in der aktuellen, als auch in der alten Fassung; abgedruckt in ZIP 2002, 452 ff. in der Version vom 26.02.2002. 6 Zu nennen sind beispielhaft die Krisen oder Zusammenbrüche der Bremer Vulkan Verbund AG, der Metallgesellschaft AG, der Balsam AG (vgl. dazu die Analyse durch Holl, Reform, 31 ff., 277 ff.), der Schneider-Gruppe, der Sachsenmilch AG u. a., die auf Management- und Aufsichtsratsversagen zurückgeführt werden. Siehe Kau/Kukat, BB 2000, 1045 (1045); Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 515.2; Berrar, Entwicklung, 52; Claussen, DB 1998, 177 (177); Theisen, AG 1995, 193 (194, 198). 7 Zimmer, NJW 1998, 3521 (3521). 8 BT-Drucks. 13/9712, 11 (RegE, Begründung zum KonTraG-E). 9 „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“ vom 02.08.1994, BGBl. I, 1961 ff.; „Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich“ (KonTraG) vom 27.04.1998, BGBl. I 768 ff.; „Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung“ (NaStraG) vom 18.01.2001, BGBl. I, 123 ff. 10 Bernhardt, ZHR 159 (1995), 310, 311 ff.; Hommelhoff, in: Picot, Corporate Governance, 1 (2 ff.); Lutter, ZGR 2001, 224 (227 ff.); ders., ZHR 159 (1995), 287 (294 ff.); Röller, AG 1994, 333. 11 So die ausdrückliche Bezugnahme der Bundesregierung bei der Auftragserteilung an die Regierungskommission Corporate Governance. Vgl. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, A. Auftrag, hiernach zitiert als Baums (Hrsg.), Bericht.

A. Gang der Untersuchung

33

Corporate Governance“ unter der Leitung von Prof. Baums ein 12, die Vorschläge für eine Modernisierung des rechtlichen Regelwerks unterbreiten sollte. 13 Trotz ihres Namens als „Regierungskommission“ war sie keine staatliche Kommission, sondern mit Vertretern aus Forschung, Wirtschaft, Politik, Börse und Anlegerschaft besetzt. Zur Erarbeitung ihrer Empfehlungen blickte die Baums Kommission auf internationale Entwicklungen und ähnliche Reformpläne im Ausland. Ein enger schriftlicher und mündlicher Austausch über mögliche Reformvorschläge bestand insbesondere zur Gesellschaftsrechtsreformkommission des britischen Department of Trade and Industry (DTI), der Company Law Review Steering Group. 14 Ein wesentlicher Vorschlag der Baums Kommission war die Einsetzung einer Folgekommission zur Erarbeitung eines Corporate Governance Kodexes für Deutschland. Diese Aufgabe übernahm die ebenfalls nicht-staatliche „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ unter der Leitung von Gerhard Cromme. Nach der Präambel stellt der DCGK „(...) national und international anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung“ auf. Vergleichbar dem britischen Comply-or-Explain-Ansatz, verabschiedete der Gesetzgeber im Rahmen des „Transparenz und Publizitätsgesetzes“ (TransPuG) 15 den neuen § 161 AktG. Die Norm verlangt, dass Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaften jährlich erklären, dass den Empfehlungen des DCGK entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewandt wurden oder werden. Diese sog. „Entsprechenserklärung“ ist den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen. Im Zentrum der Verhaltensregeln des DCGK steht neben dem Vorstand insbesondere der Aufsichtsrat. Dessen Handlungen und Verhalten werden nunmehr, neben den gesetzlichen Bestimmungen, auch von einem freiwilligen Verhaltenskodex beeinflusst.

II. Ziel der Untersuchung Diese Arbeit untersucht die Einflussnahme der nationalen Corporate Governance Kodizes auf die Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats einer deutschen Aktiengesellschaft bzw. des Board of Directors einer Public Limited Company nach britischem Recht. Darüber hinaus werden die Kodex-Regelungen miteinander verglichen. Der Vergleich beider Kodizes ist besonders interessant, da zum einen Großbritannien eine Vorreiterrolle bei der Code of Conduct-Bewegung einnimmt. Zum anderen zeigen beide Kodizes Merkmale einer Annäherung der unterschiedlichen Unternehmensführungssysteme auf. Der Vergleich dient daher der Analyse, inwieweit Gemeinsamkeiten und Unterschiede in den Maßnahmen bestehen. Liegen UnterschieIm Folgenden Baums Kommission. Baums (Hrsg.), Bericht, A. Auftrag. 14 Baums (Hrsg.), Bericht, C. Bericht des Vorsitzenden. 15 Offiziell „Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrecht, zu Transparenz und Publizität“ vom 19.07.2002, BGBl. I, 2681 ff. 12 13

3 Hornberg

34

1. Teil: Einleitung

de vor, wird der Frage nachgegangen, ob es sinnvoll ist, eine Regelung des einen Kodexes in den anderen Kodex zu übernehmen. 16

III. Gang der Untersuchung Zunächst wird in gebotener Kürze der allgemeinen Begriff, die Herkunft und die Systematik von „Corporate Governance“ sowie die Bedeutung des Regelungsinstruments „Corporate Governance Kodex“ insbesondere für institutionelle Anleger aufgezeigt (Teil 1). Danach wird die Entwicklung zu den heute in Großbritannien und Deutschland bestehenden Corporate Governance Kodizes darlegt (Teil 2). Aus diesem Rückblick lassen sich die heutigen Strukturen der Kodizes ableiten und verstehen. Teil 3 dieser Arbeit stellt die britischen und deutschen Rechtsquellen vor, die Einfluss auf die Rolle und Pflichten des Board of Directors bzw. Aufsichtsrats nehmen. Diese Darstellung ist notwendig, um die nationalen Corporate Governance Kodizes in den Rahmen der bestehenden Rechtsquellen einzuordnen und im folgenden Teil (4) das Zusammenspiel von materiellem Recht und Kodex-Regelungen zu verdeutlichen. Bei der Darstellung werden auch Verbindungen zwischen Selbstregulierung und staatlicher Intervention in Großbritannien aufgezeigt und die Möglichkeit einer rechtlichen Einordnung des DCGK untersucht. Teil 4 bildet das Kernstück dieser Arbeit. Es werden die konkreten Einflüsse der Corporate Governance Kodizes auf die Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats bzw. Board of Directors untersucht und verglichen. Dazu werden vier Vergleichsgruppen gebildet: (1) Zunächst werden die unterschiedlichen Strukturen der Führungsorgane, sowie deren Zusammensetzung analysiert. Dies schließt auch die Wahlverfahren des Board of Directors bzw. Aufsichtsrats mit ein (Struktur, Zusammensetzung und Wahlverfahren). (2) Die zweite Gruppe untersucht den Einfluss der Corporate Governance Kodizes auf die Kompetenzen, Aufgaben und Arbeitsweisen der verschiedenen Directors bzw. Aufsichtsratsmitglieder sowie der Ausschüsse (Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweise und Ausschüsse). (3) In der dritten Vergleichsgruppe werden die Überwachung der Unternehmensleitung und die für diesen Zweck in den Kodizes verankerten Überwachungsmechanismen analysiert. Dies beinhaltet auch eine Untersuchung der Regelungen zur Überwachung der Kontrollmechanismen in den jeweiligen Kodizes (Kontrolle und Kontrollmechanismen). (4) Die letzte Vergleichsgruppe betrachtet die Vergütung der Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Board of Directors (Vergütung, Remuneration). In den einzelnen Vergleichsgruppen werden zunächst die gesetzlichen Normen und danach die Regelungen des jeweiligen nationalen Kodexes für diesen Bereich dargestellt. Dadurch wird analysiert, welches Verhalten das Gesetz verlangt und welche weitergehenden Standards die Kodizes aufstellen. Die Untersuchung wird zunächst jeweils für den Combined Code 2003 in 16 In diesem Aspekt liegt eine der Funktionen und Ziele der Rechtsvergleichung, dazu Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, 12 ff.; Ebenso Rock, AG 1995, 291 „The Institution that one can fruitfully transplant legal rules from one system to another is as old as the law itself“.

A. Gang der Untersuchung

35

Großbritannien und anschließend für den DCGK in Deutschland vorgenommen. Abschließend werden in jeder Vergleichsgruppe die Verhaltensstandards der Kodizes miteinander verglichen. Die Kodexregelungen werden dabei an ihren Zielen, Verbesserung der Corporate Governance durch Steigerung der Überwachung der Exekutiven, eine Verbesserung der Diskussionskultur und des Informationsflusses, etc. zu erreichen, gemessen. Auf der Grundlage des geltenden Rechts werden vergleichbare Kodex-Regelungen aufgezeigt und bestehende Unterschiede herausgearbeitet. Zeigt sich, dass unterschiedliche Verhaltensanforderungen bestehen, die nicht auf dem rechtlichen Unterschied zwischen deutschem und britischem Aktienrecht beruhen, werden konkrete Vorschläge formuliert, wie der entsprechende Kodex angepasst oder ergänzt werden sollte. 17 Die Vorschläge sind als Beitrag zur derzeit intensiv geführten Diskussion über die Weiterentwicklung der Kodizes zu sehen. Teil 5 dieser Arbeit enthält eine Analyse der persönlichen Haftungs- und Sanktionsrisiken, denen Directors und Aufsichtsratsmitglieder durch die Corporate Governance Kodizes ausgesetzt sind (Haftung und Sanktionen). Die freiwilligen Corporate Governance Kodizes können keine Wirkung entfalten, wenn sie keine Anerkennung finden. Daher wird in Teil 6 dieser Arbeit die Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes durch die Gerichte, börsennotierten Gesellschaften und die institutionellen Anleger anhand von Urteilen bzw. empirischer Daten dargestellt. In Teil 7 wird diese Arbeit und ihre Ergebnisse zusammengefasst. Fragestellungen zur deutschen Mitbestimmung, Übernahmesituationen und den Regelungen des Combined Code 2003, die für die institutionellen Investoren bestimmt sind, werden in dieser Arbeit nicht behandelt. Zwar ist das deutsche Aufsichtsratssystem von der Mitbestimmung geprägt, was sich auch auf die Corporate Governance auswirkt, jedoch hatte die Bundesregierung mit der Baums Kommission vereinbart, dass keine Vorschläge zur unmittelbaren Einschränkung oder Erweiterung der Mitwirkungsbefugnisse der Arbeitnehmer und ihrer Vertreter vorgelegt werden sollten. 18 Auch der DCGK hält sich an diese Vereinbarung und schafft keine Sonderregelungen für Arbeitnehmer-Vertreter. Zu Verhaltensstandards in Übernahmesituationen enthält der DCGK einige Empfehlungen (Ziff. 3.7). Dennoch wird diese Thematik vor dem Hintergrund des rechtsvergleichenden Ansatzes dieser Arbeit nicht behandelt, da der Combined Code 2003 keine vergleichbaren Regelungen zu diesem Themenkomplex enthält. In Großbritannien hat für Übernahmeverfahren der sog. „City Code of Takeover and Mergers“ Geltung, der im Rahmen dieser Arbeit lediglich als Beispiel eines weiteren freiwilligen Verhaltenskodexes angeführt wird. Die Rolle der institutionellen Investoren, welche die britischen Corporate Governance Kommissionen ausführlich in ihre Berichte und Kodizes einbezogen haben, wird nur insoweit behandelt, als daraus Verpflichtungen für das Board of Di17 Eine Auswahl von Elementen aus verschiedenen Systemen ohne Berücksichtigung der „Systemhaftigkeit“ bewirkt hingegen keine, oder nur zu zufällige Verbesserungen. Vgl. Mann, Corporate Governance, 27 f. 18 Baums (Hrsg.), Bericht, C. Bericht des Vorsitzenden.

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1. Teil: Einleitung

rectors einer PLC entstehen. Die Verhaltensstandards, die direkt an die institutionellen Anleger gerichtet werden, liegen außerhalb des Ansatzes dieser Arbeit.

B. Allgemeine Einführung in die Thematik „Corporate Governance“ I. Begriff, Ursprung und Systematik von Corporate Governance Für den englischen Begriff „Corporate Governance“ gibt es weder eine wörtliche Übersetzung ins Deutsche noch eine allgemein anerkannte Definition. 19 Corporate Governance wird teilweise verkürzt als Unternehmensverfassung, Unternehmensverwaltung oder Unternehmensführung übersetzt. 20 Umfassendere Definitionen beschreiben Corporate Governance als rechtlichen und faktischen Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung eines Unternehmens 21. Nach der Ansicht der Baums Kommission betrifft Corporate Governance „(...) vor allem die Funktionsweise der Leitungsorgane, ihrer Zusammenarbeit und die Kontrolle ihres Verhaltens“. 22 In Großbritannien hat die Definition der Cadbury Kommission „Corporate Governance is the system by which companies are directed and controlled“23 bis heute Geltung. Sie wurde durch den Combined Code 2003 übernommen, ist dabei jedoch keineswegs unumstritten, da Kritiker die Berücksichtigung der anderen Interessengruppen an einer Gesellschaft, wie die Angestellten, Kunden, Lieferanten und die Gesellschaft, d. h. beispielsweise die lokalen Gemeinschaft, (sog. „Stakeholder“), vermissen. 24 Auf supranationaler Ebene definiert die Organisation of Economic Cooperation and Development (OECD) Corporate Governance als „(...) Geflecht der Beziehungen zwischen dem Management eines Unternehmens, dem Aufsichtsorgan, den Aktionären und anderen Unternehmensbeteiligten (Stakeholdern).“ 25

19 Peltzer, Leitfaden, Rn. 8 hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass es nicht mehr darum gehen könne, den zahllosen bestehenden Definitionen eine weitere hinzuzufügen. Zum Einfluss englischer Begriffe auf das deutsche Recht Schultze-Osterloh, ZIP 2001, 1433 ff. 20 Vgl. Langebucher/Blaum, DB 1994, 2197; Schneider, DB 2000, 2413; v. Wartenberg, WM 2001, 2239. 21 v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1; ders., in: v. Werder (Hrsg.), German Code of Corporate Governance, 2; ähnlich auch Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 2 „(...) das System der Kompetenzen (Rechte und Pflichten) der Organe Vorstand und Aufsichtsrat (Verwaltung) und der Hauptversammlung sowie ihr Verhältnis zueinander“. 22 Baums (Hrsg.), Bericht, C, Berichts des Vorsitzenden. 23 Cadbury Report, 2.5. 24 Dazu vertiefend unten S. 48, Fn. 42 f. in dieser Arbeit. 25 OECD, Grundsätze, 11.

B. Einführung in die Thematik „Corporate Governance“

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Corporate Governance Systemen liegt die Problematik der Trennung von Eigentum und Macht in Unternehmen zugrunde. 26 In modernen Publikumsgesellschaften liefern Investoren gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen Kapital und professionelle Manager führen die Gesellschaft. Adam Smith erkannte bereits 1776, dass Manager von Publikumsgesellschaften, die fremdes Kapital verwalteten, nicht mit derselben Sorgfalt vorgehen wie Manager einer privaten Gesellschaft, die ihr eigenes Geld verwalten. Daher trete häufig Nachlässigkeit und Verschwendung im Management dieser Gesellschaften auf. 27 Im Jahr 1932 stellten die US-amerikanischen Professoren Adolph A. Berle und Gardiner A. Means in ihrem Buch „The Modern Corporation and Private Property“ die These auf, dass die moderne Publikumsgesellschaft durch das Phänomen der Trennung von Eigentum und Kontrolle gekennzeichnet sei: Die weitgehend machtlosen Aktionäre seien einer übermächtigen Unternehmensleitung ausgeliefert; die Träger des unternehmerischen Risikos hätten die Kontrolle über ihr Unternehmen verloren, während die Geschäftsführung eine weithin unkontrollierte Macht über das Unternehmen ausübe, ohne einem unternehmerischen Risiko ausgesetzt zu sein. Berle/Means gingen dabei von einem Interessengegensatz zwischen dem Management und den Aktionären aus, der zur Annahme führte, dass die Unternehmensleitung ihre Macht dazu benutze, ihre eigenen wirtschaftlichen Ziele anstatt die Ziele der Aktionäre zu verfolgen. 28 Die ökonomische Theorie nennt diesen Zustand, in dem Personen im Interesse anderer handeln, Principle-Agent-Beziehung. Ausgangspunkt dieser Theorie ist die Vorstellung der Unternehmung als eine Vielzahl von Einzelverträgen. Wäre es möglich, alle Beziehungen zwischen den Eigentümern (Principal) und den Managern (Agent) vertraglich lückenlos zu fixieren, entstünden keine Interessenabweichungen. Da ein vollkommener Vertrag aber praktisch unmöglich ist und mit erheblichen Kosten verbunden wäre, bleibt er unvollständig. Aufgrund des „Opportunismus“-Problems, dass das Management nicht im Interesse der Eigentümer handelt, ist eine von der Unternehmensleitung klar getrennte Kontrolle unabdingbar. Diese Kontrolle verursacht aber Kosten, die sog. „Agency-Costs“. Diese werden herkömmlich in Monitoring Costs zur Überwachung der Unternehmensführung, Bonding Costs zur Angleichung der Interessen und Residual Loss, Kosten durch bestehende Interessendivergenzen, unterteilt. 29 26 Den geschichtlichen Ursprung der Trennung von Eigentum und Macht bildet die Verenigde Oostindische Compagnie aus dem Jahre 1602. Vgl. dazu Hopt/Leyens, ECGI Working Paper, 2 f. 27 „The Directors of such (joint stock) companies, however, being the manager rather of other people’s money than of their own, it cannot well be expected, that they should watch over it with the same anxious vigilance with which the partner in a private copartnery frequently watch over their own (...) Negligence and profusion, therefore, must always prevail, more or less, in the management of the affairs of such a company.“ Adam Smith, An Inquiry Into The Nature and Causes of The Wealth of Nations, zitiert aus Hopt, Max Hachenburg, 9 (12). 28 Behrens, in: FS Drobnig, 491 (493 f.) m. w. N.; Rock, AG 1995, 291 f. 29 Vgl. dazu Jensen/Meckling, J. Fin. Eco. 1976, 305 ff.; Nowak, Investment Performance, 24 ff. Zum Ganzen auch Berrar, Corporate Governance, 28 f.

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1. Teil: Einleitung

Die Principle-Agent-Problematik wird in den verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedlich gelöst. Die unterschiedlichen Entwicklungen beruhen auf den jeweils vorherrschenden rechtlichen, gesellschaftlichen, kulturellen und historischen Voraussetzungen in einem Rechtsraum, der sog. „Path Dependency“. 30 Grundsätzlich kann man bei Corporate Governance Systemen eine „externe“ und „interne“ Corporate Governance unterscheiden. Mit Großbritannien und Deutschland stehen sich dabei zwei Corporate Governance Strukturen am jeweils äußeren Ende des Spektrums gegenüber. 31 Während Großbritannien weitgehend auf eine externe Steuerung der Unternehmenskontrolle durch den Finanzmarkt setzt (Aufnahme von Kapital an der Börse, Übernahmemarkt), liegt der Schwerpunkt der Unternehmensüberwachung in Deutschland in einem internen System von „Checks and Balances“, in dessen Mittelpunkt der Aufsichtsrat steht. Durch die Großaktionäre, die Hausbanken und andere personelle Verflechtungen werden die Interessen der Eigentümer in den Aufsichtsrat eingebracht. 32

II. Bedeutung von Corporate Governance Kodizes für institutionelle Anleger Die Corporate Governance Kodizes im anglo-amerikanischen Raum, insbesondere in Großbritannien und in den Vereinigten Staaten, haben neben ihrer ergänzenden Regelungswirkung zum „lückenhaften“ Gesellschaftsrecht und Articles of Association noch eine weitere wichtige Bedeutung. Sie dienen den großen institutionellen Anlegern als ein Maßstab für ihre Anlageentscheidung. Die institutionellen Anleger machen ihre Anlageentscheidung nicht mehr allein von guten finanziellen Ergebnissen abhängig, sondern berücksichtigen auch die Einhaltung der veröffentlichten Grundsätze für eine anspruchsvolle Unternehmensführung und -überwachung als sog. „soft factors“. 33 Das Global Investor Opinion Survey von McKinsey aus dem Jahr 2002, in dessen Rahmen über 200 institutionelle Anleger mit einem Anlagevolumen von $ 9 Billionen befragt wurden, hat hervorgebracht, dass 41 % aller Befrag30 Unterschieden wird zwischen der sog. „rule-driven“ und „structure-driven“ path-dependence. Grundlegend Roe, in: Hopt/Wymeersch (Ed.), Comp. Corp. Gov., 165 ff.; Bebchuk/Roe, in: Gordon/Roe (Ed.), Convergence, 69 ff.; Cheffins, in: McCahery/Moerland/ Raaijmakers/ Renneboog (Ed.), Regimes, 147 ff.; Berrar, Corporate Governance, 68 ff.; Leyens, RabelsZ 2003, 57 (64 f.). 31 Vgl. Weil, Gotsham & Manges, EU Comparative Study, 32, welche die britische Unternehmenskontrolle als „market-oriented, outside-dominated and shareholder-focused“ beschreibt, die deutsche als „bank-oriented, insider-dominated and stakeholder-focused“. Siehe auch Gerke/Mager, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 449 (564). 32 Vgl. dazu insb. Mann, Corporate Governance, 23 ff., zusammenfassend 215 ff. Für Deutschland und 285 f. Für Großbritannien. Ferner Hopt/Leyens, ECGI Working Paper, 2 f.; Berrar, Corporate Governance, 38; Teichmann, ZGR 2001, 645 (646 f.); Hopt, ZGR 2000, 779 (783 ff.); Pettet, Company Law, 58. 33 Schneider, DB 2000, 2413 (2414); Kort, in: GroßkommAktG, vor § 76, Rn. 35; Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 5; Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 18; Breuer, Die Bank, 544 (545). Für Großbritannien Davies, ZGR 2001, 268 (278 f.).

B. Einführung in die Thematik „Corporate Governance“

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ten Corporate Governance als ebenso wichtig erachteten wie Finanzkennzahlen, 15 % hielten sie sogar für noch wichtiger. 34 Führend in diesem Zusammenhang sind insbesondere die US-amerikanischen Pensionsfunds CalPERS (California Public Retirement System) und TIAACREF (Teacher Insurance and Annuity Association College Retirement Equities Fund) 35 sowie die britische Fondgesellschaft Hermes Investment Management Ltd. Empirische Erhebungen liefern Hinweise, dass die Anlagestrategie der institutionellen Investoren erfolgsversprechend ist. So zeigt eine Untersuchung von deutschen Gesellschaften durch Drobetz/Schillerhofer/Zimmermann, dass diejenigen der untersuchten Gesellschaften, die eine gute Corporate Governance verfolgten, eine Leistungssteigerung von 12 % im Vergleich zu den anderen Mitbewerbern aufwiesen. 36 Die oben genannte McKinsey Studie hat darüber hinaus ergeben, dass Marktteilnehmer bereit sind, bis zu 13 % mehr für Anteile von Unternehmen zu zahlen, die eine gute Corporate Governance eingerichtet haben. Ein praktisches Beispiel liefert Hermes mit einem eigens auf die Verfolgung von Corporate Governance ausgerichteten Spezialfond, dem sog. Hermes Focus Fund, der den relevanten Vergleichsindex seit Gründung im Oktober 1998 bis September 2002 deutlich übertroffen hat. 37 Die Tatsache, dass institutionelle Anleger ihre Anlageentscheidung zunehmend von der Einhaltung öffentlicher Corporate Governance Regeln abhängig machen, gewinnt auch für deutsche börsennotierte Gesellschaften an Bedeutung. In 34 Vgl. McKinsey & Company (Ed.), Global Investor Survey on Corporate Governance, July 2002 (abrufbar unter: www.mckinsey.com/clientservice/organizationleadership/service/ corpgovernance/pdf/GlobalInvestorOpinionSurvey2002.pdf (besucht am 01.05.2006). Ferner Dörner/Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 11 f. Kritisch zur Aussagekraft dieser Studie Nowak/Rott/Mahr, ZGR 2005, 252 (262 f.). 35 Im Jahr 2000 wurde das weltweite Anlagevolumen der Publikumsfonds auf ca. $12,2 Billionen, das der Pensionsfunds auf rund $ 14 Billionen geschätzt, Quelle: Investment Company Institute, 1. Quartal 2000, zitiert aus Schneider, DB 2000, 2413 (2414). In den USA gibt es zwar keinen „allgemeinen“ Corporate Governance Kodex, jedoch stellen die Kodizes von General Motors und Campell Soup berühmte Beispiele unternehmensinterne Verhaltensstandards dar (Peltzer, Leitfaden, Rn. 12). Der General Motors-Kodex war Vorbild Für eine Vielzahl unternehmensinterner Kodizes. Vgl. Millstein/MacAvoy, (1998) 98 Col.LawRev., 1283. 36 Drobetz/Schillerhofer/Zimmermann, ZfB 2003, 5 ff. Eine erste empirische Erhebung nach Einfürhung des DCGK kommt zu einem „neutralen“ Ergebnis. Nowak/Rott/Mahr analysierten die Reaktion des Kapitalmarkts auf die Einhaltung bzw. das Abweichen vom DCGK aller 337 Gesellschaften, die am 31.10.2003 im Prime Standard der Deutsche Börse AG gelistet waren. Als Ergebnis stellen sie fest, dass eine Gesellschaft, die den DCGK durchschnittlich gut befolgt vom Kapitalmarkt nicht belohnt, andererseits aber auch nicht bestraft wird (ausführlich Nowak/Rott/Mahr, NZG 2005, 252 (273 ff.)). Weitere Beispiele internationaler empirischen Erhebungen bei Dörner/Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 12; Strenger, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 697 (699); Gompers/Ishii/Metrick, Corporate Governance and Equity Prices, NBER Working Paper, 1 ff.; Schneider/Strenger, AG 2000, 106 (107). Ein „Beweis“ zur streitigen Frage des Beitrags der Corporate Governance zur positiven Entwicklung des Wertes einer Aktie ist damit aber nicht geliefert, siehe dazu Wymeersch, ZGR 2001, 294 (314) m. w. N.; Kort, in: GroßkommAktG, vor § 76, Rn. 36. 37 Abrufbar unter: www.hermes.co.uk/focus_funds/focus_funds_home.htm (besucht am 01.05.2006).

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1. Teil: Einleitung

Deutschland ist ein Wandel in der Unternehmensfinanzierung festzustellen. Unternehmen finanzieren sich nicht mehr nur durch einbehaltene Gewinne und Kredite ihrer Banken, vielmehr gewinnt die Eigenkapitalbeschaffung an den Finanzmärkten deutlich an Bedeutung. Damit setzten sich die deutschen börsennotierten Gesellschaften in der Nachfrage nach Kapital dem weltweiten Wettbewerb unterschiedlicher Anlageformen aus. Sie müssen daher sowohl für inländische, aber auch für ausländische Anleger interessant sein. Einen großen Einfluss auf den internationalen Finanzmarkt üben die institutionellen Anleger aus. 38 Ihr Anteil an Aktien inländischer börsennotierter Gesellschaften belief sich im Jahr 2001 auf durchschnittlich ca. 48 %, bei DAX-30 Gesellschaften sogar auf 68 %. Gestiegen ist insbesondere auch die Zahl der ausländischen Anteilseigner an deutschen börsennotierten Gesellschaften, der nunmehr durchschnittlich bei ca. 31 % liegt, bei DAX-30 Gesellschaften erneut darüber (35 %). 39 Gleichzeitig ist die Zahl der traditionell vorherrschenden deutschen Anteilseigner wie Familien, Banken und Versicherer zurückgegangen. 40 Da den institutionellen Anlegern das deutsche Rechtssystem in der Regel fremd ist, begegnen sie diesem oftmals mit Misstrauen, teilweise mit Desinteresse. 41 Um das Risiko voneinander abweichender Regelungssysteme zu reduzieren, fordern internationale Investoren die Einhaltung der von den führenden Finanzmärkten gesetzten Standards und lehnen andere Konzepte allein aufgrund ihrer Abweichung von diesen internationalen Standards ab. In diesem Zusammenhang fordert CalPERS bereits seit Mitte der 1990er Jahre einen Corporate Governance Kodex für Deutschland und stellte detaillierte und konkrete Verbesserungsvorschläge des deutschen Corporate Governance Systems auf: „A Code would make German policy easily comparable to systems in other countries and would assist investors and German companies in striving towards a common goal“. 42 Diese Forderung von CalPERS überzeugt aber nur bedingt. Allein die Einführung eines Corporate Governance Kodexes in Deutschland macht das deutsche System der Unternehmensführung und -überwachung nicht „leichter vergleichbar“. Ein Kodex ist immer vor dem Hintergrund des geltenden Rechts verständlich, das sich durch einen Kodex den internationalen Anlegern nicht zwingend erschließt. 43 Diesen 38 Peltzer, Leitfaden, Rn.7; Lutter, Jura 2002, 83 (85); Seibert, WM 1997, 1; ders., AG 2002, 417 (418). 39 DAI-Factbook 2002, 08.5–1, 2001, 1–3. Von den DAX-30 Unternehmen standen Zahlen von 13 bzw. 12 Gesellschaften zur Verfügung. 40 DAI-Factbook 2002, 08.1–3-c. 41 Seibert, BB 2002, 581; Lutter, Jura 2002, 83 (85); Schneider, DB 2000, 2413 (2415); Schneider/Strenger, AG 2000, 106 (108). 42 Siehe www.calpers-governance.org/principles/international/germany/page04 (besucht am 01.05.2006). 43 Der DCGK versucht allerdings, in seinem „rechtsbeschreibenden Teil“, den internationalen Anlegern die geltende Unternehmensverfassung für deutsche Aktiengesellschaften darzustellen. Der Kodex soll daher eine doppelte Zielfunktion erfüllen: Informations- bzw. Kommunikationsfuntkion und Ordnungs- bzw. Regelungsfunktion. Vgl. dazu auch den Text S. 67, zu Fn. 164 f.

B. Einführung in die Thematik „Corporate Governance“

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Aspekt berücksichtigt CalPERS bei der Forderung nach einem Kodex überhaupt nicht. 44 Aufgrund der zunehmenden Dominanz der nordamerikanischen Märkte gewinnt die Erfüllung der dort herrschenden Standards im Gesamtsystem der internationalen Investoren zunehmend an Bedeutung. 45 Den deutschen Gesellschaften entstand dadurch – unabhängig der Frage, welches System der Corporate Governance besser oder effektiver ist 46 – im Wettbewerb um Anlagekapital ein faktischer Nachteil. 47 Dieser dürfte sich aber mit der Einführung des DCGK im Jahr 2002 wieder ausgeglichen haben.

44 Aus den Veröffentlichungen und Forderungen von CalPERS geht nicht hervor, dass der angesprochene Aspekt berücksichtigt wurde. Vgl. www.calpers-governance.org/principles/ international/germany (besucht am 01.05.2006). 45 Wymeersch, ZGR 2001, 294 (312). 46 Diese Frage ist trotz eingehender Diskussion bisher nicht geklärt. Festzustellen ist, dass die Corporate Governance Bewegung in beiden Systemen durch Firmenzusammenbrüche ausgelöst wurden, die durch das jeweilige System nicht verhindert worden sind. Vgl. insb. Berrar, Corporate Governance, 49 ff.; Teichmann, ZGR 2001, 645 (650); Leyens, RabelsZ 2003, 57 (69 f.); Endres, ZHR 163 (1999), 441 (453); Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 (251); Charkham, Good Company, 349 ff.; Dreher, in: Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 33 (58 ff.); Peltzer, Max Hachenburg, 49 (53) nennt den Streit „müßig“. 47 Lutter, Jura 2002, 83 (85).

2. Teil

Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes In diesem Teil der Arbeit wird untersucht, wie es zur Entstehung der Corporate Governance Kodizes kam und welche Entwicklungsschritte die Code of ConductBewegung insbesondere in Großbritannien genommen hat.

A. Entwicklung in Großbritannien zum Combined Code 2003 Ausgangspunkt der Entwicklung zum Combined Code 2003 ist der Cadbury Code, der erste Corporate Governance Kodex seiner Art in Großbritannien. Ihm folgten der Bericht und Kodex der Greenbury Kommission, der Bericht der Hampel Kommission, der Combined Code 1998 und die Berichte der Turnbull-, Higgs- und Smith Kommission. Da im heutigen Combined Code 2003 Einflüsse aus den verschiedenen Kodizes zu finden sind, wird bei der Herleitung des aktuellen Kodexes auf eine ausführliche inhaltliche Darstellung und Diskussion der Vorgängerkodizes weitgehend verzichtet. Stattdessen wird für den jeweiligen Bericht und Kodex nur aufgezeigt, welche tatsächlichen Neuerungen und Veränderungen gegenüber dem jeweiligen Vorläufer eingeführt wurden und welche generelle Resonanz es darauf gab. Die Diskussion um den Einfluss des Combined Code 2003 auf die Rolle und Pflichten des Board of Directors, geht auf dessen Entwicklung ein und verdeutlicht somit die Relevanz der vorangegangenen Berichte und Kodizes. 1

I. Die Cadbury Kommission und der Code of Best Practice 1. Gründe für die Einsetzung der Cadbury Kommission und ihr Auftrag Das Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance, besser bekannt als Cadbury Kommission 2, wurde im Mai 1991 als Antwort auf die andauernSiehe dazu unten S. 115 ff. Benannt nach ihrem Vorsitzenden Sir Adrian Cadbury, Chairman von Imperial Chemical Industry (ICI). Die weiteren Mitglieder waren: Ian Butler (Council Member, CBI and Former Chairman, CBI Companies Committee), Jim Butler (Senior Partner, KPMG Peat Marwick), 1 2

A. Entwicklung in Großbritannien

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de Schwäche im Bereich der Corporate Governance in Großbritannien eingesetzt. 3 Vorangegangen waren spektakuläre Unternehmenszusammenbrüche in den 1980er und Anfang der 1990er Jahre und die weit verbreitete Ansicht, dass es grundlegende Probleme in der Unternehmensführung von britischen Unternehmen gebe. Zu den größten und überraschendsten Unternehmenszusammenbrüchen gehörten 1990 Polly Peck und 1991 das Maxwell Press Imperium. 4 Beide Fälle offenbarten gleiche Muster: Die Konzerne hatten die Positionen des Chairman und Chief Executive Officer (CEO) vereint, die jeweils eine charismatische Führungspersönlichkeit innehatte. 5 Durch die Machtbündelung waren sämtliche Überwachungsmechanismen in der Hand der Geschäftsführung und dadurch stark reduziert, wenn nicht sogar ausgeschaltet. 6 Die Zusammenbrüche kamen vollkommen unvorhergesehen, da beide Konzerne bis kurz vor ihren Insolvenzen Wirtschaftsprüfungsberichte vorgelegt hatten, die nichts von den bevorstehenden Zusammenbrüchen erahnen ließen. 7 Viele Kritiker sahen das Board of Directors als eine der Hauptursachen für diese Probleme und forderten eine Reform des Führungsorgans von Gesellschaften, andere äußerten Sorgen über die allgemeinen Standards der Offenlegungspflichten für Finanzinformationen und Rechenschaftsberichte.8 Die Firmenzusammenbrüche zeigten jedoch nicht nur die Schwächen in den Führungsstrukturen und finanziellen Offenlegungspflichten, sondern führten auch zu Zweifeln am Verhältnis zwischen dem Board of Directors und den Wirtschaftsprüfern. 9 Den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften warf man Versagen vor und verklagte sie auf Schadensersatz. Diese Klagen brachten die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften wiederum in arge finanzielle Bedrängnis, da sie partnerschaftlich organisiert waren. Eine Beschränkung ihrer Haftung wurde erst mit Erlass des Companies Act Jonathan Charkham (Adviser to the Governor, Bank of England), Hugh Collum (Chairman, Hundred Group of Finance Directors), Sir Ron Dearing (Chairman, Financial Reporting Council), Andrew Likierman (Professor of Accounting and Financial Control, London Business School), Nigel Macdonald (Vice President, Institute of Chartered Accountants of Scotland), Mike Sandland (Chairman, Institutional Shareholder’s Committee), Mark Sheldon (President, Law Society), Sir Andrew Hugh Smith (Chairman, London Stock Exchange), Sir Dermont de Trafford, Bt (Chairman, Institute of Directors). Vgl. Cadbury Report, Annex 1. 3 Pettet, Company Law, 208; Younghusband, (1998) I. C. C. L. R., 275. 4 Ausführlich zu Maxwell siehe Stiles/Taylor, (1993) 1 Corp. Gov. Rev., 34 ff. 5 Asil Nadir (Polly Peck), Robert Maxwell (Maxwell Press). 6 Cheffins, Company Law, 612 f.; Stiles/Taylor, (1993) 1 Corp. Gov. Rev., 34 (40); FT vom 02.10.1990, „Polly Peck Affair“, 27; FT vom 25.10.1990, „Polly Peck Collapse“, 1 und 24; FT vom 06.12.1991, „Collapse of the Maxwell Empire“, 21. 7 Davies, Company Law, 321; ders., ZGR 2001, 268 (270); Finch, (1992) Journ.Bus.Law, 581. Ein weiteres Beispiel eines spektakulären Kollapses einer Firma liefert die Insolvenz von Brent Walker PLC. Die Gesellschaft musste 1991 aufgrund undurchsichtiger Finanzgebaren mit £ 1,5 Milliarden Schulden Insolvenz anmelden, einer Summe, welche die bis dahin höchste Schuldenlast in Großbritannien darstellte (Cheffins, Company Law, 602). 8 Cheffins, Company Law, 602; Proctor/Miles, Corporate Governance, 13; Pettet, Company Law, 208. 9 Younghusband, (1998) I. C. C. L. R., 275.

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2. Teil: Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes

1989 zulässig. 10 Vor diesem Hintergrund sahen auch sie Handlungsbedarf im Bereich der Corporate Governance. Im Jahr 1991 riefen das Financial Reporting Council (FRC) 11, die Londoner Börse (London Stock Exchange, LSE) und verschiedene Wirtschaftsprüfungsgesellschaften die Cadbury Kommission als nicht-staatliche Initiative ins Leben. 12 Auftrag der Kommission war es, „(...) den Standard der Corporate Governance und das Vertrauen in die Offenlegung und Prüfung von Finanzinformationen zu steigern (...)“. 13 Im Dezember 1992 veröffentlichte die Kommission ihren „Report on the Financial Aspects of Corporate Governance“, der sich maßgeblich auf die Kontroll- und Berichterstattungspflichten des Board of Directors sowie die Rolle der Wirtschaftsprüfer konzentriert. Trotz des rein auf die finanziellen Aspekte der Corporate Governance beschränkten Auftrags der Kommission bestand die Hoffnung, dass ihre Ergebnisse und Vorschläge Auswirkungen auf die Verbesserung der gesamten Corporate Governance haben würden. 14

2. Die Ergebnisse der Kommission Die Cadbury Kommission ging die Probleme aus drei Richtungen an: (1) Funktionale und strukturelle Veränderungen sollen eine bessere Machtbalance in der Gesellschaftsführung erreichen, (2) das Verantwortungsbewusstsein der Beteiligten soll gesteigert werden und (3) die Qualität der Offenlegungen von Finanzinformationen ist zu verbessern. 15 10 PriceWaterhouse (heute PriceWaterhouseCooper) und Ernst & Whinney (heute Ernst & Young) wurden nach dem Zusammenbruch der Bank of Credit and Commerce International auf Schadensersatz in Höhe von £ 5,2 Milliarden verklagt. Es kam jedoch zu einer Einigung über £ 250 Millionen. (Pettet, Company Law, 58 f.). 11 Das FRC wurde 1990 als private Gesellschaft „limited by guarantee“ gegründet. Eine Verknüpfung zum Staat besteht durch die Tatsache, dass das Department of Trade and Industry (DTI) und die Bank of England den Vorsitzenden und zweiten Vorsitzenden des FRC ernennen. Diese wählen die Mitglieder des Council aus, was zumeist Führungspersönlichkeiten aus dem Bereich der Wirtschaftsprüfung, des Bankwesens oder der Industrie sind. Aufgabe des FRC ist es, die Regulierung auf dem Gebiet der finanziellen Offenlegungspflichten zu entwickeln und zu überwachen. Ferner untersteht dem FRC das Accounting Standards Board (ASB) und das Financial Reporting Review Panel. Das ASB entwickelt die „Financial Reporting Standards“ und ist gesetzlich anerkannt (Sec. 256 CA 1985). Finanziert wird das FRC je anteilig von den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, der „City“ (dem britischen Finanzzentrum) und der Regierung. Siehe dazu Cadbury Report, Appendix 2; Cheffins, Company Law, 373; Davies, Company Law, 543 f. 12 Auch wenn die Regierung keinen aktiven Anteil an der Cadbury Kommission hatte, so unterstützte sie deren Arbeit indirekt. Siehe dazu den Text S. 91 f. 13 Cadbury Report, 2.8, „(...) to help to raise the standard of corporate governance and the level of confidence in financial reporting and auditing (...)“. 14 Boyle/Birds, Company Law, 349. 15 Pettet, Company Law, 210.

A. Entwicklung in Großbritannien

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Um eine bessere Verteilung der Machtbalance zu erzielen, sah es die Kommission als wichtigstes Ziel an, dass das Board of Directors als Einheit arbeite. 16 Die Positionen des Chairman und CEO seien daher prinzipiell zu trennen. 17 Zusätzlich stärkte die Kommission die Stellung der sog. Non-Executive Directors (NEDs) und forderte, dass mindestens drei „unabhängige“ 18 Personen in jedem Board of Directors sitzen. 19 Nach der Cadbury Kommission ist es Aufgabe der NEDs ein „unabhängiges Urteil in den Bereichen der Strategie, der Ausführung, beim Einsatz von Geld- oder Sachmitteln, bei der Besetzung von Führungspositionen sowie bei der Erarbeitung von Verfahrensstandards abzugeben.“ 20 Ferner sieht sie für die NEDs entscheidende Rollen in den verschiedenen Unterausschüssen vor. 21 Die Vorschläge zu den NEDs wurden in der Literatur sowohl als entscheidendste als auch umstrittenste Weiterentwicklung durch die Kommission im Bereich der Corporate Governance gesehen. 22 Ein weiterer Vorschlag zur besseren Verteilung der Machtbalance ist die Einrichtung von Unterausschüssen zum Board of Directors. Die Kommission schlägt vor, dass Gesellschaften einen Prüfungsausschuss (Audit Committee), einen Vergütungssausschuss (Remuneration Committee) und einen Nominierungsausschuss (Nomination Committee) einrichten und diese mehrheitlich oder ausschließlich mit NEDs besetzen. Dadurch werde das Finanzgebaren sowie die Nominierungs- und Vergütungspraxis der Gesellschaft noch einmal durch die unabhängigen NEDs überprüft. 23 Um das Verantwortungsbewusstsein der Directors und Wirtschaftsprüfer zu steigern, empfahl die Cadbury Kommission deren Verantwortungsbereiche klar zu definieren und abzugrenzen. Beide Parteien sollten dafür eine Erklärung ihrer Verantwortungsbereiche abgeben, die sich gegenseitig ergänzten. 24 Die Erklärung der Wirtschaftsprüfer sollte vor allem dem sog. „expectation gap“ entgegenwirken. 25 Die Cadbury Report, 4.2. Cadbury Report, 4.9. 18 Bei den NEDs wird zwischen „dependant“ oder „independent“ Directors unterschieden. Die US-Terminologie verwendet die Begriffe des „inside“ oder „outside“ Directors. Abhängige Directors sind solche, die bereits in einem Beziehungsverhältnis zur Gesellschaft gestanden haben. Gängigstes Beispiel dafür sind Executive Directors, die nach ihrem Ausscheiden aus dem Management auf einen NED-Posten wechseln. Oftmals ist es übliche Praxis, den ehemaligen CEO zum Chairman zu ernennen. Unabhängige Directors hatten dagegen noch keinerlei geschäftliche oder sonstige Beziehung zur Gesellschaft. Sie erfüllen die Definition gemäß A. 3.1 Combined Code 2003. Dazu vertiefend unten S. 119 ff. 19 Cadbury Report, 4.11. 20 „(...) bring an independent judgement to bear on issues of strategy, performance, resources, including key appointments, and standards of conduct.“ (Cadbury Report, 4.11.). 21 Cadbury Report, 4.11. 22 Pettet, (1998) 12 J. I. B. L., 394 (397). 23 Cadbury Report, 4.33 ff.; 4.42; 4.30. 24 Cadbury Report, 4.28. 25 Humphrey/Moizer/Turley, (1993) 23 Acct. Bus. Res., 395 ff. Dieser Ausdruck wurde in den 1970er Jahren geprägt und drückt das Auseinanderfallen der Erwartungen an die Prüfer und die Grenzen ihrer Haftung aus. Dazu Belcher, (1995) Journ.Bus.Law, 321 (332 ff.). Ferner Chua, (1995) 16 Comp. Law., 195 ff. 16 17

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Kommission stellte fest, dass es ein verbreiteter Irrglaube sei, dass die Prüfer für die Anfertigung der Jahresabschlüsse zuständig seien und eine absolute Garantie für die Richtigkeit der Zahlen und den Fortbestand der Gesellschaft gäben. Aufgabe der Prüfer, so die Kommission, sei vielmehr zu überprüfen, ob die Finanzberichte der Gesellschaft wahrheitsgetreu erstellt wurden. 26 Die Directors sollten ferner einen Bericht über die Effektivität der internen Kontrollmechanismen in der Gesellschaft abgeben. 27 Alle Erklärungen sind dem Jahresbericht anzuhängen. Ein weiteres Kapitel im Cadbury Report beschäftigt sich mit der Funktion der Wirtschaftsprüfer. 28 Die Kommission sieht deren Bericht als „Eckpunkt der Corporate Governance“ an, da er durch seine Außerbetrieblichkeit und Objektivität einen wichtigen Bestandteil im System der Checks and Balances darstelle. Die entscheidende Frage sei daher, inwieweit die Objektivität und Effizienz der Wirtschaftsprüfer gesichert werden könne. Weiteres Ziel des Cadbury Report ist die Verbesserung der Offenlegung von Finanzinformationen. Nach Ansicht der Kommission stellen diese Informationen einen wichtigen Regulierungsfaktor des Finanzmarktes dar. Sind sie korrekt und akkurat, könne der Markt entsprechend reagieren und den wahren Wert einer Gesellschaft ermitteln. 29 Daher richten sich die Kommissionsvorschläge darauf, die Funktionsfähigkeit der Systeme zur Prüfung von Finanzinformationen sowie deren Darlegung zu sichern. So sollten Gesellschaften einheitliche Prüfungsstandards30 verwenden sowie neben den jährlichen Jahresabschlußberichten regelmäßig ihre Anteilseigner über Veränderungen informieren. 31 3. Der Cadbury Code Zusammen mit ihrem Abschlußbericht veröffentlichte die Cadbury Kommission einen „Code of Best Practice“, bekannt als sog. „Cadbury Code“. Dieser war an die Directors aller Listed Companies 32 gerichtet und enthält sog. „Principles“, an die 26 Cadbury Report, 5.13. Was die Haftung von Wirtschaftsprüfern betrifft verweist der Cadbury Report auf das Urteil von Caparo Industries PLC v. Dickman and others [1990] All ER 568, das festlegt, dass Wirtschaftsprüfer dem einzelnen Anteilseigner keine Sorgfaltspflicht (Duty of Care) schulden, wenn dieser sich auf einen Prüfungsbericht verlässt, der sich als fahrlässig fehlerhaft erweist. 27 Cadbury Report, 4.32. 28 Cadbury Report, 5.1 ff. 29 Cadbury Report, 4.48. 30 Darauf ist seit 1990 auch die Arbeit des FRC und ASB gerichtet. Vgl. oben S. 44, Fn. 11. 31 Cadbury Report, 4.47 ff. 32 „Listed Companies“ umfasst – anders als „Public Limited Companies“ – nicht nur die Gesellschaften nach britischem Recht, sondern alle an der Londoner Börse notierten Gesellschaften. Zu differenzieren ist jedoch weiterhin zwischen Listed Companies nach britischem Recht und Listed Companies nach bspw. deutschem Recht. Eine an der Londoner Börse gehandelte deutsche Aktiengesellschaft unterliegt weiterhin dem deutschen Aktienrecht und kann den strukturellen Vorgaben des Cadbury Code nur insoweit folgen, als diese nicht dem deutschen Aktienrecht widersprechen (so auch Davies, Company Law, 15 am Beispiel einer französi-

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sich die Directors halten sollten, um das gesetzte Ziel einer Verbesserung der Corporate Governance zu erreichen. Inhaltlich ist der Cadbury Code in vier Gliederungspunkte unterteilt: A. The Board of Directors, B. NEDs, C. Executive Directors und D. Reporting and Control. Er enthält 19 Principles, welche die grundlegenden Vorschläge und Empfehlungen aus dem Cadbury Report übernehmen. Mit seinen Principles geht der Cadbury Code aber nicht so weit wie die in der Kommission entwickelten Vorschläge. Er empfiehlt ein eine klare Trennung der Verantwortungsbereiche an der Spitze der Unternehmensleitung, verhängt aber kein Verbot einer Personalunion zwischen CEO und Chairman. Vielmehr solle in einem solchen Fall ein starkes und unabhängiges „Element“ im Board of Directors sitzen. 33 Ebenso wurde der Vorschlag der Einrichtung eines Nominierungsausschusses für neue Boardmitglieder nicht in den Kodex aufgenommen. Die Besonderheit des Cadbury Code bestand darin, dass er sich auf das Prinzip der Selbstregulierung verließ und es keine staatlichen Durchsetzungsmechanismen gab. Die Cadbury Kommission schlägt vor, dass die in den Geltungsbereich fallenden Gesellschaften eine sog. Comply-or-Explain-Erklärung abgeben. 34 Darin sei zu erklären, ob den Principles des Code of Best Practice gefolgt werde (comply). Weiche eine Gesellschaft von den Principles ab, sei dies ohne Konsequenzen, sofern die Abweichung aufgezeigt und erklärt (explain) werde. 35 In den Aufgabenbereich der Wirtschaftsprüfer falle die Kontrolle, ob die Erklärung von einer Gesellschaft abgegeben werde 36; eine inhaltliche Prüfungspflicht des Wirtschaftsprüfers war hingegen nicht vorgesehen. Mit diesem Vorschlag einer Comply-or-Explain-Erklärung setzte die Cadbury Kommission auf eine Regulierung durch den Finanzmarkt. Der Code of Best Practice hatte das Ziel, den Standard der Corporate Governance zu steigern und das Vertrauen der Anleger und des Finanzmarkts in die Gesellschaften zu fördern. Rechtliche Konsequenzen bei Nichteinhaltung des Kodexes waren nicht vorgesehen. Vielmehr lag es in der Hand des Finanzmarkts zu entscheiden, ob eine Gesellschaft dadurch Vertrauen verliert und als Investitionsrisiko angesehen wird. Durch die Erklärung hatten die Gesellschaften aber die Möglichkeit, ein Abweichen von den Principles zu erklären. War dies aufgrund gesellschaftlicher oder branchenspezifischer Gründe sinnvoll oder notwendig, würden die Anleger darin keinen Mangel am gesellschaftsinternen Corporate Governance System sehen. Der Code of Best Practice setzte den Standard, den die Cadbury Kommission als Mindestvorausschen S. A.). Das gleiche gilt natürlich auch für die Corporate Governance Kodizes, insbesondere den Combined Code. Berrar weist darauf hin, dass der in Deutschland vermittelte Eindruck falsch sei, dass deutsche Gesellschaften keine Zulassung an der Londoner Börse erhalten, wenn sie die Vorschriften des Combined Code nicht einhalten. Hindern eine deutsche Gesellschaft deutsche Gesetze an der Einhaltung, kann dies in der Comply-or-Explain-Erklärung verdeutlicht werden (Berrar, Corporate Governance, 140 f.). 33 Cadbury Code, 1.2. 34 Cadbury Report, 3.7. 35 Die Thematik der Selbstregulierung wird ausführlicher unten auf S. 90 ff. dargelegt. 36 Die Prüfung bezieht sich nur auf die Principles 1.4, 1.5, 2.3, 2.4, 3.1 bis 3.3 und 4.3, 4.6.

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setzung für eine gute Corporate Governance ansah. Eine größere Bedeutung kam dem Code of Best Practice ab dem 1. Dezember 1993 zu, als die LSE ihre Listing Rules, die Börsenregeln 37, dahingehend änderte, dass Abschnitt 12 eine Comply-orExplain-Erklärung aller notierten Gesellschaften verlangte. 38 Die Durchsetzung der Abgabe dieser Erklärung fiel somit in den Aufgabenbereich der LSE gemäß Sec. 153 Financial Services Act 1986, so dass bei Nichtbefolgung Strafen nach den Listing Rules ausgesprochen werden konnten und so die Aufklärung des Finanzmarkts sichergestellt war. 39 4. Die Reaktion auf die Ergebnisse Die Reaktionen auf den Cadbury Report und den Code of Best Practice waren sehr unterschiedlich. 40 Neben breiter Zustimmung, die Corporate Governance Strukturen grundsätzlich zu überdenken, gab es auch eine Reihe von Bedenken. Grundlegender Vorwurf gegen die Arbeit der Cadbury Kommission, aber auch gegen die der Folgekommissionen, war eine zu enge Definition von „Corporate Governance“. Die Cadbury Kommission definiert Corporate Governance als „(...) System der Unternehmensführung und -überwachung“. 41 So kritisieren Rees/Sheikh, dass die Diskussion auf die Directors, Anteilseigener und Wirtschaftsprüfer reduziert werde, ohne diese traditionelle Sichtweise in Frage zu stellen und den Umfang der Diskussion auf andere Interessensgruppen – die Stakeholder – zu erweitern. 42 Im Schrifttum werden verschiedene Definitionen vorgeschlagen, die auch die Interessen der Angestellten, Vertragspartner, Gläubiger und der lokalen Gemeinschaft mit einschließen. 43 In Frage stellte man ferner die methodische Herangehensweise 37 Oft werden die Listing Rules auch als „Börsenzulassungsregeln“ übersetzt. Dies erachte ich als nicht präzise genug. Die Listing Rules enthalten neben den Regeln bis zum Zeitpunkt der Börsenzulassung auch Regeln über die Folgepflichten während des Zeitraums einer Notierung (Sec. 96 FSMA 2000; Listing Rules, Ch. 9). 38 Belcher, (1995) Journ.Bus.Law, 321 (328). 39 Der Financial Service Act 1986 wurde 2000 durch den FSMA 2000 abgelöst und die Verantwortung über die Börsenregeln auf die neu eingerichtete Financial Services Authority übertragen. Dazu vertiefend Text S. 87 ff. 40 Die nachfolgenden Ausführungen basieren auf einer Untersuchung der Essex University, die 130 der 200 Stellungnahmen, die an die Cadbury Kommission gesandt worden waren, auswertete. Veröffentlicht ist die Untersuchung von Dine, (1994) 15 Comp. Law., 73 ff. 41 „(...) system by which companies are directed and controlled“ (Cadbury Report, 2.5). 42 Rees/Sheikh, (1992) I. C. C. L. R., 370 (372). 43 So z. B. die Definition von Tricker, „Corporate governance covers the concept, theories, and practices of boards and their Directors, and the relationship between boards and shareholders, top management, regulators and auditors, and other stakeholder“ (Tricker, (1993) 1 Corp. Gov. Rev., 1 (2); ders., Int. Corp. Gov., Introduction); oder von Sheridan/Kendal, die in unter einer guten Corporate Governance ein System verstehen, das in seiner Struktur, seiner Funktion und seiner Kontrolle die folgenden Ziele erreicht: „(1) fulfil the long-term strategic goal of the owners, which, after survival may consist of building shareholder value or establishing a dominant market share or maintaining a technical lead in a chosen sphere, or something

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der Kommission, etwa ob ein angeblich vom Konsens getragener Bericht einer privaten Kommission der richtige Ansatz zur Steigerung der Corporate Governance sei. Einige Stellungnahmen fordern sogar eine gesetzliche Regelung an Stelle eines „freiwilligen Kodexes“. 44 Ein weiterer großer Kritikpunkt lag in der Erwartungshaltung, die gegenüber den NEDs durch den Kodex aufgebaut wurde. In diesem Zusammenhang zweifelte man an, dass es genügend qualifizierte und engagierte Personen für diese Position gebe. Damit einhergehend gab es die Sorge, dass sich Gesellschaften gezwungen sehen NEDs einzustellen, allein um den aufgebauten öffentlichen Erwartungsdruck zu erfüllen, obwohl gute Gründe für ein Abweichen von diesem Kodex-Principle bestünden. Schließlich sahen einige Kommentatoren in der Stärkung der Überwachungsfunktion der NEDs die faktische Einführung eines zweistufigen Board of Directors. 45 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Cadbury Kommission und der Code of Best Practice erste und bedeutende Schritte zur Verbesserung der Corporate Governance in Großbritannien waren. 46 Die Vorschläge, die Ämter des CEO und Chairman zu trennen, Nomination Committees einzuführen und die Stellung der NEDs zu stärken, verbessert die Unabhängigkeit innerhalb des Board of Directors gegenüber dem Management. Damit verfolgte die Kommission auch das Ziel, ein mögliches Einschreiten des Gesetzgebers in Richtung auf eine zweistufige Unternehmensführung zu verhindern. 47 Auch wenn es Kritik an diversen Principles gab, else, but certainly not be the same for all organisations, (2) Consider and care for the interests of employees, past, present and future, which we take to comprise the whole life-cycle including planning future needs, recruitment, training, working environment, severance and retirement procedures, through to look after pensioners, (3) Take account of the needs of the environment and the local community, both in terms of the physical effects of the company’s operation on the surroundings and the economic and cultural interaction with the local population, (4) Work to maintain excellent relations with both customers and suppliers, in terms of such matters as quality of service provided, considerate ordering and account settlement procedures, etc. and (5) Maintain proper compliance with all the applicable legal and regulatory requirements under which the company is carrying out its activities.“ Zitiert aus Villiers, (1998) 3 Scot. Law. Prac.Quart., 208 (218). 44 Die Thematik der Selbstregulierung wird ausführlicher auf den S. 90 ff. behandelt. 45 Dine, (1994) 15 Comp. Law., 73 (75); siehe Maassen, Comparison, 120 m. w. N. An anderer Stelle wirft Cadbury, (1993) 1 Corp.Gov. Rev., 5 (9) selbst die Frage auf, ob sich britische Gesellschaften nicht einem zweistufigen System öffnen sollten. Er betont die Überzeugung der Cadbury Kommission zugunsten des einstufigen Boardsystems, ermutigt Gesellschaften aber gleichzeitig, mit verschiedenen Modellen zu experimentieren, so dass sich die Entwicklung der Unternehmensleitung aus dem besten Modell ergebe. 46 Der Hampel Report nennt ihn „landmark in thinking on corporate governance“ (Hampel Report, 1.5). 47 Maassen, 120 f. Eine breite Ablehnung eines zweistufigen Boardsystems kam bspw. auch vom Institute of Chartered Accountants (ICA): „the two-tier board is not an appropriate model for corporations in the UK“; dem CBI: „a two-tier model would undermine the direct link between Executive Directors and shareholders and that it would slow the decision making processes in the corporation.“; sowie dem Institut of Directors (IOD): „the IOD is totally committed to the unitary board“, beide zitiert aus Maassen, Comparison, 121. 4 Hornberg

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war die allgemeine Reaktion doch sehr positiv. Es darf nicht übersehen werden, dass die Cadbury Kommission einen eng abgegrenzten Auftrag hatte, der sich lediglich auf die finanziellen Aspekte und nicht die allgemeinen Aspekte der Corporate Governance bezog. Die Kommission schuf einen Kodex, der nicht nur Vorbild und Grundlage der weiteren Entwicklung in Großbritannien war, sondern auch für andere Corporate Governance Kodizes europaweit. 48 Gleichzeitig erkannte die Cadbury Kommission, dass der Prozess der Verbesserung der Corporate Governance mit ihrer Arbeit nicht abgeschlossen sein würde und sprach sich für die Einsetzung einer Folgekommission bis Juni 1995 aus, welche die Akzeptanz und Anwendung des Code of Best Practice überprüfen und diesen gegebenenfalls überarbeiten und modernisieren sollte. 49

II. Die Greenbury Kommission Die Study Group on Directors’ Remuneration, bekannt als „Greenbury Kommission“ 50, wurde im Januar 1995 unter der Schirmherrschaft der Confederation of British Industry (CBI) eingesetzt. 51 Vor dem Hintergrund wachsender Kritik in der Öffentlichkeit, Politik und Presse an der Vergütung von Directors, hatte die Kommission den Auftrag, Verhaltensstandards für die Vergütung von Directors zu finden und einen Praxiskodex für britische PLCs zu entwickeln. 52 In vielen Fällen wurde die Vergütung weder im Verhältnis zur Leistung der Gesellschaft noch zum Schicksal der Anteilseigner und anderen Stakeholder, insbesondere der Angestellten, gesehen. 53 Die Regierung um Premierminister John Major dachte bereits über die Einführung von Gesetzen zur Regelung der Vergütung nach, scheute aber davor zurück, 48 Cadbury, Chairmanship, 31. Nach Weil, Gotshal & Manges, EU Comparative Study, 14 f., existierten im Jahre 2002 Corporate Governance Kodizes von staatlichen und nicht-staatlichen Organisationen in 13 der 15 EU-Mitgliedsstaaten: Belgien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Irland, Italien, die Niederlande, Portugal, Spanien und Schweden. 49 Cadbury Report, 3.12. 50 Ihr Vorsitzender war Sir Richard Greenbury, CEO von Marks and Spencers. Die weiteren Mitglieder waren: Sir Michael Angus (Chairman, Whitbread PLC and The Boots Company), Sir David Chapman, Bt (Wise Speke Limited (Stockborckers) Newcastle), Sir Denys Henderson (Chairman, Rank Organisation PLC), Sir David Less (Chairman, GKN PLC), Geoff Lindey (Head of UK Institutional Investment, JP Morgan Investment Inc.), Tim Melville-Ross (Director General, Insititute of Directors), George Metcalfe (Chaiman and CEO, UMECO PLC), David Simon (Chairman, The British Petroleum Company PLC), Sir Iain Vallance (Chairman, British Telecommunication PLC), Robert Walther (Group Chief Executive, Clerical Medical Investment Group). Vgl. Greenbury Report, 5. 51 Die Kommission legte jedoch Wert darauf, dass sie unabhängig von der CBI arbeiten würde. 52 „To identify good practice in determining directors’ remuneration and prepare a Code of such practice for use by UK PLCs.“ (Greenbury Report, 1.2). 53 Bruce/Buck, in: Keasey/Thompson/Wright (Ed.), Corporate Governance, 80; Cheffins, Company Law, 656 m. w. N. aus der Presse.

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ein solches komplexes Vorhaben ohne Hilfe entsprechender Experten anzugehen. Die CBI kam der Regierung zur Hilfe, indem sie anbot, eine unabhängige Expertengruppe zum Thema einzusetzen. 54 Der Bericht der Greenbury Kommission wurde im Juli 1995 veröffentlicht, einschließlich eines Code of Best Practice mit 39 Principles. Wie die Cadbury Kommission bevorzugte auch die Greenbury Kommission die Selbstregulierung und sprach sich gegen groß angelegte Gesetzesänderungen aus. 55 Der Greenbury Code of Best Practice forderte die Einsetzung eines aus NEDs bestehenden Vergütungsausschusses, der sich mit der Gesellschaftspraxis hinsichtlich der Vergütung beschäftigt, wozu auch spezielle Vergütungskomponenten, Pension- und etwaige Entschädigungszahlungen zählen. Der Ausschuss ist den Anteilseignern gegenüber direkt verantwortlich, die ihn auf der Hauptversammlung befragen und über sein Vorgehen abstimmen können. 56 Die Interessen des Board of Directors und der Aktionäre sollen ferner durch teilweise leistungsbezogene Vergütung verknüpft werden. 57 Für die Anstellungsverträge der Directors im Board of Directors sollte der Ausschuss Zahlungen und Bekanntgabefristen für eine vorzeitige Vertragsauflösung festlegen. Fristen sollten in der Regel ein Jahr betragen und es sollte keine Entschädigungen bei Vertragsauflösung wegen schlechter Leistungen geben. 58 Nach Veröffentlichung des Kodexes änderte die LSE auf Empfehlung der Kommission ihre Listing Rules dahingehend, dass die Gesellschaften zur Abgabe der Comply-or-Explain-Erklärung hinsichtlich des Greenbury Code verpflichtet waren. 59 Aufgrund des Greenbury Code floss den Anlegern eine Vielzahl von Informationen zu. Kritiker bezweifelten jedoch, ob Aktionäre die Masse von durchaus sensiblen Informationen überhaupt verwerten würden und ob Gesellschaften bereit seien, den daraus resultierenden Verwaltungsaufwand zu betreiben. 60 Zudem bekämen nicht nur Aktionäre, sondern auch Konkurrenten einen detaillierten Einblick in die Geschäftspraktiken einer Gesellschaft, weswegen Cooper sogar zur Abweichung vom Greenbury Code aufrief. 61 Von Seiten großer institutioneller Anleger 62 wurde der Kodex begrüßt. Auch wenn es leichte Zweifel gab, ob die NEDs ihre Aufgabe im Vergütungsausschuss ausfüllen werden, bestand die Hoffnung, dass durch die verschärften Transparenzpflichten Missmanagement bei der Vergütung erschwert wer54

FT vom 18.07.1995, „CBI Rescued Government“, 12; Cheffins, Company Law, 375 und

656. 55 Die Kommission empfahl kleine Gesetzesänderungen im Gesellschafts- und Steuerrecht, die von der Regierung aufgegriffen wurden (Greenbury Report, 3.8 ff.). Ferner Cheffins, Company, Law, 656 f.; Cooper, Remuneration, 10. 56 Greenbury Code, A. 1–9. 57 Greenbury Code, C. 1–12. 58 Greenbury Code, D. 1–6. 59 Greenbury Report, 2.4. 60 Farrar/Hannigan, Company Law, 341. 61 Cooper, Remuneration, 16. 62 National Association of Pension Funds (NAPF) und die Association of British Insurer.

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de. 63 Die Greenbury Kommission leistete zwar einen wichtigen Beitrag zur Diskussion um die Vergütung von Directors, jedoch ist die Thematik bis heute kontrovers und umstritten. 64

III. Die Hampel Kommission 1. Der Auftrag der Kommission Der Bericht der Cadbury Kommission forderte die Einsetzung einer Folgekommission, um die Funktionsfähigkeit des Cadbury Code of Best Practice sicherzustellen und gegebenenfalls Änderungen vorzunehmen. 65 Infolgedessen, setzt das FRC im November 1995 das Committee on Corporate Governance ein, die sog. „Hampel Kommission“ 66. Unterstützung erhielt die Kommission von der LSE, der CBI, dem Institute of Directors (IoD), dem Consultative Committee of Accountancy Bodies, der National Association of Pension Funds (NAPF) und der Association of British Insurer. 67 Im Gegensatz zu ihren beiden Vorgängerkommissionen war die Hampel Kommission nicht als Reaktion eines vorangegangenen Wirtschafts- bzw. Finanzskandals oder öffentlichen Aufschreis eingesetzt worden. Deshalb wurde von der Kommission auch erwartet, dass sie eine offensive und aktive Haltung zur Corporate Governance einnehme. 68 Ihr Auftrag lautete, „(...) den Cadbury Code und seine Regelungen zu untersuchen, um sicherzustellen, dass dessen ursprüngliche Absicht [die Steigerung der Corporate Governance] erreicht wird. Ferner sollen auch Themen, die ihren Ursprung im Greenbury Report haben, verfolgt werden. Von neuem ist ein Blick auf die Rolle der Directors, der Anteilseigner und der Wirtschaftsprüfer in der Corporate Governance zu werfen.“ 69 Im August 1997 veröfRyley, (1995) I. C. C. L. R., 301 (302). Siehe dazu die Ausführungen unten S. 280 ff. 65 Cadbury Report, 3.12. 66 Bennant nach ihrem Vorsitzenden Sir Ronald Hampel, der, wie Sir Adrian Cadbury 1991, Chairman von ICI war. Die weiteren Mitglieder waren: Michael Cloppel (Chairman, Airsprung Furniture Group), Michael Hartnall (Finance Director, Rexam PLC), Giles Henderson CBE (Senior Partner, Slaughter and May), Sir Nigel Mobbs (Executive Chairman, Slough Estates), Tony Richards TD (Directors, Henderson Crosthwaite Ltd.), Tom Ross (Principal and Actuary, Aon Consulting Limited), Peter Smith (Chairman, Coopers & Lybrand), David Thomas (Director and General Manager (Investments), The Equitable Life Assurance Society), Sir Clive Thompson (Chief Executive, Rentokil Initial PLC), bis 7. Mai 1997 Lord Simon of Highbury, bis August 1997 Christopher Haskins (Chairman of Northern Foods PLC). Vgl. Hampel Report, Annex A. Teilweise wurde die Kommission auch „Cadbury Kommission II“ genannt (Maassen, Comparison, 123; Cheffins, Company Law, 646; Ryley, (1995) I.C. C. L. R., 301 (303); Cooper, Remuneration, 7). 67 Hampel Report, Introduction. 68 Dignam, (1998) 19 Comp. Law., 141. 69 Hampel Report, 1.6 „(...) to review the Cadbury Code and its implementation to ensure that its original purpose is being achieved. We are also asked to pursue any relevant matters ari63 64

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fentlichte die Kommission ihren vorläufigen Endbericht, im Januar 1998 den Abschlußbericht. 70

2. Die Ergebnisse der Kommission Der Hampel Report fordert eine Balance zwischen der Verantwortung der Directors gegenüber den Anlegern und dem Wachstum der Gesellschaft. 71 Dabei sollen auch andere Interessengruppen mit einer Bindung zur Gesellschaft berücksichtigt werden. 72 Ein Wandel zu einem Stakeholder-Ansatz stellen diese Ausführungen der Kommission aber nicht dar, da der Bericht später feststellt, dass die Directors zwar für das Verhältnis mit den Stakeholdern verantwortlich, aber nur den Aktionären gegenüber Rechenschaft schuldig seien. 73 Sorge äußert die Kommission über das sog. „box-ticking“ Problem. Zu viele Gesellschaften sähen die vorangegangenen Kodizes als hartes Regelwerk und strebten an, jedes Principle abzuhaken, ohne dabei den zugrunde liegenden Sinn und Zweck zu erfüllen. Es seien daher Regelungen notwendig, die von den Gesellschaften flexibel und situationsabhängig angewandt würden. Eine gute Corporate Governance bliebe nur durch informierte und unabhängige Entscheidungen qualifizierter und erfahrener Gesellschaftsorgane gewahrt. 74 Der Bericht warnt ferner vor einer Unternehmensführung, die lediglich auf kurzfristige Erfolge („short-termism“) ausgerichtet sei. Sowohl die Unternehmensleitung als auch die Aktionäre seien aufgefordert, ein langfristiges Verhältnis zwischen allen Beteiligten, einschließlich der Stakeholder, herzustellen. 75 Kern des Berichts sind die „Principles of Corporate Governance“. Die Kommission beabsichtigte, einen Kodex zu veröffentlichen, der die Arbeiten der Cadbury und Greenbury Kommissionen sowie der eigenen zusammenfasst. Dieses neue Regelwerk – der spätere Combined Code 1998 76 – sollte dann, wie bereits seine Vorgänger, im Anhang der Börsenregeln der LSE abgedruckt werden und die Gesellschaften zur Abgabe einer Comply-or-Explain-Erklärung verpflichten. 77 sing from the Greenbury Report. But we have an additional task, to look afresh at the role of directors, shareholders and auditors in corporate governance.“ 70 Das Verständnis einer umfassenden Überprüfung der Corporate Governance als solcher wurde auch durch den Namen wiedergegeben. Während die Cadbury Kommission noch „Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance“ hieß, nannte sich die Hampel Kommission „Committee on Corporate Governance“ (Davies, Company Law, 321). 71 Hampel Report, 1.1. 72 Hampel Report, 1.3. 73 Hampel Report, 1.17. 74 Hampel Report, 1.11–1.15. 75 Hampel Report, 1.18. 76 Dazu unten S. 55 f. 77 Hampel Report, 1.22 f.

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In ihren Principles of Corporate Governance sprach sich die Kommission für ein einstufiges System der Unternehmensführung aus 78, ohne auf die Diskussion um alternative Modelle einzugehen. Eine Personalunion zwischen Chairman und CEO sei nur unter dem Vorbehalt der Abgabe einer Erklärung erlaubt. 79 Eine entscheidende Rolle wurde den NEDs durch die Forderung zugesprochen, dass bei der Sitzverteilung im Board of Directors eine ausgewogene Balance zwischen Executive und Non-Executive Directors bestehen müsse. Dadurch beabsichtigt die Kommission eine Machtbündelung einer Einzelperson oder Minderheit zu verhindern. 80 Eine Machtkonzentration soll auch durch ein transparentes und festgelegtes Wahlverfahren, sowie der Empfehlung, dass sich alle Mitglieder des Board of Directors regelmäßig einer Wiederwahl stellen müssten, verhindert werden. 81 Die Principles zur Vergütung lehnen sich am Greenbury Code an. 82 Hinsichtlich des Bereichs der „Accountability and Audit“ hat das Board of Directors einen umfassenden und verständlichen Bericht über den Zustand und die Perspektiven der Gesellschaft zu erstellen. Die Kommission betonte, dass ein funktionierendes internes Überwachungssystem eingerichtet sein müsse, da nur dadurch die Investitionen der Anteilseigner und die Gesellschaftswerte gesichert werden könnten. Letztlich forderte sie eine formale und transparente Regelung im Umgang mit den externen Wirtschaftsprüfern, was ein Prüfungsausschuss gewährleisten solle. Der Bericht des Wirtschaftsprüfers sei den Anteilseignern zuzuleiten. 83 3. Die Reaktion auf die Ergebnisse Generell warfen die Kritiker der Kommission vor, sie habe es verpasst, Innovationen zu erarbeiten und knüpfe zu sehr an ihre Vorgängerkommission an. Den Abschlußbericht titulierte die Finanzpresse und Literatur als „enttäuschend“, „schwach“, „schwammig“ und „unpräzise“. 84 Außerdem habe die Kommission – wie auch schon der Cadbury Kommission – die Definition von „Corporate Governance“ zu eng abgesteckt. In ihrem Report übernehme die Hampel Kommission die Definition der Cadbury Kommission 85 und ignoriere den Einfluss der (Stakeholder-)Parteien – wie Angestellten und Arbeiter, Kunden, Kreditgeber und der lokalen Gemeinschaft – auf die Corporate Governance. 86 Die Kritik umfasste auch den VorHampel Report, 2.2, I. Directors. Hampel Report, 2.3, II. Chairman and Chief Executive Officer. 80 Hampel Report, 2.4, III. Board Balance; 2.5. 81 Hampel Report, 2.7 f., V. Appointment to the Board, VI. Re-election. 82 Hampel Report, 2.9–2.12, B. Directors’ Remuneration. 83 Hampel Report, 2.18–2.22. 84 Riley, (1997) Amicus Curiae, 16; Dignam, (1998) 19 Comp. Law., 140 (152 f.); Pettet, (1998) J. I. B. L., 394 (395); Villiers, (1998) Scot. Law. Prac.Quart., 208 m. w. N. 85 Hampel Report, 1.15; Zur Cadbury Definition siehe oben S. 48, Fn. 41. 86 Viliers, (1998) Scot. Law. Prac.Quart., 208 (217); Dean, Directing Companies, 76 f.; kritisch auch Riley, (1998) 19 Comp. Law., 179 (180). 78 79

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wurf, dass die Definition zu sehr auf eine Profitmaximierung konzentriert sei. Dadurch werde der Blick darauf verstellt, wie Profite erzielt werden, so dass die sozialund umweltverträglichsten Varianten nicht zwingend genutzt würden. 87 Der Hampel Report rechtfertigte seinen Ansatz damit, dass eine Definition der Verantwortungsbereiche der Directors gegenüber den Stakeholdern gleichzeitig bedeutet hätte, die verschiedenen Stakeholder-Gruppen zu identifizieren. Dies hätte auch die Entscheidung über die Natur und den Grad der Verantwortung der Directors gegenüber jeder einzelnen Gruppe umfasst. Dies hätte aber die Konsequenz, dass die Directors keinem gegenüber mehr effektiv verantwortlich wären, da eine klare Meßlatte für ihre Leistungsbewertung fehlen würde. Ein solches Vorgehen wäre weder ein Rezept für gute Leistung noch für unternehmerischen Erfolg.88 Auf der anderen Seite betont der Bericht auch, „gute Corporate Governance sichere, dass auch die Interessen der anderen Beteiligten (Stakeholder) mit einem berechtigtem Interesse an der Gesellschaft berücksichtigt werden.“89 Trotzdem hielt sich die Kritik, dass die Hampel Kommission die „very real debate“ in der juristischen und Finanzliteratur im Hinblick auf die Stakeholder nicht grundlegend untersucht habe. 90

IV. Der Combined Code 1998 91 Wie von der Hampel Kommission vorgeschlagen, griff die LSE die Vorschläge der Kommission auf und erstellte in Zusammenarbeit mit dieser den Combined Code 1998. Am 25. Juni 1998 wurde der Kodex veröffentlicht. 92 Der Name „Combined Code“ impliziert scheinbar, dass er neben den „Principles of Good Governance“ auch noch einen „Code of Best Practice“ beinhaltet, ist jedoch aus der Tatsache ent87 Viliers, (1998) Scot. Law. Prac.Quart., 208 (217). Der britische Aktienfond Morley hat im April 2001 verkündet, dass sie gegen das Management der FTSE-100 Gesellschaften stimmen werde, die keine umfassende Berichte über die Handhabung von Umweltangelegenheiten offenlegen (Weil, Gotshal & Manges, EU Comparative Study, 37). Als Beispiel für das gewachsene Interesse von Anteilseignern gegenüber dem Umweltschutz und der Wahrung von Menschenrechten ist der Fall von „Shell Transport and Trading“ zu nennen. Hier strebten einige Aktionäre an, Firmenpraktiken zugunsten des Umweltschutzes und der Wahrung von Menschenrechten einzurichten (FT vom 02.04.1997, „Shell to answer shareholder on ethics queries“, 25). Weiteres Beispiel sind die Proteste gegen die Fähigkeit von Shell, HSBC Holding und British Gas, die Anliegen der Anleger gegenüber Umweltschutz- und Vergütungsthemen zu ignorieren (FT vom 27.05.1995, „Protest aim at board“, 10). 88 Hampel Report, 1.17. 89 „Good governance ensures that constituencies (stakeholder) with a relevant interest in the company’s business are fully taken into account“ (Hampel Report, 1.3). 90 Dignam, (1998) 19 Comp. Law., 140 (142). 91 Die erste Version des Combined Code wird im Folgenden als Combined Code 1998 bezeichnet, um eine Verwechslung bei materiellen Regelungen mit der zweiten Version – dem Combined Code 2003 –, zu vermeiden. 92 Combined Code 1998, Preamble. Teilweise wurde der Kodex auch als „Superkodex“ bezeichnet (So Hopt, ZGR 2000, 779 (785); Maassen, Comparison, 124).

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2. Teil: Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes

standen, dass der neue Kodex die Arbeit der drei Kommissionen Cadbury, Greenbury und Hampel in ein Regelwerk zusammenfasst. 93 Der Combined Code 1998 gliedert sich in zwei Teile mit jeweils zwei Abschnitten: Teil 1 führt die „Principles of Good Governance“ auf, welcher in Abschnitt 1 die Principles an Gesellschaften und in Abschnitt 2 die Principles an institutionelle Anleger beinhaltet. Teil 2 des Combined Code 1998 enthält den „Code of Best Practice“, der ebenfalls in Abschnitt 1 für Gesellschaften und Abschnitt 2 für institutionellen Anleger untergliedert ist. Der „Code of Best Practice“ enthält zusätzlich zu den Principles noch sog. „Provisions“, die genauere Anleitungen geben, wie die Principles zu erfüllen sind. 94 Die LSE fügte ihren Listing Rules einen neuen Abschnitt 12.43 A „Corporate Governance and Directors’ Remuneration“ an. Alle bisherigen Regelungen zum Cadbury und Greenbury Code wurden gestrichen. Der Wortlaut der für den Combined Code 1998 relevanten Abschnitte lautete: „In the case of a company incorporated in the United Kingdom, the following additional items must be included in the annual report and accounts: (a)

a narrative statement of how it has applied the Principles set out in Section 1 of the Combined Code, providing explanation which enables its shareholders to evaluate how the Principles have been applied.

(b)

a statement as to whether or not it has complied throughout the accounting period with the Code Provisions set out in Section 1 of the Combined Code. A company that has not complied (...) or complied with only some (...) must specify the (...) Provisions (...) and give reasons for any non-compliance.“ 95

Der neue Abschnitt der Listing Rules verschärft die Anforderung an die Complyor-Explain-Erklärung. Gemäß Abschnitt (a) sind Gesellschaften verpflichtet, die „Principles“ des Combined Code 1998 einzuhalten. Die Möglichkeit, ein Abweichen durch eine Erklärung zu heilen, ist nicht vorgesehen. Dadurch entsteht für die Principles ein faktischer Zwang diese einzuhalten, da eine Missachtung ein Verstoß gegen die Listing Rules bedeutet, was zu Sanktionsmaßnahmen führen kann. 96 Anderes gilt für die „Provisions“, für die gemäß Abschnitt (b) ein Abweichen unter Angabe von Gründen erlaubt ist. Bei der Anwendung von Art. 12.43 A Listing Rules ist zu beachten, dass sich die Vorschrift nur auf Abschnitt 1 des Combined Code 1998 über „Gesellschaften“ bezieht und nicht auf Abschnitt 2 über „Institutionelle Anleger“. Die an die institutionellen Anleger gerichteten Principles und Provisions stehen außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Listing Rules. Folglich ist es für 93 Combined Code 1998, Preamble; Pettet, (1998) 12 J. I. B. L., 394 (395); ders., Company Law, 213. 94 Pettet, (1998) 12 J. I. B. L., 394 (396) weist darauf hin, dass neben den „Principles“ auch noch andere Regelungen wichtig werden könnten, um die „Provisions“ zu erfüllen. 95 FSA, The Listing Rules, Stand Juli 2004. 96 Zu den Sanktionen siehe unten S. 313 ff.

A. Entwicklung in Großbritannien

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eine Gesellschaft ohne Konsequenzen, wenn institutionelle Anleger, die Anteile an ihr halten, die Regelungen des Combined Code 1998 nicht einhalten. Für eine Gesellschaft bestehen insoweit auch nur wenige Einflussmöglichkeiten auf ihre Anleger. Daher wäre es nicht zu vertreten, Gesellschaften über die Listing Rules für Missachtungen des Combined Code 1998 durch ihre Anleger zu sanktionieren.

V. Weiteres Vorgehen Mit dem Combined Code 1998 war die Entwicklung, die Corporate Governance in Großbritannien zu verbessern, nicht abgeschlossen. Es folgten der Turnbull Report, sowie die Berichte der Kommission um Derek Higgs und Sir Robert Smith. Die Arbeit der Kommissionen um Higgs und Smith führten zu einer neuen Version des Combined Code, dem Combined Code 2003, der die erste Version ablöste. Die Ergebnisse der Turnbull Kommission wurden hingegen nicht in den Combined Code 2003 übernommen. Sie haben dennoch volle Geltung, da der Combined Code 2003 an verschiedenen Stellen auf Ergebnisse der Turnbull Kommission verweist. Die nachfolgenden Ausführungen zur Turnbull-, Higgs- und Smith Kommission sowie dem Combined Code 2003 stellen daher den gegenwärtig aktuellen Stand der Diskussion um die Corporate Governance in Großbritannien dar.

VI. Der Turnbull Report Auf Betreiben der LSE setzte das Institute of Chartered Accountants England and Wales (ICAEW) die sog. „Turnbull Kommission“ 97 ein. Ihre Aufgabe bestand darin, eine Anleitung zu erarbeiten, wie Gesellschaften ein wirksames internes Kontrollsystem einrichten können. Dies fordert Principle D. 2 Combined Code 1998 über „Internal Control“. 98 Seit der Cadbury Kommission verlangte man vom Board of Directors eine Erklärung im Jahresabschluss über den Standard und der Effizienz der internen Kontrollmechanismen. 99 Der Umfang des Konzepts blieb aber unbestimmt. 100 Diese Lücke füllt die Turnbull Kommission durch ihren Bericht vom September 1999. 101 97 Ihr Vorsitzender Nigel Turnbull war Finanzdirektor der Rank Group PLC. Die weiteren Mitglieder waren: Roger Davis (Head of Professional Affairs, PricewaterhouseCoopers), Douglas Flint (Group Finance Director, HSBC Holdings PLC), Huw Jones (Director of Corporate Finance, Prudential Portfolio Managers), David Lindsell (Partner Ernst Young), Tim Rowbury (Internal Audit Consultant), Jonathan Southern (Director of Accounting and Reporting Diageo PLC), David Wilson (Company Secretary and General Counsel, Debenhams PLC). Vgl. Turnbull Report, 15. 98 Im Combined Code 2003 ist Principle D. 2. als Principle C. 2 ohne inhaltliche Änderung übernommen worden. 99 Cadbury Report, 4.32. 100 Short/Keasey/Wright/Hall, (1999) 29 Acct. Bus. Res., 337 (344). 101 Der Turnbull Report wurde im Jahr 2005 durch das sog. Turnbull Review Committee – eingesetzt durch das FRC – auf dessen Erfolg untersucht und in Details überarbeitet. In ihrem

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2. Teil: Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes

Der Turnbull Report verlangt, dass jede Gesellschaft prüft, welchen Risiken sie ausgesetzt ist und welche Kontrollaktivitäten sie einrichten kann, um Schwachstellen zu erkennen und schnell und sicher darauf reagieren zu können. 102 Um die Effektivität bestehender Kontrollsysteme zu überwachen, soll das Board of Directors einmal jährlich eine Prüfung durchführen und einen Bericht an die Anteilseigner verfassen. 103 Reaktionen auf den Turnbull Report gab es im Vergleich zu den anderen Kommissionsberichten nur wenig. Die Kritik richtete sich auf das Fehlen von Beispielen und praktischen Details im Hinblick auf die Vielfältigkeit von Gesellschaften. Dies könne dazu führen, dass auf der einen Seite eine Gesellschaft ein oberflächiges Kontrollsystem einführe, das dann erfolgreich zu arbeiten scheine, da die Probleme, die erkannt werden können, nicht aufträten. Andererseits könne ein anderes Unternehmen ein ungleich strengeres System einführen, das aber trotzdem auftretende Risiken nicht erkenne. 104

VII. Der Higgs Report Unter dem Eindruck der US-amerikanischen Finanzskandale um WorldCom und Enron, beauftragte die Regierung Derek Higgs 105 im Jahre 2002, eine „Untersuchung über die Rolle und Effektivität von NEDs in Großbritannien“ durchzuführen. 106 Die Regierung betrachtet diese Untersuchung als Ergänzung zur Company Law Review. 107 Davies sieht in diesem Schritt der Regierung ein bemerkenswertes Beispiel für die Globalisierung der Finanzmärkte. Es sei das erste Mal, dass Firmenzusammenbrüche in den Vereinigten Staaten – wenn auch von global operierenden Gesellschaften – eine Untersuchung der Standards des heimischen Rechtssystems auslösen. 108 Schwerpunkte der Untersuchung bilden die Fragen nach dem aktuellen Abschlussbericht „Internal Control – Revised Guidance for Directors on the Combined Code“, der im Oktober 2005 veröffentlicht wurde, bescheinigte die Review Committe dem Turnbull Report, dass dieser an der erfolgreichen Einführung und Verbesserung der internen Kontrollmechanismen mitgewirkt habe. Durch die Umsetzung seiner Vorgaben habe sich die Qualität der Sicherungsmechanismen in den Unternehmen erheblich verbessert. Insoweit wurde inhaltlich auch keine umfassenden Veränderungen der Maßgaben des Turnbull Report vorgenommen. Die Ausführungen zum Turnbull Report haben daher weiterhin Geltung. 102 Turnbull Report, Nr. 16–24. 103 Turnbull Report, Nr. 24–33. Nach Bruce, Rights and Duties, 10.20 stellt dies eine erhebliche Erweiterung des Verantwortungsbereichs von Directors dar. 104 Barham, (1999) I. C. C. L. R., 335 (338). 105 Derek Higgs ist Wirtschaftsprüfer, hält diverse Positionen in „City Institutionen“. Er ist u. a. Mitglied des FRC, Berater von UBS Warburg, Chairman von Partnerships UK und hält drei NED-Posten (FT vom 21.01.2003, „Higgs package of reforms aims to ‚blow away the last cobwebs‘“, 4). 106 „Review of the role and effectiveness of non-executive Directors“ (Higgs Report, Title). 107 Higgs Report, Annex K – Terms of Reference for the Review. Zur britischen Gesellschaftsrechtsreform (Company Law Review) siehe Text S. 93 ff. 108 Davies, Company Law, 324.

A. Entwicklung in Großbritannien

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status quo der NEDs in den Gesellschaften, ihre Unabhängigkeit, Effektivität und Verantwortung, ihre Vergütung sowie die Rolle des Combined Code 1998. 109 Die Regierung betonte, dass sie es für den richtigen Ansatz halte, eine Person aus der Geschäftswelt mit der Untersuchung zu beauftragen und von Selbstregulierung anstatt legislativer Regulierung auszugehen. 110 Am 21. Januar 2003 legte Higgs die Endfassung seines Berichts vor. Die Kernvorschläge des Berichts lassen sich in fünf Hauptpunkte zusammenfassen: (1) die Anzahl und Unabhängigkeit von NEDs, (2) ihre Qualifikation und Ernennung, (3) ihre Vergütung, (4) ihre Verantwortung gegenüber den Anteilseignern sowie ihre Beitragsleistung und (5) Haftungsfragen der NEDs. Ferner legte die Higgs Kommission einen Entwurf für eine überarbeitete Fassung des Combined Code 1998 vor, der ihre Vorschläge berücksichtigt. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Ergebnissen des Higgs Report wird im Rahmen der Diskussion um die Auswirkung des daraus entstandenen Combined Code 2003 – der die meisten Vorschläge umsetzt – auf die Rolle und Pflichten des Board of Directors erfolgen. 111 Die ersten Reaktionen auf den Higgs Report waren sehr unterschiedlich. Während die Regierung, vertreten durch das DTI, die Association of British Industry (ABI) sowie verschiedene institutionelle Anleger und Pensionsfonds (NAPF, Hermes) die Vorschläge „aufs wärmste begrüßen“, „hoch erfreut“ sind und darin eine weitere Entwicklung der Corporate Governance zum Positiven sehen, stehen 82 % der Chairmen der FTSE-100 PLCs dem Higgs Report kritisch gegenüber. 112 Größte Kritik erfuhr die Rolle des Senior Independent Director sowie Teile der Definition von „Unabhängigkeit“. Im Hinblick auf den Umfang der vorgelegten neuen Fassung des Combined Code – 18 Principles und 83 Provisions 113 – sei kritikwürdig, dass die Problematik des „box-ticking“ 114 sowohl auf Seiten der Gesellschaft aber auch auf

109 Für die Erstellung des Berichts erhielt die Kommission ca. 250 Antworten auf einen vorläufigen Bericht und beauftragte mit Hemscott Group Ltd und MORI Social Research Institute zwei Umfrageinstitute. Die Hemscott Umfrage (Stand 17.7.2002, Hemscott, Population, 1 ff.) umfasst Informationen über die Zusammensetzung von Board of Directors, sowie Informationen über die Mitglieder (Anzahl, Alter, Geschlecht, Dauer der Mitgliedschaft und Vergütung) der 2.200 börsennotierten britischen Gesellschaften. Ferner gibt die Untersuchung Auskunft über die Existenz und Zusammensetzung von Ausschüssen. Der MORI Report (durchgeführt vom 12.8–18.9.2002, MORI, Report, 1 ff.) umfasst 605 Interviews mit Executive-, Non-Executive Directors und Chairmen, im Verhältnis ihrer Gesamtzahl. Ziel war es, ein Verständnis für die Rolle der Directors zu bilden. Darüber hinaus sollte untersucht werden, wie dieses Verständnis durch die Größe der Gesellschaft und dem Blickwinkel der unterschiedlichen Directors variiert. Ferner wurden 40 Interviews mit Directors von FTSE-350 Boards geführt. Diese wurden von den Drs. McNulty (University of Leeds) sowie Roberts und Stiles (University of Cambridge) geführt. 110 Higgs Report, Annex K – Terms of Reference for the Review. 111 Siehe dazu Text S. 115 ff. 112 FT vom 12.03.2003, „Derek Higgs review“, 4. 113 Das umfasst neben Teil 1 auch Teil 2 für die institutionellen Anleger. 114 Vgl. dazu oben S. 53 f.

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2. Teil: Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes

Seiten der Anleger verstärkt werde. 115 Auch wenn der Higgs Report betont, dass er keine Vorgabe für „box-tickers“, sondern ein Ratgeber für „Best Practice“ sei 116, befürchten die Kritiker, dass die gesteigerte Anzahl von Regeln eine gesteigerte Anzahl von Missachtungen nach sich ziehe. Ferner bezweifeln sie, ob ausgiebige Erklärungen an die Anteilseigner Gehör finden, so dass viele Gesellschaften den Regeln zwar formal nachkommen, aber nicht zwingend den dahinter stehenden Sinn und Zweck verfolgen. Dies werde einen Verlust der Flexibilität des Comply-or-Explain-Ansatzes mit sich bringen und den Combined Code in ein starres Regelwerk verwandeln. 117

VIII. Der Smith Report Zeitgleich mit dem Higgs Report legte die sog. „Smith Kommission“ 118 ihren Bericht über „Audit Committees – Combined Code Guidance“ vor, der auf Anfragen der Regierung entstanden war. 119 Ihr Auftrag lag darin, den Combined Code 1998 im Hinblick auf seine Regelungen zu Audit Committees weiterzuentwickeln. Dabei sollte auch eng mit der Higgs Kommission zusammengearbeitet werden. 120 Der Smith Report definiert die Funktion und Verantwortungsbereiche der Audit Committees und legt eine überarbeitete Fassung der Principles und Provisions des Combined Code 1998 vor, die damit im Zusammenhang stehen. Die Higgs Kommission begrüßte die Vorschläge und übernahm sie in ihre Version eines überarbeiteten Combined Code 1998. 121 Die Kernfunktionen der Audit Committee sieht der Smith Report in zwei großen Bereichen: (1) Intern: Prozesse zur Sicherung ordnungsgemäßer Finanzauskünfte, Risikokontrollsysteme für den Finanzbereich und die interne Audit zu überwachen und zu prüfen und (2) extern: im Zusammenhang mit dem Wirtschaftsprüfer. Dort habe sie die Verantwortung, Vorschläge zu dessen Ernennung zu machen und die Zustimmung zu dessen Vergütung und Vertragsgestaltung zu geben. Ferner solle sie dessen Leistung, Unabhängigkeit und Ansatz überwachen und prüfen. Letztlich seien Praktiken im Hinblick auf Nicht-Prüfungstätigkeiten des Wirtschaftsprüfers zu erarbeiten und einzuführen.122 Betont wird, dass ein Audit FT vom 12.03.2003, „Higgs review critics ‚at odds with reality‘“, 4. Higgs Report, 1.19. 117 FT vom 10.04.2003, „LSE chief says Higgs will hit UK governance“, 15; FT vom 11.04.2003, „Hewitt pushes for boardroom shake-up“, 21. 118 Benannt nach dem Vorsitzenden Sir Robert Smith, Chairman von The Weir Group. Die weiteren Mitglieder waren: Mark Amour, Ted Awty, Glyn Barker, Richard Delbridge, Richard Fleck und David Rough. Vgl. Smith Report, 1. 119 Der Bericht sollte die Ergebnisse der zuvor von der Regierung eingesetzten „Co-ordinating Group on Auditing and Accounting Issues“ ergänzen, die sich nach den Finanzskandalen in den Vereinigten Staaten im Jahr 2002 mit der Frage beschäftigt hatte, ob solche Ereignisse auch in Großbritannien vorkommen können (Smith Report, Background Report, 4 f.). 120 FRC, Press Notice – FRC Group on Audit Committees Starts Work, 12.09.2002. 121 Higgs Report, 13.7. 122 Smith Report, Background Report, 11. 115 116

A. Entwicklung in Großbritannien

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Committee nicht die Pflicht habe Funktionen auszuüben, die im Verantwortungsbereich des Managements liegen, sondern dann einzugreifen, wenn Anzeichen für Probleme vorliegen. 123 Eine Vielzahl der im Smith Report gemachten Vorschläge zur Besetzung und Arbeitsweise der Audit Committees, der Sicherstellung ihrer Funktionsfähigkeit, ihrem Verhältnis zum Board of Directors sowie ihrer Rolle und Verantwortung sind in den Combined Code 2003 aufgenommen. Eine inhaltliche Auseinandersetzung folgt bei der Diskussion der Kontrollmechanismen. 124

IX. Combined Code 2003 Die überarbeitete Fassung des Combined Code 1998 wurde im Juli 2003 vom FRC – dem auch die Überwachung des Combined Code unterliegt 125 – veröffentlicht. Diese Fassung basiert nach umfassenden Beratungen auf den im Januar 2003 vorgelegten Berichten von Derek Higgs und Sir Robert Smith. Neben weitergehenden inhaltlichen Veränderungen kommt es auch zu einigen Änderungen in der Struktur des Combined Code 2003. Die Hauptgliederung in Teil 1 für „Gesellschaften“ und Teil 2 für „Institutionelle Investoren“ bleibt gleich. Auch die Gliederung in sog. „Main Principles“ und „Provisions“ wird beibehalten, jedoch werden alle Regelungen nun vom „Code of Best Practice“ umfasst. 126 Hinzugekommen sind die sog. „Supporting Principles“, die jedem Main Principle folgen. Die Supporting Principles erklären den Sinn und Zweck des Main Principles vertiefend. Gleich geblieben ist die Anzahl der 17 Main Principles 127, sowie die Anzahl der Provisions mit 48. 128 Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Umfang des Combined Code 2003 durch die hinzugekommenen Supporting Provisions und die gesteigerte Länge und Detailgenauigkeit der Provisions insgesamt stark gewachsen ist. Die Financial Services Authority (FSA) 129 hat den Combined Code 2003 ihren Listing Rules angehängt, die für die Geschäftsjahre ab dem 1. November 2003 Geltung haben. 130 Auch nach dem neuen Wortlaut von Abschnitt 12.43 A Listing Rules besteht die faktische Zwangswirkung zur Einhaltung der Principles. Ebenfalls Smith Report, 1.10 f. Siehe unten den Text S. 212 ff. 125 Zum FRC siehe oben S. 44, Fn. 11. 126 Im Combined Code 1998 gab es die Trennung zwischen den „Principles of Good Governance“ in Teil 1 und den „Provisions“ im „Code of Best Practice“ in Teil 2. 127 Regelungen zur Offenlegung der Vergütung der Directors im Combined Code 1998 sind durch das Gesetz (Directors’ Remuneration Report Regulation 2002, SI 2002, No. 1986) abgelöst worden. Hinzugekommen ist Principle A. 6 Performance Evaluation. 128 Die Zahlenangaben sowohl der Principles, als auch Provisions umfassen Teil 1 für Gesellschaften sowie Teil 2 für institutionelle Investoren. 129 Die FSA ist zuständig für die Überwachung und Änderung der Listing Rules. Vertiefend zu ihrer Funktion siehe Text S. 87 ff. 130 Combined Code 2003, Preamble. 123 124

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2. Teil: Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes

bleibt der Anwendungsbereich der Vorschrift auf Section 1 des Combined Code 2003 über die „Gesellschaften“ beschränkt. 131 Der (leicht) abgeänderte Wortlaut von Abschnitt 12.43 A Listing Rules lautet: „In the case of a company incorporated in the United Kingdom, the following additional items must be included in the annual report and accounts: (a)

a narrative statement of how the company has applied the Principles set out in Section 1 of the Combined Code together with sufficient explanation to allow the shareholders to evaluate how the Principles have been applied; and

(b)

a statement as to whether or not the company complied with the Combined Code Provisions throughout the whole accounting period and, where the company failed to comply with any of the Provisions for parts or the whole of the period, identify those Provisions and give reason for non compliance (...).“ 132

X. Zusammenfassung Der Combined Code 2003 stellt das vorläufige Ende der Entwicklung der Selbstregulierungskodizes zur Steigerung und Sicherung des Corporate Governance Systems in Großbritannien dar. Ausgangspunkt war die Arbeit der Cadbury Kommission, die 1992 die finanziellen Aspekte der Corporate Governance untersuchte und einen ersten Kodex, den Cadbury Code, erstellte. Dieser ersten Kommission folgte 1995 der Bericht der Greenbury Kommission über die Einführung formaler und transparenter Verfahren zur Festlegung der Vergütung von Directors. Eine Anleitung zur Umsetzung wurde den Gesellschaften durch den Greenbury Code gegeben. Schließlich veröffentlichte die Hampel Kommission 1998 ihren Bericht über die allgemeinen Aspekte der Corporate Governance. Zusammen mit der LSE führte sie ihre Ergebnisse, aber auch die der Cadbury und Greenbury Kommissionen in den Combined Code 1998 ein. Die Entwicklung war damit aber noch nicht abgeschlossen. Die Veröffentlichung des Combined Code 2003 stellt das Resultat weiterer Erkenntnisse der Turnbull Kommission aus dem Jahr 1999 über interne Kontrollmaßnahmen sowie der Higgs Kommission mit ihren Untersuchungen über die NEDs und der Smith Kommission mit ihrem Bericht über die Audit Committees aus dem Jahr 2003 dar. Alle Kommissionen hatten das Ziel, die Unabhängigkeit des Board of Directors zu steigern, um eine bessere Überwachung des Managements zu gewährleisten. Neben strukturellen Veränderungen setzten sie verstärkt auf Offenlegung. Die Rolle der NEDs als unabhängiges Überwachungsorgan am Board wurde gestärkt, die Positionen des Chairman und CEO getrennt, Ausschüsse innerhalb des Board eingerichtet und verschiedene Offenlegungspflichten gegenüber den Anteilseignern eingeführt. Alle Kommissionen haben sich gegen gesetzliche Regelungen ausgesprochen. Sie wählten den Selbstregulierungsansatz und forderten, den jeweiligen Kodex mit den Börsenregeln durch eine Comply-or-Explain-Erklärung zu verknüp131 132

Vgl. dazu die Ausführungen zum Combined Code 1998 oben S. 55 ff. FSA, „The Listing Rules“, Stand Juli 2004.

B. Entwicklung in Deutschland

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fen. Die Anleger und der Finanzmarkt werden so zum Haupt-„Organ“ für die Überwachung des Combined Code 2003. Es wird den Anlegern überlassen, eine Missachtung der Regelungen im Combined Code 2003 abzustrafen, indem sie ihre Investitionen unterlassen oder zurückziehen. Geben die Gesellschaften aber gute Gründe für ihr Abweichen an, werden die Anleger dafür Verständnis zeigen. Auch die in Großbritannien anstehende Gesellschaftsrechtsreform (Company Law Review) 133, die – wenn sie verabschiedet wird –, einschneidende Veränderung für das britische Gesellschaftsrecht mit sich bringen wird, sieht keine materielle Änderungen für den Combined Code 2003 in seiner derzeitigen Form vor. Sie plant, eine neue Aufsichtsbehörde zur Überwachung des Combined Code einzuführen. Die Gesellschaftsrechtsreformkommission (Company Law Steering Group) hat im Hinblick auf den Combined Code 1998 134 in ihrem Abschlußbericht angeführt, dass sie „(...) die gegenwärtige Struktur, die Offenlegung nach dem Comply-or-ExplainPrinzip, als wirksam und konform mit (ihrer) Philosophie (ansehe), die auf effektive Transparenz und auf Marktmechanismen (beruhe).“ Insoweit besteht keine Gefahr, dass der Combined Code 2003 durch gesetzliche Regelungen ersetzt wird. Vielmehr spielt er weiterhin eine wichtige Rolle für den Standard der Corporate Governance in Großbritannien. 135

B. Entwicklung in Deutschland zum Deutschen Corporate Governance Kodex Ausgelöst durch eine Reihe von Unternehmenskrisen sowie spektakuläre Fallbeispiele von Schwächen und Verhaltensfehlsteuerungen 136 begann die Corporate Governance Debatte in Deutschland Mitte der 1990er Jahre. Dies führte 1995 zur Bildung der Arbeitsgruppe „Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich/Banken“ durch die damalige Regierungskoalition. Die Vorschläge der Arbeitsgruppe wurden dem Bundesministerium für Justiz (BMJ) 1996 vorgelegt. Nach langer Diskussion wurde das „Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich“ (KonTraG) 137 am 27. April 1998 verkündet. Der Kernbereich 138 der RegelunAuf die Gesellschaftsrechtsreform wird vertiefend unten S. 93 ff. eingegangen. Der Bericht wurde 2001 veröffentlicht. Da sich die Struktur des Combined Code 2003 nicht von der des Combined Code 1998 unterscheidet, kann die Aussage auch auf die neue Version übertragen werden. 135 „We regard the present structure of the Combined Code, relying on disclosure of a ‚comply or explain‘ type as powerful and entirely consonant with our overall philosophy of relying, as far as possible, of effective transparency and market responses.“ DTI, Final Report, 3.63, 5.46. 136 Vgl. oben S. 32, Fn. 6 ff. 137 BGBl. I 1998, 786 ff. 138 Aufgrund der Vielfalt der Neuregelungen wurde auch von einem „Gesetzes-Patchwork“ oder „Omnibus-Gesetz“ gesprochen. (Zimmer, NJW 1998, 3521; Seibert, AG-Sonderheft 8/ 1997, 65 (69)). 133 134

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2. Teil: Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes

gen zielte darauf ab, eine Verbesserung der unternehmensinternen Verwaltungs- und Kontrollmechanismen zu erreichen. Das Gesetz setzt dabei zu einem erheblichen Teil auf die Mittel der Kontrolle und Transparenz. 139 Zu nennen sind insbesondere drei Punkte: (1) die Einrichtung eines Überwachungssystems zur Sicherung des Fortbestands der Gesellschaft durch den Vorstand gemäß § 91 Abs. 2 AktG, (2) die erweiterte Berichterstattungspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat gemäß § 90 Abs. 1 AktG sowie die Erhöhung der Sitzungsfrequenz des Aufsichtsrats gemäß §§ 110 Abs. 3, 171 Abs. 2 AktG und (3) eine engere Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, gekennzeichnet durch die neue Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, dessen Anwesenheit bei der Prüfung des Jahresabschlusses, Lageberichts und Gewinnverwendungsvorschlags durch den Aufsichtsrat sowie weitereichende Modifikationen der gesetzlichen Abschlussprüfung. Auch wenn nach der Einführung des KonTraG 140 teilweise davon ausgegangen wurde, dass Deutschland einen „(...) modernen Stand der Corporate Governance erreicht [hat] (...)“ 141, wurde deutlich, dass angesichts anhaltender Kontrolldefizite, erneuter Zusammenbrüche und Schwierigkeiten in Aktiengesellschaften weiterer Handlungsbedarf bestand.

I. Die Regierungskommission Corporate Governance 1. Die Kommission und ihr Bericht Die Regierung setzte am 29. Mai 2000 die Regierungskommission „Corporate Governance – Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts“ unter der Leitung von Prof. Theodor Baums ein. 142 Auftrag der BT-Drucks. 13/9712, 11 f. (RegE, Begründung zum KonTraG-E). BGBl. I 1998, 786 ff. 141 Seibert, AG 1999, 337 (339); ähnlich Hilmar Kopper, der in einem FAZ vom 20.06.2000 Interview sagte „(...) bei der corporate governance hierzulande [herrsche] kein Notstand“. Zitiert aus Berrar, Corporate Governance, 20. 142 Im Folgenden: Baums Kommission. Die Mitglieder waren im einzelnen: Dr. Paul Achtleitner (Finanzvorstand der Allianz AG), Prof. Dr. Dr. h. c. Theodor Baums, Vorsitzender (Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt/Main), Hans Martin Bury (Staatsminister beim Bundeskanzler), Dr. Karl-Gerhard Eick (Finanzvorstand Deutsche Telekom AG), Andrea Fischer (MdB, Bundesministerin a. D., seit 19.04.2001), Dr. Hansjörg Geiger (Staatssekretär im Bundesministerium der Justiz), Dr. h. c. Ulrich Hartmann (Vorsitzender des Vorstands, E.on AG), Prof. Dr. Herbert Henzler (Chairman Europe, McKinsey), Ulrich Hocker (Hauptgeschäftsführer Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz), Caio K. Koch-Weser (Staatssekretär Bundesministerium der Finanzen), Hilmar Kopper (Vorsitzender des Aufsichtsrats Deutsche Bank AG), Prof. em. Dr. Dr. h. c. Marcus Lutter (Zentrum für europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Bonn), Prof. Dr. Rolf Nonnenmacher (Vorstandsmitglied KPMG Deutsche Treuhandgesellschaft), Heinz Putzhammer (Mitglied des Geschäftsführenden DGBBundesvorstands), Kim Schindelhauer (Kaufmännischer Vorstand der Aixtron AG), Gerhard Schmid (Vorstandsvorsitzender der MobilCom AG), Hubertus Schmoldt (Vorsitzender des Ge139 140

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Baums Kommission bestand darin „(...) sich aufgrund der Erkenntnisse aus dem Fall Holzmann mit möglichen Defiziten des deutschen Systems der Unternehmensführung und -kontrolle zu befassen. Darüber hinaus soll [die Kommission] im Hinblick auf den durch Globalisierung und Internationalisierung der Kapitalmärkte sich vollziehenden Wandel unserer Unternehmens- und Marktstrukturen Vorschläge für eine Modernisierung unseres rechtlichen Regelwerkes unterbreiten.“ 143 Die Bundesregierung wolle den Finanzplatz Deutschland stärken, die Wettbewerbsfähigkeit deutscher Unternehmen weiter verbessern und die Chancen der Internationalen Märkte nutzen. Das deutsche System der Unternehmensführung und -kontrolle solle in seinen Stärken ausgebaut und mögliche Defizite behoben werden, um im Wettbewerb der Corporate Governance Systeme eine führende Rolle zu behaupten. Die Regierung sprach sich ausdrücklich gegen einen Ausbau der Regulierung und für eine Anpassung der bestehenden Regelungen aus. Es gehe um eine Neujustierung des Verhältnisses von staatlicher Regulierung durch Instrumente der Selbstregulierung. 144 Aufgrund der engen Zeitvorgabe wurde die Mitbestimmung explizit ausgegrenzt, obwohl diese bei der Corporate Governance Diskussion im deutschen Modell zwingend zu berücksichtigen ist. 145 Diese Einschränkung wurde von vielen Seiten kritisiert. 146 Die Baums Kommission betonte aber ausdrücklich, dass die Ausgrenzung dieses Themenkomplexes den Diskussionsbedarf nicht verneine. 147 Auch das duale System der Unternehmensführung wurde von der Baums Kommission nicht in Frage gestellt. Baums sah dies von der Sache her auch nicht als geboten an, da sich in der Praxis, was insbesondere Beratungen mit der britischen Gesellschaftsrechtsreformkommission gezeigt hätten, eine Konvergenz des einstufigen und zweistufigen Unternehmensführungsmodells abzeichne. 148 schäftsführenden Hauptvorstands der IGBCE), Ludwig Stiegler (MdB), Christian Strenger (Mitglied des Aufsichtsrats der DWS Investment GmbH), Dr. Alfred Tacke (Staatssekretär im Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie), Margareta Wolf (MdB, bis 02.02.2001), Klaus Zwickel (1. Vorsitzender der IG Metall). 143 Baums (Hrsg.), Bericht, A. Auftrag. 144 Baums (Hrsg.), Bericht, A. Auftrag. 145 Baums (Hrsg.), C. Bericht des Vorsitzenden. 146 So auch Baums persönlich in: Baums, Beiheft ZHR 71 (2002), 13 (16); Hopt, Beiheft ZHR 71 (2002), 27 (42 ff.). 147 Baums (Hrsg.), Bericht, C. Bericht des Vorsitzenden. Der Diskussionsbedarf zeigte sich jüngst auf der Tagung des „Berliner Netzwerks Corporate Governance“ zum Thema „Corporate Governance und Modernisierung der Mitbestimmung“ am 05.12.2003 in Berlin. Die Referate sind im „Schwerpunktheft Corporate Governance und Mitbestimmung“, AG 2004, 165–201 abgedruckt. 148 Baums, Beiheft ZHR 71 (2002), 13 (17). Kritisch dagegen Davies, ZGR 2001, 268 (292 f.) der zwar auf der formalen Ebene eine Divergenz, jedoch auf der Funktionsebene eher eine Konvergenz zu Lasten des deutschen Aufsichtsrats sieht. Zu faktischen Konvergenztendenzen siehe auch: Berrar, Corporate Governance, 1 ff.; Mann, Corporate Governance, 294 ff.; Maassen, Comparison, 167 ff.; Weil, Gotshal & Manges, EU Comparative Study, 76 f.; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 111; Böckli, in: Hommelhoff/Hopt/ v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 201 (212 ff.); Teichmann, ZGR 2001, 645 (678 f.); Hopt, ZGR 2000, 779 ff.; Peltzer, in: Max Hachenburg, 49 (52 f.); Langenbucher/Blaum, DB 1994, 2197. 5 Hornberg

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Anfang Juli 2001 legte die Baums Kommission nach 12 Monaten Arbeit ihren Bericht vor. 149 Bei der Erarbeitung ihrer Empfehlungen hatte die Baums Kommission auf die internationalen Entwicklungen und ähnliche Reformpläne im Ausland geschaut. Ein enger schriftlicher und mündlicher Austausch über die jeweiligen Reformvorschläge hat insbesondere mit der Gesellschaftsrechtsreformkommission des britischen Wirtschaftsministeriums – der Company Law Review Steering Group – bestanden. 150 Eine Arbeitsgruppe der Baums Kommission suchte zu diesem Zweck auch das DTI in London auf. 151 Nach einer Aussage von Hopt hatte die Bezeichnung der Baums Kommission als „Regierungskommission Corporate Governance“ weithin den Eindruck erweckt, dass sich diese nicht bzw. nicht in erster Linie mit einer dem KonTraG 152 nachfolgenden erneuten Aktienrechtsreform befassen werde, sondern eigene deutsche Grundsätze der Corporate Governance erarbeiten würde. 153 Inhaltlich setzt sich der Baums Bericht nicht abstrakt mit theoretischen Fragen zur Corporate Governance Debatte auseinander, sondern ist bemüht, möglichst konkrete Empfehlungen auszusprechen. 154 Der Baums Bericht gliedert sich in sechs Kapitel und enthält etwa 100 Empfehlungen an den Gesetzgeber und etwa 20 an eine zu bildende Kodex Kommission. Kapitel 1 „Gesetzliche Regulierungen und Corporate GovernanceKodex“ bildet nur einen Teil des Berichts, was nicht darüber hinwegtäuschen darf, dass die Baums Kommission auch in den weiteren Kapiteln detaillierte Vorschläge für Änderungen in Bezug auf die Corporate Governance gemacht hat. Kapitel 2 beschäftigt sich mit den Leitungsorganen Vorstand und Aufsichtsrat. Daraus festzuhaltende Eckpunkte sind, dass weder Änderungen zur Mitbestimmung und noch zum zweistufigen Unternehmensführungssystem vorgenommen werden. 155 Auch die Größe des Aufsichtsrats soll nach Ansicht der Kommission nicht geändert werden. 156 Hingegen wird eine deutlich verbesserte Informationsversorgung des AufIm Folgenden: Baums Bericht. Siehe dazu Text S. 93 ff. 151 Baums (Hrsg.), Bericht, C. Bericht des Vorsitzenden. 152 BGBl. I 1998, 786 ff. 153 Dies lag nach Hopt auch nahe, da inzwischen die Frankfurter Grundsatzkommission und der Berliner Initiativkreis zwei konkurrierende Corporate Governance Kodizes erarbeitet hatten, vgl. Hopt, Beiheft ZHR 71 (2002), 27 (29). Zur Frankfurter Grundsatzkommission und dem Berliner Initiativkreis siehe Text S. 68 zu Fn. 170 f. 154 Baums betont, dass der Stil des Berichts nicht der einer wissenschaftlichen Arbeit gleiche, die alle Argumente für und wider die jeweiligen Vorschläge ausgearbeitet habe. Die Kommission habe sich zumeist auf wissenschaftliche Vorarbeit gestützt oder sich auf allgemeine Empfehlungen beschränkt und angemerkt, dass konkretere Vorschläge noch der eingehenden wissenschaftlichen Erörterung bedürfen (Baums, Beiheft ZHR 71 (2002), 13 (18); zu den kritischen Anmerkungen siehe Witt, Beiheft ZHR 71 (2002), 69 ff.). Ebenso habe die Kommission darauf verzichtet – mit Ausnahme den Vorschlägen zu § 147 AktG –, rechtspolitische Fragen, die der Gesetzgeber im Zuge der Beratungen zum KonTraG entschieden hat, nochmals aufzugreifen und abweichende Vorschläge zu präsentieren (Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 72 f.). 155 Vgl. dazu Baums, Beiheft ZHR 71 (2002), 13 (19 f.); Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 18. 156 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 49. 149 150

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sichtsrats vorgeschlagen. 157 Außerdem sollen negative Anreize (Verschärfung der Strafbarkeit bei Geheimnisverrat, verbesserte Durchsetzung der Haftung) die Mitglieder der Leitungsorgane zu besserer Pflichterfüllung anhalten. 158 Schließlich soll die Transparenz der Vergütung der Vorstände verbessert werden. 159 Die weiteren Kapitel beschäftigen sich mit Aktionären und Anlegern (Kapitel 3), Unternehmensfinanzierung (Kapitel 4), Informationstechnologie und Publizität (Kapitel 5) und mit der Rechnungslegung und Prüfung (Kapitel 6). Die darin enthaltenen Vorschläge betreffen vor allem das Aktiengesetz und Handelsgesetzbuch, daneben aber auch eine Reihe von anderen Gesetzen wie das Körperschaftssteuergesetz, Kapitalanlagegesellschaftsgesetz (jetzt: Investmentgesetz 160), das Umwandlungsrecht, das Wertpapierhandelsgesetz, das Börsengesetz sowie das Verfahrensrecht. 161 2. Empfehlung zu einem deutschen Corporate Governance Kodex Entscheidend für die Entwicklung eines deutschen Corporate Governance Kodexes war das Bekenntnis der Baums Kommission zu einem solchen: „Die Regierungskommission spricht sich für einen deutschen Corporate Governance Kodex aus“. 162 Ausgearbeitet werden sollte er von einer weiteren Kommission mit anerkannten und fachlich qualifizierten Mitgliedern. Dieser Empfehlung folgte die Bundesregierung und setzte eine weitere Kommission mit dem Auftrag ein, einen Corporate Governance Kodex für die Unternehmensleitung und -überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften zu entwickeln. 163 Der Empfehlung für einen Kodex lagen die Überlegungen zugrunde, dass ein solcher die Möglichkeit bietet, die geltende Unternehmensverfassung für deutsche Aktiengesellschaften darzustellen. Die gesetzlich verankerten Verhaltensmaßstäbe für Unternehmensleitung und -überwachung könnten insbesondere den ausländischen Investoren in geeigneter Form dargelegt werden, ebenso die Besonderheiten und Vorzüge der dualistischen Unternehmensverfassung. Darüber hinaus sollten aber auch ergänzende Empfehlungen für börsennotierte Gesellschaften ausgesprochen werden, die einer Steigerung bestimmter Verhaltensstandards dienen, von denen bei Bedarf abgewichen werden könne. Ein Kodex biete daher die Chance der Deregulierung und Flexibilisierung. 164 Der Kodex soll somit eine doppelte Zielfunktion erBaums (Hrsg.), Bericht, Rn. 19 ff. Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 67 f. und 70 ff. 159 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 245 ff. 160 Vom 15. Dezember 2003, BGBl. I, 2676 ff. 161 Für einen kurzen Überblick siehe: Baums, Beiheft ZHR 71 (2002), 13 (20 ff.). 162 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 7. 163 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 16 f. 164 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 7; siehe auch Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 5; Ulmer, AcP 202 (2002), 143 (167); ders., ZHR 166 (2002), 150 (151); Seibt, AG 2002, 249 (250); Seibert, BB 2002, 581. 157 158

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füllen: Informations- bzw. Kommunikationsfunktion und Ordnungs- bzw. Regulierungsfunktion. 165 Die Baums Kommission spricht sich für ein Modell der verbindlichen Information über die Beachtung der Regeln eines Corporate Governance Kodexes aus. Diese soll in Anlehnung an die britische Comply-or-Explain-Erklärung durch eine jährliche „Entsprechenserklärung“ des Vorstands und Aufsichtsrats einer börsennotierten Aktiengesellschaft in einem gesonderten Bericht geschehen. Das britische System, der Börsenaufsicht die Kontrolle dieser Entsprechenserklärungen zu übertragen, könne aufgrund der strukturellen Unterschiede im Börsenrecht nicht übernommen werden. Vielmehr soll durch gesetzliche Regelungen gesichert sein, dass die Entsprechenserklärung bekannt gemacht wird. Vorgeschlagen wird die Änderung des § 325 HGB, so dass sich dessen Abs. 1 Satz 2 auch auf die Entsprechenserklärung bezieht.166

II. Die Kodex Kommission 1. Erstellung des Deutschen Corporate Governance Kodex Der Empfehlung der Baums Kommission folgend, setzte die damalige Bundesjustizministerin Herta Däubler-Gmelin am 06. September 2001 eine zweite Kommission, die „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“, unter Vorsitz von Gerhard Cromme ein. Auftrag dieser Kommission 167 war die Entwicklung eines „Deutschen Corporate Governance Kodex“ 168 auf der Basis des geltenden Rechts. 169 Dies verdeutlicht, dass es nicht Aufgabe der Cromme Kommission war, Änderungen des geltenden Rechts vorzuschlagen. Die Notwendigkeit, eine Regierungskommission zur Erstellung eines Kodexes einzusetzen, war durch die Existenz von Kodizes zweier privater Initiativen offenkundig geworden. Im Jahr 2000 hatten die Frankfurter Grundsatzkommission Corporate Governance ihre „Corporate Governance Grundsätze (‚Code of Best Practice‘) für börsennotierte Gesellschaften“ 170 aufgestellt, ebenso wie der Berliner Initiativkreis seinen „German Code of Corporate Governance (GCCG)“ 171. Daneben veröffentlichten einige Aktiengesellschaften gesellschaftsinterne Corporate GovernanBertrams, Haftung, 45 f. Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 8 ff. 167 Im Folgenden: Cromme Kommission. 168 Im Folgenden: DCGK. 169 Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 17. 170 Im Folgenden: Frankfurter Grundsätze, abgedruckt in Grundsatzkommission Corporate Governance DB 2000, 238 ff. Erläuterungen von Schneider, DB 2000, 2413; Schneider/Strenger, AG 2000, 106 ff. 171 Im Folgenden: Berliner Kodex. Berliner Initiativkreis German Code of Corporate Governance, DB 2000, 1573 ff. Erläuterungen von v. Werder (Hrsg.), German Code of Corporate Governance; Peltzer/v. Werder, AG 2001, 1 ff.; Pohle/v. Werder, DB 2001, 1101 ff. Eine inhaltliche Gegenüberstellung der Kodizes findet sich in Borges, ZGR 2003, 508 (512 ff.). 165 166

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ce Grundsätze. 172 Eine Vielzahl von Experten und Verbänden sprach sich daher für einen einheitlichen deutschen Kodex aus, da es auf Dauer als problematisch angesehen wurde, wenn unterschiedliche Kodizes in Deutschland existieren sollten. 173 Die Cromme Kommission war mit 13 Mitgliedern deutlich kleiner als die Baums Kommission und unterschied sich auch in ihrer Zusammensetzung von dieser. 174 Weder Vertreter politischer Parteien noch der Ministerien waren in ihr vertreten. 175 Die Mitglieder kamen hauptsächlich aus der Wirtschaft, der Wirtschaftsprüfung, von der Börse und aus der Anlegerschaft. 176 Weitere zwei Mitglieder waren Hochschullehrer, ein weiteres Mitglied war Vertreter einer Gewerkschaft. Fünf Mitglieder waren vormals Mitglieder der Baums Kommission gewesen. 177 Die Zusammensetzung verdeutlicht, dass die Erstellung eines Kodexes seitens der Politik als Sache der Wirtschaft angesehen wurde 178 und zeigt das Bestreben, alle interessierten und nachher vom Kodex angesprochenen Gruppen in die Arbeit mit einzubeziehen. Dies sollte später eine breite Akzeptanz gewährleisten. 179 Nachdem die Cromme Kommission am 18. Dezember 2001 einen ersten Entwurf der Öffentlichkeit vorgestellt hatte, wurde die erste Fassung des DCGK am 26. Feb172 Als erstes DAX-Unternehmen die Deutsche Bank AG. Siehe dazu Breuer, Die Bank 2001, 544, 546 ff.; Ackermann, in: Cromme, Gerhard (Hrsg.), Report 2002, 43 (46 ff.). Seit der Einführung des DCGK führt die Deutsche Bank AG ihre eigenen Grundsätze nicht mehr fort. Ferner die SAP AG im Jahre 2001 (www.sap.com/germany/company/governance/pdf/Corp_Gov_ Grundsaetze.pdf, besucht am 01.05.2006) sowie die Metro AG (www.metrogroup.de, besucht am 01.05.2006). 173 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 7; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, KodexKommentar, Rn. 6 f.; Hopt, Beiheft ZHR 71 (2002), 27 (29 und 46); Seibert, DB 2002, 581 (581). Gegen einen einheitlichen Kodex: Bernhardt, DB 2002, 1841 (1845 f.), der keinen Anlass sieht, angelsächsische Strukturen nachzubilden und Vorschriften oder Verfahrensweisen als Best Practice zu übernehmen, die sich – mit Blick auf den Enron Skandal und der Worldcom Insolvenz – gerade nicht bewährt haben. 174 Der Baums Bericht hatte eine Höchstzahl von 12 Mitgliedern empfohlen (Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 17). 175 Das BMJ hatte aber eine Verbindungsmann beigestellt, der Gastrecht hatte und eine fachliche Kommunikation zu den parallel laufenden Beratungen zum KonTraG sichern sollte (Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 14). 176 Die Mitglieder im Einzelnen: Dr. Paul Achleitner (Finanzvorstand der Allianz AG), Dr. Rolf E. Breuer (Sprecher des Vorstands Deutsche Bank AG), Gerhard Cromme, Vorsitzender (Aufsichtsratsvorsitzender der ThyssenKrupp AG), Dr. Hans-Friedrich Gellhausen (Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt, PwC Deutsche Revision), Ulrich Hocker (Hauptgeschäftsführer Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz), Max Dietrich Kley (Stellvertretender Vorstandsvorsitzende BASF AG), Prof. em. Dr. Dr. h. c. Marcus Lutter (Zentrum für europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Bonn), Heinz Putzhammer (Mitlied des Geschäftsführenden DGB-Bundesvorstand), Peer Michael Schatz (Finanzvorstand QIAGEN), Dr. Wolfgang Strenger (Mitglied des Aufsichtsrats der DWS Investment GmbH); Prof. Dr. Axel von Werder (Institut für Betriebswirtschaftslehre, Lehrstuhlorganisation und Unternehmensführung, Technische Universität Berlin), Dr. Wendelin Wiedeking (Vorstandsvorsitzende Porsche AG). 177 Dr. Achleitner, Hocker, Prof. Lutter, Putzhammer, Dr. Strenger. 178 Hopt, Beiheft ZHR 71 (2002), 27 (29). 179 Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 10 ff.

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2. Teil: Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes

ruar 2002 verabschiedet und dem BMJ überreicht. 180 Der Kodex wurde ausdrücklich als „echte Selbstorganisation der Wirtschaft“ vorgestellt. 181 2. Die Technik des Deutschen Corporate Governance Kodex Zum einen gibt der Kodex wesentliche gesetzliche Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften wieder. Dieser „rechtsbeschreibende Teil“ ist sprachlich nicht weiter gekennzeichnet. Die Cromme Kommission hat sich bei der Erstellung des Kodexes um kurze, prägnante und für die Adressaten leicht verständliche Formulierungen bemüht. Dabei wurde der Verständlichkeit Vorrang vor juristischer Präzision eingeräumt. 182 Zum anderen enthält der Kodex sog. „Empfehlungen“ und „Anregungen“. Empfehlungen sind sprachlich mit „soll“ kenntlich gemacht, Anregungen mit Begriffen wie „sollte“ oder „kann“. 183 Von beiden kann eine Gesellschaft abweichen, jedoch besteht im Falle eines Abweichens von Empfehlungen die Pflicht, dies offen zu legen (§161 AktG). Von den Anregungen kann ohne Offenlegung abgewichen werden. Den Gesellschaften steht aber frei, dennoch zu Abweichungen Stellung zu nehmen. 184 3. Standing Commission Auftrag der Cromme Kommission war aber nicht nur die Entwicklung eines deutschen Corporate Governance Kodexes, sondern auch dessen Überprüfung und Anpassung in regelmäßigen Abständen. 185 Entsprechend war die Arbeit mit der Vorlage des DCGK nicht beendet. Die Kommission bleibt weiterhin als sog. „Standing Commission“ bestehen und will einmal im Jahr den Kodex vor dem Hintergrund nationaler und internationaler Entwicklungen überprüfen und gegebenenfalls anpassen. 186 180 Veröffentlicht unter: www.corporate-governance-code.de (besucht am 01.05.2006) und am 20.09.2002 im „Amtlichern Teil“ des elektronischen Bundesanzeiger www.ebundesanzeiger.de (besucht am 01.05.2006). 181 Cromme, unter www.corporate-governance-code.de/ger/download/RedeDrCromme.pdf (besucht am 01.05.2006). Dieser Auslegung widerspricht Seidel ausführlich und will den DCGK der Bundesregierung zurechnen (Seidel, ZIP 2004, 285–289). Das Ergebnis der Zurechnung des Kodexes zur Bundesregierung hat nach Seidel auch Auswirkungen auf die Verfassungsmäßigkeit. Dazu vertiefend Text S. 109 ff. 182 So Cromme, Vorwort des Kommissionsvorsitzenden vom 26.02.2002, www.corporategovernance-code.de (besucht am 01.05.2006). 183 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (153) stellt die Frage, ob eine sprachliche Trennung, die wenig Trennschärfe aufweise, eine glückliche Lösung darstelle, insbesondere im Hinblick auf ausländische, im deutschen Aktienrecht wenig bewanderte Leser. 184 Ziff. 3.10 Satz 2 DCGK. 185 Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 17, 39 f. 186 Präambel Abs. 9 DCGK. Seine erste Anpassung hat der DCGK am 20.08.2002 erhalten, um dem 4. Kapitalmarktförderungsgesetzes vom 21.06.2002 (BGBl I 2002, 2010 ff.) Rechnung zu tragen. Durch dessen Erlass wurde eine Änderung von Ziff. 6.6 DCGK (directors dealings) notwendig. In einer zweiten Anpassung war eine Änderungen und Ergänzungen zu

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III. Das Transparenz- und Publizitätsgesetz Die Umsetzung der Vorschläge der Baums Kommission hatte mit der Erstellung des DCGK durch die Cromme Kommission nur ihre erste Stufe erreicht. Zweite Stufe war der Erlass des „Gesetzes zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität“ (TransPuG) vom 19. Juli 2002, das in seinen wesentlichen Teilen am 26. Juli 2002 in Kraft getreten ist 187 und weite Teile der Empfehlungen der Baums Kommission umsetzt. Zwar hat das Bundeskabinett den Baums Bericht in Gänze gebilligt 188, jedoch war eine komplette Umsetzung vor Ablauf der 14. Legislaturperiode nicht mehr möglich. Die Bundesregierung verdeutlichte aber, dass sie beabsichtige, in der nächsten Wahlperiode weitere Gesetzgebungsvorschläge zu machen, welche die übrigen Empfehlungen umsetzen.189 Die Schwerpunkte des TransPuG liegen in der Neuregelung von drei Themenkomplexen: (1) Die Corporate Governance Frage, wobei es insbesondere um die Verknüpfung des DCGK mit dem Aktiengesetz geht, sowie um die Aufsichtsratstätigkeit und die Abschlussprüfung. (2) Die Weiterentwicklung der Konzernrechnungslegung, wo neben Detailvorschriften vor allem die Aufwertung des Konzernabschlusses durch die Einführung eines Billigungserfordernisses hervorzuheben ist. (3) Eine Reihe von teilweise praktisch wichtigen Detailkorrekturen, die sich thematisch als „sonstige“ Modernisierungen und Deregulierungen des Aktienrechts darstellen. 190 Für den DCGK liegt der neue § 161 AktG im Zentrum des TransPuG: Erklärung zum Corporate Governance Kodex. Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaften erklären jährlich, dass den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der „ReZiff. 3.10, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4, 5.4.5, 6.6, 7.2.1 DCGK in der Fassung vom 21.05.2003 vorgenommen. In der Sitzung im Jahr 2004 verzichtete die Standing Commission auf Änderungen (FAZ vom 09.06.2004, „Die meisten Unternehmen folgen dem Kodex“, 16). Zuletzt wurde der DCGK am 2.06.2005 überarbeitet. Dabei kam es zu Änderungen und Ergänzungen zu Ziff.3.10, 5.2, 5.3.2, 5.4.2, 5.4.4, 5.4.7, 6.1, 6.6, 7.1.2, 7.1.3 und 7.2.1. Vgl. zu den jüngsten Änderungen Kirschbaum, NZG 2005, 1473 ff.; Vetter, BB 2005, 1689 ff. Alle Änderungen des DCGK können unter www.corporate-governance-code.de/ger/kodex/aenderungen.html (besucht am 01.05.2006) verfolgt werden. 187 BGBl. I 2002, 2681 ff. 188 BT-Drucks. 14/7515. 189 BT-Drucks. 14/8769, 10 f. (RegE, Begründung zum TransPuG); abgedruckt in NZG 2002, 213 (216 f.); Zur bisherigen Umsetzung der Vorschläge siehe Baums/Stöcker, in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 1 ff. Zu weiteren Kernpunkten einer Aktienrechtsreform in der nächsten Legislaturperiode Baums, in: Cromme (Hrsg.), Report 2002, 33 (36 f.). Einen weiteren Schritt zur Umsetzung des Baums Berichts machte der Gesetzgeber durch „das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anrechtungsrecht“ (UMAG), das am 1. November 2005 in Kraft getreten ist (BGBl. I 2005, 2802 ff.). Siehe dazu auch Seibert, BB 2005, 1457 f.; Thümmel, DB 2004, 471 ff.; Kuthe, BB 2004, 449 ff.; Seibert/Schütz, ZIP 2004, 252 ff. 190 Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1270). Für eine vertiefte Darstellung der Änderungen durch das TransPuG siehe auch: Hirte, in: Hirte (Hrsg.), TransPuG, 1 ff.; Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 ff.; Hucke/Ammann, DStR 2002, 689 ff.; Knigge, WM 2002, 1729 ff.

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2. Teil: Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes gierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewandt wurden oder werden. Die Erklärung ist den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen.

Flankiert wird diese Regelung durch die Verpflichtung, im Anhang zum Jahresabschluss sowie Konzernabschluss anzugeben, dass die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG abgegeben und zugänglich gemacht wurde (§ 285 Nr. 16 HGB, § 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB), und die Entsprechenserklärung zum Handelsregister einzureichen (§ 325 Abs. 1 S. 1 HGB). Der Abschlussprüfer hat daher zwar die Pflicht zu überprüfen, ob die Entsprechenserklärung abgegeben und zugänglich gemacht worden ist, jedoch nicht, ob der Inhalt der Wahrheit entspricht. Die Entsprechenserklärung wird durch den Verweis im Anhang zum Jahres- bzw. Konzernabschluss nicht zu deren Bestandteil. 191 Es handelt sich daher um eine rein formelle Vollständigkeitsprüfung. 192 Die Erklärung eines Vorstands oder Aufsichtsrats kann auch darin bestehen, dass der DCGK gar nicht angewendet wird. Das Unterlassen irgendeiner Erklärung führt jedoch zu einer Einschränkung des Bestätigungsvermerks durch den Abschlussprüfer nach § 322 Abs. 4 HGB. 193

IV. Die Entsprechenserklärung Gemäß § 161 AktG sind Vorstand und Aufsichtsrat von börsennotierten Gesellschaften verpflichtet, jährlich zu erklären, dass dem DCGK entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden. Aus dem Wortlaut folgt, dass die Entsprechenserklärung sowohl einen vergangenheits- als auch zukunftsbezogenen Teil enthält. 194 Bei der Entsprechenserklärung handelt es sich um eine zusammengefasste, rechtlich aber getrennte Erklärung von Aufsichtsrat und Vorstand. 195 Es stellt sich jedoch 191 Eine inhaltliche Prüfungspflicht könnte entstehen, wenn eine Gesellschaft die Entsprechenserklärung bewusst in den Anhang oder Lagebericht aufnimmt. Das IDW, WPg, 2003, 1002 (1004) verneint dies jedoch unter Hinweis auf die Konzeption des Gesetzgebers zur rechtlichen Verankerung des DCGK. A. A. Ruhnke, AG 2003, 371 (374 f.). 192 BT-Drucks. 14/8769, 25 (zu § 285 Nr. 16 HGB-E). Für eine materielle Prüfungspflicht Witte, Beiheft ZHR 71 (2002), Diskussionsbeitrag, 69 (71); Ulmer, ZHR 166 (2002), 151 (176 f.). Weitere Literatur zu den Auswirkungen des DCGK auf die Pflichten des Abschlussprüfers siehe DIW, WPg 2003, 1002 ff.; Ruhnke, AG 2003, 371 ff.; Gelhausen/Hönsch, AG 2002, 529 ff.; Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1573 f.); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (175). 193 BT-Drucks. 14/8769, 25 (zu § 285 Nr. 16 HGB-E); Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/ v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 46; Orth/Wader, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 279. Streitig ist hingegen, inwieweit eine fehlerhafte Entsprechenserklärung zur Einschränkung des Bestätigungsvermerks führen kann. Dazu ausführlich Text S. 235. 194 So auch Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 51; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (171); Lutter, ZHR 166 (2002), 523 (529); Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 (791); Peltzer, NZG 2002, 593 (594); a. A. nur Seibt, AG 2002, 249 (251), der das „wird“ auf die Zeit bis zur Abgabe der Erklärung bezieht. 195 Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (66); Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 (790); dies., BB 2002, 2509 (2512); Krieger, in: FS Ulmer, 365

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die Frage nach der Entscheidungskompetenz, da § 161 AktG beiden Organen uneingeschränkt eine Erklärungspflicht über den gesamten DCGK auferlegt. Erklärten sich beide Organe zum gesamten DCGK, könnte es zu unterschiedlichen Erklärungen kommen. Die Entscheidungskompetenz richtet sich nach den aktienrechtlichen Grundsätzen. 196 Der vergangenheitsbezogene Teil der Entsprechenserklärung stellt lediglich eine Wissenserklärung dar. 197 Der Verpflichtung zur Wissenserklärung müssen die Organe unbeschadet der Grenzen ihres Kompetenzbereichs nachkommen. Dies sollte keine Schwierigkeiten bereiten, da die tatsächlichen Umstände des zu erklärenden Standards der Corporate Governance bekannt sein dürften. Das Problem von sich widersprechenden Erklärungen für die Vergangenheit kann daher praktisch nicht auftreten. 198 Beim zukunftsbezogenen Teil kann es hingegen anders aussehen. Gemäß den aktienrechtlichen Grundsätzen beschließt jedes Organ 199 zunächst selbstständig über die Kodex-Empfehlungen, die in seinen Kompetenzbereich fallen. 200 Ein Weisungsrecht des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand besteht dabei nicht. 201 Ebenso wenig kann ein Organ über Empfehlungen abstimmen, die sich persönlich an einzelne Mitglieder richten. 202 Diese werden nur durch individuelle Zustimmung wirksam. 203 Eine echte Entscheidungskompetenz besteht daher für jedes Organ nur im eigenen (369 f.); Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 491; a. A. Seibt, AG 2002, 249 (253); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1271), die darin eine gemeinsame Erklärung der Organe sehen. 196 Ihrig/Wagner, BB 2002, 2509 (2511); Ulmer, ZHR 166, 150 (173). 197 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 78; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 493; Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (61); Borges, ZGR 2003, 508 (528); Seibt, AG 2003, 465 (471); Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, 1120 (1121); Ihrig/Wagner, BB 2002, 2509 (2511). 198 Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (64); Krieger, in: FS Ulmer, 365 (371); Ihrig/Wagner, BB 2002, 2509 (2511 f.). 199 Sofern durch Satzung nichts anderes geregelt, entscheidet der Aufsichtsrat gemäß § 108 AktG durch Beschluss. Beschlussfähigkeit liegt in der Regel vor, wenn die Hälfte oder mindestens drei Mitglieder anwesend sind. In Anlehnung an § 32 Abs. 1 Satz 3 BGB und § 133 Abs.1 AktG wird ohne anderweitige satzungsgemäße Regelung mit einfacher Mehrheit ein Beschluss gefasst. (Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 31, Rn. 54; Hüffer, § 108, Rn. 6). Beschlüsse des Vorstands werden grundsätzlich einstimmig gefasst. Davon kann aber durch Satzung oder Geschäftsordnung abgewichen werden (§77 AktG). Zur Abstimmung auch Strieder, DB 2004, 1325 (1326). 200 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 88. 201 Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1516. Der Aufsichtsrat kann aber durch eine Übernahme von Kodex-Empfehlungen in die Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder Einfluss auf deren Entscheidung nehmen. ferner hat er noch die Möglichkeit einer Ablösung von Vorstandsmitgliedern nach § 84 Abs. 3 AktG, sofern in der Nichteinhaltung von einzelnen Kodex-Empfehlungen ein wichtiger Grund gesehen werden kann. 202 Bspw. Ziff. 5.2 DCGK an den Aufsichtsratsvorsitzenden; Ziff. 5.5.2 DCGK an die Aufsichtsratsmitglieder. 203 Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1538; a. A. Seibt, AG 2003, 465 (470), der annimmt, dass, sofern sich ein Organmitglied nicht erklärt, Vorstand und Aufsichtsrat nicht von einem Abweichen ausgehen zu brauchen. Auch Krieger, in: FS Ulmer, 2003, 365 (372).

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2. Teil: Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes

aktienrechtlichen Kompetenzbereich. Da sich die Erklärungspflicht des § 161 AktG auf den gesamten DCGK bezieht, müssen sich die Organe aber auch zu KodexEmpfehlungen erklären, die nicht in ihren Kompetenzbereich fallen, wie insbesondere zur Hauptversammlung. Insoweit kann es zu widersprüchlichen Erklärungen kommen 204, was aber als theoretisch anzusehen ist. Da der Sinn und Zweck der Abgabe der Entsprechenserklärung darin liegt, Vertrauen zu den Anlegern und dem Kapitalmarkt durch Aufklärung über den Standard der Corporate Governance zu schaffen, werden sich Vorstand und Aufsichtsrat in der Praxis immer auf eine gleichlautende Erklärung einigen. Bestünden zwei widersprüchliche Erklärungen, bedeutete dies neben der Verwirrung und Verunsicherung der Anleger auch, dass mindestens eine der Erklärungen falsch ist, was einen weiteren Vertrauensverlust nach sich zöge. 205 Zur Vermeidung von widersprüchlichen Erklärungen ist daher der Entscheidung des jeweilig kompetenten Organs Vorrang einzuräumen. 206 Bei übergreifenden Kodex-Empfehlungen oder solchen, die außerhalb beider Kompetenzbereiche liegen, bedarf es einer Einigung beider Organe. 207 Kommt es zu keiner Einigung in diesem Überschneidungsbereich, muss erklärt werden, dass dem Kodex nicht gefolgt wird. 208 Diese Tatsache unterstreicht, dass mit der Entsprechenserklärung eine räumlich zusammengefasste, aber rechtlich getrennte Erklärung von Aufsichtsrat und Vorstand vorliegt. 209 Ein Formerfordernis sieht § 161 AktG nicht vor. Ausdrücklich verlangt ist lediglich ein „dauerhaftes Zugänglichmachen“. Zugänglichmachen bedeutet, dass bereits eine Veröffentlichung auf der Webseite der Gesellschaft ausreicht. Die Erklärung ist dort nicht nur einmalig zu veröffentlichen, sondern in ihrer jeweiligen Fassung dauerhaft zugänglich zu machen und jährlich zu erneuern. 210 Ein schriftlicher Aus204 Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 (790); Kiethe, NZG 2003, 559 (560); Krieger, in: FS Ulmer, 365 (370); Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, 1120 (1121); Semler/Wagner, NZG 2003, 553 (555). 205 So auch Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (65). 206 Ihrig/Wagner, BB 2002, 2509 (2511 f.) sehen auch hier für das Organ, dessen Kompetenzbereich nicht betroffen ist, lediglich eine Wissenserklärung, so dass eine Selbstbindung nur vom kompetenten Organ eingegangen werden kann. 207 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 87 f.; Seibt, AG 2002, 249 (253); Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 (790). 208 So auch Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v.Werder, Kodex-Kommentar, Rn.1515; Strieder, DB 2004, 1325 (1326). Eine andere Lösung bieten Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/ Hopt/v.Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (65), die eine Entscheidung durch die Hauptversammlung (nach dem Rechtsgedanken des § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG) erreichen wollen. Das solle den Vorstand und Aufsichtsrat abschrecken, so dass der Druck zur Einigung hoch genug sei. 209 Vgl. oben S. 72, Fn. 195. Wichtig wird dieses Ergebnis für die Frage der unterjährigen Aktualisierungspflicht. Siehe dazu Text unten S. 324 f. 210 BT-Drucks. 14/8769, 22 (zu §161 AktG). Vgl auch die Vorgabe von Ziff. 6.8 DCGK. Eine Pflicht, bei der Einstellung der neuen Entsprechenserklärung die vorangegangene weiterhin zugänglich zu machen, besteht nicht. Diese gesetzliche Lücke wurde allerdings durch die Kodexänderung zum 02. Juni 2005 geschlossen. Ziff. 3.10 DCGK wurde insoweit ergänzt, dass die Gesellschaften „(...) nicht mehr aktuelle Entsprechenserklärungen zum Kodex fünf Jahre lang auf ihrer Internetseite zugänglich halten (sollen)“.

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druck, den ein Anteilseigner aufbewahren könnte oder eine Presseveröffentlichung, genügen dazu nicht. 211 Ein faktisches Schriftformerfordernis ergibt sich aber aus § 325 Abs. 1 HGB, der die Einreichung der Entsprechenserklärung zum Handelsregister verlangt, was nur in schriftlicher Form stattfinden kann. 212 Zeitlich verlangt § 161 AktG die jährliche Abgabe der Erklärung. Einen Zeitpunkt legt das Gesetz zwar nicht fest, jedoch hatte die erste Entsprechenserklärung gemäß § 15 EGAktG im Jahr 2002 zu erfolgen. Somit sind diese ersten Erklärungen zwischen dem Tag der erstmaligen Veröffentlichung des DCGK im elektronischen Bundesanzeiger am 30. August 2002 und dem 31. Dezember 2002 abgegeben worden. Seitdem steht der Zeitpunkt der Erklärung den Gesellschaften frei. Es ist zu erwarten, dass eine Synchronisierung der Abgabe mit dem Jahresabschluss eintritt. 213 Der Inhalt der Entsprechenserklärung bestimmt sich nach der Entscheidung der Organe. Er bezieht sich nur auf die Empfehlungen des DCGK, da der rechtsbeschreibende Teil sowieso eingehalten werden muss und von den Anregungen auch ohne Offenlegung abgewichen werden darf. 214 Die Organe können erklären, dass sie den DCGK uneingeschränkt annehmen (sog. Übernahmemodell) oder ihn teilweise oder als Ganzes ablehnen (sog. Ablehnungsmodell). Wird der Kodex als Ganzes abgelehnt, können die Gesellschaften auf eigene Governance Kodizes hinweisen (sog. Alternativlösung) 215, jedoch besteht dazu keine Pflicht. 216 Generell muss eine Ablehnung des DCGK als Ganzes oder einzelner Empfehlungen nach §161 AktG nicht begründet werden, jedoch empfiehlt Ziff. 3.10 DCGK ein solches Verhalten. Die Regierung geht in der Gesetzesbegründung zu § 161 AktG davon aus, dass eine Begründungspflicht angesichts des eigenen Interesses der Gesellschaften, ein Abweichen zu begründen, nicht notwendig sei. 217

V. Zusammenfassung Der DCGK bildet das vorläufige Ende der in der Vergangenheit zumeist von Gesetzesänderungen geprägten Entwicklung zur Verbesserung und Modernisierung der Corporate Governance in Deutschland. Nachdem die Baums Kommission die Entwicklung eines Kodexes auch für deutsche börsennotierte Gesellschaften vorgeSemler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 160. Fehrenbacher, in: MünchKommHGB, § 325, Rn. 66. 213 Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1271); Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 (791); Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1582. 214 Präambel Abs. 9 DCGK. 215 Zu unternehmenseigenen Kodizes siehe Hütten, BB 2002, 1740 ff. Zu Beispielen aus der Praxis vgl. oben S. 69, Fn. 172. 216 v. Werder, DB 2002, 801 (810); dazu auch Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1552 ff.; Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 132 ff.; Kiethe, NZG 2003, 559 (561 f.). 217 BT-Drucks. 14/8769, 21 (zu § 161 AktG-E). 211 212

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2. Teil: Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes

schlagen hatte, wurde dieser von der Cromme Kommisson ausgearbeitet und am 26. Februar 2002 dem BMJ überreicht. Anders als in der bisherigen Entwicklung wurde auf gesetzliche Regulierung verzichtet und der DCGK als echte „Selbstorganisation der Wirtschaft“ vorgestellt. Der DCGK hat eine doppelte Funktion: zum einen hat er eine Informations- und Kommunikationsfunktion, zum anderen eine Ordnungs- und Regulierungsfunktion. Der Kodex bietet eine Möglichkeit, den internationalen Anlegern die gesetzlich verankerten Verhaltensmaßstäbe für die Unternehmensleitung und -überwachung „vereinfacht“ und übersichtlich darzustellen und sie über die Besonderheiten und Vorzüge der dualistischen Unternehmensverfassung zu informieren. Darüber hinaus bietet der Kodex die Möglichkeit, ergänzende Verhaltensregeln in Form von Empfehlungen und Anregungen auszusprechen, ohne neue Gesetze zu verabschieden. Ein Kodex gestaltet sich auch flexibler als ein Gesetz. Vom DCGK kann nach dem britischen Vorbild der Comply-or-Explain-Erklärung unter Offenlegung abgewichen werden. Durch die Einführung des neuen § 161 AktG sind die Vorstände und Aufsichtsräte verpflichtet, jährlich eine sog. „Entsprechenserklärung“ abzugeben, in der offen zu legen ist, inwieweit den Empfehlungen des DCGK gefolgt wird. Diese Erklärung ist zwingend für die Einhaltung bzw. das Abweichen von den Kodex-Empfehlungen abzugeben und sowohl für die Vergangenheit als auch die Zukunft zu erklären. Ein Abweichen von den Kodex-Anregungen kann durch die Gesellschaften auf freiwilliger Basis erklärt werden. Um auch in Zukunft die kontinuierliche Überwachung und Weiterentwicklung des DCGK zu gewährleisten, hat die Cromme Kommission nunmehr die Funktion einer Standing Commission übernommen. Sie wird sich einmal im Jahr treffen und den DCGK vor dem Hintergrund der nationalen und internationalen Entwicklungen überprüfen und gegebenenfalls anpassen.

3. Teil

Rechtsquellen und Regelungen für die Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats bzw. des Board of Directors und die Einordnung der nationalen Corporate Governance Kodizes Das Ziel dieser Arbeit ist die Analyse, welchen Einfluss die nationalen Corporate Governance Kodizes auf die Rolle und Pflichten des Board of Directors bzw. des Aufsichtsrats und seiner jeweiligen Mitglieder ausüben. Dieser Einfluss wird jedoch maßgeblich von den bestehenden Quellen des britischen und deutschen Rechtssystems bedingt. Daher untersucht dieser Teil der Arbeit, welche Regelungsdichte durch die „klassischen“ Rechtsquellen besteht und wie sich die Corporate Governance Kodizes in dieses Gefüge einordnen lassen. Zu dieser Frage ist insbesondere in Deutschland nach der Veröffentlichung des DCGK eine Diskussion entbrannt, in der auch einige verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den Kodex vorgebracht werden. Im Hinblick auf Großbritannien ist eine fortschreitende staatliche Intervention auf die Selbstregulierung zu verzeichnen, die ebenfalls untersucht wird.

A. Großbritannien Zu den klassischen britischen Rechtsquellen, welche die Rolle und Pflichten des Board of Directors regeln, gehören das Common und Statutory Law sowie die Articles of Association. Da diese jedoch die internen Angelegenheiten einer Gesellschaft nur unzureichend normieren, entwickelten sich Corporate Governance Kodizes, deren aktueller Stand im Combined Code 2003 festgelegt ist. Durch die Gesellschaftsrechtsreform (Company Law Review) wird jedoch zunehmend Einfluss auf diesen Selbstregulierungskodex genommen.

I. Das Common Law Das Common Law ist die älteste britische Rechtsquelle. Ihr Beginn wurde durch Edward I. (1272–1307) per Gesetz auf das Jahr 1189, der Krönung von Richard I., festgelegt, um aus rechtstechnischen Gründen einen Anfangspunkt des neuen

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3. Teil: Rechtsquellen und Einordnung der Kodizes

Rechtsverständnisses zu besitzen. 1 Heute greift das Statutory Law teilweise die Grundsätze des Common Law auf, entwickelt diese weiter und kodifiziert sie. Daher kommt es in manchen Bereichen zu einer „Koexistenz“ beider Rechtsquellen. In Bezug auf die Stellung von Directors und deren Rolle und Pflichten hat sich das Common Law langsam über den Zeitraum der vergangenen ca. 150 Jahren herausgebildet. Dabei zieht es oft Parallelen und Rückschlüsse auf das noch ältere „Law of trust“ – das Stiftungsrecht. Die heute bestehende Rechtsprechung spiegelt die Ansicht der Gerichte wider, die einen Director sowohl in der Rolle eines Treuhänders als auch in der Rolle eines Unternehmers (Entrepreneur) sehen. Aufgabe des Treuhänders ist es, die anvertrauten Vermögenswerte zugunsten der Nutznießer zu erhalten und zu schützen. Die Position des Unternehmers beinhaltet dagegen auch eine gewisse Risikobereitschaft, um die erhaltenen Investitionen der Anteilseigner zu vermehren. 2 Das Common Law unterteilt die Pflichten von Directors in zwei Kategorien 3: die Fiduciary Duties und die „Common Law Duties of Care and Skill“. Diese Kategorien und die daraus für die Directors entstehende Rolle und Pflichten werden im Folgenden kurz anhand einiger Entscheidungen vorgestellt. 4

1. Die Fiduciary Duties In Anlehnung an das Stiftungsrecht sind die Fiduciary Duties 5 sind vor dem Hintergrund entstanden, dass Directors die Kontrolle über das Vermögen einer Gesellschaft innehaben und daher in diesem Bezug wie ein Treuhänder anzusehen sind. 6 Es gibt verschiedene Kategorien der Fiduciary Duties: (1) die Pflicht, nur innerhalb seiner Kompetenzen zu handeln, (2) die Pflicht, bona fide zu handeln, (3) die Pflicht, nach freiem Ermessen zu entscheiden, (4) die Pflicht, sich weder in Pflichten- noch Interessenkonflikte zu bringen, (5) das Verbot Gesellschaftsvermögen, Möglichkeiten oder Informationen Gesellschaft eigennützig zu verwenden und (6) das besondere Verhalten bei Zuwendungen durch Dritte. 7

1 Die Strukturen für ein Recht „common for all people“, welches das bis dato herrschende lokale Recht ablösen sollte, wurden aber bereits durch Henry II. (1154–1189) gelegt: Churchill, History, 92. 2 Pettet, Company Law, 173. 3 In manchen Darstellungen wird eine dritte Kategorie, die „No-Conflict Rule“, unterschieden. Diese wird hier aber unter die Fiduciary Duties eingeordnet. Anders: Griffin, Company Law, 252. 4 Für eine vertiefende Lektüre siehe Bruce, Rights and Duties, Ch. 4; Ferran, Corporate Finance, Ch. 5 f.; Pettet, Company Law, Ch. 9; Davies, Company Law, Ch. 16. 5 Der Begriff leitet sich von fiduciary = treuhänderisch ab. 6 Regal (Hastings) Ltd v Gulliver [1942] 1 All ER 378. 7 Diese Auflistung ist am Gesetzesvorschlag einer Kodifizierung der „Directors’ Duties“ durch die Regierung in: DTI, White Paper, II, Schedule 2 angelehnt.

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Unter die erste dieser Kategorien fällt die Verpflichtung der Directors, innerhalb der ihnen durch das Gesetz oder der „Company’s Constitution“ 8 gegebenen Befugnisse zu handeln. Befugnisse sind nur für die Zwecke auszuüben, für die sie übertragen worden sind (sog. „Proper Purpose Doctrine“). 9 Die zweite Pflicht, bona fide für die Gesellschaft zu handeln, ist die „Kernpflicht“ der Directors. Diese Pflicht trifft sie bei jeglichem Handeln und ist auch bei der Anwendung anderer Pflichten immer in Betracht zu ziehen. 10 Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Handlungen eines Directors, stellen die Gerichte auf dessen subjektive Erwägungen und nicht auf das Ergebnis seiner Handlung ab. 11 Die dritte Kategorie verpflichtet die Directors, ihr freies Entscheidungsermessen zu wahren. Als „Treuhänder“ des Gesellschaftsvermögens dürfen sie sich nicht in eine Position bringen, in der es ihnen nicht mehr möglich ist, in der Zukunft frei zu entscheiden.12 Die vierte Pflicht verbietet es einem Director sich in eine Konfliktsituation zu bringen, sog. „No-Conflict Rule“. Diese können durch Kollision von persönlichen Interessen mit Gesellschafsinteressen entstehen. Ein Interessenkonflikt kann aber auch entstehen, wenn ein Director im Board zweier miteinander im Wettbewerb stehender Gesellschaften sitzt und sich die daraus resultierenden Pflichten zu Lasten einer Gesellschaft gegenüberstehen. 13 Die No-Conflict Rule ist mittlerweile stark durch „Part X“ des CA 1985 geregelt. Gemäß Sec. 317 Subs. (1) CA 1985 sind Directors verpflichtet, direkte oder indirekte persönliche Interessen an Verträgen mit der Gesellschaft dem Board of Directors offen zu legen. Unterbleibt eine solche Offenlegung, ist der Vertrag für die Gesellschaft unverbindlich. Es bedarf jedoch einer Einschränkung dieser Regel, da Directors sonst nicht in der Lage wären, Verträge – einschließlich ihres Anstellungsvertrages – mit der Gesellschaft zu schließen. Gerade beim Anstellungsvertrag kollidieren die persönlichen Interessen mit denen der Gesellschaft. Ein Director darf einem Vertrag mit der Gesellschaft trotz eines persönlichen Interesses nachgehen, wenn entweder die Articles of Association 14 eine entsprechende Erlaubnis vorsehen, die durch das Board of Directors gegeben wird, 8 Die Company’s Constitution umfasst die Articles of Association und das Memorandum of Association. Dazu auch Text S. 85. 9 Howard Smith Ltd v Ampol Petroleum Ltd [1974] AC 821. Maßstab zur Beurteilung, ob ein Verhalten den Zweck erfüllt, wird anhand objektiv Kriterien, z. B. den Articles of Association, überprüft. 10 Davies, Company Law, 387. 11 „(...) Directors sollen ihre Macht bona fide, so wie sie es für richtig erachten – und nicht wie es das Gericht erachten könnte – im besten Interesse der Gesellschaft ausüben.“ (Re Smith & Fawcett [1942] Ch. 304 (306) durch Lord Greene MR). 12 Da sich eine Gesellschaft aber durch Langzeitverträge binden können muss, ist anerkannt, dass der Zeitpunkt der Bindung der Zeitpunkt des Vertragsschlusses sein darf. (Thornby v Goldman [1964] 112 CLR 597 durch Kitto J; bestätigt durch Fulham football Club Ltd v Cabra Estate PLC [1994] 1 BCLC 363, CA. 13 Davies, Company Law, 389 f. 14 Meist in der Form von Art. 85 f. Table A CA 1985.

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3. Teil: Rechtsquellen und Einordnung der Kodizes

oder der Director ein Einverständnis der Gesellschaft erhalten hat. Dieses wird durch die Anteilseigner in der Hauptversammlung ausgesprochen. 15 Als fünfte Pflicht trifft die Directors das Verbot Vermögen, Möglichkeiten oder Informationen der Gesellschaft (sog. „Corporate- oder Business Opportunities“) eigennützig zu verwenden. Auch wenn sich dieses Verbot deutlich mit der No-Conflict Rule überschneidet, hat es sich zu einem eigenständigen Rechtsprinzip entwickelt. 16 Die Frage, was „Möglichkeiten“ und „Informationen“ der Gesellschaft sind, beantworten die Gerichte dabei sehr streng. Demnach verletzen Directors ihre Pflicht, wenn (1) ihre persönlichen geschäftlichen Tätigkeiten so eng mit dem Geschäftsbereich der Gesellschaft vergleichbar sind, dass man davon ausgehen kann, dass sie im Rahmen ihrer Managementaufgaben und unter Nutzung ihrer Möglichkeiten und ihres Know-how als Directors getätigt wurden; und (2) das aus ihrer persönlichen Tätigkeit ein persönlicher Gewinn resultierte. 17 Das Verbot bleibt auch nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft bestehen. 18 Zudem hat ein Director die Pflicht, keinerlei Zuwendungen oder Bestechungsgelder als Gegenleistung für ein bestimmtes Verhalten anzunehmen. 19 Ob die Zuwendung der Gesellschaft offen gelegt wird, ist dabei irrelevant. 20 Dies dient der Bekämpfung von Bestechung bzw. Bestechlichkeit. 2. Die Duties of Care and Skill Der Maßstab der „Directors’ Duties of Care and Skill“ wurde in der Vergangenheit durch die Rechtsprechung und Gesetzgebung zunehmend verschärft. Auch im Wege der Diskussion um den Standard der Corporate Governance gewann auch die Frage nach den „Directors’ Duties of Care and Skill“ erneut an Bedeutung, insbesondere in Bezug auf die NEDs. 21 Anders als die Executive Directors, die durch ihren Anstellungsvertrag eine detaillierte Auflistung ihrer Pflichten erhalten, schließen NEDs keinen vergleichbaren Vertrag mit der Gesellschaft und ihre Pflichten leiten sich folglich aus den allgemeinen Duties of Care and Skill ab. 22 Der klassische Maßstab der Duties of Care and Skill bestimmte sich in der Vergangenheit anhand subjektiver Kriterien. Ein Director musste ehrlich handeln und das Maß an Fähigkeit und Sorgfalt aufbringen, das von einer Person mit seiner Erfahrung und seinen Fähigkeiten erwartet werden durfte. Darüber hinaus war er nicht Imperial Mercantile Credit Association v Coleman [1871] LR 6 Ch App 558. Bean, (1994) 15 Comp. Law., 266 (268). 17 Regal (Hastings) Ltd v Gulliver [1942] 1 All ER 378. Die subjektiven Motive der Directors werden bei der dieser Beurteilung ausgeblendet. 18 CMS Dolphin Ltd v Simonet [2001] BCLC 704 (733) durch Collins J. 19 Boston Deep Sea Fishing v Ansell (1883) 39 Ch. 339, CA. 20 Industries and General Mortgage Co Ltd v Lewis [1949] 2 All ER 573; Taylor v Walker [1958] 1 LR 490. 21 Dazu insbesondere: Riley, (1999) 64 Mod.LawRev., 697 m. w. N. 22 Arsalidou, (2002) 23 Comp. Law., 107 (109); Ferran, Corporate Finance, 209. 15 16

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zu einer erhöhten Sorgfalt verpflichtet und brauchte Boardmeetings nur zu besuchen, wenn es ihm zumutbar war. 23 Inkompetenz wurde daraufhin zur besten Verteidigung der Directors. 24 Die Einführung der sog. „objektiv-subjektiv Formel“ verschärfte den Maßstab der Duties of Care and Skill. Im Urteil zu Dorchester Finance Co v Stebbing 25 reduzierte Foster J die Anwendung des subjektiven Maßstabs auf die „Fähigkeiten“ (Skills) eines Directors. Die Verpflichtung zur „Sorgfalt“ (Care) sei dagegen am objektiven Maßstab, den eine „normale Person bei Erledigung ihrer eigenen Angelegenheiten anwendet“, zu messen. Für das Insolvenzrecht übernimmt Sec. 214 Subs. (4) IA 1986 26 diesen Ansatz hinsichtlich „Wrongful Trading“ 27 von Directors während eines laufenden Insolvenzverfahrens, der sowohl allgemein auf Directors in vergleichbaren Positionen sowie subjektiv auf die Person des betroffenen Director abstellt. Die subjektive Komponente erhöht dabei den objektiven Maßstab. Auch die Gerichte übernahmen den „objektiv-subjektiv Maßstab“ von Sec. 214 Subs. (4) IA 1986, um die Duties of Care and Skill zu konkretisieren. 28 Dadurch ist auch die viel kritisierte Entschuldigung der „persönlichen Inkompetenz“ ausgeräumt. 29 Der Maßstab wird auch auf ausländische Personen angewendet, so dass sich Ausländer, wenn sie eine Position als Director einer britischen PLC antreten, mit dem Rechtssystem vertraut machen müssen. 30 Der objektiv-subjektiv Test wurde eingeführt, um einen Mindestmaßstab für das Verhalten von Directors zu sichern. Der neue Ansatz erlaubt eine flexiblere Anwendung auf den Einzelfall, und somit eine bessere Einbeziehung der genauen Umstände, wie zum Beispiel die Größe der Gesellschaft, die Position eines Directors – ob er nun Executive, Non-Executive, Finanz- oder sonstiger Director ist – oder die Kompetenzverteilung zwischen den Mitgliedern des Board of Directors. 31 Die gesetzliche Entwicklung spiegelt auch den gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Wandel der Erwartungen an die Anforderungen an Directors wider. Dies trifft insbesondere Re City Equitable Fire Insurance Co. [1925] 1 Ch. 407, Ch D durch Romer J. Ferran, Corporate Finance, 213; Pettet, Company Law, 175. 25 Das Urteil ist 1977 ergangen, aber erst 1989 veröffentlicht. Dorchester Finance Co v Stebbing [1989] BCLC 489. 26 Sec. 214 Subs. (4): „(...) the facts which a Director (...) ought to know (...), the conclusion which he ought to reach and the steps which he ought to take are those which would be known or ascertained, or reached or taken, any reasonably diligent person having both – (a) the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the same functions as are carried out by hat Director in relation to the company, and (b) the general knowledge, skill and experience that that Director has (...)“. 27 Unlauterer Handel. 28 Norman v Theodore Goddard [1992] BCC 14; Re D’Jan of London Ltd [1993] BCC 646, beide durch Hoffman J (mittlerweile LJ); Cohen v Selby [2001] 1 BCLC 176, CA (183). Siehe auch die drei grundsätzlichen Thesen zum Umfang und Ausmaß der „Directors Duties of Care and Skill“ in Re Barings (No. 5) [1999] 1 BCLC 433 durch Parker J. 29 Re Brian D. Pierson (Contractors) Ltd [1999] BCC 26. 30 Grupo Torras S A v Al Sabah (No. 5) [2001] 1 CA 75. 31 Walters, (2000) 21 Comp. Law., 110; Re Produce Marketing Consortium Ltd [1989] BCLC 520. 23 24

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auf die NEDs zu, bei denen passives und inkompetentes Verhalten angesichts der gesteigerten Überwachungsaufgaben nicht mehr zeitgemäß ist. Problematisch bleibt jedoch die Beweisfrage. Um einen inaktiven NED für einen Schaden haftbar zu machen, muss vor Gericht nachgewiesen werden, dass der Schaden aufgrund der Inaktivität des NEDs eingetreten ist. Diese Beweisführung ist aber nur in wenigen Fällen möglich. Die Rechtsprechung ist daher dazu übergegangen, Directors nach den Möglichkeiten des Company Directors Disqualification Act 1986 zu verurteilen. Die Gerichte haben dort weniger Probleme einen Kausalzusammenhang aufzuzeigen. 32 Im Rahmen der Company Law Review soll der objektiv-subjektiv Maßstab der „Directors’ duties of care, skill and dilligence“ nach dem Vorbild von Sec. 214 Subs. (4) IA 1986 nun auch kodifiziert werden. 33

II. Das Statutory Law Das Statutory Law und die daraus für Directors entstehenden Rechte und Pflichten sind mannigfaltig. 34 Directors treffen nicht nur Pflichten, die ihnen persönlich auferlegt sind, sondern auch Pflichten, welche die Gesellschaft treffen, für deren Erfüllung die Directors aber in die Haftung genommen werden. Die maßgeblichen Gesetze sind für Directors der Companies Act 1985, einschließlich der Ergänzungen im Companies Act 1989, und der Financial Services and Markets Act 2000. 35 Diese Gesetzeswerke enthalten die grundlegenden Offenlegungs-, Anzeige- und Informationspflichten einer Gesellschaft und ihrer Directors, um einen geregelten und sicheren Ablauf innerhalb der Gesellschaft und am Finanzmarkt zu gewährleisten. Die Gesetze spiegeln einige der Common Law Grundsätze wider, unterstützen sie und entwickeln sie weiter. Dadurch entsteht in manchen Bereichen die bereits erwähnte „Koexistenz“ beider Rechtsquellen. Darunter fallen insbesondere die FiduArsalidou, (2002) 23 Comp. Law., 107 (109). Siehe dazu Text unten S. 307 ff. Vgl. den Text unten S. 93 ff. 34 Das IoD hat bereits 1995 etwa 750 Gesetzesnormen gezählt, die allein das Tagesgeschäft der Directors beeinflussen (FT vom 19.07.1995, „Superbeings in short supply“, 8). 35 Zur klassischen „Companies Legislation“ zählen Ferner noch der IA 1986, der Company Directors Disqualification Act 1986 und der Criminal Justice Act 1993 in Auszügen. Darüber hinaus entstehen Pflichten auf dem Gebiet der Arbeitssicherheit (Health and Safety at Work Act 1974 und die Control of substances hazadous to health regulation 1994), des Arbeitnehmerschutzes (Unfair dismissal and statements of reason for dismissal order 1999, Human Rights Act 1998, Employment Right Act 1998, Employment Relation Act 1998, National Minimum Wage Act 1998, Disability Discrimination Act 1995, Pension Act 1995), des Umweltschutzes (Environmental Act 1995, Water Act 1989, Town and Country Planing Act 1974, Control of Pollution Act 1974, Fire Precaution Act 1971), des gewerblichen Rechtsschutzes (Data Protection Act 1998, Public Interest Disclosure Act 1998, Patents Act 1977), des Verbraucherschutzes (Consumer Protection Act 1987, Supply of Goods and Services Act 1982, Sales of Goods Act 1979, Consumer Credit Act 1974, Trade Description Act 1968), des Wettbewerbsrechts (Competition Act 1998) sowie den Bereich des Finanzwesens (Late Payment of Commercial Debt Interest Act 1998, Theft Act 1986). Für eine Aufzählung aller Gesetzeswerke siehe Pierce, Effective Director, 32 f. 32 33

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ciary Duties und die darin verankerte Vormachtsstellung der Anteilseigner als primärer Nutznießer der Aktivitäten der Gesellschaft. Die Pflichten des Companies Act 1985, für welche die Directors haften, lassen sich grob in zwei Kategorien einordnen: administrative Pflichten und Offenlegungspflichten. Schließlich gibt es noch einige (wenige) Pflichten der Directors gegenüber anderen Interessengruppen, maßgeblich den Angestellten sowie Gläubigern 36 einer Gesellschaft. 1. Administrative Pflichten Unter die administrativen Pflichten fallen die Personalführungs-, die „Buchführungs-“ 37 und Melde- sowie die Kontoführungspflicht. Zur Personalführungspflicht gehört die Überwachung der „Company’s Officer“ 38 und eines „Secretary“ (Sec. 283 CA 1985) sowie die Aufgabe, einen Wirtschaftsprüfer (Sec. 384 CA 1985) zu bestellen. Über die Directors selbst enthält der CA 1985 lediglich die Anweisung, dass jede Gesellschaft mindestens zwei Directors haben muss (Sec. 282). 39 Die „Buchführungs-“ und Meldepflichten verpflichten die Gesellschaft ein sog. „Statutory Book“ zu führen. Darin sind gemäß Ss. 406 ff. CA 1985 verschiedene Angaben über die Gesellschaft zu sammeln, u. a. zu den Personen der Directors 40, des Secretary und der Anteilseigner 41 sowie Angaben, ob Teile der Gesellschaft mit einer Hypothek belastet sind. Die meisten Angaben sind an das Companies House 42 zu richten, wo Interessenten, zum Beispiel potentielle Vertragspartner, Gläubiger und Kunden, Einblick nehmen können. Änderungen aller Angaben sind unverzüglich dem Companies House mitzuteilen. Das Statutory Book enthält daneben die Protokolle der Hauptversammlungen sowie der Sitzungen der Directors und des Managements, welche die Anteilseigner einsehen können (Sec. 382 CA 1985). Die Kontoführungspflicht erfordern gemäß Sec. 221 ff. CA 1985, die sog. „Company’s Statutory Accounts“ zu erstellen und zu führen. Diese sollen die finanzielle Situation der Gesellschaft widerspiegeln und den Nachweis erbringen, dass die GeDiese Regelungen finden sich im IA 1986. „Buchführungspflicht“ ist hier nicht im Sinne von „Bilanzbuchführungspflicht“ zu verstehen. Vielmehr handelt es sich um die Verpflichtung, das sog. „Statutory Book“ zu führen. Siehe dazu weiter im Text. 38 „Company’s Officer“ umfassen laut der Definition in Sec. 744 CA 1985 „manager, director or secretary“. 39 Die weiteren Regelungen sind in Table A CA 1985 enthalten. Ausführlicher zu Table A unten S. 85 ff. 40 Neben den persönlichen Daten auch, ob sie Anteile an der Gesellschaft halten oder daran interessiert sind (Sec. 324 f. CA 1985). 41 Die Höhe ihrer Beteiligung und ihre Stimmgewichtung (Ss. 198 f., 352 ff. CA 1985). 42 Das Companies House hat in Großbritannien eine dem Handelsregister vergleichbare Aufgabe. Alle Gesellschaften hinterlegen dort die Company’s Constitution – d. h. Articles of Association und Memorandum of Association – außerdem Angaben über die Anzahl der Aktien, Besitzverhältnisse sowie die jüngsten Jahresabschlüsse. 36 37

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sellschaft im Einklang mit dem Gesetz geführt wird. Neben den Bilanzen ist auch ein Bericht des Directors über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft („Director’s Report“) sowie ein Bericht des Wirtschaftsprüfers („Auditor’s Report“) beizulegen. Directors von PLCs müssen schließlich einen Bericht über ihre Vergütung („Directors’ Remuneration Report“) hinzufügen. 43 2. Offenlegungspflichten Offenlegungspflichten sind maßgeblich in Part X „Enforcement of Fair Dealing by Directors“ (Ss. 311–347) des CA 1985 zu finden, der viele der Grundsätze der Common Law Fiduciary Duties aufgreift. Die Regelungen sollen Interessenkonflikte zwischen den Directors und der Gesellschaft vermeiden und Transparenz darüber erzeugen, wenn ein Director Aktien bzw. Schuldscheinen der eigenen Gesellschaft an- oder verkauft. Sie verpflichten die Directors, in Fällen eines direkten oder indirekten persönlichen Interesses an einem Vertragsabschluß mit der Gesellschaft, dies zum erstmöglichen Zeitpunkte anzuzeigen. Um wirksam zu werden, bedarf der Abschluss eines solchen Vertrages gemäß Sec. 319 CA 1985 der Zustimmung des Board of Directors 44 oder sogar der Hauptversammlung, wie dies für Anstellungsverträge über einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren notwendig ist, wenn dieser von Seiten der Gesellschaft nicht oder nur unter besonderen Umstände vorzeitig gekündigt werden kann. Will ein Director Anteile der Gesellschaft erwerben oder veräußern, ist dies sowohl dem Companies House als auch der Börse mitzuteilen (Sec. 329 CA 1985 i. V. m. Sec. 285 ff. FSMA 2000). Nach Ss. 330, 332–338 CA 1985 sind Kreditvergaben an einen Director nur in Ausnahmefällen möglich und im Jahresabschlußbericht anzuzeigen. 3. Pflichten gegenüber anderen Interessengruppen Der CA 1985 enthält mit Sec. 309 und Sec. 719 nur zwei Normen, welche die Interessen der Arbeitnehmer berücksichtigen. Nach Sec. 309 CA 1985 muss ein Director bei der Ausübung seiner Funktionen auch die Interessen der Arbeitnehmer einbeziehen. Eine Einschränkung des Shareholder-Value Ansatzes stellt die Norm aber nicht dar, da keine Pflicht verankert ist, auch nach den Interessen der Arbeitnehmer zu handeln. Sie sind lediglich „in Betracht zu ziehen“.45 Subsection (2) stellt außerdem ausdrücklich klar, dass die Directors diese Pflicht allein der Gesellschaft schulden und diese nicht von den Arbeitnehmern eingefordert werden Vertiefend zu den „Accounts“ siehe Text unten S. 207 f. Die ursprünglich strenge Voraussetzung des Common Law, alle Geschäfte, an denen ein Director ein Interesse hat, der Zustimmung der Hauptversammlung zu unterwerfen, wurde seit 1856 nicht mehr in das Gesetz übernommen. (Vgl. dazu Davies, Company Law, 395). 45 „(...) to have regard to (...). Siehe dazu Wedderburn, (1993) L. Q. R., 220 (235 f.); Birds, (1980) 1 Comp. Law., 67 (72 f.); Ferran, Corporate Finance, 136. 43 44

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kann. 46 Sec. 719 CA 1985 gestattet es einer Gesellschaft, die vor ihrer Auflösung steht, den Arbeitnehmern Zuwendungen zukommen zu lassen, „obwohl dies nicht zum Besten der Gesellschaft ist“. Diese Regelung wird auch durch Sec. 187 IA 1986 anerkannt, sofern die Zuwendungen vor Eintritt der Insolvenz beschlossen wurden. Für die Fälle einer drohenden oder tatsächlichen Insolvenz legt der IA 1986 fest, dass Directors den Gläubigern haften, wenn sie nicht alle Mittel eingesetzt haben, den Verlust zu minimieren (Sec. 214), oder wenn sie Transaktionen vorgenommen haben, die den Interessen der Gläubiger zuwiderliefen (Ss. 238–241, 423). Dadurch wird den Interessen der Gläubiger Vorrang vor denen der Gesellschaft eingeräumt. 47 4. Pflichten aus dem Financial Services and Markets Act 2000 Neben dem Companies Act 1985 ist für Directors von börsennotierten PLCs noch der „Financial Services and Markets Act 2000“ von besonderer Bedeutung. Dieser enthält die grundlegenden Vorschriften für die Zulassung zum Börsenhandel, für den Zeitraum während der Notierung, sowie für einen Rückzug oder einen Ausschluss vom Handel. Ferner verpflichtet der FSMA 2000 alle börsennotierten Gesellschaften, die Regelungen zum „Official Listing“ einzuhalten. 48 Damit nimmt der FSMA 2000 Bezug auf die Listing Rules, die dessen grundlegenden Vorschriften inhaltlich ausfüllen. Für Gesellschaften und ihre Directors hat dies zwei Folgen: Zum einen werden die Vorschriften aus dem FSMA 2000 selbst wirksam, zum anderen – und mit weit reichender Auswirkung für die Directors – werden die Listing Rules materiell in den FSMA 2000 eingefügt. Da es sich bei diesen aber lediglich um delegiertes Regelwerk handelt 49, enthält der FSMA 2000 in Ss. 90 f. auch die Haftungsund Strafregelungen bei Verstößen gegen den Act oder die Listing Rules. Dadurch entsteht ein „Wechselspiel“ aus formalem Recht und delegiertem Regelwerk.

III. Die Articles of Association Bei der Betrachtung der Rechtsquellen des Common und Statutory Law zeigt sich, dass Vorschriften über die interne Angelegenheiten einer Gesellschaft fehlen. 46 Fulham Football Club Ltd v Cabra Estate PLC [1994] 1 BCLC 363, CA durch Neill LJ ist das einzige bekannte Urteil, in dem der Court of Appeal die Ansicht vertritt, dass eine Gesellschaft nicht lediglich die Summe der Interessen der Anteilseigener sei, sondern auch die Interessen der Angestellten und Gläubiger vertrete. Das Urteil blieb aber ohne Bedeutung. 47 Im Falle einer Insolvenz haben die Anteilseigner durch den Wertverlust ihrer Anteile kein Interesse mehr an der Gesellschaft, wodurch sich die geschuldete Pflicht der Directors verschiebe (West Mercia Safetywear Ltd v Dodd [1988] BCLC 250 CA; siehe ferner Kinsela v Russel Kinsela Pty Ltd (in liq) (1986) 4 NSWR 722; Grantham, (1991) Journ.Bus.Law, 1 ff.; Prentice, (1990) 10 Ox. Jour. Leg. St., 265 ff.; Ferran, Corporate Finance, 137 ff. 48 Siehe dazu die Normen in Part VI (Ss. 72 ff.) FSMA 2000. 49 Auf die Listing Rules wird ausführlich auf S. 87 ff. eingegangen.

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Dafür Regelungen zu finden bzw. zu erstellen, bleibt den Gesellschaften selbst überlassen. Diese Regelungslücke schließen die Articles of Association. Zusammen mit dem Memorandum of Association 50 bilden sie die Company’s Constitution 51, die bei jeder Gesellschaftsgründung vorliegen muss. Hierdurch werden die Articles of Association zu einer wichtigen Rechtsquelle hinsichtlich der Rolle und Pflichten des Board of Directors. Der Secretary of State hat gemäß Sec. 8 CA 1985 eine standardisierte Version der Articles of Association erstellt. Diese steht den Gesellschaften als sog. „Table A“ 52 zur Verfügung. Eine Gesellschaft übernimmt demnach mit ihrer Gründung automatisch Table A als ihre Articles of Association, es sei denn, sie schließt diese aus. Das kann durch die Erstellung einer eigener Satzung oder durch eine ausdrücklich ablehnende Erklärung geschehen. Einer Gesellschaft steht es auch frei, Table A zu übernehmen, diesen aber zu modifizieren (Sec. 8 Subs. (2) CA 1985). Sollten dadurch aber Regelungslücken entstehen, wird Table A zur Lückenfüllung herangezogen. Große PLCs haben oftmals maßgefertigte Articles of Association. Table A bleibt auch für sie von Bedeutung, da sich individuelle Satzungen oft am Modell von Table A orientieren. 53 Ohne detaillierte Articles of Association kann eine britische Gesellschaft nicht effektiv arbeiten. 54 Zunächst legt die Satzung die grundlegende Kompetenzverteilung zwischen den Aktionären und dem Board of Directors fest. Art. 70 Table A CA 1985 schreibt vor, dass „vorbehaltlich des Acts [CA 1985], des memorandum und der articles und Vorgaben durch eine ‚special resolution‘ 55, die Geschäfte der Gesellschaft durch die Directors geführt werden, die alle Macht der Gesellschaft ausüben können. Keine Änderung des memorandum oder der articles und keine derartige Vorgabe machen einen zuvor durchgeführte Handlung unwirksam (...).“ Ferner enthalten die Articles of Association Regelungen u. a. für die Zusammensetzung, Struktur und Arbeitsweise des Board of Directors sowie zu den Anstellungsverträgen und der Vergütung der Directors. Rechtlich sind die Articles of Association als ein Vertrag zwischen der Gesellschaft und den Anteilseignern zu qualifizieren. 56 Den Anteilseignern steht gemäß 50 Ss. 1 (1) und 2 CA 1985. Es sind Angaben zum Namen, Sitz (England und Wales oder Schottland) Gesellschaftszweck und ggf. zum Grundkapital zu machen. 51 Der Begriff der „Company’s Constitution“ ist zwar in Großbritannien geläufig, als solches aber nicht definiert. 52 In seiner Fassung von 1985 (Statutory Instrument (SI) 1985 No. 805). 53 Ferran, Corporate Finance, 115. 54 Davies, Company Law, 56. 55 Gemäß Sec. 378 Subs. (2), (1) CA 1985 ist eine Special Resolution ein Gesellschafterbeschluss, der von ¾ der Stimmberechtigten auf der Hauptversammlung nach 21tägiger Vorankündigung als solcher Beschluss verabschiedet wird. „Proxy Voting“ ist zulässig. 56 „(...) die Articles binden die Gesellschaft und ihre Mitglieder [d. h. die Anteilseigner] in derselben Form, als ob sie durch jeden einzelnen unterschrieben und versiegelt worden wären (...)“ (Sec. 14 Subs. (1) CA 1985).

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Art. 9 Subs. (1) CA 1985 das Recht zu, die Articles of Association durch eine Special Resolution 57 zu ändern. Die Anteilseigner können so die Rolle und Pflichten der Directors maßgeblich mitbestimmen, Aufgaben delegieren und zurücknehmen. Damit sind sie die ultimative Quelle der Machtverteilung innerhalb der Gesellschaft. Ist den Directors aber eine Kompetenz durch die Articles of Association übertragen, ist den Anteilseignern die Ausübung versagt. 58 Allein eine Änderung der Articles of Association oder ein Beschluss durch „Special Resolution“ auf der Hauptversammlung kann die Kompetenzverteilung neu ordnen. In der jüngeren Vergangenheit ist zunehmend in die Autonomie der Gesellschaften eingegriffen worden, ihre internen Angelegenheiten individuell nach den Articles of Association zu regeln. Dies stellt auch für die Rolle und Pflichten des Board of Directors einen wichtigen Aspekt dar. Eine klare Einschränkung der Freiheit der Gesellschaften, Kompetenzen unabhängig zwischen Anteilseignern und Directors zu delegieren, stellen zum einen die Listing Rules und zum anderen der Combined Code 2003 dar. 59 Die Listing Rules schreiben börsennotierten Gesellschaften u. a. vor, dass es zu bestimmten Entscheidungen der Zustimmung der Anteilseigner bedarf. Dies ist gemäß Art. 10.37 Listing Rules bei Transaktionen erforderlich, bei denen mehr als 25 % des Gesellschaftsvermögens, des Umsatzes, des Gewinns oder der Marktkapitalisierung betroffen sind. Die Vorschrift beschneidet daher die durch Art. 70 Table A CA 1985 gewährleistete uneingeschränkte Kompetenzausübung der Directors. Auch der Combined Code 2003 durchbricht die Autonomie der Gesellschaften, indem er börsennotierten Gesellschaften zahlreiche Regelungen auferlegt und dadurch die Gestaltungsfreiheit einschränkt. Das betrifft die Kompetenzen, das Auswahlverfahren und die Vergütung von Directors sowie die Struktur und Zusammensetzung des Board of Directors. Da die Anteilseigner und Directors von börsennotierten Gesellschaften zumindest an die Principles des Combined Code 2003 gebunden sind, wird Art. 70 Table A CA 1985 weiter eingeschränkt.

IV. Die Listing Rules (Börsenregeln) Neben Statutory und Common Law als „klassische“ Rechtsquellen und den Articles of Association als Vertrag zwischen den Parteien einer Gesellschaft, gibt es mit den Listing Rules noch eine weitere – „mittlere“ – Regelungsebene, die Aufgaben und Pflichten für das Board of Directors von börsennotierten Gesellschaften begründet. Die Listing Rules 60 werden von der Financial Services Authority (FSA), eiSiehe S. 86, Fn. 55. Shaw & Sons (Salford) Ltd v Shaw [1935] 2 KB 113 durch Greer L. J. 59 Sowohl die Listing Rules als auch der Combined Code werden im Folgenden ausführlich dargestellt. 60 Die Listing Rules hatten bereits unter dem Financial Services Act 1986 einen Status als „Subordinated Legislature“. 57 58

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ner privaten Gesellschaft „limited by guarantee“ 61, erstellt, die vom Parlament die Befugnis übertragen bekommen hat, dieses „delegierte Regelwerk“ zu erstellen. 62 Der Erlass des FSMA 2000 führte zu einer Neustrukturierung der Regulierung des britischen Finanzsektors. 63 Section 1 FSMA 2000 setzt die FSA als „Competent Authority“ ein, deren Aufgabe gem. Section 2 (2) darin besteht, (1) die Wahrung von Sicherheit und Vertrauen in den Finanzmarkt, (2) die Schaffung öffentlichen Bewusstseins und Verständnisses, (3) den Schutz von Konsumenten sowie (4) die Reduzierung von Finanzstraftaten zu gewährleisten. 64 Im Rahmen dieses Aufgabenkatalogs sind der FSA, in der Funktion als „United Kingdom Listing Authority (UKLA)“ 65, die Listing Rules unterstellt (Sec. 74 (4) FSMA 2000). Somit werden die Regeln, welche die FSA in Erfüllung ihres Gesetzesauftrags schafft, zu verbindlichem Recht für notierte Gesellschaften und haben folglich auch Einfluss auf die Rolle und Pflichten des Board of Directors. Um die Sorge zu zerstreuen, dass mit den Listing Rules ein Regelwerk losgelöst von der Kontrolle des Parlaments entsteht, enthält der FSMA 2000 eine Reihe von Sicherungsmechanismen. Die Handlungen der FSA haben vorgegebenen Standards zu genügen 66, die als Grundlage einer gerichtlichen Überprüfung dienen.67 Ferner 61 Der CA 1985 sieht diese Gesellschaftsform für Gesellschaften vor, deren Zweck nicht profitorientiert ist, d. h. für Wohltätigkeits- oder Förderzwecke. Eine Haftung ist dadurch gesichert, dass jedes Mitglied für den Fall der Insolvenz eine persönliche Haftungsobergrenze eintragen lässt (Ss. 1–3 CA 1985). 62 Ursprünglich hatte die LSE diese Funktion inne. Durch ihre Umwandlung in eine profitorientierte Gesellschaft (PLC) konnte sie aber nicht gleichzeitig Regelungsbehörde bleiben. 63 Die FSA wurde aus dem Securities and Investment Board (SIB), zuständig für die Überwachung des Investment Sektors, sowie verschiedener, der SIB unterstellten sog. „Self-Regulating Organisations“ (SROs) – Security and Future Authority, Investment Managers Regulatory Organisation und der Personal Investment Authority – gegründet. Die SROs überwachten jeweils verschiedene Bereiche des Finanzsektors. Trotz zunehmender Koordinierung des SIB kam es zu Überregulierung und Überschneidungen. Die führte zur Forderung eines einstufigen Regulierungssystems. Die neue FSA wurde durch „Umbenennung“ der SIB unter Einschluss der SROs gegründet. Ausführlich dazu Pettet, Company Law, 339 ff.; siehe auch Binder, WM 2001, 2230 (2232 ff.). 64 Jeweils detaillierter ausgeführt in Ss. 3–6; dazu auch: FSA, Introduction, 4 f., Ch. 3. 65 In der Organisationsstruktur sie die UKLA eine Abteilung der FSA. Siehe Part VI (= Ss. 72 ff, insb. Sec. 74) FSMA 2000. 66 Sec. 73 (1) FSMA 2000: (a) Effizienz und Wirtschaftlichkeit, (b) Verhältnismäßigkeit und (c) auf „Vereinfachung“ gerichtet. 67 Davies, Company Law, 49. Ein erster Fall dieser Art (Vivian John Daives & Ors v The Financial Services Authority 2003 WL 21554800 lag dem Court of Appeal im Jahre 2003 vor. Darin forderte der Antragsteller eine gerichtliche Überprüfung der Entscheidung der FSA, gemäß Sec. 57 FSMA 2000, eine Warning Notice gegen ihn zu erlassen. Dies war das erste Mal, dass der Court of Appeal die Rechte der FSA sowie deren Verfahren überprüfen musste. Das erstinstanzliche Urteil (Vivian John Daives & Ors v The Financial Services Authority 2002 WL 31947392) sowie die Court of Appeal Enscheidung sind bisher nur in der Westlaw Datenbank abrufbar: (United Kingdom Materials, Cases, United Kingdom Reports All, Suchbegriffe: „Financial Services Authority“/p „judicial review“).

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muss die FSA ihre Praxis bei der Verhängung von Strafen bei Verstößen gegen die Listing Rules gemäß Sec. 93 FSMA 2000 offen legen, um anderen Gesellschaften den Maßstab des Sanktionsrahmens vorzugeben. Zuletzt ist eine Sicherung durch den direkten Zugriff des (Her Majesty’s) Treasury gegeben, das Mitglieder der Führung der FSA ernennen und absetzen (Schedule 1, Art. 2 (3) FSMA 2000), formale Untersuchungen über Aktivitäten der FSA führen (Ss. 14–18 FSMA 2000) sowie die Position der FSA als Competent Authority einer anderen Stelle übertragen darf (Schedule 8 FSMA 2000). Inhaltlich 68 beschäftigen sich die Listing Rules 69 maßgeblich mit der Zulassung zum notierten Börsenhandel. 70 Nimmt eine Gesellschaft am Börsenhandel teil, entfalten die Listing Rules gemäß Sec. 74 (4) FSMA 2000 i. V. m. Ch. 9–16 Listing Rules sog. „Continuing Obligations“, im deutschen „Börsenfolgepflichten“ genannt. Die Rechte der Anleger werden durch die Offenlegung zahlreicher Informationen gewahrt. Offenzulegen sind alle wichtigen Veränderungen und Entwicklungen innerhalb der Gesellschaft, die Auswirkung auf den Aktienpreis oder die Solvenz der Gesellschaft haben können. Ebenso sind Veränderungen in der Gewinnerwartung sowie strategische Überlegungen und Entwicklungen bekannt zugeben (Art. 9.1–9.7 Listing Rules). Die Anteilseigner müssen über Hauptversammlungen sowie ihr Recht, an diesen teilzunehmen und abzustimmen, rechtzeitig informiert werden. Wichtig ist dabei die Einhaltung des strikten Gleichbehandlungsgebots. Kapitel 16 der Listing Rules enthält Verpflichtungen für Directors. Darin wird zunächst eine persönliche Haftung für die Angaben in den „Listing Particulars“ 71 festgelegt. Außerdem werden Offenlegungspflichten über die Person des Directors, Wechsel im Board of Directors, die Verträge der Directors sowie Interesse der Directors an Anteilen der Gesellschaft geschaffen. Für den Combined Code 2003 fordert Art. 12.43 A Listing Rules die Abgabe der Comply-or-Explain-Erklärung. Sie verpflichtet die Gesellschaften die Principles einzuhalten und gestattet lediglich, von den Provisions unter der Angabe von Gründen abzuweichen. 72 Bei einem Verstoß gegen diese Pflicht, setzen sich die Gesellschaften oder auch die Directors persönlich Sanktionsmaßnahmen der Listing Rules aus. 73

68 Für eine umfangreiche inhaltliche Darstellung vgl. Davies, Company Law, Ch. 26; Pettet, Company Law, Ch. 20. 69 FSA Listing Rules, Stand Juli 2004. 70 Nach Vorgabe von Sec. 84 ff. FSMA 2000 insbesondere mit dem „Prospectus“ oder „Listing Partiulars“. 71 Gemäß Sec. 79 (2) FSMA 2000 in den Listing Rules definiert. Siehe Listing Rules, Ch. 5. 72 Siehe dazu bereits oben S. 61 f. 73 Zur Haftung siehe Text unten S. 313 ff.

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V. Der Combined Code 2003 als Selbstregulierungskodex und seine rechtliche Einordnung 1. Selbstregulierung und Rechtsnatur Die Selbstregulierung in Großbritannien hat eine lange Tradition. 74 Besonders stark ist sie im Bereich des Banken-, Finanz- und Wirtschaftswesens der Londoner „City“ ausgeprägt. 75 Geschichtlich lässt sich dies bis ins Mittelalter zurückverfolgen. Schon damals nahm die City im britischen Wirtschaftsleben eine Sonderstellung ein. Sie deckte den steigenden Finanzbedarf von Krone und Regierung und war im Gegenzug weitgehend unabhängig von deren Gesetzen. Durch die Gründung der Bank of England und der Londoner Börse verstärkte sich der Einfluss der City weiter. 76 Die Sonderstellung der City, bestärkt durch ihren Erfolg und ihre Akzeptanz, einer strengen Moralvorstellung sowie den persönlichen Verflechtungen 77 innerhalb eng abgesteckter Grenzen, führte zu der bis heute bestehenden Grundhaltung der City, staatliche Regulierungen zu verneinen und Selbstregulierung zu bevorzugen. 78 Die bekanntesten Beispiele für Selbstregulierungskodizes aus der City sind der „City Code on Takeovers and Merger“ 79 und der Combined Code 2003, einschließlich der Vorgängerkodizes. Die Entstehung des Combined Code 2003 macht deutlich, dass er weder auf gesetzlicher Grundlage besteht noch als Akt des Parlaments entstanden ist. Der Kodex alleine, d. h. ohne eine Verknüpfung mit den Listing Rules, entfaltet keine Rechtswirkung, beinhaltet keine Durchsetzungsmechanismen und sieht keine haftungsrechtlichen Konsequenzen für ein Abweichen von seinen Principles oder Provisions 74 Baggott, (1989) 67 Publ.Admin., 435 (438) „Britain appears to be something of a haven for self-regulation“. 75 Geographisch ist die „City“ zunächst ein Stadtteil von Greater London und wird von der „City of London Corporation“ als Kommune verwaltet. Üblicherweise, wie auch im hier verwandten Zusammenhang, wird „City“ aber als Bezeichnung für die in diesem Gebiet angesiedelten Institutionen benutzt, die das finanzielle Zentrum Großbritanniens bilden. (Roßkopf, Übernahmeangebote in Großbritannien, 87). 76 Vertiefend Gilligan, (1997) 18 Comp. Law., 167 ff.; Baggott, (1989) 67 Publ.Admin., 435 ff.; Cheffins, Company Law, 365. 77 Sog. „Gentlemen’s Club“ und dem Ausspruch „It doesn’t matter what you know, but who you know“. Zitiert in Roßkopf, Übernahmeangebote in Großbritannien, 92. 78 Cheffins, ESRC Working Paper, 25 f.; ders., Company Law, 365; Fishman, Deregulation, 26. Ferner Roßkopf, Übernahmeangebote in Großbritannien, 90 ff. Köndgen, ZBB 1996, 361 (362) weist allerdings zu Recht auf den wachsenden Druck „von außen“ – d. h. der Regierung – hin, der zunehmend zu staatlicher Regulierung führt. 79 The Panel on Takeovers and Merger, The City Code on Takeovers and Merger. Der City Code wurde 1968 veröffentlicht und stellt Verhaltensgrundsätze bei Übernahmeangeboten auf. Das sog. „Takeover Panels“ überwacht die Einhaltung und Durchsetzung des Kodexes. Der City Code stellt das vorrangige Regelwerk im Bereich von Übernahmen dar, während der CA 1985 und FSMA 2000 lediglich hilfsweise anzuwenden sind. Zum Takeover Panel und Selbstregulierung siehe Calcutt, (1990) 11 Comp. Law., 203 ff.; Whittaker, (1990) 43 CurrentLeg.Pr., 35 ff.; Morse, (1991) Journ.Bus.Law, 509 ff.; ders., (1998) Journ.Bus.Law, 58 jeweils m. w. N.

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vor. Eine Zuordnung unter eine der „klassischen“ britischen Rechtsquellen ist daher nicht möglich. Vielmehr stellt der Combined Code 2003 einen freiwilligen Selbstregulierungskodex dar. Betrachtet man jedoch die faktische Zwangswirkung des Kodexes, so kann diese Ergebnis nicht unkommentiert Bestand haben. Da der Kodex den Listing Rules angehängt ist, sind die Gesellschaften verpflichtet, eine Comply-orExplain-Erklärung abzugeben und die Principles des Combined Code 2003 einzuhalten. Im Falle eines Verstoßes drohen die Sanktionen der Listing Rules. Fraglich ist daher, ob der Combined Code 2003 tatsächlich als „freiwilliger“ Kodex angesehen werden kann oder ob eine Entwicklung zur staatlichen Intervention vorliegt. 2. Selbstregulierung und staatliche Intervention „Selbstregulierung ist nicht mehr als ein Übergangsstadium in der Evolution zur Regulierung.“ 80 Sollte diese Aussage richtig sein, muss eine wachsende Verknüpfung von Selbstregulierung und staatlicher Intervention zu beobachten sein. Die verschiedenen Kodizes werden zwar als „extra-legal“ bezeichnet, jedoch sind sie bei näherer Betrachtung nicht das Resultat einer reinen Selbstregulierung. Bereits die Cadbury Kommission wurde stark vom DTI unterstützt. Es stellte den Schriftführer 81 der Kommission und nannte den Endbericht der Kommission einen „wichtigen Schritt vorwärts auf dem Gebiet der Corporate Governance“. 82 Die Cadbury Kommission war sich auch der Tatsache bewusst, dass im Falle eines Scheiterns ihres Ansatzes die Regierung mit gesetzlichen Regelungen einschreiten würde. 83 Insoweit bestand immer die Möglichkeit staatlicher Intervention. Die Greenbury Kommission ist ein Beleg für staatliches Handeln als Alternative zur Selbstregulierung. Um die Vergütung von Directors zu regeln, plante die Regierung unter dem damaligen Prime Minister John Major bereits die Einführung von gesetzlichen Regelungen. Einzig die Schwierigkeit der Materie ließ das Kabinett zurückschrecken, was die CBI zum Anlass nahm, ihre Hilfe anzubieten und eine weitere Selbstverwaltungskommission einzusetzen. Letztendlich stand die Regierung, wenn auch nicht direkt, so doch indirekt durch ihr gesteigertes Interesse an der Lösung dieser Problematik hinter der Greenbury Kommission. Die Grenzen von Selbstregulierung und staatlicher Intervention wurden durch die Umstrukturierung des Finanzsektors und die Einführung des FSMA 2000 weiter aufgeweicht. 84 Die FSA hat gemäß Ss. 72 ff. FSMA 2000 als UKLA mittlerweile die gesetzlich verankerte Befugnis über die Listing Rules. Somit werden diese faktisch zu Whittington, (1993) 23 Acct. Bus. Res., 311 (318). Secretary Nigel Peace. 82 Cadbury Report, Appendix 1; Cheffins, 641 f. 83 Cadbury Code, 1.10: „(...) if companies do not back our recommendations, it is probable that legislation and external regulators will be sought to deal with the underlying problems (...)“. 84 Pettet sieht in der Umstrukturierung das Ende einer 14 jährigen Periode, in welcher der britische Standard der Security Regulation, dem der USA mit ihrer SEC angepaßt wurde. (Pettet, Company Law, 342). 80 81

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zwingendem Recht. Ebenso hat die UKLA die Befugnis, Strafen bei Verstößen gegen die Listing Rules zu erlassen (Sec. 91 FSMA 2000). Dies hat auch für den Combined Code 2003 Bedeutung. Die Abgabe der Comply-or-Explain-Erklärung ist nach Art. 12.43 A der Listing Rules für börsennotierte Gesellschaften verpflichtend. Wird eine solche Erklärung demnach nicht abgegeben, oder wird entgegen Art. 12.43 A Listing Rules gegen „Principles“ verstoßen, kann dies gemäß der Listing Rules sanktioniert werden. Betrachtet man diese Verknüpfung des Combined Code 2003 mit den Listing Rules und deren gesetzliche Grundlage im FSMA 2000, kann nicht mehr von einem „freiwilligen“ Kodex gesprochen werden. 85 Pettet 86 hat das System unter dem FSMA 2000 daher auch als „hybrid“ bezeichnet, das die Vorteile der Selbstregulierung mit denenstaatlicher Regulierung verknüpft. 87 Davies spricht von einem „Konnex“ zwischen staatlicher Macht und Corporate Governance Kodizes. 88 Die Entwicklung, staatliche Intervention mit den Vorzügen der Selbstregulierung zu verbinden, wird auch in Zukunft weiter an Bedeutung gewinnen. Im Rahmen der gegenwärtig andauernden Gesellschaftsrechtsreform (Company Law Review) 89 ist geplant, die Kontrolle über den Combined Code auf den Staat zu übertragen. Dieser Vorschlag wurde in den Gesetzesentwurf übernommen. Demnach soll eine „Company Law and Reporting Commission“ eingesetzt werden, die unter anderem die Zuständigkeit über das Gesellschaftsrecht und Unternehmensführung/-überwachung („Company Law and Governance“) innehat. 90 Der Company Law and Reporting Commission soll ein Expertengremium, das „Standard Board“, untergeordnet sein, dessen Aufgabe in der fortwährende Überwachung des Standards des Combined Code bestehen wird. 91 Diese Aufgabe wurde bisher durch die verschiedenen Selbstregulierungskommissionen übernommen. Durch die Kompetenzverlagerung auf die Seite des Staates ist dieser nun in der Position, die grundlegenden Prinzipien der Cor-

85 Vgl. auch für den City Code: Black, (1996) 59 Mod. Law. Rev., 22 (27) „(...) coerced selfregulation, in which the industry itself formulates and imposes regulation but in response to threats by the government that if it does not the government will impose statutory regulation“. 86 Pettet, Company Law, 415. Vgl. auch für den City Code: Whittaker, (1990) 43 CurrentLeg.Pr., 35 (39). 87 Die Vorteile der Selbstregulierung liegen (1) in der Flexibilität, die bei der Erarbeitung, der Anpassung und der Anwendung der Kodizes existiert, (2) in der Expertise, welche die Mitglieder der Selbstregulierungskommissionen besitzen und daher Regelungen aufstellen, die eine breite Akzeptanz bei den Regulierten finden, sowie (3) die Kosten, die nicht zu Lasten der Staatskasse fallen. Eine Umfassende Diskussion findet sich bei Cheffins, Company Law, 378. Die Vorteile der staatlichen Regulierung liegen zum einen in den Durchsetzungs- sowie Sanktionsmechanismen, zum anderen in der Vereinheitlichung, wenn mehrere Regelwerke parallel dieselbe Materie behandeln. Als Beispiel ist hier die „Notwendigkeit“ des DCGK anzuführen, da zu dessen Veröffentlichung bereits zwei konkurrierende Corporate Governance Kodizes in Deutschland existierten. Vgl. dazu bereits oben Text S. 67 in Fn. 153. 88 Davies, ZGR 2001, 268 (273). 89 Dazu im folgenden Gliederungspunkt auf S. 93 ff. 90 DTI, White Paper, I, 5.6 ff.; DTI, Final Report, 5.21. 91 DTI, White Paper, I, 5.11 ff.; DTI, Final Report, 5.38, 5.42, 5.43.

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porate Governance selbst zu steuern. Darin ist ein großer Schritt hin zur Kodifizierung des Combined Code zu sehen.

VI. Die Gesellschaftsrechtsreform (Company Law Review) Seit 1998 wird in Großbritannien über eine umfassende Gesellschaftsrechtsreform beraten. Die damalige Secretary of State, Margaret Beckett, hatte eine unabhängige Company Law Review gefordert, die eine „fundamentale Untersuchung des Kerngesellschaftsrechts“ vornehmen soll. Ziel der Reform ist es, dem britischen Gesellschaftsrecht eine einfache und rationale Struktur geben, die modern und wettbewerbsfähig ist. 92 Die Company Law Review Steering Group 93 legte eine Reihe von Berichten 94 vor, in denen sie die Reformvorhaben für das britische Gesellschaftsrecht darlegen. Darauf aufbauend, hat die Regierung im Juli 2002 ihren Gesetzesentwurf zur Beratung vorgelegt. 95 Neben der Steering Group spielte die „Law Commission and the Scottish Law Commission“ 96 eine entscheidende Rolle im Reformprozess, indem sie ebenfalls zwei wichtige Berichte herausgegeben hat. 97 In ihrem Bericht über die „Company Directors“ spricht sie sich dafür aus, die allgemein anerkannten98 Fiduciary Duties und Duties of Care and Skill zu normieren. 99 Daneben schlägt sie vor, die Duties of Care and Skill mit dem aus Sec. 214 Subs. (4) bekannten objektiv-subjektiv Maßstab festzulegen. 100 Die Steering Group hat die Vorschläge der Law Commission aufge92 DTI, Final Report, Introcuction, 4 ff. Zuvor hatte eine Untersuchung des IoD ergeben, dass sich eine Vielzahl von Directors weder über ihre generellen Pflichten, noch darüber im Klaren waren, wem sie diese schulden. (Secretary of State – White Paper, I, 3.2). 93 Hiernach: Steering Group. Die Steering Group ist die permanente Lenkungsgruppe der Reform. Sie steht unter dem Vorsitz eines DTI Mitarbeiter und koordiniert die diversen Adhoc-Arbeitsgruppen, in denen Experten des jeweiligen Rechtsgebiets mitwirken. 94 „The Strategic Framework“ (Februar 1999); „Developing the Framework“ (März 2000); „Completing the Structure“ (November 2000); „Final Report“ (Juni 2001). 95 DTI, White Paper, Volume I, II. Seit November 2005 befindet sich die „Company Law Reform Bill“ zur Beratung im House of Commons und House of Lords. Ein Termin für die endgültige Verabschiedung ist derzeit (noch) nicht ersichtlich. Es ist aber zu erwarten, dass die Company Law Reform Bill Mitte bis Ende 2006 das Gesetzgebungsverfahren durchlaufen habe wird. Die Entwicklung und Stand der Beratung ist unter www.dti.gov.uk/cld (besucht am 01.05.2006) zu verfolgen. 96 Hiernach: Law Commission. 97 „Shareholder Remedies“ (1997); „Company Directors: Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties“ (September 1999). 98 Im Gegensatz dazu stehen solche Pflichten, die in ihrer Entwicklung noch nicht abgeschlossen sind. Bei ihnen befürchtete man im Falle einer Kodifizierung die Gefahr einer Hemmung der möglichen Entwicklung. (Law Commission, Company Directors, 4.28–4-44). 99 Die Pflichten will sie unter den Titeln: Loyalty, Obedience, No Secret Profits, Independence, Conflict of Interest, Care, Skill and Diligence, Interests of Employees etc., und Fairness aufgelisten (Law Commission, Company Directors, Appendix A). 100 Law Commission, Company Directors, Section A; Summary of Recommendation, 16.1 ff.

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3. Teil: Rechtsquellen und Einordnung der Kodizes

griffen 101 und ihrem Final Report einen Vorschlag („Draft Clause“) für ein „Statement of Directors’ Duties“ angehängt. Dabei zieht sie es aber vor, alle generellen Pflichten von Directors zu normieren. 102 Diesem Vorschlag folgt die Regierung in ihrem Gesetzesentwurf. 103 Wird der Gesetzesentwurf in der vorgelegten Form verabschiedet, entfällt das existierende Common Law in diesem Bereich. 104 Auch wenn sich durch eine gesetzliche Festlegung der Pflichten der Directors die Verhältnisse von Statutory und Common Law auf diesem Gebiet signifikant verschieben, bleibt die Rolle der Gerichte, das Recht fortzuentwickeln, bedeutend. Auch wenn die neuen gesetzlichen Regeln das bisherige Common Law zu den Pflichten von Directors ersetzen, müssen diese durch die Rechtsprechung ausgefüllt werden. Daneben bleibt die Rechtsprechung in den Fällen entscheidend, in denen das Gesetz den Wortlaut der „Common Law Duties of Care and Skill“ schlicht übernommen hat. Letztlich wird es Aufgabe der Richter sein, die allgemeinen Normen durch Rechtsprechung zu entwickeln und zu konkretisieren. 105 Der Combined Code soll trotz der Neuordnung des CA 1985 und der Kodifizierung der Pflichten der Directors seinen Status als „nicht-legislatives“ Regelwerk nicht verlieren. 106 Neu ist die Aufsicht durch das Standard Board. 107 Weitgehende Einigung besteht darüber, dass freiwillige Verhaltenskodizes, hier der Combined Code, wichtig für das britische Gesellschaftsrecht sind. Die Beratungen zur Company Law Review haben gezeigt, dass der Combined Code von einer breiten Akzeptanz der Industrie getragen ist und die nötige Flexibilität für interne Corporate Governance Strukturen bietet. Durch eine Normierung des Combined Code entfiele diese Flexibilität und führte zu weit reichenden Definitionsproblemen, die durch Marktkontrolle und einem regen Kontakt zwischen Anlegern und Gesellschaften besser reguliert werden. Daher vertritt die britische Regierung die Ansicht, dass das Zusammenspiel aller drei Regelungsmechanismen – dem Statutory Law, den Börsenregeln sowie Verhaltenskodizes – für die Corporate Governance wichtig seien. 108 DTI, Developing the Framework, 3.12–3.85 und DTI, Completing the Structure, Ch. 3. DTI, Developing the Framework, 3.15, 3.37 ff, 3.82. Dies wird auch an den Überschriften im Annex C zum Final Report „General Principle by which Directors are bound“ deutlich. 103 Siehe DTI, White Paper, II, Schedule 2. 104 Im Entwurf der Company Law Reform Bill ist in Part 10, Chapter 2, Sec. 155 ff. ein Katalog der „General Duties“ vorgesehen: Duty to act within power; Duty to promote the success of the company; Duty to exercise independent judgement; Duty to exercise reasonable care, skill and diligence; Duty to avoid conflict of interest; Duty to accept benefits from third party; Duty to declare interest in proposed transaction or arrangement. Dieser Katalog entspricht den bisher durch das Common Law festgelegten Fiduciary Duties und Duties of Care and Skill. Die Company Law Reform Bill kann unter www.dti.gov.uk/cld (besucht am 01.05.2006) herunter geladen werden. 105 Worthington, (2001) 64 Mod.LawRev., 439 (440 und 455 f.); Davies, Company Law, 52. 106 DTI, White Paper, I, 5.12. 107 Vgl. dazu bereits Text auf S. 91 ff. 108 DTI, White Paper, I, 3.26–3.31. 101 102

A. Großbritannien

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VII. Zusammenfassung In den 1980er Jahren hat sich durch eine Reihe von spektakulären Firmenzusammenbrüchen und Finanzkrisen gezeigt, dass die bestehenden Grundsätze des Common Law und die Normen des Statutory Law nicht in der Lage waren, eine gute Corporate Governance zu gewährleisten. Traditionell regeln die Gesellschaften ihre internen Angelegenheiten in ihren Articles of Association. Doch auch die Regelungen in Table A CA 1985 als Standard für die Articles of Association konnten einen Machtmissbrauch durch die Directors nicht verhindern. Directors waren in der Lage, die Positionen des CEO und Chairman zu bündeln und dadurch viel Macht an sich zu ziehen. Die vorgesehenen Kontrollmechanismen im Board of Directors waren so oftmals ausgeschaltet oder von einer Person dominiert. Außerdem geriet in vielen Fällen die Vergütung der Directors außer Verhältnis zu den Ergebnissen der Gesellschaft oder der Vergütung der sonstigen Angestellten. Gleichzeitig sicherten sich die Directors durch aufwendige Vertragsgestaltungen gegen eine vorzeitige Entlassung ab. Durch die allgemeine Unzufriedenheit über diesen Zustand und vor dem Hintergrund möglicher staatlicher Interventionen begannen verschiedene City Institutionen Verhaltensmaßstäbe für börsennotierte Gesellschaften zu entwickeln, die zu einer Verbesserung der Corporate Governance Standards führen sollten. Ein erster Verhaltenskodex dieser Art war der Cadbury Code aus dem Jahr 1992, aus dem sich der heutige Combined Code 2003 entwickelt hat. Durch seine Stellung als Anhang zu den Listing Rules sind Teile des Combined Code 2003 mittlerweile faktisch verpflichtend für PLCs und es kann zu Sanktionen bei Verstößen kommen. Gleichzeitig greift der Combined Code 2003 in die Autonomie der Gesellschaften ein, ihre internen Angelegenheiten in den Articles of Association selbständig zu regeln. Seine Maßnahmen sollen aber die Unabhängigkeit des Board of Directors und die Überwachung des Managements steigern. Neben der Entwicklung verschiedener Corporate Governance Kodizes zeigt sich auch eine fortschreitende Verknüpfung von Selbstregulierung und staatlicher Intervention. Erster Schritt in diese Richtung war die Umstrukturierung des Finanzsektors in Großbritannien. Die FSA ist gesetzlich befugt, die Listing Rules zu verwalten. Dazu gehört auch die Ermächtigung, Sanktionen zu verhängen. Den Listing Rules hängt der Combined Code 2003 an, so dass die Sanktionen auch bei Verstößen gegen die Comply-or-Explain-Erklärung oder die Principles des Kodexes durchgreifen können. Des Weiteren plant die Regierung im Zuge der Company Law Review die Überwachung des Combined Code dem Standard Board zu übertragen, das direkt der staatlichen Company Law and Reporting Commission untersteht. Somit läge die Überwachung und Entwicklung des Combined Code 2003 nicht mehr in den Händen der Wirtschaft, sondern des Staates. Trotz dieser Entwicklung zu einer stärkeren Einflussnahme durch den Staat bleibt die grundlegende Konzeption des Combined Code erhalten. Den Gesellschaften steht es frei, über das Einhalten der Provisions zu entscheiden. Die notwendige

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3. Teil: Rechtsquellen und Einordnung der Kodizes

Transparenz soll durch die Comply-or-Explain-Erklärung hergestellt werden. Die Anleger und der Finanzmarkt können dann selbst über den Standard des Corporate Governance Systems einer Gesellschaft entscheiden. Auch in Zukunft liegen die Änderungen des Combined Code in den Händen von Experten aus der Wirtschaft. Sie werden das Standard Board besetzen. Die Regierung wird aber Einfluss auf den Zeitpunkt von Änderungen nehmen können und dadurch gezielter auf Regulierungsbedarf reagieren können. Die zunehmende Verknüpfung von Selbstregulierung und staatlicher Intervention wird im Ergebnis zu einem System der Corporate Governance führen, in dem der Mindeststandard durch den Gesetzgeber gewährleistet wird, sei es durch „klassische Gesetzgebung“ oder durch verstärkte Einflussnahme auf die Überwachung und Weiterentwicklung des Combined Code, darüber hinausgehende Regelungen aber den Gesellschaften weiterhin im Wege der Selbstregulierung offen stehen.

B. Deutschland Im deutschen Aktienrecht sind die Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats umfassend geregelt. Daneben ist nur wenig Raum für Satzungsregelungen. Der DCGK stellt in diesem Rechtsgefüge ein „Novum“ dar, das sich keiner Rechtsquelle zuordnen lässt. Dazu im Einzelnen:

I. Das Aktiengesetz Das Aktiengesetz regelt maßgeblich die Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder. Die zentrale Norm, die sich direkt und unmittelbar mit den Pflichten des Aufsichtsrats befasst, ist § 111 Abs. 1 AktG: „Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.“ Damit ist die Zentralfunktion des Aufsichtsrats festgelegt. 109 Daneben sieht das Gesetz noch weitere wesentliche Befugnisse für den Aufsichtsrat vor. Zu nennen sind insbesondere: Die Personalkompetenz (Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder einschließlich des Abschlusses der Anstellungsverträge gemäß §§ 84, 87 AktG), die Vorstandsorganisation (Erlass der Geschäftsordnung für den Vorstand gemäß §77 Abs.2 Satz 1 AktG), Aufgaben in Bezug auf die Hauptversammlung (Einberufung zum Wohle der Gesellschaft gemäß § 111 Abs. 3 AktG, Beschlussvorlage gemäß § 124 Abs. 3 AktG und Berichte an die Hauptversammlung gemäß §§ 171 Abs. 2, 314 AktG) und die Erteilung des Prüfungsauftrags für den Jahresabschluss an den Abschlussprüfer (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG). 110 Henn, HdBAktR, Rn. 609; Peltzer, NZG 2002, 10. Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 29, Rn. 2 ff.; Hüffer, AktG, § 111, Rn. 1; Semler, in: MünchKomm-AktG, § 111, Rn. 2; Henn, HdBAktR, Rn. 611, spricht von sieben echten Eigenfunktionen des Aufsichtsrats: (1) die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder einschließlich des Abschlusses der Anstellungsverträge (§§ 84, 87), (2) der Erlass der Geschäftsordnung für den Vorstand (§ 77 Abs. 2 Satz 1) sowie die Zustimmung zu bestimmten Geschäften des Vorstands (§ 111 Abs. 4 Satz 2), (3) die Vertretung der Gesellschaft gegenüber 109 110

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II. Die Satzung Neben dem Aktiengesetz hat auch die Satzung einer Gesellschaft Auswirkungen auf die Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats. Die Satzung hat eine doppelte Funktion: Sie ist zum einen die Vereinbarung der Gründer über die Errichtung der Gesellschaft und ihre Verfassung, zum anderen die Summe der rechtgeschäftlich aufgestellten Normen, die, in Ergänzung oder Abänderung des Gesetzes, die körperschaftlichen Rechtsverhältnisse der Gesellschaft regelt und damit die Gesellschaft gegenüber den übrigen Aktiengesellschaften individualisiert. 111 Änderungen der Satzung stehen gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 5 AktG einzig der Hauptversammlung zu. Nach § 23 Abs. 5 AktG sind der Satzungsautonomie aber enge Grenzen gesetzt. Die Satzung darf nur vom Gesetz abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist. Ergänzungen dürfen nur vorgenommen werden, wenn das Gesetz keine abschließende Regelung getroffen hat, was im Zweifelsfall nach Sinn und Zweck zu ermitteln ist. 112 Satzungsbestimmungen, die außerhalb der gesetzlichen Dispositionsfreiheit liegen, sind nichtig. 113 Entsprechend können die Anteilseigner das Recht des Aufsichtsrats, seine Amtsführung frei von Weisungen durchzuführen, durch Satzungsänderungen nicht eingrenzen. 114 Die Satzung darf zwar Eignungsvoraussetzungen für Vorstandsmitglieder vorsehen, was eine Konkretisierung der in § 84 Abs. 1 AktG verankerten Personalkompetenz des Aufsichtsrats bedeutet, jedoch muss dessen weites Auswahlermessen erhalten bleiben. 115 Die interne Verfahrensordnung des Aufsichtsrats (§ 107 AktG) kann insoweit durch Satzung bestimmt werden, soweit das Gesetz die Ordnung nicht ausdrücklich dem Aufsichtsrat vorbehält. Das ist beispielsweise für die Bestellung von Ausschüssen gemäß § 107 Abs. 3 AktG der Fall. Ferner kann die Satzung zugunsten des Aufsichtsrats Zustimmungsvorbehalte gemäß den Vorstandsmitgliedern (§ 112) sowie in Anfechtungs- und Nichtigkeitsprozessen (§§ 246 Abs. 2, 249 Abs. 1), (4) die Einberufung der Hauptversammlung (§ 111 Abs. 3), (5) die Mitwirkung bei der Bilanzfeststellung (§§170–173), (6) die Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder (§ 89) und (7) die Erteilung des Prüfungsauftrags an die Abschlussprüfer (§111 Abs. 2 Satz 3). 111 Würdinger, Aktienrecht, 39; Henn, HdBAktR, Rn. 141; Wiesner, in: MünchHdbGesellR, § 6, Rn. 1. 112 Wiesner, in: MünchHdbGesellR, § 6, Rn. 11; Geßler, in: FS Lutter, 69 (74); eine Aufzählung zulässiger und unzulässiger Ergänzungen findet sich bei Luther, in: FG Hengeler, 167 (175 ff.). 113 Henn, HdBAktR, Rn. 142. 114 Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 7; Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 111, Rn. 90. 115 Teilweise wird vertreten, die Hauptversammlung besitze ein Mittel, die Besetzung des Vorstands direkt zu beeinflussen: Wird einem Vorstandsmitglied das Vertrauen entzogen, liege „ein wichtiger Grund“ i. S. d. § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG vor und für den Aufsichtsrat bestehe die Pflicht, das betroffene Mitglied abzuberufen. (So Wiesner, in: MünchHdbGesellR, § 29 Rn. 16 und § 20 Rn. 50; Hanau/Ulmer, MitbestG § 31 Rn. 32; Oetker, in: GroßkommAktG, MitbestG § 31, Rn. 16; a. A. Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 84, Rn. 107; Hefermehl/Spindler, in: MünchKommAktG, § 84, Rn. 106. 7 Hornberg

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3. Teil: Rechtsquellen und Einordnung der Kodizes

§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG festlegen, nicht aber dessen Recht zur Bestimmung zustimmungspflichtiger Geschäfte einschränken. 116 Schließlich kann die Satzung die Gestaltungsfreiheit des Aufsichtsrats hinsichtlich der Gestaltung der Geschäftsordnung für den Vorstand beschränken, indem sie Einzelfragen bindend regelt (§ 77 Abs. 2 Satz 2 AktG). 117

III. Der DCGK und seine rechtliche Einordnung Der DCGK baut durch seinen Ansatz, den Gesellschaften die Möglichkeit eines Abweichens von seinen Empfehlungen zu geben, sofern dies offen gelegt wird, auf Transparenz und Flexibilität. Anknüpfungspunkt zum zwingenden Recht ist die gemäß § 161 AktG vorgeschriebene Entsprechenserklärung von Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften. Es stellt sich jedoch die Frage, welche Rechtsnatur der DCGK als solches besitzt und ob Zweifel an seiner Verfassungsmäßigkeit und Legitimität gerechtfertigt sind. Dieser Fragestellung wird im Folgenden nachgegangen. 118 1. Der rechtsbeschreibende Teil des Kodexes Die Frage der Rechtsnatur stellt sich für den rechtsbeschreibenden Teil des Kodexes nicht. 119 Er entfaltet keine das Recht über- oder unterschreitende Wirkung und nimmt auch keine Änderungen am geltenden Recht vor. Der Kodex gibt lediglich zwingendes Recht wieder. Eine Pflicht zur Einhaltung ergibt sich daher nicht aus dem DCGK, sondern bereits aus dem Aktiengesetz.120

116 Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 29, Rn. 38; Semler, in: MünchKommAktG, § 111, Rn. 403. 117 Dazu Wiesner, in: MünchHdbGesellR, § 22, Rn. 17. 118 Verbunden mit der Frage nach der Rechtsnatur sind auch die Fragen nach Haftungs- und Sanktionsmöglichkeiten. Diese werden auf S. 322 ff. erörtert. 119 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (153); zustimmend Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (5); a. A. Seidel, ZIP 2004, 285 (292 f.), der (auch) den rechtsbeschreibenden Teil des DCGK im Ergebnis für nichtig hält, da dieser das geltende Recht verkürzt, unpräzise und schlichtweg falsch wiedergebe. Durch diese Darstellung maße sich die Cromme Kommission (und damit auch die Bundesregierung, der Seidel den Kodex zurechnet, vgl. unten S. 100, Fn. 130) eine Wiedergabe von Parlamentsgesetzen an, die den uneingeschränkten Geltungsanspruch der vom Parlament geschlossenen Gesetze und somit die durch Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG garantierten Rechte desselbigen verletze. Außerdem werde in die den Zivilgerichten vorbehaltene Kompetenz der Gesetzesauslegung eingegriffen. 120 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (153); Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 42.

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2. Der Empfehlungs- und Anregungsteil des Kodexes Fraglich ist hingegen die rechtliche Einordnung des Empfehlungs- und Anregungsteils. Einigkeit besteht einzig darüber, dass der DCGK insoweit weder ein formelles Gesetz noch eine Verordnung ist, da ihm dafür sämtliche erforderlichen Vorsaussetzungen – eine Ermächtigungsgrundlage oder ein verfassungsmäßig vorgeschriebenes Gesetzgebungsverfahren – fehlen. 121 Darüber hinaus bestehen verschiedene Ansätze, den Kodex rechtlich einzuordnen. a) „Mittlere Regulierungsebene“ Hommelhoff 122 stellt die Frage, ob der deutsche Gesetzgeber sonstigen „Regulatoren“ Raum geben sollte, einen Kodex mit Standards vorgeben zu können, der die börsennotierten Gesellschaften koordiniert und vereinheitlicht. Sein Vorschlag ist die Einrichtung einer Regulierungsebene, die zwischen zwingendem Gesetzesrecht und Satzungsregeln anzusiedeln ist. Durch die Übertragung der Regelungsverantwortung des Gesetzgebers auf andere Regulatoren der mittleren Ebene wären die im Wettbewerb auf den Kapitalmärkten notwendige Modernisierungen gewährleistet. 123 Allerdings dürfe sich der Gesetzgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht aus seiner Verantwortung für die ihm anvertraute Rechtsmaterie herauslösen. 124 Hommelhoff verweist insoweit auf die Ausführungen der EU-Kommission, nach denen die nationalen Gesetzgeber die Verantwortung für die Aufstellung von „Codes of best Practice“ für börsennotierte Gesellschaften nicht ohne gleichzeitige Einführung eines Anerkennungsverfahrens aus der Hand geben können. Die Durchführung dieses staatlichen Anerkennungsverfahrens 125 müsse in den Händen der 121 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 29; Seidel, ZIP 2004, 285 (289); Bertrams, Haftung, 61 f.; Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (5); Abram, NZG 2003, 307 (308); Seibt, AG 2003, 465 (470); ders., AG 2002, 249 (250); Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (158); ders., AcP 202 (2002), 143 (168); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1278); Lutter, in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 68 (78). Zu den rechtlichen Voraussetzungen eines formellen Gesetzes und einer Verordnung vgl. nur Maurer, Verwaltungsrecht, § 4, Rn. 7 ff. 122 Hommelhoff, ZGR 2001, 238 (244 ff.). 123 Zustimmend: Lutter, ZGR 2001, 224 (237). Diese Regelungstechnik kann bereits auf anderen Rechtsgebieten, insbesondere dem Umwelt- und Technikrecht beobachtet werden, wo imperatives Verwaltungshandeln durch kooperative Vorgehensweise ergänzt und ersetzt wird. Siehe dazu Hommelhoff/Schwab, in: FS Kruse, 693 (694 f.); dies., BFuP 1998, 38 (45 f.); Schwab, Politikberatung, 425; Hoffmann-Riem, DÖV 1997, 433 (435); Dreier, Verwaltung, 302 f.; Lamb, Gesetzeskonkretisierung, 175 ff.; Marburger, Regeln, 195 f. 124 Hommelhoff, ZGR 2001, 238 (245), mit Verweis auf die Diskussion im Bilanzrecht. Dazu auch Hommelhoff/Schwab, BFuP 1998, 38 (42 ff., 47 ff.); Hommelhoff, in: FS Odersky, 1996, 779 ff. Zu § 292 a HGB Heintzen, BB 1999, 1050 ff.; aus öffentlich-rechtlicher Sicht Kirchhof, ZGR 2000, 681 (682 ff.); ders., NJW 2001, 1332 (1333); Hellermann, NZG 2000, 1097 ff. 125 Zu einem Anerkennungsverfahren auch Hommelhoff/Schwab, in: FS Kruse, 693 (700 ff.); Benz/König, in: Benz/König (Hrsg.), Privatisierung, 606 (610 ff.); Schwab, Politikberatung, 438 ff.

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3. Teil: Rechtsquellen und Einordnung der Kodizes

Ministerialbürokratie liegen, wenn nicht sogar darüber hinaus ein auf Anerkennung gerichtetes Tätigwerden des Bundestags notwendig sei. 126 Nur dadurch würden die privaten Regeln ohne Veränderung ihres Aussagegehalts in Rechtssätze transformiert, das „Soft Law“ gehärtet. Lutter lehnt eine Einordnung des Kodexes als „mittlere Regulierungsebene“ ab. Eine solche Einordnung setze voraus, dass es sich bei den Empfehlungen um staatlich gesetztes Recht, wenn auch mit dispositivem Charakter, handele. Anhaltspunkte dafür seien aber weder dem Kodex-Inhalt und seiner Entstehung durch Beschluss der ohne gesetzlichen Auftrag eingesetzten Kodex-Kommission noch der Regelung des § 161 AktG zu entnehmen. Der Kodex unterscheide sich von Rechtsquellen „mittlerer Ebene“ durch seinen Empfehlungscharakter. 127 Die Entstehung des DCGK durch eine vom BMJ eingesetzte, jedoch private Kommission sowie seine Verknüpfung mit „echtem“ staatlichen Recht (§161 AktG) zeigt Parallelen zum diskutierten Modell einer „mittleren Regulierungsebene“ auf. 128 Teilweise wird in der Literatur die Veröffentlichung des Kodexes im elektronischen Bundesanzeiger als „offizieller Segen“ – vergleichbar einem Anerkennungsakt – des Parlaments gesehen, wodurch der Bereich des rein Privaten überschritten werde 129, teilweise wird dadurch sogar eine Zurechnung des gesamten DCGK zur Bundesregierung gesehen. 130 Dennoch ist diese Ansicht im Ergebnis abzulehnen. Das BMJ hat während des gesamten Prozesses der Entstehung des DCGK deutlich gemacht, dass es sich um eine „echte Selbstorganisation der Wirtschaft“ handele bzw. „Regeln der Wirtschaft für die Wirtschaft“ 131. Eine Einordnung der Kodex-Empfehlungen als staatliches Recht widerspricht daher den expliziten Aussagen des Gesetzgebers. 132 Auch Äußerungen der Bundesjustizministerin Zypries, die Cromme Kommission dür-

126 Im Ergebnis bleibt Hommelhoff offen. Zur staatlichen Letztentscheidungskompetenz siehe Schmidt-Preuß, VVDStRL 1997, 160 (181 ff.); Hoffmann-Riem, DÖV 1997, 433 (435, 438), jeweils m. w. N. 127 Lutter, ZHR 166 (2002), 150 (159); ders., AcP 202 (2002), 143 (167); zustimmend Bachmann, WM 2002, 2137 (2138). 128 Bertrams, Haftung, 62 f. 129 Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1278). 130 Seidel, ZIP 2004, 285 ff. Als Gründe führt er (1) die Einsetzung und Beauftragung der Cromme Kommission, (2) die Benennung der Kommission in „Regierungskommission Corporate Governance“ sowie deren Nutzung des Bundesadlers, (3) die inhaltliche Einflussnahme sowie (4) die inhaltliche Prüfung des Kodexes und (5) die öffentliche Anerkennung des Kodexes durch das BMJ an. Diese Tatsachen schafften in der Öffentlichkeit den Eindruck einer höheren Wertigkeit des Kodexes im Vergleich zu den vorhergehenden Kodizes. Außerdem nehme die Cromme Kommission durch ihren Namen als „Regierungskommission“, der (tolerierten) Nutzung des Bundesadlers und der DCGK durch die inhaltlichen Einflussnahme und Prüfung des Inhaltes vor der Einstellung in den elektronischen Bundesanzeiger und der öffentlichen Annerkennung durch das BMJ, die Autorität der Bundesregierung in Anspruch. 131 Cromme, anlässlich der Übergabe des Kodexes, vgl. oben S. 70, Fn. 181. 132 Lutter, ZHR 166 (2002), 150 (159); Bachmann, WM 2002, 2137 (2138).

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fe dem Gesetzgeber auch in Zukunft zuvorkommen und sie „arbeitslos machen“ 133, dürfen nicht als „ungeordneter Rückzug“ 134 des Gesetzgebers gedeutet werden. 135 Ferner bezieht § 161 AktG den Inhalt des DCGK gerade nicht mit ein. Er schreibt lediglich die Abgabe einer Entsprechenserklärung vor, stellt die Einhaltung des Kodexes aber ins Ermessen der börsennotierten Gesellschaften.136 Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber der Cromme Kommission die Entwicklung des von der Entsprechenserklärung umfassten Kodexes überlassen hat, ist nicht als Wille zur Übertragung tatsächlicher Regelungsverantwortung zu sehen. Für die Annahme einer „mittleren Regulierungsebene“ wäre dies aber notwendig. Damit ist weder aus dem DCGK noch aus § 161 AktG der gesetzgeberische Wille zu entnehmen, die Verhaltensvorschriften des Kodexes in Rechtssätze „härten“ zu wollen. 137 b) Parallelen zu anderen Kodizes Des Weiteren ist der Versuch unternommen worden, Parallelen zu anderen bisher bekannten Kodizes zu ziehen. Als Beispiele bereits bekannter Kodizes sind die Insiderhandelsrichtlinien von 1970 138 sowie die Leitsätze für Übernahmeangebote von 1979 139 und der Übernahmekodex von 1995 140 zu nennen. Die Insiderhandelsrichtlinien wurden 1970 durch eine vom (damaligen) Bundesministerium für Wirtschaft bestellte Börsensachverständigenkommission erarbeitet. Unter dem Eindruck drohender gesetzlicher Regelungen sollte dieser Bereich durch Selbstregulierung auf Freiwilligkeitsbasis geordnet werden. Trotz anhaltender Kritik aus der Literatur 141 kam es bis 1994 zu keiner Aufgabe des Selbstregulierungsansatzes, vielmehr wurden die Richtlinien in den Jahren 1976 und 1988 überarbeitet. 142 Erst unter dem Einfluss der europäischen Insider-Richtlinie vom 13. November 1989 143, musste die freiwillige Selbstregulierung einer gesetzlichen Regelung 133 Rede am 25.06.2003 anlässlich der 2. Deutschen Corporate Governance Kodex-Konferenz (www.bmj.bund.de/enid/0e01ca16a430231cef426b8c57c77b32,0/ao.html, besucht am 01.05.2006). 134 Hommelhoff, ZGR 2001, 238 (245). 135 So aber Seidel, ZIP 2004, 285 (288 f.), vgl. S. 100, Fn. 130. 136 Lutter, ZHR 166 (2002), 150 (159); vgl. BT-Drucks. 14/8769, 21 (zu § 161 AktG-E). 137 So auch Bertrams, Haftung, 65. 138 Abgedruckt in Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., (16) Insiderhandels-Ri, in der Version von Juni 1988. 139 Abgedruckt in Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., (18) LSÜbernahmeangeb, in der Fassung vom Januar 1979. 140 Abgedruckt in Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., (18) Übernahmekodex, in der Version von November 1997. 141 Siehe nur Assmann, AG 1994, 196 (197). 142 Assmann, in: Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, Vor § 12, Rn. 6; Ehrhardt/Nowak, AG 2002, 336 (343); Assmann, AG 1994, 196 (197 f.); Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., (16) Insiderhandels-Ri, Rn. 1; Bundesregierung, DB 1984, 2397. 143 Richtlinie 89/592/EWG, ABl. EG Nr. L 334 v. 18.11.1989, 30.

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durch das Wertpapierhandelsgesetz aus dem Jahr 1994 weichen.144 Auch die deutschen Leitsätze für Übernahmeangebote und der 1995 durch die Börsensachverständigenkommission erarbeitete Übernahmekodex wurden mit In-Kraft-Treten des Wertpapierübernahmegesetzes (WpÜG) am 01. Januar 2002 durch gesetzliche Regelungen abgelöst. 145 Der zuvor gewählte freiwillige Selbstregulierungsansatz hatte nie die gewünschte Zustimmung erhalten, so dass die Börsensachverständigenkommission die gesetzliche Regulierung empfahl. 146 Trotz des freiwilligen Selbstregulierungsansatzes beider vorangestellter Kodizes lässt sich ein Vergleich zum DCGK nicht ziehen, da sowohl die Insiderrichtlinien als auch die Übernahmekodizes ihre Rechtswirkung nur nach einer vertraglichen Anerkennung durch die Angesprochenen entfaltet haben. 147 Insoweit handelt es sich bei diesen Kodizes um eine sog. „Opt in“ Lösung. 148 § 161 AktG hingegen sieht den umgekehrten Fall vor. Er verpflichtet zur Abgabe einer Entsprechenserklärung, gibt aber ausdrücklich die Möglichkeit des Abweichens, also des „Opt out“. Somit bestehen keine Parallelen zu den Insiderrichtlinien oder den Übernahmekodizes. 149

c) Bestehender Handelsgebrauch gemäß § 346 HGB Ferner könnte an eine rechtliche Einordnung der Empfehlungen des DCGK als bestehender Handelsgebrauch gedacht werden.150 Das wäre dann der Fall, wenn der Das WpHG entstand mit Erlass des 2. FFG vom 26.07.1994 (BGBl. I 1994, 1749 ff.). Das WpÜG entstand mit Erlass des „Gesetz zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen“ (BGBl. I, 2001, 3822 ff.). 146 Hirte, in: KölnerKommWpÜG, Einl., Rn. 44; Ehrhardt/Nowak, AG 2002, 336 (343); Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., (18) Übernahmekodex, Rn. 4. Als Beispiel einer erfolgreichen Selbstregulierung ist der Sicherungsfonds des privaten Bankgewerbes (sog. Feuerwehrfonds) zu nennen. Dieser wurde am 1. Januar 1976 als Reaktion auf den Zusammenbruch des Bankhauses Herstatt im Jahre 1974 gegründet und kam einer gesetzlichen Regelung zuvor. Der Fonds besteht als privatrechtliche, staatlich nicht anerkannte und nicht beaufsichtigte Einrichtung der privaten Banken. Die im Fond zusammengeschlossenen Banken sichern für den Fall einer Bankinsolvenz die Einlagen der Kunden bis zu einer bestimmten Höhe ab. Seit Erlass der europäischen Einlagesicherungs-Richtlinie (ABl. EG Nr. 84 vom 26.03.1997) wurde für den Bereich der privaten Banken die „Entschädigungseinrichtung deutscher Banken GmbH“ gegründet. Dieser Einrichtung gehören alle privatrechtlich organisierten Institute einschließlich der privaten Bausparkassen an. Der privatrechtliche Einlagesicherungsfonds und die öffentlichrechtliche Entschädigungseinrichtung bestehen seither grundsätzlich nebeneinander. Ausführlich dazu siehe Kümpel, Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 19.190 ff.; Steuer, WM 1998, 2449 ff.; Habscheid, BB 1988, 2328 ff. 147 Für die Insiderrichtlinie: Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., (16), Rn. 3 f.; für den Übernahmekodex: Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., (18), Einl. und Nr. 21. 148 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (159). 149 So auch Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (158); Hopt, Beiheft ZHR 71 (2002), 27 (47 f.); Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 34; Bertrams, Haftung, 65 f. 150 So allgemein für Corporate Governance Kodizes Peltzer, NZG 2002, 10 (11), der auf die Verpflichtung von einer Vielzahl von Gesellschaften auf diese und die Autorität der Fachgre144 145

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DCGK gemäß § 346 HGB eine im Handelsverkehr geltende Gewohnheit oder ein im Handelsverkehr geltender Gebrauch darstellte. Die Bundesregierung hat, insbesondere durch die Einsetzung einer Kommission aus Vertretern der Wirtschaft, deutlich gemacht, dass sie sich eine breite Akzeptanz des Kodexes erhofft. Auch wenn diese breite Akzeptanz eintritt 151 ist eine Einordnung als Handelsgebrauch vorerst nicht möglich, da es am Tatbestand der langjährigen Übung 152 fehlt. 153 Offen bleibt damit aber die Frage, ob der DCGK in der Zukunft – eine überwiegende Einhaltung vorausgesetzt – zu einem Handelsbrauch erstarken könnte. Diese Überlegung kann nicht für den beschreibenden Teil gelten, da er nur das Gesetz wiederholt. Sie ist daher auf die im Kodex enthaltenen Empfehlungen zu beschränken 154, da diese als „Best Practice“ anzusehen sind und von den Gesellschaften beachtet werden sollen. Insoweit lässt der Ansatz des DCGK eine einheitliche Übung erwarten. Dennoch spricht die konzeptionelle Ausrichtung des Kodexes als flexibles Element der Corporate Governance gegen die Erwartung einer zukünftigen Kontinuität der Ausübung. Die Flexibilität zeigt sich neben der ausdrücklichen Möglichkeit vom Kodex abzuweichen gerade auch in der Flexibilität des Kodex-Inhalts selbst. 155 Die Cromme Kommission überwacht als Standing Commission jährlich die nationale und internationale Entwicklung und nimmt notwendige Änderungen am Kodex vor. 156 Damit ist dem Kodex als zusammenhängendes Regelwerk eine inhaltliche Kontinuität abzusprechen und eine Verhaltensübung, die sich am sich verändernden Kodex ausrichtet, ebenfalls nicht als andauernde und beständige Übung eines bestimmten Verhaltens 157 anzusehen. 158 Einzelne Verhaltensvorgaben aus dem Kodex können allerdings zu einem Handelsbrauch erstarken, wenn sie die Voraussetzungen des § 346 HGB erfüllen. Maßgeblich ist dann allerdings nur das Einzelverhalten, nicht aber die Tatsache, dass dieses im DCGK enthalten ist. 159 Daher scheidet der DCGK in seiner Gesamtheit im mien zur Aufstellung dieser Kodizes abstellt. Das Erfordernis der „langjährigen Übung“ nimmt er dabei allerdings nicht in Betracht. 151 Zur Akzeptanz durch die börsennotierten Gesellschaften siehe unten Text S. 386 ff. 152 RGZ 110 (Urteil vom 10.01.1925, I ZR 106/24), 47 (48); BGH NJW 1952 (Urteil vom 27.10.1952, II ZR 102/50), 257; Schmidt, in: MünchKommHGB, § 346, Rn. 13; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 346, Rn. 12. 153 So auch Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 33; Borges, ZGR 2003, 508 (516); Seibt, AG 2003, 465 (470); ders., AG 2002, 249 (251); Bachmann, WM 2002, 2137 (2138); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (159 f.); Claussen/Brökker, AG 2000, 481 (483). 154 Die Anregungen des Kodexes stellen zur Zeit noch keine im Verkehr anzutreffende Übung dar und sollen nach Ansicht der Cromme Kommission nicht als allgemein akzeptierte Best Practice angesehen werden. Vgl. auch Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1576). 155 Borges, ZGR 2003, 508 (517); Bertrams, Haftung, 71. 156 Siehe dazu oben S. 70. 157 Wagner, in: Röhrich/Graf v. Westphalen (Hrsg.), HGB, § 346, Rn. 12; Kort, in: Boujong/ Ebenroth/Joost (Hrsg.), HGB, § 346, Rn. 10. 158 Bertrams, Haftung, 71. 159 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 33; Bertrams, Haftung, 71.

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Ergebnis aus, Rechte und Pflichten für die Mitglieder des Aufsichtsrats über § 346 HGB zu entfalten. 160 d) Bloße Information Eine Einordnung als bloße Information scheidet für den DCGK ebenso aus. Dies kann lediglich für den rechtsbeschreibenden Teil Geltung haben. 161 Der Empfehlungs- und Anregungsteil des Kodexes enthält gerade Regelungen, welche die börsennotierten Aktiengesellschaften einhalten sollen, um eine Verbesserung der Corporate Governance zu erreichen. 162 e) „Mittelbare Rechtsquelle“ Ulmer 163 setzt einen positiven Umschreibungsversuch an der Regelung des § 161 AktG an. Grundsätzlich könne angenommen werden, dass der Gesetzgeber von der Einhaltung des Kodexes ausgehe, auch wenn den börsennotierten Gesellschaften die Möglichkeit der Nichtbeachtung des DCGK – sofern dies in der Entsprechenserklärung angezeigt wird – freigestellt werde. Eine solche „mittelbare Rechtsquelle“, die auf eine Art staatlich verliehenen Befolgungsanspruch der Kodex-Empfehlungen hinauslaufen würde, ist der deutschen Rechtsquellenlehre jedoch bisher unbekannt. 164 Im Zusammenhang mit dem ehemaligen „Gesetz zu Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ (AGB-Gesetz) habe die Normentheorie zwar vertreten, dass der Geltungsgrund der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) im Verhältnis zwischen Verwender und Kunden aufgrund normengleicher einseitiger Rechtsetzung durch den Verwender mit verbindlicher Wirkung im Sinne eines „selbst geschaffenen Rechts der Wirtschaft“ bestehe. 165 Diese Meinung habe sich aber weder in der Diskussion noch gegen den Gesetzgeber durchsetzen können, der die Verbindlichkeit von AGBs von einer Vereinbarung gemäß § 305 Abs. 2 BGB (ehemals § 2 AGBG) abhängig gemacht habe. 166 Eine Einführung einer derartig neuen Rechtsquelle durch die Kodex-Empfehlungen ist mangels entsprechender Anhaltspunkte daher auszuschließen. Für die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern so auch Bertrams, Haftung, 71. Seidel, ZIP 2004, 285 (292 ff.) hält den rechtsbeschreibenden Teil durch die falsche Wiedergabe des Gesetzes für verfassungswidrig und warnt vor möglichen haftungsrechtlichen Konsequenzen für die Bundesrepublik Deutschland. 162 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (160). 163 Ulmer, ZHR 166 (2002), 160 f. 164 Siehe dazu Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStaatsR, Band III, § 61, Rn. 5 ff. zum Gesetzesbegriff, Rn. 34 und 46 f. zur Selbstverwaltung und privaten Rechtssetzung; Röhl, Rechtslehre, 513 ff. 165 Pflug, AG 1992, 3 ff.; ders., Recht der AGB, 298 ff.; Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 84 ff., 97 ff., 131 ff.; Schmidt, JuS 1987, 928 (930). 166 Zum Meinungsstreit über den Geltungsgrund der AGB siehe Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Einl. Rn. 22 a; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, Einl. Rn. 13. 160 161

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f) Vergleich mit § 342 HGB Durch die Vorschrift des § 342 HGB hat der Gesetzgeber Regelungen für ein „Privates Rechnungslegungsgremium“ aufgestellt. Nach Abs. 1 können einer solchen privatrechtlich organisierten Einrichtung verschiedene staatliche oder staatsnahe Aufgaben im Bereich der Rechnungslegung übertragen werden, sofern sie durch das BMJ vertraglich anerkannt wurde. Diese Anerkennung erfolgt nur, wenn durch Satzung gewährleistet wird, dass ihre Empfehlungen unabhängig und ausschließlich von Rechnungslegern in einem Verfahren entwickelt und beschlossen werden, das die fachlich organisierte Öffentlichkeit einbezieht. Wird den Empfehlungen des privaten Rechnungslegungsgremiums gefolgt, verankert Abs. 2 die gesetzliche Vermutung, dass die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) beachtet werden. Bisher ist auf Grundlage des § 342 HGB das Deutsche Rechnungslegungs-Standard Committee (DRSC) durch Standardisierungsvertrag vom 03. September 1998 vom BMJ anerkannt worden. 167 Die Regelungen des § 342 HGB sind jedoch umstritten. Es wird darauf hingewiesen, dass dynamische Verweisungen auch auf zukünftige Standards – wie sie auch in § 342 HGB zu finden sind – den Anforderungen des Demokratieprinzips (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) und des Gesetzesvorbehalts (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht ohne weiteres entsprechen, was die Frage nach einer möglichen Verfassungsmäßigkeit nach sich ziehe. 168 Gegen die rechtliche Vermutung in § 342 Abs. 2 HGB wird angeführt, dass diese nicht unerhebliche Probleme hinsichtlich ihrer rechtlichen Relevanz aufwerfe. 169 Da die Cromme Kommission kein „Privates Rechnungslegungsgremium“ i. S. d. § 342 HGB ist, werden die Streitigkeiten und rechtlichen Fragen im Hinblick auf § 342 HGB nicht weiter vertieft. Interessanter ist die Frage, ob Parallelen zwischen dem DCGK und den Rechnungslegungsstandards des DRSC bestehen und daher ein Vergleich geboten ist. Dazu werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. aa) Parallelen zwischen dem DCGK und den Rechnungslegungsstandards nach § 342 HGB Nach der Ansicht von Ulmer lassen sich in der Entstehung und den Aufgaben der Cromme Kommission sowie der Wirkung des DCGK deutliche Parallelen zu den Rechnungslegungsstandards des DRSC erkennen. Zum einem setzte das BMJ die 167 Ebke, in: MünchKommHGB, § 342, Rn. 2; Merkt, in: Baumbach/Hopt, 31. Aufl., HGB, § 342, Rn. 1. 168 Kirchhof, ZGR 2000, 681 (683 ff.); Heintzen, BB 1999, 1050 ff.; Beisse, BB 1999, 2180 (2181). 169 Hommelhoff/Schwab, in: Staub, HGB, § 342, Rn. 13 ff. zum Demokratieprinzip, Rn. 89 zur Verfassungswidrigkeit des § 342 Abs. 2 HGB; ferner Hellermann, NZG 2000, 1097 (1100 ff.); Moxter; DB 1998, 1425 (1427); a. A. Ebke in MünchKommHGB, § 342 Rn. 22 f., welcher der Rechtsvermutung des Abs. 2 einen materiellrechtlichen Gehalt zumisst, der aber widerlegbar sei.

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Cromme Kommission ein und überwies ihr Aufgaben, die stark mit denen des DRSC vergleichbar seien. Die Cromme Kommission stelle Empfehlungen auf, die an die Unternehmensorgane gerichtet sind. Gleiches leiste das DRSC im Hinblick auf die Rechnungslegungsstandards. Zum anderen sei auf die Wirkung der Regelwerke abzustellen. § 342 Abs. 2 HGB begründe die Rechtsvermutung der Einhaltung der GoB. Ein Umkehrschluss, dass die Nichtbeachtung der Standards diesen Grundsätzen nicht genüge, ist damit nicht verbunden. 170 Entsprechende Wirkung werde auch für den DCGK erwartet. Es wird vermutet werden, dass der Aufsichtsrat und Vorstand seiner Sorgfaltspflicht nachgekommen sei, wenn dem Kodex entsprochen wurde. Liegt jedoch eine Nichtbeachtung vor, so werde ein Sorgfaltspflichtverstoß zwar nicht zwingend gegeben sein, jedoch können Zweifel an der Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns hervorgerufen werden. Somit entstehe aus § 161 AktG de facto eine Pflicht der Gesellschaften zur Befolgung der Empfehlungen des Kodexes. 171 Der Vergleich zwischen den von § 342 HGB erfassten Rechnungslegungsstandards und dem DCGK lasse erkennen, dass die Parallelen zwischen beiden dann überwiegen, wenn sich mit der (Nicht-)Befolgung des Kodexes Rechtsfolgen zu Gunsten oder zu Lasten der Adressaten des § 161 AktG verbinden lassen. Der Verzicht auf eine rechtlich vergleichbare Regelung im Sinne des § 342 HGB führe zur Problematik, dass der DCGK rechtlich nur unbedenklich sei, wenn durch die inhaltliche Nichtbefolgung keine Nachteile für die Rechtsstellung der Adressaten ausgelöst werden können. Bedenke man aber, dass die Regierung und die Kommissionen unter Baums und Cromme eine Einhaltung des DCGK anstreben, um eine Verbesserung der Corporate Governance zu erreichen, so erscheint der Verzicht auf eine gesetzgeberische Anknüpfung für den Kodex umso verwunderlicher. Entsprechend fordert Ulmer über eine gesetzliche Absicherung der Empfehlungen nach Art des § 342 HGB nochmals nachzudenken, insbesondere auch um die verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich eines Verstoßes gegen das Demokratieprinzip und den Gesetzesvorbehalt auszuräumen. 172 Diesem Ergebnis stimmt auch Hommelhoff zu, der beim Vorschlag der Einrichtung einer „mittleren Regelungsebene“ die staatlich verantwortbare Mitwirkung durch ein dem privaten Rechnungslegungsgremium nach § 342 HGB vergleichbaren System sicherstellen wollte. 173 bb) Ablehnung von Parallelen zwischen dem DCGK und den Rechnungslegungsstandards nach § 342 HGB Demgegenüber hatte die Baums Kommission bereits in ihrem Bericht einem Vergleich zwischen der Cromme Kommission und dem DRSC widersprochen. Der 170 Dazu Hellermann, NZG 2000, 1097 (1099); Hommelhoff/Schwab, in: Staub, HGB, §342, Rn. 83. 171 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (161 ff.). 172 Ulmer, ZHR 166 (2002), 170 und 177 ff., wobei er die Rechtmäßigkeit der Regelungen des § 342 HGB unterstellt (162). 173 Siehe oben den Text S. 99 ff.

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Cromme Kommission komme keine der in § 342 Abs. 1 Nr. 1–3 HGB angesprochenen Funktionen zu. Insbesondere sollen die Empfehlungen des Kodexes gerade keine Wirkung entsprechend der Rechtsvermutung in § 342 Abs. 2 HGB entfalten. 174 Dem stimmt Ringleb zu, der betont, dass der Gesetzeswortlaut in § 161 AktG absolut neutral sei und weder eine positive noch eine negative Wertung zulasse. Auch aus dem Zweck des Kodexes gemäß der Präambel lasse sich keine Wertung ableiten, dass eine Beachtung der Empfehlungen eine Vermutung ordnungsgemäßer Unternehmensleitung oder -überwachung nahe lege. 175 Ferner bedürfe es keiner gesetzlichen Regelung über die Bildung, Zusammensetzung oder Verfahrensweise der Cromme Kommission, da die in § 161 AktG verankerte Erklärungspflicht den DCGK nicht verbindlich mache, weil die Gesellschaften ohne weiteres abweichen können. 176 Darauf verweist auch die Präambel des Kodexes ausdrücklich. 177 Dem Argument von Ulmer, § 161 AktG entfalte eine de facto Pflicht für die Gesellschaften, den Kodex einzuhalten 178, wird entgegengehalten, dass damit unterstellt werde, dass die Gesellschaften keinen Gebrauch von der Möglichkeit Re Cardiff Savings Bank , machen werden, vom Kodex abzuweichen. Damit werde aber nicht ausreichend gewichtet, dass der Kodex lediglich Verfahrensempfehlungen für unternehmerische Entscheidungen vorgibt, deren Einhaltung aber uneingeschränkt in der Kompetenz der Gesellschaftsorgane verbleibe. Gerade in der ausdrücklich vom Gesetz eingeräumten begründungsfreien Möglichkeit der Nichtbeachtung des Kodexes, liege der grundlegende Unterschied zwischen dem DCGK und den Rechnungslegungsstandards des DRSC. 179 Auch wenn der Kodex national und international anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung enthalte, so sind konkrete Situationen denkbar, in denen Vorstand und Aufsichtsrat im Rahmen ihrer aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht über Empfehlungen des Kodexes hinausgehen müssen, wenn sie pflichtgemäß handeln wollen. Genauso sind aber auch Situationen denkbar, in denen Vorstand und/oder Aufsichtsrat trotz abgegebener, uneingeschränkter Entsprechenserklärung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände eines Einzelfalles die Empfehlungen des Kodexes unterschreiten, weil dies nach pflichtgemäßem Ermessen im Interesse der Gesellschaft liege. Folglich könne weder aus der gemäß § 161 AktG abgegebenen Einsprechenserklärung noch aus der Nichtbeachtung des Kodexes Schlussfolgerungen gezogen werden, ob die Gesellschaftsorgane ihren Sorgfaltspflichten entsprochen haben. 180

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Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 17; auch Borges, ZGR 2003, 508 (520). Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 52 ff. Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 17. Präambel Abs. 9 DCGK. Siehe oben S. 106, Fn. 171. Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 52 ff. Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 60 f.

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3. Teil: Rechtsquellen und Einordnung der Kodizes

cc) Streitentscheidung Gegen die Auffassung, die dem DCGK und der Cromme Kommission eine rechtliche Stellung im Sinne des § 342 HGB einräumt, spricht, dass sich aus dem DCGK keinerlei gesetzliche Rechtsvermutung entfaltet. Es ist zwar richtig, dass sich die Regierung und die Baums- und Cromme Kommissionen eine Einhaltung des DCGK erhoffen, was zu einer Verbesserung der Corporate Governance führen soll. Die Beachtung des Kodexes soll aber nicht durch gesetzliche Vorschriften, sondern durch Transparenz und Druck des Finanzmarkts erreicht werden. Auch wenn dadurch ein faktischer Zwang für die Gesellschaften entstehen kann, der die „Freiwilligkeit“ der Einhaltung des Kodexes in Frage stellt 181, bleibt es letztendlich den Anlegern und dem Finanzmarkt überlassen, eine Vermutung über den Zustand und die Qualität der Corporate Governance einer Gesellschaft am Grad festzumachen, wie der DCGK befolgt wird. Besonnene Anleger werden dabei auch Abweichungen von Empfehlungen des Kodexes berücksichtigen, wenn diese durch eine Gesellschaft sinnvoll begründet werden. Darauf weist der Kodex in seiner Präambel selbst ausdrücklich hin. Die Sorge, dass Gesellschaften ein „Entsprechen“ auf dem Papier einem begründeten Abweichen vorziehen, ist daher nur eingeschränkt gerechtfertigt. Somit sind keine ausreichenden Parallelen zu den Rechnungslegungsstandards der DRSC festzustellen, die eine Einordnung der Cromme Kommission und dem DCGK im Sinne des § 342 HGB als privates Gremium rechtfertigen. g) Zwischenfazit Die vorangegangenen Versuche einer Einordnung des DCGK in das Gefüge der bestehenden Rechtsquellen haben gezeigt, dass eine Zuordnung des Kodexes nicht möglich ist. Der DCGK stellt somit ein „Novum“ im deutschen Recht dar. 182 In der Literatur wird er teilweise als eigenständiger „Soft Law“ Kodex bezeichnet, was aber nicht über die Problematik einer rechtlichen Einordnung hinweghilft, da diese Bezeichnung ihrerseits unklar ist. 183 181 Wolf, ZRP 2002, 59 (60); Seidel, ZIP 2004, 285 (290); Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199 (1200) gehen von einer Strahlungswirkung des Kodexes im Wettbewerb um Eigenkapital aus; Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (5) sieht vor dem Hintergrund der Vorgaben von Basel II die Einhaltung von Corporate Governance-Standards ganz allgemein als Kriterium für die Vergabe von Bankkrediten; Schulze-Osterloh, ZIP 2001, 1433 (1436) sieht Corporate Governance-Grundsätzen allgemein als Instrument zur Beeinflussung von Anlegerentscheidungen, woraus zu folgern sei, dass auch die Unternehmungsleitungen beeinflusst werden, die ihre Entscheidungen am Anlageverhalten orientieren. 182 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (152); Semler, in: MünchKommAktG, §161, Rn.56; Seidel, ZIP 2004, 285 (289); Lutter, in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 68 (69). 183 Borges, ZGR 2003, 508 (517); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (161); ders., AcP 202 (2002), 143 (169); Schulze-Osterloh, ZIP 2001, 1433 (1436). Ebenso Claussen/Bröcker, AG 2000, 481 (483), für Grundsätze der Wirtschaftsethik und Formen des „good behaviour“.

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3. Verfassungsrechtliche Bedenken Bei allen Versuchen einer Einordnung des DCGK in das Gefüge der bestehenden Rechtsquellen bleiben die verfassungsrechtlichen Bedenken, die gegen den Kodex und die Cromme Kommission erhoben werden. 184 Diese stellen sich zum einen vor dem Hintergrund der Vorschriften des Grundgesetzes, insbesondere des Demokratieprinzips und der daraus herrührenden Wesentlichkeitstheorie. 185 Zum anderen werden die Bedenken aufgrund der aufgezeigten Parallelen zur Regelung des § 342 HGB angeführt 186 sowie einem daraus resultierenden faktischen Zwang der Einhaltung des DCGK. 187 Im Hinblick auf das Grundgesetz gibt Wolf zu bedenken, dass das Setzen von Verhaltensregeln funktionale Rechtsetzung und somit die Ausübung von Staatsgewalt darstelle. 188 Solche Gewalt geht nach dem in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG verankerten Demokratieprinzip vom Volk aus. Demnach müssen sämtliche staatlichen Entscheidungsträger ihr Tätigwerden auf eine ununterbrochene, auf das Volk rückführbare Legitimationskette stützen (sog. personelle Legitimation). 189 Auch der Inhalt der getroffenen Entscheidungen muss sich als Manifestation des Volkswillens darstellen (sog. sachliche Legitimation). 190 Die Wesentlichkeitstheorie verlangt darüber hinaus, dass grundlegende („wesentliche“) Entscheidungen dem unmittelbar demokratisch legitimierten Parlament vorbehalten bleiben. 191 Die Cromme Kommission ist durch das BMJ – in Abstimmung mit dem Bundeskanzleramt – aus Mitgliedern der Wirtschaft zusammengesetzt. Eine personelle Legitimation, Verhaltensregeln zu setzen, ist daher nicht gegeben. Auch hat sich das Parlament überhaupt nicht und das BMJ nur eingeschränkt mit den inhaltlichen Vorschlägen der Cromme Kommission beschäftigt. 192 Somit fehlt auch eine sachliche Legitimität. Seidel hält aus diesem 184 Seidel, ZIP 2004, 285 (289 ff.); Wolf, ZRP 2002, 59 f.; Seibt, AG 2002, 249 (259); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (161 ff.); Hirte, in: Hirte (Hrsg.), TransPuG, 1 (7); Heckscher, in: Hirte (Hrsg.), TransPuG, 65 (66); Kort, in: GroßkommAktG, Vor § 76, Rn. 40. 185 Seidel, ZIP 2004, 285 (289 ff.); Wolf, ZRP 2002, 59 f.; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (161). 186 Insbesondere Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (161 ff.). 187 Siehe dazu die Nachweise S. 108, in. Fn. 181. 188 Wolf, ZRP 2002, 59 (60). 189 BVerfGE 77 (Urteil vom 01.10,1987, 2 BvR 1178,1179,1191/86), 1 (40); BVerfGE 83 (Urteil vom 31.10.1990, 2 BvF 3/89), 60 (72 f.); BVerfGE 93 (Urteil vom 24.05.1995, 2 BvF 1/92), 37 (67); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof, (Hrsg.), HdbStaatsR, Band I, § 22, Rn. 11, 16. 190 Herzog, in: Maunz/Düring (Hrsg.), GG, Art. 20, II, Rn. 33 ff., 48 ff.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 20 Abs. 2, Rn. 137 ff.; Degenhart, Staatsrecht, Rn. 12 f. 191 BVerfGE 40 (Urteil vom 28.10.1975, 2 BvR 883/73), 237 (249); BVerfGE 49 (Urteil vom 08.08.1978, 2 BvL 8/77), 89 (124 ff.); Herzog, in: Maunz/Düring (Hrsg.), GG, Art. 20, VI, Rn. 85. 192 Das BMJ nimmt vor der Veröffentlichung des Kodexes im elektronischen Bundesanzeiger lediglich eine Rechtmäßigkeitskontrolle – inhaltliche Ausgewogenheit, kein Verstoß gegen Gesetzesrecht – vor (Seibert, BB 2002, 581 (582); ders., NZG 2002, 608 (611). A. A. Seidel, ZIP 2004, 285 (288), der darin eine Rechts- und Zweckmäßigkeitsprüfung sieht.

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3. Teil: Rechtsquellen und Einordnung der Kodizes

Grunde den Empfehlungs- und Anregungsteil des DCGK für verfassungswidrig und seinen Inhalt für nichtig. 193 Zum gleichen Ergebnis kommt er auch für den gesetzeswiedergebenden Teil des Kodexes. Dieser sei verfassungswidrig, da das Gesetz verkürzt, unvollständig, unpräzise und daher im Ergebnis unrichtig zusammengefasst sei. Die Bundesregierung habe aber keine Befugnis, Parlamentsgesetze so wiederzugeben 194 und verletze dadurch den uneingeschränkten Geltungsanspruch der vom Parlament geschlossenen Gesetze und somit die durch Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG garantierten Rechte des Parlaments. Außerdem greife die Bundesregierung in die den Zivilgerichten vorbehaltene Kompetenz der Gesetzesauslegung ein. 195 Des Weiteren stellen sich die verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich des in Art. 20 Abs. 3 GG festgelegten Gesetzesvorbehalt. Dieser drückt die Notwendigkeit einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung für das Handeln der Exekutive aus. 196 In diesem Zusammenhang wird der Vorwurf erhoben, dass es verfassungsrechtlich nicht tragbar sei, wenn eine aus der Wirtschaft zusammengesetzte Kommission durch einen Kodex Verhaltensregeln begründe, die inhaltlich über den Bestand der aktienrechtlichen Regelungen hinausgehen. 197 Beispiele dafür sind in Ziff. 7 DCGK zu finden. So verlangt Ziff. 7.1.1 Satz 2 DCGK „Zwischenberichte“. Dieser im Plural formulierte Begriff deutet darauf hin, dass ein Zwischenbericht in der Form der gesetzlichen Halbjahresberichterstattung198 nicht ausreicht. Somit liege für die börsennotierten Aktiengesellschaften des General Standard199, mit Zulassung am Amtlichen oder Geregelten Markt, eine Verschärfung durch den DCGK gegenüber den gesetzlichen Vorschriften vor. 200 Ziff. 7.2.1 DCGK verlangt bereits vor Seidel, ZIP 2004, 285 (289 ff.). Seidel rechnet dabei den DCGK der Bundesregierung zu. Vgl. oben S. 100, Fn. 130. 195 Seidel, ZIP 2004, 285 (293); im Ergebnis auch Wolf, ZRP 2002, 59 (60). 196 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 20 Abs. 3, Rn. 263 ff.; Degenhart, Staatsrecht, Rn. 66. 197 Wolf, ZRP 2002, 59 (60) mit Hinweis auf die von der Baums Kommission geforderten „gesetzesergänzenden Regeln des Kodexes“ (Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 17); Poll, in: Küting/ Weber, Rechnungslegung, § 161 Rn. 9, der für die über das Gesetz hinausgehenden Regelungen ein förmliches Gesetz verlangt; Seidel, ZIP 2004, 285 (289), der alle Kodex-Empfehlungen als über die gesetzlichen Anforderungen zur guten Unternehmensleitung und -überwachung hinausgehend ansieht. 198 § 40 BörsG verpflichtet die Gesellschaften des amtlichen Markts zur Veröffentlichung eines Zwischenberichts innerhalb des Geschäftsjahres; § 71 Satz 2 BörsO der Frankfurter Wertpapierbörse überträgt § 40 BörsG auch auf die Gesellschaften des geregelten Markts. 199 Das 4. FFG (BGBl. I 2002, 2010 ff.) vom 21.06.2002 hat den Börsen die Möglichkeit eröffnet, ihre Segmente umfassender zu gestalten, wovon die Frankfurter Wertpapierbörse durch die Einführung des „General Standard“ und „Prime Standard“ auch Gebrauch gemacht hat. Sowohl Amtlicher als auch Geregelter Markt wurden in General und Prime Standard unterteilt. Während der General Standard auf kleine und mittlere Unternehmen ausgerichtet ist, gelten für den Prime Standard erhöhte, internationalen Standards entsprechende Transparenzpflichten als Zulassungsfolgepflichten. Das soll den Emittenten den Zugang zum internationalen Kapitalmarkt erleichtern. Vertiefend Schlitt, AG 2003, 57 ff.; Gebhardt, WM Sonderbeilage 2 zu Heft 14/2003, 1 ff. 200 Oser/Wader, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 220. 193 194

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Unterbreitung des Wahlvorschlags für den Abschlussprüfer eine Unabhängigkeitsüberprüfung, was gesetzlich gemäß §§ 318, 319 HGB erst im Rahmen der Bestellung zu überprüfen sei. 201 Zieht man zwischen dem DCGK und den Rechnungslegungsstandards Parallelen, müssen die dort gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 342 HGB vorgebrachten Argumente 202 auch für den DCGK erneut untersucht werden. Dies ist insbesondere dann geboten, wenn man von einem faktischen Zwang zur Einhaltung des Kodexes ausgeht. 203 Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, dass der gesellschaftlichen Selbstregulierung dann Grenzen gesetzt sind, wenn die staatlichen Überwachungsund Steuerungspflichten hinsichtlich der grundrechtlichen Schutzpflichten überwiegen. Je mehr sich der Staat zugunsten selbstregulativer Regelungen zurücknehme und je größer die damit verbundenen Risiken seien, desto stärker treffe ihn gerade im grundrechtsrelevanten Bereich eine „Gewährleistungsverantwortung“. Er müsse sich daher eine Zugriffsoption auf die privat erstellten Gestaltungsmodelle für den Fall einer „privaten Schlechterfüllung“ erhalten. 204 Im Hinblick auf den DCGK wird ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip darin gesehen, dass es der Gesetzgeber unterlassen habe, die Besetzung und das Verfahren der Kodex-Kommission zu regeln sowie auf deren Ausgewogenheit zu achten. 205 Die verfassungsrechtlichen Bedenken sind jedoch nicht gerechtfertigt. Die Cromme Kommission hat zwar durch die Erstellung des DCGK Verhaltensregeln aufgestellt, jedoch kommen diesen weder zwingende Bindungswirkung noch eine rechtliche Vermutung zu. Insoweit bleibt der Kodex deutlich hinter der Normhöhe der Rechnungslegungsstandards der DRSC zurück. 206 Folglich hatte die Cromme Kommission keine rechtlich formalisierte Legitimation und muss auf die Überzeugungskraft ihrer Arbeit setzen. Dies ist auch Absicht des BMJ, das in der konstituierenden Sitzung ausdrücklich hervorhob, dass die Entwicklung des DCGK ein „Akt der echten Selbstorganisation der Wirtschaft“ sei. 207 Auch die gesetzliche Verknüpfung durch § 161 AktG macht den Inhalt des Kodexes nicht verbindlich, sondern verlangt lediglich die Abgabe einer Entsprechenserklärung. Eine Entsprechenspflicht ist durch die ausdrückliche Möglichkeit eines begründungsfreien Abweichens gesetzRuhnke, AG 2003, 371 (372). Siehe dazu die Nachweise oben S. 105, in Fn. 168. 203 Siehe dazu die Nachweise oben S. 108, in Fn. 181. 204 Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), 160 (172 ff.) m. w. N. Allgemein Isensee, in: Isensee/Kirchof (Hrsg.), HdbStaatsR, Band V, § 111, Rn. 86 ff.; Stern, Staatsrecht, Band III/1, 984 ff. Siehe auch Bachmann, WM 2002, 2139 (2142) und Bertrams, Haftung, 213 ff., mit jeweils weiterführenden Nachweisen über die differenzierenden Einzelmeinungen zur staatlichen „Gewährleistungsverantwortung“. 205 Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (60) halten § 161 AktG insoweit für verfassungswidrig; Seibt, AG 2002, 249 (250) für nicht „bedenkensfrei“; zustimmend Kiethe, NZG 2003, 559 (560); Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (355) „zweifelhaft“. 206 Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 63. 207 Vgl. oben S. 70, Fn. 181. 201 202

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3. Teil: Rechtsquellen und Einordnung der Kodizes

lich nicht vorgesehen. Die endgültige Entscheidung, ob und inwieweit den Empfehlungen des Kodexes gefolgt wird, verbleibt bei den Gesellschaften. Wirtschaftlicher Druck, den Kodex befolgen zu müssen, genügt jedenfalls nicht, um ihn für verfassungswidrig zu erklären. Jedes Unternehmen ist in vielfacher Hinsicht wirtschaftlichen Anforderungen ausgesetzt, die sich aus den verschiedenartigsten Grundlagen ergeben. 208 Somit liegt in der Erstellung des Kodexes durch die Cromme Kommission kein Verstoß gegen das Demokratieprinzip oder Gesetzesvorbehalt vor. 209 Hingegen könnten verfassungsrechtliche Bedenken dann gerechtfertigt sein, wenn tatsächliche rechtliche Konsequenzen aus dem Kodex entstehen würden und man den Kodex-Empfehlungen mittelbaren Normcharakter zumessen müsste.210 Das wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn einer Gesellschaft ohne Unterwerfung unter den Kodex eine Börsenzulassung oder das Abschlusstestat des Abschlussprüfers verweigert würde. 211 Allein ein faktischer Zwang, eine Strahlungswirkung oder sonstige tatsächliche Beeinflussung von Gesellschaften oder des Finanzmarkts genügt dafür hingegen nicht. 212 Es müssen echte rechtlich Konsequenzen aus dem Kodex entstehen, was (bisher) nicht der Fall ist. 213 4. Ergebnis Eine eindeutige Zuordnung des DCGK zu einer bekannten Rechtsquelle ist nicht möglich. Darüber besteht auch Einigkeit in der Literatur. Insoweit stellt der Kodex ein „Novum“ im deutschen Recht dar und wird teilweise als eigenständiger „Soft Law“ Kodex bezeichnet. Im Hinblick auf die Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats ist es von entscheidender Bedeutung, dass eine Zuordnung zu einer bekannten Rechtsquelle ausscheidet, aus der rechtliche Konsequenzen mittelbarer oder unmittelbarer Art oder durch rechtliche Vermutung folgen könnten. Läge eine solche Einordnung vor, entstünden aus dem DCGK selbst tatsächliche rechtliche Konsequenzen und die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit wäre berechtigt. Der DCGK gibt folglich durch seine Empfehlungen und Anregungen eine „Richtschnur“ für das Handeln der börsennotierten Gesellschaften vor und schließt damit Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 45. So im Ergebnis auch Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 44 f.; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 65; Kort, in: GroßkommAktG, vor § 76, Rn. 40; Bertrams, Haftung, 216. 210 Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 54; Berg/Stökker, WM 2002, 1569 (1572, in Fn. 57); Seibt, AG 2002, 249 (251). 211 Wolf, ZRP 2002, 59 (60), der diese Gefahr mit Hinweis auf den damals noch bestehenden Neuen Markt sah. 212 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 45; a. A. Seidel, ZIP 2004, 285 (290), der neben der faktischen Zwangswirkung auch bereits eine mittelbare rechtliche Bindungswirkung annimmt. Diese begründet er mit der hohen empirisch festgestellten Akzeptanz und der besonderen Autorität der Bundesregierung, die sich die Cromme Kommission und der DCGK zu Eigen machen (siehe dazu oben S. 100, Fn. 130). 213 Zur Anerkennung des DCGK durch die Gerichte vgl. unten Text S. 381 f. 208 209

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die Lücke um eine einheitliche Auffassung über Corporate Governance-Standards. 214 Durch Offenlegungspflichten seitens der Gesellschaften sollen die Anleger und der Finanzmarkt über den Zustand der Unternehmensführung und -überwachung aufgeklärt werden. Gleichzeitig soll dadurch Druck auf die Gesellschaften ausgeübt werden, die das Vertrauen der Anleger und des Finanzmarkts gewinnen möchten. Die Pflicht zur Offenlegung ist durch § 161 AktG gesetzlich vorgeschrieben, jedoch macht das Gesetz den Inhalt des Kodexes nicht verbindlich und lässt den Gesellschaften ausdrücklich die Möglichkeit eines begründungsfreien Abweichens, sofern dies aus unternehmerischen oder branchenspezifischen Gründen notwendig ist.

IV. Zusammenfassung Das Aktiengesetz regelt maßgeblich die Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats sowie seiner Mitglieder. Dabei ist in § 111 AktG normierte Überwachungspflicht als seine zentrale Aufgabe anzusehen. Daneben gewährt das Aktiengesetz in den engen Grenzen des § 23 Abs. 5 den Gesellschaften das Recht, durch ihre Satzung vom Gesetz abzuweichen oder ergänzende Aufgaben für den Aufsichtsrat festzulegen. Die Satzungsregelungen sind für den Aufsichtsrat verpflichtend, da sie den allgemeinen Sorgfaltspflichtmaßstab nach §§ 116, 93 AktG konkretisieren. 215 Die Anteilseigner können aber nur sehr geringen Einfluss auf die tatsächliche Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats nehmen, weil dessen weisungsungebundene Amtsführung im Gesetz verankert ist und durch die Satzung nicht verletzt werden darf. Der DCGK steht, ohne „echte“ Rechtsquelle zu sein, als „Verhaltensrichtschnur“ neben dem Aktienrecht und der Satzung. Als Ganzes lässt er sich keiner bekannten Rechtsquelle zuordnen, unterliegt keinen Durchsetzungsmechanismen und entfaltet keine rechtliche Wirkung. Bei seiner Einordnung ist jedoch zwischen dem rechtsbeschreibenden und dem Empfehlungs- und Anregungsteil zu unterscheiden. Der rechtsbeschreibende Teil gibt das bestehende Aktienrecht wieder und ist „echtes“ Recht. Die KodexEmpfehlungen können durch eine Übernahme zum Bestandteil der Satzung werden. Den Gesellschaften steht dies frei und bietet sich dort an, wo die Empfehlungen Bereiche regeln, die nach dem Gesetz durch die Satzung geregelt werden können. 216 Werden Kodex-Empfehlungen in die Satzung übernommen, sind sie durch die verpflichtende Wirkung der Satzung einzuhalten. Die übrigen Anregungen und Empfehlungen können Einfluss auf verschiedenen Bereiche der Aufgaben, Zuständigkeiten, Vergütung, internen Ordnung und Verfahrensabläufe des Aufsichtsrats und 214 Borges, ZGR 2003, 508 (538); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (5); Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 38. Cromme, in: Cromme (Hrsg.), Report 2002, 17 (20) spricht im Hinblick auf die Vorstände von einer Suche nach einem neuen Bild des „ehrbaren Kaufmanns“. 215 Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 45. 216 Beispiele sind die Festlegung von persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 100 Abs. 4 AktG durch Ziff. 5.4.2 DCGK oder zur Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 113 Abs. 1 AktG durch Ziff. 5.4.7 DCGK.

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3. Teil: Rechtsquellen und Einordnung der Kodizes

seine Mitglieder nehmen. Gesetzliche Vorschriften und Regelungen in der Satzung können durch sie ergänzt und konkretisiert, nicht aber erweitert, verschärft oder abgeändert werden. Ob die Anregungen und Empfehlungen aber zur Anwendung kommen, ist Entscheidung der Gesellschaften. Allein die Anleger und der Finanzmarkt können insoweit Druck auf die Gesellschaften ausüben.

4. Teil

Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats bzw. Board of Directors aus den nationalen Corporate Governance Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen Der Combined Code 2003 und der DCGK liefern ergänzende Regelungen zu den „traditionellen“ nationalen Rechtsquellen, ohne aber selbst Bestandteil dieser Rechtsquellen zu sein. In Großbritannien werden viele der vom Statutory Law nicht geregelten internen Angelegenheiten durch die Gesellschaften in ihren Articles of Association festgelegt. In diese Regelungsfreiheit greifen mittlerweile aber verstärkt andere Regelungsmechanismen ein, was bei den PLCs insbesondere durch den Combined Code 2003 als „quasi“-verpflichtendes Regelwerk geschieht. Dadurch wird die Rolle und Pflichten des Board of Directors ergänzt und konkretisiert. Die gleiche Wirkung zeigt der DCGK, der zusätzlich zu den gesetzlichen Normen auf die Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats einwirkt. Dieses Kapitel analysiert den Einfluss des Combined Code 2003 und des DCGK auf die verschiedenen Aufgabenbereiche des Board of Directors und der Directors bzw. des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder.

A. Struktur, Zusammensetzung und Wahlverfahren I. Großbritannien 1. Gesetzliche Regelungen Vorschriften zur Organisation des Board of Directors sucht man im CA 1985 vergebens. 1 Nach Sec. 293 CA 1985 muss eine Gesellschaft lediglich zwei Directors haben, deren Personenangaben bei der Gründung dem „Registrar of Companies“ mitzuteilen sind (Sec. 10 i. V. m. Schedule 1 CA 1985). Angaben über die Directors müssen immer aktualisiert werden und der Öffentlichkeit zugänglich sein. 2 Über die 1 Bei der Darstellung werden auch die Regelungen des Table A CA 1985 berücksichtigt. Dies beruht auf der Annahme, dass Table A, wenn auch nicht von einer Gesellschaft als Ganzes übernommen, mit seinem Regelungsgehalt trotzdem Auswirkung auf die individuellen Articles of Association nimmt. Vgl. dazu auch den Text auf S. 86 zu Fn. 53. 2 Siehe dazu Text S. 83 f.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Struktur des Führungsorgans oder die Typen von Directors trifft das Gesetz keine Anordnungen. Die für Großbritannien übliche einstufige Boardstruktur ist keineswegs gesetzlich verankert, sondern hat sich historisch entwickelt. Die Wahl einer Gesellschaft, eine zweistufige Struktur der Unternehmensleitung einzuführen, wäre demnach nicht gesetzeswidrig. Die Steering Group hat festgestellt, dass „die Praxis, das Tagesgeschäft und größere operationale Entscheidungen vom Board of Directors auf ein ‚Management Board‘ zu delegieren, immer üblicher wird“. 3 Delegieren Directors Aufgabe innerhalb der Gesellschaft, kommen sie ihren Überwachungspflichten aber nach, liegt weder eine Pflichtverletzung noch ein Anlass zur Disqualifikation vor. 4 Das einstufige Boardmodell bleibt für Großbritannien, die USA und den Commonwealth jedoch der Regelfall. Auch die Zusammensetzung des Board of Directors ist gesetzlich nicht geregelt. Das Gesetz definiert Directors als „(...) Person, welche die Position eines Directors innehat, unabhängig der Bezeichnung“. 5 Eine Unterscheidung zwischen verschiedenen Typen von Directors fehlt. Die bisherigen Ausführungen dieser Arbeit zeigen aber, dass in der Praxis mit den Executive und Non-Executive Directors durchaus zwischen „Directors“ unterschieden wird. Nicht anders gestaltet sich die Situation bei der Frage nach dem Wahlverfahren von Directors. Dies gilt sowohl für die Ernennung als auch für eine Wiederwahl ins Board of Directors. Im Gesetz finden sich keine Vorschriften, dass Directors von den Anteilseignern auf der Hauptversammlung zu wählen sind oder sich einer Wiederwahl stellen müssen. Theoretisch könnte der Einfluss der Anteilseigner auf die Wahl eines Directors durch entsprechende Regelung in den Articles of Association legal ausgeschlossen werden. Sec. 292 CA 1985 schreibt lediglich vor, dass – sollte es zu einer Wahl durch die Hauptversammlung kommen – jeder Kandidat für ein Amt als Directors individuell zu wählen ist. Davon kann aber abgewichen werden, wenn die Hauptversammlung dies einstimmig beschließt. Eine Qualifikation der Directors ist nicht erforderlich 6, die Altershöchstgrenze für die Wahl beläuft sich auf 70 Jahre (Sec. 293 CA 1985). 7 Eine Mindestaltersgrenze ist dagegen nicht vorgesehen. 8 Praktisch muss ein Director gemäß Sec. 288 Subs. (2) CA 1985 seine unterschriebene Er3 „The practice of delegating day to day management and major operational questions to a ‚management board‘ (...) is becoming increasingly common (...)“, vgl. DTI, Developing Framework, 3.139. 4 Davies, Company Law, 317. 5 „(...) any person occupying the position of director, by whatever name called“ (Sec. 741 Subs. (1) CA 1985). 6 Diesem Zustand versucht das IoD durch eine „Chartered Director Qualification“ entgegenzuwirken. Dazu Esen, (2000) 21 Comp. Law., 287 (287). 7 Durch Beschluss der Hauptversammlung oder in den Articles of Association kann die Regelung abgeändert werden. 8 Im Fall von Re Cardiff Savings Bank [1892] 2, 100 wurde der Marquis of Bute Director einer Bank, obwohl er gerade sechs Monate alt war. Die Articles of Association sehen daher in der Regel eine Mindestaltersgrenze vor. Dazu und zu weiteren Voraussetzungen Bruce, Rights and Duties, 1.40.

A. Struktur, Zusammensetzung und Wahlverfahren

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klärung einreichen, dass er als Director tätig sein wird. In Fällen, in denen ein Director noch zu jung ist, wird ein sog. „Shadow Director“ 9 hinter ihm stehen. Die Articles of Association, in ihrer Standardform des Table A CA 1985, beinhalten Regelungen zur Ernennung und Entlassung von Directors. Demnach kann die Hauptversammlung oder auch das Board of Directors neue Directors ernennen, die nach einem Rotationsprinzip aus dem Amt scheiden und sich einer Wiederwahl stellen müssen (Art. 72 ff., insb. Art. 84 Table A CA 1985). Diese Wiederwahl ist nach dem Gesetz (Sec. 292 CA 1985) für jeden Director einzeln durchzuführen, um zu verhindern, dass „unbeliebte“ Directors nur im Verbund mit dem restlichen Board zur Abstimmung stehen. 2. Principles und Provisions des Combined Code 2003 a) Die verschiedenen Typen von Directors Ohne strukturelle gesetzliche Vorgaben hat sich in der Praxis in Großbritannien das einstufige Boardmodell durchgesetzt, in dem eine Reihe verschiedener Typen von Directors zu finden sind. Auch der Combined Code 2003 bezieht sich auf verschiedene Directors. Zu nennen sind dabei: der Chairman, der CEO, die Executive Directors, die Non-Executive Directors 10, und der Senior Independent Director. 11 Im Folgenden werden diese relevanten Typen von Directors kurz vorgestellt. Grundlegend unterscheidet man die Executive und Non-Executive Directors. Executive Directors sind Vollzeitangestellte der Gesellschaft, die neben ihrem Sitz im Board of Directors einen Management-Posten in der Gesellschaft innehaben und dadurch am Tagesgeschäft der Gesellschaft beteiligt sind. Ferner haben sie einen detaillierten Anstellungsvertrag mit der Gesellschaft, in dem alle Rechte und Pflichten sowie ihre Vergütung, einschließlich etwaiger Sonderleistungen, Pensionsansprüche und Entschädigungszahlungen geregelt sind. Im Gegensatz dazu sind die NEDs keine festangestellten Mitarbeiter einer Gesellschaft, sondern widmen nur einen Teil ihrer Zeit den Angelegenheiten der Gesellschaft. Aufgrund der fehlenden gesetzlichen Differenzierung von Directors sind sie dennoch gleichberechtigte Mitglieder des Board of Directors mit allen Rechten und Pflichten. Sie nehmen aber keine Aufgabe im Management der Gesellschaft war, sondern nehmen nur an Treffen des Board of Directors oder von Ausschüssen teil, denen sie angehören. Wirtschaftlich und beruflich sind sie nicht (allein-)abhängig von ihrer Position als NED und bilden daher ein Ge9 Definiert in Sec. 741 Subs. (2) Companies Act: „(...) a person in accordance with whose direction or instructions the directors of the company are accustomed to act.“ 10 Bei denen weiter zwischen „dependent“ und „independent“ NED unterschieden wird (Vgl. oben S. 45, Fn. 18). 11 Daneben gibt es noch die Nominee, Shadow und Alternate Directors. Eine umfassende Übersicht über alle Typen von Directors bietet: Mills, Board, 73 ff.; Bruce, Rights and Duties, 1.30.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

gengewicht zu den Executive Directors. Ihre Hauptaufgabe ist die eines Beraters oder Kontrolleurs, der durch seine Erfahrungen und den nötigen Abstand die Entwicklung der Gesellschaft aus der Sicht eines „Outsiders“ beurteilen und neue Impulse liefern kann. 12 Es ist übliche Praxis, dass eine Person mehrere Positionen als NED hält oder gleichzeitig noch Executive Director einer anderen Gesellschaft ist. Aus der Mitte sowohl der Executive als auch Non-Executive Directors wird jeweils eine Führungsperson bestimmt: Der CEO aus den Reihen der Executive Directors, der Senior Independent Director aus den Reihen der NEDs. Der Chairman ist der Vorsitzende des Board of Directors, der aus der Mitte aller Boardmitglieder gewählt wird. In der Vergangenheit konnte er sowohl ein Executive Director – dann zumeist in Personalunion mit der Position als CEO – als auch Non-Executive Director sein. Der Combined Code 2003 verbietet eine Personalunion zwischen CEO und Chairman und fordert, dass der Chairman bei Amtsantritt die Unabhängigkeitskriterien des Kodexes erfüllt. 13 Auch die Vereinigung der Position des Chairman und Senior Independent Director scheidet aus, da dieser ein Gegengewicht zum Chairman darstellen soll. b) Struktur Mit Principle A. 1 „The Board“ legt der Combined Code 2003 das einstufige Boardsystem für PLCs fest. Das Main Principle spricht von „an effective Board“, das Supporting Principle ausdrücklich vom „unitary Board“. Weder die Hampel Kommission noch die Higgs Kommission haben sich an der geführten Diskussion um die Einführung eines zweistufigen Boardmodells beteiligt. Beide Kommissionen hatten großen Zuspruch hinsichtlich der Beibehaltung der bestehenden Form der Unternehmensleitung erhalten 14 und somit keinen Anlass, sich mit den Vorteilen alternativer Modelle auseinanderzusetzen. 15 Vor dem Hintergrund der Diskussion um die Fünfte Gesellschaftsrechtliche-Richtlinie der EU16 wurde an diesem Versäumnis Kritik geübt. 17 Die Festlegung auf das einstufige Board ignoriert auch die Empfehlung der High Level Group der EU, die sich für ein Wahlrecht der börsennotierten Gesellschaften zwischen einem einstufigen oder zweistufigen Boardmodell ausgesprochen hat. 18 12 Bruce, Rights and Duties, 1.31; Davies, Company Law, 319; Mayson/French/Ryan, Company Law, 451; Pettet, Company Law, 211. 13 Combined Code 2003, A. 2.2. 14 Hampel Report, 3.12; Higgs Report, 4.2. 15 Zur Diskussion um die Vor- und Nachteile des ein- oder zweistufigen Boardmodells vgl. oben S. 41, Fn. 46. 16 Abgedruckt bei Lutter, ZGR Sonderheft 1 (1996) 99 ff. Zur Diskussion in Großbritannien siehe Du Plessis/Dine, (1997) Journ.Bus.Law, 23 ff. 17 Dignam, (1998) 19 Comp. Law., 140 (143). 18 High Level Group, Report, 4.1. Ein solches Wahlrecht besteht bspw. in Spanien, Portugal und Frankreich. Die letztgenannten Länder sehen jedoch im dispositiven Recht ein einstufiges Modell vor (Berrar, Corporate Governance, 107). Betrachtet man die Zahlen der Aktiengesell-

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Auch mit Hinblick auf die Einführung der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE) erscheint die zukünftige Entwicklung interessant.19 Eine SE entsteht durch den Zusammenschluss zwischen mindestens zwei existierenden europäischen Gesellschaften, die dann zwischen einem einstufigen oder zweistufigen Boardmodell wählen kann. In Großbritannien fehlt es aber an Rahmenbedingungen und Anreizen für solche SE, die sich zwar in Großbritannien registrieren, aber ein zweistufiges Boardmodell wählen möchte. Diese Aufgabe kann neben den Gesetzen auch der Combined Code 2003 übernehmen. Offen sind dabei zur Zeit die Fragen der Besetzung und der Pflichten der neuen Gesellschaftsorgane, so z. B. ob die Mitglieder auf dem „Management Level“ durch die Anteilseigner (so wie es bisher üblich ist) oder einem „Supervisory Organ“ (so wie in Deutschland) einzustellen und zu entlassen sind. Ferner gilt es die Pflichten des jeweiligen Organs zu regeln. 20

c) Zusammensetzung aa) Board of Directors (Principles A. 2 und A. 3 Combined Code 2003) Für die Zusammensetzung des Board of Directors wird eine Balance aus Executive und Non-Executive Directors gefordert, so dass weder ein einzelner Director noch eine kleine Gruppe von Directors die Entscheidungen des Board dominieren kann. 21 Nach dem Supporting Principle zu A. 3 soll das Board nicht zu groß sein, um nicht schwerfällig zu werden. Die Größe soll so gewählt sein, dass die Balance in einem angemessenen Verhältnis von Fähigkeiten und Erfahrungen für die Anforderungen des Geschäfts steht. Wechsel in der Zusammensetzung des Board sollen sich ohne weitere Störungen vollziehen. Sir Cadbury spricht 2002 von einem Trend zu kleineren Boards in Großbritannien. Die Durchschnittsgröße liege bei 11,4 Directors, wobei jeweils 15 % der Gesellschaften mehr als 15 oder weniger als 9 Directors haben. 22 Principle A. 2 legt ein Verbot einer Personalunion zwischen Chairman und CEO fest.

schaften, die sich in Frankreich für das zweistufige Modell entschieden haben, so erfährt dieses mit 2,3 % nur geringen Zuspruch. Anders sieht es aber aus, wenn man allein die großen börsennotierten Gesellschaften analysiert. Von diesen haben etwa ein Viertel die dualistische Struktur gewählt (Guyon, in: FS Lutter, 83 (85); Hopt, EuZW 2002, 1). 19 Verordnung (EG) NR. 2157/2001 des Rates vom 08.10.2001 (ABl. EG L 194 vom 10.11.2001) über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE); Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8.10.2001 (ABl. EG Nr. L 294, 22 ff.) zur Ergänzung des Status der SE hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer. Am 08.10.2004 treten Verordnung und Richtlinie in Kraft (allgemein zur SE: Teichmann, ZGR 2002, 383 ff.; Thoma/Leuering, NJW 2002, 1449 ff.). 20 Davies, Company Law, 317 f. 21 Combined Code 2003, A. 3. 22 Cadbury, Chairmanship, 52; Die Hemscott Untersuchung (oben S. 59, Fn. 109) bestätigt diese Ergebnisse. Sie hat eine Größe von 11,5 Directors bei den FTSE-100 Gesellschaften ermittelt.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

(1) NEDs im Board of Directors und ihre Unabhängigkeit Ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Executive und Non-Executive Directors zu schaffen, war ein lange angestrebtes Ziel. Die Regelungen des Combined Code 2003, welche die Anzahl von NEDs im Board of Directors auf die Hälfte aller Mitglieder festlegen und eine Definition für „Unabhängigkeit“ enthalten 23, sind der vorläufige Endpunkt dieser Entwicklung. Bereits im Jahr 1971 diskutierte das Parlament eine Gesetzesinitiative, alle PLCs zu verpflichten, mindestens drei NEDs im Board of Directors zu haben. Die konservative Regierung lehnte einen staatlichen Eingriff jedoch ab und wandte sich an die von CBI und City Institutionen gegründete Watkinson Kommission, Wege zu finden, die Rechenschaft des Managements von Gesellschaften gegenüber den Anteilseignern zu erhöhen. Im Wesentlichen sollte die Anwesenheit von NEDs und eine Kompetenzzuteilung an diese gewährleistet werden. 24 Dem Watkinson Bericht folgte eine weitere Gesetzesinitiative der Labour Regierung 1977, sowie Berichte, Analysen und Ausarbeitungen von nichtstaatlichen Organisationen wie „PRO NED“ 25 (Promotion of Non-Executive Directors) 1981, der Association of British Insurer (ABI) 1990 und dem Institutional Shareholders’ Committee (ISC) 1991. 26 1992 griff die Cadbury Kommission die Thematik der NEDs auf. 27 Der Cadbury Code forderte, dass ein Board of Directors mit NEDs „(...) of sufficient calibre and number (...)“ 28 besetzt sein solle, so dass deren Ansichten Einfluss auf Entscheidungen nehmen könnten. 29 Die Aufgaben der NEDs sah die Kommission in der dualen Funktion der Überwachung der Exekutive sowie der Leitung der Gesellschaft. 30 Um zu gewährleisten, dass die NEDs ihre Aufgaben erfüllten können, betonte die Kommission, dass die NEDs „unabhängig“ von der Gesellschaft sein müssen, d.h. frei von irgendwelchen Geschäfts- oder sonstigen Beziehungen, die ihre Ausübung der unabhängigen Urteilsfindung beeinflussen können. Die Entscheidung, ob ein NED als Combined Code 2003, A. 3.2 und A. 3.1. Dies war der erste Schritt des Ansatzes aller Regierungen, Fragen zur Corporate Governance vornehmlich durch private Kommissionen bearbeiten zu lassen. 25 Initiiert durch die Bank of England, die Londoner Börse und dem IoD. PRO NED entwickelte den „Code of Recommended Practice on Non-Executive Directors“ und vermittelte NEDs an Gesellschaften. Einen kurzen Überblick über die Entstehung von PRO NED bietet: Jacobs, (1987) Journ.Bus.Law, 269 ff. 26 Eine kompakte Übersicht zur Geschichte der Entwicklung der NEDs findet sich bei Parkinson, in: Parkinson/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (246–257); ferner Black/ Coffee, (1993) 92 Mich.LawRev., 1997 (2023 f.). 27 Der Cadbury Code baut deutlich auf der Arbeit von PRO NED, ABI und ISC auf. Neu war allerdings die Verknüpfung zu den Listing Rules durch die Comply-or-Explain-Erklärung, durch die ein erhöhter Druck zur Befolgung erzeugt wurde. Dazu Parkinson, in: Parkinson/ Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (256); Stapledon, Institutional Shareholders, 67; Ferran, Corporate Finance, 218. 28 „(...) ausreichendem Format und Anzahl (...)“. 29 Cadbury Code, 1.3. 30 Cadbury Report, 4.5–4.6, 4.10. Ausführlich zu den Aufgaben unten S. 170 ff. 23 24

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„unabhängig“ anzusehen sei, wurde dem Board überlassen. 31 Eine Festlegung auf eine Quote von NEDs im Board fand jedoch nicht statt. Der Kodex verlangte aber, dass Vergütungs- sowie Audit Kommissionen überwiegend oder ausschließlich aus NEDs zusammengesetzt sein sollen. 32 Der Hampel Report und der Combined Code 1998 verpflichteten Gesellschaften, mindestens ein Drittel der Positionen im Board of Directors mit NEDs zu besetzen. 33 Eine Quote festzusetzen war ein bedeutender Schritt, NEDs im Board of Directors zu verankern. Keine Fortschritte erzielte der Combined Code 1998 hinsichtlich einer Definition von „Unabhängigkeit“. Die Hampel Kommission schloss sich den Ausführungen des Cadbury Report an und empfand es als unpraktikabel, detailliertere Kriterien für eine Definition festzulegen. 34 Für diese Entscheidung wurde die Kommission von verschiedenen Seiten kritisiert. 35 Der Higgs Report ebnete den Weg für die Neuerungen im Combined Code 2003. Zum einen fordert er, dass nunmehr die Quote der unabhängigen NEDs auf mindestens die Hälfte der Mitglieder des Board, den Chairman ausgenommen, angehoben werden soll. 36 Diesem Vorschlag liegt die Erwägung zugrunde, dass NEDs nichts ausrichten können, wenn sie numerisch nicht den Executive Directors ebenbürtig gegenüberstehen. 37 Auch die Steering Group verlangt eine Mehrheit von „möglichst unabhängigen“ NEDs in den Board of Directors. 38 Der Higgs Report hat eine Definition von „Unabhängigkeit“ für NEDs entworfen. 39 Diese wurde als Provision A. 3.1 in den Combined Code 2003 übernommen. Die Entscheidung über die Unabhängigkeit eines Directors verbleibt weiterhin beim Board. Der Kodex gibt diesem nun Abgrenzungskriterien an die Hand, nach denen ein Director „nicht unabhängig“ sein könnte. Dies ist dann der Fall, wenn er: – innerhalb der letzten fünf Jahre Angestellter der Gesellschaft oder des Konzerns war; – eine direkte Geschäftsbeziehung hat, oder innerhalb der letzten drei Jahre hatte, oder Partner, Anteilseigner, Director oder leitender Angestellter einer Gesellschaft ist, die eine solche Beziehung zur Gesellschaft hat; – neben seiner Vergütung als Director noch weitere Vergütungen von der Gesellschaft erhalten hat, am Aktienoptionsprogramm, einem leistungsabhängigen Vergütungssystem oder am Pensionsprogramm der Gesellschaft teilnimmt; Cadbury Report, 4.11 f. Cadbury Code, 1.2, 1.3, 2.1–2.4, 3.3, 4.3. 33 Hampel Report, 3.14, 3.15; Combined Code 1998, A. 3. 34 Hampel Report, 3.9. 35 Proctor/Gilles, Corporate Governance, 27; Esen, (2000) I. C. C. L. R., 202 (206); Sheikh, (2002) 23 Comp. Law., 296 (299). 36 Combined Code 2003, A. 3.2. 37 Parkinson, in: Parkinson/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (260). 38 DTI, Developing Framework, 3.137–3.141; ders. White Paper, I, 33.1. 39 Higgs Report, 9.11 f. Eine solche Definition hatte bspw. die NAPF aufgestellt, abgedruckt in Sheikh, (2002) 23 Comp.Law., 296 (302). Die von der Kommission vorgeschlagene und vom Combined Code 2003 übernommene Definition zeigt enge Parallelen. 31 32

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

– enge familiäre Verbindungen zu einem Berater, Director oder leitenden Angestellten der Gesellschaft hat; – ein „Cross-Directorship“ 40 hält oder sonstige erhebliche Verknüpfungen mit anderen Directors der Gesellschaft durch Engagement in einer anderen Gesellschaft hat; – einen wichtigen Anteilseigner repräsentiert oder – mittlerweile neun Jahre seit seiner ersten Ernennung im Board sitzt. Um einen gewissen Grad an Flexibilität zu wahren, ist es einem Board möglich, einen NED trotz Vorliegens eines der genannten Kriterien für unabhängig zu erklären. 41 Dies ist eine wichtige Einschränkung der Definition, da durch eine zu strenge Auslegung ein großer Bereich potentieller NEDs ausscheiden müsste, wie zum Beispiel ehemalige Angestellte, obwohl diese ein großes Potential an firmenspezifischen Kenntnissen vorweisen können. 42 (2) Trennung der Positionen von CEO und Chairman Eine weitere wichtige Neuerung im Combined Code 2003 hinsichtlich der Boardstruktur ist die zwingende Trennung der Positionen von CEO und Chairman. 43 Außerdem soll der Chairman bei seiner Ernennung die „Unabhängigkeitsdefinition“ 44 des Kodexes erfüllen. Daher kann kein ehemaliger CEO einer Gesellschaft der neue Chairman derselben Gesellschaft werden. 45 Nach den Ausführungen des Higgs Report bestehe bei einem ehemaligen CEO als neuem Chairman die Gefahr, dass sich dieser nicht aus dem Tagesgeschäft zurückziehe und seinem Nachfolger nicht den nötigen Raum lasse, sich zu entfalten. Ferner könne es durch seine umfassende Kenntnis der Interna der Gesellschaft zu Verständigungsproblemen mit den NEDs kommen, wenn er Tatsachen als bekannt voraussetze. 46 Aufgrund starker Kritik aus 40 Ein „Cross-Directorship“ ist mit der „Überkreuzverflechtung“ (§ 100 Abs. 2 Nr. 3 AktG) vergleichbar und entsteht, wenn A als NED ans Board of Director der X PLC berufen wird, an dem auch B sitzt, beide Directors aber gemeinsam im Board of Directors der Y PLC sitzen. Daraus können dann Loyalitäts- oder sonstige Gefälligkeits-„Verpflichtungen“ entstehen, die sich negativ auf die Überwachungsfähigkeit des NED auswirken können. 41 Combined Code 2003, A. 3.1. 42 Diese zeigt u. a. die Stellungnahme von Donald Gordon, dem Chairman von Liberty International, der darauf hinwies, dass er bei einer zwingenden Definition, zehn NEDs am Board von Liberty ausgetauscht werden müssten (The Independent, 13.02.2003, „Liberty Chairman hits out at Higgs“, 21). Ferner Hirt, (2003) I. C. C. L. R., 245 (246). 43 Combined Code 2003, A. 2.1. Auch wenn ein Abweichen von einem Principle zulässig ist, fordert Principle A. 2 Combined Code 2003, dass „kein Individuum unbehinderte Entscheidungsmacht haben soll“. Dies lässt den Rückschluss zu, dass eine Personalunion zwischen Chairman und CEO zwingend untersagt ist. 44 Combined Code 2003, A. 3.1. 45 Combined Code 2003, A. 2.2. 46 Higgs Report, 5.6; Roberts/Stiles, (1999) 32 LongRangePl., 36 (43 f.).

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der Wirtschaft 47 ist aber eine Ausnahmeregelung vorgesehen. So kann das Board of Directors einen ehemaligen CEO zum neuen Chairman wählen, wenn es sich vorher mit den Hauptaktionären beraten hat und den weiteren Anteilseignern eine Begründung zukommen lässt sowie diese im nächsten Jahresbericht veröffentlicht. 48 Letztlich soll kein Chairman einer Gesellschaft einen weiteren Chairman-Posten bei einer anderen in den FTSE-100 gelisteten Gesellschaft ausüben. 49 (3) Ausschüsse Für die Besetzung der Ausschüsse sieht der Combined Code 2003 folgendes vor: Nomination Committees sind mehrheitlich mit unabhängigen NEDs zu besetzen. Den Vorsitz soll ein unabhängiger NED oder der Chairman halten, außer es wird die Nachfolge des Chairman beraten. 50 Remuneration und Audit Committees sollen ausschließlich aus unabhängigen NEDs bestehen. Bei den Audit Committees soll ferner sichergestellt sein, dass alle Mitglieder über ausreichenden finanzwirtschaftlichen Sachverstand verfügen. 51 bb) Kritik Trotz der neuen Entwicklungen im Combined Code 2003 sind die Kritiker nicht verstummt. So ist zweifelhaft, ob es einer Person tatsächlich möglich ist, sowohl als effektives Überwachungsorgan tätig zu sein bei gleichzeitiger Verantwortlichkeit für die strategische Entwicklung der Gesellschaft. Auch das Auswahlverfahren, einschließlich der Überlegung, woher geeignete NEDs kommen sollen, steht in der Kritik. 52 Nachdem die Higgs Kommission ihre Vorschläge veröffentlicht hatte, kritisierte die Industrie die neuen Vorgaben für die Zusammensetzung des Board of Directors. Namenhaften Führungspersönlichkeiten großer Gesellschaften stellten sich gegen diese Vorhaben. Die Financial Times veröffentlichte eine Aufstellung großer britischer PLCs, die mit ihrer Boardzusammensetzung gegen die Vorschläge der Higgs Kommission verstießen. Häufigste Verstöße sind Chairmen an der Gesellschaftsspitze, die vorher CEO derselben PLC waren 53, sowie Chairmen, die einen weiteren Chairman-Posten hielten sowie die Personalunionen von CEO und Chairman. Derek Higgs reagierte auf Sorgen, dass eine groß angelegte Umbesetzung der Board of Directors nun innerhalb weniger Monate vollzogen werden müsse mit der FT vom 23.07.2003, „Higgs’ boardroom reform ideas survive months of wrangling“, 3. Combined Code 2003, A. 2.2. 49 Combined Code 2003, A. 4.3. 50 Combined Code 2003, A. 4.1; Der Higgs Report hatte sich noch gegen den Chairman als Vorsitzenden ausgesprochen (Higgs Report, 10.9). 51 Combined Code 2003, B. 2.1 und Supporting Principle; Provision C. 3.1. 52 Ferran, Corporate Finance, 219. 53 U. a. bei Barclays, HSBC Holding, Marks & Spencer, The Royal bank of Scotland, Woolworth, etc. 47 48

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Aussage, dass die Reform „sensibel“ anzugehen sei. Er sei sich bewusst, dass manche seiner Vorschläge Jahre brauchen werden, um umgesetzt zu sein.54

cc) Empirische Zweifel am Zusammenhang zwischen Zusammensetzung des Board of Directors und Leistung einer Gesellschaft Betrachtet man die Entwicklung der Zusammensetzung des Board of Directors und die Neuerungen im Combined Code 2003, ist fraglich, ob generell durch die Zusammensetzung eines Boards of Directors eine Leistungssteigerung der Gesellschaft erreicht werden kann. 55 Da keine der Kodex-Kommissionen dieses Problem aufgegriffen hatte, kam es zur Diskussion in der Literatur. Ausgangspunkt ist die Hypothese, dass eine verstärkte Überwachung der Executive Directors förderlich für die Leistung der Gesellschaft sei. Dann müssten Gesellschaften mit einem höheren Anteil von NEDs im Board of Directors bessere Ergebnisse erzielen als Gesellschaften mit überwiegend Executive Directors. Bisher konnten jedoch keine eindeutigen Beweise für einen Zusammenhang zwischen der Zusammensetzung des Board of Directors und Leistung der Gesellschaft gefunden werden. Die untersuchten Studien zeigen widersprüchliche Ergebnisse. Auf der einen Seite gibt es Untersuchungen, die keinen eindeutigen Beweis für die Hypothese liefern. 56 Teilweise zeigt sich sogar, dass eine Übermacht an NEDs im Board of Directors eine negative Auswirkung auf die Leistung der Gesellschaft hat.57 Das Spannungsverhältnis zwischen Innovation und Überwachung kippt zu lasten der Innovation, da sich das Management von Seiten der NEDs verstärkt Skepsis und Kritik gegenübersieht, anstatt Unterstützung und konstruktive Beiträge zu erhalten. Vor dem Hintergrund einer möglichen Haftung und Verlust an Reputation als zuverläsFT vom 22.01.2003, „Falling foul of Higgs?“, 4. Eine vergleichbare Problematik besteht hinsichtlich des Zusammenhangs einer Trennung der Positionen von Chairman und CEO und der Steigerung der Leistung der Gesellschaft (Vgl. Maassen, Comparison, 62 m. w. M.). Franks/Mayer, Governance, 3 sowie Franks/Mayer/Renneboog, (2001) 10 J. Fin. Int., 209 (225, 239), hingegen sehen darin eine Disziplinierungsmaßnahme des Managements von schwachen Gesellschaften, insbesondere steigt die Anzahl an Fällen der Auswechslung des CEO, wenn ein Non-Executive Chairman am Board sitzt. 56 Für Großbritannien siehe Parkinson, in: Parkinson/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (243); Letza/Hardwick/Ashton, Update Study, 16 f.; Vafeas/Theodorou, (1998) 30 Brit. Acct. Rev., 383; McNulty/Roberts/Stiles, Report, 2; Franks/Mayer, Governance, 3; Cheffins, Company Law, 618; Ezzamel/Watson, (1993) 4 Brit.J. Mgmt., 161 (174). Zu Untersuchungen für die USA siehe Bhagat/Black, in: Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (Ed.), Comp. Corp. Gov., 281 ff.; Dalton/Daily/Ellstrand/Johnson, (1998) 19 Strat.Mgmt. J., 269 ff.; Kraakmann, in: Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 129 (136); Zahra/Pearce, (1989) 15 J. Mgmt., 291, (316, 321 f.); Klein, (1998) 41 J. Leg. Ed., 275 (276); Donaldson/Davis, (1994) 2 Corp.Gov. Rev., 151 (155 ff.). Ferner Maassen, Comparison, 59 ff.; Bird, Austr.J. Corp. L., 235 (255 ff.). 57 Franks/Mayer/Renneboog, (2001) 10 J. Fin. Int., 209 (234 und 239); Franks/Mayer, Governance, 18. 54 55

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siges Kontrollorgan 58 tendieren NEDs zu risikoneutralen, werterhaltenden Handlungen der Gesellschaft. Im Gegensatz dazu steht das innovative, risikobehaftete unternehmerische Vorgehen, wie es das Management allgemein vorzieht. 59 Auf der anderen Seite zeigt eine andere Analyse, dass Board of Directors, die aus einer Mehrheit von unabhängigen NEDs zusammengesetzt sind und das Management aktiv überwachen, sehr wohl die Leistung der Gesellschaft steigern. 60 Während anders lautende Untersuchungen 61 einen Bezug zwischen der Leistung der Gesellschaft lediglich unter einem einzigen Aspekt – der Boardzusammensetzung – ziehen wollen, knüpft diese Analyse beim gesamten Verhalten des Board of Directors an. Als Indizien für ein aktives Board wurden folgende Kriterien untersucht: (1) Unabhängigkeit des Chairman, (2) Treffen der NEDs ohne die Executive Directors, um die Möglichkeit einer Bewertung des Managements am Maßstab der gesetzten strategischen Ziele zu haben, und (3) formal festgelegte Regeln und Richtlinien für das Verhältnis zwischen Board of Directors und Management. 62 Unter Einbeziehung dieser Faktoren kommt die Analyse zu dem Ergebnis, das ein Zusammenhang zwischen einem aktiven unabhängigen Board of Directors und einer gesteigerten Leistung der Gesellschaft bestehe. Die Autoren räumen jedoch auch ein, dass sich aus der Untersuchung keine zwingende Kausalität ableiten lasse, da zu viele Variablen Einfluss auf die Leistung der Gesellschaft nehmen.63 Im Hinblick auf den Combined Code 2003 ist aber festzuhalten, dass er diejenigen in der Studie untersuchten Faktoren in Form von Provisions enthält, die auf eine positive Auswirkung auf die Leistung der Gesellschaft schließen lassen. 64 Romano erklärt die Tatsache, dass eine Vielzahl von Untersuchungen keinen Zusammenhang zwischen der Zusammensetzung des Board of Directors und der Leistung der Gesellschaft sehen, indem sie zwischen „starken“ und „schwachen“ Formen der Überwachungshypothese unterscheidet. 65 Eine starke Form der Überwachung äußere sich durch einen kontinuierlichen Fluss an detaillierten Informationen Dazu vertiefend unten S. 170 ff. Cheffins, Company Law, 624 f. 60 Millstein/MacAvoy, (1998) 98 Col.LawRev., 1283 ff. Die Untersuchung basiert auf den Ergebnissen einer schriftlichen Umfrage durch CalPERS, inwieweit die 300 führenden US-Gesellschaften mit den 1994 durch General Motors entwikkelten 28 Governance Guidelines übereinstimmen. Aus diesen Antworten werden Rückschlüsse auf die Corporate Governance Systeme der einzelnen Gesellschaften gezogen. 61 Siehe Nachweise S. 124, Fn. 56. 62 Millstein/MacAvoy, (1998) 98 Col.LawRev., 1283 (1299). 63 Millstein/MacAvoy, (1998) 98 Col.LawRev., 1283 (1318). Siehe auch Romano, (1996) 5 Ind. Corp. Ch., 277 (296). 64 Provision A. 3.3 fordert einen „Senior Independent Director“ aus dem Kreise der NEDs zu wählen; Provision A. 1.3 empfiehlt dem Chairman Treffen mit den NEDs unter Ausschluss der Executive Directors zu halten; eine Kompetenz- und Aufgabenabgrenzung zwischen den Executive- und Non-Executive Directors, sowie CEO und Chairman, wird an verschiedenen Stellen vorgenommen. 65 Romano, (1996) 5 Ind. Corp. Ch., 277 (285 f.). 58 59

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an die NEDs. Diese könnten dann bei jedem Anzeichen von Management Fehlleistungen eingreifen. Bei der schwachen Form erkennen die NEDs nur schwerwiegende Fehler und kommen daher nur in Krisen oder Beinahe-Krisen zum Einsatz. Dann bestehen die Maßnahmen von NEDs in auffälligen Handlungen, wie beispielsweise dem Austausch von Executive Directors. Ein fortwährender Einfluss sei bei der schwachen Form der Überwachung aber nicht zu erkennen. Die bisherigen Untersuchungen hätten sich jedoch maßgeblich an der schwachen Form der Überwachung mit ihren markanten Handlungen orientiert. 66 Einer weiteren Studie zur Folge hat der gezielte Einsatz von Directors in bestimmten Ausschüssen einer Gesellschaft durchaus Auswirkungen auf deren Erfolg. Gegenstand der Untersuchung waren „inside“ und „outside“ Directors. 67 Der Einsatz von „inside“ Directors in Ausschüssen zur Planung von Finanzierungen und Langzeitinvestitionen fördere die Leistung der Gesellschaft, da diese Directors ein hohes Maß an erforderlichem firmenspezifischem Insiderwissen hätten. „Outside“ Directors seien durch ihre unabhängige Stellung für die Überwachungsaufgaben von Vergütungs- und Audit Ausschüssen geeigneter. 68 Die Regelungen des Combined Code 2003 zur Einsetzung unabhängiger NEDs im Remuneration sowie Audit Committee stehen somit im Einklang mit dieser Studie. Eine Auswertung der angeführten Untersuchungen muss immer mit Vorsicht vorgenommen werden, da eine große Anzahl von internen als auch externen Faktoren die Leistung einer Gesellschaft beeinflusst. Auch wenn bisher die Ergebnisse der verschiedenen Analysen noch zu keinem eindeutigen Ergebnis über den Zusammenhang zwischen der Zusammensetzung des Board of Directors und der Leistung der Gesellschaft gekommen sind, so geben doch einige der Resultate erste positive Anhaltspunkte. Darüber hinaus ist in der Industrie eine positive Grundhaltung gegenüber NEDs weit verbreitet. 69 Die Regelungen im Combined Code 2003 zur Zusammensetzung des Board of Directors sind nicht primär auf eine Leistungssteigerung von Gesellschaften ausgelegt. Vielmehr soll eine Balance der Machtverhältnisse zwischen den Executive und Non-Executive Directors erreicht werden, so dass keine Person oder Gruppe unkontrollierte die Geschäftsführung ausüben kann. Durch diese Maßnahmen wird gleichzeitig Einfluss auf die internen Faktoren genommen, die langfristig zu einer Leistungssteigerung der Gesellschaft führen. d) Wahlverfahren Mit den neuen Regelungen des Combined Code 2003 zur Zusammensetzung des Board of Directors und dem gesteigerten Anforderungsprofil an seine Mitglieder hat Romano, (1996) 5 Ind. Corp. Ch., 277 (286 ff.). Vgl. oben S. 45, Fn. 18. 68 Klein, (1998) 41 J. Leg. Ed., 275 (278 ff.). 69 Parkinson, in: Kelly/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (244); DTI, White Paper, I, 3.30. 66 67

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das Wahlverfahren für die Ernennung eines Directors erheblich an Bedeutung gewonnen. Alle Vorschläge zur Besetzung des Board of Directors, z. B. die Forderung nach einer gewissen Quote unabhängiger NEDs oder der Trennung von CEO und Chairman, verlaufen im Sand, wenn nicht ein transparentes Verfahren sicherstellt, dass geeignete Directors ans Board kommen.

aa) Auswahlverfahren Kritiker erheben den Vorwurf, dass NEDs in der Regel im gleichen sozialen oder geschäftlichen Umfeld, dem sog. „old boys network“, wie die Executive Directors gesucht werden. Daraus folge, dass sich ihre Interessen automatisch in vielen entscheidenden Bereichen überschneiden. 70 Auswahlkriterien seien oftmals nicht die Fähigkeiten oder Erfahrung, die für die Tätigkeit am Board erforderlich und nützlich sind 71, vielmehr frage sich das Board, ob ein potentieller NED „Ärger machen wird“. 72 Durch undurchsichtige Auswahlprozesse komme es zwangsläufig zu Ernennung von NEDs, die mit den anderen Directors sympathisieren. Dass sie zukünftig die Entscheidungen der Executive Directors kritisch überprüfen oder anzweifeln werden, sei daher wenig wahrscheinlich. 73 Eine vorherige Verbindung zu den anderen Directors könne ferner zu Situationen führen, in denen sich ein neuer NED einem Executive Director persönlich zum Dank verpflichtet fühle, so dass er von Beginn an in einem Gewissenskonflikt stehe und seine Unabhängigkeit gefährdet sei. 74 Eine Untersuchung des Higgs Report unterstützt diese Kritik. Die Hälfte der befragten NEDs waren durch persönliche Kontakte oder Freundschaften zu ihrer Position gekommen, lediglich 4 % der NEDs hatten ein Bewerbungsgespräch geführt und nur 1 % hat die Stelle über eine öffentliche Stellenanzeige erhalten. 75 Dies belegt deutlich die Informalität bei der Auswahl neuer Boardmitglieder. Die mangelnde Divergenz von Persönlichkeiten an Board of Directors verdeutlichen die Zahlen der Higgs Untersuchung. Danach ist der „typische NED“ weiß, männlich, mit Erfahrung als Executive Director einer PLC und nahe dem Ruhestandsalter. Weniger als 20 % der NEDs in FTSE-100 PLCs sind unter 45 Jahre alt, nur 7 % sind Ausländer, nur 1 % sind Schwarze oder Angehörige ethnischer Minderheiten und lediglich 6 % der NEDs sind Frauen. 76 Ziel des Higgs Report und des Combined Code 2003 ist daher, die Transparenz des Auswahlverfahrens zu verbessern, es Cadbury, Chairmanship, 59; Garrat, Fish, 20 f. Stratton, (1996) 17 Comp. Law., 162. 72 „Will he cause trouble?“, Sheikh, (2002) 23 Comp. Law., 296 (298); Cadman, (1995) Sol. J., 346 (347). 73 Esen, (2000) I. C. C. L. R., 202 (205); Proctor/Miles, Corporate Governance, 27. 74 Esen, (2000) I. C. C. L. R., 202 (205); Stratton, (1996) 17 Comp. Law., 162 (163); Ferran, Corporate Finance, 220. 75 Higgs Report, 10.4 f. 76 Nur zwei Chairmen der FTSE 350 sind weiblich! 70 71

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vom Board of Directors unabhängig zu gestalten und die Bandbreite an Persönlichkeiten am Board zu erhöhen. 77 Der Combined Code 2003 verlangt ein „(...) formal festgelegtes, strenges und transparentes Auswahlverfahren für die Ernennung neuer Directors an das Board“ 78 und fordert des weiteren eine Nomination Committee einzusetzen. 79 Nach den Principles des Kodexes soll das Committee seine Aufgabenbereiche und delegierten Befugnisse offen legen, um seine Unabhängigkeit vom Chairman, CEO und dem Board zu dokumentieren. Bei der Suche nach neuen Boardmitgliedern soll das Committee ein Leistungsprofil mit Anforderungen an einen neuen Kandidaten erstellen. Dieses hat sich an der Balance von Fähigkeiten, Kenntnissen und Erfahrungen am bestehenden Board of Directors zu orientieren. 80 Das Hinzuziehen von externen Beraterfirmen bei der Suche nach geeigneten Kandidaten ist förderlich. Wird kein Beratungsunternehmen hinzugezogen, muss das Committee im Jahresbericht dafür Gründe angeben. 81 Des Weiteren fordert der Higgs Report die Gesellschaften auf, bei der Suche nach NEDs eine größere Bandbreite an Kandidaten in Betracht ziehen. Potentielle Kandidaten seien im öffentlichen Sektor oder in der Gruppe der Juristen, Steuer- und Unternehmensberater zu finden. Auch leitende Führungskräfte in PLCs und privaten Gesellschaften, die kurz vor dem Sprung ins Board of Directors stehen, sollten bei der Suche beachtet werden. PLCs mit internationalen Kontakten werden aufgefordert, sich im Ausland nach potentiellen Kandidaten umzuschauen, die eine neue internationale Dimension ins Board bringen können. Außerdem solle eine Liste mit 100 Namen aus dem „Non-Commercial“ Sektor herausgegeben werden, die weitere Kandidaten aufbieten werde.82 Mit dieser detaillierte Auflistung möglicher Kandidaten wollte Higgs die Kritiker verstummen lassen, die noch nach dem Hampel Report die Aufforderung, eine größere Bandbreite an Persönlichkeiten ins Board zu holen, gelobt hatten, aber ein Aufzeigen potentieller Kandidaten vermissten. 83 Um die Forderungen des Higgs Report zur Auswahl von NEDs zu konkretisieren, setzte die Regierung die sog. „Tyson Task Force on the Recruitment and Development of Non-Executive Directors“ unter Leitung von Laura D’Andrea Tyson von der London Business School ein. Der Abschlußbericht er77 Erste Bestrebungen zur transparenteren Gestaltung kamen im Cadbury Report (Ziff. 2.4) auf, jedoch wurde ein Nomination Committee erstmals im Combined Code 1998 gefordert (A. 5, 5.1). 78 „(...) formal, rigorous and transparent procedure for the appointment of new directors to the board“ (Combined Code A. 4). 79 Combined Code 2003, A. 4.1. 80 Combined Code 2003, A. 4.1–4.2. 81 Combined Code 2003, A. 4.6. 82 Higgs Report, 10.15–10.33. Dazu auch Cadbury, Chairmanship, 60 f.; Esen, (2000) 21 Comp. Law., 287. 83 McGlynn, (1998) 19 Comp. Law., 24 (25); Villiers, (1998) 3 Scot. Law. Prac.Quart., 208 (220). Dazu auch Loose/Griffiths/Impey, Company Director, 92 f., welche die vom IoD eingerichteten Ausbildungsprogramme für NEDs begrüßen, aber darauf hinweisen, dass ein „Restrisiko“ hinsichtlich der Fähigkeiten eines NED bleibt.

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schien im Juni 2003 und wurde bei der Erarbeitung des Combined Code 2003 berücksichtigt. 84 Offen bleibt allerdings, ob die Vorschläge angenommen werden. Eine Befragung nach der Veröffentlichung des Cadbury Code ist wenig optimistisch. 78 % der befragten Directors hielten einen unternehmerischen Hintergrund für das wichtigste Kriterium für eine Position als NED. 85 Eine Person, die selber nicht die Erfahrungen eines Executive Directors gemacht habe und der somit das praktische Know-how fehle, sei für die Stelle des NEDs ungeeignet, insbesondere vor dem Hintergrund der Schnelllebigkeit und Komplexität der heutigen Geschäftswelt. 86 Vor der Ernennung eines Directors ist außerdem sicherzustellen, dass dieser genügend Zeit hat, seine Aufgaben zu erfüllen. Der Higgs Report widmet sich ausführlich diesem Thema, was zu einigen Neuerungen im Combined Code 2003 führte. Mit Blick auf NEDs schätzt der Bericht, dass diese in der Regel ca. 15–30 Tage pro Jahr für ihre Tätigkeit einplanen müssen. Bei einer Umfrage äußerten jedoch ein Viertel der Befragten die Ansicht, dass NEDs nicht genügend Zeit investierten. Darin bestehe das größte Hindernis einer effektiven Aufgabenerfüllung. Eine Ursache sei, dass NEDs in der Praxis überwiegend für andere PLCs als Executive Directors tätig seien. 87 Um dieser Problematik entgegenzuwirken, sollen potentiellen NEDs erklären, dass sie ausreichend Zeit für den Posten mitbringen.88 Andere Verpflichtungen eines Kandidaten sind dem Board unter Angabe des Zeitaufwands offen zu legen. Durch diese Maßnahmen wird Transparenz geschaffen. Letztlich darf ein Executive Director nicht mehr als einen NED-Posten in einer FTSE-100 Gesellschaft besetzen. 89 Der Higgs Report fordert die Anteilseigner dazu auf, einem NED die Wiederwahl in das Board zu verweigern, wenn dieser nicht die notwendige Zeit für seinen Posten aufbringe. 90 Vergleichbar sind die Anforderungen bei der Auswahl des Chairman. Der Combined Code 2003 fordert ein Stellenprofil, das die zeitlichen Erwartungen und Anforderungen verdeutlicht, insbesondere im Falle einer Unternehmenskrise. Ferner sollen anderweitige Verpflichtungen des Kandidaten vor der Ernennung und danach Tyson, Report, 8 ff. Speziell zum Tyson Report siehe Just, RIW 2004, 199 (202). City Research Association, 1994. Zitiert aus Villiers, (1998) 3 Scot. Law. Prac.Quart., 208 (220). 86 Stratton, (1996) 17 Comp. Law., 162 (164). 87 Higgs Report, 12.11 f.; Der Chairman der US SEC brachte diese Sorge mit der Aussage: „I don’t care how talented you are, you can’t be a good watchdog if you’re only on patrol three times a year“ zum Ausdruck. Zitiert aus Esen, (2000) I. C. C. L. R., 202 (205). Ferner Sheikh, Comp. Law., (2002) 23 Comp. Law., 296 (298); Stratton, (1996) 17 Comp. Law., 162 (164); Proctor/Gilles, Corporate Governance, 28; Cheffins, Company Law, 611. 88 Combined Code 2003, A. 4.4. Eine Mustererklärung ist im Anhang unter „Related Guidance and Good Practice Suggestions – Suggestion for good practice from the Higgs Report: Sample letter of Non-Executive Director appointment“ abgedruckt. 89 Combined Code 2003, A. 4.5. 90 Higgs Report, 11.16, 11.13. 84 85

9 Hornberg

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

im Jahresbericht offen gelegt werden. Schließlich wird von der Bestellung einer Person abgeraten, die bereits zwei Posten als Chairman in FSTE-100 Gesellschaften innehat. 91 bb) Wahl und Wiederwahl Durch ihre Articles of Association kann eine Gesellschaft den Einfluss der Anteilseigner bei der Auswahl der Directors ausschließen. 92 Davies sieht darin eher eine theoretische Möglichkeit, da in der Praxis eine Gesellschaft mit solchen Articles of Association sicherlich Schwierigkeiten hätte, Anleger zu finden. 93 Dennoch sieht der Combined Code 2003 in Principle A. 7 eine Verpflichtung für alle Directors vor, sich regelmäßig einer (Wieder)-Wahl durch die Hauptversammlung zu stellen. Insbesondere sollen sich solche Directors zur Wahl stellen, die ohne Beteiligung der Anteilseigner ins Board aufgenommen wurden. Zur Information der Anteilseigner muss das Board of Directors einen ausführlichen Lebenslauf des betreffenden Directors bekannt geben. Im Falle von NEDs hat das Board auch noch schriftlich darzulegen, wieso es die Person für das Amt eines NED geeignet hält. Insoweit legt Principle A. 7 Combined Code 2003 die Möglichkeit für die Anteilseigner fest, ihr Einverständnis zu geben. Nach der Wahl an das Board of Directors haben Wiederwahlen aller Directors in einem Abstand von nicht mehr als drei Jahren stattzufinden. Diese sollen auf der Grundlage einer Leistungsbewertung 94 durchgeführt werden. Steht ein NED zur Wiederwahl, muss der Chairman der Hauptversammlung des Weiteren versichern, dass der NED seine Rolle effektiv und engagiert ausfüllt. Gehört ein NED dem Board of Directors seit sechs Jahren an, ist seine Leistung besonders kritisch zu beurteilen. Die Notwendigkeit, dass Board regelmäßig zu erneuern bzw. aufzufrischen, ist dabei in Betracht zu ziehen. Ab einer Zugehörigkeit von neun Jahren soll ein NED jährlich zur Wiederwahl stehen, da seine Unabhängigkeit, wie in Provision A. 3.1 Combined Code 2003 definiert, gefährdet sein kann. 95 3. Zusammenfassung Mangels gesetzlicher Vorschriften stellt der Combined Code 2003 wichtige strukturelle und organisatorische Regelungen auf, die Unabhängigkeit des Board of Directors zu sichern und zu verbessern. Strukturell will er die Überwachung der Exekutive durch die Einführung einer Quote von unabhängigen NEDs im Board of Di91 92 93 94 95

Combined Code 2003, A. 4.3. Vgl. die Ausführungen auf oben S. 115 f. Davies, Company Law, 309. Combined Code 2003, A. 6. Zur Performance Evaluation siehe Text S. 219. Combined Code 2003, A. 7.1, 7.2.

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rectors, der Trennung der Positionen des CEO und Chairman und durch die Einrichtung von Ausschüssen – besetzt mit unabhängigen NEDs – gewährleisten. Zur Sicherstellung der entsprechenden Besetzung des Board of Directors fordert er transparente und formale Verfahren bei der Auswahl und Wiederwahl der Directors. Die Verfahren sollen durch eine Nomination Committee entwickelt und überwacht werden. Ein wichtiges Anliegen ist dabei, den Einfluss der Exekutive, insbesondere des CEO, zu reduzieren. Gestärkt worden ist weiterhin die Möglichkeit der Einflussnahme durch die Anteilseigner, die am Wahl- und Wiederwahlverfahren der Mitglieder des Board of Directors beteiligt werden müssen.

II. Deutschland 1. Gesetzliche Regelungen a) Struktur und Zusammensetzung Der Aufsichtrat ist durch die so genannte „duale Unternehmensverfassung“ notwendiges Pflichtorgan einer Gesellschaft. 96 Seine Zusammensetzung ergibt sich aus dem Gesetz, gestaltet sich aber aufgrund verschiedener Faktoren unterschiedlich. Neben der Höhe des Grundkapitals haben auch die Anzahl der Arbeitnehmer und der Betriebszweck Auswirkungen auf die Zusammensetzung und Größe des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat ist immer ein Kollegialorgan mit mindestens drei Mitgliedern, jedoch steigt die Anzahl der Mitglieder entsprechend festgelegter Grundkapitalgrenzen auf maximal 21. Die Satzung kann ebenfalls eine andere Anzahl bestimmen, jedoch muss gemäß § 95 AktG die Anzahl der Mitglieder durch drei teilbar sein. Nach §§ 1 MitbestG, 76 Abs. 6 BetrVG 1952 unterfallen Gesellschaften ab einer Arbeitnehmerzahl von 500 97 der Mitbestimmung und es sind ArbeitnehmerVertreter im Aufsichtsrat gesetzlich vorgesehen. 98 Da in den Beratungen im Vorfeld des DCGK die Baums Kommission und die Bundesregierung vereinbart hatten, dass 96 Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, §29, Rn.1; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn.3 und 7. Ohne Aufsichtsrat kann keine Aktiengesellschaft gegründet werden (§§ 30, 33, 36 AktG). 97 Aktiengesellschaften mit weniger als 500 Arbeitnehmern sind mitbestimmungsfrei, sofern sie nach dem 10.08.1994 in das Handelsregister eingetragen wurden – sog. „kleine Aktiengesellschaft“ (§76 Abs. 6 BetrVG 1952). Die Aktiengesellschaften mit weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10.08.1994 eingetragen wurden, bleiben mitbestimmt, sofern es sich nicht um Familiengesellschaften oder Tendenzbetriebe (§ 81 BetrVG) handelt. Zur „kleinen AG“ Hölters/Deilmann, Kleine AG, 1 ff. 98 Bei 500–2000 Arbeitnehmer müssen 1/3 der Aufsichtsratsmitglieder Arbeitnehmer-Vertreter sein (§ 76 BetrVG 52), bei 2000 Arbeitnehmern die Hälfte. Die maximale Gesamtgröße des Aufsichtsrats beträgt 20 Mitglieder (§§ 1, 7 MitbestG). Für Gesellschaften, die unter das Montanmitbestimmungsgesetz fallen, sitzen je eine gleiche Anzahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmer-Vertreter im Aufsichtsrat sowie ein weiteres Mitglied. Die maximale Gesamtgröße beträgt 21 Mitglieder (§§ 4, 9 MontanMitbestG; § 5 MitbestErgG).

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

die Mitbestimmung explizit nicht mit einzubeziehen sei 99, wird der Einfluss der Mitbestimmung auf den Aufsichtsrat im Folgenden nicht weiter vertieft. b) Wahl und Amtszeit Nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG wählt die Hauptversammlung die AnteilseignerVertreter in den Aufsichtsrat. 100 Daneben kann die Satzung bestimmten Anteilseignern ein Entsendungsrecht einräumen. Durch die Grenze von höchstens einem Drittel der gesetzlichen oder satzungsmäßigen Anzahl an Anteilseigner-Vertretern, können in der Praxis maximal drei Mitglieder entsandt werden.101 Wahlvorschläge erfolgen in der Regel durch den Aufsichtsrat (§124 Abs. 3 AktG) 102, wobei auch einzelne Aktionäre einen Vorschlag vorlegen können (§ 127 AktG). 103 Bei Vorschlägen des Aufsichtsrats zur Wahl neuer Mitglieder sind Angaben zu deren Namen, ausgeübten Beruf und Wohnort zu machen und ob die Kandidaten in anderen Aufsichtsräten oder in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen ein Amt ausüben (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AktG). Das Gesetz knüpft an die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat nur wenige persönliche Voraussetzungen. Es fordert, dass ein Mitglied eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person ist. Betreuer (gemäß § 1903 BGB) sind ausgeschlossen. Auch Personen, die bereits zehn Aufsichtsratsmandate halten, wobei bis zu fünf KonzernAufsichtsratsmandate nicht angerechnet werden (sog. Konzernprivileg), können kein weiteres Aufsichtsratsmandat annehmen. Bei der Berechnung der Aufsichtsratsmandate ist der Aufsichtsratsvorsitz doppelt zu zählen. Ferner kann kein Aufsichtsratsmitglied zugleich gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens oder gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft sein, deren Aufsichtsrat ein Vorstand der Gesellschaft angehört – sog. Überkreuzverflechtung (§ 100 AktG). Schließlich kann gemäß § 105 Abs. 1 AktG ein Mitglied des Aufsichtsrats nicht gleichzeitig Vorstandsmitglied, dauernder Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds, Prokurist oder Gesamt-Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein. Daneben kann die Satzung persönliche Voraussetzungen für die Anteilseigner-Vertreter im Aufsichtsrat festlegen, die von der Hauptversammlung geBaums (Hrsg.), Bericht, Rn. 6. Grundlegend zum aktiven Wahlrecht Bollweg, Wahl, 54 ff. Für die Arbeitnehmer-Vertreter bestimmt sich die Wahl nach dem Gesetz, auf dem die Mitbestimmung der betreffenden Gesellschaft beruht (§ 76 Abs. 2 BetrVG 52; § 9 MitbestG; § 6 MontanMitbestG). 101 Nach Lutter/Krieger wird vom Entsendungsrecht nur selten Gebrauch gemacht und dann vor allem in gemischtwirtschaftlichen Unternehmen mit staatlicher oder kommunaler Beteiligung, z. B. Hamburgische Elektrizitätswerke AG – HEW (Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 14). Als weiteres Beispiel wird das Recht des Bundeslands Niedersachsen angeführt, gemäß § 4 Abs. 1 VW-Gesetz ein Mitglied in den Aufsichtsrat der Volkswagen AG zu entsenden (Henn, HdBAktR, Rn. 631). 102 Lutter, ZIP 2003, 417 ff. weist vor dem Hintergrund der gestiegenen Pflichten an Aufsichtsratsmitglieder auf die erhöhten Auswahlpflichten für neue Kandidaten hin. 103 Zur Wahlvorbereitung und den Wahlvorschlägen vgl. Bollweg, Wahl, 123 ff. 99

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wählt oder aufgrund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden (§ 100 Abs. 4 AktG). Inwieweit die Hauptversammlung durch die Satzung den Kreis an Personen beschränken darf, ist abschließend nicht geklärt. 104 Die Einschränkungen dürfen nicht derart eng sein, dass eine freie Wahl nicht mehr gewährleistet ist. 105 Die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder bestimmt sich nach § 102 AktG und kann maximal 5 Jahre betragen. Die Satzung oder der Wahlbeschluss durch die Hauptversammlung darf aber innerhalb der gesetzlichen Frist einen anderen Zeitrahmen festlegen. Dabei dürfen für die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder unterschiedliche Amtszeiten bestimmt oder turnusmäßige Teilwahlen eingeführt werden. Es ist aber zu beachten, dass grundsätzlich alle Aufsichtsratsmitglieder gleichwertig zu behandeln sind. 106 Eine Wiederbestellung ist möglich, jedoch nicht vor Ablauf der Restlaufzeit bzw. ohne deren Einbeziehung in die Höchstdauer. 107 Bei entsandten Aufsichtsratsmitgliedern kann der Entsendungsberechtigte die Amtsdauer im Rahmen der gesetzlichen Höchstdauer festlegen. 108 Die Amtszeit eines Aufsichtsratsmitglieds endet durch Zeitablauf 109, durch Tod, Verlust der Wählbarkeit 110 oder nach § 103 AktG durch Amtsniederlegung oder wirksame Abberufung. Abberufen darf die Hauptversammlung, der Entsendungsberechtigte oder ein Gericht auf Antrag des Aufsichtsrats, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. 111 104 Zulässig ist nach überwiegender Ansicht die Beschränkung auf deutsche Staatsangehörigkeit oder auf Aktionäre der Gesellschaft (Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 30, Rn. 12; Semler, MünchKommAktG, § 100, Rn. 64; Hüffer, AktG, § 100, Rn. 9; a. A. Bollweg, Wahl, 114 f.). Diese Ansicht ist allerdings vor dem Hintergrund der Kapitalsverkehrsfreiheit innerhalb der Europäischen Union (Art. 56 EG-Vertrag) kritisch zu hinterfragen. Die Kapitalsverkehrsfreiheit sichert es EU-Bürgern zu, Anteile an einer deutschen Gesellschaft zu erwerben. Im Falle einer mehrheitlichen Beherrschung der Hauptversammlung einer Gesellschaft muss es diesen EU-Bürgern allerdings auch möglich sein, ihren Einfluss durch einen Sitz im Aufsichtsrat auszuüben. Eine satzungsgemäße Beschränkung auf deutsche Staatsangehörige liefe dieser Folge der Kapitalverkehrsfreiheit entgegen und wäre unzulässig. Streitig ist zudem die Beschränkung auf die Zugehörigkeit zu einer Familie (zustimmend Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 23; ablehnend: Henn, HdbAktR, Rn. 640; Semler, in: MünchKommAktG, § 100, Rn. 63 unter ausdrücklicher Aufgabe der a. A. in Vorlauflage Geßler, in: Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, AktG, § 100, Rn. 46; Mertens, KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 100, Rn. 28). 105 RGZ 133 (Urteil vom 11.06.1931, II 398/29), 90 (94); Hüffer, AktG, § 100, Rn. 9; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 30, Rn. 12. 106 BGHZ 99 (Urteil vom 15.12.1986, II ZR 18/86), 211 (215); OLG Frankfurt AG 1987, 159 (160); Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 718; Hüffer, AktG, § 102, Rn. 4. 107 RGZ 129 (Urteil vom 03.06.1930, II 105/30), 180 (183 f.); RGZ 166 (Urteil vom 28.02.1941, II 89/40), 175 (187); Mertens, KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 102, Rn. 17; a. A. Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, §30, Rn. 41, der eine analoge Anwendung des §84 Abs. 1 Satz 3 AktG fordert. 108 Henn, HdbAktR, Rn. 644; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 30, Rn. 42. 109 Sofern nichts anderes im Wahlbeschluss vereinbart, mit dem Ende der vierten Hauptversammlung nach ihrer Wahl (§ 102 Abs. 1 AktG). 110 Bei den Arbeitnehmer-Vertretern ist dies auch im Falle der Pensionierung oder einem Arbeitsplatzwechsel gegeben (§ 24 Abs. 1 MitbestG). 111 Entgegen der früheren h. M. (BGHZ 39 (Urteil vom 21.02.1963, II ZR 76/62), 116 (123)), die ein krass gesellschaftswidriges Verhalten des Aufsichtsrats verlangte, wird nach

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c) Ausschüsse Ausschüsse sind ebenfalls im Gesetz geregelt. Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte Ausschüsse bestellen, insbesondere um Verhandlungen und Beschlüssen vorzubereiten und deren Ausführung zu überwachen. 112 Ein Vermittlungsausschuss gemäß § 27 Abs. 3 MitbestG ist in mitbestimmten Gesellschaften einzurichten. Bei den Ausschüssen ist zwischen vorbereitenden, entscheidenden und überwachenden Ausschüssen zu unterscheiden. Entscheidenden Ausschüssen wird eine Aufgabe übergeben, über die sie auch anstelle des Gesamtaufsichtsrats einen Beschluss fassen können. Das Gesetz schreibt in § 107 Abs. 3 AktG aber Aufgaben vor, die zwingend durch den Gesamtaufsichtsrat durchzuführen sind. In diesem Bereich können Ausschüsse nur vorbreitend tätig werden. Die überwachenden Ausschüsse können hingegen bestimmte Bereiche der Geschäftsführung intensiver überwachen. 113 Die Besetzung der Ausschüsse hat nach überwiegender Ansicht nicht paritätisch zu sein, sondern kann sich an der speziellen fachlichen Qualifikation orientieren. 114 2. Empfehlungen und Anregungen des DCGK Wie aufgezeigt, ist die Struktur, Zusammensetzung und das Wahlverfahren des Aufsichtsrats weitgehend gesetzlich geregelt. In der Präambel stellt der Kodex das duale Führungssystem deutscher Aktiengesellschaft vor und geht auf die Mitbestimmung ein. 115 Insoweit kommt der Kodex seiner Informations- und Kommunikationsfunktion nach. Darüber hinaus enthält der DCGK Empfehlungen und Anregungen, welche die gesetzlichen Normen ergänzen und konkretisieren. 116 heutiger Ansicht auf das Vorliegen eines Sachverhalts i. S. d. § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG abgestellt. Unter Würdigung des Einzelfalls muss es unzumutbar sein, das Amtsverhältnis fortzuführen (LG Frankfurt NJW 1987, 505 f.; Hüffer, AktG, § 103, Rn. 9 f.; Henn, HdbAktR, Rn. 649; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 30, Rn. 56; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 803). 112 Häufig werden ein Präsidium, ein Personal-, Vorstands-, Vermittlungs-, Finanz- oder Investitionsausschuss bzw. ein Ausschuss für soziale Angelegenheiten eingerichtet (Henn, HdbAktR, Rn. 668; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 1; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 620). 113 Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 2; Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 281 f.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 622; Hüffer, AktG, § 107, Rn. 16 ff. 114 Anders im Vermittlungsausschuss gemäß § 27 Abs. 3 MitbestG. Für alle Ausschüsse gilt, dass ein missbräuliches Unterlaufen der zwingenden Mitbestimmung verboten ist. Vgl. BGHZ 122 (Urteil vom 17.05.1993, II ZR 89/92), 342 (355 ff.); OLG München AG 1999, 466 (467); Mertens, KölnerKommAktG, 2. Aufl., Anh. § 107 Rn. 107; Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 242; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 32, Rn. 17 ff.; Henn, HdbAktR, Rn. 668; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 635; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 108 ff.; Kirsten, BB 2004, 173 (174 f.). 115 Präambel Abs. 3 ff. DCGK. 116 Bei der Analyse der Kodexregelungen wird nicht auf die Ziffern des Kodexes eingegangen, die lediglich das Gesetz wiedergeben (rechtsbeschreibender Teil).

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a) Zusammensetzung aa) Unabhängige Mitglieder im Aufsichtsrat Hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats empfiehlt der DCGK, dass dem Aufsichtsrat eine nach seiner Einschätzung ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören soll. Ein Aufsichtsratsmitglied ist als unabhängig anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet. 117 Diese Kodexempfehlung, die in der überarbeiteten Fassung des DCGK vom 2. Juni 2005 erstmals veröffentlicht worden ist, basiert maßgeblich auf einer Empfehlung der Europäischen Kommission vom 15. Februar 2005 118, die ihrerseits an die Regelungen des Combined Code 2003 angelehnt ist. 119 Diese neue Empfehlung ergänzt die bereits bestehenden Regelungen des DCGK, die eine unabhängige Beratung und Überwachung der Geschäftsführung sichern und Interessenkonflikte vermeiden sollen. Die Kodexempfehlung ist allerdings auslegungsbedürftig, da sie offen lässt, ob sie sich sowohl an die Arbeitnehmer- als auch Arbeitgeber-Vertreter im Aufsichtsrat richtet, welche Anzahl unabhängiger Mitglieder als „ausreichend“ anzusehen ist und welche Anforderungen an die „Unabhängigkeit“ gestellt werden. Vor dem Hintergrund, dass Ziff. 5.4.2 Satz 2 DCGK auf den Vorschlägen der EU-Kommission beruht, können diese auch als Orientierung für die Auslegung der Empfehlung herangezogen werden. Ziel der europäischen Empfehlungen ist die Sicherung einer unabhängigen Überwachung der Geschäftsführung innerhalb der einstufigen Unternehmensführungsstrukturen. 120 Zudem müssen die gesetzlichen Bestimmungen des deutschen Aktienrechts und der Mitbestimmung zwingend beachtet werden. Im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich differenziert die Kodexempfehlung nicht zwischen den Arbeitnehmer- und Arbeitgeber-Vertretern im Aufsichtsrat. Nach dem strengen Maßstab der Definition von „Unabhängigkeit“ der EU-Kommission, wären alle Arbeitnehmer-Vertreter im Aufsichtsrat als „nicht unabhängig“ zu beurteilen, da u. a. ein Beschäftigungsverhältnis bereits gegen eine 117 Ziff. 5.4.2 Satz 1 und 2 DCGK, neugefasst in der überarbeiteten Version des Kodexes vom 2. Juni 2005. Zuvor war lediglich in Ziff. 5.4.1 Satz 1 a. E. gefordert, dass Aufsichtsratsmitglieder „hinreichend unabhängig“ sind. Dieser letzte Teilsatz wurde in der Neufassung gestrichen. 118 Empfehlung zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats (2005/162 EG), ABl. EG L 52 vom 25.2.2005. Ziff. 4 dieser Empfehlung verlangt, dass dem Aufsichtsrat eine „ausreichende Zahl unabhängiger nicht geschäftsführender Mitglieder angehören (sollen), um sicherzustellen, dass mit Interessenkonflikten, in welche Mitglieder der Unternehmensleitung involviert sind, ordnungsgemäß verfahren wird.“ Überblick bei Spindler, ZIP 2005, 2033 ff. 119 Principle A. 3 Combined Code 2003. Vgl. dazu Text S. 120 ff. sowie den Rechtsvergleich S. 147 f. 120 Vgl. Lieder, NZG 2005, 569 (570); Hüffer, ZIP 2006, 637 (639).

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Unabhängigkeit spricht. 121 Der DCGK kann aber nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Arbeitnehmer-Vertreter insgesamt als „nicht unabhängig“ eingestuft werden müssen. Vielmehr bedeutet dies für die Kodexregelung, dass allein die Arbeitgeber-Vertreter im Aufsichtsrat angesprochen sind. 122 Ziff. 5.4.2 Satz 1 DCGK lässt zudem offen, was als „ausreichende“ Anzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder anzusehen ist. Die ursprüngliche Forderung im Aktionsplan der EU-Kommission, dass die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder unabhängig sein sollte, wurde nicht übernommen. 123 Die Abschwächung dieser Forderung trägt den gesetzlichen Regelungen im deutschen Aktienrecht Rechnung, die durch die Trennung von Unternehmensführung und -überwachung bereits einen gewissen Grad an unabhängiger Überwachung institutionalisieren. 124 In Anlehnung an die EUEmpfehlung ist allerdings sicherzustellen, dass auch die Interessen der Minderheitenaktionäre im Aufsichtsrat hinreichend repräsentiert sind.125 Konkret bedeutet dies, dass unabhängig der Größe des Aufsichtsrats immer mindestens ein Sitz mit einem „unabhängigen“ Arbeitgeber-Vertreter besetzt sein soll, in großen mitbestimmten Aufsichtsräten (mit 20 Sitzen) bis zu drei Sitze vergeben werden können. 126 Schließlich ist noch zu klären, was nach der Kodex-Empfehlung als „unabhängig“ angesehen wird. Beispielhaft wird das Fehlen von geschäftlichen oder persönlichen Beziehungen zur Gesellschaft oder deren Vorstand aufgezählt (Ziff. 5.4.2 Satz 2 DCGK). Im Vordergrund steht dabei die Vermeidung von Interessenkonflik121 Zusammengefasst gilt nach dem Kriterienkatalog der EU-Kommission eine Person als „nicht unabhängig“ wenn sie (a) innerhalb der letzten 5 Jahre dem Vorstand angehört hat, (b) innerhalb der letzten 3 Jahre in einem Anstellungsverhältnis stand, (c) erhebliche finanzielle Zuwendungen (Vergütung, Aktienoptionen) erhält, (d) Anteilseigner mit einer Kontrollbeteiligung ist, (e) im vergangenen Jahr erhebliche Geschäftsbeziehungen zur Gesellschaft hatte, (f) Partner oder Angestellter des derzeitigen oder früheren Abschlussprüfer ist, (g) eine Überkreuzverflechtung besteht, (h) länger als 3 Amtsperioden (oder 12 Jahre) im Überwachungsgremium tätig ist, oder (i) enge persönliche Beziehungen zum Vorstand oder zu Personen hat, die sich in einer in Buchstaben (a) bis (h) beschriebenen Position befindet. (Vgl. den vollständigen Kriterienkatalog abgedruckt bei Hüffer, ZIP 2006, 637 (638 f.)). 122 So im Ergebnis auch Vetter, BB 2005, 1689 (1691); Hüffer, ZIP 2006, 637 (639); Lieder, NZG 2005, 569 (571). 123 Vgl. den Aktionsplan vom 21.05.2003, KOM (2003), 284, S. 17 (abgedruckt NZG 2003, Beil. zu Heft 13, S. 8.). 124 Lieder, NZG 2005, 569 (572). 125 Vgl. auch Hüffer, ZIP 2006, 637 (641). Diese Auslegung wird allerdings kritisiert, da es auf eine quasi „zwingende“ Repräsentation der Minderheitenaktionäre im Aufsichtsrat hinausliefe, was vom Gesetzgeber bereits im Jahre 1965 abgelehnt worden war. Zudem lebe die vielfach kritisierte sog. „Banning-Entscheidung“ des OLG Hamm wieder auf, die im qualifiziert faktischen Konzern bei der Besetzung des Aufsichtsrats der Tochtergesellschaft die Berücksichtigung eines neutralen Mitglieds für geboten erachtet hatte. (Zur Kritik siehe Vetter, BB 2005, 1689 (1691); Hüffer, ZIP 2006, 637 (641) jeweils m. w.N zur „Banning-Entscheidung“ (OLG Hamm NJW 1987, 1030 ff.). 126 Eine detaillierte Ausstellung entsprechend der Größe des Aufsichtsrats gibt Hüffer, ZIP 2006, 637 (641).

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ten. Das Bestehen geschäftlicher Beziehungen steht jedoch nicht per se einer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat entgegen, jedoch dürfen diese nicht in einem solchen Maß gegeben sein, dass daraus ein Interessenkonflikt entsteht. 127 Von Geschäftsbeziehungen, welche die persönliche Unabhängigkeit eines Aufsichtsratsmitglied beeinträchtigen können, ist dann auszugehen, wenn ein Aufsichtsratsmitglied gleichzeitig Organmitglied eines Hauptlieferanten oder Großkunden ist oder persönlich über die Grundvergütung für seine Aufsichtsratstätigkeit weitere finanzielle Vergütungen erhält. Dies ist insbesondere bei Beraterverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern der Fall. 128 Eine persönliche Beziehung kann die Urteilsfähigkeit eines Aufsichtsratsmitgliedes dann so nachteilig beeinflussen, wenn ein enges familiäres oder emotionales Verhältnis zu einem Vorstandsmitglied besteht. Dabei ist primär auf das familiär-emotionale Verhältnis abzustellen, als das Bestehen von Verwandtschaft im gesetzlichen Sinne (§§ 1589 f. BGB). 129 bb) Ehemalige Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat Hinsichtlich der Zusammensetzung empfiehlt der DCGK, dass nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands dem Aufsichtsrat angehören. Dadurch soll eine unabhängige Überwachung des Vorstands ermöglicht werden. 130 Insoweit ergänzt die Empfehlung die gesetzlichen Vorschriften der §§ 100, 105 AktG, welche die Zulassungsvoraussetzungen für ein Aufsichtsratsmitglied festlegen und Verbote für eine Berufung aussprechen. Ein generelles Verbot des Übergangs ehemaliger Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsrat hätte die Folge, dass Kenntnisse des AltVorstands über die Gesellschaft verloren gingen. Andererseits hemmt eine zu große Zahl ehemaliger Vorstandsmitglieder die Überwachungsqualität des Aufsichtsrats, insbesondere wenn es zu strategischen Neuausrichtungen der Gesellschaft kommen soll oder unternehmerische Fehlentwicklungen korrigiert werden müssen. 131 Eine Beschränkung der Anzahl der Mitglieder des ehemaligen Vorstands im Aufsichtsrat bietet zum einen die Möglichkeit eines Personalwechsels 132, hält aber zum anderen 127 Diese Auslegung wird auch durch Ziff. 5.5.2 f. DCGK unterstützt, die verlangt, dass sämtliche Interessenkonflikte zunächst dem Aufsichtsrat anzuzeigen sind, der dann über dessen Behandlung berät. Erst wesentliche Interessenkonflikte sollen zu einer Beendigung des Aufsichtsratsmandats führen. Vgl dazu auch Text S. 241 f. 128 So auch Vetter, BB 2005, 1689 (1691); Lieder, NZG 2005, 569 (571 f.). 129 Lieder, NZG 2005, 569 (572). 130 Ziff. 5.4.2 DCGK. 131 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1036. Lange, NZG 2004, 265 (266 f.) zeigt daneben noch weitere Nachteile durch die Gefahren für die Realisierung von Schadensersatzansprüchen gegen ehemalige Vorstandsmitglieder sowie den Einfluss auf die Höhe der eigenen Altersversorgung auf. Nach Spencer Stuart, Board Index 2002/03, 20 ist es gängige Praxis in DAX-Unternehmen, ausscheidende Vorstände in den Aufsichtsrat zu berufen. 21 von 30 Unternehmen antworteten einer Umfrage, von denen 38,1 % ein, 28,6 % zwei ehemalige Vorstände im Aufsichtsrat haben. Zitiert aus Peltzer, Leitfaden, Rn. 282. Für Beispiele und Kritik dieser Praxis siehe auch unten S. 150, Fn. 205. 132 Peltzer, Leitfaden, Rn. 282.

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die Erfahrungen der ehemaligen Vorstände und ihr detailliertes Wissen innerhalb der Gesellschaft, was der Überwachungsarbeit zugute kommen kann. 133 cc) Keine Organfunktion bei wesentlichem Konkurrenzunternehmen Des Weiteren empfiehlt der Kodex, dass Aufsichtsratsmitglieder keine Organfunktion oder Beratungsaufgabe bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben sollen. 134 Diese Empfehlung bietet eine Lösung der in der Literatur kontrovers diskutierten Frage, ob eine Person in den Aufsichträten zweier Konkurrenzunternehmen sitzen kann. Für solche Fälle wird neben der Gefahr von Interessenkonflikten auch die Sorge angeführt, dass eine offene Diskussionskultur über innovative Entwicklungen sowie zukünftige Vorhaben und Planungen nicht entstehen könne, wenn „ein Mann der Konkurrenz“ daran beteiligt sei. 135 Zum einen wird vertreten, dass das Gesetz kein generelles Verbot der Wahl eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds eines Konkurrenzunternehmens in den Aufsichtsrat enthalte.136 Das Gesetz sei insoweit abschließend. Außerdem biete es flexibel einsetzbare und situationsgerechte Sanktionen, um auf mögliche Interessen- und Pflichtenkollisionen zu reagieren (Stimmrechtsausschluss 137, Abberufung, Niederlegungspflicht und Schadensersatzhaftung). 138 Zum anderen wird zunehmend vertreten, dass über die gesetzlichen Verbotsregelungen hinaus eine Person auch dann ein Aufsichtsratsmandat nicht annehmen dürfe, wenn sie im Vorstand, der Geschäftsführung oder Aufsichtsrat eines Konkurrenzunternehmens tätig sei. Die Konkurrenzsituation der Gesellschaften müsse dabei in den zentralen Tätigkeitsbereichen bestehen 139, eine Konkurrenzsituation in den Randbereichen genüge hingegen nicht. 140 133 Zur Problematik der Alt-Vorstände siehe auch Berrar, NZG 2001, 1113 (1118 f.); Ludwig, Leitungsgremien, 156. 134 Ziff. 5.4.2 DCGK. 135 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 22, die das Beispiel anführen, dass die Modellpolitik zur C-Klasse oder E-Klasse bei DaimlerChrysler wohl nicht erörtert werden könne, wenn ein „Mann“ von BMW dabeisitze. Zustimmend Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1040. 136 Vgl. dazu RGZ 165 (Urteil vom 12.10.1940, II 33/40), 68 (80 ff.) und BGHZ 39 (Urteil vom 21.02.1963, II ZR 76/62), 116 (123), beide zur GmbH. Überlegungen, das Bundeskartellamt mit der Untersagung der Ausübung konkurrierender Mandate zu beauftragen, waren im Rahmen der Beratungen zum KonTraG von der Regierung verworfen worden. Siehe Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 54. 137 Mitgliedschaftliche Stimmrechtsverbote im Gesellschaftsrecht ergeben sich aus §§ 34 BGB, 47 Abs. 4 GmbHG, 43 Abs. 6 GenG, 136 Abs. 1, 142 Abs. 1 Satz 2 AktG. Für Aufsichtsratsmitglieder ist anerkannt, dass sie wegen Interessenkonflikten vom Stimmrecht ausgeschlossen werden können. Die h. M. begründet dies analog zu § 34 BGB. Siehe Kindl, Aufsichtsratssitzung, 116 f.; Matthießen, Stimmrecht, 11 ff. 138 Krebs, Interessenkonflikte, 280 ff., insb. 289; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 30, Rn. 3; Schneider, BB 1995, 365 ff.; Dreher, JZ 1990, 896 (898 f.); Ulmer, NJW 1980, 1603 (1605). 139 Wardenbach, Interessenkonflikte, 162; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 20 f.; Henn, HdbAktR, Rn. 637; Lüderitz, in: FS Steindorff, 113 (122). Bekanntestes Beispiel ist Franz

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Mit seiner Empfehlung, solche Mitglieder nicht in den Aufsichtsrat aufzunehmen, die eine Organ- oder Beraterfunktion bei einem „wesentlichen“ Wettbewerber inne haben, schließt sich der Kodex der aufstrebenden Meinung an, die weitere Verbotsregeln zur Annahme eines Aufsichtsratsmandats annimmt, als durch das Aktienrecht geregelt sind. Durch den Zusatz „wesentlich“ 141 wird der Anwendungsbereich auf die zentralen Tätigkeitsbereiche konkretisiert und grenzt die Fälle einer Konkurrenz im Randbereich aus. Dies ist aufgrund der schwierigen Abgrenzung – z. B. in großen Technologie- oder Pharmaunternehmen – auch geboten. Der Kodex will die Suche nach fachlich qualifizierten Aufsichtsratsmitgliedern nicht unverhältnismäßig einschränken. 142 Für die Fälle der unwesentlichen Konkurrenzsituationen genügen die gesetzlich vorgesehenen Reaktionsmöglichkeiten auf Interessenkonflikte aus. Außerdem haben die Gesellschaften die Möglichkeit, sich durch Unvereinbarkeitsklauseln in der Satzung zu schützen. 143 Zusammen mit der Offenlegungspflicht aus § 125 Abs. 1 Satz 3 AktG will der Kodex das Bewusstsein der Anteilseigner und des Aufsichtsrats schärfen, Interessenkonflikte 144 im Aufsichtsrat vorzubeugen. b) Wahl und Amtszeit Der Kodex spricht die Empfehlung aus, bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf zu achten, dass diese über die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachliche Erfahrung verfügen, um ihren Aufgaben nachzukommen, und sie hinreichend unabhängig sind. 145 Damit erteilt der Kodex der in der Praxis anzutreffenden Personalpolitik eine Absage, die Auswahl von Aufsichtsratsmitgliedern an der Pflege von Geschäftsbeziehungen zu orientieren, und betont die gesteigerten Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder durch die zunehmende Professionalisierung der Aufsichtsratstätigkeit. 146 In Ermangelung gesetzlicher Anforderungen an persönliche Qualifikationen von Aufsichtsratsmitgliedern geht die herrschende Meinung davon aus, dass jedes Mitglied diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muss, die es braucht, um alle normalerweise anSteinkühler, der als Vorsitzender der IG-Metall zugleich in den Aufsichtsräten von Daimler Benz und VW saß. Eine Übersicht über Mehrfachmandatsträger in den 100 größten Unternehmen der deutschen Wirtschaft findet sich bei Krebs, Interessenkonflikte, 17 ff. 140 Reichert/Schlitt, AG 1995, 244 (245); Götz, AG 1995, 337 (346); Peltzer, Leitfaden, Rn. 282. 141 Die Baums Kommission hatte angeregt, die im Berliner Kodex vorhandene Regelung für „im Wettbewerb“ stehender Unternehmen weiter zu konkretisieren (Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 54). 142 Seibt, AG 2003, 465 (475). 143 Krebs, Interessenkonflikte, 302; Reichert/Schlitt, AG 1995, 244 (248 ff.); Dreher, JZ 1990, 896 (904). 144 Zur Problematik von Interessenkonflikten im Aufsichtsrat vgl. Text unten S.238 und 241 f. 145 Ziff. 5.4.1 Satz 1 DCGK. 146 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1015; Ulmer, NJW 1980, 1603 (1607).

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fallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können. Weitere besondere Sachkunde muss nicht nachgewiesen werden. 147 Ein allgemeines und scharfes Anforderungsprofil an Aufsichtsratsmitglieder gibt es nicht und kann es auch nicht geben. Ein solches hängt von der Größe der Gesellschaft, den Produkten, der Aktionärsstruktur, der Qualität des Managements und vielen weiteren Faktoren ab. Bei den Vorschlägen zur Wahl neuer Mitglieder ist daher um so mehr darauf achten, dass der richtige „Erfahrungsmix“ der Mitglieder im Aufsichtsrat gefunden wird. Die Mitglieder müssen zusammen die erforderlichen Kompetenzen zur Sicherung der Leistungsfähigkeit des Aufsichtsrats abdecken. 148 Insoweit ist auch der DCGK zu verstehen. Dem Aufsichtsrat sollen jederzeit Mitglieder angehören, die in ihrer Gesamtheit über die notwendigen Fähigkeiten verfügen. 149 Persönliche Qualifikationen von Aufsichtsratsmitgliedern werden besonders wichtig, wenn spezielle Ausschüsse zu besetzen sind.150 Dies wurde auch durch die jüngste Ergänzung von Ziff.5.3.2 DCGK verdeutlicht, die vom Vorsitzenden des Prüfungsausschuss explizit besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und internen Kontrollverfahren verlangt. 151 Bei der Auswahl möglicher Aufsichtsratsmitglieder sind zudem die internationale Tätigkeit des Unternehmens 152, potentielle Interessenkonflikte und eine festzulegende Altersgrenze zu berücksichtigen. 153 Der DCGK füllt daher die gesetzliche Regelungslücke über persönliche Qualifikationen der Aufsichtsratsmitglieder, die auch nicht zwingend durch die Satzung festzulegen sind. 154 Weiterer wichtiger Faktor, die Überwachung durch den Aufsichtsrat zu gewährleisten, ist sicherzustellen, dass seine Mitglieder sich ausreichend Zeit für die Überwachungsaufgaben nehmen. Entsprechend verlangt der DCGK, dass eine Person, 147 BGHZ 85 (Urteil vom 15.11.1982, II ZR 27/82), 293 (295 f.); Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 75 ff.; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 30, Rn. 2; Peltzer, Leitfaden, Rn. 272 ff.; Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 261 (266). 148 Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 94; Lutter, ZIP 2003, 417 (418); Schiessl, AG 2002, 593 (598); Peltzer, Leitfaden, Rn. 272; Scheffler, AG 1995, 207 (209). 149 Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 165. Zur Eignung spezieller Berufsgruppen für die Aufsichtsratstätigkeit Oechsler, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 305 (314 ff.). 150 Daher sollten Gesellschaften in Spezialbranchen (Medizin, Biotechnologie, Pharmazie, IT, Kommunikation etc.) darauf achten, dass Fachleute ihres Bereiches im Aufsichtsrat sitzen. 151 Vgl. dazu auch Text zu Fn. 184, S. 144. 152 Nach Engert/Herschlein, NZG 2004, 459 ff. stellt § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG kein unüberwindbares Hindernis dar, NEDs einer ausländischen Tochtergesellschaft in den Aufsichtrat der Holdinggesellschaft zu wählen. 153 Ziff. 5.4.1 Satz 2 DCGK. 154 So auch Henn, HdbAktR, Rn.638, der kritisiert, dass an die persönliche Qualifikation der Abschlussprüfer gemäß § 319 HGB i. V. m. der WPO hohe Anforderungen gestellt werden, für Mitglieder des Aufsichtsrats hingegen nicht. In der Betriebswirtschaftslehre werden die Kernfragen der Überwachungsqualität unter dem Stichwort der „Grundsätze ordnungsmäßiger Überwachung“ untersucht. Dazu gehört auch die „Sachverständigkeit“. Siehe dazu insb.: Theisen, Überwachung, 257 ff.; ders., AG 1995, 193 ff. (insb. 201).

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die dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, nicht mehr als fünf konzernexterne Aufsichtsratsmandate hält. 155 Durch diese Empfehlung geht der Kodex auf die Forderung ein, die Anzahl der Aufsichtsratsmandate zu reduzieren.156 Der Gesetzgeber hatte diese Forderungen aufgrund der großen unterschiedlichen Ansprüche, die an den Aufsichtsrat in den verschiedenen Gesellschaften gestellt werden, nicht in das Aktiengesetz aufgenommen157, wohl aber mit § 100 Abs. 2 Satz 3 AktG die Regelung eingeführt, dass der Aufsichtsratsvorsitz doppelt zählt. Das Aufsichtsratsamt bleibt auch nach dem Kodex ein Nebenamt 158, jedoch will er dessen Professionalität steigern und verdeutlichen, dass ein großes zeitliches Engagement damit verbunden ist. Zu beachten ist, dass der Kodex nur die Personen anspricht, die dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehören. „Berufsaufsichtsräte“ bleiben von der Regelung ausgenommen. 159 Damit wird er der Tatsache gerecht, dass ein Vorstandsamt in einer Gesellschaft allein schon einen hohen Zeitbedarf erfordert, zu dem noch die wichtige Überwachungstätigkeit im Aufsichtsrat einer anderen Gesellschaft hinzukommt. Kritisiert wird allerdings, dass die KodexEmpfehlung die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden – anders als das Gesetz – nicht doppelt zählt. Dadurch rechne der Kodex nicht den höheren Zeitaufwand des Vorsitzenden im Vergleich zum normalen Aufsichtsratsmitglied an. Unklar sei auch, ob die Empfehlung der Aufsichtsratsmitgliedschaft vergleichbare Posten in ausländischen Gesellschaften, z. B. einen Sitz an einem Board of Directors, umfasse. Eine wörtliche Auslegung auf „börsennotierte Gesellschaften“ i. S. d. § 3 Abs. 2 AktG liefe dem Sinn und Zweck zuwider. Ein Sitz an einem ausländischen Board werde in der Regel recht zeitintensiv sein und müsse daher angerechnet werden. 160 Schließlich spricht der DCGK die Empfehlung aus, die Wahlen zum Aufsichtsrat als Einzelwahlen durchzuführen. 161 Das Einzelwahlerfordernis soll den Aufsichtsratsmitgliedern zum einen eine stärkere Legitimation geben, zum anderen sicherstellen, dass die Anteilseigner nur solche Kandidaten in den Aufsichtsrat wählen, Ziff. 5.4.5 Satz 2 DCGK. Insb. Lutter, AG 1994, 176 (177); ders., ZHR 159 (1995), 287 (302 f.). Schwalbach, AG 2004, 186 (189 f.) hält die Zahl im DCGK immer noch für zu hoch und plädiert für maximal zwei Mandate und bei Übernahme des Aufsichtsratsvorsitzes für nur ein Mandat. Er geht dabei von einer zeitlichen Inanspruchnahme von 80 Stunden pro Monat aus, zuzüglich weiterer Verpflichten durch Ausschüsse oder den Aufsichtsratsvorsitz. 157 BT-Drucks. 13/9712, 15 f. (zu § 100 AktG-E). 158 Der nebenamtliche Charakter wird aus der Tatsache hergeleitet, dass eine Person mehrere Mandate nebeneinander halten darf (Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 116, Rn. 18; Hüffer, AktG, § 116, Rn. 4). 159 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1049 f. 160 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1051 f.; a. A. Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 53. Bei der Zählung der Aufsichtsratsmandate gem. § 100 Abs. 2 Nr. 1 AktG sind ausländische Mandate nach h. M. hingegen nicht zu berücksichtigen (Hüffer, AktG, § 100 Rn. 3; Semler, in: MünchKommAktG, § 100, Rn. 25; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 30, Rn. 7). 161 Ziff. 5.4.3 Satz 1 (2. Juni 2005) DCGK. 155 156

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von deren Eignung und Unabhängigkeit sie überzeugt sind. 162 Hinsichtlich der Amtszeit gibt der Kodex die Anregung, die Wahltermine für Neu- und Wiederwahlen versetzt zu legen. 163 Das gewährleistet eine Kontinuität der Arbeit und verhindert eine mögliche feindliche Übernahme durch eine komplette Neubesetzung des Gremiums. 164 c) Ausschüsse Der DCGK geht an verschiedenen Stellen auf die Bildung von Ausschüssen ein und betont damit die gesetzliche Ermächtigung, Ausschüsse bilden zu dürfen. Gerade im Hinblick auf die große Anzahl von Personen, die an einer Aufsichtsratssitzung teilnehmen – bis zu 30 wenn sowohl alle Aufsichtsrats- als auch Vorstandsmitglieder anwesend sind –, bieten Ausschüsse ein besseres Forum, effizient zu arbeiten und intensiv zu diskutieren. Insbesondere die Bereiche, die durch den Aufsichtsrat intensiv überwacht und in denen beraten werden muss, sollten an Ausschüsse überwiesen werden. 165 Um dies zu unterstreichen empfiehlt der Kodex einen Prüfungsausschuss und regt im Übrigen weitere „Sachausschüsse“ nach unternehmensspezifischen Bedürfnissen an. 166 Um eine hochwertige Arbeit der Ausschüsse zu gewährleisten, ist besonders auf deren Besetzung zu achten. Jedem Ausschuss müssen qualifizierte Mitglieder angehören, was bereits bei der Auswahl von Aufsichtsratsmitgliedern zu berücksichtigen ist. 167 Es ist daher besonders darauf zu achten, dass bei der Besetzung des Aufsichtsrats der richtige „Erfahrungsmix“ der Mitglieder gefunden wird. 168 Besondere Bedeutung hat die Besetzung des Prüfungsausschusses. Dieser ist die zentrale Koordinationsstelle für die Unternehmensüberwachung. 169 Seine Mitglieder müssen über umfassende und aktuelle Kenntnisse im Bereich des Finanz- und Rech162 Lieder, NZG 2005, 569 (572). Kritik übt Vetter, der in der Einzelwahl eine nicht unerhebliche Verlängerung der Hauptversammlungen sieht, was nicht in der Linie mit dem UMAG stehe, das bestrebt sei, die Hauptversammlungen zu verkürzen. Außerdem bemängelt Vetter, dass der DCGK eine höchstrichterliche Entscheidung über die Zulässigkeit von Blockwahlen nicht abgewartet habe (vgl. Vetter, BB 2005, 1689 (1692). Zur strittigen Frage der Zulässigkeit von Blockwahlen siehe Hüffer, AktG, § 101, Rn. 6). 163 Ziff. 5.4.6 DCGK. 164 Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 169; Peltzer, Leitfaden, Rn. 285 f.; Peltzer/v. Werder, AG 2001, 1 (4). 165 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 975 ff.; Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 (254); Deckert, ZIP 1996, 985 (989). 166 Ziff. 5.3.2 DCGK („Prüfungsausschuss“); Ziff. 5.1.2 DCGK (sog. Personalausschuss); Ziff. 5.3.3 (sog. Fachausschüsse). 167 Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 81 und § 107, Rn. 302; Kremer, in: Ringleb/ Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 981; Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 32, Rn. 19. 168 Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 94; Schiessl, AG 2002, 593 (598); Peltzer, Leitfaden, Rn. 272; Scheffler, AG 1995, 207 (209). 169 Ranzinger/Blies, AG 2001, 455 (458); Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2000, 2281 (2283).

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nungswesens verfügen. 170 Die weiteren Sachausschüsse sollten mit Mitgliedern besetzt sein, die über die erforderlichen sach- oder branchenspezifischen Kenntnisse verfügen. Als geeignete Größe wird für einen Ausschuss eine Mitgliederzahl von mindestens drei bis maximal acht Personen angesehen.171 Die Anzahl der Mitglieder sollte die Bündelung von Kenntnissen sowie die Qualität der Arbeit sichern, aber nicht selber zu schwerfällig und inflexibel werden. Außerdem muss der zeitliche Mehraufwand von den Mitgliedern zu bewältigen sein. Beschließende Ausschüsse müssen immer mit drei Mitgliedern besetzt sein,172 lediglich vorbereitende Tätigkeiten können zwei oder sogar einer Person anvertraut werden. 173 Hinsichtlich der personellen Zusammensetzung der Ausschüsse spricht der DCGK maßgeblich den Aufsichtsratsvorsitzenden an. Dieser soll den Vorsitz in den Ausschüssen halten, welche die Vorstandsverträge behandeln und die Aufsichtsratssitzungen vorbereiten. 174 In der Regel ist es die Aufgabe des Personalausschusses, die vorbereitende Auswahl neuer Vorstandsmitglieder zu treffen und auch deren Vergütung auszuhandeln. Dem Ausschuss kommt in der Praxis eine wesentliche Aufgabe zu. 175 Es ist daher sinnvoll, die Vorstandspersonalien unter der Leitung des Aufsichtsratsvorsitzenden zu behandeln. Durch seine Rolle als Bindeglied zwischen beiden Organen muss er eng mit dem Vorstand zusammenarbeiten und ein gutes Verhältnis ist daher von Vorteil. 176 Die Leitung des Ausschusses zur Vorbereitung der Aufsichtsratssitzungen fällt dem Aufsichtsratsvorsitzenden schon allein durch seine Stellung als Vorsitzender des Organs zu. Den Vorsitz im Prüfungsausschuss sollte der Aufsichtsratsvorsitzende – ebenso wenig wie ein ehemaliges Vorstands170 Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2000, 2281 (2284); Schiessl, AG 2002, 593 (601 f.); Baums (Hrsg.); Scheffler, ZGR 2003, 236 (258 f.). Dies sehen Ranzinger/Blies, AG 2001, 455 (460) und Langenbucher/Blaum, DB 1994, 2197 (2202) grundsätzlich auch so, weisen aber darauf hin, dass diese Kenntnisse nicht zur einzigen Voraussetzung für die Wahl in den Ausschuss gemacht werden darf. 171 Lutter, ZGR 2001, 224 (229); Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, KodexKommentar, Rn. 982. Speziell auf den Prüfungsausschuss bezogen Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2000, 2281 (2284); Langebucher/Blaum, DB 1994, 2197 (2002). 172 Die gesetzliche Regelung des § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG darf nicht umgangen werden. Dazu BGHZ 65 (Urteil vom 23.10.1976, II ZR 90/73), 190; BGH AG 1989 (Urteil vom 19.12.1989, II ZR 74/88), 129 (130); BGH AG 1991 (Urteil vom 27.05.1991, II ZR 87/90), 398 (399). 173 Lutter/Krieger, Aufsichtrat, Rn. 632; Hüffer, AktG, § 107, Rn. 17; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, §32, Rn. 16; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 88 f.; a. A. nur Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 298; ders., AG 1988, 60 (66 f.); Nagel, DB 1982, 2677 (2678). Bei einer Person kann dann aber weder von einem „Ausschuss“ gesprochen noch die gesetzlichen Regeln für Ausschüsse angewendet werden, da das Gesetz stets Situationen vor Augen hat – Form der Beschlussfassung oder Teilnahme Dritter an Sitzungen (§§ 108, 109 AktG) –, in denen mindestens zwei Ausschussmitglieder anwesend sind (v. Gierke, AG 1957, 75; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 88 f.). 174 Ziff. 5.2 Abs. 2 Satz 1 DCGK. 175 Vertiefend unten S. 227. 176 Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 153; Kremer, in: Ringleb/Kremer/ Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 966.

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mitglied 177 – nach Anregung des DCGK hingegen nicht inne haben. 178 Diese Anregung beruht auf dem Gedanken, die Unabhängigkeit der Mitglieder des Prüfungsausschusses bei der Prüfung des Jahresabschlusses zu stärken, da vom Aufsichtsratsvorsitzenden vermutet wird, dass er dem Vorstand am nächsten stehe. 179 Dieses „Näheverhältnis“ wird durch den DCGK gerade gefördert.180 Ferner muss der Vorsitzende des Prüfungsausschusses auch genügend Zeit haben, was bei der bereits recht zeitintensiven Position als Aufsichtsratsvorsitzender Schwierigkeiten bereiten kann. 181 Kritisiert wird diese Anregung von Semler, der darin eine Entwertung der Arbeit des Aufsichtsratsvorsitzenden und eine Beschneidung seiner Kompetenz sieht. 182 Auch Kremer sieht im Einzelfall gute Gründe für einen Vorsitz des Aufsichtsratsvorsitzenden im Prüfungsausschuss, z. B. wenn dieser über die besten Kenntnisse über das Unternehmen verfüge und er durch seine maßgebliche Beteiligung das Informationsgefälle zum Vorstand verringern könne. In jedem Fall sei aber zu beachten, dass der Aufsichtsratsvorsitzende nicht in dem Zeitraum Mitglied des Vorstands war, der vom Prüfungsausschuss zu prüfen ist. 183 Bei einer Abwägung zwischen der Wahrung der Unabhängigkeit der Mitglieder im Prüfungsausschuss und der von Semler kritisierten „Beschneidung der Kompetenzen des Aufsichtsratsvorsitzenden“ ist dessen Kritik zurückzuweisen. Aufgrund der zentralen Stellung des Prüfungsausschusses und seiner wichtigen Überwachungsfunktion ist die Unabhängigkeit der Mitglieder von größter Bedeutung. Unablässig ist dabei darauf zu achten, dass diese über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen. Die Beträge des Aufsichtsratsvorsitzenden können auch durch dessen „einfache“ Mitgliedschaft im Prüfungsausschuss einfließen. In der jüngsten Überarbeitung durch die Standing Commission wurde Ziff. 5.3.2 DCGK durch einen weiteren Satz (Satz 2) ergänzt. 184 Darin stellt der Kodex die Empfehlung auf, dass der Vorsitzende des Prüfungsausschusses über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und internen Kontrollverfahren verfügen soll. Mit dieser Empfehlung verdeutlicht der Kodex, dass der Prüfungsausschuss die zentrale Koordinationsstelle für die Unternehmensüberwachung darstellt und dessen Mitglieder – insbesondere der Vorsitzende – über ausreichende Qualifikationen verfügen müssen, um dieser Aufgabe gerecht zu werden. 185 Es ist allerdings davon auszugehen, dass auch vor dieser ErgänZiff. 5.3.2 Satz 3 DCGK. Ziff. 5.2 Abs. 2 Satz 2 DCGK. 179 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 967; Peltzer, Leitfaden, Rn. 232; Theisen, Information, 83. 180 Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 153. 181 Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 251; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 694; Theisen, Information, 82. 182 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 413. 183 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 968, 995. 184 DCGK in der Fassung vom 2. Juni 2005. Vgl. dazu insb. Vetter, BB 2005, 1689 ff.; Kirschnbaum, DB 2005, 1473 ff. 185 Vgl. zum Prüfungsausschuss Text S. 228 ff. 177 178

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zung vom Vorsitzenden des Prüfungsausschusses die geforderten Qualifikationen verlangt werden konnten. 186 Der Empfehlung kommt daher primär „Klarstellungsfunktion“ zu. 3. Zusammenfassung Hinsichtlich der formalen Vorgaben für die Zusammensetzung und Wahl des Aufsichtsrats schließt der DCGK Gesetzeslücken und bezieht Stellung zu offenen Fragen. Um eine unabhängige Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat zu gewährleisten, will der Kodex die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats als Ganzes steigern und stellt Best Practice Regelungen über die Zugehörigkeitskriterien von Aufsichtsratsmitgliedern auf. So sollen in den Reihen der Arbeitgeber-Vertreter eine „ausreichende“ Anzahl unabhängiger Mitglieder im Aufsichtsrat sitzen. Außerdem sollen nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder dem Aufsichtsrat angehören und keine Person, die gleichzeitig im Aufsichtsrat eines wesentlichen Wettbewerbers sitzt. Außerdem betont der Kodex die notwendige fachliche Kompetenz und Erfahrung von Aufsichtsratsmitgliedern und erteilt damit einer an Geschäftsbeziehungen orientierten Aufsichtsratsbesetzung eine Absage. Gleichzeitig konkretisiert der Kodex auch die ungeregelte Frage über notwendige weitergehende Qualifikationen von Aufsichtsratsmitgliedern. Diese Empfehlungen des DCGK sind durch den Aufsichtsrat bereits bei der Auswahl neuer Kandidaten zu beachten. Darüber hinaus soll es keine Best Practice sein, wenn ein Aufsichtsrat die gesetzliche Anzahl möglicher Aufsichtsratsmandate ausschöpft. Diese Anzahl reduziert der Kodex zwar, jedoch nicht in dem Maße, wie es Kritiker der gesetzlichen Höchstzahl als wünschenswert erachtet hätten. Zuletzt legt der DCGK den börsennotierten Gesellschaften die Bildung von Ausschüssen nahe, die als (eine) Lösung für die strukturellen Probleme von Aufsichtsräten, insbesondere dessen Größe, gesehen werden. Mit seinen Empfehlungen und Anregungen will der DCGK das Bewusstsein der Beteiligten hinsichtlich der notwendigen Qualifikation und Unabhängigkeit – sowohl hinsichtlich Interessenkonflikte aber auch im zeitlichen Sinne – der Aufsichtsratsmitglieder schärfen.

III. Rechtsvergleich Eine Zielsetzung beider Corporate Governance Kodizes liegt in der Steigerung der Überwachungsleistung des Aufsichtsrats bzw. der NEDs. Um dies zu erreichen, nehmen beide Kodizes bereits auf die Zusammensetzung und das Wahlverfahren für den Aufsichtsrat bzw. das Board of Directors Einfluss, nicht hingegen auf die grundsätzliche Struktur der Unternehmensführungssysteme. Für Deutschland ist das zweistufige Verwaltungssystem im Gesetz verankert und kann daher nicht durch den 186 Vgl. bereits Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 998; Altmeppen, ZGR 2004, 390, 409 f.

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DCGK geändert werden. Eine solche Veränderung war auch weder Auftrag der Baums noch der Cromme Kommission. Anders gestaltet sich die Situation in Großbritannien, wo das einstufige Boardsystem historisch gewachsen und gerade nicht gesetzlich verankert ist. Der Combined Code 2003 hätte daher die Möglichkeit, ein zweistufiges Verwaltungssystem nach dem deutschen Modell auch für britische Gesellschaften einzuführen. Ein solches Vorhaben wurde jedoch weder von Seiten der britischen Industrie noch von Seiten der britischen Literatur unterstützt.187 Durch die Einflussnahme auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats bzw. des Board of Directors soll bereits im Vorfeld sichergestellt werden, dass nur solche Personen ein Mandat erhalten, die auch später ihren umfassenden Überwachungspflichten nachkommen. Daher stellen beide Kodizes strenge Auswahlkriterien für potentielle Kandidaten auf und fordern transparente Verfahren, um den Anteilseignern die Möglichkeit zu geben, die Auswahl zu überwachen. 1. Unabhängigkeit der Überwachungspersonen Eine Überwachung des Vorstands oder der Executive Directors kann ohne die Unabhängigkeit der mit der Überwachung betrauten Personen nicht erfolgen. Entsprechend ist bereits bei der Wahl in das Gremium darauf zu achten, dass die Kandidaten sowohl frei von Einflüssen innerhalb der Gesellschaft, d. h. im Verhältnis zum Vorstand bzw. den Executive Directors, als auch unabhängig von externen Einflüssen, d. h. durch Interessenkonflikte aufgrund weiterer Tätigkeiten in anderen Gesellschaften sind. a) Vergleichbare Regelungen der Kodizes aa) Ausgewogenes Machtverhältnis Um zu gewährleisten, dass die NEDs im Board of Directors ihre Überwachungsaufgaben wirksam durchführen können, hat der Combined Code 2003 eine Quote von 50 % unabhängiger NEDs als Mitglieder des Board of Directors eingeführt. Diese 50 %-Quote ist von entscheidender Bedeutung, da nur eine zahlenmäßig gleichwertige Gruppe von NEDs in der Lage ist, ihre Ansichten im Board of Directors gegenüber den Executive Directors zu vertreten und zu behaupten. 188 Durch diese Maßnahmen gleicht der Combined Code 2003 die Machtverhältnisse zwischen der Unternehmensführung und der Unternehmensüberwachung dem Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat an. 189 Die Quote hat einen erheblichen Einfluss auf die Wahl neuer Mitglieder in das Board of Directors, da bei Wahlvorschlägen Vgl. Text oben S. 118 zu Fn. 14. Vgl. oben S. 121 Fn. 37. 189 Böckli, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 201 (216) sieht darin einen „Quasi-Dualismus“. 187 188

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immer darauf zu achten ist, dass das Verhältnis zwischen Executive und Non-Executive Directors gewahrt bleibt. bb) Persönliche Unabhängigkeit Neben einem ausgeglichenen Machtverhältnis zwischen den für die Unternehmensführung und -überwachung zuständigen Directors bzw. Organen bedarf es auch einer persönlichen Unabhängigkeit der NEDs bzw. Aufsichtsratsmitglieder von den Executive Directors bzw. Vorstandsmitgliedern. Beide Kodizes enthalten daher Unabhängigkeitsanforderungen an die Kandidaten für ein Mandat als NED im Board of Directors bzw. Mitglied im Aufsichtsrat. Der Combined Code 2003 führt eine strenge Definition von „Unabhängigkeit“ ein, in der er dem Board of Directors Abgrenzungskriterien für dessen Entscheidung über die Unabhängigkeit eines Directors an die Hand gibt. 190 Die Definition legt unter anderem fest, dass ein Director als „nicht unabhängig“ anzusehen ist, wenn er innerhalb der letzten fünf Jahre Angestellter der Gesellschaft oder des Konzerns war. Ebenso stehen finanzielle Beziehungen einer „Unabhängigkeit“ entgegen, wenn innerhalb der letzten drei Jahre direkte oder indirekte geschäftliche Kontakte zur Gesellschaft bestanden oder der Director weit reichende finanzielle – z. B. eine Beteiligung am Aktienoptions- oder Pensionsprogramm – Verbindungen zur Gesellschaft hat. Schließlich ist die „Unabhängigkeit“ ausgeschlossen, wenn ein Director im Board of Directors ein „Cross-Directorship“ 191 oder sonstige Verknüpfungen durch Engagement in einer anderen Gesellschaft inne hat.192 Auch der DCGK will die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder vom Vorstand sicherstellen. Er empfiehlt daher, dass in den Reihen der Arbeitgeber-Vertreter im Aufsichtsrat eine ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder vertreten sind. Als „unabhängig“ wird ein Aufsichtsratsmitglied dann angesehen, wenn es weder geschäftliche noch persönliche Beziehungen zur Gesellschaft oder den Vorstandsmitgliedern hat. Anders als der Combined Code 2003 enthält der DCGK darüber hinausgehend keine Definition von „Unabhängigkeit“: Als Auslegungsmaßstab kann allerdings der Kriterienkatalog der EU-Kommission herangezogen werden, der seinerseits den Regelungen des Combined Code 2003 eng angelehnt ist. 193 Ferner will der DCGK den Einfluss der ehemaligen Angestellten, d. h. der Vorstände, im Aufsichtsrat mit der Empfehlung reduzieren, dass dem Aufsichtsrat nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder angehören sollen. 194 Dadurch soll eine unabhängige 190 Um eine gewisse Flexibilität zu wahren und „gute“ NEDs nicht zwingend ausgrenzen zu müssen, können auch solche NEDs ernannt werden, die nicht die Definition von „Unabhängigkeit“ erfüllen. Deren Wahl ist jedoch zu begründen (Combined Code 2003, A. 3.1). 191 Vgl. oben S. 121, Fn. 39. 192 Combined Code 2003, A. 3.1. Vgl. Text auf S. 120 ff. 193 Vgl. Fn. 121, S. 136. 194 Ziff. 5.4.2 erster Halbsatz DCGK.

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Überwachung und die Möglichkeit einer strategischen Neuausrichtung der Gesellschaft ermöglicht werden, gleichzeitig aber auch der Erfahrungswert zumindest zweier Alt-Vorstände erhalten bleiben. Das Verbot einer „Überkreuzverflechtung“ ist in Deutschland in § 100 Abs. 2 Nr. 3 AktG geregelt. 195 cc) Zeitfaktor Darüber hinaus finden sich im Combined Code 2003 und im DCGK vergleichbare Regelungen, die sicherstellen sollen, dass alle Überwachungspersonen über ausreichend Zeit verfügen, ihren Überwachungspflichten nachzukommen und nicht durch anderweitige Tätigkeiten darin beeinträchtigt werden. Nach dem Combined Code 2003 muss ein Kandidat daher im Vorfeld erklären, dass er ausreichend Zeit hat und seine anderweitigen Verpflichtungen, einschließlich des dafür erforderlichen Zeitaufwands, offen legen. Der Higgs Report fordert die Anteilseigner auf, einem NED die Wiederwahl in das Board of Directors zu verweigern, wenn dieser nicht die nötige Zeit für sein Amt aufbringt. 196 Ein Executive Director scheidet als Kandidat für einen NED-Posten von vornherein aus, wenn er bereits NED in einer FTSE-100 Gesellschaft ist. Ferner soll ein Chairman des Board of Directors einer FTSE-100 Gesellschaft keinen weiteren Chairman-Posten in einer weiteren FTSE-100 Gesellschaft halten. 197 Auch der DCGK reduziert die Anzahl möglicher Aufsichtsratsmandate und empfiehlt, dass kein Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft mehr als fünf konzernexterne Aufsichtsratsmandate innehat. 198 b) Unterschiede der Kodizes und Vorschläge Trotz einiger vergleichbarer Maßnahmen zur Gewährleistung der Unabhängigkeit potentieller NEDs bzw. Aufsichtsratsmitglieder bestehen weit reichende Unterschiede zwischen den Regelungen des Combined Code 2003 und des DCGK. Zum einen verbleiben Unterschiede in den Anforderungen an die „Unabhängigkeit“ eines NEDs bzw. Aufsichtsratsmitglieds, zum anderen in der Anzahl der Mandate, die ein NED bzw. Aufsichtsratsmitglied halten darf.

195 Ebenso scheidet nach § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG eine Person für den Aufsichtsrat aus, wenn sie bereits gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, da darin ein Verstoß gegen das „natürliche Organisationsgefälle“ gesehen wird. Vgl. Hüffer, AktG, § 100, Rn. 5; Semler, in: MünchKommAktG, § 100, Rn. 33 ff. 196 Higgs Report, 11.13, 11.16. 197 Combined Code 2003, A. 4.3–4.5. Vgl. auch Text oben S. 129 zu Fn. 87 ff. 198 Ziff. 5.4.5 Satz 2 DCGK.

A. Struktur, Zusammensetzung und Wahlverfahren

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aa) Unabhängigkeit (1) Unterschied Auch nach der Überarbeitung des DCGK zum 2. Juni 2005 und der Ergänzung von Ziff. 5.4.2 Satz 2 stellt der Combined Code 2003 strengere Anforderungen an die Unabhängigkeit eines NED im Vergleich zu den Anforderungen, die ansonsten aus dem DCGK oder dem Aktiengesetz an ein Aufsichtsratsmitglied gestellt werden. Nach dem Combined Code 2003 ist einem ehemaligen Angestellten der Gesellschaft das Amt als NED von vornherein verschlossen, sofern nicht fünf Jahre seit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft vergangen sind. Dies gewährleistet, dass ein NED nicht in einem Abgängigkeitsverhältnis zu den Executive Directors steht, das sich durch eine vorangegangene langjährige Zusammenarbeit entwickelt hat. Die Abhängigkeit wird in solchen Fällen in der Regel aufgrund von Loyalität oder Sympathie bestehen. Ferner soll diese Anforderung ausschließen, dass ein NED Handlungen und Strategien der Gesellschaft überwacht, die er selber in einem vorherigen Angestelltenverhältnis mitentwickelt und entschieden hat. Konsequent ist in diesem Zusammenhang auch der generelle Ausschluss des ehemaligen CEO als neuen Chairman innerhalb derselben Gesellschaft. Ausnahmen davon sind nur unter engen Voraussetzungen möglich. 199 Ein solch strenges Ausschlusskriterium für deutsche Aufsichtsratsmitglieder ist durch den DCGK nicht möglich. Dagegen spricht die gesetzlich verankerte Mitbestimmung, so dass – gemessen an der Unabhängigkeitsdefinition des Combined Code 2003 – durch die Arbeitnehmer-Vertreter bis zur Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrats per se „nicht unabhängig“ sind. Lässt man die Problematik der Mitbestimmung jedoch unberücksichtigt 200, stellt sich die Frage, ob die strenge Unabhängigkeitsdefinition des Combined Code 2003 für die Anteilseigner-Vertreter im deutschen Aufsichtsrat angewandt werden sollte. Der DCGK lässt immerhin zwei Alt-Vorstände im Aufsichtsrat zu. Ebenso ist nicht ausgeschlossen, dass ein ehemaliges Vorstandsmitglied, insbesondere der ehemalige Vorstandsvorsitzende, zum Aufsichtsratsvorsitzenden wird. 201 Der Regelung des DCGK liegt die Überlegung zugrunde, dass dem Aufsichtsrat durch die Alt-Vorstände wertvolle Erfahrung und Kenntnisse über die Gesellschaft zugute kommen, die Reduktion auf lediglich zwei Alt-Vorstände gleichzeitig aber auch genügend Raum für neue Aufsichtsratsmitglieder und einen Wechsel der verfolgten strategischen Ausrichtung der Gesellschaft schafft. 202 Bezogen auf die Gesamtgröße der Aufsichtsräte der vom DCGK Combined Code 2003, A. 2.2. Vgl. auch Text S. 122 f. So wie die Regierung mit der Baums Kommission vereinbart hatte (Baums (Hrsg.), Bericht, C. Bericht des Vorsitzenden). 201 Dies gilt auch nach der Neufassung des DCGK zum 2. Juni 2005 durch Ziff.5.4.4 wonach der Wechsel der bisherigen Vorstandsvorsitzenden in den Aufsichtsratsvorsitz nicht die Regel sein soll. 202 Siehe dazu die Ausführungen auf S. 137 zu Fn. 131 f. 199 200

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angesprochenen börsennotierten Gesellschaften, ist die Zulässigkeit von zwei AltVorständen vertretbar. In diesen großen Gesellschaften besteht das Gesamtplenum in der Regel gemäß §§ 1, 7 MitBestG aus zwanzig Personen, wovon zehn Sitze auf die Anteilseigner-Vertreter entfallen. Sind lediglich zwei dieser zehn Personen AltVorstände, mag eine Gefahr einer gewissen Abhängigkeit vom aktuellen Vorstand zwar im Einzelfall vorliegen, jedoch kann von den restlichen acht Personen erwartet werden, dass diese sich ein unabhängiges Urteil über die Geschäftspolitik des Vorstands bilden. Zudem können die zwei „abhängigen“ Aufsichtsratsmitglieder wichtige Erfahrungen und Kenntnisse aus ihrer Tätigkeit als Vorstände in die Diskussion im Aufsichtsrat einfließen lassen. Demgegenüber liegt die durchschnittlich Größe des Board of Directors in Großbritannien lediglich bei 11,4 Directors, wobei jeweils 15 % der Gesellschaften mehr als fünfzehn oder weniger als neun Directors haben. 203 Die Hälfte der Sitze entfallen auf die Executive Directors, so dass durchschnittlich 5,7, teilweise sogar nur vier NEDs im Board of Directors sitzen. Würde man Alt-Executive Directors in den Kreis der „unabhängigen“ NEDs zulassen, würde sich die Zahl der „unabhängigen Mitglieder“ noch weiter reduzieren. Eine umfassende Überwachung durch eine zahlenmäßig unterlegene Gruppe von „echten“ unabhängigen NEDs könnte in diesem Falle nicht mehr gewährleistet werden. Die Gefahr, dass sich die NEDs durch ihre Überwachungstätigkeit zu sehr vom strategischen Geschäft der Gesellschaft entfremden, wird dadurch gebannt, dass umfassendes Detailwissen um die Geschäfte, Pläne und Ausrichtung der Gesellschaft durch die Executive Directors in die Diskussion im Board of Directors eingebracht wird, dem die NEDs als gleichberechtigtes Mitglied angehören. Anders stellt sich die Situation für den Wechsel des Vorstandsvorsitzenden in die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden dar. Dominante Aufsichtsratsvorsitzende können aufgrund ihrer umfangreichen Kompetenzen und ihrer faktisch starken Position erheblichen Einfluss auf Entscheidungsabläufe und Beschlüsse im Aufsichtsrat nehmen. Verstärkt wird diese Position durch die gesetzlich vorgesehene und vom DCGK erweiterte Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden als Informationsmittler zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. 204 Insoweit kann eine fehlende Unabhängigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden zum aktuellen Vorstand tatsächliche Auswirkungen auf die Überwachungsleistung des gesamten Aufsichtsrats entfalten. Probleme können insbesondere dann entstehen, wenn es zu einer strategischen Neuausrichtung der Gesellschaft kommen soll oder Entscheidungen, die noch unter dem vormaligen Vorstandsvorsitzenden getroffen worden sind, kritisch überwacht werden müssen. Ein Wechsel des Alt-Vorstandsvorsitzenden an die Spitze des Aufsichtrats wird daher zu Recht häufig kritisiert. 205 Um die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen Cadbury, Chairmanship, 52. Siehe Ziff. 5.2 DCGK. 205 Die Praxis übt heftige Kritik an der Übung, den Alt-Vorstandsvorsitzenden direkt zum Aufsichtsratsvorsitzenden zu wählen, wie die jüngsten Fällen von Heinrich von Pierer bei der Siemens AG (SZ vom 09.07.2004, „Tabuthema Aufsichtsrat“, 16) und Albrecht Schmidt bei der 203 204

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des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden in der Gesellschaft zu halten, genügt bereits, dass er diese als „einfaches“ Aufsichtsratsmitglied in dessen Arbeit und Diskussion einfließen lässt. Die Standing Commission hat in ihrer jüngsten Überarbeitung des DCGK vom 2. Juni 2005 auf die angesprochene Kritik reagiert und den Kodex durch Ziff. 5.4.4 ergänzt. Danach soll der Wechsel des bisherigen Vorstandsvorsitzenden oder eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsratsvorsitz oder den Vorsitz eines Aufsichtsratsausschusses nicht die Regel sein. Eine entsprechende Absicht soll der Hauptversammlung besonders begründet werden. Diese Kodexergänzung ist zwar ein Schritt in die richtige Richtung, d. h. den vorherrschenden „Automatismus“ beim Wechsel vom Vorstandsvorsitz in den Aufsichtsratsvorsitz entgegenzutreten, allerdings weist die Empfehlung auch Schwächen auf. Unklar ist, worauf sich die Regelbetrachtung bezieht. Jeder Wechsel des Alt-Vorstandsvorsitzenden in den Aufsichtsratsvorsitz ist problematisch, nicht erst, wenn dieses Verhalten in einer Gesellschaft „die Regel“ ist. 206 Es ist dem DCGK daher vorzuschlagen, eine eindeutige Empfehlung aufzunehmen, die den Wechsel des Alt-Vorstandsvorsitzenden in den Aufsichtsratsvorsitz generell ausschließt. 207 (2) Vorschlag Der DCGK sollte daher eine Empfehlung aufnehmen, dass kein Vorstandsvorsitzender unmittelbar, sondern erst nach einer gewissen „Sperrfrist“ nach seinem Ausscheiden als Vorstandsvorsitzender, zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt werden darf. Optimal wäre eine Frist von fünf Jahren, da dies der Regelamtsperiode des nachfolgenden Vorstandsvorsitzenden entspricht und somit zum Zeitpunkt des Amtsantritts des Alt-Vorstandsvorsitzenden als Aufsichtsratsvorsitzender ein neuer Vorstand im Amt wäre. Eine fünfjährige Frist ist jedoch angesichts der geforderten Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder (Ziff. 5.4.1 Satz 2 DCGK) zu lang. Läge die Altersgrenze bei 70 Jahre und scheidet ein Vorstandsvorsitzender erst im Alter von 63 oder 65 Jahren aus, käme eine fünfjährige Frist einem faktischen Ausschluss der AltVorstandsvorsitzenden für das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden in derselben Gesellschaft gleich. Drei Jahre 208 sind hingegen ein angemessener Zeitraum für eine HypoVereinsbank (HB vom 30.04./01./02.05.2004, „Der Problemmacher“, 12) erneut zeigen. In 15 der DAX-30 Unternehmen halten damit Alt-Vorstandsvorsitzende den Aufsichtsratsvorsitz (Allianz, BASF, Bayer, Commerzbank, Deutsche Bank, E.ON, Henkel, Lufthansa, MüchenerRück, SAP, Schering, TyssenKrupp, VW). Eine Übersicht geben Bender/Vetter, DStR 2003, 1807 (1808). Positiv wurde hingegen die Wahl des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden Joachim Milberg zum Aufsichtsratsvorsitzenden bei BMW gewertet, der allerdings bereits 2002 von seinem Amt zurückgetreten war (FAZ vom 14.05.2004, „BMW-Aktionäre loben den Vorstand“, 20). Siehe ferner Lange, NZG 2004, 265 (267 f.). 206 Kirschbaum, NZG 2005, 1473 (1474). Kritisch auch Vetter, BB 2005, 1689 (1693). 207 Vgl. dazu Vorschlag 1 auf S. 151 f. 208 Eine Drei-Jahresfrist sah § 319 Abs. 2 Nr. 2 a. F. HGB für eine Bestellung eines Abschlussprüfers vor, der zuvor gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft war. Diese Frist soll die

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Sperrfrist. Während dieser Zeit kann sich der neue Vorstandsvorsitzende etablieren und der Alt-Vorstandsvorsitzende kann Abstand zur Geschäftsleitung gewinnen und läuft nicht Gefahr, Geschäfte zu überwachen, die er selber mitentschieden hat. Vorschlag 1: Erweiterung von Ziff. 5.4 DCGK um eine Empfehlung

Bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden soll kein Alt-Vorstandsvorsitzender gewählt werden, sofern nicht drei Jahre seit seinem Ausscheiden aus dem Amt als Vorstandsvorsitzender vergangen sind. Einer sofortigen Wahl zum einfachen Mitglied des Aufsichtsrats steht Satz 1 nicht entgegen. bb) Anzahl der Ämter (1) Unterschied Ein weiterer Unterschied für die Auswahl von NEDs bzw. Aufsichtsratsmitgliedern ergibt sich aus der Zulässigkeit der Anzahl von Aufsichtsratsmandaten bzw. Mandate als NED. Der DCGK reduziert die Anzahl der empfohlenen Aufsichtsratsmandate für die Personen, die dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehören, auf fünf Mandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften. 209 Der Combined Code 2003 ist weitaus strenger und lässt für Executive Directors lediglich einen NED-Posten in einer FTSE-100 Gesellschaft zu. 210 Sog. „Berufsaufsichtsräte“ bzw. „Berufs-NEDs“ sind von den jeweiligen Regelungen ausgenommen. Dies ist auch sinnvoll, da Berufsaufsichtsräte oder -NEDs ohne anderweitige Verpflichtungen als Vorstand oder Executive Directors ihre gesamte Arbeitszeit den verschiedenen Aufsichtsrats- bzw. NED-Posten widmen können. Eine echte Verschärfung des Auswahlkriteriums „Anzahl gehaltener Aufsichtsratsmandate“ stellt der DCGK nicht dar. Während das Aktienrecht diese Anzahl für „Jedermann“ 211 auf maximal zehn Mandate in Gesellschaften mit gesetzlich vorgeschriebenen Aufsichtsräten plus fünf weiterer konzerninterner Mandate festlegt (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AktG), empfiehlt der DCGK für die „Vorstände börsennotierter Gesellschaften“ eine Höchstzahl von fünf Mandaten in „börsennotierten Gesellschaften“ 212. Dabei nimmt der DCGK keine Differenzierung zwischen der „einfachen“ Mitgliedschaft im Aufsichtsrat oder dem Vorsitz im Gremium Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Unbefangenheit des Prüfers sicherstellen (vgl. Ebke, in: MünchKommHGB, § 319, Rn. 12). Dieser Gedanke kann analog auf die Alt-Vorstände übertragen werden. So auch Lange, NZG 2004, 265 (268 f.) und Vetter, BB 2005, 1689 (1693) mit Verweis auf Ziff. 22 des Swiss Code of Best Practice. 209 Ziff. 5.4.5 DCGK. 210 Combined Code 2003, A. 4.5. 211 „Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer (...)“ (§ 100 Abs. 2 AktG). 212 Ziff. 5.4.5 Satz 2 DCGK.

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vor. 213 Unklar ist auch, ob der DCGK Mandate in Aufsichtsräten oder entsprechenden Gremien ausländischer Gesellschaften mitzählt.214 Im Ergebnis erlaubt die Empfehlung des DCGK, dass ein Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft zwar lediglich fünf Aufsichtsratsmandate in börsennotierten Gesellschaften innehaben darf, in allen aber gleichzeitig der Vorsitz im Gremium halten könnte. Insoweit besteht keine Veränderung zum Aktienrecht. Neben den fünf konzernexternen Aufsichtsratsmandaten könnte den Vorstand der börsennotierten Gesellschaft ferner die gesetzlich zulässigen fünf konzerninternen Aufsichtsratsmandate inne haben, plus maximal fünf weiterer Aufsichtsratsmandate in nicht börsennotierten Gesellschaften, die eine gesetzliche Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrats haben. Diese Mandate fallen nicht unter die Empfehlung des DCGK. Der Vorstand der börsennotierten Gesellschaft würde trotz der aufgezählten fünfzehn Aufsichtsratsmandate weder gegen die Empfehlung des DCGK noch die gesetzlichen Vorschriften des Aktiengesetzes verstoßen. Eine echte Reduktion der Aufsichtsratsmandate, die angesichts der komplexer werdenden Tätigkeit und dem gesteigerten Engagement notwendig ist, wird durch den DCGK nicht erreicht. (2) Vorschlag Die Empfehlung des DCGK sollte die Anzahl der zulässigen Aufsichtsratsmandate weiter reduzieren. In der Literatur wird insbesondere durch Lutter seit langem eine Höchstgrenze von fünf möglichen Aufsichtsratsmandaten gefordert. Dabei geht er vom gesetzlichen Ansatz unter Bezugnahme aller Aufsichtsratsmandate aus. Mehr Zeit für das einzelne Amt könne zu einem stärkeren Engagement und einer stärkeren Identität führen und der Gefahr eines „closed job“ der immer gleichen Gesichter entgegensteuern. 215 Schwalbach geht mit seiner Forderung sogar weiter und plädiert für maximal zwei Aufsichtsratsmandate und lediglich eines, wenn die Person Aufsichtsratsvorsitzender ist. 216 Dabei wählt er den Ansatz des DCGK und schließt nur die Aufsichtsratsmandate in börsennotierten Gesellschaften durch Vorstandsmitglieder börsennotierter Gesellschaften ein. Des Weiteren sollte die Empfehlung auch Aufsichtsratsmandate in nicht-börsennotierten Gesellschaften umfassen. Es mag zwar überwiegend richtig sein, dass ein Aufsichtsratsmandat in einer börsennotierten Gesellschaft in der Regel auch Mehrarbeit im Vergleich zu einem Aufsichtsratmandat einer nicht-börsennotierten GeDas Aktiengesetz zählt den Aufsichtsratsvorsitz doppelt (§ 100 Abs. 2 Satz 3 AktG). Vgl. oben S. 141, Fn. 160. 215 Lutter, AG 1994, 176 (177); ders., ZHR 159 (1995), 287 (302 f.). Unterstützung erhält die Forderung Lutters durch die Reform des französischen „Code de Commerce“ durch die Umsetzung von Art.110 Loi no. 2001–420 du 15 Mai 2001: „Le code de Commerce [Art.L. 225–21] est ainsi modifié: „Une personne physique ne peut exerce simultanément plus de cinq mandats d’administrateur de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français“. Dazu Omar, (2003) 24 Comp. Law., 88 (90). 216 Schwalbach, AG 2004, 186 (189 f.). 213 214

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sellschaft bedeutet 217, andererseits kann der Zeitaufwand in einem großen nicht-börsennotierten Familienunternehmen ebenso anspruchsvoll sein, wie in einem kleinen börsennotierten Unternehmen. 218 Schwark schlägt beispielsweise vor, bei der Anzahl erlaubter Aufsichtsratsmandate auf die tatsächliche Größe des Unternehmens und dem damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Umfang der Tätigkeit als Aufsichtsrat abzustellen. 219 Schließlich sollte die Empfehlung auch Mandate in ausländischen Überwachungsgremien einbeziehen. Es ist nicht eindeutig geklärt, ob dies bereits zum jetzigen Zeitpunkt vom DCGK erfasst ist und bedarf daher einer Klarstellung. 220 Dadurch würde der Tatsache Rechnung getragen, dass Mandate in ausländischen Gesellschaften einen ebenso hohen zeitlichen Aufwand mit sich bringen und hohes Engagement erfordern, wie ein Aufsichtsratsmandat in einer deutschen Gesellschaft. Vorschlag 2: Erweiterung und Konkretisierung der Empfehlung in Ziff. 5.4.5 Satz 2 DCGK

Wer dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, soll insgesamt nicht mehr als fünf Mandate in gesetzlich vorgeschriebenen Aufsichtsräten bzw. vergleichbare Mandate in ausländischen Überwachungsgremien wahrnehmen. Der Vorsitz in einem Aufsichtsrat oder ausländischen Überwachungsgremium ist dabei doppelt zu zählen. 2. Steigerung der Diskussionskultur und Sicherung des Informationsflusses Eine gute Corporate Governance setzt voraus, dass zwischen der Unternehmensführung und -überwachung sowie innerhalb dieser Organe über alle wichtigen Angelegenheiten der Gesellschaft offen und konstruktiv diskutiert wird. Eine solche Diskussion wird aber nur erreicht, wenn sichergestellt ist, dass die NEDs bzw. die Mitglieder des Aufsichtsrats alle relevanten Informationen umfassend und rechtzeitig erhalten. Der Informationsfluss, und damit auch die Möglichkeit der Diskussion, kann aber gehemmt sein, wenn die Sorge besteht, dass sensible und geheime Informationen über Entwicklungen oder zukünftige Pläne und Vorhaben nach außen bzw. zu Konkurrenzunternehmen dringen könnten. Daher ist bereits bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats bzw. Board of Directors darauf zu achten, dass keine Person, die in das jeweilige Gremium gewählt wird, gleichzeitig einen Peltzer, Leitfaden, Rn. 219. Schwark, Beiheft ZHR 71 (2002), 75 (107). 219 Schwark, Beiheft ZHR 71 (2002), 75 (107); zustimmend Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 168 f. Auf welche Größenkennzahlen abgestellt werden soll, wird nicht konkretisiert. Denkbar sind Umsatz, Bilanzsumme oder Anzahl der Mitarbeiter. 220 Nach Ansicht von Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1052 sind ausländische Mandate bereits umfasst. A. A. Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 53. 217 218

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Sitz im Aufsichtsrat bzw. Board of Directors eines wesentlichen Konkurrenzunternehmens innehat. a) Unterschied Die streitige Frage der Zu- bzw. Unzulässigkeit von Aufsichtsratsmandaten in konkurrierenden Unternehmen ist durch den DCGK insoweit gelöst, als dass er empfiehlt, dass kein Aufsichtsratsmitglied eine Organfunktion oder Beratungsaufgabe bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben soll. 221 In Großbritannien wird diese Frage kaum thematisiert. In der vorhandenen Diskussion liegt der Schwerpunkt immer auf der Gefahr von Interessenkonflikten, denen sich die Directors aussetzen, sowie der damit verbundenen Möglichkeit, gegen die Fiduciary Duties zu verstoßen. 222 Auf die Problematik für eine offene Diskussion und den Informationsfluss im Board of Directors wird dabei nicht eingegangen. Entsprechend behandelt die Literatur auch überwiegend Situationen, in denen ein Director im Board of Directors zweier Unternehmen sitzt, die einen Vertrag miteinander abschließen, an dessen Zustandekommen der Director ein persönliches, zumeist finanzielle Interesse hat. Wird dieses Interesse nicht offen gelegt, liegt ein Verstoß gegen die Fiduciary Duties bzw. Sec. 317 Subs. 1 CA 1985 vor. 223 Eine Untersuchung zur abstrakten Frage der Zulässigkeit von Director-Posten in Konkurrenzunternehmen durch Boros kommt zum Ergebnis, dass dies grundsätzlich erlaubt ist. 224 Dennoch weist die Autorin auf die Möglichkeit eines de facto Verbots von Director-Posten in Konkurrenzunternehmen hin, welches sich aus der Pflicht eines Directors ergeben könne, nicht die Interessen der einen Gesellschaft denen der anderen unterzuordnen. 225 Auch nach der Ansicht von Pettet sind Director-Posten in Konkurrenzunternehmen bisher nicht unzulässig, jedoch könnten die Gerichte darin einen Verstoß gegen die No-Conflict Rule sehen. Ob und unter welchen Voraussetzungen dies jedoch eintreten wird, sei zurzeit offen. 226 Als mögliche Erklärung der fehlenden Rechtsprechung gibt Boros an, dass die Gerichte, der „kommerziellen Wirklichkeit“ folgend, das Vorhandensein von Mehrfachmandaten (auch) in Konkurrenzunternehmen anerkennen. 227

Ziff. 5.4.2 DCGK. Vgl. zum Stand der Diskussion Text S. 135 f. Siehe dazu Text S. 78 f. 223 Griffiths (1999) I. C. C. L. R., 280 ff.; ders., (1996) 140 Sol. J., 1072 ff.; Bruce, Rights and Duties, 6.61. jeweils mit Angaben zum Case Law. Ferner Pettet, Company Law, 186. 224 Boros, (1990) 11 Comp. Law., 6 (7); auch Griffiths, (1999) I. C. C. L. R., 280 geht von einer Zulässigkeit aus. Siehe ferner Bell v Lever Bros Ltd [1932] CA 161. 225 Boros, (1990) 11 Comp.Law., 6 (7) mit Verweis auf Scottish Co-operative Wholesale Society Ltd v Meyer [1959] AC 324 (368) per Lord Denning. 226 Pettet, Company Law, 186. 227 Boros, (1990) 11 Comp. Law., 6 (9). 221 222

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b) Vorschlag Die Gefahr der Beeinträchtigung einer offenen Diskussion und des Informationsflusses im Board of Directors durch Mitglieder mit weiteren Mandaten in wesentlichen Konkurrenzunternehmen sollte auch in Großbritannien kritischer beleuchtet werden. Auch wenn Informationsasymmetrien im einstufigen Board grundsätzlich seltener als im zweitstufigen Unternehmensführungssystem auftreten, werden dennoch Informationsdefizite von NEDs befürchtet. Dabei wird auf die Tatsache verwiesen, dass die Executive Directors den NEDs leicht Informationen und Daten vorenthalten und somit Einfluss auf deren Überwachungstätigkeit nehmen können. 228 Diese Gefahr würde sich erhöhen, wenn in den Reihen der NEDs eine Person anwesend wäre, die gleichzeitig im Board of Directors eines wesentlichen Konkurrenzunternehmens sitzt. Dann könnten die Executive Directors zusätzlich das Interesse haben, sensible Daten, Forschungsergebnisse und weitere Informationen dieser Art vor den NEDs zu verbergen, um die Daten vor einem wesentlichen Konkurrenten geheim zu halten. 229 Theoretisch könnte ein NED Informationen der einen Gesellschaft in seiner Funktion als Director des Konkurrenzunternehmens – unabhängig ob Executive oder Non-Executive Director – an dieses weitergeben. Handelt er dabei ohne ein persönliches Interesse am Abschluss eines Vertrags, läge auch kein Interessenkonflikt und kein Verstoß gegen die Fiduciary Duties vor. 230 Die Anwesenheit von NEDs im Board of Directors mit weiteren Mandaten bei wesentlichen Konkurrenzunternehmen kann somit die Überwachungsfähigkeit der NEDs sowie eine offene Diskussion und einen Informationsfluss eingeschränkten und sollte daher bei der Auswahl von NEDs berücksichtigt werden. Eine Regelung durch den Combined Code 2003 träte diesen Gefahren entgegen und würde Klarheit im bisher gesetzlich ungeregelten Bereich von Director-Posten in Konkurrenzunternehmen schaffen. Vorschlag 3: Neue Provision zu Principle A. 4 Combined Code 2003

Bei der Zusammensetzung des Board of Directors darf keine Person als NED ins Board of Directors gewählt werden, die gleichzeitig einen Director-Posten im Board of Directors eines wesentlichen Konkurrenzunternehmens innehat.

228 Ferran, Corporate Finance, 221; Proctor/Gilles, Corporate Governance, 27; Cheffins, Company Law, 611; Stratton, (1996) 17 Comp.Law., 162 (164); Sheikh, (2002) 23 Comp.Law., 296 (298); Esen, (2000) 21 Comp. Law., 202 (206). 229 Vgl. dazu auch die Argumentation für Deutschland und den DCGK auf S. 135 f. 230 Man kann dabei das Beispiel von Lutter/Krieger – der Mann von BMW bei der Diskussion um die E-Klasse von DaimlerChrysler (S. 138, Fn. 135) auf beliebige Konkurrenzunternehmen in Großbritannien übertragen.

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3. Qualifikation der Überwachenden a) Anforderungsprofil Über die Jahre hat sich die Tätigkeit der NEDs bzw. Aufsichtsratsmitglieder zu einer komplexen und anspruchsvollen Aufgabe entwickelt. Daher ist es von entscheidender Bedeutung, dass die NEDs im Board of Directors bzw. die Mitglieder des Aufsichtsrats über die notwendigen fachlichen Qualifikationen, Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfügen.

aa) Unterschied Um sicherzustellen, dass die NEDs über die zuvor genannten fachlichen Qualifikation verfügen, fordert der Combined Code 2003 ein formal festgelegtes, strenges und transparentes Verfahren für die Auswahl neuer Boardmitglieder. Dazu ist durch ein Nomination Committee ein Anforderungsprofil zu erstellen, das sich an den Fähigkeiten, Erfahrungen und Kenntnissen des vorhandenen Board of Directors orientieren soll. 231 Auf diese Weise soll sichergestellt sein, dass das Board of Directors immer über den richtigen „Erfahrungsmix“ verfügt. Dies hat für die Auswahl der NEDs und die von ihnen zu erfüllenden (Überwachungs-)Pflichten gleichermaßen Bedeutung. Auch der DCGK empfiehlt, bei der Auswahl der Vorschläge von Kandidaten für ein Amt im Aufsichtsrat darauf zu achten, dass diese über die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachliche Erfahrungen verfügen. Ferner fordert der DCGK die internationale Tätigkeit des Unternehmens zu berücksichtigen – was im Combined Code 2003 durch das Anforderungsprofil abgedeckt ist –, potentielle Interessenkonflikte zu beachten – was im Combined Code 2003 durch die Definition von Unabhängigkeit gewährleistet ist – und eine Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder zu berücksichtigen. 232 Damit schließt der DCGK die vielfach kritisierte Regelungslücke über die erforderlichen Qualifikationen für Aufsichtsratsmitglieder. 233 Anders als der Combined Code 2003 enthält der DCGK aber keine Empfehlung, ein schriftliches Anforderungsprofil für neue Kandidaten zu erstellen, das sich am bestehenden Aufsichtsrat orientiert. Dieser Zustand sollte angeglichen werden.

Combined Code 2003, A. 4–4.2. Ziff. 5.4.1 DCGK. Vgl. auch den Text S. 140 zu Fn. 148 ff. Für die britischen Regelungen siehe Combined Code 2003, A. 4.2; A. 3.1. 233 Vgl. S. 140, Fn. 154. 231 232

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bb) Vorschlag Der DCGK sollte daher eine Empfehlung an den Aufsichtsrat aufnehmen, dass dieser ein schriftliches Anforderungsprofil an neue Mitglieder aufzustellen hat. Bereits heute ist der Aufsichtsrat nach den Vorgaben des DCGK gehalten, sich für jeden Einzelfall vor dem Hintergrund des bestehenden Aufsichtsrats ein Bild über die notwendige Qualifikation und Erfahrung eines neuen Aufsichtsratsmitglieds zu machen. So soll der notwendige „Erfahrungsmix“ im Aufsichtsrat hergestellt bzw. weiterhin sichergestellt sein. Eine schriftliche Fixierung der Anforderungskriterien des Aufsichtsrats würde keine erhebliche Mehrbelastung bedeuten, jedoch zu mehr Transparenz des Auswahlverfahrens beitragen. 234 Die Hauptversammlung hat dann zu entscheiden, ob ein Kandidat die Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt und die Fähigkeiten besitzt, die notwendig sind, um den „Erfahrungsmix“ im Aufsichtsrat herzustellen. Eine Bindungswirkung entsteht für die Hauptversammlung dabei nicht. Vorschlag 4: Ergänzung zu Ziff. 5.4.1 DCGK

Die Auswahlkriterien, die dem Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern zugrunde liegen, sollen für jeden Einzelfall in schriftlicher Form ausgearbeitet und festgehalten werden. b) Kandidatenauswahl aa) Unterschied Ein Unterschied bei der Auswahl geeigneter Kandidaten besteht zwischen DCGK und Combined Code 2003 darin, dass nach letzterem ein Nomination Committee einzurichten ist. Dieses beschäftigt sich sowohl mit der Auswahl der Executive als auch Non-Executive Directors. In Deutschland gibt es gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 AktG für den Aufsichtsrat die Möglichkeit, aus seiner Mitte einen Personalausschuss einzusetzen. Hauptaufgabe dieses Ausschusses ist es, die Personalentscheidungen für neue Vorstandsmitglieder vorzubereiten. 235 Die Auswahl von Kandidaten für ein Amt im Aufsichtsrat, die dann der Hauptversammlung zur Wahl vorgeschlagen werden, erfolgt durch das Gesamtplenum. In der Praxis hat sich aber die Politik herausgebildet, dass die Auswahl eines Wahlvorschlags entweder durch den Aufsichtsratsvorsitzenden nach Rücksprache mit zwei bis drei Führungspersönlichkeiten im Aufsichtsrat oder durch den Vorstandsvorsitzenden nach Rücksprache mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden und gegebenenfalls den Führungspersönlichkeiten getroffen wird. 236 Daher ist zu überlegen, ob die Aufgabe, einen Wahlvorschlag für 234 235 236

Zur Transparenz vertiefend im nächsten Gliederungspunkt S. 159. Vgl. dazu Text S. 227. Lutter, ZHR 159 (1995), 287 (301). Siehe auch Peltzer, Leitfaden, Rn. 270.

A. Struktur, Zusammensetzung und Wahlverfahren

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ein neues Aufsichtsratsmitglied zu erstellen, auch dem Personalausschuss übertragen werden sollte. Dieser könnte dann ein Anforderungsprofil nach dem Vorbild des Combined Code 2003 erstellen und ebenso externe Berater zur Hilfe nehmen, um geeignete Kandidaten auch jenseits der „immer gleichen Gesichter“237 zu finden. bb) Vorschlag Ein Ergänzungsvorschlag für den DCGK aufzustellen, ist jedoch nicht angebracht. Zum einen werden Personalausschüsse durch den DCGK nicht explizit empfohlen, sondern lediglich für die Nachfolgeplanung des Vorstands angeregt. 238 Zum anderen liefe eine Empfehlung zu einem Personalausschuss auch dem flexiblen Ansatz des DCGK zuwider, Fachausschüsse nur nach gesellschaftsspezifischen Erfordernissen einzusetzen. 239 Insbesondere in kleinen Aufsichtsräten kann die Aufgabe der Nachfolgeplanung für den Aufsichtsrat ebenso durch das Gesamtplenum durchgeführt werden. Größeren Aufsichtsräten steht hingegen durch das Gesetz die Möglichkeit offen, einen separaten Personalausschuss für die Aufsichtsratsnachfolge zu bestimmen oder die Auswahl eines Wahlvorschlags dem „normalen“ Personalausschuss zu übertragen. Beide Möglichkeiten werden auch vom DCGK getragen. 4. Transparenz der Wahl der Überwachungspersonen Die Wahl geeigneter und unabhängiger Personen als NEDs in das Board of Directors bzw. als Mitglieder in den Aufsichtsrat kann nur gesichert sein, wenn formal festgelegte und transparente Wahlverfahren bestehen. Nur so können die Anteilseigner und Anleger beurteilen, ob die „richtigen“ Personen im Board of Directors bzw. im Aufsichtsrat sitzen. a) Erstwahl aa) Unterschied Der Combined Code 2003 enthält zahlreiche Regelungen, die ein „formal festgelegtes, strenges und transparentes“ Wahlverfahren für das Board of Directors sicherstellen sollen. 240 Zunächst ist ein Nomination Committee einzurichten, dessen Aufgabenbereiche und Kompetenzen den Anteilseignern offen zu legen sind. 241 Aufgabe des Nomination Committee ist es, ein Anforderungsprofil zu erstellen, das sich an objektiven Kriterien sowie den Bedürfnissen des bestehenden Board of Di237 238 239 240 241

Lutter, ZHR 159 (1995), 287 (302). Ziff. 5.1.2 Satz 3 DCGK. Ziff. 5.3.3 DCGK. Combined Code 2003, A. 4. Combined Code 2003, A. 4.1.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

rectors orientiert. 242 NEDs müssen die „Unabhängigkeits“-Definition erfüllen sowie über die erforderliche fachliche Qualifikation und Zeit verfügen. Die hohe Bedeutung des Zeitfaktors wird auch dadurch unterstrichen, dass die NEDs in einer persönlichen Erklärung bestätigen müssen, über die erforderliche Zeit zu verfügen. Schließlich sind die Vertragsbedingungen für die NEDs offen zu legen. 243 Des Weiteren sieht der Combined Code 2003 für die Wahl neuer Directors in das Board durch die Hauptversammlung umfassende Informationspflichten an die Anteilseigner vor. Steht ein NED zur Wahl, sind den Anteilseignern ein Lebenslauf des Kandidaten sowie alle weiteren „relevanten Informationen“ durch das Board of Directors offen zu legen. Ferner muss das Board of Directors darlegen, wieso es den Kandidaten für die Position als NED geeignet hält. 244 Durch dieses Bündel von Maßnahmen wird es den Anteilseignern ermöglicht, eine umfassend informierte Wahlentscheidung zu treffen. Diese weit reichenden Transparenzpflichten des Combined Code 2003 lassen sich damit erklären, dass das Board of Directors seine Mitglieder selber wählen kann und diese nachträglich der Hauptversammlung zur Bestätigung vorgestellt werden. 245 Insoweit steht das Board of Directors gegenüber den Anteilseigner unter Rechtfertigungsdruck, wieso es eine bestimmte Person in das Board of Directors gewählt hat. Der DCGK enthält dagegen keine Empfehlungen oder Anregungen, welche die Transparenz zur Entscheidung des Aufsichtsrats über den Wahlvorschlag an die Hauptversammlung für ein neues Aufsichtsratsmitglied erhöhen. Daher erhält die Hauptversammlung über die gesetzlichen Offenlegungspflichten hinaus keine weiteren Informationen über die zur Wahl stehende Person. 246

bb) Vorschlag Der DCGK ist ein geeignetes Instrument, eine Empfehlung auszusprechen, die dieses Missverhältnis zwischen dem Informationsstand der Anteilseigner einer britischen PLC und den Anteilseignern einer deutschen Aktiengesellschaft bei der Wahl der für die Überwachung der Exekutive zuständigen Personen angleicht. Auch den Anteilseignern deutscher Aktiengesellschaften sollte neben den gesetzlichen Informationspflichten ein Lebenslauf des Aufsichtsratskandidaten zur Verfügung gestellt werden. Zusätzlich sollten sie einen Einblick in das schriftliche Anforderungsprofil des Aufsichtsrats an einen Kandidaten nehmen können. Das schriftliche Combined Code 2003, Supporting Principle A. 4, A. 4.2. Combined Code 2003, A. 3.1, A. 4.1–4.6. 244 Combined Code 2003, A. 7.1, 7.2. 245 Vgl. die Ausführungen auf S. 115 f. 246 § 124 Abs. 3 Satz 3 AktG: Angaben zu Namen, ausgeübten Beruf und Wohnort; § 125 Abs. 1 Satz 3 AktG: Angaben zu weiteren Mitgliedschaften in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten sowie vergleichbaren in- oder ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen. 242 243

A. Struktur, Zusammensetzung und Wahlverfahren

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Anforderungsprofil wurde in Vorschlag 3 gefordert 247 und ist für eine gesteigerte Transparenz des Auswahlverfahrens unerlässlich. Mit den Informationen über den Kandidaten aus dessen Lebenslauf, seinem ausgeübten Beruf und etwaiger Verpflichtungen in weiteren Aufsichtsräten oder vergleichbaren in- oder ausländischen Kontrollgremien in Wirtschaftsunternehmen könnten die Anteilseigner das vom Aufsichtsrat erstellte Anforderungsprofil abgleichen. Dadurch wäre ihnen eine informierte Wahlentscheidung möglich, ob der Kandidat die Qualifikation und Erfahrung hat, das geforderte Profil zu erfüllen und den „Erfahrungsmix“ im Aufsichtsrat zu ergänzen. 248 Vorschlag 5: Ergänzung zu Ziff. 5.4.1 DCGK

Vor dem Beschluss der Hauptversammlung über die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds soll den Anteilseignern das schriftliche Anforderungsprofil des Aufsichtsrats an potentielle Kandidaten sowie der Lebenslauf der zur Wahl stehenden Person zugänglich gemacht werden. b) Wiederwahl aa) Unterschied Für die Wiederwahl eines Directors in das Board of Directors verlangt der Combined Code 2003 zunächst dieselben Transparenzpflichten wie für die Erstwahl. Steht jedoch ein NED zur Wiederwahl, sieht der Kodex noch weitere Pflichten für den Chairman vor. Dieser muss erklären, dass der zur Wahl stehende NED auch weiterhin effektiv arbeitet und über ausreichend Zeit und Engagement verfügt, seinen Pflichten nachzukommen. Dabei kann sich der Chairman auf die Ergebnisse der Performance Evaluation des betroffenen NEDs stützen. 249 Ob damit auch eine Veröffentlichung der Ergebnisse gemeint ist, regelt der Combined Code 2003 nicht. Dies kann jedoch angenommen werden, da der Kodex an anderer Stelle die Veröffentlichung „(...) aller relevanter Informationen [fordert], um den Anteilseignern eine informierte Wahlentscheidung zu ermöglichen.“ 250 Davon können auch die Ergebnisse der Performance Evaluation erfasst sein. Vgl. oben Text auf S. 157 ff. Peltzer/v. Werder AG 2001, 1 (4) wollen die Hauptversammlung ebenfalls stärker in die Auswahl der Kandidaten für ein Mandat im Aufsichtsrat einbinden und schlagen einen eigenen Tagesordnungspunkt für die Hauptversammlung vor, in dem die Neubesetzung des Aufsichtsrats diskutiert werden soll. 249 Combined Code 2003, A. 7.2 „The Chairman should confirm (...) that, following formal performance evaluation, the individual’s performance continues to be effective and to demonstrate commitment to the role.“ 250 Combined Code 2003, A. 7.1 „(...) any other relevant information to enable shareholders to take an informed decision on their election.“ 247 248

11 Hornberg

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Durch den DCGK ist in Ziff. 5.6 die Effizienzprüfung des Aufsichtsrats auch in Deutschland eingeführt worden. Daher wäre zu überlegen, ob es sich für die Wiederwahl eines Aufsichtsratsmitglieds anbieten würde, dessen Ergebnisse aus der Effizienzprüfung offen zu legen. Dann stünden der Hauptversammlung neben den allgemeinen Informationen über die Person, d.h. seine Qualifikation, Erfahrungen etc., auch Informationen über die tatsächliche Ausübung seiner Arbeit im Aufsichtsrat zur Verfügung. Schließlich kann sich ein auf dem Papier 100 %ig geeigneter Kandidat in der Aufsichtsratspraxis als ungeeignet herausstellen. Adressat von Ziff. 5.6 DCGK ist der Aufsichtsrat als solcher. Dieser soll regelmäßig die Effizienz „seiner Tätigkeit“ überprüfen. In der Literatur ist bisher nicht geklärt, ob bei dieser Prüfung neben den gesetzlich zugewiesenen Hauptaufgaben an den Aufsichtsrat auch dessen Mitglieder einzeln bewertet werden sollen. Nach Bernhardt/Witt bestehe bei einer Einzelbewertung insbesondere die Problematik, an welchen Kriterien einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats gemessen werden sollen, da ein Mitglied, das in den Sitzungen eher zurückhaltend sei, u.U. „hinter den Kulissen“ wertvolle Arbeit leiste. 251 bb) Vorschlag Die Erfahrungen in der Praxis müssen erst noch zeigen, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang die Effizienzprüfungen durchführbar sind. Ein Vorschlag an den DCGK, eine Empfehlung aufzunehmen, nach welcher der Aufsichtsratsvorsitzende bei der Wiederwahl eines Aufsichtsratsmitglieds eine Wahlempfehlung auf Grundlage der Effizienzprüfung abgeben soll, ist daher zurzeit verfrüht.

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse I. Großbritannien Auch wenn die ursprüngliche Rolle des Board of Directors die des umfassenden Leitungsorgans einer Gesellschaft war, so trifft dies heute insbesondere in großen PLCs nicht mehr zu. Hier nehmen die Board of Directors die Rolle des strategischen Lenkungsorgans ein und überwachen das Management, das die Erledigung des tatsächlichen Tagesgeschäfts innehat. Die Manager oder andere leitende Angestellte haben vereinzelt, aber nicht automatisch, einen Sitz als Executive Director am Board. Das Board of Directors hat vier Kernaufgaben 252: (1) Es hat unternehmerische Anstöße für das Geschäft zu geben, dabei aber die nötige Kontrolle zu behalten, und (2) es muss die nötige Expertise über das Geschäftsfeld mitbringen, um die Verant251 Bernhardt/Witt, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 323 (327). Ferner Theisen, Information, 74; Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 69; Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 176. Siehe vertiefend zur Effizienzprüfung auch Text S. 244 f. 252 In der Literatur auch als „Four Directorial Dilemnas“ bezeichnet (Garrat, Fish, 13).

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

163

wortung für Entscheidungen übernehmen zu können. Gleichzeitig muss es aber Abstand vom Tagesgeschäft halten, um einen objektiven und langfristigen Blick zu wahren. (3) Ferner muss das Board sensibel für kurzfristigen Druck durch lokale Einflüsse sein und trotzdem über weitgreifende Trends und Wettbewerb, auch auf dem internationalen Markt, informiert sein. (4) Letztlich wird vom Board erwartet, auf die kommerziellen Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, dabei aber auch verantwortlich gegenüber den Angestellten, den Geschäftspartnern und der Gemeinschaft als Ganzes zu handeln. 253 Dieser Gliederungspunkt untersucht, welche Aufgaben das Board of Directors und die einzelnen Mitglieder nach den gesetzlichen Vorschriften und den Regelungen des Combined Code 2003 haben und mit welchen Kompetenzen und Arbeitsweisen sie diese erfüllen können. 1. Gesetzliche Regelungen Der Companies Act 1985 254 nimmt Einfluss auf die Aufgaben der Directors, indem er ihnen eine Reihe von Pflichten auferlegt. Wie bei der Darstellung der Statutory Duties deutlich geworden ist, lassen sich die Pflichten aus dem Gesetz grob in administrative Pflichten und Offenlegungspflichten unterteilen. Daneben legt das Common Law den Directors die Fiduciary Duties auf und misst ihr Verhalten am Maßstab der Duties of Care and Skill. 255 Darüber hinaus schränkt das Gesetz die Kompetenzen der Directors ein, indem es Pflichten für die Anteilseigner festlegt. Der CA 1985 schreibt vor, dass die Anteilseigner auf der Hauptversammlung solche Entscheidungen vorzunehmen haben, die den größten Einfluss auf ihre Rechte als Anteilseiger haben. Beispiele sind die Änderung der Articles of Association und des Memorandum of Association (Sec. 9 CA 1985), die Umwandlung der Gesellschaft (Part II CA 1985), die Entscheidung zur Ausgabe von Aktien, Veränderungen der Aktienarten sowie Kapitalerhöhung oder -verringerung (Sec. 80, 121, 125, 135 CA 1985) und die Entscheidung über die freiwillige Liquidierung der Gesellschaft (Sec. 84 IA 1986). Ferner sehen Part X CA 1985 und die Fiduciary Duties vor, dass die Anteilseigner bestimmten Geschäften zwischen der Gesellschaft und einem Director zustimmen müssen. Dadurch werden die Anteilseigner über bestehende Interessenkonflikte aufgeklärt und nehmen an einer Lösung teil. Regelmäßig muss die Hauptversammlung den Wirtschaftsprüfer wählen, der gemäß Sec. 385 CA 1985 vom Board of Directors vorgeschlagen wird. Dies soll die Unabhängigkeit des Prüfers vom Board sichern. Außerdem gibt der Wirtschaftsprüfer seine Erklärung gegenüber den Anteilseignern ab, und nicht gegenüber den Directors. 256 Allerdings enthält das Gesetz keine Vorgaben, wie die Directors die oben genannten Pflichten 253 254 255 256

11*

Garrat, Fish, 13; Pierce, Effective Director, 2 f. Siehe oben S.115, Fn. 1. Siehe dazu Text S. 77 ff. Davies, Company Law, 569.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

erfüllen sollen. Das Board of Directors als Organ der Gesellschaft erwähnt das Gesetz nicht. Alle gesetzlichen Pflichten sind den Directors individuell auferlegt. Da dem Gesetz auch die verschiedenen Typen von Directors fremd sind, fehlen ebenfalls Angaben zur Kompetenz- und Aufgabenverteilung zwischen diesen, sowie Angaben zur Arbeitsweise. Ausschüsse werden vom Gesetz ebenso wenig genannt. Diese Lücken im Gesetz werden teilweise durch Table A CA 1985 geschlossen. Dieser enthält verschiedene spezielle Regelungen über die Kompetenzen und Aufgaben des Board of Directors sowie über ihre Arbeitsweise und Ausschüsse. Eine der wichtigsten Normen ist Art. 70 Table A CA 1985, der alle Macht zur Leitung der Gesellschaft den Directors überträgt und damit die Frage nach der Kompetenzverteilung zwischen Directors und Anteilseignern grundsätzlich entscheidet. Ausnahmen gelten aufgrund besonderer Regelungen im Gesetz oder durch Einflussnahme der Anteilseigner durch die Company’s Constitution, insbesondere die Articles of Association, sowie durch Beschluss 257 auf der Hauptversammlung. Die Anteilseigner können so anstehende oder zukünftige Entscheidungen beeinflussen und die Directors sogar zur Vornahme von bestimmten Handlungen verpflichten. 258 Tatsächlich ist aber eine Einflussnahme der Anteilseigner durch das „Collective-Action“ Problem 259 sowie vorgefestigte Mehrheiten durch „Proxy-Voting“ stark gehemmt. 260 Des Weiteren werden Ausschüsse von Table A CA 1985 anerkannt. Art. 72 gestattet es Directors, ihre Kompetenzen an Ausschüsse, sofern diese mit mindestens einem Director besetzt sind, oder an einen anderen Managing (Executive) Director zu delegieren. 261 Art. 91 Table A erlaubt es dem Board of Directors einen Chairman zu ernennen, jedoch werden seine Aufgaben nicht weiter konkretisiert. Es wird lediglich festgelegt, dass er freiwillig den Vorsitz bei Treffen des Board of Directors übernehmen kann. Ansonsten überlässt Art. 88 Table A CA 1985 sämtliche Vorgehensweisen den Directors. Diese Tatsache bildet den Anknüpfungspunkt für den Combined Special Resolution (Vgl. S. 86, Fn. 55). Sealy, (1989) Cambr.LawJ., 26; Davies, Company Law, 303. Dadurch ist auch der durch den missverständlichen Wortlaut des Vorläufers, Art. 80 Table A Companies Act 1948, geführte Streit entschieden, ob die Anteilseigner in das Management durch die Directors eingreifen können. Dazu noch Sullivan, (1977) LawQuart.Rev., 569, 570 ff.; Breckland Group ltd v London & Suffolk Properties Ltd [1988] 4 BCC 542; Wedderburn, (1989) 52 Mod.LawRev., 401 ff. Der Streit bleibt aber für die Gesellschaften bestehen, deren Articles of Association noch die alte Regelung enthält. 259 Unter dem „Collective Action“ Problem versteht man die Problematik, dass der einzelne Anleger mit seinem geringen Anteil glaubt, keinen Einfluss auf die Entscheidungen der Hauptversammlung nehmen zu können, und es daher als wirtschaftlicher ansieht, nicht zur Hauptversammlung zu gehen. Vgl. Pettet, Company Law, 170 f.; Leyens, RablesZ 2003, 57 (63); Davies, Company Law, 360 f. 260 Unter „Proxy-Voting“ versteht man die Übertragung des eigenen Stimmrechts auf einen Vertreter, den „Proxy“. Proxy-Voting ist gemäß Art. 59 Table A CA 1985 zulässig, entweder durch Übertragung des gesamten Stimmrechts – was auch Ermessensentscheidungen beinhaltet (Art. 60) – oder nur die Übertragung des Stimmrechts nach Rücksprache (Art. 61). 261 Ausschüsse werden auch im Zusammenhang mit weiteren Verfahrensweisen genannt (Art. 92–98 Table A CA 1985). 257 258

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

165

Code 2003, weitergehende Regelungen bezügliche der Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse des Board of Directors festzulegen. 262 2. Principles und Provisions des Combined Code 2003 a) Board of Directors Main Principle A. 1 Combined Code 2003 fordert, dass jede Gesellschaft von einem effektiven Board geführt wird, das als Kollektiv für den Erfolg der Gesellschaft verantwortlich ist. Das Supporting Principle führt die Rolle des Board weiter aus. Demnach sorgt es für unternehmerische Führung innerhalb Rahmenbedingungen umsichtiger und wirksamer Kontrolle. Diese Bedingungen sollen es ermöglichen, Risiken zu bewerten und mit diesen umzugehen. Ferner setzt das Board die strategischen Ziele fest und stellt sicher, dass die erforderlichen finanziellen sowie personellen Ressourcen dafür vorhanden sind. Die Leistung des Managements ist dabei zu überwachen. Das Board legt die Werte und Standards der Gesellschaft fest und trägt dafür Sorge, dass die Verpflichtungen gegenüber den Anteilseignern sowie anderen Stakeholdern verstanden und verfolgt werden. Das Board of Directors ist das Bindeglied zwischen den Anteilseignern und dem Management einer Gesellschaft, also denjenigen, die das Kapital zur Verfügung stellen, und denjenigen, die damit arbeiten. Somit steht das Board im Mittelpunkt des Governance Systems. 263 Entsprechend betont Abschnitt D des Combined Code 2003 (Relationship with Shareholders) die Bedeutung, einen Dialog mit den institutionellen Anlegern zu führen und die Hauptversammlung dazu zu nutzen, diesen Dialog auf alle Anteilseigner auszuweiten. 264 Auch wenn die Executive Directors, insbesondere der CEO und der Finanzdirektor, sowie der Chairman in der Praxis den meisten Kontakt mit den Großanlegern haben, ist das Board of Directors als Ganzes für die Sicherstellung von fruchtbaren Diskussionen mit allen Anteilseignern verantwortlich. 265 Zum Ausgangspunkt der Analyse der Regelungen des Combined Code 2003 über das Board of Directors als Ganzes gehört die Feststellung seines Verantwortungsbereichs. Provision A. 1.1 Combined Code 2003 verlangt eine „(...) formelle Aufstellung von Angelegenheiten, die dem Board zur Entscheidung vorbehalten sind.“ 266 Die ausschlaggebende Differenzierung findet zwischen der Leitung und Führung einer Gesellschaft und dem Management der Gesellschaft statt. Nur die Leitung und Siehe dazu den Text im folgenden Gliederungspunkte S. 165 ff. Cadbury, Chairmanship, 33. 264 Diese Bestimmungen des Combined Code 2003 mit Hinblick auf die Großanleger dürfen nicht über das gesetzliche Prinzip der Gleichbehandlung aller Anteilseigner hinwegtäuschen. 265 Combined Code 2003, D. 1. 266 „There should be a formal schedule of matters specifically reserved for its decision.“ (Combined Code 2003, A. 1.1). 262 263

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Führung ist dem Board vorbehalten. Das Management, d. h. die Erledigung des Tagesgeschäfts, hat die Exekutive mit den Executive Directors und anderen leitenden Angestellten inne. Die genaue Grenzziehung zwischen diesen beiden Bereichen ist abhängig von der Größe und Struktur der Gesellschaft und der jeweiligen Situation. Trotzdem muss die Grenze allen Beteiligten klar sein, da sonst Unstimmigkeiten und Missverständnisse über Entscheidungskompetenzen und Verantwortungsbereiche entstehen. 267 Das von Carver entwickelte sog. „Policy Governance Model“ versucht eine Abgrenzung von „Führung“ und „Management“ zu entwickeln. Dabei differenziert es zwischen den Zielen einer Gesellschaft und den Mitteln, mit denen diese Ziele erreicht werden sollen. Aufgabe des Board of Directors ist es, die Ziele festzulegen, d. h. u. a. den Geschäftsbereich zu definieren. Weitere Zielsetzungen können in der Ausgestaltung des Produkt- oder Serviceangebots liegen, sowie in Vorhaben, neue Märkte zu erschließen oder bestimmte Gewinnzonen zu erreichen. Das Management entscheidet über die Mittel, um die Ziele zu erreichen. Dies muss aber innerhalb der vom Board of Directors gesetzten Rahmenbedingungen geschehen. Das Board trägt bei allem die ultimative Verantwortung sowohl für die Gesellschaftsziele als auch für die eingesetzten Mittel. 268 Sind die Ziele definiert, muss das Board dafür sorgen, dass diese sowohl intern als auch extern bekannt sind und dass es vom Management und/oder den Ausschüssen über die Entwicklung zur Erfüllung der Ziele ständig aktuell informiert ist. Insoweit gibt das Board der Gesellschaft Visionen und Anregungen und übernimmt gleichzeitig die Führung und Verantwortung, die gesetzten Ziele zu erreichen. 269 Der Gesellschaftszweck bietet dem Board dabei die Möglichkeit, die Grenzen und Werte der Gesellschaft festzulegen und bietet insoweit einen wichtigen Überwachungsmechanismus. 270 Um den Gesellschaftszweck zu erreichen, bedarf es Strategien, Pläne und Grundsätze. Das Board trägt die Verantwortung für die Geschäftsstrategie und -pläne, um diese in die Tat umzusetzen. Hierbei ist ein enger Dialog mit der Exekutive erforderlich, da diese die Ausführung übernimmt. Zur Entwicklung von Grundsätzen gehören Überlegungen, auf welche Art und Weise die Ziele erreicht werden sollen und welchen Einfluss Handlungen der Gesellschaft auf ihre Umwelt haben. Darunter fallen neben Fragen im Umgang mit Lieferanten, Kunden und der lokalen Umgebung auch Fragen zur Arbeitssicherheit, der Gleichberechtigung, des Umweltschutzes und zu ethischen Verhaltensstandards. Das Board muss Verhaltensregeln aufstellen, denen es danach auch folgt. 271 Gleichzeitig erfüllt das Board auch seine Rolle, das Management zu disziplinieren. Vorschläge der Exekutive werden immer an den durch das Board festgelegten Strategien, Plänen und Grundsätzen gemessen. 267 268 269 270 271

Cadbury, Chairmanship, 36. Zitiert aus Cadbury, Chairmanship, 36. Pierce, Effective Director, 25; Stiles/Taylor, Boards, 119; Cadbury, Chairmanship, 37. Stiles/Taylor, Boards, 120. So hatte es auch schon der Cadbury Report gefordert (Cadbury Report, 4.29).

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

167

Der Austausch mit dem Management stellt für dieses jedoch einen Anreiz dar, ihre Vorschläge vor dem Board zu präsentieren und fördert gleichzeitig das Vertrauensverhältnis. Die Flexibilität des Board, Innovationen zu folgen, anstatt bei Bewährtem zu bleiben, ist entscheidend für die Entwicklung einer Gesellschaft.272 Schlüssel für die Umsetzung der aufgestellten Ziele durch entsprechende Strategien bleiben die Menschen. Daher gehört die Auswahl neuer Mitglieder zu einer wichtigen Aufgabe des Board of Directors. Auch wenn dies zumeist durch eine Nomination Committee übernommen wird, verbleibt es im Verantwortungsbereich des Board, durch die Wahl der Mitglieder eine planvolle Verjüngung des Board sicherzustellen. 273 Die dem Board of Directors durch den Combined Code 2003 auferlegten Pflichten können aber nicht von dem Organ als solches ausgeübt werden, sondern nur von dessen Mitgliedern. Dabei ist zwischen dem Chairman, dem Chief Executive Director, den Non-Executive Directors und einen Senior Independent Director zu unterschieden. Welche spezielle Rolle und Pflichten der Kodex für die einzelnen Mitglieder vorsieht, wird im Weiteren untersucht. b) Chairman Principle A. 2 Combined Code 2003 verlangt eine klare Trennung der Verantwortung an der Spitze der Gesellschaft, d. h. zwischen der Leitung des Board of Directors und der exekutiven Verantwortung der Führung der Geschäfte. Das Supporting Principle definiert den Chairman als den Verantwortlichen für die Leitung des Board, der die Agenda festlegt und dessen Effektivität hinsichtlich aller Aufgaben gewährleistet. Damit unterstreicht der Kodex die Führungsrolle des Chairman für das Board einer Gesellschaft und all dessen Aufgaben. Entscheidende Neuerung ist das Verbot, die Ämter des Chairman und CEO in Personalunion auszuüben. 274 Kritiker hatten in dieser Union lange eine Gefahr für das System der Checks and Balances gesehen. Ist der CEO auch gleichzeitig Chairman, so konzentriere er zu viel Macht in seiner Person und könne das Board dominieren. Darunter leide die Kontrolle des Board über das Management, da dem CEO/Chairman der notwendige Abstand zur Exekutive fehle. Auch könne er die Wirksamkeit und das Engagement der NEDs durch autoritäres Verhalten und Unterdrückung wichtiger Informationen wesentlich beeinflussen. Ein separater Chairman, als Alleinverantwortlicher für das Board of Directors, gewährleistet hingegen besser, dass dessen Überwachungsfunktion über das Management im Interesse der Anteilseigner ausgeübt wird.275 Auch wenn die Trennung der Funktionen beider Positionen einen Schritt zur Sicherung des Systems von Checks und Balances darstellt, bleibt der Einfluss der individuellen Stiles/Taylor, Boards, 119. Vgl. Combined Code 2003, A. 7. 274 Combined Code 2003, A. 2.1. 275 Dignam, (1998) 19 Comp. Law., 140 (143); Cadbury, Chairmanship, 104 ff.; Dahya/Lonie/Power, (1996) 4 Corp. Gov. Rev., 71 (72 f.); vgl. auch Maassen, Comparison, 42 ff. 272 273

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Charaktere. Daher wird praktisch die Erfüllung der Überwachungsaufgabe in großem Maße auch von der Führungsstärke und dem Durchsetzungsvermögen des Chairman und von dessen Verhältnis zum CEO abhängen. 276 Die Forderung, dass der Chairman bei seinem Amtsantritt „unabhängig“ gemäß der Definition von Provision A. 3.1 Combined Code 2003 sein soll, betont seine Überwachungsaufgabe zusätzlich. Ein Wechsel des CEO auf den Posten des Chairman ist nur in Ausnahmefällen und nur nach Beratung mit den Großanlegern zulässig. 277 Die Rolle des Chairman kann nicht isoliert von der der anderen Mitglieder des Board und der Gesellschaft als Ganzes betrachtet werden. Sie variiert mit sich ändernden Verhältnissen. 278 Von besonderer Wichtigkeit ist das Verhältnis zum CEO. Es liegt im Herzen des Netzwerks der Gesellschaft und hat Konsequenzen für die weiteren Beziehungen zwischen den Boardmitgliedern untereinander sowie mit der Geschäftsleitung. 279 Daher muss ein Rollen- und Aufgabenverständnis zwischen beiden Beteiligten gefunden werden. Um Klarheit über die Abgrenzung der Verantwortungsbereiche zu schaffen, ist nach Provision A. 2.1 Combined Code 2003 eine schriftliche Festlegung erforderlich, der das Board zustimmen muss. Nach Ansicht von Sir Cadbury dürfe man dabei aber nicht vergessen, dass es sich um eine Trennung von Aufgabenbereichen handele, die ursprünglich von einer Person ausgefüllt wurden und somit trotz einer generellen Abgrenzung in vielen konkreten Fällen Unklarheiten durch Regelungslücken, aber auch Überschneidungen bestehen bleiben dürften. 280 Überschneidungen bedingen sich durch die Verschiedenartigkeit von Gesellschaftsstrukturen und deren individuelle Geschichte in der Ausgestaltung von Verantwortungsstrukturen. Daneben hängen sie auch von der Vielseitigkeit der Kompetenzen und Aufgabe an der Spitze einer Gesellschaft ab. Zwei Bereiche sind in der Regel besonders betroffen: (1) die strategische Planung und Ausrichtung der Gesellschaft und (2) die Vertretung der Gesellschaft nach außen. 281 Das Board of Directors in seiner Gesamtheit trägt die Verantwortung für den Erfolg der Gesellschaft. Darunter fällt auch deren strategische Ausrichtung. Probleme bei der Kompetenzverteilung zwischen Chairman und CEO können auftreten, wenn es um die Verantwortung von Abteilungen in strategischen Fragen geht, die als Teil des Managements dem CEO unterstehen. In diesen Fällen ist ein Zusammenwirken von CEO und Chairman sowie Management und Board of Directors erforderlich. 282 Auch bei der Vertretungskompetenz der Gesellschaft nach außen kann es zu Über276 Vgl. Combined Code 2003, A. 1 Supporting Principle; Cadbury, Chairmanship, 110; Maassen, Comparison, 128. 277 Combined Code 2003, A. 2.2. 278 Cadbury, Chairmanship, 103. 279 Stiles/Taylor, Boards, 107; McNulty/Roberts/Stiles, Report, 3. 280 Cadbury, Chairmanship, 106; zustimmend Roberts/Stiles, (1999) LongRangePl., 36 (39); Stiles/Taylor, Boards, 107. 281 Roberts/Stiles, (1999) 32 LongRangePl., 36 (39). 282 Roberts/Stiles, (1999) 32 LongRangePl., 36 (39).

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

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scheidungen der Verantwortungsbereiche kommen. Auf der einen Seite gibt Principle D. 1 Combined Code 2003 dem Board of Directors die grundsätzliche Verantwortung, den Dialog mit den Anteilseignern zu suchen. Dem Chairman, als Vorsitzenden des Board, fällt damit die Rolle zu, den Anteilseignern auf der Hauptversammlung Rechenschaft abzulegen. Auf der anderen Seite erkennt der Kodex auch an, dass der meiste Kontakt im Tagesgeschäft zwischen den Anteilseignern und dem CEO oder Finanzdirektor bestehen wird. Trotzdem verbleibt es Aufgabe des Chairman, die Führung und Strategie der Gesellschaft mit den größten Anteilseignern zu diskutieren. Darüber hinaus hat er ausreichenden Kontakt zu den Aktionären zu halten, um deren Anliegen und Ansichten zu verstehen und sie dem Board darzulegen. Schließlich gehört es zu seinen Aufgaben, für Kontakt zwischen den NEDs und den Anteilseignern zu sorgen. 283 Im Ergebnis müssen CEO und Chairman klären, wie im Einzelnen der Kontakt und Dialog zwischen der Gesellschaft und den Aktionären über die Hauptversammlung hinaus gestaltet wird. In den Verantwortungsbereich des Chairman fällt es ferner, die Effektivität des Board of Directors sicherzustellen. Traditionell war es Aufgabe des Chairman, das Board of Directors zusammenzustellen. Daran anknüpfend sieht Provision A. 4.1 Combined Code 2003 den Chairman als einen der möglichen Vorsitzenden des Nomination Committee an. Durch seine Beteiligung an der Berufung neuer Boardmitglieder kann er Einfluss auf die Einrichtung eines ausgewogenen und konstruktiven Board nehmen. Ziel ist es, eine Balance zwischen Individualität und Kollegialität zu finden, auch wenn Veränderungen in der personellen und womöglich strukturellen Zusammensetzung des Boards stattfinden. Dies ist die schwierigste Aufgabe des Chairman. 284 Entscheidend ist seine Rolle bei der Neubesetzung der Position des CEO. 285 Allein durch die Auswahl seiner Mitglieder ist die Arbeit des Board of Directors noch nicht effektiv. Vielmehr muss der Chairman ein positives Umfeld für eine Zusammenarbeit schaffen. Die Vermittlung eines gemeinsamen Verständnisses für die Rolle und Aufgabe des Board sowie der Zusammenarbeit zwischen Executive und Non-Executive Directors ist eine Hauptaufgabe des Chairman. Ein effektives Board muss als Team arbeiten können, ohne dass dabei das unabhängige Urteil der einzelnen Mitglieder verloren geht oder eine zu „gemütliche“ Atmosphäre entsteht. Es hat folglich eine Balance aus Spannung und Diskussion auf der einen und einem loyalen Verhältnis auf der anderen Seite zu bestehen. Spannungen dienen dem Entscheidungsprozeß, jedoch darf keine Spaltung zwischen Executive und Non-Executive Directors im Board of Directors entstehen. 286 Der Chairman muss ferner darauf achten, dass die NEDs in die Entscheidungsprozesse einbezogen werden. Um dies 283 Dies ist insbesondere vor der angesprochenen Gefahr der Informationsabhängigkeit vom Management wichtig, da ihnen auf diese Weise die Interessen der Anteilseigner direkt dargelegt werden. 284 Cadbury, Chairmanship, 109. 285 Stiles/Taylor, Boards, 78. 286 Cadbury, Chairmanship, 109 f.; Stiles/Taylor, Boards, 113.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

zu erleichtern, ist er aufgefordert, Treffen nur mit den NEDs ohne die Executive Directors zu arrangieren. 287 Des Weiteren obliegt es dem Chairman dafür zu sorgen, dass alle Directors genaue und klare Informationen zeitnah erhalten.288 Die Gefahr einer Informationsasymmetrie, insbesondere zwischen den unabhängigen NEDs und den Executive Directors, mindert die Fähigkeit des Board, seiner Überwachungsfunktion nachzukommen. Kritiker sehen ein großes Problem darin, dass das Management leicht Informationen und Daten vorenthalten kann, und dadurch letztendlich gegenüber seinem Überwachungsorgan zu viel Einflussmöglichkeit besitzt. 289 Principle A. 5. Combined Code 2003 sieht daher Regelungen für ein entsprechendes Informationssystem vor. Ebenso wichtig ist die Aufgabe des Chairman sicherzustellen, dass jeder neue Director eine umfassende, formale und auf seine Bedürfnisse zugeschnittene Einführung in die Aufgaben und Tätigkeiten des Board of Directors erhält. 290 c) Chief Executive Officer Der CEO ist neben dem Chairman die zweite Führungsperson in einer Gesellschaft. Er steht als Executive Director an der Spitze des Managements und ist für die Umsetzung der vom Board of Directors erarbeiteten Strategien und Erfüllung der gesetzten Ziele verantwortlich. 291 In Abgrenzung zum Chairman – der die Führung des Board und all dessen Aufgaben innehat – ist der CEO für alle Angelegenheiten außerhalb des Board verantwortlich. Seine Kompetenzen und Aufgaben bestimmen sich des Weiteren durch die schriftliche Abgrenzung der Verantwortungsbereiche zwischen ihm und dem Chairman. 292 Ansonsten enthält der Kodex keine direkten Anweisungen an den CEO. d) Non-Executive Director Die NEDs spielen in der Entwicklung der Kodizes zur Verbesserung der Corporate Governance eine der bekanntesten, aber auch umstrittensten Rollen. Corporate Governance Systeme sind die Architektur, die sicherstellt, dass Gesellschaften im Interesse der Anteilseigner geleitet werden. NEDs sind die Schlüsselfiguren, welche die Strukturen und Prozesse im Board of Directors überwachen. Entsprechend sieht der Combined Code 2003 umfangreiche Aufgaben und Kompetenzen für sie vor. 287 Combined Code 2003, A. 2 Supporting Provision; A. 1.3. Siehe auch McNulty/ Roberts/ Stiles, Report, 3. 288 Combined Code 2003, A. 2 Supporting Provision; A. 5 Supporting Provision. 289 Siehe S. 156, Fn. 228. 290 Beide Aspekte werden im Folgenden (S. 218 f.) behandelt. 291 Combined Code 2003, Principle A. 2. 292 Combined Code 2003, A. 2.1.

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

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aa) Entwicklung und Aufgaben Die Rolle der NEDs hat sich seit dem Bestehen von Gesellschaften, insbesondere aber in der jüngeren Entwicklung der Corporate Governance Debatte, grundlegend gewandelt. 293 Zu Beginn waren sie lediglich „schmückendes Beiwerk“, indem sie einen respektablen Namen mitbrachten, durch den eine Gesellschaft Ansehen und Vertrauen bei potentiellen Geldgebern gewinnen wollte. NEDs hatten keine Verantwortung in dem Sinne, dass sie einer Haftung für Fehl- oder Nichtleistungen ausgesetzt waren. 294 Trotz der Fortentwicklung der Trennung von Eigentum und Macht 295 gab es keinerlei Bestrebungen, den NEDs eine Überwacherrolle im Board of Directors einzuräumen. Nach dem 2. Weltkrieg wurden sie als fachkundiger Berater mit unter Umständen weit reichenden Kontakten ins Board gerufen. Die Idee, ihnen explizit die Rolle als Überwacher der Executive Directors zu übertragen und eine Unabhängigkeit vom Management anzustreben, kam erst in den 1970er Jahren auf. 296 Gesetzliche Interventionen wurden jedoch immer abgelehnt, so dass eine Reihe von Initiativen nichtstaatlicher Organisationen entstanden. 297 Am deutlichsten formulierte der Cadbury Report 1992 die Aufgaben der NEDs: Zum einen müssen sie die Leistung des Board of Directors und der Executive Directors überwachen, zum anderen obliegt es ihnen, eine Führungsrolle einzunehmen, wenn potentielle Konflikte zwischen Interessen der Executive Directors und der Gesellschaft auftreten. Bei allem dürfe aber ihre Hauptaufgabe, als gleichberechtigte Mitglieder des Board of Directors einen positiven Beitrag zur Leitung der Gesellschaft zu erbringen, nicht in den Hintergrund gedrängt werden. 298 Der Hampel Report erkannte die Bedeutung einer Stärkung der NEDs durch die Cadbury Kommission an, sah jedoch die Betonung ihrer Überwachungsfunktion als zu dominierend an und unterstrich die sowohl überwachende als auch strategische Aufgabe der NEDs. 299 Der Higgs Report sieht die Rolle der NEDs sowohl in der Überwachung der Geschäftsleitung als auch im Beitrag zur Weiterentwicklung der Gesellschaftsstrategie. Er legt vier grundlegende Aufgaben fest: (1) Strategie: NEDs sollen die Entwicklung der Strategie konstruktiv hinterfragen und Beiträge zu deren Erarbeitung 293 Eine Übersicht zur Geschichte der Entwicklung der NEDs: Parkinson, in: Parkinson/ Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (246 ff.); ferner Ferran, Corporate Finance, 209 f. 294 So auch die Ansicht der Gerichte durch Neville J in Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd [1911] 1 Ch.425 (437): „A NED is not bound to take any definite part in the conduct of the company’s business“. 295 Siehe dazu Text S. 36 f. 296 Im Jahr 1975 hatten immerhin 75 % der Times 1000 PLC NEDs an ihren Board of Directors. 297 Zur Watkinson Committee, PRO NED, ABI und ICS vgl. Text S. 120 f. 298 Cadbury Report, 4.5–4.6, 4.10. 299 Hampel Report, 3.7 f.; auch Cheffins sieht die Gefahr, dass bei einer zu starken Betonung der Überwachungsfunktion die Qualität der strategischen Aufgabe erheblich leiden kann (Cheffins, Company Law, 624).

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

leisten, (2) Leistung: NEDs überwachen die Leistung des Managements im Hinblick auf gesetzte Ziele und prüfen, ob das Management seinen Berichtspflichten nachkommt, (3) Risiko: NEDs haben sich davon zu überzeugen, dass Finanzinformationen korrekt und die Finanzkontrolle sowie Risikomanagementsysteme widerstandsfähig sind, und (4) Menschen: NEDs sind für die Festsetzung einer angemessenen Vergütung des CEO verantwortlich und haben eine vorrangige Rolle bei der Besetzung sowie der Entlassung des Führungsmanagements, einschließlich der Nachfolgeplanung, inne. 300 Im Combined Code 2003 findet sich die im Higgs Report vorgeschlagene Charakterisierung der NEDs im Supporting Principle A. 1 Combined Code 2003. Dabei werden nacheinander sowohl die Leitungs- als auch die Überwachungskomponente der Funktion der NEDs angeführt, so dass es zu keiner Schwerpunktsetzung kommt. Nach dieser grundlegenden Festlegung der dualen Rolle der NEDs führen weitere Principles und Provisions die Überwachungsfunktion weiter aus. Am deutlichsten wird dies bei den Ausschüssen. Audit Committees sollen ausschließlich aus mindestens drei unabhängigen NEDs bestehen. 301 Innerhalb von Gesellschaften sind Audit Committees das primäre Überwachungsgremium, das dem Board of Directors berichtet. Ist dieses mit NEDs besetzt, so sitzen sie an der Schlüsselstelle zur Überwachung des Managements. 302 Auch Nomination Committees sind mehrheitlich mit NEDs zu besetzen 303, so dass die NEDs bereits bei der Auswahl von Boardmitgliedern Einfluss auf den Entscheidungsprozeß nehmen können. Ebenso müssen die Remuneration Committees ausschließlich aus unabhängigen NEDs bestehen. 304 Durch ihre Unabhängigkeit sind die NEDs in der besten Position, ein ausgewogenes Urteil über die Höhe und Zusammensetzung der Vergütung der Boardmitglieder zu treffen. Die Gefahr eines Interessenkonflikts zwischen den Executive Directors und der Gesellschaft wäre ansonsten unvermeidbar. 305 Für die Arbeit der NEDs ist es von besonderer Bedeutung, dass sie in Entscheidungsprozesse einbezogen werden und sichergestellt ist, dass sie mit ausreichend Informationen versorgt werden. Dies liegt in der Verantwortung des Chairman. Ferner kann ein NED seine Rolle als Überwachungsorgan innerhalb einer PLC nur wirksam ausfüllen, wenn seine Unabhängigkeit gewahrt bleibt. Dazu hat der Combined Code 2003 eine Definition der Unabhängigkeit festgelegt sowie die Regelung, dass bei der Wiederwahl eines NEDs an das Board nach einer sechsjährigen Mitgliedschaft, eine besonders strenge Kontrolle seine Unabhängigkeit vorgenommen wird. 306 Higgs Report, 6. Combined Code 2003, C. 3.1. 302 Zum Audit Committee ausführlicher S. 212 ff. 303 Combined Code 2003, A. 4.1. 304 Combined Code 2003, B. 2.1. 305 Vgl. dazu die Ausführungen zur No-Conflict Rule auf S. 78 ff. Siehe auch Davies, Company Law, 402. 306 Combined Code 2003, A. 3.1, A. 7.2. 300 301

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bb) Diskussion Trotz der besseren Beschreibung der Rolle und Aufgaben der NEDs sowie der Definition ihrer Unabhängigkeit durch den Combined Code 2003 bleibt die grundlegende Frage, ob es einer Person generell möglich ist, die duale Rolle sowohl als Kontrollorgan als auch Leitungsorgan auszufüllen. 307 Der Higgs Report beantwortet diese Frage dahingehend, dass er in seiner Untersuchung keinen essentiellen Widerspruch im Überwachungs- und Leitungsaspekt der Rolle der NEDs gefunden habe. Polarisierende Konzeptionen der Rolle würden der Wirklichkeit nicht gerecht. Eine Überbewertung der Überwachungsfunktion riskiere, die Wahrnehmung von NEDs auf reine Überwacher losgelöst vom Board zu reduzieren. Eine zu starke Gewichtung der strategischen Rolle in der Leitung der Gesellschaft riskiere ein zu enges Verhältnis zum Management und einen Vertrauensverlust durch die Anteilseigner. 308 Die Diskussion in der Literatur ist offen. Kritiker widersprechen dem Report, dass NEDs einen großen Einfluss als Überwachungsorgan ausüben, erkennen aber gleichzeitig an, dass durchaus Aspekte vorhanden sind, die für eine Ausübung der Überwachungsrolle sprechen. 309 Gegen einen Einfluss der NEDs als Überwachungsorgan spricht, dass die Executive Directors bei Auswahl der NEDs mitwirken. Auch wenn die Kandidatenvorschläge durch die mit unabhängigen NEDs besetzte Nomination Committee abgegeben werden, bleibt die Wahl dem Board of Directors vorbehalten. 310 Den Executive Directors sei es daher möglich, Kandidaten, die einen zu rigorosen Ansatz hinsichtlich der Überwachungsfunktion haben, bereits im Vorfeld auszuschließen. Hinzu komme, dass eine Vielzahl von NEDs selber eine Position als Executive Director innehat. Dies könne dazu führen, dass sie vergleichbare Ansichten zur grundsätzlichen Frage über die Intensität der Überwachung des Managements haben. 311 Damit einher geht die Kritik hinsichtlich der Remuneration Committees. Sind diese mit NEDs besetzt, die selber der Exekutive einer anderen PLC angehören, wird es als unrealistisch angesehen, dass sie einen strengen Ansatz bei der Festlegung der Vergütung wählen. 312 Ferner bestehen Zweifel an der Unabhängigkeit von NEDs, wenn 307 Ezzamel/Watson, in: Keasey/Thompson/Wright (Ed.), Corporate Governance, 54 ff.; Parkinson, in: Parkinson/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (259); ders., Corporate Power, 57 und 192 ff.; Ferran, Corporate Finance, 219; Short/Keasey/Wright/Hull, (1999) 29 Acct. Bus. Res., 337 (339). 308 Higgs Report, 6.2. 309 Zu der in der Literatur geführten Diskussion vgl. den Text im Folgenden (S. 173) zu Fn. 310 ff. 310 Letzte Entscheidungsbefugnis haben die Anteilseigner auf der Hauptversammlung (Art. 73 Table A CA 1985). 311 Gilson/Kraakman, (1991) 43 Stan.LawRev., 863 (875); Cheffins, Company Law, 610; Parkinson, in: Parkinson/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (259); ders., Corporate Power, 195. 312 Main/Johnson, (1993) 23 Acct.Bus. Rev., 351, die darauf hinweisen, dass PLC mit einem Remuneration Committee höhere Vergütungszuwächse als PLC ohne vergleichbaren Aus-

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

diese gleichzeitig an der strategischen Entwicklung der Gesellschaft beteiligt sind. Ihre Überwachungsfähigkeit gegenüber dem Management leide, da eine Bewertung von deren Leistung zwangsläufig immer eine Bewertung der Strategie als solcher mit sich ziehe, an der die NEDs selber mitgewirkt haben. 313 Außerdem wird die Fähigkeit der NEDs zur Überwachung des Managements durch die Gefahr der Informationsasymmetrie bezweifelt. 314 Fraglich ist weiter, ob NEDs, insbesondere wenn sie noch Executive Director einer anderen PLC sind, über ausreichend Zeit verfügen, ihrer Überwachungsaufgabe nachzukommen. 315 Mangelnde Zeit, anderweitige Verpflichtungen aber auch die (relativ) geringe Vergütung 316 können zur Konsequenz haben, dass NEDs, die mit der Arbeit des Managements nicht übereinstimmen, lieber ihre Position aufgeben, anstatt die notwendige Energie und Ressourcen für eine Auseinandersetzung mit dem CEO aufzubringen. 317 Die Kritiker erkennen aber auch Aspekte an, durch die eine Überwachungsfunktion durch NEDs gewährleistet wird. So sei die Haftung der NEDs nicht zu unterschätzen. Da das Gesetz keine Differenzierung zwischen Executive und Non-Executive Directors kennt, legt es auch keinen unterschiedlichen Haftungsmaßstab an die unterschiedlichen Typen von Directors an. Somit haften NEDs für Verstöße gegen gesetzliche Pflichten genauso wie Vollzeit Executive Directors. Problematisch kann sich dies bei den Duties of Care and Skill auswirken, da NEDs weitaus weniger Zeit in der PLC verbringen und folglich einen geringeren Kenntnisstand und weniger Erfahrung mit den Angelegenheiten der Gesellschaft besitzen. Gemessen am Maßstab der Duties of Care and Skill sind NEDs immer der Gefahr ausgesetzt, dass sie für das Nichterkennen oder die Nichtberichtigung von Managementfehlleistungen zur Verantwortung gezogen werden. 318 Wie aufgezeigt 319, ist der Maßstab, der an die Duties of Care and Skill angelegt wird, zwar strenger, aber durch die Anerkennung des objektiv-subjektiv Tests zur Bewertung des Verhaltens von Directors auch flexibler geworden. Ein Director muss sich objektiv an dem Maßstab messen lassen, der regelmäßig von einer Person in seiner Position erwartet werden darf. Besondere persönliche Fähigkeiten erhöhen den Maßstab. Daraus folgt für die NEDs, dass sie, um sich vor einer Haftung zu schützen, ihre Aufgabe und Rolle entsprechend dem objektiven Maßstab erfüllen müssen, der an NEDs gestellt wird. 320 Dieser Maßstab bestimmt sich auch nach dem vom Combined Code 2003 vorgesehenen „Letter of Apschuss haben; ebenso Cosh/Hughes, (1997) 15 Int. J. Ind. Org., 469 (481); Ferran, Corporate Finance, 222; Parkinson, Corporate Power, 218. 313 Parkinson, in: Parkinson/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (260). 314 Vgl. oben S. 156, Fn. 228. 315 Vgl. Higgs Report, 12.10 ff. 316 Cheffins, Company Law, 610. 317 Esen, (2000) I. C. C. L. R., 202 (204 f.). 318 Ferran, Corporate Finance, 220; Lord Craighead, (2000) 21 Comp.Law., 59 f. Diese Sorge wurde auch gegenüber der Higgs Kommission geäußert, Higgs Report, 14.1 ff. Ferner Cheffins, Company Law, 614. 319 Vgl. dazu bereits oben S. 80 f. 320 Parkinson, in: Parkinson/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (261).

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pointment“ 321, sowie entsprechenden vertraglichen Regelungen zwischen den NEDs und der Gesellschaft. Die von der Company Law Review vorgesehene Kodifizierung der Pflichten von Directors wird darüber hinaus auch zu einem klareren Verständnis des Haftungsmaßstabs für NEDs beitragen 322, was die Durchsetzbarkeit von Klagen aus Verletzungen der Duties of Care and Skill steigern wird. Bisher haben rechtliche Schritte gegen NEDs eine geringe Rolle gespielt 323, jedoch nimmt die Zahl stetig zu. 324 Schließlich spricht das sog. „Reputational Capital“ für die Erfüllung der Überwachungsfunktion durch die NEDs. Der Ruf eines NEDs werde leiden, wenn er schlechte Überwachungsleistungen bei einer PLC erbracht habe und Anleger dadurch Kapital verloren haben. Solch ein Verhalten werde auf dem „Arbeitsmarkt für NEDs“ bestraft, wenn der NED ein weiteres oder ein neues Amt als NED suche. 325 Dieses Argument kann aber auch umgekehrt werden. Der Einfluss der Exekutive Directors auf die Einstellung von NEDs kann genauso zu einem Arbeitsmarkt führen, der weniger um eine bessere Überwachung des Managements besorgt ist, als vielmehr um einen Ruf, nicht zu kritisch zu sein. 326 Der Combined Code 2003 versucht, die Überwachung durch die NEDs zu sichern und zu stärken. Strukturell fordert der Kodex eine Quote von 50 % unabhängiger NEDs im Board of Directors. Dadurch wird eine zahlenmäßige Balance zwischen den NEDs und den Executive Directors erreicht. Die Qualität der Überwachungsleistung soll durch verschiedene Sicherungsmechanismen gewährleistet werden. Dazu gehört, den Informationsfluss an die NEDs zu sichern, ihre Kenntnisse und Fähigkeiten regelmäßig zu verbessern und zu aktualisieren sowie eine jährliche Leistungsbewertung zu erstellen. Die NEDs müssen eine Erklärung abgeben, dass sie über ausreichend Zeit verfügen, ihren Aufgaben und Pflichten am Board nachzukommen. Im Falle eines Ausscheidens sollen sie eine schriftliche Erklärung mit den Gründen an den Chairman richten, der diese dann an das Board weiterleitet. 327 Um den NEDs finanziell eine Initiative zu geben, ihre Überwachungstätigkeit auszuüben, könnte eine Verknüpfung ihrer Vergütung mit dem Aktienwert vorgenommen werden. Dadurch wäre ihnen ein zusätzlicher Anreiz gegeben, die Entwicklung der Geschäfte eindringlicher zu überwachen. 328 Eine solche Vorgehensweise wird aber zu Recht von allen Kommissionen abgelehnt, da dies die Unabhängigkeit des NEDs 321 Combined Code 2003, A. 4.4. Siehe auch im Anhang zum Combined Code 2003: Related Guidance and Good Practice Suggestions – Suggestion for good practice from the Higgs Report: Sample letter of Non-Executive Director appointment. 322 Vgl. Text S. 93 f. 323 Stapledon, Institutional Shareholders, 15. 324 Cheffins, Company Law, 615. Zur Haftung siehe 302 ff. 325 Parkinson, in: Parkinson/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (242); Cheffins, Company Law, 615; Fama, (1980) 88 J. Pol. Eco., 288 (294); Fama/Jensen, (1983) 26 J.LawEco., 301 (315). 326 So Short/Keasey/Wright/Hull, (1999) 29 Acct. Bus. Res., 337 (339); Ezzamel/Watson, in: Keasey/Thompson/Wright (Ed.), Corporate Governance, 54 (64). 327 Combined Code 2003, A. 1.4. 328 Parkinson, in: Parkinson/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (242).

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gefährdet, was sich auch in der Kodex-Definition widerspiegelt. 329 Ausnahmen sind jedoch nach Absprache mit den Anteilseignern gestattet.330 Schließlich beinhaltet der Combined Code 2003 in Schedule B eine „Guidance on liability of non-executive directors: care skill and diligence“. Darin wird nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass alle Directors vor dem Gesetz gleich haften. Ferner enthält die Anleitung eine Auflistung derjenigen Principles und Provisions, mit denen sich die NEDs vor einer Haftung schützen können, was einer Zusammenfassung der soeben behandelten Regelungen des Kodexes entspricht. e) Senior Independent Director (SID) Der Senior Independent Director spielt im Combined Code 2003 eine größere Rolle als bisher. Sowohl die Cadbury als auch die Hampel Kommission sprachen sich in ihrem jeweiligen Kodex für ein „starkes und unabhängiges Element am Board“ 331 aus, jedoch wurde diese Rolle nicht weiter ausgeführt. Nach dem Cadbury Code sollte er ein Gegengewicht lediglich im Falle einer Personalunion von CEO und Chairman darstellen. 332 Der Hampel Report forderte immer einen unabhängigen „Senior NED“ am Board. Dieser sollte Probleme, die weder mit dem Chairman noch CEO besprochen werden konnten, im Board vortragen. Eine unabhängige Führungsrolle oder besondere Verantwortung erhielt er aber nicht. 333 Provision A. 3.3 hat nun die Aufgabe des SID im Combined Code 2003 festgelegt. Demnach ernennt das Board einen unabhängigen NED zum SID. Dieser steht den Anteilseignern dann als Ansprechpartner zur Verfügung, wenn Probleme nicht über den herkömmlichen Weg – durch Kontakt zum Chairman, CEO oder Finanzdirektor – gelöst werden können. Um einen engen Kontakt zu den Anteilseignern herzustellen und zu pflegen sieht der Kodex vor, dass der SID an einer ausreichenden Anzahl von Treffen mit den Anteilseignern teilzunehmen hat, um deren Ansichten zu hören und ein ausgewogenes Verständnis für deren Anliegen und Sorgen zu entwickeln. 334 Schließlich sitzt der SID Treffen der NEDs vor, die bei Bedarf stattfinden sollen, mindestens aber einmal pro Jahr, um die Leistung des Chairman zu Beurteilen. 335 Das neue, erweiterte Rollenverständnis des SID rief nach Veröffentlichung des Higgs Report die meiste Kritik hervor. 336 Die Industrie fürchtete eine Schwächung der Stellung des Chairman sowie eine Überschneidung der Kompetenzbereiche Cadbury Report, 4.13; Hampel Report, 4.8; Higgs Report, 12.27. Combined Code 2003, B. 1.3. 331 „(...) there should be a strong and independent element on the board (...)“, Cadbury Code 2003, 1.2; Combined Code 1998, A. 2.1. 332 Cadbury Report, 4.9. 333 Hampel Report, 3.18. 334 Combined Code 2003, D. 1.1. 335 Combined Code 2003, A. 1.3. 336 FT vom 21.01.2003, „Higgs package of reforms aims to ‚blow away the last cobwebs‘“, 4. 329 330

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zwischen Chairman und SID, wenn letzterer ein Vehikel der Anleger sein sollte, deren Interessen ans Board zu kommunizieren. Die Aufgabe, die Gesellschaft nach außen zu vertreten und Kontakt mit den Anlegern zu halten, liege primär beim Chairman. Komme nun ein zweiter Verantwortlicher dazu, könnten Missverständnisse entstehen, wenn verschiedene Informationen am Board ankommen. 337 Insbesondere sei der SID nicht immer auf der Höhe aller Informationen.338 Derek Higgs begegnete dieser Kritik mit dem Einwand, dass die Diskussion um den SID „zu sehr aufgebauscht“ worden sei. Ein Rollenkonflikt zwischen SID und Chairman sei ein „Symptom für ein größeres Problem“ im Board of Directors. 339 Trotzdem wurden weiterführende Vorschläge des Higgs Report nicht in den Combined Code 2003 übernommen. Die Überlegung, es zur Aufgabe des SID zu machen, die Ansichten der Anteilseigner, die er bei Treffen kennen gelernt hat, dem Board vorzustellen, wurde nicht übernommen. 340 3. Zusammenfassung Das Board of Directors steht im Zentrum des Corporate Governance Systems einer Gesellschaft als Bindeglied aller internen und externen Parteien. Es trägt als Ganzes die umfassende Verantwortung für die unternehmerische Leitung und Ausrichtung der Gesellschaft, aber genauso für die Überwachung des Managements. Diese Aufgaben werden durch die Directors am Board ausgeführt, die je nach Ausgestaltung ihrer Position eine unterschiedliche Funktion haben. Der Chairman führt das Board und schafft ein Arbeitsklima, das von Spannung und Diskussion auf der einen Seite und Loyalität auf der anderen Seite geprägt ist. Ein konstruktives Klima, sowie die Einbeziehung aller Directors in die Entscheidungsprozesse sollen der Gesellschaft zugute kommen. Der CEO ist für das operative Geschäft außerhalb des Board of Directors zuständig. Dies umfasst die Umsetzung der entwickelten Strategie einschließlich des Kontakts zu den wichtigsten Investoren und Vertragspartnern. Das Zusammenwirken von CEO und Chairman ist sowohl für die internen Verantwortungsbereiche als auch für die externen Beziehungen von erheblicher Bedeutung. Daher ist im Combined Code 2003 eine schriftliche Kompetenzverteilung zwischen beiden Parteien vorgesehen. Ebenso beugt das Verbot einer Personalunion von beiden Funktionen einem möglichen Machtmissbrauch vor. Die NEDs sind die Schlüsselfiguren im Überwachungssystem. In ihrer Funktion als „non-executive“ stehen sie dem Management mit dem nötigen Abstand vom Tagesgeschäft gegen337 FT vom 24.01.2003, „Investors urged to adopt Higgs standards“, 5; FT vom 07.07.2003, „Higgs: a milestone or millstone?“, 1, 2 und „Higgs package of reforms aims to ‚blow away the last cobwebs‘“, 4. 338 FT vom 21.01.2003, „A threat to unity of the board“, 19. 339 FT vom 12.03.2003, „Higgs reviews critics ‚at odds with reality‘“, 4. 340 Insbesondere nicht der Vorschlag es zum Verantwortungsbereich des SID zu erklären, dass die Interessen der Anteilseigner ausgewogen berücksichtigt werden. (Higgs Report, 15.15 f.).

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über, um dessen Handlungen und Vorgehensweise kritisch zu hinterfragen. Die verschiedenen Ausschüsse, die jeweils mit NEDs zu besetzen sind, zielen ebenfalls auf eine Überwachung der Exekutive ab. Trotz der Verantwortung als Überwachungs„Organ“ darf die Pflicht der NEDs hinsichtlich der unternehmerischen und strategischen Ausrichtung des Unternehmens nicht in den Hintergrund treten. Als „ruhender Pol“ sieht der Combined Code 2003 den SID im Board of Directors vor. Er ist in Ausnahmefällen Ansprechpartner für die Anteilseigner.

II. Deutschland In Deutschland ist die Aufgabenverteilung zwischen Unternehmensleitung und -überwachung kraft Gesetz festgelegt. Der Vorstand leitet gemäß § 76 AktG unter eigener Verantwortung die Gesellschaft. Aufgabe des Aufsichtsrats ist es gemäß § 111 Abs. 1 AktG, die Geschäftsführung zu überwachen. Welche Kompetenzen und Aufgaben sich aus dem Aktiengesetz für den Aufsichtsrat und seine Mitglieder ergeben und welche ergänzenden, konkretisierenden und weiterführenden Regelungen der DCGK aufstellt, wird im Folgenden untersucht. 1. Gesetzliche Regelungen Die Kompetenzen und Aufgaben des Aufsichtsrats sowie seiner Mitglieder ergeben sich weitgehend aus dem Gesetz. Die zentrale Funktion liegt dabei in der Überwachung der Geschäftsführung, darüber hinaus aber auch in anderen Bereichen. Die verschiedenen Aufgabenbereiche des Aufsichtsrats, die sich überlagern und nicht scharf trennen lassen, werden im Folgenden kurz erläutert. a) Überwachung und Kontrolle (§ 111 AktG) Die überwachende Tätigkeit des Aufsichtsrats bezieht sich auf die Leitungs- und Führungsentscheidungen des Vorstands. Ausgenommen sind hingegen die gesamte Geschäftsführung bis in alle Details, die Durchführung der Entscheidungen im Einzelnen und die Überwachung der unterhalb des Vorstands tätigen leitenden Angestellten. 341 Die Berichtspflicht des Vorstands konkretisiert die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats, da § 90 AktG die Themen nennt, mit denen sich der Aufsichtsrat vorrangig zu befassen hat und auf die er sich im Wesentlichen beschränken kann. 342 341 Hüffer, AktG, §111, Rn.3; Henn, HdBAktR, Rn.612; Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 29, Rn. 22 ff. 342 BGHZ 114 (Urteil vom 19.04.1991, V ZR 349/89), 127 (129 f.); Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 29, Rn. 23; Semler, Leitung, Rn. 103; Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 111, Rn. 14; Henze, NJW 1998, 3309.

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Der Maßstab der Überwachung umfasst die Rechtmäßigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung sowie die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leitungsentscheidungen. 343 Die Rechtmäßigkeit der Geschäftsprüfung gehört zu den Grundbedingungen der korrekten Leitung einer Gesellschaft und richtet sich nach der Einhaltung aller in Frage kommender gesetzlichen Normen und der Satzung. Die Ordnungsmäßigkeit umfasst neben einer angemessenen Organisation der Gesellschaft auch eine angemessene Unternehmensplanung des Vorstands. 344 Planung macht das Handeln des Vorstands überschaubar und vereinfacht die spätere Überwachung durch einen Vergleich des Ist- mit dem Soll-Zustand. Eine angemessene Unternehmensorganisation ist durch ein ausreichendes und effektives Informations-, Rechnungs- und Prüfungswesen gekennzeichnet. 345 Hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit muss sich der Aufsichtsrat überzeugen, dass der Vorstand die Liquidität der Gesellschaft sichert und neben der Finanzierung und der Ertragskraft auch die Stellung der Gesellschaft am Markt bei seiner Leitung als zentrale Aufgabe ansieht. Die Überwachung der Zweckmäßigkeit spielt in die vorangestellten Bereiche hinein, da unzweckmäßiges Verhalten schlecht für die Gesellschaft und vom Aufsichtsrat zu beanstanden ist. 346 Neben der rein vergangenheitsbezogenen Überwachung soll der Aufsichtsrat auch präventiv tätig werden, indem er dem Vorstand beratend zur Seite steht. Der Aufsichtsrat wird dabei zum Ratgeber und Gesprächspartner im Sinne einer vorbeugenden Überwachung oder einer in die Zukunft gerichteten Kontrolle. 347 Die Planungspflicht des Vorstands ist dabei der Anknüpfungspunkt für die beratende Tätigkeit des Aufsichtsrats, die auch den Beratungsumfang anzeigt. 348 Ein Eingriff in die Leitungsbefugnis des Vorstands darf dadurch aber nicht entstehen. 349 Ferner hat der Aufsichtsrat gemäß § 111 Abs. 3 AktG das Recht, die Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft dies erfordert. Dadurch können Beschlüsse über Angelegenheiten im Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung angeregt werden. 350 Der Aufsichtsrat kann schließlich auch dadurch 343 BGHZ 75 (Urteil vom 12.07.1979, III ZR 154/77), 120 (133); BGHZ 114 (Urteil vom 19.04.1991, V ZR 349/89), 127 (129 f.); Hüffer, AktG, § 111, Rn. 6; Hoffmann-Becking,

MünchHdbGesellR, § 29, Rn. 26; Henze, NJW 1998, 3309 (3310). 344 Die Pflicht zur Planung ist dem Vorstand durch § 90 Abs. 1 Nr. 1 AktG auferlegt. 345 Darauf zielt auch die gesetzliche Pflicht des Vorstands ab, Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, die den Fortbestand der Gesellschaft sichern (§ 91 Abs. 2 AktG). 346 Ausführlich zum Prüfungsmaßstab siehe nur Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 71 ff.; Semler, Leitung, Rn. 183 ff. jeweils m. w. N. 347 BGHZ 114 (Urteil vom 19.04.1991, V ZR 349/89), 127 (130); Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 247.1. 348 Semler, in: MünchKommAktG, § 111, Rn. 248; v. Schenk, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 7, Rn. 106. 349 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 94; Deckert, AG 1997, 109 (110 f.); Theisen, AG 1995, 193 (200); ders., AG 1993, 49 (64 f.). Kritisch zur Beratungsfunktion Mertens, AG 1980, 67 (68); Steinmann/Klaus, AG 1987, 29 (30 f.). 350 Fragen der Geschäftsführung dürfen hingegen nur erörtert werden (Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 123; Hüffer, AktG, § 111, Rn. 14; Semler, MünchHdbGesellR, § 35, Rn. 9). 12*

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Einfluss auf Maßnahmen der Unternehmensleitung ausüben, dass er bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig macht (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG). 351 Durch seine Mitwirkung an zustimmungsbedürftigen Geschäften wirkt der Aufsichtsrat zwar materiell an der Geschäftsführung mit und übernimmt auch Verantwortung für das betreffende Geschäft, er wird aber nicht zu einem neben dem Vorstand gleichberechtigten Geschäftsführungsorgan. Die Initiative bleibt beim Vorstand, der von einer Durchführung des Geschäfts absehen kann, wenn er es nicht mehr für sinnvoll hält. 352 Die Zustimmung ist daher keine Weisung an den Vorstand, sondern stellt durch die Verweigerung ein Vetorecht des Aufsichtsrats dar. 353 Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind Zustimmungsvorbehalte für „bestimmte Arten von Geschäften“ festzulegen. 354 Umfasst sind davon Rechtsgeschäfte, aber auch unternehmensinterne Leitungsmaßnahmen, wie beispielsweise Maßnahmen der Unternehmensplanung. Die zustimmungsbedürftigen Geschäfte müssen hinreichend konkretisiert sein, Generalklauseln sind ausgeschlossen.355 Auch einzelne Geschäfte des Vorstands können unter den Zustimmungsvorbehalt gestellt werden, sofern es sich wegen des Umfangs oder der sicheren oder möglichen Folgen um besonders bedeutende Geschäfte handelt.356 Grenzen sind den Zustimmungsvorbehalten durch §§ 76, 111 Abs. 4 Satz 1 AktG dann gesetzt, wenn sie die Befugnisse des Vorstands zur autonomen Leitung der Geschäfte beeinträchtigen. Das grundsätzliche Entscheidungsermessen über eine Zustimmung reduziert sich auf Null, wenn der Aufsichtsrat rechtswidriges Vorstandsverhalten nur noch so verhindern kann. 357 Festzulegen sind die Kataloge zustimmungspflichtiger Geschäfte durch die Satzung oder den Aufsichtsrat.358

Hüffer spricht von einer „präventiven Überwachung“ (Hüffer, AktG, § 111, Rn. 16). Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 29, Rn. 37; Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 111, Rn. 88. 353 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 103; Hüffer, AktG, § 111, Rn. 18. 354 Die ursprüngliche Ermessensregelung („kann“) wurde durch das TransPuG (BGBl. I 2002, 2681, Art. 1 Nr. 9) zur Pflicht („hat“). Zustimmungskataloge hatten mit der Einführung des Mitbestimmungsgesetzes im Jahr 1976 an Bedeutung verloren, da Gesellschaften ihre mitbestimmten Aufsichtsräte aus dem „großen Tagesgeschäft“ heraushalten wollten (Bernhardt, Beiheft ZHR 71 (2002), 119 (122); Götz, AG 1995, 337 (350)). 355 Hüffer, AktG, § 111, Rn. 18; Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 29, Rn. 39; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 109, mit einer Auflistung von Beispielen. 356 Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 29, Rn. 39; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 110; Götz, ZGR 1990, 633 (642); Hoffmann/Preu, Aufsichtrat, Rn. 304; Semler, in: MünchKommAktG, § 111, Rn. 395 ff. 357 BGHZ 124 (Urteil vom 15.11.1993, II ZR 235/92), 111 (127); LG Bielefeld AG 2000, 136 (138); Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 111, Rn. 79; Hüffer, AktG, § 111, Rn. 17. 358 Hoffmann-Becking weist darauf hin, dass Zustimmungskataloge aus Praktikabilitätsgründen in Satzungen nur selten zu finden sind. Sie werden vielmehr in den Geschäftsordnungen von Aufsichtsrat und Vorstand geregelt. Da Geschäftsordnungen aber selten veröffentlicht werden, kann die tatsächliche Verbreitung von Zustimmungsvorbehalten nur schwer abgeschätzt werden (Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 29, Rn. 38). 351 352

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

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b) Personalkompetenz Neben der Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats ist die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder einschließlich der Vereinbarung der Anstellungsverträge (§§ 84, 87 AktG) eine seiner wichtigsten und zentralsten Aufgaben. 359 Durch die Bestellung der Vorstandsmitglieder kann der Aufsichtsrat wesentlichen Einfluss auf die Entwicklung der Gesellschaft nehmen und dadurch eine vorbeugende Überwachung ausüben. Keine noch so stringente Überwachung kann die Folgen einer möglichen Fehlbesetzung vermeiden. 360 Die Vorbereitung einer Entscheidung über die Bestellung eines neuen Vorstands kann einem Ausschuss übertragen werden. In der Praxis arbeitet der Personalausschuss eng mit dem amtierenden Vorstand zusammen. Dies ist auch sinnvoll, da der Vorstand die Anforderungen an einen neuen Kandidaten am besten einschätzen kann und mögliche gesellschaftsinterne Kandidaten durch die vorangegangene Zusammenarbeit bereits kennt. 361 Die endgültige Entscheidung verbleibt aber gemäß § 107 Abs. 2 Satz 3 AktG beim Gesamtaufsichtsrat. 362 Die Dauer der Bestellung ist durch § 84 Abs. 1 Satz 1–3 AktG auf höchstens fünf Jahre festgelegt, wobei eine erneute Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit zulässig ist, sofern dies nicht früher als ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit entschieden wird. 363 Eine Wiederbestellung sollte aber nicht zu einem Automatismus werden. Vielmehr hat der Aufsichtsrat über eine Verlängerung der Weiterbeschäftigung verantwortlich zu beraten. 364 Die Bestellung der Vorstandsmitglieder umfasst auch die Kompetenz, deren Vergütung festzulegen. Nach dem Gesetz (§ 87 Abs. 1 AktG) haben die Gesamtbezüge – 359 Thümmel, AG 2004, 83 (87); Henn, HdbAktR, Rn. 618; Fonk, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 9, Rn. 1; v. Werder, AG 2001, 1 (2); ders., DB 2002, 801 (806); Götz, AG 1995, 337 (348). Grundlegend Krieger, Personalentscheidungen, 1 ff. 360 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 331; Henn, HdbAktR, Rn. 618; Peltzer, NZG 2002, 10 (13); Götz, AG 1995, 337 (348); Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 932. 361 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 336 f.; Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 84, Rn. 9; Peltzer, NZG 2002, 10 (12 f.); ders., Leitfaden, Rn. 176; Fonk, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 9, Rn. 17 ff.; Martens, in: FS Fleck, 1988, 191 (202 f.); Scheffler, DB 2000, 433 (434). Peltzer, in: FS Semler, 261 (263) sowie Peltzer/v. Werder, AG 2001, 1 (2), weisen darauf hin, dass es kaum ein Gebiet gebe, in dem sich das geschriebene Recht und die Rechtswirklichkeit mehr unterscheiden. 362 Der BGH hat in BGHZ 122 (Urteil vom 17.05.1993, II ZR 89/92), 342 (359 f.) jedoch darauf hingewiesen, dass die vorbereitende Tätigkeit eines Personalausschusses dazu führen kann, dass die Bestellung durch den Gesamtaufsichtsrat zu einem rein formellen Schlussakt werde. 363 In der Praxis kommt es häufig zu einer Verlängerung der Amtszeit, indem laufende Verträge vorzeitig aufgehoben und eine Wiederbestellung auf bis zu fünf Jahren vereinbart wird. Diese Vorgehensweise wird zunehmend kritisiert. Peltzer, Leitfaden. Rn. 245; ders., NZG 2002, 593 (596), spricht von einer „Unsitte“. Vgl. dazu ferner Text S. 194 f. 364 BGHZ 10 (Urteil vom 11.07.1953, II ZR 126/53), 187 (194 f.); Hüffer, AktG, § 84, Rn. 6; Krieger, Personalentscheidungen, 124.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

die sich aus verschiedenen Einzelkomponenten zusammensetzen können – in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und der Lage der Gesellschaft zu stehen. Zweckmäßigerweise wird diese Aufgabe auch dem Personalausschuss delegiert. 365 Stock Option für die Vorstandsmitglieder sind allerdings von der Hauptversammlung zu beschließen (§ 192 Abs. 1, 2 Nr. 3 AktG). 366 Die Brisanz, die sich aus Entscheidungen zur Vergütung oder Prämien an den Vorstand für den Aufsichtsrat ergeben kann, zeigt sich an den Diskussionen um den sog. „Mannesmann“ Fall. 367 Zur Personalkompetenz des Aufsichtsrats gehört auch die Abberufung von Vorstandsmitgliedern. Eine Abberufung ist aber nur möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere eine grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung, sowie bei einem Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung (§ 84 Abs. 3 Satz 1, 2 AktG). Eine Fortsetzung des Organverhältnisses 368 muss bis zum Ende der Amtszeit für die Gesellschaft unzumutbar Wollburg, ZIP 2004, 646 (650); Thümmel, AG 2004, 83 (88); Henn, HdbAktR, Rn. 553. Dazu Hüffer, AktG, § 87, Rn. 2 a; Hefermehl/Spindler, in: MünchKommAktG, § 87, Rn. 27 ff. m. w. N. 367 Im Übernahmeverfahren der Mannesmann AG durch die britische Telefongesellschaft Vodafone Airtouch plc. wurden nach einem Präsidiumsbeschluss E 57 Millionen an die Führungskräfte und Pensionäre von Mannesmann verteilt. Die Aufsichtsratsmitglieder Ackermann, Funk (Ex-Vorsitzender), Ladberg (Ex-Betriebsratschef) und Zwickel (Ex-IG-Metall Vorsitzender) wurden vor der 14. Großen Strafkammer des LG Düsseldorf wegen schwerer Untreue gemäß § 266 Abs. 2 StGB angeklagt, der ehemalige Vorstandsvorsitzende Esser und sein Mitarbeiter Droste, der den Präsidiumsbeschluss umsetzte, wurden wegen Beihilfe angeklagt (§§ 266 Abs. 2, 27 StGB). Der Prozess endete erstinstanzlich am 22.07.2004 mit Freisprüchen von den strafrechtlichen Vorwürfen. Das Gericht war zwar der Ansicht, dass die Prämienzahlungen eine aktienrechtliche Pflichtverletzung gegen § 87 Abs. 1 AktG darstellten, jedoch fehlte es an einer „gravierenden“ Pflichtverletzung i. S. v. § 266 Abs. 1 StGB. Die Zahlung der Anerkennungsprämie an Eser sei aktienrechtlich nicht gerechtfertigt gewesen, da dessen Leistungen bereits durch die „normale“ Vergütung abgegolten waren und die sonstigen Voraussetzungen für die Gewährung einer Prämie (Anreiz für zukünftiges Handeln, Werbeeffekt, Vertrauensbeweis) im vorliegenden Fall nicht mehr gegeben waren. Eine gravierende Pflichtverletzung im strafrechtlichen Sinne sei dennoch nicht gegeben. Die Sonderzuwendungen an Funk stellten hingegen eine gravierende Pflichtverletzung dar, da der Aufsichtsrat durch die Zahlungen an ein bereits ausgeschiedenes Mitglied seine Kompetenz überschritten habe. Dennoch wurde den Angeklagten zugute gehalten, dass sie sich vor ihren Handlungen Rechtsrat (u. a. beim Gesellschaftsrechtler Krieger) eingeholt hatten und somit in einem die Schuld ausschließenden Verbotsirrtum handelten (vgl. LG Düsseldorf, ZIP 2004, 2044 ff.; sowie ferner Wollburg, ZIP 2004, 646 ff.; Thümmel, AG 2004, 83 (88)). Gegen das Urteil legte die Staatsanwaltschaft Revision ein. Der BGH hob daraufhin am 21.12. 2005 die Freisprüche auf und Verwies das Verfahren zurück an das LG Düsseldorf. Der BGH sah in den Prämienzahlungen eine Verletzung des Untreuetatbestandes i. S. v. § 266 StGB und verneinte das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums (vgl. BGH ZIP 2006 (Urteil vom 21.12.2005, 3 StR 470/04), 72 ff.; sowie ferner Spindler, ZIP 2006, 349 ff.; Peltzer, ZIP, 205 ff.; Hoffmann-Becking, NZG 2006, 127 ff.; Fleischer, DB 2006, 542 ff.). 368 Von der Organstellung ist der Anstellungsvertrag zu trennen. Dieser ist von einer Abberufung unberührt, jedoch ist es Aufgabe des Aufsichtsrats, die Verträge so zu gestalten, dass 365 366

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

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sein. 369 Das kann nach allgemeiner Ansicht auch der Fall sein, wenn es zu unüberbrückbaren Differenzen über grundsätzliche Fragen der Unternehmensführung kommt. 370 c) Vorstandsorganisation Weitere wichtige Aufgabe des Aufsichtsrats ist die sachgerechte Organisation des Vorstands. Das Gesetz räumt in § 77 Abs. 1 AktG dem Vorstand grundsätzlich die Gesamtgeschäftsführung ein, jedoch kann durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung dieser Grundsatz durchbrochen werden. Dem Aufsichtsrat kommt gemäß § 77 Abs. 2 Satz 1 AktG die Erlasskompetenz für eine Vorstandsgeschäftsordnung zu, wenn die Satzung ihm die Kompetenz ausdrücklich überträgt oder er sie – ohne Satzungsregelung – tatsächlich wahrnimmt. Die Satzung kann dem Aufsichtsrat diese Kompetenz nicht in dem Sinne entziehen, dass sie dem Vorstand vorschreibt, sich eine eigene Geschäftsordnung zu geben. Überlässt der Aufsichtsrat aber dem Vorstand die Erlasskompetenz, ist er verpflichtet zu kontrollieren, ob dieser die Selbstorganisation ordnungsgemäß wahrnimmt. Dies kann auch im Wege eines zustimmungspflichtigen Geschäfts festgelegt werden. 371 Nach § 77 Abs. 2 Satz 2 AktG bleibt es der Satzung vorbehalten, Einzelfragen bindend zu regeln. Dabei ist aber zu beachten, dass sich Satzungsregelungen tatsächlich nur auf Einzelfragen beziehen, um eine organisatorische Flexibilität zu wahren. 372 Der Aufsichtsrat darf aufgrund solcher Einzelregelungen, wie beispielsweise eine Ressortzuweisung im Vorstand, nicht in seiner Personalkompetenz eingeschränkt werden. 373 Inhaltlich legt eine Geschäftsordnung die Regeln für das Zusammenwirken eines mehrköpfigen Vorstandsorgans fest. Der bedeutendste Teil der Geschäftsordnung ist die Geschäftsverteilung unter den verschiedenen Vorstandsmitgliedern. Dabei werden Vorstandsressorts eingerichtet, innerhalb derer die Geschäfte nicht vom Gesamtvorstand, sondern von einem oder mehreren Vorstandsmitgliedern allein geführt werden. 374

eine Abberufung und die Beendigung des Dienstverhältnisses miteinander verbunden sind (Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 393 ff.). 369 BGH NJW-RR 1988 (Urteil vom 19.10.1987, II ZR 97/87), 352 (353); Hüffer, AktG, § 84, Rn. 26; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 364; Wiesner, MünchHdbGesellR, § 20, Rn. 41, 45 mit Beispielen. 370 Wiesner, MünchHdbGesellR, § 20, Rn. 47; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 365; Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 111, Rn. 27; Semler, Leitung, Rn. 216; Krieger, Personalentscheidungen, 133 f. 371 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 428; Wiesner, MünchHdbGesellR, § 22, Rn. 18 f.; Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (504); Hüffer, AktG, § 77, Rn. 19. 372 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (505). 373 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 429; Krieger, Personalentscheidungen, 201 f. 374 Ausführlich Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (499 ff.); Wiesner, MünchHdbGesellR, § 22, Rn. 12 ff.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 425.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

d) Aufgaben in Bezug auf die Hauptversammlung In Bezug auf die Hauptversammlung hat der Aufsichtsrat ein Einberufungsrecht sowie Berichts- und Beschlussvorlagepflichten. Das Einberufungsrecht steht ihm gemäß § 111 Abs. 3 AktG für die Fälle zu, in denen er es für das Wohl der Gesellschaft erforderlich hält. Seine Berichtspflicht erstreckt sich auf die Prüfung des Jahres- bzw. Konzernabschlusses. Gleichzeitig muss er über Art und Umfang seiner Prüfung der Geschäftsführung während des Geschäftsjahres berichten. Das beinhaltet auch Angaben darüber zu machen, welche Ausschüsse gebildet worden sind, sowie die Zahl der Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse (§§171 Abs. 2; 172 AktG). Eine Beschlussvorlagepflicht trifft den Aufsichtsrat nach § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG dann, wenn die Hauptversammlung über die Wahl des Abschlussprüfers und von Aufsichtsratsmitgliedern zu beschließen hat. e) Innere Ordnung Die gesetzlichen Regelungen zur „Inneren Ordnung“ des Aufsichtsrats (§§ 107–110 AktG) umfassen auch die Ordnung des Verfahrensverlaufs, nach welchem der Aufsichtsrat seine Aufgaben erfüllt. Das Gesetz verlangt in § 107 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 AktG, dass der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter wählt. Außerdem wird der Aufsichtsrat ermächtigt, aus seiner Mitte Ausschüsse zu bilden. Für den Verfahrensverlauf legt das Gesetz grundsätzliche Bestimmungen zur Niederschrift der Sitzungen, zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats, zur Teilnahme, Einberufung und Anzahl an Sitzungen des Aufsichtsrats oder der Ausschüsse fest (§§ 107 Abs. 2; 108–110 AktG). Die gesetzlichen Bestimmungen zur inneren Ordnung sind bewusst unvollständig, um Raum für die Satzung und eine Geschäftsordnung zu lassen – sog. „Grundsatz der Selbstorganisation des Aufsichtsrats“. 375 Die Grenzen der Geschäftsordnung liegen aber in zwingenden Verfahrensvorschriften des Gesetzes und der Satzung. 376 Eine ausschließliche Regelungskompetenz durch die Geschäftsordnung besteht nur dort, wo das Gesetz Regelungsbereiche dem Aufsichtsrat überlässt, was insbesondere bei der Entscheidung über die Bildung von Ausschüssen (§ 107 Abs. 3 AktG) der Fall ist. Dem Aufsichtsratsvorsitzenden wird durch das Gesetz eine Reihe von besonderen Aufgaben zugewiesen. Daneben hat er kraft Gewohnheitsrecht auch all diejenigen Kompetenzen inne, die dem Vorsitzenden eines Gremiums üblicherweise zustehen. 377 Die wesentlichen Aufgaben lassen sich in drei Funktionsbereiche gliedern: (1) die Koordination und Leitung des Aufsichtsratsverfahrens, (2) die Repräsentati375 Die Zulässigkeit einer Geschäftsordnung setzt das Gesetz voraus (§ 82 Abs. 2 AktG). Dazu auch Hüffer, AktG, § 107, Rn. 1; Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 151. 376 BGHZ 64 (Urteil vom 05.06.1975, II ZR 156/73), 325 (327 f.). 377 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 553; Hüffer, AktG, § 107, Rn. 5; Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 137; Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 31, Rn. 18.

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

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on des Aufsichtsrats, insbesondere gegenüber Vorstand und Hauptversammlung und (3) die Vertretung der Gesellschaft bei Abgabe bestimmter Erklärungen an das Handelsregister. 378 Seine Aufgaben zur Verfahrensleitung und Koordination im Aufsichtsrat umfassen die Vorbereitung, Leitung und Einberufung der Sitzungen (§ 110 AktG), Koordination der Ausschussarbeit und die Entscheidung über die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern an Ausschusssitzungen, denen sie nicht angehören (§ 107 Abs. 2 AktG). Im Verhältnis zum Vorstand ist der Aufsichtsratsvorsitzende vor allem Informationsmittler vom Vorstand an die anderen Aufsichtsratsmitglieder. Seine Sonderstellung wird auch durch § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG verdeutlicht, das den Aufsichtsratsvorsitzenden als Empfänger der Vorstandsberichte festlegt. Daneben sollte er in engem Kontakt zum Vorstand stehen und ihm als Ansprechpartner dienen. 379 Für die Hauptversammlung wird dem Aufsichtsratsvorsitzenden in der Regel die Leitung übertragen 380 und er hat den Bericht des Aufsichtsrats über die Prüfung des Jahres- und Konzernabschlusses sowie der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats zu erläutern (§ 176 Abs. 1 Satz 2 AktG). Ist der Aufsichtsratsvorsitzende verhindert, übernehmen gemäß § 107 Abs. 1 Satz 3 AktG die Stellvertreter seine Aufgaben. f) Prüfungskompetenz Die Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts, des Gewinnverwendungsvorschlags sowie bei Mutterunternehmen auch des Konzernabschlusses (§§ 170 ff. AktG) nimmt der Aufsichtsrat in der Regel insbesondere unter drei Gesichtspunkten vor. Erstens dienen die Vorlagen als Information über die Lage der Gesellschaft und den Gang der Geschäfte. Ihre Erörterung ist ein Schwerpunkt seiner Überwachungstätigkeit. Zweitens sind die Unterlagen, im Hinblick auf ihren Informationswert für die Aktionäre und Anleger, inhaltlich und auf ihre Übereinstimmung mit Gesetz und Satzung zu prüfen. Zuletzt kann der Aufsichtsrat gemeinsam mit dem Vorstand gem. § 172 AktG den Jahresabschluss feststellen. Durch die zugleich mit dieser Feststellung getroffenen Entscheidung über die Bildung von Rücklagen (§ 58 Abs. 2 AktG), durch seinen Bericht an die Hauptversammlung und durch seinen Vorschlag über die Gewinnverwendung beeinflusst er unmittelbar die Geschäftsführung der Gesellschaft. 381 Die Prüfungspflichten des Aufsichtsrats stellen außerdem einen wesentlichen Kontrollmechanismen gegenüber dem Vorstandshandeln dar, worauf noch eingegangen wird. 382 378 Ausführlich Peus, Aufsichtsratsvorsitzende, 16 ff. Ferner Semler, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 4, Rn. 38 f.; ders., in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 101; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 553 ff.; Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 31, Rn. 15. 379 Krieger, ZGR 1985, 338 (340 ff.); Semler, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 4 Rn.45; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn.556; Peus, Aufsichtsratsvorsitzende, 138 ff., insb. 162 f. 380 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 553; Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 117. 381 Kropff, in: MünchKommAktG, § 170, Rn. 1. 382 Dazu Text S. 223 ff.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

g) Ausschüsse Schließlich obliegt dem Aufsichtsrat die Überwachung der aus seiner Mitte eingesetzten Ausschüsse. 383 Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Tätigkeit in den vorbereitenden Ausschüssen selbständige Wertungen und Aussonderungen gesammelter Informationen umfasst. Dadurch kann die Beschlussfassung des Gesamtaufsichtsrats beeinflusst werden, was gegen § 107 Abs. 3. Satz 2 AktG verstößt. 384 Die Ausschüsse müssen dem Aufsichtsrat regelmäßig Bericht erstatten (§ 107 Abs. 3 Satz 3 AktG). In der Praxis werden am häufigsten ein Präsidium, ein Personal- oder Vorstandsausschuss, ein Vermittlungs-, Finanz-, Investitionsausschuss oder ein Ausschuss für soziale Angelegenheiten eingerichtet. 385 2. Empfehlungen und Anregungen des DCGK a) Überwachung und Kontrolle aa) Zusammenwirken von Aufsichtsrat und Vorstand Der DCGK 386 setzt den in der Literatur, durch die Gerichte und nun auch im Gesetz (§ 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG) eingeschlagenen Weg fort, dass sich die Aufsichtsratstätigkeit nicht auf eine rein vergangenheitsbezogene Kontrolle beschränken darf, sondern eine präventive Überwachung beinhaltet. Entsprechend beginnt der DCGK den 3. Teil über das Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat mit der Aussage, dass beide Organe „zum Wohle des Unternehmens eng [zusammenarbeiten].“ 387 Damit kommt er auf der einen Seite seinem Informationsanspruch an ausländische Investoren nach und erklärt ihnen die Systematik der „dualen Unternehmensverfassung“. Auf der anderen Seite betont er die Zusammenarbeit vom Aufsichtsrat mit dem Vorstand. Das „Wohl des Unternehmens“ ist mit dem aus der rechtswissenschaftlichen Diskussion bekannteren Begriff des „Unternehmensinteresses“ deckungsgleich. 388 Auch wenn bisher eine eindeutige Bestimmung des Begriffs „Unternehmensinteresse“ nicht erfolgt ist, ist es als Handlungsmaxime für das 383 OLG Hamburg ZIP 1995, 1673 (1676); Siebel, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 6, Rn. 121 ff.; Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 32, Rn. 21; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 628. 384 Ausführlich Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 46 ff. Ferner Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 626. 385 Henn, HdbAktR, Rn. 668; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 1; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 620. 386 Vgl. S. 134, Fn. 116. 387 Ziff. 3.1 DCGK. 388 v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 352; a. A. Pfitzer/Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 67, die eine Gleichsetzung der Begriffe als „nicht zielführend“ ansehen.

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

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Verhalten der Gesellschaftsorgane anerkannt. 389 Als Leitlinie werden der grundsätzliche Erhalt, die innere Stabilität und damit die langfristige Rentabilität des Unternehmens am Markt gesehen. 390 Die Mitglieder des Aufsichtsrats sind bei der Ausübung ihrer Funktion nicht an bestimmte Partikularinteressen gebunden, sondern sollen ihr Handeln auf eine Abwägung der verschiedenen betroffenen Individualinteressen abstellen. Die Vorstellung des Unternehmensinteresses bildet daher eine vermittelnde Position zwischen den klassischen Ansätzen der Shareholder-Value und Stakeholder-Value Theorie. Den Anteilseignern wird bei der Ermittlung des Unternehmensinteresses zwar besondere Aufmerksamkeit geschenkt, allerdings genießen ihre Interessen keinen uneingeschränkten Vorrang, wie im Falle der Shareholder-Value Theorie. Auch die Interessen der übrigen Stakeholder müssen bei der Ermittlung des Unternehmensinteresses mit einbezogen werden – wie es der Stakeholder-Value Ansatz verlangt –, jedoch nur bis zu dem Maße, wie dadurch der Unternehmenswert nachhaltig gesteigert wird. 391 Für die Praxis ergibt sich daraus die Pflicht einer engen Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat auf den Ebenen der Informations- und Entscheidungsprozesse. Entsprechend konkretisiert der DCGK über die Gesetzeswiedergabe hinaus 392 seine Vorstellung über den Inhalt der Zustimmungsvorbehalte: Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. 393 Die Aufzählung ist aber in Form einer „Rechtsauffassung“ 394 formuliert und nicht als Empfehlung oder Anregung. Bereits die Baums Kommission hatte in ihrem Bericht auf die Notwendigkeit von Leitlinien zur Erstellung eines Zustimmungskatalogs für Gesellschaften hingewiesen. 395 Die Vorgaben des DCGK nä389 BGHZ 64 (Urteil vom 05.06.1975, II ZR 156/73), 325 (329); BGHZ 85 (Urteil vom 15.11.1982, II ZR 27/82), 293 (300); BGHZ 89 (Urteil vom 14.11.1983, II ZR 33/83), 48 (57); Semler, in: MünchKommAktG, § 111, Rn. 147; Hüffer, AktG, § 116, Rn. 5; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 29, Rn. 27; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 765; Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 108 f.; Marsch-Barner, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 12, Rn. 91 ff. 390 Kort, in: GroßkommAktG, § 76, Rn. 52 ff.; Dreher, ZHR 155 (1991), 349 (363); MarschBarner, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, 12, Rn. 93; Semler, in: FS Ulmer, 627 (635). 391 Ausführlich v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 353 ff. m. w. N.; auch Pfitzer/Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 67 f.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 765. 392 Ziff. 3.2 DCGK = § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG; Ziff. 3.3 Satz 1 DCGK = § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. 393 Ziff. 3.3 Satz 2 DCGK. Der Gesetzgeber zum TransPuG hatte die Konkretisierung eines Zustimmungskatalogs als Aufgabe eines Corporate Governance Kodexes gesehen. Siehe BTDrucks., 14/8769, 18 (zu § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG-E). 394 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 321. 395 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 34. Den Formulierungsvorschlag für Leitlinien in einem neuen Satz 3 zu § 111 Abs. 4 AktG nahm der Gesetzgeber nicht an. Einen gesetzlich festgelegten Katalog lehnte die Kommission hingegen auch ab. Zu den Vorschlägen der Baums Kommission siehe Berrar, DB 2001, 2181 ff.

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her einzugrenzen, ist jedoch nicht ganz einfach. 396 Die Vermögenslage wird vor allem durch den Erwerb und die Veräußerung von Vermögensteilen sowie die Übernahme hoher Schulden berührt. Die Finanzlage wird vor allem durch eine wesentliche Neuverschuldung angesprochen, während die Ertragslage durch die Abgabe profitabler Unternehmensteile sowie eine hohe Neuverschuldung verändert wird. 397 Eine konkretere Auflistung von Zustimmungsvorbehalten wäre im DCGK durchaus möglich. Beispiele zu Zustimmungskatalogen, die teilweise auf empirischen Untersuchungen beruhen, sind vorhanden. 398 Auch § 95 des österreichischen Aktiengesetzes schlägt einen Zustimmungskatalog vor. 399 Die notwendige Flexibilität aufgrund der Vielfältigkeit der Gesellschaften kann gerade in einem Verhaltenskodex beibehalten werden. So könnten z. B. Zustimmungsvorbehalte für den Erwerb oder die Veräußerung von Unternehmen oder Unternehmensteilen an bestimmte Betragsgrenzen geknüpft werden. Starre Grenzen würden auf diese Art vermieden. Bei einer Ausgestaltung als Empfehlung bestünde für die Gesellschaften außerdem die Möglichkeit abzuweichen, wenn entsprechende Gründe vorlägen. 400 bb) Offene Diskussion Um die Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Vorstand weiter zu fördern, fordert der DCGK eine offene Diskussion sowohl zwischen als auch innerhalb der Organe. 401 Offene Sachdiskussion sowie die aktive Teilnahme an den vorgesehenen Informations- und Entscheidungsprozessen in und zwischen den Organen stellen einen entscheidenden Faktor guter Corporate Governance dar. 402 Mit seiner Forderung will der Kodex gegen die unzureichende Offenheit in der Diskussion im Aufsichtsrat sowie zwischen Aufsichtsrat und Vorstand angehen, die als ein wesentliches Defizit der praktizierten Corporate Governance gesehen wird. 403 Als Gründe 396 Kritisch zum „weichen Kriterium der Ertragslage“ im Vorschlag der Baums Kommission bereits Berrar, DB 2001, 2181 (2185 f.); Feddersen, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 441 (444) „wenig aufschlussreich“. 397 Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 371. 398 Vgl. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 109; Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 372; Potthoff/Trescher, Aufsichtsratsmitglied, 5. Aufl., 305. 399 Abgedruckt auch bei Kalss, in: MünchKommAktG, § 111, Rn. 469; ebenso bei Feddersen, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 441 (444 f.), der auf die Orientierungshilfe des gleichfalls in deutscher rechtswissenschaftlicher Kultur geprägten Gesetzes verweist. Zum österreichischen Zustimmungskatalog auch Kalss, in: MünchKommAktG, § 111, Rn. 488 ff. 400 A. A. Peltzer, Leitfaden, Rn. 202 f., der fragt, wer gewährleiste, dass der Aufsichtsrat mit seiner viel oberflächlicheren Kenntnis der Zusammenhänge die Transaktionen zutreffender beurteilen könne als der Vorstand. 401 Ziff. 3.5 Satz 1 DCGK. 402 v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 387; v. Werder/ Peltzer, AG 2001, 1 (5 f.); Frerk, AG 1995, 212 (213 f.). 403 Cromme, Kreditwesen 2002, 502 (503 f.); Theisen, in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 431 (434 f.); Bernhardt, ZHR 159 (1995), 310 (312); v. Werder, in: Ringleb/

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für die mangelnde Intensität und Offenheit der Sachdiskussion werden die Größe des Aufsichtsrats und die Mitbestimmung angeführt. In einer Aufsichtsratsratsitzung mit 30 und mehr Personen 404 könne sich ein intensiver Meinungsaustausch und eine vertiefende Diskussion aufgrund der Anzahl von Personen kaum entwickeln. Daneben werde ein kritisches Hinterfragen des Vorstandshandelns durch die Anteilseigner-Vertreter bei Anwesenheit der Arbeitnehmer-Vertreter erschwert, da dadurch die Autorität des Vorstands vor den Augen der Arbeitnehmer-Vertreter untergraben werden könnte. 405 V. Werder verweist neben den strukturellen Diskussionsbarrieren auch auf die allgemeinen gruppenpsychologischen Phänomene des „Groupthink“ und der „Undiscussability“. Darunter verstehe man die Gefahr, dass sich aus Interessen- und Loyalitätserwägungen leicht vorschnelle Gruppenmeinungen – meist vom Vorsitzenden des Gremiums geprägt – herausbilden, und die Bedenken einzelner Gruppenmitglieder tabuisiert werden. 406 Neben der grundlegenden Forderung, die Diskussionskultur innerhalb der Gesellschaft zu verbessern, spricht der DCGK an verschiedenen Stellen Empfehlungen und Anregungen zur praktischen Umsetzung aus. Über die gesetzlichen Informationsund Berichtspflichten des Vorstands an den Aufsichtsrat hinaus empfiehlt der Kodex, dass der Aufsichtsrat diese Vorstandspflichten näher festlegt. 407 Damit schließt der DCGK eine Gesetzeslücke, deren Schließung in der Literatur 408 gefordert, aber vom Gesetzgeber nie berücksichtigt wurde. 409 Ohne eine ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtrats kann keine konstruktive Diskussion entstehen. Eindringlich weist der Kodex auch auf die gesetzliche Pflicht zur Verschwiegenheit hin. 410 Eine offene Diskussion kann nicht geführt werden, wenn die Beteiligten die Sorge haben müssen, dass ihre Äußerungen nicht vertraulich behandelt werden. Des Weiteren macht der DCGK strukturelle Vorschläge, um eine Verbesserung der DiskusKremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 388; Pfitzer/Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 76. 404 Wenn neben den 20 Aufsichtsratsmitgliedern auch der 10-köpfige Vorstand und unter Umständen weitere Sachverständige teilnehmen. 405 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 49; Cromme, in: Cromme (Hrsg.), Report 2002, 17 (26 f.); Sünner, AG 2000, 492 (496); Claussen, DB 1998, 177 (182); ders., AG 1996, 481 (485 f.); Lutter, AG 1994, 176 f. Im Rahmen des KonTraG stand eine Verkleinerung des Aufsichtsrats zur Diskussion – und war auch im Referentenentwurf vorgesehen – wurde aber im endgültigen Gesetz nicht geregelt (Claussen, DB 1998, 177 (182); Schwark, Beiheft ZHR 71 (2002), 75 (102 f.)). Daher hat die Baums Kommission von einer Empfehlung abgesehen (Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 49). 406 v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 388 m. w. N. 407 Ziff. 3.4 Satz 4 DCGK. 408 Insb. Lutter, Information, 233 ff.; ders., ZHR 159 (1995), 287 (308); ders., ZGR 2001, 224 (232); Theisen, Information, 68 f. 409 Im Rahmen der KonTraG-Beratung wurde eine „Informationsordnung“ für „sinnvoll und geboten“ gehalten, um die gesetzlichen Berichtspflichten zu regeln; siehe BR-Drucks. 872/97, 36 (zu § 90 Abs. 1 Nr. 1 AktG-E). Die nicht erfolgte Umsetzung halten Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 (254) für „unverständlich“. 410 Ziff. 3.5 Satz 2 f. DCGK.

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sionskultur zu erreichen. Er empfiehlt die Einrichtung von verschiedenen Fachausschüssen, in denen komplexe Sachverhalte intensiv diskutiert und vorbereitet werden. 411 Außerdem regt er an, dass die Vertreter der Arbeitnehmer und Anteilseigner die Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats getrennt vorbereiten. Dazu können auch Mitglieder des Vorstands eingeladen werden, jedoch sollte der Aufsichtsrat bei Bedarf auch ohne den Vorstand tagen. 412 cc) Getrennte Vorbereitung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmer-Vertreter, Aufsichtsratssitzungen ohne den Vorstand Als ein Grund für die mangelnde offene Diskussion im Aufsichtsrat wird die Mitbestimmung angesehen. Daher regt der DCGK an, dass in mitbestimmten Aufsichtsräten die Vertreter der Aktionäre und der Arbeitnehmer die Aufsichtsratssitzungen jeweils gesondert, gegebenenfalls mit Mitgliedern des Vorstands, vorbereiten. 413 Diese Klausel offenbart aber auch die Schwierigkeiten der Mitbestimmung. 414 Pfitzer/Orth warnen davor, die Anregung dahingehend zu interpretieren, dass das Mitbestimmungsrecht umgangen werden solle. 415 In der Praxis sind Vorbereitungstreffen der Arbeitgeber-Vertreter – meist unter Hinzuziehung des Arbeitsdirektors – bereits üblich 416, auf Seiten der Arbeitnehmer-Vertreter eher selten und auf „Krisenzeiten“ beschränkt. 417 Mit dieser Anregung will der DCGK die unterschiedliche Übung beider Aufsichtsratsbänke beseitigen, indem beide Seiten gleichermaßen angesprochen sind. In getrennten Vorbereitungssitzungen können sich die Aufsichtsratsmitglieder der jeweiligen „Bank“ offener austauschen als in der Gesamtaufsichtsratssitzung. Insbesondere besteht für die Anteilseigner-Vertreter die Möglichkeit, Mitglieder des Vorstands einzuladen und mit diesen kontrovers über zukünftige Vorhaben zu diskutieren, ohne dabei deren Ansehen vor den Arbeitnehmer-Vertretern zu untergraben. Die Einrichtung von getrennten Vorbesprechungen ist jedoch mit Schwierigkeiten verbunden. Auf der einen Seite warnen Kritiker vor der Gefahr, dass Vorbesprechungen allein der Anteilseigner-Vertreter zu Beginn von der Öffentlichkeit als „Krise“ missverstanden werden und es außerdem zu einer verstärkten Spaltung des Aufsichtsrats in zwei Fraktionen komme. Dies liefe einer offenen Diskussion in der AufZiff. 5.3 DCGK. Ziff. 3.6 DCGK. 413 Ziff. 3.6 Abs. 1 DCGK. 414 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 336 bezeichnet die geltenden Mitbestimmungsregeln als verfehlt; Peltzer, Leitfaden, Rn. 208 spricht von einem „Eingeständnis der Schwierigkeiten“. 415 Pfitzer/Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 78. 416 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 337; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 577; Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 142 ff.; Scheffler, ZGR 1993, 63 (72). 417 Scheffler, ZGR 1993, 63 (72); v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, KodexKommentar, Rn. 405; Peltzer, Leitfaden, Rn. 209. 411 412

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sichtsratssitzung zuwider und führte zu einem Effizienzverlust. Eine aus der Not geborene Praxis werde zur Best Practice erhoben, der Blockbildung weiterhin Vorschub geleistet. 418 Gefahren birgt die Kodex-Anregung auch hinsichtlich des Informationsflusses vom Vorstand an den Aufsichtsrat. Vorstandsberichte können empfängerspezifisch unterschiedlich dargestellt werden, wodurch eine Filterwirkung erzeugt werden kann. Außerdem kann es unter Berücksichtigung der Vorbesprechung zu einer lediglich reduzierten Information des Gesamtaufsichtsrats kommen, was eine Beeinträchtigung der Kommunikation zwischen Vorstand und Aufsichtsrat bedeuten kann. 419 Es muss sichergestellt sein, dass beide Seiten umfassend und gleichberechtigt informiert sind und alle Informationen, die in den getrennten Sitzungen zur Diskussion standen, auch im Gesamtaufsichtsrat mitgeteilt werden.420 Ebenso wenig darf es in den „Fraktionstreffen“ zu bindenden Beschlüssen kommen, von denen im Gesamtplenum nicht mehr abgerückt wird. Auf der anderen Seite können die Vorbesprechungen aber dann einen wertvollen Beitrag zur Diskussionskultur leisten, wenn Themen der Aufsichtsratsitzung fundiert erörtert und vorstrukturiert werden. Vorbesprechungen erlauben dann – genau wie die entscheidungsvorbereitenden Fachausschüsse – eine Diskussion der kritischen Kernpunkte auf verbesserter Informationsgrundlage. 421 Der für die Aufsichtsratsmitglieder entstehende zeitliche Mehraufwand ließe sich dadurch reduzieren, dass man die vorbereitenden Sitzungen unmittelbar vor der Gesamtaufsichtsratsitzung abhält. Ein zeitlicher Mehraufwand wird aber durch den Nutzen aufgewogen, wenn die Sitzungen in der Form gestaltet werden, dass sie zur Verbesserung der Diskussionskultur des Aufsichtsrats beitragen. Aufsichtsratssitzungen bei Bedarf ohne den Vorstand durchzuführen 422 ist eine weitere Anregung des Kodexes zur Verbesserung der Diskussionskultur. In der Praxis ist der Vorstand bei den Aufsichtsratssitzungen anwesend, was auch für eine konstruktive Zusammenarbeit und gemeinsame Diskussion unerlässlich ist.423 Vorstandsmitglieder haben aber kein Recht auf Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen und können ohne Angabe von Gründen durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oder durch Beschluss von der Sitzung ausgeschlossen werden. 424 Ein „Bedarf“, eine Aufsichtsratssitzung ohne den Vorstand durchzuführen, kann auch in der Verbesserung der Diskussionskultur liegen. 425 Kritik wird offener geäußert, wenn die betrof418 v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 405; Hoffmann/ Preu, Aufsichtsrat, Rn. 142; Schwalbach, AG 2004, 186 (188); Schiessl, AG 2002, 593 (598). 419 Theisen, Information, 80; ders., in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 431 (512). 420 So auch Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 31, Rn. 31; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 577. 421 v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 405. 422 Ziff. 3.6 Satz 2 DCGK. 423 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 580. 424 Schneider, ZIP 2002, 873 (874). 425 Generell liegt ein „Bedarf“ vor, wenn ein Vorstandsmitglied persönlich von einer Aufsichtsratsentscheidung betroffen ist, wie bspw. bei der Prüfung der Durchsetzbarkeit von Schadensersatzansprüchen gegen ihn. Dazu Schneider, ZIP 2002, 873 (875).

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fene Person nicht anwesend ist, insbesondere wenn es sich um einen starken Vorstandsvorsitzenden handelt. Loyalitätserwägungen und die Befürchtung persönlicher „Konsequenzen“ können dadurch beseitigt werden. 426 Dennoch müssen Tagungen ohne den Vorstand die Ausnahme bleiben, da es für das vom DCGK geforderte Zusammenwirken nicht vorteilhaft ist. Schneider weist darauf hin, dass die Selbstständigkeit und das Verantwortungsbewusstsein der Aufsichtsratsmitglieder nicht unterschätzt werden sollte. Jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied stehe schließlich das Recht zu, einen Antrag auf Ausschluss des Vorstands zu stellen, wenn es sich gehemmt sehe. Wem dazu der Mut fehle, gehöre nicht in einen Aufsichtsrat.427 Das Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat soll den Aufsichtsrat in die Entscheidungsprozesse beratend mit einbeziehen sowie eine präventive Überwachung unterstützen und den Informationsaustausch zwischen beiden Organen verbessern. Beide Zielsetzungen können in der gemeinsamen Aufsichtsratssitzung erreicht werden. Ein Ausschluss des Vorstands hemmt das Zusammenwirken und sollte die Ausnahme bleiben. 428 dd) Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung Der DCGK legt fest, dass Vorstand und Aufsichtsrat die Regeln ordnungsmäßiger Unternehmensführung beachten müssen. 429 Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensführung (GoF) sind Leitregeln für die Unternehmensführung, die im Sinne von Best Practice den jeweils vorhandenen, wenn auch unvollkommenen Stand der Erkenntnisse über geeignete Führungsformen möglichst weitgehend wiedergeben. Bei der Erweiterung des jeweiligen Führungs-know-hows sind diese GoF ihrerseits fortzuschreiben. 430 Neben den Grundsätzen ordnungsmäßiger Unternehmungsleitung (GoU) 431 und den Grundsätzen ordnungsgemäßer Abschlussprüfung (GoA) 432 zählen auch die Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung (GoÜ) 433 zu den GoF. v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 410. Schneider, ZIP 2002, 873 (874). Zum Recht des einzelnen Mitglieds Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 583. 428 Im Ergebnis auch Schneider, ZIP 2002, 873 (875), der die Anwesenheit des Vorstands als Best Practice ansieht. Aus diesem Grund ist auch der Absicht des Bundesamts für Versicherungswesen nicht zu folgen, das Satzungen, die dem Vorstand eine regelmäßige Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen ermöglichen, zukünftig ablehnen will. Ablehnend ausführlich Schneider, ZIP 2002, 873 (874 f.); Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 580. 429 Ziff. 3.8 Satz 1 DCGK. Die Klausel ist weder als Empfehlung noch als Anregung formuliert und fällt nicht unter die Entsprechenserklärung. Sie entspricht „insgesamt gesehen den gesetzlichen Vorschriften“, so Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 345 f. 430 v. Werder, zfbf-Sonderheft 36 (1996), 1 (7 f.). Erste Ansätze zu den GoF bei Potthoff, ZfhF 1956, 407 ff.; ders., ZfhF 1961, 563 ff. Weitere Nachweise bei v. Werder, DB 1999, 2221 (2222); ders, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 456. 431 Grundlegend: v. Werder, zfbf-Sonderheft 36 (1996), 27 ff. 432 Grundlegend: Rückle, zfbf-Sonderheft 36 (1996), 107 ff. 433 Erstmals Potthoff, ZfhF 1961, 563 (578) „Da im Gesetz jedoch nur allgemeine Normen verankert werden können, ist von der betriebswirtschaftlichen Theorie und Praxis zu fordern, 426 427

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Die jeweiligen Grundsätze an die Bezugsobjekte untergliedern sich in sog. „allgemeine“ und „besondere“ Grundsätze 434 bzw. „Grundprinzipien“ und „allgemeine Grundsätze“ 435. Um den gesetzlichen Überwachungsauftrag an den Aufsichtsrat zu konkretisieren hat Theisen sechs Grundprinzipien für eine ordnungsmäßige Überwachung entwickelt: 1. Ordnungsmäßigkeit, 2. Gesetzmäßigkeit, 3. Richtigkeit, 4. Zielgerichtetheit und Zweckmäßigkeit, 5. Transparenz und 6. Nachprüfbarkeit. 436 Die Grundprinzipien stellen eine Basis dar, einzelne „allgemeiner Grundsätze“ abzuleiten und zu entwickeln. Diese sollen dem Erfordernis konkreter Handlungsanweisungen Rechnung tragen. Nach Theisen lassen sich sechs allgemeine Grundsätze bilden, welche die Anforderungen an die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder näher ausformulieren: 1. Unabhängigkeit, 2. Eigenverantwortlichkeit und Eigenständigkeit, 3. Funktionsgerechtigkeit und Sachverständigkeit, 4. Verschwiegenheit, 5. Vergütung und Entlastung, 6. Planung und Koordination. Sie verknüpfen die materiellen und personellen Anforderungen an eine ordnungsmäßige Überwachung der Unternehmensleitung durch den Aufsichtsrat. 437 Von Seiten der juristischen Literatur wird jedoch immer wieder betont, dass die betriebswirtschaftlichen GoF rechtlich nicht verbindlich seien. Derartige Grundsätze wiesen entweder einen zu hohen Abstraktionsgrad auf oder können nicht auf alle Unternehmenssituationen übertragen werden. Ferner sei ihnen mit Zurückhaltung zu begegnen, da Rechtspflicht und betriebswirtschaftliche „Wünschbarkeit“ nicht klar getrennt werden. Einen Beitrag zur Konkretisierung der geschuldeten Leistungs- oder Überwachungspflicht können die betriebswirtschaftlichen GoF dennoch leisten. 438 So wie die GoF (nur) den Anspruch haben, den jeweiligen Stand der Erkenntnisse über die geeigneten Führungsformen wiederzugeben, enthält auch der DCGK (nur) den jeweils aktuellen Stand der international und national anerkannten Standards Grundsätze einer ordnungsmäßigen Überwachung der Geschäftsführung zu entwikkeln, in denen zum Beispiel Mindestanforderungen für nebenberuflich tätige Organe enthalten sind.“ Grundlegend: Theisen, Überwachung, 1 ff.; ders., AG 1995, 193 ff.; ders., zfbf-Sonderheft 36 (1996), 75 ff.; Scheffler, AG 1995, 207 ff.; v. Werder, DB 1999, 2221 ff.; Semler, in: FS Peltzer, 489 ff. 434 Sprachgebrauch von v. Werder siehe S. 192, Fn. 431. 435 Sprachgebrauch von Theisen. Eine inhaltliche Differenzierung entsteht dadurch kaum (Theisen, zfbf-Sonderheft 36 (1996), 75 (85 f. und 88). 436 Theisen, Überwachung, 240 ff., 269; ders., AG 1995, 193 (200 f.); ders., zfbf-Sonderheft 36 (1996), 75 (84 ff.). 437 Theisen, Überwachung, 250 ff., 269; ders., AG 1995, 193 (201 f.); ders., zfbf-Sonderheft 36 (1996), 75 (86 ff.). 438 Hefermehl/Spindler, in: MünchKommAktG, § 93, Rn. 33 f.; Hüffer, AktG, § 111, Rn. 1; Semler, FS Peltzer, 489 (493 f.); Hommelhoff/Schwab, zfbf-Sonderheft 36 (1996), 149 (168 ff.); v.Werder, zfbf-Sonderheft 36 (1996), 1 (9) schlägt vor, den Empfehlungscharakter der GoU und GoÜ mit einer Beweislastumkehr zu kombinieren, wonach die Organe bei Abweichungen zu erklären haben, dass ihre Maßnahmen vernünftig und vertretbar sind. Kort, in: GroßkommAktG, Vor § 76, Rn. 12, geht bereits von einer rechtlichen Verbindlichkeit aus. Kritisch hingegen Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 111, Rn. 29; Semler, Leitung, Rn. 86 ff.; v. Schenk, NZG 2002, 64 (66). 13 Hornberg

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guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung. Um immer aktuell zu bleiben, wird der DCGK einmal jährlich durch die Standing Commission vor dem Hintergrund möglicher nationaler und internationaler Entwicklungen geprüft und gegebenenfalls angepasst. 439 Mit dem Verweis auf die GoF verdeutlicht der Kodex, dass seine Regelungen nicht abschließend sind. Gute Corporate Governance kann sich nur mit allen übrigen allgemein anerkannten Leitungs- und Überwachungsprinzipien ergeben, zu denen auch die GoF gehören. 440 b) Personalkompetenz Das Gesetz überträgt dem Aufsichtsrat die Aufgabe, die Mitglieder des Vorstands zu bestellen und zu entlassen. Bei der Bestellung hat sich in der Praxis die Übung herausgebildet, dass der Vorstand bei der Auswahl neuer Kandidaten verstärkt mitwirkt. Dennoch darf sich der Aufsichtsrat seine Personalkompetenz nicht aus der Hand nehmen lassen. Die Mitwirkung des aktuellen Vorstands sieht aber in der Praxis oftmals so aus, dass der Vorstandsvorsitzende einen Kandidaten aussucht, dessen Kandidatur mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden bespricht und dieser bei einer Einigung den Kandidaten dem Gesamtaufsichtsrat vorschlägt. 441 Gegen diese Praxis richtet sich der DCGK, indem er empfiehlt, dass der Aufsichtsrat gemeinsam mit dem Vorstand für eine langfristige Nachfolgeplanung sorgen soll. 442 Damit betont er ein Zusammenwirken beider Organe, ohne das Bestellungsrecht des Aufsichtsrats zu beschränken. Jegliche bindende Einflussnahme wäre rechtswidrig. 443 Eine gemeinsame Nachfolgeplanung kann insbesondere bei Kandidaten aus der Gesellschaft in der Gestalt erfolgen, dass die Kandidaten im Rahmen von Präsentationen oder Vorträgen in die Aufsichtsratssitzungen eingebunden werden. Dadurch lernen die Aufsichtsratsmitglieder die Personen kennen, können einen eigenen Eindruck gewinnen und später über eine mögliche Bestellung entscheiden. 444 Der Auswahlprozess darf einem Personalausschuss übertragen werden445, was auch dem zeitlichen Aufwand und dem Erfordernis der Verschwiegenheit besser gerecht wird.

Präambel, Abs. 1 und 12 DCGK. v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 455; Pfitzer/ Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 84. 441 Scheffler, DB 2000, 433 (434); Peltzer, NZG 2002, 10 (13); ders., Leitfaden, Rn. 176; Martens, in: FS Fleck, 1988, 191 (202 f.). 442 Ziff. 5.1.2 Satz 2 DCGK. Theisen, Information, 71, warnt davor, das „sorgen soll“ auf eine regelmäßige Überprüfung der Existenz einer Nachfolgeplanung zu reduzieren. 443 Hefermehl/Spindler, in: MünchKommAktG, §84, 10 ff.; Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 84, Rn. 9; Hüffer, AktG, § 84, Rn. 5. 444 Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 148; Peltzer, NZG 2002, 10 (13); ders., in: FS Semler, 261 (268), der darauf verweist, dass keine unberechtigten Erwartungen bei der „Nachwuchskraft“ geweckt werden dürfen. So auch Krieger, Personalentscheidungen, 34 f. 445 Ziff. 5.1.2 Satz 2 DCGK gibt § 107 Abs. 3 AktG wieder. 439 440

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Hinsichtlich der Bestelldauer von Vorstandsmitgliedern regt der Kodex an, dass bei einer Erstbestellung die Vereinbarung der gesetzlichen Maximaldauer nicht die Regel sein sollte. 446 Eine Erstbestellung auf fünf Jahre ist in der Praxis üblich. Viele Kandidaten machen dies zur Voraussetzung. 447 Peltzer spricht sich daher für eine gesetzliche Regelung aus, um solche Diskussionen zu unterbinden. Die im Kodex enthaltene Anregung hält er für zu zaghaft. Beharre ein Kandidat auf einer Bestellung für die Maximaldauer, zeige dies nur seine Zweifel, dass er die Aufgabe überzeugend erfüllen könne. 448 Für eine Verkürzung der Erstbestelldauer spricht die Gefahr einer Fehlbesetzung durch fachliche oder persönlich unzureichende Qualifikation und die nachteiligen Abfindungszahlungen im Falle einer vorzeitigen Vertragsauflösung. 449 Auch im internationalen Vergleich ist eine (generelle) Bestelldauer von fünf Jahren sehr lang. 450 Die Baums Kommission hatte eine Entscheidung der Cromme Kommission mit dem Hinweis überlassen, dass der Aufsichtsrat im Einzelfall entscheiden könne, ob eine Bestellung auf fünf Jahre zu verantworten sei. 451 Diese Möglichkeit sollte vom Aufsichtsrat auch genutzt werden. Des Weiteren empfiehlt der Kodex, von einer Neubestellung vor Ablauf eines Jahres vor dem Ende der Bestelldauer bei gleichzeitiger Aufhebung der laufenden Bestellung nur bei Vorliegen besonderer Umstände Gebrauch zu machen.452 Die verbreitete Übung vorzeitiger Neubestellungen in der Praxis steht zunehmend in der Kritik. Sie wird oft angewandt, um demonstrativ das Vertrauen zu einem Vorstandsmitglied zu zeigen, z. B. im Falle einer drohenden Übernahme oder um dessen Weggang frühzeitig vorzubeugen. 453 Uneinigkeit herrscht über die Zulässigkeit dieses Verfahrens. Zwar wird es überwiegend als zulässig angesehen, sofern die gesamte Amtszeit auch nach einer Wiederbestellung fünf Jahre nicht übersteigt 454 – eine lauZiff. 5.1.2 Satz 4 DCGK. Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 948. 448 Peltzer, NZG 2002, 10 (13); ders., Leitfaden, Rn. 177 ff.; so auch Hopt, Beiheft ZHR 71 (2002), 27 (60); a. A. Krieger, Personalentscheidungen, 119, der 5 Jahre als rechtlich gebotene Amtszeit ansieht. Zur Diskussion insgesamt vgl. auch Hölters/Weber, AG 2005, 629 ff. 449 Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 146; Kremer, in: Ringleb/Kremer/ Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 935. 450 Vgl. auch Combined Code 2003, B. 1.6 „(...) contract periods should be set at one year (...)“. Siehe auch Hopt, Beiheft ZHR 71 (2002), 27 (60). 451 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 40. 452 Ziff. 5.1.2 Satz 5 DCGK. 453 Peltzer, Leitfaden, Rn. 245; Götz, AG 2002, 305 zitiert die FAZ vom 17.10.2001 „Mit Rechtstricks werden Vorstände bei der Stange gehalten“. 454 Semler, in: MünchKommAktG, § 84, Rn. 36; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 358; Wiesner, MünchHdbGesellR, § 20, Rn. 32; Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 84, Rn. 18. A. A. ist Götz, AG 2002, 305 (306), der die Wirksamkeit einer Beendigung der Organstellung unter der Voraussetzung der Wiederwahl als unwirksam ansieht. Würde die Wiederwahl fehlschlagen, könne das Vorstandsmitglied über das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) von der Zustimmung zur Beendigung der Organstellung zurücktreten, da die Wiederwahl – als Grundlage des Geschäfts – gescheitert sei. Somit wäre seine alte Stellung wieder hergestellt. Einschränkend auch Hüffer, AktG, § 84, Rn. 7, der die Praxis für „bedenklich“ hält. 446 447

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fende Amtsperiode kann daher auf fünf Jahre „aufgefüllt“ werden –, jedoch werden in der Literatur auch Wiederbestellungen behandelt, deren Gesamtdauer die fünf Jahre überschreiten. 455 In die Kritik ist die Praxis geraten, da befürchtet wird, dass es bei einer vorzeitigen Vertragsverlängerung auch um die Sicherung von Abfindungszahlungen im Falle eines späteren vorzeitigen Ausscheidens geht. 456 Ob die Kodex-Empfehlung aber eine Veränderung bringt ist fraglich, da sich für vorzeitige Neubestellungen regelmäßig „besondere Umstände“ für eine Begründung finden lassen. Nach Peltzer öffnet die Empfehlung dem „Missbrauch Tür und Tor“ und sei „sinnlos“. 457 Insoweit wird die Empfehlung keine Veränderung bringen. Sie ist insbesondere auch nicht geeignet, rechtswidrige vorzeitige Neubestellungen über die gesetzliche fünf Jahresgrenze zu verhindern. Hier kann die Empfehlung sogar missverständlich sein, da sie die gesetzliche Höchstgrenze für eine Vorstandsbestellung nicht nennt. Andererseits ist die Verhinderung rechtswidriger Neubestellungen auch nicht die Aufgabe des Kodexes. Der DCGK schränkt das geltende Recht weder ein noch ändert er dieses ab. Der Kodex will sicherstellen, dass sich Gesellschaften nicht vorzeitig für lange Zeit an ihre Vorstände binden und unterstreicht den Sinn und Zweck von § 84 Abs. 1 Satz 2 AktG, dass der Aufsichtsrat den Vorstand über dessen volle Amtsperiode beobachten soll, bevor er über dessen Wiederbestellung entscheidet. 458 c) Innere Ordnung Der DCGK empfiehlt, dass sich der Aufsichtsrat eine Geschäftsordnung gibt.459 Wie aufgezeigt, regelt das Gesetz zwar grundsätzliche Fragen der inneren Ordnung des Aufsichtsrats, lässt aber bewusst Raum für konkretere Bestimmungen einer Gesellschaft durch ihre Satzung oder eine Geschäftsordnung. Ziel der KodexEmpfehlung ist es, die Entscheidungsabläufe innerhalb einer Gesellschaft transparenter zu gestalten. 460 Neben näheren Ausführungen zu den Verfahrensabläufen des Aufsichtsrats kann die Geschäftsordnung auch dazu genutzt werden, Ausschüsse einzurichten und ihre Aufgaben und Besetzung festzulegen. 461 Für eine er455 Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 146; Peltzer, Leitfaden, Rn. 245, ohne aber auf eine rechtliche Zulässigkeit einzugehen. Für zulässig erachtet wurde diese Praxis noch durch Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 84, Rn. 28; Willemer, AG 1977, 130 (132 f.). 456 Schwark, Beiheft ZHR 71 (2002), 75 (95); Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 146 f. 457 Peltzer, Leitfaden, Rn. 246; zustimmend auch Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 147; Theisen, in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 431 (499). 458 Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 147; Peltzer, Leitfaden, Rn.245; Hefermehl/Spindler, in: MünchKommAktG, § 84, Rn. 37; Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 308 ff. 459 Ziff. 5.1.3 DCGK. Beispiele für eine Mustergeschäftsordnung finden sich bei Peltzer, Leitfaden, 161 und Hölters, in: MünchVertragsHdb, V. 72. 460 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 954. 461 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 630; Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 153; HoffmannBecking, in: MünchHdbGesellR, § 32, Rn. 14.

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

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folgreiche Arbeit ist dies in der Praxis unerlässlich.462 Der Aufsichtsrat kann auch die Geschäftsordnung der einzelnen Ausschüsse festlegen. 463 Die Geschäftsordnung gibt auch die Gelegenheit, Empfehlungen des DCGK aufzunehmen. Für eine Aufnahme bieten sich insbesondere solche Empfehlungen an, die technische Fragen der Aufsichtsratsarbeit betreffen, wie beispielsweise Ziff. 5.2 DCGK (Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden), Ziff. 5.3 DCGK (Bildung von Ausschüssen), Ziff. 5.4.8 DCGK (Vermerk häufiger Abwesenheit), Ziff. 5.5.2 DCGK (Verfahren zur Offenlegung von Interessenkonflikten) oder Ziff. 5.6 DCGK (Effizienzprüfung). Des Weiteren konkretisiert der DCGK den Aufgabenbereich des Aufsichtsratsvorsitzenden hinsichtlich der Ausschüsse und seiner Rolle als Informationsmittler zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. Dabei knüpft er an die Anregungen und Empfehlungen im 3. Teil des DCGK an, die ein engeres Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat fördern. Der Kodex empfiehlt, dass der Aufsichtsratsvorsitzende regelmäßigen Kontakt mit dem Vorstand – insbesondere dessen Vorsitzenden oder Sprecher – hält, von dem er über wichtige Ereignisse, die für die Beurteilung der Lage und Entwicklung sowie für die Leitung des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung sind, unverzüglich aufgeklärt wird. 464 Damit geht der Kodex über die gesetzliche Pflicht der unmittelbaren Berichterstattung aus „wichtigen Anlässen“ (§90 Abs. 1 Satz 3 AktG) hinaus. Die Empfehlung will den Meinungsaustausch und das Zusammenwirken beider Organe intensivieren. 465 Pfitzer/Höreth und Peltzer weisen darauf hin, dass ein intensives Zusammenwirken von Aufsichtsrats- und Vorstandsvorsitzenden die Gefahr einer Beeinflussung des Aufsichtsratsvorsitzenden in sich bergen könne und sich dies auf die Einschätzung der übrigen Vorstandsmitglieder auswirke. 466 Um den Informationsstand der anderen Aufsichtsratsmitglieder zu gewährleisten und ihre Einbindung in das Unternehmensgeschehen zu stärken, empfiehlt der Kodex weiter, dass der Aufsichtsratsvorsitzende die anderen Aufsichtsratsmitglieder über die erhaltenen Informationen durch den Vorstandsvorsitzenden unterrichtet und erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberuft. 467 Damit wird die Berichterstattungspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden auch auf die Informationen ausgeweitet, die er durch die im DCGK vorgesehene intensivere Zusammenarbeit mit dem Vorstandsvorsitzenden erhält. 462 Lutter, ZGR 2001, 224 (229), der sich aber für eine Satzungsregelung ausspricht; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 956. 463 Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 391; Siebel, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 6, Rn. 71 ff.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 639; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 32, Rn. 23; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 161. 464 Ziff. 5.2 Abs. 3 Satz 1 DCGK. 465 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 970; Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 154; Theisen, Information, 72. 466 Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 154; Peltzer, Leitfaden, Rn. 264; ders., NZG 2002, 593 (596). Zustimmend v. Hein, ZHR 166 (2002), 464 (499 f.). 467 Ziff. 5.2 Abs. 3 Satz 3 DCGK.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

d) Ausschüsse Der DCGK empfiehlt, abhängig von den spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens und der Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder, fachlich qualifizierte Ausschüsse zu bilden. Dies soll der Steigerung der Effizienz der Aufsichtsratsarbeit und der Behandlung komplexer Sachverhalte dienen. 468 Ausschüsse werden allgemein als Lösung für die übergroßen Aufsichtsräte angesehen, um vertrauliche Angelegenheiten oder hochkomplexe, fachspezifische Materie in einem kleineren Kreis zu behandeln. 469 Das neue Verständnis zur Rolle des Aufsichtsrats als zukunftsgerichtetes und ratgebendes Überwachungsorgan, das eng mit dem Vorstand zusammenarbeitet und in die Unternehmensgestaltung verstärkt eingebunden wird, erfordert auch strukturelle Veränderungen. 470 Böckli schreibt dazu: „Je mehr sich der Aufsichtsrat zum Ziel setzt, aus den ex-post-Funktionen herauszutreten, um eine ereignisnahe Begleitfunktion zu übernehmen, desto eher stößt er sich an der schlichten Tatsache, dass er als debattierendes und beschließendes Organ nur während 3–5 Tage von 365 Tagen existiert. Als Beschlussorgan, das sich nur wenige Male pro Jahr versammelt, ist der Aufsichtsrat außerstande, mit den ständig anfallenden Unternehmensinformationen Schritt zu halten. Ereignisnähe, die Voraussetzung jeder Begleitfunktion, ist nur dadurch zu erreichen, dass der Aufsichtsrat einen ‚inneren Kreis‘ bildet, der drei Kerneigenschaften aufweist: klein muss er sein, viel öfter muss er tätig werden, und näher muss er dabei sein.“ 471 Der durch die Intensivierung der Aufsichtsratstätigkeit eingetretene gesteigerte Zeitaufwand lässt sich auch nicht vom Gesamtgremium bewältigen, sondern nur von Einzelnen. Daher stellen Ausschüsse eine Entlastung des Plenums dar. 472 Kritiker aus der Literatur weisen aber auch auf die Gefahren einer verstärkten Ausschussbildung hin. Dies könne zu einer Aushöhlung der Arbeit des Plenums und einer Aufteilung des Aufsichtsrats führen. Dadurch entstehe ein verstärktes Informationsgefälle zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern, die gleichzeitig in einem Ausschuss sitzen und denen, ohne einen Sitz im Ausschuss. Es komme zu „Klassen“ von Aufsichtsratsmitgliedern, worunter die Gesamtverantwortung und der Korpsgeist leideten. 473 Die Ausschussbildung darf auch nicht zu der Situation führen, dass Ziff. 5.3.1 DCGK. Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 247; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn. 146 ff.; Cromme, in: Cromme (Hrsg.), Report 2002, 17 (27); Lutter, ZHR 159 (1995), 287 (298); ders., ZGR 2001, 224 (229); Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, §32, Rn.1; Deckert, ZIP 1996, 985 (987). 470 Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 (255), die von einer „Verbesserung der Binnenstruktur“ sprechen. 471 Zitiert aus Lutter, ZGR 2001, 224 (230). Kursiv bereits im Originaltext. 472 Lutter, ZGR 2001, 224 (229); Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, KodexKommentar, Rn. 980; Potthoff/Trescher, Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rn. 1091; Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2000, 2281 (2283); Lück, DB 1999, 441 (443). 473 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn.56; Peltzer, Leitfaden, Rn. 226; Sünner, AG 2000, 492 (496); Hommelhoff/Mattheus, AG 2000, 249 (255); Deckert, ZIP 1996, 985 (987). 468 469

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

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sich die Nicht-Ausschussmitglieder mit der behandelten Materie nicht mehr beschäftigen, sich für Entscheidungen aus dem Ausschuss nicht mitverantwortlich fühlen oder sich von diesen distanzieren. 474 Insbesondere im Zusammenhang mit der Vereinbarung hoher Vorstandsvergütungen kam es in der Vergangenheit zu solchen Entwicklungen. 475 Schließlich wird in der Ausschussbildung ein zunehmendes „Zuständigkeits-Wirrwarr“ befürchtet, das zu einer beträchtlichen Mehrbelastung einzelner Aufsichtsratsmitglieder führe. 476 Entsprechend hatte sich die Baums Kommission gegen eine gesetzliche Pflicht zur Einsetzung von Prüfungsausschüssen ausgesprochen. 477 Eine zu hohe Zahl von Ausschüssen oder ein gesetzlicher Zwang können die Vorteile für das Plenum in Nachteile umwandeln. Mit seiner Empfehlung wählt der DCGK einen Mittelweg. Dieser trägt den Sorgen der Kritiker Rechnung, lehnt die Bildung von Ausschüssen hingegen auch nicht ab. 478 Eine explizite Empfehlung spricht der DCGK nur zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses (Audit Committee) aus und setzt einen Personalausschuss voraus. 479 Weitere Fachausschüsse regt er lediglich an. 480 Um der Sorge der Informationsasymmetrie innerhalb des Aufsichtsrats zwischen Mitgliedern mit und ohne Sitz in einem Ausschuss zu begegnen, weist der Kodex nochmals ausdrücklich auf die gesetzliche Berichterstattungspflicht der Ausschüsse an den Aufsichtsrat hin. 481 Da die vom Kodex empfohlenen und angeregten Ausschüsse einen wichtigen Beitrag zur Überwachung des Vorstands leisten, werden sie im Rahmen der Diskussion um die Kontrollmechanismen näher erläutert. 482 3. Zusammenfassung Der DCGK folgt dem durch Literatur, Gesetzgeber und Rechtsprechung eingeschlagenen Weg einer verstärkten Einbindung des Aufsichtsrats in das Unternehmensgeschehen, von einem lediglich rückblickenden Kontrollorgan zu einem begleitenden Überwachungsorgan. Um die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats 474 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 313 im Hinblick auf den Prüfungsausschuss. Die Gesamtverantwortung liegt zwingend beim Gesamtaufsichtsrat (§§ 107 Abs. 3, 171 AktG). 475 Peltzer, Leitfaden, Rn. 226. 476 Sünner, AG 2000, 492 (496); Claussen/Bröcker, AG 2000, 481 (491) für kleinere Aufsichtsräte. 477 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 314; Schwark, Beiheft ZHR 71 (2002), 75 (112); Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 159. 478 Für diesen „Mittelweg“ bereits Schwark, Beiheft ZHR 71 (2002), 75 (111); Köstler, ZIP 1996, 1638 (1639); zustimmend Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 157. 479 Ziff. 5.3.2 und 5.2 Abs. 2 DCGK. 480 Ziff. 5.3.3 DCGK. 481 Ziff. 5.3.1 Satz 3 DCGK; § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG. Schwark, Beiheft ZHR 71 (2002), 75 (111) weist ferner auf die gesetzliche Berichterstattungspflicht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 2 AktG hin und sieht darin eine angemessene Regulierung der Ausschussbildung. 482 Siehe dazu Text auf S. 227 ff.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

zu verbessern, legt der Kodex einen Schwerpunkt auf die Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat und die Bildung von Ausschüssen, abhängig von den gesellschaftsspezifischen Bedürfnissen. Beim Zusammenwirken von Aufsichtsrat und Vorstand betont der Kodex die beiderseitige Verantwortung für das Unternehmensinteresse. Dabei spielen auch die allgemeinen (betriebswirtschaftlichen) Erkenntnisse der GoF für eine gute Corporate Governance eine Rolle. Das Zusammenwirken von Aufsichtsrat und Vorstand erfordert eine Verbesserung der derzeitig bestehenden organübergreifenden Abstimmungsprozesse zur Entscheidungsfindung bei strategisch und unternehmenspolitisch wichtigen Fragen, was gleichzeitig eine Verbesserung des Informationsaustausches bedingt. Mit seinen Empfehlungen und Anregungen will der Kodex folglich eine offene Diskussionskultur ermöglichen und etablieren, die durch getrennte Vorbereitungen von Aufsichtsratssitzungen in den einzelnen Bänken mit und ohne Hinzuziehung des Vorstands erreicht werden soll. Darüber hinaus soll der Austausch zwischen dem Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Vorstand intensiviert werden, um gegen bestehende Informationsasymmetrien vorzugehen. Hinsichtlich der Bildung von Ausschüssen verfolgt der DCGK einen Mittelweg zwischen einer möglichen gesetzlichen Festschreibung von Pflichtausschüssen und der grundsätzlichen Ablehnung von Ausschüssen. Allein hinsichtlich eines Prüfungsausschusses spricht er die explizite Empfehlung aus, diesen einzurichten, was angesichts des Adressatenkreises des Kodexes in der Regel zumeist sowieso schon der Fall sein dürfte. Weitere Fachausschüsse sind abhängig von gesellschaftsspezifischen Bedürfnissen zu bilden. Die weiteren Empfehlungen und Anregungen des Kodexes zu den Ausschüssen und der inneren Ordnung sollen Entscheidungsprozesse transparenter gestalten. Schließlich spielt die Personalkompetenz des Aufsichtsrats eine wichtige Rolle. Ohne eine gemeinsame Nachfolgeplanung mit dem Vorstand ist dessen sachgerechte Besetzung nicht gewährleistet. Eine unsachgemäße Auswahl lässt sich dabei nicht durch eine intensivere Überwachung kompensieren. Insoweit betont der DCGK die hohe Relevanz der Personalkompetenz und konkretisiert diese weiter.

III. Rechtsvergleich Beim Vergleich der Regelungen des Combined Code 2003 und des DCGK zu den Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüssen lassen sich drei Gruppen von Regelungen unterscheiden. (1) Die überwiegende Anzahl der Regelungen deutet auf eine Annäherung der unterschiedlichen Unternehmensführungssysteme hin. 483 (2) Andere Regelungen verfolgen durch vergleichbare Maßnahmen das gleiche Ziel. (3) Schließlich lassen sich Regelungen finden, die aufgrund der 483 Zur allgemeinen These der Konvergenz von einstufigem und zweistufigem Unternehmensführungssystem siehe Nachweise oben S. 65 in Fn. 148.

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

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Verschiedenheit des britischen und deutschen Unternehmensführungssystems bestehen und daher nicht oder nur bedingt vergleichbar sind. 1. Regelungen zur Annäherung der unterschiedlichen Unternehmensführungssysteme Beide Kodizes versuchen den systemimmanenten Schwächen mit Regelungen zu begegnen, die sich an das jeweils andere System anlehnen. Der Combined Code 2003 ist insbesondere bestrebt, die Aufgabenbereiche von Chairman und CEO an der Spitze des Unternehmens zu trennen und eine unabhängige Überwachung der Unternehmensleitung durch die NEDs sicherzustellen. Dieses Anliegen steht im Zentrum des Combined Code 2003 und bedeutet eine faktische Annäherung an das deutsche Trennungsprinzip von Unternehmensleitung durch den Vorstand und Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat. Im Zentrum der Regelungen des DCGK steht dagegen die Annäherung von Aufsichtsrat und Vorstand. Den mangelnden Kontakt des Aufsichtsrats zum tatsächlichen Geschehen im Unternehmen, die häufig kritisierte geringe Kommunikation und Diskussion innerhalb des Aufsichtsrats sowie mit dem Vorstand und die Gefahr eines Informationsdefizits des Aufsichtsrats gilt es im zweistufigen Unternehmensführungssystem zu überwinden. Diese Probleme werden allgemein auch als die größten konzeptionellen Schwächen des dualistischen Systems angesehen. 484 Die Empfehlungen des DCGK zielen auf eine Steigerung der Information des Aufsichtsrats, eine Verbesserung der Diskussionskultur sowie auf eine verstärkte Einbindung des Aufsichtsrats in das Unternehmensgeschehen ab. a) Steigerung der Unabhängigkeit der Überwachung durch den Combined Code 2003 Im britischen Recht fehlt es an einer gesetzlich festgelegten Trennung von Unternehmensleitung und -überwachung. Beide Aufgaben sind dem Board of Directors als Ganzes übertragen. Dennoch haben in der Praxis unabhängige NEDs Einzug in das Board of Directors gehalten, denen die Rolle der Überwachung der Unternehmensleitung zugedacht ist. Die Beziehung und Schnittstelle zwischen den Executive und Non-Executive Directors herauszuarbeiten, ist eine wesentliche Herausforderung für das britische Modell. 485 Daneben besteht mit der Möglichkeit Ausschüsse einzusetzen, ein weiterer Mechanismus, mehr Unabhängigkeit zwischen Unternehmensleitung und – überwachung im einstufigen Boardsystem zu erreichen. Diese Entwicklungen werden durch den Combined Code 2003 konsequent fortgesetzt. 484 Vgl. dazu Böckli, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 201 (213); v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 111; Endres, ZHR 163 (1999), 441 (453 ff.). 485 So Lord Highbury, in: Cromme (Hrsg.), Report 2002, 56 (61).

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Um die Unabhängigkeit zwischen Unternehmensüberwachung und -leitung zu steigern, schreibt der Combined Code 2003 eine klare Trennung der Aufgabenbereiche der verschiedenen Directors im Board of Directors vor. Dazu gehört das Verbot der Personalunion zwischen Chairman und CEO, eine klare Aufgabetrennung zwischen beiden Positionen und die Stärkung der Überwachungsfunktion der NEDs gegenüber der Unternehmensleitung. Um die Unabhängigkeit des Chairman gegenüber den Executive Directors zu steigern, hat dieser bei Amtsantritt die Unabhängigkeitskriterien des Combined Code 2003 zu erfüllen. 486 Des Weiteren hat eine Aufgaben- und Kompetenzverteilung zwischen CEO und Chairman in schriftlicher Form zu erfolgen und muss vom Board of Directors beschlossen werden. 487 Diese Kompetenzverteilung orientiert sich grundlegend an der Trennung von Leitungsund Überwachungsaufgaben und schafft Sicherheit für den Chairman, da bei Kompetenzstreitigkeiten oder Unklarheiten darauf zurückgegriffen werden kann. Auch die Überwachungsfunktion der NEDs gegenüber der Unternehmensleitung wird durch verschiedene Regelungen des Combined Code 2003 gesteigert. Aufgabe des Chairman ist es sicherzustellen, dass die NEDs genaue und zeitnahe Informationen erhalten. 488 Nur mit ausreichenden Informationen können sie ihrer Überwachungsaufgabe nachkommen. An dieser Stelle wird deutlich, dass die Steigerung der Unabhängigkeit der NEDs im Gegenzug die Gefahr von Informationsasymmetrien in sich birgt. Diese zu vermeiden, ist ein wichtiger Aspekt zur Sicherung der Überwachungsfähigkeit. Ferner sieht der Kodex vor, dass der Chairman Treffen der NEDs ohne Beisein der Executive Directors organisiert. 489 Für eine kritische Überwachung der Unternehmensleitung sind getrennte Sitzungen unerlässlich. Sie fördern zum einen eine offene Diskussion, zum anderen dokumentieren und festigen sie die unabhängige Stellung und Überwachungsaufgabe der NEDs. Die Steigerung der Unabhängigkeit der Unternehmensüberwachung von der Unternehmensleitung lässt sich auch an den Regelungen des Combined Code 2003 zur Besetzung der Ausschüsse verdeutlichen. Das Audit und Remuneration Committee ist ausschließlich 490, das Nomination Committee mehrheitlich 491 mit unabhängigen NEDs zu besetzen. Diese Committees spielen für die Überwachung und bei der Besetzung des Board of Directors eine Schlüsselrolle. Daher ist die Besetzung mit unabhängigen NEDs für ihre Funktionsfähigkeit von entscheidender Bedeutung. Ein Ausschuss, der mit abhängigen Mitgliedern besetzt ist, kann seinen intensiven Überwachungstätigkeiten nicht nachkommen. Teilweise wird in den Maßnahmen des Combined Code 2003 zur Steigerung der Unabhängigkeit der Unternehmensüberwachung gegenüber der Unternehmensleitung die Einführung eines „Quasi-Dualismus“ im Board of Directors britischer 486 487 488 489 490 491

Combined Code 2003, A. 2.2, A. 3.1. Combined Code 2003, A. 2.1. Combined Code 2003, A. 2 Supporting Provision; A. 5 Supporting Provision. Combined Code 2003, A. 1.3. Combined Code 2003, B. 2.1; C. 3.1. Combined Code 2003, A. 4.1.

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

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PLCs gesehen. 492 Die Aufgabenverteilung kommt der von Vorstand und Aufsichtsrat sehr nahe. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass das britische Recht eine Trennung der Aufgabenbereiche der Directors nicht kennt und haftungsrechtlich keine Differenzierung zwischen den Rechten und Pflichten von Executive und NonExecutive Directors vornimmt. Auch der Combined Code 2003 ist an diesen gesetzlichen Zustand gebunden. Entsprechend entlässt er die NEDs auch nicht aus ihrer Leitungsfunktion im Board of Directors, stellt die Überwachungsaufgabe aber als gleichwertige Funktion daneben. 493 Hierin liegt eine Schwäche des einstufigen Board of Directors. Es bleiben Zweifel bestehen, ob die NEDs in der Lage sind, sowohl ihren Pflichten zur Unternehmensleitung als auch -überwachung nachzukommen und ob sie in der Lage sind, als Überwachungsorgan Einfluss auf die Executive Directors zu nehmen. 494 Trotz dieser Zweifel stellen die Regelungen des Combined Code 2003 die derzeit beste Möglichkeit dar, eine Verbesserung und Steigerung der Überwachung der Exekutive innerhalb des einstufigen Boardsystems zu realisieren. Wie sich während der Erarbeitung der verschiedenen Corporate Governance Kodizes gezeigt hat, besteht weder seitens der Politik noch seitens der Industrie Zustimmung zu einer grundsätzlichen Änderung des einstufigen Boardsystems hin zu einem zweistufigen System. 495 Außerdem herrscht auch innerhalb der Literatur496 Uneinigkeit über die Frage, welches der beiden Systeme – einstufiges oder zweistufiges – tatsächlich „das Bessere“ ist. Sollte sich in Zukunft zeigen, dass der Combined Code 2003 keine Verbesserung und Steigerung der Überwachung der Exekutiven erreichen kann, muss die Diskussion über alternative Strukturen innerhalb PLCs erneut geführt werden.

b) Steigerung des Zusammenwirkens von Aufsichtsrat und Vorstand, Verbesserung der Diskussionskultur und des Informationsflusses durch den DCGK Während der Combined Code 2003 die Steigerung der Unabhängigkeit zwischen Unternehmensführung und -überwachung anstrebt, ist es ein zentrales Anliegen des DCGK, das Zusammenwirken zwischen Aufsichtsrat und Vorstand zu fördern. Dies soll durch eine verstärkte Einbeziehung des Aufsichtsrats in das Unternehmensgeschehen sowie durch eine Verbesserung der Diskussionskultur zwischen Vorstand und Aufsichtsrat und innerhalb des Aufsichtsrats erreicht werden. Entscheidend für den Erfolg dieser Vorhaben ist die Gewährleistung des Informationsflusses an den Aufsichtsrat, die nach Maßgabe des DCGK ebenfalls sichergestellt werden soll. So Böckli, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 201 (216). Combined Code 2003, A. 1. Supporting Principle. NEDs „(...) should help on (...) strategy (...) and scrutinize the performance of management (...).“ 494 Vgl. die Ausführungen auf S. 173. 495 Vgl. Text S. 118 zu Fn. 14. 496 Vgl. S. 41, Fn. 46. 492 493

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Die Bedeutung, den Informationsfluss an den Aufsichtsrat zu sichern, wurde in jüngerer Zeit durch den Gesetzgeber erkannt und durch eine Verschärfung von § 90 AktG ausgeweitet. Es kam jedoch nicht zur Umsetzung der in der Literatur geforderten „Informationsordnung“. 497 Diese gesetzliche Regelungslücke schließt der DCGK mit seiner Empfehlung an den Aufsichtsrat, die Berichts- und Informationspflichten des Vorstands näher festzulegen. 498 Gleichzeitig wird aber auch der Aufsichtsrat in die Pflicht genommen, sich um den Erhalt der erforderlichen Informationen zu bemühen. Insoweit statuiert der DCGK eine Holschuld des Aufsichtsrats.499 Ferner wird die Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden als „Informationsmittler“ zwischen Vorstand und Aufsichtsrat verstärkt. Demnach hat der Aufsichtsratsvorsitzende regelmäßigen Kontakt mit dem Vorstand zu halten, insbesondere dessen Vorsitzenden oder Sprecher. Von diesem ist er über wichtige Ereignisse, die für die Beurteilung der Lage und Entwicklung sowie für die Leitung des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung sind, unverzüglich aufzuklären. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat diese Informationen an den Aufsichtsrat weiterzuleiten und erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einzuberufen.500 Diese Empfehlung sichert dem Aufsichtsrat weitere Informationsmöglichkeiten zu und ermöglicht, den Meinungsaustausch und die Zusammenarbeit mit dem Vorstand zu intensivieren. 501 Eine Konkretisierung seiner Vorstellung über die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Vorstand verdeutlicht der Kodex in der Aufzählung der Geschäfte des Vorstands, die unter dem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrat gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG stehen sollten: Entscheidungen oder Maßnahmen, welche die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. 502 Durch das Gebot, einen Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte aufzustellen, hat der Aufsichtsrat die Möglichkeit, materiell an der Geschäftsführung mitzuwirken, ohne in die Unternehmensleitungskompetenz des Vorstands einzugreifen. 503 Eine weitere Schwachstelle im Aufsichtsrat ist die in der Praxis beklagte fehlende Diskussionskultur. Auch ein einwandfreier Informationsfluss an den Aufsichtsrat kann die angestrebte engere Zusammenarbeit nicht fördern, wenn die Informationen im Aufsichtsrat nicht sinnvoll diskutiert und genutzt werden. Der DCGK will eine offene Diskussionskultur erreichen, indem sich die einzelnen Aufsichtsratsbänke (Anteilseigner- und Arbeitnehmer-Vertreter) getrennt auf die Gesamtaufsichtsratssitzungen vorbereiten. 504 Dies soll zu einem offenen und kritischen Meinungsaustausch auch über das Vorstandshandeln führen, ohne dass die Gefahr besteht, den Vorstand Vgl. Text und Nachweise S. 191 in Fn. 418 f. Ziff. 3.4 Abs. 3 DCGK. 499 Ähnlich Pfitzer/Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 74 f.; Thümmel, AG 2004, 83 (86); Feddersen, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 441 (461). 500 Ziff. 5.2 Abs. 3 DCGK. 501 Vgl. S. 197, Fn. 465. 502 Ziff. 3.3 DCGK. 503 Vgl. Text S. 180 zu Fn. 351. 504 Ziff. 3.6 DCGK. 497 498

B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse

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vor den Arbeitnehmer-Vertretern bloßzustellen. Vorstandsmitglieder sind nach Bedarf in diese getrennten Vorbereitungssitzungen einzuladen. Durch gezielte Vorbereitung einzelner Kernpunkte kann die getrennte Vorbereitung einen wertvollen Beitrag zur späteren Gesamtaufsichtsratssitzung leisten. Dennoch darf nicht übersehen werden, dass diese Maßnahmen auch der Überwindung der durch die Mitbestimmung bestehenden Probleme dient. Aufgrund der Gefahr, dass die getrennte Vorbereitungen eher zu einer „Blockbildung“ und einem Hemmnis der offenen Diskussion als zur Förderung derselben führen kann, sollte der Erfolg dieser Kodex-Empfehlung von der Standing Commission besonders kritisch verfolgt werden. 505 Mit den vorangestellten Maßnahmen wirkt der DCGK den Schwachstellen des dualen Führungssystems entgegen. Die gesetzlich verankerte Alleinverantwortlichkeit des Vorstands hinsichtlich der Unternehmensleitung kann dabei durch den Kodex nicht verlagert werden. Er kann nur darauf hinwirken, dass es zu einer verstärkten Einbindung des Aufsichtsrats in das Unternehmensgeschehen kommt. Wird die bestehende Distanz zwischen beiden Gremien reduziert, ohne dabei in die gesetzlich festgelegten Kompetenzbereiche einzugreifen, ist der Aufsichtsrat besser in der Lage, als begleitender Berater eine konstruktive und zukunftsorientierte Überwachung zu verwirklichen. Entscheidend für den Erfolg ist jedoch die Sicherung des Informationsflusses zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, um der Gefahr der Informationsasymmetrie entgegenzuwirken. 2. Vergleichbare Regelungen Vergleichbare Regelungen finden sich in beiden Corporate Governance Kodizes insbesondere zu den Ausschüssen, die in der Praxis sowohl in britischen als auch in deutschen Unternehmen verbreitet zu finden sind. 506 Der DCGK empfiehlt, einen Prüfungsausschuss einzurichten, weitere Fachausschüsse jedoch abhängig von spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens zu bilden. 507 Auch der Combined Code 2003 enthält Regelungen im Zusammenhang mit dem Audit-, Remuneration- und Nomination Committee, die ausschließlich bzw. im Falle des Nomination Committee mehrheitlich mit unabhängigen NEDs besetzt sein sollen. 508 Allen Regelungen liegt die Überlegung zugrunde, dass ein kleines, fachlich qualifiziertes und unabhängig besetztes Fachgremium komplexe Themen und Probleme sowie eine Überwachung der Exekutive besser gewährleisten kann, als das gesamte Board of Directors oder der Gesamtaufsichtsrat. 509 Die Empfehlung des DCGK, einen PrüVgl. die Ausführungen auf S. 190 f. So auch Berrar, DB 2001, 2181 beim Vergleich mit dem amerikanischen Board Modell. 507 Ziff. 5.3 DCGK. 508 Combined Code 2003, C. 3.1 (Audit Committee), A. 4.1 (Nomination Committee), B. 2.1 (Remuneration Committee). 509 Da die Ausschüsse eine wichtige Rolle bei der Kontrolle der Unternehmensführung spielen, werden diese detailliert für Großbritannien auf S.212 ff. und für Deutschland auf S. 227 ff. untersucht. 505 506

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

fungsausschuss (Audit Committee) einzurichten, stellt gleichzeitig eine Annäherung an anglo-amerikanische Gepflogenheiten dar und ist als Reaktion auf die Internationalisierung des deutschen Finanzplatzes zu sehen.510

3. Systembedingte Unterschiede Aufgrund der unterschiedlichen Unternehmensführungssysteme und unterschiedlichen gesetzlichen Rahmenbedingungen finden sich im Combined Code 2003 und im DCGK auch systembedingte Regelungen, die nicht zu vergleichen sind. So enthält der DCGK die Empfehlung, dass sich der Aufsichtsrat eine Geschäftsordnung geben soll. 511 Demgegenüber können sich die NEDs keine eigene Geschäftsordnung geben, da sie trotz ihrer Verantwortlichkeit für die Überwachung der Unternehmensleitung nach britischem Recht kein eigenständiges Organ bilden. Auch die Empfehlung des DCGK zur gemeinsamen Nachfolgeplanung für Vorstandsmitglieder durch Aufsichtsrat und Vorstand 512 erklärt sich mit der gesetzlich übertragene Personalkompetenz an den Aufsichtsrat. In Großbritannien ist die Wahl neuer Mitglieder grundsätzlich Sache des gesamten Board of Directors. Dennoch fordert der Combined Code 2003 ein Nomination Committee 513, das die Auswahl neuer Boardmitglieder an objektiven und leistungsbezogenen Kriterien festmachen soll und dadurch verhindert, dass die Executive Directors zu starken Einfluss auf die Auswahl der Kandidaten, insbesondere der NEDs, nehmen. 514 Auch die Regelungen des Combined Code 2003 zum SID 515, als weiterer starker unabhängiger NED im Board of Directors, ist aufgrund der grundsätzlichen Trennung von Vorstand und Aufsichtsrat auf das deutsche System nicht übertragbar.

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen In diesem Gliederungspunkt wird auf einer ersten Stufe untersucht, welche Kontrollmechanismen die nationalen Gesetze und Corporate Governance Kodizes vorsehen, um die Unternehmensleitung zu überwachen. Um aber die Qualität der aufgezeigten Kontrollmechanismen auf Dauer gewährleisten zu können, wird auf einer zweiten Stufe analysiert, wie sichergestellt ist, dass diese Mechanismen ihrerseits funktionieren. Es handelt sich dabei um eine „Kontrolle der Kontrolleure“.

510 511 512 513 514 515

Vgl. dazu Text S. 228 ff. Ziff. 5.1.3 DCGK. Ziff. 5.1.2 Satz 2 DCGK. Combined Code 2003, A. 4.1. Vgl. dazu S. 215. Combined Code 2003, A. 3.3. Vgl. die Ausführungen auf S. 176 f.

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I. Großbritannien 1. Regelungen zur Überwachung der Unternehmensleitung a) Gesetzliche Regelungen Das Gesetz 516 kennt zwei Kontrollmechanismen zur Überwachung des Board of Directors: Erstens soll die Öffentlichkeit durch Offenlegung von internen Gesellschaftsinformationen eine Kontrolle ausüben, und zweitens sollen externe Wirtschaftsprüfer die offen zu legenden Angaben einer Gesellschaft überprüfen und eine Einschätzung dazu abgeben. aa) Offenlegungspflichten Anhand der Darstellung der Pflichten von Directors aus dem Statutory Law wurde deutlich, dass ein fundamentales Prinzip des CA 1985 die Kontrolle durch Offenlegung ist. 517 Die Öffentlichkeit, insbesondere die Anteilseigner, Gläubiger und Vertragspartner, sollen auf diese Weise Einblick in die Verhältnisse einer Gesellschaft erhalten und eine Kontrolle ausüben. Folglich legt das Gesetz den Directors umfassende Offenlegungspflichten auf. Die größte Bedeutung kommt dabei den Company’s Statutory Accounts, auch „Annual Report“ genannt, zu. Dazu zählt der „Annual Account“, der „Directors’ Report“, der Directors’ Remuneration Report und der Auditor’s Report. Der Annual Account – der Jahresabschluss – muss am Ende jedes Wirtschaftsjahres die finanzielle Situation der Gesellschaft „true and fair“ widerspiegeln (Sec. 226 CA 1985). Weitere Anforderungen an den Jahresabschluss sind in Schedule 4 und 4 A CA 1985 geregelt, die Inhalt und Form näher regeln. Vor Einführung dieser Schedules ergänzten seit den 1940er Jahren selbst erstellte Regeln der Wirtschaftsprüfer den true and fair Maßstab. Diese Aufgabe hat mittlerweile das ASB übernommen. 518 Die Vorschriften des ASB behalten auch neben den gesetzlichen Bestimmungen Bedeutung, da Art. 36 Schedule 4 CA 1985 den Gesellschaften vorschreibt, eine Erklärung abzugeben, ob sie den „Accounting Standards“ der ASB gefolgt sind. 519 Auch die Comply-or-Explain-Erklärung hinsichtlich des Combined Code 2003 muss im Annual Account gemäß der Art. 12.43 A Listing Rules enthalten sein. Der Director’s Report muss für jedes Finanzjahr einen Überblick über die Geschäftsentwicklung der Gesellschaft und vorhandener Tochtergesellschaften geben. Siehe S. 115, Fn. 1. Davies, Company Law, 533; Pettet, Company Law, 199. 518 Zunächst durch das ICAEW, danach das unabhängige Accounting Standards Committee (ASC) und seit 1990 das ASB (vgl. dazu S. 44, Fn. 11). 519 Diese muss in Form einer Comply-or-Explain-Erklärung abgegeben werden, was ein weiteres Beispiel dieser Technik darstellt. 516 517

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Außerdem sollen die Beträge für eventuelle Ausschüttungen oder Rücklagen vorgeschlagen werden (Sec. 234 CA 1985). Weitere Offenlegungspflichten sind in Schedule 7 CA 1985 geregelt, die weit über reine Finanzdaten hinausgehen.520 PLCs müssen, anders als private Gesellschaften, gemäß Sec. 234 B CA 1985 noch einen Directors’ Remuneration Report erstellen. 521 Dieser soll Informationen über das Bestehen eines Vergütungsausschusses enthalten, leistungsbezogene Komponenten in der Vergütung aufzeigen und Haftungsfragen im Bezug auf Verträge mit den Directors regeln. Ferner muss der Bericht detaillierte Angaben zur Höhe und Zusammensetzung der Vergütung sowie zu eventuellen Ausgleichsansprüchen bei Verlust der Position beinhalten (Schedule 7 B, Part 2 and 3 CA 1985). Unter Kontrollaspekten wichtigster Bestandteil der Company’s Statutory Accounts ist der Auditor’s Report – der Bericht des externen Wirtschaftsprüfers. Der Wirtschaftsprüfer soll gemäß Sec. 235 CA 1985 in seinem Bericht seine Ansicht darlegen, ob die Bilanzen die tatsächliche finanzielle Situation der Gesellschaft wiedergeben, der Überblick über das Geschäftsjahr im Director’s Report mit den Bilanzen übereinstimmt und der Directors’ Remuneration Report alle gesetzlich geforderten Angaben enthält. Über die klassischen Company’s Statutory Accounts hinaus haben börsennotierte PLCs noch weitere Offenlegungspflichten, so z. B. die Halbjahresbilanzen (Art. 12.46–12.59 Listing Rules). Diese, und andere Zwischenberichte, sind nicht vom Abschlussprüfer zu prüfen. 522 bb) Wirtschaftsprüfer Der andere gesetzliche Kontrollmechanismus zur Überwachung des Board of Directors und Managements sind die Wirtschaftsprüfer. Es fällt in den Verantwortungsbereich der Directors, die Bilanzen und Berichte einer Gesellschaft zu erstellen. Dies birgt aber die Gefahr, dass die finanzielle Situation, insbesondere in wirtschaftlich schwierigen Zeiten, in ein besseres Licht gerückt wird, als es den Tatsachen entspricht. Daher sollen die Wirtschaftsprüfer als unabhängige Personen die Richtigkeit der Angaben der Directors in den Company’s Statutory Accounts kontrollieren und im Falle von Zweifeln diese in ihrem Auditor’s Report angeben. Im Hinblick auf den Combined Code 2003 muss der Wirtschaftsprüfer zwar die Präsenz der Comply-or-Explain-Erklärung im Annual Account überprüfen, jedoch 520 Darunter fallen Angaben über die Praktiken zur Zahlung von Schuldnern, über wohltätige und/oder politische Spenden, über die Arbeitnehmerschaft und deren Einbeziehung in Aktienoptionen sowie Angaben über die Integration von behinderten Arbeitnehmern. 521 Die Vorschrift gilt für alle „Quoted Companies“, einem neuen Begriff im CA 1985, der per Definition in Sec. 262 CA 1985 alle Gesellschaften, die an irgendeiner Börse innerhalb der Europäischen Wirtschaftszone (European Economic Area, EEA), dem New York Stock Exchange oder Nasdaq gelistet sind, umfasst. Ohne diese Erweiterung des Geltungsbereichs könnten britische Gesellschaften einen Grund haben, von einer Notierung an der LSE abzusehen. 522 Davies, Company Law, 554.

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nicht, ob die darin gemachten Angaben inhaltlich richtig sind, d. h. ob der Combined Code 2003 entsprechend der Comply-or-Explain-Erklärung von der Gesellschaft auch tatsächlich eingehalten wird. Es handelt sich demnach lediglich um eine formelle Prüfungspflicht des Abschlussprüfers. Wichtigster Aspekt zur Sicherung der Glaubwürdigkeit der Wirtschaftsprüfer ist deren Unabhängigkeit vom Management, da sie gegenüber den Anteilseignern verantwortlich sind. Das Gesetz sieht daher Regelungen vor, die das primäre Verhältnis zwischen Prüfern und Anlegern betonen. Zunächst wird die Kommunikation zwischen beiden Parteien dadurch gewährleistet, dass die Wirtschaftsprüfer nach Sec. 390 A CA 1985 ein Recht darauf haben, sämtliche Informationen aus der Hauptversammlung zu erhalten, an dieser teilzunehmen und auch befragt zu werden. Außerdem wird der Wirtschaftsprüfer von den Anteilseignern auf der Hauptversammlung gewählt (Sec. 385 CA 1985). Dies soll die Unabhängigkeit vom Management unterstreichen, jedoch sieht die Praxis oft so aus, dass das Board of Directors einen Vorschlag macht, über den dann abgestimmt wird. Ferner wird auf der Hauptversammlung auch die Vergütung des Wirtschaftsprüfers beschlossen (Sec. 390 A Subs. (2) CA 1985). In der Praxis besteht aber das Problem, dass das Board of Directors in der Regel noch weitere Verträge über zusätzliche Beratungsfunktionen, einschließlich weiterer Vergütung, mit dem Wirtschaftsprüfer abschließen wird. Dem Secretary of State steht nach Sec. 390 B CA 1985 die Möglichkeit zu, eine Offenlegung solcher weitergehender Vereinbarungen zu verlangen 523, die eigentlich zugrunde liegenden Probleme werden dadurch aber nicht gelöst. Beratungsverträge zwischen dem Board und dem Prüfer können dessen Unabhängigkeit beeinträchtigen. Außerdem wird die Bindung eines konkreten Wirtschaftsprüfers an eine Gesellschaft durch Erfüllung weiterer Aufgaben enger, so dass die Gesellschaft eher vor einer Trennung zurückschreckt. 524 Auch für den Fall einer Auflösung des Verhältnisses zwischen Wirtschaftsprüfer und Gesellschaft sieht das Gesetz Sicherungsmechanismen vor, die Schutz davor bieten sollen, dass sich das Board of Directors einfach von einem „unbequemen“ Prüfer trennen kann. Zwar kann sich eine Gesellschaft durch einfachen Beschluss auf der Hauptversammlung vorzeitig von einem Prüfer trennen, jedoch bedarf dieser Schritt einer 4-wöchigen Ankündigung sowie der Möglichkeit für den Prüfer, sich zu äußern. Die Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers ist den Anteilseignern zuzuleiten. Gleiches gilt für die Fälle, in denen es eine Empfehlung des Board of Directors gegen die Wiederwahl des aktuellen Prüfers gibt (Sec. 391 f. CA 1985). Entscheidet der Wirtschaftsprüfer, das Verhältnis zur Gesellschaft vorzeitig zu lösen, kann er dies durch schriftliche Erklärung vollziehen. Ist er der Ansicht, dass die Anteilseigner über seine Gründe informiert werden sollten, ist das Board of Directors 523 Einschließlich der gezahlten Vergütung getrennt in Prüfungs- und Nicht-Prüfungsbestandteile. 524 Davies, Company Law, 571. Der Regierungsbericht „Report of the Co-ordination Group on Audit and Accounting Issues“ (DTI, 03/567, Januar 2003) weist auf die Unvereinbarkeit gewisser Tätigkeiten für Wirtschaftsprüfer hin.

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verpflichtet, die Begründung an die Anteilseigner weiterzuleiten oder sie auf der Hauptversammlung zu verlesen. Außerdem kann er die Directors einer Gesellschaft auffordern, eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen, auf der die Gründe seiner Amtsniederlegung dargelegt und diskutiert werden (Sec. 392 f. CA 1985). Für beide Fälle der Beendigung des Verhältnisses zwischen dem Wirtschaftsprüfer und der Gesellschaft soll sichergestellt sein, dass die Anteilseigner Informationen über die Beweggründe, sei es von Seiten des Board of Directors oder von Seiten des Prüfers, erhalten. Kein Prüfer soll aufgrund unangenehmer und wahrheitsgemäßer Darstellung in seinen Berichten vom Board of Directors entlassen werden können oder aufgrund unkooperativen Verhaltens der Gesellschaft sich zu einer Niederlegung seines Amtes entschließen, ohne dass die Anteilseigner darüber informiert sind. Um die Arbeitsfähigkeit der Prüfer zu gewährleisten, haben sie nach Sec. 389 A CA 1985 das Recht, zu jeder Zeit auf sämtliche interne Daten und Informationen einer PLC zugreifen zu können. Dies umfasst neben dem Zugriff auf alle Bücher und Bilanzen auch das Recht, die Company’s Officer 525 zur Herausgabe von Informationen und Auskünften zu verpflichten, die sie für notwendig erachten, ihrer Pflicht zur Erstellung eines wahrheitsgemäßen Berichts nachkommen zu können. b) Principles und Provisions des Combined Code 2003 Der Combined Code 2003 sieht als Kontrollmechanismen zur Überwachung der Unternehmensleitung die Offenlegung von Berichten und die Einrichtung von Ausschüssen vor. Die NEDs übernehmen dabei die wichtige Funktion, die Ausschüsse zu besetzen. aa) Non-Executive Directors Den NEDs kommt durch ihre duale Funktion im Board of Directors neben ihrer Aufgabe der strategischen Leitung der Gesellschaft auch die Aufgabe der Überwachung der Exekutive zu. Durch ihren Status als „non-executive“ sind sie nicht am Tagesgeschäft der Gesellschaft beteiligt und können daher frische Perspektiven und Objektivität bei der Unterstützung, aber auch kritischen Überwachung des Managements einbringen. Ihre Unabhängigkeit soll ihnen die Freiheit geben, dem Management prüfend gegenüber aufzutreten und seine Pläne und Handlungen zu hinterfragen. Diese Attribute machen die NEDs zu den Schlüsselfiguren in jedem Corporate Governance System von britischen Gesellschaften. Die Kompetenzen und Aufgaben der NEDs wurden bereits ausführlich diskutiert. 526 Eine weitere Ausprägung dieser Kompetenzen und Aufgaben kommt durch 525 526

Siehe oben S. 83, Fn. 38. Vgl. Text S. 170 ff.

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ihre Beteiligung in den verschiedenen Ausschüssen einer Gesellschaft zum Ausdruck. Alle Ausschüsse einer Gesellschaft dienen zwei Zwecken: (1) der Übernahme von Aufgaben zur Leitung des Unternehmens und (2) der verstärkten Einbindung der NEDs. Durch die vertiefte Mitarbeit in einem Ausschuss werden sie besser mit den Strukturen der Gesellschaft vertraut. Gleichzeitig haben die NEDs die Möglichkeit, gemeinsam mit den Executive Directors zu arbeiten, aber auch sich separat zu treffen, wenn dies notwendig ist. Dadurch erlangen sie das Selbstvertrauen, bei Bedarf einzugreifen und die Erfahrung wann nicht. 527 bb) Financial Report Wie das Gesetz, baut auch der Combined Code 2003 zur Kontrolle des Board of Directors bzw. des Managements auf die Verpflichtung zur Offenlegung der Finanzberichte. Er geht aber über die gesetzlichen Vorschriften hinaus. Principle C. 1 Combined Code 2003 verlangt, dass das Board of Directors eine ausgewogene und verständliche Untersuchung der Position und Aussichten der Gesellschaft präsentiert. Diese grundsätzliche Forderung wird durch das Supporting Principle und die Provisions auch für die Veröffentlichung der Zwischenberichte sowie weiterer preissensible Informationen gestellt. Im Jahresabschlußbericht sollen die Directors ferner eine Erklärung zu ihrer Pflicht abgeben, die Bilanzen anzufertigen. Gleichzeitig soll der Wirtschaftsprüfer eine Erklärung über seine Berichterstattungspflicht abgeben. 528 Diese Regelung dient einer klaren Abgrenzung und Definition der Verantwortungsbereiche zwischen den Directors und Wirtschaftsprüfern und verdeutlicht die Verantwortung der Directors gegenüber den Anteilseignern. Beide Erklärungen der Parteien sollten sich am Ende ergänzen und somit zur Steigerung der Qualität von Kontrolle und Überwachung sowie der finanziellen Offenlegung führen. 529 cc) Internal Control Interne Kontrollsysteme sollen den Erhalt der Investitionen der Anteilseigner und die Werte der Gesellschaft vor unerwartenden Verlusten absichern. Daher verpflichtet Principle C. 2 Combined Code 2003 das Board of Directors, ein ausgewogenes System von internen Kontrollmechanismen innerhalb der Gesellschaft zu etablieren. Der Kodex verweist hinsichtlich der Ausgestaltung und Überwachung der Kontrollsysteme auf die Arbeit der Turnbull Kommission. 530 Nach dieser trägt die primäre Pflicht hinsichtlich der Kontrollsysteme das Board of Directors, jedoch kann die 527 528 529 530

14*

Charkham, Good Company, 274. Combined Code 2003, C. 1.1. So hatte es schon der Cadbury Report, 4.28 vorgesehen. Siehe dazu Text S. 57 f.

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Überwachung auch an Ausschüsse abgegeben werden. 531 Zur Überwachung der finanziellen Angelegenheiten sind die Gesellschaften zur Einrichtung eines Audit Committees verpflichtet, für alle anderen Angelegenheiten können weitere spezielle Risikomanagementausschüsse eingesetzt werden. Alle Ausschüsse müssen dem Board of Directors Bericht erstatten. Um sicherzustellen, dass das Board of Directors seiner Pflicht nachkommt, muss es einmal im Jahr eine selbständige Untersuchung über die Effektivität der bestehenden Kontrollmechanismen durchführen und diese den Anteilseignern offen legen. 532 Dadurch wird eine klare Rechenschaft des Board of Directors gegenüber den Anteilseignern festgelegt. 533 dd) Audit Committee Nach dem Gesetz stellen die Wirtschaftsprüfer einen der zwei vorgesehenen Kontrollmechanismen dar. Die gesetzlichen Regelungen richten sich dabei primär auf das Verhältnis der Wirtschaftsprüfer zu den Anteilseignern, um die Unabhängigkeit der Prüfer vom Board of Directors zu gewährleisten. Trotz der großen Bedeutung dieser Unabhängigkeit, sprechen Gründe für einen stärkeren Einfluss des Board of Directors. Das Board schenkt der internen Prüfung kontinuierliche Aufmerksamkeit, während die Aufmerksamkeit der Anteilseigner oftmals nur auf den Zeitraum vor und während der Hauptversammlung beschränkt ist. Die Gefahr eines Konfliktes zwischen den Executive Directors und dem Wirtschaftsprüfer oder einer Beeinflussung desselben kann dadurch gelöst werden, dass nicht das Board als Ganzes den Kontakt zum Prüfer hält, sondern lediglich ein geeigneter Ausschuss. Diese Aufgabe übernimmt das Audit Committee. 534 Die im Combined Code 2003 enthaltenen Regelungen sind das Ergebnis der Smith Kommission 535, und führen zu zahlreichen Veränderungen im Vergleich zu den bisherigen Kodizes. Principle C. 3 des Combined Code 2003 trifft Regelungen über die Audit Committees und das Verhältnis zu den Wirtschaftsprüfern. Das Board wird verpflichtet, formale und transparente Einrichtungen zu schaffen, die für die Anwendung der Regelungen über die Finanzberichterstattung sowie die internen Kontrollmaßnahmen verantwortlich sind und ein angemessenes Verhältnis zum Wirtschaftsprüfer aufrechterhalten. Turnbull Report, Ziff. 25 f. Combined Code 2003, C. 2.1. 533 Eine Festlegung, die im Cadbury Code nicht geregelt war. Siehe Hampel Report, 6.10. 534 Die Einrichtung von Audit Committees geht auf den Cadbury Code zurück (Cadbury Code, 4.3). Zuvor hatte Sec. 389 A CA 1985 auch die Regierung über eine Verpflichtung der Gesellschaften zur Einrichtung von Audit Committees beraten, die Entscheidung aber (wieder) einer Selbstregulierungskommission überlassen. Auch Wirtschaftsprüfer- und Industrieverbände sprachen sich für eine Verpflichtung aus. Siehe dazu Collier, (1996) 6 Acct. Bus. Fin. Hist., 121 (128–134). 535 Siehe dazu Text S. 60 f. 531 532

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Diese „Einrichtung“ ist durch Provision C. 3.1 Combined Code 2003 als Audit Committee konkretisiert, das aus mindestens drei unabhängige NEDs bestehen soll, wovon mindestens einer über aktuellen finanzwirtschaftlichen Sachverstand verfügt. Die Aufgaben und der Verantwortungsbereiche des Audit Committees soll schriftlich festgelegt werden 536 und die folgenden Bereiche umfassen: – die Überwachung der Integrität der Finanzerklärungen der Gesellschaft, wobei besondere finanzielle Einschätzungen zu überprüfen sind; – die Prüfung der internen Finanzkontrolle und internen Kontroll- und Risikomanagementsysteme. Letztere Funktion kann aber auch durch einen gesonderten Ausschuss oder das Board of Directors durchgeführt werden; – die Überwachung und Prüfung der Effektivität der internen Prüfungsaktivitäten – sofern dies nicht ein gesonderter Ausschuss übernimmt; – dem Board in Bezug auf die Ernennung, Wiederwahl oder Absetzung des Wirtschaftsprüfers Vorschläge zu unterbreiten, die dieses an die Anteilseigner weiterleitet, und in Bezug auf die Vergütung und Verträge mit dem Wirtschaftsprüfer Vorschläge zu unterbreiten, denen das Board zustimmen muss; – die Überwachung und Prüfung der Unabhängigkeit und Objektivität des Wirtschaftsprüfers sowie der Effektivität des Prüfungsprozesses, unter Beachtung aller relevanten britischen berufständischen und gesetzlichen Regelungen; – die Entwicklung und Implementierung von Maßstäben, wie mit der Situation umgegangen werden soll, wenn der Wirtschaftsprüfer anderen, nicht prüfungsrelevanten Tätigkeiten für die Gesellschaft übernimmt. Dabei sind auch die entsprechenden ethischen Richtlinien im Zusammenhang von solchen Tätigkeiten durch externe Prüfer zu berücksichtigen. Dem Board soll über notwendige Verbesserungen berichtet werden. 537 Die Liste von Verantwortungsbereichen legt einen Mindeststandard für den Kompetenzbereich der Audit Committees fest. In der Vergangenheit war immer Kritik geübt worden, dass ein Mindeststandard nicht klar definiert war. 538 Audit Committees sind elementare Überwachungs- und Prüfungsorgane. Entscheidend für ihre Tätigkeit ist, dass die Ausschüsse nicht die Arbeit des Managements übernehmen. Sollte ein Ausschuss zu stark in Details oder sogar in Entscheidungsprozesse einbezogen werden, geht die Trennung zwischen Management und Kontrollorgan verloren und es kommt zu einer Unterwanderung der Kompetenzbereiche der Exekutive. 536 Die Festlegung des Verantwortungsbereichs soll zumindest auf der Internetseite einer Gesellschaft bekannt gemacht werden (Combined Code 2003, C. 3.3). 537 Combined Code 2003, C. 3.2. 538 Ezzamel/Watson, in: Keasey/Thompson/Wright (Ed.), Corporate Governance, 54 (69). Teilweise herrschen in der Literatur auch generelle Zweifel am Zweck von Audit Committees. Siehe dazu insbesondere die Untersuchung von Spira, Audit Committee, 16 ff.; auch Collier, (1996) 6 Acct. Bus. Fin. Hist., 121 (123).

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Die Audit Committees sollen im Jahresabschlußbericht weitere Informationen für die Anteilseigner offen legen. Zunächst soll dargelegt werden, wie der Ausschuss seinen Pflichten nachkommt. Außerdem soll in den Fällen, in denen eine Gesellschaft über keine interne Prüfungsabteilung verfügt, jährlich überprüft werden, ob nun Bedarf besteht. Wird dies verneint, sind die Gründe darzulegen. Ferner soll der Jahresabschlußbericht über Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Management und dem Audit Committee bei der Ernennung oder Wiederwahl des Wirtschaftsprüfers aufklären. Lehnt das Management einen Kandidaten des Audit Committees ab, soll der Ausschuss seine Beweggründe für den Vorschlag und die Gründe des Managements gegen den Kandidaten erklären. Schließlich soll der Jahresabschlußbericht den Anteilseignern darlegen, wie die Unabhängigkeit und Objektivität des Wirtschaftsprüfers sichergestellt ist, insbesondere wenn er weitere, nicht prüfungsrelevante Tätigkeiten für die Gesellschaft ausübt. 539 Die Funktionsfähigkeit des Audit Committees ist nur dann sichergestellt, wenn die Unabhängigkeit seiner Mitglieder gewährleistet ist. Sind diese von der Exekutive oder anderen Einflüssen abhängig, besteht nicht nur Gefahr für die Überwachung und Prüfung der internen Finanzstrukturen, sondern auch für die Ernennung oder Wiederwahl des externen Wirtschaftsprüfers. Dies hätte die Konsequenz, dass sämtliche Kontrollsysteme ausgehebelt wären. 540 Daneben muss es den Mitgliedern des Ausschusses möglich sein, die notwendige Zeit und Energie aufzubringen, sich vertiefend mit ihren Prüfungs- und Überwachungsaufgaben zu beschäftigen. Das ist insbesondere in Krisenzeiten wichtig. 541 Des Weiteren muss auch der Informationsfluss an den Ausschuss gewährleistet sein. Daher fordert der Smith Report 542 vom Chairman des Ausschusses, regelmäßigen Kontakt zu den Verantwortlichen der Unternehmensführung – insbesondere dem CEO und Finanzdirektor – zu halten. Andernfalls könnte es zu der bereits angesprochenen 543 Gefahr einer Informationsasymmetrie zwischen Executive und Non-Executive Directors auch am einstufigen Board kommen, wenn die Kommunikation zwischen Ausschuss und Board of Directors nicht tatsächlich „gelebt“ wird. Schließlich fordert Principle D. 2.3 Combined Code 2003 vom Vorsitzenden des Audit Committees, während der Hauptversammlung für Fragen zur Verfügung zu stehen. Diese Vorschrift verdeutlicht, dass die Kontrolle des Ausschusses zugunsten der Anteilseigner durchgeführt wird und sie gibt den Aktionären die Möglichkeit, weiterführende Fragen direkt an ein Mitglied des Ausschusses zu stellen.

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Combined Code 2003, C. 3.3–3.7. So bereits Dignam, (1998) 19 Comp. Law., 140 (151). Smith Report, 3.5 ff. Smith Report, 3.9. Siehe S. 156, Fn. 228.

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ee) Nomination Committee Die mit unabhängigen NEDs besetzten Nomination Committees sind ein weiteres wichtiges Mittel zur Kontrolle des Board of Directors und des Managements. Wie aufgezeigt, kommt angesichts der strukturellen Vorgaben des Combined Code 2003 zur Besetzung des Board of Directors und dem gesteigerten Anforderungsprofil an die Directors, dem Auswahlverfahren ein hoher Stellenwert zu. Nomination Committees stellen daher sicher, dass das Board of Directors mit den entsprechenden Personen besetzt ist. Neue Mitglieder werden anhand eines erstellten Leistungsprofils nach objektiven Kriterien ausgewählt und können durch ihre Fähigkeiten und Erfahrungen das Board stärken. Externe Berater dürfen dazu grundsätzlich zur Hilfe genommen werden. Ziel ist es, den Kreis an Kandidaten für einen Sitz im Board of Directors zu erweitern und den Einfluss insbesondere der CEO, denen die Rekrutierung von abhängigen Mitgliedern aus dem „old boys network“ vorgeworfen wird, zu mindern. Von entscheidender Bedeutung ist die Besetzung der Schlüsselpositionen des CEO, des Chairman und der unabhängigen NEDs. 544 Die Aufgaben und Kompetenzen des Ausschusses sollen schriftlich niedergelegt werden und den Anteilseignern zugänglich sein. Ebenso wie der Vorsitzende des Audit Committees hat auch der Vorsitzende des Nomination Committees auf der Hauptversammlung für Fragen zur Verfügung stehen. 545 Dadurch legt Board of Directors gegenüber den Anteilseignern Rechenschaft über ihre Handlungen ab. ff) Remuneration Committee Der Vergütungsausschuss ist ein weiterer durch den Combined Code 2003 vorgeschriebener Ausschuss, der die Vergütung der Executive Directors regeln und überwachen soll. Die Ausführungen dazu werden bei der Diskussion der Vergütung im Gliederungspunkt 4. Teil, D. vorgenommen. 546 c) Zusammenfassung Da das britische Recht keine verschiedenen Typen von Directors kennt, enthält es keine Bestimmungen über interne Überwachungsverfahren durch die unabhängigen NEDs im Board of Directors. Vielmehr soll die Öffentlichkeit, d. h. die Anleger und der Finanzmarkt die Handlungen des Board of Directors überwachen. Dazu legt das Gesetz dem Board of Directors Offenlegungspflichten auf, die zusätzlich durch einen Wirtschaftsprüfer zu kontrollieren sind. Dieser hat somit neben den Anteilseignern eine wichtige Überwachungsrolle inne. Die gesetzlichen Offenlegungspflich544 545 546

Vgl. dazu die Ausführungen oben S. 127 ff. Combined Code 2003, D. 2.3. Siehe dazu Text S. 280 ff.

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ten in den Company’s Statutory Accounts umfassen den Annual Account, d. h. den Jahresabschluss, den Director’s Report, der einen Überblick über die Geschäftsentwicklung enthält, den Directors’ Remuneration Report, der die Vergütung der Directors behandelt und schließlich den Auditor’s Report, in dem der Abschlussprüfer seine Stellungnahme abgibt. Der Combined Code 2003 erweitert die Kontrollmechanismen über die Exekutive, indem er den NEDs die Aufgabe der Überwachung über diese überträgt. Durch die Anwesenheit von unabhängigen NEDs im Board of Directors, entsteht ein Kontrollmechanismus innerhalb des Board of Directors. Dieser boardinterne Überwachungsmechanismus wird die Einrichtung von verschiedenen Ausschüssen verstärkt. So sollen neben dem Audit-, Remuneration- und Audit Committee weitere Risikomanagement-Ausschüsse zur Überwachung der Exekutiven eingesetzt werden. Die Committees sind überwiegend oder ausschließlich mit NEDs zu besetzen, damit eine unabhängige Überwachung des Vorgehens der Unternehmensführung gesichert ist. Außerdem haben die Committees die Anteilseigner über ihre Aufgabenbereiche und Handlungen zu unterrichten. Den Audit Committees wird die Aufgabe übertragen, den Abschlussprüfer auszuwählen, seine Unabhängigkeit sicherzustellen und den laufenden Kontakt während der Prüfung mit ihm zu halten. Schließlich sollen das Board of Directors und der Wirtschaftsprüfer eine Erklärung zu ihren Aufgabenbereichen abgeben, wodurch eine Definition und Abgrenzung ihrer Kompetenzen erreicht wird.

2. Regelungen zur Überwachung der Kontrolleure und Kontrollmechanismen In diesem Gliederungspunkt wird untersucht, auf welche Art und Weise sichergestellt ist, dass die dargestellten Kontrollmechanismen funktionieren. Wie aufgezeigt, stellen die NEDs im Board of Directors und die Ausschüsse die wichtigsten Kontrollmechanismen gegenüber der Exekutive dar. Da das Gesetz aber NEDs als Kontrolleure der Unternehmensleitung nicht kennt, fehlen gesetzliche Maßnahmen zur Sicherung ihrer Überwachungsleistung und -fähigkeit. Das Gesetz verlangt zwar die Offenlegung von Interessenkonflikten, ist aber hinsichtlich der Überwachungsfunktion der NEDs unvollständig. Der Combined Code 2003 führt Kontrollmechanismen hinsichtlich der NEDs ein. Wichtigste Maßnahmen sind die Regelungen zur Einführung der NEDs in ihre Tätigkeit sowie eine regelmäßige Weiterbildung zur Sicherung des Informationsflusses zwischen allen Boardmitgliedern und zur regelmäßigen Leistungskontrolle. Daneben gibt es aber auch noch andere Sicherungsmaßnahmen an verschiedenen Stellen im Kodex.

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a) Gesetzliche Vorschriften Nach den Fiduciary Duties sowie Sec. 311 ff. CA 1985 547 sind Directors verpflichtet, persönliche Interessen, die im Zusammenhang mit Vertragsschlüssen der Gesellschaft stehen, offen zu legen. Die Anzeige hat grundsätzlich gegenüber den Anteilseignern zu erfolgen, es sei denn, dass der Interessenkonflikt durch Satzungsregelung dem Board of Directors anzuzeigen ist. 548 Dadurch sollen Interessenkonflikte erkannt werden, um dem Board of Directors die Möglichkeit zu geben, durch Stimmrechtsausschlüsse oder andere Maßnahmen darauf zu reagieren.549 Hat ein Director ein direktes oder indirektes Interesse am Abschluss oder an der Anbahnung eines Vertrags der Gesellschaft, so darf er als Mitglied des Board of Directors nur daran mitwirken, wenn er vorher gemäß Sec. 317 CA 1985 alle persönlichen Interessen jeglicher Art angezeigt hat. Diese Norm geht in ihrem Umfang sogar über Art. 85 Table A CA 1985 hinaus, der (lediglich) die Offenlegung aller materiellen Interessen verlangt. 550 Die gesetzlichen Regelungen berücksichtigen allerdings nicht die Überwachungsfunktion der NEDs. Als Mitglieder des Board of Directors wirken sie zwar an wesentlichen Geschäften der Gesellschaft mit und sind an die gesetzlichen Offenlegungsfristen gebunden, jedoch sind sie in ihrer Funktion als „non-executive“ nicht an allen Vertragabschlüssen beteiligt. Die Führung des Tagesgeschäfts ist in den großen Gesellschaften an die Executive Directors und das erweiterte Management übertragen. Daher stellt sich die Frage, wie die Situation zu behandeln ist, in der ein Vertragsschluss durch die Executive Directors von einem NED kontrolliert werden soll, der selber einem Interessenkonflikt unterliegt. Die gesetzlichen Regelungen bieten insoweit keine Lösung, da das Gesetz auf der Grundlage entstanden ist, dass das Board of Directors in seiner Gesamtheit alle Geschicke einer Gesellschaft führt. Eine Ausdehnung des Geltungsbereichs von Sec. 317 CA 1985 in dem Sinne, dass es einem NED nicht erlaubt ist, Verträge zu überwachen, bei denen er sich in einem Interessenkonflikt befindet, ist nicht möglich, da sich die Norm auf die Anbahnung bzw. den Abschluss von Verträgen bezieht, nicht hingegen auf die Überwachung bereits geschlossener Verträge. Insoweit besteht derzeit eine Regelungslücke sicherzustellen, dass NEDs ihren Überwachungspflichten nachkommen, ohne durch einen Interessenkonflikt befangen zu sein. Auch die Gerichte haben im Rahmen des Common Law die Lücke bisher nicht geschlossen. Eine Lösung könnte durch den Combined Code 2003 erreicht werden. 551 Siehe S. 115, Fn. 1. Anstellungsverträge mit einer Dauer von über 5 Jahren oder Verträgen, durch den ein Director Anteile an der Gesellschaft erwerben möchte, können nur von der Hauptversammlung entschieden werden (Sec. 319, 320 CA 1985). 549 Maßnahmen zum Umgang mit Interessenkonflikten sind in Art. 94 Table A CA 1985 geregelt. 550 Siehe dazu auch Ferran, Corporate Finance, 170 f. 551 Siehe dazu den Text S. 261 ff. 547 548

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b) Principles und Provisions des Combined Code 2003 aa) Einführung, Weiterbildung und Informationsfluss Unabhängige NEDs sehen sich bei der Ausführung ihrer Überwachungsfunktion oftmals mit dem Problem konfrontiert, dass sie als Außenstehende in das Board of Directors einer Gesellschaft gewählt sind, sie aber weder über Kenntnisse der konkreten Pflichten und Kompetenzen ihrer Position noch über Erfahrung der konkreten Arbeitsabläufe des Board of Directors verfügen. Principle A. 5 Combined Code 2003 sieht daher für alle neuen Directors vor, dass sie eine Einführung in die Arbeit des Board of Directors erhalten. Es ist Aufgabe des Chairman sicherzustellen, dass diese Einführung nach einem formalen Standard ausführlich und auf die Bedürfnisse des entsprechenden Directors zugeschnitten durchgeführt wird. 552 Die durch den Higgs Report in Auftrag gegebene MORI Umfrage 553 ergab, dass zwar 81 % aller befragten NEDs eine „Art“ Einführung bekamen, jedoch lediglich 24 % eine Einführung nach ihrer Ernennung ans Board of Directors erhielten, die auf ihre besonderen Bedürfnisse und die besondere Tätigkeit des speziellen Boards bzw. der Gesellschaft zugeschnitten war. Diese Ergebnisse korrespondieren mit der Kritik, dass Einführungen in die Arbeit des Board of Directors zu oft unvorbereitet und ad-hoc erfolgten. 554 Trotzdem hielten 93 % der NEDs ihre Einführung für hilfreich. 555 Nachholbedarf besteht aber angesichts einer weiteren Umfrage von NEDs, die aussagt, dass 14 % keine Aufklärung über ihre rechtlichen Pflichten erhalten haben. 556 Die geringe Anzahl der Einführungen, die an den speziellen Bedürfnissen und Besonderheiten der neuen NEDs und der Gesellschaft ausgerichtet sind, erklärt auch, dass lediglich 38 % der NEDs einen klaren Auftrag für ihre Rolle erhielten. 557 Nach der Einführung in das Board hat der Chairman darauf zu achten, dass alle Directors ihr fachliches Wissen und ihre Kenntnisse über die Gesellschaft kontinuierlich aufrechterhalten und weiterentwickeln. Angesichts der umfassenden gesetzlichen Pflichten für Directors und der ständigen Gefahr der Haftung, ist dies von elementarem Interesse für alle Directors. Der Higgs Report stellte fest, das zwei Drittel der von ihnen befragten NEDs und Chairmen kein entsprechendes Training oder Fortbildungen durchlaufen haben. 558 Insbesondere NEDs sind im Vergleich zur Vergangenheit durch den veränderten Haftungsmaßstab – objektiv-subjektiv Test bei den Duties of Care and Skill 559 – einem größeren Haftungsrisiko ausgesetzt. 560 Nach Combined Code 2003, A. 5.1. MORI Report, 6 f. (Vgl. S. 59, Fn. 109). 554 McNulty/Roberts/Stiles, Report, 4. 555 Vgl. S. 218, Fn. 553. 556 Umfrage durch Legal Director Magazine und Taylor Wessing in: FT vom 30.06.2003, „Non-Executives worry over legal liabilities“, 16. 557 MORI Report, 10. 558 Higgs Report, 11.7; MORI Report, 8. 559 Vgl. die Ausführungen oben S. 80 f. 552 553

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen

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den Finanzskandalen um Enron und WorldCom in den USA hatten 61 % der befragten britischen NEDs ihre Sorge über eine mögliche Haftung geäußert. Neue Regulierungen, die wachsende Komplexität der gesetzlichen Pflichten sowie geplanten Veränderungen in den Corporate Governance Strukturen tragen weiter dazu bei. 11 % der NEDs dachten ernsthaft über ein Verlassen ihrer Position nach, 2 % vollzogen diesen Schritt als Konsequenz der sich verändernden Lage. 561 Diese Ergebnisse werden durch die neusten Zahlen des Ernst & Young Corporate Governance Survey 2004 unterstrichen. Danach äußerten 40 % der befragten NEDs der 500 führenden britischen Gesellschaften größere Vorbehalte, ein Amt als NED zu akzeptieren, als noch vor 12 Monaten. Die Risiken der Haftung und der gestiegene Zeitaufwand brächten die „Kosten-Nutzen-Gleichung“ aus ihrer Balance. 562 Das Board of Directors muss gemäß Provision A. 5.2 Combined Code 2003 auch sicherstellen, dass die Directors Zugang zu unabhängiger, professioneller Beratung auf Kosten der Gesellschaft erhalten, wenn dies zur Erfüllung ihrer Pflichten notwendig ist. Die Praxis offenbart aber, dass 25 % der befragten Gesellschaften keine entsprechenden Richtlinien besitzen, in welchen Fällen Zugang zu externer Beratung zulässig ist. 563 Letztlich ist der Fluss an Informationen innerhalb des Board of Directors sowie von den Ausschüssen an das Board von größter Wichtigkeit. Eine Informationsasymmetrie zu Lasten der NEDs schränkt deren Überwachungsfähigkeit erheblich ein. Daher schreibt Provision A. 5 Combined Code 2003 vor, dass das Board mit aktuellen Informationen von solcher Qualität zu unterrichten ist, dass es seinen Pflichten nachkommen kann. Der Chairman hat den Informationsfluss zu überwachen. Unter seiner Anleitung wird auch der Company’s Secretary diesbezüglich in die Pflicht genommen. bb) Performance Evaluation Um auf Dauer die Qualität der Arbeit des Board of Directors sicherzustellen, verlangt Principle A. 6 Combined Code 2003 eine jährliche Leistungskontrolle aller Boardmitglieder. Die Beurteilung soll zeigen, ob der jeweilige Director seine Rolle effektiv ausfüllt und den notwendigen Einsatz aufbringt. Das Verfahren der Beurteilung ist im Jahresabschlußbericht offen zu legen. Im Hinblick auf die Sicherung der Kontrollmechanismen gegenüber der Exekutive ist dabei insbesondere die Überwachungsleistung der NEDs zu beurteilen. Nach Conger/Finegold/Lawler könne eine Zur Haftung siehe Text S. 302 ff. Vgl. S. 218, Fn. 556. 562 Ernst Young, „Too risky, too high profile and too time consuming“, Zusammenfassung des „Third annual Ernst & Young Corporate Governance Survey 2004“, 30.01.2004 (abrufbar unter: www.ey.com/global/Content.nsf/UK/Media_-_04_01_30_DC_-_too_risky, besucht am 01.05. 2006). 563 Siehe S. 219, Fn. 562. 560 561

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Leistungsbeurteilung die individuelle aber auch kollektive Aufgabe der NEDs klären und das Arbeitsverhältnis zur Exekutive verbessern. Auch wenn Schwierigkeiten bei einer Beurteilung einzelner Mitglieder durch ihresgleichen auftreten können, solle ein Board of Directors eine Leistungsbeurteilung am besten intern durchführen.564 Im Hinblick auf NEDs hat eine Untersuchung der führenden britischen PLCs durch KPMG ergeben, dass über die Hälfte 565 der NEDs noch nie eine formale Beurteilung ihrer Arbeit erhalten hatten, obwohl zwei Drittel der Befragten der Ansicht waren, dass eine solche Beurteilung ihrer Leistung förderlich sein würde.566 Angesichts dieser Zahlen müssen auch die Ergebnisse der MORI Umfrage über das Rollenverständnis des Board of Directors und der eigenen Position in Frage gestellt werden. 88 % der NEDs gaben an „zur Ansicht zu neigen“, ein Verständnis über die Rolle des Board – und daraus folgend auch zur eigenen Position – zu haben. 567 Ohne eine formale Beurteilung der Leistung kann diese Ansicht aber auch von einem falschen persönlichen Rollenverständnis herrühren, das sich durch eine Beurteilung aufklären könnte. Ferner ist in diesem Zusammenhang auch die Wirksamkeit der regelmäßig stattfindenden Wiederwahl der Directors in Frage zu stellen. 568 Sinn und Zweck der Wiederwahl ist es, den Anteilseignern die Möglichkeit zu geben, Directors nicht wieder in das Board hinein zu wählen, wenn sich diese als ineffizient oder sonst in irgendeiner Art und Weise als ungeeignet herausgestellt haben. Im Falle der NEDs soll der Chairman den Anteilseignern darlegen, dass dieser seine Rolle pflichtgemäß und für die Gesellschaft förderlich ausübt. Findet eine formale Beurteilung aber bei weniger als der Hälfte der NEDs statt, so ist ein Chairman nicht in der Lage, eine objektiv Empfehlung an die Anteileigner auszusprechen. Seine Empfehlung kann sich dann nur an subjektiven Maßstäben orientieren, was nicht mit dem Sinn und Zweck einer Wiederwahlregelung übereinstimmt. cc) Weitere Sicherungsmaßnahmen Weitere Sicherungsmaßnahmen, um die Funktionsfähigkeit der Überwachungsmechanismen zu erhalten, finden sich an verschiedenen Stellen im Combined Code 2003. Provision 1.4 Combined Code 2003 verlangt, dass Sorgen oder Zweifel eines Directors an der Unternehmensführung oder an geplanten Handlungen der Gesellschaft in den Protokollen der Sitzungen des Board of Directors aufgeführt werden. Dies dient der Offenlegung, da Protokolle gemäß Sec. 382 CA 1985 den Statutory Books einer Gesellschaft beizulegen sind und dann im „Companies’ House“ hinter564 Conger/Finegold/Lawler, (1998) 76 Harv. Bus. Rev., 136 (138). Zu den Problemen einer Leistungsbeurteilung der Führungsorgane vgl. die Lösungsvorschläge für die Effizienzüberwachung des Aufsichtsrats. Dazu unten, Text S. 244 f. 565 Der MORI Report (Vgl. oben S. 59, Fn. 109) hat für NEDs sogar 78 % ermittelt. 566 KPMG, (2003) 14 Liab.RiskIns., Januar 2003. 567 MORI Report, 16. 568 Siehe dazu Text S. 130.

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen

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legt werden. Dort können die Anteilseigner Einblick nehmen. Außerdem fordert die Provision, dass NEDs, die vorzeitig aus dem Board ausscheiden, eine schriftliche Begründung beim Chairman abgeben, die dann dem gesamten Board zuzuleiten ist. Diese Regelung tritt damit dem Vorwurf entgegen, dass NEDs eher leise ihre Position verlassen, als die Energie und Ressourcen aufzubringen die nötig sind, sich gegen Pläne der Exekutive aufzulehnen. 569 Selbst wenn ein NED aufgrund unvereinbarer Ansichten mit der Exekutive seine Position verlässt, sollen alle Beteiligten auf formalen Weg erfahren, welche Unstimmigkeiten im Board of Directors den NED zum Rücktritt veranlasst haben. Eine Diskussion um die Gründe kommt zudem in die Protokolle der Sitzung des Board und ist den Anteilseignern wiederum zugänglich. Schließlich fordern Provisions A. 4.3 und A. 4.4 Combined Code 2003, dass der Chairman und die NEDs ihre Nebentätigkeiten und anderweitiger Verpflichtungen offen legen. Die Anteilseigner erfahren dadurch, ob der Chairman und die NEDs ausreichend Zeit für die Erfüllung ihrer Pflichten, insbesondere der Überwachungspflichten, haben. Für die Ausschüsse verlangt der Combined Code 2003 die schriftliche Fixierung der Kompetenzbereiche. Diese Erklärung ist den Anteilseignern ebenso offen zu legen, wie die jeweiligen Abschlußberichte der Ausschüsse. 570 c) Zusammenfassung Das Gesetz enthält keine Kontrollmechanismen, um die Überwachungsfähigkeit der NEDs dauerhaft zu gewährleisten. Die gesetzlichen Offenlegungspflichten bei persönlichem Interesse an einem Vertragsabschluß der Gesellschaft betreffen die NEDs nur insoweit, wie sie in ihrer Funktion als „Directors“ an dem Vertragsabschluß beteiligt sind. Nicht abgesichert ist hingegen der Fall eines Interessenkonflikts bei der Überwachung solcher Verträge, die durch die Executive Directors ohne Beteiligung der NEDs abgeschlossen wurden. Der Combined Code 2003 stellt unterschiedliche Sicherungsmaßnahmen für die Arbeit der „Kontrolleure“ auf. Durch eine individuelle Einführung in die Tätigkeit des Board of Directors, kontinuierliche Fortbildungen und regelmäßige Bewertung soll sichergestellt sein, dass die NEDs umfassende Kenntnisse über ihre Pflichten und Aufgeben erhalten und immer über einen aktuellen Wissensstand verfügen. Die Leistungsbewertung gewährleistet, dass die NEDs ihren Pflichten gegenüber der Gesellschaft effizient nachkommen. Gleichzeitig werden aber auch Schwächen aufgedeckt, die durch entsprechende Fortbildung ausgeräumt werden können. Hat ein NED Zweifel an der Unternehmensführung, sind diese ins Protokoll aufzunehmen Vgl. Text S. 174 zu Fn. 317. Vgl. für die Audit Committees Combined Code 2003, C. 3.2 f., für die Nomination Committees Combined Code 2003, A. 4.1; für die Remuneration Committees Combined Code 2003, B. 2.1. 569 570

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

und somit den Anteilseignern zugänglich. Verlässt ein NED vorzeitig seine Position im Board of Directors, hat er seine Gründe in schriftlicher Form dem Chairman darzulegen, der sie an das Gesamtboard weiterleitet. Beide Maßnahmen stellen sicher, dass Probleme zwischen der Exekutive und den NEDs offen gelegt werden. Auch die Regelungen zur Offenlegung anderweitiger Verpflichtungen durch den Chairman oder die NEDs sowie die Regelungen zu den Ausschüssen geben den Anteilseignern und dem Finanzmarkt die Möglichkeit zu kontrollieren, dass die Überwachungsfähigkeit der NEDs sichergestellt ist.

II. Deutschland 1. Regelungen zur Überwachung der Unternehmensleitung a) Gesetzliche Regelungen Das gesetzliche Kontrollorgan zur Überwachung des Vorstands ist der Aufsichtsrat. Daneben üben die Anteilseigner und der Finanzmarkt eine Kontrollfunktion aus. Durch die Offenlegung der Ergebnisse des Jahres- oder Konzernabschlusses auf der Hauptversammlung werden sie über den wirtschaftlichen und finanziellen Zustand der Gesellschaft und die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Entscheidungen des Vorstands informiert. Schließlich übt der Abschlussprüfer eine wichtige Kontrollfunktion aus, da er als neutrale Person den Aufsichtsrat bei der Prüfung des Jahres- oder Konzernabschlusses unterstützt und eng mit diesem zusammenarbeitet. aa) Aufsichtsrat als Überwachungsorgan Die wichtigste, ständige und unabdingbare Aufgabe des Aufsichtsrats ist die Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands (§ 111 Abs. 1 AktG). Diese umfasst neben der Kontrolle zur Verhinderung und Aufdeckung von Fehlern auch die begleitende, zukunftsgerichtete Beratung des Vorstands. Das Aktiengesetz stattet den Aufsichtsrat dazu mit umfassenden Rechten aus, um ihm diese Aufgaben zu ermöglichen. Der Gesamtaufsichtsrat sowie seine einzelnen Mitglieder haben gemäß § 111 Abs. 2 Satz 1, 2 AktG Einsichts- und Prüfungsrechte in die „Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände“. Ferner soll die Regelberichterstattung des Vorstands sowie das Recht des Aufsichtsrats, jederzeit Berichte anzufordern, dessen Überwachungsfähigkeit gewährleisten. 571 Außerdem stehen dem Aufsichtsrat durch weitere gesetzliche Regelungen die Möglichkeiten zu, im Rahmen seiner Überwachungsaufgabe auf den Vorstand einzuwirken. Zu nennen 571 Nach § 90 Abs. 1, 2 AktG die sog. Berichterstattungspflicht, in § 90 Abs. 3 Satz 1 AktG die sog. Anforderungsberichte. Dazu grundlegend Lutter, Information, 1 ff.; ders./Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 191 ff.; Semler, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 1, Rn. 91 ff.; Hefermehl/Spindler, in: MünchKommAktG, § 90.

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen

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sind die Pflicht, Zustimmungsvorbehalte einzurichten (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG), die Personalkompetenz (§ 84 Abs. 3 AktG), die Vorstandsorganisation (§ 77 Abs. 2 AktG), die Prüfungskompetenz (§§ 170 ff. AktG) sowie gemäß § 111 Abs. 3 AktG das Recht, die Hauptversammlung einzuberufen. Schließlich steht dem Aufsichtsrat auch die Aufgabe zu, die Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern gerichtlich oder außergerichtlich zu vertreten (§ 112 AktG), was der Durchsetzung der Interessen der Gesellschaft dient und damit eine Überwachungstätigkeit darstellt. 572 bb) Aufsichtsrat und Unternehmenspublizität Einer der wichtigsten Kontrollmechanismen des Aufsichtsrats zur Überwachung des Vorstands ist seine gesetzliche Prüfungspflicht. Nach § 171 Abs. 1 Satz 1, 1. HS AktG sind der Jahresabschluss, der Lagebericht und der Gewinnverwendungsvorschlag zu prüfen und im Falle eines Mutterunternehmens auch der Konzernabschluss (§ 171 Abs. 1 Satz 1, 2. HS AktG i. V. m. § 290 Abs. 1 HGB). 573 Dafür erhält der Aufsichtsrat vom Vorstand gemäß § 170 Abs. 1 AktG die entsprechenden Vorlagen unverzüglich nach deren Aufstellung, spätestens aber innerhalb der ersten drei (beim Jahresabschluss und Lagebericht) bzw. fünf (beim Konzernabschluss) Monate des neuen Geschäftsjahres (§ 264 Abs. 1 Satz 2 HGB; § 290 Abs. 1 HGB). Sämtliche Vorlagen sind gemäß § 171 Abs. 1 AktG durch den Aufsichtsrat zu prüfen. Die Prüfung erstreckt sich dabei auf die Recht- und Zweckmäßigkeit hinsichtlich der bilanzpolitischen Entscheidungen. 574 Sie kann nicht an einen Ausschuss delegiert werden (§ 107 Abs. 3 Satz 2 AktG), jedoch ist es üblich, die Vorbereitung an einen Prüfungsausschuss zu übergeben. 575 Ist eine Gesellschaft nach dem Gesetz prüfungspflichtig, so hat der Abschlussprüfer nach § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung zu berichten. Der Anwesenheit des Abschlussprüfers bei den Sitzungen des Aufsichtsrats oder Prüfungsausschusses sowie seiner Stellungnahme kommt daher im Rahmen der Prüfungskompetenz des Aufsichtsrats eine wichtige Rolle zu. 576 Nach der Prüfung hat der Aufsichtsrat in einem schriftlichen Bericht an die Hauptversammlung zu erklären, ob er den Jahresoder Konzernabschluss des Vorstands billigt (§ 171 Abs. 2 Satz 4, 5 AktG). Mit der Billigung übernimmt der Aufsichtsrat die Mitverantwortung für die Recht- und

Vgl. zum Ganzen bereits Text S. 178 ff. Die Verpflichtung zur Aufstellung des Konzernabschlusses ergibt sich aus §§ 290 ff. HGB; zur Aufstellung des Jahresabschlusses gelten die Bestimmungen der §§264 ff. HGB. Sie werden durch einzelne Vorschriften des Aktienrechts ergänzt (§§ 150 ff. AktG). 574 Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 44, Rn. 14; Hüffer, AktG, § 171, Rn. 7; Kropff, in: MünchKommAktG, § 171, Rn. 21 ff.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 487. 575 Hoffmann-Becking, MünchHdbGesellR, § 32, Rn. 5; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 485, 621; Kropff, in: MünchKommAktG, § 171, Rn. 72. Dazu auch unten Text S. 228 ff. 576 Vertiefend dazu im folgende Gliederungspunkt S. 224 ff. 572 573

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Zweckmäßigkeit der Abschlüsse. 577 Ferner erfolgt mit der Billigung gleichzeitig die Feststellung des Jahresabschlusses, sofern nicht Vorstand und Aufsichtsrat beschließen, die Feststellung der Hauptversammlung zu überlassen (§ 172 Abs. 1 Satz 1 AktG). 578 Für die Anfertigung seines Berichts über den Jahres- und Konzernabschluss hat der Aufsichtsrat einen Monat Zeit, mit einer möglichen Fristverlängerung um einem weiteren Monat (§ 171 Abs. 3 AktG). cc) Aufsichtsrat und Abschlussprüfer Die Abschlussprüfung spielt im Rahmen der Diskussion zur Corporate Governance eine wichtige Rolle. Der Abschlussprüfer erfüllt dabei eine doppelte Funktion: Zum einen ist er Berater und Gehilfe des Aufsichtsrats bei der Durchführung seiner Überwachungstätigkeit, zum anderen ist er „Garant“ für die Anteilseigner und Stakeholder (Gläubiger, Mitarbeiter, Kunden, Öffentlichkeit). 579 Mit seinem Bestätigungsvermerk (§ 322 Abs. 1 HGB) erklärt er, dass der geprüfte Jahres- oder Konzernabschluss ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage widerspiegelt, den angewandten Rechnungslegungsgrundsätzen entspricht und die Risiken der künftigen Entwicklung zutreffend darstellt. 580 Im Laufe der Zeit hatte sich die Rolle des Abschlussprüfers verändert. Die Balance verschob sich zunehmend auf die Prüfungstätigkeit und die Stellung als „sachverständiger Berater“ des Vorstands. Die Beratungs- und Unterstützungsaufgabe der Prüfer zugunsten des Aufsichtsrats wurde dadurch in den Hintergrund gedrängt. Um die eigentliche Doppelrolle wieder verstärkt zu betonen, hat der Gesetzgeber durch das KonTraG 581 die in den Hintergrund gedrängte Aufgabe zur Beratung und Unterstützung des Aufsichtsrats wieder verstärkt und die Rechte des Aufsichtsrats gegenüber dem Abschlussprüfer erweitert. 582 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 489. Für den Konzernabschluss sieht das Gesetz keine formelle „Feststellung“ vor. Die Baums Kommission fordert auch für den Konzernabschluss zwar keine Feststellung im Sinne der Feststellung des Jahresabschlusses, aber dennoch eine „Billigungserklärung“ durch den Aufsichtsrat. Es käme dadurch zu einer intensiveren Befassung des Aufsichtsrats mit dem Konzernabschluss und bei einer Verweigerung zur Möglichkeit, die Entscheidung der Hauptversammlung zu überlassen (Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 274). Ebenso Kropff, in: MünchKommAktG, § 172, Rn. 85, der auf eine formelle Festsetzung hinsichtlich der mindestens gleichwertigen Bedeutung für die Publizität der Gesellschaft und mögliche Ansprüche Dritter (z.B. Gewinnschuldverschreibungen) verweist; auch Busse von Colbe, BB 2002, 1583 (1586 f.). 579 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 172; Mattheus, ZGR 1999, 682 (683 f.); Forster, AG 1999, 193 (194); Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 (251); dies., in: Hommelhoff/ Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 639 (641 ff.). 580 Dazu auch Stürz/Harms, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 243; Hopt/Merkt, in: Baumbach/Hopt, 31. Aufl., HGB, § 322, Rn. 1. 581 BGBl. I 1998, 786 ff. 582 Vgl. dazu Hommelhoff/Mattheus, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 639 (653 ff.); Marx, ZGR 2002, 292 (297 f.); Hommelhoff, BB 1998, 2567 ff.; Mattheus, ZGR 1999, 682 ff.; Forster, AG 1999, 193 ff. 577 578

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(1) Unterstützung des Aufsichtsrats Dem Aufsichtsrat steht gemäß §111 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB die Kompetenz zu, den Prüfungsauftrag an den Abschlussprüfer zu erteilen. Damit wird er in die Lage versetzt, Prüfungsschwerpunkte für den Abschlussprüfer festzulegen und dessen Prüfungsauftrag mit eigenen Überwachungsschwerpunkten zu harmonisieren. Das Gesetz unterstreicht damit die Rolle des Aufsichtsrats als „Herr der aktienrechtlichen Überwachungsfunktion“. 583 Des Weiteren ist der Aufsichtsrat auch Empfänger des Prüfungsberichts (§ 321 Abs. 5 Satz 2 HGB). § 321 HGB verlangt einen problemorientierten und mit der „gebotenen Klarheit“ abgefassten Prüfungsbericht. Dadurch soll die Praxis der wenig besagenden, bloß erläuternden und nur für Sachkundige verständlichen Prüfungsberichte überwunden werden. Für den Aufsichtsrat ist insbesondere der zu erstellende „Vorwegbericht“ von Bedeutung, der eine Einschätzung des Abschlussprüfers über den Vorstandslagebericht an den Aufsichtsrat abgibt. Dadurch soll dem Aufsichtsrat zusätzlich geholfen werden, seiner Überwachungsfunktion umfassend nachzukommen. 584 Weitere Unterstützung vom Abschlussprüfer erhält der Aufsichtsrat in seinen Sitzungen – oder Sitzungen des Prüfungsausschusses –, in denen er sich mit der Prüfung des Jahres- oder Konzernabschlusses beschäftigt. Hier muss der Abschlussprüfer gemäß § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG anwesend sein und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung berichten. Der Aufsichtsrat darf sich bei seiner Prüfung auf den Bericht des Abschlussprüfers stützen. 585 (2) Berichts- und Redepflicht des Abschlussprüfers Über den eigentlichen Prüfungsauftrag hinaus hat der Abschlussprüfer aus § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB eine besondere Rede- und Warnpflicht. Er hat über die bei der Durchführung der Prüfung festgestellte Unrichtigkeiten oder Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften sowie Tatsachen zu berichten, die für das geprüfte Unternehmen oder den Konzern bestandsgefährdend sind, seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen können oder die schwerwiegende Verstöße gegen das Gesetz, den Gesellschaftsvertrag oder die Satzung erkennen lassen. Somit ist positiv über entsprechen583 Hommelhoff, BB 1998, 2567 (2568 f.); Mattheus, ZGR 1999, 682 (708 f.); Hopt/Merkt, in: Baumbach/Hopt, 31. Aufl., HGB, § 318, Rn. 1; Ebke, in: MünchKommHGB, § 318, Rn. 21; Theisen, DB 1999, 341 (341). 584 BT-Drucks., 13/9712, 28 (zu § 321 Abs. 1 HGB-E). Siehe auch Hopt/Merkt, in: Baumbach/Hopt, 31. Aufl., HGB, § 319, Rn. 1; Henn, HdBAktR, Rn. 1118; Foster, AG 1999, 193 (196); Mattheus, ZGR 1999, 682 (695 f.); Theisen, in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 431 (443 f.); Ebke, in: MünchKommHGB, § 321, Rn. 3 f., der darauf hinweist, dass dadurch nicht die Mindestkenntnisse (BGHZ 85 (Urteil vom 15.11.1982, II ZR 27/82), 293 (295 f.)) der Aufsichtsräte hinsichtlich der gesellschaftliche Vorgänge reduziert werden. 585 Kropff, in: MünchKommAktG, § 171, Rn. 13; Hüffer, AktG, § 171, Rn. 9; Schulze-Osterloh, ZIP 1998, 2129 (2133 f).

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de Feststellungen zu berichten, was auch Tatsachen umfasst, die Verstöße erkennen lassen. 586 Im Hinblick auf die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG ist der Abschlussprüfer im Rahmen seiner Rede- und Warnpflicht dann zur Anzeige verpflichtet, wenn er bei Gelegenheit der Prüfung Abweichungen zwischen der Erklärung und der Unternehmenspraxis feststellt. 587 Weichen Vorstand oder Aufsichtsrat von ihrer Entsprechenserklärung ab, kann dies einen „schwerwiegenden Verstoß“ gegen das Gesetz darstellen, da dieses die inhaltliche Richtigkeit der Entsprechenserklärung voraussetzt. 588 Anderseits kann je nach Grad und Dauer der Abweichung vom DCGK ein „schwerwiegender Verstoß“ zweifelhaft sein. Kriterien für schwerwiegende Verstöße sind das damit verbundene Risiko für das Unternehmen, die Bedeutung der verletzten Rechtsnorm und der Grad des Vertrauensbruchs. 589 In jedem Fall erwächst dem Abschlussprüfer aus seiner besonderen Berichts- und Warnpflicht gemäß § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB keine materielle Prüfungspflicht des Inhalts der Entsprechenserklärung, sondern lediglich, ob die Erklärung gemäß §161 AktG abgegeben und zugänglich gemacht ist. 590

b) Empfehlungen und Anregungen des DCGK Der DCGK 591 knüpft an die gesetzlichen Regelungen der Kontrolle und Kontrollmechanismen zur Überwachung des Vorstands an. Er empfiehlt die verstärkte Einsetzung von Ausschüssen und will die Unternehmenspublizität durch beschleunigte Offenlegung des Konzernabschlusses verbessern. Im Hinblick auf den Abschlussprüfer als wichtigsten Gehilfen des Aufsichtsrats verstärkt er dessen unabhängige Stellung gegenüber dem Vorstand und erweitert dessen Rede- und Informationspflichten an den Aufsichtsrat. Um die Überwachungsfähigkeit des Aufsichtsrats zu verbessern, empfiehlt der Kodex eine nähere Festlegung der Informations- und Berichtspflicht des Vorstands an den Aufsichtsrat.

586 Hopt/Merkt, in: Baumbach/Hopt, 31. Aufl., HGB, § 321, Rn. 2; Ebke, in: MünchKommHGB, § 321, Rn. 32; Hense/Poullie, in: BilanzKomm, § 321, Rn. 20 ff. 587 BT-Drucks. 14/8769, 25 (zu § 285 Nr. 16 HGB-E); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (175); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1574); Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 (791). Es handelt sich dabei um „Zufallsfunde“. 588 IDW, WPg 2003, 1002 (1006); Stürz/Harms, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 262. 589 Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1574); Hense/Poullie, in: BilanzKomm, § 321, Rn. 41. 590 Es handelt sich weiterhin um eine rein formelle Vollständigkeitsprüfung. Vgl. Ruhnke, AG 2003, 371 (373); Oser/Wirth/Bischof, in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 591 (599); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1574); Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 (791); Seibert, BB 2002, 581 (584); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (175); Poll, in: Küting/Weber, Rechnungslegung, § 161, Rn. 20 ff. 591 Vgl. S. 134, Fn. 116.

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aa) Informations- und Berichtspflichten des Vorstands Die gesetzlichen Informations- und Berichtspflichten des Vorstands 592 stellen einen Mindeststandard dar, der ausgeweitet werden kann. Der DCGK selbst erweitert bereits die gesetzliche Berichtspflicht über „wichtige Anlässe“ gemäß § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG und empfiehlt einen „regelmäßigen Kontakt“. 593 Ferner empfiehlt der Kodex dem Aufsichtsrat, die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festzusetzen. 594 Mit dieser Empfehlung kommt der DCGK einer langjährigen Forderung der Literatur nach. 595 Die ausreichende Versorgung des Aufsichtsrats ist für dessen Überwachungsfähigkeit sowie der vom DCGK geforderten offene Diskussion unerlässlich. 596 Primär ist der Vorstand nach dem Gesetz verpflichtet, dem Aufsichtsrat zu berichten, jedoch fordert der Kodex den Aufsichtsrat auf, selber aktiv die vorhandenen Informationspflichten des Vorstands zu regeln und gesellschaftsindividuell zu konkretisieren. Der Aufsichtsrat darf bei seiner Überwachungspflicht nicht von der Bereitschaft des Vorstands zur rechtzeitigen und ausreichenden Informationsübermittlung abhängig sein. 597 Insoweit hat nach dem Kodex nicht nur der Vorstand eine Bringschuld, sondern der Aufsichtsrat auch eine Holschuld.598 bb) Ausschüsse (1) Personalausschuss Der DCGK empfiehlt eine langfristige Nachfolgeplanung durch Aufsichtsrat und Vorstand. 599 Um dem gesteigerten Aufwand gerecht zu werden, regt der Kodex die Einrichtung eines Personalausschusses an. 600 Neben der Vorbereitung der Personalentscheidung fällt es regelmäßig auch in den Aufgabenbereich des Personalausschusses, die Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder auszuhandeln. 601 Ein Personalausschuss sollte zunächst ein Anforderungsprofil für das gesuchte Vorstandsmitglied entwerfen. 602 Die Unterstützung des amtierenden Vorstands ist dafür 592 Insb. aus § 90 AktG Berichtspflicht des Vorstands; § 111 Abs. 2 AktG Einsichtsrechte des Aufsichtsrats. 593 Ziff. 5.2 Abs. 3 Satz 1 DCGK. 594 Ziff. 3.4 Abs. 3 DCGK. 595 Vgl. S. 189, Fn. 408. 596 Vgl. die Ausführungen S. 188 ff. 597 Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 378. 598 Vgl. Fn. 499, S. 204. Ein Beispiel eines Modells einer Informationsordnung geben Seibt/ Wilde, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 377 (390 ff.). 599 Ziff. 5.1.2 Satz 2 DCGK. 600 Ziff. 5.1.2 Satz 3 DCGK. Nach Hoffmann-Becking ist der Personalausschuss in der Praxis am weitesten verbreitet (Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 32, Rn. 1). 601 Siebel, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 6, Rn. 142. 602 Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 304. Nach einer Untersuchung von Deloitte Consulting (heute: Braxton) trafen 2002 nur 65 % der DAX 100 und NEMAX 50 Unternehmen

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von großer Bedeutung, da dieser am besten beurteilen kann, welche fachlichen Qualitäten ein neues Mitglied mitbringen muss.603 Die weiteren Vorteile eines Ausschusses liegen in der Möglichkeit Gespräche und Interviews zu führen, wie sie sich in der notwendigen Intensität nicht im Gesamtplenum führen lassen oder zu aufwendig wären. 604 Daneben ist auch die erhöhte Vertraulichkeit ein wichtiger Aspekt. Insbesondere die Berufung eines externen Kandidaten ist immer eine Sache höchster Vertraulichkeit. Kaum ein Kandidat, der selber noch bei einer anderen Gesellschaft tätig ist, wäre bereit, mit dem Gesamtplenum zu verhandeln, bevor seine Chancen nicht gefestigt sind. 605 Auch die Verhandlung der Anstellungsverträge für den Vorstand ist zur Wahrung der Vertraulichkeit in einem kleinen Ausschuss besser aufgehoben. 606 Um über eine möglichst breite Auswahl von Kandidaten zu verfügen, bietet es sich für den Ausschuss auch an, mit externen Beratern zusammenzuarbeiten. Neben ihre Hilfe bei der Suche, können sie auch bei der konkreten Auswahl von Kandidaten hilfreich sein. Aufgabe des Vorstands ist es, dem Personalausschuss Vorschläge aus der eigenen Gesellschaft zu machen und potentielle Kandidaten vorzustellen. 607 Die intensive Beschäftigung bei der Auswahl neuer Vorstandsmitglieder und eine enge und konstruktive Zusammenarbeit mit dem Vorstand ist unerlässlicher Bestandteil der vorbeugenden Überwachung des Aufsichtsrats. Eine schlechte Personalpolitik kann durch gesteigerte Überwachung nicht ersetzt werden, andererseits kann ein gesteigertes Engagement bei der Auswahl neuer Vorstände die Überwachungsarbeit erleichtern und unter Umständen reduzieren. Die Arbeit des Personalausschusses leistet daher einen wichtigen Beitrag zur Steigerung der Corporate Governance. (2) Prüfungsausschuss (Audit Committee) Der DCGK empfiehlt ausdrücklich die Einrichtung eines Prüfungsausschusses (Audit Committee), der sich insbesondere mit Fragen der Rechnungslegung und des Risikomanagements, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, der erforderlichen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und dessen Honorarvereinbarungen und der Bestimmungen von Prüfungsschwerpunkten beschäftigt. 608 Prüihre Auswahl neuer Aufsichtsratsmitglieder auf Grundlage eines Anforderungsprofils. Zitiert aus Oechsler, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 305 (314). 603 Vgl. bereits S. 181, Fn. 361. 604 Scheffler, DB 2000, 433 (434 f.); Theisen, Information, 71. 605 Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 49 f.; Peltzer, NZG 2002, 10 (12); ders., Leitfaden, Rn. 193. 606 Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 259; Siebel, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 6, Rn. 148. 607 Scheffler, DB 2000, 433 (434 f.); Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 304. 608 Ziff. 5.3.2 Satz 1 DCGK. Croenenberg/Reinhardt/Schmitz, DB 1997, 989 ff. haben eine empirische Erhebung genommen und die Ansicht von Vorständen über den Nutzen von Audit Committees zu ermitteln. Die überwiegend ablehnende Haltung der befragten Vorstände interpretieren Ranzinger/Blies, AG 2001, 455 (461) dahin, dass das Bewusstsein für die Notwen-

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fungsausschüsse, teilweise auch Bilanz- oder Finanzausschüsse genannt, sind – nach den Personalausschüssen – die am meist verbreitesten Ausschüsse in großen Gesellschaften. 609 Die „Anregungsnorm“ 610 des §171 Abs.1 Satz 2 AktG hat einen weiteren Anstoß zur Einrichtung dieser Ausschüsse gegeben. 611 Für die Einrichtung von Prüfungsausschüssen spricht die zunehmende Internationalisierung des Finanzplatzes Deutschland. Internationale Investoren sind Prüfungsausschüsse in Gesellschaften gewohnt und sehen darin ein Element guter Corporate Governance. 612 Die Bezeichnung „Audit Committee“ ist zwar den anglo-amerikanischen Vorbildern nachempfunden, jedoch darf nicht übersehen werden, dass der deutsche Prüfungsausschuss und das anglo-amerikanische Audit Committee verschiedene Ausgangspositionen haben. Durch das fehlende Überwachungsorgan im einstufigen Boardsystem hat das in Großbritannien ausschließlich mit unabhängigen NEDs besetzte Audit Committee die Aufgabe, Unabhängigkeit und Objektivität in die Überwachung der Exekutive zu bringen. Dabei kann es direkten Einfluss auf die internen Kontrollsysteme nehmen und ist in der Lage, allen von der internen Revision oder dem Abschlussprüfer aufgedeckten wichtigen Vorfällen nachzugehen. Es kann daher die Linie zwischen Geschäftsführung und Überwachung überschreiten. 613 Der deutsche Prüfungsausschuss darf hingegen nicht in das Prinzip der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstands eingreifen. Der Vorstand allein ist für die Einrichtung von Kontrollsystemen und Risikofrüherkennungssystemen verantwortlich. 614 Der Aufsichtsrat oder ein Prüfungsausschuss kann daher nur kontrollieren, ob der Vorstand diesen Pflichten nachkommt. Eine nachhaltige und regelmäßige inhaltliche Kontrolle der eingerichteten Sicherungssysteme kann er hingegen nicht übernehmen. 615 digkeit von Reformen damals eher schwach ausgeprägt war. Durch die gesetzlichen Maßnahmen der vergangenen Jahre habe die Diskussion über eine geeignete Corporate Governance aber neue Impulse bekommen, so dass eine erneute Untersuchung heutzutage andere Ergebnisse liefern würde. 609 Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 2 f.; Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 258; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 32, Rn. 1; Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2000, 2281 (2282); Siebel, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 6, Rn. 142. 610 Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 (250). 611 Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 158. 612 Schwark, Beiheft ZHR 71 (2002), 75 (112); Hommelhoff, ZGR 2001, 238 (257). Für Großbritannien siehe Combined Code 2003, C. 3 und die Ausführungen S. 212 ff. In den USA sieht Art. 301 Sarbanes-Oxley Acts die Einrichtung eines Audit Committees für börsennotierte Gesellschaften vor. Ansonsten treffen die Regelungen für das Audit Committee das ganze Board of Directors. Siehe dazu Donald, WM 2003, 705 (710); auch Schiessl, AG 2002, 593 (600). 613 Zu britischen Audit Committee siehe S. 212 ff. Ferner Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 269; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn. 251; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 990; Scheffler, ZGR 2003, 236 (237); Roth, AG 2004, 1 (2 f.). 614 § 92 Abs. 2 AktG. Zum Risikomanagement und dem DCGK insb. Preußner, NZG 2004, 303 (306 f.). Siehe auch Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 681; Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 269; Götz, AG 1995, 337 (347). 615 Götz, AG 1995, 337 (347 f.); Frerk, AG 1995, 212 (218); Baums, ZIP 1995, 11 (16 f.). Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 107, Rn. 98 und Semler, in: MünchKommAktG, § 107 Rn. 269, differenzieren hingegen insoweit, dass sie eine nachhaltige Überwachung, bei

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Das Aktiengesetz (§§ 171, 314, 107 Abs. 3 Satz 2) weist dem Gesamtaufsichtsrat die Prüfungskompetenz zu, einschließlich der Berichterstattung an die Hauptversammlung. Daher kann der Prüfungsausschuss im Wesentlichen nur vorbereitend tätig sein. Auch der Beschluss, die Billigung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen, muss vom Gesamtplenum gefasst werden 616, ebenso – wenn auch streitig – die endgültige Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer. 617 Die Tatsache, dass Ziff. 5.3.2 DCGK die „Erteilung des Prüfungsauftrags“ als Aufgabe des Audit Committee nennt, darf nicht als Entscheidung dieses Meinungsstreits angesehen werden. 618 In Ziff. 7.2.2 DCGK wird § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB wiedergeben, der die Kompetenz zur Prüfungserteilung dem Aufsichtsrat zuspricht. Somit will der DCGK keine Verlagerung der unmittelbaren Verantwortung des Gesamtplenums für die Auftragsvergabe an den Prüfungsausschuss vornehmen. 619 Ein Prüfungsausschuss kann das Plenum aber im Hinblick auf eine eingehende und zeitnahe Prüfung entlasten. Die Schmalenbach-Gesellschaft hat durch ihren Arbeitskreis „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ einen Aufgabenkatalog für die Prüfungsausschüsse erarbeitet.620 Danach soll ein Ausschuss vorbereitend tätig werden bei der: – Prüfung des Jahresabschlusses, Lageberichts, Konzernabschlusses und Konzernlageberichts (§ 171 AktG), insbesondere anhand der Prüfungsberichte und des mündlichen Berichts des Abschlussprüfers sowie gegebenenfalls von weitergehenden Ausführungen und zusätzlichen Feststellungen und Empfehlungen des Abschlussprüfers. Dabei kann der Ausschuss bereits vor der endgültigen Aufstellung der Abschlüsse und Berichte einbezogen werden, so dass sich die Ausschussmitglieder nicht nur mit bereits aufgestellten und geprüften Abschlüssen befassen. 621 Die Prüfung sollte sich auch darauf beziehen, ob und wieweit die dem Jahresabschluss zugrunde liegenden Daten objektiv und verlässlich sind und wie sich bestimmte Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden auf das gegenwärwelcher der Prüfungsausschuss auch Vorfällen nachgehen darf, für möglich halten. Das setzt aber das Einverständnis des Vorstands voraus, das dieser jederzeit zurücknehmen oder beschränken könne. 616 Hüffer, AktG, § 172, Rn. 4; Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 351. 617 H. M. Ziemons, DB 2000, 77 (81); Hommelhoff, BB 1998, 2567 (2570); Hommelhoff/ Mattheus, AG 1998, 249 (257); Theisen, DB 1999, 341 (345); Mattheus, ZGR 1999, 682 (708); a. A. Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 349; Schiessl, AG 2002, 597 (600); Dörner, WPg 1998, 302 (305). 618 So aber Theisen, Information, 73. 619 A. A. Theisen, Information, 73. 620 Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2000, 2281 (2283); siehe auch Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 160; Semler, in: MünchKommAktG, § 107, Rn. 270; Scheffler, ZGR 2003, 236 (248 ff.); Ranzinger/Blies, AG 2001, 455 (458 f.); Langenbucher/Blaum, DB 1994, 2197 (2203 ff.). 621 Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 159; Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 313.

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tige und künftige Bild der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens auswirken bzw. auswirken werden; – Auswahl des der Hauptversammlung vorzuschlagenden Abschlussprüfers (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG); – Festlegung ergänzender Prüfungsschwerpunkte und der Vereinbarung des Prüfungshonorars im Rahmen der Erteilung des Prüfungsauftrags gemäß §111 Abs. 2 Satz 3 AktG; – Prüfung der Prämissen der nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 AktG dem Aufsichtsrat vom Vorstand vorzulegenden Unternehmensplanung; – Analyse der Rentabilität der Gesellschaft (§ 90 Abs. 1 Nr. 2 AktG) im Zusammenhang mit der Prüfung des Jahres- und Konzernabschlusses samt der entsprechenden Lageberichte und – Beurteilung des vom Vorstand nach § 91 Abs. 2 AktG einzurichtenden Überwachungssystems, gegebenenfalls unter Verwendung des Prüfungsergebnisses von Abschlussprüfer und interner Revision. Eine wirksame Corporate Governance erfordert eine Abstimmung der einzelnen Überwachungsfunktionen. 622 Daher ist eine Koordinierung des gesetzlich angelegten Überwachungssystems in einem Ausschuss konsequent und sinnvoll und macht den Prüfungsausschuss zur zentralen Koordinationsstelle für die Unternehmensüberwachung. Durch die vorbereitende Tätigkeit des Prüfungsausschusses darf es weder zu einer „Funktionsbeschneidung“ des Gesamtaufsichtsrats kommen noch dürfen die Diskussionen und Beschlüsse im Plenum zu einer reinen Formsache verkommen. 623 Vielmehr können durch den Prüfungsausschuss Lücken in der Überwachungseffizienz geschlossen und Informationsdefizite verringert werden. 624 Hinsichtlich des oft kritisierten Informationsdefizits kann dem Prüfungsausschuss auch eine wichtige Rolle als Empfänger von vorstandsunabhängigen Informationen zukommen. 625 Ferner kann ein Ausschuss die gesteigerte Kompetenzzuteilung hinsichtlich des Abschlussprüfers und eine verstärkte Zusammenarbeit mit diesem effektiver ausüben. Die kontinuierliche und zeitnahe Sacharbeit des Ausschusses 622 Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2000, 2281 (2283); Ranzinger/Blies, AG 2001, 455 (458). 623 Ranzinger/Blies, AG 2001, 455 (461). 624 Lück, DB 1999, 441 (443). 625 Eine direkte Befragung der Angestellten einer Gesellschaft durch den Aufsichtsrat ist auf schwerwiegendes Fehlverhalten des Vorstands beschränkt und wird allgemein als Misstrauenskundgebung gegenüber diesem gesehen (dazu Semler, Leitung, Rn. 170 ff.). Roth spricht sich für eine Vereinbarung der Verwaltungsorgane über Informationsrechte des Aufsichtsrats gegenüber Angestellten der Gesellschaft aus, was als Grundlage für direkte Zugriffsrechte des Prüfungsausschusses auf Informationen der internen Revision dienen könnte. Siehe Roth, AG 2004, 1 (9 ff.) m. w. N.; einschränkend Seibt/Wilde, in: Hommelhoff/Hopt/ v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 377 (383 f.).

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kommt dem Gesamtplenum bei seinen gesetzlichen Prüfungspflichten positiv zugute. Die qualifizierte Vor- und Aufbereitung von Arbeitsmaterial und -schritten steigert die Qualität, Effektivität und Effizienz der begleitenden Überwachung des Gesamtaufsichtsrats und stärkt dessen Kompetenz und Stellenwert gegenüber dem Vorstand. 626 (3) Weitere Sachausschüsse Der Kodex regt neben den explizit genannten Personal- und Prüfungsausschüssen 627 an, weitere Sachthemen in einen oder mehrere Ausschüsse zu verweisen. Damit knüpft er an seine generelle Empfehlung an, abhängig von den spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens und der Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder, fachlich qualifizierte Ausschüsse zu bilden 628, und konkretisiert sie durch die Nennung von Sachthemen, welche die Cromme Kommission als geeignet ansieht. Als Beispiele nennt er die Strategie des Unternehmens, die Vergütung der Vorstandsmitglieder sowie die Investitionen und Finanzierungen. 629 Theisen kritisiert aus betriebswirtschaftlicher Sicht den fehlenden konzeptionellen und funktionalen Zusammenhang der Aufzählung und plädiert für eine ersatzlose Streichung durch die Standing Commission. 630 Um die negativen Auswirkungen einer zu hohen Anzahl von Ausschüssen zu begrenzen, sollte die Anzahl von Ausschüssen überschaubar bleiben. Die Vergütung der Vorstandsmitglieder festzulegen ist traditionell Aufgabe des Personalausschusses, so dass kein weiterer eigenständiger Ausschuss notwendig ist. Die Behandlung der Materie durch den Personalausschuss ist auch sinnvoll, da dieser in der Regel die Anstellungsverträge einschließlich der Vergütung mit den Vorstandsmitgliedern aushandelt. Ferner werden die Themen der Investition und Finanzierung im Prüfungsausschuss behandelt. Dieses Gremium ist durch sein gebündeltes Fachwissen auch dafür geeignet. 631 Weitere Sachausschüsse einzusetzen bleibt im Ermessen des Aufsichtsrats. cc) Aufsichtsrat und Unternehmenspublizität Der DCGK erhöht die Anforderungen an die Erstellung und Prüfung des Konzernabschlusses indem er empfiehlt, dass dieser binnen 90 Tagen nach Geschäfts626 Siehe auch Ranzinger/Blies, AG 2001, 455 (461 f.) und Langenbucher/Blaum, DB 1994, 2197 (2201 f.), welche die gängigen Argumente gegen Prüfungsausschüsse auflisten und sogleich widerlegen. 627 Ziff. 5.1.2 und 5.3.2 DCGK. 628 Ziff. 5.3.1 DCGK. 629 Ziff. 5.3.3 DCGK. 630 Theisen, Information, 84. 631 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1005; Peltzer, Leitfaden, Rn. 233 f.; Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 163.

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jahresende öffentlich zugänglich ist 632 – sog. „Fast Close“. 633 Der Jahresabschluss wird in diesem Zusammenhang hingegen nicht erwähnt. Damit trägt der Kodex der Tatsache Rechnung, dass dem Konzernabschluss praktisch eine größere Bedeutung als dem Jahresabschluss zukommt. 634 Der Konzernabschluss ist das primäre Informationsinstrument eines börsennotierten Unternehmens. Er enthält Angaben zu allen Aktiva, Passiva und Umsätzen der einzubeziehenden Konzerngesellschaften sowie erzielte Ergebnisse des Konzerns, und ist den internationalen Rechnungslegungsgrundsätzen angepasst. Er dient ausschließlich der Information und wird zu einer wichtigen Grundlage 635 für Anlageentscheidungen von Analysten und Anlegern. 636 Der Einzelabschluss hingegen enthält auch Angaben über Ausschüttungsoder Steuerbemessungen, die für eine Anlageentscheidung nicht von Interesse sind. 637 Um das Vertrauen der Anleger und des Finanzmarkts in die unternehmenseigene Corporate Governance zu verbessern und dem stetig wachsenden Informationsbedarf der Marktteilnehmer gerecht zu werden, sind zunehmend aktuelle Zahlen über die Unternehmenslage notwendig. 638 Angesichts der langen gesetzlichen Frist (§ 325 Abs. 3 Satz 1 HGB), nach der eine Veröffentlichung spätestens zwölf Monate nach dem Konzernabschluss-Stichtag zu erfolgen hat, verlangt die KodexEmpfehlung eine deutliche Beschleunigung. Dies stellt eine neue Herausforderung sowohl für die Aufstellung des Konzernabschlusses durch den Vorstand als auch für die Prüfung durch den Abschlussprüfer und den Aufsichtsrat dar. Um eine solche zeitnahe Prüfung durch den Aufsichtsrat zu gewährleisten, kommt dem Prüfungsausschuss eine besondere Bedeutung zu. Dieser muss bereits in den laufenden Prozess der Aufstellung des Konzernabschlusses durch den Vorstand einbezogen werden und gleichzeitig so eng mit dem Abschlussprüfer zusammenarbeiten, dass der Aufsichtsrat nicht erst nach Vorlage des Abschlusses mit seiner Prüfung „bei Null“ beginnen muss. 639 Die vom Kodex weiter geforderten Zwischenberichte 640 sind dagegen vom Aufsichtsrat nicht zu prüfen. Schließlich verlangt der DCGK, dass der Konzernabschluss „öffentlich zugänglich“ sein soll. Dazu genügt es, wenn der Abschluss in Textform besteht und den AnZiff. 7.1.2 Satz 2 DCGK. Nach einer empirische Erhebung über die Veröffentlichungszeiten der Jahresabschlüsse der DAX-30 Unternehmen für das Jahr 2001 hatten 19 Unternehmen innerhalb von 90 Tagen veröffentlicht. Siehe Eggemann/Petry, BB 2002, 1635. 634 „Der Konzernabschluss ist in – der Einzelabschluss der Muttergesellschaft ist out“, so Claussen, ZGR 2000, 604. Ferner Kropff, in: MünchKommAktG, § 171, Rn. 58; Scheffler, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 625 (630). 635 In Ziff. 7.1.1 Satz 1 DCGK wird auf die wichtige Informationsrolle des Konzernabschlusses verwiesen. 636 Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1301; Oser/Wader, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 219; Claussen, ZGR 2000, 604 ff.; Heinnrichs, ZGR 2000, 627 (629). 637 Claussen, ZGR 2000, 604 f.; Oser/Wader, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 219. 638 Eggemann/Petry, BB 2002, 1635; Hüttche/Diemer, BB 2000, 2035. 639 Zum Prüfungsausschuss siehe Text S. 228 f. 640 Ziff. 7.1.1 Satz 2 DCGK. 632 633

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teilseignern, beispielsweise auf der Internetseite des Unternehmens, zugänglich ist. 641 dd) Aufsichtsrat und Abschlussprüfer (1) Rede- und Informationspflicht § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB legt den Abschlussprüfern eine Warn- und Redepflicht auf, wenn sie bei ihrer Prüfung u. a. Verstöße einer Gesellschaft gegen gesetzliche Vorschriften feststellen. 642 Diese Pflicht der Abschlussprüfer verschärft der DCGK. Für den Kodex stellt sich aber das Problem, dass er nur die Organe der börsennotierten Gesellschaften bindet, die eine Entsprechenserklärung abgeben. Externe Prüfer kann er folglich nicht binden. Daher empfiehlt der DCGK dem Aufsichtsrat dafür Sorge zu tragen, dass dieser bei der Vergabe des Prüfungsauftrags die eigentlich an den Abschlussprüfer gerichteten Empfehlungen berücksichtigt. Der Aufsichtsrat soll bei der Auftragserteilung vereinbaren, dass der Abschlussprüfer diesem über alle für die Aufgaben des Aufsichtrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse unverzüglich berichtet, die sich bei der Durchführung der Abschlussprüfung ergeben. 643 Anders als im Gesetz soll der Aufsichtsrat auch über allgemeine „wesentliche Feststellungen und Vorkommnisse“ unterrichtet werden, die keinen Verstoß gegen Gesetze darstellen bzw. zu einer Bestandsgefährdung oder wesentlichen Beeinträchtigung der weiteren Entwicklung des geprüften Unternehmens oder Konzerns führen. 644 Dadurch erhält der Aufsichtsrat weitere, für seine Überwachungsaufgabe wesentliche Informationen, die bisher in der Praxis nicht üblich waren. 645 Es bedarf aber einer Konkretisierung über die „Feststellungen und Vorkommnisse“ sowie Konzepte zur Verbesserung der Informationsversorgung zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat. 646 Mit einer weiteren Informationsverpflichtung soll der Aufsichtsrat mit dem Abschlussprüfer vereinbaren, dass dieser ihn informiert bzw. im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der vom Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärung zum Kodex ergeben. 647 Stellt der Abschlussprüfer während der Prüfung Unrichtigkeiten hinsichtlich der Pflichten aus § 161 AktG fest, ist er bereits durch seine gesetzliche 641 Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1318; Oser/Wader, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 228. 642 Vgl. dazu Text S. 225. 643 Ziff. 7.2.3 Abs. 1 DCGK. 644 So die Anforderungen in § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB. 645 Theisen, Information, 78. 646 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1368; Stürz/ Harms, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 260 f., einschließlich einer Beispielsliste von besonderen Feststellungen und Vorkommnissen. 647 Ziff. 7.2.3 Abs. 2 DCGK.

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Rede- und Warnpflicht gemäß § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB 648 dazu verpflichtet, den Aufsichtsrat zu informieren, sofern es sich um „schwerwiegende Verstöße“ handelt. Die vom Kodex geforderte Informationsverpflichtung schließt darüber hinaus zwei offene Gesetzeslücken: Zum einen wird der Aufsichtsrat auch über mögliche Unrichtigkeiten in der Entsprechenserklärung des Vorstands informiert, die nicht als „schwerwiegend“ im Sinne des Gesetzes anzusehen sind, zum anderen werden seine eigenen Angaben in der Entsprechenserklärung kontrolliert. 649 Die Berichterstattung über Unrichtigkeiten in der Entsprechenserklärung des Vorstands eröffnet dem Aufsichtsrat die Möglichkeit, entweder auf das Verhalten des Vorstands einzuwirken oder eine Berichtigung von dessen Erklärung anzustreben, um einen Vertrauensverlust auf dem Kapitalmarkt zu vermeiden. 650 Eine Berichterstattung über die Unrichtigkeit der eigenen Entsprechenserklärung kann bei einem unbeabsichtigten Abweichen des Aufsichtsrats sinnvoll sein. 651 Entgegen der Ansicht von Theisen 652 stellt die Informationsvereinbarung kein Zusatzmandat des Abschlussprüfers für eine umfassende materielle Prüfung der Entsprechenserklärung dar. Vielmehr ist nach dem Wortlaut des Kodexes die Vereinbarung zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer so auszugestalten, dass die Einhaltung der Empfehlungen zu kontrollieren ist, welche der Abschlussprüfer im Rahmen seiner gesetzlichen Abschlussprüfung feststellen kann. 653 (2) Exkurs: Einschränkung des Bestätigungsvermerks gemäß § 322 Abs. 4 Satz 1 HGB? Wie dargelegt soll der Aufsichtsrat den Abschlussprüfer verpflichten, ihm über eine fehlerhafte Entsprechenserklärung zu berichten. Fraglich ist allerdings, ob es in einem solchen Fall zu einer Einschränkung des Bestätigungsvermerks kommen muss. Der Abschlussprüfer hat eine Einschränkung des Vermerks dann vorzunehmen, wenn nach § 322 Abs. 4 Satz 1 HGB „Einwände zu erheben [sind]“. Dies ist nach Umfang und Gegenstand der Pflichtprüfung gemäß §317 HGB zu beurteilen. 654 Vgl. Text S. 225. Siehe auch Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1574); Gelhausen/Hönsch, AG 2002, 529 (534 f.). 650 Zur Berichtigungspflicht falscher Entsprechenserklärungen siehe S. 324 f. 651 Nicht geregelt ist der Fall einer absichtlichen Unrichtigkeit durch den Aufsichtsrat, da eine Berichtspflicht an die Hauptversammlung nicht vorgesehen ist. Vgl. Gelhausen/Hönsch, AG 2002, 529 (535). 652 Theisen, Information, 78; ders. in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 431 (511). 653 IDW, WPg, 2003, 1002 (1006); Strieder, DB 2004, 1325 (1328); Stürz/Harms, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 262 f.; Gelhausen/Hönsch, AG 2002, 529 (534 f.). Ein Aufsichtsrat kann gerade mit dem Abschlussprüfer eine freiwillige materielle Prüfung der Entsprechenserklärung vereinbaren. Dazu Ruhnke, AG 2003, 371 (376 f.). 654 Hopt/Merkt, in: Baumbach/Hopt, 31. Aufl., HGB, § 322, Rn. 9; Ebke, in: MünchKommHGB, § 322, Rn. 22. 648 649

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Eine Beanstandung des Abschlussprüfers setzt aber voraus, dass ein wesentlicher Mangel in der Rechnungslegung oder dem Rechnungswerk vorliegt. Eine Einschränkung kann insbesondere dann geboten sein, wenn der Jahresabschluss wegen der festgestellten wesentlichen Mängel unter Beachtung der GoB kein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild von der Finanz-, Vermögens- und Ertragslage der geprüften Gesellschaft vermitteln kann. 655 Die Einhaltung rechtlicher Vorschriften außerhalb der Rechnungslegungsvorschriften ist nur insoweit Gegenstand der Abschlussprüfung, als sich hieraus Rückwirkungen auf die Abschlüsse oder den Lagebericht ergeben können. 656 Eine fehlerhafte Entsprechenserklärung hat auf die Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung keine Auswirkungen. Auch wirkt sie sich nicht auf die Richtigkeit des Bildes der Finanz-, Vermögens- und Ertragslage der geprüften Gesellschaft aus. 657 Die Entsprechenserklärung informiert die Anleger und den Kapitalmarkt über das Corporate Governance System einer Gesellschaft, sagt aber nichts über die gesellschaftliche Rechnungslegung aus. Stellt der Abschlussprüfer daher Fehler in der Entsprechenserklärung fest, bleibt es bei der (internen) gesetzlichen Rede- und Warnpflicht oder seiner Anzeigepflicht an den Aufsichtsrat gemäß seiner Vereinbarung mit diesem aus Ziff. 7.2.3 Absatz 2 DCGK. 658 c) Zusammenfassung Nach dem Aktiengesetz trägt der Aufsichtsrat die maßgebliche Überwachungsfunktion in einer Gesellschaft. Dazu ist er mit umfassenden Rechten gegenüber dem Vorstand ausgestattet, um seiner Rolle nachkommen zu können. Ein wichtiger Kontrollmechanismus ist dabei seine Prüfungskompetenz des Jahres- und Konzernabschlusses. Für diese Aufgabe tritt der Abschlussprüfer unterstützend hinzu. Neben seiner Aufgabe, im Bestätigungsvermerk zu erklären, dass der geprüfte Jahres- und Konzernabschluss die tatsächliche Lage der Gesellschaft widerspiegelt, ist er der wichtigste Helfer und Berater des Aufsichtsrats bei der Durchführung der Prüfung. Dieses Rollenverständnis betont das Gesetz, indem es dem Aufsichtsrat die maßgeblichen Rechte zur Vergabe und Konkretisierung des Prüfungsauftrags überträgt. Außerdem hat der Abschlussprüfer an den Bilanzsitzungen des Aufsichtsrats teilzunehmen, muss ihm berichten und gibt seinen Prüfungsbericht bei ihm ab. 655 Ebke, in: MünchKommHGB, § 322, Rn. 22 f.; Hense/Poullier, in: BilanzKomm, § 322, Rn. 41. 656 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, 6 Aufl., § 317, Rn. 34; Hense/Poullier, in: BilanzKomm, § 322, Rn. 42. 657 So auch Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1574); a. A. Orth/Wader, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 279, die abhängig der Bedeutung des festgestellten Verstoßes eine Einschränkung des Bestätigungsvermerks verlangen. 658 Zum Reformvorschlag einer umfassenden materiellen Prüfung der Entsprechenserklärung vgl. die Diskussion und Vorschlag 6 unten auf S. 256 ff. Zur Haftungsfrage bei Abgabe einer wahrheitswidrigen Entsprechenserklärung vgl. Text S. 322 ff.

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen

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Die gesetzlichen Regelungen zur aktiven Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat werden durch den DCGK konsequent erweitert. Der Aufsichtsrat wird angehalten, aktiv die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands zu regeln. Dadurch soll ein regelmäßiger und effektiver Informationsfluss sichergestellt sein, der den Aufsichtsrat aus der Rolle des passiven Empfängers in die Position des aufgeklärten „Überwachers“ bringt. Ferner fordert der DCGK die Einrichtung verschiedener Sachausschüsse, die eine effektivere Überwachung gewährleisten sollen. Besonders hervorgehoben wird der Personal- und Prüfungsausschuss. Der Personalausschuss leistet im Rahmen der vorbeugenden Überwachung einen wichtigen Beitrag, da Fehler bei der Auswahl der Vorstandsmitglieder durch eine spätere verstärkte Überwachung nicht ausgeglichen werden können. Ein Ausschuss ist daher das geeignete Gremium, in vertraulicher Atmosphäre die Auswahl neuer Vorstandsmitglieder und die endgültige Vertrags- und Vergütungsverhandlungen mit ihnen durchzuführen. Dabei ist auch die Zusammenarbeit mit dem amtierenden Vorstand wichtig, um ein konkretes Anforderungsprofil für einen Kandidaten erstellen zu können. Für die Einrichtung von Prüfungsausschüssen spricht die zunehmende Internationalisierung des Finanzplatzes Deutschlands und die Gewohnheiten der internationalen institutionellen Anleger, die einen Prüfungsausschuss als Zeichen guter Corporate Governance ansehen. Dabei darf jedoch der unterschiedliche Aufgabenbereich eines anglo-amerikanischen Audit Committee und des deutschen Prüfungsausschusses nicht verkannt werden. Für den Prüfungsausschuss bleibt weiterhin das strenge Verbot des Eingriffs in die eigenverantwortliche Leitungsmacht des Vorstands bestehen. Entsprechend darf er nur vorbereitend und begleitend tätig werden. Trotzdem kann er einen wertvollen Beitrag zur Überwachung des Vorstands leisten: Er kann als qualifiziert besetzte Expertengruppe die zentrale Koordinationsstelle der Unternehmensüberwachung bilden. Eine regelmäßige und zeitnahe Überwachung und Zusammenarbeit sowohl mit dem Vorstand als auch mit dem Abschlussprüfer ist aufgrund der Komplexität sowie der schnellen Veränderungen und Entwicklungen der Marktverhältnisse unerlässlich. Die enge Zusammenarbeit des Aufsichtsrats bzw. Prüfungsausschusses mit dem Abschlussprüfer dient auch dem vom Kodex angestrebten Ziel einer Beschleunigung der Unternehmenspublizität zugunsten der Anleger und des Finanzmarkts. Schließlich spricht der DCGK Empfehlungen an den Aufsichtsrat aus, die für das Verhältnis zum Abschlussprüfer bestimmt sind. Der Aufsichtsrat wird angehalten mit dem Abschlussprüfer weitergehende Rede- und Informationspflichten zu vereinbaren. Das Näheverhältnis des Abschlussprüfers zum Aufsichtsrat wird dadurch weiter betont, der Aufsichtsrat in seiner Rolle als zentrales Überwachungsorgan zusätzlich gestärkt. 2. Regelungen zur Überwachung der Kontrolleure und Kontrollmechanismen In diesem Gliederungspunkt wird analysiert, auf welche Art und Weise sichergestellt ist, dass die dargestellten Kontrollmechanismen funktionieren. Der Aufsichts-

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rat als zentrales Kontrollorgan von Gesellschaften steht dabei im Mittelpunkt der Analyse, der Abschlussprüfer nur, soweit seine Rolle als Unterstützer des Aufsichtsrats betroffen ist. Das Gesetz enthält nur wenige Sicherungsmechanismen zur Kontrolle der Kontrolleure. Durch Offenlegungspflichten und die Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder auf das Unternehmensinteresse, sollen Interessenkonflikte aufgedeckt und gelöst werden. Außerdem betont das Gesetz die Verschwiegenheitspflicht. Hinsichtlich des Abschlussprüfers sieht es einen Katalog von Ausschlussgründen vor, die gegen seine Unabhängigkeit sprechen. Der DCGK führt weitergehende Kontrollmechanismen zur Vermeidung bzw. Offenlegung von Interessenkonflikten, Sicherung der Verschwiegenheit, eine Effizienzprüfung der eigenen Tätigkeit, einen Selbstbehalt zur D & O-Versicherung sowie eine umfassende Berichterstattung über die unternehmensinterne Corporate Governance ein. Ferner werden strengere Voraussetzungen an die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers gestellt. Durch diese Maßnahmen soll die Funktionsfähigkeit und Qualität des Kontrollmechanismen „Aufsichtsrat“ und „Abschlussprüfer“ weiter erhöht werden.

a) Gesetzliche Regelungen aa) Interessenkonflikte im Aufsichtsrat Da das Amt des Aufsichtsrats als Nebenamt ausgestaltet ist, kann es durch anderweitige Tätigkeiten eines Mitglieds zu Interessenkonflikten kommen. 659 Potentielle Interessenkonflikte oder -kollisionen müssen daher vorzeitig erkannt und gegebenenfalls gelöst werden. Das Gesetz regelt in §§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AktG, dass vor der Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder deren Name, Beruf und weitere Mitgliedschaften in anderen Aufsichtsräten oder in- und ausländischen vergleichbaren Kontrollgremien bekannt zu geben sind. Gemäß § 285 Nr. 10 HGB sind diese Angaben auch jährlich im Jahresabschluss anzugeben. Dadurch sollen sich die Anteilseigner vor der Wahl eines Kandidaten, aber auch während seiner Amtszeit, ein Bild über mögliche Interessenkonflikte machen können. 660 Mit der Annahme des Aufsichtsratmandats entsteht zwischen der Gesellschaft und dem einzelnen Mitglied ein organschaftliches Rechtsverhältnis. Daraus leitet sich gemäß § 116 AktG die sog. „organschaftliche Treuepflicht“ ab, die Aufsichtsratsmitglieder dem Unternehmensinteresse verpflichtet. 661 Diese Treuepflicht verlangt, dass Unternehmensinteresse zu wahren und verbietet, das Aufsichtsratsamt zu missbrauchen, um im eigenen Interesse oder im Interesse eines anderen Unternehmens nach-

659 Ausführlich zu Interessenkonflikten bei Aufsichtsratsmandaten Krebs, Interessenkonflikt, 1 ff. 660 BT-Drucks., 13/9712, 17 (zu § 124 Abs. 3 AktG-E); Krebs, Interessenkonflikt, 75. 661 Zum Unternehmensinteresse vgl. oben S. 187, Fn. 389.

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teilig auf die Gesellschaft einzuwirken. 662 Befindet sich ein Aufsichtsratsmitglied in einem Interessenkonflikt, können die Mitwirkungsrechte, insbesondere das Stimmrecht, je nach Dauer und Intensität beschränkt werden. Als ultima ratio kann sogar eine Niederlegung des Amts in Betracht kommen, wenn auch nach Beendigung eines Konflikts eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr gewährleistet ist. 663 Kommt das Aufsichtsratsmitglied seiner Pflicht zur Niederlegung nicht nach, kann eine Abberufung nach § 103 Abs. 3 AktG gerechtfertigt sein. 664 bb) Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat und innerhalb des Aufsichtsrats ist eine der Grundvoraussetzungen zur Sicherung der Kontrollmechanismen und einer guten Corporate Governance. Entsprechend wurde durch das TransPuG 665 die Verschwiegenheitspflicht für Aufsichtsratsmitglieder ausdrücklich normiert. Dies war durch die gesteigerte Berichterstattungspflicht des Vorstands an den Aufsichtsrat gemäß § 90 AktG notwendig, da zwischen Information und Vertraulichkeit ein unlösbarer Zusammenhang besteht. 666 Die explizite Normierung der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder in § 116 Satz 2 AktG über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen, soll die Vertraulichkeit der Informationspolitik des Vorstands und die Integrität des Beratungsgeheimnisses gewährleisten, um die Überwachungsfähigkeit des Aufsichtsrats sicherzustellen. 667 Lutter sieht wesentliche Ziele einer Verbesserung der deut662 Siehe vertiefend Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 116, Rn. 22 ff.; Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 169 ff.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 842 ff.; Möllers, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 405 ff., alle m. w. N. 663 Semler/Stengel, NZG 2003, 1 ff.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 772; Steinbeck, Überwachungspflicht, 73. Interessant ist diese Frage in der Diskussion des „Fall Bsirske“, der als Vorsitzender der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) im Dezember 2002 zu Streiks an den Flughäfen Frankfurt und München aufgerufen hatte, obgleich er stellvertretender Vorsitzender des Aufsichtsrats der Lufthansa AG war (und ist). Ruzik sieht in diesem Verhalten eine so schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht, dass Bsirske sowohl eine Pflicht zur Amtsniederlegung hatte als auch ein wichtiger Grund für seine gerichtliche Abberufung gem. § 103 Abs. 3 AktG vorlag. Angesichts des zeitlichen Abstands hätte eine gerichtliche Abberufung mittlerweile keine Erfolgsaussichten mehr. Vgl. zum Ganzen Ruzik, NZG 2004, 455 ff.; zur selben Thematik, im Ergebnis aber offen Möllers, NZG 2003, 697 ff. 664 OLG Hamburg WM 1990, 311 (314) bei dauerhafter Pflichtenkollision. Im Fall wurde ein Kernkraftgegner aus dem Aufsichtsrat eines Energieversorgungsunternehmens (HEW AG), das an mehreren Kernkraftwerken beteiligt ist, abberufen. Ferner Semler/Stengel, NZG 2003, 1 (6); Wardenbach, AG 1999, 74 ff.; Reichert/Schlitt, AG 1995, 241 (251 f.); Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 116, Rn. 32. 665 BGBl. I 2002, 2681 ff. 666 BT-Drucks. 14/8769, 18 und 14/9079, 18 (zu § 116 AktG-E); vgl. zur Einführung des § 116 Satz 2 AktG auch Seibert, NZG 2002, 608 (610); Götz, NZG 2002, 599 (603). 667 Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 453 ff.; Hüffer, AktG, Rn. 6 f.; Henn, HdBAktR, Rn.680; Lutter/Krieger, Aufsichtrat, Rn.248; Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 261 (280); Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 265. Ferner zu den

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schen Corporate Governance a priori als gescheitert, wenn die Vertraulichkeit und der wechselseitige Verlass nicht wieder hergestellt werden. 668 Ein Verstoß gegen § 116 Satz 2 AktG zieht die Sanktion der aktienrechtlichen Strafbestimmung des § 404 AktG nach sich, wenn ein „Geheimnis der Gesellschaft“ unbefugt offenbart wird. Unter den umfassenden Begriff des Geheimnisses fallen alle Unternehmensgeheimnisse einer Gesellschaft, die zu ihrem Schutz im Interesse ihrer Wettbewerbsfähigkeit und ihres Ansehens nicht bekannt werden dürfen, insbesondere auch der Verlauf und die Ergebnisse der Beratung des Vorstands oder des Aufsichtsrats. 669 Ein Bruch der Vertraulichkeit eines Aufsichtsratsmitglieds wird daher in der Regel einen Geheimnisverrat im Sinne des § 404 AktG darstellen. cc) Unabhängigkeit des Abschlussprüfers Der Abschlussprüfer ist der wichtigste Helfer des Aufsichtsrats bei der Überwachung des Vorstands. Entsprechend ist seine Unabhängigkeit vom Vorstand sicherzustellen. Dazu sieht das Gesetz verschiedene Mechanismen vor. Zunächst wird der Abschlussprüfer auf Vorschlag des Aufsichtsrats von der Hauptversammlung gewählt (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG). Der Aufsichtsrat muss sich daher bereits bei der Auswahl eines Abschlussprüfer-Kandidaten damit beschäftigen, wer am besten geeignet ist, ihn bei seiner Überwachungspflicht zu unterstützen. 670 Zusammen mit der Abschlusskompetenz für den Prüfungsauftrag bildet das Vorschlagsrecht eine funktionale Einheit, die Unterstützungsrolle des Abschlussprüfers sowie seine Unabhängigkeit vom Vorstand sicherzustellen. 671 Daneben sieht das Handelsgesetzbuch einen Katalog von Ausschlussgründen vor, bei deren Vorliegen ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht Abschlussprüfer sein darf. Danach sind Personen von der Prüfung ausgeschlossen, wenn insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht (§§ 319 Abs. 2 und 3, 319 a HGB). 672 Ergänzt werden die Verschwiegenheitspflichten Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 116, Rn. 35 ff.; ders., AG 1980, 67 (72 f.); Lutter, Information, 120 ff.; ders., BB 1980, 291 ff. 668 Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 392; zustimmend Schwalbach, AG 2004, 186 (189). 669 BGHZ 64 (Urteil vom 05.06.1975, II ZR 156/73), 325 (330); Fuhrmann, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 404, Rn. 7. 670 Mattheus, ZGR 1999, 682 (708); Hommelhoff, BB 1998, 2567 (2569). 671 Hommelhoff, BB 1998, 2567 (2569). 672 Mit Erlass des Gesetzes zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzreformgesetz – BilReG, BGBl. I, 3166) wurde der Katalog von Ausschlussgründen in § 319 HGB weiter verschärft. Zudem ist durch die Einführung des neuen § 319 a HGB Ausschlussgründe für Unternehmen normiert worden, die einen organisierten Markt i. S. d. § 2 Abs. 5 WpHG in Anspruch nehmen. Ausdrücklich genannt ist für diese auch die Rechtsberatung. Vgl. zum BilReG Scheffler, AG 2005, R 44 (R 46). § 318 Abs. 3 HGB eröffnet die Möglichkeit einen Antrag auf Abberufung des gewählten Abschlussprüfers bei Gericht zu stellen, wenn in seiner Person ein Grund geboten erscheint, insbesondere wenn Besorgnis der Befangenheit besteht.

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handelsrechtlichen Regelungen zur Unabhängigkeit durch das Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer (§§ 43, 49 WPO). Danach hat ein Wirtschaftsprüfer seinen Beruf unabhängig auszuüben und bei Besorgnis der Befangenheit ein Angebot abzulehnen. 673 Um die unabhängige Tätigkeit des Abschlussprüfers zu gewährleisten, kann der Prüfungsauftrag von der Gesellschaft überhaupt nicht, vom Abschlussprüfer nur unter strengen Voraussetzungen gekündigt werden. Eine Trennung vom Abschlussprüfer ist der Gesellschaft nur möglich, wenn auf Antrag des Vorstands, Aufsichtsrats oder der Aktionäre, die 10 % des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag in Höhe von einer Millionen Euro halten, ein Gericht einen anderen Abschlussprüfer bestellt. Dies muss aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden Grund geboten erscheinen, welcher insbesondere für den Fall der Befangenheit vorliegt. 674 Reine Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Abschlussprüfer und den Gesellschaftsorganen scheiden daher aus. Umgekehrt kann sich der Abschlussprüfer auch nur aus „wichtigen Gründen“ von einem angenommenen Prüfungsauftrag lösen, woran strenge Maßstäbe angelegt werden. 675 In jedem Fall hat der Abschlussprüfer seine Kündigung zu begründen und über die bisherigen Ergebnisse seiner Prüfung zu berichten, was unverzüglich dem Aufsichtsrat vorzulegen ist (§ 318 Abs. 6 Satz 3, Abs. 7 HGB). Dies ermöglicht dem Aufsichtsrat, Einblick in die Gründe der Kündigung zu nehmen und, sofern diese in der Gesellschaft liegen, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. Gleichzeitig können durch die Offenlegung der bisherigen Prüfungsergebnisse Probleme in der Gesellschaft nicht durch eine einvernehmliche Kündigung unterdrückt werden. 676 b) Empfehlungen und Regelungen des DCGK aa) Interessenkonflikte Der DCGK 677 empfiehlt allen Aufsichtsratsmitgliedern, ihre Interessenkonflikte, die insbesondere aus „Beratungen oder einer Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern“ auftreten, dem Aufsichtsrat anzuzeigen. 678 Diese Empfehlung richtet sich an jedes Aufsichtsratsmitglied persön673 Besorgnis der Befangenheit liegt vor, wenn Umstände gegeben sind, die aus Sicht eines verständnisvollen Dritten nicht ohne Auswirkungen auf das Handeln oder die Willensbildung des Abschlussprüfers bleiben. Vgl. Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, KodexKommentar, Rn. 1347; Marx, ZGR 2002, 292 (303) m. w. N. 674 § 318 Abs. 3 AktG. Dazu Hopt/Merkt, in: Baumbach/Hopt, 31. Aufl., HGB, § 318, Rn. 6; Ebke., in: MünchKommHGB, § 318, Rn. 32 ff.; Hoffmann-Bekking, in: MünchHdbGesellR, § 44, Rn. 6 f. 675 § 318 Abs. 6 Satz 1 HGB. „Tiefgreifende Gründe“, „schlechterdings unzumutbar“; so Ebke, in: MünchKommHGB, § 318, Rn. 71; Hense/Veltins, in: BilanzKomm, § 318, Rn. 34. 676 Hopt/Merkt, in: Baumbach/Hopt, 31. Aufl., HGB, § 318, Rn. 9; Hense/Veltins, in: BilanzKomm, § 318, Rn. 36. 677 Vgl. S. 134, Fn. 116. 678 Ziff. 5.5.2 DCGK.

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lich. 679 Die Offenlegungspflicht durch den Kodex geht weiter als die gesetzlichen Regelungen, da auch Interessenkonflikte aus anderen Gründen – beispielsweise familiäre oder anderweitige persönliche Kontakte – anzuzeigen sind. Die Aufzählung des Kodexes ist nicht abschließend. Der Aufsichtsrat hat dann darüber zu beraten, welche Maßnahmen im Umgang mit dem Interessenkonflikt erforderlich sind. 680 Eine weitere Steigerung der Transparenz und Information an die Anteilseigner wird durch die Kodex-Empfehlung erreicht, dass über alle im Aufsichtsrat aufgetretenen Interessenkonflikte und deren Handhabung im Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung berichtet werden soll. 681 Dadurch erhalten die Anteilseigner wichtige Informationen, die ihnen als Grundlage für ihre Entscheidung über die Entlastung, Abberufung oder Wiederwahl eines Aufsichtrats dienen können. 682 Insbesondere geht der Informationsgehalt weit über die gesetzliche Pflichtangaben im Jahresabschluss hinaus, da nicht nur potentiell mögliche, sondern tatsächlich aufgetretene Interessenkonflikte aufgezeigt werden. Peltzer sieht in der Berichtserstattungspflicht jedes aufgetretenen Interessenkonflikts an die Hauptversammlung eine Gefahr für die Gruppensolidarität und Loyalität der Mitglieder untereinander. Man solle dem Aufsichtsrat mehr Selbstreinigungskraft zutrauen und das lautere und anständige Mitglied, das einen Konflikt anzeigt, nicht auch noch mit der Meldung an die Hauptversammlung belasten. 683 Diese Kritik ist jedoch nicht gerechtfertigt. Legt man höhere Verhaltensmaßstäbe an die Mitglieder des Aufsichtsrats an, um die Corporate Governance zu verbessern, muss dieser Maßstab auch von den Anteilseignern verlangt werden. Eine Verbesserung der Informationen an die Anteilseigner verlangt gleichzeitig die sorgfältige Auseinandersetzung mit diesen Informationen. Dazu gehört auch die differenzierte Beurteilung von aufgetretenen Interessenkonflikten und deren Behandlung durch den Aufsichtsrat. 684 Lag bei einem Mitglied lediglich ein kurzfristiger Interessenkonflikt vor, der durch den Aufsichtsrat intern gelöst wurde und keine weiteren Auswirkungen für die Gesellschaft in der Zukunft haben wird, sollten die Anteilseigner dies bei der Entlastung oder Wiederwahl in ihre Entscheidung nicht mit einbeziehen. Liegt hingegen eine dauerhafte Interessenkollision vor, ist es das Recht der Anteilseigner, dies zu erfahren und darauf zu reagieren. Entsprechend empfiehlt auch der Kodex, dass wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds zur Beendigung des Mandats führen sollen. 685 Dazu stehen der Gesellschaft nach § 103 Abs. 1, 679 Verweigert ein Aufsichtsratsmitglied der Empfehlung nachzukommen, ist in der Entsprechenserklärung eine Nichtbeachtung anzuzeigen. Ein Weisungsrecht durch den Aufsichtsrat besteht nicht (Vgl. Text S. 72 ff.). 680 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1110. Nach Peltzer, Leitfaden, Rn. 317 ist die Offenlegung keine zwingende Lösung des Interessenkonflikts, entschärft diesen aber wesentlich. 681 Ziff. 5.5.3 Satz 1 DCGK. 682 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1117. 683 Peltzer, Leitfaden, Rn. 318 f. 684 So auch Theisen, Information, 74. 685 Ziff. 5.5.3 Satz 2 DCGK.

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3 AktG die Möglichkeiten der Abberufung durch die Hauptversammlung oder durch ein Gericht zur Verfügung. Soll dagegen aus Sicht des Aufsichtsrats ein Mitglied dennoch im Gremium verbleiben, erfordert dies eine intensive Erläuterung und Güterabwägung. 686 bb) Information und Vertraulichkeit Die vom DCGK geforderte enge Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Vorstand bedingt eine zwingende Vertraulichkeit. Es kann weder eine Zusammenarbeit noch eine konstruktive und offene Diskussion zwischen beiden Organen zustande kommen, wenn die Mitglieder Sorge haben müssen, dass ihre Beiträge öffentlich bekannt werden. 687 Peltzer 688 weist bezüglich der Vertraulichkeit auf drei typische Gefahrensituationen hin: (1) Die Arbeitnehmer-Vertreter, die ihr Wissen in den Vertretungsorganen des Betriebsverfassungsgesetz nutzen können 689. (2) Die Finanzdienstleister im Aufsichtsrat, deren Institute mit der Gesellschaft als Kreditgeber, Berater oder Emissionsbegleiter in Kontakt stehen. Diese Institute könnten die Informationen aus der Aufsichtsratssitzung zur Abrundung ihres Bildes vom „Kunden“ nutzen, und sich die Frage stellt, ob die „chinese walls“ tatsächlich tragen. (3) Die Vertreter von Großaktionären im Aufsichtsrat, die nach einer Sitzung ihrem Entsender umfassend berichten. In Ziff. 3.5 weist der DCGK erneut auf die große Bedeutung der Vertraulichkeit hin. Darüber hinaus erweitert der Kodex den Kreis derjenigen, die unter die Verschwiegenheitspflicht fallen, indem er darauf verweist, dass alle Organmitglieder sicherstellen, dass die von ihnen eingeschalteten Mitarbeiter die Verschwiegenheitspflicht in gleicher Weise einhalten. 690 Obwohl keine gesetzliche Vorschrift existiert, formuliert der Kodex weder eine Empfehlung noch eine Anregung. 691 Mit seinem Hinweis trägt der DCGK der Tatsache Rechnung, dass Aufsichtratsmitglieder Mitarbeiter brauchen und eine Weitergabe vertraulicher Informationen an diese keine Verletzung ihrer Pflicht darstellt. 692 Dennoch muss konsequenterweise die Verschwiegenheitspflicht auf diese erweitert werden. Jedes Aufsichtsratsmitglied trägt Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 175. So auch Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 392, m. w. N. zu der Tatsache, dass sich ein Mitglied nicht auf die subjektiv-eigene Meinungsfreiheit berufen könne. 688 Peltzer, Leitfaden, Rn. 214 ff. 689 Ihnen steht kein Recht auf Unterrichtung der Belegschaft über die Entwicklung des Unternehmens zu, insbesondere nicht, um Strategien des Vorstands zu stören oder eigenen Wahlkampf zu betreiben. Siehe Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 249, 262; Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 379; Edenfeld/Neufang, AG 1999, 49 (52); Säcker, NJW 1986, 803 ff.; Lutter, Information, 196 ff. 690 Ziff. 3.5 Abs. 2 DCGK. 691 Die Ziffer fällt folglich nicht unter die Entsprechenserklärung. So auch Semler, MünchKommAktG, § 161, Rn. 332, der von einer „Wohlverhaltensregel“ spricht. 692 Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 402; Lutter/Krieger, DB 1995, 257 (258); Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 116, Rn. 54. 686 687

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für seine Mitarbeiter die Verantwortung, die Verschwiegenheitspflicht zu wahren, ebenso wie es das Haftungsrisiko bei einer Verletzung trägt. 693 cc) Effizienzprüfung und mangelnde Sitzungsteilnahme Die Empfehlung an den Aufsichtsrat, die Effizienz 694 seiner Tätigkeit regelmäßig zu überprüfen 695 ist eine neue, dem Aufsichtsrat bisher unbekannte Aufgabe. Nach der Baums Kommission ist die „Selbstevaluierung des Board“ eines der zentralen Themen der internationalen Corporate Governance-Debatte. 696 Entsprechend sei es Angelegenheit und Aufgabe jedes Aufsichtsrats, einen solchen Selbstevaluierungsprozess anzustoßen und in Gang zu halten. 697 Vor Einführung des DCGK haben sich nur sehr wenige Aufsichtsräte einer Effizienzprüfung unterzogen. 698 Der DCGK selbst enthält keine Hinweise über Inhalt und Umfang der Effizienzprüfung. In der Literatur wird vertreten, dass eine Beurteilung in jedem Fall die dem Aufsichtsrat gesetzlich zugewiesenen Hauptaufgaben der Überwachung sowie der Personal- und Prüfungskompetenz umfassen sollte, um diese unter einheitlichen Effizienzgesichtspunkten analysieren und bewerten zu können. 699 Nach Schwalbach ist Ziel einer Effizienzprüfung (1) die Aufsichtsratsarbeit effektiver zu gestalten, (2) die Teamdynamik und Kommunikation zu verbessern, (3) die jeweilige Rolle und Verantwortung des Einzelnen zu verdeutlichen und (4) die Beratungs- und Kontrollfunktion gegenüber dem Vorstand zu verbessern. 700 Bernhardt/Witt sehen eine vernünftige Möglichkeit darin zu überprüfen, ob der „Ordnungsrahmen“ stimme. Es gehe um eine kluge Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat und seine Ausschüsse, 693 Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 402; Lutter/Krieger, DB 1995, 257 (260). 694 Theisen, Information, 75 f. hält das Abstellen auf die „Effizienz“ aus ökonomischer Sicht für überraschend. „Effizienz“ sei eine Zielgröße wirtschaftlichen Handelns (Ziel/Mittel-Relation). Eine „Effektivitätsprüfung“ sei vorzugswürdiger, da dabei regelmäßig festgestellt würde, wie hoch der Zielerreichungsgrad, die Effektivität des Überwachungshandelns, für die Zielerreichung des Unternehmens insgesamt sei. Siehe Theisen, in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 431 (507). Kursiv bereits im Original. 695 Ziff. 5.6 DCGK. 696 In Großbritannien hat der Higgs Report eine Performance Evaluation angeregt, was als Principle A. 6 in den Combined Code 2003 übernommen wurde. Zur Performancebeurteilung in den USA siehe Conger/Finegold/Lawler, (1998) 76 Harv. Bus. Rev., 136 ff.; v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1133 ff.; Bernhardt/Witt, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 323 (328). 697 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 62. 698 Schwalbach, AG 2004, 186 (188) verweist auf die Korn/Ferry, Board of Directors Study 2003, nach der in Deutschland nur 1 % der Aufsichtsräte eine Effizienzprüfung vorgenommen haben. 699 Theisen, Information, 74; Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 69; Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 176; siehe auch Bernhardt/Witt, in: Hommelhoff/Hopt/ v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 323 (332). 700 Schwalbach, AG 2004, 186 (188).

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eine „passende“ Geschäftsordnung für den Vorstand mit einem konzerndimensionalen Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte, um die notwendige Zahl der jährlichen Aufsichtsratssitzungen und die Arbeitsintensität des Gremiums sowie um Altersgrenzen für Aufsichtsratsmitglieder, Barrieren gegen den Wechsel aus dem Vorstand in den Aufsichtsrat und um Hürden gegen zu viele Aufsichtsratsmandate. Diese Kriterien ließen sich „von innen“ einfordern und „von außen“ messen. 701 Zweifel äußert Peltzer, der auf zwei Schwierigkeiten hinweist: Der Aufsichtsrat werde zum Richter in eigener Sache und die Überprüfung der „Effizienz“ einer höchst komplexen Tätigkeit, mit wenigen greifbaren Parametern, die eine Beurteilung erlauben, sei schwierig. Daher werde mangelnde Effizienz erst festgestellt, wenn das Kind in den Brunnen gefallen sei. 702 Hinsichtlich der Durchführung einer Effizienzprüfung werden in Literatur und Praxis drei Modelle vorgeschlagen: die informelle Selbstbeurteilung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, die Beurteilung durch Fragebögen oder eine Beurteilung durch externe Berater. 703 Die Effizienzprüfung sollte aber nicht nur das Plenum als Ganzes umfassen, sondern auch die eingesetzten Aufsichtsratsausschüsse.704 Die Ergebnisse der Prüfung können wichtige Erkenntnisse über deren Nutzen oder der Notwendigkeit einer fachlichen und/oder personellen Umgestaltung liefern. Ferner können sie auch für die Arbeit der Ausschüsse hilfreich sein. Zur Vorbereitung der Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder können die Ergebnisse vom Personalausschuss bei der Erstellung eines speziellen Anforderungsprofils an neue Kandidaten herangezogen werden, um auf ermittelte fachliche Mängel in der Zusammensetzung zu reagieren.705 Schließlich kann die Effizienzprüfung auch Mängel im zeitlichen Engagement von Aufsichtsratsmitgliedern aufdecken. Dies ist auch vor dem Hintergrund wichtig, dass der DCGK an anderer Stelle empfiehlt, dass im Bericht des Aufsichtsrats angezeigt wird, wenn ein Mitglied an weniger als der Hälfte der Sitzungen des AufBernhardt/Witt, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 323 (332). Peltzer, Leitfaden, Rn. 320; zustimmend Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 176 f. 703 Schilling, FAZ vom 16.04.2004, „Beurteilung von Aufsichtsräten“, 16; Seibt, AG 2003, 465 (469); v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1135 ff.; Pfitzer/Höreth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 177; Bernhardt/Witt, in: Hommelhoff/ Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 323 (332 f.), welche den Nutzen von Fragebögen, „Strichlisten“ und „Persilscheinen“ in Frage stellen. Papier sei geduldig. Peltzer, Leitfaden, Rn. 321 f., der kritisch anmerkt, dass die Nützlichkeit einer solchen Veranstaltung im Wesentlichen davon abhänge, inwieweit die Meinungsführer im Aufsichtsrat sich den Gedanken zu Eigen machen und aktiv an der Verwirklichung mitwirken. 704 Bernhardt/Witt, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 323 (327) warnen vor einer Einzelbewertung, da die theoretische Gefahr bestehe, dass sich einzelne Mitglieder auf die Kriterien ihrer persönlichen Bewertung konzentrierten und dabei die Effektivität ihrer Beiträge zum „Teamprodukt“ Aufsichtsratsarbeit vernachlässigten. Ferner sei es auch nicht eindeutig bestimmbar, an welchen Kriterien einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats gemessen werden sollen, da ein Mitglied, das in den Sitzungen eher zurückhaltend sei, u.U. „hinter den Kulissen“ wertvolle Arbeit leiste. 705 Für Anforderungsprofile von Aufsichtsratsmitglieder auch Lutter, ZIP 2003, 417 (418 f.). 701 702

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sichtsrats teilgenommen hat. 706 Die Anwesenheit bei 50 % der Treffen ist als absoluter Mindeststandard anzusehen, da bei den wenigen Sitzungsterminen bereits ein einmaliges Fehlen die Überwachungsarbeit des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds sowie des Gesamtplenums beeinträchtigen kann.707 Die Ergebnisse der Selbstevaluierung bleiben zwar intern, jedoch wird ein kritischer Aufsichtsrat zumindest einmal im Jahr 708 seine Arbeitsweise und die Ergebnisse seiner Arbeit eingehend hinterfragen. Mangelndes zeitliches Engagement wird hingegen durch den Aufsichtsratsbericht nach § 172 AktG den Anteilseignern offen gelegt. Erkennen diese darin eine ungenügende Überwachungstätigkeit, können sie dem Aufsichtsratsmitglied die Entlastung oder die Wiederwahl verweigern oder ihn vorzeitig auf der Hauptversammlung abberufen. dd) D & O-Versicherung Als weitere Sicherungsmaßnahme für die Qualität der Aufsichtsratsarbeit empfiehlt der DCGK, einen angemessenen Selbstbehalt für die Aufsichtsratsmitglieder bei ihrer D & O-Versicherung zu vereinbaren. 709 Seit 1995 wird auch in Deutschland der Abschluss solcher Versicherungen als Mittel zur finanziellen Absicherung von Aufsichtsräten eingesetzt. 710 Mit seiner Empfehlung will der Kodex der Gefahr entgegentreten, dass die vollständige Verlagerung des Haftungsrisikos auf eine Versicherung eine weitgehende faktische Einschränkung der verhaltenssteuernden Funktion von Haftungsrisiken mit sich bringt. Außerdem steht eine praktisch vollständige Haftungsfreistellung der Aufsichtsratsmitglieder im Widerspruch zu den gesetzlichen Regelungen der §§ 116, 93 Abs. 4 AktG, nach denen ein Organmitglied nicht Ziff. 5.4.8 DCGK. Theisen, in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 431 (505). 708 Der Kodex gibt keine Angaben vor, jedoch leitet sich eine jährliche Effizienzprüfung aus der jährlichen Erklärungspflicht aus § 161 AktG ab. 709 Ziff. 3.8 Abs. 2 DCGK. Der Name leitet sich von den anglo-amerikanischen „Directors and Officers Liabilty Insurances“ ab. Versicherungsrechtlich stellt sie eine VermögensschadenHaftpflichtversicherung dar. Ausführlich Thümmel, Haftung, Rn. 403 ff.; Kiethe, BB 2003, 537 ff.; Sieg, DB 2002, 1759 ff.; Lange, DStR 2002, 1626 ff.; Dreher, ZHR 2001, 293 (295); Kästner, AG 2000, 113 ff. 710 Die rechtliche Zulässigkeit ist nach herrschender Ansicht anerkannt (Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 75; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 867; Semler, in: MünchKommAktG, § 113, Rn. 80). Streitig ist hingegen, ob die D O-Versicherungen als Vergütungsbestandteil gesehen werden müssen, was einen Hauptversammlungsbeschluss oder eine Satzungsregelung notwendig machen würde (Kästner, AG 2000, 113 (117); Feddersen, AG 2000, 385 (394); Hüffer, AktG, § 113, Rn. 2; einschränkend auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 871) oder ob sie in erster Linie dem Vermögensinteresse der Gesellschaft diene bzw. sich um eine dienstliche Fürsorgepflicht handele (vordringende Meinung Mertens, AG 2000, 447 (451 f.); Vetter, AG 2000, 453 (456 f.); Dreher, ZHR 2001, 293 (304 ff.); Lange, ZIP 2001, 1524 (1526); Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550 (552); Semler, in: MünchKommAktG, § 113, Rn. 82). Auch das Finanzministerium Niedersachsen hat mit Erlass vom 25.01.2002 festgestellt, dass von einem überwiegenden eigenbetrieblichen Interesse auszugehen sei und die Beträge weder lohn- noch einkommensteuerpflichtige Einkünfte des Versicherten seien (DB 2002, 399 f.). 706 707

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von vornherein von einer Haftung freigestellt werden kann. Durch die persönliche Inanspruchnahme der Organmitglieder soll der Anreiz zur Schadensminderung gesteigert werden. 711 Mangels Anhaltspunkten im DCGK zieht die Literatur für die Höhe eines „angemessenen Selbstbehalt“ bis zu 100 % der Jahresbezüge des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds in Betracht. 712 Nach ersten Erkenntnissen haben DAX-30 Unternehmen Selbstbehalte i. H. v. 50–100 % der jährlichen Fixbezüge, bzw. E 25.000 vereinbart. Gesellschaften außerhalb des DAX haben 15 % der festen Jahresvergütung bzw. E 5.100 festgelegt. 713 Dennoch bestehen Zweifel an der Wirksamkeit der KodexEmpfehlung. Zum einen wird angeführt, dass bereits ein relativ geringer Selbstbehalt – sofern dieser als „angemessen“ gewürdigt werden könne – ausreiche, um der Empfehlung zu entsprechen. Außerdem stehe der Aufwand gegenüber dem Nutzen für eine gute Corporate Governance in keinem sinnvollen Verhältnis. Schließlich wird verbreitet eingewandt, dass einem Selbstbehalt neben den bereits bestehenden verhaltenssteuernden Präventivmechanismen keine zusätzliche Wirkung im Hinblick die Vermeidung von Pflichtverstößen zukomme. 714 Man werde daher abwarten müssen, inwieweit die Kodex-Empfehlung Bestand haben wird. 715 ee) Offenlegung der unternehmensinternen Corporate Governance Schließlich will der DCGK die Transparenz der unternehmenseigenen Corporate Governance Strukturen erhöhen, indem er empfiehlt, dass Vorstand und Aufsichtsrat jährlich im Geschäftsbericht darüber berichten (Corporate Governance Be-

711 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 75; zustimmend Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550 (553); ähnlich Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 775; Doralt in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 13, Rn. 164; Hopt, in: GroßkommAktG, § 93, Rn. 519 für Vorstandsmitglieder. Zweifelnd hingegen Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321 (2325), welche die weiteren verhaltenssteuernden Präventivmaßnahmen (Abberufung wegen Pflichtverstoß, Risikoausschlüsse durch den Versicherer) für ausreichend halten. Ferner Lange, DB 2003, 1833 (1836); Schmitz/ Gloeckner, AG-Report 2003, R 206 (R 208). 712 Lange, DB 2003, 1833 (1835 f.); Pfitzer/Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 86; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v.Werder, Kodex-Kommentar, Rn.522; Schiessl, AG 2002, 593 (595); Theisen, in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 431 (497). Differenzierend zur Ausgestaltung Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321 (2326 ff.). 713 Ausführlich Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321 (2322). 714 Dazu vertiefend S. 273 ff. 715 Lange, DB 2003, 1833 (1836); Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321 (2325); Schmitz/Gloeckner, AG-Report 2003, R206 (R208); Pfitzer/Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 86 f.; zustimmend Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v.Werder, Kodex-Kommentar, Rn.526. Cromme hat nicht ausgeschlossen, dass sich die Standing Commission aufgrund der Versicherungspraxis und der geringen Akzeptanz in den börsennotierten Gesellschaften, noch einmal mit dem Thema beschäftigen wird (FAZ vom 09.06.2004, „Die meisten Unternehmen folgen dem Kodex“, 16). Zum Reformvorschlag der Streichung dieser Kodex-Empfehlung siehe Text und Vorschlag 11 auf S. 274 f. Zur geringen Akzeptanz der Kodex-Empfehlung siehe Text S. 386 f.

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richt). 716 Mit dieser Empfehlung schließt der Kodex die gesetzliche Lücke, die Anteilseigner und den Finanzmarkt über die interne Corporate Governance zu informieren. In der Vergangenheit wurde dies nur durch wenige Gesellschaften freiwillig getan. 717 Die Empfehlung geht dabei über den Inhalt des DCGK hinaus: Es sollen zwar auch die Abweichungen von den Empfehlungen und Anregungen des Kodexes erläutert werden, jedoch soll allgemein über alle Aspekte berichtet werden, die Fragen einer guten Corporate Governance betreffen. 718 Die Berichterstattung soll im Geschäftsbericht 719 stattfinden, da dieser (weiterhin) das übliche Instrument für die Kommunikation mit den Aktionären und den weiteren Stakeholdern darstellt. Es bietet sich an, das Thema „Corporate Governance“ in einem eigenen Kapitel zu behandeln. Wird ein eigenständiger Corporate Governance Bericht erstellt, sollte auf jeden Fall ein kurzer Überblick im Geschäftsbericht veröffentlicht werden. 720 Der Hinweis in Satz 2 der Ziff. 3.10 DCGK, dass auch Erläuterungen zu Abweichungen der Kodex-Empfehlungen gemacht werden sollen, ergänzt die gesetzliche Regelung zur Entsprechenserklärung. § 161 AktG fordert lediglich die Anzeige von Abweichungen, jedoch keine Begründung. 721 Weicht eine Gesellschaft aus branchen- oder unternehmensspezifischen Bedürfnissen von den Empfehlungen ab, so kann sie mit ihrer Begründung darlegen, dass damit keine Verletzung einer guten Corporate Governance vorliegt. Vielmehr kann sie erklären, dass ein Abweichen im spezifischen Fall für eine gute Corporate Governance sogar notwendig war. Die letztendliche Beurteilung bleibt damit den Anteilseignern und dem Finanzmarkt überlassen. Inwieweit die Anforderungen an die Begründungen zu Kodexabweichungen konkretisiert werden müssen, muss nach Meinung in Literatur die Praxis zeigen. V. Werder weist darauf hin, dass eine Begründung umso stichhaltiger ausfallen müsse, je fundierter individuelle Besonderheiten der Gesellschaft aufgezeigt werden sollen. 722 Im Gegensatz zu Abweichungen von Empfehlungen sind Abweichungen von Anregungen generell nicht zu begründen. Die Gesellschaft kann aber Ziff. 3.10 DCGK. Die Deutsche Bank AG, die Douglas Holding AG, SAP AG und die Metro AG (v. Werder/ Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, 1. Aufl., Rn. 403). 718 Pfitzer/Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 81; v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 543. 719 Auch wenn durch die Novellierung des HGB durch das Bilanzrichtliniengesetz von 1985 der Geschäftsbericht im Gesetz nicht mehr existiert, werden in der Praxis die unternehmensseitig veröffentlichten Berichte weiterhin als „Geschäftsbericht“ bezeichnet (v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 538). 720 v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 539; Pfitzer/ Orth, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 90 f., mit dem Hinweis, dass ein eigenständiger Bericht gegen die Kodex-Empfehlung verstoße, die ausdrücklich auf den Geschäftsbericht verweise. 721 Die Bundesregierung geht in ihrer Begründung zu § 161 AktG davon aus, dass eine Begründungspflicht angesichts des eigenen Interesses der Gesellschaften, ihr Abweichen zu begründen, nicht festgeschrieben werden müsse. Siehe BT-Drucks. 14/8769, 21 (zu § 161 AktG-E). 722 v. Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 548. 716 717

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allgemein Stellung zu solchen Abweichungen nehmen723, wodurch sie noch umfassender über ihr gesellschaftsinternes Corporate Governance System berichtet. Dabei ist zu beachten, dass die erweitere Berichterstattung nicht zu umfangreich wird. Daher sollten die Gesellschaften nur auf die Anregungen eingehen, die sie für ihre Anliegen als besonders wichtig erachten. ff) Unabhängigkeit des Abschlussprüfers In der internationalen Diskussion um die Verbesserung der Corporate Governance wird zunehmend die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers betont. Im Kern geht es dabei um die Unvereinbarkeit von Unternehmensberatung einerseits und Unternehmensprüfung andererseits und die Gefahr der Beeinträchtigung der Qualität der Corporate Governance durch Interessenkonflikte bei der Abschlussprüfung. 724 Aus internationaler Sicht ist ein wesentlicher Kritikpunkt an der deutscher Corporate Governance die (angeblich) eingeschränkte Unabhängigkeit des Abschlussprüfers. 725 Der DCGK enthält drei weitere Empfehlungen an den Abschlussprüfer, die er erneut an den Aufsichtsrat richtet, da der Kodex Dritte nicht binden kann. 726 Danach soll der Aufsichtsrat bzw. der Prüfungsausschuss bereits vor der Unterbreitung des Wahlvorschlags zunächst eine sog. „Unabhängigkeitserklärung“ beim vorgesehenen Prüfer einholen, ob und gegebenenfalls welche beruflichen, finanziellen oder sonstigen Beziehungen zwischen dem Prüfer und seinen Organen und Prüfungsleitern einerseits und dem zu prüfenden Unternehmen und seinen Organmitgliedern andererseits bestehen, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen können. 727 Eine Verschärfung gegenüber der gesetzlichen Regelung stellt die Empfehlung insoweit dar, weil die Unabhängigkeitserklärung bereits vor Unterbreitung des Wahlvorschlags zur Beschlussfassung über die Wahl des Abschlussprüfers 728 bei diesem einzuholen ist. Durch die Erklärung, nicht abhängig zu sein, soll sich der AbschlussZiff. 3.10 Satz 3 DCGK. Hopt/Merkt, in: Baumbach/Hopt, 31.Aufl., HGB, §319 Rn.2. Auf europäischer Ebene hat die EU-Kommission eine „Empfehlung zur Unabhängigkeit des Abschlussprüfers in der EU – Grundprinzipien“ vom 16.05.2002, Abl. EG L 191/22 vorgelegt. Ebenso hat die International Federation of Accountants (IFAC) am 12.11.2001 ihre Änderungen der im Code of Ethics for Professional Accountants festgeschriebenen Grundsätze zur Unabhängigkeit von Abschlussprüfern verabschiedet (abrufbar unter www.ifac.org/Guidance, besucht am 01.05.2006). In den USA ist mit der Verabschiedung des Sarbanes-Oxley Acts (SOA) am 30.07.2002 die Selbstregulierung des US-Prüferberufs beendet und eine mit weit reichenden Kompetenzen ausgestattete Berufsaufsicht entstanden. Ausführlich zu den Unabhängigkeitsregelungen der EU und IFAC Hagemeister, DB 2002, 333 ff.; sowie zum SOA Ferlings/Lanfermann, DB 2002, 2117 ff.; Schwarz/Holland, ZIP 2002, 1661 (1668); Kersting, ZIP 2003, 233 ff. 725 Cromme, Kreditwesen 2002, 502 (504 f.); ders., in: Cromme (Hrsg.), Report 2002, 17 (18); Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1339. 726 Vgl. auch die Anwendung dieser Technik im DCGK für die Informationsvereinbarungen mit dem Abschlussprüfer (Ziff. 7.2.3 Abs. 1 DCGK). Dazu Text S. 234 f. 727 Ziff. 7.2.1 Abs. 1 Satz 1 DCGK. 728 Gemäß § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG. 723 724

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prüfer sowohl die gesetzlichen Ausschlussgründe als auch weitere, die Unabhängigkeit gefährdende Tatsachen, nochmals vor Augen führen. 729 Außerdem wiegt eine positive Erklärung mit Bezugnahme auf mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe immer schwerer, als die konkludente Erklärung durch Annahme des Mandats, nicht abhängig zu sein. Nach der zweiten Empfehlung 730 soll die Unabhängigkeitserklärung Informationen enthalten, die nicht zwingend zu einem gesetzlichen Ausschlussgrund731 des Abschlussprüfers führen, aber trotzdem Zweifel an seiner Unabhängigkeit hervorrufen können. 732 Die Erklärung soll sich auch auf Nichtprüfungsleistungen erstrecken. Es ist zu offenbaren, in welchem Umfang Leistungen, insbesondere auf dem Beratungssektor, für das Unternehmen erbracht wurden bzw. für das folgende Jahr vertraglich vereinbart sind. 733 Diese Empfehlung des Kodexes geht auch nach der Ergänzung der Pflichtangaben im Anhang zum Jahres- bzw. Konzernabschluss gemäß §§ 285, 314 HGB durch das BilReG 734 weiter als die gesetzlichen Regelungen. Die neuen §§ 285 Nr.17 und 314 Nr.9 HGB verlangen (lediglich) Angaben über die Höhe des Honorars, die der Abschlussprüfer im abgeschlossenen Geschäftsjahr erhalten hat. Darüber hinausgehende Honorarvereinbarungen, insbesondere aus zukünftigen Beratungstätigkeiten, sind nicht anzugeben. Ziel der Kodex-Empfehlung ist es aufzuzeigen, inwieweit durch gezahlte oder vereinbarte Leistungen die finanzielle Unabhängigkeit des Abschlussprüfers berührt sein kann. Um dem Aufsichtsrat eine Einschätzung der finanziellen Beziehungen zu ermöglichen, wird in der Literatur gefordert, dass Gesellschaften das Gesamthonorar des Abschlussprüfers im Verhältnis von Prüfungsleistungen und Nichtprüfungsleistungen (insb. Beratung) getrennt angeben. 735 Die dritte Empfehlung verlangt vom Aufsichtsrat mit dem Abschlussprüfer zu vereinbaren, dass dieser den Vorsitzenden des Aufsichtsrats bzw. des Prüfungsausschusses über während der Prüfung auftretende mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe unverzüglich unterrichtet, soweit diese nicht unverzüglich beseitigt werden. 736 Die Informationsvereinbarung soll sicherstellen, dass die Unabhängig729 Gelhausen/Hönsch, AG 2002, 529 (530). Einen Formulierungsvorschlag findet sich bei Stürz/Harms, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 255 f. 730 Ziff. 7.2.1 Abs. 1 Satz 2 DCGK. 731 §§ 319, 319 a HGB. Vgl. auch Text S. 240 f. 732 Die „sonstigen Beziehungen“ erfassen insbesondere persönliche Beziehungen zu Familienangehörigen und nahe stehenden Personen. Ausführlich zur den Angaben von Beziehungen Stürz/Harms, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 252 ff.; Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, 753 f.; auch Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1358. 733 Ziff. 7.2.1 Abs. 1 Satz 3 DCGK. 734 Siehe dazu Nachweis auf S. 240, Fn. 672. 735 Gelhausen/Hönsch, AG 2002, 529 (530); Stürz/Harms, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 254; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1359; Theisen, Information, 76. Nach dem CA 1985, Sec. 390 B kann der Secretary of State eine Offenlegung der Vergütung des Abschlussprüfers aufgeschlüsselt nach Prüfungs- und Nicht-Prüfungsleistungen anordnen. 736 Ziff. 7.2.1 Abs. 2 DCGK.

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keit des Abschlussprüfers auch während der Prüfung bestehen bleibt. Andernfalls muss der Aufsichtsrat entscheiden, ob er ein Verfahren zur Bestellung eines anderen Abschlussprüfers einleiten will. 737 c) Zusammenfassung Zur Sicherung der Kontrollmechanismen für die Überwachung der Unternehmensleitung enthält das Gesetz nur wenige Regelungen. Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern sollen durch Offenlegung der persönlichen und beruflichen Daten bereits vor der Wahl vermieden werden. Treten sie dennoch während einer Amtszeit auf, sind die Aufsichtsratsmitglieder nach der organschaftlichen Treuepflicht dazu verpflichtet, ihre Rechte im Aufsichtsrat einzuschränken oder ihr Amt niederzulegen. Darüber hinaus sind alle Aufsichtsratsmitglieder zur strengen Vertraulichkeit über erhaltene Berichte oder geführte Beratungen verpflichtet. Die Verschwiegenheitspflicht ist notwendiges Gegenstück zur umfassenden Berichtspflicht des Vorstands, ohne die eine umfassende Überwachung nicht möglich ist. Schließlich will das Gesetz die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers zugunsten des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand sichern. Entsprechend hat der Aufsichtsrat die Vorschlagskompetenz eines Abschlussprüfers an die Hauptversammlung. Ferner regelt sowohl das Handelsgesetzbuch als auch das Berufsrecht der Abschlussprüfer gesetzliche Ausschlussgründe, bei deren Vorliegen sie einen Prüfungsauftrag nicht annehmen dürfen. Der DCGK erweitert die Überwachung der Kontrollmechanismen umfassend. Jedem Aufsichtsrat wird persönlich empfohlen, potentielle Interessenkonflikte offen zu legen. Dabei werden Regelbeispiele genannt. Letztendlich werden alle möglichen Fälle erfasst, die einen Interessenkonflikt nahe legen. Die angezeigten Interessenkonflikte sind durch den Aufsichtsratsbericht auch den Anteilseignern offen zu legen. Wesentliche Interessenkonflikte sollen darüber hinaus zur Beendigung des Aufsichtsratsmandats führen. Im Ergebnis führen die verstärkt geforderte Auseinandersetzung mit Interessenkonflikten sowie die Berichtspflicht an die Hauptversammlung dazu, dass keine, auch nur vorübergehende Interessenkonflikte toleriert werden, was die uneingeschränkte Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder sichern soll. Die hohe Bedeutung der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht wird vom DCGK wiederholt und auf die Mitarbeiter der Aufsichtsratsmitglieder ausgeweitet. Als neues Instrument zur Kontrolle der Kontrollmechanismen hat der DCGK eine Effizienzprüfung der Aufsichtsratstätigkeit eingeführt. Dabei hat sich dieser einer umfassenden Selbstprüfung zu unterziehen, um mögliche strukturelle, fachliche oder sonstige Mängel seiner Tätigkeit oder seines Rollenverständnisses aufzudecken. Um einen faktischen Haftungsausschluss der Aufsichtsratsmitglieder zu vermeiden, empfiehlt der Kodex schließlich, einen angemessenen Selbstbehalt für ihre 737

Dies ist in § 318 Abs. 3 HGB geregelt.

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D & O-Versicherungen zu vereinbaren. Dadurch soll die Steuerungsfunktion einer möglichen Haftung weiterhin bei sämtlichem Aufsichtratshandeln bedacht werden. Die Unternehmenspublizität erweitert der DCGK durch seine Empfehlung, dass Vorstand und Aufsichtsrat jährlich umfassend über die unternehmensinterne Corporate Governance berichten und Erklärungen zu Abweichungen von Kodex-Empfehlungen geben sollen. Dadurch wird zum einen die gesetzliche Lücke in § 161 AktG geschlossen, der keine Begründungspflicht bei Kodexabweichungen vorsieht, zum anderen wird die Information der Anteilseigner und des Finanzmarkts erheblich gesteigert. Über die Angaben zur wirtschaftlichen und finanziellen Stellung der Gesellschaft durch den Konzernabschluss und Zwischenberichte, erhalten sie nunmehr auch Informationen über Maßnahmen zur Sicherung und Verbesserung der Unternehmensführung und -überwachung. Somit können die Anteilseigner und der Finanzmarkt überprüfen, ob die Aufsichtsratsmitglieder ihren Pflichten nachkommen. Im Hinblick auf den Abschlussprüfer wird dem Aufsichtsrat empfohlen, vor Unterbreitung des Wahlvorschlags eine Unabhängigkeitserklärung einzuholen, die über die beruflichen, finanziellen oder sonstigen Beziehungen zwischen dem Prüfer und seinen Organen und Prüfungsleitern einerseits und dem Unternehmen und seinen Organmitgliedern andererseits sowie deren Umfang in der Vergangenheit und des folgenden Jahres aufklärt. Außerdem soll vereinbart werden, dass der Aufsichtsrat über mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe unterrichtet wird, die während der Prüfung auftreten. Diese weit reichenden Anzeigevereinbarungen sollen die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers vom Vorstand sicherstellen und die Rolle des Abschlussprüfers an der Seite des Aufsichtsrats festigen.

III. Rechtsvergleich 1. Regelungen zur Überwachung der Unternehmensleitung Die Regelungen des Combined Code 2003 sowie des DCGK zur Überwachung der Unternehmensleitung sind zum einen auf eine Steigerung der Qualität, zum anderen auf eine Sicherung der Unabhängigkeit dieser Überwachung gerichtet. Dazu enthalten beide Kodizes zunächst Regelungen, die auf eine Überwindung der systemimmanenten Schwächen gerichtet sind. 738 Darüber hinaus sehen beide Kodizes Ausschüsse als wichtiges Kontrollinstrument gegenüber der Unternehmensleitung an. Im einstufigen Boardsystem bilden Committees ein unabhängiges „Gremium“ innerhalb des Board of Directors und eignen sich daher vorrangig für die Überwachungsaufgabe. Im Aufsichtsrat werden Ausschüsse als Möglichkeit gesehen, kom738 Einerseits die Steigerung der Unabhängigkeit von Unternehmensführung und -überwachung im einstufigen Board und andererseits die verstärkte Einbindung des Aufsichtsrats in das Unternehmensgeschehen, die Verbesserung der Diskussionskultur und des Informationsflusses zwischen Vorstand und Aufsichtsrat im zweistufigen Verwaltungssystem. Sie dazu bereits Text S. 200 ff.

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plexe Themen in kleinem Kreis zu behandeln und dadurch die Qualität der Überwachung zu steigern. Schließlich spielt der Abschlussprüfer eine wichtige Rolle bei der Überwachung der Unternehmensleitung, da er u. a. die Richtigkeit der von den Gesellschaften veröffentlichten Angaben über ihre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage im Jahres- oder Konzernabschluss überprüft. a) Ausschüsse/Committees Um die Überwachungsfunktion von Ausschüssen zu gewährleisten, hat deren Besetzung nur mit Personen zu erfolgen, die unabhängig von der Exekutive und der Gesellschaft sind. Deutschen Ausschüssen dürfen gemäß § 107 Abs. 3 AktG nur Mitglieder des Aufsichtsrats angehören. In Großbritannien wird die Unabhängigkeit der Committees durch die Besetzung mit unabhängigen NEDs erreicht. So ist nach Maßgabe des Combined Code 2003 das Audit und das Remuneration Committee ausschließlich 739 und das Nomination Committee mehrheitlich 740 mit NEDs zu besetzen. Die Aufgabenübertragung an die jeweiligen Ausschüsse ist durch die Kodizes so gestaltet, dass diese im Ergebnis vergleichbare Funktionen übernehmen. Unterschiede in den Kodexregelungen entstehen lediglich durch die unterschiedlichen gesetzlichen Rahmenbedingungen. Allerdings darf bei einem Vergleich der Ausschüsse nicht übersehen werden, dass Aufsichtsratsausschüsse nur überwachend tätig sein dürfen und nicht in die Kompetenzen des Vorstands eingreifen können. Dagegen dürfen britische Committees direkten Einfluss auf die Unternehmensleitung nehmen, da die NEDs gleichberechtigte Boardmitglieder sind und daher dieselben Rechte wie die Executive Directors haben. 741 Ausdrücklich werden von beiden Kodizes ein Prüfungsausschuss bzw. Audit Committee und ein Personalausschuss bzw. Nomination Committee gefordert. Der Combined Code 2003 nennt daneben noch ein Remuneration Committee zur Festlegung der Executive-Vergütung, dessen Aufgaben in Deutschland in der Regel vom Personalausschuss übernommen wird. Die Aufgaben des Prüfungsausschusses bzw. Audit Committees bestehen insbesondere in der Kontrolle der Finanzberichterstattung von Vorstand bzw. den Executive Directors sowie in der Auswahl des Abschlussprüfers. Die Finanzberichterstattung, d. h. insbesondere der Jahres- bzw. Konzernabschluss einer Gesellschaft, dient der Information der Anteilseigner und des Kapitalmarkts über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft. Die Richtigkeit dieser Informationen ist von elementarer Bedeutung und kann nur von Personen kontrolliert werden, die unabhängig von der Exekutive sind. Entsprechend soll diese Aufgabe in Großbritannien vom Audit Committee übernommen werden. In Deutschland liegt die Prüfungskom739 740 741

Combined Code 2003, C. 3.1, B. 2 1. Combined Code 2003, A. 4.1. Vgl. dazu den Text auf S. 228 f.

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petenz kraft Gesetz beim Aufsichtsrat. Durch die Bildung eines Prüfungssausschusses kann die Überwachungsleistung des Aufsichtsrats zusätzlich gesteigert werden. Ein kleiner, mit fachlich qualifizierten Mitgliedern besetzter Ausschuss kann die Arbeit des Abschlussprüfers kontinuierlich verfolgen, zeitnah mit ihm zusammenarbeiten und somit wertvolle Vorarbeit für den Gesamtaufsichtsrat leisten. Die endgültige Prüfungskompetenz verbleibt beim Gesamtplenum. Die Personalausschüsse bzw. Nomination Committees sind für die Nachfolgeplanung der Unternehmensleitung zuständig. Eine Überwachungsfunktion übt der deutsche Personalausschuss dadurch aus, dass er durch eine gründliche und wohl überlegte Auswahl der Vorstandsmitglieder den Umfang einer späteren, laufenden Überwachung über ihre Handlungen reduziert. Im britischen Board ist die Wahl neuer Mitglieder Sache des gesamte Board of Directors. Dennoch kann das Nomination Committee bei der Auswahl der Kandidaten sicherstellen, dass diese durch ihre fachliche Kompetenz eine Ergänzung zu den im Board of Directors enthaltenen Fähigkeiten darstellen und keine dem CEO wohlgesonnenen, passiven oder abhängigen Vertreter aus dem „old boys network“ sind. Durch die Auswahl geeigneter Directors, insbesondere unabhängiger NEDs für das Board of Directors, hat das Nomination Committee eine wichtige Rolle für die Sicherung der unabhängigen Überwachung der Unternehmensleitung durch die Boardmitglieder. Über die explizit genannten Ausschüsse hinaus stellen es beide Kodizes den Gesellschaften frei, weitere Ausschüsse nach den unternehmensspezifischen Erfordernissen zu bilden. Beispielsweise kann in Großbritannien die fortlaufende Überwachung der internen Kontrollsysteme durch das Board of Directors einem Committee übertragen werden. 742 Der DCGK nennt die Überwachung der Strategie des Unternehmens, der Vergütung der Vorstandsmitglieder sowie der Investitionen und Finanzierungen als mögliche weitere Aufgaben für Aufsichtsratsausschüsse. 743 b) Abschlussprüfer aa) Gegenwärtige Prüfungspflichten der Abschlussprüfer, insbesondere im Zusammenhang mit der Entsprechens- bzw. Comply-or-Explain-Erklärung Neben der gesellschaftsinternen Überwachung der Finanzberichterstattung durch den Prüfungsausschuss bzw. das Audit Committee üben die Abschlussprüfer eine wichtige unabhängige Kontrollfunktion aus. Ihre Aufgabe ist es zu prüfen, ob die Fi742 Der Turnbull Report, Nr. 25 f. konkretisiert die Anforderungen des Combined Code 2003 an die „Internal Control“ (Vgl. Text S. 211). Eine jährliche Kontrolle der Funktionsfähigkeit und Effizienz der internen Kontrollsysteme ist jedoch vom gesamten Board of Directors vorzunehmen (Combined Code 2003, C. 2.1). 743 Ziff. 5.3.3 DCGK. Vergleiche aber auch die Kritik an dieser Aufzählung des Kodexes auf S. 232 f.

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nanzberichterstattung der Gesellschaft wahrheitsgetreu bzw. true and fair erstellt ist und ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage widerspiegelt (§ 322 Abs. 1 HGB; Sec. 226 CA 1985). Die Unabhängigkeit der Abschlussprüfer, und somit auch ihre Überwachungsfähigkeit gegenüber dem Vorstand bzw. den Executive Directors, kann gefährdet sein, wenn ein zu enger Kontakt zur Unternehmensleitung besteht. Um dies zu vermeiden, muss die Auswahl des Abschlussprüfers, welcher der Hauptversammlung zu Wahl vorgeschlagen wird, durch unabhängige Personen in der Unternehmensspitze vorgenommen werden. Auch die Konkretisierung des Prüfungsauftrags sowie der laufende Kontakt zum Abschlussprüfer während der Prüfungsphase haben durch unabhängige Personen zu erfolgen. In Deutschland stehen diese Kompetenzen dem Aufsichtsrat kraft Gesetzes zu. 744 Durch seine Vorzüge wird jedoch regelmäßig der Prüfungssausschuss als geeignetes Gremium angesehen, diese Aufgabe auszuüben. 745 In Großbritannien überträgt der Combined Code 2003 die Kompetenz dem Audit Committee. Im Zusammenhang mit den Abschlussprüfern enthält der DCGK im Vergleich zum Combined Code 2003 eine besondere Regelung. Gemäß Ziff. 7.2.3 Abs. 2 DCGK soll der Aufsichtsrat den Abschlussprüfer verpflichten, dass der Abschlussprüfer ihn informiert bzw. im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei der Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der von Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärung zum Kodex ergeben. Vereinzelt wird in dieser Kodex-Empfehlung ein Zusatzmandat des Abschlussprüfers gesehen, eine materielle Prüfung der Entsprechenserklärung vorzunehmen. Diese Ansicht wird zu Recht überwiegend abgelehnt. 746 Für den DCGK bleibt daher im Ergebnis die (lediglich) formelle Prüfungspflicht des Abschlussprüfers, die Abgabe und Zugänglichmachung der Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG zu kontrollieren. Die gleiche Pflicht besteht in Großbritannien hinsichtlich der Comply-or-Explain-Erklärung zum Combined Code 2003 aus Art. 12.43 A Listing Rules. 747 Es stellt sich daher die Frage ob es sinnvoll ist, beiden Kodizes zu empfehlen, dass Aufsichtsrat bzw. Board of Directors den Prüfungsauftrag an den Abschlussprüfer auf eine materielle Prüfung der Richtigkeit von Entsprechenserklärung bzw. Comply-or-Explain-Erklärung ausweiten. Fordert man einen erweiterten Prüfungsumfang, ist gleichzeitig zu untersuchen, ob die abgegeben Erklärungen inhaltlich überprüfbar sind.

744 § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG (Vorschlagsbefugnis); § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB (Abschlusskompetenz). 745 Ob dazu auch die Vergabe des Prüfungsauftrags gehört, ist streitig. Siehe dazu Text S.230 zu Fn. 617. 746 IDW, WPg, 2003, 1002 (1006); Strieder, DB 2004, 1325 (1328); Stürz/Harms, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 262 f.; Gelhausen/Hönsch, AG 2002, 529 (534 f.). A. A. nur Theisen, Information, 78; ders. in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 431 (511). Ein Aufsichtsrat kann jedoch mit dem Abschlussprüfer eine freiwillige materielle Prüfung der Entsprechenserklärung vereinbaren. Dazu Ruhnke, AG 2003, 371 (376 f.). 747 Vgl. für Großbritannien Text auf S. 208; für Deutschland siehe Nachweise S. 72 in Fn. 192.

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bb) Diskussion und Vorschlag zu einer materiellen Prüfung von Entsprechens- bzw. Comply-or-Explain-Erklärung (1) Erweiterung des Prüfungsumfangs Der DCGK hat sich zum Ziel gesetzt, „(...) das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger, der Kunden, der Mitarbeiter und der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften (zu) fördern.“ 748 Nach dem Ansatz des DCGK wird die Zielsetzung erreicht, wenn die Gesellschaft die Empfehlungen und Anregungen des Kodexes möglichst umfassend einhalten. Über Abweichungen ist jährlich in der Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG Rechenschaft abzulegen. Daran können sich dann die Anteilseigner und der Kapitalmarkt orientieren. Problematisch ist die Tatsache, dass weder das Gesetz noch der Kodex einen Sicherungs- oder Kontrollmechanismus über den Inhalt der Entsprechenserklärung vorsieht. Nach der Gesetzesbegründung zum TransPuG zu § 285 Abs. 1 Nr. 16 HGB bestimmt der Gesetzgeber ausdrücklich, dass der Inhalt der Entsprechenserklärung weder Gegenstand des Anhangs noch Gegenstand der Prüfung durch den Abschlussprüfer wird. 749 Die Angaben in der Entsprechenserklärung werden durch die Regierung und durch die Baums Kommission schlicht als wahr unterstellt. Auch der DCGK enthält in Ziff. 7.2.3 Abs. 2 lediglich die Empfehlung, den Abschlussprüfer mit der inhaltlichen Kontrolle des Teils der Entsprechenserklärung zu beauftragen, den er im Rahmen seiner Abschlussprüfung abdeckt. Hinsichtlich des restlichen Teils der Entsprechenserklärung liegt daher eine Überwachungslücke vor, die es zu schließen gilt. Dies kann durch die Abschlussprüfer geschehen. Ohne inhaltliche Überwachung besteht immer die Gefahr, potentielle Anreize für Fehlverhalten zu bieten. Die gleiche Situation stellt sich in Großbritannien für die Complyor-Explain-Erklärung, da ebenfalls weder das Gesetz noch der Combined Code 2003 eine inhaltliche Prüfung, auch nicht in Teilbereichen, vorsieht. In Großbritannien besteht, nach Auskunft des Insitute of Chartered Accountants of England and Wales (ICAEW), keine Diskussion über eine Erweiterung des Prüfungsumfangs hinsichtlich der Comply-or-Explain-Erklärung. Die Rolle und Aufgaben der britischen Abschlussprüfer entspricht jedoch hinsichtlich ihrer generellen Prüfungspflichten gegenüber den Finanzinformationen von Gesellschaften sowie dem Umfang ihrer Prüfungspflicht im Zusammenhang mit der Comply-or-ExplainErklärung weitgehend den Pflichten deutscher Abschlussprüfer. Daher lassen sich die Argumente aus der deutschen Diskussion auf Großbritannien übertragen. Auch in Deutschland gibt es kaum Überlegungen hinsichtlich einer materiellen Überprüfung der Richtigkeit der Entsprechenserklärung. Vielmehr lehnte die Baums Kommission eine materielle Prüfungspflicht durch den Abschlussprüfer aus drei Gründen ab. Erstens könne die Erklärung durch Aufsichtsrat und Vorstand als 748 749

Präambel Abs. 1 DCGK. BT-Drucks., 14/8769, 25.

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen

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wahr unterstellt werden, zumal das Handeln dieser Organe im Hinblick auf seine Gesetzesmäßigkeit auch sonst keinen Gegenstand der Abschlussprüfung bilde. Zweitens könne die Zweckmäßigkeit des Vorstandshandelns nicht Gegenstand der Abschlussprüfung sein. Drittens sprächen die hohen Kosten dagegen, die von einer derartigen Prüfungsaufgabe des Abschlussprüfers zu erwarten seien. 750 Auch seitens der Praxis wird eine materielle Prüfungspflicht nicht gefordert. 751 Als Befürworter einer materiellen Prüfungspflicht für den Abschlussprüfer hat sich, bereits vor In-Kraft-Treten des TransPuG 752, einzig Ulmer zu Wort gemeldet. Seiner Ansicht nach sei vor allem das voraussichtliche Gewicht zu bedenken, das Aktionäre und Kapitalmarkt der Kodex-Befolgung zuerkennen werden. Dieser Umfang spräche dafür, die Richtigkeit der Entsprechenserklärung zum Prüfungsgegenstand zu machen, zumindest aber eine entsprechende, hierauf gerichtete Empfehlung in den Kodex aufzunehmen. 753 Auch Ehrhardt/Nowak beschäftigen sich mit der Frage, wie sichergestellt werden könne, dass die Angaben in der Entsprechenserklärung wahrheitsgemäß und vollständig sind. Unter dem Gesichtspunkt der asymmetrischen Informationsverteilung zwischen Unternehmensinsidern und externen Minderheitsaktionären sei es wesentlich, die Glaubwürdigkeit der Informationen zu garantieren und potentielle Anreizkonflikte für Fehlverhalten ex ante zu begrenzen. 754 Betrachtet man die Rolle des Abschlussprüfers, wird er sowohl in Großbritannien als auch in Deutschland als „Garant der Publizität“ gegenüber den Anteilseignern und an der Lage der Gesellschaft Interessierter gesehen.755 Stützt man sich auf diese Funktion, so liegt es nahe, ihn auch mit der Kontrolle der inhaltlichen Angaben in der Entsprechens- bzw. Comply-or-Explain-Erklärung zu betrauen. Denn so, wie er mit seinem Bestätigungsvermerk erklärt, dass Jahres- und Konzernabschluss „ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild widerspiegeln“ bzw. einen „true and fair view“, könnte er hinsichtlich der Entsprechens- bzw. Comply-or-Explain-Erklärung versichern, dass die darin gemachten Angaben wahrheitsgemäß sind. (2) Materielle Überprüfbarkeit der Entsprechens- bzw. Comply-or-Explain-Erklärung Fordert man eine Erweiterung des Prüfungsumfangs, stellt sich die Frage, inwieweit die Verhaltensregeln der Kodizes überhaupt überprüfbar sind. Die Kodizes lasBaums (Hrsg.), Bericht, Rn. 12. Vgl. IDW PS 345, WPg 2003, 1002 ff. stellt keine Forderung dahingehend auf. 752 BGBl. I 2002, 2681 ff. 753 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (176 f.). 754 Erhardt/Nowak, AG 2002, 336 (343). Eine Prüfung durch den Abschlussprüfer lehnen sie ab und schlagen eine Kontrolle der Entsprechenserklärung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) vor. 755 In Deutschland hat er zusätzlich noch die Aufgabe, den Aufsichtsrat bei der Überwachung des Vorstands zu unterstützen. Siehe dazu Mattheus, ZGR 1999, 682 (683 f.); Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 (251). 750 751

17 Hornberg

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sen sich bei dieser Überlegung in drei Kategorien von Regelungen unterteilen: Zum einen gibt es Regelungen, mit denen der Abschlussprüfer bei der Durchführung der Jahresabschlussprüfung in Kontakt kommt und daher die Angaben in der Entsprechens- bzw. Comply-or-Explain-Erklärung kontrollieren kann. Zum anderen gibt es, insbesondere im Combined Code 2003, eine Reihe von Verhaltensregelungen in den Kodizes, die gleichzeitig eine Offenlegung des Verhaltens oder zumindest eine Dokumentation dessen fordern. Die dadurch geschaffene Transparenz kann sich der Abschlussprüfer zunutze machen, um den materiellen Inhalt der Erklärungen nachzuprüfen. Schließlich enthalten die Kodizes Verhaltensregelungen, die Bezug auf interne Verfahrensabläufe nehmen. Deren Einhaltung kann nicht von „außen“, d. h. aufgrund von Transparenz durch die Anteilseigner überwacht werden. Der Abschlussprüfer ist aber in der Lage, hinsichtlich solcher Regelungen die erforderlichen Dokumente und Berichte einzusehen und gegebenenfalls eine Systemprüfung durch Befragung der angesprochenen betroffenen Personen vorzunehmen. In die erste Kategorie von Empfehlungen des DCGK, d. h. solche, mit denen der Abschlussprüfer bereits im Rahmen seiner Abschlussprüfung in Kontakt kommt, fallen bspw. Ziff. 4.2.3, wonach die Vorstandsvergütung fixe und variable Bestandteile umfassen soll sowie Ziff. 7.1 zur Rechnungslegung und Ziff. 7.2 zur Abschlussprüfung. Diese Kategorie von Empfehlungen macht sich auch die Informationsverpflichtung nach Ziff. 7.2.3 Abs. 2 DCGK zunutze. In die zweite Kategorie, d. h. solche, die gleichzeitig eine Offenlegung des geforderten Verhaltens fordern, lassen sich ebenfalls eine Reihe von Empfehlungen einordnen. So kann der Abschlussprüfer die Einhaltung der Empfehlungen im Zusammenhang mit der Aufsichtsratsvergütung (Ziff. 5.4.7 DCGK) durch einen Blick in die Satzung oder das Protokoll der Hauptversammlung kontrollieren, da die Vergütung gemäß § 113 AktG durch Hauptversammlungsbeschluss oder die Satzung festgelegt wird. Die Einrichtung von Ausschüssen (Ziff. 5.3 DCGK) lässt sich durch die Anzeigepflicht im Aufsichtsratsbericht (§ 171 Abs. 2 AktG) nachvollziehen. Auf gleichem Wege ist überprüfbar, ob im Aufsichtsrat aufgetretene Interessenkonflikte den Anteilseigner offen gelegt werden (Ziff. 5.5.3 DCGK). Ferner lässt sich im Geschäftsbericht feststellen, ob gemäß Ziff. 3.10 DCGK über die interne Corporate Governance berichtet wird. Auch Angaben über die Besetzung und Aufgabengebiete der Ausschüsse (Ziff. 5.2 Abs. 2, 5.3 DCGK), sowie Angaben zur Durchführung der Effizienzprüfung (Ziff. 5.6 DCGK) kann der Abschlussprüfer einsehen. Schließlich kann er ebenfalls das Bestehen einer Berichtsordnung des Vorstands an den Aufsichtsrat (Ziff. 3.4 Abs. 3 DCGK) sowie die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat (Ziff. 5.1.3 DCGK) kontrollieren. Schwieriger gestaltet sich die Überwachung der dritten Kategorie von Kodex-Empfehlungen, die interne Regelungen und Verfahrensabläufe betreffen. In den meisten Fällen bedarf es für deren Einhaltung einer schriftlichen Dokumentation, die durch die Abschlussprüfer einsehbar sind. Ob die Kodex-Empfehlungen auch „gelebt“ werden, muss der Prüfer durch eine Systemprüfung kontrollieren, indem er die betroffenen Personen sowie weitere Personen aus dem unmittelbaren Arbeitsumfeld befragt. Beispiele sind Ziff. 5.1.2 Satz 2 DCGK zur gemeinsamen

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Nachfolgeplanung von Aufsichtsrat und Vorstand, Ziff. 5.2 Abs. 3 DCGK zum regelmäßigen Kontakt zwischen Aufsichtsratsvorsitzenden und Vorstand sowie der Weitergabe der dadurch gewonnen Informationen an den Gesamtaufsichtsrats oder Ziff. 5.5.2 DCGK zur Anzeige von Interessenkonflikten im Aufsichtsrat. Für den DCGK ist daher festzustellen, dass die Angaben in der Entsprechenserklärung durch den Abschlussprüfer materiell überprüfbar sind. Auch der Combined Code 2003 enthält Regelungen, mit denen der Abschlussprüfer bei seiner Jahresabschlussprüfung in Kontakt kommt, so z. B. ob die Kodex-Regelungen hinsichtlich der Zusammensetzung der Vergütung (Principles B. 1.1–3) der Directors eingehalten werden. Darüber hinaus wäre eine inhaltliche Prüfung der Comply-or-Explain-Erklärung sogar einfacher zu überprüfen als beim DCGK, da der Combined Code 2003 umfassenden Offenlegungspflichten zugunsten der Anteilseigner aufstellt. 756 Diese weitgehende Transparenz kann auch der Abschlussprüfer im Rahmen einer materiellen Prüfung der Angaben in der Comply-or-Explain-Erklärung nutzen. Andere Kodex-Regelungen stellen strukturelle Vorgaben zur Zusammensetzung und den Positionen des Board of Directors auf. Die Prüfung, ob die Positionen des CEO und Chairman getrennt sind, ein SID gewählt ist und die Hälfte der Mitglieder unabhängige NEDs sind, ist ebenfalls möglich. Mit den verbleibenden Principles des Combined Code 2003 verhält es sich wie mit den meisten Empfehlungen des DCGK. Ihre Einhaltung wird sich durch in der Gesellschaft vorhandene Dokumente überprüfen lassen. Beispiele dafür sind Sitzungsprotokolle der Treffen des Chairman mit den NEDs ohne die Executive Directors, eine Rechtsschutzversicherung in ausreichender Höhe (Principle A. 1.3, 1.5), Verfahrensregeln über eine formale Einführung in die Arbeit des Board of Directors, Fortbildungsmaßnahmen sowie Zugang zu externer Beratung (Principles A. 5.1–3). Ob diese Kodex-Regelungen auch tatsächlich „gelebt“ werden, lässt sich ebenfalls durch Befragung der von ihnen angesprochenen Personen kontrollieren. Somit zeigt es sich auch für den Combined Code 2003, dass eine inhaltlich Prüfung der Comply-or-Explain-Erklärung durch den Abschlussprüfer ebenfalls möglich ist. (3) Vorschlag Für beide Kodizes lässt sich feststellen, dass eine inhaltliche Prüfung der Erklärungen zum Kodex grundsätzlich möglich ist. Der Nutzen eines inhaltlichen Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer liegt in der Gewährleistung, dass die Angaben in der Comply-or-Explain- bzw. Entsprechenserklärung wahrheitsgemäß sind. Für den DCGK sieht Theisen darin eine „Prüfung der Überwacher“, da hinsichtlich der Entsprechenserklärung des Aufsichtsrats eine „Prüfungslücke“ im Sinne eines nicht überprüften Bereichs entstehen könne. 757 Der Abschlussprüfer würde durch eine Überprüfung des Aufsichtsrats auch nicht aus seiner gesetzlich verankerten 756 757

17*

Siehe die Auflistung S. 264 ff. Theisen, in: Dörner/Menold/Pfitzer/Oser (Hrsg.), Reform, 431 (511).

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Stellung als Gehilfe des Aufsichtsrats bei der Überwachung des Vorstands 758 genommen und als Kontrolleur über diesen gestellt werden. Es bliebe Aufgabe des Aufsichtsrats, den Prüfungsauftrag, einschließlich einer materiellen Prüfung der Entsprechenserklärung, zu konkretisieren und damit gleichzeitig in ein „überwacht werden“ einzuwilligen. Der flexible Ansatz beider Kodizes, von Regelungen abzuweichen, erlaubt es dem Aufsichtsrat bzw. dem Board of Directors, eine materielle Prüfung durch den Abschlussprüfer abzulehnen, wenn in ihren Augen keine Veranlassung dazu besteht. Das Argument, dass eine materielle Prüfungspflicht den Nachteil eines zusätzlichen Zeit- und Kostenaufwands mit sich brächte, überzeugt wenig, da dieser Nachteil weder von der Baums Kommission, die diese Ansicht in ihrem Bericht vertritt 759, noch seitens der Praxis dargelegt ist. Daher kann primär auf den Nutzen einer inhaltlichen Prüfung der Comply-or-Explain- bzw. Entsprechenserklärung abgestellt werden. 760 Dieser hohe Nutzen darf angesichts des Sinn und Zwecks der Kodizes, das Vertrauen der Kapitalmärkte zu erhalten, nicht unterschätzt werden. Im Ergebnis sprechen daher gute Gründe für die Einführung einer Regelung, dem Aufsichtsrat bzw. Board of Directors zu empfehlen, mit dem Abschlussprüfer eine inhaltliche Prüfung der Entsprechens- bzw. Comply-or-Explain-Erklärung zu vereinbaren. Treten bei der Prüfung Unstimmigkeiten auf, ist – vergleichbar zur Offenlegung aufgetretener Interessenkonflikte (Ziff. 5.5.3 DCGK) – auch die Hauptversammlung zu informieren. Die Anteilseigner werden durch die bisherige Regelung in Ziff. 7.2.3 Abs. 2 DCGK nicht informiert, da der Abschlussprüfer Unstimmigkeiten nur an den Aufsichtsrat melden muss. Werden die Anteilseigner hingegen aufgeklärt, haben diese die Möglichkeit durch ihre gesetzlichen Rechte, Veränderungen im Aufsichtsrat oder im Board of Directors vorzunehmen, den Mitgliedern die Entlastung zu verweigern oder ihre Anteile zu verkaufen. Vorschlag 6: Anpassung von Ziff. 7.2.3 Abs. 2 DCGK und Ergänzung von Provision C. 3 Combined Code 2003 um ein weiteres Principle

Der Aufsichtsrat/das Board of Directors soll mit dem Abschlussprüfer eine inhaltliche Prüfung der Entsprechenserklärung/Comply-or-Explain-Erklärung vereinbaren. Abweichungen vom Verhalten der Gesellschaft und den Angaben in der Entsprechenserklärung/Comply-or-Explain-Erklärung soll der Abschlussprüfer dem Aufsichtsrat/Board of Directors anzeigen. Über Abweichungen soll die Hauptversammlung unterrichtet werden.

758 Vgl. dazu nur Mattheus, ZGR 1999, 682 (683 f.); Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 (251). 759 So die Baums Kommission, vgl. S. 257 Fn. 750. 760 Im Ergebnis so auch Ruhnke, AG 2003, 371 (377), der aber vorerst keine Erweitung des DCGK anstrebt.

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen

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2. Regelungen zur Überwachung der Kontrolleure und Kontrollmechanismen Der Combined Code 2003 und der DCGK stellen umfassende Regelungen auf, um die Überwachung der Unternehmensführung und die Qualität dieser Überwachung zu steigern und sicherzustellen. Diese Regelungen entfalten jedoch keine Wirkung, wenn nicht gleichzeitig gewährleistet ist, dass die Überwachungsmechanismen ihrerseits funktionieren. Entsprechend stellen die Kodizes auch Regelungen auf, welche die Überwachung der Kontrolleure und der Kontrollmechanismen gewährleisten sollen. a) Vergleichbare Regelungen der Kodizes Gleiche Kontrollmechanismen stellen die Kodizes mit der Forderung nach einer Effizienzprüfung auf. Der Aufsichtsrat bzw. das Board of Directors, einschließlich aller Committees, sollen sich jährlich einer kritischen Selbstbeurteilung unterziehen, die Rückschlüsse auf ihre Effizienz, Arbeits- und Überwachungsfähigkeit und -leistung bringen soll. Aufgedeckte Schwächen und Problemkreise können dadurch erkannt und behoben werden. Darüber hinaus entsprechen sich die Maßnahmen zur Kontrolle der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers. Die vom DCGK aufgestellte Empfehlung zur Einholung einer Unabhängigkeitserklärung beim Abschlussprüfer ist durch den Combined Code 2003 in ähnlicher Weise an das Audit Committee übertragen worden, das die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers zu kontrollieren und sicherzustellen hat. b) Unterschiede der Kodizes und Vorschläge Die weiteren Kontrollmechanismen in den Kodizes unterscheiden sich hingegen erheblich. Teilweise ist dies durch die Unterschiede in den Unternehmensführungssystemen bedingt, teilweise bestehen Regelungslücken in den Kodizes, die sich nach dem Vorbild des anderen Kodexes schließen lassen. aa) Unabhängigkeit, Anzeige von Interessenkonflikten Eine unabhängige Überwachung der Unternehmensleitung kann nur gewährleistet werden, wenn die zuständigen Personen auch tatsächlich „unabhängig“ sind. Dies ist bei der Besetzung des Board of Directors mit NEDs bzw. des Aufsichtsrats zu beachten. 761 Darüber hinaus ist aber auch sicherzustellen, dass die Überwachungspersonen während ihres Mandates unabhängig bleiben. Eine Gefährdung der Unabhängigkeit kann jedoch eintreten, wenn ein NED oder Aufsichtsratsmitglied in 761

Vgl. dazu die Ausführungen S. 115 ff.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

einen Interessenkonflikt zwischen persönlichen Interessen und den Interessen der Gesellschaft gerät. Daher sind solche Konflikte grundsätzlich zu vermeiden. Treten sie dennoch auf, müssen sie offen gelegt werden, damit entsprechend darauf reagiert werden kann. (1) Unterschied Der DCGK fordert von den Aufsichtsratsmitgliedern, alle Interessenkonflikte anzuzeigen. Davon sind nicht nur Konflikte durch geschäftliche oder finanzielle Beziehungen umfasst, sondern auch solche, die durch familiäre, private oder anderweitige Kontakte entstehen können. Der Aufsichtsrat hat diese Interessenkonflikte zu beurteilen. Ferner ist die Offenlegung der Interessenkonflikte sowie deren Handhabung im Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung zu vermerken. 762 Dies schafft zusätzliche Transparenz und gibt den Anteilseignern die Möglichkeit, über weitergehende Maßnahmen in Form einer Abberufung, Verweigerung der Entlastung oder Wiederwahl zu entscheiden. Eine vergleichbare Regelung, Interessenkonflikte, die während der laufenden Amtszeit als NED auftreten, offen zu legen, enthält der Combined Code 2003 nicht. Unbekannt ist das Problem jedoch nicht. Der Higgs Report sieht in seinem Mustervertrag zwischen einer Gesellschaft und einem NED vor, diesen zu verpflichten, alle potentiellen Interessenkonflikte dem Chairman oder dem Company’s Secretary unverzüglich offen zu legen. 763 Einzug in den Combined Code 2003 hat diese Regelung nicht gehalten. Durch das Common und Statutory Law unterliegen Directors Offenlegungspflichten von Interessenkonflikten im Zusammenhang mit der Anbahnung oder dem Abschluss von Verträgen. Diese Regelungen entfalten aber keine Wirkung, wenn ein NED einen Vertrag kontrollieren soll, an dessen Abschluss er nicht beteiligt war, ein Interessenkonflikt aber im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit besteht. Befindet sich ein NED bei der Ausübung seiner Überwachungspflicht in einem Interessenkonflikt, ist seine Überwachungsfähigkeit und -leistung beeinträchtigt. (2) Vorschlag Der Combined Code 2003 bietet eine gute Möglichkeit, die bestehende gesetzliche Lücke zu schließen und die Überwachungsfähigkeit der NEDs zu sichern. Dazu sollte die bisher nur im Mustervertrag des Higgs Report vorgesehene Anzeigepflicht von Interessenkonflikten in den Combined Code 2003 Einzug erhalten. Darüber hinaus sollte nach dem Vorbild des DCGK auch eine Anzeigepflicht an die Anteilseigner Ziff. 5.5.2 f. DCGK. Combined Code 2003, „Related Guidance and Good Practice Suggestions – Suggestion for good practice from the Higgs Report: Sample letter of Non-Executive Director appointment“. 762 763

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen

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festgelegt werden. Diese haben das Recht, einen NED, der zu häufig oder zu schwerwiegenden Interessenkonflikten unterliegt, auf der Hauptversammlung abzuberufen (Sec. 303 CA 1985), nicht wiederzuwählen oder das Board of Directors durch einen neuen unabhängigen NED zu ergänzen. Die Information über Interessenkonflikte jeglicher Art stimmt auch mit dem Ansatz des Combined Code 2003 überein, den Anteilseignern „umfassende Informationen“ 764 für ihre Wahlentscheidung zukommen zu lassen. Die Berichterstattung an die Anteilseigner kann im Annual Report erfolgen, der bereits eine Vielzahl von Informationen an die Anteilseigner enthält. 765 Bei der Anzeige von Interessenkonflikten eines NEDs ist allerdings sicherzustellen, dass dieser nicht gegen eine ihm obliegende Schweigepflicht verstößt. Solche Pflichten können sich aus weiteren Tätigkeiten des NEDs ergeben, durch die er Insiderwissen erlangt, jedoch gleichzeitig zur Geheimhaltung verpflichtet ist. Sollte ein NED bei seiner Anzeige in einen Konflikt zu seinen anderweitig bestehenden Schweigepflichten geraten, ist der Interessenkonflikt in einer „anonymisierten“ Art und Weise anzuzeigen. Auf das Problem des Interessenkonflikts ist dabei weiterhin hinzuweisen, allerdings kann der Umfang der Offenlegung von Details soweit beschränkt werden, dass der NED seine Schweigepflicht nicht verletzt. Gleiches gilt auch für die Anzeige des Interessenkonflikts durch das Board of DIrectors an die Anteilseigner im Annual Report. Vorschlag 7: Neue Provision zu Principle A. 3 Combined Code 2003

Die NEDs sollen alle bestehenden und potentiellen Interessenkonflikte jeglicher Art dem Chairman des Board of Directors anzeigen. Das Board of Directors hat zu beraten, wie der Interessenkonflikt zu behandeln ist. Darüber ist den Anteilseignern im Annual Report zu berichten. Die Anzeige durch den NED sowie der Bericht an die Anteilseigner haben so zu erfolgen, dass nicht gegen dem NED obliegende Schweigepflichten verstoßen wird. bb) Transparenz Transparenz- und Offenlegungspflichten haben eine zweifache Funktion: Zum einen dienen sie der Informationsübermittlung an die Anteilseigner und den Kapitalmarkt, zum anderen werden sowohl die Unternehmensführung als auch die Unternehmensüberwachung kontrolliert. Die Anteilseigner und der Kapitalmarkt sind auf die Informationen einer Gesellschaft angewiesen, um sich ein Bild über deren wirtschaftliche und finanzielle Stellung sowie ihre Position am Markt machen zu können. Entsprechend enthalten sowohl die deutschen als auch die britischen Gesetze Vorschriften zur Offenlegung ausreichender Informationen. Daneben haben die 764 765

Combined Code 2003, A. 7.1. Vgl. dazu Text S. 264 ff.

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Transparenz- und Offenlegungspflichten auch eine wichtige Kontrollfunktion. Personen, die außerhalb der börsennotierten Gesellschaft stehen, erhalten durch die offen gelegten Daten die Möglichkeit, sich ein Urteil über die Qualität der Unternehmensleitungsorgane zu bilden. Insoweit wird eine Kontrolle insbesondere über die Arbeit der Unternehmensführung, d. h. des Vorstands und der Executive Directors, ausgeübt. Die Überwachung der Exekutive durch den Aufsichtsrat und die NEDs wird dadurch ergänzt. Die Kontrollfunktion von Anteilseignern und Kapitalmarkt erstreckt sich aber auch auf die NEDs bzw. Aufsichtsratsmitglieder. Deren Unabhängigkeit zu kontrollieren und sicherzustellen, dass sie ihren Überwachungsaufgaben mit der notwendigen Qualität und Effizienz sowie dem erforderlichen Sachverstand nachkommen, ist im Wesentlichen von Personen durchzuführen, die außerhalb der börsennotierten Gesellschaften stehen. Die Anteilseigner haben in der Hauptversammlung das Recht, über die Wahl, Abberufung und Entlastung des Board of Directors bzw. Aufsichtsrats zu entscheiden, und sie wählen den Abschlussprüfer. Der Kapitalmarkt kann durch einen Vertrauensentzug und eine ablehnende Haltung gegenüber der Gesellschaft externen Druck auf die Führungsspitze eines Unternehmens ausüben. Was jedoch für die Überwachungsfähigkeit der NEDs bzw. des Aufsichtsrats aufgezeigt wurde, hat auch für die Überwachungsfähigkeit der Anteilseigner und des Kapitalmarkt Geltung: Die Bereitstellung von Informationen muss sichergestellt sein. (1) Unterschied Der Combined Code 2003 macht sich den Annual Report zunutze und erweitert die gesetzlichen Offenlegungspflichten des Board of Directors um zahlreiche Angaben. Nach Vorgabe des Kodexes hat das Board of Directors im Annual Report die folgenden zusätzlichen Erklärungen abzugeben: – Eine Erklärung über die Arbeitsweise des Board of Directors sowie einen Katalog von Geschäften und Entscheidungen, die durch das Board of Directors zu treffen sind und solchen, die dem Management übertragen werden dürfen (Combined Code 2003, A. 1.1), – die Namen des Chairman, seines Stellvertreters, des CEO, des SID sowie der Vorsitzenden und Mitglieder der Nomination-, Audit- und Remuneration Committee (Combined Code 2003, A. 1.2), – die Anzahl der gehaltenen Sitzungen des Board of Directors und der Committees sowie die Namen der Teilnehmer (Combined Code 2003, A. 1.2), – die Namen der NEDs im Board of Directors, die „unabhängig“ im Sinne der Definition des Kodexes sind (Combined Code 2003, A. 3.1), – sonstigen Tätigkeiten des Chairman sowie diesbezügliche unterjährige Veränderungen (Combined Code 2003, A. 4.3),

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– die Art und Weise der Durchführung der Performance Evaluation des Gesamtboard, seiner Committees und seiner Directors (Combined Code 2003, A. 6.1), – die vorgenommenen Maßnahmen um sicherzustellen, dass die Mitglieder des Board of Directors, insbesondere die NEDs, die Haltung der Großaktionäre zur Gesellschaft kennen (Combined Code 2003, D. 1.2), – eine Beschreibung über die Tätigkeit des Nomination Committee, einschließlich der angewandten Verfahren zur Auswahl neuer Boardmitglieder und einer Erklärung, falls bei der Suche des Chairman oder der NEDs weder externe Beratung in Anspruch genommen, noch eine öffentliche Ausschreibung getätigt wurde (Combined Code 2003, A. 4.6), – eine Beschreibung der Tätigkeit des Remuneration Committee, welche die Anforderungen der Directors’ Remuneration Report Regulations 2002 berücksichtigt. Darin ist auch anzugeben, ob ein Executive Director, der in einer anderen Gesellschaft als NED tätig ist und dafür vergütet wird, diese Vergütung beibehält und falls ja, in welcher Höhe (Combined Code 2003, B. 1.4), – eine Erklärung der Directors hinsichtlich ihrer Verantwortung bei der Erstellung des Jahresabschlusses (Combined Code 2003, C. 1.1), – eine Erklärung, dass die Effektivitätsprüfung der internen Kontrollsysteme durchgeführt wurde (Combined Code 2003, C. 2.1), – eine Beschreibung der Tätigkeit des Audit Committee, insbesondere wie es seinen Pflichten nachkommt (Combined Code 2003, C. 3.3), – in Gesellschaften ohne interne Kontrollsysteme eine Erklärung über die Gründe für deren Fehlen (Combined Code 2003, C. 3.5), – bei Ablehnung des Vorschlags des Audit Committee zur Wahl, Wiederwahl oder Absetzung des Abschlussprüfers durch das Board of Directors, eine Erklärung des Audit Committee, die dessen Gründe darlegt und die Ablehnung des Board of Directors wiedergibt (Combined Code 2003, C. 3.6) 766 und – eine Erklärung, wie die Objektivität und Unabhängigkeit des Abschlussprüfers sichergestellt ist, wenn dieser auch Nichtprüfungsleistungen bei der Gesellschaft durchführt (Combined Code 2003, C. 3.7). Weitere Angaben sind den Anteilseignern lediglich „zugänglich zu machen“. Dafür genügt es, wenn die folgenden Angaben auf der Internetseite der Gesellschaft veröffentlicht werden: – Der Aufgaben- und Kompetenzbereich der Nomination-, Remuneration- und Audit Committee, der ihnen durch das Board of Directors zugewiesen wurde (Combined Code 2003, A. 4.1, B. 2.1, C. 3.3), 766 Diese Erklärung ist den Anteilseigner zusätzlich noch in Papierform zukommen zu lassen (Combined Code 2003, A. 3.6).

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

– die Vertragsbedingungen („terms and references of appointment“) mit den NEDs (Combined Code 2003, A. 4.4) und – soweit externe Vergütungsexperten die Gesellschaft beraten, eine Erklärung, ob diese anderweitigen Verbindungen zur Gesellschaft haben (Combined Code 2003, B. 2.1). Schließlich hat das Board of Directors für die Wahl oder Wiederwahl seiner Mitglieder den Anteilseignern folgende Informationen offen zu legen: – einen Lebenslauf, der die Anteilseigner in die Lage versetzt, eine informierte Entscheidung über die Wahl oder Wiederwahl des Kandidaten vorzunehmen (Combined Code 2003, A. 7.1), – eine Erklärung des Board of Directors, wieso der Kandidat als NED gewählt werden soll (Combined Code 2003, A. 7.2) und – bei der Wiederwahl eines NED eine Erklärung des Chairman, die auf Grundlage der Performance Evaluation bestätigt, dass der NED auch weiterhin effektiv arbeitet und über ausreichend Zeit und Einsatzwillen verfügt, seinen Pflichten nachzukommen (Combined Code 2003, A. 7.2). Der DCGK sieht vergleichbar umfassende Offenlegungspflichten deutscher börsennotierter Gesellschaften an ihre Anteilseigner nicht vor. Der Kodex empfiehlt lediglich, in den Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung (§ 171 Abs. 2 AktG) Angaben über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung im Aufsichtsrat sowie die Namen der Aufsichtsratsmitglieder, die an weniger als der Hälfte der Sitzungen teilgenommen haben aufzunehmen.767 Erweitert werden die gesetzlichen Publizitätsvorschriften ferner hinsichtlich Angaben zur Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder. Die Vergütung ist im Jahresabschluss individualisiert und nach Bestandteilen einzeln aufgegliedert auszuweisen. 768 Eine „echte“ Steigerung der Transparenz tritt dadurch aber nur insoweit ein, als den Anteilseignern eine vereinfachte Darstellung geboten wird. Ansonsten ist ihnen die Vergütung durch den Hauptversammlungsbeschluss oder die Satzung nach § 113 Abs. 1 AktG bereits bekannt. Neu ist allerdings die Kodex-Empfehlung, im Anhang auch sämtliche weiteren gezahlten Vergütungen oder gewährten Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen, individualisiert auszuweisen. 769 Dadurch wird mehr Transparenz hinsichtlich Vergütungen jeglicher Art, die ein Aufsichtsratsmitglied von irgendeiner Stelle im Konzern erhält, geschaffen. Eine „pauschale“ Empfehlung zur Information der Anteilseigner sowie des Kapitalmarkts und zur Steigerung der Transparenz enthält Ziff. 3.10 DCGK, nach der Vorstand und Aufsichtsrat jährlich im Geschäftsbericht über die Corporate Gover767 768 769

Ziff. 5.5.3, 5.4.6 DCGK. Ziff. 5.4.7 Abs. 3 Satz 1 DCGK. Ziff. 5.4.7 Abs. 3 Satz 2 DCGK.

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nance des Unternehmens berichten sollen (Corporate Governance Bericht). Einen inhaltlichen Anspruch an diese Berichts-Empfehlung stellt der Kodex nicht, lediglich die Abweichungen von Kodex-Empfehlungen sollen begründet werden. Inwieweit ein Aufsichtsrat über strukturelle Verfahren oder Inhalte seiner Tätigkeit berichtet, steht daher weiterhin in seinem Ermessen. Betrachtet man die unterschiedlichen Offenlegungspflichten in den Kodizes stellt sich für den DCGK die Frage, ob dieser eine Empfehlung aussprechen sollte, die Berichtspflicht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung zu erweitern. Eine Übernahme aller im Combined Code 2003 geforderten Offenlegungspflichten ist dabei jedoch nicht notwendig, da das Aktiengesetz einige dieser Angaben bereits verlangt. Das trifft für die folgenden Offenlegungsvorschriften zu: – Festlegung eines Katalogs zustimmungspflichtiger Geschäfte (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG), – Angaben über die Mitglieder des Aufsichtsrats und deren sonstigen Tätigkeiten nach §§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AktG zu, die jährlich gemäß § 285 Nr. 10 HGB im Jahresabschluss zu wiederholen sind und – die Anzahl der gehaltenen Sitzungen des Aufsichtsrats sowie seiner Ausschüsse gemäß § 171 Abs. 2 Satz 2 AktG, die im Aufsichtsratsbericht anzugeben sind. Anders stellt sich die Situation jedoch insbesondere hinsichtlich interner Verfahrens- und Entscheidungsabläufe dar. So besteht weder eine Berichtspflicht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung über die Ausgestaltung der Berichts- und Informationspflicht des Vorstands an den Aufsichtsrat noch wird Auskunft über die Besetzung und die Aufgabenbereiche der Ausschüsse verlangt. Ferner bestehen keine weitergehenden Aufklärungspflichten über die Vorschläge zur Wahl oder Wiederwahl von Aufsichtsratsmitgliedern sowie über die Auswahlkriterien für den Wahlvorschlag des Abschlussprüfers. (2) Vorschläge Eine Erweiterung der Berichtspflicht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung in den aufgezeigten Bereichen ist sinnvoll, da die Anteilseigner dadurch verbesserte Informationen erhalten, um ihrer Kontrollfunktion gegenüber dem Überwachungsorgan nachkommen zu können. Bei den Anteilseignern liegt das Recht, über die Bestellung, Wiederwahl, Entlastung oder Abberufung der Mitglieder des Aufsichtsrats sowie der Bestellung der Abschlussprüfer zu entscheiden. Im Ergebnis steigert eine Erweiterung der Berichtspflicht an die Hauptversammlung deren Informationsstand und sichert die Kontrollfähigkeit gegenüber der Überwachungsleistung des Aufsichtsrats. Eine Verbesserung der Information an die Anteilseigner kann durch eine Erweiterung des Aufsichtsratsberichts an die Hauptversammlung und durch zusätzliche Angaben zum Wahlvorschlag des Abschlussprüfers erreicht werden.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

(a) Erweiterung des Aufsichtsratsberichts an die Hauptversammlung durch den DCGK Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung über „Art und (...) Umfang“ (§ 171 Abs. 2 Satz 2 AktG) seiner Überwachungstätigkeit wurde von vielen Aufsichtsräten in der Vergangenheit als reine Formsache angesehen und in alljährlich wiederkehrenden Formulierungen abgegeben. 770 Auch die Literatur sah umfangreiche Angaben weder für erforderlich noch als zweckmäßig an. Richtig sei ein allgemeiner, nicht detaillierter Bericht. 771 Empirische Ergebnisse von Theisen 772 und Theisen/Salzberger 773 verdeutlichen eine entsprechende praktische Anwendung der aufgezeigten Literaturmeinung. Dem Umfang, der Bearbeitungszeit und dem Inhalt der Berichterstattung über die Geschäftsprüfung wurde in den untersuchten 50 umsatzstärksten Industrie-Aktiengesellschaften sowie fünf umsatzstärksten Banken der Jahre 1984–1994 wenig Bedeutung beigemessen. 774 Durch die verschiedenen Unternehmenskrisen und Überlegungen zur „Professionalisierung“ des Aufsichtsrats wird verbreitet Kritik an den lückenhaften und unbefriedigenden Aufsichtsratsberichten an die Hauptversammlung laut. Trescher fordert über drei „Datengruppen“ regelmäßig zu berichten: die Schwerpunktthemen der Beratung, die eingesetzten Überwachungsinstrumente und die wesentlichen Daten für ihren Einsatz. 775 Weitere Stimmen unterstreichen diese Forderung und mahnen zur zweckgerechten Wahrnehmung der Berichterstattung an die Anteilseigner. 776 Kropff verweist auf ein einsetzendes Umdenken in den Aktiengesellschaften als Reaktion auf die Unternehmenszusammenbrüche und Entwicklung von GoÜ. Vielfach berichte der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung eingehender über behandelte Themen in seinen Sitzungen und die Einflussnahmen auf die Unternehmensplanung. Auch würden seine Ansichten über die Qualität der vom Vorstand eingerichteten Risikoerfassungssysteme sowie eine Einschätzung der Risikobeurteilung durch den Vorstand wiedergegeben. Schließlich enthielten die Be770 Hommelhoff spricht von „unverfänglich-nichtssagenden Standardformulierungen, die in der Unternehmenspraxis verbreitet Jahr für Jahr in der Art einer tibetanischen Gebetsmühle wiederholt werden“ (Hommelhoff, in: Picot (Hrsg.), Corporate Governance, 10). 771 So noch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, 5. Aufl., § 171, Rn. 40; Claussen, in: KölnerKommAktG, § 171, Rn. 11. Vgl. auch zur (vormals) geringen praktischen Bedeutung Kropff, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1973, § 171, Rn. 40; Hüffer, AktG, 1. Aufl., § 171, Rn. 13; kritisch bereits Trescher, DB 1989, 1981 ff.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rn. 14. Zum Ganzen ausführlich Theisen/Salzberger, DB 1997, 105 (106) m. w. N. 772 Theisen, BB 1988, 705 ff.; ders., Überwachung, 155 ff. 773 Theisen/Salzberger, DB 1997, 105 ff. 774 Entsprechend kommen Theisen/Salzberger, DB 1997, 105 (114) auch zum Ergebnis einer mangelhaften Berichterstattung des Aufsichtsrats. 775 Trescher, DB 1989, 1981 (1982). 776 Potthoff/Trescher, Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rn. 2105 ff.; zustimmend Scheffler, AG 1995, 207 (211); Möllers, ZIP 1995, 1725 (1734). Vgl. auch Vetter, ZIP 2006, 257 f., der anhand Beispielen aufzeigt, dass der Aufsichtsratsbericht auch Gegenstand eines Rechtsstreits werden kann.

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richte auch die Ansichten des Aufsichtsrats zu Vorstandsbestellungen und Änderungen in der Geschäftsverteilung. 777 Eine Rechtspflicht, im Bericht auf einzelne Überwachungsmaßnahmen einzugehen, sieht Kropff solange nicht, solange keine wirtschaftlichen Schwierigkeiten in der Gesellschaft bestehen. 778 Gesetzliche Maßnahmen werden in der Diskussion um eine Ausweitung der Angaben im Aufsichtsratsbericht dennoch – soweit ersichtlich – abgelehnt. Hommelhoff weist darauf hin, dass schon heute angemessene gesetzgeberische Vorgaben zum Aufsichtsratsbericht bestehen, die sich nicht durchgreifend verbessern lassen. Vielmehr sei die entsprechende Berichtspraxis kritik- und verbesserungswürdig. 779 Der DCGK bietet daher eine gute Möglichkeit, die Berichtspraxis zu verbessern und Aufklärung über die von Trescher geforderten „Datengruppen“ zu erzielen. Daher sollte der Kodex um eine Empfehlung ergänzt werden, die den Inhalt des Aufsichtsratsberichts an die Hauptversammlung konkretisiert. Dem Aufsichtsrat ist zu empfehlen, seine dem Vorstand auferlegten Berichts- und Informationspflichten in Form einer „Informationsordnung“ im Aufsichtsratsbericht offen zu legen. Das verdeutlichte die Überwachungsschwerpunkte des Aufsichtsrats und gewährte den Anteilseigner einen Einblick, welche Informationen vom Vorstand an den Aufsichtsrat weitergeleitet werden. 780 Außerdem könnten die Anteilseigner kontrollieren, ob der Aufsichtsrat seiner aktiven „Holschuld“ nachkommt, mit den notwendigen Informationen zur Ausübung seiner Überwachungsfunktion versorgt zu sein. Einen großen Mehraufwand bedeutet die Veröffentlichung dieser „Informationsordnung“ nicht, da diese ohnehin vom Aufsichtsrat in schriftlicher Form erarbeitet werden muss. Vorschlag 8: Ergänzung zu Ziff. 3.4 Abs. 3 DCGK

In seinem Bericht an die Hauptversammlung (§ 171 Abs. 2 Satz 2 AktG) soll der Aufsichtsrat eine Liste der Inhalte und Themen veröffentlichen („Informationsordnung“), die er vom Vorstand einfordert. Ferner sollte dem Aufsichtsrat empfohlen werden, in seinem Bericht an die Hauptversammlung über die Zusammensetzung seiner Ausschüsse, die Auswahlkriterien, nach denen die Mitglieder ausgewählt werden, und die Aufgabenbereiche Kropff, in: MünchKommAktG, § 171, Rn. 155. Kropff, in: MünchKommAktG, § 171, Rn. 156. So auch OLG Hamburg, AG 2001, 359 (362), „(...) in wirtschaftlichen Schwierigkeiten muss eingehend berichtet werden, wie und mit welchem Erfolg der Aufsichtsrat seine Überwachungstätigkeit intensiviert hat.“ Ferner Hüffer, § 171, Rn. 13; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 44, Rn. 18; Claussen, in: KölnerKommAktG, § 171, Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, 6. Aufl., § 171, Rn. 69. A. A., d. h. auch im „Normalfall“ eine umfassende Berichterstattung Ellrott/Ring, in: BilanzKomm, Vor § 325, Rn. 27. 779 Hommelhoff, in: Picot (Hrsg.), Corporate Governance, 11 f.; zustimmend Theisen/Salzberger, DB 1997, 105 (115); siehe auch Möllers, ZIP 1995, 1725 (1734 f.). 780 Die gesetzliche Berichtspflicht nach § 90 AktG konkretisiert ebenfalls die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats. Vgl. S. 178, Fn. 342. 777 778

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

der Ausschüsse zu berichten. Eine solche Empfehlung schafft die Transparenz, die durch das KonTraG nicht erreicht wurde. Die durch das KonTraG eingeführten Regelung, die gebildeten Ausschüsse und Anzahl der Sitzungen im Aufsichtsratsbericht anzugeben (§ 171 Abs. 2 Satz 2 AktG) 781, erzielt keine Verbesserung der Transparenz hinsichtlich der inhaltlichen Aufgabe eines Ausschusses. 782 Ein Mehraufwand für den Aufsichtsrat ist durch die vorgeschlagene neue Kodex-Empfehlung nicht zu erwarten. Setzt der Gesamtaufsichtrat Fachausschüsse ein, wird er zwangsläufig deren Aufgabengebiet oder Zielsetzung festlegen. Insoweit ist es mit geringem Aufwand verbunden, diese Angaben in Schriftform in den Aufsichtsratsbericht zu integrieren. Besondere Bedeutung kommt der Aufgabendefinition des Prüfungsausschusses (Audit Committee) zu, der als zentrale Koordinationsstelle der Überwachungsmaßnahmen vom DCGK empfohlen wird. 783 Aufgabenkataloge für seine Aufgaben sind bereits von verschiedenen Stellen erarbeitet worden und können bzw. müssen durch den Aufsichtsrat für die jeweilige Gesellschaft angepasst und konkretisiert werden. 784 Auch die Auskünfte über die Besetzung der Ausschüsse sind wichtige Informationen für die Anteilseigner. Zeigt sich, dass die Ausschüsse mit fachlich nicht qualifizierten oder anderweitig ungeeigneten Personen besetzt sind, lässt dies Rückschlüsse auf den Wert ihrer vorbereitenden oder endgültigen Überwachungs- oder Beschlusstätigkeit zu. Daher sind auch Angaben zu den Auswahlkriterien der Ausschussmitglieder geboten. Die Auswahlkriterien sollten sich nicht ausschließlich, jedoch maßgeblich an der fachlichen Qualifikation der Ausschussmitglieder orientieren, was bei Ausschüssen, die eine besondere fachliche Qualifikation erfordern, wie z. B. der Prüfungsausschuss oder gesellschaftsspezifische Forschungs- und Entwicklungsausschüsse, von besonderer Bedeutung ist. Vorschlag 9: Erweiterung von Ziff. 5.3.1 DCGK um eine Empfehlung

Der Aufsichtsrat soll in seinem Bericht an die Hauptversammlung nach § 171 Abs. 2 AktG auch darüber berichten, wie seine Ausschüsse besetzt sind, nach welchen Auswahlkriterien die Besetzung durchgeführt wurde und welche Aufgabenbereiche der Aufsichtsrat ihnen übergeben hat. (b) Erweiterungen des Wahlvorschlags zum Abschlussprüfer Über die soeben vorgeschlagene Erweiterung des Aufsichtsratsberichts hinaus ist zu überlegen, inwieweit der DCGK dem Aufsichtsrat empfehlen sollte, weitere InDazu auch BT-Drucks., 13/9712, 22 f. (zu § 171 Abs. 2). Mertens, AG 1997, Sonderheft August, 70, hält die Regelung daher sogar für „verzichtbar“; zustimmend Hüffer, AktG, § 171, Rn. 13 a. 783 Ziff. 5.3.2 DCGK. 784 Vgl. S. 230, Fn. 620. 781 782

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen

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formationen über seine internen Entscheidungsabläufe zu veröffentlichen. Zu denken ist dabei an die Offenlegung der Ergebnisse der Unabhängigkeitserklärung des Abschlussprüfer-Kandidaten. Der Aufsichtsrat braucht nach dem Aktienrecht seinen Wahlvorschlag für einen Abschlussprüfer an die Hauptversammlung (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) nicht zu begründen 785, lediglich dessen Name, ausgeübter Beruf und Wohnort sind anzugeben (§ 124 Abs. 3 Satz 3 AktG). Auf dieser Grundlage müssen die Anteilseigner ihre Wahlentscheidung über die Qualität und Unabhängigkeit des Abschlussprüfers treffen. Der Aufsichtsrat hat sich vor Unterbreitung eines Wahlvorschlags an die Hauptversammlung eingehend mit potentiellen Abschlussprüfern zu beschäftigen. Dazu gehört nach der Empfehlung des DCGK auch, eine Unabhängigkeitserklärung beim vorgesehenen Prüfer einzuholen, die über alle beruflichen, finanziellen oder sonstigen Beziehungen zwischen dem Prüfer und dem Unternehmen Auskunft gibt. Der Umfang der Erklärung soll sich auf sonstige erbrachte Nichtprüfungsleistungen, insbesondere Beratung, erstrecken. 786 In der Literatur wird daher gefordert, dass das Gesamthonorar des Abschlussprüfers im Verhältnis von Prüfungsleistungen und Nichtprüfungsleistungen getrennt angegeben wird. 787 Auch hier verlangt der DCGK nicht vom Aufsichtsrat, die durch die Unabhängigkeitserklärung erlangten Informationen der Hauptversammlung offen zu legen. Die Anteilseigner erfahren daher nichts über die sonstigen Beziehungen zwischen dem Abschlussprüfer und der Gesellschaft, insbesondere auch nicht über etwaige Nichtprüfungsleistungen des Abschlussprüfers. Ihre Entscheidung über die Wahl des Abschlussprüfers basiert weiterhin lediglich auf den gesetzlichen Offenlegungspflichten sowie auf dem Vertrauen in den Wahlvorschlag des Aufsichtsrats. Um allerdings eine informierte Entscheidung über die Qualität und Unabhängigkeit des Abschlussprüfers treffen zu können, müssen die Anteilseigner weitergehende Informationen erhalten. 788 Dies umfasst auch die Information, ob die vom DCGK empfohlene Unabhängigkeitserklärung eingeholt wurde und welche Erkenntnisse diese hinsichtlich sonstiger Beziehungen des Abschlussprüfers zur Gesellschaft erbringt. Fraglich ist allerdings der Umfang, in dem es geboten und erlaubt ist, die Angaben des Abschlussprüfers aus der Unabhängigkeitserklärung offen zu legen. Würden alle Informationen aus der Unabhängigkeitserklärung für die Anteilseigner zugänglich gemacht, bestünde die Gefahr, dass vertrauliche Informationen des Abschlussprüfers preisgegeben würden und es zu einer Verletzung von Privatgeheimnissen i. S. d. § 203 StGB kommt. Da der DCGK in Ziff. 7.2.1 Satz 2 in der Unabhängigkeitserklärung insbesondere Angaben über Nichtprüfungsleistungen in Form von Beratungstätigkeit fordert, ist es sinnvoll, die Offenlegung der aus Kubis, in: MünchKommAktG, § 124, Rn. 54. Ziff. 7.2.1 Abs. 1 DCGK. Vgl. auch Text S. 240 f. 787 Siehe Text S. 250 zu Fn. 735. 788 Auch Kubis, in: MünchKommAktG, § 124, Rn. 54 vertritt die Ansicht, dass der Aufsichtsrat gut daran täte, bei Vorschlägen, die nicht selbsterklärend sind, eine Begründung abzugeben. 785 786

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

der Unabhängigkeitserklärung gewonnenen Informationen auf diese Angaben zu beschränken. Um nicht Gefahr zu laufen, vertrauliche Informationen offen zu legen, ist den Anteilseignern eine Aufstellung darzulegen, aus der sich das Gesamthonorar des Abschlussprüfers, getrennt in Prüfungs- und Nichtprüfungsleistungen, ergibt. Die Aufstellung sollte die Honorare aus den vorangegangenen Jahren und für die Zukunft vereinbarte Zahlungen umfassen. Konkrete Angaben über die Art der Nichtprüfungsleistungen braucht die Aufstellung zur Wahrung der Vertraulichkeit nicht zu enthalten. Die Aufstellung einer Honorarliste des Abschlussprüfers bedeutet für den Aufsichtsrat keinen wesentlichen Mehraufwand. Er ist durch die Kodex-Erklärung gehalten, die Unabhängigkeitserklärung beim Abschlussprüfer einzuholen, die Angaben über dessen Leistungen für das Unternehmen enthalten soll. Um sich ein Bild vom Verhältnis der gezahlten bzw. vereinbarten Honorare für die unterschiedlichen Leistungen des Abschlussprüfers machen zu können, sollte der Aufsichtsrat zur eigenen Information bereits eine nach Leistungen getrennte Honorarliste aufstellen. Vorschlag 10: Ergänzung zu Ziff. 7.2.1 DCGK

Der Aufsichtsrat soll mit seinem Wahlvorschlag an die Hauptversammlung eine Aufstellung offen legen, aus der sich der Umfang der Leistungen des Abschlussprüfers für die Gesellschaft, getrennt nach Prüfungs- und Nichtprüfungsleistungen, ergibt. Die Angaben haben dabei sowohl die Honorare aus den vorangegangenen Jahren als auch für die Zukunft vereinbarte Zahlungen zu umfassen. Die Aufstellung hat so zu erfolgen, dass nicht gegen die Vertraulichkeit der Angaben des Abschlussprüfers verstoßen wird. (3) Kritische Auseinandersetzung Gegen die vorgebrachten Vorschläge 8 bis 10 zur Erweiterung bzw. Ergänzung des DCGK könnte der Vorwurf erhoben werden, dass eine zu strenge Überwachung des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung installiert werde und es zu einem Eingriff der Hauptversammlung in die Kompetenzbereiche des Aufsichtsrats komme. Ferner könnte den Vorschlägen entgegengehalten werden, dass sie zu einer „Informationsüberfrachtung“ der Anteilseigner führen. Solche Einwände lassen sich jedoch entkräften. Die Vorschläge sind vor dem Hintergrund des gesetzlich verankerten und ausschließlichen Rechts der Hauptversammlung zu sehen, die Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, zu entlasten, wiederzuwählen oder abzuberufen sowie den Abschlussprüfer zu bestellen oder einen Antrag auf dessen Abberufung bei Gericht zu stellen (§§ 119, 103 AktG, § 318 Abs. 3 HGB). Um aber diese Entscheidungen vornehmen zu können, müssen die Anteilseigner über ausreichende Informationen verfügen. Dieses Ziel verfolgen die aufgestellten Vorschläge 8 bis 10. Die vom Gesetz ange-

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ordneten Informationen über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die Anzahl seiner Treffen und seiner Ausschüsse reichen dazu nicht aus. Die Berichtspflicht an die Hauptversammlung hat sich als lückenhaft und unbefriedigend erwiesen. Ferner sind keine Gründe ersichtlich, warum die Anteilseigner keine weitergehenden Informationen über den Abschlussprüferkandidaten erhalten sollten. Durch die erweiterte Berichtserstattung erhalten die Anteilseigner Informationen über die Überwachungsschwerpunkte des Aufsichtsrats und die eingesetzten Überwachungsmechanismen in Form von Ausschüssen. Das ermöglicht den Anteilseignern, Rückschlüsse auf die Tätigkeit des Aufsichtsrats zu ziehen. Durch die Berichtserweiterung im Zusammenhang mit dem Abschlussprüfer können die Anteilseigner überwachen, dass dessen Unabhängigkeit gewahrt ist. Der Aufsichtsrat bleibt bei allem weiterhin das Organ, welches über die Bildung von Ausschüssen und deren Aufgabenbereiche entscheidet. Ebenso verbleibt das Vorschlagsrecht hinsichtlich des Abschlussprüfers beim Aufsichtsrat. Die Anteilseigner können durch die gesteigerten Informationen auch keinen Einfluss auf die Entscheidungen des Aufsichtsrats im Rahmen seiner Kompetenzausübung nehmen. Sie sollen lediglich die Informationen erhalten, die notwendig sind, damit sie ihre Wahlrechte auf der Hauptversammlung verantwortungsvoll ausüben können. 789 Schließlich wäre auch der Einwand einer „Informationsüberfrachtung“ unbegründet. Der Aufsichtsratsbericht nach § 171 Abs. 2 AktG ist vom Gesetz als aussagekräftiges Informationsforum an die Anteilseigner gedacht und sollte in dieser Form auch genutzt werden. 790 Eine übersichtliche Darstellung der wesentlichen Informationen bietet den Anteilseignern die Möglichkeit, die so gewonnenen Kenntnisse ihrer Beschlussentscheidung zugrunde zu legen. Ob die Anteilseigner letztendlich davon Gebrach machen, steht in ihrem Ermessen. Eine Erweiterung der Offenlegungspflicht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, die über den Informationsbedarf der Anteilseigner hinsichtlich ihrer Wahlrechte ginge, ist hingegen abzulehnen. cc) D & O-Versicherung (1) Unterschiede Der DCGK verlangt von den börsennotierten Gesellschaften, bei Abschluss einer D & O-Versicherung für Vorstand und Aufsichtsrat einen angemessenen Selbstbe789 Insoweit können auch Parallelen zum Gedanken des § 131 Abs. 1 AktG gezogen werden. Danach haben die Anteilseigner ein Auskunftsrecht vom Vorstand, sofern es zur Beurteilung eines Tagesordnungspunktes erforderlich ist. Die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern und des Abschlussprüfers sind wichtige Tagesordnungspunkte. Zum Gegenstand und Umfang des Auskunftsrechts siehe Kubis, in: MünchKomm-AktG, § 131, Rn. 33 ff. m. w. N. 790 Vgl. BT-Drucks. 13/9712, 22 f. (zu § 171 Abs. 2 AktG); So auch die Nachweise S. 269 in Fn. 779.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

halt zu vereinbaren. 791 Damit will der Kodex einen Anreiz zu schadensminderndem Verhalten geben, indem einem faktischen Haftungsausschluss durch den Abschluss von Versicherungen entgegengetreten wird. Obwohl D & O-Versicherungen in Großbritannien schon länger als in Deutschland verbreitet sind, fehlt dem Combined Code 2003 eine vergleichbare Regelung. 792 Fraglich ist daher, ob es sinnvoll ist, einen entsprechenden Vorschlag für diesen zu formulieren. (2) Vorschlag Überlegungen für eine Vorschlag an den Combined Code 2003 müssen aber auch vor dem Hintergrund gemacht werden, dass die Empfehlung des DCGK zur D & O-Versicherung zu den am meisten kritisierten und von den Gesellschaften am wenigsten akzeptierten Regelungen gehört. 793 Daher ist diese zunächst kritisch zu hinterfragen. Die deutschen börsennotierten Gesellschaften lehnen die Kodex-Empfehlung unter Angabe verschiedener Gründe ab. Zum einen wird angeführt, dass ein Selbstbehalt nicht zur Steigerung der Qualität der Überwachung führe. 794 Andere sehen darin eine Beeinträchtigung, geeignete Aufsichtsratsmitglieder zu gewinnen, wenn diese mit Haftungsrisiken, d. h. dem Selbstbehalt, auch im Bereich des fahrlässigen Verhaltens rechnen müssten. 795 Schließlich wird auf die Praxis verwiesen, Gruppenversicherungen für eine Vielzahl von Angestellten abzuschließen, die keinen Selbstbehalt vorsehen, sowie auf die Tatsache, dass im Vergleich zum Ausland ein Selbstbehalt unüblich sei. 796

Ziff. 3.8 Abs. 2 DCGK. Der Combined Code 2003 spricht D&O-Versicherungen überhaupt nicht an. Der Mustervertrag zwischen der Gesellschaft und den NEDs, der durch die Higgs Kommission entworfen und von dieser als „good practice“ angesehen wird, enthält aber den Hinweis, dass die Gesellschaft für die NEDs auch eine D&O-Versicherung abschließt, deren Höhe individuell zu vereinbaren ist. Siehe Abdruck nach dem Combined Code 2003, „Related Guidance and Good Practice – Suggestion for good practice from the Higgs Report: Sample letter of Non-Executive Director appointment“. 793 Siehe dazu Text S. 386 f. 794 So E.ON, HypoVereinsbank, SAP AG. Vgl. die Entsprechenserklärungen www.eonag.com (Stand 19.12.2005); www.hvbgroup.com (Stand 10.11.2005), www.sap.com/germany (Stand 28.10.2005), jeweils Suchbegriff „Entsprechenserklärung“ eingeben. (Alle besucht am 01.05.2006). 795 So DaimlerChrysler. Siehe Entsprechenserklärung unter www.daimlerchrysler.com (Stand Dezember 2005). Suchbegriff „Entsprechenserklärung“ eingeben. (Besucht am 01.05. 2006). 796 So DaimlerChrysler, E. ON. Vgl. die Entsprechenserklärungen www.eon-ag.com (Stand 19.12.2005); www.daimlerchrysler.com (Stand Dezember 2005). (Beide besucht am 01.05. 2006). 791 792

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Weitere Argumente gegen die Zweckmäßigkeit eines Selbstbehalts finden sich in der Literatur. Die Eignung eines Selbstbehalts als präventiver Anreiz für schadensminderndes Verhalten wird grundsätzlich in Frage gestellt. Die am Markt angebotenen Deckungskonzepte sehen regelmäßig Risikoausschlüsse für vorsätzliches, grob fahrlässiges Handeln und für wissentliche Pflichtverletzung vor, so dass nicht alle Risiken abgesichert seien. Außerdem hafteten Organmitglieder weiterhin für die Ansprüche persönlich, welche die Deckungssumme übersteigen. Daher könne im Abschluss einer D & O-Versicherung kein faktischer Ausschluss der Haftung gesehen werden. 797 Im Übrigen könne ein Selbstbehalt nur eine Motivationsfunktion entfalten, sofern der Versicherungsschutz nicht durch die aufgeführten Gründe bereits ausgeschlossen sei. Ein vorsätzlich oder wissentlich pflichtwidrig handelndes Organmitglied könne demnach auch kein Selbstbehalt motivieren, denn es müsse ohnehin persönlich für den gesamten Schaden aufkommen. Zu Tragen komme der Selbstbehalt daher nur in Fällen des unwissentlich pflichtwidrigen Verhaltens, in denen ein Versicherungsschutz gewährt werde. Einer solchen Pflichtverletzung sei aber eigen, dass sie von einem Täter begangen werde, der sich gar nicht bewusst sei, einen Fehler zu machen. Ein solcher Täter wird sich von der Tat jedoch auch nicht durch das Wissen um einen Selbstbehalt abhalten lassen, denn er handele ja im Bewusstsein, sich sachgerecht zu verhalten und sei deshalb nicht taugliches Objekt irgendeiner Motivationshilfe. 798 Dreher/Görner führen schließlich auch an, dass die Gefahr, bei einer Pflichtverletzung abberufen zu werden, auf jedes Organmitglied eine erhebliche verhaltenssteuernde Wirkung ausübe. 799 Zudem kann es, je nach Größe und Bedeutung der Gesellschaft und des Pflichtverstoßes, durch die Presse zu erheblich negativen Schlagzeilen kommen, was das Organmitglied und die Gesellschaft unter besondere Beobachtung und Druck durch die Anteilseigner und den Kapitalmarkt stellen wird. Ferner wird angeführt, dass den Gesellschaften aus der Vereinbarung eines Selbstbehalts weitere Kosten entstehen können. Aufsichtsratsmitglieder, die einen Selbstbehalt an ihrer D & O-Versicherung tragen müssen, werden diesen ihrerseits durch eine weitere Versicherungspolice absichern. 800 Dabei sei zu erwarten, dass der ge797 Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321 (2323). Siehe auch die GDV-Musterbedingungen unter Ziff. 5.1, wonach Haftpflichtansprüche bei „vorsätzlicher Schadensverursachung oder durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung“ ausgeschlossen sind. So auch Ziff. 5.1 R+V Versicherung. Beide abgedruckt in Plück/Lattwein, Haftungsrisiken, 232 und 243. Ferner Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 775; Hopt, in: GroßkommAktG, § 93, Rn. 519; Lange, DStR 2002, 1674 (1676); ders., ZIP 2003, 466 ff. 798 Lange, DB 2003, 1833 (1836). Für Manager ähnlich auch Schmitz/Gloeckner, AG-Report 2003, R 206 (R 208) „Wer die Praxis kennt, weiß, dass sich kein Manager zur Nichterfüllung der gesetzlich geforderten Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters entschließt, weil er eine D&O-Versicherung hat.“ 799 Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321 (2323). 800 Die Entwicklung eines Versicherungsmarkts für die Absicherung des Selbstbehalts wurde von Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 525 erwartet und ist mittlerweile eingetreten. Betroffene Organmitglieder können eine sog. „D&O-Selbstbehalts-Versicherungen“ abschließen. Dazu Lange, DB 2003, 1833 (1835).

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

steigerte finanzielle Aufwand für die Aufsichtsratsmitglieder direkt oder indirekt von den Gesellschaften übernommen wird, was zu einer Verteuerung der Kosten für die Gesellschaft führt. 801 Vereinzelt wir im Schrifttum zu bedenken gegeben, dass durch die Versicherer keine Anreize geschaffen werden, einen Selbstbehalt bei der D & O-Versicherung zu vereinbaren. Solche Vereinbarungen hätten keinen Einfluss auf die Prämienhöhe, da sie nicht in die Kalkulationsgrundlage der Prämien mit einbezogen würden. Es komme daher zu keiner Kostenersparnis für den Versicherungsnehmer, die Gesellschaften. Einer Gesellschaft dürfe es darüber hinaus auch nicht genommen werden, eine Gruppenversicherung für eine Vielzahl ihrer Organmitglieder und Führungskräfte ohne Selbstbehalt abzuschließen, wenn dies im Ergebnis günstiger sei. 802 Cromme hat aufgrund der Ablehnung der börsennotierten Gesellschaft sowie der Praxis der Versicherer, keine Anerkennung für Selbstbehalte in Form von niedrigeren Beiträgen zu gewähren, angekündigt, dass sich die Standing Commission erneut mit dem Thema beschäftigen werde. 803 Zuletzt wird im Hinblick auf die Position des Geschädigten gegen die Vereinbarung eines Selbstbehalt angeführt, dass in der Regel anstelle eines solventen Versicherers ein potentiell zahlungsunfähiges Organmitglied trete. Auf die Innenhaftung der Organmitglieder bezogen bedeutete dies, dass für die Gesellschaft das Risiko bestehe, ihren Anspruch in Höhe des Selbstbehalts nicht zu erhalten. 804 Gleiches hat auch für die Außenhaftung Geltung. Im Ergebnis kann für die Empfehlung des DCGK festgestellt werden, dass eine Reihe von guten Gründen dafür sprechen, dass der Selbstbehalt neben den übrigen präventiven Maßnahmen nicht das Ziel erreichen kann, schadensminderndes Verhalten zu erhöhen. Es wird daher vorgeschlagen, diese Kodex-Empfehlung zu streichen. 805 Dieser Vorschlag darf nicht als „falsches Signal“ interpretiert werden, die Aufsichtsräte aus der Haftung nehmen zu wollen. Dieser Zustand wird – wie aufgezeigt – bereits durch die üblichen Haftungsausschlüsse der Versicherer (grobes oder vorsätzliches Handeln) ausgeschlossen. Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 525. Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321 (2325). Zur Kalkulationsgrundlage Plück/Lattwein, Haftungsrisiken, 198. 803 Cromme, FAZ vom 09.07.2004, „Die meisten Unternehmen folgen dem Kodex“, 16. Eine Änderung bzw. Streichung der Ziff. 3.8 Abs. 2 DCGK hat allerdings auch nicht in der Neufassung vom 2. Juni 2005 stattgefunden. 804 Schmitz/Gloeckner, AG-Report 2003, R 206 (R 208), die auf die lange Prozessdauer hinweisen sowie auf die Tatsache, dass der Schädiger im Zweifel bereits aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Ferner Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321 (2323). 805 Im Ergebnis auch Lange, DB 2003, 1833 (1836). Abwartend Pfitzer/Orth, in: Pfitzer/ Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 86 f.; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn.526; Doralt, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, §13, Rn.175. Im Gegensatz zum hier aufgestellten Vorschlag stehen die Überlegungen des Gesetzgebers. Dieser hat im Rahmen des „10-Punkte-Programms“ zur Verbesserung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes vorgeschlagen, §§ 285, 314 HGB dahingehend zu ändern, dass die Höhe des Selbstbehalts der Organmitglieder im Anhang zum Jahres- bzw. Konzernabschluss anzugeben ist (zu finden auf der Seite des BMJ unter www.bmj.de, besucht am 01.05.2006). Zu einer Umsetzung ist es aber bisher nicht gekommen. 801 802

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen

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Vorschlag 11: Ziff. 3.8 Abs. 2 DCGK ist ersatzlos zu streichen.

Vor Hintergrund dieses Vorschlags bietet sich eine Empfehlung für den Combined Code 2003, einen Selbstbehalt an der D & O-Versicherung einzuführen, nicht an. dd) Einführung in die Überwachungstätigkeit und Weiterbildung (1) Unterschied Zur Sicherung der Überwachungsfähigkeit der NEDs im Board of Directors verpflichtet der Combined Code 2003 den Chairman zu gewährleisten, dass alle neuen Directors eine ausführliche und ihren Bedürfnissen entsprechende Einführung in die Arbeit des Board of Directors erhalten, um mit ihren Rechten und Pflichten vertraut zu sein. Anschließend hat der Chairman darauf zu achten, dass alle Directors ihr fachliches Wissen und ihre Kenntnisse über ihre Aufgaben kontinuierlich aufrechterhalten und weiterentwickeln. Schließlich soll das Gesamtboard sicherstellen, dass alle Directors, insbesondere aber die NEDs, Zugang zu unabhängiger, professioneller Beratung auf Kosten der Gesellschaft haben, wenn dies zur Erfüllung ihrer Pflichten notwendig ist. 806 Vergleichbare Regelungen stellt der DCGK nicht auf. Fraglich ist daher, ob dies ein Versäumnis darstellt und eine Ergänzungsempfehlung ausgesprochen werden sollte oder ob die Problematik der Einführung in die Überwachungstätigkeit und Weiterbildung durch gesetzliche Maßnahmen bereits geregelt werden. Im Gegensatz zum britischen Recht, das NEDs als Überwachungspersonen der Unternehmensleitung nicht kennt, konkretisiert das deutsche Aktienrecht die Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats, woraus sich die notwendigen Fähigkeiten und Kenntnisse eines Aufsichtsratsmitglieds ableiten lassen.807 Ferner legt das Gesetz fest, dass jedes Mitglied sein Amt höchstpersönlich wahrnehmen muss. Daraus entsteht für jedes Mitglied die Pflicht, über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten selber zu verfügen, da es seine Überwachungsaufgaben nicht auf andere Personen übertragen darf. Betrachtet man die Pflichten des Aufsichtsrats, die ihm durch das Aktienrecht übertragen werden 808, muss ein Aufsichtsratsmitglied über ein gewisses Mindestmaß an unternehmerischer Erfahrung verfügen, um die Handlungen der Geschäftsführung beurteilen und überwachen zu können. Das Recht des Aufsichtsrats, zustimmungspflichtige Geschäfte für den Vorstand aufzustellen, erfordert gleichzeitig, dass jedes Mitglied in der Lage ist, die Bedeutung eines Zustimmungsvorbehalts für die eigenverantwortliche Geschäftsführung einerseits und die verantwortliche Überwachung andererseits erkennen und beurteilen zu können. Die PerCombined Code 2003, A. 5, A. 5.2. So auch Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (572); Lutter, AG 1979, 85 (90); Semler, AG 1983, 81 (83). 808 Dazu ausführlich bereits S. 178 ff. 806 807

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

sonalkompetenz erfordert von jedem Aufsichtsratsmitglied die Fähigkeit, Personalentscheidungen zu treffen, was allgemeine Menschenkenntnis, Beurteilungsvermögen und objektive Entscheidungsbereitschaft sowie die Fähigkeit bedingt, Qualifikation und Einsatz anderer Personen einschätzen und immer wieder erneut beurteilen zu können. Das Recht der Vorstandsorganisation sowie der Selbstverwaltung des Aufsichtsrats erfordert die Kenntnis, wie die Arbeit des geschäftsleitenden und überwachenden Organs sachgerecht organisiert werden muss, um ein Höchstmaß an Effizienz zu erreichen. Hinsichtlich der Berichtspflichten des Vorstands an den Aufsichtsrat muss jedes Mitglied in der Lage sein, die Berichte des Vorstands verstehen und so verarbeiten zu können, dass es Rückschlüsse auf das Unternehmensgeschehen ziehen kann. Dazu muss das Aufsichtsratsmitglied neben der unternehmerischen Erfahrung auch über Mindestkenntnisse betriebswirtschaftlicher und volkswirtschaftlicher Art verfügen. Diese Kenntnisse, sowie weitere Grundkenntnisse des Rechnungs- und Bilanzwesens benötigt ein Aufsichtsratsmitglied auch, um seiner Prüfungskompetenz nachkommen zu können. Über die hier angeführten Mindestkenntnisse und -fähigkeiten eines „normalen“ Aufsichtsratsmitglieds hinaus, müssen insbesondere der Aufsichtsratsvorsitzende sowie die Mitglieder der Aufsichtsratsausschüsse über weitere, spezifische Fähigkeiten verfügen, um ihren jeweiligen Pflichten nachkommen zu können. 809 Als Zeitpunkt für das Vorliegen der Kenntnisse und Fähigkeiten für eine sachgerechte Ausübung der Aufsichtsratspflichten könnte aus dem „Hertie“ Urteil des BGH 810 gefolgert werden, dass es ausreicht, wenn sich ein Aufsichtsratsmitglied diese erst nach Amtsantritt aneignet. Ob der BGH der Formulierung diese Intention geben wollte, ist aus dem Urteil nicht ersichtlich. Betrachtet man die angeführten Mindestkenntnisse und -fähigkeiten als Grundqualifikation für ein Aufsichtsratsmitglied, ist anzunehmen, dass diese bereits bei Amtsantritt vorliegen müssen. Dies wird nach überwiegender Meinung auch so vertreten. 811 Dies zeigt sich auch in der Ablehnung, Arbeitnehmer-Vertretern im Aufsichtsrat das Recht einzuräumen, auf Schulungsveranstaltungen die notwendige Qualifikation nachträglich zu erwerben sowie die ihnen in diesem Zusammenhang entstandenen Aufwendungen zu erstatten. 812 Auch der Zugang zu externen Beratern durch Aufsichtsratsmitglieder ist gesetzlich geregelt und nur in engen Grenzen erlaubt. Gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG 809 Zum Themenkomplex der Eignung für die Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats siehe insbesondere Semler, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 2, Rn. 75 ff. (insb. 85 ff.) und Wardenbach, Interessenkonflikte, 183 ff. m. w. N. 810 „(...) ein Aufsichtsratsmitglied (muss) diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen (...)“, BGHZ 85 (Urteil vom 15.11.1982, II ZR 27/82), 293 (295). 811 Semler, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 2, Rn. 79; Wardenbach, Interessenkonflikte, 266 f.; Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (574), der jedoch die unternehmensspezifischen Eigentümlichkeiten des konkreten Unternehmens ausnimmt. 812 Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 449; Faude, DB 1983, 2249 ff.; a. A. Köstler/Kittner/ Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, Rn. 714.

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen

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darf der Aufsichtsrat Sachverständige lediglich zur Beratung über einzelne Sachverhalte heranziehen, gemäß § 111 Abs. 2 Satz 2 Var. 2 AktG darf der Aufsichtsrat Sachverständige nur für bestimmte Aufgaben beauftragen. Unter dem Begriff der „bestimmten Aufgaben“ sind alle sachlich und zeitlich begrenzte, konkrete Einzelfälle zu verstehen. Nicht zulässig ist hingegen die ständige Hinzuziehung eines Sachverständigen zur Bewältigung der laufenden Aufsichtsratstätigkeit. Dies wäre ein Indiz, dass dem Aufsichtsrat der nötige eigene Sachverstand fehlt. Die Einschaltung eines Sachverständigen ist daher in Ausnahmefällen zulässig, wenn sich diese Hilfe im Einzelfall zur Erfüllung der gesetzlichen oder satzungsmäßigen Aufgaben als notwendig erweist und mit der Sachkompetenz des Aufsichtsrats nicht zu bewältigenden ist. 813 Das Recht aus §§ 109 Abs. 1 Satz 2, 111 Abs. 2 Satz 2 Var. 2 AktG steht dabei dem Aufsichtsrat als Ganzes zu, nicht hingegen dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied. Es wird in der Regel vom Aufsichtsratsvorsitzenden wahrgenommen. 814 Dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied ist aufgrund des Gebots der persönlichen und eigenverantwortlichen Amtsausübung (§ 111 Abs. 5 AktG) generell untersagt, externe Unterstützung heranzuziehen. In Ausnahmefällen ist dies dennoch zulässig, wenn es zur Erfüllung der Überwachungstätigkeit notwendig ist und durch eine gesellschaftsinterne Aufklärung oder die Hinzuziehung des Abschlussprüfers nicht ersetzt werden kann. Zur gesellschaftsinternen Aufklärung gehört sowohl die Befragung des Vorstands als auch der anderen Aufsichtsratsmitglieder. Erst wenn diese Quellen versagen und der Gesamtaufsichtsrat nicht eine Beratung durch externe Dritte beschließt, ist Raum für die Entscheidung des einzelnen Mitglieds, ob es gerechtfertigt ist, zu seiner eigenen Information noch einen Dritten einzuschalten. Dies darf aber nicht geschehen, ohne den Aufsichtsratsvorsitzenden vorher zu informieren. In jedem Fall muss jedoch die Verschwiegenheit der Berater gesichert sein. 815

(2) Vorschlag Die aufgezeigten Normen des deutschen Aktienrechts sowie die von der Rechtsprechung aufgestellten Standards regeln und konkretisieren den Pflichtenkreis der Aufsichtsratsmitglieder. Daher ist eine formelle Einführung in Aufgabenbereiche des Aufsichtsrats sowie die Rechte und Pflichten der Mitglieder entbehrlich. Auch die Fragen zur Heranziehung externer Berater sind durch das Gesetz und die Gerichte geklärt. Ein Regelungsbedarf durch den DCGK besteht daher nicht.

BGHZ 85 (Urteil vom 15.11.1982, II ZR 27/82), 293 (295 f.). Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 275; Semler; in: MünchKommAktG, § 109, Rn. 47 ff., § 111, Rn. 306; ders., Leitung, Rn. 166; Kropff, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 8, Rn. 136 ff. 815 Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (562 f.); Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 275; Semler; in: MünchKommAktG, § 111, Rn. 454. 813 814

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

D. Vergütung (Remuneration) I. Großbritannien 1. Tatsächliche Ausgangslage Um die Vergütung von Directors ist in Großbritannien in den vergangenen Jahren eine heftige Debatte entbrannt. Die Öffentlichkeit, Politik und Presse sehen das Verhältnis zwischen der Vergütung von Directors auf der einen Seite und der Leistung der Gesellschaft sowie der Beteiligung der anderen Stakeholder am Gewinn einer PLC auf der anderen Seite als gestört an. Die Kritik umfasst auch das Fehlen eines transparenten Verhandlungsprozesses für die Vergütung. Zudem werden die hohen Ausgleichszahlungen 816 durch die Gesellschaft an Directors kritisiert, wenn diese aufgrund schlechter Leistung vorzeitig ausscheiden. Mit der Greenbury Kommission war eine eigene Kommission zu dieser Problematik eingesetzt worden, deren Vorschläge zunächst den Listing Rules angehängt und später in den Combined Code 1998 aufgenommen wurden. Die Regierung hat jedoch durch den Erlass der „Directors’ Remuneration Report Regulation 2002“ teilweise regulierend in die Materie eingegriffen. Die Regierung rechtfertigt ihre Gesetzesinitiative mit dem Scheitern des Selbstregulierungsansatzes. 817 Die britische Tageszeitung The Guardian veröffentlichte im Juli 2003 eine Untersuchung über die Vergütung von Directors der FTSE-100 notierten PLCs. Die Entwicklung von Juli 2002 bis Juli 2003 zeigt dabei eine durchschnittliche Steigerung der Vergütung von Directors von 23 %. 818 Das durchschnittliche Einkommen eines CEO beläuft sich demnach auf £ 1,67 Millionen, bei einem durchschnittlichen Grundgehalt von knapp £ 600.000. 190 CEO verdienen mehr als eine Million Britische Pfund. 819 Öffentliche Umfragen ergaben, dass 78 % der Befragten der Ansicht sind, Directors seien überbezahlt und man könne ihren Aussagen keinen Glauben schenken. 820 Auch bei den NEDs ist nach Angabe von Income Data Services eine Steigerung der Vergütung um 36 % zu verzeichnen. Durchschnittlich verdient ein „einfacher“ NED in einer FTSE-100 Gesellschaft £ 40.000 pro Jahr, ein SID £ 59.200 und ein Chairman £ 218.000, ein Viertel sogar £ 00.000 und mehr. 821 Die zehn Top816

Auch als „Reward for Failure“, „Golden Hand-Shake“ oder „Golden Parachute“ bezeich-

net. DTI, Directors’ Remuneration, Foreword. Im Gegensatz dazu ist der Börsenindex der FTSE-100 Gesellschaft im gleichen Zeitraum um 24,4 % gefallen – zum dritten Mal in Folge. 819 The Guardian vom 31.07.2003, Sonderbeilage Exclusive Survey, 1 ff. Spitzenverdiener beim Gesamtpaket der Vergütung – also einschließlich Boni, Aktienoptionen und sonstiger Zuwendungen – war der CEO der Bohrgesellschaft BHP Billiton mit £ 9.1 Millionen bei einem Grundgehalt von knapp £ 800.000. 820 FT vom 30.07.2003, „Top bosses ‚overpaid and untrusted‘“, 1. 821 money.telegraph, The non-exec power players, 30.05.2004 (abrufbar unter www.telegraph.co.uk/money/main.jhtml?xml=/money/2004/05/30/ccnexec30.xml, besucht am 01.05. 817 818

D. Vergütung

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verdiener unter den Chairmen erhalten Gesamtbezüge von £ 1,8 bis zu £ 3,45 Millionen. Diese setzen sich aus einem Grundgehalt von £ 377.000 bis £ 967.000 zuzüglich Boni und Langzeit-Vergütungsprogramme zusammen. 822 2. Gesetzliche Regelungen Wie in vielen anderen Bereichen enthält der CA 1985 823 kaum Regelungen im Zusammenhang mit der Vergütung von Directors. Es enthält beispielsweise keine Vorschrift, die einem Director allein für das Innehaben der Position ein Recht auf Vergütung einräumt. 824 Geregelt sind Zustimmungserfordernisse der Anteilseigner bei Zahlungen an Directors für den Verlust ihrer Position als solche 825 oder Verlust durch Verkauf oder Übernahme. Ebenso bedarf es der Zustimmung vor dem Abschluss von Verträgen mit einer längeren Laufzeit als fünf Jahren (Sec. 312–314, 319 CA 1985). Darüber hinaus bleibt es den Gesellschaften selbst überlassen, entsprechende Maßnahmen zu treffen. Die meisten PLCs regeln die Vergütung ihrer Directors in den Articles of Association nach dem Vorbild von Art. 82 Table A CA 1985. Danach entscheiden die Anteilseigner durch einfachen Beschluss über die Höhe der Vergütung der Directors. Diese Regelung hat auch für die Vergütung der NEDs Geltung, da diese neben ihrem Sitz am Board of Directors als Non-Executive Directors keine weiteren Aufgaben im Management der Gesellschaft wahrnehmen und daher auch keine weiteren Anstellungsverträge mit der Gesellschaft abschließen. 826 Ihre Vergütung ist in der Diskussion um die „Directors’ Remuneration“ daher unproblematisch. Die Diskussion um die Vergütung der Directors entsteht dadurch, dass Art. 82 Table A CA 1985 nur die Grundvergütung für die Funktion als „Director“ regelt. Daneben schließen die Executive Directors aber noch Anstellungsverträge mit der Gesellschaft, die ihre Tätigkeit und Vergütung im Management festlegen. Diese Verträge auszuhandeln, ist gemäß Art. 84 Table A CA 1985 dem Board of Directors vorbehalten. Darunter fällt regelmäßig auch die Einigung über Vergütungskomponenten wie Pensionsansprüche, Entschädigungszahlungen bei vorzeitiger Vertragskündigung und Aktienoptionspläne. Ein Interessenkonflikt zwischen einem Director und der Gesellschaft ist dabei unausweichlich.827 Davies sieht im Prozess zur 2006); IDS, Executive Compensation Review 279, May 2004 (abrufbar unter www.incomesdata.co.uk/index.html, Suchbegriff „executive compensation“ besucht am 01.05.2006). 822 Vgl. S. 280, Fn. 819. 823 Siehe S. 115, Fn. 1. 824 Hutton v West Cork Rly Co (1883) 23 Ch D 654. 825 Umfasst vom Zustimmungserfordernis sind jedoch nicht Entschädigungszahlungen, die im Anstellungsvertrag für die Executive-Funktion ausgehandelt werden. Daher stellt Sec. 312 CA 1985 auch keine Lösung des Problems der Golden Hand-Shakes dar. 826 Vgl. Text S. 117 f. 827 Siehe dazu die Ausführung zur No-Conflict Rule S. 78 f.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Festlegung der Vergütung die klassische Situation für „mutual back scratching“: Die Directors stellen bei der Aushandlung der Vergütung eines anderen Directors keine kritischen Fragen in der Erwartung, dass dieser sich bei ihnen dann entsprechend verhalten wird. 828 Der Dauer des Anstellungsvertrags kommt dann große Bedeutung zu, wenn die Anteilseigner mit der Leistung eines Directors unzufrieden sind und eine vorzeitige Vertragsauflösung anstreben. Löst die Gesellschaft den Vertrag auf, begeht sie einen Vertragsbruch, durch den der Director einen Anspruch auf Ausgleichszahlungen erhält. Diese bemessen sich in ihrer Höhe nach dem Gehalt der noch nicht verstrichenen vertraglichen Restlaufzeit, einschließlich Pensionszahlungen und anderer Vergütungskomponenten. 829 Verschärft wurde diese Diskussion durch sog. „Rolling Contracts“. Bei dieser Vertragsart, die in den 1980er Jahren entstanden ist, erneuern sich die festen Bestandteile täglich. Das bedeutet im Gegensatz zu sog. „Fixed Term Contracts“, bei denen die Höhe der Ausgleichszahlungen bei vorzeitiger Vertragsbeendigung entsprechen der bereits abgelaufenen Zeit abnimmt, dass im Rolling Contract eine einmal festgelegte Summe sich täglich erneuert und somit unabhängig der abgelaufenen Vertragszeit immer gleich bleibt. 830 Diese Praxis hatte hohe Ausgleichs- oder Entschädigungszahlungen zur Folge und förderte die Diskussion um „Rewards for Failure“ weiter. 831 Die Listing Rules und die verschiedenen Corporate Governance Kodizes versuchten, die unzureichende Reglementierung der Anstellungsverträge und Vergütung von Directors im CA 1985 durch andere Kontrollmechanismen auszugleichen, jedoch schritt die Regierung mit gesetzlichen Maßnahmen ein. Mit Erlass der „Directors’ Remuneration Report Regulation 2002“ hat die Regierung die Position der Anteilseigner gestärkt, indem sie weitere Offenlegungs- und Zustimmungspflichten eingeführt hat. Die Directors von PLCs sind nun gemäß Sec. 234 B CA 1985 verpflichtet, jährlich den Directors’ Remuneration Report zu erstellen, der mit dem Jahresabschlußbericht den Anteilseignern zugänglich zu machen ist. Des Weiteren – und von größerer Bedeutung – wird auf der Hauptversammlung über diesen Bericht abgestimmt (Sec. 241 A CA 1985). Offenzulegen sind Angaben über den gesamten Umfang der gezahlten Vergütung (Einkommen, Honorare, Boni), einschließlich aller Ansprüche auf Bezüge und Vergütung im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung. Zu nennen sind auch die Laufzeit der Verträge und ihre Kündigungsfristen. Ferner sind Angaben zu Aktienoptionen sowie Langzeit-Vergütungsprogrammen und Ansprüchen auf Pensionszahlungen zu machen. Die ZusamDavies, Company Law, 402. Clark v BET [1997] IRLR 348, dessen vorzeitig entlassener Director eine Ausgleichszahlungen in Höhe von £2,85 Millionen zustand, wovon nach einem Vergleich £2,25 Millionen gezahlt wurden. Daneben erhielt der Director £ 90.000 Entschädigung, falls er keine neue Position mit einem vergleichbaren Einkommen finden würde. Außerdem erhielt er Kompensation für den Verlust des Dienstwagens mit Chauffeur. Der Director hatte in diesem Fall einen „Three Year Rolling Contract“. 830 Davies, Company Law, 313. 831 Farrar/Hannigan, Company Law, 339. 828 829

D. Vergütung

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mensetzung der Remuneration Committee ist ebenfalls anzugeben. Außerdem ist eine graphische Darstellung über die Gewinne der verschiedenen Aktienklassen zu erstellen (Art. 2–15 Schedule 7 A CA 1985). Ziel dieser weit reichenden Offenlegung ist es, die Anteilseigner verstärkt über die tatsächliche Gesamtvergütung aufzuklären, einschließlich des Teils, der über die durch die Hauptversammlung abzustimmende Basisvergütung hinausgeht. Ebenso zielt der Bericht darauf ab, den Anteilseignern einen Überblick über Entschädigungszahlungen zu geben, die im Falle einer vorzeitigen Absetzung eines Directors fällig werden. Die Entlassung eines Directors durch die Anteilseigner ist eine ihrer stärksten Waffen, jedoch kann sie erhebliche finanzielle Konsequenzen für die Gesellschaft nach sich ziehen.832 Die Regelung zur Abstimmung über den Directors’ Remuneration Report durch die Anteilseigner hat aber die Schwäche, dass die Abstimmung lediglich „beratend“ ist. Eine Ablehnung des Berichts hat keine rechtliche Konsequenz für die Directors und führt zu keinem Verlust ihrer Vergütungsansprüche. 833 Es ist dennoch davon auszugehen, dass eine klare Ablehnung des Berichts auf der Hauptversammlung Veränderungen für die Zukunft mit sich bringen wird. Insoweit bedient sich das Gesetz eines dem Combined Code 2003 vergleichbaren Ansatzes, indem es an die Ablehnung des Berichts keine rechtlichen Konsequenzen knüpft, wohl aber auf den Druck der Anteilseigner hofft. Die neue Regelung hat auf verschiedenen Hauptversammlungen im Jahre 2003 bereits Wirkung gezeigt. Als „bisher einmalig“ wird die Hauptversammlung des Pharmakonzern GlaxoSmith-Kline angesehen, wo sich 51 % der Anteilseigner gegen die Vereinbarung eines „Golden Hand-Shake“ für den CEO i. H. v. £ 22 Millionen für den Fall einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ausgesprochen haben. Als Reaktion auf diesen Hauptversammlungsbeschluss beauftragte GlaxoSmith-Kline eine Beraterfirma zur Überprüfung der gesellschaftlichen Vergütungspraxis. 834 Für börsennotierte Gesellschaften erweitern die Listing Rules ferner die Zustimmungsrechte der Anteilseigner auf Aktienoptionsprogramme für Angestellte und Langzeitvergütungsprogramme für Directors. In beiden Fällen bedarf es der Zustimmung der Hauptversammlung, um entsprechende Programme zu starten.835 3. Regelungen des Combined Code 2003 Durch das gesetzliche Einschreiten der Regierung mit dem Directors’ Remuneration Report zur Förderung der Offenlegungspflichten, sind dahingehende Maßnah832 Zur Entlassung durch die Anteilseigner siehe S. 307 m. w. N. zur Entschädigungsproblematik. 833 Es handelt sich gemäß Sec. 241 A CA 1985 lediglich um eine sog. „Advisory Vote“. 834 Vgl. S. 280, Fn. 819. 835 Art. 13.13 ff. Listing Rules. Ausnahmen gelten nur, wenn es sich um ein Programm handelt, an dem sowohl Directors als auch Angestellte teilnehmen dürfen oder das Programm speziell einen Director binden soll (Art. 13.13 A (a),(b) Listing Rules).

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

men im Combined Code 2003 überflüssig geworden. 836 Der Kodex legt aber weitgehende Regelungen fest und setzt Maßstäbe für die Festlegung der Vergütung. Der Combined Code 2003 legt zunächst einen Maßstab für die Höhe der Vergütung eines Directors fest. Die Vergütung ist so zu bemessen, dass sie Directors zu einer guten Leitung des Unternehmens anhält und motiviert, ohne jedoch überhöht zu sein. 837 Außerdem soll die Executive Director Vergütung überwiegend nach gesellschaftlicher und persönlicher Leistung bemessen werden. Diese Maßnahme dient auch dazu, die Interessen der Directors mit denen der Anteilseigner zu verbinden. 838 Als Orientierungshilfe soll die PLC ins Verhältnis zu vergleichbaren PLC gesetzt werden. Dabei warnt der Kodex vor der Gefahr einer Aufwärtsspirale ohne Bezug zur tatsächlichen Leistung. 839 Für Überlegungen zu einer Vergütungssteigerung bei Directors wird betont, den Vergleich zur Entwicklung der Löhne und Gehälter der Angestellten zu beachten. Vor dem Hintergrund, dass von Juli 2002 bis Juli 2003 die Vergütung der Directors im Durchschnitt um 23 % stieg, das sonstige Durchschnittseinkommen aber nur um 3 %, müssen Remuneration Committees hier besonders gewissenhaft vorgehen. 840 In dieser immer weiter auseinander gehenden Schere sehen Kritiker die Gefahr der Demotivierung der Mitarbeiter. 841 Die Höhe der Vergütung der NEDs soll die aufzuwendende Zeit und Verantwortung widerspiegeln. Anders als bei den Executive Directors, spricht sich der Kodex grundsätzlich gegen Aktienoptionen als Bestandteil der Gesamtvergütung aus. Lediglich in Ausnahmefällen und nur nach vorherigem Einverständnis durch die Anteilseigner sind sie zulässig. Werden NEDs an Aktienoptionsprogrammen beteiligt, müssen sie die Aktien noch mindestens ein Jahr nach ihrem Ausscheiden halten. Das Halten von unternehmenseigenen Anteilen wird als Gefahr für die Unabhängigkeit der NEDs gesehen. 842 Andere erfolgsbezogene Vergütungskomponenten werden im Zusammenhang mit den NEDs nicht angesprochen. Eine harte Linie wird im Hinblick auf Rewards for Failure – hohe finanzielle Ausgleichszahlungen bei vorzeitiger Vertragskündigung durch die Gesellschaft – eingenommen. Um solche Zahlungen zu verhindern, fordern Provisions B. 1.5 und 1.6 Combined Code 2003, dass sich das Remuneration Committee mögliche Ausgleichssummen immer deutlich vor Augen führt. Außerdem sind die Vertragslauf836 Regelungen auf diesem Gebiet, die noch im Combined Code 1998 enthalten waren, wurden nicht übernommen. 837 Combined Code 2003, B. 1. 838 Combined Code 2003, B. 1–3. 839 Combined Code 2003, Supporting Principle B. 1. So auch Ezzamel/Watson, in: Keasey/ Thompson/Wright (Ed.), Corporate Governance, 54 (74), die anführen, dass ein Vergleich mit anderen PLCs nicht zu einer Senkung der zu hoch liegenden Vergütung führt, sondern vielmehr zur Anhebung der niedrigeren Vergütung. 840 The Guardian vom 31.07.2003, Sonderbeilage „Exclusive Survey“, 1. 841 Greenbury Report, 6.13; Cheffins, Company Law, 658. 842 Combined Code 2003, B. 1.3. Vgl. auch die Unabhängigkeitskriterien in Combined Code 2003, A. 3.1.

D. Vergütung

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zeiten oder Kündigungsfristen auf höchstens ein Jahr festzusetzen. Diese Forderung richtet sich gegen die Praxis der langfristigen Rolling Contracts, deren Ausgleichzahlungen immer auf die volle Laufzeit von mehr als einem Jahr ausgelegt sind. 843 Kernforderung von Principle B. 2 Combined Code 2003 ist eine formalisierte und transparente Praxis zur Festlegung der Vergütung. Dazu sind Remuneration Committees einzurichten. Um die Unabhängigkeit von der Exekutive zu gewährleisten, hat der Ausschuss aus mindestens drei unabhängigen NEDs zu bestehen. Dieses Erfordernis stellt der Kodex zum ersten Mal in dieser Strenge. Damit wird er den Kritikern gerecht, die für die Vergangenheit auf eine zu große Einflussnahme der Executive Directors auf diesen Ausschuss verweisen. So waren im Jahre 1995 noch in 45 % der Ausschüsse ein Executive Director vertreten, in 6 % sogar zwei oder mehr. 844 Die Zusammensetzung der Remuneration Committees bleibt aber problematisch. Auch wenn der Kodex verlangt, den Ausschuss nur mit unabhängigen NEDs zu besetzen, sind dies Personen, die in der Praxis gleichzeitig noch Executive Directors andere PLCs sind. Es kann daher zu Verflechtungen kommen, in denen ein NED als Mitglied des Remuneration Committee die Vergütung von Executive Directors festlegt, aus deren Kreis wiederum ein Director als unabhängiger NED im Remuneration Committee der PLC sitzt, in welcher der erste NED einen Posten als Executive Director innehat. So kann es zu einer indirekten Beeinflussung der eigenen Vergütung kommen. 845 Das Problem einer möglichen Personalverflechtung wird aber durch die Offenlegungspflichten der „Directors’ Remuneration Report Regulation 2002“ sowie Schedule 7 A CA 1985 gelöst. 846 Um die Gefahr einer indirekten Beeinflussung der Vergütung zu verhindern, dürften streng genommen lediglich NEDs in Remuneration Committees sitzen, die ansonsten kein Executive Director sind. Angesichts der Schwierigkeit geeignete NEDs zu finden, ist dies praktisch unmöglich. Um eine Kontrolle durch die Anteilseigner zu gewährleisten, fordert Provision B. 2.1 Combined Code 2003 die Offenlegung der an den Ausschuss delegierten Aufgaben. Zumindest die Vergütung aller Executive Directors und des Chairman sollte im Verantwortungsbereich des Ausschusses liegen, einschließlich der Pensions- und Entschädigungsansprüche. Ebenso sind Vorschläge für die Höhe und Struktur der Vergütung des „Senior-Management“ – das mindestens das erste Managementlevel unter dem Board of Directors umfasst – zu erarbeiten. 847 Die Vergütung der NEDs bleibt hingegen Aufgabe des gesamten Board of Directors, wobei die Articles of Association diese Aufgabe auch dem Remuneration Committee übertragen können. 848 Siehe dazu S. 282, Fn. 830. Conyon, in: Keasey/Thompson/Wright (Ed.), Corporate Governance, 103 (112). 845 Villiers, (1995) Leg. St., 260 (278); Cheffins, Company Law, 669. 846 Bereits der Greenbury Report verlangte ausdrücklich die Offenlegung von Personalverflechtungen („Cross-Directorship“, Greenbury Code, A. 4), im Combined Code 2003 widersprechen sie der Unabhängigkeit (A. 3.1). 847 Combined Code 2003, B. 2.2. 848 Combined Code 2003, B. 2.3. Der endgültige Beschluss verbleibt bei der Hauptversammlung (Art. 82 Table A CA 1985). 843 844

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

Schließlich bedarf es nach Provision B. 2.4 Combined Code 2003 der Zustimmung der Anteilseigner bei der Einführung neuer Langzeit-Anreizsysteme, es sei denn, diese ist gemäß Art. 13.13 A (a), (b) Listing Rules entbehrlich. Letztendlich wiederholt Provision B. 2.4 Combined Code 2003 lediglich die Zustimmungserfordernisse der Art. 13.13 ff. Listing Rules. Der Combined Code 2003 geht zuletzt auch auf den Umstand ein, dass in der Praxis den Mitgliedern eines Remuneration Committee teilweise die Erfahrung fehlt, die Vergütung der Directors festzulegen. Sie wenden sich daher häufig an externe Berater. 849 Auch wenn das Hinzuziehen eines Experten dem Ausschuss eine wichtige Anleitung zur endgültigen Festlegung der Vergütung geben kann, so wird die Unabhängigkeit dieser Berater teilweise angezweifelt. 850 Komme der Berater von einer Gesellschaft, die neben der Beratung bei der Vergütung auch noch andere Leistungen wie beispielsweise Wirtschaftsprüfungen anbiete, stehe der Vergütungsberater unter dem Druck, das Management einer PLC nicht zu verärgern, indem er die Reduktion ihrer Vergütung vorschlägt. 851 Werden Berater vom Management beauftragt, seien viele bestrebt, einen Ruf zu vermeiden, strenge Maßstäbe oder gar Kürzungen vorzuschlagen. 852 Indem der Combined Code 2003 die Verantwortung für die Auswahl eines externen Beraters der Remuneration Committee übertragen hat 853, versucht er den Vorwurf der Abhängigkeit des Beraters vom Management weiter zu reduzieren. Zweifelhaft ist jedoch, ob externe Berater, die selber hoch dotierte Verträge haben, generell in der Lage sind, die Vergütung anderer zu senken. 854 4. Zusammenfassung Die Vergütung der Directors allein durch Selbstregulierungskodizes zu regulieren ist gescheitert. Trotz Bestrebungen durch die verschiedenen Kommissionen, einschließlich der eigens für diesen Bereich eingesetzten Greenbury Kommission, ist die Höhe der Vergütung der Directors im Vergleich zum allgemeinen Durchschnittseinkommen weiter überproportional gestiegen. Die Begründungen der Gesellschaften, sie müssten bei der Anwerbung internationaler Spitzenkräfte Vergütungen in solcher Höhe bieten 855, stößt auf wenig Verständnis. Der Gesetzgeber ist regulierend eingeschritten und hat weitgehende Offenlegungspflichten zwingend festgelegt, die vorher in Selbstregulierungskodizes – dem Greenbury Code und Combined Code 1998 – enthalten waren. Zusätzlich hat er den Anteilseignern das Recht eingeräumt, über die Vergütung der Directors auf der Hauptversammlung abzustimmen. Auch Dies hatte auch schon der Greenbury Report, 4.17 erkannt. Higgs Report, 13.9. 851 Cheffins, Company Law, 667. 852 Higgs Report, 13.9; Cheffins, Company Law, 667. 853 Combined Code 2003, Supporting Principle B. 2. 854 The Guardian, Exclusive Survey, 31.07.2003, 4, der als Beispiel einen Berater mit einem Stundenhonorar von £ 500 anführt. 855 The Guardian, 31.07.2003, „Directors’ gain stir revolt by investors“, 4. 849 850

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wenn diese Abstimmung nur „beratender“ Art und ohne rechtliche Konsequenzen ist, wird eine Ablehnung für die Öffentlichkeit und Medien von großem Interesse sein, was den Druck auf das Board of Directors erhöht. Der Combined Code 2003 versucht – insbesondere auch vor dem Hintergrund der „Androhung“ weiterer gesetzlicher Regelungen – transparente Vergütungspraktiken zu etablieren und angemessene Vergütungsmaßstäbe festzulegen. Ebenso gibt er eine Anleitung für die Zusammensetzung eines zuständigen Vergütungsausschusses und dessen Umgang mit externen Beratern. Die Board of Directors – und insbesondere die Remuneration Committees – treffen ein hohes Maß an Verantwortung für die Festlegung der Vergütung. Die Politik, Presse und die Öffentlichkeit werden insbesondere in Zeiten einer schwachen Konjunktur besonders auf dieses Thema achten. Offen bleibt neben der geführten Diskussion, ob überhaupt ein Zusammenhang zwischen der Ausgestaltung der Vergütung von Directors durch Aktienoptionen und einer Steigerung der Leistung der Gesellschaft in Form von höheren Dividenden für die Anteilseigner besteht. Wissenschaftliche Untersuchungen konnten diesbezüglich bisher noch keine eindeutigen Beweise liefern. 856 Die Analysen besagen, dass der Nachweis der Kausalität zwischen der Struktur der Vergütung und einer eingetretenen Leistungssteigerung der Gesellschaft aufgrund der vielen weiteren Einflüsse nur sehr schwer zu erbringen sei. Es sei kaum zu differenzieren, ob eine Leistungssteigerung einer PLC nach Einführung einer leistungsbezogenen Vergütung der Directors aufgrund eines gesteigerten persönlichen Engagements oder aufgrund kapitalmarktbedingter Einflüsse für alle in einem bestimmten Geschäftsfeld tätigen PLCs eingetreten sei. 857 Trotz des fehlenden direkten Nachweises gebe es aber kleine Hinweise für eine Steigerung der Gesellschaftsleistung bei entsprechender leistungsbezogener Vergütung der Directors. 858 Alle Autoren verweisen auf den großen Forschungsbedarf in diesem Gebiet. Im Einklang mit der Unsicherheit steht auch der Rückgang von Aktienoptionen für Executive Directors. Lediglich 28 % der Vergütungsvorschläge, die den Anteilseignern von FTSE-350 PLCs von Juli 2002 bis Juli 2003 auf den Hauptversammlungen zur Abstimmung vorgelegt wurden, enthielten Aktienoptionen. Im Vergleich zu 63 % im Jahr 2000–2001 und 46 % im Jahr 2001–2002 ist dies ein drastischer Rückgang. Als Begründung wird neben den allgemeinen Kursverlusten auch die gewachsene Erkenntnis angeführt, dass Aktienoptionen allein nicht die erhoffte Verknüpfung der Interessen der Directors mit denen der Anleger gebracht haben. 859 856 Conyon/Murphy, in: McCahery/Moerland/Raaijmakers/Renneboog (Ed.), Regimes, 625 (644); Conyon, in: Keasey/Thompson/Wright (Ed.), Corporate Governance, 103 ff.; Bruce/ Buck, in: Keasey/Thompson/Wright (Ed.), Corporate Governance, 80 (89 ff.). 857 Bruce/Buck, in: Keasey/Thompson/Wright (Ed.), Corporate Governance, 80 (90). 858 Conyon/Murphy, in: McCahery/Moerland/Raaijmakers/Renneboog (Ed.), Regimes, 625 (644). 859 FT vom 28.07.2003, „Executive option schemes lose their sparkle“, 2.

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II. Deutschland 1. Gesetzliche Regelungen Das Gesetz enthält in § 113 AktG kaum Regelungen hinsichtlich der Vergütung des Aufsichtsrats und gewährt den Gesellschaften einen weiten Spielraum.860 Eine zwingende Vorgabe enthält es einzig für die Berechnung einer am Jahresgewinn ausgerichteten Aufsichtsratstantieme (§ 113 Abs. 3 AktG). Die Kompetenz zur Festsetzung der Aufsichtsratsvergütung fällt allein der Hauptversammlung und damit der Aktionäre zu. Nach § 113 Abs. 1 Satz 2 AktG muss die Vergütung in der Satzung festgesetzt oder durch die Hauptversammlung bewilligt werden. 861 Hintergrund dieser Regelung ist, dass der Vorstand nicht über die Aufsichtsratsvergütung entscheiden soll, damit das Überwachungsorgan unabhängig bleibt. Der Aufsichtsrat soll aber auch nicht selbst über seine Vergütung entscheiden, um jede Gefahr der Selbstbedienung zu vermeiden. 862 Durch den weiten Spielraum des Gesetzes haben sich in der Praxis verschiedene Arten von Vergütungen entwickelt. Maßgeblich bleibt die feste Vergütung, jedoch wird zunehmend eine variable, leistungsorientierte Vergütung für Aufsichtsräte gefordert. Daneben zählen auch noch die Sitzungsgelder (zwischen E 125 und E 1.000) 863, Aufwandsentschädigungen und Sachleistungen zur gängigen Vergütung. 864 Hinsichtlich der Höhe soll die Vergütung nach § 113 Abs. 1 Satz 3 AktG in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen. 865 Damit will das Gesetz überhöhte Aufsichtsratsvergütungen verhindern. 866 860 Insbesondere ergibt sich aus § 113 AktG selbst kein Anspruch auf Vergütung, so dass in Ermangelung einer Vereinbarung die Tätigkeit unentgeltlich auszuüben ist (Semler, in: MünchKommAktG, § 113, Rn. 22). 861 Diese Satzungsfestsetzung oder Beschluss der Hauptversammlung stellt nach überwiegender Ansicht als korporatives Rechtsverhältnis den Rechtsgrund für die Vergütung dar. Vgl. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 712; Hüffer, AktG, § 101, Rn. 2; Semler, in: MünchKommAktG, § 113, Rn. 28; Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 443; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 10. Teilweise wurde in der Vergangenheit auch von einer einzelvertraglichen Vereinbarung oder sogar von einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis ausgegangen. 862 Mertens, in: FS Steindorff, 173 (174); Hüffer, AktG, § 113, Rn. 1. 863 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1070. 864 Aufwandsentschädigungen werden dann Teil der Vergütung, wenn sie beispielsweise pauschal gezahlt werden und die tatsächlichen Aufwendungen überschreiten. Sachleistungen werden Teil der Vergütung, wenn sie – wie zum Beispiel ein Dienstwagen – auch privat genutzt werden dürfen. Ausführlich zu den Vergütungsarten Berger, Kosten, 60 ff.; Semler, in: MünchKommAktG, § 113, Rn. 41 ff. 865 Unangemessen hohe Bezüge können sittenwidrig und nichtig sein. Dazu Semler, in: MünchKommAktG, § 113, Rn. 37. 866 Hüffer, AktG, § 113, Rn. 4; Semler, in: MünchKommAktG, § 113, Rn. 34, der darin keine Vorschrift zur Angleichung zu geringer Vergütung sieht.

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Durch das KonTraG 867, das TransPuG 868 und nun auch den DCGK ist der Anspruch an das Aufsichtsratsamt in der jüngeren Vergangenheit gestiegen. Vor diesem Hintergrund wird die Höhe der Aufsichtsratsvergütung vielfach als zu gering kritisiert. 869 Nach der jüngsten Kienbaum Vergütungsstudie (2002) 870 beträgt die Vergütung im Durchschnitt E 11.900, was eine Steigerung von ca. 55 % seit 1960 ergibt. 871 Aktuelle Daten der Towers Perrin Studie (2002) gründen sich auf Satzungen und Einladungen zu Hauptversammlungen der DAX-30, 56 MDAX und 30 NEMAX Unternehmen. Als Durchschnittsvergütung wurde für die DAX-30 Unternehmen E 58.200, für die MDAX Unternehmen E 29.600 und die NEMAX Unternehmen E 19.000 ermittelt. 872 Gründe für die geringe Vergütung bzw. die im Vergleich zu den Vorstandsbezügen 873 nur geringe Steigerung sind: (1) die Festsetzung durch die Hauptversammlung mit einem entsprechenden mäßigen Interesse an einer Steigerung, (2) die Tatsache, dass die Arbeitnehmer-Vertreter den Anteil ihrer Bezüge, der über einen Sockelbetrag hinausgeht, an die Hans-Böckler-Stiftung des DGB oder andere soziale Betriebseinrichtungen abgeben müssen und daher ebenfalls kein Interesse an einer Erhöhung haben 874 und (3) die Kosten für die Gesellschaft, da die BGBl. I 1998, 786 ff. BGBl. I 2002, 2681 ff. 869 Cromme, in: Cromme (Hrsg.), Report 2002, 17 (28); Schiessl, AG 2002, 593 (597); Theisen, DB 1999, 1665; Mäger, BB 1999, 1389; Henn, HdBAktR, Rn.674; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 16. Unabhängig der Diskussion zur Schaffung neuer Anreize, oder ob immaterielle Anreize wie Reputation, Macht und Ehre größeres Gewicht besitzen, ist eine Erhöhung aufgrund der gesteigerten Haftungsrisiken unabwendbar. Vgl. Berrar, NZG 2001, 1113 (1121 f.); Berger, Kosten, 33. 870 Kienbaum, Vorstands und Aufsichtsratsmitglieder. Die Studie beruht auf den Geschäftsberichten von 2027 Unternehmen. Die Geschäftsberichte enthalten jedoch nur die Vergütung insgesamt, so dass eine Differenzierung zwischen einfachem Mitglied, Vorsitzenden, stellvertretenden Vorsitzenden oder Ausschussmitgliedern nicht möglich ist. Angaben aus DBG Themenheft Mitbestimmung und Rechtspolitik, Angemessene Vorstands und Aufsichtsratsvergütung, 10. Abrufbar unter www.google.de, Suchbegriff „DGB & Angemessene Vorstandsvergütung“, besucht am 01.05.2006). 871 Theisen, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 285 (293) und Peltzer, Leitfaden, Rn. 295 unter Berufung auf die Kienbaum-Vergütungsstudie 2001/2002. Vgl. auch Henn, HdBAktR, Rn.674; Theisen, DB 1999, 1665 ff. Gemessen an der realen Kaufkraft ist die Vergütung jedoch gesunken, da die Entwicklung unter der Inflationsrate liegt. Dazu Peltzer, NZG 2002, 10 (16). 872 Angaben aus DGB Themenheft Mitbestimmung und Rechtspolitik, Angemessene Vorstands und Aufsichtsratsvergütung, 10 f. (Vgl. S. 289, Fn. 870). Nach Ausführungen des DGB sind die Angaben der Tower Perrin Studie ferner in feste Vergütung, variable Tantiemen und Long-Term-Incentives aufgeschlüsselt sowie zwischen Aufsichtsratsvorsitzenden, Stellvertreter/innen und einfachem Mitglied. 873 Diese stiegen im Vergleichszeitraum (1960–2001) von durchschnittlich DM 103.000 auf DM 670.000 (= 550 %). Siehe Peltzer, Leitfaden, Rn. 295, Fn. 196, unter Berufung auf die FAZ vom 24.09.2001, 30. 874 Auch Beamte müssen – sofern sie auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlassung des Dienstvorgesetzten Aufsichtsratsmitglied werden – einen Teil ihrer Vergütung an den Dienstherrn abliefern (Berger, Kosten, 39 f.). 867 868

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Aufsichtsratsvergütung zwar Betriebsausgaben darstellen, aber steuerlich gemäß § 10 Nr. 4 KStG 875 nur zur Hälfte abzugsfähig sind. 876 Lutter/Krieger schlagen daher vor, die Höhe der Vergütung nach rationalen Kriterien zu bestimmen, beispielsweise die zeitliche Beanspruchung in Arbeitstagen für das einzelne Aufsichtsrat zu schätzen und in das Verhältnis zum Gehalt des Vorstands zu setzen. 877 Bei der Gestaltung der Vergütungshöhe sind die Gesellschaften an den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aufsichtsratsmitglieder gebunden. 878 Unterschiedliche Vergütung kann nur gezahlt werden, wenn dies sachlich gerechtfertigt ist. Aufgaben- und funktionsbezogene Differenzierungen, z. B. für den Aufsichtsratsvorsitzenden, seinen Stellvertreter oder bei einer Mitgliedschaft in einem Aufsichtsratsausschuss, können vorgenommen werden. 879

2. Empfehlungen und Anregungen des DCGK a) Festsetzung und Differenzierung der Vergütung Ziff. 5.4.7 DCGK 880 gibt Empfehlungen und Anregungen zur Festsetzung der Aufsichtsratsvergütung. Zunächst erläutert die Ziffer das Gesetz, wonach die Vergütung der Verantwortung und dem Tätigkeitsumfang der Aufsichtsratsmitglieder sowie der wirtschaftlichen Lage und dem Erfolg des Unternehmens Rechnung tragen soll. 881 Damit konkretisiert der Kodex den Gesetzeswortlaut (§ 113 Abs. 1 Satz 3 AktG) des geforderten „angemessenen Verhältnisses“ zwischen den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und der Lage der Gesellschaft.882 Mit der Bezug-

875 Dem Vorschlag der Baums Kommission (Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 65), die Ziffer zu streichen, ist der Gesetzgeber zum TransPuG nicht nachgekommen. Dazu Clemm/Clemm, DB 2001, 1873 ff., die die körperschaftssteuerliche Behandlung der Aufsichtsratsvergütung für sinn-, system- und verfassungswidrig halten. 876 Peltzer, Leitfaden, Rn. 294; ders., in: FS Zimmerer, 377 (378 ff.). 877 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 715, die bei 25 Arbeitstagen pro Jahr eines Aufsichtsratsvorsitzenden – was ca. 10 % der Arbeitszeit eines Vorstands entspricht – eine Vergütung in Höhe von 10 % der Vorstandsbezüge vorschlagen. So bereits Lutter, ZHR 159 (1995), 308 f.; zustimmend Berrar, NZG 2001, 1113 (1122). Zu Gestaltungsarten auch Mäger, BB 1999, 1389 (1391 ff.). 878 Dies ergibt sich aus dem Benachteiligungsverbot gemäß §§ 78 Satz 2 BetrVG, 76 Abs. 2 Satz 5 BetrVG 1952; § 26 Satz 2 MitbestG. 879 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn.713; Hüffer, AktG, §113, Rn.4; Semler, in: MünchKommAktG, § 113, Rn. 31; Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 446; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 17. Streitig ist dagegen eine Differenzierung aufgrund nicht unternehmensbezogener Kriterien, insbesondere persönliche Qualifikation. Zum Stand der Diskussion siehe Berger, Kosten, 53 ff. 880 Vgl. S. 134, Fn. 116. 881 Ziff. 5.4.7 Abs. 1 Satz 2 DCGK. 882 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1062.

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nahme auf die Verantwortung knüpft der Kodex an den gesteigerten Anspruch an, durch die gesetzlichen und außergesetzlichen Maßnahmen zur Professionalisierung der Aufsichtsräte dokumentiert wird. Der Verweis auf den Tätigkeitsumfang kommt der Idee von Lutter/Krieger nahe, die eine Vergütung nach rationalen Kriterien fordern. 883 Bei allen Überlegungen zu leistungsbezogener Vergütung darf nicht vergessen werden, dass in Krisenzeiten der zeitliche Bedarf und Aufwand für Aufsichtsräte über das normale Maß ansteigt, Tantiemen oder anderweitige leistungsbezogene Vergütungen, die an Dividenden oder den Aktienkurs gekoppelt sind, aber zumeist wegfallen. Das läuft dann dem Ziel und Zweck, einen Leistungsanreiz zu schaffen, entgegen. 884 Der Kodex empfiehlt, die Übernahme des Vorsitzes und stellvertretenden Vorsitzes im Aufsichtsrat sowie die Übernahme des Vorsitzes und die Mitgliedschaft in den Ausschüssen bei der Bemessung der Vergütung zu berücksichtigen. 885 Diese Empfehlung entspricht der geübten Praxis, die Vergütung aufgaben- und funktionsbezogen zu differenzieren, sofern dies sachlich gerechtfertigt ist. In der Praxis erhält der Aufsichtsratsvorsitzende eine erhöhte Vergütung, zumeist das Doppelte im Vergleich zu einem normalen Aufsichtsratsmitglied, manchmal das Dreifache. 886 Teilweise wird sogar das Vierfache oder eine Vergütung in gleicher Höhe der eines Vorstandsmitglieds erwogen. Eine Vergütung in solcher Höhe kann dann sinnvoll und angemessen sein, wenn das Aufsichtsratsamt kein Nebenamt darstellt, sondern die gesamte Arbeitskraft einer Person erfordert. 887 Die Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden sowie die Mitglieder in Ausschüssen erhalten in der Praxis ebenfalls eine höhere Vergütung. 888 Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass diese Aufgaben ein erhöhtes zeitliches Engagement erfordert und eine entsprechende Mehrbelastung mit sich bringen. Da der Kodex an verschiedenen Stellen die Einrichtung von Ausschüssen empfiehlt oder anregt und sie als wichtigen Faktor der Siehe S. 290, Fn. 877. Theisen, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 285 (293); Seibt, AG 2003, 465 (475); Mäger, BB 1999, 1389 (1390 f.); Holl, Reform, 183 „anreizspezifischer Widerspruch“; Götz, AG 1995, 337 (351). Teilweise wird zudem kritisiert, dass bei der leistungsbezogenen Vergütung nicht zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeber-Vertretern differenziert wird. Die Arbeitnehmer-Vertreter sollten bei dieser Vergütungsart ausgenommen werden, da das Ziel, einen Leistungsanreiz zu schaffen, durch die Vergütungsabführung nicht erreicht werde (Bernhard, Beiheft ZHR 71 (2002), Diskussionsbeitrag, 135). Der DCGK differenziert jedoch generell nicht zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern und stellt die Mitbestimmung in der Präambel als tragendes Element der deutschen Corporate Governance dar. Siehe Präambel Abs. 6 DCGK; ferner Seibt, AG 2003, 465 (476). 885 Ziff. 5.4.7 Abs. 1 Satz 3 DCGK. 886 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn.1064, der die Bayer AG, BMW und TyssenKrupp als Beispiele für eine dreifache Vergütung angibt. 887 Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 113, Rn. 12. 888 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1065 f. Als Beispiele für herausgehobene Vergütung der Stellvertreter sind die Regelungen bei Siemens, BASF, Telekom und TyssenKrupp zu nennen. 883 884

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Aufsichtsratsarbeit ansieht, ist die Beachtung bei der Vergütung konsequent und erforderlich, um qualifizierte Mitglieder zu gewinnen. b) Erfolgsorientierte Vergütung: Tantiemen und Aktienoptionen In seinem Absatz 2 gibt Ziff. 5.4.7 DCGK eine Empfehlungen und eine Anregung: Die Vergütung soll neben festen auch erfolgsorientierte Bestandteile umfassen, die erfolgsorientierte Vergütung sollte auch auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteile enthalten. aa) Tantiemen Das Gesetz sieht in § 113 Abs. 3 AktG als variable, erfolgsorientierte Vergütung lediglich eine Beteiligung am Jahresgewinn vor. Praktische Bedeutung hat diese Vergütungsart aber kaum noch. 889 In der Praxis haben sich vielmehr dividendenorientierte oder aktienkursorientierte Tantiemen entwickelt. Bei den dividendenorientierten Tantiemen wird ein bestimmter Betrag je X-Prozent der zur Ausschüttung vorgesehenen Dividende als Tantieme gewährt. 890 Aktienkursorientierte Tantiemen sind schuldrechtliche Nachbildungen von Optionsrechten in Form von sog. „Phantom Stocks“ oder „Stock Appreciation Rights“. Bei Phantom Stocks wird der Berechtige so gestellt, als ob er Inhaber einer bestimmten Anzahl von Aktien des Unternehmens wäre, ohne dies aber in der Realität zu sein. Die Kursgewinne und Dividenden werden dem Berechtigten an einem bestimmten Stichtag vergütet. Im Falle von Stock Appreciation Rights werden Bonuszahlungen vereinbart, die abhängig von der Börsenkursentwicklung sind. Bei einer positiven Kursentwicklung profitieren die Berechtigen entsprechend. 891 Eine andere Möglichkeit zur Gestaltung der langfristigen Erfolgskomponente ist eine Vergütung in Abhängigkeit von der Entwicklung bestimmter Unternehmenskennzahlen, beispielsweise dem „Economic Value Added (EVA)“ 892. Das Erreichen solcher Kennzahlen kann zur Voraussetzung der vereinbarten Tantieme gemacht werden. 893 889 So Semler, in: MünchKommAktG, § 113, Rn. 48; ferner ders., in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 10, Rn. 28; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 20; Gehling, ZIP 2005, 549; Mäger, BB 1999, 1389 (1391 f.). 890 Zum Beispiel: „1.000 E je 1 % Dividende, die über 4 % des Grundkapitals hinaus für das abgelaufene Geschäftsjahr an die Aktionäre ausgeschüttet wird“. Siehe Kremer, in: Ringleb/ Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1073; Mäger, BB 1999, 1389 (1392); Vetter, AG 2004, 234 (236). Gehling nennt als Beispiele von DAX-30 Unternehmen mit einer dividendenorientierten Vergütung Allianz, Altana, BASF, Bayer, HVB, BMW, Commerzbank, Conti, Lufthansa, E.ON, Linde, MAN, Münchener Rück, RWE, SAP, TUI und VW (siehe ZIP 2005, 549). 891 Semler, in: MünchKommAktG, § 113, Rn. 62; Berrar, NZG 2001, 1113 (1122); Mäger, BB 1999, 1389 (1393); Feddersen, ZHR 161 (1997), 269 (273). 892 Vereinfacht dargestellt ist die Grundidee des EVA die betragsmäßige Differenz zwischen dem bewerteten Output einer Unternehmung und allem dafür benötigten Input. Der Vergleich zeigt, ob das erwirtschaftete Ergebnis gemessen am eingesetzten Kapital ausreicht, um das

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bb) Aktienoptionen Um eine am langfristigen Unternehmenserfolg orientierte Vergütung gewähren zu können, wurden teilweise Aktienoptionsprogramme („Stock Options“) für Aufsichtsratsmitglieder gefordert. 894 Seit In-Kraft-Treten des „Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts“ (UMAG) 895 am 1. November 2005 sind diese Überlegungen allerdings hinfällig, da nach dem Willen des Gesetzgebers Aktienoptionen für Aufsichtratsmitglieder insgesamt unzulässig sind. Zuvor war lediglich die Ausgabe reiner Optionsrechte (sog. „Naked Warrants“) an Aufsichtsratsmitglieder durch das Gesetz gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hatte im Verfahren zum Erlass des KonTraG 896 diese Möglichkeit auf die Geschäftsführung beschränkt. 897 Damit schloss sich der Gesetzgeber den Sorgen einer drohenden Befangenheit der Aufsichtsratsmitglieder an. Kritiker hatten vor der Gefahr einer „Selbstbedienung“ gewarnt, die dadurch entstehen könnte, dass der Aufsichtsrat bei der Festlegung der Stock Options für den Vorstand, gleichzeitig seine eigenen Bedingungen festsetzen würde.898 Auch der BGH hat in seinem Urteil vom 16. Februar 2004 festgestellt, dass der Gesetzgeber eine – der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats abträgliche – Angleichung der VergütungsFortbestehen der Unternehmungen weiterhin zu sichern. Zum EVA Greth, in: Pellens (Hrsg.), Entlohnungssysteme, 69 ff.; ferner Schwalbach, AG 2004, 186 (190) der als Beispiele dieser Art der Vergütung VW und Lufthansa nennt. 893 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1080 mit dem Formulierungsbeispiel: „Jedes Mitglied erhält eine auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene jährliche Vergütung in Höhe von E 4000 für jede E 200 Mio. Ergebnis vor Steuern und Anteilen anderer Gesellschafter im Konzernabschluss der Gesellschaft („EBT“), das im Durchschnitt der letzten vier Geschäftsjahre ein EBT von E 1000 Mio. übersteigt. Die Vergütung wird erstmals zahlbar nach der Hauptversammlung, die über die Entlastung des Aufsichtsrats für das am 31.12.2006 endende Geschäftsjahr entscheidet.“ Gehling nennt als Beispiele von DAX-30 Unternehmen mit einer Unternehmenskennziffer abhängigen Vergütung Bayer, Deutsche Post, Deutsche Telekom, Metro, Schering, Siemens und ThyssenKrupp (siehe ZIP 2005, 549 (559). 894 Was insbesondere jungen Unternehmen eine gute Möglichkeit gibt, Aufsichtsräte günstig attraktive Konditionen zu gewähren. Vgl. Oltmanns, in: Achleitner/Wollmert (Hrsg.), Stock Options, 301 (318 f.); Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 721 f.; Schiessl, AG 1999, 442 (444); Henn, HdBAktR, Rn. 674; Schaeffler, NZG 1999, 531 (533). Ablehnend hingegen Mutter, ZIP 2002, 1230 (1231); Peltzer, NZG 2002, 593 (598); ders., Leitfaden, Rn. 305 „dringend abzuraten“; Bernhardt, Beiheft ZHR 71 (2002), 119 (125). 895 BGBl. I 2005, 2802 ff. 896 BGBl. I 1998, 786 ff. 897 BT-Drucks. 13/9712, 23 (zu §§ 192 und 193 AktG-E). Anders noch im Referentenentwurf, der nackte Optionen für alle „Organmitglieder“ vorsah. 898 DAV Handelsrechtsausschuss, ZIP 1997, 163 (173); Hüffer, ZHR 161 (1997), 214 (244); zuletzt auch Baums (Hrsg.), Bericht, Rn.64; Peltzer, NZG 2002, 10 (16). A.A. Schaeffler, NZG 1999, 531 (533); Zimmer, DB 1999, 999 (1000); Weiß, WM 1999, 353 (357); Semler, in: MünchKommAktG, § 113, Rn. 68; Oltmanns, in: Achleitner/Wollmert (Hrsg.), Stock Options, 301 (307), die anmerken, dass ein entsprechend erweiterter Hauptsversammlungsbeschluss, der alle Bedingungen umfasst, diese Sorge zerstreuen könne.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

interessen von Vorstand und Aufsichtsrat mit Ausrichtung auf Aktienoptionen und damit auf den Aktienkurs jedenfalls bisher nicht für angebracht erachtet habe. 899 In der gleichen Entscheidung verneinte der BGH die Frage, ob reine Aktienoptionen für Aufsichtsratsmitglieder, die nicht über die Aufnahme von bedingtem Kapital nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG, sondern über den Rückkauf eigener Aktien gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG finanziert werden, zulässig sind. 900 Zur Begründung führt das Gericht unter anderem aus, dass § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG den Kreis der mit zurückgekauften Aktien zu beliefernden Erwerber nicht unmittelbar, wohl aber mittelbar bestimme. Sollen Aktienoptionen bedient werden, werde auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG verwiesen 901, der selber, ebenso wie seine Verweisnorm § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG, nur auf „Mitglieder der Geschäftsführung und Arbeitnehmer“ Bezug nehme. Dies habe folglich auch für den § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG Geltung. 902 Überlegungen, die in den Verweisen des § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 2. HS AktG einen „partiellen“ oder „alternativen“ Verweis 903 sehen, lehnt der BGH mit Hinweis auf die Regierungsbegründung zum KonTraG ausdrücklich ab. 904 Die Regierungsbegründung beziehe sich ausdrücklich auf den Rückkauf eigener Aktien, die zur Bedienung von Aktienoptionen für die Geschäftsleitungsmitglieder und Führungskräfte des Unternehmens verwendet werden können. Für diesen Fall habe § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG mit seinem Bezug auf „Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung“ Geltung.905 Mit In-Kraft-Treten des UMAG wurde § 221 Abs. 4 Satz 2 AktG neu gefasst. Bei bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen und Gewinnschuldverschreibungen gelten nunmehr die „§§ 186 und 193 Abs. 2 Nr. 4 (...) sinngemäß“. In der Regierungsbegründung heißt es dazu, dass bei der Schaffung eines bedingten Kapitals nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG für die Einräumung von Aktienoptionen an Arbeitneh899 BGH DB 2004 (Urteil vom 16.02.2004, II ZR 316/02), 696 (697); = BGH WM 2004 (Urteil vom 16.02.2004, II ZR 316/02), 629 (630). Dazu Peltzer, NZG 2004, 509 ff.; siehe auch Bender/Vater, DStR 2003, 1807 (1811). 900 BGH DB 2004 (Urteil vom 16.02.2004, II ZR 316/02), 696 (697); = BGH WM 2004 (Urteil vom 16.02.2004, II ZR 316/02), 629 (630 f.). A. A. noch das Berufungsgericht OLG Schleswig, AG 2003, 102. 901 Hüffer, AktG, § 71, Rn. 19 j; Weiß, WM 1999, 353 (361). 902 So auch Krieger, in: MünchHdbGesellR, § 63, Rn. 37; Oechsler, in: MünchKommAktG, § 71, Rn. 225; Weiß, WM 1999, 353 (360 f.). 903 So OLG Schleswig, AG 2003, 102; ferner Hoff, WM 2003, 910 (912 f.), der in der nun vom BGH gefolgten Auslegung eine Beschränkung des Zwecks beim Rückkauf eigener Aktien sieht, die nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG mit Ausnahme des Handels gerade nicht vorgesehen sei. Daraus folgert er, dass der Verweis einen partiellen Rechtsfolgenverweis auf die inhaltlichen Anforderungen an den Hauptversammlungsbeschluss darstelle, nicht aber auf die Empfänger der Aktien. Fischer, ZIP 2003, 282 f. sieht in den Verweisen in § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 alternative, nicht aber kumulative Verweise, so dass nur die Anforderungen des § 186 Abs. 2, 3 AktG gewahrt bleiben müsse; ebenso Schaeffler, NZG 1999, 531 (533). 904 BT-Drucks. 13/9712, 14 (zu §§ 71, 71 d AktG-E). 905 BGH DB 2004 (Urteil vom 16.02.2004, II ZR 316/02), 696 (697 f.); = BGH WM 2004 (Urteil vom 16.02.2004, II ZR 316/02), 629 (630 f.).

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mer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft im Hauptversammlungsbeschluss gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG die Eckpunkte des Optionsprogramms anzugeben sind. Aufgrund dieser Regelung muss sich die Verwaltung der Hauptversammlung mit ihrem Vorschlag stellen, und diese kann sich ein Urteil bilden, ob es sich um ein „ehrgeiziges“ und mit den Interessen der Aktionäre gleichlaufendes Programm handelt, oder um den Versuch der „Selbstbedienung“. Für einen Hauptversammlungsbeschluss über eine bedingte Kapitalerhöhung zur Gewährung von Umtausch- oder Bezugsrechten an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen ist ein derartiger Eckpunkte-Beschluss der Hauptversammlung bisher nicht vorgesehen. Die in § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG festgelegten Mindeststandards für die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen gelten mithin nicht, wenn Optionsrechte vergütungshalber nicht nackt gewährt werden, sondern mit einer Wandelschuldverschreibungen oder Optionsanleihe oder einem ähnlichen Vehikel verknüpft sind. Der Gesetzgeber des KonTraG hatte dieses „Schlupfloch“ seinerzeit bewusst offen gelassen, da zunächst abgewartet werden sollte, ob die neu geschaffene Möglichkeit der vergütungshalber erfolgenden Gewährung nackter, nicht – wie bis dahin allein zulässig – mit einer Wandelschuldverschreibungen oder Optionsanleihe verknüpfter Optionen von der Praxis angenommen werden würde. Anbetracht der Akzeptanz dieser Gestaltung durch die Praxis besteht mittlerweile aber kein Grund mehr, die vergütungshalber erfolgende Gewährung von Optionsrechten, die mit einer Wandelschuldverschreibungen oder Optionsanleihe oder einem ähnlichen Vehikel verknüpft sind, nicht denselben Mindestanforderungen zu unterwerfen, wie sie gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG für vergütungshalber gewährte nackte Optionen gelten. Es ist nicht verständlich zu machen, weshalb die Befassung der Hauptversammlung mit den wesentlichen Grundzügen eines Aktienoptionsprogramms gerade dann soll unterbleiben dürfen, wenn Wandelschuldverschreibungen vergütungshalber ausgegeben werden, also ein wesentlich weniger transparentes und für die Aktionäre weniger verständliches Modell gewählt wird, als es nackte Optionen sind. Damit ist – im Anschluss an die neueste höchstrichterliche Rechtsprechung – zugleich klar, dass Aufsichtsräte auch nicht Bezugsberechtigte eines Aktienoptionsprogramms in Verbindung mit Wandelschuldverschreibungen oder Optionsanleihen sein können. Hier – wie bei der Verweisung in § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG – richtet sich die sinngemäße Anwendung auch auf den Kern der möglichen Bezugsberechtigten. 906 Es ist somit festzustellen, dass durch die jüngste Gesetzesänderung für die Vergütung von Aufsichtsräten jegliche Aktienoptionsprogramme ausscheiden und die vom DCGK angeregte langfristige Erfolgskomponente durch Tantiemen gesichert werden müssen. 907 906 Vgl. BT-Drcks. 15/5092, 25 (zu § 221 Abs. 4 AktG). Der Referentenentwurf zum UMAG wollte die Schließung des „Schlupflochs“ noch durch eine Änderung des Wortlauts von § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG erreichen. Diese Änderung wurde aber zugunsten der Änderung von § 221 Abs. 4 AktG nicht weiter verfolgt. Zum Referentenentwurf vgl. Vetter, AG 2004, 234 ff. 907 So auch Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (188).

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

cc) Publizität Um die Publizität der Aufsichtsratsvergütung zu steigern, empfiehlt der DCGK, dass diese im Corporate Governance Bericht individualisiert und nach Bestandteilen aufgegliedert ausgewiesen wird. 908 Das Gesetz sieht nur die Angabe der Gesamtbezüge der Mitglieder des Aufsichtsrats vor. 909 Zwar ist die Aufsichtsratsvergütung durch die Festsetzung in der Hauptversammlung bereits weitgehend transparent, jedoch ergibt sich eine Vereinfachung für die Anteilseigner, die einen bereits aufgeschlüsselten Überblick erhalten. 910 Cromme sieht in der individualisierten Ausweisung der Vergütung auch eine Anpassung an internationale Gepflogenheiten: Wer nach internationalen Maßstäben entlohnt werden will, müsse auch mit international üblichen Bekanntgaben seiner Bezüge einverstanden sein. 911 Außerdem soll der Anhang sämtliche weiteren gezahlten Vergütungen oder gewährten Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen, individualisiert ausweisen. 912 Diese Kodex-Empfehlung ist „neu und wegweisend“. 913 Sie verfolgt den gleichen Schutzzweck wie § 114 AktG, der Dienst- und Werkverträge von Aufsichtsratsmitgliedern mit der Gesellschaft von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig macht. Neben dem Schutz der Unabhängigkeit und Effektivität der Überwachungsleistung der Aufsichtsratsmitglieder ist das weitere Ziel der Vorschrift, eine Umgehung der Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung über die Höhe der Aufsichtsratsvergütung zu verhindern. 914 Die Kodex-Empfehlung erweitert den Schutzzweck des § 114 AktG insoweit, als dass sie nicht nur Dienst- und Werkverträge umfasst, sondern alle erbrachten Leistungen, für die eine Vergütung gezahlt oder ein Vorteil gewährt wurde. Der explizite Hinweis auf Beratungsleistungen verdeutlicht die in der Vergangenheit verstärkt aufgetretenen Probleme in diesem Bereich. 915 Ferner spricht die Empfehlung vom „Unternehmen“, was eine konzernweite Betrachtung erforderlich macht. Somit sind alle Vergütungen jeglicher Art erfasst, die ein Aufsichtsratsmitglied von irgendeiner Stelle im Konzern erhält. 916 Neben der Sicherung der Unabhängigkeit der AufsichtsZiff. 5.4.7 Abs. 3 Satz 1 DCGK. Nach § 285 Nr. 9 a) HGB im Anhang zum Jahresabschluss und nach § 314 Abs. 1 Nr. 6 a) HGB im Anhang zum Konzernabschluss. 910 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1081. 911 Cromme, Kreditwesen 2002, 502 (504). 912 Ziff. 5.4.7 Abs. 3 Satz 2 DCGK. 913 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1083, obwohl Kremer fälschlicherweise „Anregung“ schreibt. 914 BGHZ 126 (Urteil vom 04.07.1994, II ZR 197/93), 340 (347); Semler, in: MünchKommAktG, § 114, Rn. 1 f.; Hüffer, AktG, § 114, Rn. 1; Berger, Kosten, 90; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 25; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87 (93). 915 Semler, in: MünchKommAktG, §114, Rn. 12, 20 ff. Ausführlich zu Beraterverträgen Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 733 ff.; Berger, Kosten, 90 ff. jeweils mit ausführlichen weiteren Nachweisen. 916 So auch Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1084. 908 909

D. Vergütung

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ratsmitglieder und der Alleinkompetenz der Hauptversammlung hinsichtlich der Höhe der Vergütung wird auch die Transparenz erweitert. Nach dem Gesetz sind Bezüge, die ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Organstellung erhält, nicht in die Gesamtbezüge mit einzubeziehen und nicht im Anhang zum Jahres- oder Konzernabschluss auszuweisen. 917 Die Anteilseigner erhalten durch die Regelung im DCGK daher einen Überblick über alle Verhältnisse eines Aufsichtsrats zum Unternehmen sowie seiner tatsächlichen Gesamtbezüge. Auf dieser Grundlage können sie besser über dessen Unabhängigkeit oder mögliche Beeinflussung entscheiden. 3. Zusammenfassung Das Aktiengesetz überlässt die Regelung der Aufsichtsratsvergütung weitgehend den Gesellschaften. In der Praxis haben sich daher unterschiedliche Vergütungskomponenten entwickelt. Neben einer festen Vergütung und Sitzungsgelder erhalten die Aufsichtsratsmitglieder zunehmend variable, leistungsorientierte Vergütungen. Zulässig ist dabei eine Vergütung durch dividendenorientierte, aktienkursorientierte oder an Unternehmenskennzahlen gekoppelte Tantiemen. Unzulässig sind hingegen seit In-Kraft-Treten des UMAG Aktienoptionen in jeglicher Form. Allgemein wird die Vergütung von Aufsichträten als zu gering angesehen. Die Entwicklung der Bezüge hat weder im Vergleich mit der Vorstandsvergütung noch angesichts der gewachsenen Komplexität und Professionalisierung Schritt gehalten. Hinsichtlich der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder verlangt der DCGK eine Anpassung an die Leistung. Er fordert, die Übernahme besonderer Positionen im Aufsichtsrat und die Mitgliedschaft in Ausschüssen zu berücksichtigen. Ferner soll neben der festen auch eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbart werden, die sich u. a. am langfristigen Unternehmenserfolg orientiert. Dadurch wird besondere Leistung von Aufsichtsräten besonders vergütet, die Gefahr lediglich kurzfristiger Steigerungen des Unternehmenswertes aber verhindert. Mehr Transparenz schafft der Kodex durch die Forderung, die Gesamtbezüge individualisiert und nach Bezügen aufgeschlüsselt offen zu legen. Neben der Anpassung an internationale Gepflogenheiten wird ein Kontrollmechanismus eingeführt, da die Anteilseigner einen einfachen Überblick über sämtliche Zahlungen des Unternehmens an die Aufsichtsratmitglieder erhalten. Dadurch werden weitere Beziehungen zwischen dem Aufsichtsrat und der Gesellschaft offen gelegt, welche problematisch für die erforderliche unabhängige Stellung der Aufsichtsratsmitglieder sein können.

III. Rechtsvergleich Die Vergütung der Unternehmensspitze ist sowohl in Großbritannien als auch in Deutschland immer wieder Diskussionsgegenstand. Hauptkritikpunkt ist dabei je917

Semler, in: MünchKommAktG, § 114, Rn. 104.

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4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

doch die Höhe der Vergütung der Unternehmensleitung, d. h. der Executive Directors sowie des Vorstands. 918 Selbstregulierungsansätze auf diesem Gebiet in Großbritannien sind gescheitert und der Gesetzgeber ist mit weit reichenden Offenlegungspflichten regulatorisch eingeschritten. Auch der deutsche Gesetzgeber hat nun diesen Weg eingeschlagen. Mit Erlass des „Gesetzes über die Offenlegung der Vorstandsvergütung“ 919 (VorstOG) vom 3. August 2005 wurde § 285 Satz 1 Nr. 9 a) HGB ergänzt. Im Jahresabschluss sind nunmehr „(...) bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft (...) zusätzlich unter Namensnennung die Bezüge jedes einzelnen Vorstandsmitglieds, aufgeteilt nach erfolgsunabhängigen und erfolgsbezogenen Komponenten sowie Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung, gesondert anzugeben (...).“ Entsprechend wurde auch § 314 Satz 1 Nr. 6 a) HGB angepasst. Ziel dieser Angaben ist es nach dem Willen des Gesetzgebers, die Feststellung zu erleichtern, ob die Bezüge der Vorstandsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zu seinen Aufgaben sowie zur Lage der Gesellschaft stehen. Zudem wurde in der Gesetzesbegründung das Prinzip der freiwilligen Selbstverpflichtung durch den Corporate Governance Kodex als unzureichend angesehen, da sich diesem „nach wie vor eine nicht unbeachtliche Zahl“ von Unternehmen entziehe. 920 Interessanterweise übernimmt der Gesetzgeber allerdings auch eine Regelungstechnik des DCGK. § 286 HGB wurde durch einen Absatz 5 erweitert, wonach die Hauptversammlung beschließen kann, dass die in § 285 Satz 1 Nr. 9 a) HGB verlangten Angaben unterbleiben können. Ein solcher Beschluss bedarf einer Mehrheit von mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals und kann höchstens für 5 Jahre gefasst werden. Auch in § 314 HGB wurde ein Satz 2 angefügt, dass § 286 Abs. 5 HGB entsprechend Geltung hat. In der Gesetzesbegründung heißt es zu § 286 Abs. 5 HGB, dass dadurch die notwendige Flexibilität geschaffen werden solle, um es den Hauptversammlungen zu ermöglichen, von den Individualangaben von Vorstandsbezügen abweichende Beschlüsse zu fassen. Diese Flexibilität erscheine unter Berücksichtigung der bisherigen Grundlinien des Corporate Governance Kodexes sinnvoll. Sie unterstreiche, dass die individualisierte Offenlegung die Kontrolle durch die Aktionäre mittels Transparenz ermöglichen solle. Eine Befreiung von der Offenlegung solle schließlich nur durch eine breite Mehrheit getra918 Für Großbritannien vgl. S. 280, Fn. 820. In Deutschland haben die jüngsten Forderungen der Konzerne an ihre Mitarbeiter, Kosten durch Mehrarbeit zu senken, die Diskussion um die Managerbezüge neu entfacht. In diesem Zusammenhang wird teilweise sogar eine gesetzliche Höchstgrenze gefordert. Bundesjustizministerin Zypries lehnt solche Forderungen jedoch ab (Vgl. HB vom 22.7.04, 1, 10). Ferner SZ vom 22.07.2004, 1 „Millionen-Gehälter der Topmanager in Verruf“; FAZ vom 02.08.2004, 11 „Kritik an Höhe der Vorstandsbezüge“. Ferner Thüsing, DB 2003, 1612 ff. 919 BGBl. I 2005, 2267 ff. 920 BT-Drcks. 15/5577, 5 (Begründung Allgeminer Teil). Hingegen wurde eine gesetzliche Vorschrift zur individualisierten Offenlegung auch der Aufsichtsratsvergütung abgelehnt. Insoweit wird die entsprechende Regelung im Deutschen Corporate Governance Kodex (Ziff. 5.4.5 a. F., nunmehr Ziff. 5.4.7 n. F.) als ausreichend angesehen (S.7; zu § 285 Satz 1 Nr. 9 Buchstabe a HBG).

D. Vergütung

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gen werden können. 921 Durch die Einführung der individualisierten Offenlegungspflicht der Vorstandsvergütung auch für Deutschland bestehen insoweit in beiden Ländern gleichlautende Regelungen. 922 Die Vergütung der NEDs bzw. der Aufsichtsratsmitglieder ist hingegen weniger problematisch. Nach den gesetzlichen Vorschriften sowohl in Großbritannien als auch in Deutschland hat die Hauptversammlung über die Vergütung der „Überwachungspersonen“ zu beschließen. Dadurch sind die Anteilseigner umfassend über die Höhe und Zusammensetzung der Vergütung informiert und tragen durch ihren Beschluss die Verantwortung dafür. Des Weiteren enthalten die Gesetze beider Länder Regelungen zur regelmäßigen Offenlegung der Bezüge. Die Gesetzesvorschriften gehen dabei in Großbritannien weiter als in Deutschland. Nach dem Directors’ Remuneration Report Regulation 2002 ist jährlich ein Directors’ Remuneration Report zu erstellen, der die Vergütung aller Directors individualisiert und aufgeschlüsselt nach Vergütungsbestandteilen darstellt. Der Report wird als Bestandteil des Annual Report offen gelegt. Über den Bericht hat die Hauptversammlung abzustimmen. In Deutschland sind nach dem Handelsgesetzbuch die Gesamtbezüge des Aufsichtsrats gemäß §285 Abs.1 Nr. 9 a) im Anhang zum Jahresabschluss bzw. gemäß §314 Abs.1 Nr. 6 a) im Anhang zum Konzernabschluss anzugeben. Dies erfolgt aber nicht individualisiert und aufgeschlüsselt nach Bestandteilen. Dennoch erhalten die Anteilseigner die Möglichkeit, sich über die Gesamtvergütung der Aufsichtsräte zu informieren. BT-Drcks. 15/5577, 7 f. (zu § 286 Absatz 5). Die Einführung einer gesetzlichen Pflicht für die individualisierte Offenlegung der Vorstandsvergütung war bereits frühzeitig für das Scheitern der entsprechenden Empfehlung des DCGK gefordert worden. Nach Ziff. 4.2.4 DCGK sollen die Vergütung der Vorstandsmitglieder individualisiert im Konzernanhang angegeben werden. Allerdings gehörte diese Empfehlung von Beginn an zu den am meisten missachtetsten (bei einer Einhaltung von ca. 33 % im ersten Jahr nach Einführung des DCGK und ca. 57 % im zweiten Jahr. Vgl. dazu Text auf S. 386 f.). Den DAX-Vorständen wurde insoweit ein „Schweigepakt“ vorgeworfen, Baums sah im Verhalten der Vorstände einen „Missbrauch, der den ganzen Kodex in Frage stellt“. Auch Bundesjustizministerin Zypries kündigte frühzeitig gesetzliche Offenlegungspflichten an, sollte die Annerkennung nicht steigen (siehe auch HB vom 03.08.2004, „Großkonzerne mauern bei Gehältern, 8). Dazu hatte sie den Unternehmen ursprünglich eine „Schonfrist“ bis zum Sommer 2005 eingeräumt. Ungeachtet dieser „Schonfrist“, legte das aus 21 SPD-Bundestagsabgeordneten bestehende „Netzwerk Berlin“ allerdings bereits im Januar 2005 einen ersten Entwurf des VorstOG vor. Die Bundesregierung schloss sich diesem Vorstoß an und erließ am 03.08.2005 das VorstOG. Der Vorwurf einer „Überreaktion“ durch die Bundesregierung, anstatt eine weiterhin abwartende Haltung einzunehmen, wird durch die jüngsten Zahlen über die Einhaltung von Ziff. 4.2.4 DCGK entkräftet. Angesichts einer Einhaltungsquote von 77,8 % bei den DAX-Gesellschaften und nur 66,7 % bzw. 55,6 % im TecDAX bzw. MDAX ist die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung zu bejahen (vgl. zu den empirischen Daten v Werder/Taulalicar, DB 2006, 849 (851) sowie Text S. 386 ff.). Insoweit ist zu konstatieren, dass die Kodexregelung nicht die erforderliche und wünschenswerte Wirkung bei den Gesellschaften entfaltet hat. (Vgl. zum Ganzen auch Baums, ZRH 169 (2005), 299 ff.; ders,. ZIP 2004, 1877 ff. Fleischer, DB 2005, 1611 ff.; Thüsing, ZIP 2005, 1389 ff.; Spindler, NZG 2005, 689 ff.; Steinat, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 39, 27. 921 922

300

4. Teil: Die Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen

1. Regelungen zur Annäherung der unterschiedlichen Unternehmensführungssysteme Durch die umfassenden gesetzlichen Bestimmungen über Festsetzung und Offenlegung der Vergütung von NEDs bzw. Aufsichtsratsmitgliedern bleibt für die Corporate Governance Kodizes in diesem Bereich nur wenig Regelungsraum. Eine Angleichung zwischen den unterschiedlichen Unternehmensführungssystemen stellt der Combined Code 2003 her, indem er die Einrichtung von Remuneration Committees verlangt, die mit unabhängigen NEDs zu besetzen sind und deren Aufgabenbereich den Anteilseignern offen zu legen ist. Dadurch wird die Vergütung der Exekutiven durch die unabhängigen Personen im Board of Directors festgelegt, was der Kompetenz des Aufsichtsrats entspricht, die Vergütung der Vorstandsmitglieder zu bestimmen (§ 87 AktG). Der DCGK erweitert mit Ziff. 4.2.4 und 5.4.7 Abs. 3 DCGK über die individualisierte Anzeige der Vergütung im Anhang zum Konzernabschluss seinerseits die Offenlegungspflichten an die Hauptversammlung und schließt zu den weit reichenden Offenlegungspflichten des Board of Directors durch die Directors’ Remuneration Report Regulation 2002 auf. 923 Diese „Regulations“ verlangen eine umfassende Offenlegung aller gezahlten Bezüge sowie der Ansprüche der Directors, die im Falle einer vorzeitigen Abberufung entstehen. Dadurch werden die Anteilseigner über alle Zahlungen an einen Directors aufgeklärt. Der DCGK erreicht dieses Ziel, indem er vom Aufsichtsrat verlangt, die Bezüge der Mitglieder individualisiert und nach Bestandteilen aufgegliedert im Konzernanhang zu veröffentlichen. Dort sind darüber hinaus auch sonstige gezahlte Vergütungen oder gewährte Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere aus Beratungs- oder Vermittlungsleistungen, jeweils individualisiert anzugeben. 2. Vergleichbare Regelungen in den Kodizes Vergleichbare Regelungen treffen die Kodizes, indem sie einen Maßstab für die Höhe der Vergütung für die NEDs bzw. der Aufsichtsratsmitglieder festlegen. Nach dem Combined Code 2003 ist die Festsetzung der Vergütung so zu bemessen, dass kompetente Directors zur Leitung des Unternehmens angeworben, motiviert und gehalten werden, ohne dabei überhöht zu sein. Im Hinblick auf die NEDs soll die Vergütung die aufzubringende Zeit und Verantwortung widerspiegeln. Aktienoptionen für NEDs lehnt der Kodex ausdrücklich ab, da er dadurch deren Unabhängigkeit gefährdet sieht. Ausnahmen davon sind enge Grenzen gesetzt. Auf sonstige leistungsbezogenen Vergütungskomponenten geht der Kodex nicht ein. Diese Tatsache ist aber nicht als Ablehnung zu verstehen. Leistungsabhängige Vergütung ist übliche Praxis für die NEDs und es gibt keine gesetzlichen Regelungen, die dem entgegensteht. 923 Vgl. auch das Zitat von Cromme: „Wer nach internationalen Maßstäben entlohnt werden will, muss auch mit international üblichen Bekanntgaben seiner Bezüge einverstanden sein.“ (S. 296, Fn. 911).

D. Vergütung

301

Nach dem DCGK hat die Aufsichtsratsvergütung der Verantwortung und dem Tätigkeitsumfang der Mitglieder zu entsprechen, wodurch er das gesetzlich geforderte „angemessene Verhältnis“ zwischen den Aufgaben der Aufsichtsratsmitgliedern und der Lage der Gesellschaft konkretisiert. Des Weiteren empfiehlt der DCGK, dass die Vergütung der Mitglieder neben den festen auch erfolgsbezogene Bestandteile enthält, die sich auch auf den langfristigen Unternehmenserfolg beziehen. Der Kodex unterstreicht und fördert mit dieser Empfehlung die vorhandene Praxis, Aufsichtsratsmitglieder auch mit erfolgsabhängigen Bestandteilen zu vergüten. Die Gewährung von Aktienoptionen als erfolgsabhängiger Bestandteil der Vergütung ist seit In-Kraft-Treten des UMAG insgesamt unzulässig geworden. Dies entspricht auch der Regelung im Combined Code 2003, der Aktienoptionen für NEDs ablehnt. Auch der BGH hat in einer Entscheidung jüngst die Auffassung des Gesetzgebers noch einmal unterstrichen, dass die Vergütungsinteressen von Vorstand und Aufsichtsrat auf Aktienoptionen gerade nicht anzugleichen seien, da dies abträglich für die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats sei. 924 Als erfolgsbezogener Bestandteil der Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern verbleibt somit die Gewährung von Tantiemen. Der DCGK empfiehlt außerdem, die unterschiedlichen Positionen im Aufsichtsrat (Vorsitzender, Stellvertreter, Ausschussvorsitzender, Ausschussmitglied) unterschiedlich zu vergüten. Damit fördert der Kodex ebenfalls die bereits bestehende Vergütungspraxis und weist auf den gesteigerten zeitlichen Aufwand sowie die besondere Verantwortung hin, die solche Positionen mit sich bringen. Auch in Großbritannien ist es üblich, dass besondere Posten der NEDs (Chairman und SID) besonders vergütet werden. Eine explizite Regelung, auch hinsichtlich der Vergütung von Ausschussmitgliedern, enthält der Combined Code 2003 nicht. Diese ist zum einen aufgrund der üblichen Praxis nicht notwendig, zum anderen kann aus Provision B. 1.3 Combined Code 2003 – die Vergütung solle Verantwortung und Zeit der NEDs widerspiegeln – abgelesen werden, dass besondere Aufgaben besonders zu vergüten sind.

924

Vgl. Text S. 294, zu Fn. 900.

5. Teil

Haftung und Sanktionen In den vorangegangenen Gliederungspunkten wurden die verschiedenen Aufgaben und Pflichten des Board of Directors sowie des Aufsichtsrats und der jeweiligen Mitglieder untersucht, die aus den „klassischen“ Rechtsquellen und den Corporate Governance Kodizes entstehen. Dieser Abschnitt der Arbeit untersucht, welche Haftungs- und Sanktionsmaßnahmen ein Director bzw. Aufsichtsratsmitglied persönlich treffen können, wenn er gegen diese Aufgaben und Pflichten verstößt. Dabei wird auch der Frage nachgegangen, ob und in welcher Form Sanktionen aus den freiwilligen Corporate Governance Kodizes entstehen. Als „Sanktionen“ werden neben rechtlichen Maßnahmen auch Maßnahmen durch die Anteilseigner untersucht. Diese können in Form einer Entlassung aus dem Amt oder der Verweigerung der Entlastung oder Wiederwahl eintreten. Für Deutschland wird zudem der Frage einer Anfechtung des Entlastungsbeschlusses nachgegangen.

A. Großbritannien I. Haftung und Sanktionen bei Gesetzesverstößen Verletzt ein Director eine Pflicht aus dem Common oder dem Statutory Law, ist er verschiedenen Sanktions- oder Haftungsmöglichkeiten ausgesetzt. Er kann sowohl zivil- als auch strafrechtlich haften oder in besonders schweren Fällen für einen bestimmten Zeitraum disqualifiziert („Disqualification“) werden, ein Amt als Director zu bekleiden. Bei der Haftung von Directors wird nicht zwischen Executive und Non-Executive Directors unterschieden, da das Gesetz eine solche Differenzierung nicht kennt. Eine weitere Sanktionsmöglichkeit ist die vorzeitige Entlassung aus seiner Position. Auch wenn eine Entlassung keine „Haftung“ im rechtlichen Sinn ist, stellt sie für einen Director eine persönliche Sanktion mit unter Umständen weit reichenden Konsequenzen dar. Nicht jeder Pflichtverstoß führt zwingend zu einer Haftung eines Directors. Die Anteilseigner können ein pflichtwidriges Verhalten eines Directors nachträglich billigen („Ratification“) und dadurch für die Gesellschaft verbindlich erklären. Eine vorweggenommene Entbindung eines Directors von Pflichten durch die Anteilseigner – im Wege einer Regelung in den Articles of Association – ist zwar möglich, aber durch Sec. 310 CA 1985 stark beschränkt. Ferner können die Gerichte einen Di-

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rector von einer Haftung freisprechen, wenn er zwar objektiv pflichtwidrig gehandelt hat, subjektiv aber „ehrliche und gewissenhafte“ Absichten hatte. 1 Schließlich kann sich ein Director gegen die Folgen einer Haftung durch eine Versicherung absichern. Im britischen Gesellschaftsrecht besteht kein einheitlicher Haftungskatalog, so dass verschiedene Haftungsvarianten und Rechtsmittel abhängig vom konkreten Pflichtverstoß bestehen, die nicht zwingend logisch miteinander verknüpft sind. 2 Im Folgenden werden die sich aus dem Gesetz ergebenden Konsequenzen bei Pflichtverstößen eines Directors erläutert.

1. Haftung und Rechtsmittel bei Pflichtverstoß Directors schulden ihre Pflichten grundsätzlich der Gesellschaft und haften nur dieser gegenüber. 3 In Ausnahmefällen können sie auch gegenüber Dritten haften. Bei der Frage nach der Haftung muss zwischen den verschiedenen Rechtsquellen unterschieden werden, aus denen die Pflichten für die Directors entspringen.

a) Haftung und Rechtsmittel bei Pflichtverstößen gegen das Common Law Liegt eine Verletzung einer Pflicht aus dem Common Law vor, kann ein Director zivilrechtlich auf Schadensausgleich belangt werden. Der Kläger – grundsätzlich die Gesellschaft, ausnahmsweise aber auch Anteilseigner oder Dritte – muss darlegen, dass das Verhalten des Directors zu einem Verlust geführt hat. 4 An rechtlichen Schritten stehen dem Kläger fünf Möglichkeiten zur Verfügung 5: (1) „Damages or Compensation“ (Schadensersatz oder Ausgleichszahlungen) können in den Fällen verlangt werde, in denen ein Director durch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln seine Duties of Care and Skill verletzt. (2) „Restoration of Pro„(...) has acted honestly and reasonably (...)“ (Sec. 727 CA 1985). Auch die Law Commission hat in ihrem Bericht über „Company Directors“ die „Bewildering Variety“ an Haftungsmöglichkeiten bemängelt (Law Commission, Company Directors, 15.2); ebenso Sealy, (2001) 22 Comp. Law., 79 (81); Davies, Company Law, 424. 3 Diese Formulierung ist genau genommen unpräzise, da die Directors gegenüber den Anteilseignern haften. Da sie diesen aber nicht individuell, sondern kollektiv haften, werden die Anteilseigner mit der Gesellschaft als solches gleichgesetzt (Percival v Wright [1902] 2 Ch. 421. „The interests of a company, as an artificial person, cannot be distinguished from the interests of the persons who are interested in them“ per Nourse LJ in Brady v Brady [1988] BCLC 20, CA (40). Siehe ferner: Pettet, Company Law, 174; Davies, Company Law, 371. 4 Eingehend zur Durchsetzung von Klagen gegen Directors siehe Pettet, Company Law, Ch. 12; Davies, Company Law, Ch. 17. 5 Bruce, Rights and Duties, Ch. 5, insb. 52; Davies, Company Law, 425 ff. 1 2

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perty“ (Wiederherstellung der Eigentumsverhältnisse) ist dann zu leisten, wenn ein Director seine Fiduciary Duties verletzt und Vermögensgegenstände der Gesellschaft veruntreut hat. (3) Eine „Injunction or Declaration“ (gerichtlich Anordnung oder offizielle Erklärung) bewirkt, dass eine unmittelbar bevorstehende oder andauernden Pflichtverletzung erklärt und deren Ausübung oder Fortsetzung verhindern wird. (4) Die „Rescission of Contracts“ (Annullierung von Verträgen) kann beantragt werden, wenn ein Director einen Vertrag mit der Gesellschaft schließt, ohne sein persönliches Interesse offen zu legen. Gleiches gilt, wenn ein Director gegen die Proper Purpose Doctrine verstoßen hat 6. (5) Der Antrag auf „Accounting for Profits“ (Offenlegung von Gewinnen) zwingt schließlich einen Director, Gewinne aus persönlichen Verträgen sowohl mit der Gesellschaft als auch Dritten offen zu legen. Dies gibt der Gesellschaft die Möglichkeit, entgangene Gewinne oder geheime Gewinne des Directors einzufordern. Seitens des Directors liegt dem ein Verstoß gegen die Fiduciary Duties zugrunde. NEDs für Pflichtverstöße aus dem Common Law haftbar zu machen, hat kaum Aussicht auf Erfolg. Wie bei den Duties of Care and Skill dargelegt, ist den NEDs mangels eindeutig definierter Verhaltensmaßstäbe ein Verschulden nur sehr schwer nachzuweisen. 7 Dies führt zu einer nur sehr geringen Durchsetzbarkeit von Klagen wegen Pflichtverletzung aus dem Common Law. Darin sehen Kritiker einen weiteren Hinweis auf die schwache Überwachungsrolle der NEDs. 8 b) Haftung bei Pflichtverstößen gegen das Statutory Law Gesetzesnormen des Statutory Law, die den Directors eine Pflicht auferlegen, enthalten entweder gleichzeitig eine Sanktionsregelung oder ihnen folgt unmittelbar eine Haftungsnorm. 9 Der CA 1985 allein enthält ca. 250 Vergehen, die zusammen mit den Sanktionsmöglichkeiten in seiner Schedule 24 aufgelistet sind. Die meisten Pflichtverletzungen stellen sog. „Summary Offences“ 10 dar, die am Magistrate Court 11 verhandelt werden. Als Sanktion wird in den meisten Fällen eine Geldstrafe verhängt. Härtere Konsequenzen treffen einen Director, wenn seine PflichtverletVgl. dazu die Text S. 78 ff. Vgl. dazu Text S. 82, zu Fn. 32. 8 Stapledon, Institutional Shareholders, 14; Parkinson, in: Parkinson/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (261); Franks/Mayer/Renneboog, (2001) 10 J. Fin. Int., 209 (244). 9 Bsp.: Sec. 317 CA 1985 legt in Subs. (1) den Directors die Offenlegung von persönlichem Interesse an einem Vertrag auf, Subs. (7) regelt die Haftung. Sec. 320 CA 1985 verbietet Eigentumsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und einem Director ohne Zustimmung der Anteilseigner. Die Haftung für Zuwiderhandeln ist in Sec. 322 CA 1985 geregelt. 10 Vergleichbar dem „Vergehen“ nach deutschen Strafrecht. 11 Der Magistrate Court ist das erstinstanzliche Gericht für Summary Offences, die ca. 95 % aller Fälle ausmachen. Den Verhandlungen sitzen Laienrichter oder Magistrate vor, die durch einen „Court Clerk“ beraten werden. Eine Strafe kann bis zur Höhe von 6 Monaten Haft oder £ 500 ausgesprochen werden. 6 7

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zung als sog. „Indictable Offence“ 12 vor dem Crown’s Court 13 verhandelt wird. Ihm kann dann neben einer Geldstrafe auch eine Gefängnisstrafe drohen. 14 Neben persönlichen Pflichten setzt das Gesetz auch Pflichten der Gesellschaft fest, so zum Beispiel in Sec. 221 CA 1985 Bücher zu führen. Wird gegen diese Normen verstoßen, sieht das Gesetz darin ein Vergehen eines jeden Company’s Officer. Darunter fallen alle „managers, directors or secretaries“ (Sec. 744 CA 1985). Als Sanktion kann sowohl eine Gefängnis- als auch eine Geldstrafe drohen. Somit hat ein Director auch persönlich für Pflichtverstöße der Gesellschaft zu haften. Ein Director kann ferner auch persönlich gegenüber Dritten haften, wenn diese durch eine Pflichtverletzung einen Schaden erlitten haben. Kommt es beispielsweise bei der Zuteilung von Aktien zu Unregelmäßigkeiten mit Wissen des Directors, so haftet dieser gemäß Sec. 85 Subs. (2) CA 1985 sowohl der Gesellschaft als auch dem betroffenen Anteilseigner gegenüber für alle Verluste, Schäden oder Kosten, die der Gesellschaft oder dem Anteilseigner durch das pflichtwidrige Verhalten entstanden sind. Gleiches gilt bei betrügerischem Handel (Sec. 458 CA 1985), Missachtung des Vorkaufsrechts von Anteilseignern (Sec. 92 CA 1985) oder Handeln ohne Zulassung (Sec. 117 CA 1985). Eine persönliche Haftung eines Directors gegenüber Dritten kann unter anderem auch aus dem IA 1986 (Ss. 213, 214, 217, 238 ff.) oder dem FSMA 2000 entstehen (Sec. 90). 2. Klage gemäß Sec. 459 CA 1985 gegen „unfair prejudicial“ Verhalten Die Klage aus Sec. 459 Subs. (1) CA 1985 gibt den Anteilseignern einer Gesellschaft die Möglichkeit ein Gericht anzurufen, wenn „(...) Angelegenheiten der Gesellschaft in einer unfairen, voreingenommen bzw. diskriminierenden (unfair prejudicial) Art und Weise gegenüber den Interessen der Anteilseigner durchgeführt wurden (...)“ 15. Sec. 459 CA 1985 zielt auf die Entscheidungsträger einer Gesellschaft ab und umfasst Handlungen der Directors oder der Anteilseigner durch Beschluss. 16 Das Antragsrecht steht sowohl Mehrheits- als auch Minderheitsaktionären zu sowie Personen, die über Anteile verfügen können 17. Die Klage stellt daher eine weitere MögVergleichbar dem „Verbrechen“ nach deutschem Strafrecht. Der Crown’s Court ist das erstinstanzliche Gericht für schwere Summary und Indictable Offences, die 2–3 % aller Fälle ausmachen. Die Verhandlungen werden vor einem Richter und einer Jury gehalten. 14 Bsp.: Sec. 324 Subs. (7) CA 1985 bei Nichtoffenlegung von Aktienanteilen an der eigenen Gesellschaft. 15 „(...) company’s affairs are being or have been conducted in a manner which is unfairly prejudicial to the interests of its members generally or of some parts of its members (including at least himself) (...).“ 16 Scottish Co-operative Wholesale Society Ltd v Meyer [1959] AC 324 (366). 17 Z. B. auch Vertreter oder Treuhänder. Vgl. Clark, (2001) 22 Comp. Law., 170 (171). 12 13

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lichkeit der Kontrolle der Entscheidungsmacht von Directors dar. Stimmt ein Gericht einem Antragsteller zu, kann es gemäß Sec. 461 Subs (1) CA 1985 „(...) die Maßnahme vornehmen, die es für geeignet ansieht, die angetragene Situation [zu lösen]“. Schutz vor Handlungen der Gesellschaft wird insbesondere in zwei Kategorien von Verhalten gewährt, die zwar legal, aber voreingenommen und diskriminierend (unfair prejudicial) gegen die Interessen der Anteilseigner sind. Zum einen werden die Fälle umfasst, in denen eine Entscheidung der Directors oder der Anteilseigner gegen geltendes Gesellschaftsrecht im weiteren Sinne18 verstößt. 19 Zum anderen sind Verhaltensweisen eingeschlossen, in denen die Entscheidungsträger legal gehandelt haben, aber gegen die „Legitimate Expectation“ 20, die berechtigten Erwartungen der Anleger, verstoßen haben. 21 Sec. 459 CA 1985 schützt daher nicht nur die gesetzlich verankerten Rechte der Anteilseigner sondern auch ihre Interessen.22 Mit Bezug auf börsennotierte PLCs entfaltet die Klagemöglichkeit aber kaum relevante Wirkung. Die Gerichte lehnen das Konzept der Legitimate Expectation für PLCs ab. 23 Anteilseigner dürfen sich lediglich auf die Company’s Constitution verlassen 24 und eine Absprache zwischen allen Anteilseignern, die notwendig ist, um Legitimate Expectation entstehen zu lassen, wird in der Praxis kaum existieren. Selbst bei der Annahme solcher Absprachen hätten sie vor Gericht keinen Bestand. 25 Sec. 459 CA 1985 als Grundlage für eine Klage gegen PLCs für die Anteilseigner scheidet somit aus.

Darunter fallen die Company’s Constitution, das Common Law sowie das Statutory Law. Als Beispiel kann die Entscheidung zu Re Saul D Harrison & Sons PLC [1995] 1 BCLC 14, CA genannt werden. Im zugrundeliegenden Fall brachte der Kläger vor, dass die Gesellschaft über wertvolle Vermögenswerte verfügte, deren Bestand durch das schlechte Management der Directors in gefährdet war. Der Antragsteller verlangte daher die Auflösung der Gesellschaft und die Ausschüttung der Vermögenswerte an die Anteilseigner. 20 Auch „Equitable Considerations“ oder „Equitable Restraints“ genannt (insbesondere von Lord Hoffmann in O’Neill v Phillips [1999] 1 WLR 1092 (1102). 21 „Legitimate Expectation“ stellen eine Grenze der Interessen der Anteilseigner dar und begründen sich auf einer zumindest informalen Absprache der Anteilseigner mit den Entscheidungsträgern oder untereinander (Re Saul D Harrison & Sons PLC [1995] 1 BCLC 14, CA (19 f.); O’Neill v Phillips [1999] 1 WLR 1092, (1105–1108)). Aus dieser Absprache muss eine Erwartungshaltung erwachsen sein, das die Entscheidungsträger auf bestimmte Art und Weise handeln oder nicht handeln, die als „legitim“ anzusehen ist. Dazu Ebrahimi v Westbourne Galleries Ltd [1973] AC 360 (379); Hirt, (2003) 24 Comp.Law., 100 (101); Reece/Ryan, (2001) 22 Comp. Law., 177 (180 f.). 22 Re a Company [1986] BCLC 376 (378); Hirt, (2003) 24 Comp. Law., 100 (101). 23 Re Astec [1999] BCC 59. 24 Re Blue Arrow [1987] 1 BCLC 655 (659 f.); Re Astec [1999] BCC 59; CAS (Nominees) Ltd v Nottingham Forrest PLC [2002] 1 BCLC 613. 25 Hirt, (2003) 24 Comp. Law., 100 (102); Copp/Goddard, (1998) 19 Comp. Law., 277 (278). 18 19

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3. Entlassung und Disqualifikation a) Entlassung Auch wenn die Entlassung eines Directors keine „echte“ gesetzliche Haftung darstellt, kann sie faktisch weiter reichende Auswirkungen als eine Geldstrafe haben, da ein Director unter Umständen sowohl seine finanzielle als auch seine soziale Grundlage verliert. Gemäß Sec. 303 CA 1985 haben die Anteilseigner das Recht, durch „Ordinary Resolution“ 26 auf der Hauptversammlung einen Director vorzeitig aus seiner Position zu entlassen. Anderweitige Regelungen in den Articles of Association oder durch Vereinbarung sind unzulässig. Einer Begründung für die Entlassung bedarf es nicht. Hauptgründe sind in der Regel Verstöße gegen Pflichten aus dem Common oder Statutory Law, die nicht zu einer Disqualifikation führen, oder die Unzufriedenheit mit der Leistung eines Directors. Eine Einschränkung kann Sec. 303 CA 1985 aber durch tatsächliche Umstände erfahren. Pettet weist darauf hin, dass insbesondere große PLCs einen Director faktisch nicht einfach aufgrund schlechter Leistung oder Unregelmäßigkeiten vorzeitig entlassen können, wenn dieser Kenntnis über vergleichbare Handlungen anderer Directors habe, welche die Gesellschaft lieber geheim halten möchte. Diskretion müsse sich dann durch hohe Abfindungen erkauft werden, was die Öffentlichkeit nur mit Erstaunen verfolge. 27 Schwierigkeiten können ebenfalls auftreten, wenn ein Director einen zeitlich festgelegten Anstellungsvertrag hat. Kommt es zu einer vorzeitigen Entlassung durch die Anteilseigner, begeht die Gesellschaft einen Vertragsbruch mit hohen finanziellen Konsequenzen. 28 Eine Umgehung von Sec. 303 CA 1985 durch Stimmrechtsabsprachen ist nach der Rechtsprechung in engen Grenzen möglich.29 Für eine PLC wird diese Problematik nicht entstehen, da die FSA eine Gesellschaft mit Stimmrechtabsprachen nicht zum Handel an der Börse zulassen wird. 30 b) Disqualifikation (Disqualification) Eine Disqualifikation hat für einen Director weit reichende berufliche Konsequenzen. Auch wenn diese Möglichkeit in der Vergangenheit unter anderem durch Eine Ordinary Resolution erfordert eine Mehrheit von 51 %. Pettet, Company Law, 197. 28 Vgl. dazu Text S. 282 zu Fn. 830. 29 In Bushell v Faith [1970] AC 1099 hat das House of Lords eine Stimmrechtsabsprache akzeptiert, die Sec.303 CA 1985 faktisch umgeht. Im vorliegenden Fall waren die Directors gleichzeitig die Alleineigentümer der Gesellschaft. Gemäß der Absprache sollten die Stimmen eines Directors, der zur Entlassung stand, sich verdreifachen und somit die alleinige Mehrheit haben. Das Gericht sah darin keine Umgehung des Gesetzes, sondern eine zulässige Stimmrechtsabsprache, die in einer kleinen Gesellschaft verhindern sollte, dass sich die drei Directors gegenseitig entlassen können. Vergleichbarer Ansatz auch in Russel v Northern Bank [1992] BCC 578. 30 Pettet, Company Law, 198. 26 27

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den Companies Act 1948 und dem IA 1986 bestand, hat sie mit Erlass des „Company Directors Disqualification Act 1986“ (CDDA 1986) ein ganz neues Ausmaß angenommen. 31 Wird ein Director disqualifiziert, bedeutet es, dass er weder Director, Insolvenz- oder sonstiger Verwalter sowie Manager einer Gesellschaft sein darf. Ferner kann er weder direkt noch indirekt mit der Gründung oder dem Management einer Gesellschaft befasst oder an diesem beteiligt sein (Sec. 1 CDDA 1986). Der Umfang des Gesetzes ist weit gefasst und wird von den Gerichten auch weit ausgelegt, da es viele Möglichkeiten gibt, an der Leitung eines Unternehmens teilzunehmen. 32 Die massiven Konsequenzen einer Disqualifikation werden jedoch durch zwei Einschränkungen gemildert. Zum einen wird eine Disqualifikation nur auf Zeit verhängt, wobei der zeitliche Rahmen zwischen 2 und 15 Jahren liegen kann. Zum anderen können die Gerichte trotz verhängter Disqualifikation der betroffenen Person ein eng umgrenztes Tätigkeitsfeld offenlassen. 33 Der Hauptgrund, einen Director zu disqualifizieren, ist nach Sec. 6 CDDA 1986 die Feststellung seiner „Unfitness“ bei der Leitung einer Gesellschaft, die Insolvenz anmelden musste. 34 Anleitung zur Definition der Unfitness geben Sec. 9 i. V. m. Schedule 1 zum CDDA 1986. Darunter fallen die Verletzung von administrativen Vorschriften, insbesondere zur Offenlegung und Buchführung aus dem Companies Act 1985, sowie die Verletzung von Fiduciary Duties. Auch wird das Ausmaß am Verschulden der Insolvenz sowie Verstöße gegen Vorschriften aus dem IA 1986 genannt. Schedule 1 ist aber nicht abschließend und die Gerichte dürfen andere Umstände zur Beurteilung heranziehen. 35 Im Hinblick auf die NEDs ist dabei in jüngerer Zeit der Vorwurf des „inaktiven Verhaltens“ verstärkt in den Vordergrund getreten. Grund dafür ist die Tatsache, dass die Gerichte weniger Schwierigkeiten haben ein Verschulden und Kausalzu31 Die Anzahl von Disqualifizierungen stieg von 89 im Jahre 1983/84, über 493 (1994/95) auf über 1000 (1219 im Jahr 1996/97) und schließlich auf ca. 1500 von 1997/98 bis 2002/03. Der vorläufige Höchststand war 2001–02 mit 1929 erreicht (DTI, Companies in 1987–88, Section D; ders., Companies in 1992–93; ders., Companies in 1998–99, Section D; ders., Companies in 2002–2003, Section D). Vertiefend zum DCCD 1986 siehe Mithani/Wheeler, Disqualification, 1 ff.; Hicks, (2001) Journ.Bus.Law, 433 ff. 32 R. v Campbell (1983) 78 Cr. App.R 95, CA im Falle eines Managementberaters; Re Gower Enterprise (No. 2) [1995] 2 BCLC 201 im Falle eines Insolvenzberaters. 33 Sec. 17 CDDA 1986. Beispiele sind es einem Director zu erlauben, seinen neuen Posten als Director bei einer Gesellschaft fortzuführen, wenn deren Zukunft mit der Person des Directors eng verknüpft ist. Ferner können einem Director die Einrichtung bestimmter Kontrollmechanismen auferlegt werden. 34 Die Insolvenz kann während seiner Tätigkeit, aber auch unmittelbar danach eingetreten sein. Freiwillige Liquidationen sind ebenfalls erfasst ein. 35 Re Bath Glass Ltd [1988] BCLC 329 (332). Beispiel ist die Fallgruppe der „Commercial Morality“, wo die Gerichte eine Abwägung zwischen dem Missbrauch des Privilegs der eingeschränkten Haftung mit der Gefahr abwägen, Gesellschaften durch zu strenge Auflagen einzuschnüren und gegenüber Directors nicht fair zu sein (Re Ipcon Fashions Ltd [1989] 5 BCC 733 (776); Re Douglas Construction Ltd [1988] 4 BCC 553 (557)).

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sammenhang nachzuweisen als bei Verstößen gegen die Duties of Care and Skill. 36 Unter Geltung des Sec. 6 CDDA 1986 heben die Gerichte hervor, dass sie sowohl das „Nichtstun“ als auch das fahrlässige Unterlassen der Überwachungsaufgaben als Grund für eine Disqualifikation ansehen. 37 Liegen die Voraussetzungen der Sec. 6 CDDA 1986 vor, muss das Gericht den betroffenen Director für mindestens zwei Jahre disqualifizieren. Unabhängig der Unfitness können folgende Gründe Anlass für eine Disqualifikation sein: Ein Schuldspruch wegen eines Indictable oder Summary Offence (Ss. 2 und 5 CDDA 1986), die fortwährende Verletzung von Vorschriften aus dem Companies Act 1985 (Sec. 3 CDDA 1986), betrügerischer Handel i. S. v. Sec. 458 CA 1985 (Fraudulent Trading) oder illegaler Handel i. S. v. Sec. 213 f. IA 1986 (Wrongful Trading) nach Ss. 4 und 10 CDDA 1986, und wenn der Secretary of State nach einer Betriebsprüfung dies für den Schutz der Öffentlichkeit als notwendig erachtet (Sec. 8 CDDA 1986). In diesen Fällen haben die Gerichte ein Ermessen über eine Verhängung der Disqualifikation. 4. Haftungsbefreiung Die Möglichkeit der Haftungsbefreiung verdeutlicht erneut die vorrangige Stellung der Anteilseigner in der Systematik des britischen Gesellschaftsrechts. Das Gesetz gibt den Anteilseignern Mechanismen an die Hand, mit denen diese auf den vom Gesetz vorgesehenen Schutz verzichten können. Aber auch die Gerichte können ein pflichtwidriges Verhalten der Directors entschuldigen. a) Ratifizierung (Ratification) Gesetze, die treuhänderische Verhältnisse regeln, eröffnen den Gläubigern in der Regel die Möglichkeit, die Schuldner von einer Pflicht zu befreien, sofern alle relevanten Informationen vor der Entscheidung offen gelegt sind. 38 Demnach ist auch anerkannt, dass eine einfache Mehrheit der Anteilseigner Handlungen eines Directors „heilen“ kann, obwohl sie eine Pflichtverletzung seiner Fiduciary Duties oder Duties of Care and Skill gegenüber der Gesellschaft darstellen. 39 Die Frage, wieso im Gegensatz dazu eine vertraglich vorweggenommene Freistellung von Pflichten ge36 Sealy „Directors’ Duties Re-examined“, Vortrag am Institute of Advanced Legal Studies, 26.06.2000. Zitiert in Arsalidou, (2002) 23 Comp. Law., 107 (109 f.). 37 Re Kaytech International PLC [1999] BCC 390; Re Park House Properties Ltd [1998] BCC 847; Re Continental Assurance Co. of London PLC [1997] 1 BCLC 48 Ch D; Team Lotus Ltd, unveröffentlicht vom 27.11.1998, HC Lloyd J. 38 Cranston, (1992) Journ.Bus.Law, 197 (198 f.); Davies, Company Law, 437. 39 Multinational Gas and Petrochemical Co v Multinational Gas and Petrochemical Services Ltd [1983] Ch. 258.

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mäß Sec. 310 CA 1985 unzulässig ist, ist bisher wenig erforscht. 40 Ein australisches Urteil hat zur Begründung festgestellt, dass eine Ratifikation eher eine spezielle Entschuldigung als eine Blanko-Freistellung sei. 41 Die Macht der Anteilseigner Handlungen zu ratifizieren, kollidiert auch nicht mit der Kompetenzverteilung zwischen dem Board of Directors und den Anteilseigner, da die Hauptversammlung nicht über die Vornahme einer Handlung als solches entscheidet, sondern lediglich über die Akzeptanz einer Handlung, die eigentlich einen Pflichtverstoß darstellt. 42 Der Begriff „Ratification“ erfasst verschiedene Szenarien. 43 Zum einen ist damit der Prozess gemeint, bei dem die Hauptversammlung durch Beschluss die Handlung eines Directors, die bis dato unverbindlich war, weil dieser ohne Kompetenz gehandelt hat, für die Gesellschaft als verbindlich annimmt. 44 Ferner kann die Ratifizierung eine Handlung für die Gesellschaft verbindlich erklären, die zwar bereits gültig war, aber von dieser hätte rückgängig gemacht werden können. 45 Zuletzt wird damit ein Prozess tituliert, bei dem ein Director, durch Offenlegung aller Umstände die „Absolution und Vergebung seiner Sünden“ durch die Anteilseigner erhält.46 Dadurch scheidet eine Haftung des Directors gegenüber der Gesellschaft aus. Nicht alle Handlungen der Directors lassen sich nachträglich durch die Anteilseigner ratifizieren. Da es keinen allgemeinen Grundsatz gibt, welche Handlungen nicht ratifizierbar sind, haben sich durch Einzelfallentscheidungen Fallgruppen gebildet. 47 Ausgeschlossen sind demnach fahrlässiges Handeln von Directors, durch das sie einen persönlichen Profit erzielt haben, sowie Handlungen gegen das Interesse der Gesellschaft. 48 Dies beruht auf der Tatsache, dass Anteilseigner einerseits keinen Fiduciary Duties bei einer Abstimmung über eine Ratifizierung unterliegen, andererseits Directors, die ebenfalls Anteilseigner sind, nicht von der Abstimmung über ihr eigenes Verhalten ausgeschlossen sind. 49 Konsequenz wäre daher, dass Di40 Ferran, Corporate Finance, 145 m.w. N. Ursache dürfte sein, dass im Vorfeld nicht alle Informationen verfügbar sind. 41 Miller v Miller [1995] NSW EqD (87). Innerhalb des Common Law ist es zulässig, für die Auslegung von Rechtsfragen, Urteile aus anderen Common Law Jurisdiction heranzuziehen. 42 Bamford v Bamford [1970] CA 212. 43 Dazu Davies, Company Law, 437 ff.; Ferran, Corporate Finance, 144 f. 44 Guinness v Saunders [1990] 2 AC 663. 45 Beispiel sind Verträge zwischen Gesellschaft und Director, die rechtmäßig sind, aber nicht offenkundig gemacht wurden, Burland v Earle [1902] AC 83, PC. 46 Bamford v Bamford [1970] CA 212 (238) durch Harman LJ. 47 Ein Teil der Literatur versucht die „Ratifiable Wrongs“ von den „Unratifiable Wrongs“ zu trennen (Ferran, Corporate Finance, 148; Law Commission, Shareholder Remedies, 6.80–6.86; ders., Company Directors, 11.30–11.38), ein Ansatz, den die Gerichte ablehnen. Sie wollen auf Einzelbasis die Machtausübung durch die Mehrheit überprüfen (Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (N. 2) [1981] Ch. 257. Hier wird der Ansicht der Literatur gefolgt. 48 Ferran, Corporate Finance, 148; Davies, Company Law, 438. 49 Es ist allgemein anerkannt, dass Stimmrechte Eigentumsrecht sind, die für eigene Interessen ausgeübt werden dürfen. Vgl. Northern Counties Securities Ltd v Jackson & Steeple Ltd [1974] 1 WLR 1133.

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rectors, die de jure oder de facto Kontrolle über die Hauptversammlung haben, ihre Fiduciary Duties auf diese Art und Weise umgehen könnten. 50 Die Billigung von Handlungen gegen das Interesse der Gesellschaft ist unzulässig, da die Anteilseigner die Directors von Pflichten entbinden könnten, die auch die Interessen der Angestellten gemäß Sec. 309 CA 1985 mit einbeziehen. Als „Nicht-Gläubiger“ können die Anteilseigner über diese Pflicht nicht verfügen. 51 Gleiches gilt für die Fälle, in denen die Interessen der Gläubiger der Gesellschaft die Interessen der Anteilseigner überlagern. 52 Ferner ist eine Ratifizierung ausgeschlossen, bei der sich eine Mehrheit Gesellschaftsvermögen zu Lasten einer Minderheit aneignet. Das Gesellschaftsvermögen steht im Interesse jedes einzelnen Anteilseigners und kann daher nur mit einstimmigem Beschluss übertragen werden.53 b) Verbot des Haftungsausschlusses und Versicherung (Sec. 310 CA 1985) In der Vergangenheit haben Directors versucht eine Haftung zu umgehen, indem sie sich von den Anteilseignern über eine Regelung in den Articles of Association eine Haftungsbefreiung geben ließen. Bis zur Einführung von Sec. 78 Companies Act 1928 54 wurde es akzeptiert, dass Directors auf diese Weise ihre Haftung ausschließen konnten. 55 Sec. 310 Subs. (1) CA 1985 verbietet heute jegliche Regelungen, die, unabhängig ob in den Articles of Association oder sonstigem Vertrag, die Haftung eines Directors aus irgendeinem Gesetz ausschließt, das ihn ansonsten wegen Fahrlässigkeit, Verzug, Pflichtverletzung oder Vertrauensverletzung gegenüber der Gesellschaft haftbar gemacht hätte. Trotz dieser eigentlich klar formulierten Vorschrift gab und gibt es in Table A 56 Regelungen, die auf den ersten Blick nicht im Einklang mit diesem Verbot stehen. So erlaubt Art. 85 Table A CA 1985 einem Director nach Offenlegung seiner Interessen weiterhin Partei eines Vertrags mit der Gesellschaft zu sein, an dem er persönliche Interessen hat. Dies steht klar im Widerspruch zu seinen Fiduciary Duties und ist damit – auf den ersten Blick – unvereinbar mit Sec. 310 CA 1985. Die Vereinbarkeit solcher Regelungen in Table A und dem Gesetz gestaltet sich schwierig Cook v Deeks [1916] 1 AC 554, PC. Ferran, Corporate Finance, 148; Davies, Company Law, 438. 52 Dazu vgl. Text S. 84 f. 53 Die Anhänger dieser Meinung vertreten die Theorie, dass alle Pflichtverletzungen durch einstimmige Entscheidung ratifiziert werden können. Diese Theorie könnte die Diskussion um eine Klassifizierung oder Einzelfallabwägung ablösen. Vgl. Rolled Steel Products (Holdings) Ltd v British Steel Corp. [1986] Ch. 246, CA, (296); Ferran, Corporate Finance, 152. 54 Diese Section wurde fortgeführt durch Sec. 205 Companies Act 1948 und heutige Sec. 310 CA 1985. 55 Re City Equitable Fire Insurance Co. [1925] 1 Ch. 407, Ch D; Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd [1911] 1 Ch. 425. Ausgenommen war die Haftung für vorsätzlichen Verzug und Betrug. 56 Sowohl zum Companies Act 1948 als auch CA 1985. 50 51

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und hat die Literatur 57 beschäftigt, bis sich die Gerichte in Movitex Ltd v Bulfield 58 mit der Frage auseinandergesetzt haben. Im Urteilsspruch werden zwei Aspekte unterschieden: (1) Das überragende „Principle of Equity“ und (2) die Pflicht des Directors, im Falle einer Interessenkollision immer die Pflichten der Gesellschaft vorrangig zu verfolgen. Nach dem „Principle of Equity“ wird ein Gericht einen Vertrag immer für nichtig erklären, wenn sich ein Director in einem Konflikt zwischen seinen Pflichten gegenüber der Gesellschaft und persönlich gegenüber Dritten befindet. Dabei wird ein Gericht nicht der Frage nachgehen, ob tatsächlich eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft vorliegt. Während nach dem Urteilsspruch zu Movitex Ltd v Bulfield eine Modifizierung des zweiten Aspekts ein Verstoß gegen Sec. 310 CA 1985 darstellt, sei eine Änderung des ersten Aspekts zulässig. Eine Sicherung der Vorrangigkeit der Interessen der Anteilseigner sei auf diese Weise gewährleistet. 59 Möchte ein Director demnach ein Geschäft verfolgen, an dem er ein persönliches Interesse hat, muss er dies gemäß Sec. 317 CA 1985 dem Board of Directors anzeigen. Danach kann er, entsprechend einer Regelung in den Articles of Association, beispielsweise Art. 85 Table A CA 1985, oder nach Zustimmung der Hauptversammlung trotzdem Vertragspartei werden. 60 Die Anteilseigner haben durch ihre Kompetenz, die Articles of Association aufzustellen und zu ändern, und durch ihr Abstimmverhalten auf der Hauptversammlung die Möglichkeit, den Vorrang ihrer Interessen zu wahren oder darauf zu verzichten. Sec. 310 Subs. (3) CA 1985 erlaubt es Gesellschaften, Versicherungen für ihre Directors abzuschließen, die ihnen Schutz vor einer persönlichen Haftung aufgrund der in Subs. (1) aufgelisteten Verhalten gewährleistet 61, sog. „Directors’ and Officers’ liability insurances“ (D & O). Eine Haftung gegenüber der Gesellschaft oder Dritte wird dadurch nicht ausgeschlossen, so dass das Verbot des Haftungssauschlusses gemäß Subs. (1) nicht umgangen wird. Der Director hat einen möglichen Schadensersatz lediglich nicht selber zu tragen, wobei auch darauf hinzuweisen ist, dass eine Versicherung nicht alle Risiken abdeckt. 62 5. Antrag auf Entschuldigung („Power of Court to grant Relief“) Die Directors einer Gesellschaft, aber auch die anderen Company’s Officer, einschließlich des Wirtschaftsprüfers, haben die Möglichkeit, vor Gericht gegen eine volle Haftung einen „Antrag auf Entschuldigung“ zu stellen. Gemäß Sec. 727 CA 1985 steht es im Ermessen des Gerichts einen Director von der Haftung für Ferran, Corporate Finance, 142; Davies, Company Law, 396, jeweils m. w. N. Movitex Ltd v Bulfield [1988] BCLC 104. 59 [1988] BCLC 104, 120–121 d. 60 Vgl. dazu Text S. 78 f. 61 Sec. 310 Subs. (1) Companies Act nennt Fahrlässigkeit, Verzug, Pflichtverletzung oder Vertrauensverletzung gegenüber der Gesellschaft. 62 Turnbull/Edwards, (1990) 134 Sol. J., 768 (769 f.). 57 58

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Fahrlässigkeit, Verzug, Pflichtverletzung und Vertrauensverletzung zu befreien, sofern das Gericht bei Betrachtung aller Umstände den Eindruck gewinnt, dass der Director „ehrlich und verantwortungsvoll“ 63 gehandelt hat. Die Norm wird insbesondere bei rein „technischen“ Verstößen angewandt. 64 Ausgeschlossen ist eine Entschuldigung bei Ansprüchen Dritter gegen einen Director 65 sowie in den Fällen von Ansprüchen der Gesellschaft, wenn eine Entschuldigung dem Sinn und Zweck der auferlegten Haftung zuwiderlaufen würde 66.

II. Haftung und Sanktionen bei Missachtung des Combined Code 2003 Die Darstellung der Haftungs- und Sanktionsmöglichkeiten bei Verstößen gegen gesetzliche Vorschriften zeigt, dass einen Director dort sowohl auf gerichtlichem, aber auch auf außergerichtlichem Wege einschneidende Maßnahmen treffen können. Der Combined Code 2003 hingegen wird als freiwilliger Selbstregulierungskodex eingeordnet. Es ist daher zu untersuchen, welche Haftungen und Sanktionen in Kraft treten, wenn eine Gesellschaft oder ein Director gegen ihn verstößt. 67 1. Sanktionen des Combined Code 2003 Der Combined Code 2003 stellt mit seinen Principles und Provisions Verhaltensregeln für Gesellschaften und ihre Directors auf, die einen Mindeststandard einer guten Corporate Governance sichern sollen. Folgt eine Gesellschaft oder ein Director diesen Regelungen nicht, könnte ein Verstoß vorliegen, der eine Haftung auslöst. Der Combined Code 2003 enthält jedoch keinerlei Aussagen über Sanktionen bei Missachtung seiner Regelungen. Eine Missachtung der Principles und Provisions bleibt daher auf Grundlage des Combined Code 2003 für die Directors oder die Gesellschaft ohne rechtliche Konsequenzen. 2. Sanktionen des Börsenrechts Ein Anknüpfungspunkt für Sanktionen des Börsenrechts ist bei den Listing Rules i. V. m. dem FSMA 2000 zu suchen. Der Combined Code 2003 ist zwar kein Bestandteil der Listing Rules, ist diesen aber als Annex angehängt. Art. 12.43 A Listing „(...) honestly and reasonably (...)“. Pettet, Company Law, 190. 65 Customs and Excise Commissioners v Hedon Alpha Ltd [1981] 1 QB 818, CA. 66 Re Produce Marketing Consortium Ltd [1989] BCLC 520, in dem eine Entschuldigung für illegalen Handel (wrongful trading) ausgeschlossen wird. 67 Die Ausführungen unter diesem Punkt beruhen neben der Literaturrecherche auf einem Interview, das im August 2003 mit Rosalind Gray (Market Integrity, Enforcement Division, FSA) geführt wurde, sowie schriftlicher Kommunikation danach. 63 64

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5. Teil: Haftung und Sanktionen

Rules verpflichtet die Gesellschaften zur Abgabe einer Comply-or-Explain-Erklärung. Für die Principles ist anzugeben, wie diese angewandt wurden. Eine Beschreibung über die Art und Weise der Anwendung ist ebenfalls abzugeben, damit sich die Anteilseigner ein Bild darüber machen können. Für die Provision ist zu erklären, ob diesen gefolgt wurde, und falls nicht, aus welchen Gründen. Diese Erklärungspflicht aus den Listing Rules verknüpft den Combined Code 2003 mit dem Börsenrecht. Der unterschiedliche Anspruch, der an die Principles und Provisions gestellt wird, hat Auswirkungen auf die Frage, wann ein Verstoß vorliegt. 68 Folgende Fallgruppen eines Verstoßes sind möglich: (1) „Principles“ sind einzuhalten. Ein Verstoß gegen Art. 12.43 A (a) Listing Rules liegt daher vor, wenn diese nicht angewandt wurden. (2) Die Provisions sollen dagegen angewendet werden, müssen es aber nicht. Lehnt eine Gesellschaft sie ab, muss sie dies in der Comply-or-Explain-Erklärung offen legen. Ein Verstoß gegen Art. 12.43 A (b) Listing Rules liegt dann vor, wenn eine Gesellschaft die „Provisions“ nicht einhält und dies in keiner Form erklärt. Fraglich ist, wie die Erklärung zur Rechtfertigung eines Abweichens auszusehen hat. Formal würde bereits ein „Ein-Satz-Statement“ die rechtliche Voraussetzung der geforderten Erklärung erfüllen. Das Börsenrecht trifft keine formalen Anforderungen an die Comply-or-Explain-Erklärung, so dass diese praktisch in einer großen Vielfalt auftreten. Einige Gesellschaften verbinden die Erklärung mit dem Director’s Report oder einem „Social Responsibility Statement“, andere produzieren selbstständige Erklärungen, die im Umfang wiederum unterschiedlich ausfallen. 69 (3) Außerdem liegt ein Verstoß gegen Art. 12.43 A Listing Rules vor, wenn es eine Gesellschaft unterlässt, überhaupt eine Comply-or-Explain-Erklärung abzugeben. (4) Gleiches muss für den Fall gelten, wenn die Gesellschaft eine falsche Erklärung abgibt. Eine andere Ansicht liefe dem Sinn und Zweck zuwider, der mit der Erklärung erreicht werden soll. Sie klärt die Anleger und den Kapitalmarkt über den Standard des Corporate Governance System in der Gesellschaft auf, was durch eine falsche Comply-or-Explain-Erklärung nicht gewährleistet ist. Kapitel 1 der Listing Rules regelt die Sanktionsmaßnahmen bei Verstößen. Sanktionen können danach sowohl gegen die Gesellschaften als auch – für die Untersuchung in dieser Arbeit interessanter – gegen die Directors persönlich verhängt werden. Eine Gesellschaft kann nach einem Verstoß gegen Art. 12.43 A Listing Rules mit einer Geldstrafe, der vorübergehenden Aussetzung des Handels ihrer Aktien oder der endgültigen Suspendierung vom Börsenhandel bestraft werden (Art. 1.8, 1.19. 1.22 Listing Rules i.V.m Sec.77 FSMA 2000). Eine Strafe kann darüber hinaus auch gegen die Directors persönlich verhängt werden. Diese kann nach Art. 1.10 Listing Rules in Form einer Geldstrafe bestehen oder einem vorübergehenden oder endgültigen Ausschluss des Directors von Aktivitäten des Börsenhandels. Vor Erlass einer Sanktion ist die FSA aber verpflichtet, ein „Statement of Policy“ abzugeben. 70 Dies gibt den Be68 69 70

Vgl. dazu Text S. 61 f. Belcher, (1996) 17 Comp. Law., 11 (14) bezogen auf den Cadbury Code. Bsp. Art. 93 f. FSMA 2000 bei Geldstrafen.

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troffenen die Möglichkeit zur Stellungnahme, dient aber auch als Richtwert für Dritte, nach welchen Maßstäben die FSA Verstöße ahndet. Theoretisch kann ein Verstoß gegen Art. 12.43 A Listing Rules daher zu Geldstrafen oder Suspendierung vom Handel sowohl der Gesellschaft als auch eines einzelnen Director führen. Die Praxis sieht jedoch nicht so drastisch aus. Insbesondere die Androhung einer Suspendierung vom Handel wurde von vornherein als „idle threat“, leere Androhung, gesehen. Damit sei es wie mit einer nuklearen Waffe: Man droht damit, aber zum Einsatz kommt sie nie. 71 Seitdem die FSA ihre Arbeit im Dezember 2001 aufgenommen hat, sind keine Sanktionen gegen eine Gesellschaft oder einen Director für einen Verstoß gegen 12.43 A Listing Rules verhängt worden. Dies bedeutet allerdings nicht, dass alle Gesellschaften zu 100 % dem Combined Code folgen, sondern hat Folgende prozessuale Gründe. PLCs sind verpflichtet, ihrem Jahresabschlußbericht die Comply-or-Explain-Erklärung beizufügen. Dies wird von der UKLA routinemäßig stichprobenartig kontrolliert. 72 Fehlt die Erklärung, leitet die UKLA eine Untersuchung des Sachverhalts ein („Appointment of Investigators“). Dabei tritt sie zunächst persönlich durch ihre Mitarbeiter an die betroffene Gesellschaft heran. Danach wird ein Untersuchungsbericht („Investigation Report“) über den erhobenen Vorwurf erstellt und der Gesellschaft mit der Möglichkeit zugesandt, innerhalb von 28 Tagen Stellung zu nehmen. Sollte dies ausbleiben oder nur in unzureichendem Maße geschehen, wendet sich die UKLA an das FSA Regulatory Decisions Committee (RDC). Sieht das RDC ebenfalls Handlungsbedarf, wird eine sog. „Private Warning“ ausgesprochen. Diese ergeht lediglich an die Gesellschaft und wird nicht veröffentlicht. 73 Auf diese Private Warning hin hat die Gesellschaft erneut 28 Tage Zeit zu reagieren. Hat die Warnung keinen Erfolg, folgt eine öffentliche „Warning Notice“ und die FSA setzt ihre Untersuchungen durch Interviews und anderen Maßnahmen fort. Dabei hat die FSA das Recht, Mitarbeiter der Gesellschaft vorzuladen, was sogar zwangsweise durchgeführt werden kann. 74 Haben die Maßnahmen Erfolg und kommt es zu einer Einigung mit der Gesellschaft, ist die Untersuchung beendet. Ansonsten kommt der Fall vor das „Financial Services and Markets Tribunal“, das durch das Lord’s Chancellor Department, geführt wird. Dort kommt es zu einer öffentlichen Verhandlung des Streits. 75 Gegen Entscheidungen des Tribunals kann der Betroffene zunächst beim 71 Parkinson, in: Parkinson/Gamble/Kelly (Ed.), Political Economy, 233 (262); ebenso Maitland, zitiert in Finch, (1992) Journ.Bus.Law, 581 (586); siehe auch Weil, Gotshal & Manges, EU Comparative Study, 18. 72 Die UKLA als Listing Authority ist für die Überwachung der Ongoing Obligations zuständig. Darunter fällt auch die Abgabe der Comply-or-Explain-Erklärung. 73 Aufgrund ihrer Verschwiegenheitspflicht konnte die FSA keine Angaben über die Anzahl der jährlich ausgesprochenen Private Warnings geben. 74 Die FSA hat mit der Polizei ein Abkommen geschlossen, ihr Recht auf Vorladung von Gesellschaftsangehörigen notfalls auch zwangsweise durch Verhaftung durch die Polizei durchzusetzen (FT vom 01.08.2003, „FSA set to flex muscles on arrests“, 7). 75 Für geschlossene Verhandlungen zum Schutze der betroffenen Gesellschaften plädiert Orton, (2003) J. I. B. L.R, 141 (141).

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Court of Appeal, danach beim House of Lords Antrag auf „Judicial Review“ stellen, sofern es sich um eine Rechtsfrage handelt. 76 Fälle, die Art. 12.43 A Listing Rules betreffen, sind nie über die Stufe einer Private Warning hinausgegangen. Die Sorge der betroffenen Gesellschaften vor einer öffentlichen Warning Notice ist nach Aussage der FSA immer Drohung genug. Der drohende Imageverlust, einhergehend mit einer möglichen Abwanderung von Anteilseignern und einem Kursverlust, genügt, um die Einhaltung der Listing Rules in diesem Punkt sicherzustellen. Dies unterstreicht den Erfolg des Ansatzes der Selbstregulierung, sich primär auf eine funktionierende Marktregulierung zu verlassen. 77 3. Sanktionen und Haftung auf Betreiben der Anteilseigner a) Entlassung und Disqualifikation Ein Director kann gemäß Sec. 303 CA 1985 durch die Anteilseigner ohne Begründung vorzeitig aus seiner Position entlassen werden. Unzufriedenheit mit der Leistung wird in vielen Fällen den Anlass für eine Entlassung geben. Sollte unter den Anteilseignern einer Gesellschaft der Unmut über die Nichteinhaltung von Regelungen des Combined Code 2003 groß sein, ist eine Entlassung durch die Hauptversammlung möglich. Ein solches Verhalten durch die Anteilseigner ist auch durchaus vorstellbar, da der Combined Code 2003 einen Mindeststandard an guter Corporate Governance sichern will, was bei fortwährender Missachtung durch die Directors nicht mehr gewährleistet wäre. Fälle aus der Praxis sind dazu aber nicht bekannt. Eine Disqualifikation eines Directors wegen Verstößen gegen den Combined Code 2003 ist hingegen nicht anzunehmen. Der CDDA 1986 kommt zur Anwendung, wenn eine Gesellschaft Insolvenz angemeldet hat, bzw. bereits insolvent ist. Hauptgrund für die Disqualifikation eines Directors ist seine Unfitness, eine Gesellschaft zu leiten, die Insolvenz anmelden musste. Zur Konkretisierung der Unfitness führt Sec. 9 i. V. m. Schedule 1 zum CDDA 1986 insbesondere Verstöße gegen Pflichten aus dem CA 1985 und die Fiduciary Duties an. Der Combined Code 2003 ist mit diesen Gesetzen aber nicht zu vergleichen, so dass Verstöße gegen ihn allenfalls eine Indizwirkung auf schwerwiegendere Common oder Statutory Law verstöße sein können. 76 FSA Enforcement Procedure finden sich unter www.FSA.gov.uk, Suchbegriff „Enforcement Procedure“ (besucht am 01.05.2006) Vgl. auch Vivian John Daives & Ors v The Financial Services Authority 2003 WL 21554800, der auch prozessrechtliche Fragen bei Anträgen auf „Judicial Review“ behandelt. Zur Fundstelle siehe Fn. 67. 77 Dies brachte auch schon Sir Cadbury zum Ausdruck, der in einer Rede nach Veröffentlichung des Cadbury Code nochmals darauf hinwies, dass sich seine Kommission primär auf die Marktregulierung verlassen hat, um eine Einhaltung ihres Cadbury Code zu erreichen. Zitiert in Belcher, (1995) Journ.Bus.Law, 321.

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b) Klage gemäß Sec. 459 CA 1985 gegen „unfair prejudicial“ Verhalten Die Klagemöglichkeit nach Sec. 459 CA 1985 entfaltet für PLCs kaum Wirkung, da die Gerichte das Konzept der Legitimate Expectations für PLCs ablehnen. Zusätzlich wurde im Fall Re Astet ausdrücklich festgestellt, dass „(...) mögliche Verstöße gegen den City Code (...) oder den (freiwilligen) Cadbury Code für sich genommen kein ‚unfair prejudicial‘ Verhalten gegenüber Minderheitsaktionären i.S. v. Sec. 459 darstellen.“ 78 Da bisher kein anders lautendes Urteil ergangen ist, hat diese Ausführung auch für den Combined Code 2003 Geltung.

III. Zusammenfassung Bei der Haftung der Directors für Verstöße gegen das Gesetz wird zwischen dem Common und dem Statutory Law differenziert. Während bei Verstößen gegen das Common Law regelmäßig eine Haftung auf Schadensausgleich ausgelöst wird, unterscheidet das Statutory Law zwischen sog. Summary oder Summary Offences, die mit Geld- oder sogar Haftstrafe geahndet werden können. Ferner steht den Gerichten die Möglichkeit offen, einen Director zu disqualifizieren, wenn dieser als „unfit“ i. S. v. Sec. 6 CDDA 1986 angesehen wird, eine Gesellschaft zu leiten. Diese Unfitness kann sich aufgrund gesetzlicher Verstöße ergeben. Die Gerichte können darüber hinaus aber noch weitere Kategorien entwickeln. Für NEDs bedeutet dies, dass sie für passives Verhalten oder fahrlässiges Nichtstun disqualifiziert werden können. Neben den rechtlichen Haftungskonsequenzen ist es den Anteilseignern möglich, einen Director für schlechte Leistungen mit seiner Entlassung abzustrafen. Dies ist die schärfste Waffe der Anteilseigner gegenüber ihren Directors. Problematisch sind dabei aber eventuelle Entschädigungszahlungen, die aufgrund der finanziellen Belastung der Gesellschaft eine solche Entscheidung praktisch hemmen können. Die Anteilseigner können Pflichtverletzungen der Directors aber auch „heilen“. Durch eine Ratifizierung werden eigentlich pflichtwidrige Handlungen des Directors als für die Gesellschaft verbindlich anerkannt. Grenzen sind nur dort gesetzt, wo die Anteilseigner nicht Gläubiger einer Schuld sind oder eine Handlung im Widerspruch zu den Interessen der Gesellschaft steht. Auch die Gerichte können gemäß Sec. 727 CA 1985 Directors von einer Haftung freisprechen, wenn sie der Ansicht sind, dass diese, trotz Verletzung einer Pflicht, „ehrlich und verantwortungsvoll“ gehandelt haben. Ein Verstoß gegen die Principles oder die Provisions des Combined Code 2003 ist als solches nicht mit Sanktionen belegt. Eine Haftung kann nur in Verbindung mit den Listing Rules ausgelöst werden. Art. 12.43 A Listing Rules stellt das Bindeglied 78 Re Astec [1999] BCC 59, (60 f.) „(...) possible breaches of the City Code by Emerson and possible breaches by Astec of the (voluntary) Cadbury Code of Best Practice could not themselves be prejudicial to minority shareholders of Astec for the purposes of s. 459.“

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zwischen dem Kodex und den Börsenregeln dar. Dieser Artikel fordert von den Gesellschaften eine Erklärung über die Einhaltung des Kodexes und bei Missachtung der Provisions die Angabe von Gründen. Eine Haftung wird nur ausgelöst, wenn den Principles gar nicht gefolgt wurde oder die Provisions ohne Angabe von Gründen missachtet wurden. Unterlässt eine Gesellschaft die Abgabe dieser Comply-orExplain-Erklärung oder gibt sie eine wahrheitswidrige Erklärung ab, ist ebenfalls ein Zuwiderhandeln gegeben. Liegt ein Verstoß vor, können die in den Listing Rules vorgesehenen Sanktionen verhängt werden. Dazu zählen Geldstrafe gegen die Gesellschaft oder einen Director, die Aussetzung des Handels der Aktien oder die endgültigen Suspendierung der Gesellschaft von der Börse. In der Praxis überwacht die UKLA die Abgabe der Comply-or-Explain-Erklärung. Ist ein Verstoß offenkundig, oder liegt ein Verdacht vor, leitet die UKLA ein Untersuchungsverfahren ein. Dabei kann als erste Drohmaßnahme eine Private Warning ausgesprochen werden. Gesellschaften nehmen diese Warnung sehr ernst und kommen ihrer Erklärungspflicht aus Art. 12.43 A Listing Rules nach, um eine öffentliche Warning Notice und den einhergehenden Imageschaden zu vermeiden. Entsprechend sind bisher weder Sanktionen aus den Listing Rules verhängt worden, noch ist es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung oder Prüfung im Zusammenhang mit Art. 12.43 A Listing Rules gekommen.

B. Deutschland I. Haftung und Sanktionen bei Gesetzesverstößen Bei der Frage nach der persönlichen Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern ist grundsätzlich zwischen der Haftung gegenüber der Gesellschaft (Innenhaftung) und gegenüber Dritten, d. h. insbesondere gegenüber den Anteilseignern, aber auch den Arbeitnehmern, Gläubigern und Wettbewerbern (Außenhaftung) zu unterscheiden. Im Folgenden wird entsprechend dieser Differenzierung zunächst aufgezeigt, welche persönlichen haftungsrechtlichen Konsequenzen sich für Aufsichtsratsmitglieder aus dem Gesetz ergeben. Danach wird auf die Frage eingegangen, ob, und falls ja, welche haftungsrechtlichen Konsequenzen für die Mitglieder des Aufsichtsrats aus dem DCGK und aus der Pflicht zur Abgabe und Zugänglichmachung einer Entsprechenserklärung aus § 161 AktG entstehen können. 1. Innenhaftung a) Haftungsnormen und Voraussetzungen Für die Innenhaftung von Aufsichtsratsmitgliedern werden gemäß § 116 AktG die Regelungen des § 93 AktG über die Haftung der Vorstandsmitglieder sinngemäß angewandt. Zentrale Haftungsnorm für Pflichtverletzungen ist daher §§ 116, 93

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Abs. 2 AktG. Daneben ist noch die spezialgesetzliche Haftung des § 117 Abs. 1, 2 Satz 1 AktG im Zusammenhang mit vorsätzlicher und schädigender Einflussnahme auf die Verwaltungsmitglieder und leitenden Angestellten einer Gesellschaft normiert. Diese Haftungsgrundlage ist praktisch aber nicht mehr von Bedeutung. 79 Die konzernrechtliche Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern ist in den §§ 310 Abs. 1, 318 Abs. 1 AktG geregelt. 80 Eine Haftung nach §§ 116, 93 Abs. 2 AktG tritt durch die Verletzung der Sorgfalt eines „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ ein. Anders als bei den Vorstandsmitgliedern sind die Aufsichtsratsmitglieder aber keine „Geschäftsleiter“, da ihnen gemäß § 111 AktG deren Überwachung obliegt. Aus diesen unterschiedlichen Aufgaben folgt ein unterschiedlicher Maßstab der Sorgfaltspflicht. Aufsichtsratsmitglieder haben die Sorgfalt anzuwenden, die für eine ordentliche und gewissenhafte Erfüllung ihrer Pflichten, insbesondere der Überwachungspflicht erforderlich ist. 81 Neben den gesetzlichen Pflichten können den Aufsichtsratsmitgliedern auch noch gesellschaftsintern konkretisierte Pflichten auferlegt werden, die sich aus der Satzung oder der Geschäftsordnung ergeben. 82 Weitere Pflichten aus einem Anstellungsvertrag, wie er bei den Vorstandsmitgliedern üblich ist, kommen nicht in Betracht, da Aufsichtsratsmitglieder in keinem Vertragsverhältnis zur Gesellschaft stehen, sondern vielmehr ein privates Amt ausüben. 83 Übersichtsartig lassen sich Pflichtverstöße bei Verletzung der Sorgfaltspflichten (Amts-, Mitwirkungs- und Überwachungspflichten) sowie der Treue- und Verschwiegenheitspflichten unterscheiden. 84 Eine Haftung setzt Verschulden voraus. Der Verschuldensmaßstab bestimmt sich am Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds. 85 Wer diese Sorgfalt missachtet, handelt sowohl pflichtwidrig als auch schuldhaft. 86 Dieser objektivierte Verschuldensmaßstab gilt grundsätzlich für alle Mitglieder in gleichem Maße. Jedes Aufsichtsratsmitglied, unabhängig ob Arbeitgeber- oder Arbeitnehmer-Vertreter, muss daher über die Mindestkenntnisse und -fähigkeiten verfügen oder sie sich aneignen, die zum Verständnis oder zur Beurteilung aller normalen Ge79 Ursprünglich war die Norm eine „Generalklausel“ gegen den Machtmissbrauch durch Großaktionäre. Heute tritt sie zumeist hinter die spezielleren Regelungen der §§ 308–310, 311–318, 323 AktG zurück. Siehe dazu Kropff, in: MünchKommAktG, § 117, Rn. 1 ff. 80 Siehe dazu Altmeppen, in: MünchKommAktG, § 310, insb. Rn. 35 f.; Kropff, in: MünchKommAktG, § 318, insb. Rn. 8. 81 Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, §33, Rn.45; Schmidt, Gesellschaftsrecht, §28 II 4; Hüffer, § 116 AktG, Rn. 2. 82 Hefermehl/Spindler, MünchKommAktG, § 93, Rn. 17; Lutter, ZHR 166 (2002) 521 (535 ff.); Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 45. 83 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 27; Lutter, ZHR 166 (2002) 521 (537). 84 Zu den Pflichten siehe Text S.178 ff. Ferner Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn.821 ff.; Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 511 ff.; Potthoff/Trescher, Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rn. 2160 ff. 85 Hüffer, AktG, § 116, Rn. 2; Semler, in: MünchKommAktG, § 116, 502. 86 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 846.

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schäftsvorgänge erforderlich sind. 87 Einigkeit besteht auch darüber, dass die Aufsichtsratsmitglieder, die besondere Funktionen übernehmen – insbesondere den Aufsichtsratsvorsitz oder einen Sitz in einem Ausschuss – einem strengeren Maßstab unterliegen. Kann eine Person den Anspruch nicht erfüllen, liegt ein Übernahmeverschulden vor. 88 Streitig ist hingegen, ob ein erhöhter Verschuldensmaßstab aus besonderen persönlichen Kenntnissen oder Fähigkeiten eines Aufsichtsratsmitglieds entstehen kann. Überwiegend wird dies bejaht, da manche Personen mitunter gerade wegen ihrer besonderen Kenntnisse in einen Aufsichtsrat gewählt werden. Entsprechend kann von ihnen erwartet werden, dass sie ihre Spezialkenntnisse auch anwenden und sich nicht auf den allgemeinen Mindeststandard berufen.89 Wird einem Aufsichtsratsmitglied eine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen, sieht §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG eine Beweislastumkehr vor, nach der das betroffene Mitglied darlegen muss, dass es seiner Sorgfaltspflicht nachgekommen ist. Diese Beweislastumkehr bedeutet in der Praxis eine Haftungsverschärfung, da die Beweisführung insbesondere dann schwierig ist, wenn der Vorwurf auf Unterlassen notwendiger Maßnahmen lautet. 90 Der Umfang der Beweislastumkehr umfasst sowohl den Vorwurf der objektiven Pflichtverletzung als auch des Verschuldens. Ein Schadenseintritt bei der Gesellschaft allein löst die Beweislastumkehr jedoch noch nicht aus. Vielmehr muss die Gesellschaft darlegen, dass ein Zusammenhang zu einem pflichtwidrigen, schuldhaften Verhalten eines Aufsichtsratsmitglieds besteht. 91 b) Haftungsausschluss oder -einschränkung Nicht jeder Verstoß gegen eine Pflicht führt zwingend zu einer Haftung der Aufsichtsratsmitglieder. Diese kann ausgeschlossen sein, sofern eine schadensstiftende Handlung auf einem Hauptversammlungsbeschluss beruht (§ 93 Abs. 4 Satz 1 AktG). Der Vorstand ist gemäß § 83 Abs. 2 AktG verpflichtet, die von der Hauptversammlung im Rahmen ihrer Zuständigkeit beschlossenen Maßnahmen durchzuführen. Entsprechend kann die pflichtgemäße Durchführung des Beschlusses durch den Vorstand keine Haftung für diesen oder für den Aufsichtsrat wegen Überwachungsversagen nach sich ziehen. Voraussetzung ist allerdings, dass der Beschluss rechtVgl. S. 140, Fn. 147. Hüffer, AktG, § 116, Rn. 3; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 849; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 46; Kirsten, BB 2004, 173 (174). 89 LG Hamburg ZIP 1981, 194 (197); Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 849; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 46; Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 519.2; Mertens, KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 116, Rn. 56; Thümmel, AG 2004, 83 (86); a. A. Hüffer, AktG, § 116, Rn. 3; Schmidt, GesellschaftsR, §28 III 1 d). Schmidt hält eine solche Differenzierung für bedenklich und will sie nur aus den Besonderheiten des Unternehmens und der Aufsichtratsorganisation zulassen. 90 Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 521.1. 91 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn.850; Hopt, in: GroßkommAktG, §93, Rn. 281 ff.; Hüffer, AktG, § 116, Rn. 16; Mertens, KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 93, Rn. 102 ff.; Thümmel, AG 2004, 83 (84); zur Rechtsprechung des BGH Goette, ZGR 1995, 648 ff. 87 88

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mäßig zustande gekommen ist und sich der Aufsichtsrat während des Entscheidungsprozesses pflichtgemäß verhalten hat, insbesondere die Hauptversammlung ausreichend informiert hat. 92 Durch Verzicht, Vergleich oder Verjährung kann die Haftung auf Schadensersatz eine Einschränkung erfahren. Ist ein Anspruch der Gesellschaft entstanden, kann sie nach drei Jahren auf diesen verzichten oder sich darüber mit dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied vergleichen, sofern die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit von mindestens 10 % des Grundkapitals widerspricht (§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG). Aus dieser gesetzlichen Regelung wird auch gefolgert, dass eine Haftungsbeschränkung zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder unwirksam ist. Darin läge ein vorweggenommener Forderungsverzicht, der § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG zuwiderliefe. 93 Gemäß § 93 Abs. 6 AktG verjähren die Ansprüche einer Gesellschaft aus §§ 116, 93 Abs. 2 AktG nach fünf Jahren. 2. Außenhaftung Von der Innenhaftung wird die Außenhaftung unterschieden, die gegenüber Dritten, insbesondere den Anteilseignern, aber auch den Arbeitnehmern, Gläubigern und Wettbewerbern eintreten kann. 94 Beim Aufsichtsrat als Innenorgan ist der Bereich jedoch nur wenig bedeutsam. Eine deliktische Haftung nach § 823 Abs. 1 AktG kann gegenüber Aktionären durch einen Eingriff in ihre Mitgliedschaftsrechte ausgelöst werden, die ein absolut geschütztes Rechtsgut sind.95 Nach der überwiegenden Ansicht ist dazu eine unmittelbare Beeinträchtigung des Mitgliedschaftsrechts erforderlich 96, eine nur mittelbare Beeinträchtigung genügt hingegen nicht. 97 Ferner kann bei vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB oder bei Verletzung eines Schutzgesetzes nach § 823 Abs. 2 BGB eine Haftung gegenüber den Anteilseignern oder anderen Dritten entstehen. Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ergeben sich unter anderem aus dem Aktiengesetz selbst, weiteHüffer, AktG, § 93 Rn. 24 ff.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 851. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 853; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 1; Mertens, in: KölnerKommAkt, § 93, Rn. 4. Andererseits ist es aber möglich, dass sich Aufsichtsratsmitglieder von Dritten (Großaktionären oder Kreditinstituten) eine Haftungsfreistellung geben lassen. Kritisch dazu Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 522, die darin eine Provokation von Schadensersatzforderungen sehen. 94 Ausführlich Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 861 ff.; Hoffmann/Preu, Aufsichtrat, Rn. 511 ff.; Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 700 ff. 95 BGHZ 83 (Urteil vom 25.02.1982, II ZR 174/80), 122 (133); Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 862; Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 705. 96 Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 862; Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 709; Sprau, in: Palandt, BGB, § 823, Rn. 21; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823, Rn. 165; Hopt, in: GroßkommAktG, § 93, Rn. 470 f. 97 So aber insbesondere Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 93, Rn. 172; ders., in: MünchKommBGB, 3. Aufl., § 823, Rn. 152; siehe auch Habersack, Mitgliedschaft, 258 ff. 92 93

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ren kapitalmarktrelevanten Gesetzen 98 oder dem Strafgesetzbuch. Daneben sind noch die Spezialfälle einer unmittelbaren Haftung gegenüber den Anteilseignern aus § 117 Abs. 2 Satz 1 AktG sowie die konzernrechtliche Schadensersatzpflicht aus § 317 Abs. 2, Abs. 1 Satz 2 AktG zu beachten. 99 3. Strafrechtliche Folgen Unmittelbare strafrechtliche Folgen aus schuldhafter Pflichtverletzung drohen Aufsichtsratsmitgliedern aus § 400 AktG für eine falsche Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft, einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen, sowie aus § 404 AktG, für die Verletzung von Geheimhaltungspflichten. Auf Vorschlag der Baums Kommission wurde durch das TransPuG 100 das Strafmaß des § 404 Abs. 1 AktG erhöht 101, womit den Bestrebungen der Baums- und Cromme Kommission sowie dem DCGK Rechnung getragen wird, die Informationsversorgung der Aufsichtsratsmitglieder durch den Vorstand zu verbessern. 102 Das Handelsgesetzbuch sieht in § 331 HGB Sanktionen vor, wenn ein Aufsichtsratsmitglied daran mitwirkt, dass in einem Jahres- oder Konzernabschluss oder in einem (Konzern-)Lagebericht die Verhältnisse unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind oder einem Abschlussprüfer unrichtige Angaben gegeben werden. Strafrechtliche Folgen für die Aufsichtsratsmitglieder können sich auch aus dem Strafgesetzbuch, insbesondere den Vermögensdelikten ergeben. 103

II. Haftung und Sanktionen bei Missachtung des DCGK Nach der Veröffentlichung des DCGK entbrannte eine Diskussion um die Frage, ob aus dem Kodex und den Pflichten aus § 161 AktG neue persönliche Haftungsrisiken für die Mitglieder des Aufsichtsrats 104 – ebenso wie die des Vorstands – ent98 Z. B. § 27 WpÜG, allerdings streitig, siehe dazu Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 864. Überblicke über Schutzgesetze finden sich in den BGB-Kommentierungen zu § 823 Abs. 2 bei Sprau, in: Palandt, BGB, § 823, Rn. 61 ff.; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823, Rn. 358 ff. 99 Siehe auch die Kommentierung bei Kropff, in: MünchKommAktG, § 117, Rn. 50 f. und § 317, Rn. 1 ff. 100 BGBl. I 2002, 2681 ff. 101 Von einem Jahr auf zwei Jahre. 102 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 67. Dem Vorschlag, den Strafrahmen des § 404 Abs. 2 AktG von einem auf „bis zu drei Jahren“ anzuheben, kam der Gesetzgeber des TransPuG nicht nach. 103 Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 742. Zu strafrechtlichen Folgen siehe die Diskussion um den „Mannesmann-Fall“, in dem sich die Aufsichtsratsmitglieder Ackermann, Funk, Zwickel vor der 14. Großen Strafkammer des LG Düsseldorfer wegen schwerer Untreue (§ 266 Abs. 2 StGB) verantworten mussten. Die erstinstanzlichen Freisprüche wurden vom BGH im Wege der Revision wieder aufgehoben und das Verfahren zurück verwiesen. (S.182 zu und in Fn. 367). 104 Mögliche Ansprüche der Anleger gegen die Gesellschaft liegen außerhalb des Ansatzes dieser Arbeit. Vgl. dazu Abram, ZBB 2003, 41 (53 ff.); Bachmann, WM 2002, 1241. Die Ab-

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stehen. Dabei muss beachtet werden, dass die Frage nach einer möglichen Haftung nur dann Relevanz hat, soweit die Empfehlungen des DCGK betroffen sind. Verstöße gegen den rechtsbeschreibenden Teil des Kodexes können zwar haftungsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, allerdings ergeben sich diese direkt aus dem Gesetz und nicht aus der Wiedergabe der Norm im DCGK. Eine Missachtung der Anregungen des DCGK bleibt hingegen ohne Folgen, da ein Abweichen ausdrücklich erlaubt ist und die Anteilseigner und der Kapitalmarkt auf eine Beachtung nicht vertrauen dürfen. Überlegungen zu haftungsrechtlichen Konsequenzen aus den Kodex-Empfehlungen scheiden ebenso aus, wenn eine Gesellschaft den DCGK insgesamt oder in Teilen ablehnt und dies in ihrer Entsprechenserklärung angibt. Ein solches Verhalten ist zulässig, eine Bewertung dem Kapitalmarkt vorbehalten. 105 Auch das Abweichen von dem auf die Zukunft gerichteten Teil der Entsprechenserklärung ist ohne Konsequenzen, solange dieses Abweichen unverzüglich angezeigt wird. Bei dem auf die Zukunft gerichteten Teil der Entsprechenserklärung handelt es sich lediglich um eine Absichtserklärung. Der Aufsichtsrat bleibt berechtigt, jederzeit sein Verhalten zu ändern und der Situation anzupassen.106 Überlegungen zu einer möglichen persönlichen Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern liegen verschiedene denkbare Sachverhalte zugrunde. Zum einen kann der Aufsichtsrat die Abgabe der in § 161 AktG geforderten Entsprechenserklärung unterlassen bzw. nicht zugänglich machen oder eine wahrheitswidrige Erklärungen über die Einhaltung des Kodexes bzw. der Abweichung von einzelnen Empfehlungen abgegeben. Des Weiteren ist eine Nichtbeachtung der abgegebenen zukunftsbezogenen Entsprechenserklärung zu bedenken, ebenso wie das Unterlassen der Aktualisierung einer unrichtig gewordenen Entsprechenserklärung. Schließlich könnten die Kodex-Empfehlungen eine Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß §§ 116, 93 AktG darstellen, so dass deren Missachtung ein Verstoß gegen diese Verhaltenspflicht bedeutete. Im Folgenden wird untersucht, welche haftungsrechtlichen Konsequenzen sich aus diesen Sachverhalten ergeben können.

gabe einer falschen Entsprechenserklärung oder das Unterlassen ihrer Korrektur könnte gemäß §§ 37 b, 37 c WpHG eine Haftung des Emittenten auslösen. Für die Organmitglieder ist diese Norm jedoch nicht einschlägig, entfaltet aber auch keine Sperrwirkung hinsichtlich einer persönlichen Haftung aus anderen Anspruchsgrundlagen (Vgl. dazu Sethe, in: Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, §§ 37 b, 37 c, Rn. 34, 99 ff.). Hinsichtlich der Abgabe einer falschen bzw. dem Unterlassen der Korrektur einer unwahren Entsprechenserklärung können die §§ 37 b, 37 c WpHG grundsätzlich einschlägig sein, jedoch ist für den Einzelfall zu prüfen, ob die Abweichung der Entsprechenserklärung einen „erheblichen“ Einfluss auf die Kursentwicklung nimmt (§ 37 c WpHG) bzw. geeignet ist zu nehmen (§ 37 b WpHG). 105 BT-Drucks. 14/8769, 21 (zu § 161 AktG-E); Seibt, AG 2002, 249 (252); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1573); a. A. Ulmer, ZHR 166 (2002) 150, (167), der Zweifel an einem „Freibrief“ hat, im Ergebnis aber auf die Indizwirkung abstellt. 106 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 51, 54; BT-Drucks. 14/8769, 22 (zu § 161 AktG-E). 21*

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1. Innenhaftung a) Unterlassen der Abgabe und Zugänglichmachung der Entsprechenserklärung Unterlassen die Aufsichtsratsmitglieder die Abgabe der Entsprechenserklärung oder machen sie diese den Anteilseignern nicht dauerhaft zugänglich, verstoßen sie gegen die gesetzliche Pflicht aus § 161 AktG. Darin liegt gleichzeitig ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht aus §§ 116, 93 AktG, die u. a. auch durch das Gesetz ausgestaltet wird. 107 b) Abgabe einer falschen Entsprechenserklärung Geben die Aufsichtsratsmitglieder eine Entsprechenserklärung ab, dürfen die Anleger und der Kapitalmarkt auf deren Richtigkeit vertrauen. Sie muss wahr und richtig sein. 108 Eine falsche Erklärung liegt vor, wenn der Aufsichtsrat wahrheitswidrig erklärt, er habe allen Empfehlungen des DCGK entsprochen (Vergangenheitsbezug). Auch der in die Zukunft gerichtete Teil der Entsprechenserklärung kann falsch sein. Gibt der Aufsichtsrat an, er werde die Kodex-Empfehlungen einhalten, obwohl er dies von vornherein nicht beabsichtigt, liegt ebenfalls eine unwahre Erklärung vor. 109 Mit der Abgabe einer falsche Entsprechenserklärung verstößt der Aufsichtsrat gegen die Pflicht aus § 161 AktG und gleichzeitig gegen seine Sorgfaltspflicht gemäß §§ 116, 93 AktG. c) Unterlassen der Berichtigung einer unrichtig gewordenen Entsprechenserklärung Der auf die Zukunft bezogene Teil der Entsprechenserklärung stellt eine Absichtserklärung der Gesellschaftsorgane dar, von der sie jederzeit abweichen dürfen. 110 Eine dauerhafte rechtliche Bindung entsteht daraus nicht. Die Entsprechenserklärung wird abgegeben, um den Anteilseignern und dem Kapitalmarkt Einblicke in die Corporate Governance der Gesellschaft zu ermöglichen, nicht aber, um eine zusätzlich rechtlich bindende Verpflichtung gegenüber der Gesell107 A. A. Seidel, ZIP 2004, 285 (294), der aufgrund der Annahme einer völligen Nichtigkeit des gesamten DCGK die Abgabe einer Entsprechenserklärung nicht für geboten ansieht. 108 Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1626; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (165); Bezler/Dehlinger, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 319; Berg/Stökker, WM 2002, 1569 (1574). 109 Kiethe, NZG 2003, 559 (563); Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (354); Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199 (1205). 110 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 51, 54; BT-Drucks. 14/8769, 22 (zu § 161 AktG-E).

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schaft oder ihrer Organe einzugehen. Es handelt sich daher um eine Selbstbindung auf Widerruf. 111 Ändert sich das Verhalten der Organe, entsteht daraus nach überwiegender Ansicht eine Pflicht zur Aktualisierung der Entsprechenserklärung. Nach § 161 Satz 2 AktG ist die Entsprechenserklärung den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen. Eine inhaltlich falsche Erklärung kann damit aber nicht gemeint sein, da die Erklärung über die Einhaltung des DCGK den Anlegern bei ihrer Anlageentscheidung helfen und ein Vertrauen des Kapitalmarkts aufgebaut werden soll. Eine inhaltlich falsche Entsprechenserklärung kann diese Zwecke nicht erfüllen. Eine Aktualisierungspflicht ist daher zu bejahen. 112 Die Aktualisierung ist durch das Organ vorzunehmen, in dessen Kompetenzbereich die Änderung fällt. Der zügigen Information des Kapitalmarkts liefe es zuwider, wenn eine Erklärung durch den Vorstand noch die nächste Sitzung des Aufsichtsrats abwarten müsste. 113 Eine Änderung der Entsprechenserklärung von einem Organ ist zulässig. Bei der Entsprechenserklärung handelt sich um eine zusammengefasste, rechtlich aber getrennte Erklärung von Aufsichtsrat und Vorstand. 114 Zu Widersprüchen kann es allerdings bei Fragen kommen, die außerhalb der jeweiligen Kompetenzbereiche der Organe liegen. In diesen Fällen bedarf es eine Aktualisierung durch beide Organe. Die Änderung der Entsprechenserklärung hat in derselben Weise und Form zu erfolgen, wie die abzuändernde Entsprechenserklärung bestand.115 Hat die vorgenommene Änderung Kursrelevanz im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG), ist gemäß § 15 WpHG eine Ad-hoc-Mitteilung abzugeben. 116 Unterlässt der Aufsichtsrat bei einem abweichenden Verhalten zu seiner bisherigen Entsprechenserklärung diese zu aktualisieren, verstößt er gegen die gesetzliche Pflicht aus § 161 AktG zur Ab111 Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (63); Ihrig/Wagner, DB 2002, 789 (791); Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, 1120 (1121). 112 Nach der Regierungsbegründung soll durch unterjährige Änderungen der Entsprechenserklärung Haftungsgefahren ausgeschlossen sein (BT-Drucks. 14/8769, 22). Ferner Lutter, ZHR 166 (2002), 523 (534 f.); Seibert, BB 2002, 581 (583); Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 114 ff.; Bezler/Dehlinger, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 318; Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 (791); dies., DB 2002, 2509 (2510); Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, 1120 (1121). Semler/Wagner, NZG 2003, 553 (556) machen eine Aktualisierungspflicht vom subjektiven Willen abhängig. Demnach liege keine Pflicht vor, wenn die Gesellschaft zwar tatsächlich abweiche, die Organe aber noch die Absicht hätten, ihrer Entsprechenserklärung zu folgen. A.A. Seibt, AG 2002, 249 (254), der einen Vertrauenstatbestand nur für den Stichtag des Jahresabschluss gegeben sieht; Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1273), der keine explizit zukunftsbezogene Erklärungspflicht vom Gesetz als gefordert ansieht und eine Aktualisierungspflicht ablehnt. 113 Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (66 f.); Ihrig/Wagner, BB 2002, 2509 (2512). 114 Siehe dazu Text S. 72 ff. 115 Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1629 f. 116 BT-Drucks. 14/8769, 22; Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 118; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 832; Lutter, ZHR 2002, 523 (534 f.); Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 (791); dies., BB 2002, 2509 (2514); Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (67).

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gabe und Zugänglichmachung einer wahrheitsgemäßen Entsprechenserklärung. Somit liegt ebenfalls ein Verstoß gegen seine Sorgfaltspflicht aus §§ 116, 93 AktG vor. 117 Daneben ist fraglich, ob eine Aktualisierungspflicht auch dann eintritt, wenn der DCGK selbst unterjährig geändert wird. Die Standing Commission hat angekündigt, notwendige Veränderungen aufgrund nationaler und internationaler Entwicklungen am DCGK vorzunehmen. 118 Eine Änderung des Kodexes kann dahingehend eintreten, dass neue Empfehlungen aufgenommen werden, alte Empfehlungen durch formelles Recht ersetzt 119, oder sonst verändert, ergänzt oder zu Anregungen abgeschwächt werden. 120 Entscheidend für die hier gestellte Frage ist, ob der Verweis in § 161 AktG auf die „im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen“ als statischer oder dynamischer Verweis zu sehen ist. Bei der Annahme eines dynamischen Verweises, träte eine Aktualisierungspflicht bei jeder Kodexänderung ein. Gegen eine solche Annahme spricht aber die im Gesetz nur jährlich geforderte Abgabe der Entsprechenserklärung. Ist die Erklärung abgegeben, und tritt danach eine Kodexänderung ein, kann sich die Erklärung nicht auf die zum Zeitpunkt der Abgabe unbekannten Änderungen beziehen. Darüber hinaus enthält § 161 AktG auch keinen Rechtsgrund für die Forderung von weiteren Erklärungen, neben der geforderten jährlichen Entsprechenserklärung.121 Wichtig für den Vertrauensschutz der Anlegerschaft ist hingegen, dass der Aufsichtsrat verdeutlicht, auf welche Version des DCGK er sich bei der Abgabe seiner Erklärung bezieht. Insoweit genügt aber bereits eine Datumsangabe auf der Entsprechenserklärung, so dass die zu diesem Zeitpunkt gültig gewesene Version des DCGK herangezogen werden kann. 122 Aus § 161 AktG entsteht somit keine Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder ihre Entsprechenserklärung zu aktualisieren, wenn Änderungen an den Empfehlungen des DCGK vorgenommen wurden.

117 Eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder wegen unterlassener unverzüglicher Veröffentlichung kursbeeinflussender Tatsachen aus §§ 37 b, 37 c WpHG scheidet daneben aus, da die Norm nur auf den Emittenten anwendbar ist. Siehe dazu S. 322, Fn. 104. In Betracht kommt allerdings eine deliktische Haftung gemäß § 826 BGB, wenn durch die Abgabe einer wahrheitswidrigen Entsprechenserklärung einem Anleger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt wurde. Siehe Sethe, in: Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, § 37 b, 37 c, Rn. 115 ff. Zur deliktischen Haftung gemäß § 826 BGB vgl. auch den Text S. 345 f. 118 Präambel Abs. 12 DCGK. 119 Ziff. 6.6 Abs. 1 DCGK der Fassung vom 20.08.2002 ist aufgrund der Einführung des § 15 WpHG angepasst. 120 Alle Änderungen des DCGK können unter www.corporate-governance-code.de/ger/kodex/aenderungen.html (besucht am 01.05.2006) verfolgt werden. 121 Gelhausen/Hönsch, AG 2003, 367 (368 f.); Seibt, AG 2003, 465 (477). 122 Seibt, AG 2003, 465 (477).

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d) Übernahme von Kodexempfehlungen in die Satzung oder Geschäftsordnung Den Gesellschaften ist es freigestellt, Empfehlungen des DCGK in ihre Satzung oder Geschäftsordnung zu übernehmen. 123 Für eine Aufnahme von Kodex-Empfehlungen in die Geschäftsordnung bieten sich insbesondere solche Regelungen an, die technische Fragen der Aufsichtsratsarbeit betreffen, wie beispielsweise Ziff. 5.2 DCGK (Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden), Ziff. 5.3 DCGK (Bildung von Ausschüssen), Ziff. 5.4.6 DCGK (Vermerk häufiger Abwesenheit), Ziff. 5.5.2 DCGK (Verfahren zur Offenlegung von Interessenkonflikten) oder Ziff. 5.6 DCGK (Effizienzprüfung). Gleiches gilt für die Satzung bei den Empfehlungen, die gemäß § 23 AktG sowieso in ihr festgelegt sein müssen, z. B. Ziff. 4.2.1 DCGK (Der Vorstand soll aus mehreren Personen bestehen), aber auch solche Empfehlungen, die den Bereich der fakultativen Satzungsbestimmungen nach § 100 Abs. 4 AktG (Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder) oder die Vergütung nach § 113 Abs. 1 AktG (Ziff. 5.4.7 DCGK) betreffen. Sind Empfehlungen des DCGK Bestandteil der Satzung der Gesellschaft oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, so liegt bei einer Verletzung eine Sorgfaltspflichtverletzung gemäß §§ 116, 93 AktG vor. 124

e) Kodex-Empfehlungen als Maßstab der allgemeinen Sorgfaltspflicht Der allgemeine Verhaltensstandard nach §§ 116, 93 AktG für die Sorgfaltspflicht lässt sich nicht abschließend bestimmen. Die Anforderungen bemessen sich nach der Art und Größe des Unternehmens sowie der jeweils konkreten Situation. Es handelt sich um einen normativen Maßstab. 125 Bei der Konkretisierung des Sorgfaltspflichtmaßstabs sind daher auch faktische Bezugskriterien mit einzubeziehen. Was faktisch als die Regel oder tatsächliche Übung gelebt wird, kann nicht völlig irrelevant bleiben. 126 Erforderlich ist das Maß an Umsicht und Sorgfalt, das nach dem Urteil besonnener und gewissenhafter Angehöriger des in Betracht kommenden Verkehrskreises zu beachten ist. 127

123 Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199 warnen jedoch vor einer Übernahme in die Satzung, da dadurch die Flexibilität des Kodexes aufgehoben und das rechtspolitische Konzept durcheinander gebracht werde. 124 So auch Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1622; Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1578); Bezler/Dehlinger, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 319; Borges, ZGR 2003, 508 (524). 125 Wiesner, in: MünchHdbGesellR, § 33, Rn. 45; Hefermehl/Spindler, MünchKommAktG, § 93, Rn. 22; Hüffer, § 93, Rn. 4; Hopt, in: GroßkommAktG, § 93, Rn. 78. 126 BGHZ 66 (Urteil vom 28.04.1976, VIII ZR 244/74), 208 (210). 127 BGH NJW 1972 (Urteil vom 15.11.1971, VII ZR 62/70), 150 (151); Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 276, Rn. 16; Grundmann, in: MünchKommBGB, § 276, Rn. 60.

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Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die Kodex-Empfehlungen als Konkretisierung des Gesetzesrechts herangezogen werden können und inwieweit sich die Gerichte bei der Auslegung des Gesetzes darauf stützen dürfen. Eine Einordnung als Handelsbrauch im Sinne des § 346 HGB sowie die Annahmen einer Rechtsvermutung im Sinne von § 342 Abs. 2 HGB scheidet für den DCGK aus. 128 Daneben wird in der Literatur insbesondere der Vergleich zu den Normen des Deutschen Instituts für Normierung e. V. 129 (DIN-Normen) gezogen. 130 Bei diesen handelt es sich ebenfalls nicht um Rechtsnormen im hoheitlichen Sinne131, sondern um grundsätzlich unverbindliche normative Regelung mit Empfehlungscharakter. 132 Den Gerichten bieten sie aber wichtige Anhaltspunkte bei der Ermittlung der verkehrserforderlichen Sorgfalt im Einzelfall und wirken vielfach als Mindeststandard. 133 Für die Anerkennung einer rechtlichen Relevanz von technischen Regelwerken durch die Gerichte werden drei Gründe angeführt: (1) die besondere Fachkompetenz und Autorität des Fachgremiums, das die Regelwerke ausarbeitet, (2) die Art und Weise der Regelaufstellung in einem geordneten Verfahren und unter ausgewogener Beteiligung der sachverständigen und interessierten Kreise und (3) das hohe Ansehen der technischen Regeln in der Praxis, sowie die teilweise empirisch nachgewiesene Tatsache, dass eine Regelbeachtung Schäden vorbeugt. 134 Betrachtet man die Ähnlichkeiten und Unterschiede zwischen den DIN-Normen und dem DCGK und überträgt die Gründe für eine rechtliche Relevanz der DIN-Normen auf den DCGK, lassen sich einige Parallelen, aber auch einige Unterschiede ausmachen, die im Ergebnis gegen eine mit den DIN-Normen vergleichbare Wertung des DCGK sprechen. 135 Eine fachliche Kompetenz und Ausarbeitung des DCGK nach dem heutigen „Stand der Technik“ auf dem Gebiet der Rechtswissenschaften ist durch die CromVgl. zu § 346 HGB und zu § 342 Abs. 2 HGB den Text S. 102 ff. Im Internet www.normung.din.de (besucht am 01.05.2006). Siehe auch den Vertrag zwischen der Bundesrepublik und dem DIN e. V. (Normungsvertrag), in dem die Bundesregierung den DIN e. V. als zuständige Normungsorganisation anerkennt und ihr die Bereitstellung finanzieller Mittel in Aussicht stellt. Abgedruckt in DIN-Normenheft 10, 43 f. Zur Geschichte und Organisation siehe auch Marburger, Regeln, 197 ff. 130 Ausführlich Bertrams, Haftung, 190 ff. Ferner Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (166); Berg/ Stöcker, WM 2002, 1569 (1576); Bachmann, WM 2002, 2137 (2138); Borges, ZGR 2003, 508 (520). 131 BGHZ 103 (Urteil vom 01.03.1988, VI ZR 190/87), 338 (341 f.); Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 276, Rn. 18; Grundmann, in: MünchKommBGB, § 276, Rn. 64. 132 Grundmann, in: MünchKommBGB, § 276, Rn. 64; Wolf, in: Soergel, BGB, § 276, Rn. 83 f.; Marburger, VersR 1983, 597 (600); ders., Regeln, 429 ff. 133 BGHZ 92 (Urteil vom 18.09.1984, VI ZR 223/82), 143 (151 f.); BGHZ 103 (Urteil vom 01.03.1988, VI ZR 190/87), 338 (341 f.); BGHZ 114 (Urteil vom 25.03.1991, II ZR 188/89), 273 (Urteil vom 25.03.1991, II ZR 188/89), 273 (275 f.); Grundmann, in: MünchKommBGB, §276, Rn.64; Wolf, in: Soergel, BGB, §276, Rn.83; Marburger, VersR 1983, 597 (602 ff.); ders., Regeln, 441 f. 134 Vgl. dazu Marburger, VersR 1983, 597 (602); ders., Regeln, 464. 135 Ausführlich dazu Bertrams, Haftung, 190 ff. 128 129

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me Kommission gegeben. 136 Auch wurde der DCGK in einem „geordneten“ Verfahren erstellt und wird durch die Standing Commission entsprechend aktualisiert. Ein offizieller Verfahrensablauf, wie es für die DIN-Normen (DIN 820137) festgelegt ist, besteht dafür zwar nicht, dennoch ist das Verfahren zur Erstellung des DCGK nicht völlig losgelöst vom BMJ abgelaufen. Das BMJ hat neben dem Einfluss auf die Zusammensetzung der Kommission auch Einfluss auf den Inhalt des DCGK genommen. Es hat die Cromme Kommission betreut und beraten und hält sich vor der Veröffentlichung des DCGK im elektronischen Bundesanzeiger eine Rechtskontrolle vor, bei der neben der rechtlichen Vereinbarkeit der Kodexbestimmungen insbesondere auch die „inhaltliche Ausgewogenheit“ untersucht wird. 138 Die inhaltliche Einflussnahme des BMJ bzw. der Bundesregierung zeigt sich ferner daran, dass die Mitbestimmung auf Wunsch der Bundesregierung völlig ausgeklammert 139 und auf die Aufnahme von Empfehlungen zur individualisierten Offenlegung der Vorstandsund Aufsichtsratsbezüge (Ziff. 4.2.4 Satz 2 und 5.4.7 DCGK) mit „Androhung“ gesetzlicher Regelungen gedrängt wurde. 140 Dennoch sind Einschränkungen hinsichtlich der erforderlichen Verfahrensgrundsätze vorzunehmen, die zu einer sog. „prozederale Richtigkeitsgewähr“ 141 von privaten Regeln führen. Die prozederale Richtigkeitsgewähr stellt sicher, das private Regeln hinreichend objektiv und gemeinnützig sind. Dazu verlangt sie Transparenz und Publizität bei deren Entstehung, eine ausgewogenen Repräsentanz aller sachverständigen und interessierten Kreise, sowie Revisibilität, d. h. dass die Möglichkeit der Erörterung und Einspruchnahme der (zukünftig) Betroffenen gesichert sein muss. 142 Nur bei Erfüllung dieser Verfahrensgrundsätze können die Gerichte davon ausgehen, dass die privaten Regeln inhaltlich akzeptabel und deshalb zur Konkretisierung gesetzlicher Sorgfaltspflichten geeignet sind. 143 Bei der Zusammensetzung 136 Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1271); Seibert, BB 2002, 581 (582); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1576). 137 Durch den „Normungsvertrag“ zwischen der Bundesrepublik und DIN e. V. vom 05.06.1975 wurde dem Staat behördliche Beteiligung, Informationsübermittlung und die Möglichkeit zur Mitgliedschaft in Lenkungsgremien der Normausschüssen zugesichert. Dadurch hat der Staat Zugriff auf die inhaltliche Gestaltung der Regelwerke (Vgl. Fn. 129). 138 Seibert, BB 2002, 581 (582); ders., NZG 2002, 608 (611); Ringleb, in: Ringleb/Kremer/ Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1507. 139 Dies war bereits zwischen der Baums Kommission und dem Bundeskanzleramt vereinbart worden (Baums (Hrsg.), Bericht, C. Bericht des Vorsitzenden). 140 Seidel, ZIP 2004, 285 (288); für die Vorstandsvergütung: Binz/Sorg, BB 2002, 1273 (1277); Kiethe, BB 2003, 1573 (1574 f.); Seibert, BB 2003, 693 (695). Diese „Androhung“ gesetzlicher Regelungen zur individualisierten Offenlegung der Vorstandsvergütung ist mittlerweile mit dem In-Kraft-Treten des VorstOG umgesetzt worden. Vgl. dazu Text zu Fn. 919 ff., S. 298 f. 141 Schmidt-Preuß, in: Kloepfer (Hrsg.), Selbst-Beherrschung, 89 (96). 142 Marburger, Regeln, 464; ders., VersR, 1983, 597 (602); Hommelhoff/Schwab, BfuP 1998, 38 (47 ff.); dies., in: FS Kruse, 693 (700 ff.); dies., in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (60); Schmidt-Preuß, in: Kloepfer (Hrsg.), Selbst-Beherrschung, 89 (96). 143 Schmidt-Preuß, in: Kloepfer, Selbst-Beherrschung (Hrsg.), 89 (96).

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der Cromme Kommission wurde die Überrepräsentanz von Vertretern der DAX-30 Unternehmen und der zu Tage tretende Korporatismus kritisiert. 144 Außerdem kann bemängelt werden, dass die Cromme Kommission ein im Vergleich zu den DIN-Normen nur reduziertes Verfahren der Revisibilität hatte. 145 Im Ergebnis kann dem DCGK eine prozederale Richtigkeitsgewähr zwar nicht abgesprochen werden, jedoch ist diese von geringerer Intensität als bei den DIN-Normen. Die Gerichte müssen daher den DCGK umso kritischer hinterfragen.146 Gegen eine vergleichbare Wertung des DCGK mit den DIN-Normen sprechen ferner das Fehlen des „hohen technischen Ansehens in der Praxis“ sowie der empirisch nicht erbrachte Nachweis, dass eine Regelbeachtung Schäden vorbeugt. Auch wenn erste empirische Erhebungen eine allgemeine Akzeptanz des DCGK zeigen, schwankt der Befolgungsgrad zwischen einzelnen Kodex-Empfehlungen sowie den Gesellschaften, die sie einhalten oder ablehnen, erheblich.147 Außerdem lassen sich Verhaltensstandards, auf die der DCGK gerichtet ist, nicht wie die technischen Sachverhalte, wie sie die DIN-Normen betreffen, empirisch überprüfen. 148 Schließlich eignet sich der Ansatz des DCGK nicht für den Schluss, dass seine Einhaltung zwingend Schäden vorbeugt. Der Kodex erlaubt es, von seinen Regelungen abzuweichen, was keinen Verstoß gegen § 161 AktG darstellt. Zudem betont der DCGK ausdrücklich, dass branchen- oder unternehmensspezifische Bedürfnisse bestehen können, die ein Abweichen vom Kodex erfordern. 149 Steht es den Gesellschaften frei, von dem DCGK abzuweichen, kann aus diesem keine Konkretisierungswirkung entstehen. 150 Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass zum jetzigen Zeitpunkt von den KodexEmpfehlungen keine Konkretisierung der gesetzlichen Anforderungen an den allgemeinen Sorgfaltspflichtmaßstab ausgeht. 151 Dies wäre aufgrund der nur einge144 Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199 (1200) aus der Sicht der kleinen und mittleren Börsen-AGs; Bernhardt, DB 2002, 1841 (1842). 145 Dazu Bertrams, Haftung, 206 ff. Bei der Entwicklung von DIN-Normen besteht nach der Vorlage eines Entwurfs eine Stellungnahmefrist von vier Monaten. Unter Berücksichtigung der Stellungnahmen wird dann ein neuer Entwurf veröffentlicht. Liegen danach immer noch Einwände vor, kann ein Schlichtungs- und Schiedsverfahren eingeleitet werden. 146 Bertrams, Haftung, 208 f.; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (179). 147 Zur Akzeptanz des DCGK siehe Text S. 386 ff. 148 Hefermehl/Spindler, MünchKommAktG, § 93, Rn. 36. Zwar gibt es Untersuchungen, die Tendenzen aufzeigen, dass eine „gute“ Corporate Governance zu einer Leistungssteigerung der Gesellschaft führt, ein „Beweis“ im technischen Sinne ist aber bisher nicht erbracht. (Vgl. oben S. 39, Fn. 37 a. E.). 149 Präambel Abs. 9 DCGK. 150 So auch Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 193; Hefermehl/Spindler, MünchKommAktG, § 93, Rn. 36; Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1576 f.); Bachmann, WM 2002, 2137 (2138); Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (355); Schulze-Osterloh, ZIP 2001, 1433 (1436). A. A. Schneider/Strenger, AG 2000, 106 (109) und Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1271) ohne weitere Begründung; Seibt, AG 2002, 249 (250); ders., AG 2003, 465 (470); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (164); ders., AcP 202 (2002), 143 (170 f.) jeweils auf die Zukunft bezogen. 151 Borges, ZGR 2003, 508 (521); Bachmann, WM 2002, 2138 (2139).

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schränkten prozederalen Richtigkeitsgewähr sowie durch die mangelnden Erfahrungen, insbesondere im Hinblick einer Schadensverringerung bei Einhaltung des DCGK, verfrüht. Völlig aussagelos werden die Kodex-Empfehlungen für die Gerichte dadurch aber nicht. Die Argumente, die für einen Vergleich mit den DINNormen sprechen, lassen die Wertung zu, dass das Einhalten der Kodex-Empfehlungen von den Gerichten als Indiz für eine Anwendung des allgemeinen Sorgfaltspflichtmaßstabs gesehen werden kann. 152

f) Schaden und Kausalität Verstoßen Aufsichtsratsmitglieder in einem der aufgezeigten Sachverhalte gegen ihre Sorgfaltspflichten aus §§ 116, 93 AktG, sind sie gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Dazu muss bei der Gesellschaft ein schuldhaft verursachter 153, adäquat kausaler Schaden vorliegen. Maßgeblich für die Schadensfeststellung sind die Schadensbegriffe des bürgerlichen Rechts nach §§ 249 ff. BGB. 154 Ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld gemäß § 251 BGB setzt einen durch die Differenzhypothese ermittelten Vermögensschaden voraus. 155 Erfasst ist auch der entgangene Gewinn gemäß § 252 BGB, der nach den regelmäßigen Umständen zu erwarten gewesen wäre. 156 Bezogen auf eine Gesellschaft liegt ein Schaden dann vor, wenn eine Minderung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist, ohne dass dieses durch einen damit im Zusammenhang stehenden Vermögenszuwachs ausgeglichen wird. 157 In jedem Fall ist die Vermögenslage der Anteilseigner völlig unabhängig zu betrachten. Für die Feststellung eines Schadens der Gesellschaft ist daher die Kursentwicklung – negativ wie positiv – 152 Unter der Prämisse einer zukünftigen breiten Akzeptanz so auch Borges, ZGR 2003, 508 (521); Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 832; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (164); ders., AcP 202 (2002), 143 (170 f.), der davon ausgeht, dass eine Einhaltung der Kodex-Empfehlungen de facto mit der Schlussfolgerung verbunden werde, dass die Gesellschaftsorgane ihrer Sorgfaltspflicht nachgekommen sind; Seibt, AG 2002, 249 (250); ders., AG 2003, 465 (470), der von einem „Safe Haven“ bei der Befolgung der Kodex-Empfehlungen ausgeht, was in der Praxis zu einer Beweislastumkehr des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG führe; Bertrams, Haftung, 212. Einschränkend Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1576 f.); Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (355); Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 39 mit dem Hinweis auf die Widerlegbarkeit der Verhaltensempfehlungen; auch Doralt, in: Semler/v. Schenk (Hrsg.), ArbHdbAR, § 13, Rn. 181. 153 Vgl. zum Verschuldensmaßstab sowie dem Gleichbehandlungsgebot aller Aufsichtsratsmitglieder Text S. 318 f. 154 Hüffer, AktG, § 93, Rn. 15; Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 487. 155 Dazu: Oetker, in: MünchKommBGB, § 251, Rn. 5 und § 249, Rn. 18; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 249, Rn. 4; Heermann, ZIP 1998, 761 (767 f.). 156 OLG Düsseldorf AG 1997, 231 (237); Hopt, in: GroßkommAktG, § 93, Rn. 264. 157 Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 488; Hopt, in: GroßkommAktG, § 93, Rn. 261.

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nicht mit einzubeziehen, da beispielsweise ein Kurseinbruch als solcher das Gesellschaftsvermögen nicht unmittelbar vermindert. 158 Der Meinungsstreit, ob der Schadensbegriff auf lediglich den Unternehmenszweck widersprechende Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens 159 beschränkt werden muss, kann hier offen bleiben. Schäden der Gesellschaft, die im Zusammenhang mit Verstößen von Aufsichtsratsmitgliedern gegen den DCGK oder § 161 AktG entstehen können, werden von beiden Meinungen umfasst. Fraglich ist hingegen, wie ein Schaden der Gesellschaft festzulegen und zu beziffern ist. Wird den Aufsichtsratsmitgliedern ein Verstoß nachgewiesen, folgt daraus kein unmittelbarer Schaden der Gesellschaft. Beim Unterlassen oder einer verspäteten Abgabe der Entsprechenserklärung kann der Gesellschaft ein Schaden in der Form entstehen, dass der Abschlussprüfer gemäß § 322 Abs. 4 HGB nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, wodurch ein Bußgeld 160 oder ein Ordnungsgeld 161 verhängt werden kann. 162 Dies trifft aber die Mitglieder des Aufsichtsrats und stellt keinen Schaden für die Gesellschaft dar. Ein Schaden für die Gesellschaft kann allerdings in Form eines „Imageschadens“ durch den Vertrauensverlust bei den Anteilseignern und auf dem Kapitalmarkt vorliegen. 163 Ein reiner Imageschaden allein führt aber noch nicht zu einem „echten“ Schaden für die Gesellschaft. Auch der Rückzug eines Investors, der gegenüber seinen Kapitalgebern selber unter Rechtfertigungsdruck steht, genügt für eine unmittelbare Schädigung des Gesellschaftsvermögens nicht aus. 164 Vielmehr muss das Gesellschaftsvermögen unmittelbar beeinträchtigt sein, was insbesondere bei Maßnahmen zur Kapitalbeschaffung der Fall sein kann. Plant eine Gesellschaft die Emission neuer Aktien und kommen gleichzeitig die Verstöße der Aufsichtsratsmitglieder zu Tage, kann sicher geglaubtes Kapital der Gesellschaft gar nicht, zu ungünstigeren Bedingungen oder erst zeitverzögert zur Verfügung stehen. Dies hätte eine unSeibt, AG 2002, 249 (255); Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 496. Mertens, Vermögensschaden, 121 ff., 167; ferner ders., in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 23 ff.; Wiesner, in: MünchHdbGesellR, § 26, Rn. 6; Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, AktG, § 93, Rn. 28. Diese Vertreter grenzen solche Ausgaben, die eine Gesellschaft gemäß dem pluralistischen Gebot (dazu Hefermehl/Spindler, in: MünchKommAktG, § 76, Rn. 69 ff.; Kort, in: GroßkommAktG, § 76, Rn. 60 ff.; Mertens, KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 76, Rn. 32 ff.) tätigt, und denen kein Vermögenszuwachs gegenübersteht, vom Schadensbegriff aus. A. A. für den herrschenden weiten Schadensbegriff Hüffer, AktG, § 93, Rn. 15; Hopt, in: GroßkommAktG, § 93, Rn. 263; Semler, in: MünchKommAktG, § 116, Rn. 494. 160 § 334 Abs. 1 Nr. 1 d) HGB wegen unvollständiger Pflichtabgaben des Jahresabschlusses (§ 285 Nr. 16 HGB). 161 § 335 a HGB wegen Nichtveröffentlichung. 162 Hirte, in: Hirte (Hrsg.), TransPuG, 1 (20); Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 171 f.; Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kodex-Kommentar, Rn. 1620. 163 Ettinger/Grüzedieck, AG 2003, 353 (362); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1272 f.); ders., in: Hirte (Hrsg.), TransPuG, 51 (53). 164 Ettinger/Grüzedieck, AG 2003, 353 (362); Seibt, AG 2002, 249 (255); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1577); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15). 158 159

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mittelbare Auswirkung auf die Gesellschaft und ihr Vermögen und stellte einen Schaden dar. 165 Dieser Zustand könnte tatsächlich dann eintreten, wenn die Nichtbefolgung von Kodex-Empfehlungen in „Ratings“ oder anderen Bewertungssystemen als Standardfaktor Einzug fände, und auf dieser Grundlage der Gesellschaft Kapital nur zu ungünstigeren Bedingungen zur Verfügung gestellt wird. 166 Auch hinsichtlich des Kausalitätsnachweises treten Schwierigkeiten auf. 167 Grundsätzlich bemisst sich die Kausalität an der Adäquanztheorie, so dass ein Ereignis im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet sein muss, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen. 168 Das bedeutet, dass ein Sorgfaltspflichtverstoß eines Aufsichtsratsmitglieds den durch die Gesellschaft bei der Kapitalaufnahme erlittenen Schaden verursacht haben muss. Dieser Nachweis könnte nur erbracht werden, wenn sich allein der Pflichtverstoß auf eine geplante Neuemission – bei der ein sicherer Investor explizit aufgrund des Pflichtverstoßes zurücktritt – oder ein schlechteres Rating ausgewirkt haben. Andernfalls spielen bei der Kapitalbeschaffung zu viele verschiedene Einflüsse – z. B. die allgemeine Konjunktur oder schlechte Unternehmenszahlen – mit, die sich auf den Emissionswert auswirken können. 169 Der endgültige Eintritt einer Schadensersatzhaftung wird daher aufgrund der aufgezeigten Schwierigkeiten bei der Feststellung eines Schadens sowie des Kausalitätsnachweises auf wenige Einzelfälle begrenzt sein. 170 165 Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (362); Kiethe, NZG 2003, 559 (564); Seibt, AG 2002, 249 (255); Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 190; Hirte, in: Hirte (Hrsg.), TransPuG, 1 (20 f.). 166 Nach der neuen Eigenkapitalvereinbarung des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht (Basel II) sind Kredite nicht mehr pauschal mit 8 % Eigenkapital zu unterlegen, sondern abhängig von der Bonität des jeweiligen Kreditkunden. Die Banken werden deshalb bei jeder Kreditvergabe zur Wahrscheinlichkeit des Ausfallkriteriums ein Rating durchführen, was auch die „gute“ Corporate Governance anhand von Kodizes berücksichtigen könnte. Dazu Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (17). Zu den US-amerikanischen Rating-Agenturen – insbesondere Standard & Poor’s – Däubler, NJW 2003, 1096 f. Schließlich Ettinger/ Grützediek, AG 2003, 353 (362); Strenger, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 697 (702 ff.) zur DVFA „Scorecard for German Corporate Governance“ und dem DCGK. Die DFVA Scorecard ist abrufbar unter www.dvfa.com/pdf/scorecard.pdf (besucht am 01.05.2006). 167 Ausführlich Abram, ZBB 2003, 41 (48 ff.); Bachmann, WM 2002, 2137 (2142); Siebert, BB 2002, 581 (584); Seibt, AG 2002, 249 (256); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (168); Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199 (1205). 168 BGH NJW 1995 (Urteil vom 04.07.1994, II ZR 126/93), 126 (127); BGH NJW 1998 (Urteil vom 09.10.1997, III ZR 4/97), 138 (140); Heinrichs, in: Palandt, BGB, Vorb v § 249, Rn. 58 ff. 169 Bertrams, Haftung, 229 f. Allgemein zur Problematik vielschichtiger Entscheidungen am Kapitalmarkt Möller/Leisch, WM 2001, 1648 (1655 f.); Groß, WM 2002, 477 (485 f.). 170 So im Ergebnis auch Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199 (1205); Ettinger/Grüzedieck, AG 2003, 353 (362); Seibt, AG 2002, 249 (255); Bachmann, WM 2002, 2139 (2142); Koll-

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2. Außenhaftung Für die Außenhaftung von Aufsichtsratsmitgliedern stellt sich die Frage, ob aus den Pflichten des § 161 AktG oder dem DCGK neue Haftungsrisiken entstehen. In Betracht kommt dabei zunächst eine Haftung aus dem Deliktsrecht wegen eines Eingriffs in geschützte Rechtsgüter nach § 823 Abs. 1 BGB oder nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz. Außerdem könnte eine deliktische Haftung aus § 826 BGB in Frage kommen. Ferner ist bei Inanspruchnahme eines besonderen Vertrauens auch eine mögliche Haftung nach den Grundsätzen der Vertreter- oder Sachwalterhaftung – mittlerweile durch §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB kodifiziert – und der allgemein-zivilrechtlichen oder der spezialgesetzlichen Prospekthaftung zu prüfen. a) Deliktische Haftung aa) Deliktische Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB Die Mitgliedschaft an einer Aktiengesellschaft ist allgemein als absolut geschütztes Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anerkannt. 171 Fraglich ist, ob Verstöße der Aufsichtsratsmitglieder gegen § 161 AktG oder den DCGK eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB auslösen. Die Haftung bei pflichtwidrigem Organverhalten wegen Verletzung der Mitgliedschaftsrechte ist jedoch umstritten. Nach der herrschenden Meinung schützt § 823 Abs. 1 BGB Mitgliedschaftsrechte nur dann, wenn sich der Eingriff unmittelbar gegen den Kern der Mitgliedschaft richtet. Darunter sei der Bestand der Mitgliedschaft oder die in ihr verkörperten Rechte und Betätigungsmöglichkeiten zu verstehen. 172 Einen Schutz auf rechtmäßiges Verhalten von Organmitgliedern werde den Aktionären nicht eingeräumt.173 Ebensowenig seien Vermögensschäden vom Schutzbereich der deliktsrechtlichen Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB erfasst, der grundsätzlich auf die Verletzung absoluter Rechte beschränkt sei. 174 Eine Haftung für rechtswidriges Organverhalten wird folglich abgelehnt. Die Gegenmeinung, insbesondere durch Mertens vertreten, sieht die Mitgliedschaftsrechte durch die gesellschaftsrechtliche Ordnung nicht hinreichend geschützt. Er fordert einen eigenen schadensersatzrechtlichen Anspruch der mann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15); Seibert, BB 2002, 581 (584); Bertrams, Haftung, 230. 171 Siehe ausführlich Habersack, Mitgliedschaft, 117 ff., insb. 127 ff.; Sprau, in: Palandt, BGB, § 823, Rn. 21; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823, Rn. 164 m. w. N. 172 Sprau, in: Palandt, BGB, § 823, Rn. 21; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823, Rn. 165; Hopt, in: GroßkommAktG, § 93, Rn. 470 f. 173 Wiesner, in: MünchHdbGesellR, § 26, Rn. 29. 174 BGHZ 41 (Urteil vom 04.02.1964, VI ZR 25/63), 123 (126 f.); BGHZ 86 (Urteil vom 15.11.1982, II ZR 206/81), 152 (155); Wagner, in: MünchKommBGB, § 823, Rn. 176 ff.

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Aktionäre gegenüber den Organmitgliedern bei einem rechtswidrigen schuldhaften Eingriff in das Substrat ihrer durch Gesetz oder Satzung ausgeformten Mitgliedschaftsrechte. 175 Es müsse jedoch der Zuweisungsgehalt des Rechts selbst, und nicht nur sein Wert, durch den Eingriff betroffen sein. 176 Was über die gesetzliche oder satzungsgemäße Ausgestaltung hinausgeht, kann dann nicht mehr Bestandteil des absolut geschützten Rechts der Mitgliedschaft sein.177 Beide Meinungen kommen hinsichtlich der vorliegenden Fragestellung zum gleichen Ergebnis. 178 Der DCGK legt einen objektivierten Standard für eine gute Corporate Governance fest. Von den Kodex-Empfehlungen und Anregungen kann jedoch bei Bedarf abgewichen werden. Sie sind insoweit unverbindlich für den Aufsichtsrat. Die Erklärungspflicht nach § 161 AktG dient dazu, den Kapitalmarkt aufzuklären und Vertrauen zu den in- und ausländischen Anlegern zu schaffen. 179 Die Entsprechenserklärung betrifft daher weder den Inhalt noch das Substrat der Mitgliedschaftsrechte. Die Mitgliedschaftsrechte der Anleger sind auch dann nicht in ihrem gesetzlich geschützten Bestand betroffen, wenn eine Regelung des Kodexes, die dieses Recht ausgestalten könnte, nicht in die Satzung der Gesellschaft aufgenommen wurde. 180 Es fehlt daher für die herrschende Meinung am erforderlichen Eingriff in eine absolute Rechtsposition. Für die von Mertens vertretene Ansicht fehlt der Eingriff in den Zuweisungsgehalt. Im Ergebnis scheidet eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder aus § 823 Abs. 1 BGB aus. 181 bb) Deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz Eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder aus § 823 Abs. 2 BGB – auch für reine Vermögensschäden – könnte in Frage kommen, wenn sie durch Verstöße gegen § 161 AktG oder den DCGK ein Schutzgesetz verletzen. Ein Schutzgesetz ist dabei 175 Mertens, in: KölnerKommAktG, 2. Aufl., § 93, Rn. 172; ders., in: MünchKommBGB, 3. Aufl. 1997, § 823, Rn. 152; Habersack, Mitgliedschaft, 258 ff. 176 Mertens, AcP 178 (1978), 227 (242 ff., 251); ders., AG 1978, 309 (310); ders., in: Hachenburg, GmbHG, § 43, Rn. 105 zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers. 177 So Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1578). 178 A. A. Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1578), die darauf verweisen, dass bei einer Übernahme von Kodex-Empfehlungen in die Satzung, welche die Mitgliedschaftsstellung der Aktionäre betreffen (z. B. Ziff. 2.3 DCGK „Einladung zur Hauptversammlung und Stimmrechtsvertreter“; Ziff. 3.7 Abs. 3 DCGK „Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung bei einem Übernahmegebot“), eine Missachtung gleichzeitig ein Verstoß in den Augen der Vertreter der Mindermeinung sei. Dagegen wiederum Abram, ZBB 2003, 41 (45); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (168). 179 Präambel Abs. 1 DCGK; BT-Drucks. 14/8769, 21 (zu § 161 AktG-E). 180 Abram, ZBB 2003, 41 (45); zustimmend Kiethe, NZG 2003, 559 (565). 181 So im Ergebnis auch Bertrams, Haftung, 230; Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 205; Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15); Abram, ZBB 2003, 41 (44 f.); Ettinger/Grüzedieck, AG 2003, 353 (362); Ulmer, AcP 202 (2002), 143 (171).

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jede Rechtsnorm, die dem Schutz von Individualinteressen (auch) zu dienen bestimmt ist. 182 (1) DCGK als Schutzgesetz? Für den rechtsbeschreibenden Teil stellt sich die Frage nach der Schutzgesetzqualität nicht. Dieser stellt dann ein Schutzgesetz dar, wenn den in ihm beschriebenen Rechtsnormen diese Qualität zuerkannt ist. Die Eigenschaft beruht dann aber nicht auf ihrer Zugehörigkeit zum DCGK, sondern auf ihrem allgemeinen Gesetzescharakter. 183 Anderes gilt aber für den Empfehlungsteil des Kodexes. Zwar hat es Hopt „nicht ganz ausgeschlossen, dass rechtlich unverbindliche Kodizes (...) vielleicht sogar als Schutzgesetz (...)“ behandelt werden 184, jedoch ist dies hinsichtlich der Empfehlungen des DCGK nicht möglich. Zum einen spricht die mangelnde Rechtsnormqualität des DCGK i. S. v. Art. 2 EGBGB gegen eine Einordnung als Schutzgesetz 185, zum anderen lässt sich der Kodex aufgrund seines Inhalts nicht als Schutzgesetz auslegen. Der DCGK lässt es ausdrücklich zu, dass von ihm abgewichen werden kann, ohne dass dadurch ein Verstoß vorliegt 186, was dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht entspricht. 187 Selbst bei Annahme einer Schutzgesetzqualität könnten die Mitglieder des Aufsichtsrats gegen die Empfehlungen des Kodexes verstoßen, da er ihnen diese Möglichkeit einräumt. 188 Im Ergebnis scheidet daher der DCGK als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB aus. 189 (2) § 161 AktG als Schutzgesetz? Die erforderliche Rechtsnormqualität des § 161 AktG ist unzweifelhaft. Ferner müssten die Pflichten zur Abgabe und Zugänglichmachung einer Entsprechenser182 Siehe nur Sprau, in: Palandt, BGB, § 823, Rn. 56 ff.; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823, Rn. 340 ff. 183 Bertrams, Haftung, 254 f.; Abram, ZBB 2003, 41 (45); Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (359); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1578). 184 Hopt, Beiheft ZHR 71 (2002), 27 (52) mit dem Hinweis auf den Streit um die Schutznormqualität der §§ 31 ff. WpHG. 185 Zur rechtlichen Einordnung vgl. Text S. 98 ff. 186 Präambel Abs. 9 DCGK. 187 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (168); Seibt, AG 2002, 249 (256); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1578); Abram, ZBB 2002, 41 (45). 188 Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1578). 189 Bertrams, Haftung, 255; Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 208; Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15); Abram, ZBB 2003, 41 (45); Bachmann, WM 2002, 2137 (2142); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1578); Seibert, BB 2002, 581 (584); Seibt, AG 2002, 249 (250); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (168); Hirte, in: Hirte (Hrsg.), TransPuG, 1 (22).

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klärung den Schutz eines abgrenzbaren Personenkreises beabsichtigen. Die Gesetzesbegründung zu § 161 AktG nennt ausdrücklich ausländische Investoren und nimmt allgemein Bezug auf den Kapitalmarkt, so dass dessen Teilnehmer einen abgrenzbarer Personenkreis darstellen, der unter den Schutz fallen könnte. 190 Ob aber darüber hinausgehend das Erfordernis des Schutzinteresses gegeben ist, lässt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 161 AktG nicht entnehmen. Sie stellt maßgeblich darauf ab, den Informationsfluss an die Investoren zu fördern und Vertrauen am Kapitalmarkt zu schaffen. 191 Ein (auch) beabsichtigtes Schutzinteresse des einzelnen Anlegers ist jedoch nicht ersichtlich. 192 Dieses kann allenfalls reflexhaft angenommen werden 193, was für eine Qualifikation als Schutzgesetz nicht ausreicht. 194 Ferner ist gegen eine Einordnung als Schutzgesetz anzuführen, dass dadurch der Haftungsmaßstab im Vergleich zu den anderen spezialgesetzlichen Haftungsnormen für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationspflichten verschärft würde. §§ 37 b Abs. 2, 37 c Abs. 2 WpHG, der die Anspruchsgrundlage für unterlassene oder unwahre Ad-hoc-Meldungen nach § 15 WpHG bietet, verlangt mindestens grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz. Sähe man in § 161 AktG eine Schutznorm im Sinne des §823 Abs.2 BGB, wäre ein Verschulden gemäß §276 BGB bereits bei einfacher Fahrlässigkeit zu bejahen. 195 Dies widerspricht auch der auf dem 64. Deutschen Juristentag vertretenen Auffassung, die grundlegend eine Haftung von Emittent und Organen bei fehlerhafter Publizität befürwortet, durch eine Haftungshöchstgrenze und das Erfordernis der zumindest groben Fahrlässigkeit die Haftung aber überschaubar und versicherbar halten will. 196 Abram wendet gegen das Argument der Haftungsverschärfung ein, dass Anspruchsschuldner der §§ 37 b, 37 c WpHG nicht die Verwaltungsorganmitglieder, sondern der Emittent der Wertpapiere sei. Eine persönliche Haftung auch der Organmitglieder sei dadurch nicht ausgeschlossen. Außerdem sage die Haftungsbegrenzung in §§37 b Abs.2, 37 c Abs.2 WpHG nichts darüber aus, dass eine Haftung eines anderen als in der Norm genannten Schuldner nicht über andere Vorschriften möglich sein könne. Bei der Annahme der Schutznormqualität des §161 AktG könne man hinsichtlich des Haftungsmaßstabs die spezialgesetzliche Wertung der §§37 b, 37 c WpHG auch für den §823 Abs.2 BGB berücksichtigen. Eine Haftung auch für fahrlässige Verstöße sei insofern nicht unzumutbar, da ein solcher Haftungsmaßstab bereits für Angehörige anderer wirtschaftlicher Berufe bestehe. Für Steu190 Abram, ZBB 2003, 41 (45); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1579). A. A. Borges, ZGR 2003, 508 (529), der den Personenkreis für zu unbestimmt hält. 191 BT-Drucks. 14/8769, 21 f. (zu § 161 AktG-E). 192 Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (359); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/ 2003, 1 (15); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1273). 193 Seibt, AG 2002, 249 (256); Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 210. 194 Hager, in: Staudinger, BGB, § 823, Rn. G 23; Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 210. 195 Bezler/Dehlinger, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 329; Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1579); Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (359); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15). 196 Fleischer, 64. DJT, 101 ff.

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erberater, Wirtschaftsprüfer, Notare und Rechtsanwälte bestehen entsprechende Pflicht-Berufshaftpflichtversicherungen 197, um dem Haftungsrisiko zu begegnen. 198 Das von Abram vorgebrachte Argument, §§ 37 b, 37 c WpHG entfalten keine Sperrwirkung für eine persönliche Haftung auch der Organmitglieder, ist zwar richtig 199, jedoch besteht die Gefahr, dass das bestehende Prinzip des Verschuldensmaßstabs bei gesetzlichen Publizitätspflichten ausgehöhlt wird. Außerdem hilft der Hinweis, dass sich andere Angehörige wirtschaftlicher Berufsgruppen einer Haftung bei nur fahrlässigem Verschulden ausgesetzt sehen, nicht über das grundsätzliche Fehlen eines Schutzinteresses des § 161 AktG hinweg. 200 Die Schutzgesetzeigenschaft muss den Willen des Gesetzgebers widerspiegeln und ist das Herzstück der Anspruchsvoraussetzung des § 823 Abs. 2 BGB. Will man in § 161 AktG ein Schutzgesetz zugunsten von Vermögensinteressen sehen, muss der Schutzzweck speziell mit Blick auf das Vermögensinteresse begründbar sein. 201 Einen solchen speziellen, auf das Vermögen gerichteten Schutzzweck in die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 161 AktG zu deuten, ist jedoch nicht möglich. Daher scheidet §161 AktG als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB aus. 202 (3) § 20 a Abs. 1 WpHG als Schutzgesetz? Nach dem Wortlaut des § 20 a Abs. 1 WpHG ist es unter anderem verboten, unrichtige Angaben über Umstände zu machen, die für die Bewertung eines Vermögenswerts erheblich sind. Als Vermögenswert werden auch Wertpapiere angesehen. Geben die Mitglieder des Aufsichtsrats eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung ab, könnte der Tatbestand erfüllt sein, sofern es sich dabei um einen Umstand handelt, der für die Bewertung der Aktie erheblich ist. 203 Diese Frage kann für die Entsprechenserklärung aber zunächst offen bleiben. Vielmehr muss es sich bei § 20 a Abs. 1 WpHG um ein Schutzgesetz im Sinne des §823 Abs. 2 BGB handeln. Dies ist umstritten. 204 197 Für Steuerberater §67 Satz 1 StBerG; für Wirtschaftsprüfer §54 a Abs.1 Satz 1 WPO; für Rechtsanwälte § 51 BRAO. 198 Abram, ZBB 2003, 41 (45 f.). 199 Siehe dazu Sethe; in: Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, § 37 b, 37 c, Rn. 99 ff. 200 Das wird im Ergebnis auch von Abram, ZBB 2003, 41 (44) nicht vertreten. 201 Wagner, in: MünchKommBGB, § 823, Rn. 345 f. 202 Bertrams, Haftung, 255; Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 210; Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15); Abram, ZBB 2003, 41 (45); Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (359); Bachmann, WM 2002, 2137 (2142); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1578); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1273). A. A. Holzborn/Foelsch, NJW 2003, 932 (936) bei einer unrichtigen vergangenheitsbezogenen Entsprechenserklärung. 203 Zum Erfordernis des Realisierungsgrads des kursrelevanten Sachverhalts siehe Geibel, in: Schäfer (Hrsg.), WpHG, BörsG, VerkProspG, § 15 WpHG, Rn. 92 ff. 204 Zum Stand der Diskussion vgl. Vogel, in: Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, § 20 a, Rn. 17 ff.; Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (76 ff.).

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Das LG Augsburg hat in seiner Entscheidung vom 24. September 2001 für die Vorgängernorm des § 20 a Abs. 1 WpHG – § 88 BörsG a. F. – die Schutznormqualität bejaht. Die kurze Begründung lautet, dass sich der durch § 88 BörsG a. F. bezweckte Schutz des Börsen- und Marktverkehrs auch zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers auswirke, der deshalb ebenfalls von § 88 BörsG a. F. geschützt werde. 205 Nach der Einführung des § 20 a Abs. 1 WpHG setzt sich diese Ansicht fort, indem vertreten wird, dass die neue Norm zumindest auch einen individualschützenden Zweck habe, der im Anlegerschutz als solchem oder konkreter im Schutz des Vermögens der Anleger liege. 206 Die herrschende Meinung lehnt die Schutzgesetzeigenschaft hingegen ab. 207 Das OLG München hat das erstinstanzliche Urteil des LG Augsburg in der Berufung aufgehoben 208, das BVerfG hat an anderer Stelle die Interpretation des § 88 BörsG a. F. als Schutzgesetz als „willkürlich“ bezeichnet. 209 Der Gesetzgeber habe für den § 88 BörsG a. F. als Schutzgut die „Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung“ festgelegt und vom Schutz der „Kapitalanleger vor Irreführung“, der durch § 264 a StGB erfolgt, abgegrenzt. 210 Somit ist der Schutz des einzelnen Kapitalanleger nicht unmittelbaren Ziel des § 88 BörsG a. F., sondern bloßer Rechtsreflex, was eine Charakterisierung als Schutzgesetz ausschließt. 211 An dieser Meinung wird auch nach Einführung des § 20 a Abs. 1 WpHG festgehalten, da dieser gemäß der Begründung zum 4. Finanzmarktförderungsgesetz (FFG) 212 den § 88 BörsG a. F. ablöst und sich keine Änderungen für den Schutzzweck ergeben. 213 Somit ist § 20 a Abs. 1 WpHG nicht als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zu werten und der Tatbestand im Zusammenhang mit einer wahrheitswidrigen Entsprechenserklärung nicht weiter zu untersuchen.214 (4) § 331 Nr. 1 und Nr. 2 HGB als Schutzgesetz? § 331 Nr. 1, 2 HGB stellen unter Strafe, wer als Aufsichtsratsmitglied die Verhältnisse der Gesellschaft (unter anderem) im Jahres- oder Konzernabschluss unrichtig LG Augsburg WM 2001, 1944 f.; zustimmend Rodewald/Siems, BB 2001, 2437 (2439 ff.). Altenhain, BB 2002, 1874 (1875); Lenzen, ZBB 2002, 279 (284); Ziouvas, ZGR 2003, 113 (143). 207 Vogel, in: Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, § 20 a, Rn. 22 a. E.; Groß, Kapitalmarktrecht, § 88 BörsG, Rn. 1; Schwark, BörsG, 2. Aufl., § 88, Rn. 1; Ledermann, in: Schäfer (Hrsg.), WpHG, BörsG, VerkProspG, § 88 BörsG, Rn. 1. 208 OLG München ZIP 2002, 1989. 209 BVerfG NJW 2003, 501 (502 f.). 210 Vogel, in: Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, §20 a, Rn.22; Groß, WM 2002, 477 (484). 211 Vgl. S. 337, Fn. 194. 212 BGBl. I, 2002, 2009 ff. 213 BT-Drucks. 14/8017, 93 (zu §20 a Abs.1); Vogel, in: Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, § 20 a, Rn. 22; Groß, WM 2002, 477 (484). 214 Im Ergebnis auch Abram, ZBB 2003, 41 (46); Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/ Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (77). 205 206

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wiedergibt oder verschleiert. Diese Norm stellt ein Schutzgesetz für Anteilseigner und Dritte dar. 215 Fraglich ist daher, ob eine unrichtige Entsprechenserklärung im Jahres- oder Konzernabschluss den Tatbestand erfüllt. Nach §§ 285 Nr. 16, 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB muss im Jahres- bzw. Konzernanhang angegeben werden, dass die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG abgegeben und den Aktionären zugänglich gemacht worden ist. Dadurch wird die Entsprechenserklärung aber nicht Bestandteil des Jahres- oder Konzernabschlusses, da es nach dem Gesetzeswortlaut lediglich um die Abgabe, nicht aber den Inhalt der Entsprechenserklärung geht. 216 Auch der Prüfungsumfang des Abschlussprüfers umfasst lediglich die formelle, nicht aber materielle Seite der Entsprechenserklärung. 217 Somit ist, sofern der Abgabevermerk im Jahresabschlußbericht besteht, auch bei Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung der Tatbestand des § 331 Nr. 1 HGB nicht erfüllt. 218 Zu einem anderen Ergebnis könnte man kommen, wenn im Jahres- oder Konzernabschluss von einer dauerhaften Zugänglichmachung der Entsprechenserklärung berichtet wird, dies aber tatsächlich nicht der Fall ist. Dann läge eine unrichtige Wiedergabe im Sinne von § 331 Nr. 1, 2 HGB vor, die zu einer Haftung führen könnte. Im Rahmen des § 331 HGB wird das Tatbestandsmerkmal „Verhältnisse der Gesellschaft“ aufgrund seiner Weite jedoch restriktiv ausgelegt, um verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich des Bestimmtheitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) zu begegnen. Wenn der Schutzbereich der Norm denjenigen zugute kommen solle, die in wirtschaftlicher oder rechtlicher Beziehung zur Gesellschaft stehen, dann können „Verhältnisse der Gesellschaft“ nur solche sein, die einen wirtschaftlichen Bezug haben und so für die Beurteilung der wirtschaftlichen Situation relevant sind. 219 Die Entsprechenserklärung informiert die Anteilseigner und den Kapitalmarkt über die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK. 220 Einen Bezug auf wirtschaftliche Faktoren, auch nicht im weitesten Sinn, nimmt sie dabei nicht.221 Somit erfüllt eine Ent215 Quedenfeld, in: MünchKommHGB, § 331, Rn. 2; Merkt, in: Baumbach/Hopt, 31. Aufl., HGB, § 331, Rn. 1. 216 Bt-Drucks. 14/8769, 25 (zu § 285 Nr. 16 HGB-E). 217 Vgl. oben S. 72, Fn. 192. 218 Abram, ZBB 2003, 41 (46); Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (359); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1579); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1273); Ihrig/Wagner, BB 2002, 789 (792); Bertrams, Haftung, 257 f.; Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15). A.A. Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (71 f.), die darin eine unzulässige Verkürzung des Sinngehalts des §285 Nr. 16 HGB sehen. Alle Pflichtangaben haben es gemein, dass sie substantielle Information für die Öffentlichkeit enthalten. Die bloße Abgabe der Erklärung, unabhängig von ihrer Richtigkeit, sei für den Leser ohne Interesse. Daher werde eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 331 Nr. 1 HGB bei einer unrichtigen Entsprechenserklärung im Jahresabschluss bejaht. 219 Quedenfeld, in: MünchKommHGB, §331, Rn.40; Otto, in: Heymann, HGB, §331, Rn.26; a. A. Fuhrmann/Schaal, in: Rohwedder, GmbHG, Vor §§ 82–85, Rn. 37. 220 BT-Drucks. 14/8769, 21 (zu § 161 AktG-E). 221 Bezler/Dehlinger, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 329 f; Abram, ZBB 2003, 41 (46); Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (359 f.) Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1580); Ihrig/Wag-

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sprechenserklärung nicht das Tatbestandsmerkmal der „Verhältnisse der Gesellschaft“, eine Haftung aus § 331 Nr. 1, 2 HGB scheidet daher ebenfalls aus. 222 (5) § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG als Schutzgesetz? Der gegenüber § 331 Nr. 1, 2 HGB subsidiäre § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG stellt unter Strafe, wer als Mitglied des Aufsichtsrats die Verhältnisse der Gesellschaft über ihren Vermögensstand in Darstellungen, Übersichten oder auf der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert. Die Norm ist Schutzgesetz für Anteilseigner und Dritte. 223 „Verhältnisse der Gesellschaft“ werden unter §400 AktG nicht restriktiv ausgelegt, sondern umfassen Beziehungen jeglicher Art, die geeignet sind, nicht nur die Vermögenslage der Gesellschaft, sondern auch alle anderen Umstände zu beurteilen, welche die Situation der Gesellschaft im Wirtschaftsleben und in ihrem politischen und sozialen Umfeld kennzeichnen. 224 Der Begriff der Gesellschaftsverhältnisse erfasst deshalb alle Tatsachen, Vorgänge, Daten und Schlussfolgerungen, die für die Beurteilung der Situation der Gesellschaft und ihrer künftigen Entwicklung von Bedeutung sein können. 225 Darunter fällt auch, inwieweit eine Gesellschaft den DCGK eingehalten hat, 226 so dass eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung den Tatbestand erfüllen kann. Wird eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung im Rahmen des Jahres- oder Konzernabschluss abgegeben, ist § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG gegenüber § 331 Nr. 1, 2 HGB subsidiär, so dass eine Haftung ausscheidet. 227 Eine Haftung kann aber eintreten, wenn eine wahrheitswidrige schriftliche Entsprechenserklärung unabhängig vom Jahresabschluss abgegeben wird. Der Tatbestand des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG ist erfüllt 228, da die Entsprechenserklärung als Darstellung oder Übersicht Rückner, BB 2002, 789 (792); Seibt, AG 2002, 249 (256). A. A. Bertrams, Haftung, 257 f.; Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1273). 222 Bei den Vertretern in der Literatur, welche die Entsprechenserklärung unter „Verhältnisse der Gesellschaft“ subsumieren, scheitert die Haftung an der Problematik des erforderlichen Vorsatznachweises. Vgl. Bertrams, Haftung, 257 f.; Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1273); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15). 223 Hüffer, § 93, Rn. 19 f.; Sprau, in: Palandt, BGB, § 823, Rn. 61; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823, Rn. 360; OLG München NJW 03, 144 (146). 224 Ständige Rechtsprechung RGSt 66 (Urteil vom 24.11.1932, II 1054/32), 425 (426); Otto, in: GroßkommAktG, § 400, Rn. 28. 225 Fuhrmann, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, §400, Rn.13; Semler/Schaal, in: MünchKommAkt, § 161, Rn. 218; Geilen, in: KölnerKommAktG, § 400, Rn. 18 ff.; Maul, DB 1989, 185; Rieckers, BB 2002, 1213 (1216). 226 Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (360); Abram, ZBB 2003, 41 (47); Hommelhoff/ Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (71); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1579). 227 Vgl. die Ausführungen zu § 331 HGB Text S. 339 f. 228 A.A. Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (360), die den Wortlaut „Vermögensstand“ nicht über Gebühr ausweiten wollen und fordern, dass der Inhalt der Darstellung oder Übersicht unmittelbar wirtschaftlich relevant sein müsse. Bertrams, Haftung, 258, schließt eine Veröffentlichung auf der Internetseite eines Unternehmens als Begehungsform des § 400 AktG aus.

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schlüsse auf die allgemeine Situation der Gesellschaft zulässt. Die Aufsichtsratmitglieder können dann nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG haften. 229 Nach der zweiten Handlungsvariante stellt § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG unter Strafe, wenn in Vorträgen oder Auskünften auf der Hauptversammlung die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig oder verschleiert wiedergegeben werden. Eine Haftung eines Aufsichtsratsmitglieds kann daher vorliegen, wenn dieser in der Hauptversammlung erklärt, dass er eine Entsprechenserklärung abgebe, dies aber nachher unterlässt230, oder wenn er die Einhaltung von Kodex-Empfehlungen angibt, was nicht den Tatsachen entspricht. Der Tatbestand ist damit erfüllt, so dass eine Haftung aus § 400 Abs. 1 Nr. 1, 2 Handlungsvariante AktG entstehen kann. 231 Die hier aufgezeigten Möglichkeiten einer Haftung aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG müssen aber unter dem Vorbehalt der schwierigen Beweisführung hinsichtlich des erforderlichen Vorsatzes gesehen werden. 232 Insoweit wird in der Literatur darauf verwiesen, dass die Norm in der Praxis weitgehend leer läuft 233, und dass eine Haftung eher „theoretischer Natur“ ist.234 (6) § 263 StGB als Schutzgesetz? § 263 StGB ist Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. 235 § 263 StGB verlangt objektiv, dass durch Täuschung oder Vorspiegeln falscher oder durch Erstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen ein Irrtum erregt wird, der zu einer Vermögensverfügung und einem Vermögensschaden führt. Subjektiv muss Vorsatz und eine Bereicherungsabsicht vorliegen. Durch die Abgabe einer wahrheitswidrigen Entsprechenserklärung, sowie beim Unterlassen der Korrektur einer falsch gewordenen Erklärung, kann beim Anleger ein Irrtum über die tatsächlichen Umstände der Führungs- und Überwachungsstruktur einer Gesellschaft erregt werden. Tätigt ein Anleger aufgrund einer solchen Entsprechenserklärung eine Vermögensdisposition indem er Anteile der Gesellschaft kauft, fehlt es am durch die Vermögensverfügung unmittelbaren Vermögensschaden. Ein Vermögensschaden liegt nur dann vor, wenn bei einer Gesamtsaldierung 229

Abram, ZBB 2003, 41 (47) verweist jedoch auf die schwierige Beweisführung zum Vor-

satz. 230 Das bloße Unterlassen der Entsprechenserklärung – sofern darauf in der Hauptversammlung nicht eingegangen wird – kann aber nicht als unrichtige Wiedergabe gesehen werden. Vgl. Semler/Schaal, in: MünchKommAkt, § 161, Rn. 218. 231 Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (360); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1579). 232 Vgl. dazu S. 357, Fn. 324. 233 Abram, ZBB 2003, 41 (47). 234 Bertrams, Haftung, 258; Abram, ZBB 2003, 41 (47); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15); Bachmann, WM 2002, 2137 (2141); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1273). 235 BGH NJW 1993 (Urteil vom 04.05.1993, VI ZR 81/92), 2992; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823, Rn. 359; Sprau, in: Palandt, BGB, § 823, Rn. 65.

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die Verfügung zu einer nicht durch einen Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts führt. 236 Beim Kauf einer Aktie erhält der Investor aber zunächst Aktien im Nennwert seiner Einlage. Der eigentliche Schaden, der durch den Kursverlust nach Aufdecken der Wahrheitswidrigkeit der Entsprechenserklärung oder einer nachträglichen Korrektur eintritt, ist aber nicht mehr unmittelbar mit der Vermögensverfügung in Form des Kaufs der Aktien verknüpft. 237 Einem Schaden kann aber eine schadensgleiche Vermögensgefährdung gleichstehen. Dazu ist eine konkrete Gefährdung von Vermögenswerten erforderlich, wenn diese nach wirtschaftlicher Betrachtung bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeutet. 238 Zum Zeitpunkt des Kaufs der Aktien ist nicht vorhersehbar, ob und wann die unwahre Entsprechenserklärung aufgedeckt oder verbessert wird und wie der Finanzmarkt darauf reagiert, so dass eine konkrete Gefahr nicht anzunehmen ist. 239 Darüber hinaus ist in der Regel bei der Abgabe einer wahrheitswidrigen Entsprechenserklärung nicht von einer Bereichungsabsicht der Mitglieder des Aufsichtsrats auszugehen 240, da sich der Erwerb von Aktien durch Anleger nicht unmittelbar auf ihre persönlichen finanziellen Verhältnisse auswirkt. 241 Somit wird eine Haftung – abgesehen von „Sonderfällen“ – nach §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 263 StGB in der Regel ausscheiden. 242 (7) § 264 a StGB als Schutzgesetz? § 264 a StGB ist Schutzgesetz i. S. v. § 823 BGB 243 und stellt unter Strafe, wenn im Zusammenhang mit bestimmten Wertpapiergeschäften in Prospekten, Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über das Geschäft erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben gemacht oder nachteilige Angaben verschwiegen werden. Geben Aufsichtsratsmitglieder eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung ab oder unterlassen sie deren Korrektur, kann der objektive Tatbestand erfüllt sein. 236 BGHSt 3 (Urteil vom 10.07.1952, 5 StR 358/52), 99 (102); BGHSt 34 (Urteil vom 22.10.1986, 3 StR 226/86), 199 (201); Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263, Rn. 99; Tröndle/Fischer, StGB, § 263, Rn. 70. 237 Abram, ZBB 2002, 41 (47). 238 BGHSt 6 (Urteil vom 06.04.1954, 5 StR 74/54), 115 (116 f.); BGHSt 34 (Urteil vom 09.07.1987, 4 StR 216/87), 394 (395); Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263, Rn. 143 ff.; Tröndle/Fischer, StGB, § 263, Rn. 94 ff. 239 Abram, ZBB 2002, 41 (47). 240 So auch Semler/Schaal, in: MünchKommAkt, § 161, Rn. 214. 241 Vgl. dazu auch die Ausführungen zum „besonderen wirtschaftlichen Interesse“ bei der Vertrauenshaftung nach c. i. c. auf S. 347 ff. 242 Abram, ZBB 2002, 41 (47); Seibt, AG 2002, 249 (256); Bachmann, WM 2002, 2139 (2141); Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 214. 243 BGHZ 116 (Urteil vom 21.10.1991, II ZR 204/90), 7 (12 ff.); BGH NJW 2000 (Urteil vom 29.05.2000, II ZR 280/98), 3346; Wagner, in: MünchKommBGB, §823, Rn.359; Sprau, in: Palandt, BGB, § 823, Rn. 65.

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„Prospekt“ im Sinne dieser Norm ist weiter als der börsenrechtliche Prospektbegriff zu verstehen. Dennoch kann von einem Prospekt nur gesprochen werden, wenn er den Eindruck einer gewissen Vollständigkeit erweckt. 244 Eine Entsprechenserklärung hat aber nicht den Anspruch, umfassend über den Vermögensstand der Gesellschaft zu informieren, sondern informiert die Anteilseigner und den Kapitalmarkt über die Einhaltung der Empfehlungen des DCGK.245 Als Prospekt i. S. d. § 264 a StGB ist die Entsprechenserklärung daher nicht anzusehen.246 Auch als „Darstellung“ oder „Übersicht“ scheidet die Entsprechenserklärung aus, da § 264 a StGB, anders als die § 400 AktG und (streitig) § 331 HGB, streng auf die erheblichen Umstände über den Vermögensstand abstellt. Darunter fallen Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen, Vermögensübersichten i. S. v. § 265 b StGB sowie Rentabilitätsberechnungen, Betriebsanalysen oder Kontoauszüge. 247 Daneben wird eine Nichtanwendbarkeit des § 264 a StGB damit begründet, dass dessen Anwendungsbereich auf die Neuemission von Aktien auf dem Primärmarkt beschränkt ist und somit keine Geltung für den – im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung interessanten – Sekundärmarkt hat. 248 § 264 a StGB könnte aber dann einschlägig sein, wenn eine Gesellschaft eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung in ihren Börsenprospekt aufnimmt.249 Auch eine auf die Zukunft bezogene Erklärung kann falsch sein, wenn der Aufsichtsrat eine Beachtung des DCGK erklärt, diese aber von vornherein nicht beabsichtigt. 250 Für die Grundlage einer Prospekthaftung sind aber nur solche unrichtigen Prospektangaben relevant, die sich auf erhebliche Umstände beziehen.251 Eine Erheblichkeit ist dann gegeben, wenn die Umstände ein ausgewogenes Bild über die Verhältnisse der Gesellschaft abgeben, wobei auf die Erwartung des Kapitalmarkts im Hinblick auf den jeweils betroffenen Anlagewert abzustellen ist. 252 Die Entsprechenserklärung hat die Aufgabe, die Anleger über den Grad der Einhaltung des DCGK in einer Gesellschaft aufzuklären. Durch diese Transparenz sollen sich die 244 Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264 a, Rn. 28 f.; einschränkend Tröndle/Fischer, StGB, §264 a, Rn.12; Tiedemann, in: LK, §264 a, Rn.35, die auch lückenhafte Schriftstücke mit einbeziehen und auf den Informationsgehalt abstellen. 245 Bt-Drucks. 14/8769, 21 (zu § 161 AktG-E). 246 So auch Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (360); Semler/Schaal, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 215. 247 Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264 a, Rn. 20 und § 265 b, Rn. 35. 248 Allgemein Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264 a, Rn. 14. Hinsichtlich der Entsprechenserklärung Abram, ZBB 2002, 41 (47). Hinsichtlich Ad-hoc-Meldungen Groß, WM 2002, 477 (484); OLG München, ZIP 2002, 1989 (1995). 249 Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (360); Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/ v.Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (73); Borges, ZGR 2003, 508 (530), jeweils den Vorsatz voraussetzend. 250 Vgl. dazu Text S. 324 f. 251 Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 66; Tröndle/ Fischer, StGB, § 264 a, Rn. 16; Mutter, NStZ 1991, 421 (422). 252 Cerny, MDR 1987, 271 (277); Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264 a, Rn. 31 f.

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Anleger ein Bild über den Zustand der Corporate Governance in den Gesellschaften machen können. Der Kapitalmarkt knüpft daher die Erwartung an die Entsprechenserklärung, dass das darin angegeben Verhalten auch der tatsächlich geübten Praxis entspricht. Die Auskunft der Entsprechenserklärung im Börsenprospekt hat daher auch eine Relevanz für Anlageentscheidungen. Dies gilt insbesondere für solche Anleger, welche die Einhaltung bestimmter Kodex Empfehlungen oder einen hohen Grad der Einhaltung des DCGK erwarten. Für internationale Anleger trifft dies besonders zu, da sie ihr Augenmerk bereits heute bei Anlageentscheidungen besonders auf die Einhaltung von Corporate Governance Kodizes richten. 253 Daher ist der Entsprechenserklärung eine „Erheblichkeit“ i. S. d. § 264 a StGB zuzusprechen. Eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung stellt daher einen Verstoß gegen § 264 a StGB im Zusammenhang mit der Prospekthaftung dar. 254 cc) Deliktische Haftung nach § 826 BGB Eine Haftung aus § 826 BGB kann für die Aufsichtsratsmitglieder dann eintreten, wenn sie durch die Abgabe einer wahrheitswidrigen Entsprechenserklärung einem Anleger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt haben. Da § 826 BGB unmittelbar das Vermögen schützt, ist jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung bereits als Schaden anzusehen. Auszugleichen ist daher jeder Schaden, sofern er nur durch das sittenwidrige Verhalten verursacht wird. 255 Um den Tatbestand auszufüllen, hat die Rechtsprechung eine Reihe von Fallgruppen entwickelt. Für die Fallgruppen, in denen ein Dritter einen Vermögensschaden erleidet, weil er auf unrichtige Auskünfte, Angaben oder Gutachten vertraut hat, ist nach ständiger Rechtsprechung bereits ein leichtfertiges, gewissenloses Verhalten der Auskunftsperson geeignet, das Sittenwidrigkeitserfordernis zu erfüllen. 256 Dasselbe wird auch bei Verstößen gegen Publizitätsvorschriften angenommen. 257 Die Auskunft muss für den Empfänger besondere Bedeutung haben, er muss auf die Rich253 So z. B. Hermes Investment, das seine Anlageentscheidung für den sog. Hermes Focus Fund daran orientiert, inwieweit ein Unternehmen eine gute Corporate Governance praktiziert. Vgl. dazu Text S. 39 zu Fn. 37. Auch CalPERS forderte einen Corporate Governance Kodex für Deutschland, um seine Anlageentscheidungen daran orientieren zu können. Vgl. dazu Text S. 38 ff. 254 So auch Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (360); Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (73); Borges, ZGR 2003, 508 (530). 255 Höhn/Dönneweg, in: Soergel, BGB, §826, Rn. 60; Wagner, in: MünchKommBGB, §826, Rn. 6. 256 BGH NJW 1987 (Urteil vom 26.11.1986, IVa ZR 86/85), 1758; BGH NJW 1992 (Urteil vom 13.02.1992, III ZR 28/90), 2080 (2083); OLG München WM 1997, 613 (620). 257 Siehe dazu jüngst BGH ZIP 2004 (Urteil vom 19.07.2004, II 402/02), 1593 ff., BGH ZIP 2004 (Urteil vom 19.07.2004, II 218/03), 1599 ff., BGH ZIP 2004 (Urteil vom 19.07.2004, II 217/03), 1604 mit Besprechung von Leisch, ZIP 2004, 1573 ff.; LG Augsburg NJW-RR 2001, 1705 (1706); Wagner, in: MünchKommBGB, § 826, Rn. 63.

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tigkeit der Auskunft vertrauen und sie zur Grundlage für seine Anlageentscheidung machen. Dies muss für den Auskunftsgeber erkennbar sein. 258 Für den Vorsatz genügt es, wenn der Schädiger die Art und Richtung der Schadensfolge billigend in Kauf genommen hat 259, ohne dass die in ihren Vermögensinteressen bedrohten Personen individualisiert sein müssen. 260 Eine nur allgemeine Vorstellung über mögliche Schädigungen genügt hingegen nicht. 261 Nicht erforderlich ist das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit. 262 Die Abgabe einer Entsprechenserklärung hat für einen Anleger, neben anderen Informationsquellen, auch eine Relevanz für die Beurteilung seiner Anlageentscheidung. Da der DCGK den ausdrücklichen Zweck verfolgt, Vertrauen zwischen den börsennotierten Aktiengesellschaften und dem Kapitalmarkt zu schaffen 263, ist es für die Aufsichtsratmitglieder erkennbar, dass ein Anleger Vertrauen in ihre Erklärung legt. Geben sie dennoch leichtfertig eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung ab und erwirbt ein Anleger daraufhin Aktien, die er bei Kenntnis der wahren Umstände nicht erworben hätte, ist der objektive Tatbestand erfüllt. Der subjektive Tatbestand ist erfüllt, wenn den Aufsichtsratmitgliedern bewusst ist, dass ein Anleger bei Kenntnis der wahren Umstände nicht in die Gesellschaft investiert hätte. Durch die Abgabe einer unwahren Entsprechenserklärung kann daher in Einzelfällen gemäß § 826 BGB, sofern der Nachweis der Kausalität264 und des Vorsatzes gelingt, eine Schadensersatzhaftung der Mitglieder des Aufsichtsrats entstehen.265

258 BGH NJW 1987 (Urteil vom 26.11.1986, IVa ZR 86/85), 1758; Oechsler, in: Staudinger, BGB, § 826, Rn. 199; Sprau, in: Palandt, BGB, § 826, Rn. 26. 259 BGH NJW 2000 (Urteil vom 14.06.2000, VIII 218/99), 2896 (2897). 260 LG Augsburg NJW-RR 2001, 1705 (1706 f.); Wagner, in: MünchKommBGB, § 826, Rn. 63 f.; Sprau, in: Palandt, BGB, § 826, Rn. 10. 261 BGH WM 2001 (Urteil vom 24.04.2001, VI ZR 36/00), 1454 (1457); Sprau, in: Palandt, BGB, § 826, Rn. 10. 262 BGH WM 1962 (Urteil vom 27.02.1962, VI ZR 194/61), 579; Sprau, in: Palandt, BGB, § 826, Rn. 11. 263 Präambel Abs. 1 DCGK. 264 Zu den Problematiken des Nachweises der Kausalität bei fehlerhaften Ad-hoc-Meldungen nach § 15 WpHG siehe insb. Möller/Leisch, WM 2001, 1648 ff.; Holzborn/Foelsch, NJW 2003, 932 (938 f.). Zu beachten ist aber auch das Urteil des BGH vom 19.07.2004 (Infomatec) zu diesem Thema. Darin spricht das Gericht einem Anleger, der Aktien nach einer vorsätzlich falschen Ad-hoc-Meldung erworben hat, einen Schadensersatz zu. Die Richter hatten es bereits als wichtiges Indiz gewertet, wenn durch eine Falschmeldung eine positive Stimmung erzeugt werde. Vgl. BGH ZIP 2004 (Urteil vom 19.07.2004, II402/02), 1593 ff., BGH ZIP 2004 (Urteil vom 19.07.2004, II 218/03), 1599 ff., BGH ZIP 2004 (Urteil vom 19.07.2004, II 217/03), 1604 mit Besprechung von Leisch, ZIP 2004, 1573 ff.; HB vom 20.07.2004, „BGH schützt Anleger vor betrügerischen Vorständen“, 1 f. 265 So auch Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 220; Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (360); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15); Bachmann, WM 2002, 2139 (2141); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1580); Bezler/Dehlinger, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 330; Seibt, AG 2002, 249 (256).

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b) Vertrauenshaftung aa) Culpa in Contrahendo des Vertreters und Sachwalters (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB) Auch wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats beim An- und Verkauf von Anteilen einer Aktiengesellschaft keine Vertragsparteien sind, scheidet eine Anwendung der Grundsätze der culpa in contrahendo (c. i. c.) nicht von vornherein aus. 266 Gemäß § 311 Abs. 3 BGB ist nunmehr als Fallbeispiel ausdrücklich geregelt, dass ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB auch zu Personen entstehen kann, die nicht selbst Vertragspartei sind, aber als Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen haben und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsabschluß erheblich beeinflussen. 267 Ferner kann eine Haftung entstehen, wenn ein Dritter an einem Vertragsschluss ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse hat. 268 Für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder ist daher zu prüfen, ob sie bei Abgabe einer wahrheitswidrigen Entsprechenserklärung als Dritte haften können. Die Inanspruchnahme eines besonderen Vertrauens setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass der Verhandelnde eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Vertrags übernimmt. 269 Die Erklärung muss im Vorfeld einer Garantiezusage liegen. 270 Vor allem muss das besondere Vertrauen gerade für die Person des Dritten – also eines Mitglieds des Aufsichtsrats – selbst in Anspruch genommen worden sein, im Gegensatz zu einer allgemeinen Vertrauenswerbung. Das einzelne Aufsichtsratmitglied muss demnach seine Rolle als Mitglied des Organs der Gesellschaft verlassen und persönliche Qualitäten mit ins Spiel bringen.271 Wird ein Geschäftsleiter in die-

266 Durch die Einführung der c. i. c. in den Gesetzeswortlaut des BGB hat sich die Rechtslage nicht verändert (BT-Drucks. 14/6040, 161 f.; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 311, Rn. 12). 267 Zur dogmatischen Grundlage der Vertrauenshaftung siehe Ballerstedt, AcP 151 (1951), 501 ff.; Canaris, Vertrauenshaftung, insb. 490 ff. 268 BGHZ 56 (Urteil vom 05.04.1971, VII ZR 163/69), 81 (84 f.); BGH NJW 1986 (Urteil vom 23.10.1985, VIII ZR 210/84), 586; BGH NJW-RR 1991 (Urteil vom 17.06.1991, II ZR 171/90), 1241 (1242); BGH NJW-RR 1992 (Urteil vom 29.01.1992, VIII ZR 80/91), 605; BGH NJW-RR 2002 (Urteil vom 13.06.2002, VII ZR 30/01), 1309 (1310); Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 311, Rn. 61. 269 BGHZ 88 (Urteil vom 04.07.1982, II ZR 220/82), 67 (69); BGH NJW-RR 1991 (Urteil vom 17.06.1991, II ZR 171/90), 1241 (1242); BGH NJW-RR 1991 (Urteil vom 01.07.1991, II ZR 180/90), 1312 (1314); BGH ZIP 1991 (Urteil vom 01.07.1991, II ZR 180/90), 1140 (1143); Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 311, Rn. 63. 270 BGHZ 126 (Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91), 181 (189). 271 Lutter, in: FS Druey, 663 (472); ders., GmbHR 1997, 329 (330); Medicus, in: FS Steindorff, 725 (741); Hommelhoff/Kleindieck, in: Lutter/Hommelhoff (Hrsg.), GmbHG, § 43 Rn. 51, im Hinblick auf den GmbH-Geschäftsführer.

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ser Eigenschaft für die Gesellschaft tätig, nimmt er regelmäßig nur das normale Verhandlungsvertrauen in Anspruch. 272 Mit der Abgabe der Entsprechenserklärung verdeutlichen die Aufsichtsratsmitglieder, dass die Aktiengesellschaft, der Aufsichtsrat und sie persönlich den Standards zur Sicherung einer guten Corporate Governance folgen. Dies zielt maßgeblich auf das Vertrauen der Anleger auf dem Kapitalmarkt ab. Daraus aber die Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens – in Form eines besonderen „Gütesiegels“ 273 – der Mitglieder des Aufsichtsrats herzuleiten, ist abzulehnen. Die Abgabe der Entsprechenserklärung ist gemäß §161 AktG vorgeschrieben. Mithin kommen die Aufsichtsratsmitglieder zunächst ihrer gesetzlichen Pflicht nach. Außerdem fehlt der persönliche Kontakt zu den Anlegern, so dass ein über das normale Maß an Verhandlungsvertrauen hinausgehende Vertrauen nicht entsteht. Die Anteilseigner erhalten ihre Informationen über eine Aktiengesellschaft in der Regel durch deren Publikationen oder das Internet. Ein „besonderes persönliches Vertrauensverhältnis“ entsteht, anders als in den typischen Fällen der Dritthaftung, dabei gerade nicht, so dass eine mögliche Inanspruchnahme der Aufsichtsratsmitglieder ausscheidet.274 Ein eigenes wirtschaftliches Interesse wird von der Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Vertreter, wirtschaftlich gesehen, gleichsam in eigener Sache tätig wird und als „Quasi-Partner“ wirtschaftlicher Herr des Geschäfts oder als eigentlicher wirtschaftlicher Interessenträger anzusehen ist.275 Ein allgemeines Erfolgsinteresse am Gesellschaftserfolg genügt hingegen nicht. 276 Von einem persönlichen Interesse der Aufsichtsratsmitglieder am Erfolg der Aktiengesellschaft kann grundsätzlich ausgegangen werden 277, insbesondere auch vor dem Hintergrund einer stärBGHZ 126 (Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91), 181 (183). So Lutter, in: FS Druey, 663 (472), der betont, dass der Aufsichtsrat das Vertrauen der Investoren bewusst und gewollt auf sich zieht. 274 So auch Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 230; Bertrams, Haftung, 235 f.; Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (357); Abram, ZBB 2003, 41 (43); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15); Kiethe, NZG 2003, 559 (565); Bachmann, WM 2002, 2137 (2141); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1580); Lutter, in: FS Druey, 663 (472). 275 BGHZ 56 (Urteil vom 05.04.1971, VII ZR 163/69), 81 (84 f.); BGH NJW 1986 (Urteil vom 23.10.1985, VIII ZR 210/84), 586; BGH NJW-RR 1991 (Urteil vom 17.06.1991, II ZR 171/90), 1241 (1242); BGH NJW-RR 1992 (Urteil vom 29.01.1992, VIII ZR 80/91), 605; BGH NJW-RR 2002 (Urteil vom 13.06.2002, VII ZR 30/01), 1309 (1310); Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 311, Rn. 61. Die Rechtsprechung hat die Eigenhaftung Dritter massiv eingeschränkt. Der BGH ist 1994 dem Merkmal des „besonderen wirtschaftlichen Interesse“ bei einem Gesellschaftergeschäftsführer trotz Anerkennung der vergangenen Rechtsprechung nicht mehr gefolgt ist. Siehe BGHZ 126 (Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91), 181 (183 ff.); Emmerich, in: MünchKommBGB, Vor § 275, Rn. 167 ff.; 170 f. Medicus spricht daher von einer Aufgabe dieses Kriteriums. Vgl. Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 200 a. 276 BGHZ 126 (Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91), 181 (183); BGH NJW 1990 (Urteil vom 03.10.1989. XI ZR 157/88), 389 (390); BGH NJW 1995 (Urteil vom 27.3.1995, II ZR 136/94), 1544. 277 Ettinger/Gützedieck, AG 2003, 353 (360) mit Verweis auf Thümmel, DB 2001, 2331 (2333), dass Vorstände – aber auch Aufsichtsräte – immer noch an steigenden als an fallenden Kursen interessiert seien. Ebenso Rützel, AG 2003, 69 (77). 272 273

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keren erfolgsbezogenen Vergütung der Mitglieder. Dennoch erfüllen die Aufsichtsratsmitglieder bei der Abgabe einer Entsprechenserklärung primär ihre gesetzliche Pflicht aus § 161 AktG und nehmen durch die Abgabe der Entsprechenserklärung nur mittelbaren Einfluss auf den Gesellschaftserfolg. Daraus ein über das allgemeine Erfolgsinteresse hinausgehendes eigenes wirtschaftliches Interesse an der Gewinnung neuer Anteilseigner abzuleiten, verfehlt die entwickelten Voraussetzungen der Rechtsprechung. Eine mögliche Inanspruchnahme der Aufsichtsratsmitglieder scheidet daher ebenfalls aus. 278 bb) Allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung Unter dem Titel der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung 279 werden die Grundsätze zusammengefasst, die der BGH 280 in Weiterführung des Gedankens einer Vertrauenshaftung aus c. i. c. sowie in Anlehnung an die spezialgesetzlichen Bestimmungen zur Begründung einer Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Prospekten zur Werbung von Kapitalanlegern auf dem „grauen“, nicht-organisierten Kapitalmarkt entwickelt hat. 281 In der Literatur wird davon ausgegangen, dass der BGH bei jedem öffentlichen Vertrieb von Gesellschaftsanteilen und Kapitalanlagen bereit ist, die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung zu bejahen, sofern nicht bereits eine Regelung nach der spezialgesetzlichen Prospekthaftung vorliegt. 282 Unterschieden wird zwischen einer allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung im „weiteren Sinn“ und im „engeren Sinn“. 283 Erste beruht auf einer Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens und auf der Grundlage vertraglicher oder quasiver278 So auch Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (357); Bertrams, Haftung, 235 f.; Abram, ZBB 2003, 41 (43); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15); Kiethe, NZG 2003, 559 (565); Bachmann, WM 2002, 2137 (2141); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1580); Lutter, in: FS Druey, 463 (472). 279 Eine weitere Differenzierung zwischen „allgemein-zivilrechtlicher“ (auf alle Arten von Kapitalanlagen bezogen) und „bürgerlichrechtlicher“ (nur auf die Ausgangsfälle der prospektvermittelten Publikums-KGs) Prospekthaftung soll hier nicht unternommen werden. Die Begriffe werden synchron verwandt. Siehe Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 3 und 1. Erg. März 1999, § 7, Rn. 1. 280 Zur Entwicklung der Rechtsprechung siehe Zugehör, NJW 2000, 1601 (1607). 281 Zur Prospekthaftung allgemein siehe Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl. und 1. Erg. März 1999, § 7; ders., Prospekthaftung; Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, 31. Aufl., Anh. § 177 a, Rn. 59 ff; Hopt, FG BGH, 497 (525 ff.); Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankR-Hdb, § 45, Rn. 26 ff.; Hamann, in: Schäfer (Hrsg.), WpHG, BörsG, VerkProspG, §§ 45, 46 BörsG a. F., Rn. 23 ff.; Emmerich, in: MünchKommBGB, Vor. § 275, Rn. 131. 282 Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 97 mit Hinblick auf BGHZ 115 (Urteil vom 26.09.1991, VII ZR 376/89), 214 (218); Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, 31. Aufl., Anh. § 177 a, Rn. 60; ders., FG BGH, 497 (527). 283 Siehe dazu: Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 99 ff.; Hamann, in: Schäfer (Hrsg.), WpHG, BörsG, VerkProspG, §§ 45, 46 BörsG a. F., Rn. 23; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankR-Hdb, § 45, Rn. 31 ff. und 40 ff.; Lutter, in: FS Druey, 463 (473).

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traglicher Aufklärungspflichten. Sie setzt – ähnlich der c. i. c. – eine gezielte Kontaktaufnahme mit einer bestimmten Person voraus. 284 Wie aber bereits für die c. i. c. festgestellt, ist eine solche Kontaktaufnahme zwischen Aufsichtsratsmitgliedern und den Anteilseignern in der Regel nicht gegeben. Mithin scheidet die Prospekthaftung „im weiteren“ Sinn aus. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung „im engeren“ Sinn ist nicht das persönliche Vertrauen, sondern ein „typisiertes“ Vertrauen. Da für die Anleger ein Anlageobjekt in der Regel ein abstraktes Objekt darstellt, dessen interne Verhältnisse und finanzielle Leistungsfähigkeit ihnen unbekannt ist, schenken sie ihr Vertrauen typischerweise den Gründern, Initiatoren und Gestaltern des Anlageobjekts. Darüber hinaus umfasst die Prospekthaftung „im engeren“ Sinn aber auch noch die „maßgeblichen Hintermänner“, die hinter der Anlagegesellschaft stehen. Alle Beteiligten haften für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Prospekte. 285 Hinsichtlich einer möglichen Haftung der Aufsichtsratsmitglieder stellt sich die Frage, ob diese nach den Maßgaben der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung zur Verantwortung gezogen werden können, wenn sie eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung abgeben. Diese Frage ist umstritten. (1) Für eine Anwendung der Prospekthaftung bei wahrheitswidriger Entsprechenserklärung Lutter vertritt die Ansicht, dass mangels Eingreifens spezialgesetzlicher Prospekthaftungsregeln die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung zur Anwendung komme. 286 Damit die Entsprechenserklärung aber Anknüpfungspunkt einer Haftung sein kann, muss sie als „Prospekt“ zu definieren sein. Der „Prospektbegriff“ als solcher war bisher noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Aus bisher ergangenen Urteilen 287 lässt sich aber eine weite Auslegung des Begriffs ab-

284 Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 15, 100 sowie 1. Erg. März 1999, § 7, Rn. 12; Hamann, in: Schäfer (Hrsg.), WpHG, BörsG, VerkProspG, §§ 45, 46 BörsG a. F., Rn. 23; Eyles, in: Vortmann (Hrsg.), Prospekthaftung, § 2, Rn. 5; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankR-Hdb, § 45, Rn. 31. 285 BGHZ 71 (Urteil vom 24.04.1978, II ZR 172/76), 284 (287 f.); BGHZ 77 (Urteil vom 22.05.1980, II ZR 209/79), 172 (175 f.); BGH WM 1978 (Urteil vom 24.04.1978, II ZR 172, 76), 705. Zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Krieger, Albrecht, in: FS Stimpel, 307 (312 ff.). Ferner Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 14 f., 99; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankR-Hdb, § 45, Rn. 27. 286 Lutter, in: FS Druey, 463 (473 ff.); ders., in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, KodexKommentar, Rn. 1632 ff.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 864. 287 Diese befassten sich mit Werbeprospekten zu Kapitalanlagen, bei denen eine Prospekteigenschaft an sich nicht problematisiert wurde. Siehe dazu Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 57; Hamann, in: Schäfer (Hrsg.), WpHG, BörsG, VerkProspG, §§ 45, 46 BörsG a. F., Rn. 25; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankR-Hdb, § 45, Rn. 46 f.

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lesen. Als Prospekt wird jede marktbezogene, d. h. an eine unbestimmte 288 Zahl von Personen gerichtete schriftliche Erklärung gesehen, die für die Beurteilung der Anlage erhebliche Angaben enthält oder den Eindruck eines solchen Inhalts erwecken soll. 289 Im Hinblick auf die Entsprechenserklärung bejaht Lutter das Vorliegen eines Prospekts im Sinne der angeführten Definition. Ist die Entsprechenserklärung im Geschäftsbericht der Gesellschaft mit weiteren für eine Anlage erforderlichen Informationen veröffentlicht, sei sie als Bestandteil eines Prospekts tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Prospekthaftung der Aufsichtsratmitglieder. Auch wenn die Erklärung nicht unmittelbar auf die Gewinnung von Anlegern gerichtet ist, sei sie dies wohl mittelbar. 290 Darüber hinaus subsumiert Lutter die Entsprechenserklärung auch als Einzelangabe unter den weiten Prospektbegriff. 291 Zwar würde bei einer Einzelangabe der Entsprechenserklärung der Gedanke der Prospektvollständigkeit 292 entgegenstehen, jedoch könne dieser nur bei frei erfundenen Prospekten Bedeutung erlangen. Keine Bedeutung habe der Gedanke der Prospektvollständigkeit, wenn die Entsprechenserklärung auf einer gesetzlichen Publizitätspflicht beruhe und dieser (scheinbar) genüge, formell also vollständig, inhaltlich aber unrichtig sei. Zum Vergleich verweist Lutter auf die Veröffentlichungen im Rahmen der Ad-hoc-Publizität nach § 15 WpHG, die ebenfalls unter den Prospektbegriff fielen und, sofern unrichtig, eine Haftung der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung auslösen könnten. Da die Entsprechenserklärung geeignet sei, den Börsenkurs der Aktien einer betroffenen Gesellschaft im Sinne von § 15 WpHG erheblich zu beeinflussen, könne eine Erklärung als Einzelabgabe Anknüpfungspunkt für die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung sein. 293 Ulmer unterstützt die Ansicht von Lutter und sieht eine Vertrauenshaftung der Aufsichtsratsmitglieder als nicht „fern liegenden rechtlichen Ansatz“ für Ersatzan288 Die in Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 57 verwandte Formulierung „bestimmte“ ist als „unbestimmte“, d. h. „nicht im voraus bestimmte“ Zahl zu verstehen. Assmann stellte dies in FG Kübler, 317 (338, Fn. 95) klar. 289 Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 57; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankR-Hdb, § 45, Rn. 46; Schwark, BörsG, 2. Aufl., §§ 45, 46, Rn. 9; Groß, WM 2002, 477 (479). Hopt sieht eine Ausweitung auf Internetangebote als geboten (Hopt, FG BGH, 497 (528); ders., in: Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., Anh. § 177 a, Rn. 59). Zustimmend Eyles, in: Vortmann (Hrsg.), Prospekthaftung, § 2, Rn. 59, auch hinsichtlich CD-ROM. 290 Lutter, in: FS Druey, 463 (475). 291 Lutter, in: FS Druey, 463 (475). 292 Dazu Groß, Kapitalmarktrecht, §§ 45, 46 (a. F.) BörsG, Rn. 28 ff; Siol, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankR-Hdb, §45 Rn. 46 ff.; Eyles, in: Vortmann (Hrsg.), Prospekthaftung, § 2 Rn. 58; Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 59. 293 Lutter, in: FS Druey, 463 (475). Dem Ansatz, die Entsprechenserklärung als „Prospekt“ zu definieren, folgen auch Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1580), die eine Anwendung der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung im Ergebnis aber ablehnen. A. A. Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (357).

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sprüche geschädigter Anleger. Schließlich handele es sich bei der Abgabe der Entsprechenserklärung um eine öffentliche Erklärung an die Adresse von Aktionären und sonstigen Anlegern, auf deren Richtigkeit vertraut werde. Auch liege die Annahme nahe, dass das Vertrauen auf die Einhaltung des Kodexes vom Kapitalmarkt mit entsprechender Wertsteigerung honoriert werde. Daher könne das enttäuschte Vertrauen der Anleger durchaus zu Vermögensschäden führen, die im Rahmen der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung abzuwickeln seien. 294 Schließlich sieht auch Hopt in der Entsprechenserklärung eine öffentliche Erklärung an den Kapitalmarkt, die für die Anlageentscheidung der Investoren relevant sein solle. Sofern der Gesetzgeber keine spezialgesetzliche Prospekthaftung normiere, gehe kein Weg an der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung vorbei. Trügerisch sei dabei jedoch, dass diese Haftung bereits für leicht fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben eintrete und somit weiter gehe als die spezialgesetzliche Haftung. 295 (2) Gegen eine Anwendung der Prospekthaftung bei wahrheitswidriger Entsprechenserklärung Im Gegensatz dazu wird vertreten, dass eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung keine allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung auslöst. 296 Begründet wird dies zum einen damit, dass die Rechtsprechung die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung bislang nicht für Sekundärmarktanleger angewandt habe. 297 Eine Anspruchsberechtigung des Folgeerwerbers erscheint nach Assmann nur schwer begründbar, wenn man die Prospekthaftung mit der Rechtsprechung als Haftung für die Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Aufklärungspflichten begründe. 298 Versuche, die Prospekthaftung auch auf andere Publikationen börsennotierter Gesellschaften zu erstrecken, wie beispielsweise die Zwischenberichte, der Jahresabschlußbericht oder falsche Ad-hoc-Mitteilungen, konnten sich nicht durchset294 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (168 f.); ders., AcP 202 (2002) 143 (171 f.); in diese Richtung tendiert auch Hirte, in: Hirte (Hrsg.); TransPuG, 1 (22), „denkbar“, bleibt im Ergebnis aber offen. 295 Hopt, Beiheft ZHR 71 (2002), 27 (55 f.). 296 Bezler/Dehlinger, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 323 ff.; Bertrams, Haftung, 245 ff.; Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 221 ff.; Abram, ZBB 2003, 41 (44); Kiethe, NZG 2003 559 (565); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15 f.); Ettinger/ Grützediek, AG 2003, 353 (357 f.); Borges, ZGR 2003, 508 (521); Ihrig/Wagner, DB 2002, 789 (791); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1580 f.); Bachmann, WM 2002, 2137 (2140 f.); Seibt, AG 2002, 249 (257 f.); Seibert, BB 2002, 581 (584); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1273); Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199 (1205) offen, aber tendenziell ablehnend. 297 Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1580 f.); Bachmann, WM 2002, 2137 (2140); Bezler/ Dehlinger, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 325; Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (358). 298 Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 136.

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zen. 299 Diese Ablehnung wird damit begründet, dass die Publikationen aufgrund gesetzlicher Vorschriften erlassen werden und weder subjektiv noch objektiv der Gewinnung neuer Anleger dienen. 300 Die Entsprechenserklärung sei ebenfalls nicht – auch wenn sie ein Marketinginstrument einer Gesellschaft sein könne – primär auf die Werbung von Kapitalanlegern gerichtet. Dazu enthalte die Erklärung nicht die Fülle an Informationen, die den Anleger in die Lage versetzen kann, den Erwerb oder die Veräußerung einer Aktie objektiv zu beurteilen und somit sein Risiko richtig einzuschätzen. Außerdem beruhe die Abgabe der Entsprechenserklärung auf der gesetzlichen Verpflichtung aus § 161 AktG und läge somit nicht im Anwendungsbereich der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung durch die Rechtsprechung.301 Als weiteres Argument gegen eine Anwendung der Prospekthaftung wird angeführt, dass der Gesetzgeber davon abgesehen habe, für Fälle eines Fehlverhaltens der Organe börsennotierter Aktiengesellschaften im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG eine eigenständige Haftungsgrundlage zu schaffen. Dabei handele es sich aber nicht um ein Versäumnis, sondern sei beabsichtigt. 302 Da der BGH 303 eine allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung nur in bestimmten ausfüllungsbedürftigen Bereichen annimmt, die vom Gesetzgeber nicht geregelt wurden, könne angesichts des bewussten Verzichts des Gesetzgebers nicht von einem richterlichen Spielraum ausgegangen werden. 304 Zuletzt wird die Anwendung der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung aus grundsätzlichen Erwägungen abgelehnt. Die Prospekthaftung sei nicht von der Rechtsprechung entwickelt worden, um die rechtspolitisch umstrittene Verschärfung der Haftung von Organmitgliedern 305 zu beschleunigen. Es galt ein funktionales Äquivalent für die Fälle zu schaffen, in denen keine spezialgesetzliche Prospekt299 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., (14) BörsG, § 45 Rn. 4; Hamann, in: Schäfer (Hrsg.), WpHG, BörsG, VerkProspG, §§ 45, 46 BörsG a. F., Rn. 29 f; Schwark in: Schwark (Hrsg.), KapMarktR, 3. Aufl., § 45 BörsG, Rn. 16; Groß, WM 2002, 477 (479 f.); Brondics/ Mark, AG 1989, 339 (346). 300 Zum Stand der Diskussion siehe nur Groß, WM 2002, 477 (479 f.) m. w. N. 301 Ettinger/Grützedieck, AG 2003, 353 (358); Abram, ZBB 2003, 41 (44); Kiethe, NZG 2003, 559 (565); Borges, ZGR 2003, 508 (531); Bezler/Dehlinger, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 325; Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (79); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15 f.); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1581). 302 Im Hinblick auf die neu eingeführten §§ 37 c, 37 b WpHG bei fehlerhaften Ad-hoc-Meldungen auch Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1581); Seibt, AG 2002, 249 (257) mit Verweis auf die Stellungnahme der ehemaligen Bundesjustizministerin Däubler-Gmelin, des für das TransPuG zuständigen Referenten Seibert sowie einzelner Mitglieder der Cromme Kommission. 303 BGHZ 79 (Urteil vom 06.10.1980, II ZR 60/80), 337 (341). 304 Bezler/Dehlinger, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 326; Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (80); Seibt, AG 2002, 249 (257); Berg/ Stöcker, WM 2002, 1569 (1581) mit Verweis auf den Vorschlag der Baums Kommission einen allgemeinen Haftungstatbestand für falsche Ad-hoc-Meldungen einzuführen (Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 186). 305 Grundlegend dazu Reichert/Weller, ZRP 2002, 49 ff.

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haftung existiert. 306 Auch mit Blick auf den Haftungsmaßstab wird die Prospekthaftung abgelehnt. Der Verschuldensmaßstab der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung orientiere sich an den §§ 276, 278 BGB und umschließe daher auch leichte Fahrlässigkeit. 307 Versuche, den Verschuldensmaßstab entsprechend der spezialgesetzlichen Prospekthaftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu beschränken, werden abgelehnt. 308 Die Anwendung der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung auf die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG bedeutete folglich eine Haftungsverschärfung im Vergleich zur spezialgesetzlichen Prospekthaftung.309 (3) Streitentscheidung Die Anwendung der allgemeinen Prospekthaftung für wahrheitswidrige Entsprechenserklärungen ist abzulehnen. Auch wenn Abs. 1 der Präambel des DCGK ausdrücklich darauf hinweist, dass der Sinn und Zweck der Entsprechenserklärung darin liegt, Vertrauen am Kapitalmarkt zu schaffen, dient die Erklärung nicht primär dazu, neue Anleger zu werben. Zunächst ist die Entsprechenserklärung durch die Aufsichtsratsmitglieder die Erfüllung ihrer Pflicht aus § 161 AktG. Der „MarketingEffekt“ der von der Entsprechenserklärung ausgeht ist hingegen lediglich eine Folge dieser gesetzlichen Erklärungspflicht. Im Gegensatz zu einem Börsenprospekt, der das „wichtigste“ Informationsmittel für die Anleger darstellt 310 und dem Gebot der Vollständigkeit unterliegt, enthält die Entsprechenserklärung nur eingeschränkt Informationen. Ein Börsenprospekt enthält Tatsachenangaben zur behandelten Anlage, beschreibt ihre rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie Verbindungen zu anderen Unternehmen, erläutert Renditeerwartungen und schildert Chancen und Risiken. 311 Im Gegensatz dazu stellt die Entsprechenserklärung keine wirtschaftlichen Tatsachenbehauptungen auf. Sie gibt Aufschluss über die Corporate Governance einer Gesellschaft und informiert daher nur über einen Teilausschnitt dessen, was ein verständiger Anleger an Informationen erwartet bzw. einholt, bevor er eine Anlageentscheidung trifft. 312 Ein besonnener Anleger wird darüber hinaus Bachmann, WM 2002, 2137 (2140). BGHZ 71 (Urteil vom 24.04.1978, II ZR 172/76), 284 (291); BGHZ 72 (Urteil vom 16.11.1978, II ZR 94/77), 382 (388). 308 Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7 Rn. 146; Pleyer/ Hegel, ZIP 1985, 1370 (1374) m. w. N. 309 Abram, ZBB 2003, 41 (44); Bachmann, WM 2002, 2137 (2140); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1581); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1273). 310 Nach der Rechtsprechung des BGHZ 115 (Urteil vom 26.09.1991, VII ZR 376/89), 214 (218) muss ein Prospekt nicht das einzige, wohl aber die „wichtigste Informationsquelle (sein), die den Anleger in die Lage versetzt, die Anlage objektiv zu beurteilen und sein Risiko richtig einzuschätzen.“ 311 Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 68; Schwark, in: Schwark (Hrsg.), KapMarktR, 3. Aufl., § 45 BörsG, Rn. 17 ff.; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski (Hrsg.), BankR-Hdb, § 45, Rn. 50 ff. 312 Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (358 f.); Semler, in: MünchKommAkt, § 161, Rn. 223; Seibert, BB 2002, 581 (584). 306 307

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immer auch noch weitere Informationsquellen, wie z. B. den Konzernabschluss zu Rate ziehen, um das Risiko einer Investition abschätzen zu können. Die Entsprechenserklärung kann nicht als wichtigste Informationsquelle über die Entscheidung einer Investition angesehen werden und schafft somit keinen einem Börsenprospekt vergleichbaren Vertrauenstatbestand. 313 Ferner ist eine allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung für wahrheitswidrige Entsprechenserklärungen auch vor dem Hintergrund der Nichtregelung einer Haftung durch den Gesetzgeber abzulehnen. Dafür spricht, dass sich der Gesetzgeber zwar mit der Haftungsfrage auseinandergesetzt, dann aber bewusst keine Regelung getroffen hat. Ebenso zeigt die Neuregelung der durch das 4. FFG geschaffenen Schadensersatzanspruchsgrundlage bei fehlerhaften Ad-hoc-Meldungen in §§ 37 b Abs. 1, 37 c Abs. 1 WpHG 314, dass sich der Gesetzgeber mit der Problematik von fehlerhaften gesetzlichen Publizitätspflichten beschäftigt. Somit ist im Hinblick auf die Entsprechenserklärung kein Raum für einen richterlichen Beurteilungsspielraum zur Anwendung der allgemeinen-zivilrechtlichen Prospekthaftung. Eine Haftungsausweitung war vom Gesetzgeber nicht gewollt. 315 Folglich sprechen die besseren Gründe für eine Ablehnung der Anwendung der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung für die Mitglieder des Aufsichtsrats bei der Abgabe einer wahrheitswidrigen Entsprechenserklärung. 316 cc) Spezialgesetzliche Börsen- bzw. Verkaufsprospekthaftung Nach der Ablehnung der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung stellt sich die Frage, ob spezialgesetzliche Sondervorschriften eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder für eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung begründen. In zahlreichen spezialgesetzlichen Vorschriften ist eine Haftung für falsche oder unvollständige Prospekte oder Unternehmensberichte geregelt. 313 So auch Abram, ZBB 2003, 41 (44); Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (358 f.); Berg/ Stöcker, WM 2002, 1569 (1581). A. A. Lutter, in: FS Druey, 463 (474 ff.). 314 Eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder durch die §§ 37 b, 37 c WpHG scheidet jedoch von vornherein aus, da der Anspruchsgegner der Emittent und nicht die Organmitglieder sind. Insoweit stellen die Normen eine Ergänzung zu der den Emittenten treffenden Ad-hoc-Publizitätspflicht nach § 15 WpHG dar. Zu §§ 37 b Abs. 1, 37 c Abs. 1 WpHG siehe: Sethe, in: Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, § 37 b, 37 c, insb. Rn. 34; Reichert/Weller, ZRP 2002, 52 (54); Fleischer, BB 2002, 1869 ff.; Rössner/Bolkart, ZIP 2002, 1471 ff.; Maier-Reimer/Webering, WM 2002, 1857 ff. 315 Vgl. S. 353, Fn. 304. 316 So auch Bezler/Dehlinger, in: Pfitzer/Oser (Hrsg.), DCGKHdb, 325 f.; Bertrams, Haftung, 248; Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 223; Abram, ZBB 2003, 41 (44); Kiethe, NZG 2003 559 (565); Kollmann, WM Sonderbeilage 1 zu Heft 1/2003, 1 (15 f.); Ettinger/ Grützediek, AG 2003, 353 (357 f.); Borges, ZGR 2003, 508 (521); Ihrig/Wagner, DB 2002, 789 (791); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1580 f.); Bachmann, WM 2002, 2137 (2140 f.); Seibt, AG 2002, 249 (257); Seibert, BB 2002, 581 (584); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1273); Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199 (1205) offen, aber tendenziell ablehnend.

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In Bezug auf börsennotierte Aktiengesellschaften kommt gemäß § 44 BörsG eine Haftung nur in Bezug auf neu emittierte Aktien in Frage, die aufgrund eines Prospekts zum Börsenhandel erstmals zugelassen worden sind. Als Prospektdefinition ist § 44 Abs. 1 Satz 1 BörsG zu entnehmen, dass Prospekte nur diejenigen Darstellungen sind, aufgrund derer die Wertpapiere zum Börsenhandel zugelassen werden. 317 Nimmt man daher eine einzelne Entsprechenserklärung, fällt diese nicht unter die Definition des § 44 BörsG und eine Anwendung scheidet aus. Zu einer Haftung nach § 44 BörsG könnte es hingegen kommen, wenn die Entsprechenserklärung Bestandteil des Börsenprospekts ist. Voraussetzung für eine Haftung ist, dass die Entsprechenserklärung eine für die Beurteilung der Aktien wesentliche Angabe i. S. d. § 44 BörsG darstellt. Als „wesentliche“ Angaben sind diejenigen anzusehen, die zu den wertbildenden Faktoren der Wertpapiere gehören. 318 Bezugspunkt ist die objektivierte Sicht eines Erwerbers der Wertpapiere. Sind Angaben für die Anlageentscheidung eines verständigen Prospektlesers erheblich, sind diese auch wesentlich. 319 Vergleicht man den „Wesentlichkeitsmaßstab“ mit dem „Erheblichkeitserfordernis“ in § 264 a StGB, kann eine „Wesentlichkeit“ der Entsprechenserklärung für die Wertbildung der Aktie angenommen werden. Insbesondere internationale Anleger werden ihr Augenmerk auf die Entsprechenserklärung richten und im Falle einer hohen Akzeptanz des DCGK eine positive Anlageentscheidung treffen. 320 Adressat von § 44 BörsG sind die Prospektverantwortlichen, d. h. die Personen, von denen der Prospekt tatsächlich ausgeht. Das sind neben den Unternehmen auch die Einzelpersonen, die hinter dem Prospekt als eigentliche Urheber stehen 321, mithin auch die Aufsichtsratsmitglieder des Emittenten.322 Ist eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung Bestandteil eines Börsenprospektes, kommt es daher zu einer Haftung für die Mitglieder des Aufsichtsrats als Prospektverantwortliche gem. § 44 BörsG. 323

317 Groß, Kapitalmarktrecht, §§ 45, 46 (a. F.) BörsG, Rn. 10; Hamann, in: Schäfer (Hrsg.), WpHG, BörsG, VerkProspG, §§ 45, 46 BörsG a. F., Rn. 20. 318 Groß, KapitalmarktR, §§ 45, 46 a. F. BörsG, Rn. 37; Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 66; Hamann, in: Schäfer (Hrsg.), WpHG, BörsG, VerkProspG, §§45, 46 BörsG a.F., Rn.76; Hauptmann, in: Vortmann (Hrsg.), Prospekthaftung, § 3, Rn. 64; Schwark, in: Schwark (Hrsg.), KapMarktR, 3. Aufl., § 45 BörsG, Rn. 21 ff. 319 Schwark, in: Schwark (Hrsg.), KapMarktR, 3. Aufl., § 45 BörsG, Rn. 24; ähnlich Hamann, in: Schäfer (Hrsg.), WpHG, BörsG, VerkProspG, §§ 45, 46 BörsG a. F., Rn. 116. 320 Vgl. Text S. 343. 321 Schwark, in: Schwark (Hrsg.), KapMarktR, 3.Aufl., § 45 BörsG, Rn.9; Assmann, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 7, Rn. 204. 322 Zu Aufsichtsratsmitgliedern als „Prospektverantwortliche“ siehe Groß, KapitalmarktR, §§ 45, 46 a. F. BörsG, Rn. 20; Sittmann, NZG 1998, 490 (493). 323 Im Ergebnis so auch Abram, ZBB 2003, 41 (43); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1581 f.); Bachmann, WM 2002, 2137 (2140); Lutter, in: FS Druey, 463 (475).

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c) Schaden und Kausalität Wie aufgezeigt, kann ein Verstoß gegen die Pflicht zur Abgabe einer wahrheitsgemäßen Entsprechenserklärung aus § 161 AktG zu einer möglichen Haftung oder Strafe der Aufsichtsratsmitglieder aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG, § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 264 a StGB, § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB (in „Sonderfällen“) oder § 826 BGB führen. Ist die Entsprechenserklärung Bestandteil des Börsenprospektes kommt zudem eine Sanktion aus § 264 a StGB und § 44 BörsG in Betracht. Voraussetzung ist aber der Nachweis des jeweils erforderlichen Vorsatzes 324 und für § 263 StGB der Bereichungsabsicht. Für eine Haftung nach §44 BörsG ist gem. § 45 Abs. 1 BörsG die Kenntnis oder die grob fahrlässigen Unkenntnis der Fehlerhaftigkeit des Prospekts nachzuweisen. Für alle aufgezeigten Haftungs- oder Sanktionsnormen ist allerdings die Möglichkeit anzuzweifeln, ein Verschulden in der Praxis tatsächlich nachweisen zu können. 325 Ein Schadensersatzanspruch von Dritten scheidet außerdem von vornherein aus, wenn es sich um einen sog. Doppelschaden handelt. Das ist dann der Fall, wenn der Schaden der Anteilseigner gleich dem Schaden der Gesellschaft ist, z. B. wenn der Wertverfall der Aktie durch eine Schädigung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist. Im Schaden der Anteilseigner ist dann lediglich ein Reflex des Gesellschaftsschadens zu sehen. Anleger können nur einen Schaden geltend machen, wenn sie einen gesonderten, über den Gesellschaftsschaden hinausgehenden Schaden erlitten haben. 326 Hinsichtlich des Schadens stellt sich – anders als bei der Innenhaftung 327 – nicht das Problem, diesen zu ermitteln, da jeder Wertverlust der Aktie eines Anteilseigners vom Schadensbegriff umfasst wird. Weitaus schwieriger ist jedoch der Beweis der Kausalität, da ein Wertverlust einer Aktie durch den Rückgang des Börsenkur324 Bei Schutzgesetzen wird nach der herrschender Meinung das Vorsatzerfordernis in vollem Umfang nur bei Straf- und Ordnungswidrigkeitsnormen verlangt (Sprau, in: Palandt, BGB, § 823, Rn. 60; Schiemann, in: Ermann, BGB, § 823, Rn. 159; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823, Rn. 352). Da es sich bei § 400 AktG um eine Strafvorschrift handelt, ist der Verschuldensmaßstab des Schutzgesetzes heranzuziehen (Fuhrmann, in: Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 400, Rn. 27; Geilen, in: KölnerKommAktG, § 400, Rn. 62). 325 So auch Bertrams, Haftung, 258 f., eine Haftung gem. § 400 AktG sei „eher theoretischer Natur“; Abram, ZBB 2003, 41 (47) § 400 AktG „läuft in der Praxis weitgehend leer“; Seibt, AG 2002, 249 (256), der eine mögliche Haftung aus § 826 BGB nur „in ganz seltenen Einzelfällen“ sieht; Bachmann, WM 2002, 2139 (2141), der § 400 AktG und §§ 263, 264 a StGB „kaum praktische Bedeutung“ beimisst; Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 (360) „§ 826 BGB wird nur in seltenen Ausnahmefällen einschlägig sein“; zögerlich auch Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 214 ff. 326 BGH NJW 1987 (Urteil vom 10.11.1986, II ZR 140/85), 1077 (1079); Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 203; Hüffer, AktG, § 93, Wiesner, in: MünchHdbGesellR, 26, Rn. 31; Hopt, in: GroßkommAktG, § 93, Rn. 484 ff. 327 Vgl. Text S. 331 f.

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ses nur selten auf einzelne Ereignisse rückführbar ist.328 Insoweit müsste der Nachweis erbracht werden, dass beispielsweise ein Großaktionär sein Aktienpaket, welches er eigentlich noch halten wollte, aufgrund des konkreten Fehlverhaltens der Aufsichtsratsmitglieder bei der Abgabe der Entsprechenserklärung verkauft hat. Führte diese Veräußerung zu einem Kursrückgang, läge für die weiteren Anleger ein kausaler Schaden vor. Lutter nennt als Beispiel, dass der Anleger beweisen könne, immer nur Aktien von kodexkonformen Unternehmen zu kaufen. 329 Offen ist dabei zurzeit, ob das Einhalten des DCGK für die Gesellschaften tatsächlich einen Anstieg ihrer Aktienkurse an den Börsen mit sich bringen wird. Zwar zeigen internationale empirische Erhebungen Tendenzen, dass institutionelle Anleger bereit sind, mehr für Anteile zu bezahlen, sofern eine Gesellschaft ein gut funktionierendes Corporate Governance System hat, jedoch wird bezweifelt, dass ausländische Studien für den deutschen Kapitalmarkt, dessen inländische Anleger mit Kodizes nicht vertraut sind, übertragen werden können. 330 3. Sanktionen des Börsenrechts Bei der Untersuchung der Sanktionsmöglichkeiten aus dem Börsenrecht ist zwischen Sanktionen gegen die Gesellschaften und gegen die Aufsichtsratsmitglieder zu unterscheiden. Bereits die Baums Kommission hatte sich im Rahmen ihrer Arbeit mit der Frage befasst, wie die verbindliche Information über die Beachtung des (späteren) DCGK sichergestellt werden kann. Bei der Erstellung des Baums Berichts war insbesondere das britische Model des Combined Code 1998 Vorbild. 331 Eine mögliche Übernahme des britischen Systems – dort kann die FSA als Börsenaufsicht Sanktionen bei Verstößen gegen Art. 12.43 A Listing Rules verhängen 332 – wurde von der Kommission aber damals aus den folgenden Gründen abgelehnt: (1) Anders als in Großbritannien stellen die deutschen Börsen – abgesehen vom privatrechtlich organisierten Neuen Markt – keine Zulassungsregeln auf 333. Wollte man 328 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 202; Bertrams, Haftung, 229. Allgemein zur Problematik vielschichtiger Entscheidungen am Kapitalmarkt Möllers/Leisch, WM 2001, 1648 (1655 f.); Groß, WM 2002, 477 (485 f.). Für die Haftung aus §44 BörsG gilt eine Beweislastumkehr für den Nachweis der haftungsbegründenden Kausalität. Danach hat der Beklagte, d. h. der Emittent oder seine Organmitglieder zu beweisen, dass der Schaden eines Anlegers nicht durch die fehlerhafte Entsprechenserklärung im Börsenprospekt eingetreten ist, sondern durch die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Ursachenverlaufs (vgl. dazu Schwark, in: Schwark (Hrsg.), KapMarktR, 3. Aufl., § 45 BörsG, Rn. 43). Dieser Nachweis wird dem Beklagten aufgrund der vielfältigen Ursachen für einen Rückgang des Börsenkurses entsprechend leicht fallen. 329 Lutter, in: FS Druey, 463 (477). 330 Kritisch insb. Nowak/Rott/Mahr, ZGR 2005, 252 (263 f.); Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199 (1205). Vgl. auch S. 39, Fn. 37. 331 Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 5 sowie C. Bericht des Vorsitzenden. 332 Vgl. Text S. 313 ff. 333 Dies hat sich aber durch die Einführung der §§ 42, 50 Abs. 3 und 54 Satz 2 BörsG durch das 4. FFG in Deutschland geändert. Vgl. dazu unten den Text S. 359 f.

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die Entsprechenserklärung zur Zulassungsvoraussetzung machen, müssten zunächst die Regelungen des Börsengesetzes oder der ergänzenden Verordnungen geändert werden. (2) Die Börsenzulassungsstellen seien mangels personeller wie sachlicher Ausstattung nicht in der Lage, auch nach der Zulassung zu kontrollieren, ob die Börsenzulassungsvoraussetzung – in Form einer verpflichtenden Mitteilung über die Einhaltung eines Kodexes – erfüllt werden. (3) Zuletzt müssten Sanktionsmaßnahmen vorgesehen werden. Solche, insbesondere auch ein möglicher Entzug der Börsenzulassung, sollten aber für die Fälle vorgesehen werden, in denen ein ordnungsgemäßer Börsenhandel auf Dauer nicht gewährleistet sei, was im Falle einer Nichtbeachtung eines Kodexes eine übermäßige Reaktion wäre. 334 Der Gesetzgeber des TransPuG hatte im Zusammenhang mit der Einführung von § 161 AktG keine Überlegungen hinsichtlich einer Verknüpfung mit dem Börsenrecht getätigt. Die Ausführungen der Baums Kommission überzeugen allerdings nicht. Zum einen hatte die Baums Kommission § 43 BörsG in ihrer Argumentation nicht in Betracht gezogen, der auch schon zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Baums Berichts Geltung hatte. Hinsichtlich § 43 BörsG wird daher untersucht, ob dieser bei Verstößen gegen die Pflichten aus § 161 AktG anwendbar ist. Zum anderen wird dargelegt, dass durch die Gesetzesänderungen des 4. FFG den Börsen weitere Sanktionsmechanismen zur Verfügung gestellt wurden, wodurch die Argumente der Baums Kommission überholt sind. Schließlich wird auf die Aussage der Baums Kommission hinschlich der mangelhaften personellen wie materiellen Ausstattung der Börsenzulassungsstellen eingegangen. a) Sanktionen aus § 43 BörsG Im Folgenden wird untersucht, ob § 43 BörsG bei Verstößen gegen § 161 AktG zur Anwendung kommen kann. Dazu wird in einem ersten Schritt analysiert, ob §43 BörsG generell bei Verstößen gegen Zulassungsfolgepflichten anwendbar ist. In einem zweiten Schritt wird geprüft, ob § 161 AktG als „Zulassungsfolgepflicht“ eingeordnet werden kann. aa) Anwendbarkeit des § 43 BörsG bei Verstößen gegen Zulassungsfolgepflichten Nach § 43 BörsG kann die Zulassungsstelle Pflichtverletzungen des Emittenten der zugelassenen Wertpapiere gegen dessen Zulassungspflichten durch Börsenbekanntmachung veröffentlichen. Die Zulassungsstelle kann die Zulassung zum Amtlichen Markt widerrufen, wenn der Emittent auch nach einer ihm gesetzten angemessenen Frist diese Pflichten nicht erfüllt. Die Norm entspricht dem bisherigen § 44 d BörsG a. F. Dieser wurde durch das Börsenzulassungsgesetz 1986 eingeführt 334

Baums (Hrsg.), Bericht, Rn. 9; so auch Hopt, Beiheft ZHR 71 (2002), 27 (53 f.).

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und diente (zunächst) der Umsetzung von Art. 12 der Richtlinie zur Koordinierung der Bedingungen für die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse vom 5. März 1979. 335 Ob § 44 d BörsG a. F. bzw. seine Nachfolgenorm § 43 BörsG darüber hinaus auch Verstöße gegen andere Zulassungsfolgepflichten umfasst, ist streitig. Die Diskussion wird in der Literatur seit der Einführung der Ermächtigungsgrundlagen § 42 BörsG sowie §§ 50 Abs. 3 und 54 Satz 2 BörsG durch das 4. FFG 336 geführt. Die Börsen sind seitdem ermächtigt, für Teilbereiche des Amtlichen Markts weitere Zulassungsfolgepflichten einzuführen (§ 42 BörsG) bzw. für Teilbereiche des Geregelten Markts weitere Zulassungsvoraussetzungen oder Unterrichtspflichten vorzusehen (§§ 50 Abs. 3, 54 Satz 2 BörsG). Fraglich ist, ob Verstöße gegen diese neuen, erweiterten Zulassungsfolgepflichten ebenfalls gemäß § 43 BörsG geahndet werden können. Während Heidelbach 337 eine Anwendbarkeit des § 43 BörsG generell ausschließt und lediglich auf Verstöße gegen §§ 39–41 BörsG und 53–71 BörsZulV beschränkt, wird der Anwendungsbereich des § 43 BörsG von anderen Autoren auch für die erweiterten Zulassungsfolgepflichten angenommen. 338 Argumente für ihre Ansicht werden von den Autoren allerdings nicht genannt. Im Ergebnis ist einem weit reichenden Anwendungsbereich des § 43 BörsG zu folgen. Mit der Ermächtigung der Börsen, erweiterte Zulassungsfolge- und Unterrichtspflichten zu erlassen, wurde gleichzeitig § 20 BörsG ergänzt. Nach § 20 Abs. 1 Satz 3 BörsG haben die Börsenaufsichtsbehörden das Recht, Sanktionsausschüsse einzurichten. Die Sanktionsausschüsse sind gemäß Abs. 2 Satz 2 ermächtigt, Bußgelder bis zu einer Höhe von E 250.000 gegen einen Emittenten zu verhängen, wenn dieser vorsätzlich oder leichtfertig gegen seine Pflichten aus der Zulassung verstößt. Die Ergänzung in § 20 BörsG war notwendig geworden, um den Börsen für ihre neuen Befugnisse – zusätzliche Zulassungsfolgepflichten zu erlassen –, fein gestufte 335 Zulassungsrichtlinie, RiLi 79/279/EWG des Rates, ABl. EG Nr. L 66 v. 16.03.1979, 21. Nach Art. 12 Zulassungsrichtlinie sind die „zuständigen Stellen“ – d. h. die Börsenzulassungsstellen – berechtigt, anstelle des Emittenten die Tatsachen zu veröffentlichen, die dieser aufgrund seiner Zulassung zur Amtlichen Notierung offen legen muss. Gemäß Art.13 Zulassungsrichtlinie hat der Veröffentlichung durch die Börsenzulassungsstelle eine Anhörung des Emittenten vorauszugehen. Darüber hinaus sind die zuständigen Stellen berechtigt weitergehende Sanktionen in Form einer vorübergehenden Aussetzung oder Einstellung der Amtlichen Notierung gegen einen Emittenten zu verhängen, wenn der ordnungsgemäße Ablauf des Markts (zeitweilig) nicht gewährleistet ist oder nicht gewährleistet zu sein droht oder wenn der Anlegerschutz dies erfordert. Siehe dazu auch Heidelbach, in: Schwark (Hrsg.), KapMarktR, 3. Aufl., § 43, Rn. 1. 336 Siehe dazu die Beschlussempfehlung des Finanzausschusses BT-Drucks. 14/8600, 41 ff. 337 Heidelbach, in: Schwark (Hrsg.), KapMarktR, 3. Aufl., § 42, Rn. 11. 338 Schlitt, AG 2003, 57 (68); Gebhard, WM Sonderheft 2003, 1 (14); Fleischer, NJW 2002, 2977 (2982). Einigkeit besteht zwischen diesen Autoren, dass Verstöße gegen die erweiterten Publizitätspflichten offen gelegt werden können. Hinsichtlich eines Widerrufs der Börsenzulassung differenzieren Schlitt und Fischer zunächst zwischen einem Widerruf aus dem betroffenen Teilbereich (insb. dem Prime Standard) und einem Widerruf vom gesamten Börsenhandel.

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Sanktionsmöglichkeit an die Hand zu geben. 339 Die Neugestaltung der Sanktionsmöglichkeiten durch § 20 BörsG lässt aber keinen Rückschluss darauf zu, dass Verstöße gegen die durch die Börsenordnung neu eingeführten Zulassungsfolgepflichten nicht weiterhin auch nach den Vorgaben des § 43 BörsG sanktioniert werden können. Weder die Gesetzesbegründung zu § 43 BörsG noch zu § 20 BörsG begrenzt den jeweiligen Anwendungsbereich der Norm auf „bestimmte“ Zulassungsfolgepflichten. In beiden Fällen wird generell von der „Nichterfüllung von Zulassungsfolgepflichten“ bzw. von „Verstößen gegen Vorschriften zum Schutze der Funktionsfähigkeit einer Börse“ gesprochen. 340 Daher ist eine Anwendung des § 43 BörsG auch auf andere Zulassungsfolgepflichten, d. h. solche, die nicht ursprünglich der Umsetzung der Zulassungsrichtlinie 341 dienten, zulässig. bb) Einordnung von § 161 AktG als Zulassungsfolgepflicht Zulassungsfolgepflichten sind solche Pflichten, die eine Gesellschaft gerade als Folge ihrer Zulassung zum börsennotierten Handel treffen. Sie bestehen zunächst aus den im Börsengesetz selbst geregelten Pflichten, bei denen es sich überwiegend um Melde- und Mitteilungspflichten handelt, die gewährleisten sollen, dass der erhöhte Informationsbedarf der Anteilseigner und des Kapitalmarkts erfüllt wird. Weitere Pflichten ergeben sich aus dem Wertpapierhandelsgesetz sowie den Börsenordnungen, die unterschiedliche Pflichten für die einzelnen Börsensegmenten festlegen. 342 Die Zulassungsfolgepflichten entstammen dem Kapitalmarktrecht, das als die Gesamtheit der Normen, Geschäftsbedingungen und Standards umschrieben wird, mit denen die Organisation der Kapitalmärkte und die auf sie bezogenen Tätigkeiten sowie das marktbezogene Verhalten der Marktteilnehmer geregelt werden. 343 Die kapitalmarktrechtlichen Regelungen haben zwei vorrangige Regelungs339 Vgl. RegE BT-Drucks. 14/8017, 75 (zu § 20 BörsG), Beschlussempfehlung des Finanzausschusses BT-Drucks. 14/8600, 30 und Bericht des Finanzausschusses BT-Drucks. 14/8601, 13; Schwark, in: Schwark (Hrsg.), KapMarktR, 3. Aufl., § 20, Rn. 22. Zietsch/Holzborn, WM 2002, 2356 (2358) weisen darauf hin, dass diese Sanktionen nur nach einem aufwendigen Sanktionsausschussverfahren verhängt werden könnten und zweifeln daher am Erfolg dieser Regelungsmöglichkeit. 340 Vgl. RegE BT-Drucks. 14/8017, 178 (zu § 42 BörsG. Durch Ergänzungen des Regierungsentwurfs zum 4. FFG in der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses (siehe BTDrucks. 14/8600) kam es zu einer Verschiebung der Paragraphenziffer. Aus § 42 wurde in der Endfassung § 43 BörsG. Zu einer inhaltlichen Änderung der Norm kam es nicht) und RegE 14/8017, 75 (zu § 20 BörsG). 341 Vgl. S. 360, Fn. 335. 342 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 9.90; von Rosen, in: Assmann/Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 2, Rn. 165 ff. und 1. Erg. März 1999, § 2, Rn. 214 ff. Zu den Zulassungsfolgepflichten in den verschiedenen Segmenten vgl. die Darstellung bei Zietsch/ Holzborn, WM 2002, 2356 ff. und 2393 ff. 343 Eine präzise Definition des Begriffs „Kapitalmarktrecht“ ist nach herrschender Ansicht nicht möglich. Dazu Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.32; Assmann, in: Assmann/ Schütze (Hrsg.), Hdb KapitalanlR, 2. Aufl., § 1, Rn. 22.

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ziele: den Funktionsschutz und den Anlegerschutz. 344 Kümpel sieht den Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes im Vordergrund, da der überindividuelle Anlegerschutz als ein wesentlicher Aspekt des Funktionsschutzes der Kapitalmärkte zu sehen sei. Zu der im öffentlichen Interesse liegenden Leistungsfähigkeit der kapitalmarktbezogenen Einrichtungen und Ablaufmechanismen gehöre insbesondere der Schutz des Vertrauens des Anlegerpublikums. Ohne hinreichenden Schutz sei die Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte gefährdet, da sich die Anleger nach einer spürbaren Erschütterung dieses Vertrauens enttäuscht von den betroffenen Märkten abkehrten und diesen dadurch die für die Funktionsfähigkeit notwendige Liquidität entzögen. 345 Im Hinblick auf § 161 AktG ist daher zu prüfen, ob die Norm den gleichen Regelungsgehalt wie die „klassischen“ kapitalmarktrechtlichen Zulassungsfolgepflichten verfolgt und daher als Folgepflicht i. S. d. § 43 BörsG anzusehen ist. Für eine Einordnung von § 161 AktG als Zulassungsfolgepflicht spricht die Tatsache, dass sie explizit den „Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaften“ adressiert. Somit entsteht für diese Gesellschaften eine weitere Pflicht, die allein durch die Tatsache bedingt ist, dass die Gesellschaft börsennotiert ist. In der Gesetzesbegründung zu § 161 AktG heißt es zudem, dass „den Kapitalmarktteilnehmern die Information zur Verfügung gestellt werden (soll), ob sich das Unternehmen, das den Kapitalmarkt in Anspruch nimmt, an die Verhaltensstandards des Kodex (...) hält, bzw. wenn es hiervon abweicht, wie diese Abweichungen aussehen.“ 346 Durch diese Maßnahme soll Vertrauen zwischen den Gesellschaften und dem Kapitalmarkt geschaffen werden, was vorrangiges Ziel der Normen des Kapitalmarktrechts ist. Wird dieses Vertrauen der Anleger durch wahrheitswidrige Entsprechenserklärungen enttäuscht, kann es zu einer Abkehr der Anleger vom Kapitalmarkt kommen, mit den zuvor dargestellten funktionsstörenden Folgen für den Kapitalmarkt. § 161 AktG soll somit das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt sicherstellen und ist demzufolge als kapitalmarktrechtliche Norm und „klassische“ Börsenzulassungsfolgepflicht anzusehen. Auch der Vergleich mit dem Schutzzweck von § 43 BörsG und der Zulassungsrichtlinie unterstreichen dieses Ergebnis. Sinn und Zweck von § 43 BörsG ist sicherzustellen, dass es nicht zu einer Gefährdung des Anlegerschutzes kommt. Besteht eine solche Gefahr, können nach der Maßgabe der Zulassungsrichtlinie auf einer ersten Stufe Verstöße gegen die Offenlegungspflichten, die eine Amtliche Notierung mit sich bringen, bekannt gemacht werden. Genügt diese Sanktion nicht und besteht zudem eine Gefahr für den ordnungsgemäßen Ablauf des Markts, sind weitere Maßnahmen durch die Börsenzulassungsstellen möglich. Wie aufgezeigt 347, geht der Anwendungsbereich von § 43 BörsG allerdings 344 Hopt, ZHR 141 (1977), 389 (431). Beim Anlegerschutz wird weiter zwischen dem Schutz der Individualinteressen des einzelnen Anlegers und dem Schutz der Anlegerschaft im Sinne des Anlegerpublikums als Träger des gesamten Angebots- und Nachfragepotentials differenziert. 345 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.388 ff. 346 BT-Drucks. 14/8769, 21 (zu § 161 AktG). 347 Siehe dazu bereits oben S. 359 f.

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über die Maßgaben der Zulassungsrichtlinie hinaus und umfasst auch neu erlassene, weiterreichende Zulassungsfolgepflichten. § 161 AktG ist als eine solche neue, weiterreichende Folgepflicht zu qualifizieren. cc) Sanktionen gegen die Gesellschaft § 161 AktG ist als kapitalmarktrechtliche Börsenzulassungsfolgepflicht anzusehen. Wird daher durch die Gesellschaften bzw. ihre Organe gegen die Pflichten aus § 161 AktG verstoßen, kann es zu Sanktionen gemäß § 43 BörsG kommen. Gibt der Vorstand oder den Aufsichtsrat eine wahrheitswidrige Entsprechenserklärung ab, wird diese nicht aktualisiert oder die Erklärung nicht offen gelegt, liegt ein Verstoß gegen § 161 AktG vor. 348 Darin ist gleichzeitig ein Verstoß gegen eine Zulassungsfolgepflicht i. S. d. § 43 BörsG zu sehen. 349 Folglich kann die Börsenzulassungsbehörde die in § 43 BörsG vorgesehenen Sanktionen gegen die Gesellschaft verhängen. Adressat von § 43 BörsG ist allerdings lediglich der Emittent der Wertpapiere, der gegen seine Zulassungsfolgepflichten verstoßen hat. Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Vorschrift nicht erfasst. Ein Verstoß gegen die Pflichten aus § 161 AktG führt daher zu keinen persönlichen Sanktionen der Mitglieder. b) Sanktionen aus § 20 BörsG aa) Anwendbarkeit von § 20 BörsG bei Verstößen gegen § 161 AktG Mit der Einführung der Ermächtigungsgrundlagen § 42 BörsG sowie §§ 50 Abs. 3 und 54 Satz 2 BörsG durch das 4. FFG wurde auch § 20 BörsG geändert. Die Börsen können gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3 BörsG ermächtigt werden, Sanktionsausschüsse einzurichten. Diese können wiederum gemäß Abs. 2 Satz 2 Bußgelder bis zu einer Höhe von E 250.000 gegen einen Emittenten verhängen, wenn dieser vorsätzlich oder leichtfertig gegen seine Pflichten aus der Zulassung verstößt. 350 Auch im Zusammenhang mit §20 BörsG stellt sich die Frage nach dessen Anwendungsbereich. Offen ist, ob dieser lediglich die Pflichten aus den §§ 39 ff. BörsG 351 oder auch Zulassungsfolgepflichten außerhalb des Börsengesetzes oder der Börsenordnungen umfasst. In den Gesetzesmaterialien zu §20 Abs.2 BörsG heißt es, dass „gesetzliche Vorschriften gegeben sein müssen, um Verstöße gegen Vorschriften zum Schutze der Funktionsfähigkeit einer Börse angemessen ahnden zu können. Der Sanktionsausschuss muss in die Lage versetzt werden, seiner Aufgabe, (...) das Vertrauen der Anleger (...) in die Vgl. dazu Text S. 324 ff. Vgl die Ausführungen im Text S. 361. 350 Vgl. bereits Text S. 361 zu Fn. 339. 351 So Schwark, in: Schwark (Hrsg.), KapMarktR, 3. Aufl., § 20, Rn. 22, der allerdings auf Börsenzulassungspflichten außerhalb des Börsengesetzes oder der Börsenordnungen nicht eingeht. 348 349

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Funktionsfähigkeit der Börsen zu schützen, nachkommen zu können.“ 352 Dabei begrenzt der Gesetzgeber die Ahndung von „Verstößen gegen Vorschriften zum Schutze der Funktionsfähigkeit einer Börse“ nicht nur auf die Vorschriften aus dem Börsengesetz oder den Börsenordnungen. Wie aufgezeigt 353, ist es auch Sinn und Zweck des § 161 AktG, Vertrauen zwischen dem Kapitalmarkt und den Gesellschaften zu schaffen. Durch die Entsprechenserklärung wird der Kapitalmarkt über den Grad der Einhaltung des DCGK informiert. Würden die Vorstände und Aufsichtsräte der Gesellschaften wahrheitswidrige Entsprechenserklärungen abgeben, käme es zu einem Vertrauensverlust und einer Abkehr der Anleger von der Börse. Dies führte zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Börsen. Somit fallen Verstöße gegen § 161 AktG ebenfalls in den Anwendungsbereich des § 20 BörsG. bb) Sanktionen gegen die Gesellschaft Adressat von § 20 Abs. 2 BörsG ist der Emittent der Wertpapiere. Wie bei § 43 BörsG werden die Mitglieder des Aufsichtsrats von der Norm nicht erfasst. Verstoßen die Mitglieder des Aufsichtsrats gegen ihre Pflichten aus § 161 AktG, kann die Gesellschaft als Emittent der Wertpapiere gemäß § 20 Abs. 2 BörsG sanktioniert werden, nicht hingegen die Aufsichtsratsmitglieder persönlich. c) Personelle und sachliche Ausstattung der Börsen Die Baums Kommission hatte angeführt, dass die Börsenzulassungsstellen mangels personeller wie sachlicher Ausstattung nicht in der Lage seien, auch nach der Zulassung zu kontrollieren, ob die Börsenzulassungsvoraussetzung – in Form einer verpflichtenden Mitteilung über die Einhaltung eines Kodexes – erfüllt werden. Dieses Argument überzeugt aus den Folgenden Gründen nicht. Den Zulassungsstellen aufgrund ihrer mangelhaften Ausstattung die Überwachungsfähigkeit abzusprechen, die Abgabe der Entsprechenserklärung zu kontrollieren, verkennt die Möglichkeit, die bestehende Situation zu verbessern. Allein der gegenwärtige Zustand in der personellen Besetzung und sachlichen Ausstattung der Zulassungsstellen rechtfertigt nicht, diesen keine neuen Aufgaben zu übertragen. Hopt weist zu Recht darauf hin, dass die sachliche und personelle Ausstattung der Börsenzulassungsstellen zur Überwachung weiterer Zulassungsfolgepflichten mit dem notwendigen Willen möglich wäre. 354 Zudem ist anzumerken, dass die Ermächtigung der Börsen, nach § 42 BörsG sowie §§ 50 Abs. 3 und 54 Satz 2 BörsG erweiterte Zulassungspflichten zu erlassen, ebenfalls eine Mehrbelastung der Zulassungsstellen bedeutet. Schließlich ist die Einhaltung dieser neuen Pflichten ebenfalls 352 353 354

BT-Drcks. RegE 14/8017, 75 (zu § 20 BörsG). Siehe dazu Text S. 361 f. So auch Hopt, Beiheft ZHR 71 (2002), 27 (53).

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durch die Zulassungsbehörde zu überwachen und bei Verstößen zu sanktionieren. Im Rahmen des 4. FFG wurde allerdings weder diese Tatsache als Hinderungsgrund angesehen, noch eine Diskussion über die Ausstattung der Zulassungsbehörden geführt. d) Zwischenergebnis Die Argumente der Baums Kommission gegen eine Möglichkeit der Börsen, Verstöße gegen § 161 AktG zu sanktionieren, überzeugen nicht und sind zudem durch Gesetzesänderungen überholt. Durch § 43 BörsG stand den Börsenzulassungsstellen bereits im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Baums Berichts und der Einführung des § 161 AktG durch das TransPuG die Möglichkeit zu, Verstöße gegen die (neuen) Zulassungsfolgepflichten des § 161 AktG zu sanktionieren. Mit Erlass des 4. FFG haben die Börsen zudem sowohl die Ermächtigungsgrundlage erhalten, neue, erweiterte Zulassungsfolgepflichten einzuführen (§§ 42, 50 Abs. 3, 54 Satz 2 BörsG) als auch Verstöße dagegen mit Bußgeldern zu ahnden (§ 20 BörsG). Zuletzt ist auch die Überwachung der Abgabe der Entsprechenserklärung durch die Börsenzulassungsstellen möglich, wenn der Wille besteht, diese sachlich und personell besser auszustatten. Im Unterschied zu Großbritannien richten sich die Sanktionen der Börsen allerdings allein gegen die Emittenten der Wertpapiere. Der Börse stehen im Rahmen der § 20 BörsG und § 43 BörsG keine Sanktionsmaßnahmen zur Verfügung, welche die Mitglieder des Aufsichtsrats von börsennotierten Gesellschaften persönlich treffen können. Adressat der Sanktionsmaßnahmen in § 20 BörsG und § 43 BörsG sind die Emittenten. Verstöße der Mitglieder des Aufsichtsrats gegen ihre Pflichten aus § 161 AktG zieht daher keine börsenrechtlichen Sanktionsmaßnahmen gegen die Mitglieder persönlich nach sich. Trotz der (theoretischen) Möglichkeit, ist in der Praxis bisher kein Fall aufgetreten, in dem die Zulassungsstelle Sanktionsmaßnahmen gegen einen Emittenten ergreifen musste, weil dessen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder gegen ihre Pflichten aus § 161 AktG verstoßen haben. Betrachtet man die Situation in Großbritannien, wo die FSA Sanktionsmaßnahmen sowohl gegen die Directors als auch die Gesellschaften verhängen kann, wenn gegen die Comply-or-Explain-Erklärung verstoßen wird, zeigt die Drohung einer öffentlichen Warning Notice, die nach der ersten Private Warning verhängt würde, genug Wirkung, um die Einhaltung von Art. 12.43 A Listing Rules zu gewährleisten. 355 Der drohende Imageverlust für eine deutsche Gesellschaft, einhergehend mit dem möglichen Verlust von Anlegervertrauen durch die Bekanntmachung eines Verstoßes gegen § 161 AktG, erscheint daher ebenfalls als ein wirksames Mittel, die Einhaltung der Pflichten aus § 161 AktG durch die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder sicherzustellen. 355

Vgl. dazu Text S. 313 ff.

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4. Sanktionen auf Betreiben der Anleger a) Verweigerung der Entlastung und der Wiederwahl Einmal jährlich hat die Hauptversammlung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats zu beschließen. Eine Einzelentlastung muss dann durchgeführt werden, wenn eine Minderheit von 10 % des Grundkapitals oder einer Millionen Euro dies fordert (§ 120 Abs. 1 AktG). Grundsätzlich besteht Einigkeit, dass sich der materiell-rechtliche Gehalt der Entlastung auf die Billigung der Geschäftsführung während der Entlastungsperiode und die Vertrauenskundgabe für künftiges Verwaltungshandeln bezieht. 356 Die Hauptversammlung hat bei ihrem Beschluss ein weites Ermessen. 357 Die Verweigerung der Entlastung hat für das betroffene Aufsichtsratsmitglied keinerlei „automatische“ Rechtsfolgen, jedoch ist sie von großer tatsächlicher Bedeutung. Insbesondere bei großen Publikumsgesellschaften wird sie von Anteilseignern genutzt, ihren Unmut auszusprechen, was die Aufsichtsratsmitglieder um ihre Entlastung „kämpfen“ lässt. 358 Besteht bei den Anteileignern Unzufriedenheit über die Missachtung von Empfehlungen des DCGK, kann daraus eine Stimmung entstehen, die zur Verweigerung der Entlastung führt. Dazu müssten dem Aufsichtsrat aber schwerwiegende Verfehlungen vorgeworfen werden sowie ein weitgehender Vertrauensverlust, der in der Praxis nicht vorkommen dürfte. Anders kann es aber im Falle einer Einzelentlastung aussehen. Verweigert ein Aufsichtsratsmitglied beispielsweise die Beachtung der Ziff. 5.5.2 DCGK zur Offenlegung von Interessenkonflikten, kann dieses Verhalten unter den Anteilseignern Misstrauen hervorrufen und mit einem Vertrauensentzug – in Form einer Verweigerung der Entlastung 359 – „abgestraft“ werden. 360 356 BGH AG 2002 (Urteil vom 24.06.2002, II ZR 296/01), 676 (677); BGHZ 94 (Urteil vom 20.05.1985, II ZR 165/84), 324 (326); Hüffer, AktG, § 120, Rn. 4; Kubis, in: MünchKommAktG, § 120, Rn. 14; Mülbert, in: GroßkommAktG, § 120, Rn. 25. 357 Zu möglichem Rechtsschutz der Organmitglieder gegen eine ungerechtfertigte oder willkürlichte Entlastungsverweigerung siehe Kubis, in: MünchKommAktG, § 120, Rn. 37 ff.; Semler, in: MünchHdbGesellR, § 34, Rn. 31 f. 358 Kubis, in: MünchKommAktG, § 120, Rn. 2. 359 Praktische Folge einer Entlastungsverweigerung kann eine Entscheidung über eine Entlassung des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds sein (§ 103 Abs. 1 AktG). Dazu muss aber ein eigener Tagesordnungspunkt nach §124 Abs. 1 AktG für diese Entscheidung angekündigt werden und es bedarf einer ¾ Mehrheit, im Gegensatz zur einfachen Mehrheit über die Entlastungsverweigerung. Siehe auch Kubis, in: MünchKommAktG, § 120, Rn. 36; Hüffer, AktG, § 120, Rn. 17; Mülbert, in: GroßkommAktG, § 120, Rn. 47. 360 Ohne direkte Bezugnahme auf den DCGK, aber unter dem Eindruck eines massiven Interessenkonflikts, versagte die Hauptversammlung der Lufthansa AG ihrem stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden Bsirske – der gleichzeitig Vorsitzende der Dienstleistungsgewerkschaft ver.di war – die Entlastung für das Geschäftsjahr 2002. Auslöser waren die Warnstreiks vom 17.12.2002 an den Flughäfen Frankfurt/Main und München zu denen Bsirske in seiner Funktion als Gewerkschaftsvorsitzender aufgerufen hatte. Vgl. Seibt, AG 2003, 465 (472, Fn. 71) unter Berufung auf FAZ vom 20.06.2003, 17 und FTD vom 19.06.2003, 1. Dazu auch Ruzik, NZG 2004, 455 ff.

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Läuft nach § 102 Abs. 1 Satz 1 AktG mit einer Hauptversammlung die Amtszeit eines Aufsichtsratsmitglieds ab und steht dieser zur Wiederwahl, könnte ihm eine Verlängerung seines Mandats unter den aufgezeigten Umständen bei vorheriger Missachtung von Ziff. 5.5.2 DCGK ebenfalls verweigert werden. b) Anfechtung des Entlastungsbeschlusses Verstöße gegen die Pflichten aus § 161 AktG könnten für die Aufsichtsratsmitglieder auch Konsequenzen haben, wenn ein erteilter Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung gemäß § 243 Abs. 1 AktG angefochten werden kann. Die Frage einer Anfechtung stellt sich jedoch nur, wenn nach einem positiven Entlastungsbeschluss bekannt wird, dass der Aufsichtsrat oder eines seiner Mitglieder gegen gesetzliche Pflichten verstoßen hat. Ob ein Entlastungsbeschluss angefochten werden kann, ist umstritten. Eine Meinung sieht im Entlastungsbeschluss eine reine Zweckmäßigkeitsentscheidung. Die Hauptversammlung erkläre, dass die Organe unternehmerisch zweckmäßig gehandelt haben und weiterhin das Vertrauen der Anteilseigner genießen. Dabei komme der Hauptversammlung ein weites Ermessen zu, so dass sie eine Entlastung auch für die Fälle aussprechen könne, in denen der Verwaltung Satzungs- oder Gesetzesverstöße zur Last fallen. 361 Eine Einschränkung wird in jüngerer Zeit aber insoweit vorgenommen, dass sich bei schweren Verfehlungen der Verwaltung die Ermessensfreiheit der Hauptversammlung reduziere und eine erteilte Entlastung angefochten werden könne. 362 Eine andere Ansicht vertritt die Meinung, die Entlastung sei in erster Linie eine Erklärung der Hauptversammlung, dass sie das Verhalten des Aufsichtsrats als im „Großen und Ganzen gesetzesund satzungsmäßig billige“. Bei einem Verstoß gegen ein Gesetz durch den Aufsichtsrat fehle es an dessen gesetzmäßigem Handeln, so dass ein trotzdem erteilter Entlastungsbeschluss keinen Bestand habe. Eine Verwaltung, die nicht rechtmäßig handele, dürfe nicht entlastet werden. 363 Hinsichtlich der zu untersuchenden Fragestellung kommen beide Ansichten zum gleichen Ergebnis. Unterlässt es der Aufsichtsrat, eine Entsprechenserklärung abzugeben, kommt er seiner Aktualisierungspflicht nicht nach oder liegt eine inhaltlich überwiegend falsche Erklärung vor, verstoßen die Mitglieder des Aufsichtsrats ge361 BGHZ 29 (Urteil vom 12.03.1959, II ZR 180/57), 385 (390); BGHZ 94 (Urteil vom 20.05.1985, II ZR 165/84), 324 (327); OLG Düsseldorf ZIP 1996, 503 (504 f.); Kubis, in: MünchKommAktG, § 120, Rn. 15; Mülbert, in: GroßkommAktG, § 120, Rn. 25; Lutter, NJW 1973, 113 f. 362 BGH ZIP 2003 (Urteil vom 25.11.2002, II ZR 133/01), 387 und OLG Düsseldorf AG 2000, 365 f. bei Verletzung der Berichterstattungspflicht gemäß § 312 ff. AktG; OLG Hamburg AG 2002, 460 (462) und OLG München AG 2002, 294 (295) bei Verstößen gegen gesetzliche Kardinalspflichten oder Verletzung der gesetzlichen Auskunftspflicht. Ferner Volhart, in: Semler/Volhart, HdbHV, § 18, Rn. 4; Kubis, in: MünchKommAktG, § 120, Rn. 15. 363 Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 185; Hüffer, AktG, § 120, Rn. 12; Zöllner, in: KölnerKommAktG, § 120, Rn. 47; Sethe, ZIP 1996, 1321 (1323 ff.).

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5. Teil: Haftung und Sanktionen

gen ihre Sorgfaltspflicht aus §§ 116, 93 AktG. Fehlt die Entsprechenserklärung, führt dies ferner zu einem unvollständigen Jahresabschlußbericht, da gemäß § 285 Nr. 16 HGB ein Vermerk über die Abgabe der Entsprechenserklärung beigefügt sein muss. Ohne diesen Vermerk stellt der Abschlussprüfer nur ein eingeschränktes Testat aus (§ 322 Abs. 4 HGB). Aufgrund des aufgezeigten Fehlverhaltens des Aufsichtsrats fehlt seinem Handeln die Gesetzmäßigkeit. Dies wiegt auch im Sinne der ersten Meinung schwer genug, die Anfechtbarkeit eines erteilten Entlastungsbeschluss zu bejahen. 364 Hat nur ein Aufsichtsratsmitglied die Pflicht zur Abgabe einer Entsprechenserklärung verletzt – im Hinblick auf die persönlich an die Mitglieder gerichteten Empfehlungen (Ziff. 5.5.2 DCGK) – kann die Anfechtung auf diesen Entlastungsbeschluss beschränkt werden. 365 Bei lediglich geringfügig falschen Entsprechenserklärungen kommen beide Ansichten zum Ergebnis, dass die Möglichkeit, den Entlastungsbeschluss anzufechten, abzulehnen ist, sofern diesen Fehlern keine Beschlussrelevanz zukommt. Die Anhänger des Zweckmäßigkeitsbeschlusses verneinen eine Anfechtbarkeit mangels schwerwiegenden Verstoßes. Die Anhänger, die den Entlastungsbeschluss als Rechtmäßigkeitsbeurteilung sehen, müssen prüfen, welche Verstöße für eine Anfechtung ausreichen und welche Bagatellverstöße eine Anfechtung ausschließen. Sethe knüpft diese Prüfung an den Maßstab der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach §§ 116, 93 AktG. Die Einhaltung dieser generellen Verpflichtungen müsse auch im Rahmen der Entlastungsentscheidung eine Rolle spielen. 366 Einzelne Empfehlungen des DCGK können (noch) nicht zur Konkretisierung des Maßstabs der allgemeinen Sorgfaltspflicht herangezogen werden. 367 Eine Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses trotz einfacher Verstöße gegen den DCGK, die in der Entsprechenserklärung nicht aufgedeckt werden, ist auch nach der zweiten Meinung abzulehnen.

c) Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds Das Gesetz regelt in § 103 AktG die Möglichkeit der Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern. Fraglich ist, ob Sachverhalte im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem DCGK eine Abberufung auslösen können. Zu denken ist dabei insbesondere an die Weigerung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, Ziff. 5.5.2 DCGK zu befolgen, die eine Offenlegung von persönlichen Interessenkonflikten empfiehlt. 364 Im Ergebnis so auch Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 186; Hommelhoff/ Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 51 (69); Kort, in: GroßkommAktG, Vor § 76, Rn. 41; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (165); ders., AcP 202 (2002), 143 (171); Clausen/Bröcker, DB 2002, 1199 (1204) nur in Bezug auf unterlassene Entsprechenserklärung. 365 So auch Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rn. 185. 366 Sethe, ZIP 1996, 1321 (1324). 367 Vgl. Text S. 327 ff.

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Die Hauptversammlung entscheidet über die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern. Dafür ist eine Dreiviertelmehrheit erforderlich, sofern gemäß § 103 Abs. 1 AktG die Satzung weder andere Stimmverhältnisse noch weitere Voraussetzungen festlegt. 368 Weigert sich ein Aufsichtsratsmitglied, Ziff. 5.5.2 DCGK nachzukommen, könnte die Hauptversammlung darin einen Grund zur Abberufung sehen. Diese Möglichkeit ist nicht fern liegend, da Ziff. 5.5.3 DCGK die Empfehlung ausspricht, dass wesentliche, nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte zu einer Beendigung des Aufsichtsratsmandats führen sollen. Insoweit kann in der Weigerung ein Indiz gesehen werden, dass ein wesentlicher, nicht nur vorübergehender Interessenkonflikt in der Person des Aufsichtsratsmitglieds vorliegt, der geheim gehalten werden soll. Es verbleibt jedoch die Hürde der Dreiviertelmehrheit, die je nach Stimmverhältnissen nur schwer überwindbar ist. Dem Entsendungsberechtigten (§ 101 Abs. 2 AktG) steht gemäß § 103 Abs. 2 AktG jederzeit das Recht zu, das Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt ist, abzuberufen oder zu ersetzt. Entsendungsberechtigt sind in der Regel Großaktionäre. Verweigert das entsandte Aufsichtsratsmitglied die Offenlegung von Interessenkonflikten nach Ziff. 5.5.2 DCGK oder verstößt es dagegen, kann für den Entsendungsberechtigen darin ein Grund zur Abberufung des Mitglieds bestehen. Er kann im bestehenden Interessenkonflikt des Aufsichtsratsmitglieds eine Gefährdung seiner eigenen Interessen sehen, wenn der Konflikt das Aufsichtsratmitglied darin einschränkt, seinen Pflichten gegenüber der Gesellschaft nachzukommen. Eine Abberufung durch ein Gericht 369 gemäß § 103 Abs. 3 AktG verlangt das Vorliegen eines wichtigen Grunds. Was einen wichtigen Grund darstellt, ist abschließend nicht geregelt und ist nach der Schwere des Falles zu entscheiden. Neben krass gesellschaftswidrigem Verhalten bzw. sonst schlechthin untragbaren Fällen einer Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat, können darüber hinaus auch andere Sachverhalte den Tatbestand des wichtigen Grundes erfüllen. 370 Ein Bruch des Vertrauens, der 368 Für Arbeitnehmervertreter kann kein geringeres Stimmergebnis festgelegt werden (§ 23 MitbestG; § 11 MontanmitbstG). Die einfache Mehrheit nach § 133 AktG muss in jedem Fall gewahrt bleiben. Streitig ist, ob in der Satzung ein „wichtiger Grund“ als Abberufungsvoraussetzung festgeschrieben werden kann. Dafür Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 26; Hüffer, AktG, § 103, Rn. 4; Semler, in: MünchKommAktG, § 103, Rn. 25, die aber auf eine Unzulässigkeit verweisen, andere Mehrheiten an den „wichtigen Grund“ zu koppeln. A. A. HoffmannBecking, in: MünchHdbGesellR, § 30, Rn. 51, der mangels einer § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG vergleichbaren Regelung vor schwer erträglichen Ungewissheiten über die Wirksamkeit einer Abberufung warnt. 369 Zuständig ist das Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft gem. § 14 AktG i. V. m. § 145 Abs. 1 FGG. 370 OLG Hamburg AG 1990, 218 ff., Abberufung eines Kernkraftgegners aus dem Aufsichtsrats der Hamburgischen Electricitäts-Werke (HEW), die zu 79 % ihre Energie aus Atomkraft gewannen. Dazu auch Krebs, Interessenkonflikt, 303 ff. Ferner Hüffer, § 103, Rn. 10 f.; Semler, in: MünchKommAktG, § 103, Rn. 64 f.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 803; Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesellR, § 31, Rn. 56, alle mit weiteren Beispielen.

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5. Teil: Haftung und Sanktionen

eine weitere Zusammenarbeit unmöglich macht, kann nach allgemeiner Ansicht einen wichtigen Grund darstellen. Liegt ein solcher Vertrauensbruch zum ersten Mal vor, muss er von solcher groben Art sein, dass eine künftige Zusammenarbeit unzumutbar ist. 371 Ein leichter Verstoß muss zunächst abgemahnt werden. 372 Erklärt ein Aufsichtsratsmitglied, gemäß Ziff. 5.5.2 DCGK seinen Interessenkonflikt offen zu legen, kommt dem aber nicht nach, liegt ein Vertrauensbruch vor. Fraglich ist jedoch, ob dieser als so grob anzusehen ist, dass dadurch eine künftige Zusammenarbeit unmöglich ist. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Vertrauensbruch primär gegenüber dem Kapitalmarkt und den Anteilseignern eintritt, gegenüber denen das einzelne Aufsichtsratsmitglied seine Erklärung abgibt. Ein Vertrauensbruch gegenüber der Gesellschaft und dem Aufsichtsrat entsteht nur sekundär. Insoweit dürfte ein Vertrauensbruch durch Ziff. 5.5.2 DCGK kein „wichtiger Grund“ im Sinne von § 103 Abs. 3 AktG darstellen. Der Vertrauensbruch kann sich aber zu einem „wichtigen Grund“ verhärten, wenn in der Person des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds solche schwerwiegende Interessenkonflikte vorliegen, die ihm eine faktische Wahrnehmung seiner Pflichten gegenüber der Gesellschaft unmöglich machen. Das wäre z. B. dann der Fall, wenn die Gesellschaft, in dessen Aufsichtsrat die Person sitzt, mit dem Unternehmen, dessen Vorstand er ist, in einen gravierenden Interessenkonflikt gerät. 373 Dann ist der wichtige Grund aber in dieser Situation und weniger in der Tatsache der Nichtoffenlegung nach Ziff. 5.5.2 DCGK zu sehen, was lediglich eine Verdeckung des Vorliegens des eigentlichen wichtigen Grunds war. Es ist daher möglich, dass ein Aufsichtsratsmitglied gemäß § 103 AktG durch die Hauptversammlung oder vom Entsendungsberechtigen aufgrund eines Verstoßes gegen Empfehlungen des DCGK abberufen wird. Für eine Abberufung durch ein Gericht fehlt es am wichtigen Grund.

III. Zusammenfassung Neue, auf dem DCGK oder den damit verbundenen Pflichten aus § 161 AktG beruhende haftungsrechtliche Konsequenzen entstehen für Aufsichtsratsmitglieder nicht. Der Kodex entfaltet (zurzeit) weder unmittelbare noch mittelbare Rechtswirkungen. Zwar kann es im Zusammenhang mit der Abgabe der Entsprechenserklärung und der Einhaltung der Empfehlungen des DCGK in verschiedenen Sachverhalten zu (theoretischen) Haftungskonsequenzen kommen, jedoch beruhen diese nicht auf dem Kodex, sondern den bekannten haftungsrechtlichen Normen der Innen- und Außenhaftung.

371 372 373

LG Frankfurt NJW 1987, 505 (506). Säcker, NJW 1986, 803 (810 f.); Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 282. Vgl. S. 369, Fn. 370.

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Eine Innenhaftung der Mitglieder des Aufsichtsrats kann gemäß §§116, 93 Abs. 2 AktG entstehen, wenn sie gegen die gesetzliche Pflicht gemäß § 161 AktG verstoßen, jährlich eine Entsprechenserklärung abzugeben und diese zugänglich zu machen. Ein Gesetzesverstoß stellt eine Verletzung der Sorgfaltspflicht aus §§ 116, 93 AktG dar, die durch das Gesetz, aber auch die gesellschaftliche Satzung oder Geschäftsordnungen konkretisiert wird. Daher wird eine Haftung ebenso ausgelöst, wenn eine Gesellschaft Kodex-Empfehlungen in ihre Satzung oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats aufnimmt. Wird nun gegen diese Empfehlungen verstoßen, liegt ein Sorgfaltspflichtverstoß durch Missachtung der Satzung oder Geschäftsordnung vor, deren Bestandteil die Kodex-Empfehlungen geworden sind. Der Kodex als solcher ist für eine Haftung jedoch irrelevant. Insoweit bewegen sich mögliche haftungsrechtliche Konsequenzen in den bekannten Bahnen der Haftung für Sorgfaltspflichtverletzungen gemäß §§ 116, 93 AktG. Ändern könnte sich die Situation dann, wenn die Verhaltensstandards des DCGK von den Gerichten bei der Ermittlung des allgemeinen Sorgfaltspflichtmaßstabs der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 116, 93 AktG) herangezogen werden. Dann können die Kodex-Empfehlungen eine mittelbare Wirkung auf die Handlungen des Aufsichtsrats entfalten, jedoch unterliegen sie einer kritischen Prüfung durch die Gerichte. Auch bei der Außenhaftung kann sich ein Geschädigter bei Verstößen gegen § 161 AktG nur an die bekannten allgemeinen Haftungsnormen halten. Eine Einordnung des Kodexes als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist bereits mangels Rechtsnormqualität nicht möglich. In § 161 AktG ist ebensowenig ein Schutzgesetz zu sehen, da ein beabsichtigtes Schutzinteresse der einzelnen Anleger allenfalls reflexhaft angenommen werden kann. Insoweit sind lediglich über § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG, § 263 StGB, § 264 a StGB oder durch § 826 BGB Schadensersatzansprüche (theoretisch) möglich. Die Erfolgsaussichten eines Prozesses sind aber aufgrund der schwierigen Nachweise des Vorsatzes und der Kausalität eher gering. Sanktionen aus dem Börsenrecht können für die Mitglieder des Aufsichtsrats nicht entstehen. Liegt durch die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder ein Verstoß gegen § 161 AktG vor, stellt dies eine Verletzung der Börsenzulassungsfolgepflichten der Gesellschaft dar. Die Börsenzulassungsstellen können dann gemäß §§ 43 und 20 Abs. 2 BörsG Sanktionsmaßnahmen gegen die Gesellschaft verhängen, nicht aber gegen die Organmitglieder persönlich. Verstöße gegen Zulassungsfolgepflichten können mit der Bekanntgabe des Pflichtverstoßes, mit einem Ordnungsgeld oder dem Widerruf der Zulassung zum Amtlichen Markt geahndet werden. Allein die Anteilseigner können Verstöße des Aufsichtsrats gegen den DCGK sanktionieren. Sie haben die Möglichkeit, den Mitgliedern des Aufsichtsrats die Entlastung oder die Wiederwahl zu verweigern, sie abzuberufen oder den Entlastungsbeschluss anzufechten. Grund für das Einleiten derartiger Schritte muss aber ein erheblicher Vertrauensverlust sein, der im Hinblick auf den gesamten Aufsichts24*

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5. Teil: Haftung und Sanktionen

rat kaum, bezüglich des einzelnen Mitglieds lediglich bei einer Verweigerung der Offenlegung persönlicher Interessenkonflikte (Ziff. 5.5.2 DCGK) angenommen werden kann. Kein Raum ist hingegen für eine gerichtliche Abberufung wegen eines „wichtigen Grundes“ im Sinne von § 103 Abs. 3 AktG.

C. Rechtsvergleich Stellt man die Untersuchung möglicher haftungsrechtlicher Konsequenzen aus den nationalen Corporate Governance Kodizes gegenüber, fällt zunächst auf, dass die Diskussion in Deutschland in erheblich weiterem Umfang und unter allen denkbaren Ansätzen geführt wird. In der britischen Literatur finden sich hingegen keine theoretischen Überlegungen zu einer Haftungserweiterung für das Board of Directors. Es wird lediglich auf wenige Urteile Bezug genommen, die sich mit der Thematik auseinandersetzen. Ursache dieses Unterschieds dürfte der Umstand sein, dass der DCGK und die in § 161 AktG eingeführte Regelungstechnik der Entsprechenserklärung ein „Novum“ im deutschen Recht darstellt. Der Veröffentlichung des DCGK folgte eine Vielzahl von Publikationen (Kommentare, Handbücher, Aufsatzsammlungen und eine Fülle von Aufsätzen in juristischen und betriebswirtschaftlichen Zeitschriftenreihen), die sich mit allen Aspekten des Kodexes auseinandersetzen. Auch gingen vor seiner Einführung die Überlegungen zu haftungsrechtlichen Konsequenzen von „haftungsrechtlicher Irrelevanz“ bis hin zur Warnung vor „unglaublichen Haftungsrisiken“. 374 Insoweit bestand in der Literatur und Praxis ein großes Interesse zu analysieren, ob aus dem DCGK tatsächlich haftungsrechtliche Konsequenzen entstehen. Mit dem Cadbury Code bestand in Großbritannien bereits seit 1992 ein nationaler Corporate Governance Kodex, so dass die Einführung des Combined Code 2003 keine „Neuheit“ mehr darstellte. Darüber hinaus stellen Selbstregulierungskodizes einen bekannten und allgemein akzeptierten Regelungsmechanismus dar, so dass unter diesem Aspekt geringerer Forschungsbedarf in Großbritannien bestand.

I. Haftungsrechtliche Konsequenzen Sowohl für Großbritannien als auch für Deutschland ist festzustellen, dass zurzeit weder aus dem Combined Code 2003 noch aus dem DCGK eine direkte Haftung für die Mitglieder des Board of Directors oder des Aufsichtsrats entsteht. Ausgeschlossen ist diese Möglichkeit zwar nicht, jedoch wäre dafür eine Anerkennung der Kodizes als Konkretisierung der Duties of Care and Skill bzw. des allgemeinen Sorgfaltspflichtmaßstabs gemäß §§ 116, 93 AktG notwendig. Die Gerichte in beiden Ländern haben diesen Schritt bisher noch nicht vollzogen. 375 Zu einer pauschalen 374 „Haftungsrechtliche Irrelevanz“ Baums, FAZ vom 23.02.2002, 17; „Unglaubliche Haftungsrisiken“ Lutter, FAZ vom 22.02.2003, 20, beide zitiert aus Bertrams, Haftung, 21. 375 Vgl. zur Akzeptanz durch die Gerichte Text S. 381 f.

C. Rechtsvergleich

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Anerkennung der Kodizes als Sorgfaltspflichtmaßstab kann es dabei auch nicht kommen, da stets zu berücksichtigen ist, dass es der flexible Ansatz der Kodizes gerade erlaubt, von ihnen abzuweichen, ohne dadurch die Sorgfaltspflicht zu verletzten. Die Kodizes können allenfalls als Indiz für die Erfüllung der Duties of Care and Skill bzw. der Sorgfaltspflichten gesehen werden. 376 Dennoch kann im Zusammenhang mit beiden Kodizes eine Haftung in Verbindung mit gesetzlichen oder quasi-gesetzlichen 377 Regelungen entstehen. Der Haftung liegt dann aber der Verstoß gegen die (quasi-)gesetzliche Regelung zugrunde, während der gleichzeitige Verstoß gegen eine Kodex-Bestimmung lediglich im Hintergrund steht. Die Art und Weise eine Haftung auszulösen, ist aufgrund der gesetzlichen Rahmenbedingungen in beiden Ländern unterschiedlich. In Großbritannien entsteht eine mögliche Haftung aufgrund der Börsenregeln, welche durch die FSA auf mittlerer Regulierungsebene verbindlich erstellt werden. Der Combined Code 2003 ist durch Art. 12.43 A Listing Rules mit den Börsenregeln verknüpft, ohne jedoch selbst Bestandteil zu werden. Danach ist in der jährlichen Comply-or-ExplainErklärung für die „Principles“ des Combined Code 2003 anzugeben, wie diese eingehalten wurden. Für die „Provisions“ ist zu erklären, ob sie eingehalten wurden und falls nicht, wie dies zu begründen ist. Ein Verstoß gegen die Art. 12.43 A Listing Rules kann daher in drei Fällen vorliegen: (1) Eine Gesellschaft legt gar keine oder eine falsche Comply-or-Explain-Erklärung vor, (2) die Principles werden nicht eingehalten oder (3) die Begründung für die Missachtung der Provisions wird nicht abgegeben. Unter diesen Voraussetzungen können die Sanktionsmaßnahmen der Listing Rules ausgelöst werden. Für die Directors können diese in Form einer persönlichen Geldstrafe sowie dem Ausschluss von den Aktivitäten des Börsenhandels verhängt werden, gegen die Gesellschaft durch eine vorübergehende Aussetzung der Aktien vom Handel sowie der endgültigen Suspendierung. Das eigentliche Abweichen vom Combined Code 2003 ist dafür jedoch irrelevant. Auch im Zusammenhang mit dem DCGK wird eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nur durch die gesetzlichen Vorschriften ausgelöst. Die Sanktionsmechanismen treten in Kraft, wenn (1) entgegen § 161 AktG keine inhaltlich richtige Entsprechenserklärung abgegeben und zugänglich gemacht wird oder (2) wenn eine inhaltlich falsch gewordene Entsprechenserklärung nicht korrigiert wird. Anders als für die Comply-of-Explain-Erklärung ergibt sich für die Entsprechenserklärung eine Pflicht zur Aktualisierung, da sich letztere auch auf die Zukunft bezieht. Mit der Verletzung der Pflichten aus § 161 AktG liegt gleichzeitig ein Pflichtverstoß gegen den allgemeinen Sorgfaltspflichtmaßstab vor, aus dem ein haftungsrechtlicher Anspruch der Gesellschaft gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG entsteht. Eine Außenhaftung kann für ein Aufsichtsratsmitglied (theoretisch) gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 376 Ein pauschales Anerkenntnis der Kodizes würde gleichzeitig verfassungsrechtliche Fragen aufwerfen, da die Kodizes durch private Gremien erstellt und weiterentwickelt werden. 377 „Quasi“-gesetzlich, da die Listing Rules kein parlamentarisches Recht, sondern ein durch die FSA erlassenes delegiertes Regelwerk darstellen. Vgl. Text S. 87 f.

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5. Teil: Haftung und Sanktionen

verschiedenen Schutzgesetzen – § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG, § 264 a StGB oder § 263 StGB – entstehen, ferner gemäß § 826 BGB und § 44 BörsG. Voraussetzung ist aber auch in diesen Fällen, dass gegen die Pflichten aus § 161 AktG verstoßen wurde, indem eine unrichtige Entsprechenserklärung vorlag. Die eigentliche Abweichung vom DCGK spielt für eine Haftung keine Rolle. In gleicher Weise können die Mitglieder des Board of Directors bzw. des Aufsichtsrats Sanktionen bzw. persönliche Konsequenzen durch die Anteilseigner treffen. Verstoßen die Organmitglieder fortwährend gegen die Kodex-Bestimmungen und wird dieses Verhalten von den Anteilseignern abgelehnt, können diese die einzelnen Mitglieder abberufen, nicht entlasten oder nicht wiederwählen.

II. Unterschied Wie aufgezeigt, liegen Verstöße im Zusammenhang mit dem Combined Code 2003 bzw. dem DCGK dann vor, wenn die (quasi-)gesetzlichen „Verknüpfungsnormen“ der Listing Rules bzw. des Aktienrechts missachtet werden. Insoweit gleichen sich die Regelungstechniken in beiden Ländern. Der Unterschied zwischen der deutschen und britischen Regelung besteht allerdings darin, dass die Listing Rules durch die Börse erstellt und überwacht werden, d. h. die Überwachung der Abgabe der Comply-or-Explain-Erklärung im Verantwortungsbereich der Börsen steht. Zudem geben die britischen PLCs ihre Comply-or-Explain-Erklärung gemäß Art. 12.43 A Listing Rules gegenüber der Börse ab. Die FSA ist durch den Financial Services and Markets Act 2000 als „Competent Authority“ eingesetzt, die Sicherheit und das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt herzustellen und zu gewährleisten. 378 Daher hat die FSA als Börsenaufsicht die Pflicht, die Abgabe der Comply-orExplain-Erklärungen zu überwachen, was durch Stichprobenkontrollen durchgeführt wird. 379 Werden bei diesen Kontrollen Verstöße gegen Art. 12.43 A Listing Rules entdeckt, kann es zu Sanktionsmaßnahmen kommen. Die Überwachungstätigkeit der FSA darf allerdings nicht mit einer inhaltlichen Überprüfung der Complyor-Explain-Erklärung verwechselt werden. Ob diese Erklärung der tatsächlichen Praxis der Gesellschaft entspricht, kann allein durch die Abschlussprüfer kontrolliert werden. Dazu besteht aber weder in Großbritannien noch in Deutschland in Bezug auf den Inhalt der Entsprechenserklärung eine entsprechende Pflicht. 380 Der Adressat der Entsprechenserklärung der deutschen börsennotierten Aktiengesellschaften ist die Öffentlichkeit, d. h. die Anlegerschaft und der Kapitalmarkt. Eine „offizielle“ der FSA vergleichbare Kontrollinstanz ist für die Überwachung der Entsprechenserklärung im deutschen Recht nicht vorgesehen. Ein Verstoß einer GeVgl. dazu bereits Text S. 87 f. Siehe dazu S. 315 Text zu Fn. 72. 380 Zur Diskussion und Reformvorschlag für eine inhaltliche Prüfung der Comply or Explain bzw. Entsprechenserklärung durch den Abschlussprüfer vgl. Text S. 256 ff. und Vorschlag 6. 378 379

C. Rechtsvergleich

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sellschaft gegen ihre Pflichten aus § 161 AktG kann nur sanktioniert werden, wenn dieser „zufällig“ durch die Anleger, den Kapitalmarkt, die Wirtschafts- oder Finanzpresse entdeckt und angezeigt wird. Die Börsenzulassungsstelle kann dann Sanktionsmaßnahmen gegen die Gesellschaft ergreifen, hat aber ihrerseits keine Prüfungspflicht, ob die Gesellschaften § 161 AktG eingehalten haben. Fraglich ist daher, ob es für Deutschland notwendig ist, die Börsenzulassungsstellen mit der Überwachung der Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG zu betrauen.

III. Vorschlag: Überwachung der Abgabe der Entsprechenserklärung auch in Deutschland? Für eine zentrale Überwachung der jährlichen Abgabe der Entsprechenserklärung und deren Zugänglichmachung durch die Börsen spricht, dass neben der Überwachung durch den Kapitalmarkt ein weiteres Druckmittel gegenüber den vom DCGK erfassten Gesellschaften entstehen würde. Durch die Börsen als zentrale Überwachungsstelle könnten Verstöße gegen die Abgabe und Zugänglichmachung der Entsprechenserklärung auch dann erkannt und geahndet werden, wenn der Kapitalmarkt nicht reagiert. Die Möglichkeit der Börsenzulassungsstellen gemäß § 43 BörsG Verstöße gegen § 161 AktG durch Bekanntmachung zu ahnden, stellt einen wirksamen Sanktionsmechanismus dar, weil die börsennotierten Gesellschaften dadurch einen Imageverlust fürchten müssten, der sich in einer Abkehr der Anlegerschaft ausdrücken kann. Auch für den Kapitalmarkt und potentielle Anleger brächte eine zentrale Überwachung den Vorteil, dass sie einen einfachen Überblick über die Gesellschaften erhielten, die gegen die Pflichten im Zusammenhang mit dem DCGK verstoßen. 381 Betrachtet man die Vorteile einer zentralen Überwachung, stellt sich aber gleichzeitig die Frage, ob dies in Deutschland notwendig ist. Im Vergleich zu Großbritannien und zu anderen inner- und außereuropäischen Nationen 382 hat die Arbeit zur Erstellung eines Corporate Governance Kodex in Deutschland erst sehr spät begonnen. Insoweit konnte auf zahlreiche Erfahrungen, insbesondere auch hinsichtlich der Akzeptanz durch die jeweils von einem Kodex angesprochenen Gesellschaften, zurückgegriffen werden. Ausdrücklich diente der Baums Kommission der britische Corporate Governance Kodex – damals der Combined Code 1998 – und die damit verbundenen Erfahrungen als Vorbild, was zu einem engen Austausch zwischen der 381 Die Zulassungsstellen haben gemäß § 41 Abs. 2 Satz 2 BörsG das Recht, Auskünfte über Emittenten zu veröffentlichen, die ihren Auskunftspflichten nicht nachkommen. Gebhardt verweist auf die Erfahrungen mit dem Neuen Markt, wo sich dieses Druckmittel („name and shame“) als überaus wirksam erwiesen habe. Vgl. Gebhardt, WM Sonderbeilage 2 zu Heft 14/2003, 1 (14). 382 Eine Übersicht über die bestehenden europäischen Kodizes findet sich bei Weil, Gotshal & Manges, EU Comparative Study, 90. Für eine Übersicht der weltweiten Kodizes siehe das „European Corporate Governance Institute“ www.ecgi.org/codes/all_codes.php (besucht am 01.05.2006).

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5. Teil: Haftung und Sanktionen

Baums Kommission und dem britischen DTI führte. 383 Zusätzlich gab es zahlreiche Untersuchungen, die eine hohe Akzeptanz der verschiedenen britischen Corporate Governance Kodizes (Cadbury-, Greenbury- und Combined Code 1998) durch die britischen Gesellschaften feststellten. 384 Angesichts dieser Erfahrungen konnte die Baums Kommission auch auf eine breite Akzeptanz eines deutschen Corporate Governance Kodex durch die deutschen börsennotierten Gesellschaften hoffen. Auf einen Vorschlag, die Überwachung der Abgabe der Entsprechenserklärungen den Börsen zu übertragen, hat sie daher verzichtet. Die Hoffnung auf eine breite Akzeptanz des DCGK durch die deutsche Wirtschaft kann auch auf die Begeleitumstände zurückgeführt werden, unter denen seine Entwicklung eingeleitet wurde. Der Einsetzung der Baums Kommission waren mehrere große Unternehmensinsolvenzen und Unternehmenskrisen vorangegangen. Die Regierung bezog sich in ihrem Auftrag an die Baums Kommission ausdrücklich auf die „Erkenntnisse aus dem Fall Holzmann“ 385. Insoweit war sowohl in der Wirtschaft, aber auch in der Politik die Erkenntnis über mögliche Defizite im Bereich der Unternehmensführung und -überwachung und die Notwendigkeit des Handelns gegeben. Gleichzeitig konnten die deutsche Regierung und die deutsche Wirtschaft auf die bereits länger andauernde Kritik insbesondere ausländischer institutioneller Anleger reagieren, die eine Verbesserung des deutsche Corporate Governance Systems forderten. 386 Entsprechend waren die Regierung und die Wirtschaft in Deutschland im Zugzwang, die Attraktivität des „Finanzplatzes Deutschland“ für ausländische Investoren zu steigern. 387 Da auch für deutsche Unternehmen der Börse als Weg zur Gewinnung neuen Kapitals eine immer größere Bedeutung zukommt 388, konnte die Baums Kommission auf eine Anerkennung der aufgestellten Corporate Governance Grundsätze vertrauen. Die bisherigen Untersuchungen zur Akzeptanz des DCGK und Einhaltung des § 161 AktG durch die deutschen börsennotierten Gesellschaften bestätigen die Erwartungen der Baums Kommission. In den vergangenen zwei Jahren haben 100 % der Gesellschaften eine Entsprechenserklärung abgegeben und der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. 389 Vor dem Hintergrund der Erfahrungen aus Großbritannien sowie der sich im Rahmen der Internationalisierung und Globalisierung wandelnden Unternehmens- und Marktstrukturen und der gestiegenen Bedeutung der Börsen zur Aufnahme von KaBaums (Hrsg.), Bericht, C. Bericht des Vorsitzenden. Vgl. auch den Text S. 64 ff. Vgl. dazu unten S. 383 ff. 385 Baums (Hrsg.), Bericht, A. Auftrag. 386 Siehe dazu Text S. 38 ff. 387 Ähnlich auch der Wortlaut des Regierungsauftrags an die Baums Kommission: „Darüber hinaus soll [die Kommission] im Hinblick auf den durch Globalisierung und Internationalisierung der Kapitalmärkte sich vollziehenden Wandel unserer Unternehmens- und Marktstrukturen Vorschläge für eine Modernisierung unseres rechtlichen Regelwerkes unterbreiten.“ Siehe Baums (Hrsg.), Bericht, A. Auftrag. 388 Vgl. S. 38 ff. 389 Vgl. zur Anerkennung des DCGK Text S. 386 ff. 383 384

C. Rechtsvergleich

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pital, insbesondere von internationalen institutionellen Investoren, darf auf Dauer mit einer hohen Akzeptanz der Regelungen des DCGK gerechnet werden. Gleichzeitig ist nicht zu befürchten, dass die Vorstände und Aufsichtsräte der börsennotierten Gesellschaften ihren Pflichten aus § 161 AktG, d. h. der jährlichen Abgabe und Zugänglichmachung einer Entsprechenserklärung nicht nachkommen werden. Von einem Vorschlag, die Überwachung der Abgabe der Entsprechenserklärung den Börsen zu übertragen, kann daher abgesehen werden.390

390 So im Ergebnis auch Lutter, ZGR 2001, 224 (236 f.), der noch vor In-Kraft-Treten des TransPuG und der Vorstellung des DCGK einen Kodex gefordert hat, der entweder an das Börsenrecht zu koppeln sei oder alternativ eine Erklärung forderte, die im Jahresabschluss zu veröffentlichen sei und über die Einhaltung des Kodexes Auskunft gibt.

6. Teil

Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes Corporate Governance Kodizes enthalten Standards guter Unternehmensführung und -überwachung. Wie zuvor aufgezeigt, entstehen aber weder aus dem Combined Code 2003 noch dem DCGK unmittelbare haftungsrechtliche Konsequenzen. Ebensowenig lassen sich ihre Empfehlungen gerichtlich durchsetzen. Haftungsfälle können im Zusammenhang mit den Kodizes lediglich dann entstehen, wenn gegen die (quasi-)gesetzlichen Vorschriften (Art. 12.43 A Listing Rules, § 161 AktG) verstoßen wird, welche die Kodizes mit dem geltenden Recht verbinden. Maßgeblich ist daher die Akzeptanz der Kodizes durch die Personen und Organe, welche die Regelungen anwenden sollen. In diesem Teil der Arbeit wird daher analysiert, inwieweit die börsennotierten Gesellschaften bzw. deren Organe die Kodex-Regelungen anwenden. Daneben wird auch untersucht, ob die Gerichte Kodex-Regelungen bei Entscheidungen von Sachverhalten heranziehen, die durch die Kodizes geregelt sind. Dadurch könnten die Kodizes eine mittelbare Wirkung auf die Entscheidungen der Gerichte entfalten.

A. Akzeptanz durch die Gerichte I. Großbritannien Die Frage über die Anerkennung des Combined Code 2003 durch die britischen Gerichte kann zurzeit nicht eindeutig beantwortet werden. 1 Bisher waren weder seine Regelungen Gegenstand einer gerichtlichen Kontrolle noch haben Richter in Fällen im Zusammenhang mit der Rolle oder Pflichten des Board of Directors den Combined Code 2003 als Maßstab explizit anerkannt. Daher können hier lediglich Analogien zum City Code 2 gezogen werden, um Rückschlüsse für eine mögliche (zukünftige) Anerkennung des Combined Code 2003 durch die Gerichte zu ziehen. Der City Code wird von der Rechtsprechung seit Jahrzehnten für Entscheidungen herangezogen, die Übernahmeangebote behandeln.3 So entschied Hoffmann J 4, dass der City Code „(...) eine hilfreiche Anleitung über die Ansicht der City zu Fairness 1 2 3 4

Vgl. dazu auch Goulding/Miles/Schall, ECFR 2005, 20 (34 ff.). Vgl. dazu Text S. 90 in Fn. 79. Pettet, Company Law, 412; Roßkopf, Übernahmenangebote in Großbritannien, 180. Mittlerweile LJ.

A. Akzeptanz durch die Gerichte

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ist“. 5 Auch das Urteil zu Re St. Piran Ltd hebt hervor, dass der Verletzung von Regeln des City Code auch von den Gerichten Bedeutung beigemessen werden dürfe.6 In der Entscheidung zu Re Chez Nico (Restaurants) Ltd wird die Akzeptanz des Kodexes ebenfalls deutlich. Aufgrund eines Verstoßes gegen den City Code sah Browne-Wilkinson V-C „(...) starke Anhaltspunkte, dass ein Übernahmeangebot [generell] unfair unterbreitet wurde“. 7 Anders ist die Situation beim Combined Code 2003 bei der Beurteilung von Sachverhalten im Bereich der Corproate Governance. Bisher fehlen klare Bezüge durch die Judikative auf den Combined Code 2003 oder seine Vorgänger. Indizwirkung kann lediglich der Entscheidung Bishopsgate Investment Management Ltd v Maxwell zugemessen werden. Darin schreibt Hoffmann LJ: „Die Pflichten von Directors zur Teilnahme am Management einer Gesellschaft sind in bisherigen Entscheidungen nur unzureichend wiedergegeben. Das Recht mag sich aber im Hinblick auf eine sich wandelnde Einstellung der Gesellschaft zur Corporate Governance verändern.“ 8 Diese Aussage kann als Anhaltspunkt verstanden werden, dass den Corporate Governance Kodizes zukünftig eine vergleichbare Gewichtung in der Frage nach den Corporate Governance Standards zukommen kann, wie dem City Code in Fragen zum Verhalten bei Übernahmeangeboten. Betrachtet man die Corporate Governance Kodizes in ihrer Entwicklung seit dem Cadbury Code of Best Practice, so spiegeln diese die sich „wandelnde Einstellung der Gesellschaft“, d. h. der Finanzund Wirtschaftsbranchen, wider. Uneinig zeigt sich die Beurteilung des Combined Code 2003 durch die Gerichte bei der Frage, ob ein Verstoß des Board of Directors gegen den Combined Code 2003 den Aktionären einen Klagegrund gemäß Sec. 459 CA 1985 9 bietet. Diese Frage hatte die Rechtsprechung im Fall von Re Astec (BSR) PLC 10 zu beantworten. Die Minderheitsaktionäre von Astec reichten eine „unfair prejudicial“-Klage 11 gegen die Gesellschaft ein, in der sie unter anderem Verstöße der Gesellschaft gegen den Cadbury Code of Best Practice geltend machten. Parker J machte deutlich, dass „(...) in Bezug auf Corporate Governance (...) mögliche Verstöße gegen den freiwilligen Cadbury Code of Best Practice allein nicht die Voraussetzung der unfair prejudicial im Sinne von Sec. 459 CA 1985 erfüllen.“ 12 Andererseits lassen aber andere Urteile darauf schließen, dass die Worte von Parker J nicht unumstritten die Ansicht aller Gerichte wiedergeben. Eine herrschende Definition von „unfair prejudicial“ Re a Company [1986] BCLC 376 (389). [1981] 3 All ER 270, 277. 7 Re Chez Nico (Restaurants) Ltd. [1991] BCC 736 (751). 8 Bishopsgate Investment Mangement Ltd v Maxwell [1995] 1 All ER 261, CA (264). 9 Sec. 459 CA 1985 gibt Aktionären ein Klagerecht gegen die Gesellschaft auf der Grundlage, dass deren Aktivitäten in einer Weise ausgeführt werden, die „wider den Interessen der Aktionäre“ („unfair prejudicial to the interest of its members“) sind. Vgl. dazu Text S. 305 ff. 10 Re Astec [1999] BCC 59. 11 Vgl. dazu Text S. 305. 12 [1999] BCC, 59 (60 f., Leitsatz 4). 5 6

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6. Teil: Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes

gibt es nicht. Vielmehr sind über die Jahre zum einen allgemeine Prinzipien entwickelt worden und zum anderen eine große Zahl von Case Law entstanden, die Hilfestellungen zur Auslegung von Sec. 459 CA 1985 geben. In Re BSB Holdings (No. 2) führte Arden J dazu aus, dass es im Allgemeinen als „unfair prejudicial“ angesehen werde, wenn ein Director gegen seine Pflichten oder die Gesellschaft gegen ihr Articles of Association verstoßen habe. Besondere Bedeutung kommt ihrer Aussage zu, dass „(...) der Gesetzeswortlaut weit und allgemein gefasst ist und (...) die Kategorien von unfair prejudicial nicht abschließend sind (!).“ 13 Bereits in früheren Entscheidungen wurden neue Kategorien von „unfair prejudicial“ Handlungen entwickelt, die sich aus Analogien zu etablierten Verhaltensstandards ergaben. In Re a Company haben die Richter z. B. die Standards des City Code als Anleitung herangezogen, um zu beurteilen, was von einem Director einer Zielgesellschaft im Hinblick auf Pflichten gegenüber den Aktionären erwartet wird. 14 Im Urteil zu Re Macro (Ipswich) Ltd 15 geht Arden LJ sogar einen Schritt weiter und nimmt Bezug auf den Cadbury Report. Minderheitsaktionäre hatten den (alleinigen) Executive Director der Gesellschaft – in diesem Fall eine Limited Company – wegen Fehler in der administrativen Führung des Unternehmens vor Gericht gebracht. Arden LJ urteilte, dass wirtschaftliche Fehlentscheidungen eine „unfair prejudice“ Klage nicht begründen können, wohl aber Fehler in der administrativen Tätigkeit, die zu Werteinbußen bei den Anteilseignern führten. Vorliegend wollte der Executive Director einen seiner leitenden Angestellten als NED in das Board of Directors berufen. Das Gericht sah darin aber eine Gefahr für die Interessen der Minderheitsgesellschafter, da es nicht von einer „echten“ Unabhängigkeit des NED ausging. Um ihre Entscheidung zu unterstreichen, zog Arden LJ den Cadbury Report heran. Dieser verlange, dass keine Person oder Gruppe von Personen die absolute Kontrolle im Board of Directors besitzen, dass der Chairman nicht gleichzeitig CEO und eine starke unabhängige Persönlichkeit als Gegengewicht zum CEO am Board sitzen solle. 16 Auch wenn sich der Cadbury Report auf PLC beziehen würde, könne er auch für eine Limited Company herangezogen werden, wenn die Interessen von Minderheiten betroffen seien. 17 Im Gegensatz zur Entscheidung in Re Astec (BSR) PLC stützen die Minderheitsgesellschafte ihre Klage allerdings nicht einzig auf die Regelungen der Cadbury Kommission. Das Beispiel von Re a Company 18 zeigt erneut die große Akzeptanz, die der City Code bei den Gerichten genießt. Er wird nicht nur bei der Beurteilung des allgemeinen Verhaltens im Falle eines Übernahmeangebots herangezogen, sondern auch, um Sec. 459 CA 1985 zu konkretisieren. Das verdeutlicht, dass die Gerichte bereit sind, von Experten einer Branche entwickelte Standards oder Verhaltenskodizes als An13 14 15 16 17 18

Re BSB Holdings (No. 2) [1996] 1 BCLC 155 (243). Betonung durch den Autor. Re a Company [1986] BCLC 376 (382). Re Macro (Ipswich) Ltd [1994] 2 BCLC 354. Siehe dazu bereits Text S. 44 f. Re Macro (Ipswich) Ltd [1994] 2 BCLC 354 (406 f.). Siehe S. 380, Fn. 14.

A. Akzeptanz durch die Gerichte

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leitung zur Beurteilung von Fragen in solchen Bereichen heranzuziehen und zu berücksichtigen. Im Hinblick auf den Combined Code 2003 darf daher erwartet werden, dass eine breite Akzeptanz des Kodexes durch die Wirtschaft auf Dauer auch die Rechtsprechung überzeugen wird, dass die darin festgelegten Verhaltensstandards die Werte und Verhältnisse der Wirtschaft gerecht und ausgewogen widerspiegeln. Insoweit ist die Aussage von Hoffmann LJ in Bischopsgate 19 durchaus als Anzeichen zu werten, dass sich Gerichte am Combined Code 2003 bzw. seiner Nachfolger orientieren werden, um die sich verändernde Rolle und Pflichten der Directors zu konkretisieren.

II. Deutschland Aufgrund der fehlenden Tradition von Selbstregulierungskodizes in Deutschland gibt es kaum Urteile, die Antworten auf die Frage geben, inwieweit die Gerichte solche Kodizes anerkennen bzw. zur Konkretisierung von unbestimmten Maßstäben heranziehen. Die bisher bestehenden Kodizes, die Insiderhandelsrichtlinien von 1970, die Leitsätze für Übernahmeangebote von 1979 und der Übernahmekodex von 1995 20, waren weder Gegenstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung noch Hilfestellung in irgendeiner Art. Soweit ersichtlich, gibt es zurzeit vier Urteile, die Bezug auf Selbstregulierungskodizes nehmen. 21 Im Urteil des AG Hamburg 22 zog das Gericht die Verhaltensrichtlinien des „Arbeitskreises der Insolvenzverwalter Deutschland e. V.“ (AID-Kodex) 23 zur Beurteilung der Frage heran, ob ein Insolvenzverwalter unabhängig i. S. v. § 56 InsO sei. Im zugrunde liegenden Fall ging es um einen Rechtsanwalt, der zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt war. Der Anwalt teilte unter Bezugnahme auf den AID-Kodex mit, dass ein mit ihm soziierter Rechtsanwalt regelmäßig den Hauptgläubiger vertrete, worauf er abberufen wurde. Nach dem AID-Kodex widerspricht eine solche Verbindung der Unabhängigkeit eines Insolvenzverwalters. Das Gericht schloss daraus, dass „der Kodex (...) vor diesem Hintergrund eine mittelbare Wirkung gegenüber dem Gericht“ entfalte. 24 Das Gericht nimmt in seinem Urteil nicht nur Bezug auf einen Selbstregulierungskodex, sondern nimmt auch an, dass dessen Inhalt verbindlich ist. Für diese Tatsache wurde das Urteil in der Literatur kritisiert, da der AID-Kodex in keinem Fall normative Wirkung entfalte. Das ergebe sich bereits aus der Organisation der Legislative im gewaltenteiligen Rechtsstaat. 25 Siehe S. 379, Fn. 8. Siehe Text S. 101 f. 21 Ausführlich zum Verhältnis der Rechtsprechung zum DCGK siehe Goulding/Miles/ Schall, ECFR, 2005, 20 (51 ff.). 22 AG Hamburg ZIP 2001, 2147 f. 23 Abgedruckt in ZIP 2001, 2200, Stand 16. November 2001. 24 AG Hamburg ZIP 2001, 2147 (2148). 25 Prütting, ZIP 2002, 1965 (1973 f.); Holzer, EwiR 2002, 71; ferner Borges, ZGR 2003, 508 (520 f.). 19 20

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6. Teil: Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes

Daneben gab es in jüngerer Vergangenheit drei Fälle, in denen die Gerichte Bezug auf den DCGK genommen haben. Auf höchstrichterlicher Ebene hatte der BGH über die Zulässigkeit von reinen Aktienoptionen für Aufsichtsratsmitglieder26 zu entscheiden. In seiner Argumentation hat er dabei auch auf den DCGK zurückgegriffen. In der Urteilsbegründung zur Ablehnung der Zulässigkeit führt er neben Argumenten aus dem Gesetz und der Gesetzesbegründung auch die Kodex-Empfehlungen des DCGK an: „Auch im Deutschen Corporate Governance Kodex werden Aktienoptionen oder vergleichbare Gestaltungen als variable Vergütungskomponenten nur für Vorstandsmitglieder (Nr. 4.2.3), nicht aber für Aufsichtsratsmitglieder (Nr. 5.4.5 a. F., nunmehr 5.4.7 n. F.) empfohlen – unbeschadet sonstiger erfolgsorientierter Vergütung (vgl. auch § 113 Abs. 3 AktG), die auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteile enthalten sollten.“27 Anders als das AG Hamburg zieht der BGH den DCGK aber nur zur Unterstützung seiner Argumente heran, spricht dem Kodex aber keinerlei normative Wirkung zu. Auch das OLG Schleswig hat in einer Entscheidung dem DCGK Beachtung geschenkt. 28 Das Gericht hatte über die Zulässigkeit der gerichtlichen Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds gemäß § 104 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 AktG zu entscheiden, obwohl die Person noch amtierender Vorstand eines Unternehmens war, mit dem die betroffene Gesellschaft in unmittelbarem und wesentlichem Wettbewerb stand. Die OLG-Richter hielten die gerichtliche Bestellung für zulässig, da das geltende Recht kein Verbot für gleichzeitige Organmitgliedschaften in konkurrierenden Unternehmen vorsieht. Mit Blick auf den DCGK stellten die Richter fest, dass ihrem Ergebnis „(...) auch die Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex (insb. Nr. 5.4.2) nicht entgegen (steht). Seine Vorschriften haben weder unmittelbare noch mittelbare Gesetzeskraft und stellen auch keinen Handelsbrauch dar.“ 29 Schließlich hat das LG München in einem Urteil Bezug auf den DCGK genommen. 30 Das Gericht hatte über die Wirksamkeit einer Wahl des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung zu entscheiden. Diese stimmte über den Aufsichtsrat in einer Blockwahl ab, obwohl sich ein Anteilseigner ausdrücklich dagegen ausgesprochen hatte. Somit lag ein Verstoß gegen die Grundsätze über die Zulässigkeit der Wahl des Vgl. S. 294, Fn. 899. BGH DB 2004 (Urteil vom 16.02.2004, II ZR 316/02), 696 (697). Siehe dazu auch die Anmerkung von Wiechers, DB 2004, 698. Auch das Berufungsgericht, das OLG Schleswig, hatte den DCGK bei seiner Urteilsfindung mit in Betracht gezogen. „(...) Die gesetzliche Anerkennung des Corporate Governance Kodex durch nunmehr § 161 AktG (müsse) auf die Interpretation anderer Vorschriften des Aktienrecht zurückwirken“. Da Ziff. 5.4.5 [a. F., nunmehr 5.4.7 n. F.] DCGK auch eine erfolgsabhängige Vergütung für die Aufsichtsratsmitglieder vorsieht und § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG keinesfalls eine generelle aktienrechtliche Ablehnung von über Rückkauf eigener Aktien zu bedienender Aktienoptionsprogrammen auch für Aufsichtsratsmitglieder enthalte, seien diese zulässig. Vgl. OLG Schleswig, AG 2003, 102 (insb. 103). 28 OLG Schleswig, AG 2004, 454. 29 OLG Schleswig, AG 2004, 454 f. 30 LG München, AG 2004, 330 ff. 26 27

B. Akzeptanz durch die börsennotierten Gesellschaften

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Aufsichtsrats gemäß § 101 AktG vor. 31 In der Urteilsbegründung kommt das Gericht auch auf die Zulässigkeit des Wechsels eines ehemaligen Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat zu sprechen. Die unmittelbare zeitliche Nachfolge des Amtes im Aufsichtsrat verstoße nicht gegen das Gesetz. Von der Zulässigkeit dieser Vorgehensweise ginge auch der DCGK in seiner Ziff. 5.4.2 aus, in der es heißt, dem Aufsichtsrat sollten nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder angehören. 32 Das Gericht sieht den DCGK folglich als Mittel für die Auslegung des Gesetzes an. Die angeführten ersten Urteile mit Bezugnahmen auf den DCGK sind als wichtige Indizien zu sehen, dass die Gerichte dem DCGK Beachtung schenken und sich dessen Empfehlungen nicht verschließen. Allerdings ist es derzeit noch verfrüht, von einer Anerkennung des Kodexes durch die Gerichte zu sprechen. Es bleibt daher abzuwarten, inwieweit die Rechtsprechung auch in Zukunft die Kodex-Empfehlungen bei der Beurteilung von Sachverhalten heranziehen, die durch den Kodex geregelt sind. Besonders interessant wird diese Entwicklung für die Konkretisierung des allgemeinen Sorgfaltspflichtmaßstabs. 33

B. Akzeptanz durch die börsennotierten Gesellschaften I. Großbritannien Zur Anerkennung der Corporate Governance Kodizes durch die börsennotierten Gesellschaften gab es in Großbritannien seit der Einführung des Cadbury Code of Best Practice zwei empirische Untersuchungen durch Selbstregulierungskommissionen sowie eine Reihe von weiteren Untersuchungen, insbesondere durch Investmentgesellschaften und Pensionsfonds. Alle Veröffentlichungen werden regelmäßig mit großem Interesse von der Finanzpresse und der Regierung verfolgt, deren Ankündigung, im Falle eines Versagens der Selbstregulierung gesetzgeberisch einzugreifen, weiterhin nachhallt. Mit der Veröffentlichung des Cadbury Code of Best Practice setzte die Kommission eine Gruppe zur Erforschung der Akzeptanz bei den angesprochenen Gesellschaften ein. Ihr Endbericht wurde am 24. Mai 1995 veröffentlicht. 34 Darin wurde in 13 verschiedenen Kategorien die Einhaltung des Cadbury Code dargestellt. Ergeb31 Gegen die ansonsten umstrittene Möglichkeit der Listen- oder Blockwahl (zum Streitstand vgl. Hüffer, AktG, § 101, Rn. 6; Bollweg, Wahl, 186 ff.) bestehen jedenfalls dann keine Bedenken, wenn der Versammlungsleiter vor der Abstimmung darauf hinweist und kein anwesender Aktionät Einwände erhebt (vgl. BGH AG 2003, 625 (626). 32 LG München, AG 2004, 330 (332). 33 Vgl. zudem die Erwartungen der Literatur S.327 ff. Ebenso Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 512, die davon ausgehen, dass die Zivilgerichte den DCGK als Leitlinie heranziehen werden, im Einzelfall die allgemeine Sorgaltspflicht zu konkretisieren. 34 Untersucht wurden die 500 höchstnotierten Gesellschaften, sowie eine aus fünf der weiteren notierten Gesellschaften.

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6. Teil: Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes

nis der Untersuchung war, dass alle Gesellschaften eine Comply-or-Explain-Erklärung abgeben und ein hoher Grad an Einhaltung des Cadbury Code insbesondere bei den größeren PLC zu erkennen war. 35 Die Rolle des Chairman und CEO wurde zunehmend getrennt und die Zahl der NEDs stieg im Verhältnis zur Größe des Board of Directors. Die Mehrheit der NEDs war mittlerweile unabhängig, jedoch nahmen die geforderten transparenten Anstellungsverfahren mit der Größe der Gesellschaften ab. Eine Zunahme war hingegen bei der Offenlegung von Berichten und Informationen durch die Audit-, Nomination- und Remuneration Committees seit Erscheinen des Kodexes zu erkennen. 36 Als wichtigsten Faktor für die hohe Anerkennungsrate nannte der Bericht die Verknüpfung des Cadbury Code mit den Listing Rules und der Etablierung der Comply-or-Explain-Erklärung. 37 Im Jahr 2002 wurde im Rahmen des Higgs Report die zweite große Untersuchung auf Veranlassung einer Selbstregulierungskommission durchgeführt. Die Higgs Kommission hatte Umfrageinstitute beauftragt, die aktuelle Struktur der Board of Directors und deren Ausschüsse zu untersuchen, sowie das Verständnis über die Rolle der Directors zu erforschen. 38 Daneben veröffentlichte das Pension & Investment Research Consultants Ltd (PIRC) im September 1999 im Auftrag der Company Law Review Steering Group eine umfassende Untersuchung zur Akzeptanz des Combined Code 1998. 39 Ferner gibt es zahlreiche Untersuchungen, die teilweise nur Ausschnitte der Kodizes untersuchen. Den Untersuchungen zufolge liegt die Rate der abgegebenen Comply-or-Explain-Erklärungen weiterhin bei 100 %, was jedoch nicht mit einer 100 %igen Einhaltung aller Provisions des Combined Code 1998 gleichzusetzen ist. 40 Die PIRC Untersuchung aus dem Jahr 1999 zeigt, dass 87 % der Gesellschaften eine Trennung der Position von Chairman und CEO vorgenommen haben. 93 % der Gesellschaften besetzen mindestens ein Drittel ihres Board of Directors mit NEDs, wovon in 81 % der Fälle die NEDs auch tatsächlich unabhängig sind. In 78 % der Gesellschaften ist ein Nomination Committee eingerichtet, die in 79 % der Fälle mehrheitlich mit unabhängigen NEDs besetzt sind. Deutlich wird bei dieser Umfrage, dass die Gesellschaften aus dem FTSE-100 die Regelungen des Combined Code 1998 eher einhalten als die Gesellschaften aus dem FTSE MidCap und FTSE SmallCap. Die Untersuchungen im Rahmen des Higgs Report haben ergeben, dass Siehe FT vom 25.05.1995, „Cadbury claims high rate of compliance“, 12. Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance, Compliance Report, 13. 37 Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance, Compliance Report, Introduction, 3. 38 Zu MORI und Hemscott siehe oben S. 59, Fn. 109. 39 PIRC, Compliance, 1 ff. Gegenstand der Untersuchung waren 77 Gesellschaften aus dem FTSE-100, 164 Gesellschaften aus dem MidCap 250 und 227 Gesellschaften aus dem FTSE SmallCap. 40 PIRC Untersuchung, veröffentlicht in FT vom 20.01.2003, „Shareholder will apply poll pressure across the board“, 8. 35 36

B. Akzeptanz durch die börsennotierten Gesellschaften

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unter den FTSE-100 Gesellschaften 24 % einen Chairman haben, der vorher der CEO derselben Gesellschaft war, und dass immer noch 5 % der Gesellschaften beide Positionen vereinen. 41 Die ersten, öffentlich zugänglichen Daten nach Veröffentlichung des Combined Code 2003 zeigen, dass 54 % der FTSE-100 Gesellschaften den neuen Kodex uneingeschränkt befolgen, während es bei den FTSE-250 Gesellschaften immerhin noch 42 % sind. Negativ fällt jedoch auf, dass weniger als 50 % aller untersuchten FTSE-350 Gesellschaften den Kodex uneingeschränkt einhalten und Zweidrittel der Abweichler keine oder nur sehr oberflächliche Erklärungen dafür abgeben. 7 % aller untersuchten Gesellschaften wichen sogar vom Combined Code 2003 ab, ohne es zu bemerken. 42 Ein generelles Problem vieler Untersuchungen ist die Tatsache, dass sie lediglich die strukturellen Aspekten der Corporate Governance analysieren, bspw. die Quote von Executive und Non-Executive Directors am Board, die Trennung der Positionen von Chairman und CEO, etc. Es wird hingegen nicht untersucht, inwieweit ein Director seine Aufgaben und Pflichten tatsächlich erfüllt. Zur Schließung dieser Lücke hat die MORI Untersuchung für den Hampel Report eine „Personal Performance“ Erhebung durchgeführt. Gefragt wurde, ob die Directors eine persönliche Leistungsbeurteilung erhalten. Während 70 % der Executive Directors einmal pro Jahr beurteilt werden, wurde bei 76 % aller NEDs und 56 % der Chairmen noch nie eine persönliche Leistungsbeurteilung durchgeführt.43 Eine KPMG Untersuchung vom Januar 2003 kommt zum gleichen Ergebnis. 44 Dieses Resultat wirft die Frage nach dem Sinn einer Wiederwahl von NEDs auf, wenn keiner weiß, inwieweit diese überhaupt ihre Aufgaben zufrieden stellend ausfüllen. Die MORI Untersuchung bringt aber auch einige positive Aussagen über das Arbeitsverhältnis im Board of Directors ans Licht. Demnach stimmten alle befragten NEDs entweder „tendenziell“ oder „vollkommen“ zu, dass sie ein grundlegendes Verständnis über die Rolle des Board of Directors hätten. Vergleicht man diese Aussage jedoch mit dem Ergebnis, dass 76 % der NEDs keine persönliche Leistungsbeurteilung erhalten hatten, scheint fraglich, ob alle NEDs überhaupt das Ausmaß ihrer Rolle und Pflichten kennen. 95 % der NEDs geben ferner an, dass ihrem Eindruck nach ein offenes und ehrliches Arbeitsverhältnis im Board of Directors herrsche. Lediglich 7 % könnten nicht über Themen sprechen, in denen sie mit dem Chairman oder dem CEO nicht übereinstimmen. Schließlich bemängeln ebenfalls 7 % der NEDs, dass keine effiziente Kommunikation zwischen dem Chairman und den Mitgliedern des Board of Directors herrsche. 45 Higgs Report, 3.1 ff. Grant, „More companies heeding Combined Code“, 14.11.2003 (abrufbar unter www.accountancyage.com/News/1135546, besucht am 01.05.2006). 43 MORI Report, 12. Auch zitiert in FT vom 21.01.2003, „Boardroom shake-up“, 5. 44 Veröffentlicht in FT vom 24.02.2003, „Big power shift in the boardroom“ 11. 45 MORI Report, 18. 41 42

25 Hornberg

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6. Teil: Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes

II. Deutschland In Deutschland ist das Interesse an der Akzeptanz des DCGK im vierten Jahr seit seiner Veröffentlichung weiterhin groß. Da eine Entsprechenserklärung erstmalig bis zum 31.12.2002 abzugeben war, haben alle börsennotierte Gesellschaften mittlerweile mindestens vier Erklärungen abgegeben. Die Auswertung der Anerkennung des DCGK werden auf verschiedenen Wegen durchgeführt: (1) auf der Grundlage lediglich der Entsprechenserklärungen, die nur die Kodex-Empfehlungen erfassen 46, (2) auf der Basis aller den Investoren frei zugänglichen Informationen (Entsprechenserklärung, Geschäftsbericht, Tagesordnung der Hauptversammlung, Satzung, Internet-Seite), um auch die Kodex-Anregungen auswerten zu können 47, und (3) auf der Grundlage eines Fragebogens, der wiederum auf Grundlage des aktuellen DCGK entwickelt wurde, und neben den Kodex-Empfehlungen auch die Kodex-Anregungen beinhaltet 48. Schwierig gestaltet sich die Auswertung der Untersuchungen dadurch, dass teilweise doch erhebliche Abweichungen festzustellen sind.49 Im Ergebnis stimmen alle Untersuchungen überein, dass der DCGK insgesamt eine große Anerkennung findet. 50 Für die DAX-30 Unternehmen ist festzustellen, 46 Oser/Orth/Wader, BB 2004, 1121 ff. Stand 01.04.2004. Die Untersuchung umfasst alle DAX-30 Unternehmen, 47 MDAX Unternehmen sowie 32 „AGM“ Unternehmen, d. h. weitere an der Frankfurter Wertpapierbörse im Amtlichen oder Geregelten Markt notierte Gesellschaften. Vgl. auch die Vorjahresuntersuchung Oser/Fieber (Hrsg.), DCGKHdb, 285 ff. Eine Untersuchung der DAX-30 Unternehmen, Stand September 2004, findet sich bei Steinat, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 39, 18 ff. 47 Bassen/Kleinschmidt/Zöllner, FB 2004, 527 ff. Die Untersuchung umfasst alle DAX-30, 43 MDAX und 23 TecDAX Unternehmen, deren Geschäftsjahr zwischen dem 01.06.2003 und 31.12.2003 endete. 48 v. Werder/Talaulicar DB 2006, 849 ff. Die Fragebögen wurden an alle 671 Unternehmen versandt, die nach Angaben der Deutschen Börse an der FWB notiert waren. Der Rücklauf betrug 287 Antworten, wovon 200 in die Untersuchung einfließen konnten (auswertbarer Rücklauf: 29,8 %): 29 DAX, 12 TecDAX, 36 MDAX und 20 SDAX Unternehmen, sowie weitere 54 aus dem Prime- und 50 aus dem General Standard. Vgl. auch die Vorjahresuntersuchungen: v. Werder/Talaulicar, DB 2005, 841 ff.; v. Werder/Talaulicar/Kolat, DB 2004, 1377 ff. und DB 2003, 1857 ff. 49 Unterschiede bestehen bereits bei der Anzahl der zugrunde gelegte Kodex-Empfehlungen und Anregungen. Durch unterschiedliche Zählweise liegen der Untersuchung von Bassen/ Kleinschmidt/Zöllner 67 Empfehlungen und 16 Anregungen zugrunde, v. Werder/Talaulicar 72 Empfehlungen und 19 Anregungen (in ihrem Kodex Report 2005, DB 2005, 841), während Oser/Orth/Wader zwischen 60 Empfehlungen unterscheiden. Die Unterschiede basieren auf der Tatsache, dass einige Sätze der Kodex-Ziffern, welche mehrfach die Formulierung „soll“ oder „sollte“ ausweisen oder mehrere Elemente durch „und“ verknüpfen, teilweise als eine Empfehlung/Anregung gezählt werden, wenn durch die Nichterfüllung nur eines Teiles der Anforderung der Empfehlung/Anregung nicht mehr entsprochen wird. Seit der jüngsten Änderung des DCGK zum 02.06.2005 legen v. Werder/Talaulicar nunmehr 82 Empfehlungen und 19 Anregungen zugrunde. 50 Bei der Auswertung der jüngsten Zahlen aus der Studie durch v. Werder/Talaulicar, DB 2006, 849 ff., bleiben die neuen Empfehlungen und Anregungen des DCGK ausser Betracht, um einen Vergleich zu den Vorjahren herstellen zu können.

B. Akzeptanz durch die börsennotierten Gesellschaften

387

dass nach Angaben von Bassen/Kleinschmidt/Zöllner (Stand: Dezember 2003) 90 % aller Kodex-Empfehlungen und Anregungen eingehalten werden. Nach v. Werder/Talaulicar lässt sich mittlerweile sogar 93,6 % (Stand März 2006; Stand 2005: 93,3 %; Stand 2004: 74,8 %) errechnen. Oser/Orth/Wader (Stand April 2004) wählen einen anderen Ansatz und schlüsseln die jeweilige Anzahl an Unternehmen auf, die von den Kodex-Empfehlungen abweichen. Auf dieser Grundlage stellt die Untersuchung fest, dass 13 DAX-30 Unternehmen allen Empfehlungen des DCGK ohne Einschränkungen folgen. Die Untersuchung von Steinat (Stand: September 2004) ermittelt sechs Unternehmen, die allen Kodex-Empfehlungen folgen. 51 In ihrer jüngsten Untersuchung (Stand März 2006), stellen v. Werder/Talaulicar eine Anzahl von 5 DAX-30 Unternehmen fest, die alle Kodexempfehlungen befolgen. 52 Für die MDAX Unternehmen ist ein Befolgungsgrad von 83 % aller Empfehlungen und Anregungen zu verzeichnen (Bassen/Kleinschmidt/Zöllner, Stand Dezember 2003), nach Angaben von v. Werder/Talaulicar 74 % (Stand März 2006; Stand 2005: 77 %). Aufgeschlüsselt in die Anzahl der Abweichungen ermitteln Oser/Orth/ Wader (Stand April 2004), dass 3 Unternehmen allen Empfehlungen folgen, weitere 12 nur eine Abweichung haben, 20 eine Abweichung zwischen 2–4 und die verbleibenden 12 untersuchten MDAX Unternehmen Abweichungen zwischen 5 bis maximal 16 aufweisen. Für die TecDAX Unternehmen weisen v. Werder/Talaulicar eine durchschnittliche Befolgungsrate von 70,3 % (Stand März 2006; Stand 2005: 79,2 %; Stand 2004: 81,6 %) aller Kodex-Empfehlungen bzw. Anregungen auf, Bassen/Kleinschmidt/Zöllner (Stand Dezember 2003) 83 %, bei einer durchschnittlichen Abweichung von 14,6. Trotz der allgemein hohen Anerkennung sind einige sog. „neuralgische“ bzw. „kritische“ Kodex-Empfehlungen zu beobachten, d. h. solche, die von mehr als 10 % der untersuchten Unternehmen abgelehnt werden. Auf die DAX, TecDAX und MDAX Unternehmen bezogen, ermitteln Bassen/Kleinschmidt/Zöllner (Stand Dezember 2003) 14 kritische Empfehlungen, v. Werder/Talaulicar sogar bis zu 19 Stück (Stand März 2006 und 2005). Im Hinblick auf den Aufsichtsrat und den in dieser Arbeit behandelten Empfehlungen ist bei den DAX, TecDAX und MDAX Unternehmen Ziff. 5.4.5 (a. F., nunmehr 5.4.7 n. F.) Abs. 3 Satz 1 DCGK (Individualisierte Offenlegung der Vergütung) mit einer Erfüllungsquote von lediglich 80,2 % (Stand März 2006; Stand 2005: 68,2 %; Stand 2004: 76 %) nach v. Werder/Talaulicar, 44 % nach Bassen/Kleinschmidt/Zöllner (Stand Dezember 2003) und Oser/ Orth/Wader (Stand April 2004) mit 58 % besonders hervorzuheben. Auch Ziff. 3.8 Abs. 2 DCGK (Selbstbehalt bei der D & O-Versicherung) ist mit einer Erfüllungs51 Steinat, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 39, 18. Die Unternehmen sind: Tyssen-KruppAG, Metro AG, Altana AG, Deutsche Post AG, RWE AG, Deutsche Börse AG. Zum gleichen Ergebnis kommen auch v. Werder/Talaulicar, DB 2005, 841 (842) mit dem Zusatz, dass bis zum Ende des Jahres noch weitere 5 Gesellschaften dazukämen. 52 v. Werder/Talaulicar, DB 2006, 849.

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6. Teil: Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes

quote von 64,5 % (Stand März 2006; Stand 2005: 63,4 %; Stand 2005: 65,6 %) nach v. Werder/Talaulicar und 61 % bei Bassen/Kleinschmidt/Zöllner (Stand Dezember 2003) zu nennen. Weitere neuralgische Kodex-Empfehlungen bei den DAX, TecDAX und MDAX Unternehmen sind nach v. Werder/Talaulicar (Stand März 2006) Ziff. 5.1.2 Abs. 2 Satz 3 (Altersgrenze für Vorstandsmitglieder), Ziff. 5.4.1 Satz 2 DCGK (Berücksichtigung von Internationalität, Interessenkonflikten und einer Altersgrenze bei der Wahl in den Aufsichtsrat). Ziff. 5.4.5 Abs. 2 (a. F., nunmehr 5.4.7 Abs. 2 Satz 1 n. F.) DCGK (erfolgsorientierte Vergütung) sowie Ziff. 5.4.7 Abs. 3 n. F. (individualisierte Aufschlüsselung der Vergütung im Corporate Governance Bericht und Angabe sonstiger Leistungen). Diese große Anzahl der hier genannten neuralgischen Empfehlungen variiert jedoch erheblich innerhalb der untersuchten Referenzgruppe. Für die DAX-30 Unternehmen sind lediglich die Ziff. 3.8, 5.4.7 n. F. Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 2 DCGK als „neuralgisch“ zu nennen. Die Bildung von Ausschüssen ist insbesondere für kleine Aufsichtsräte der MDAX und TecDAX Unternehmen nicht immer sinnvoll, und daher stellt ein Abweichen kein Verstoß gegen die Best Practice dar. Problematisch sind allerdings die Missachtungen bei der individualisierten Offenlegung der Vergütung. Dies zeigt sich beim Aufsichtsrat, vor allem aber beim Vorstand. Mit einer Anerkennung von lediglich 35 % nach Oser/Orth/Wader (Stand April 2004), 77,8 % (Stand März 2006; Stand 2005: 57,7 %; Stand 2004: 32,1 %) nach v. Werder/Talaulicar und 30 % nach Bassen/Kleinschmidt/Zöllner (Stand Dezember 2003) gehört Ziff. 4.2.4 Satz 2 DCGK zur KodexEmpfehlung mit der geringsten Beachtung bei den DAX-30 Unternehmen. Bei den TecDAX Unternehmen liegt die Anerkennung etwas höher, bei den MDAX Unternehmen sogar noch darunter. Es bleibt abzuwarten, inwieweit die Einführung der gesetzlichen Pflicht zur individualisierten Offenlegung der Vorstandsvergütung nach dem In-Kraft-Treten des VorstOG Auswirkungen auf den Grad der Zustimmung haben wird, da gleichzeitig gem. § 286 Abs. 5 HGB die Hauptversammlung ein Unterlassen der Offenlegung beschließen kann. 53 Die Untersuchung der Kodex-Anregungen gestaltet sich schwieriger als die der Empfehlungen, da eine Anerkennung oder Missachtung nicht anzuzeigen ist. Daher müssen weitere Informationen gesammelt werden, wie es v. Werder/Talaulicar (Stand März 2006) durch ihren Fragebogen oder Bassen/Kleinschmidt/Zöllner (Stand Dezember 2003) durch die Auswertung aller für Anleger frei zugänglichen Angaben durchgeführt haben. Nach der Untersuchung von v. Werder/Talaulicar kommt es zu einer Akzeptanz von 77 % (Stand März 2006; Stand 2005: 74,4 %; Stand 2004: 72,2 %) aller Kodex-Anregungen durch die DAX-30, MDAX und TecDAX Unternehmen, nach Bassen/Kleinschmidt/Zöllner (Stand Dezember 2003) zu lediglich 52 %. Aufgeschlüsselt nach den einzelnen Börsenindizes lässt sich nach Bassen/Kleinschmidt/Zöllner (Stand Dezember 2003) eine Anerkennung von 68 % (DAX-30), 45 % (MDAX) bzw. 40 % (TecDAX) aller Kodex-Anregungen ermitteln. Nach den Angaben von v. Werder/Talaulicar ergibt sich eine Erfüllungs53

Vgl. Text S. 297.

B. Akzeptanz durch die börsennotierten Gesellschaften

389

quote von 86,6 % (DAX-30, Stand März 2006; Stand 2005: 82,1 %, Stand 2004: 79,9 %), 73,5 % (MDAX, Stand März 2006; Stand 2005: 73,7 %; Stand 2004: 73,6) bzw. 71 % (TecDax, Stand März 2006; Stand 2005: 67,4 %; Stand 2004: 63,1 %). Betrachtet man die zehn Kodex-Anregungen, die sich unmittelbar an den Aufsichtsrat wenden und in dieser Arbeit untersucht werden, lässt sich eine Anerkennung von 48,9 % nach Bassen/Kleinschmidt/Zöllner (Stand Dezember 2003) und von mittlerweile 76 % (Stand März 2006; Stand 2005: 74,7 %; Stand 2004: 69,5 %) nach v. Werder/Talaulicar ermitteln. Abgesehen von den Anregungen in Ziff. 3.6 Abs. 2 DCGK (Tagung des Aufsichtsrats ohne Vorstand) und Ziff. 5.1.2 Abs. 1 Satz 3 (Einrichtung eines Personalausschusses), sind die weiteren acht Anregungen als „neuralgisch“ anzusehen. 54 Innerhalb der Referenzgruppen variieren die Ergebnisse, welche Kodex-Anregungen an den Aufsichtsrat „neuralgisch“ sind, allerdings stark. Für die DAX-30 Unternehmen zeigen sich am Ende vier Anregungen als „kritisch“. Bei den untersuchten MDAX und TecDAX Unternehmen lag die Zahl noch darüber. Zusammenfassend stellen die Untersuchung fest, dass der DCGK in seiner Gesamtheit auf den ersten Blick eine hohe Anerkennung bei den börsennotierten Gesellschaften findet. Dabei liegt die Akzeptanz der Empfehlungen deutlich über der Akzeptanz der Anregungen. Zwar steigt erwartungsgemäß die Zustimmung tendenziell mit der Größe des Unternehmens, jedoch gibt es auch Beispiele dafür, dass MDAX (z. B. Celanese) und TecDAX Unternehmen (z. B. GPC Biotec und Software) mit lediglich 2 bzw. 4 Abweichungen einen hohen Erfüllungsgrad erreichen.55 Bei genauerer Betrachtung finden sich aber kritische Empfehlungen und Anregungen, die von mehr als 10 % der untersuchten Unternehmen missachtet werden. Bei den Empfehlungen ist dies insbesondere für den Selbstbehalt bei der D& O-Versicherung festzustellen. Aufgrund der geringen Akzeptanz der individualisierten Veröffentlichung der Vorstands- und Aufsichtsratsbezüge hat die Bundesregierung reagiert und eine gesetzliche Offenlegungspflicht eingeführt (§§ 285 Satz 1 Nr. 9 a), 314 Satz 1 Nr. 6 a)). 56 Hinsichtlich der Kodex-Anregungen lässt sich die geringe Erfüllungsquote auf die fehlende Offenlegungspflicht zurückführen. Bassen/Kleinschmidt/Zöllner vermuten darin ein unzureichendes Verständnis der Unternehmen für die Notwendigkeit von Corporate Governance und der daraus resultierenden Vorteile. 57 Im Hinblick auf kleinere Unternehmen lässt sich das Abweichen auch auf 54 Ziff. 3.6 Abs.1 DCGK (getrennte Sitzungsvorbereitung der Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter); 5.1.2 Abs. 2 Satz 1 DCGK (keine Erstbestellung der Vorstandsmitglieder für 5 Jahre); 5.2 Abs. 2 Satz 2 und 5.3.2 Satz 2 DCGK (Vorsitz im Prüfungsausschuss weder durch Aufsichtsratsvorsitzender noch ehemaliges Vorstandsmitglied); 5.3.3 DCGK (Sachausschüsse); 5.3.4 DCGK (Vorbereitung der Gesamtplenumssitzung durch Ausschüsse); 5.4.6 DCGK (gestaffelte Wiederwahl der Aufsichtsratsmitglieder); 5.4.7 Abs.2 Satz 2 n. F. DCGK (Erfolgsorientierte Vergütung mit Bezug auf langfristigen Unternehmenserfolg). 55 Siehe Bassen/Kleinschmidt/Zöllner, FB 2004, 527 (528). 56 Vgl. auch Text S. 297 f. 57 Bassen/Kleinschmidt/Zöllner, FB 2004, 527 (533).

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6. Teil: Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes

die unterschiedliche Struktur im Vergleich zu den großen DAX Unternehmen zurückführen, die der primäre Adressat des DCGK sind. Dennoch lässt sich aufgrund des positiven Trends im Vergleich zu den Vorjahresuntersuchungen vermuten, dass sich die Regelungen des Kodexes zunehmend etablieren werden.

C. Anerkennung durch die institutionellen Anleger I. Großbritannien In Großbritannien, ebenso wie in den Vereinigten Staaten, üben die Corporate Governance Kodizes zwei Funktionen aus: zum einen legen sie Verhaltensstandards für eine gute Corporate Governance in den börsennotierten Gesellschaften fest, zum anderen dienen sie den institutionellen Anlegern als wichtiger Maßstab bei der Anlageentscheidung. 58 Nach Davies ist daher die hohe Anerkennung der britischen Kodizes immer im Zusammenhang mit dem Wettbewerb der Gesellschaften zu sehen, die institutionellen Anleger zu überzeugen, in die Gesellschaft zu investieren. 59 Die Veröffentlichung des Combined Code 1998 wurde durch den größten britischen institutionellen Anleger Hermes Investment Management Ltd. (Hermes) ausdrücklich begrüßt. Man werde diesem hinsichtlich der Anlageentscheidung Beachtung schenken und selber grundsätzlich die Kodex-Empfehlungen, die an institutionellen Anleger gerichtet sind, einhalten. 60 Eine gleiche Reaktion zeigte Fidelity Investment International, die alle Kodex-Regelungen ausdrücklich unterstützt. 61 Hermes hat eine lange Tradition, besonderen Wert auf die Corporate Governance Struktur einer Gesellschaft zu legen. So wird bei der Anlageentscheidung insbesondere auf eine vernünftige Vergütungspraxis geachtet, welche die Interessen der Unternehmensführung mit denen der Anteilseigner verbindet. Großer Wert wird ferner auf die Qualität der NEDs im Board of Directors und auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Executive und Non-Executive Directors gelegt. Standards, die Hermes an ihre Anlageobjekte stellten, wurden auch in Kodizes aufgenommen. Als Beispiel ist die Länge der Vertragsdauer für Directors zu nennen, die ursprünglich drei Jahren betrug. Hermes verlangte eine Reduzierung auf zwei Jahre, was durch die Greenbury Kommission aufgegriffen wurde. Im Combined Code 2003 ist mittlerweile eine Vertragslänge von nur einem Jahr vorgesehen. 62

Siehe dazu Text S. 38 ff. Davies, ZGR 2001, 268 (278 f.). 60 Abrufbar www.hermes.co.uk/pdf/corporate_governance/statement_on_uk_corporate_ governance_2001.pdf, Ziff. 1.5 (besucht am 01.05.2006). 61 Stellungnahmen von Klaus-Jürgen Baum, Geschäftsführer von Fidelity Investments. Erhalten auf Anfrage bei Fidelity Investments (www.fidelity.de) im April 2004. 62 Combined Code 2003, B. 1.6. 58 59

C. Anerkennung durch die institutionellen Anleger

391

II. Deutschland Der DCGK hat sich u. a. zum Ziel gesetzt, das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften zu fördern. 63 Insoweit ist es natürlich von großem Interesse, wie die angesprochene Anlegerschaft auf die Veröffentlichung des DCGK reagiert. Erstaunlicherweise hat der US-amerikanische Pensionsfond CalPERS, der immer einen Corporate Governance Kodex für Deutschland gefordert hat, auf dessen Veröffentlichung bisher nicht reagiert. 64 Besucht man die Internetseite von CalPERS, wird weiterhin ein Corporate Governance Kodex für Deutschland gefordert und es findet sich keine Reaktion auf den DCGK. 65 Auch von Hermes gibt es keine öffentliche Stellungnahme zum DCGK. Anders stellt sich die Situation in Deutschland dar. Hier haben die institutionellen Anleger erste, überwiegend positive Stellungnahmen abgegeben. Strenger, Mitglied des Aufsichtsrats der DWS Investment GmbH sowie der Baums-Kommission, sieht im konzeptionellen Ansatz des DCGK mit der jährlichen Entsprechenserklärung und der Kontrolle der Veröffentlichung und Zugänglichmachung durch den Abschlussprüfer einen „tragfähigen Ansatz“. Der Inhalt des Kodexes verbessere die wesentlichen Punkte deutscher Corporate Governance und lege diese für internationale Investoren verständlich dar. Auch die Anlagegesellschaften Fidelity Investments und DekaInvest sehen in den aktuellen Initiativen und dem DCGK eine wichtigen Aspekt, die Attraktivität des Finanzplatzes Deutschlands zu stärken und unterstützen daher diese Entwicklung. 66 Kritik übt Strenger hingegen an der „unbefriedigenden Formulierung“ der Best Practice bei Übernahmeangeboten und die Ausklammerung der Thematik der Mitbestimmung. 67 Für die Anerkennung des DCGK spricht auch, dass sein Regelungsgehalt Einzug in die sog. „Scorecard for German Corporate Governance“ (Scorecard) der Deutschen Schutzvereinigung für Finanzanalyse und Asset Management (DVFA) erhalPräambel, Abs. 1 DCGK. Vgl. Text S. 40 zu Fn. 42. 65 Auf eine Anfrage an CalPERS, ob eine offizielle Stellungnahme zum DCGK existiere, erhielt ich die Kopie eines Briefes von CalPERS an Prof. Baums vom 20.12.2000, der Bezug auf die Frankfurter Grundsätze und die DFVA Scorecard nimmt, sowie Stellung zu einer Reihe von Fragen nimmt, die zuvor an CalPERS gestellt worden waren. In den Antworten wiederholt CalPERS seine grundsätzliche Forderung einer Annäherung des deutschen Systems an internationale Verhaltensstandards. 66 Strenger, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 697 (701 f.). Stellungnahmen von Fidelity Investments und DekaInvest erhalten auf Anfrage im Mai 2004. Ferner HB vom 15.03.2004, 37 „Fondsmanager stärken Aktionären den Rücken“. 67 Strenger, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 697 (702 f.). Verhaltensstandards bei Übernahmeangeboten war nicht Bestandteil dieser Arbeit. Die Thematik der Mitbestimmung wurde durch Vereinbarung der Regierung mit der Baums Kommission aus deren Auftrag ausgeklammert und findet daher in dieser Arbeit ebenfalls keine Berücksichtigung (siehe Text S. 35 zu Fn. 18). 63 64

392

6. Teil: Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes

ten hat. Die DVFA Scorecard wurde auf der Grundlage der Frankfurter Grundsätze68 entwickelt, um Analysten, Investoren und Unternehmen ein praxisgerechtes Analysewerkzeug für Corporate Governance an die Hand zu geben. Seit Veröffentlichung des DCGK nimmt die DVFA Scorecard jedoch dessen Regelungsinhalte als Grundlage. 69 Die konkrete Analyse und Beurteilung der unternehmensspezifischen Governance stellt für institutionelle Anleger eine komplexe Aufgabe dar. Daher bietet sich ein zweistufiger Ansatz an, in dem zunächst die umfassenden „weichen“ Governance-Faktoren beurteilt werden und danach eine intensive individuelle Prüfung des Unternehmens folgt. 70 Die DVFA Scorecard kommt auf der ersten Stufe zum Einsatz. Dazu wird der Regelungsinhalt des DCGK in 50 Einzelfragen und sieben Teilbereiche aufgeteilt und eine Einschätzung des Erfüllungsgrads vorgenommen. Die Teilbereiche gliedern sich in: Corporate Governance-Commitment, Aktionäre und Hauptversammlung, Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat, Vorstand, Aufsichtsrat, Transparenz sowie Rechnungslegung und Abschlussprüfung. Das Gesamtergebnis errechnet sich aus den gewichteten und additiv verknüpften Teilergebnissen und erlaubt die beabsichtigte Einstufung der Governance-Verhältnisse. In der Einleitung zur DVFA Scorecard heißt es dazu: „Die vom DVFA Arbeitskreis vorgegebene Standard-Gewichtung stellt sicher, dass Unternehmen, die alle ‚Soll-Empfehlungen‘ des DCG-Kodex erfüllt haben und ein aktives Governance-Commitment aufweisen, ein Gesamtergebnis von 75 % erzielen. Durch eine vollständige Erfüllung der ‚Sollte-Anregungen‘ des Kodexes sowie weiterer Best Practice-Standards kann eine Gesamtscore von 100 % erreichte werden. Es ist daher wahrscheinlich, dass Unternehmen mit anspruchsvollen Governance-Verhältnissen einen Erfüllungsgrad von 80 % – 90 % erreichen bzw. übertreffen. Von der vorgegebenen Standard-Gewichtung der einzelnen Fragen kann bei Bedarf auch durch eine individuelle Gewichtung abgewichen werden. Die Summe der einzelnen Gewichte muss auch dann 100 % ergeben.“ 71

Siehe dazu S. 68, Fn. 170. Die DVFA Scorecard ist abrufbar unter www.dvfa.com/pdf/scorecard.pdf (besucht am 01.05.2006). 70 Strenger, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), HdbCorpGov, 697 (703). 71 DVFA, www.dvfa.com/pdf/scorecard.pdf, 3 (besucht am 01.05.2006). 68 69

7. Teil

Zusammenfassung der Ergebnisse Ziel dieser Arbeit war es aufzuzeigen, wie die nationalen Corporate Governance Kodizes in Großbritannien, der Combined Code 2003, und in Deutschland, der DCGK, die gesetzlichen Regelungen erweitern, ergänzen oder konkretisieren und dadurch Einfluss auf die Rolle und Pflichten des Board of Directors bzw. des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder nehmen. Darüber hinaus wurden die Maßnahmen der Kodizes verglichen. Konnten dabei Unterschiede festgestellt werden, die nicht auf den rechtlichen Unterschieden zwischen Großbritannien und Deutschland beruhen, wurde untersucht, ob eine Regelungslücke im Zusammenspiel aus Gesetz und Kodex besteht und daher eine Ergänzung des einen Kodexes nach dem Vorbild des anderen Kodexes vorzuschlagen ist. Folgenden Ergebnisse können für die Arbeit zusammengefasst werden: 1. Teil

Allgemeine Einführung A. Der Begriff „Corporate Governance“ wird in Großbritannien sowohl durch die Cadbury als auch Higgs Kommission als „(...) system by which companies are directed and controlled“ definiert. Unumstritten ist diese Definition nicht, da sie nicht die Interessen der Stakeholder umfasst. In Deutschland gibt es weder eine einheitliche Übersetzung noch eine einheitliche Definition für Corporate Governance. Nach Ansicht der Baums Kommission betrifft Corporate Governance „(...) vor allem die Funktionsweise der Leitungsorgane, ihrer Zusammenarbeit und die Kontrolle ihres Verhaltens.“ B. Corporate Governance Systemen liegt die Problematik der Trennung von Eigentum und Macht in Unternehmen zugrunde. Investoren liefern gegen die Gewährung von Gesellschaftsanteilen Kapital und überlassen die Führung des Unternehmens professionellen Managern. Dabei sahen sich die Anteilseigner häufig einer übermächtigen Unternehmensleitung ausgesetzt, die, ohne das unternehmerische Risiko selber zu tragen, ihre persönlichen Interessen über die der Gesellschaft stellten. Zur Lösung dieser Principle-Agent-Problematik haben sich unterschiedliche Corporate Governance Systeme entwickelt. Die Unterschiede basieren auf den jeweils vorherrschenden rechtlichen, gesellschaftlichen, kulturellen und historischen Voraussetzungen in einem Rechtsraum, der Path-Dependence. Aufgabe der Corpo-

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7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

rate Governance Systeme ist die Einrichtung und Sicherstellung einer verantwortungsvollen Unternehmensführung und -überwachung und die Verknüpfung aller Interessen auf das Gesellschaftsinteresse. Dazu ist eine Balance von internen und externen Überwachungsmechanismen zu finden. Mit einem traditionellen System der „externen“ Corporate Governance in Großbritannien und der „internen“ Corporate Governance in Deutschland stehen sich zwei Systeme am jeweils äußeren Ende des Spektrums gegenüber. C. Im anglo-amerikanischen Rechtsraum haben Corporate Governance Kodizes neben ihrer Regelungsfunktion der internen Angelegenheiten einer Gesellschaft noch eine wichtige Bedeutung für die institutionellen Anleger. Sie dienen diesen als Grundlage für ihre Anlageentscheidung. Da sich in den 1990er Jahren in Deutschland ein Wandel in der Unternehmensfinanzierung der Aktiengesellschaft vollzogen hat, sind deutsche Aktiengesellschaften zunehmend auf Kapital von den Kapitalmärkten angewiesen. Da den ausländischen institutionellen Anlegern das deutsche Corporate Governance System jedoch in der Regel fremd ist, forderten die Anleger eine Anpassung an die internationalen Standards. Für deutsche Aktiengesellschaften bestand daher ohne einen Corporate Governance Kodex ein faktischer Nachteil im Wettbewerb um Kapital auf den Finanzmärkten. 2. Teil

Entstehung der nationalen Corporate Governance Kodizes Die Entwicklung der nationalen Corporate Governance Kodizes beruht auf einer Reihe von spektakulären und überraschenden Unternehmenszusammenbrüchen, die ihren Höhepunkt Ende der 1980er und Anfang der 1990er Jahre in Großbritannien und Mitte bis Ende der 1990er Jahre in Deutschland hatte. In Großbritannien offenbarten die Krisen Mängel in der Unternehmensführung und -überwachung, die durch die traditionell geringe Regelungsdichte im Gesellschaftsrecht und durch die Articles of Association nur unzureichend mit Verhaltensstandards ausgestattet war. Der Combined Code 2003 stellt den derzeitigen Endpunkt der Entwicklung von freiwilligen Corporate Governance Kodizes dar, die ihren Beginn im Jahre 1992 mit dem Cadbury Code nahm. In Deutschland soll der DCGK nach den Erfahrungen aus den Unternehmenskrisen eine zweifache Funktion ausfüllen. Zum einen stellt er national und international anerkannte Verhaltensregeln auf, denen eine Ordnungs- und Regelungsfunktion zukommt. Zum anderen will der Kodex aber auch das Vertrauen der Anleger in den „Finanzplatz Deutschland“ wiederherstellen und stärken. Dazu gehört, insbesondere den ausländischen institutionellen Anlegern das deutsche System der Unternehmensführung vorzustellen, dieses verständlich darzulegen und auf dessen Stärken hinzuweisen. Durch diese Informations- und Kommunikationsfunktion des DCGK wird die Forderung der großen britischen und US-amerikanischen institutionellen

7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

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Anleger erfüllt, Deutschland einen Corporate Governance Kodex nach dem Vorbild der anglo-amerikanischen Kodizes zu geben. Damit beseitigt der DCGK den faktischen Nachteil der deutschen börsennotierten Gesellschaften im internationalen Wettbewerb um Kapital. 3. Teil

Rechtsquellen und Regelungen für die Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats bzw. des Board of Directors und die Einordnung der nationalen Corporate Governance Kodizes A. Beiden nationalen Corporate Governance Kodizes ist es zu Eigen, dass sie weder zwingende Vorschriften aufstellen noch rechtliche Durchsetzungsmechanismen enthalten. Vielmehr stellen sie Verhaltensstandards auf, die den Gesellschaftsorganen eine „Richtschnur“ für eine gute Corporate Governance vorgeben. Den Gesellschaften ist es freigestellt, von den Kodex-Reglungen abzuweichen. Darüber haben sie die Anteilseigner und den Kapitalmarkt aufzuklären. Diese Offenlegungspflicht ist gesetzlich normiert und stellt das Bindeglied der freiwilligen Selbstregulierungskodizes zum zwingenden Recht dar. In Großbritannien haben die Gesellschaften gemäß Art. 12.43 A Listing Rules eine Comply-or-Explain-Erklärung darüber abzugeben, wie den „Principles“ des Combined Code 2003 gefolgt und ob die „Provisions“ eingehalten wurden. Wird von den Provisions abgewichen, ist dies zu erklären. Ein Abweichen von den Principles ist hingegen nicht möglich. In Deutschland haben der Vorstand und der Aufsichtsrat gemäß § 161 AktG eine Entsprechenserklärung abzugeben. Anders als die britische Comply-or-Explain-Erklärung ist die Erklärung nach § 161 AktG auch auf die Zukunft gerichtet. Es ist darzulegen, ob den Empfehlungen des DCGK gefolgt wurde und wird bzw. welche Empfehlungen nicht angewandt wurden oder werden. B. Beide Kodizes lassen sich nicht in das klassische System der bekannten Regelungsinstrumente einordnen. In Großbritannien steht der Combined Code 2003 als Regelungsinstrument neben dem Common und Statutory Law sowie den Articles of Association. Die Articles of Association regeln in Ermangelung gesetzlicher Vorschriften die internen Angelegenheiten einer Gesellschaft. In diese weitgehende Satzungsautonomie greift der Combined Code 2003 ein, indem er den Gesellschaften Vorgaben für interne Abläufe und Strukturen erteilt. Eine Diskussion um seine rechtliche Einordnung erfolgte dabei nicht. 1 Dies lässt sich durch die lange Tradition von Selbstregulierung in Großbritannien sowie mit erfolgreichen und anerkannten Beispielen wie dem „City Code on Takovers and Merger“ begründen. Dennoch 1 Vgl. auch Roßkopf, Übernahmeangebote in Großbritannien, 186, die im Hinblick auf den City Code zum gleichen Ergebnis kommt.

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7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

darf die „freiwillige“ Natur des Combined Code 2003 nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Regierung den Erfolg des Selbstregulierungsansatzes kritisch beobachtet, da sie im Falle eines Scheiterns mit regulatorischen Maßnahmen einschreitet. Dies zeigt das Beispiel der Offenlegungspflichten zur Vergütung von Directors, die zunächst durch den Greenbury Code geregelt, dann aber durch die „Directors’ Remuneration Report Regulation 2002“ weitgehend gesetzlich verankert wurden. 2 Im Rahmen der Company Law Review greift die britische Regierung verstärkt in die Selbstregulierung des Combined Code 2003 ein. Sie will dessen Überwachung dem staatlich organisierten Standard Board unterstellen und kann somit direkten Einfluss auf die Kodex-Regelungen und deren Anpassungen nehmen. Den Comply-orExplain-Ansatz will die Regierung beibehalten. In Deutschland steht der DCGK als weiteres Regelungsinstrument neben dem Aktiengesetz und den Satzungen der Gesellschaften. Es gibt verschiedene Versuche, seine Empfehlungen in das Gefüge der bestehenden Rechtsquellen einzuordnen. Dies ist jedoch nicht möglich. Der DCGK stellt ein „Novum“ im deutschen Rechtssystem dar und ist als „Soft Law“ zu bezeichnen. Die verfassungsrechtlichen Bedenken, die gegen den Kodex vorgebracht werden, sind unbegründet. 4. Teil

Rolle und Pflichten des Aufsichtsrats bzw. Board of Directors aus den nationalen Corporate Governance Kodizes in Wechselwirkung mit den sonstigen Rechtsquellen A. Struktur, Zusammensetzung und Wahlverfahren I. In Großbritannien bestehen kaum gesetzliche Vorschriften zur Struktur, Zusammensetzung und zum Wahlverfahren der Mitglieder des Board of Directors. Verschiedene Typen von Directors oder Committees werden im CA 1985 nicht genannt. Die einstufige Struktur des Board of Directors ist historisch gewachsen. Teilweise machen die Articles of Association Vorgaben, in die der Combined Code 2003 eingreift. Im deutschen Recht sind hingegen der Aufsichtsrat, die Mitbestimmung und die sich daraus ergebenden Folgen für die Zusammensetzung und das Wahlverfahren zwingend festgelegt. II. Beide Kodizes nehmen keine Veränderung an der grundlegenden Unternehmensführungsstruktur, d. h. am einstufigen oder zweistufigen Verwaltungssystem, vor. In Großbritannien fehlt es an dahingehenden Forderungen und Unterstützung, 2 Eine vergleichbare Entwicklung hat es im Hinblick auf die Empfehlungen des DCGK zur individualisierten Offenlegung der Vorstandsvergütung (Ziff. 4.2.4 DCGK) in Deutschland gegeben. Nachdem diese Empfehlung von den Vorständen einer Vielzahl von Gesellschaften, insb. aus dem DAX, abgelehnt wurde, ist die Bundesregierung regulatorisch eingetreten und hat das VorstOG erlassen. Vgl. Text in Fn. 922, S. 299.

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in Deutschland ist das zweistufige Modell gesetzliche verankert und kann daher nicht durch den DCGK verändert werden. Dennoch nehmen die Kodizes Einfluss auf die Funktionsweise der bestehenden Organe. Eine Annäherung an das zweistufige Verwaltungssystem erfolgt durch den Combined Code 2003 mit seinen Regelungen zur Trennung von Unternehmensleitung und -überwachung und zur Stärkung letzterer. Der Kodex führt eine Quote von 50 % unabhängiger NEDs im Board of Directors ein, stellt eine Definition von „Unabhängigkeit“ auf und trennt die Ämter des Chairman und CEO. Außerdem sind Ausschüsse, insbesondere ein Audit-, Nomination- und Remuneration Committee einzurichten, die mehrheitlich oder ausschließlich mit unabhängigen NEDs zu besetzen sind. Der DCGK konkretisiert die aktienrechtlichen Vorschriften zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Er empfiehlt, die Anzahl der Alt-Vorstände im Aufsichtsrat zu reduzieren und spricht sich gegen Aufsichtsratsmitglieder aus, die gleichzeitig eine Beratungs- oder Organfunktion bei einem wesentlichen Mitbewerber haben. Bei der Auswahl neuer Aufsichtsratsmitglieder ist ferner auf deren Unabhängigkeit nach „innen“, d. h. zum Vorstand, und nach „außen“, d. h. durch Interessenkonflikte aufgrund weiterer Tätigkeiten, zu achten. Bezüglich der Auswahl neuer Mitglieder fordert der Kodex des Weiteren, den Aufsichtsrat so zu besetzen, dass alle erforderlichen Fähigkeiten, Kenntnisse, Erfahrungen und Qualifikationen im Gesamtplenum enthalten sind. Wie der Combined Code 2003 reduziert auch der DCGK die Anzahl möglicher Aufsichtsratsmandate in anderen Unternehmen. Schließlich fördert der DCGK die Einsetzung von Ausschüssen, indem er einen Prüfungsausschuss explizit empfiehlt, weitere Sachausschüsse jedoch nach gesellschaftsspezifischem Bedarf lediglich anregt. III. Unterschiede bestehen zwischen den Kodizes hinsichtlich der Unabhängigkeitsanforderungen, die an Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. an die NEDs gestellt werden. Um eine unabhängige Überwachung zu gewährleisten und ein zu enges Verhältnis zur Unternehmensleitung zu vermeiden, verbietet es der Combined Code 2003, dass der Alt-CEO zum Chairman gewählt werden kann. In Deutschland ist es hingegen häufig üblich, dass der Alt-Vorstandsvorsitzende sofort nach seinem Rücktritt zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt wird. Weder das Gesetz noch der DCGK wenden sich ausreichend gegen diese Praxis. Daher sollte der DCGK eine Empfehlung aufnehmen, die eine „Sperrfrist“ für den Alt-Vorstandsvorsitzen vorsieht. Vorschlag 1: Erweiterung von Ziff. 5.4 DCGK um eine Empfehlung

Bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden soll kein Alt-Vorstandsvorsitzender gewählt werden, sofern nicht drei Jahre seit seinem Ausscheiden aus dem Amt als Vorstandsvorsitzender vergangen sind. Einer sofortigen Wahl zum einfachen Mitglied des Aufsichtsrats steht Satz 1 nicht entgegen.

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7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

Der DCGK reduziert zwar die Anzahl von Aufsichtsratsmandaten, die ein Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft innehaben darf auf fünf, jedoch umfasst die Empfehlung nur Mandate in börsennotierten Unternehmen und schließt solche in nicht-börsennotierten Gesellschaften oder vergleichbare Mandate in ausländischen Gesellschaften nicht ein. Zu einer echten Reduktion der Anzahl von Aufsichtsratsmandaten kommt es daher nicht. Der Combined Code 2003 erlaubt einem aktiven Executive Director einer FTSE-100 Gesellschaft lediglich einen NED-Posten in einer weiteren FTSE-100 Gesellschaft. Daher ist die Ziff. 5.4.5 Satz 2 DCGK zu erweitern und zu konkretisieren. Vorschlag 2: Erweiterung und Konkretisierung der Empfehlung in Ziff. 5.4.5 Satz 2 DCGK

Wer dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, soll insgesamt nicht mehr als fünf Mandate in gesetzlich vorgeschriebenen Aufsichtsräten bzw. vergleichbare Mandate in ausländischen Überwachungsgremien wahrnehmen. Der Vorsitz in einem Aufsichtsrat oder ausländischen Überwachungsgremium ist dabei doppelt zu zählen. In Großbritannien besteht eine gesetzliche Regelungslücke zur Frage der Zulässigkeit von parallelen Mandaten im Board of Directors von Konkurrenzunternehmen. Anders als in Deutschland wird dieses Problem nicht durch den Combined Code 2003 aufgegriffen. Hält ein NED einen weiteren Director-Posten bei einem wesentlichen Konkurrenzunternehmen, ist darin eine Gefahr für den Informationsfluss, eine offene Diskussion im Board und mithin für die Überwachungsfähigkeit der NEDs zu sehen. Daher ist der Combined Code 2003 zu ergänzen. Vorschlag 3: Neue Provision zu Principle A. 4 Combined Code 2003

Bei der Zusammensetzung des Board of Directors darf keine Person als NED ins Board of Directors gewählt werden, die gleichzeitig einen Director-Posten im Board of Directors eines wesentlichen Konkurrenzunternehmens innehat. Schließlich bestehen hinsichtlich der Transparenz bei den Auswahlverfahren für neue Mitglieder in das Board of Directors bzw. den Aufsichtsrat Unterschiede. Mangels gesetzlicher Vorschriften verlangt der Combined Code 2003 ein transparentes Auswahlverfahren und fordert, dass ein Anforderungsprofil für neue Mitglieder erarbeitet wird, das der Hauptversammlung offen zu legen ist. Das deutsche Aktienrecht sieht nur begrenzte Offenlegungspflichten über Kandidaten für ein Mandat im Aufsichtsrat vor, die durch den DCGK nicht erweitert werden. Um das Auswahlverfahren transparenter zu gestalten, ist der DCGK zu erweitern.

7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

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Vorschlag 4: Ergänzung zu Ziff. 5.4.1 DCGK

Die Auswahlkriterien, die dem Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern zugrunde liegen, sollen für jeden Einzelfall in schriftlicher Form ausgearbeitet und festgehalten werden. Vorschlag 5: Ergänzung zu Ziff. 5.4.1 DCGK

Vor dem Beschluss der Hauptversammlung über die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds soll den Anteilseignern das schriftliche Anforderungsprofil des Aufsichtsrats an potentielle Kandidaten sowie der Lebenslauf der zur Wahl stehenden Person zugänglich gemacht werden. B. Kompetenzen und Aufgaben, Arbeitsweisen und Ausschüsse I. Der CA 1985 überträgt die Unternehmensführung und -überwachung dem Board of Directors als Ganzes. Unterschiede zwischen diesen Funktionen macht er nicht. Auch die Articles of Association trennen diese Aufgabenbereiche nicht. In Deutschland ist dagegen eine zwingende Aufgabentrennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat gesetzlich verankert. Der Aufsichtsrat ist mit umfassenden Kompetenzen ausgestattet, um seiner Überwachungsaufgabe nachkommen zu können. II. Die Corporate Governance Kodizes sind bemüht, die systemimmanenten Schwächen der jeweiligen Unternehmensführungssysteme auszugleichen, indem sie Ansätze aus dem jeweils anderen System übernehmen. Der Combined Code 2003 legt eine grundsätzliche Aufgabentrennung an der Spitze von Gesellschaften fest und nähert sich funktional dem dualistischen System an. Das Board of Directors ist weiterhin in vollem Umfang für die unternehmerische Führung der Gesellschaften zuständig, jedoch wird den NEDs daneben noch die Überwachung der Unternehmensleitung übertragen. Um eine klare Aufgabentrennung innerhalb des Board zu erreichen, haben der Chairman, der dem Gesamtboard vorsitzt, und der CEO, der an der Spitze der Exekutiven steht, eine klare Abgrenzung ihrer Verantwortungsbereiche zu treffen. Diese orientieren sich an den Leitungs- und Überwachungsfunktionen. Der Combined Code 2003 ist vorrangig darauf bedacht, die Aufgaben der „Überwacher“ am Board of Directors festzulegen. Der Chairman trägt die Hauptverantwortung für ein Verständnis der Rolle und Aufgaben des Board of Directors und eine fruchtbare Zusammenarbeit zwischen seinen Mitgliedern. Dabei ist besonders darauf zu achten, dass alle Directors zu jeder Zeit mit ausreichenden Informationen versorgt sind und die NEDs in die Arbeit des Boards und ihre Rolle eingewiesen werden. Darüber hinaus sind die NEDs in die Entscheidungsprozesse mit einzubeziehen. Eine weitere wichtige Funktion kommt den NEDs in den Committees zu. Der Combined Code 2003 sieht ein Audit-, Nomination- und Remuneration Committee in Gesellschaften vor. Diese sind ausschließlich

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bzw. mehrheitlich mit NEDs zu besetzen. Ausschüsse stellen daher entscheidende Gremien bei der Überwachung der Unternehmensleitung dar. Hauptanliegen des DCGK ist demgegenüber eine Annäherung von Vorstand und Aufsichtsrat. Die „Ferne“ des Aufsichtsrats vom Unternehmensgeschehen und die dadurch bedingte Informationsasymmetrie ist eine maßgebliche Schwäche der deutschen Corporate Governance. Der DCGK widmet daher einen Abschnitt dem „Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat“. Wichtigstes Anliegen ist die Förderung einer offenen Diskussion zwischen beiden Gremien sowie innerhalb des Aufsichtsrats. Darüber hinaus soll der Informationsfluss an den Aufsichtsrat verbessert werden. Beides liegt im Zentrum einer wirksamen Zusammenarbeit und ist für die Überwachungsfähigkeit der Aufsichtsratsmitglieder unerlässlich. Der Kodex erweitert die gesetzliche Berichtspflicht des Vorstands an den Aufsichtsrat und fordert vom Aufsichtsrat, diese Berichtspflicht durch eine „Informationsordnung“ weiter zu konkretisieren. Gleichzeitig wird die Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden als Informationsmittler zwischen Vorstand und Aufsichtsrat erweitert. Um die Diskussionskultur zu verbessern, regt der Kodex getrennte Vorbereitungssitzungen der Anteilseigner- und Arbeitnehmer-Vertreter für die Gesamtplenumssitzung an. Den Vorteilen dieser Anregung, in kleinerem Kreis unter Hinzuziehung von Vorstandsmitgliedern kontrovers und produktiv diskutieren zu können, stehen die Nachteile einer möglichen Spaltung und Blockbildung im Aufsichtsrat gegenüber. Des Weiteren regt der Kodex an, bei Bedarf ohne den Vorstand zu tagen. Ein weiteres Feld der Zusammenarbeit sieht der DCGK bei der Nachfolgeplanung im Vorstand. Beide Organe sollen ihren Beitrag dazu leisten, ohne dabei die Kompetenzen des Aufsichtsrats zu verletzen. Eine sorgfältige Nachfolgeplanung ist eine wichtige Form der vorbeugenden Überwachung durch den Aufsichtsrat. Wie der Combined Code 2003 sieht auch der DCGK in Ausschüssen einen wichtigen Mechanismus, die Überwachung der Unternehmensführung zu verbessern. Er empfiehlt daher die Einrichtung eines Prüfungsausschusses und regt weitere Sachausschüsse abhängig vom gesellschaftsspezifischen Bedarf an. Ausschüsse als kleine, fachlich qualifiziert besetzte Gremien sind besonders gut geeignet, sensible Themen oder komplexe Zusammenhänge kontinuierlich und zeitnah zu bewältigen.

C. Kontrolle und Kontrollmechanismen I. Die gesetzlichen Vorschriften des CA 1985 zur Überwachung der Unternehmensleitung stützen sich auf Offenlegungspflichten – die Company’s Statutory Accounts – und die Überprüfung der Angaben durch den Abschlussprüfer in dessen Auditor’s Report. In Deutschland ist der Aufsichtsrat mit umfassenden Rechten und Pflichten zur Überwachung des Vorstands ausgestattet. Bei der Prüfung des Jahresund Konzernabschlusses stellt das Gesetz dem Aufsichtsrat mit dem Abschlussprüfer einen wichtigen Gehilfen zur Seite.

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II. Ein Schwerpunkt der Corporate Governance Kodizes besteht in Regelungen zur Überwachung der Unternehmensleitung und in der Gewährleistung, dass diese Kontrollmechanismen ihrerseits dauerhaft den hohen Anforderungen entsprechen. Der Combined Code 2003 erweitert die Kontrollmechanismen zur Überwachung der Unternehmensleitung und überträgt diese Schlüsselrolle den NEDs, die als unabhängige Personen ausreichend Abstand zur Exekutive haben und deren Handlungen kritisch hinterfragen und überwachen können. Zur Steigerung der Überwachungsfähigkeit sind Ausschüsse einzurichten, die ausschließlich oder überwiegend mit NEDs zu besetzen sind. Explizit fordert der Kodex ein Audit-, ein Remuneration- und ein Nomination Committee in Gesellschaften. Das Audit Committee steht im Zentrum der Überwachung der Finanzerklärungen der Gesellschaft sowie der Sicherstellung, dass interne Kontroll- und Risikomanagenssysteme eingerichtet sind und effizient arbeiten. Außerdem gehört es in den Verantwortungsbereich des Audit Committee, sich um die Belange im Zusammenhang mit dem Abschlussprüfer zu kümmern. Das Nomination Committee trägt die Verantwortung für die Auswahl geeigneter Kandidaten für das Board of Directors. Hier üben die NEDs ihre Überwachungstätigkeit aus, indem sie darauf achten, dass neue Boardmitglieder aufgrund ihrer Fähigkeiten und Erfahrungen in das Board gewählt werden. Das Remuneration Committee verhandelt die Vergütung der Executive Directors und trägt die Verantwortung, dass die Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zur Leistung des Directors und der Gesellschaft steht. Schließlich erweitert der Combined Code 2003 die diesbezüglich bestehenden gesetzlichen Offenlegungspflichten umfangreich. Der DCGK stellt Regelungen auf, die Überwachungsfähigkeit des Aufsichtsrats zu verbessern. Um den Informationsfluss an diesen zu steigern, fordert er die Konkretisierung der Informations- und Berichtspflichten des Vorstands an das Überwachungsorgan. Dadurch wird der Aufsichtsrat aus seiner passiven Rolle des Informationsempfängers in die Rolle des aufgeklärten „Überwachers“ gerückt. Ferner fordert der DCGK die Einrichtung verschiedener Sachausschüsse, die eine effektivere Überwachung gewährleisten sollen. Besonders hervorgehoben wird der Personalund Prüfungsausschuss. Der Personalausschuss leistet im Rahmen der vorbeugenden Überwachung einen wichtigen Beitrag, da Fehler bei der Auswahl der Vorstandsmitglieder durch eine spätere verstärkte Überwachung des Vorstandes nicht oder nur schlecht ausgeglichen werden können. Für die Einrichtung von Prüfungsausschüssen sprechen die zunehmende Internationalisierung des Finanzplatzes Deutschlands und die Auffassung der internationalen institutionellen Anleger, die einen Prüfungsausschuss als Zeichen guter Corporate Governance ansehen. Dabei darf jedoch der unterschiedliche Aufgabenbereich eines anglo-amerikanischen Audit Committee und des deutschen Prüfungsausschusses nicht verkannt werden. Für den Prüfungsausschuss bleibt weiterhin das strenge Verbot des Eingriffs in die eigenverantwortliche Leitungsmacht des Vorstands bestehen. Entsprechend darf er nur vorbereitend und begleitend tätig werden. Trotzdem kann der Ausschuss einen wertvollen Beitrag zur Überwachung des Vorstands leisten. Eine regelmäßige und zeitnahe Überwachung und Zusammenarbeit sowohl mit dem Vorstand als auch mit 26 Hornberg

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7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

dem Abschlussprüfer ist aufgrund der Komplexität sowie der schnellen Veränderungen und Entwicklungen der Marktverhältnisse unerlässlich. Schließlich spricht der DCGK Empfehlungen an den Aufsichtsrat aus, die für das Verhältnis zum Abschlussprüfer bestimmt sind. Der Aufsichtsrat wird angehalten, mit dem Abschlussprüfer weitergehende Rede- und Informationspflichten zu vereinbaren. Das Näheverhältnis des Abschlussprüfers zum Aufsichtsrat wird dadurch weiter betont, der Aufsichtsrat in seiner Rolle als zentrales Überwachungsorgan zusätzlich gestärkt. Ein „überwachungsfreier“ Raum entsteht sowohl in Großbritannien als auch in Deutschland durch eine fehlende inhaltliche Kontrolle der Angaben in der Complyor-Explain- bzw. Entsprechenserklärung. Die Wirtschaftsprüfer haben lediglich eine formelle Prüfung durchzuführen, ob die Erklärungen abgegeben und im Falle des DCGK auch zugänglich gemacht worden sind. Die inhaltliche Richtigkeit der Erklärungen wird in beiden Ländern unterstellt. Teilweise wird diese Überwachungslücke in Deutschland durch den DCGK geschlossen, da der Kodex den Aufsichtsrat anhält, mit dem Abschlussprüfer zu vereinbaren, dass der Abschlussprüfer den Aufsichtsrat über Unrichtigkeiten in der Entsprechenserklärung informiert, die er im Rahmen der Abschlussprüfung feststellt. Angesichts der Bedeutung der Kodizes und des Vertrauens, das durch die Anleger und den Kapitalmarkt der Comply-or-Explain- bzw. der Entsprechenserkürung entgegengebracht wird, ist die Überwachungslücke zu schließen. Das Board of Directors bzw. der Aufsichtsrat sollten den Prüfungsauftrag an den Abschlussprüfer auf eine inhaltliche Prüfung des Inhalts der Erklärungen erweitern. Eine materielle Prüfung der Erklärungen ist möglich und steigert das Vertrauen der Anleger und des Kapitalmarkts in die Gesellschaften. Vorschlag 6: Anpassung von Ziff. 7.2.3 Abs. 2 DCGK und Ergänzung von Provision C. 3 Combined Code 2003 um ein weiteres Principle

Der Aufsichtsrat/das Board of Directors soll mit dem Abschlussprüfer eine inhaltliche Prüfung der Entsprechenserklärung/Comply-or-Explain-Erklärung vereinbaren. Abweichungen vom Verhalten der Gesellschaft und den Angaben in der Entsprechenserklärung/Comply-or-Explain-Erklärung soll der Abschlussprüfer dem Aufsichtsrat/Board of Directors anzeigen. Über Abweichungen soll die Hauptversammlung unterrichtet werden. III. Vorschriften die gewährleisten, dass die aufgezeigten Kontrollmechanismen gegenüber der Unternehmensleitung dauerhaft ihren hohen Anforderungen entsprechen, finden sich im CA 1985 nicht. Da das britische Recht NEDs nicht kennt, sieht es keine Lösung für die Problematik vor, wenn NEDs bei ihrer Überwachungstätigkeit in einen Interessenkonflikt geraten. Der CA 1985 enthält lediglich Offenlegungspflichten für den Zeitraum der Vertragsanbahnung und des Abschlusses, nicht aber für deren spätere Kontrolle. In Deutschland soll die Überwachungsfähigkeit

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des Aufsichtsrats dadurch gesichert werden, dass dessen Mitglieder durch das Gesetz zur Verschwiegenheit verpflichten werden. Befindet sich ein Aufsichtsratsmitglied in einem Interessenskonflikt bei seiner Tätigkeit, können je nach Dauer und Intensität des Konflikts die Mitwirkungsrechte des Mitglieds eingeschränkt werden, was sogar zu einer Amtsniederlegung oder Abberufung führen kann. Um die Unabhängigkeit der Abschlussprüfer zu gewährleisten, stellen das Handelsgesetzbuch und das Berufsrecht der Abschlussprüfer Unabhängigkeitskriterien für diese auf. IV. Die Corporate Governance Kodizes führen weit reichende Sicherungsmaßnahmen gegenüber den Kontrolleuren ein. Vergleichbare Maßnahmen stellen der Combined Code 2003 und der DCGK mit einer Effizienzprüfung des Board of Directors bzw. des Aufsichtsrats auf. Nach dem Combined Code 2003 ist bei dieser Selbstevaluierung besonders die Überwachungsleistung der NEDs zu beachten, nach dem DCGK ist zudem eine mangelnde Sitzungsteilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern anzuzeigen. Darüber hinaus sind gleichwohl große Unterschiede in den Mechanismen zur Kontrolle der „Überwacher“ festzustellen. Der DCGK sichert durch strenge Offenlegungspflichten aller potentiellen, auch nur vorübergehenden Interessenkonflikte die völlige Unabhängigkeit des Aufsichtsrats ab. Darüber hinaus sind alle aufgetretenen Interessenkonflikte der Hauptversammlung mitzuteilen und schwerwiegende Konflikte sollen zu einer Amtsniederlegung führen. Trotz der gesetzlichen Regelungslücke in Großbritannien geht der Combined Code 2003 auf das Problem der Interessenkonflikte bei NEDs während ihrer Überwachungstätigkeit nicht ein. Der Combined Code 2003 ist daher zu ergänzen.

Vorschlag 7: Neue Provision zu Principle A. 3 Combined Code 2003

Die NEDs sollen alle bestehenden und potentiellen Interessenkonflikte jeglicher Art dem Chairman des Board of Directors anzeigen. Das Board of Directors hat dann zu beraten, wie der Interessenkonflikt zu behandeln ist. Darüber ist den Anteilseignern im Annual Report zu berichten. Die Anzeige durch den NED sowie der Bericht an die Anteilseigner haben so zu erfolgen, dass nicht gegen dem NED obliegende Schweigepflichten verstoßen wird. Der Combined Code 2003 sieht eine umfassende Liste von Offenlegungspflichten an die Anteilseigner und den Kapitalmarkt vor. Der DCGK hingegen enthält lediglich erweiterte Offenlegungspflichten hinsichtlich der Zusammensetzung der Aufsichtsratsvergütung und fordert die Gesellschaften auf, über ihre unternehmensinterne Corporate Governance zu berichten. Daher ist der DCGK hinsichtlich der Transparenz der internen Verfahrensabläufe zu erweitern. Den Anteilseignern sollte angezeigt werden, wie der Aufsichtsrat die Berichtspflicht des Vorstands geregelt hat, wie Ausschüsse besetzt sind und welche Aufgabenbereiche ihnen übertragen werden und schließlich welche Kriterien der Aufsichtsrat an die Auswahl des Ab26*

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7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

schlussprüferkandidaten stellt. Diese zusätzlichen Informationen ermöglichen es den Anteilseignern, die Überwachungsleistung des Aufsichtsrats zu beurteilen und ihren gesetzlich verankerten Rechten auf der Hauptversammlung nachzukommen, über die Aufsichtsratszusammensetzung zu entscheiden und den Abschlussprüfer zu wählen. Vorschlag 8: Ergänzung zu Ziff. 3.4 Abs. 3 DCGK

In seinem Bericht an die Hauptversammlung (§ 171 Abs. 2 Satz 2 AktG) soll der Aufsichtsrat eine Liste der Inhalte und Themen veröffentlichen („Informationsordnung“), die er vom Vorstand einfordert. Vorschlag 9: Erweiterung von Ziff. 5.3.1 DCGK um eine Empfehlung

Der Aufsichtsrat soll in seinem Bericht an die Hauptversammlung nach § 171 Abs. 2 AktG auch darüber berichten, wie seine Ausschüsse besetzt sind, nach welchen Auswahlkriterien die Besetzung durchgeführt wurde und welche Aufgabenbereiche der Aufsichtsrat ihnen übergeben hat. Vorschlag 10: Ergänzung zu Ziff. 7.2.1 DCGK

Der Aufsichtsrat soll mit seinem Wahlvorschlag an die Hauptversammlung eine Aufstellung offen legen, aus der sich der Umfang der Leistungen des Abschlussprüfers für die Gesellschaft, getrennt nach Prüfungs- und Nichtprüfungsleistungen, ergibt. Die Angaben haben dabei sowohl die Honorare aus den vorangegangenen Jahren als auch für die Zukunft vereinbarte Zahlungen zu umfassen. Die Aufstellung hat so zu erfolgen, dass nicht gegen die Vertraulichkeit der Angaben des Abschlussprüfers verstoßen wird. Ein weiterer Unterschied zwischen Combined Code 2003 und DCGK besteht in der Empfehlung des DCGK, bei der D & O-Versicherung einen angemessenen Selbstbehalt zu vereinbaren. Eine vergleichbare Regelung fehlt trotz der weiten Verbreitung dieser Versicherung unter den Directors im Combined Code 2003. Dennoch ist eine Erweiterung des britischen Kodexes nicht geboten, da ein Selbstbehalt nicht zu einer Steigerung des schadensvermindernden Verhaltens führt. Vielmehr ist die Empfehlung des DCGK zu streichen. Vorschlag 11: Ziff. 3.8 Abs. 2 DCGK ist ersatzlos zu streichen.

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D. Vergütung (Remuneration) I. Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder bzw. der Mitglieder des Board of Directors wird in beiden Ländern durch die Hauptversammlung beschlossen. Probleme entstehen in Großbritannien jedoch durch die Tatsache, dass die Executive Directors über ihre Grundvergütung als „Director“ hinaus noch einen Anstellungsvertrag für ihre Position im Management der Gesellschaft haben, der ihnen weitere Vergütungsbestandteile verschafft. Diese Verträge werden durch das Board of Directors ohne Beteiligung der Anteilseigner ausgehandelt. Der Selbstregulierungsansatz durch den Greenbury Code und Combined Code 1998, mehr Transparenz in das Vergütungsverfahren und deren Zusammensetzung zu bringen, ist gescheitert. Die Regierung hat daher umfassende Offenlegungspflichten in den Direcotrs’ Remuneration Report Regulation 2002 festgelegt. Danach ist die Vergütung aller Directors individuell und nach Bestandteilen aufgeschlüsselt im Directors’ Remuneration Report anzugeben. Die Hauptversammlung hat das Recht, über sämtliche Vergütungsvereinbarungen „beratend“ abzustimmen. In Deutschland sehen die Vorschriften des Handelsrechts lediglich vor, die Gesamtbezüge des Aufsichtsrats im Anhang zum Jahres- bzw. Konzernabschluss anzugeben. Eine individuelle Einzelaufstellung aller Bezüge des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds wird hingegen nicht verlangt. II. Die Regelungen in den Corporate Governance Kodizes sind auf eine Annäherung der unterschiedlichen Unternehmensführungssysteme gerichtet und treffen weitere vergleichbare Maßnahmen. Der Combined Code 2003 verlangt die Einrichtung eines Remuneration Committee, das ausschließlich mit NEDs zu besetzen ist. Dadurch wird die Verantwortung über die Vergütung der Exekutive den unabhängigen Personen im Board of Directors übertragen. Dieser Ansatz entspricht der Verantwortung des Aufsichtsrats für die Festlegung der Vorstandsvergütung (§ 87 AktG). Der DCGK erweitert im Gegenzug die Offenlegungspflichten über die Aufsichtsratsvergütung, was in Großbritannien bereits durch das Gesetz erreicht wird. So ist die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder individualisiert und nach einzelnen Komponenten aufgegliedert im Konzernanhang zu veröffentlichen. Beide Kodizes sprechen sich sowohl für feste, als auch leistungsbezogene Komponenten bei der Vergütung der Aufsichtsratmitglieder bzw. der NEDs aus. Diese sollten in einem angemessenen Verhältnis zum Zeitaufwand stehen. Besondere Posten sind darüber hinaus auch besonders zu vergüten. Der Combined Code 2003 verbietet ausdrücklich, NEDs an Aktienoptionsprogrammen der Gesellschaft zu beteiligen. Dies ist nur unter engen Voraussetzungen zulässig. In Deutschland sind Aktienoptionen für Aufsichtsratsmitglieder seit In-Kraft-Treten des UMAG generell unzulässig. Sowohl der Combined Code 2003 als auch der deutsche Gesetzgeber sowie der BGH sehen in Aktienoptionen für die Überwacher der Unternehmensleitung eine Gefährdung ihrer Unabhängigkeit.

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7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

5. Teil

Haftung und Sanktionen Verstoßen die Mitglieder des Board of Directors bzw. des Aufsichtsrats gegen die gesetzlichen Pflichten, haften sie entweder gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber Dritten nach den bestehenden haftungsrechtlichen Anspruchsgrundlagen. Der Combined Code 2003 bzw. der DCGK selbst löst keine zusätzlichen Haftungsfolgen aus. Die Kodizes enthalten weder Haftungs- oder Sanktionsmaßnahmen, noch konkretisieren sie den allgemeinen Sorgfaltspflichtmaßstab oder die Duties of Care and Skill. Beide Kodizes sind aber durch eine gesetzliche Vorschrift mit dem geltenden Recht verknüpft. Gemäß Art. 12.43 A Listing Rules bzw. § 161 AktG ist eine Gesellschaften bzw. der Aufsichtsrat zur Abgabe einer Comply-or-Explainbzw. Entsprechenserklärung verpflichtet. Verstößt das Board of Directors oder ein Aufsichtsrat im Zusammenhang mit diesen Erklärungen gegen die gesetzlich festgelegten Pflichten, kann eine Haftung ausgelöst werden. Diese beruht dann aber nicht auf dem Verstoß gegen einen Kodex, sondern auf dem Verstoß gegen eine gesetzliche Norm. In Großbritannien werden Verstöße gegen Pflichten aus Art. 12.43 A Listing Rules durch die Börse geahndet. Sie ist Empfänger der Comply-or-Explain-Erklärung und kontrolliert deren Abgabe durch die Gesellschaften. Bei Verstößen stehen der Börse Sanktionsmechanismen gegenüber den Gesellschaften sowie den Directors persönlich in Form von Geldstrafen bis hin zum Ausschluss vom Handel zur Verfügung. Die deutschen Börsen können bei Verstößen gegen § 161 AktG nur die Gesellschaften sanktionieren, nicht aber die Aufsichtsratsmitglieder. Eine aktive Überwachungspflicht der Einhaltung des § 161 AktG kommt der Börse dabei allerdings nicht zu, da die Entsprechenserklärung des Vorstands und Aufsichtsrats gegenüber der Öffentlichkeit abgegeben wird. Die Übertragung einer aktiven Überwachung der Einhaltung des § 161 AktG auf die Börsen erscheint für Deutschland gegenwärtig nicht notwendig und wird daher nicht vorgeschlagen. Über die aufgezeigte Haftungsmöglichkeit hinaus können die Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Board of Directors für Missachtungen des jeweiligen nationalen Corporate Governance Kodexes durch die Anteilseigner sanktioniert werden. Tolerieren die Anteilseigner Abweichungen von den Kodizes nicht, können sie die Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Board of Directors entlassen, die Entlastung oder Wiederwahl verweigern oder – in Deutschland – den Entlastungsbeschluss anfechten.

7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

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6. Teil

Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes Die Gerichte haben bisher weder in Deutschland noch in Großbritannien die Selbstregulierungskodizes in ihren Entscheidungen als Verhaltensmaßstab anerkannt. Dennoch sind Tendenzen erkennbar, dass die Gerichte Regelungen, die von einer Expertengruppe auf einem speziellen Gebiet aufgestellt werden, zur Unterstützung ihrer Urteilsbegründungen heranziehen. Das zeigt sich in Großbritannien insbesondere am bereits seit 1968 bestehenden „City Code on Takovers and Merger“. Insoweit ist auch für den Combined Code 2003 und den DCGK zu erwarten, dass ihr Regelungsgehalt eine mittelbare Wirkung auf die Entscheidungen der Gerichte entfalten wird. Beide Corporate Governance Kodizes erhalten auf den ersten Blick eine breite Anerkennung bei den börsennotierten Gesellschaften. Untersucht man die Akzeptanz aller Einzelbestimmungen, sind aber auch Regelungen mit einem geringen Erfüllungsgrad zu finden. Teilweise ist dies auf die Größe der Gesellschaften zurückzuführen, da die großen Gesellschaften in der Regel den Kodizes eine höhere Beachtung schenken. Darin kann aber auch ein fehlendes Verständnis für die Notwendigkeit von Corporate Governance Regelungen gesehen werden. Für die institutionellen Investoren hat der Combined Code 2003 traditionell eine erhebliche Bedeutung. Im anglo-amerikanischen Rechtsraum dienen freiwillige Kodizes neben der Regelung der gesellschaftsinternen Angelegenheiten auch den institutionellen Anlegern für ihre Anlageentscheidungen. In Deutschland ist der DCGK positiv von den deutschen institutionellen Anlegern aufgenommen worden. Sein Regelungsgehalt ist zudem in die DVFA Scorecard – eine Analysewerkzeug für Corporate Governance – aufgenommen worden. Erstaunlicherweise haben die großen internationalen Pensionsfunds (z. B. CalPERS), die immer einen Corporate Governance Kodex für Deutschland gefordert haben, bisher keine Stellungnahme zu seiner Verabschiedung oder seinem Inhalt abgegeben.

Fazit Für den Combined Code 2003 in Großbritannien sowie für den DCGK in Deutschland kann festgestellt werden, dass die Kodizes durch ihre Regelungen maßgeblichen Einfluss auf die Rolle und Pflichten des Board of Directors bzw. des Aufsichtsrats sowie deren Mitglieder nehmen. Dennoch besteht sowohl für den Corporate Governance Kodex in Großbritannien als auch in Deutschland Verbesserungsbedarf. Daher ist es sinnvoll, unter Beachtung der unterschiedlichen rechtlichen Strukturen im jeweiligen Land, auf den Corporate Governance Kodex des anderen Landes zu blicken und Regelungsansätze in das eigene System zu übertragen.

Anhang 1

The Combined Code on Corporate Governance (Stand Juli 2003) Code on Corporate Governance Preamble 1. This Code supersedes and replaces the Combined Code issued by the Hampel Committee on Corporate Governance in June 1998. It derives from a review of the role and effectiveness of non-executive directors by Derek Higgs and a review of audit committees by a group led by Sir Robert Smith. 2. The Financial Services Authority has said that it will replace the 1998 Code that is annexed to the Listing Rules with the revised Code and will seek to make consequential Rule changes. There will be consultation on the necessary Rule changes but not further consultation on the Code provisions themselves. 3. It is intended that the new Code will apply for reporting years beginning on or after 1 November 2003. 4. The Code contains main and supporting principles and provisions. The existing Listing Rules require listed companies to make a disclosure statement in two parts in relation to the Code. In the first part of the statement, the company has to report on how it applies the principles in the Code. In future this will need to cover both main and supporting principles. The form and content of this part of the statement are not prescribed, the intention being that companies should have a free hand to explain their governance policies in the light of the principles, including any special circumstances applying to them which have led to a particular approach. In the second part of the statement the company has either to confirm that it complies with the Code’s provisions or – where it does not – to provide an explanation. This ‚comply or explain‘ approach has been in operation for over ten years and the flexibility it offers has been widely welcomed both by company boards and by investors. It is for shareholders and others to evaluate the company’s statement. 5. While it is expected that listed companies will comply with the Code’s provisions most of the time, it is recognised that departure from the provisions of the Code may be justified in particular circumstances. Every company must review each provision carefully and give a considered explanation if it departs from the Code provisions. 6. Smaller listed companies, in particular those new to listing, may judge that some of the provisions are disproportionate or less relevant in their case. Some of the provisions do not apply to companies below FTSE 350. Such companies may nonetheless consider that it would be appropriate to adopt the approach in the Code and they are encouraged to consider this. Invest-

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ment companies typically have a different board structure, which may affect the relevance of particular provisions. 7. Whilst recognising that directors are appointed by shareholders who are the owners of companies, it is important that those concerned with the evaluation of governance should do so with common sense in order to promote partnership and trust, based on mutual understanding. They should pay due regard to companies’ individual circumstances and bear in mind in particular the size and complexity of the company and the nature of the risks and challenges it faces. Whilst shareholders have every right to challenge companies’ explanations if they are unconvincing, they should not be evaluated in a mechanistic way and departures from the Code should not be automatically treated as breaches. Institutional shareholders and their agents should be careful to respond to the statements from companies in a manner that supports the ‚comply or explain‘ principle. As the principles in Section 2 make clear, institutional shareholders should carefully consider explanations given for departure from the Code and make reasoned judgements in each case. They should put their views to the company and be prepared to enter a dialogue if they do not accept the company’s position. Institutional shareholders should be prepared to put such views in writing where appropriate. 8. Nothing in this Code should be taken to override the general requirements of law to treat shareholders equally in access to information. 9. This publication includes guidance on how to comply with particular parts of the Code: first, „Internal Control: Guidance for Directors on the Combined Code“, produced by the Turnbull Committee, which relates to Code provisions on internal control (C. 2 and part of C. 3 in the Code); and, second, „Audit Committees: Combined Code Guidance“, produced by the Smith Group, which relates to the provisions on audit committees and auditors (C. 3 of the Code). In both cases, the guidance suggests ways of applying the relevant Code principles and of complying with the relevant Code provisions. 10. In addition, this volume also includes suggestions for good practice from the Higgs report. 11. The revised Code does not include material in the previous Code on the disclosure of directors’ remuneration. This is because „The Directors’ Remuneration Report Regulations 2002“ are now in force and supersede the earlier Code provisions. These require the directors of a company to prepare a remuneration report. It is important that this report is clear, transparent and understandable to shareholders.

Code of Best Practice Section 1: Companies A. Directors A. 1 The Board Main Principle Every company should be headed by an effective board, which is collectively responsible for the success of the company.

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Supporting Principles The board’s role is to provide entrepreneurial leadership of the company within a framework of prudent and effective controls which enables risk to be assessed and managed. The board should set the company’s strategic aims, ensure that the necessary financial and human resources are in place for the company to meet its objectives and review management performance. The board should set the company’s values and standards and ensure that its obligations to its shareholders and others are understood and met. All directors must take decisions objectively in the interests of the company. As part of their role as members of a unitary board, non-executive directors should constructively challenge and help develop proposals on strategy. Nonexecutive directors should scrutinise the performance of management in meeting agreed goals and objectives and monitor the reporting of performance. They should satisfy themselves on the integrity of financial information and that financial controls and systems of risk management are robust and defensible. They are responsible for determining appropriate levels of remuneration of executive directors and have a prime role in appointing, and where necessary removing, executive directors, and in succession planning. Code Provisions A. 1.1 The board should meet sufficiently regularly to discharge its duties effectively. There should be a formal schedule of matters specifically reserved for its decision. The annual report should include a statement of how the board operates, including a high level statement of which types of decisions are to be taken by the board and which are to be delegated to management. A. 1.2 The annual report should identify the chairman, the deputy chairman (where there is one), the chief executive, the senior independent director and the chairmen and members of the nomination, audit and remuneration committees. It should also set out the number of meetings of the board and those committees and individual attendance by directors. A. 1.3 The chairman should hold meetings with the non-executive directors without the executives present. Led by the senior independent director, the non-executive directors should meet without the chairman present at least annually to appraise the chairman’s performance (as described in A. 6.1) and on such other occasions as are deemed appropriate. A. 1.4 Where directors have concerns which cannot be resolved about the running of the company or a proposed action, they should ensure that their concerns are recorded in the board minutes. On resignation, a non-executive director should provide a written statement to the chairman, for circulation to the board, if they have any such concerns. A. 1.5 The company should arrange appropriate insurance cover in respect of legal action against its directors. A. 2 Chairman and chief executive Main Principle There should be a clear division of responsibilities at the head of the company between the running of the board and the executive responsibility for the running of the company’s business. No one individual should have unfettered powers of decision.

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Supporting Principle The chairman is responsible for leadership of the board, ensuring its effectiveness on all aspects of its role and setting its agenda. The chairman is also responsible for ensuring that the directors receive accurate, timely and clear information. The chairman should ensure effective communication with shareholders. The chairman should also facilitate the effective contribution of non-executive directors in particular and ensure constructive relations between executive and non-executive directors. Code Provisions A. 2.1 The roles of chairman and chief executive should not be exercised by the same individual. The division of responsibilities between the chairman and chief executive should be clearly established, set out in writing and agreed by the board. A. 2.2 The chairman should on appointment meet the independence criteria set out in A.3.1 below. A chief executive should not go on to be chairman of the same company. If exceptionally a board decides that a chief executive should become chairman, the board should consult major shareholders in advance and should set out its reasons to shareholders at the time of the appointment and in the next annual report. A. 3 Board balance and independence Main Principle The board should include a balance of executive and non-executive directors (and in particular independent non-executive directors) such that no individual or small group of individuals can dominate the board’s decision taking. Supporting Principles The board should not be so large as to be unwieldy. The board should be of sufficient size that the balance of skills and experience is appropriate for the requirements of the business and that changes to the board’s composition can be managed without undue disruption. To ensure that power and information are not concentrated in one or two individuals, there should be a strong presence on the board of both executive and non-executive directors. The value of ensuring that committee membership is refreshed and that undue reliance is not placed on particular individuals should be taken into account in deciding chairmanship and membership of committees. No one other than the committee chairman and members is entitled to be present at a meeting of the nomination, audit or remuneration committee, but others may attend at the invitation of the committee. Code provisions A. 3.1 The board should identify in the annual report each non-executive director it considers to be independent. The board should determine whether the director is independent in cha-

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racter and judgement and whether there are relationships or circumstances which are likely to affect, or could appear to affect, the director’s judgement. The board should state its reasons if it determines that a director is independent notwithstanding the existence of relationships or circumstances which may appear relevant to its determination, including if the director: – has been an employee of the company or group within the last five years; – has, or has had within the last three years, a material business relationship with the company either directly, or as a partner, shareholder, director or senior employee of a body that has such a relationship with the company; – has received or receives additional remuneration from the company apart from a director’s fee, participates in the company’s share option or a performance-related pay scheme, or is a member of the company’s pension scheme; – has close family ties with any of the company’s advisers, directors or senior employees; – holds cross-directorships or has significant links with other directors through involvement in other companies or bodies; – represents a significant shareholder; or – has served on the board for more than nine years from the date of their first election. A. 3.2 Except for smaller companies, at least half the board, excluding the chairman, should comprise non-executive directors determined by the board to be independent. A smaller company should have at least two independent non-executive directors. A. 3.3 The board should appoint one of the independent non-executive directors to be the senior independent director. The senior independent director should be available to shareholders if they have concerns which contact through the normal channels of chairman, chief executive or finance director has failed to resolve or for which such contact is inappropriate. A. 4 Appointments to the Board Main Principle There should be a formal, rigorous and transparent procedure for the appointment of new directors to the board. Supporting Principles Appointments to the board should be made on merit and against objective criteria. Care should be taken to ensure that appointees have enough time available to devote to the job. This is particularly important in the case of chairmanships. The board should satisfy itself that plans are in place for orderly succession for appointments to the board and to senior management, so as to maintain an appropriate balance of skills and experience within the company and on the board.

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Code Provisions A. 4.1 There should be a nomination committee which should lead the process for board appointments and make recommendations to the board. A majority of members of the nomination committee should be independent non-executive directors. The chairman or an independent non-executive director should chair the committee, but the chairman should not chair then omination committee when it is dealing with the appointment of a successor to the chairmanship. The nomination committee should make available its terms of reference, explaining its role and the authority delegated to it by the board. A. 4.2 The nomination committee should evaluate the balance of skills, knowledge and experience on the board and, in the light of this evaluation, prepare a description of the role and capabilities required for a particular appointment. A. 4.3 For the appointment of a chairman, the nomination committee should prepare a job specification, including an assessment of the time commitment expected, recognising the need for availability in the event of crises. A chairman’s other significant commitments should be disclosed to the board before appointment and included in the annual report. Changes to such commitments should be reported to the board as they arise, and included in the next annual report. No individual should be appointed to a second chairmanship of a FTSE 100 company. A. 4.4 The terms and conditions of appointment of non-executive directors should be made available for inspection. The letter of appointment should set out the expected time commitment. Non-executive directors should undertake that they will have sufficient time to meet what is expected of them. Their other significant commitments should be disclosed to the board before appointment, with a broad indication of the time involved and the board should be informed of subsequent changes. A. 4.5 The board should not agree to a full time executive director taking on more than one non-executive directorship in a FTSE 100 company nor the chairmanship of such a company. A. 4.6 A separate section of the annual report should describe the work of the nomination committee, including the process it has used in relation to board appointments. An explanation should be given if neither an external search consultancy nor open advertising has been used in the appointment of a chairman or a non-executive director. A. 5 Information and professional development Main Principle The board should be supplied in a timely manner with information in a form and of a quality appropriate to enable it to discharge its duties. All directors should receive induction on joining the board and should regularly update and refresh their skills and knowledge. Supporting Principles The chairman is responsible for ensuring that the directors receive accurate, timely and clear information. Management has an obligation to provide such information but directors should seek clarification or amplification where necessary. The chairman should ensure that the di-

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rectors continually update their skills and the knowledge and familiarity with the company required to fulfil their role both on the board and on board committees. The company should provide the necessary resources for developing and updating its directors’ knowledge and capabilities. Under the direction of the chairman, the company secretary’s responsibilities include ensuring good information flows within the board and its committees and between senior management and non-executive directors, as well as facilitating induction and assisting with professional development as required. The company secretary should be responsible for advising the board through the chairman on all governance matters. Code Provisions A. 5.1 The chairman should ensure that new directors receive a full, formal and tailored induction on joining the board. As part of this, the company should offer to major shareholders the opportunity to meet a new non-executive director. A. 5.2 The board should ensure that directors, especially non-executive directors, have access to independent professional advice at the company’s expense where they judge it necessary to discharge their responsibilities as directors. Committees should be provided with sufficient resources to undertake their duties. A. 5.3 All directors should have access to the advice and services of the company secretary, who is responsible to the board for ensuring that board procedures are complied with. Both the appointment and removal of the company secretary should be a matter for the board as a whole. A. 6 Performance evaluation Main Principle The board should undertake a formal and rigorous annual evaluation of its own performance and that of its committees and individual directors. Supporting Principle Individual evaluation should aim to show whether each director continues to contribute effectively and to demonstrate commitment to the role (including commitment of time for board and committee meetings and any other duties). The chairman should act on the results of the performance evaluation by recognising the strengths and addressing the weaknesses of the board and, where appropriate, proposing new members be appointed to the board or seeking the resignation of directors. Code Provision A. 6.1 The board should state in the annual report how performance evaluation of the board, its committees and its individual directors has been conducted. The non-executive directors, led by the senior independent director, should be responsible for performance evaluation of the chairman, taking into account the views of executive directors.

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A. 7 Re-election Main Principle All directors should be submitted for re-election at regular intervals, subject to continued satisfactory performance. The board should ensure planned and progressive refreshing of the board. Code Provisions A. 7.1 All directors should be subject to election by shareholders at the first annual general meeting after their appointment, and to re-election thereafter at intervals of no more than three years. The names of directors submitted for election or re-election should be accompanied by sufficient biographical details and any other relevant information to enable shareholders to take an informed decision on their election. A. 7.2 Non-executive directors should be appointed for specified terms subject to re-election and to Companies Acts provisions relating to the removal of a director. The board should set out to shareholders in the papers accompanying a resolution to elect a non-executive director why they believe an individual should be elected. The chairman should confirm to shareholders when proposing re-election that, following formal performance evaluation, the individual’s performance continues to be effective and to demonstrate commitment to the role. Any term beyond six years (e. g. two three-year terms) for a non-executive director should be subject to particularly rigorous review, and should take into account the need for progressive refreshing of the board. Non-executive directors may serve longer than nine years (e. g. three three-year terms), subject to annual re-election. Serving more than nine years could be relevant to the determination of a non-executive director’s independence (as set out in provision A. 3.1). B. Remuneration B. 1 The Level and Make-up of Remuneration Main Principles Levels of remuneration should be sufficient to attract, retain and motivate directors of the quality required to run the company successfully, but a company should avoid paying more than is necessary for this purpose. A significant proportion of executive directors’ remuneration should be structured so as to link rewards to corporate and individual performance. Supporting Principle The remuneration committee should judge where to position their company relative to other companies. But they should use such comparisons with caution, in view of the risk of an upward ratchet of remuneration levels with no corresponding improvement in performance. They should also be sensitive to pay and employment conditions elsewhere in the group, especially when determining annual salary increases.

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Code Provisions Remuneration policy B. 1.1 The performance-related elements of remuneration should form a significant proportion of the total remuneration package of executive directors and should be designed to align their interests with those of shareholders and to give these directors keen incentives to perform at the highest levels. In designing schemes of performance-related remuneration, the remuneration committee should follow the provisions in Schedule A to this Code. B. 1.2 Executive share options should not be offered at a discount save as permitted by the relevant provisions of the Listing Rules. B. 1.3 Levels of remuneration for non-executive directors should reflect the time commitment and responsibilities of the role. Remuneration for non-executive directors should not include share options. If, exceptionally, options are granted, shareholder approval should be sought in advance and any shares acquired by exercise of the options should be held until at least one year after the non-executive director leaves the board. Holding of share options could be relevant to the determination of a non-executive director’s independence (as set out in provision A. 3.1). B. 1.4 Where a company releases an executive director to serve as a non-executive director elsewhere, the remuneration report should include a statement as to whether or not the director will retain such earnings and, if so, what the remuneration is. Service Contracts and Compensation B. 1.5 The remuneration committee should carefully consider what compensation commitments (including pension contributions and all other elements) their directors’ terms of appointment would entail in the event of early termination. The aim should be to avoid rewarding poor performance. They should take a robust line on reducing compensation to reflect departing directors’ obligations to mitigate loss. B. 1.6 Notice or contract periods should be set at one year or less. If it is necessary to offer longer notice or contract periods to new directors recruited from outside, such periods should reduce to one year or less after the initial period. B. 2 Procedure Main Principle There should be a formal and transparent procedure for developing policy on executive remuneration and for fixing the remuneration packages of individual directors. No director should be involved in deciding his or her own remuneration.

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Supporting Principles The remuneration committee should consult the chairman and/or chief executive about their proposals relating to the remuneration of other executive directors. The remuneration committee should also be responsible for appointing any consultants in respect of executive director remuneration. Where executive directors or senior management are involved in advising or supporting the remuneration committee, care should be taken to recognise and avoid conflicts of interest. The chairman of the board should ensure that the company maintains contact as required with its principal shareholders about remuneration in the same way as for other matters. Code Provisions B. 2.1 The board should establish a remuneration committee of at least three, or in the case of smaller companies two, members, who should all be independent non-executive directors. The remuneration committee should make available its terms of reference, explaining its role and the authority delegated to it by the board. Where remuneration consultants are appointed, a statement should be made available of whether they have any other connection with the company. B. 2.2 The remuneration committee should have delegated responsibility for setting remuneration for all executive directors and the chairman, including pension rights and any compensation payments. The committee should also recommend and monitor the level and structure of remuneration for senior management. The definition of ‚senior management‘ for this purpose should be determined by the board but should normally include the first layer of management below board level. B. 2.3 The board itself or, where required by the Articles of Association, the shareholders should determine the remuneration of the non-executive directors within the limits set in the Articles of Association. Where permitted by the Articles, the board may however delegate this responsibility to a committee, which might include the chief executive. B. 2.4 Shareholders should be invited specifically to approve all new long-term incentive schemes (as defined in the Listing Rules) and significant changes to existing schemes, save in the circumstances permitted by the Listing Rules. C. Accountability and Audit C. 1 Financial Reporting Main Principle The board should present a balanced and understandable assessment of the company’s position and prospects. Supporting Principle The board’s responsibility to present a balanced and understandable assessment extends to interim and other price-sensitive public reports and reports to regulators as well as to information required to be presented by statutory requirements. 27 Hornberg

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Code Provisions C. 1.1 The directors should explain in the annual report their responsibility for preparing the accounts and there should be a statement by the auditors about their reporting responsibilities. C. 1.2 The directors should report that the business is a going concern, with supporting assumptions or qualifications as necessary. C. 2 Internal Control Main Principle The board should maintain a sound system of internal control to safeguard shareholders’ investment and the company’s assets. Code Provision C. 2.1 The board should, at least annually, conduct a review of the effectiveness of the group’s system of internal controls and should report to shareholders that they have done so. The review should cover all material controls, including financial, operational and compliance controls and risk management systems. C. 3 Audit Committee and Auditors Main Principle The board should establish formal and transparent arrangements for considering how they should apply the financial reporting and internal control principles and for maintaining an appropriate relationship with the company’s auditors. Code provisions C. 3.1 The board should establish an audit committee of at least three, or in the case of smaller companies two, members, who should all be independent non-executive directors. The board should satisfy itself that at least one member of the audit committee has recent and relevant financial experience. C. 3.2 The main role and responsibilities of the audit committee should be set out in written terms of reference and should include: – to monitor the integrity of the financial statements of the company, and any formal announcements relating to the company’s financial performance, reviewing significant financial reporting judgements contained in them; – to review the company’s internal financial controls and, unless expressly addressed by a separate board risk committee composed of independent directors, or by the board itself, to review the company’s internal control and risk management systems;

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– to monitor and review the effectiveness of the company’s internal audit function; – to make recommendations to the board, for it to put to the shareholders for their approval in general meeting, in relation to the appointment, re-appointment and removal of the external auditor and to approve the remuneration and terms of engagement of the external auditor; – to review and monitor the external auditor’s independence and objectivity and the effectiveness of the audit process, taking into consideration relevant UK professional and regulatory requirements; – to develop and implement policy on the engagement of the external auditor to supply non-audit services, taking into account relevant ethical guidance regarding the provision of non-audit services by the external audit firm; and to report to the board, identifying any matters in respect of which it considers that action or improvement is needed and making recommendations as to the steps to be taken. C. 3.3 The terms of reference of the audit committee, including its role and the authority delegated to it by the board, should be made available. A separate section of the annual report should describe the work of the committee in discharging those responsibilities. C. 3.4 The audit committee should review arrangements by which staff of the company may, in confidence, raise concerns about possible improprieties in matters of financial reporting or other matters. The audit committee’s objective should be to ensure that arrangements are in place for the proportionate and independent investigation of such matters and for appropriate follow-up action. C. 3.5 The audit committee should monitor and review the effectiveness of the internal audit activities. Where there is no internal audit function, the audit committee should consider annually whether there is a need for an internal audit function and make a recommendation to the board, and the reasons for the absence of such a function should be explained in the relevant section of the annual report. C. 3.6 The audit committee should have primary responsibility for making a recommendation on the appointment, reappointment and removal of the external auditors. If the board does not accept the audit committee’s recommendation, it should include in the annual report, and in any papers recommending appointment or re-appointment, a statement from the audit committee explaining the recommendation and should set out reasons why the board has taken a different position. C. 3.7 The annual report should explain to shareholders how, if the auditor provides non-audit services, auditor objectivity and independence is safeguarded.

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Anhang 1: The Combined Code on Corporate Governance D. Relation with Shareholders

D. 1 Dialogue with Institutional Shareholders Main Principle There should be a dialogue with shareholders based on the mutual understanding of objectives. The board as a whole has responsibility for ensuring that a satisfactory dialogue with shareholders takes place. Supporting Principles Whilst recognising that most shareholder contact is with the chief executive and finance director, the chairman (and the senior independent director and other directors as appropriate) should maintain sufficient contact with major shareholders to understand their issues and concerns. The board should keep in touch with shareholder opinion in whatever ways are most practical and efficient. Code Provisions D. 1.1 The chairman should ensure that the views of shareholders are communicated to the board as a whole. The chairman should discuss governance and strategy with major shareholders. Non-executive directors should be offered the opportunity to attend meetings with major shareholders and should expect to attend them if requested by major shareholders. The senior independent director should attend sufficient meetings with a range of major shareholders to listen to their views in order to help develop a balanced understanding of the issues and concerns of major shareholders. D. 1.2 The board should state in the annual report the steps they have taken to ensure that the members of the board, and in particular the non-executive directors, develop an understanding of the views of major shareholders about their company, for example through direct face-toface contact, analysts’ or brokers’ briefings and surveys of shareholder opinion. D. 2 Constructive Use of the AGM Main Principle The board should use the AGM to communicate with investors and to encourage their participation. Code Provisions D. 2.1 The company should count all proxy votes and, except where a poll is called, should indicate the level of proxies lodged on each resolution, and the balance for and against the resolution and the number of abstentions, after it has been dealt with on a show of hands. The company should ensure that votes cast are properly received and recorded.

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D. 2.2 The company should propose a separate resolution at the AGM on each substantially separate issue and should in particular propose a resolution at the AGM relating to the report and accounts. D. 2.3 The chairman should arrange for the chairman of the audit, remuneration and nomination committees to be available to answer questions at the AGM and for all directors to attend. D. 2.4 The company should arrange for the Notice of the AGM and related papers to be sent to shareholders at least 20 working days before the meeting.

Section 2: Institutional Shareholders E. Institutional Shareholders E. 1 Dialogue with companies Main Principle Institutional shareholders should enter into a dialogue with companies based on the mutual understanding of objectives. Supporting Principles Institutional shareholders should apply the principles set out in the Institutional Shareholders’ Committee’s „The Responsibilities of Institutional Shareholders and Agents – Statement of Principles“, which should be reflected in fund manager contracts. E. 2 Evaluation of Governance Disclosures Main Principle When evaluating companies’ governance arrangements, particularly those relating to board structure and composition, institutional shareholders should give due weight to all relevant factors drawn to their attention. Supporting Principle Institutional shareholders should consider carefully explanations given for departure from this Code and make reasoned judgements in each case. They should give an explanation to the company, in writing where appropriate, and be prepared to enter a dialogue if they do not accept the company’s position. They should avoid a box-ticking approach to assessing a company’s corporate governance. They should bear in mind in particular the size and complexity of the company and the nature of the risks and challenges it faces.

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Anhang 1: The Combined Code on Corporate Governance

E. 3 Shareholder Voting Main Principle Institutional shareholders have a responsibility to make considered use of their votes. Supporting Principles Institutional shareholders should take steps to ensure their voting intentions are being translated into practice. Institutional shareholders should, on request, make available to their clients information on the proportion of resolutions on which votes were cast and non-discretionary proxies lodged. Major shareholders should attend AGMs where appropriate and practicable. Companies and registrars should facilitate this.

Anhang 2

Deutscher Corporate Governance Kodex (Stand 2. Juni 2005) 1. Präambel Der vorliegende Deutsche Corporate Governance Kodex (der „Kodex“) stellt wesentliche gesetzliche Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften (Unternehmensführung) dar und enthält international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung. Der Kodex soll das deutsche Corporate Governance System transparent und nachvollziehbar machen. Er will das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger, der Kunden, der Mitarbeiter und der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften fördern. Der Kodex verdeutlicht die Rechte der Aktionäre, die der Gesellschaft das erforderliche Eigenkapital zur Verfügung stellen und das unternehmerische Risiko tragen. Deutschen Aktiengesellschaften ist ein duales Führungssystem gesetzlich vorgegeben: Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung. Die Mitglieder des Vorstands tragen gemeinsam die Verantwortung für die Unternehmensleitung. Der Vorstands-vorsitzende koordiniert die Arbeit der Vorstandsmitglieder. Der Aufsichtsrat bestellt, überwacht und berät den Vorstand und ist in Entscheidungen, die von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen sind, unmittelbar eingebunden. Der Aufsichtsratsvorsitzende koordiniert die Arbeit im Aufsichtsrat. Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von den Aktionären in der Hauptversammlung gewählt. Bei Unternehmen mit mehr als 500 bzw. 2000 Arbeitnehmern im Inland sind auch die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vertreten, der sich dann zu einem Drittel bzw. zur Hälfte aus von den Arbeitnehmern gewählten Vertretern zusammensetzt. Bei Unternehmen mit mehr als 2000 Arbeitnehmern hat der Aufsichtsratsvorsitzende, der praktisch immer ein Vertreter der Anteilseigner ist, ein die Beschlussfassung entscheidendes Zweitstimmrecht. Die von den Aktionären gewählten Anteilseignervertreter und die Arbeitnehmervertreter sind gleichermaßen dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Das auch in anderen kontinentaleuropäischen Ländern etablierte duale Führungssystem und das international verbreitete System der Führung durch ein einheitliches Leitungsorgan (Verwaltungsrat) bewegen sich wegen des intensiven Zusammenwirkens von Vorstand und Aufsichtsrat in der Praxis aufeinander zu und sind gleichermaßen erfolgreich. Die Rechnungslegung deutscher Unternehmen ist am True-and-fair-view-Prinzip orientiert und vermittelt ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens.

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Empfehlungen des Kodexes sind im Text durch die Verwendung des Wortes „soll“ gekennzeichnet. Die Gesellschaften können hiervon abweichen, sind dann aber verpflichtet, dies jährlich offen zu legen. Dies ermöglicht den Gesellschaften die Berücksichtigung branchen- oder unternehmensspezifischer Bedürfnisse. So trägt der Kodex zur Flexibilisierung und Selbstregulierung der deutschen Unternehmensverfassung bei. Ferner enthält der Kodex Anregungen, von denen ohne Offenlegung abgewichen werden kann; hierfür verwendet der Kodex Begriffe wie „sollte“ oder „kann“. Die übrigen sprachlich nicht so gekennzeichneten Teile des Kodexes betreffen Bestimmungen, die als geltendes Gesetzesrecht von den Unternehmen zu beachten sind. In Regelungen des Kodex, die nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch ihre KonzernUnternehmen betreffen, wird der Begriff „Unternehmen“ statt „Gesellschaft“ verwendet. Der Kodex richtet sich in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften. Auch nicht-börsennotierten Gesellschaften wird die Beachtung des Kodexes empfohlen. Der Kodex wird in der Regel einmal jährlich vor dem Hintergrund nationaler und internationaler Entwicklungen überprüft und bei Bedarf angepasst. 2. Aktionäre und Hauptversammlung 2.1 Aktionäre 2.1.1 Die Aktionäre nehmen ihre Rechte in der Hauptversammlung wahr und üben dort ihr Stimmrecht aus. 2.1.2 Jede Aktie gewährt grundsätzlich eine Stimme. Aktien mit Mehrstimmrechten oder Vorzugsstimmrechten („golden shares“) sowie Höchststimmrechte bestehen nicht. 2.2 Hauptversammlung 2.2.1 Der Vorstand legt der Hauptversammlung den Jahresabschluss und den Konzernabschluss vor. Sie entscheidet über die Gewinnverwendung sowie die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, wählt die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat und in der Regel den Abschlussprüfer. Darüber hinaus entscheidet die Hauptversammlung über die Satzung und den Gegenstand der Gesellschaft, über Satzungsänderungen und über wesentliche unternehmerische Maßnahmen wie insbesondere Unternehmensverträge und Umwandlungen, über die Ausgabe von neuen Aktien und von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen sowie über die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien. 2.2.2 Bei der Ausgabe neuer Aktien haben die Aktionäre grundsätzlich ein ihrem Anteil am Grundkapital entsprechendes Bezugsrecht. 2.2.3 Jeder Aktionär ist berechtigt, an der Hauptversammlung teilzunehmen, dort das Wort zu Gegenständen der Tagesordnung zu ergreifen und sachbezogene Fragen und Anträge zu stellen. 2.2.4 Der Versammlungsleiter sorgt für eine zügige Abwicklung der Hauptversammlung.

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2.3 Einladung zur Hauptversammlung, Stimmrechtsvertreter 2.3.1 Die Hauptversammlung der Aktionäre ist vom Vorstand mindestens einmal jährlich unter Angabe der Tagesordnung einzuberufen. Aktionärsminderheiten sind berechtigt, die Einberufung einer Hauptversammlung und die Erweiterung der Tagesordnung zu verlangen. Der Vorstand soll die vom Gesetz für die Hauptversammlung verlangten Berichte und Unterlagen einschließlich des Geschäftsberichts nicht nur auslegen und den Aktionären auf Verlangen übermitteln, sondern auch auf der Internet-Seite der Gesellschaft zusammen mit der Tagesordnung veröffentlichen. 2.3.2 Die Gesellschaft soll allen in- und ausländischen Finanzdienstleistern, Aktionären und Aktionärsvereinigungen, die dies vor nicht länger als einem Jahr verlangt haben, die Einberufung der Hauptversammlung mitsamt den Einberufungsunterlagen mitteilen, auf Verlangen auch auf elektronischem Wege. 2.3.3 Die Gesellschaft soll den Aktionären die persönliche Wahrnehmung ihrer Rechte erleichtern. Auch bei der Stimmrechtsvertretung soll die Gesellschaft die Aktionäre unterstützen. Der Vorstand soll für die Bestellung eines Vertreters für die weisungsgebundene Ausübung des Stimmrechts der Aktionäre sorgen; dieser sollte auch während der Hauptversammlung erreichbar sein. 2.3.4 Die Gesellschaft sollte den Aktionären die Verfolgung der Hauptversammlung über moderne Kommunikationsmedien (z. B. Internet) ermöglichen.

3. Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat 3.1 Vorstand und Aufsichtsrat arbeiten zum Wohle des Unternehmens eng zusammen. 3.2 Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung. 3.3 Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. 3.4 Die ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats ist gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat. Der Vorstand informiert den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für das Unternehmen relevanten Fragen der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage und des Risikomanagements. Er geht auf Abweichungen des Geschäftsverlaufs von den aufgestellten Plänen und Zielen unter Angabe von Gründen ein. Der Aufsichtsrat soll die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festlegen. Berichte des Vorstands an den Aufsichtsrat sind in der Regel in Textform zu erstatten. Entscheidungsnotwendige Unterlagen, insbesondere der Jahresabschluss, der Konzernabschluss und der Prüfungsbericht, werden den Mitgliedern des Aufsichtsrats möglichst rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet.

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3.5 Gute Unternehmensführung setzt eine offene Diskussion zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie in Vorstand und Aufsichtsrat voraus. Die umfassende Wahrung der Vertraulichkeit ist dafür von entscheidender Bedeutung. Alle Organmitglieder stellen sicher, dass die von ihnen eingeschalteten Mitarbeiter die Verschwiegenheitspflicht in gleicher Weise einhalten. 3.6 In mitbestimmten Aufsichtsräten sollten die Vertreter der Aktionäre und der Arbeitnehmer die Sitzungen des Aufsichtsrats jeweils gesondert, gegebenenfalls mit Mitgliedern des Vorstands, vorbereiten. Der Aufsichtsrat sollte bei Bedarf ohne den Vorstand tagen. 3.7 Bei einem Übernahmeangebot müssen Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft eine begründete Stellungnahme zu dem Angebot abgeben, damit die Aktionäre in Kenntnis der Sachlage über das Angebot entscheiden können. Der Vorstand darf nach Bekanntgabe eines Übernahmeangebots keine Handlungen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs vornehmen, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte, wenn er dazu nicht von der Hauptversammlung ermächtigt ist oder der Aufsichtsrat dem zugestimmt hat. Bei ihren Entscheidungen sind Vorstand und Aufsichtsrat an das beste Interesse der Aktionäre und des Unternehmens gebunden. In angezeigten Fällen sollte der Vorstand eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen, in der die Aktionäre über das Übernahmeangebot beraten und gegebenenfalls über gesellschafts-rechtliche Maßnahmen beschließen. 3.8 Vorstand und Aufsichtsrat beachten die Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung. Verletzen sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bzw. Aufsichtsratsmitglieds schuldhaft, so haften sie der Gesellschaft gegenüber auf Schadensersatz. Schließt die Gesellschaft für Vorstand und Aufsichtsrat eine D & O-Versicherung ab, so soll ein angemessener Selbstbehalt vereinbart werden. 3.9 Die Gewährung von Krediten des Unternehmens an Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie ihre Angehörigen bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrats. 3.10 Vorstand und Aufsichtsrat sollen jährlich im Geschäftsbericht über die Corporate Governance des Unternehmens berichten (Corporate Governance Bericht). Hierzu gehört auch die Erläuterung eventueller Abweichungen von den Empfehlungen dieses Kodex. Dabei kann auch zu den Kodexanregungen Stellung genommen werden. Die Gesellschaft soll nicht mehr aktuelle Entsprechenserklärungen zum Kodex fünf Jahre lang auf ihrer Internetseite zugänglich halten. 4. Vorstand 4.1 Aufgaben und Zuständigkeiten 4.1.1 Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung. Er ist dabei an das Unternehmensinteresse gebunden und der Steigerung des nachhaltigen Unternehmenswertes verpflichtet.

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4.1.2 Der Vorstand entwickelt die strategische Ausrichtung des Unternehmens, stimmt sie mit dem Aufsichtsrat ab und sorgt für ihre Umsetzung. 4.1.3 Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin. 4.1.4 Der Vorstand sorgt für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im Unternehmen. 4.2 Zusammensetzung und Vergütung 4.2.1 Der Vorstand soll aus mehreren Personen bestehen und einen Vorsitzenden oder Sprecher haben. Eine Geschäftsordnung soll die Geschäftsverteilung und die Zusammenarbeit im Vorstand regeln. 4.2.2 Das Aufsichtsratsplenum soll auf Vorschlag des Gremiums, das die Vorstandsverträge behandelt, über die Struktur des Vergütungssystems für den Vorstand beraten und soll sie regelmäßig überprüfen. Die Vergütung der Vorstandsmitglieder wird vom Aufsichtsrat unter Einbeziehung von etwaigen Konzernbezügen in angemessener Höhe auf der Grundlage einer Leistungsbeurteilung festgelegt. Kriterien für die Angemessenheit der Vergütung bilden insbesondere die Aufgaben des jeweiligen Vorstandsmitglieds, seine persönliche Leistung, die Leistung des Vorstands sowie die wirtschaftliche Lage, der Erfolg und die Zukunftsaussichten des Unternehmens unter Berücksichtigung seines Vergleichsumfelds. 4.2.3 Die Gesamtvergütung der Vorstandsmitglieder soll fixe und variable Bestandteile umfassen. Die variablen Vergütungsteile sollten einmalige sowie jährlich wiederkehrende, an den geschäftlichen Erfolg gebundene Komponenten und auch Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung und Risikocharakter enthalten. Sämtliche Vergütungsbestandteile müssen für sich und insgesamt angemessen sein. Als variable Vergütungskomponenten mit langfristiger Anreizwirkung und Risikocharakter dienen insbesondere Aktien der Gesellschaft mit mehrjähriger Veräußerungssperre, Aktienoptionen oder vergleichbare Gestaltungen (z.B. Phantom Stocks). Aktienoptionen und vergleichbare Gestaltungen sollen auf anspruchsvolle, relevante Vergleichsparameter bezogen sein. Eine nachträgliche Änderung der Erfolgsziele oder der Vergleichsparameter soll ausgeschlossen sein. Für außerordentliche, nicht vorhergesehene Entwicklungen soll der Aufsichtsrat eine Begrenzungsmöglichkeit (Cap) vereinbaren. Die Grundzüge des Vergütungssystems sowie die konkrete Ausgestaltung eines Aktienoptionsplans oder vergleichbarer Gestaltungen für Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung und Risikocharakter sollen auf der Internetseite der Gesellschaft in allgemein verständlicher Form bekannt gemacht und im Geschäftsbericht erläutert werden. Hierzu sollen auch Angaben zum Wert von Aktienoptionen gehören. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats soll die Hauptversammlung über die Grundzüge des Vergütungssystems und deren Veränderung informieren. 4.2.4 Die Vergütung der Vorstandsmitglieder soll im Anhang des Konzernabschlusses aufgeteilt nach Fixum, erfolgsbezogenen Komponenten und Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung ausgewiesen werden. Die Angaben sollen individualisiert erfolgen.

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4.3 Interessenkonflikte 4.3.1 Vorstandsmitglieder unterliegen während ihrer Tätigkeit für das Unternehmen einem umfassenden Wettbewerbsverbot. 4.3.2 Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter dürfen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit weder für sich noch für andere Personen von Dritten Zuwendungen oder sonstige Vorteile fordern oder annehmen oder Dritten ungerechtfertigte Vorteile gewähren. 4.3.3 Die Vorstandsmitglieder sind dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Kein Mitglied des Vorstands darf bei seinen Entscheidungen persönliche Interessen verfolgen und Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen. 4.3.4 Jedes Vorstandsmitglied soll Interessenkonflikte dem Aufsichtsrat gegenüber unverzüglich offen legen und die anderen Vorstandsmitglieder hierüber informieren. Alle Geschäfte zwischen dem Unternehmen einerseits und den Vorstandsmitgliedern sowie ihnen nahe stehenden Personen oder ihnen persönlich nahe stehenden Unternehmungen andererseits haben branchenüblichen Standards zu entsprechen. Wesentliche Geschäfte sollen der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. 4.3.5 Vorstandsmitglieder sollen Nebentätigkeiten, insbesondere Aufsichtsratsmandate außerhalb des Unternehmens, nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats übernehmen. 5. Aufsichtsrat 5.1 Aufgaben und Zuständigkeiten 5.1.1 Aufgabe des Aufsichtsrats ist es, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens regelmäßig zu beraten und zu überwachen. Er ist in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen einzubinden. 5.1.2 Der Aufsichtsrat bestellt und entlässt die Mitglieder des Vorstands. Er soll gemeinsam mit dem Vorstand für eine langfristige Nachfolgeplanung sorgen. Der Aufsichtsrat kann die Vorbereitung der Bestellung von Vorstandsmitgliedern einem Ausschuss übertragen, der auch die Bedingungen des Anstellungsvertrages einschließlich der Vergütung festlegt. Bei Erstbestellungen sollte die maximal mögliche Bestelldauer von fünf Jahren nicht die Regel sein. Eine Wiederbestellung vor Ablauf eines Jahres vor dem Ende der Bestelldauer bei gleichzeitiger Aufhebung der laufenden Bestellung soll nur bei Vorliegen besonderer Umstände erfolgen. Eine Altersgrenze für Vorstandsmitglieder soll festgelegt werden. 5.1.3 Der Aufsichtsrat soll sich eine Geschäftsordnung geben. 5.2 Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden Der Aufsichtsratsvorsitzende koordiniert die Arbeit im Aufsichtsrat, leitet dessen Sitzungen und nimmt die Belange des Aufsichtsrats nach außen wahr. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll zugleich Vorsitzender der Ausschüsse sein, die die Vorstandsverträge behandeln und die Aufsichtsratssitzungen vorbereiten. Den Vorsitz im Prüfungsausschuss (Audit Committee) sollte er nicht innehaben.

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Der Aufsichtsratsvorsitzende soll mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten. Der Aufsichtsratsvorsitzende wird über wichtige Ereignisse, die für die Beurteilung der Lage und Entwicklung sowie für die Leitung des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung sind, unverzüglich durch den Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands informiert. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll sodann den Aufsichtsrat unterrichten und erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberufen. 5.3 Bildung von Ausschüssen 5.3.1 Der Aufsichtsrat soll abhängig von den spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens und der Anzahl seiner Mitglieder fachlich qualifizierte Ausschüsse bilden. Diese dienen der Steigerung der Effizienz der Aufsichtsratsarbeit und der Behandlung komplexer Sachverhalte. Die jeweiligen Ausschussvorsitzenden berichten regelmäßig an den Aufsichtsrat über die Arbeit der Ausschüsse. 5.3.2 Der Aufsichtsrat soll einen Prüfungsausschuss (Audit Committee) einrichten, der sich insbesondere mit Fragen der Rechnungslegung und des Risikomanagements, der erforderlichen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinbarung befasst. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses soll über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und internen Kontrollverfahren verfügen. Er sollte kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein. 5.3.3 Der Aufsichtsrat kann weitere Sachthemen zur Behandlung in einen oder mehrere Ausschüsse verweisen. Hierzu gehören u.a. die Strategie des Unternehmens, die Vergütung der Vorstandsmitglieder, Investitionen und Finanzierungen. 5.3.4 Der Aufsichtsrat kann vorsehen, dass Ausschüsse die Sitzungen des Aufsichtsrats vorbereiten und darüber hinaus auch anstelle des Aufsichtsrats entscheiden. 5.4 Zusammensetzung und Vergütung 5.4.1 Bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern soll darauf geachtet werden, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen und hinreichend unabhängig sind. Ferner sollen die internationale Tätigkeit des Unternehmens, potenzielle Interessenkonflikte und eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder berücksichtigt werden. 5.4.2 Um eine unabhängige Beratung und Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat zu ermöglichen, soll dem Aufsichtsrat eine nach seiner Einschätzung ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören. Ein Aufsichtsratsmitglied ist als unabhängig anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstände steht, die einen Interessenkonflikt begründet. Dem Aufsichtsrat sollen nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören. Aufsichtsratsmitglieder sollen keine Organfunktionen oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben.

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5.4.3 Wahlen zum Aufsichtsrat sollen als Einzelwahl durchgeführt werden. Ein Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds soll bis zur nächsten Hauptversammlung befristet sein. Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz sollen den Aktionären bekannt gegeben werden. 5.4.4 Der Wechsel des bisherigen Vorstandsvorsitzenden oder eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsratsvorsitz oder den Vorsitz eines Aufsichtsratsausschusses soll nicht die Regel sein. Eine entsprechende Absicht soll der Hauptversammlung besonders begründet werden. 5.4.5 Jedes Aufsichtsratsmitglied achtet darauf, dass ihm für die Wahrnehmung seiner Mandate genügend Zeit zur Verfügung steht. Wer dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, soll insgesamt nicht mehr als fünf Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften wahrnehmen. 5.4.6 Durch die Wahl bzw. Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern zu unterschiedlichen Terminen und für unterschiedliche Amtsperioden kann Veränderungserfordernissen Rechnung getragen werden. 5.4.7 Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder wird durch Beschluss der Hauptversammlung oder in der Satzung festgelegt. Sie trägt der Verantwortung und dem Tätigkeitsumfang der Aufsichtsratsmitglieder sowie der wirtschaftlichen Lage und dem Erfolg des Unternehmens Rechnung. Dabei sollen der Vorsitz und der stellvertretende Vorsitz im Aufsichtsrat sowie der Vorsitz und die Mitgliedschaft in den Ausschüssen berücksichtigt werden. Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen neben einer festen eine erfolgsorientierte Vergütung erhalten. Die erfolgsorientierte Vergütung sollte auch auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteile enthalten. Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder soll im Corporate Governance Bericht individualisiert, aufgegliedert nach Bestandteilen ausgewiesen werden. Auch die vom Unternehmen an die Mitglieder des Aufsichtsrats gezahlten Vergütungen oder gewährten Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen, sollen individualisiert im Anhang zum Konzernabschluss gesondert angegeben werden. 5.4.8 Falls ein Mitglied des Aufsichtsrats in einem Geschäftsjahr an weniger als der Hälfte der Sitzungen des Aufsichtsrats teilgenommen hat, soll dies im Bericht des Aufsichtsrats vermerkt werden. 5.5 Interessenkonflikte 5.5.1 Jedes Mitglied des Aufsichtsrats ist dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Es darf bei seinen Entscheidungen weder persönliche Interessen verfolgen noch Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen. 5.5.2 Jedes Aufsichtsratsmitglied soll Interessenkonflikte, insbesondere solche, die auf Grund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern entstehen können, dem Aufsichtsrat gegenüber offen legen. 5.5.3 Der Aufsichtsrat soll in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds sollen zur Beendigung des Mandats führen.

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5.5.4 Berater- und sonstige Dienstleistungs- und Werkverträge eines Aufsichtsratsmitglieds mit der Gesellschaft bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats. 5.6 Effizienzprüfung Der Aufsichtsrat soll regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit überprüfen. 6. Transparenz 6.1 Der Vorstand wird Insiderinformationen, die die Gesellschaft unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen, soweit er nicht im Einzelfall von den Veröffentlichungsfristen befreit ist. 6.2 Sobald der Gesellschaft bekannt wird, dass jemand durch Erwerb, Veräußerung oder auf sonstige Weise 5, 10, 25, 50 oder 75 % der Stimmrechte an der Gesellschaft erreicht, über- oder unterschreitet, wird dies vom Vorstand unverzüglich veröffentlicht. 6.3 Die Gesellschaft wird die Aktionäre bei Informationen gleich behandeln. Sie soll ihnen unverzüglich sämtliche neuen Tatsachen, die Finanzanalysten und vergleichbaren Adressaten mitgeteilt worden sind, zur Verfügung stellen. 6.4 Zur zeitnahen und gleichmäßigen Information der Aktionäre und Anleger soll die Gesellschaft geeignete Kommunikationsmedien, wie etwa das Internet, nutzen. 6.5 Informationen, die die Gesellschaft im Ausland aufgrund der jeweiligen kapitalmarktrechtlichen Vorschriften veröffentlicht, sollen auch im Inland unverzüglich bekannt gegeben werden. 6.6 Erwerb oder Veräußerung von Aktien der Gesellschaft oder von sich darauf beziehenden Finanzinstrumenten, insbesondere Derivaten, durch Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft oder sonstige Personen mit Führungsaufgaben, die regelmäßig Zugang zu Insiderinformationen der Gesellschaft haben und zu wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen befugt sind, sowie durch bestimmte mit ihnen in einer engen Beziehung stehenden Personen werden von diesen unverzüglich der Gesellschaft mitgeteilt. Mitteilungspflichtig sind Erwerbs- und Veräußerungsgeschäfte über 5000,– EURO im Kalenderjahr. Die Gesellschaft veröffentlicht die Mitteilung unverzüglich. Der Besitz von Aktien der Gesellschaft oder sich darauf beziehender Finanzinstrumente, von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern soll angegeben werden, wenn er direkt oder indirekt größer als 1 % der von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien ist. Übersteigt der Gesamtbesitz aller Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder 1 % der von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien, soll der Gesamtbesitz getrennt nach Vorstand und Aufsichtsrat angegeben werden. Sämtliche vorstehenden Angaben sollen im Corporate Governance Bericht enthalten sein. 6.7 Im Rahmen der laufenden Öffentlichkeitsarbeit sollen die Termine der wesentlichen wiederkehrenden Veröffentlichungen (u. a. Geschäftsbericht, Zwischenberichte, Hauptversammlung) in einem „Finanzkalender“ mit ausreichendem Zeitvorlauf publiziert werden. 6.8 Von der Gesellschaft veröffentlichte Informationen über das Unternehmen sollen auch über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sein. Die Internetseite soll übersichtlich gegliedert sein. Veröffentlichungen sollten auch in englischer Sprache erfolgen.

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Anhang 2: Deutscher Corporate Governance Kodex 7. Rechnungslegung und Abschlussprüfung

7.1 Rechnungslegung 7.1.1 Anteilseigner und Dritte werden vor allem durch den Konzernabschluss informiert. Sie sollen während des Geschäftsjahres durch Zwischenberichte unterrichtet werden. Der Konzernabschluss und die Zwischenberichte sollen unter Beachtung international anerkannter Rechnungslegungsgrundsätze aufgestellt werden. Für gesellschaftsrechtliche Zwecke (Ausschüttungsbemessung, Gläubigerschutz) werden Jahresabschlüsse nach nationalen Vorschriften (HGB) aufgestellt, die auch Grundlage für die Besteuerung sind. 7.1.2 Der Konzernabschluss wird vom Vorstand aufgestellt und vom Abschlussprüfer sowie vom Aufsichtsrat geprüft. Zusätzlich sind die Prüfstelle für Rechnungslegung bzw. die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht befugt, die Übereinstimmung des Konzernabschlusses mit den maßgeblichen Rechnungslegungsvorschriften zu überprüfen (Enforcement). Der Konzernabschluss soll binnen 90 Tagen nach Geschäftsjahresende, die Zwischenberichte sollen binnen 45 Tagen nach Ende des Berichtszeitraums, öffentlich zugänglich sein. 7.1.3 Der Corporate Governance Bericht soll konkrete Angaben über Aktienoptionsprogramme und ähnliche wertpapierorientierte Anreizsysteme der Gesellschaft enthalten. 7.1.4 Die Gesellschaft soll eine Liste von Drittunternehmen veröffentlichen, an denen sie eine Beteiligung von für das Unternehmen nicht untergeordneter Bedeutung hält. Handelsbestände von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, aus denen keine Stimmrechte ausgeübt werden, bleiben hierbei unberücksichtigt. Es sollen angegeben werden: Name und Sitz der Gesellschaft, Höhe des Anteils, Höhe des Eigenkapitals und Ergebnis des letzten Geschäftsjahres. 7.1.5 Im Konzernabschluss sollen Beziehungen zu Aktionären erläutert werden, die im Sinne der anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften als nahe stehende Personen zu qualifizieren sind. 7.2 Abschlussprüfung 7.2.1 Vor Unterbreitung des Wahlvorschlags soll der Aufsichtsrat bzw. der Prüfungsausschuss eine Erklärung des vorgesehenen Prüfers einholen, ob und ggf. welche geschäftlichen, finanziellen, persönlichen oder sonstigen Beziehungen zwischen dem Prüfer und seinen Organen und Prüfungsleitern einerseits und dem Unternehmen und seinen Organmitgliedern andererseits bestehen, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen können. Die Erklärung soll sich auch darauf erstrecken, in welchem Umfang im vorausgegangenen Geschäftsjahr andere Leistungen für das Unternehmen, insbesondere auf dem Beratungssektor, erbracht wurden bzw. für das folgende Jahr vertraglich vereinbart sind. Der Aufsichtsrat soll mit dem Abschlussprüfer vereinbaren, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats bzw. des Prüfungsausschusses über während der Prüfung auftretende mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe unverzüglich unterrichtet wird, soweit diese nicht unverzüglich beseitigt werden. 7.2.2 Der Aufsichtsrat erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag und trifft mit ihm die Honorarvereinbarung.

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7.2.3 Der Aufsichtsrat soll vereinbaren, dass der Abschlussprüfer über alle für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse unverzüglich berichtet, die sich bei der Durchführung der Abschlussprüfung ergeben. Der Aufsichtsrat soll vereinbaren, dass der Abschlussprüfer ihn informiert bzw. im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der von Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärung zum Kodex ergeben. 7.2.4 Der Abschlussprüfer nimmt an den Beratungen des Aufsichtsrats über den Jahres- und Konzernabschluss teil und berichtet über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung.

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Sachwortverzeichnis Abschlussprüfer siehe Wirtschaftsprüfer Agency Cost 37 Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes siehe Combined Code 2003 siehe Deutscher Corporate Governance Kodex Anteilseigner – „Collective-Action“-Problem 164 – Dialog mit Board of Directors 169 – Mitgliedschaftsrechte 334 f. – Proxy-Voting 164 – Rechte in Deutschland 132 f., 184, 366 ff. – Rechte in Großbritannien 163 f., 307, 316 Audit Committee – Aufgaben nach Combined Code 2003 212 ff. – Aufgaben nach Deutschem Corporate Governance Kodex 228 ff. – Cadbury Kommission 45 – Smith Kommission 60 – Qualifikation der Mitglieder 142 ff. Aufsichtsrat – Abschlussprüfer siehe Wirtschaftsprüfer – Aufgaben 178 ff., 186 ff. – Ausschüsse siehe Committees – Diskussion mit Vorstand 188 ff. – Effizienzprüfung 244 ff. – gesetzliche Regelungen 131 ff., 178 ff., 222 ff. – Hauptversammlung 184 – Informationsassymetrie siehe dort – Informationsfluss 239 f., 243 f. – Innere Ordnung 184 f., 196 f.

– Interessenkonflikte siehe dort – Mitglieder siehe Aufsichtsratsmitglieder – Personalkompetenz 181, 194 ff. – Prüfungskompetenz 185, 223 f. – Rechtsquellen 96 ff. – Regelungen im Deutschen Corporate Governance Kodex 134 ff., 186 ff., 226 ff. – Rolle und Pflichten 96 ff. – Schwächen 201 – Sitzungen 190 ff. – Struktur 131 f. – Überwachung 178 f., 186, 222 f. – Unternehmenspubliziät 223 f. – Vertraulichkeit 239 f., 243 f. – Vorstandsorganisation 183, 227 – Wahlverfahren 132 f., 139 f. – Zusammensetzung 131 f., 135 f. – Zusammenwirken mit Vorstand 186 ff. – Zustimmungspflichtige Geschäfte siehe dort Aufsichtsratsmitglieder – Abberufung 368 ff. – Amtszeit 133 f., 140 ff. – Anzahl der Mandate 132, 141 – Aufsichtsratsvorsitzende 184 f., 197 – D & O Versicherung siehe dort – Effizienzprüfung siehe Aufsichtsrat – Entlastung 366 f. – Funktionen in Konkurrenzunternehmen 138 f. – Haftung siehe dort – Interessenkonflikte siehe dort – Qualifikation 139 f., 277 ff.

Sachwortverzeichnis – Unabhängigkeit 135 ff. – Vergütung siehe dort Ausschüsse siehe Committees Baums Kommission 64 ff. – Auftrag 64 f. – Austausch mit Großbritannien 66 – Bericht 66 f. – Empfehlung zu einem deutschen Kodex 67 f. – Umsetzung 71 – Zulassungsfolgepflichen 359 ff. Berliner Initiativkreis German Code of Corporate Governance 68 Board of Directors – Aufgaben 162 f., 165 f. – Directors siehe dort – gesetzliche Regelungen 115 ff., 163 ff., 207 ff. – Kompetenzverteilung 164 – Kontrollmechanismen 207 ff. – Rechtsquellen 77 ff. – Regelungen im Combined Code 2003 117 ff., 165 ff., 210 ff. – Schwächen 43 – Struktur 115, 118 f. – Wahlverfahren 116 f., 126 ff. – Zusammensetzung 116, 119 f. Boardsysteme siehe Unternehmensführungsstrukturen Box-ticking 53 Cadbury Code 46 ff. – Comply-or-Explain-Erklärung 47 – Listing Rules 48 – Principles 46 – Reaktionen 48 – Selbstregulierung 47 Cadbury Kommission 42 ff. – Committee on the financial Aspects of Corporate Governance 42 – Ergebnisse 44 ff. – Report on the financial Aspects of Corporate Governance 44 Checks and Balance 167

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City Code on Takeovers and Merger 90, 378 ff. City of London 90 f. Code of Best Prctice siehe Cadbury Code oder Combined Code 1998 „Code of Conduct“ Bewegung 31, 42 Combined Code 1998 55 f. – Code of Best Practice 56 – Comply-or-Explain-Erklärung 56 – faktischer Zwang siehe dort – Listing Rules 56 – Principles 56 – Provisions 56 Combined Code 2003 42 ff., 61 ff. – Akzeptanz durch Anleger 390 – Akzeptanz durch Geriche 378 ff. – Akzeptanz durch Gesellschaften 383 ff. – Company Law Review 94 – Entwicklung 42 ff. – faktischer Zwang siehe dort – Selbstregulierung 90 f. – staatliche Intervention 91 f. – Struktur 61 Committees – Audit Committee siehe dort – Nomination Committee siehe dort – Regelungen im Combined Code 2003 123 f. – Regelungen im Deutschen Corporate Governance Kodex 142 f., 198 f., 227 ff. – Remuneration Committee siehe dort Common Law 77 ff. – Duties of Care and Skill siehe dort – Fiduciary Duties siehe dort Company’s Constitution 79, 86 Company Directors Disqualification Act 1986 307 f. Company Law Review 93 f. – Company Law Steering Group 93

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Sachwortverzeichnis

– Einfluss auf Combined Code 2003 92 ff. – Higgs Report 58 Comply-or-Explain-Erklärung – Cadbury Code 47 – Combined Code 1998 56 – Greenbury Code 51 – Hampel Report 53 – Prüfungspflicht des Wirtschaftsprüfers siehe Wirtschaftsprüfer – Überwachung durch Financial Services Authority siehe Financial Services Authority Confederation of British Industry 50 Corporate Governance 36 ff. – Begriff 36 – Externe Corporate Goverance 38 – Interne Corporate Goverance 38 – Ursprung 37 Cromme Kommission 68 – Standing Kommission 70, 194 Deutscher Corporate Governance Kodex – Akzeptanz durch Anleger 391 f. – Akzeptanz durch Geriche 381 ff. – Akzeptanz durch Gesellschafen 386 ff. – Anregungen 70 – Empfehlungen 70 – Entsprechenserklärung siehe dort – Entwicklung 63 ff. – Erstellung 68 f. – faktischer Zwang siehe dort – Funktion 67 f. – Handelsbrauch siehe dort – Mitglieder 69 – rechtliche Einordnung 98 ff. – Regierungskommission „Corporate Governance – Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts“ siehe Baums Kommission – Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex siehe Cromme Kommission – Schutzgesetz 336

– Selbstregulierung 70, 100 – Soft Law 108 – Standing Kommission siehe dort – Struktur 70, 98 f. – verfassungsrechtliche Bedenken 109 ff. Deutsche Rechnungslegungs-Standard Committee 105 ff. DIN-Normen 328 ff. – Vergleich mit Deutschem Corporate Governance Kodex 328 ff. Directors – Abgrenzung Chief Executive Officer und Chairman 45, 47, 122 f. – Aufgaben aus dem Gesetz 163 ff. – Aufgaben aus dem Combined Code 2003 165 ff. – Chairman 117 f., 165 f., 168 f. – Chief Executive Officer 170 – Disqualification siehe Haftung – Haftung siehe dort – Mandat in Konkurrenzunternehmen 155 f. – Non-Executive Directors siehe dort – Performance Evaluation 219 f. – Pflichten siehe Rechtsquellen – Senior Independent Director 176 f. – Typen von Directors 117 f. – Vergütung siehe dort Disqualification siehe Haftung D & O Versicherung 246 f., 274 ff. Duties of Care and Skill 80 ff. – Maßstab 80 ff. Enron 58 Entsprechenserklärung 72 ff. – Ad-hoc Mitteilung 325 – Aktienrecht (§ 161 AktG) 72 – Aktualisierungspflicht 326 – Anlegervertrauen 74 – Berichtigung 324 f. – Entscheidungskompetenz 73 f.

Sachwortverzeichnis – Formerfordernis 74 – Haftung siehe dort – Jahres-/Konzernabschluss 72 – Kodex-Anregungen 75 – Kodex-Empfehlungen 75 – Prüfungspflicht des Abschlussprüfers siehe Wirtschaftsprüfer – Vergangenheitsbezogener Teil 72 – Zukunftsbezogener Teil 73 Faktischer Zwang zur Einhaltung der Kodizes – Combined Code 1998 56 – Combined Code 2003 61, 91 f. – Deutscher Corporate Governance Kodex 106 ff. Fiduciary Duties 78 f. – No Conflict Rule 79 Financial Reporting Council 44 Financial Services Authority 61 – Listing Rules 87 ff. – Sanktionsmaßnahmen 314 f. – Überwachung der Comply-or-ExplainErklärung 315 f. Finanzmarktförderungsgesetz (4. FFG) 359 ff. Frankfurter Grundsatzkommission Corporate Governance 68 Greenbury Code 51 – Greenbury Code of Best Practice 51 – Comply-or-Explain-Erklärung 51 – Kritik 51 f. – Listing Rules 51 – Principles 51 – Selbstregulierung 51 Greenbury Kommission 50 ff. – Study Group on Directors’ Remuneration 50 Grundsätze ordnungsgemäßer Abschlussprüfung 192 f. Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung 192 f. Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung 192 f. Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung 192 f.

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Haftung 302 ff. Haftung in Deutschland 318 ff. – Anteilseigner 366 ff. – Außenhaftung 321 f., 334 ff. – Börsenrecht 358 ff. – Culpa in contraheno 347 ff. – deliktische Haftung 321 f., 334 ff. – Entsprechenserklärung 324 ff. – gesetzliche Regelungen 318 ff. – Haftungsausschluss 320 f. – Imageschaden 332 f. – Innenhaftung 318 ff., 324 ff. – Kausalität 333, 357 f. – Prospekthaftung 349 ff. – Schaden 331 f., 357 f. – Sorgfaltspflichtmaßstab 319 f., 327 ff. – strafrechtliche Folgen 322 – Verschulden 319 f. – Verstoß gegen Deutschen Corporate Governance Kodex 322 ff. – Vertrauenshaftung 347 ff. Haftung in Großbritannien 302 ff. – Disqualification 307 f., 316 – Entlassung 307, 316 – Entschuldigung 312 f. – gesetzliche Regelungen 302 ff. – Haftungsausschluss 311 f. – Ratification 309 ff. – Unfair prejudicial 305 f., 317, 379 f. – Verstoß gegen Börsenrecht 313 ff. – Verstoß gegen Combined Code 2003 313 – Verstoß gegen Common Law 303 f. – Verstoß gegen Statutory Law 304 f. Hampel Kommission 52 ff. – Auftrag 52 – Committee on Corporate Governance 52 – Ergebnisse 53 f. Hampel Report 58 ff. – Comply-or-Explain-Erklärung 53 – Principles of Corporate Governance 53 – Reaktionen 54 f. Handelsbrauch 102 f. Hauptversammlung – Berichtspflicht des Aufsichtsrats siehe Offenlegungspflichten – Einberufung durch Aufsichtsrat 179

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Sachwortverzeichnis

– Entlassung von Directors siehe Haftung – Kompetenzen des Aufsichtsrat 184 Higgs Kommission 59 f. Higgs Report 58 ff. – Non-Executive Directors 59 – Reaktionen 59 f.

– Financial Services Authority siehe dort – Greenbury Code of Best Practice 51 – Hampel Report 53 – Verstoß gegen Börsenrecht siehe Haftung London Stock Exchange 44

Informationsassymetrie – Aufsichtsrat 191 – Board of Directors 170 Insiderhandelsrichtlinie von 1970 101 f. Institute of Chartered Accountants England and Wales 57 Institute of Directors 52 Institutionelle Anleger 38 f. – Akzeptanz der Corporate Governance Kodizes siehe Combined Code 2003 siehe Deutscher Corporate Governance Kodex – Anlageentscheidung 38 – Anteile an deutschen Gesellschaften 40 – CalPERS 39 f., 391 – Dialog mit Board of Directors 165 – Global Investor Opinion Survey 38 – Hermes Investment Management Ltd. 39, 391 – Scorecard for German Corporate Governance 391 f. – TIAACREF 39 Interessenkonflikte – Aufsichtsrat 238 f., 241 f. – Board of Directors 163, 217 f. – No Conflict Rule 79 – Non-Executive Directors 217, 262 f. Internal Control 211 ff. – Turnbull Report 57 f.

Mannesmann-Urteil 182 Maxwell Press Imperium 43 Memorandum of Association 86 Mitbestimmung 35, 65 – Struktur des Aufsichtsrats 131 f.

KonTraG (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich) 63 Leitsätze für Übernahmenangebote von 1979 101 f. Listing Rules 87 ff. – Cadbury Code of Best Practice 48 – Combined Code 1998 56 – Combined Code 2003 61 f.

Nomination Committee 215, 227 – Cadbury Kommission 45 – Nomination Committee in Großbritannien 215 – Personalausschuss in Deutschland 227 f. – Personalkompetenz des Aufsichtsrats 181, 194 ff. Non-Executive Directors – Aufgaben im Board of Directors 120 ff., 171 ff. – Audit Committee 213 – Cadbury Kommission 45, 120, 171 – Disqualification siehe Haftung – Duties of Care and Skill 80, 82 – Einführung in die Arbeit 218 – Entwicklung 120 ff., 171 ff. – Greenbury Kommission 51 – Hampel Report 54, 120, 171 – Higgs Report 58, 121, 171 f. – Informationsfluss 219 – Interessenkonflikte siehe dort – Nomination Committee 215 – Performance Evaluation 220 – Remuneration Committee 285 f. – Überwachungsaufgaben 210 f. – Unabhängigkeit 120 ff. – Weiterbildung 218 Offenlegungspflichten – Annual Account 207 – Annual Report 264 f.

Sachwortverzeichnis – Auditors Report 207 – des Aufsichtsrats an Hauptversammlung 223 f, 232 f., 268 ff. – Bericht über interne Kontrollsysteme 58 – Company’s Staturory Account 207 – in Deutschland 223 – Directors’ Remuneration Report siehe Vergütung – finanzielle Offenlegungspflicht 43 – in Großbritannien 207 f. – von Interessenkonflikten im Aufsichtsrat 242 – Nebentätigkeit von Directors 221 – Regelungen aus Combined Code 2003 211 – Statutory Law 84 – der unternehmensinternen Corporate Governance (Corporate Governance Bericht) 247 ff. – Vergütung siehe dort Path-Dependence 38 Personalausschuss siehe Nomination Committee Polly Peck 43 Principal-Agent-Beziehung 37 f. Prospekt – allgemeiner Prospektbegriff 350 f. – Begriff nach § 44 BörsG 356 – Begriff nach § 264a StGB 334 – Prospekthaftung siehe Haftung Prüfungsausschuss siehe Audit Committee Ratification siehe Haftung Rechnungslegungsstandard nach § 342 HGB 105 ff. Rechnungslegungs-Standard Committee siehe Deutsche RechnungslegungsStandard Committee Rechtsquellen – in Deutschland 96 ff. – in Großbritannien 77 ff.

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Regierungskommission „Corporate Governance – Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts“ siehe Baums Kommission Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex siehe Cromme Kommission Remuneration Committee – Cadbury Kommission 45 – Greenbury Kommission 51 – in Großbritannien 215 – Zusammensetzung in Großbritannien 285 f. Sanktionen siehe Haftung Selbstregulierung – Auftrag der Baums Kommission 65 – Cadbury Code 47 – Combined Code 2003 90 – Deutscher Corporate Governance Kodex 70, 100 – Greenbury Kommission 51 – Higgs Report 59 – Staatliche Intervention 91 f. Short-termism 53 Smith Kommission 60 Sorgfaltspflichtmaßstab – Deutscher Corporate Governance Kodex 327 ff. – Duties of Care and Skill siehe dort – gesetzlicher Maßstab in Deutschland 319 – Vergleich mit DIN-Normen 328 ff. Stakeholder 36, 48 ff. Standing Commission siehe Cromme Kommission Statutory Law 82 ff. TransPuG (Gesetz zur weiteren Reform des Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität) 71 Turnbull Kommission 57 Turnbull Report 57 f. – Reaktionen 58

476

Sachwortverzeichnis

Übernahmekodex 101 f. – City Code on Takeovers and Merger siehe dort UMAG (Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts) 293 ff. Unternehmensführungssysteme: einstufiges Modell – gesetzliche Regelungen 115 ff. – Hampel Report 54 – Machtbalance 45 ff., 54 – Schwächen 43 – Struktur 115, 118 f. – Trennung von Chief Executive Director und Chairman 45, 37 Unternehmensführungssysteme: Konvergenz 65, 201 ff. Unternehmensführungssysteme: zweistufiges Modell – Baums Kommission 65 – gesetzliche Regelungen 131 f. – Schwächen 201 – Struktur 131 f. Unternehmensfinanzierung 40 Unternehmensinteresse 186 f., 238 Vergütung 280 ff. – Aktienoptionen 287, 293 f., 382 – Directors’ Remuneration Report 282 f. – Directors’ Remuneration Report Regulation 2002 282 f. – gesetzliche Regelungen in Deutschland 288 ff. – gesetzliche Regelungen in Großbritannien 281 ff. – Greenbury Kommission siehe dort – Höhe 280 f., 289 – Komponenten 281 ff., 288 ff. – Maßstab 284, 290 ff. – Offenlegung 296 – Regelungen im Combined Code 2003 283 ff. – Regelungen im Deutschen Corporate Governance Kodex 290 ff. – Remuneration Committee siehe dort

– Vergütungsausschuss siehe Remuneration Committee Vorstand – Abberufung 182 – Berichtspflicht an Aufsichtsrat 178, 189, 227 – Bestellung 181, 194 ff. – Diskussion mit Aufsichtsrat 188 ff. – Leitungsbefugnis 178 f. – Vergütung 181 f., 298 – Vorstandsorganisation 183 – Zusammenwirken mit Aufsichtsrat 186 ff. VorstOG (Gesetz über die Offenlegung der Vorstandsvergütung) 298 Wirtschaftsprüfer – Audit Committee 212 ff. – Auditors Report 208 – Berichtspflicht 225 f., 234 f. – Bestätigungsvermerk 72, 224, 235 – Expectation gap 45 – gesetzliche Regelungen in Deutschland 224 ff. – gesetzliche Regelungen in Großbritannien 208 – Hampel Report 54 – Prüfungspflicht der Comply-or-ExplainErklärung 208 f., 254 ff. – Prüfungspflicht der Entsprechenserklärung 72, 226, 235, 254 ff. – Regelungen im Deutschen Corporate Governance Kodex 249 ff. – Unabhängigkeit in Deutschland 240 f., 249 ff. – Unabhängigkeit in Großbritannien 209 f. – Verhältnis zum Aufsichtsrat 224 ff., 234 f. – Verhältnis zum Board of Directors 43 Wirtschaftsprüfungsgesellschaften 43 WorldCom 58 Zustimmungspflichtige Geschäfte 180 – Regelungen im Deutschen Corporate Governance Kodex 187 f.