Die Konkurrenz des Anspruchs aus dem Vertrage mit dem Anspruche aus unerlaubter Handlung: Nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich [Reprint 2018 ed.] 9783111649504, 9783111266091

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Die

Konkurrenz des Anspruchs aus dem Vertrage mit dem

Ansprüche aus unerlaubter Handlung nach

dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich.

Von

Dr. E d u a r d

Berlin

J. G u t t e n t a g ,

Prym,

1906.

Verlagsbuchhandlung, G. m. b. H.

Herrn Justizrat Wolf Dose in

Kiel

in Verehrung und Dankbarkeit

zugeeignet.

Inhaltsübersicht. Seite

.Einleitung. Es ist zu unterscheiden, I. ob ein bestimmter male

sowohl

äußerer V o r g a n g die sämtlichen Tatbestandsmerk-

einer unerlaubten Handlung als auch einer Vertragsver-

letzung enthält (Erstes Hauptstück) II. w e l c h e

Rechtsfolgen

diese beiden

vorhandenen Ansprüche

haben,

15 ihren Tatbestandsmerkmalen

ob die Ansprüche

selbständig

nach neben-

einander bestehen, beide praktisch verfolgbar sind oder aber, ob eine Absorption des einen Anspruchs

eintritt, der zu einem sog. virtuellen

wird (Zweites Hauptstück)

16

Erstes Hauptstück. Der

äußere

Vorgang

lichen Tatbestand

wird

subsumiert

unter

den

gesetz-

einer Vertragsverletzung und einer unerlaubten

Handlung. Dabei ist nach folgender Richtung zu trennen: Erster

Abschnitt.

Es ist zunächst von einem zweifellos Es

e i n D e l i k t ist.

fragt

sich,

ob

äußeren V o r g a n g

auszugehen,

der

—

der V o r g a n g

auch die Merkmale

der Ver-

tragsverletzung A ) enthalten m u ß ?

18

Diese Frage ist selbstverständlich zu verneinen. B) enthalten k a n n ?

18

Ja, nämlich dann, wenn in dem Verhalten zugleich ein Verstoß gegen eine durch den Vertrag begründete Pflicht liegt. Beispiele:

Fälle,

in

denen

keine

Vertragsverletzung

vorliegt,

ferner Fälle der Vertragsverletzung, insbesondere der positiven . i P r y m , Konkurrenz des Anspruchs.

I

.

18

—

2

—

Seite

Zweiter

Abschnitt.

Es ist nunmehr von einem ä u ß e r e n zweifellos

Vorgang

eine V e r t r a g s v e r l e t z u n g

Es fragt sich, ob der V o r g a n g

ist.

auch

auszugehen,

der

—

die Tatbestandsmerkmale

der unerlaubten Handlung A) enthalten m u ß ?

?x>

Ist die Vertragsverletzung „als s o l c h e " als Delikt anzusehen? I. n a c h § 8 2 3 1

20

d. h. ist der Eingriff in ein r e l a t i v e s § 8231,

ist

unter dem

Recht ein D e l i k t nach

„sonstigen" Rechte

auch

das

relative

verstanden? Diese Frage ist zu verneinen ( R G . 57, 353 ff.). II. n a c h § 823 II d. h.

24.

qualifiziert sich der in der Zuwiderhandlung

Vertragspflichten

liegende Verstoß

Obligationenrechts

gegen

gegen

die

die Vorschriften

des

als Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne

des § 823II? Diese Frage ist zu verneinen. III. nach § 826 ?

24.

Diese Frage ist selbstverständlich zu verneinen. E r g e b n i s z u A ) : Die Vertragsverletzung m u ß kein Delikt sein. B) enthalten k a n n ?

24.

K a n n ein Tatbestand, neben den Merkmalen,

der als Vertragsverletzung anzusehen

ist,

die ihn zum Vertrage stempeln, auch noch

die Merkmale eines deliktischen Tatbestands tragen? Um diese Frage bejahen zu können, ist erforderlich, daß neben der Vertragsverletzung vorliegt: I. gleichzeitig Verletzung

der in § 8231

(insbesondere des a b s o l u t e n Schutzgesetz

(§ 823 II)

oder

geschützten

Rechtsgüter

Rechts) oder Verstoß gegen ein gegen

die

guten Sitten

(§ 826):

m. a. W . Verletzung eines deliktisch geschützten Interesses Dies (zu I.) nicht aus. II. ob n i c h t Vorliegen

reicht jedoch

allein

zur Bejahung

der

.

.

Es fragt sich außerdem noch, durch

das

eines

obligatorische

Delikts

Verhältnis

ausgeschlossen

das

sein,

ob

nicht das eine oder andere Merkmal d u r c h d e n E i n f l u ß

der

Obligation auf das Delikt fortfallen kann I. D e r

25

Frage

Einfluß

des

Vertrags

auf

die

25; objektive

Wider-

rechtlichkeit

25.

a) D e r die Widerrechtlichkeit a u f h e b e n d e Einfluß.

(Wegfall

der an sich vorhandenen Widerrechtlichkeit um der Obligation willen ?) a) B e g r i f f d e r

Wi'derrechtlichkeit.

D i e negative Funktion dieses Begriffes ß)

W e g f a l l der objektiven Widerrechtlichkeit mit Rücksicht auf die

Einwilligung.

25

—

3

—

Seite F ä l l e , insbesondere § 548. V e r k a n n t der Begriff v o n C o h n b e i G r u c h o t 47, 224, auch v o n C r o m e in D J Z . I X . I. 0 4 S . 18 f y) E i n w i l l i g u n g der S c h u l d n e r

.

.

.

.

26

selbst dann nicht ausgeschlossen, w e n n

für den

herbeigeführten

den entstandenen S c h a d e n

Erfolg,

h a f t e t : z w a r ein R e c h t zur

V e r l e t z u n g , zur H e r b e i f ü h r u n g des E r f o l g s des V e r h a l t e n s aus

der V e r t r a g s b e r e d u n g

zu

folgern,

a b e r Schadens-

ersatz, w e n n von d e m R e c h t e G e b r a u c h g e m a c h t w i r d . F ä l l e , w i e vorsätzliche (Vorsatz in der f a r b l o s e n Bedeutung

vgl.

Zitelmann, B G B . I S. 157)

Umgestaltung

der M i e t w o h n u n g e t w a zu g e w e r b l i c h e n Z w e c k e n behufs kann

Verlegung

der

Einwilligung

pflichtung, früherem

die

Badeeinrichtung

vorliegen,

Sache

Zustand

nach

abhängig

u.

bzw.

hier

der

Ver-

von

beendetem

zurückzugeben,

oder

dgl. :

Gebrauch

in

Schadensersatz

zu leisten. W e i t e r e Fälle häufig bei Überlassung des G e b r a u c h s vertretbarer oder g e n e r e l l bestimmter Sachen . S) S o w e i t haltens

aber

Einwilligung

fehlt,

ist

die

.

.

.

27

zum E r f o l g e des V e r -

Widerrechtlichkeit

stets

gegeben. Gegen Gläubiger

Cosack, begnügt

ersatzanspruch,

er

Lehrbuch sich

I,

nicht

willigt

§ 163 I 2 c. mit

nicht

ein

seinem

—

Der

Schadens-

trotz

dieses

An-

spruchs Das Ergebnis Verhalten

mit

28

z u a) ist also, daß z w a r ein an sich rechtswidriges

Rücksicht

auf

die

aus

dem V e r t r a g e

entnommene

w i l l i g u n g den rechtswidrigen C h a r a k t e r verlieren kann.

Ein-

Dann aber liegt

auch niemals, selbst w e n n eine Schadensersatzpflicht besteht, ein V e r s t o ß g e g e n d e n V e r t r a g vor. —

Ist aber

ein V e r h a l t e n an sich

und gleichzeitig eine V e r t r a g s v e r l e t z u n g , kann

so

rechtswidrig

b l e i b t es r e c h t s w i d r i g ;

hier

das Schuldverhältnis das T a t b e s t a n d s m e r k m a l der R e c h t s w i d r i g k e i t

in keiner W e i s e beeinflussen b) D e r

die

gründung

30

Widerrechtlichkeit der an

sich

begründende

nicht v o r h a n d e n e n

Einfluß.

(Be-

Widerrechtlich-

keit um der O b l i g a t i o n willen). a ) B e i einem n e g a t i v e n K a n n d a s an sich Verhalten

lediglich

Verhalten. nicht widerrechtliche

um der

erlegten Pflicht w i l l e n zu einem widerrechtlich

positiven

auf-

Verhalten

werden?

D i e s e F r a g e ist zu

verneinen.

Es f o l g t dies daraus, w e i l

die V e r l e t z u n g einer b l o ß

d e m S c h u l d n e r auferlegten Pflicht n i c h t einer Norm

negative

durch die O b l i g a t i o n

des

allgemeinen

Verletzung

Verhaltens

ist.

—

4

—

Seite Letzteres

ist

aber

zum Begriffe der

Widerrechtlichkeit

im deliktischen Sinne erforderlich

30

« ' ) D e s h a l b k a n n a u c h ein n e g a t i v e s V e r h a l t e n , w e l c h e s gegen

eine

verstößt, sein,

durch die O b l i g a t i o n

widerrechtlich

wenn

auferlegte Pflicht

im. d e l i k t i s c h e n

gleichzeitig

dabei

Sinne

eine N o r m

des 31

allgemeinen Verhaltens verletzt wird D i e s l i e g t a b e r vor, d. h. d a s n e g a t i v e V e r h a l t e n , w e l c h e s V e r t r a g s v e r l e t z u n g ist, l i c h im d e l i k t i s c h e n aa) w e n n

eine

geht,

ist a u c h

widerrecht-

Sinne:

positive

welche

die

Handlung

Fortsetzung

voran-

des

Tuns

als

pflichtmäßig fordert

32

ßß) w e n n eine S i t u a t i o n gesichts

geschaffen

d e r e r ein w e i t e r e s

einen V e r s t o ß

gegen die

w i r d , an-

negatives

Verhalten

allgemeine Norm

be-

deutet. D e r A n t e i l d e s S c h u l d n e r s an d e r S c h a f f u n g dieser Situation

kann

nun lediglich die Über-

n a h m e der o b l i g a t o r i s c h e n V e r p f l i c h t u n g sein. D o c h ist d a m i t

keineswegs gesagt,

daß

die

vertragliche Verpflichtung als solche diese K r a f t habe. E s b l e i b t v i e l m e h r w a h r , d a ß es k e i n e den

einzelnen Obligationen

über

schwebende

g i b t „ n e m i n e m l a e d e " , daß das G e b o t i s t : „ d u s o l l s t d a s tun, w a s d u tun

Norm

inhaltlos

sollst".

D i e s wird an Beispielen näher erläutert u n d dabei

unterstellt,

an nichtig:

der Vertrag

sei

hier z e i g t sich d a n n ,

von daß

Anfang trotzdem

die a l l g e m e i n e P f l i c h t u n v e r ä n d e r t b e s t e h e n b l e i b t : u m d e s B e g i n n s der H a n d l u n g , u m d e r S c h a f f u n g der S i t u a t i o n w i l l e n , also n i c h t u m d e s

obliga-

t o r i s c h e n V e r h ä l t n i s s e s w i l l e n , das j a n i c h t i g ist. ß")

die

Anwendung

dieses E r g e b n i s s e s a u f d i e

32

drei

Deliktsgruppen

35

Ein D e l i k t liegt vor aa) n a c h § 8 2 3 1 , s o f e r n es sich u m die V e r l e t z u n g eines d o r t g e s c h ü t z t e n R e c h t s g u t e s h a n d e l t . ßß)

.

35

n a c h § 8 2 3 H ( s o f e r n es sich u m d i e V e r l e t z u n g eines S c h u t z g e s e t z e s

handelt.

E x k u r s : D a m i t ist n i c h t zu v e r w e c h s e l n

der

F a l l , d a ß die v e r l e t z t e V e r t r a g s p f l i c h t n o c h b e sonders

durch

eingeschärft

ist;

eine

öffentlich

rechtliche

D a m i t w i r d die N o r m

z u einer a l l g e m e i n e n

Norm nicht 35

Seite

yy) nach § 826 (Nichterfüllung füllung der Obligation) ß)

Bei einem p o s i t i v e n K a n n das an sich Verhalten lediglich

oder

verzögerte

Er36

Verhalten. nicht widerrechtliche

positive

um der durch die Obligation

erlegten Pflicht willen zu einem n e g a t i v e n

auf-

Verhalten

widerrechtlich werden? Hier

ist

nach

die

Obligation

37

folgender

Richtung

hin

zu

unter-

scheiden : aa) Hat

positiven Verhalten

die Kraft, zu

das

Recht

beseitigen,

so

zum

ist

Fortsetzung dieses Verhaltens widerrechtlich • ßß)

Verbietet aber übung

die Obligation

des Rechts,

lediglich die

die •

•

37

Aus-

so ist um dieser Obligation

willen das Verhalten nicht widerrechtlich. D i e Regel, daß niemals dem Schuldner lediglich durch

die

Obligation

eine

auferlegt werden kann,

allgemeine

erleidet

auch

Pflicht

hier

keine

Ausnahme Das deshalb,

Ergebnis

37

z u b) ist also, daß weder ein positives Verhalten

weil es der durch die Obligation

negativen Verhalten widerspricht, w e i l es der durch die Obligation Verhalten widerspricht,

auferlegten Pflicht zu

einem

noch ein negatives Verhalten deshalb, auferlegten Pflicht zu einem

positiven

rechtswidrig im deliktischen Sinne werden kann.

2. D e r Einfluß des Vertrags auf das V e r s c h u l d e n

.

.

.

.

39 39

(Die Untersuchung gehört streng genommen nicht in die Lehre von

der Ansprüchekonkurrenz:

denn bei der Differenz zwi-

schen den Graden des Verschuldens bei D e l i k t und Vertrag liegt jedenfalls eine V e r t r a g s v e r l e t z u n g nicht vor. —

Die

Notwendigkeit, immerhin diese Frage hier zu behandeln, wird nachgewiesen.) a) Der Einfluß auf den G r a d des Verschuldens. a) bei g e s e t z l i c h e r

Haftungsbeschränkung

a a ) Die Lehre von

der E i n s c h r ä n k u n g

tung

auf den im Vertrag bestimmten

40 der

Haf-

Grad,

so

z. B. v. Liszt, Wrzeszinski. Widerlegung

dieser L e h r e :

Falsche

Analogie;

es fehlt der zur Analogie zu verwendende Satz . ßß)

D i e Lehre von dem V e r z i c h t für leichtes Verschulden,

so

auf die z. B.

.

40

Haftung

Pernice,

Isay,

Neumann, Behrend. Widerlegung dieser L e h r e : D e r Gedanke des „ V e r zichts" ist an sich verfehlt, außerdem im Deliktsrechte nicht zu verwerten yy) E n t s c h e i d u n g

f ü r d i e V e r s c h i e d e n h e i t der

Haftung in Übereinstimmung mit Crome und Dernburg.

42

—

6

— Seite

Hinweis auf d a s N o r m a l e dieser Ansicht in B e k ä m p f u n g der herrschenden Ansicht, insbesondere auch Wrzeszinski's: Es ist inkonsequent, bloß hier bei Verschiedenheit der H a f t u n g für Verschulden auf die voneinander abweichenden praktischen Ergebnisse hinzuweisen: denn soweit man überhaupt den Deliktsanspruch zuläßt, ergeben sich im praktischen Ergebnisse starke Abweichungen von dem Vertragsanspruch: nur wegen der A b w e i c h u n g e n im praktischen Ergebnisse interessiert doch die ganze Frage. — Beispiele. Ferner Hinweis auf § 3 0 7 : z. B. ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Schenkungsvertrag macht den Schuldner auch bei leichter Fahrlässigkeit schadensersatzpflichtig. Endlich § 1488 S ä c h s . b ü r g e r l . G e s . . . . ß) bei v e r t r a g l i c h e r

43

Haftungsbeschränkung.

aa) Es kann n u r E r l a ß i m v o r a u s sein und zwar ist Erlaß im voraus f ü r F o l g e n deliktischer H a n d lungen an sich möglich, aber begrenzt durch § § 276 II und 138. — Ein solcher Erlaß fällt m. E. nicht stets unter § 138. A. M. C r o m e ; auch Cohn bei Gruchot 47, 224 (nur im Falle des § 823 II) ßß) Von der Entscheidung zu aa) scharf zu trennen ist die weitere Frage, o b i n d e r V e r t r a g s b e r e d u n g d e r E r l a ß liegt oder sich die Vertragsberedung bloß auf die Folgen nicht deliktiscber Verletzungen bezieht. — D a s ist m. E. eine Auslegungsfrage; im Zweifel bezieht sich die Beredung m. E . bloß auf die Folgen der Vertragsverletzung

46

48

b) Der Einfluß auf das Vorhandensein des V e r s c h u l d e n s überhaupt. D a s Tatbestandsmerkmal des Verschuldens kann mit Rücksicht auf die Vertragsberedung wegfallen. D a b e i darf aber das Prinzip des o b j e k t i v e n Maßstabes nicht verkannt w e r d e n ; •— hier gegen Crome in DJZ. IX. 1. 0 4 , S. 1 8 f . , der offenbar Verschulden und Widerrechtlichkeit verwechselt D a s E r g e b n i s z u 2. ist a l s o , daß auf das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens, soweit es für den deliktischen Tatbestand in Frage kommt, das obligatorische Verhältnis keinen Einfluß a u s ü b t ; es ist insbesondere die für den Vertrag gegebene g e s e t z l i c h e Haftungsbeschränk u n g für den gesetzlichen Tatbestand der unerlaubten H a n d l u n g gleichgültig, — .Wohl, aber kann der in erster Linie für das obligatorische Verhältnis bestimmte Erlaß im voraus für einen gewissen Grad des Verschuldens unter Umständen auch den Erlaß der H a f t u n g f ü r deliktisches

49

—

7

— Seite

V e r s c h u l d e n enthalten. lässig

—

D a g e g e n ist ein V e r h a l t e n , das a n sich

fahr-

ist, mit R ü c k s i c h t a u f die V e r t r a g s b e r e d u n g a b e r d e r im V e r k e h r

erforderlichen

Sorgfalt

entspricht,

auch

unter

dem

Gesichtspunkte

des

D e l i k t s niemals s c h u l d h a f t .

Z w e i t e s Hauptstück. D a s E r g e b n i s des Ersten H a u p t s t ü c k s ist,

daß sich die

äußeren V o r -

g ä n g e zu d e n b e i d e n gesetzlichen T a t b e s t ä n d e n w i e z w e i sich s c h n e i d e n d e K r e i s e verhalten. die b e i d e

— Es k o m m e n im f o l g e n d e n nur V o r g ä n g e in Betracht,

gesetzlichen T a t b e s t ä n d e

umfassen:

H i e r treten z w e i v e r s c h i e d e n e

Normen

mit v e r s c h i e d e n e R e c h t s f o l g e n , verschiedene

einander g e g e n ü b e r , da-

Ansprüche.

Es f r a g t sich, o b b e i d e N o r m e n r e e l l e A n s p r ü c h e erzeugen o d e r o b der D e l i k t s n o r m nur ein v i r t u e l l e r Erster

A n s p r u c h entspricht? .

.

.

.

52

Teil: Ganz

im

sich die F r a g e

allgemeinen

dem Verhältnis normen

läßt sich der G r u n d s a t z aufstellen,

nach der R e e l l i t ä t der

mehrerer A n s p r ü c h e

zu diesen A n s p r ü c h e n

mit der

gehörenden

daß

nach

Rechts-

deckt:

53

A ) Ist das V e r h ä l t n i s specialis:

der N o r m e n

dann liegen z w e i

das v o n

lex

specialis

reelle A n s p r ü c h e

zu

lex

vor.

D i e s e A n s p r ü c h e sind v o n e i n a n d e r v o l l k o m m e n

unabhängig;

z. B . hinsichtlich der V e r j ä h r u n g , hinsichtlich des für einen A n s p r u c h bestellten P f a n d e s , des U m f a n g s der Ersatzpflicht, insbesondere auch hinsichtlich der prozessualen G e l t e n d m a c h u n g . B ) Ist das Verhältnis specialis:

der N o r m e n

das v o n l e x

dann ist b l o ß e i n

einziger

.

.

.

.

generalis

Anspruch

.

.

.

zu

53

lex

reeller Natur

gegeben

54

Zweiter Teil: Dieser auch Es

allgemeine

G r u n d s a t z (vgl. Erster T e i l )

auf das Verhältnis

fragt

sich

auch

hier,

ob

derDeliktserstere

lex

ist

anzuwenden

zurKontraktsnorm.

generalis ist o d e r o b

beide

N o r m e n im Verhältnis v o n l e x specialis zu l e x specialis s t e h e n ? . Erster

.

.

56

Abschnitt: Der

Regelfall

57

F ü r die B e a n t w o r t u n g der F r a g e e r g e b e n sich A) K e i n e

Argumente:

I. aus § 6 1 8 m

(gegen

Hellwig).

H e l l w i g sieht in § § 823 ff. l e g e s g e n e r a l e s zu d e n vertraglichen Bestimmungen.

§ 6 1 8 DI w ä r e überflüssig, w e n n n e b e n dem V e r -

tragsanspruch auch n o c h d e r D e l i k t s a n s p r u c h Hellwig

übersieht

offenbar,

daß

§ 618M

möglich wäre. und

§ § 8 4 2 — 8 4 6 A n w e n d u n g finden sollen, w e n n n i c h t T a t b e s t a n d e n a c h ein D e l i k t vorliegt II. aus § 687 H ( g e g e n H e l l w i g ) .

damit

—

auch

einmal dem 57

—

8

— Seite-

Aus der Fassung, die im übrigen durch die Entstehungsgeschichte des Paragraphen sowie durch seine besondere Bedeutung gerechtfertigt ist, läßt sich n i c h t folgern, wie Hellwig es tut, daß bei der abweichenden Fassung in anderen Paragraphen der Deliktsanspruch nicht gegeben sei III. aus § 682 (gegen v. Liszt, Behrend, Isay). Es läßt sich aus § 682 die Reellität des Delilttsanspruchs nicht nachweisen, denn:

5&

1. es steht im § 682 das Verhältnis des Deliktsanspruchs zum G e s c h ä f t s f ü h r u n g s ansprach in Frage. — Zur Entscheidung gestellt ist aber die Frage nach dem Verhältnis des Deliktsanspruchs zum V e r t r a g s a n s p r u c h

59

2. wäre der Schluß aus § 682 hinsichtlich des Delikts richtig, so wäre der weitere Schluß unabweisbar, den Geschäftsfiihrungsund analog den V e r t r a g s a n s p r u c h mit dem B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h konkurrieren zu lassen. Letzteres ist aber jedenfalls unmöglich, da schon begrifflich Vertrags- und Bereicherungsanspruch sich ausschließen (in Anschluß an v. Mayr).

60

B) w o h l a b e r e i n A r g u m e n t und zwar f ü r das Verhältnis von lex specialis zu lex specialis, für Mehrheit reeller Ansprüche, aus der Eigenart des deliktischen Anspruchs, gleichzeitig neben anderen Ansprüchen bestehen zu können. Diese Eigenart wird nachgewiesen für den Bereicherungsanspruch: dieser und der Deliktsanspruch können nach § 852 beide gleichzeitig nebeneinander bestehen, und zwar folgt dies aus der Natur des Deliktsanspruchs, nicht etwa aus der des Bereicherungsanspruchs.

61

C)

Ergebnis: I. Entscheidung für das Verhältnis von l e x s p e c i a l i s zu l e x specialis. Diese Entscheidung hat fundatam intentionem; sie entspricht auch der Geschichte, insbesondere dem römischen und gemeinen Rechte. IL Dieses Verhältnis der Normen zueinander kann nur ein k o n s t a n t e s sein:

62

§ 823 ist nicht bald lex specialis, bald lex generalis zu den vertraglichen Bestimmungen (gegen v. Liszt u. R G . E. 59, 104). Zweiter Abschnitt: Der b e s o n d e r e F a l l , daß der Schuldner Besitzer, der Gläubiger Eigentümer der Sache ist, daß also d r e i gesetzliche Tatbestände vorliegen : Vertragsverletzung, Delikt, Vindikationsvereitelung (985 ff.) . . A) Das Verhältnis der §§ 985 ff. zu den Bestimmungen über die V e r tragshaftung? Die die Vertragshaftung regelnden Normen sind l e g e s s p e c i a l e s . za § § 985 ff. B) Das Verhältnis der §§ 985 ff. zu den Bestimmungen über die D e 1 i k t s haftungf

63

65

66 68

—

9

— Seiter

Erster

Unterabschnitt.

Beim V o r l i e g e n der Voraussetzungen des § 992? D i e Deliktsvorschriften sind leges speciales zu §§ 985 ff. B e w e i s : § 992

68

«) Die A u s l e g u n g «')

des § 9 9 2 :

Abzulehnen ist die Auslegung, daß schlechtweg an den Besitzverschaffungsakt durch verbotene Eigenmacht schriften über die W i r k u n g e n

die V o r -

unerlaubter Hand-

lungen geknüpft sind

68

Diese Auslegung verbietet sich deshalb, a n ) weil

sonst an s c h u l d l o s e s

Verhalten

die De-

liktshaftung geknüpft sein w ü r d e (verbotene Eigenmacht ist von Verschulden unabhängig) . . . . ßß)

deliktische wenn

Verantwortlichkeit

bei Ausübung

eintreten

verbotener Eigenmacht

das

Moment d e r W i d e r r e c h t l i c h k e i t

der Eigen-

tumsverletzung

Regel

also

nicht zur

An-

deliktische

fehlt und

Grundsätze

nach

aller

überhaupt

68

würde,

wendung kommen. — Dies wird an dem Beispiel erläutert, daß der Mieter sich die Mietsache, deren

Überlassung

der Vermieter

mit

vertragswidrig

zögert, durch verbotene Eigenmacht verschafft, dabei gezeigt, daß verbotene Eigenmacht nur widerrechtliche B e s i t z - , nicht aber gleichzeitig w i d e r rechtliche

Eigentumsverletzung

zu

sein

braucht, die widerrechtliche Besitzverletzung aber auch nicht unter §§ 8 2 3 ff., sondern unter §§ 8 6 1 ff. fällt ß')

Der

69

Sinn

beim

des

Vorliegen

§ 992 geht vielmehr des

die

deliktischc der

daß

Besitzverschaffungsaktes

H a f t u n g für eine unerlaubte schriften

dahin,

Haftung

Handlung

beschränkenden

§§ 987 ff. nicht

die

trotz

der Vor-

ausgeschlossen

ist:

diese H a f t u n g tritt nämlich dann ein, wenn das Verhalten

des Besitzers

standsmerkmale Zweiter

auch

im

übrigen

die

Tatbe-

einer unerlaubten H a n d l u n g enthält.

70

Unterabschnitt:

Beim F e h l e n der Voraussetzungen des § 992?

7»

I. D e r V o r g a n g umfaßt die Tatbestandsmerkmale aus § 8 2 3 1 1 1 . D a n n ist die D e l i k t s h a f t u n g

ausgeschlossen.

§ 8 2 3 1 ist im Verhältnis zu §§ 987 ff. l e x g e n e r a l i s . . Beweis: a) D e r a l l g e m e i n e

I n h a l t d e r §§ 987 ff.

E s regeln §§ 987 ff. selbständig und erschöpfend die Frage

nach

der Schadensersatzpflicht. — Die A n w e n -

71

—

IO

— Seite

dung

der

Vorschriften

würde hier zu

über

unerlaubte

Handlungen

offenbar widersinnigen

Ergeb-

n i s s e n führen

71

b) a r g u m e n t u m c) Aus § 993 ! b

e contrario ist auch

a u s § 992

72

der Ausschluß der Deliktshaf-

tung zu folgern

73

2. Dieses Ergebnis, Einfluß zu

daß

die Tatsache

des Besitzes

einen

auf die deliktische Haftung ausübt, ist näher

erläutern.

a) D e r Einfluß ist nicht

davon abhängig,

ob

das Ver-

halten des Besitzers seinem Rechtc entspricht oder nicht.

74

a) D a s Verhalten e n t s p r i c h t dem Rechte, zwar nicht dem tatsächlich

zustehenden, aber doch

dem ver-

meintlichen. Einzelne

Fälle:

D e r Besitzer hält sich a ) für den Eigenbesitzer, obwohl

ihm nur ein Recht geringeren In-

halts zusteht

75

ß1) für den Fremdbesitzer

75

ß) D a s Verhalten w i d e r s p r i c h t

dem Rechte.

a ) Die Fälle: Es steht dem Besitzer ein Recht geringeren Inhalts zu. Das

Verhalten

widerspricht

aber

nicht

bloß diesem Rechte geringeren Inhalts, sondern

auch

einem

vermeintlichen

Rechte

größeren Inhalts, oder auch diesem halts,

Rechte

von

dem

zutreffende

geringeren der

Besitzer

Vorstellung hat

Ineine . . .

75

ß ) D i e e i g e n t ü m l i c h e n p r a k t i s c h e n Ergebnisse

rechtfertigen

eine

besondere

Prüfung dieser Fälle. Versuche,

zu einer a n d e r e n

Entschei-

dung zu k o m m e n : a a ) Deliktische Haftung? — ßß) Legalhaftung? — Es

kommt

also

Nein.

Nein. auch

in

den

Fällen

unter ß lediglich e i n reeller Anspruch (der aus dem Vertrage) in Betracht

76

y ) D i e Entstehungsgeschichte erklärt das eigenartige E r g e b n i s : d i e l e x i s t v e r g e s s e n l

80

D e r Einfluß bezieht sich n) selbstverständlich Sache

nur

auf die im Besitz gewesene 83

ß) nicht auf die Verletzung a n d e r e r Rechtsgüter d u r c h die im Besitz gewesene Sache (Beispiel: Durch Fahrlässigkeit des Mieters während seiner Besitzzeit wird das im Eigentume des Vermieters stehende Pferd mit einer ansteckenden Krankheit behaftet: es entsteht nun nach Rückgabe des Pferdes im Stalle des Vermieters ein allgemeines Viehsterben.) Kausal für Rechtsgüter ist

die

Beschädigung

der

anderen

aa) nicht das Verschulden im Augenblick der Verletzung der im Besitz gewesenen Sache. [Dieses Verschulden kommt juristisch nicht in Betracht. Dies zeigt sich, wenn man das Verschulden bei der ersten Beschädigung (an der im Besitz gewesenen Sache) ausschaltet.] ßß) vielmehr das s p ä t e r e deliktische Verhalten (bei der Übergabe). II. Der Vorgang umfaßt die Tatbestandsmerkmale aus § 826? § 826 ist als die speziellste lex auch lex s p e c i a l i s zu §§ 987 ffEs ist hier streng genommen das Verhältnis des Besitzers zum Eigentümer nicht in Frage: nicht wegen der Eigentumsverletzung, sondern wegen der darin liegenden vorsätzlichen unsittlichen Schadenszufügung haftet der Schuldner. Es übt demnach die Tatsache des Besitzes k e i n e n Einfluß auf die deliktische Haftung aus III. Der Vorgang umfaßt die Tatbestandsmerkmale aus § 823 H? § 8 2 3 H ist lex s p e c i a l i s zu §§ 987fr. Auch hier steht — wie im § 826 — nicht das Verhältnis des Besitzers zum Eigentümer in Frage: der Schuldner wird in Anspruch genommen, nicht weil er schuldhaft rechtswidrig Eigentum verletzt hat, sondern wegen des Verstoßes gegen ein Schutzgesetz. Es übt deshalb die Tatsache des Besitzes k e i n e n fluß auf die deliktische Haftung aus. Dies wird an Beispielen näher erläutert

Ein-

Zusammenfassung und Hinweis auf die praktische Brauchbarkeit der in diesem Abschnitt gefundenen Ergebnisse

Literaturverzeichnis.

B ehrend,

D i e K o n k u r r e n z d e r K o n t r a k t s k l a g e mit der D e l i k t s k l a g e .

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und

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Greifs-

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1903.

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(Beiträge

zur

Erläuterung

des

deutschen

Rechts,

1903.

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Diss.

1900.

1901.

Der

Anspruch

aus

unerlaubter

Handlung

in K o n k u r r e n z

mit

anderen

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D e r Begriff

des Schutzgesetzes

buchs (Festgabe für Regelsberger), Düringer

und

Hachenburg,

Das

in

§

B d . II,

1901. 823

des

Bürgerlichen

Gesetz-

1901. Handelsgesetzbuch

vom

10. M a i

1897,

B d . III, 1903 — 1905. Eck,

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Die

1892. Handlungsfähigkeit

nach

deutschem

bürgerlichem

Recht,

1903.

Endemann,

L e h r b u c h d e s b ü r g e r l i c h e n R e c h t s , B d . I, 9. A u f l . ,

Enneccerus

und L e h m a n n ,

Entscheidungen Entscheidungen

1901.

d e s R e i c h s g e r i c h t s in Z i v i l s a c h e n , B d . 5 7 , 1 9 0 4 ; B d . 59, 1 9 0 5 . d e s R e i c h s g e r i c h t s in S t r a f s a c h e n , B d . I, 1 8 8 0 ; B d . 4 .

B d . 8, 1 8 8 3 ; B d . Entscheidungen

1903.

D a s B ü r g e r l i c h e R e c h t , B d . I, 2. A u f l . ,

10,

1884.

des Reichsoberhandelsgerichts,

Bd.

15,

1875.

1881;

—

13

—

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—

14

—

P l a n c k , Erläuterung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. II, 1900, Bd. III, 1902. P r o t o k o l l e der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs, Bd. I, 1 8 9 7 ; Bd. II, 1898; Bd. III, 1899. R e h b e i n , Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1899. v o n S a v i g n y , System des heutigen Römischen Rechts, Bd. V, 1 8 4 1 . S i b e r , Der Rechtszwang im Schuldverhältnis nach deutschem Reichsrecht, 1903. S t a u b , Die positiven Vertragsverletzungen, 1904. S t i p a n s k i , Konkurrenz der Kontraktsklage mit der Deliktsklage, Diss. Greifswald, 1 9 0 1 . S t ö l z e l , Der in der Klage erhobene Anspruch bei Klagenhäufung und bei Eventualaufrechnung (Das Recht, VIII. Jahrg. Nr. 16 u. 17), 1904. von

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1900.

Z i t i e r w e i s e : § 990 I b = § 990 Absatz I Satz 2 (nach Gradenwitz). — Ist bloß der Name eines Verfassers ohne Angabe des Werkes zitiert, so ist das in vorstehendem Literaturverzeichnis angeführte Werk dieses Verfassers gemeint.

§

I.

Ein und dasselbe rechtliche Interesse kann durch m e h r e r e Ansprüche geschützt sein. Das Verhältnis derartiger Ansprüche zueinander wird in der Lehre von der Ansprüchekonkurrenz behandelt. Eine solche Mehrheit von Ansprüchen beruht entweder auf m e h r e r e n äußeren V o r g ä n g e n 2 ) oder aber auf e i n e m Tatbestand. A u c h ein einziger äußerer V o r g a n g kann — selbst bei Identität der Subjekte (des Berechtigten, des Verpflichteten) und des Inhaltes der Leistung — m e h r e r e Ansprüche erzeugen. 3) O b auf solche Weise — durch einen und denselben Tatbestand — e i n A n s p r u c h a u s u n e r l a u b t e r H a n d l u n g und g l e i c h z e i t i g ein A n s p r u c h aus d e m V e r t r a g e ents t e h e n k a n n , und in welchem Verhältnisse diese Ansprüche zueinander stehen, ist Gegenstand unserer Untersuchung. gang

I. Es fragt sich zunächst, ob ein bestimmter äußerer Vordie sämtlichen Tatbestandsmerkmale sowohl einer uner])

V g l . zum f o l g e n d e n : Hellwig, Anspruch und Klagrecht S. 86ff.; Hellwig,

Lehrbuch

des deutschen Zivilprozeßrechts I, S. 261 ff.;

Langheineken,

Anspruch

und Einrede, S. 135 ff.; Wrzeszinski, D i e Konkurrenz der Ansprüche, S. 6 f. 2)

Z. B. Empfang von Geld als Darlehen § 607 B G B . und Abschluß eines

Anerkennungsvertrages § 781 B G B . ' ) Z. B. e i n e unerlaubte Handlung kann den Anspruch aus dem D e l i k t und den

aus ungerechtfertigter Bereicherung

zwar können nicht

etwa

beide Ansprüche

der

Bereicherungsanspruch

spruches gegeben.

B e w e i s : § 852 II B G B . ,

nebeneinander

erst

nach

Verjährung

und

bestehen; es ist des

Deliktsan-

Diese Annahme verbietet sich schon deshalb, weil das Gesetz

den Bereicherungsanspruch jährung gewährt.

erzeugen.

gleichzeitig

ausdrücklich

V g l . v. Mayr S. 359.

auch

nach

der Vollendung

der

Ver-

—

i 6

—

laubten Handlung als auch einer Vortragsverletzung enthalten kann. Soweit ein Vorgang nicht diese sämtlichen Tatbestandsmerkmale umfaßt, liegt von vornherein keine Konkurrenz vor. II. Sind aber alle diese Tatbestandsmerkmale vorhanden, dann ist weiter zu untersuchen, ob die beiden Ansprüche nebeneinander eine selbständige Existenz haben oder aber, ob sie nur insofern bestehen, als auf den äußeren Vorgang zwar zwei verschiedene, je einen Anspruch erzeugende Bestimmungen passen, die eine Bestimmung aber mit Rücksicht auf die andere ausfällt, und dadurch eine Aufsaugung und Absorption des einen Anspruchs eintritt, der nunmehr — um einen Ausdruck Langheinekens zu gebrauchen — bloß als ein virtueller erscheint. ] ) In der Literatur über die Ansprüchekonkurrenz ist eine Unterscheidung und Trennung nach dieser Richtung hin nicht mit der genügenden Schärfe vorgenommen: Man drückt sich dahin aus, „die mehreren Ansprüche konkurrieren nicht". — Tatsächlich erkennt man aber überhaupt häufig bloß einen einzigen Anspruch an (den aus dem Vertrage), keine Mehrheit von Ansprüchen. Dem Anspruch aus unerlaubter Handlung wird nämlich auch seine virtuelle Existenz abgesprochen, weil schon die Tatbestandsmerkmale einer unerlaubten Handlung fehlen sollen. 3 ) Eine Unterscheidung dieser beiden gänzlich verschiedenen •Gesichtspunkte findet ihre Rechtfertigung schon in dogmatischen Gründen; 3 ) eine solche Trennung empfiehlt sich um so mehr, als sie eine Aufdeckung der möglichen Fehlerquellen und damit eine Nachprüfung der Ergebnisse der Untersuchung erleichtert. J

) Vgl.

Langheineken

a. a. O. S. 1 4 0 ;

Crome, Syst. II § 3 2 5 bei Nr. 5 0 ;

H e l l w i g , Anspruch u. K l a g r e c h t S. 97 ff. a

) V g l . auch C r o m e (i. D J Z . I X ,

(Bürgerl. Recht von

B d . 1 § 1 6 3 Ziff. 2 c).

der Absorption,

spruch

durch

I , 04,

S. 16) in seiner Kritik von Cosack

Crome

spricht hier von

nach der Cosackschen A u f f a s s u n g werde

den Kontraktsanspruch

absorbiert,

das Vorliegen des Tatbestands des Delikts leugnet.

Cosacks der

während

Ansicht

Deliktsan-

C o s a c k a. a. O.

(Nach C o s a c k fehlt das Tat-

bestandsmerkmal der Rechtswidrigkeit vgl. unten S . 28). Auch bei v. Liszt, Deliktsobl. springt auf Seite 1 4 die Darstellung plötzlich auf das Absorptionsprinzip über. s

) Vgl.

Endemann,

logische F e h l e r begangen,

Lehrb.

Näheres s. unten S . 4 0 Anm. 5 . 9. Aufl. § 2 0 0 Nr. 9.

„Es

wird

vielfach

der

daß man sofort die F r a g e , wie die Konkurrenz beider

Haftungsverpflichtungen zu lösen sei, voranstellt, ohne vorher sorgfältig zu prüfen, - o b überhaupt beide nebeneinander b e s t e h e n . "

—

i7

—

Des näheren ist zunächst ein Tatbestand, der ein Delikt ist, daraufhin zu untersuchen, ob er auch eine Vertragsverletzung darstellt; sodann ist von einem Tatbestand, der eine Vertragsverletzung ist, auszugehen, und dieser auf seine deliktische Natur hin zu betrachten. Dabei ist auch zu prüfen, ob eine Handlung, die an sich alle Tatbestandsmerkmale eines Delikts enthält, mit Rücksicht auf den Vertrag eines oder das andere dieser Merkmale einbüßt und damit den Charakter einer unerlaubten Handlung verliert. Freilich können nicht alle hiermit in Zusammenhang stehenden Fragen aufgeworfen werden, geschweige denn eine nach jeder Richtung hin erschöpfende Antwort und Begründung finden. Die Darstellung muß sich auf eine Erörterung der wesentlichen Punkte beschränken.

P r y m , Konkurrenz des Anspruchs.

2

Erstes Hauptstück. §

2.

Die Frage, ob ein Tatbestand (ein äußerer Vorgang), der zweifellos ein Delikt darstellt, unter allen Umständen auch eine Vertragsverletzung sein m u ß , kann ohne weiteres verneint werden. Dagegen k a n n die deliktische H a n d l u n g unter Umständen zugleich Verletzung des Vertrags sein, nämlich dann, wenn durch die Begehung der unerlaubten H a n d l u n g einer gerade durch diesen Vertrag auferlegten Pflicht zuwider gehandelt wird. Der selbständige, unabhängig von dieser Verpflichtung vollzogene Eingriff ist keine Vertragsverletzung; es handelt sich dann häufig bloß um die Ausnutzung der durch das Vertragsverhältnis gebotenen Gelegenheit. Steckt der maserkranke Schuldner bei der Bezahlung seiner Schuld die Kinder des Gläubigers an, bestiehlt der Pächter den Verpächter, 2 ) so verstößt der Schuldner nicht gegen den Vertrag. Schüttet der Mieter böswillig dem Vermieter Petroleum ins Essen, so kann dieser weder auf R ä u m u n g klagen noch Schadenersatz auf Grund des Mietvertrages verlangen. 3 ) Ein Anspruch aus dem Vertrage liegt aber m. E. auch dann nicht vor, wenn etwa der Mieter der zweiten Etage beim Auszug aus dem Hause die L a m p e unten im Flur zerstört. 4 ) Einer anderen rechtlichen Beurteilung unterliegt aber z. B. ' ) V g l . Endemann, 9. Aufl. § 200 N.

iof.

*) H e l l w i g , L e h r b . S. 2 6 5 N . 50. 3

) Ein F a l l aus

der P r a x i s ;

das zuständige Amtsgericht ließ damals f ä l s c h -

lich die R ä u m u n g s k l a g e zu. 4

) D i e Praxis

steht häufig auf

einem anderen Standpunkte und macht den

Mieter für das Verschulden seines E r f ü l l u n g s g e h i l f e n (§ 2 7 8 ) verantwortlich.

—

19

—

der Fall, daß der Erzieher in Überschreitung des ihm zustehenden Züchtigungsrechts die Gesundheit des ihm anvertrauten Kindes beschädigt 1 ) oder der Arzt bei der Behandlung des Kranken fahrlässig vorgeht; hier wird gegen die durch den Vertrag begründeten Pflichten verstoßen; hier liegt daher nicht bloß ein Delikt, sondern auch eine Vertragsverletzung vor. Die wenigen hier angeführten Beispiele zeigen bereits, daß es im einzelnen Falle oft zweifelhaft sein kann, ob neben der unerlaubten Handlung auch noch gegen eine Vertragspflicht verstoßen ist. Schwierigkeiten bieten insbesondere die Verletzungen, die in der Literatur — nach dem Vorgange Staubs — als „positive Vertragsverletzungen" bezeichnet werden. 2) Es sind darunter die Fälle verstanden, „in denen jemand eine Verbindlichkeit durch positives Tun verletzt: jemand tut, was er unterlassen soll, oder er bewirkt zwar die Leistung, die er zu bewirken hat, aber fehlerhaft". Man denke z. B. an den vom Reichsgericht 3 ) entschiedenen Fall, daß sich der Badegast beim Baden in einem heißen Dampfbad den Rücken verbrennt. Hier fragt es sich, ob der Inhaber der Badeanstalt, sofern ihn Schuld trifft, bloß ein Delikt begangen oder aber auch den Vertrag verletzt hat. Oder es schiebt der Verleiher dem Entleiher, der Schenker dem Beschenkten schuldhafterweise eine Schaden stiftende Sache z u ; 4 ) stellt ein solcher Tatbestand auch eine Vertragsverletzung dar? 6 ) ') V g l . L . 5 § 3 D. 9, 2 ; I.. 13 § 4 D. 19, 2 und darüber Pernice, S. 90ff. 2)

Vgl. z. folgenden: Staub,

Die positiven Vertragsverletzungen,

und

vor

allem die sehr bemerkenswerte Abhandlung von Lehmann, D i e positiven Vertragsverletzungen (im Archiv f. d. ziv. Praxis B d . 96 H e f t 3)

Vgl.

1).

Entsch. des R G . in Zivilsachen, abgedruckt in DJZ. VII 02 S. 435,

sowie Staub, S. 38 ff. 4)

V g l . K i p p in DJZ. VIII 03 S. 256.

*) A u f die Frage, ob hier und in ähnlichen Fällen Ansprüche aus dem V e r trage

entstehen,

liegt,

einen eigentümlichen

hat die zweifellos feststehende T a t s a c h e ,

§ 823 solchen Verletzungen

Einfluß ausgeübt. gegenüber

sei es um so unbedenklicher, letzung zu verneinen.

schon

die Frage

Man

hat

daß ein D e l i k t nämlich

gesagt,

vorda

ja

ausreichenden Schutz gewähre,

so

nach dem V o r l i e g e n einer Vertragsver-

V g l . Düringer und Hachenburg,

Kommentar

z.

V g l . Staub, S. 38.

Handels-

gesetzbuch III S. 158, sowie K i p p ,

a. a. O. S. 256.

Einfluß ist also nur rein äußerlich;

er darf insbesondere nicht auf eine ähnliche 2*

Dieser

—

20

—

A u f die mannigfachen Fragen, welche sich bei der Beurteilung solcher und ähnlicher Fälle aufdrängen, kann hier nicht näher eingegangen werden. Es genügt, darauf hinzuweisen, „daß „ein Rechtsgrundsatz besteht, wonach demjenigen, dessen Verbindlichkeit von einem anderen durch eine positive Handlung „schuldhaft verletzt wird, wegen des hierdurch entstandenen „Schadens ein A n s p r u c h a u s d e m V e r t r a g zusteht." 1 ) So verschieden und voneinander abweichend auch die Begründung dieses Rechtsgrundsatzes sein mag, so ist er doch fast allgemein anerkannt. Es soll nunmehr von einem Tatbestande ausgegangen werden der zweifellos eine Vertragsverletzung enthält und damit auch einen Anspruch aus dem Vertrage erzeugt. Hier ist zu untersuchen, ob ein solcher Tatbestand gleichzeitig auch sämtliche Tatbestandsmerkmale einer unerlaubten Handlung umfassen m u ß oder unter Umständen umfassen k a n n .

§ 3Die erste zu prüfende Frage ist demnach die, ob die Vertragsverletzung als solche unter allen Umständen als eine deliktische Handlung anzusehen ist. Sie könnte zunächst dann bejaht werden, wenn der in der Vertragsverletzung stets liegende Eingriff in ein relatives Recht zu den nach § 823 I zum Schadensersatz verpflichtenden Rechtsverletzungen zu rechnen wäre, m. a. W . dann, wenn durch § 823 I nicht nur das absolute, sondern auch das relative Recht geschützt werden soll. Ist nämlich auch das relative Recht durch § 823 I geschützt, so ist auch (sofern die sonstigen Voraussetzungen dieses Paragraphen vorhegen) der Deliktsanspruch neben dem VertragsStufe gestellt werden beredung

mit der später zu besprechenden

auf den deliktischen Tatbestand.

Daß

Wirkung

der

Vertrags-

auch diese rechtspolitische Er-

w ä g u n g nicht ausschlaggebend sein darf, ergibt sich schon ohne weiteres daraus, d a ß