Die grenzüberschreitende Umstrukturierung von Gesellschaften [1 ed.] 9783428559107, 9783428159109

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 163

Die grenzüberschreitende Umstrukturierung von Gesellschaften

Von

Georgios-Victor Petanidis

Duncker & Humblot · Berlin

GEORGIOS-VICTOR PETANIDIS

Die grenzüberschreitende Umstrukturierung von Gesellschaften

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 163

Die grenzüberschreitende Umstrukturierung von Gesellschaften

Von

Georgios-Victor Petanidis

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungsfonds Wissenschaft der VG WORT.

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel hat diese Arbeit im Jahre 2019 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-15910-9 (Print) ISBN 978-3-428-55910-7 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2019 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. Literatur, Rechtsprechung und Änderungen der Gesetzgebung sind bis September 2019 berücksichtigt. An erster Stelle gebührt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Michael Stöber, für die langjährige Unterstützung und Förderung im Rahmen meiner Tätigkeit an seinem Lehrstuhl besonderer Dank. Er hat mit zahlreichen wertvollen Anregungen, Ermutigungen und Ratschlägen maßgeblich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Sodann möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Alexander Trunk für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens bedanken. Außerdem möchte ich meiner Familie einen besonderen Dank aussprechen. Sie hat meinen Werdegang und die Entstehung dieser Arbeit in jeder nur erdenklichen Weise gefördert und mir während der gesamten Zeit uneingeschränkten Rückhalt gewährt. Bad Vilbel, im Januar 2020

Georgios-Victor Petanidis

Inhaltsübersicht Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 33 34

Kapitel 1 Die Rechtsakte der Verleihung und Anerkennung als gedankliche Ausgangspunkte

36

A. Verleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsträger im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsakt der Verleihung im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gründungssysteme in der heutigen Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37 41 55 57 59

B. Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historischer Rückblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anerkennung im deutschen Internationalen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 61 76 80

Kapitel 2 Rechtliche Rahmenbedingungen

82

A. Grundlagen des Internationalen Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht . . . . . . . . . . I. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung

87 88 91 117

Kapitel 3 Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht

139

A. Völkerrechtliche Kollisionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 I. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

10

Inhaltsübersicht II. Deutsch-brasilianisches Kapitalschutzabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem Irischen Freistaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Niederlassungsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Deutsch-türkisches Niederlassungsabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Sonstige Niederlassungsabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155 156 157 158 159

B. Europäische Kollisionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 I. Europäische Primärakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 II. Europäische Sekundärakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Kapitel 4 Überlagerung des Internationalen Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

170

A. Sekundäres Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 B. Primäres Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV im System der Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV . . . . . . . . . . III. Beeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172 173 175 184 190 201

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Daily Mail“ (1988) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „Centros“ (1999) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. „Überseering“ (2002) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. „Inspire Art“ (2003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. „SEVIC“ (2005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. „Cartesio“ (2008) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. „National Grid Indus“ (2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. „VALE“ (2012) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. „Polbud“ (2017) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202 203 208 213 221 229 236 242 246 254 261

D. Anwendung der Regeln der Europäischen Union auf Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 Kapitel 5 Überlagerung des Internationalen Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

265

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits sowie Kolumbien und Peru andererseits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 I. Das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 II. Option 1: Ist die europäische Niederlassungsfreiheit mit der staatsvertraglichen Niederlassungsfreiheit vergleichbar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

Inhaltsübersicht

11

III. Option 2: Verstößt die innerstaatliche Anwendung der Sitztheorie gegen das staatsvertragliche Niederlassungsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 B. Freihandelsabkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Korea andererseits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 C. Abkommen zwischen der Europäischen Union und Japan über eine Wirtschaftspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 Kapitel 6 Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

303

A. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes . . . . . . . . . . . . . . . 304 I. Wegzug aus Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 II. Zuzug nach Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 C. Grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 D. Sonderproblem: Neugründung einer deutschen Gesellschaft mit einem anfänglich im Ausland belegenen effektiven Verwaltungssitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 I. Rechtslage bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 . . . . . . . . . 349 II. Rechtslage nach dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 . . . . . . . 351 E. Grenzüberschreitende Umwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verschmelzung innerhalb der EU/des EWR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Spaltung und Formwechsel innerhalb der EU/des EWR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Umwandlungen mit Vertragsstaatenbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Umwandlungen mit Drittstaatenbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

353 356 391 432 433

Kapitel 7 Ausblick

442

A. Reformvorhaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorentwurf einer Sitzverlegungsrichtlinie vom 22. April 1997 . . . . . . . . . . . . . . II. Aktionsplan der Europäischen Kommission vom 21. Mai 2003 . . . . . . . . . . . . . III. Aktionsplan der Europäischen Kommission vom 12. Dezember 2012 . . . . . . . . IV. Company Law Package . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

442 442 444 445 449

B. Brexit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsgrundlage und Voraussetzungen für den Austritt aus der EU . . . . . . . . . . III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

469 469 470 473 480 487

12

Inhaltsübersicht Kapitel 8 Ergebnisse dieser Untersuchung

489

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 33 34

Kapitel 1 Die Rechtsakte der Verleihung und Anerkennung als gedankliche Ausgangspunkte

36

A. Verleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsträger im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsakt der Verleihung im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historischer Rückblick bis zur Neuzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Römisches Reich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Römische Kaiserzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Neuzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Theorienstreit zur juristischen Person im 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . 3. Gründungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das System der freien Körperschaftsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Konzessionssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das System der Normativbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Streit um die Gründungssysteme im Gesetzgebungsverfahren für das BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gründungssysteme in der heutigen Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37 41 41 41 42 44 45 47 51 51 52 52 53

B. Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historischer Rückblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinigte Staaten von Amerika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kontinentaleuropa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 61 61 62 64 64

54 55 57 59

14

Inhaltsverzeichnis b) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Südamerika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anerkennung im deutschen Internationalen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68 69 74 76 76 77 80

Kapitel 2 Rechtliche Rahmenbedingungen

82

A. Grundlagen des Internationalen Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht . . . . . . . . . . I. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaft i.S.d. deutschen Sachrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesellschaft als Anknüpfungsgegenstand im Internationalen Privatrecht 2. Der Sitz der Gesellschaft im Internationalen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sitztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlage und Inhalt der Sitztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach der Sitztheorie . . . . . . . . . . . . . c) Geltungsbereich der Sitztheorie in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . aa) Rechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausprägung der Sitztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gesamt- oder Sachnormverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sonderproblem: Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gründungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlage und Inhalt der Gründungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach der Gründungstheorie . . . . . . c) Geltungsbereich der Gründungstheorie in der Bundesrepublik Deutschland 3. Weitere Anknüpfungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grasmann’sche Differenzierungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sandrock’sche Überlagerungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kontrolltheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87 88 88 88 89 89 90 91 92 92 94 95 98 101 104 106 107 107 109 109 110 110 112 113 114

Inhaltsverzeichnis

15

III. Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung 1. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Begriff „Umwandlung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Begriff „grenzüberschreitend“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollisionsrechtliche Anknüpfungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschriebene Kollisionsnormen für grenzüberschreitende Umwandlungen aa) § 122a Abs. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 1 Abs. 1 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 1 Abs. 1 UmwG als versteckte Kollisionsnorm . . . . . . . . . . . . . . (2) § 1 Abs. 1 UmwG als allseitige Verbotsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) § 1 Abs. 1 UmwG als eine rein deklaratorische Vorschrift . . . . . . (4) § 1 Abs. 1 UmwG als selbstbeschränkende Sachnorm . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ungeschriebene Kollisionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grenzüberschreitende Verschmelzung/Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anknüpfung an den Verschmelzungsvertrag/Spaltungsvertrag . . . (2) Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Einzeltheorie (Übertragungstheorie; Aufnahmetheorie) . . . . . .

117 118 118 120 122 122 123 124 125 127 127 128 129 130 131 131 132 132

(b) Vereinigungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Grenzüberschreitender Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Kapitel 3 Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht A. Völkerrechtliche Kollisionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlage und Inhalt des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollisionsrechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform . . . . b) Sonderproblem: Scheinauslandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Genuine link-Erfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Normative Korrektur im Wege der ordre public-Klausel . . . . . . . . . . . c) Grenzüberschreitende Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Deutsch-brasilianisches Kapitalschutzabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem Irischen Freistaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Niederlassungsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Deutsch-türkisches Niederlassungsabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139 139 140 140 141 141 143 144 151 152 155 156 157 158

16

Inhaltsverzeichnis VI. Sonstige Niederlassungsabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

B. Europäische Kollisionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Europäische Primärakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV als versteckte Kollisionsnorm? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Europäische Sekundärakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161 161 161 162 168

Kapitel 4 Überlagerung des Internationalen Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

170

A. Sekundäres Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 B. Primäres Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV im System der Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV . . . . . . . . . . 1. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkurrenzverhältnis zu den übrigen Grundfreiheiten des AEUV . . . . . . . . . 3. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschaft i.S.d. Art. 54 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unionszugehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geschriebene Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 52 Abs. 1 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Öffentliche Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Öffentliche Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Öffentliche Gesundheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art. 106 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172 173 175 175 177 180 180 182 184 184 186 190 190 190 192 192 194 194 195 198 201

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Daily Mail“ (1988) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt und Vorlagefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lehren aus dem Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202 203 203 204 204

Inhaltsverzeichnis

II.

III.

IV.

V.

VI.

VII.

VIII.

b) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Centros“ (1999) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt und Vorlagefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lehren aus dem Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Überseering“ (2002) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt und Vorlagefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lehren aus dem Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Inspire Art“ (2003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt und Vorlagefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lehren aus dem Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „SEVIC“ (2005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt und Vorlagefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lehren aus dem Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Cartesio“ (2008) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt und Vorlagefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lehren aus dem Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „National Grid Indus“ (2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt und Vorlagefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lehren aus dem Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „VALE“ (2012) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt und Vorlagefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lehren aus dem Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 205 206 208 208 209 209 209 212 213 213 215 215 220 220 221 221 222 222 223 227 229 229 230 230 231 233 236 236 237 237 238 239 242 242 243 243 243 245 246 246 248 248

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Inhaltsverzeichnis b) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. „Polbud“ (2017) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt und Vorlagefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lehren aus dem Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

248 252 254 254 256 256 256 259 261

D. Anwendung der Regeln der Europäischen Union auf Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

Kapitel 5 Überlagerung des Internationalen Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits sowie Kolumbien und Peru andererseits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Option 1: Ist die europäische Niederlassungsfreiheit mit der staatsvertraglichen Niederlassungsfreiheit vergleichbar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtfertigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Unmittelbare Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Option 2: Verstößt die innerstaatliche Anwendung der Sitztheorie gegen das staatsvertragliche Niederlassungsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Negierung des Niederlassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufzwingen einer fremden Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mögliche Spaltung der Identität der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beeinträchtigung des Niederlassungsrechts qua Diskriminierung . . . . . . . . . . a) Vergleichsgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleichbarer Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Feststellung einer Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtfertigung der Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschriebene Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorbehalte hinsichtlich der staatsvertraglichen Niederlassungsfreiheit . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

265 265 266 269 270 271 274 276 278 279 279 280 280 282 284 284 286 287 288 289 296 298

Inhaltsverzeichnis

19

B. Freihandelsabkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Korea andererseits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 C. Abkommen zwischen der Europäischen Union und Japan über eine Wirtschaftspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

Kapitel 6 Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

303

A. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes . . . . . . . . . . . . . . . I. Wegzug aus Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. In die EU/den EWR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unionsrechtliche Vorgaben im Falle des Wegzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wegzugsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wegzugsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Widerspruch zu Cartesio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Widerspruch zu Daily Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nationales Recht im Falle des Wegzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendbarkeit der Sitz- oder Gründungstheorie? . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausstrahlungswirkung auf Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

304 304 304 306 306 307 311 311 312 313 314 315 317 317

(b) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 (aa) §§ 106 f. HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 (bb) § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

3. 4.

5.

6. 7.

(cc) Sicherheit des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . In die Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . In ausgewählte Andenstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kolumbien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Peru . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . In ausgewählte asiatische Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Südkorea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Japan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . In die USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . In die BRIC-Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Brasilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

320 323 323 324 324 324 325 326 326 326 327 328 328

20

Inhaltsverzeichnis b) Russland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Indien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. In einen Drittstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zuzug nach Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aus der EU/dem EWR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unionsrechtliche Vorgaben im Falle des Zuzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Herkunftsstaat gestattet eine rechtsformwahrende Sitzverlegung . . . . (1) Nachträgliche Verwaltungssitzverlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Unionsrechtskonformität der strengen Sitztheorie . . . . . . . . . .

329 330 330 330 331 331 331 331 331 331

(b) Unionsrechtskonformität der modifizierten Sitztheorie . . . . . . 332 (2) Anfängliche Verwaltungssitzverlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 (a) Grundsätze aus Centros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

2. 3.

4.

5. 6.

7.

(b) Grundsätze aus Inspire Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Kehrtwende durch Cadburry Schweppes und Vale . . . . . . . . . . bb) Herkunftsstaat gestattet keine rechtsformwahrende Sitzverlegung . . . b) Nationales Recht im Falle des Zuzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Herkunftsstaat gestattet eine rechtsformwahrende Sitzverlegung . . . . bb) Herkunftsstaat gestattet keine rechtsformwahrende Sitzverlegung . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aus der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aus ausgewählten Andenstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kolumbien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Peru . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aus ausgewählten asiatischen Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Südkorea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Japan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aus den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aus den BRIC-Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Brasilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Russland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Indien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aus einem Drittstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

337 338 339 339 339 340 340 341 343 343 343 344 344 344 344 345 345 345 345 346 346 347

C. Grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 D. Sonderproblem: Neugründung einer deutschen Gesellschaft mit einem anfänglich im Ausland belegenen effektiven Verwaltungssitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 I. Rechtslage bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 . . . . . . . . . 349 II. Rechtslage nach dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 . . . . . . . 351

Inhaltsverzeichnis E. Grenzüberschreitende Umwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verschmelzung innerhalb der EU/des EWR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unionsrechtliche Vorgaben für die Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorgaben aus der RL 2017/1132/EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grundkonzept der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 353 356 358 358 358 362 363 363

(a) Grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung . . . . . 364 (aa) Grammatikalische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 (bb) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 (cc) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 (dd) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bestimmung des anwendbaren Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorgaben aus der EuGH-Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung . . . . . . . . . . . 2. Nationales Recht im Falle der grenzüberschreitenden Verschmelzung . . . . . . a) Bestimmung des anwendbaren Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Varianten der Verschmelzungsvorgänge und Voraussetzungen . . . . . . . . . . 3. Verschmelzungsvarianten im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hinausverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Deutsche Kapitalgesellschaft auf ausländische Kapitalgesellschaft . . . bb) Deutsche Kapitalgesellschaft auf ausländische Personengesellschaft cc) Deutsche Personengesellschaft auf ausländische Kapitalgesellschaft dd) Deutsche Personengesellschaft auf ausländische Personengesellschaft ee) Verschmelzung allein deutscher Gesellschaften zur Neugründung einer ausländischen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hereinverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausländische Kapitalgesellschaft auf deutsche Kapitalgesellschaft . . . bb) Ausländische Kapitalgesellschaft auf deutsche Personengesellschaft cc) Ausländische Personengesellschaft auf deutsche Kapitalgesellschaft dd) Ausländische Personengesellschaft auf deutsche Personengesellschaft

367 369 370 370 371 371 372 372 373 377 380 381 382 382 383 384 385 386 386 386 387 387 387 388 388 388 389 389

22

Inhaltsverzeichnis ee) Verschmelzung allein ausländischer Gesellschaften zur Neugründung einer deutschen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Spaltung und Formwechsel innerhalb der EU/des EWR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorüberlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unionsrechtliche Vorgaben für die grenzüberschreitende Spaltung und den grenzüberschreitenden Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Methodische Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben für die grenzüberschreitende Spaltung und den grenzüberschreitenden Formwechsel . . . . . . . . a) Ermittlung des Gesellschaftsstatuts im Falle der grenzüberschreitenden Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Normwidersprüche und Regelungslücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Angleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Substitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Substituierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Erster Lösungsansatz: durch ein Tätigwerden des deutschen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

390 391 391 391 393 394 394 399 400 401 401 402 405 405 406 408 409

(b) Zweiter Lösungsansatz: unionsrechtskonforme Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 (aa) Das Rechtsinstitut der richterlichen Rechtsfortbildung im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 (bb) Formen der richterlichen Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . 411 (cc) Notwendigkeit der richterlichen Rechtsfortbildung . . . . . . 412 (dd) Verfassungsrechtliche Legitimation der richterlichen Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 (ee) Voraussetzungen der unionsrechtskonformen Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ff) Verfassungsrechtliche Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Funktionsäquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Spaltung und Formwechsel im nationalen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das deutsche Formwechselrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Formwechselrecht in anderen EU-Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . b) Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das deutsche Spaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Spaltungsrecht in anderen EU-Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . .

415 417 419 420 421 421 421 423 425 425 428

Inhaltsverzeichnis

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5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grenzüberschreitender Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Formwechsel aus Deutschland hinaus in die EU/den EWR . . . . . . . . . bb) Hereinformwechsel aus der EU/dem EWR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grenzüberschreitende Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Hinausspaltung in die EU/den EWR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Hereinspaltung aus der EU/dem EWR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Umwandlungen mit Vertragsstaatenbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Umwandlungen mit Drittstaatenbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit grenzüberschreitender Umwandlungen nach § 1 Abs. 1 UmwG a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt des Sitzbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Maßgeblichkeit des Verwaltungssitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Maßgeblichkeit des Satzungssitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschränkung auf inländische Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wille des historischen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

430 430 430 431 431 431 432 432 433 434 434 434 434 435 435 438 439 441

Kapitel 7 Ausblick A. Reformvorhaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorentwurf einer Sitzverlegungsrichtlinie vom 22. April 1997 . . . . . . . . . . . . . . II. Aktionsplan der Europäischen Kommission vom 21. Mai 2003 . . . . . . . . . . . . . III. Aktionsplan der Europäischen Kommission vom 12. Dezember 2012 . . . . . . . . IV. Company Law Package . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der grenzüberschreitende Formwechsel nach RL-Vorschlag 2018/114/EU a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestimmung des anwendbaren Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die grenzüberschreitende Spaltung nach RL-Vorschlag 2018/114/EU . . . . . . a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestimmung des anwendbaren Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

442 442 442 444 445 449 451 451 452 453 456 458 459 459 459 460 461 463 463

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B. Brexit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsgrundlage und Voraussetzungen für den Austritt aus der EU . . . . . . . . . . III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Deutsche Gesellschaften mit Sitz im UK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschaften aus dem Vereinigten Königreich mit Sitz in Deutschland . . . . a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestandsschutz für Gesellschaften aus dem Vereinigten Königreich . . . . . c) Haftung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grenzüberschreitende Sitzverlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grenzüberschreitende Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grenzüberschreitender Formwechsel in eine GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grenzüberschreitender Formwechsel in eine irische Ltd. . . . . . . . . . . . . . . c) Grenzüberschreitende Umwandlung in eine UG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verschmelzung zu einer UG/Formwechsel in eine UG . . . . . . . . . . . . bb) Formwechsel in eine UG & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Grenzüberschreitende Umwandlung in eine KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Asset-Deal-/Sachagio-Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

469 469 470 473 474 475 475 475 479 480 480 481 481 482 483 483 483 485 486 487

Kapitel 8 Ergebnisse dieser Untersuchung

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abs. Abschn. AcP AEUV a.F. AG AJIL AktG AnwZert HaGesR AöR Art. AVR AWD BB BC Bd. BeckEuRS Begr. BerDGesVölkR Beschl. BGB BGH BGHZ BLB Bl. IPR BLR BRAK-Mitt Bt. Buschs’s Archiv BV BWNotZ Cah. dr. europ. C. B. N. S. CJEU CJQ CLP CMLR COMI CYELS

andere Auffassung/andere Ansicht Absatz Abschnitt Archiv für die civilistische Praxis Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Amtsgericht/Aktiengesellschaft/Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) The American Journal of International Law Aktiengesetz AnwaltZertifikatOnline Handels- und Gesellschaftsrecht Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Archiv des Völkerrechts Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Betriebs-Berater Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling Band Beck-Online Rechtsprechung des EuGH, EuG und EuGöD Begründer Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Beschluss Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Business Law Brief Blätter für Internationales Privatrecht Business Law Review Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Betéti társaság Busch’s Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handels- und Wirtschaftsrechts Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Cahiers de droit européen Common Bench Reports, New Series Recent Developments in Direct Taxation Civil Justice Quarterly Commercial Law Practitioner Common Market Law Review Center of Main Interest Cambridge Yearbook of European Legal Studies

26 DB Del. Supr. Ct. d. h. DJZ DNotZ DStR DUP DVBl. DZWIR EBLR ECFR ECL EGBGB EGO E. R. Erg. EStB ET EU EuGH EuGRZ EuGVVO EuInsVO EuLF EuR European L. Rev. EuZA EuZW EWiR EWIV EWS FR GbR GeS GesRZ GmbH GmbHG GmbHR GmbH-StB GPR GRUR Int GWR GYIL Hervorh. HGB h.M. Hrsg. i. d. F.

Abkürzungsverzeichnis Der Betrieb Delaware Supreme Court das heißt Deutsche Juristen-Zeitung Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Democratic Unionist Party Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht European Business Law Review European Company and Financial Law Review European Company Law Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Europäische Geschichte Online English Reports Ergänzung Der Ertrag-Steuerberater European Taxation Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung Europäische Insolvenzverordnung The European Legal Forum Europarecht European Law Review Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Finanz-Rundschau Ertragsteuerrecht Gesellschaft bürgerlichen Rechts Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Der Gesellschafter Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Die GmbH-Rundschau GmbH-Steuerberater Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht The German Yearbook of International Law Hervorhebung Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber in der Fassung

Abkürzungsverzeichnis i. d. R. i.E. i.e.S. IGH IGR i.H.v. Int’l L IPR IPRax i.S.d. i.S.e. IStR i.V.m. IWRZ i.w.S. JbFfSt JBL JBl. JDE Jher. Jb. Jura JurisPR-HaGesR JuS JZ Kft. KG KGaA KK KMU KszW La. Bel. Jud. Law Q. Rev. Ld. Raym. Lfg. LLP L. R. Ltd. MDR m. Fn. MittBayNot MJ MoMiG MüKo m.w.N. n.F.

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in der Regel im Ergebnis im engeren Sinne Internationaler Gerichtshof Internationales Gesellschaftsrecht in Höhe von The International Lawyer Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne der/des im Sinne einer/eines Internationales Steuerrecht in Verbindung mit Zeitschrift für Internationales Wirtschaftsrecht im weitesten Sinne Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht Journal of Business Law Juristische Blätter Journal de Droit Européen Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts Juristische Ausbildung Juris PraxisReport Handels- und Gesellschaftsrecht Juristische Schulung JuristenZeitung Korlátolt felelösségü társaság Kammergericht/Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar kleine und mittlere Unternehmen Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht Belgique judiciaire The Law Quarterly Review Lord Raymond’s King’s Bench and Common Pleas Reports Lieferung Limited Liability Partnership Law Reports Limited Company Monatsschrift für Deutsches Recht mit Fußnote Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Maastricht Journal of European and Comparative Law Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen neue Fassung

28 N-IPR NJ NJW NotBZ NWB NZA NZA-RR NZG NZI NZKart o. Az. o.g. oHG OLG ÖZöffR PartG PartGGuaÄndG

Abkürzungsverzeichnis

Nederlands Internationaal Privaatrecht Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis NWB Steuer- und Wirtschaftsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht Neue Zeitschrift für Kartellrecht ohne Aktenzeichen oben genannt Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht Partnerschaftsgesellschaft Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer PartGmbB Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung PIStB Praxis Internationale Steuerberatung PLC Public Limited Company Q. B. Queen’s Bench Division RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht rd. rund RDUE Revue du Droit de l’Union Européenne RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft Rev. Aff. Eur. Revue des Affaires Européennes RG Reichsgericht RGZ Entscheidungssammlungen der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Riv. dir. int. priv. proc. Rivista di diritto internazionale privato e processuale RIW Recht der Internationalen Wirtschaft RL Richtlinie Rn. Randnummer RNotZ Rheinische Notar-Zeitschrift ROHGE Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts RPfleger Der Deutsche Rechtspfleger S. Seite SA Société Anonyme Sárl Société à responsabilité limitée SchlA Schlussantrag sog. sogenannt/-e, -er, -es SpaltRL Spaltungsrichtlinie Sps. Spiegelstrich Sp. z o.o. Spółka z ograniczona˛ odpowiedzialnos´cia˛ Srl. Società a responsabilità limitata SteuK Steuerrecht kurzgefaßt

Abkürzungsverzeichnis StG StuW TNI TRV UAbs. Ubg UG ULR UmwG Urt. U. S. v. Verf. VerschmRL VerwArch VVaG VVDStRL WarnR

wbl WBl. WFR WG WM WPNR WRP WuB WuM Y.L.J. ZaöRV ZESAR ZEuP ZEuS ZfPW ZfRV ZGR ZHR Ziff. ZIP ZNotP ZRP ZVglRWiss

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stille Gesellschaft Steuer und Wirtschaft Tax Notes International Tijdschrift voor Rechtspersoon en Vennootschap Unterabsatz Ubg – Die Unternehmensbesteuerung Unternehmergesellschaft Uniform Law Review Umwandlungsgesetz Urteil United States Reports von/vom Verfasser Verschmelzungsrichtlinie Verwaltungsarchiv Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen: Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Reichsgereichts abgedruckt ist wirtschaftsrechtliche Blätter Wirtschaftliche Blätter Weekblad voor Fiscaal Recht Wechselgesetz Wertpapier-Mitteilungen Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht The Yale Law Journal Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft Zeitschrift für Europarecht, internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

Einführung I. Problemaufriss Welche Umstrukturierungsmöglichkeiten stehen Gesellschaftern im internationalen Kontext zur Verfügung? Diese im Grunde triviale Fragestellung stellt Rechtsanwender noch heute vor erhebliche Probleme.1 Weder ein über mehrere Dezennien andauernder Entwicklungsprozess auf europäischer sowie nationaler Ebene noch die Rechtsprechungslinie des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften, die mittlerweile beinahe ein Dutzend Entscheidungen umfasst, oder die unzähligen Entscheidungen deutscher Gerichte hierzu haben es bislang geschafft, die eingangs aufgeworfene Frage in ihrer Gänze zu beantworten. Dabei ist diese Frage von erheblicher Relevanz.2 Die unternehmerische Tätigkeit von wirtschaftlichen Akteuren wird heutzutage kaum noch von den Landesgrenzen territorial eingeschränkt. Die Wirtschaftswelt ist inzwischen weitgehend vernetzt, wodurch sich die wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen eines Unternehmens stetig ändern. In Anbetracht der zunehmenden Verflechtung der Binnenmärkte verfügen diverse Großkonzerne – aber auch mittelständische und kleinere Unternehmen – mittlerweile über Tochtergesellschaften oder Betriebsstätten im Ausland.3 Dadurch wird der Ruf jener Akteure nach einer grenzüberschreitenden Umstrukturierung lauter, um die Konkurrenzfähigkeit im internationalen Wettbewerb zu wahren.4 Das Leitmotiv grenzüberschreitender Umstrukturierungen bildet zumeist der mit dem Wechsel des Niederlassungsstandorts einhergehende lokale Vorteil. Für wirtschaftliche Akteure sind insbesondere die ressourcenspezifischen Standortfaktoren ein entscheidendes Kriterium für die Standortwahl.5 Unter den ressourcenspezifischen Standortfaktoren werden die Infrastruktur des Aufnahmestaats, die Humankapitalbildung, die räumliche Nähe zu kooperierenden Unternehmen sowie zum 1

Besonders deutlich in diesem Sinne auch Schneider, DB 2018, 941. Laut Behme gehört die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften zu den großen Themen der Jurisprudenz unserer Zeit. Dies zeige sich insbesondere daran, dass die hierzu ergangenen Entscheidungen des EuGH als die am häufigsten kommentierten Entscheidungen gelten, siehe Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 1; siehe auch Hoffmann, ZHR 164 (2000), 43 (44). 3 https://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php?title=Archive:Foreign_affilia tes_statistics_-_FATS (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 4 Siehe auch Buyer/Klein/Müller, Änderung der Unternehmensform, Rn. 1; Spahlinger/ Wegen, NZG 2006, 721; Stöber, ZIP 2012, 1273. 5 Monopolkommission, Sondergutachten 27 (1998), S. 20. 2

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Einführung

Absatzmarkt verstanden.6 Ein weiteres wichtiges Motiv sind die durch den Niederlassungsstandort gewährten rechtlichen Vorteile, die sich insbesondere aus der Mitgliedschaft in der EU oder aus sonstigen völkerrechtlichen Verträgen mit anderen Staaten ergeben, die dazu führen, dass Handelshemmnisse zwischen dem Staat des Niederlassungsstandorts und dem internationalen Absatzmarkt weitgehend aufgehoben werden. Hinzu kommt auch eine gewisse politische Stabilität für eine wirtschaftliche Betätigung, die der Herkunftsstaat vermissen lässt. Dass dies sogar in Europa nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt, zeigen just das gemeinhin als Brexit benannte Referendum vom 23. Juni 2016 im Vereinigten Königreich, die jüngsten Geschehnisse in der Ukraine7 sowie die politische Situation zur Jahrtausendwende in Nordirland auf.8 Neben diesen Faktoren stehen zumeist auch arbeitsrechtliche, insolvenzrechtliche und steuerrechtliche Erwägungen im Vordergrund. Umstrukturierungsmaßnahmen lassen sich oftmals auf einen Strauß an Motiven zurückführen, wobei sämtliche Beweggründe letztlich politisch, persönlich oder wirtschaftlich geprägt sind.9 Damit wirtschaftliche Akteure in den Genuss eines für sie günstigeren regulatorischen Umfelds gelangen können, müssen sie a priori wissen, welche Umstrukturierungsmöglichkeiten ihnen zur Verfügung stehen. Die Rechtsprechung und Rechtslehre haben sich bis kurz nach der Jahrtausendwende zuvörderst mit der Frage nach der Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform innerhalb der EU beschäftigt. Mittlerweile liegt der Fokus auf grenzüberschreitenden Umwandlungen. Eine maßgebliche Rolle bei der Rechtsfindung haben insbesondere die Judikate des EuGH gespielt. Anfangs noch von der Mehrheit innerhalb des Schrifttums abgelehnt,10 werden nunmehr jene Umstrukturierungsmaßnahmen innerhalb der Union nach einhelliger Auffassung als zulässig erachtet. Um mit den Entwicklungen auf europäischer Ebene Schritt zu halten, hat der deutsche Gesetzgeber das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 erlassen.11 Welche Reichweite dieses Gesetz für das deutsche Gesellschaftsrecht im Rahmen von Umstrukturierungsmöglichkeiten hat, ist noch immer nicht restlos geklärt. Um6 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 27 (1998), S. 20; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 5 f. 7 http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/auswirkungen-auf-die-wirtschaft-deutschlandhat-am-meisten-zu-verlieren-1.1903528 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 8 http://www.spiegel.de/einestages/nordirland-konflikt-bloody-sunday-in-derry-1972-a-1 073729.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 9 Kleba, RNotZ 2016, 273; Sagasser, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 17 Rn. 3 f. 10 Siehe statt aller Ebenroth/Eyles, DB 1989, 413 (417); Großfeld/Piesbergen, in: FS Mestmäcker (1996), S. 881. 11 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23. Oktober 2008, BGBl. 2008 I, S. 2026.

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stritten ist, ob deutschen Kapitalgesellschaften die grenzüberschreitende Sitzverlegung in das Hoheitsgebiet eines Drittstaats möglich ist oder ob die mit dem MoMiG vorgenommene Streichung der § 4a Abs. 2 GmbHG und § 5 Abs. 2 AktG, wonach nur noch der Satzungssitz einer GmbH oder AG im Inland belegen sein muss, eine Ausstrahlungswirkung auf Personengesellschaften deutschen Rechts besitzt. Wird eine Gesellschaft nach dem Recht eines anderen Staats gegründet, sei es im Wege einer Verschmelzung resp. Spaltung zur Neugründung, sei es im Wege eines identitätswahrenden Formwechsels, oder wird lediglich der tatsächliche Verwaltungssitz einer Gesellschaft in das Hoheitsgebiet eines anderen Staats verlegt, so stellt sich aufgrund des Auslandsbezugs stets die Frage nach dem anwendbaren Recht, das die Gerichte ex officio zu beachten haben.12 Die kumulative Anwendung mehrerer Rechtsordnungen bei einer grenzüberschreitenden Umstrukturierung einerseits und die bislang nur fragmentarisch geschaffenen Regelungen durch den europäischen und deutschen Gesetzgeber andererseits kulminieren letztlich nicht nur in der eingangs erwähnten Unsicherheit aufseiten der Rechtsanwender, sondern erweisen sich nicht minder als gordischer Knoten. Die folgende Untersuchung macht es sich zur Aufgabe, Klarheit im Dickicht der unzähligen Gerichtsentscheidungen zur grenzüberschreitenden Umstrukturierung zu schaffen und diesen Knoten zu zerschlagen.

II. Gegenstand der Untersuchung Gegenstand dieser Untersuchung ist die Frage nach der Zulässigkeit grenzüberschreitender Umstrukturierungen unter Beteiligung deutscher Gesellschaften. Das Verständnis hinsichtlich des Begriffs der Umstrukturierung, das dieser Untersuchung zugrunde liegt, umfasst sowohl die grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform als auch die grenzüberschreitende Umwandlung. Beide Umstrukturierungsvorgänge stellen jeweils Oberbegriffe für eine Vielzahl unterschiedlicher Gestaltungsmöglichkeiten dar. So kann der Sitz einer Gesellschaft nach deutschem Rechtsverständnis auf drei Weisen rechtsformwahrend verlegt werden. Entweder wird der effektive Verwaltungssitz13 oder der Satzungssitz der Gesellschaft isoliert in das Hoheitsgebiet eines anderen Staats verlegt oder es werden beide Sitze gemeinsam verlegt. Das deutsche Umwandlungsrecht sieht in § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 4 UmwG vier verschiedene Reorganisationsformen vor, namentlich die Verschmelzung, die Spaltung, den Rechtsformwechsel und die Vermögensübertragung. Die grenzüberschreitende Verschmelzung resp. Spaltung kann jeweils im Wege der Aufnahme oder im Wege der Neugründung vorgenommen werden. Bei der 12

BGH, Urt. v. 21. September 1995 – VII ZR 248/94, NJW 1996, 54; BGH, Urt. v. 6. März 1995 – II ZR 84/94, NJW 1995, 2097; BGH, Urt. v. 7. April 1993 – XII ZR 266/91, NJW 1993, 2305. 13 Zuweilen auch als tatsächlicher oder wahrer Verwaltungssitz firmiert.

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grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung sind wiederum drei weitere Unterfälle voneinander zu trennen. Im ersten Unterfall gehören die beiden übertragenden Rechtsträger unterschiedlichen Jurisdiktion an und die neu gegründete Gesellschaft soll demselben Recht eines der übertragenden Rechtsträger unterliegen. In der zweiten Konstellation soll im Unterschied zum ersten Unterfall die neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer dritten Jurisdiktion unterstellt werden und im dritten Unterfall gehören die beiden übertragenden Rechtsträger zwar derselben Jurisdiktion an, aber die neu gegründete Gesellschaft soll dem Recht einer fremden Jurisdiktion unterliegen. Beim grenzüberschreitenden identitätswahrenden Formwechsel muss danach differenziert werden, ob die umwandlungswillige Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz im Rahmen der grenzüberschreitenden Umwandlung (zeitgleich) neben dem Satzungssitz in das Hoheitsgebiet des Aufnahmestaats verlegt oder ob der Satzungssitz isoliert verlegt wird. Der Zusatz „unter Wahrung der Rechtsform“ im Rahmen der grenzüberschreitenden Sitzverlegung dient dazu, sie vor dem grenzüberschreitenden Formwechsel abzugrenzen, weil dieser – wie sich später zeigen wird – mit der Verlegung des Satzungssitzes zwingend einhergeht. Die vorgenannten Umstrukturierungsmaßnahmen werden im Rahmen dieser Untersuchung auf ihre Zulässigkeit überprüft. Dabei wird zwischen EU/EWRStaaten bzw. Staaten, die diesen Staaten aufgrund einer völkerrechtlichen Verpflichtung gleichgestellt sind, und Drittstaaten unterschieden. Das Arbeits-, Insolvenz- und das Steuerrecht werden ausgeklammert. Ebenfalls nicht Gegenstand dieser Untersuchung sind die auf dem Recht der EU basierenden Gesellschaftsformen wie die EWIV, SCE oder SE.

III. Gang der Untersuchung Um die eingangs aufgeworfene Frage nach den zulässigen Umstrukturierungsmöglichkeiten unter Beteiligung deutscher Gesellschaften zu beantworten, soll wie folgt vorgegangen werden: In einem ersten Schritt wird auf die für die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften so wichtigen Rechtsakte der Verleihung und Anerkennung als gedankliche Ausgangspunkte eingegangen. Sie dienen gewissermaßen als archimedischer Punkt, weil es denknotwendig eines Zusammenwirkens beider Staaten bedarf, die von der grenzüberschreitenden Sitzverlegung einer Gesellschaft betroffen sind. In einem zweiten Schritt werden dann die rechtlichen Rahmenbedingungen abgesteckt. Maßgebend ist dabei die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts im Internationalen Privatrecht. Obwohl das Gesellschaftsstatut üblicherweise autonom durch nationales Recht bestimmt wird, kann es gleichwohl durch Unions- oder Völkerrecht überlagert werden. Hinsichtlich des Unionsrechts steht die Auslegung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV durch den EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften im Mittelpunkt. Die hierzu ergangenen Judikate des EuGH werden daraufhin untersucht, ob sie allge-

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meingültige Vorgaben für grenzüberschreitende Umstrukturierungen enthalten. Hinsichtlich des Völkerrechts wird im Besonderen auf die Wirkung des Niederlassungsrechts aus Art. 112 des erst kürzlich geschlossenen Handelsübereinkommens zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits sowie Kolumbien und Peru andererseits auf die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts eingegangen. In einem dritten Schritt werden die Umstrukturierungsmöglichkeiten im Einzelnen dargestellt. Ein Ausblick unter besonderer Berücksichtigung des Company Law Package vom 25. April 2018 sowie des Brexits und ein Ergebnis in Thesenform schließen diese Untersuchung ab.

Kapitel 1

Die Rechtsakte der Verleihung und Anerkennung als gedankliche Ausgangspunkte Der Ausgangspunkt sämtlicher Überlegungen zur grenzüberschreitenden Umstrukturierung ist, dass das rechtliche Schicksal einer wegzugswilligen Gesellschaft vom Zusammenspiel der beiden von der Sitzverlegung betroffenen Staaten abhängt, also vom Herkunftsstaat auf der einen und vom Aufnahmestaat auf der anderen Seite.1 Dieser Prämisse folgend, hat sich traditionell eine Dichotomie etabliert. Der Herkunftsstaat verleiht einer Gesellschaft im Wege eines staatlichen Akts die Rechtsfähigkeit bzw. die Rechtspersönlichkeit, wohingegen der Aufnahmestaat die vom Herkunftsstaat verliehenen Rechte der Gesellschaft anerkennen muss. Dieser Aufbau rührt daher, dass es sich bei Gesellschaften – anders als bei natürlichen Personen, die nach heutigem Rechtsverständnis spätestens mit Vollendung ihrer Geburt ipso iure eine Rechtspersönlichkeit haben –2 um ein „apriorisches Phänomen“3, eine Art überindividuelle Assoziation handelt.4 Die Gesellschaften erlangen durch den Staat entweder im Wege einer Fiktion (sog. Fiktionstheorie)5 oder im Wege der Anerkennung einer Verbandspersönlichkeit6 die Fähigkeit, aus juristischer Sicht ein eigenständiges Geschöpf zu sein.7 Diese vom Herkunftsstaat an die Entität qua Rechtsakt verliehene Fähigkeit, als Rechtssubjekt im Rechtsverkehr auftreten zu können, lässt sich nicht ohne die erforderliche Anerkennung des Aufnahmestaats in dessen Rechtsordnung übernehmen.8 Um die grenzüberschreitende Umstrukturie1

Vgl. BGH, Urt. v. 21. März 1986 – V ZR 10/85, BGHZ 97, 269 (271 f.); Beale, A Treatise on the Conflict of Laws, S. 765 f.; Drobnig, ZHR 129 (1967), 93 (94); Kropholler, IPR, S. 572; Schnitzer, Hdb. des IPR, Bd. 1, S. 311, 317; Welter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankRHdb., Bd. 1, § 26 Rn. 78; Wolff, Das Internationale Privatrecht, S. 301. 2 Rieck, in: Rieck, Ausländisches Familienrecht, Internationales Familien- und Verfahrensrecht, Rn. 2; vgl. ferner auch zur Rechtsfähigkeit als Unterfall der Rechtspersönlichkeit Lehmann, AcP 207 (2007), 225 (234); Wolf/Naujoks, Anfang und Ende der Rechtsfähigkeit des Menschen, S. 50, 82 ff. 3 Behrens, ZGR 1978, 499 (507). 4 Vgl. Bank of the United States v. Deveaux, 9 U.S. 61 (1809); Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. 518, 636 (1819); EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. 81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 19. 5 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 2, S. 2. 6 Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, S. 466. 7 Zimmer, ZGR 168 (2004), 355. 8 Beitzke, in: FS Luther (1976), S. 1.

A. Verleihung

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rung dogmatisch nachvollziehen zu können, ist die Bestimmung der Begriffe „Verleihung“ und „Anerkennung“ unerlässlich. Deshalb sollen diese Begriffe mittels eines rechtsvergleichenden historischen Rückblicks a priori definiert werden.

A. Verleihung Der Rechtsakt der Verleihung beschreibt nach heutigem Rechtsverständnis einen Vorgang, durch den ein Rechtsträger durch den Staat mit der Fähigkeit ausgestattet wird, im Rechtsverkehr auftreten zu können.9 Im Rechtsverkehr können nur solche Rechtsträger auftreten, die jedenfalls rechtsfähig sind. Die Eigenschaft der Rechtsfähigkeit, die nach deutschem Rechtsverständnis einem Rechtsträger immanent ist, ist ein probates Mittel, um Verbände in die Lage zu bringen, gewisse Zielsetzungen effektiv zu verfolgen, wie es ohne diese kaum möglich wäre.10 Mit dem Begriff der Rechtsfähigkeit wird de lege lata eine Vielzahl unterschiedlicher Aussagen umschrieben. Zum einen zeichnet sie die mit ihr bekleidete Person als Subjekt endgültiger normativer Zuordnung aus, wodurch sie – wie eingangs erwähnt – am Rechtsverkehr teilnehmen kann.11 Zum anderen legt sie das Subjekt dieser Zuordnung als Rechtsträger fest, und zwar unabhängig davon, ob es sich dabei um eine natürliche Person oder um eine artifizielle Entität handelt.12 Schließlich ist der Eigenschaft der Rechtsfähigkeit auch die Fähigkeit zum Eigeninteresse inhärent, weil „[d]as Haben von Rechten und Pflichten […] nur für denjenigen Sinn [ergibt], der ein solches Interesse hat und es notfalls mit Hilfe anderer verfolgen kann.“13 Hinsichtlich der Rechtsfähigkeit drängen sich zwei Fragen auf: zum einen die Frage, wer nach deutschem Rechtsverständnis überhaupt Träger von Rechten und Pflichten sein könne; zum anderen die Frage, wie diese Eigenschaft, Rechtsträger sein zu können, überhaupt verliehen werde. Diesen beiden Fragen soll im Folgenden nachgegangen werden.

I. Rechtsträger im deutschen Recht Wie oben angedeutet, benötigen – abgesehen von natürlichen Personen – sämtliche Rechtsträger einen staatlichen Akt der Verleihung, um in den Genuss einer Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit zu gelangen. Bevor weiter auf die Frage

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Behrens, ZGR 1978, 499 (500); Großfeld, RabelsZ 31 (1967), 1 (2). Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 14. 11 Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 3. 12 Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 3; siehe auch Flume, BGB AT, Bd. 1, S. 89 f.; Flume, ZHR 136 (1972), 177 (192); Wieacker, in: FS Huber (1973), S. 339 (358). 13 Reuter, AcP 207 (2007), 673 (680). 10

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

nach dem staatlichen Verleihungsakt eingegangen werden kann, ist zunächst zu klären, wer nach deutschem Rechtsverständnis überhaupt ein Rechtsträger sein kann. In der deutschen Rechtsordnung besteht eine Trichotomie hinsichtlich der Einteilung von Verbänden, denen eine Rechtsträgereigenschaft zuteilwird.14 Das Grundgesetz nennt zwar in Art. 19 Abs. 3 GG als Grundrechtsträger nur natürliche und juristische Personen, allerdings werden Letztere durch die Rechtsprechung und das Schrifttum extensiv ausgelegt, so dass auch teilrechtsfähige Personenmehrheiten grundrechtsfähig bzw. -berechtigt sind.15 Einer solchen Aufteilung folgend werden in § 14 BGB natürliche Personen, juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften voneinander unterschieden.16 Eine entsprechende Wertung findet sich auch in § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO.17 Dort ist ebenfalls eine Trichotomie erkennbar, in der zwischen natürlichen Personen, juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit unterschieden wird. Hier zeigt sich, dass der deutsche Gesetzgeber zwischen Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit unterscheidet.18 Sonach können Personengesellschaften, ohne den Status einer juristischen Person innehaben zu müssen, rechtsfähig sein. § 7 MarkenG meint das Gleiche, wenn er natürliche Personen, juristische Personen und Personengesellschaften mit der Fähigkeit, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen, aufzählt.19 Mit dem Erlass des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28. Oktober 1994 (UmwBerG)20 trat am 1. Januar 1995 das UmwG in Kraft. Seither ist es möglich, einen Formwechsel zwischen einer juristischen Person und einer 14

Schack, BGB AT, Rn. 5, 71; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 181. BVerfG, Urt. v. 20. Juli 1954 – 1 BvR 459/52, BVerfGE 4, 7 (12); BVerfG, Urt. v. 5. August 1966 – 1 BvR 586/62, BVerfGE 20, 162 (171); BVerfG, Beschl. v. 18. Oktober 1966 – 2 BvR 386/63, BVerfGE 20, 283 (290); BVerfG, Beschl. v. 11. März 1968 – 2 BvL 18/63, BVerfGE 23, 208 (223); BVerfG, Beschl. v. 4. Dezember 1979 – 2 BvR 64/78, BVerfGE 53, 1 (13); BVerfG, Beschl. v. 3. Dezember 1997 – 2 BvR 882/97, BVerfGE 97, 67 (76); BVerfG, Beschl. v. 19. Juli 2000 – 1 BvR 539/96, BVerfGE 102, 197 (112 f.); BVerfG, Beschl. v. 2. September 2002 – 1 BvR 1103/02, NJW 2002, 3533; BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ, 146 (341); Dreier, in: Dreier, GG, Bd. 1, Art. 19 Rn. 44 ff.; Enders, in: Epping/ Hillgruber, GG, Art. 19 Rn. 35; Jarass/Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 16; Krausnick, JuS 2008, 869 (870); Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Rn. 39; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn. 64; Schoch, Jura 2001, 201 (202). 16 Nach einer wenig überzeugenden Auffassung soll es sich nunmehr aufgrund des neuen UmwG v. 1994 bei Personenhandelsgesellschaften ebenfalls um juristische Personen handeln, Bälz, in: FS Zöllner (1998), Bd. 1, S. 35 (62); Raiser, AcP 194 (1994), 495; Raiser, AcP 199 (1999), 104; Timm, NJW 1999, 3209; Timm, ZGR 1996, 247. 17 Bußhardt, in: Braun, InsO, § 11 Rn. 6 ff.; Ott/Vuia, in: MüKo-InsO, Bd. 1, § 11 Rn. 12 ff.; Wolfer, in: BeckOK-InsO, § 11 Rn. 1 ff. 18 Diesen Umstand offenbar übersehend Schöpflin, in: Bamberger/Roth, BGB, § 22 Rn. 1, der die Rechtsfähigkeit anscheinend als Synonym für Rechtspersönlichkeit gebraucht. 19 Fezer, in: Fezer, MarkenG, § 7 Rn. 17 ff.; Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 7 Rn. 6 ff.; Weiler, in: BeckOK-MarkenG, § 7 Rn. 8 ff. 20 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) v. 28. Oktober 1994, BGBl. 1994 I, S. 3210. 15

A. Verleihung

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Personengesellschaft rechtswirksam zu vollziehen. Dies nahm insbesondere Raiser zum Anlass, um die Gesamthand als Rechtsfigur für überholt zu erklären.21 Seiner Auffassung nach ist allein das Merkmal der Rechtsfähigkeit für die rechtliche Gliederung der Personenverbände vonnöten.22 Seiner Prämisse folgend, bedarf es also keines weiteren Zuordnungssubjekts neben dem der juristischen Person. Mit anderen Worten: Auch Personengesellschaften mit einer Gesamthandsstruktur fallen unter den Begriff der juristischen Person. Überdies zeigt ein Rechtsvergleich auf, dass ausländische Gesellschaftsformen, die den deutschen Personenhandelsgesellschaften entsprechen, in den romanischen Rechtsordnungen wohl vorwiegend als juristische Person bezeichnet werden.23 Eine solche Gleichstellung ist – wie K. Schmidt aufgezeigt hat – für die deutsche Rechtsordnung aus dreierlei Gründen nicht sinnvoll: Zum einen sprechen rechtspositivistische Gründe dagegen. Der Gesetzgeber geht, wie oben anhand der einschlägigen Vorschriften gezeigt, selbst von einer Trichotomie in Bezug auf die Einteilung von Verbänden aus. Zudem finden auf die oHG über § 105 Abs. 3 HGB und auf die KG über §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB die Vorschriften des BGB für die GbR Anwendung, soweit nicht in dem jeweiligen Abschnitt etwas anderes vorgeschrieben ist. Solange die Außen-GbR nicht als juristische Person anerkannt werden kann, können die oHG sowie die KG denknotwendig wegen ihrer strukturellen Gleichartigkeit mit der Außen-GbR nicht als solche angesehen werden.24 Überdies unterliegen Körperschaften und Personengesellschaften im deutschen Steuerrecht einer strikten Trennung; so können Körperschaften nach § 1 KStG selbst einkommensteuerpflichtiges Steuerrechtssubjekt sein, wohingegen für Personengesellschaften das sog. Transparenzprinzip gilt,25 wonach ausschließlich die sog. Mitunternehmer nach § 15 EStG einkommensteuerpflichtige Steuerrechtssubjekte sind. Zum Zweiten basiert die Trennung auf rechtspraktischen und rechtspolitischen Gründen. So weist K. Schmidt zu Recht auf die Problematik hin, die durch eine Aufwertung der oHG resp. KG zur juristischen Person entsteht. Denn durch die oben angesprochene Verweisung auf das Recht der GbR werde auf ein Rechtsgebilde verwiesen, das als Zuordnungssubjekt für eine Vielzahl von unterschiedlichen Erscheinungen fungiere. Sie reichten von organisierten Gebilden bis hin zu bloßem 21 Raiser, AcP 199 (1999), 104 ff.; Raiser, AcP 194 (1994), 495 ff.; Raiser, in: FS Zöllner (1998), Bd. 1, S. 469 ff.; so auch Hadding, in: FS Kraft (1998), S. 137 (139). 22 Raiser, AcP 194 (1994), 495 (510); siehe ferner für die Unterschiede zwischen Personenund Kapitalgesellschaften Wilhelm, KapGesR, Rn. 2; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 16 ff. 23 Vgl. hierzu stellvertretend Frankreich statt vieler Art. 5 des Gesetzes 66-537 sur les sociétés commerciales und speziell zum französischen Recht Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, S. 38 ff. 24 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 184. 25 Zum Transparenzprinzip siehe BFH, Beschl. v. 8. Oktober 2010 – IV B 46/10, BFH/NV 2011, 244; BFH, Beschl. v. 11. April 2005 – GrS 2/02, BFH/NV 2005, 1648.

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

Gemeinschaftsvermögen. Die Aufwertung aller Gesamthandsgesellschaften zur juristischen Person setze deshalb voraus, dass Ordnung im Recht der Außen-GbR geschaffen werde; und erst wenn feststehe, dass wirklich jede Außen-GbR den Status einer „kleinen oHG“ verdiene, sei die Zeit reif für die Gleichsetzung mit der juristischen Person.26 Zum Dritten steht dieser Gleichstellung ein dogmengeschichtlicher Grund entgegen. Da es an einer der dem § 124 HGB entsprechenden Regelung, wonach den Personenhandelsgesellschaften die Rechtsfähigkeit attestiert wird, für die AußenGbR gefehlt hat, konnte erst mittels der rechtspolitischen Diskussion im 20. Jahrhundert zur Rechtsfigur der Gesamthand ein Umdenken vom bloßen Sondervermögen der Gesamthänder hin zur rechtlichen Verselbständigung der Gesellschaft stattfinden.27 Einen solchen Schritt hätte das Schrifttum und die Rechtsprechung wohl nicht gewagt, wenn die Anerkennung der Rechtssubjektivität der Außen-GbR gleichzeitig bedeutet hätte, die Außen-GbR als juristische Person zu klassifizieren. Denn die juristische Person – und dies ist auch ein entscheidender dogmatischer Unterschied – besitzt anders als die Gesamthandsgesellschaft nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie in § 11 Abs. 2 Nr. 2 InsO zu erkennen ist, trotz anfänglicher Zweifel innerhalb der Rechtslehre28 eine eigene Rechtspersönlichkeit.29 Ausdruck der Rechtspersönlichkeit ist nicht nur die Fähigkeit, als Rechtssubjekt Träger von Rechten und Pflichten sein zu können, sondern auch die Tauglichkeit zum eigenständigen Handlungssubjekt (Drittorganschaft)30 und zum ausschließlichen Haftungssubjekt.31 Zu Recht betonte der BGH in seiner Leitentscheidung „ARGE Weißes Ross“, dass die Außen-GbR keine juristische Person sei.32 Die Außen-GbR 26

Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 184 f. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 185. 28 Hölder, Natürliche und juristische Personen, S. 206 ff.; Meurer, Die juristischen Personen nach deutschem Reichsrecht, S. 243; Wieland, Handelsrecht, Bd. 1, S. 396. 29 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13 Rn. 2; Lange, in: Henssler/Strohn, AktG, § 1 Rn. 3; Lieder, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, § 13 Rn. 1; Merkt, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, § 13 Rn. 3; Wicke, GmbHG, § 13 Rn. 2; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 25 Rn. 1. 30 BGH, Urt. v. 30. Juni 1966 – VII ZR 23/65, BGHZ 45, 311 (312); BGH, Urt. v. 24. Februar 2003 – II ZR 385/99, BGHZ 154, 88 (93); Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 13; Reuter, AcP 207 (2007), 673 (694); Wieacker, in: FS Huber (1973), S. 339 (358 f.); Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 190 ff. 31 BGH, Urt. v. 27. September 1999 – II ZR 371/98, BGHZ 142, 315 (318 f.); BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 311/00, BGHZ 146, 341 (358); BGH, Urt. v. 21. Januar 2002 – II ZR 2/ 00, BGHZ 150, 1 (3); BGH, Urt. v. 24. Februar 2003 – II ZR 385/99, BGHZ 154, 88 (94); BGH, Versäumnisurt. v. 7. April 2003 – II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (373); Breuninger, Die BGBGesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, S. 4 f.; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, Bd. 1, S. 611; Flume, in: FS Gessler (1971), S. 3 (27); Hueck, Das Recht der oHG, S. 32 f.; Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. 2, S. 341 f., 1260; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 3; Reuter, AcP 207 (2007), 673 (687 ff.); Schack, BGB AT, Rn. 71; Schumann, Zur Haftung der nichtrechtsfähigen Vereine, S. 10; a.A. Grigoleit, in: Grigoleit, AktG, § 1 Rn. 18. 32 BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (343). 27

A. Verleihung

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ist folglich mangels eigener Rechtspersönlichkeit nicht Trägerin von Rechten und Pflichten, sondern grundsätzlich die Personen in ihrer Eigenschaft als Mitglieder des Zusammenschlusses.33

II. Rechtsakt der Verleihung im deutschen Recht Nachdem die erste der beiden oben aufgeworfenen Fragen beantwortet wurde, soll sich nun der zweiten Frage nach dem Erwerb der Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit eines Verbands34 gewidmet werden: Unter welchen Voraussetzungen ein Verband die Rechtsfähigkeit erwerben kann und wie dies im Einzelnen erfolgt, steht in einem engen Rechtszusammenhang mit der im 19. Jahrhundert geführten Theorienkontroverse zur juristischen Person und den Systemen, innerhalb derer eine juristische Person gegründet werden kann.35 1. Historischer Rückblick bis zur Neuzeit Um diese quaestio famosa hinsichtlich der auch im europäischen Ausland bekannten Gründungssysteme zur juristischen Person,36 namentlich also das Konzessionssystem, das System der freien Körperschaftsbildung und das Normativsystem, nachvollziehen zu können, soll mittels eines konzisen Rekurses die historische Entwicklung von Verbänden nachgezeichnet werden. a) Römisches Reich Nach heutigem Stand der rechtsgeschichtlichen Forschung hat es schon im römischen Recht Verbände, sog. societates und universitates, gegeben, die formfrei durch Vertrag gegründet worden sind und sogar frei von staatlichen Restriktionen waren.37 Während bei den universitates der Einheitsgedanke herrschte, stand bei der 33

Schack, BGB AT, Rn. 71. Die Bezeichnung Verband dient als Oberbegriff für alle nicht natürlichen Rechtsträger. 35 Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 1. 36 Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, Bd. 1, S. 423 ff.; Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano, Bd. 2, S. 296. 37 Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Bd. 2, S. 1065; Dernburg/Biermann, Bd. 1, S. 146; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, Bd. 1, S. 638; Girard/Mayr, Geschichte und System des römischen Rechts, S. 260; Jörs/Kunkel, Römisches Privatrecht, S. 75; Kaser, Das römische Privatrecht, Bd. 1, S. 308; Liebenam, Zur Geschichte und Organisation des römischen Vereinswesens, S. 16 ff.; Mitteis, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Bd. 1, S. 394 f.; Mommsen, De cellegiis et sodaliciis Romanorum, S. 73; Mommsen, Römisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 1180; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 20; Neubecker, Vereine ohne Rechtsfähigkeit, S. 68; Pernice, Das römische Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit, S. 290; Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts, S. 45; Rein, Das Privatrecht und der Zivilprozeß der Römer, S. 169; Schnorr v. Carolsfeld, Geschichte der 34

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

societas die Vielheit der Mitglieder im Vordergrund.38 Eine ebenso als gesichert einzustufende rechtshistorische Tatsache ist aber, dass es im römischen Recht keine Entsprechung zur Theorie der juristischen Persönlichkeit gab, wie sie seit dem 19. Jahrhundert Bestandteil des deutschen Rechts geworden ist.39 Dennoch fand sich im römischen Recht ein Instrumentarium, das der Idee der Rechtsfähigkeit eines Verbands sehr nahe kam.40 Den Verbänden wurde die Eigentumsfähigkeit – getrennt von den Mitgliedern –41 und die Fähigkeit, selbst Schuldner oder Gläubiger sein zu können, zuerkannt.42 Zudem wurde im Rechtsverfahren eine Differenzierung zwischen den Mitgliedern und der Vereinigung vorgenommen.43 Dieses schuldrechtliche Vertragsmodell hat insbesondere die §§ 705 ff. BGB bis zur Feststellung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR durch den BGH44 maßgeblich beeinflusst.45 b) Römische Kaiserzeit Diese zunächst liberale Haltung des römischen Rechts hinsichtlich der Bildung von Verbänden erfuhr mit Beginn der römischen Kaiserzeit einen Paradigmenwechsel. Fortan war im Römischen Reich die Bildung von Verbänden grundsätzlich

juristischen Person, Bd. 1, S. 259; Siber, Römisches Recht, Bd. 2, S. 51; Wiedemann, GesR, Bd. 2, S. 27 f.; a.A. Cohn, Zum römischen Vereinsrecht, S. 27 ff., 35; Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 1, S. 80 m. Fn. 167, 84 m. Fn. 181. 38 Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 26. 39 Vgl. insbesondere für das Römische Recht Beseler, Juristische Miniaturen, S. 132 ff.; Cohn, Zum römischen Vereinsrecht, S. 4, 6; Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 3, S. 1 ff.; Kaser, Das römische Privatrecht, Bd. 1, S. 271, 303; Kreller, Grundlehren des gemeinen Rechts, Bd. 2, S. 104 ff.; Lübtow, in: GS Koschaker (1954), S. 467 (475); Schnorr v. Carolsfeld, Geschichte der juristischen Person, Bd. 1, S. 402 ff.; Schulz, Prinzipien des römischen Rechts, S. 49 m. Fn. 22; Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts, S. 42; Rittner, Die werdende juristische Person, S. 180 m. Fn. 1. Für das deutsche Recht Binder, Das Problem der juristischen Rechtspersönlichkeit, S. 1 f., 104; Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, S. 123 f. 40 Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 23. 41 Ulpian, Digesten 48,18,1,7: „Servum municipum posse in caput civium torqueri saepissime rescriptum erst, quia non sit illorum servus, sed rei publicae idemque in ceteris servis corporum dicendum est: Nec enim plurium servus videtur, sed corporis“, zitiert nach Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 24 m. Fn. 130. 42 Ulpian, Digesten 3,4,7,1: „Si quid universitati debetur, singulis non debetur: nec quod debet universitas singuli debent“, zitiert nach Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 24 m. Fn. 131. 43 Ulpian, Digesten 3,4,2: „Si municipes vel aliqua universitas ad agendum det actorem, non erit dicindeum quasi a pluribus datum sic haberi: hic enom pro re publica vel universitate intervenit. Non pro singulis“, zitiert nach Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 24 m. Fn. 132. 44 BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 311/00, BGHZ 146, 341. 45 Wiedemann, GesR, Bd. 2, S. 28.

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nur noch mit staatlicher Einzelerlaubnis möglich.46 Hintergrund dieser Änderung war das hoheitliche Interesse an der Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.47 Das heutige Konzessionssystem fußt auf dieser Gründungskontrolle des römischen Rechts.48 Von dieser strikten Handhabung wurde aber alsbald Abstand genommen, so dass den Überlieferungen nach vermehrt Ausnahmen gemacht worden sind. Als prominentes Beispiel einer solchen Ausnahme dient die sog. collegia tenuiorum. Dieser Verband bestand aus Mitgliedern niederen Standes („tenuiorum“) und hatte zumeist Kult-, Unterstützungs- und Begräbnisfunktionen zum Ziel.49 Die hoheitliche Kontrolle bei der Gründung von Verbänden bestand während der römischen Kaiserzeit de facto aus einem Zusammenspiel von Einzelund Generalerlaubnis,50 obgleich es noch vereinzelt Unterschiede im Hinblick auf den Umgang mit der Gründungskontrolle gab, und zwar vornehmlich dann, wenn es um die Liquidation nicht gestatteter Verbände ging oder um die zwangsweise Heranziehung erlaubter Verbände zugunsten des Gemeinwohls.51 Dieses aus der römischen Kaiserzeit hervorgehende Gründungssystem wurde später in der Weise weiterentwickelt, dass die Bildung von Verbänden im Allgemeinen verboten war.52 Allerdings wurden die Umstände bzw. Ausnahmeregelungen, die zu einer Erlaubnis zur Bildung von Verbänden führten, großzügig ausgestaltet. Damit war zum einen die Lockerung dieses strikten Gründungssystems beabsichtigt, zum anderen sollte so auch ein Interessenausgleich geschaffen werden.53 Die präventive Zwecksetzung der Gründungserlaubnis, also die damit beabsichtigte Wah46 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32 (34); Crome, Grundzüge des Römischen Privatrechts, S. 243; Dernburg/Biermann, Bd. 1, S. 146; Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 3, S. 81; Girard/Mayr, Geschichte und System des römischen Rechts, S. 260; Jörs/Kunkel, Römisches Privatrecht, S. 75; Kaser, Das römische Privatrecht, Bd. 1, S. 308; Mitteis, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Bd. 1, S. 395; Mommsen, Römisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 1235; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 21; Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts, S. 45; Rein, Das Privatrecht und der Zivilprozeß der Römer, S. 169; Schulz, Classical Roman Law, S. 96; Siber, Römisches Recht, Bd. 2, S. 52; a.A. Cohn, Zum römischen Vereinsrecht, S. 72, 76; Wiedemann, Beiträge zur Lehre von idealen Vereinen, S. 18, die davon ausgehen, dass es schon vorher eine Gründungskontrolle gegeben habe. 47 Vgl. Gaius, D. 47,22,4: „[D]um ne quid ex publica lege corrumpant“, zitiert nach Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 22. 48 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32 (34); Gerber/Cosack, System des deutschen Privatrechts, S. 67; Gutzwiller, in: Gutzwiller/Hinderling/Meier-Hayoz, et al., Schweizerisches Privatrecht, Bd. 2, S. 469 m. Fn. 2; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 22. 49 Näheres dazu Liebenam, Zur Geschichte und Organisation des römischen Vereinswesens, S. 40 f.; Zedtwitz, Die rechtsgeschichtliche Entwicklung der Versicherung, S. 41 ff. m.w.N. 50 Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 21. 51 Cohn, Zum römischen Vereinsrecht, S. 92 ff.; Liebenam, Zur Geschichte und Organisation des römischen Vereinswesens, S. 33 ff.; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 21; Wiedemann, Beiträge zur Lehre von idealen Vereinen, S. 19 f. 52 Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 3, S. 206; Menger, Zur Geschichte der Vereinskonzession, S. 11. 53 Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 3, S. 207.

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rung des hoheitlichen Interesses an der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, blieb bestehen. In ebensolcher Weise konnte sich die Rechtsfähigkeit aus dem Zustand der weitgehenden Bedeutungslosigkeit nicht befreien.54 c) Mittelalter Im frühen Mittelalter kommt es den Überlieferungen nach erstmals im Fränkischen Reich zur Gründung rechtsfähiger Körperschaften in verschiedener Form und zu verschiedenen Zwecken. Es entstanden etwa Zünfte, Kaufmannsgilden und Deichgenossenschaften.55 Als Reaktion auf die Gründung sprach Karl der Große im Jahre 779 ein grundsätzliches Verbot solcher Gründungen aus.56 Damit wurde ein ähnlicher Ansatz wie einst in der römischen Kaiserzeit verfolgt, indem hierdurch die öffentliche Sicherheit und Ordnung gewahrt werden sollte. Lediglich für Personenzusammenschlüsse, die dem Zweck einer wechselseitigen Unterstützung in Notfällen dienten, wurde eine Ausnahme gemacht. Voraussetzung war allerdings, dass der Zusammenschluss nicht mit einem Eid versprochen wurde, weil die Kraft des Treueschwurs ausschließlich obrigkeitlichen Zwecken vorbehalten sein sollte.57 Erst im Hochmittelalter gaben die Kanonisten, die damit beschäftigt waren, das römische Recht an die kirchlichen Anforderungen anzupassen, der Rechtsentwicklung einen neuen, entscheidenden Impuls. Sie verfestigten zwar das Rechtsverständnis, wonach für die Gründung eines Verbands weiterhin eine Einzelerlaubnis vonnöten war,58 allerdings erkannten die Kanonisten erstmals die Unabhängigkeit der Rechtsfähigkeit von Verbänden gegenüber der Gründungserlaubnis.59 Diese erste Etappe der Loslösung der Rechtsfähigkeit von der Gründungserlaubnis war die Folge ihrer Beschäftigung mit den Zuordnungsproblemen von Personenvereinigungen

54 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32 (34); Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 3, S. 206; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 26. 55 Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 1, S. 12 ff.; Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, S. 150; Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 41; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 29; Planitz, Deutsches Privatrecht, S. 43; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 27. 56 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32 (34); Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 29 m.w.N. 57 Wilda, Das Gildwesen im Mittelalter, S. 39 f. 58 Vgl. Innocentius IV., Nr. 1 ad Decretal. 1,31,3 fol. 148: „Et intellege de illa universitate quae constitutea per superiors, sic quod sit universitas, nam sic tot homines essent simul collecti quot sunt Romae et non haberent tacitum vel expressum consensum a superior, quod esset universitas, non posssent sibi iudicem facere, nisi haberent alia iura et privilegium universitatis“, zitiert nach Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 27 m. Fn. 155. 59 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32 (34); Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 3, S. 371 f., 436 f.; Wiedemann, Beiträge zur Lehre von idealen Vereinen, S. 23 f.; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 27.

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innerhalb der kirchlichen Hierarchie.60 Die Kanonisten sahen den Erwerb der Rechtsfähigkeit nicht mehr als einen Automatismus an, der Folge einer hoheitlichen Gründungserlaubnis eines Verbandes gewesen wäre. Stattdessen wurde die Rechtsfähigkeit nunmehr unmittelbar qua hoheitlichen Akts verliehen.61 Die Gewährung der Rechtsfähigkeit wurde aber dem öffentlichen Recht zugerechnet,62 weshalb sie zum Schutz der öffentlichen Ordnung denselben Bedingungen unterworfen wurde wie die Gründungserlaubnis.63 Sonach wurden die Gründungserlaubnis und die Zubilligung der Rechtsfähigkeit von Personenvereinigungen erstmals als zwei unterschiedliche Institute angesehen. d) Neuzeit Eine weitere Entwicklung erfuhr das Konzept der Gründungskontrolle in der Phase des Absolutismus. Dieser Staatsidee war es immanent, dass der Einfluss auf die Gründung von Personenverbänden, namentlich von Vereinen, nach römischem Vorbild schon im Entstehungsstadium ausgeübt werden musste.64 Das Ziel dieser Einflussnahme lag freilich in der Prävention einer möglichen Insurrektion. In der antifeudalen französischen Revolutionsgesetzgebung, namentlich im Gesetz Le Chapelier vom 14. Juni 1791,65 kam das allgemeine Misstrauen gegen Verbände wiederholt zum Ausdruck, indem privatrechtliche Zusammenschlusse grundsätzlich verboten wurden. Im späteren Code civile vom 21. März 1804, der am 13. September 1807 auch im heutigen Belgien in Kraft trat, gipfelte die Angst vor Repressalien aufgrund politischen Missbrauchs66 und die Idee einer von Gleichheit geprägten Demokratie,67 weshalb auch hier die gleiche ablehnende Haltung gegenüber Ideal60

Binder, Das Problem der juristischen Rechtspersönlichkeit, S. 2 ff.; Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 3, S. 248 ff.; 254 ff.; Kaser, Das römische Privatrecht, Bd. 1, S. 151, 156 f. 61 Dazu tiefergehend Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 27 m. Fn. 160; Menger, Zur Geschichte der Vereinskonzession, S. 19. 62 Baldus, Nr. 6 ad feud. 2,53,2 fol. 97: „Illud confiteor quod istae congregationes non habent iura collegii, quia cum iura collegii sint publici iuris, oportet quod concedantur a superiore“, zitiert nach Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 28 m. Fn. 160. 63 Baldus, Nr. 4 ad D. 3,4,1.pr: „secundo cognoscitur collegium esse licitum, quia est factum pro iustitia soncervanda et pro publica utilitate.“, zitiert nach Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 28 m. Fn. 162; siehe ferner auch Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 3, S. 371 m.w.N. 64 Dann, in: FS Conze (1976), S. 224 f.; Kögler, Arbeiterbewegung und Vereinsrecht, S. 43. 65 Dazu ausführlich Jaurès, in: Jaurès, Histoire socialiste de la Révolution française, S. 260 ff. 66 Barazetti, Das Personenrecht, S. 2; Erythropel, Das Recht der weltlichen Vereine und geistlichen Orden, S. 20 ff.; Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 1, S. 884; Wiedemann, Beiträge zur Lehre von idealen Vereinen, S. 46. 67 Siehe die Begründung des Dekrets v. 29./30. September – 9. Oktober 1791: „Mais, à côté de cet intérêt général … se placent les maximes de l’ordre public et les principes du gouvernement représentatif … Les sociétés, les reunions paisibles de citoyens, les clubs cont inaperçus

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vereinen zum Vorschein kam.68 Für Verbände, die wirtschaftliche Zwecke verfolgten, wurde dagegen in Art. 37 Code de commerce vom 10. September 1807 das Konzessionssystem eingeführt.69 Auch die Proklamation des Grundsatzes der Vereinigungsfreiheit im 19. Jahrhundert vermochte es zugunsten der Idealvereine nicht, ein Umdenken seitens des Gesetzgebers herbeizuführen.70 Somit hat sich in der Neuzeit dann endgültig der Wandel der Konzession von einer hoheitlichen Gründungserlaubnis zu einem die Rechtsfähigkeit verleihenden Akt vollzogen. Während also für Verbände, die kommerzielle Ziele verfolgten, die Rechtsfähigkeit ohne Weiteres mittels einer Konzession durch das Gouvernement verliehen wurde,71 war es für Idealvereine ungleich schwieriger. Idealvereine wurden ausschließlich per Dekret zugelassen, das erst durch die reconnaissance d’utiliteé publique ausgesprochen worden ist, wenn der Nachweis der Gemeinnützigkeit erbracht worden war.72 Beeinflusst durch den sich in Europa ausbreitenden freien Geist des Liberalismus, erfuhr das öffentliche Vereinsrecht aber schon in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts eine Lockerung dergestalt, dass die Gründungskontrolle zunehmend von der politischen Vereinigungsfreiheit zurückgedrängt wurde.73 Als Reaktion hierauf sah sich die nachabsolutistische Obrigkeit veranlasst, a fortiori auf die Rechtsfähigkeit als Kontrollinstrument zurückzugreifen, was wiederum politisch bekämpft wurde.74 Diese Zersplitterung zwischen der Gründungserlaubnis und der Zubilligung einer juristischen Persönlichkeit musste zwangsläufig die Rechtswissenschaft dazu veranlassen, sich mit der Frage nach der Entstehung der Rechtsfähigkeit von Personenvereinigungen zu beschäftigen.75 Der Versuch, diese Frage zu beantworten, mündete in einer Kontroverse, die unter dem Begriff „Theorienstreit zur juristischen Person“ in die Annalen der deutschen Rechtsgeschichte einging. dans l’Etat. Soren tils de la situation privée où les place la constitution? ils s’élévent contre elle, ils la détruisent, au lieu de la défendre, et ce mot précieux de ralliement (ami de la constitution) ne paraît plus qu’un cri d’agitation, destiné à troubler l’exercice des autorités légitimes.“, abgedruckt in Duvergier, Collection complète des lois, S. 459. 68 Ferid, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, S. 225 f.; Müller, Korporation und Assoziation, S. 82 ff.; Vormbaum, Die Rechtsfähigkeit der Vereine im 19. Jahrhundert, S. 29 f. 69 Art. 38 Code de commerce: „La société anonyme ne peut exister qu’avec l’autorisation du Gouvernement, et avec son approbation pour l’acte qui la constitue; cette approbation doit étre donnée dans la forme prescrite pour les réglemens d’administration publique.“, zitiert nach Pailliet, Manuel De Droit Français, S. 654. 70 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32 (34); siehe ferner Colin/Capitant, Cours elementaire de droit civil francais, Bd. 1, S. 657; Wiedemann, Beiträge zur Lehre von idealen Vereinen, S. 25 ff. 71 Ferid, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, S. 226; Vormbaum, Die Rechtsfähigkeit der Vereine im 19. Jahrhundert, S. 32 f. 72 Erythropel, Das Recht der weltlichen Vereine und geistlichen Orden, S. 40 f. 73 Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 1, S. 885 ff.; Müller, Korporation und Assoziation, S. 220 ff.; Tillmann, Staat und Vereinigungsfreiheit, S. 4 ff. 74 Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 1, S. 886 m. Fn. 10; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 35; Wiedemann, Beiträge zur Lehre von idealen Vereinen, S. 26 m. Fn. 88. 75 Wiedemann, Beiträge zur Lehre von idealen Vereinen, S. 26 ff.

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2. Der Theorienstreit zur juristischen Person im 19. Jahrhundert Die Theorie der juristischen Personen gehörte im 19. Jahrhundert zu den schwierigsten und umstrittensten Fragen der Zivilrechtsdogmatik, aus der eine unüberschaubare Anzahl an Literatur hervorgegangen ist.76 Der Begriff „juristische Person“ wurde wohl erstmals durch Hugo im Jahre 1798 in seinem Naturrechtslehrbuch verwendet.77 Worin letztlich die Entstehung juristischer Personen wurzele, ist eine rechtssoziologische Frage, die noch heute nicht mit Gewissheit beantwortet werden kann. Eine große Mehrheit im Schrifttum glaubt den Grund allein in ökonomischen Beweggründen gefunden zu haben. Ziel der Schaffung einer juristischen Person sei es demnach, das Verhältnis von Aufwand und Erfolg zu optimieren.78 Dass die Schaffung von Gesellschaften hauptsächlich mit der Senkung von Transaktionskosten zusammenhänge, ist eine Ansicht, die mittlerweile im Schrifttum weitgehend vertreten wird.79 Dieser Lehrsatz wurde erstmals 1937 vom britischen Wirtschaftswissenschaftler Coase in einem Aufsatz veröffentlicht80 und 1960 in einem weiteren Aufsatz zum sog. Coase-Theorem verfeinert,81 das wiederum 1991 mit dem Alfred-Nobel-Gedächtnispreis für Wirtschaftswissenschaften ausgezeichnet wurde. Heutzutage mögen bei der Gründung von Gesellschaften durchaus ökonomische Gründe im Vordergrund stehen. Allerdings erscheint es wohl naheliegender, dass die Verbandsorganisation, wie der historische Rückblick und die rechtspolitische Diskussion im 19. Jahrhundert gezeigt haben,82 ein entscheidendes Freiheitselement gegenüber dem Staat gewesen ist und es der „Natur der Sache“

76 Für einen Überblick siehe Creutzfeldt, Entwicklung und Kritik der Lehren vom Rechtssubjekt, S. 21 ff.; Eichler, Personenrecht, S. 325 ff.; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, Bd. 1, S. 398 ff.; Lübtow, in: FS Wolf (1985), S. 421 ff.; Ostheim, Zur Rechtsfähigkeit von Verbänden im österreichischen bügerlichen Recht, S. 50 ff.; Rittner, Die werdende juristische Person, S. 180 ff.; Rhode, Juristische Person und Treuhand, S. 32 ff.; Vormbaum, Die Rechtsfähigkeit der Vereine im 19. Jahrhundert, S. 5 ff.; Wolff, Organschaft und juristische Person, Bd. 1, S. 1 ff.; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 1, §§ 57 ff.; Hadding, in: Soergel, BGB, vor § 21 Rn. 8 ff. 77 Vgl. Hugo, Lehrbuch des Naturrechts, S. 45. 78 Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, S. 155 ff.; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 30. 79 Siehe bloß Binge/Thölke, DNotZ 2004, 21 (33). 80 Vgl. Coase, Economica 4 (1937), 386 (388). 81 Coase, Journal of Law and Economics 3 (1960), 1 ff. 82 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts, S. 44 ff.; Henkel, Zur Theorie der juristischen Person im 19. Jahrhundert, S. 71 ff.; John, Die organisierte Rechtsperson, S. 22 ff.; Malowitz, in: Münkler/Fischer, Gemeinwohl und Gemeinsinn im Recht, S. 141 ff.; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 32 ff.; Ott, Recht und Realität der Unternehmenskorporation, S. 36 ff., 52 ff.; Reuter, in: MüKo-BGB, Bd. 1, 7. Aufl. 2015, Vor § 21 Rn. 1; Rittner, Die werdende juristische Person, S. 180 ff.; Wieacker, in: FS Huber (1973), S. 339 (369 ff.); Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 112 ff.; Wolff, Organschaft und juristische Person, Bd. 1, S. 1 ff.

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entspricht, dass jene Organisationen zur Verselbständigung drängten,83 was wiederum in Kohärenz mit den Bedürfnissen der ihr verbundenen natürlichen Person steht. So sind die Vorläufer der heutigen Aktiengesellschaft aus dem Bedürfnis heraus geboren worden, durch die Möglichkeit der Kapitalansammlung größere Vorhaben zu realisieren.84 Die Senkung von Transaktionskosten war sicherlich ein Grund, der seinen Teil dazu beigetragen hat, sie ist aber eben nur einer von vielen Gründen. Auf ein tieferes Eindringen in diese überaus interessante Frage soll verzichtet werden, da hierzu eine gesonderte Untersuchung notwendig wäre. Deshalb soll das Faktum genügen, dass die Verbandsorganisation aktiv im sozialen Leben aufgetreten ist, und stattdessen auf die Theorien eingegangen werden, die auf die Entwicklung der Dogmatik bestimmend eingewirkt haben. Diese vorstehenden Ausführungen zum rechtssoziologischen Befund einer Gesellschaft klären aber nicht über die i. e.S. juristische Frage auf, unter welchen Voraussetzungen der Verband als „soziales Substrat“ vom Recht als Subjekt anerkannt werden kann.85 Die Vor-aussetzungen, welche die heutige Rechtsordnung an die Entstehung einer juristischen Person knüpft, hängen mit dem oben bereits erwähnten Theorienstreit zur juristischen Person zusammen. Dieser Theorienstreit schwankte damals im Grunde zwischen zwei Extremen, nämlich der sog. Fiktionstheorie und der sog. Genossenschaftstheorie.86 Zwar gab es noch eine Reihe anderer Theorien wie die von Jhering vertretene und vom Utilitarismus geprägte Genießertheorie, die hinter der Verbandsperson deren Mitglieder als wahre Rechtsträger zu erkennen glaubte,87 oder die von Brinz angeführten Zweckvermögenstheorien;88 allerdings haben diese Theorien gemein, dass sie sich – anders als die Fiktions- und Genossenschaftstheorie – nicht mit der Rechtssubjektivität der juristischen Person beschäftigen,89 weshalb eine vertiefte Auseinandersetzung mit diesen Theorien hier ausgespart wird. Nach heutiger Rechtsauffassung gelten sie zu Recht als überholt. Zentralgestalt der Fiktionstheorie, wonach die juristische Person als fingiertes Rechtssubjekt betrachtet wurde, war der Romanist Savigny. Sein Antagonist war der Germanist Gierke; er baute die von Beseler und Bluntschli entwickelte Genossenschaftstheorie in der Gestalt der Theorie der realen Verbandspersönlichkeit aus,90

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Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 180. Dülfer, Die Aktienunternehmung, S. 31 f. 85 Rittner, Die werdende juristische Person, S. 190 ff.; Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, S. 12; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 188. 86 Schack, BGB AT, Rn. 75; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 187. 87 Jhering, Geist des römischen Rechts, Bd. 1, 3. Teil, S. 314 ff. 88 Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Bd. 2, S. 1147. 89 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 188. 90 Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 2, S. 25. 84

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nach der die juristische Person eine körperliche Verbandsperson ist.91 Die Modernität des Gierke’schen Ansatzes und seine rechtspolitische Wirksamkeit zeichnen sich – wie K. Schmidt zutreffend konstatiert hat – dadurch aus, dass er den Verband an seine soziale Realität knüpft, den er als einen handlungsfähigen Organismus begreift.92 Damit begründet die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit einerseits das theoretische Gerüst für die Handlungsfähigkeit der juristischen Person und zeigt andererseits auf, wie sich die Existenz und die Rechtsfähigkeit von Verbänden unterscheiden.93 Laut Gierke darf die juristische Personifikation dieser Verbände keinesfalls eine der Staatswillkür unterliegende Rechtsfrage sein, so dass eine juristische Person nicht nur durch staatliche Verleihung, sondern schon mittels eines einfachen Rechtssatzes entstehen könne; ein Gewohnheitsrechtssatz reiche hierfür aus.94 Dadurch wird der rechtspolitische Spielraum des Gesetzgebers eingeengt und gleichzeitig die Grundlage für eine Rechtsfortbildung durch Gewohnheitsrecht geschaffen.95 Nach der stark rechtspositivistischen Fiktionstheorie von Savigny wird die Rechtsfähigkeit zwischen natürlichen und juristischen Personen voneinander unterschieden, so dass denen jeweils unterschiedliche Voraussetzungen zugrunde liegen. Begründet wird dies damit, dass die Erlangung der Rechtsfähigkeit einer juristischen Person auf einer positivrechtlichen Zuweisung basiere, wohingegen die einer natürlichen Person kraft ihrer Menschenrechte96 dem Staat zwingend vorgegeben sei.97 So ist es nach heutigem Rechtsverständnis eine Selbstverständlichkeit, dass die natürliche Person ihre Rechtspersönlichkeit ipso iure kraft Menschseins spätestens mit Vollendung der Geburt erhält.98 Bei Gesellschaften handelt es sich demgegenüber, unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung als juristische Person oder als Gesellschaft mit einer Gesamthandsstruktur, um überindividuelle Assoziationen, denen eine solche Eigenschaft gerade fehlt.99 Diese Unterscheidung erkennend, zeigt sich, dass das Verständnis, worauf die Trennung zwischen natürlichen 91

Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, S. 6; Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 1; Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, S. 466, 470. 92 Vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 188; so aber auch schon Frankenstein, IPR, Bd. 1, S. 476. 93 Rittner, Die werdende juristische Person, S. 184; Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, S. 14 ff. 94 Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, S. 487. 95 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 190. 96 Zu Begriff und Historie der Menschenrechte siehe Petanidis, MedR 2017, 856 f. 97 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 2, S. 242; siehe ferner Bamberger, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1 Rn. 3; Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Rn. 52; Hillgruber, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 1 Rn. 4; Rittner, Die werdende juristische Person, S. 151 ff.; a.A. Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 44. 98 Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. 1, S. 28. 99 Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Rn. 72; Hillgruber, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 1 Rn. 6; Zimmer, ZGR 168 (2004), 355.

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und juristischen Personen fußt, teils rechtsethischen und teils rechtstechnischen Ursprungs ist.100 Aus rechtsethischer Perspektive steht die Freiheit des Menschen im Fokus, weshalb nur er befähigt sein soll, Rechtsträger zu sein. Aus rechtstechnischer Perspektive trägt laut Savigny der einzelne Mensch seinen Anspruch auf Rechtsfähigkeit schon in seiner leiblichen Erscheinung mit sich. Durch diese Erscheinung wisse jeder andere, dass er in ihm eigene Rechte zu ehren, jeder Richter, dass er in ihm solche Rechte zu schützen habe. Werde nun die natürliche Rechtsfähigkeit des einzelnen Menschen durch Fiktion auf ein ideales Subjekt übertragen, so fehle jene natürliche Beglaubigung gänzlich, nur der Wille der höchsten Gewalt könne dieselbe ersetzen. Daher setze die Rechtsfähigkeit Identität und Publizität des Subjekts voraus, und diese Eigenschaften seien nur dem Menschen von Natur aus gegeben.101 Damit legt er den Grundstein für einen heute noch immer geltenden Rechtsgrundsatz, wonach der Staat durch einen Publizitätsakt dafür zu sorgen hat, „dass das Vorhandensein einer juristischen Person klargestellt wird, denn der Rechtsverkehr soll nicht mit rechtsfähigen Verbandpersonen leben, deren Existenz ungesichert ist, von den einen behauptet und von den anderen bestritten werden kann und von Fall zu Fall in Prozessen geklärt werden muss“102. Zudem lieferte die Fiktionstheorie insbesondere in den romanischen Rechtsordnungen den Nährboden für die Auffassung, dass die Rechtsfähigkeit eines Verbands kraft Fiktion durch einen staatlichen Akt verliehen werde und sie folglich nicht per se in eine neue Rechtsordnung mitgenommen werden könne.103 Die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit vermochte diese Rechtsauffassung nicht zu verdrängen.104 Diese beiden vorstehenden Ausführungen machen den engen Rechtszusammenhang zwischen der Theorie der juristischen Person und den gesetzlichen Voraussetzungen für den Erwerb der Rechtsfähigkeit begreiflich. Die Entstehung einer juristischen Person darf also keinesfalls der staatlichen Willkür unterliegen und sie bedarf zum Zwecke der Rechtssicherheit im Rechtsverkehr eines Publizitätsakts. Insoweit ist der Ertrag dieser Theorienkontroverse die Feststellung, dass die juristische Person nicht einseitig, also weder mit Hilfe der Fiktionstheorie noch mit Hilfe der Lehre von der realen Verbandsperson oder in sonstiger Weise, erklärt werden kann.105 Die Erkenntnis, dass diese Organisationsformen zwar keine Organismen, wohl aber reale Erscheinungen des Rechtslebens sind,106 führte dazu, dass der Ruf zur Bewältigung dieser Entitäten laut wurde. Es ist daher auch nicht mehr verwunderlich, dass sich die Kontroverse um die juristische Person im 19. Jahrhundert zur Frage nach der Mitwirkung des Staats zuspitzte. Hierzu bedurfte es „rechts100

Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 190. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 2, S. 277 f. 102 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 191 f. 103 Arntz/Bastiné/Bartels, La Bel. Jud. 1846, 1781 (1783); Beitzke, in: FS Luther (1976), S. 1; Lainé, Journal du droit international 20 (1893), 273 (276). 104 Beitzke, in: FS Luther (1976), S. 1. 105 Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 1. 106 Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, passim. 101

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technischer Denkfiguren“, also Instrumente des positiven Rechts, etwa der Rechtsfähigkeit und der Rechtspersönlichkeit.107 Auf Anregung Gierkes108 und nach dem Vorbild Enneccerus’109 bildeten sich für die Entstehung der juristischen Person im deutschen Schrifttum drei Systeme heraus: das System der freien Körperschaftsbildung, das Konzessionssystem und das System der Normativbestimmungen. 3. Gründungssysteme Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass der Theorienstreit zur juristischen Person auch die Frage nach der staatlichen Mitwirkung betraf. Im Vordergrund stand dabei die Frage, ob der Staat dazu verpflichtet sei, einer Verbandorganisation das juristische Adelsprädikat zu verleihen, weil es sich bei dem Sondervermögen um eine rechtssoziologische Erscheinung handele. Insoweit besteht ein enger Rechtszusammenhang zwischen der Theorie der juristischen Person und den gesetzlichen Voraussetzungen zum Erwerb der Rechtsfähigkeit.110 Im Grunde sind drei Gruppen voneinander zu unterscheiden: Einmal kann der Staat die Entstehung juristischer Personen generell freigeben, also der privatautonomen Gestaltung überlassen, oder vice versa von einer speziellen Genehmigung einer Behörde abhängig machen. Neben diesen beiden Extremen gibt es aber eine Vielzahl unterschiedlicher Zwischenformen, bei denen zumindest eine begrenzte staatliche Mitwirkung oder die Publizität der Vermögensverselbständigung sichergestellt wird. Welches für die Entstehung von juristischen Personen relevante Gründungssystem einer Rechtsordnung zugrunde liegt, ist eine rechtspolitische Entscheidung dieser Rechtsordnung. Die Diskussion im deutschen Rechtsraum war von drei Systemen geprägt, die im Folgenden vorgestellt werden sollen. a) Das System der freien Körperschaftsbildung Nach dem System der freien Körperschaftsbildung können juristische Personen privatautonom gebildet werden. Dabei ist – anders als der Name es vermuten lässt – nicht die Gründung einer Personenvereinigung, sondern die Verselbständigung ihres Vermögens gemeint.111 Nach heute geltendem Recht kann dies zwar nicht ohne Registereintrag oder Genehmigung herbeigeführt werden, allerdings darf diese nach Art. 9 Abs. 1 GG nicht durch gerichtliche oder behördliche Akte eingeschränkt werden.112 107 108 109 110 111 112

Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 1. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, S. 488. Enneccerus, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, S. 206 ff. Schack, BGB AT, Rn. 132; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 102. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 192; Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 206. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 192; Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 206.

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b) Das Konzessionssystem Im Konzessionssystem – nicht zu verwechseln mit dem Oktroisystem113 – wird der Erwerb der Rechtsfähigkeit von einer staatlichen Erlaubnis bzw. Konzession abhängig gemacht.114 Die Konzession wird für gewöhnlich auf zwei Weisen erteilt: Zum einen kann es so geregelt sein, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen erteilt werden muss (sog. gebundene Konzession), sie kann aber zum anderen auch so geregelt sein, dass ihre Erteilung im Ermessen der Behörde steht (sog. freie Konzession).115 Unabhängig davon, auf welche Weise die Konzession erteilt wird, haben beide Unterfälle des Konzessionssystems gemein, dass die Konzession neben dem Erwerb der Rechtsfähigkeit auch die Gestattung der juristischen Person, im Rechtsverkehr auftreten zu können, publik macht.116 Die Konzession begründet ein volles subjektives öffentliches Recht. c) Das System der Normativbestimmungen Das System der Normativbestimmungen – auch Registrierungssystem genannt – macht den Erwerb der Rechtsfähigkeit von Verbänden nicht ausschließlich von einer ausdrücklichen staatlichen Erlaubnis abhängig.117 Juristische Personen erwerben die Rechtsfähigkeit kraft eines konstitutiven Staatsakts (Verleihung).118 Der Erlass dieses Staatsakts sieht aber die Erfüllung bestimmter gesetzlich geregelter Voraussetzungen vor119 und erst mittels einer Registereintragung erlangt der Rechtsträger im Wege der Verleihung die Rechtsfähigkeit.120 Anlässlich der Eintragung erfolgt eine Überprüfung, ob die zukünftige Rechtsperson sowohl formelle als auch inhaltliche Voraussetzungen erfüllt.121 Dieser Registerzwang verfolgt insoweit zwei Ziele: Zum einen kommt er dem Erfordernis eines staatlichen Publizitätsakts nach, zum anderen ist er empfänglich für die Möglichkeit einer staatlichen Kontrolle. Das System der Normativbestimmung ist letztlich eine Synthese von Vereinigungsfreiheit und 113 Der Unterschied zwischen dem Konzessionssystem und dem Oktroisystem liegt darin, dass im Letzteren der Inhalt der Satzung im Einzelfall hoheitlich vorgeschrieben wird und dass mit der Verleihung der Rechtsfähigkeit zum Teil auch die Übertragung öffentlich-rechtlicher Befugnisse verbunden war, siehe für Näheres Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 206 m. Fn. 9. 114 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32 (34); Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 192; Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 206. 115 Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 1, S. 116; Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, S. 419; Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, S. 82 ff. 116 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32 (34); Regelsberger, Pandekten, Bd. 1, S. 309. 117 Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 207; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 192. 118 Schack, BGB AT, Rn. 133 f. 119 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32 (42); Ferrara, Teoria delle persone giuridiche, S. 812; Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, Bd. 1, S. 425. 120 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32 (33); Meurer, Die juristischen Personen nach deutschem Reichsrecht, S. 215, 231. 121 Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 144 ff. m.w. N.

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Ordnungsfunktion des Staats.122 Dieses System ist im Interesse der Rechtssicherheit zu begrüßen, weil es die von Savigny und Gierke entwickelten Rechtsgrundsätze zur Entstehung einer juristischen Person vereint. Hinzu kommt, dass außerdem der Umstand bekannt gemacht wird, dass die Mitglieder des rechtsfähigen Verbands Dritten gegenüber für die Verbandsschulden nicht haften. Der Registereintrag erfüllt somit das Offenkundigkeitsprinzip des Vermögensrechts, wonach die unmittelbare Zuordnung von Rechten und Pflichten feststellbar sein muss. d) Zwischenergebnis Damit lässt sich also festhalten, dass das System der freien Körperschaftsbildung die Entstehung juristischer Personen ganz dem Willen der Beteiligten überlässt. Allerdings wird über das Bestehen der Gesellschaft erst im Streitfall entschieden.123 Im Konzessionssystem wird dagegen diese Entscheidung in die Hand einer Behörde gelegt, die durch die Verleihung die Rechtsfähigkeit einer juristischen Person herbeiführen kann. Das System der Normativbestimmungen zeichnet sich dadurch aus, dass gesetzliche Mindestvoraussetzungen vom Verband erfüllt und vom Staat – meist in einem Registrierungsverfahren – geprüft werden müssen. Das System der freien Körperschaftsbildung scheint nur für Vereine, die ausschließlich einen ideellen Zweck verfolgen, angebracht zu sein, weil die Feststellung der Rechtsfähigkeit nicht allzu bedeutsam ist. Dementgegen besteht insbesondere bei Handelsgesellschaften ein hohes Interesse daran, dass die Rechtsfähigkeit förmlich festgestellt wird. Aus diesem Grund kommt nur das Konzessionssystem oder das System der Normativbestimmungen für Handelsgesellschaften in Betracht. Die große Kontroverse zur juristischen Person prägte auch die Diskussion um das für das Deutsche Reich anzuwendende Gründungssystem. Hier zeigte sich aber erneut die große Zerrissenheit nicht nur zwischen den Romanisten und Germanisten, sondern auch innerhalb der jeweiligen Lager. Während die Romanisten die staatliche Bewilligung der Rechtsfähigkeit forderten,124 lehnten andere diesem Lager zugehörige Rechtsgelehrte eine hoheitliche Mitwirkung ab125 oder vermieden eine eindeutige Stellungnahme.126 Ebenso uneins waren sich die Germanisten. Ein Teil der den Germanisten zugehörigen Rechtsgelehrten vertrat das System der freien Körperschaftsbildung,127 wohingegen ein anderer Teil das System vertrat, das ein Konzessionserfordernis vorsah.128 122

Schack, BGB AT, Rn. 133. Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 50. 124 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 2, S. 275, 278; Regelsberger, Pandekten, Bd. 1, S. 308 m. Fn. 9 m.w.N. 125 Dernburg, Pandekten, Bd. 1, S. 147; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 1, S. 160 ff.; Regelsberger, Pandekten, Bd. 1, S. 308 m. Fn. 10. 126 Puchta/Schirmer, Pandekten, S. 44. 127 Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, S. 232 ff.; Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 4, S. 15 ff. 123

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

4. Der Streit um die Gründungssysteme im Gesetzgebungsverfahren für das BGB Schon 1814 hatten im Kodifikationsstreit Thibaut und Savigny darum gerungen, ob es überhaupt eine einheitliche Kodifikation des Zivilrechts geben sollte.129 Mit der Reichsgründung 1871 gewannen diejenigen Stimmen die Oberhand, die sich für ein reichsweit einheitliches Zivilrecht einsetzten.130 Nachdem überhaupt erst 1873 durch eine Änderung der Reichsverfassung die Gesetzgebungskompetenz dafür geschaffen worden war,131 wurde auf Anregung des Bundesrats am 28. Februar 1874 eine erste Kommission zur Ausarbeitung eines ersten Entwurfs eingesetzt.132 Gegenstand dieses ersten Entwurfs war auch die Frage, wie eine juristische Person ihre Rechtsfähigkeit erwerbe. Die erste Kommission versuchte die durch den Theorienstreit zur juristischen Person ausgelöste Systemfrage zu umgehen, indem die Lösung dieses Problems den Ländern überlassen werden sollte. So hieß es noch in § 42 des ersten Entwurfs: „Die juristische Persönlichkeit eines Personenvereins und der Verlust dieser Persönlichkeit bestimmen sich in Ermangelung besonderer reichsgesetzlicher Vorschriften nach den Landesgesetzen des Ortes, an welchem der Personenverein seinen Sitz hat.“133 Offensichtlich sah sich die erste Kommission aufgrund der unterschiedlichen Interessen außerstande, ein Gründungssystem vorzuschlagen, das für das gesamte Deutsche Reich zur Anwendung gelangen sollte. Im Lichte der Motive erhellt auch, in welchem Dilemma sich die Vorkommission befand. Das System der freien Körperschaftsbildung wurde als der Rechtssicherheit zu abträglich empfunden und daher mit folgenden Worten abgelehnt: „Die Persönlichkeit kann selbstverständlich den in Rede stehenden Vereinen nicht in der Weise zugänglich gemacht werden, daß im Wege eines allgemeinen Rechtssatzes ausgesprochen wird, ein solcher Verein erlange, wenn er korporativ angelegt sei und jur. Person sein wolle, mit seiner Begründung ohne Weiteres die Persönlichkeit. Ein solches Vorgehen würde, abgesehen von anderen Bedenken, die mißlichste Rechtsunsicherheit zur Folge haben.“134 Als 128

Roth, System des deutschen Privatrechts, Bd. 1, S. 412 f.; Stobbe, Hdb. d. Deutschen Privatrechts, Bd. 1, S. 458, 462, 465. 129 Zum Kodifikationsstreit siehe insbesondere Thibaut, Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland, passim und die noch im selben Jahr veröffentlichte Gegenschrift v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, passim; zum Kodifikationsstreit generell siehe Meder, Rechtsgeschichte, S. 295 ff. 130 Bethmann-Hollweg, Über Gesetzgebung und Rechtswissenschaft als Aufgabe unserer Zeit, passim; Hedemann, Der Dresdner Entwurf von 1866, passim; Koschaker, Europa und das römische Recht, S. 209; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 309; vgl. auch Otto, EGO, 1 (29); Säcker, in: MüKo-BGB, Bd. 1, Einl., Rn. 9. 131 Djazayeri, Die Geschichte der Giroüberweisung, S. 61. 132 Zur Besetzung der Vorkommission siehe Bork, BGB AT, Rn. 34 ff. 133 Zitiert nach Wilken, Die virtuelle Mitgliederversammlung, S. 67 m. Fn. 237. 134 Zitiert nach Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 194.

A. Verleihung

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geeigneter für die Verleihung sah man daher das System der Normativbestimmungen, weil es die öffentliche Feststellung des Entstehens der juristischen Person ermögliche und damit der Verkehrssicherheit Rechnung trage. Zudem berücksichtige dieses System die Interessen der Vereine, indem die Erlangung der Rechtspersönlichkeit nicht wie beim Konzessionsprinzip vom Ermessen der Behörde abhänge. Allerdings schien auch dieses System der ersten Kommission als nicht hinreichend geeignet, weil es allen gegenwärtigen und zukünftigen Vereinen, die nicht offensichtlich unerlaubte Zwecke verfolgten, einen Freibrief auf eine selbständige Vermögenssphäre gewähre. Die Anwendung eines solchen Systems sei allenfalls bei Gesellschaften, die einen kommerziellen Zweck verfolgen, unbedenklich, nicht jedoch bei Vereinen, die dazu bestimmt seien, „der Gesellschaft die freie Betätigung der Lösung öffentlicher Aufgaben zu ermöglichen“, weil sie sich in einer das Gemeinwohl unmittelbar berührenden Sphäre bewegten.135 Dem Staat sollte also ein effektives Mittel verbleiben, um die Ausbreitung missliebiger – aber erlaubter – Vereine zu unterbinden. Die erste Kommission konnte sich jedoch nicht darauf verständigen, dem Konzessionssystem zu einer reichsweiten Gültigkeit zu verhelfen.136 Erst die zweite Kommission, die sich ab 1890 beriet, konnte sich schließlich zu einer Lösung durchringen. Sie lehnte das von Gierke geforderte System der freien Körperschaftsbildung ab und wählte stattdessen mit 20 zu 4 Stimmen eine modifizierte Form des Systems der Normativbestimmung.137 Hier zeigt sich auch, dass der Gesetzgeber innerhalb der juristischen Personen zwischen denen, die einen ideellen, und denen, die einen kommerziellen Zweck verfolgen, unterscheidet. Seit der römischen Kaiserzeit bestand stets ein hoheitliches Interesse, Ressentiments, die dem staatlichen System gefährlich werden könnten, schon frühzeitig zu unterbinden. Zusammenschlüsse zur Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke wurden hingegen weit weniger als Bedrohung wahrgenommen,138 so dass das System, wonach eine juristische Person ihre Rechtsfähigkeit erlangt, auf den jeweiligen Typ zugeschnitten und insgesamt unsystematisch ausgestaltet worden ist.139

III. Gründungssysteme in der heutigen Zeit Als Urform der juristischen Person des Privatrechts dient der Verein. Nach der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers erlangt dieser die Rechtsfähigkeit entweder gemäß § 21 BGB durch Eintragung ins Vereinsregister oder gemäß § 22 BGB im 135

Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. 1, S. 401. Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 45. 137 Zu den Einzelheiten des Gesetzgebungsverfahren siehe Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 47 ff. 138 Ferid, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, S. 225 f.; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 34; Vormbaum, Die Rechtsfähigkeit der Vereine im 19. Jahrhundert, S. 32 f. 139 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32 ff.; Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 205. 136

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

Wege der Verleihung. Wie sich den amtlichen Überschriften zu §§ 21, 22 BGB und dem Wortlaut dieser Vorschriften entnehmen lässt, soll die auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtete Zielsetzung des Vereins über Art und Umfang der staatlichen Mitwirkung zur Erlangung der Rechtsfähigkeit entscheiden.140 Danach erwirbt gemäß § 21 BGB ein nicht wirtschaftlicher Verein seine Rechtsfähigkeit allein durch Eintragung in das Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts, wohingegen nach § 22 BGB ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, in Ermangelung bundesgesetzlicher Vorschriften die Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung erlangt. Die Rechtsfähigkeit selbst ist aber kein konsekutives Merkmal des Vereins, weil auch der nicht rechtsfähige Verein ein Verein i.S.d. BGB ist.141 Demnach gilt für den ideellen Verein und für die übrigen Wirtschaftsvereine, wie sogleich gezeigt wird, das System der Normativbestimmung, wohingegen für den wirtschaftlichen Verein das Konzessionsprinzip gilt.142 Vorbild für die sog. Wirtschaftsvereine, darunter fallen AG, KGaA, GmbH und eG, ist der eingetragene Verein.143 Sie sind, sofern es an einer Konzessionierung nach § 22 BGB fehlt, in Sondergesetzen geregelt und für sie gelten die §§ 21 ff. BGB subsidiär.144 Die Genossenschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung erlangen die Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Genossenschafts- bzw. Handelsregister (§§ 13 GenG, 41 AktG, 11 GmbHG). Für diese Gesellschaftsformen i.w.S. hat sich somit das System der Normativbestimmung durchgesetzt. Infolgedessen ist die Erlangung der Rechtsfähigkeit einer juristischen Person auf einen Staatsakt zurückzuführen, dessen Voraussetzungen für jede der abschließend aufgezählten Arten juristischer Personen nach ihren jeweiligen Aufgaben gesetzlich festgelegt sind.145 Damit wird dem Staat die Möglichkeit gegeben zu überprüfen, ob eine zukünftige Rechtsperson gewisse formelle oder inhaltliche Voraussetzungen erfüllt. Überdies kommt der Staat so auch seiner Publizitätspflicht nach. Als Kompromisslösung gedacht, konnte – im Unterschied zu den Wirtschaftsvereinen – bis zum 30. September 2009146 dem Verein gemäß § 43 Abs. 1 BGB die Rechtsfähigkeit entzogen werden, wenn eine Gefahr für das Gemeinwohl bestand oder wenn der Verein gemäß § 43 Abs. 2 BGB einen anderen als in der Satzung 140 Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 57; Westermann, in: Erman, BGB, § 21 Rn. 2. 141 Schack, BGB AT, Rn. 71, 106; Schöpflin, in: Bamberger/Roth, BGB, § 21 Rn. 6; Wilhelm, KapGesR, Rn. 2. 142 Weiterführend Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, S. 92 ff. 143 Grundsätzlich muss sich der Verein auf die zweckneutralen Formen der AG und GmbH verweisen lassen, siehe OVG Münster, Beschl. v. 23. Juli 2009 – 12 A 3483/07, BeckRS 2009, 39666; Schack, BGB AT, Rn. 72; Schöpflin, in: Bamberger/Roth, BGB, § 21 Rn. 6; Westermann, in: Erman, BGB, § 21 Rn. 1. 144 Schöpflin, in: Bamberger/Roth, BGB, § 21 Rn. 6. 145 Schack, BGB AT, Rn. 73, 87 ff. 146 Gesetz zur Erleichterung elektronischer Anmeldungen zum Vereinsregister und anderer vereinsrechtlicher Änderungen v. 24. September 2009, BGBl. 2009 I, S. 3145 (3146).

A. Verleihung

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festgelegten Zweck verfolgte.147 Damit wurde für politische Parteien und Gewerkschaften ein Überwachungs- und Verbotssystem eingeführt.148 Der Gesetzgeber entschloss sich zur Aufgabe dieser Regelung, weil die Entziehung der Rechtsfähigkeit kein geeignetes Mittel mehr sei, um der Gemeinwohlgefährdung durch Vereine, die einen ideellen Zweck verfolgen, wirksam entgegentreten zu können.149 Darin spiegelt sich auch der nunmehr herrschende Zeitgeist wider. Während für den Gesetzgeber des 19. Jahrhunderts die staatliche Mitwirkung für den Erwerb der Rechtsfähigkeit noch eine Selbstverständlichkeit war, sah sich dieses Erfordernis im Laufe des 20. Jahrhunderts immer größer werdender Kritik ausgesetzt.150 Eine Kapitalgesellschaft besteht bei der Gründung durch mehrere Personen, solange sie noch nicht in das Handelsregister eingetragen wurde, als eine sog. Vorgesellschaft sui generis mit Gesamthandsstruktur, die rechtsfähig ist und damit auch am Rechtsverkehr teilnehmen kann.151 Ebenso lax sind die Regelungen beginnend beim nicht eingetragenen Verein bis hin zur Außen-GbR. Die Rechtsentwicklung hat, insbesondere in den letzten beiden Dezennien, mehr und mehr zur Entstehung von Rechtsträgern ohne konstitutiven Staatsakt geführt; kompensiert wird der Erwerb der Rechtsfähigkeit ohne staatliche Mitwirkung durch Haftungsregeln.152

IV. Rechtsvergleich Für juristische Personen gilt in sämtlichen EU-Staaten, der Schweiz und Südsowie Nordamerika ein dem deutschen Recht entsprechendes System der Normativbestimmung.153 Aus diesem Grund verwundert die Aussage des EuGH nicht, in der er bereits in seiner ersten Entscheidung zum grenzüberschreitenden Wegzug von Gesellschaften in der Rechtssache Daily Mail im Jahre 1988 konstatierte, dass Gesellschaften „jenseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Existenz

147

Vgl. Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 57. Die Vereine wichen diesem System mehrheitlich anhand der Rechtsprechung aus, indem sie auf eine Eintragung ins Vereinsregister verzichteten und die Rechtsprechung die vom Gesetzgeber beabsichtigte Zwangssituation, wonach die Vereinsmitglieder mangels Eintragung in voller Höhe mit ihrem Privatvermögen haften sollten, contra legem auf das Vereinsvermögen und die ausstehenden Mitgliederbeiträge beschränkte, siehe Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 206. 149 Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung elektronischer Anmeldungen zum Vereinsregister und anderer vereinsrechtlicher Änderungen, BT-Drucks. 179/09, S. 14. 150 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 195. 151 Beuthien, ZIP 1996, 305 ff.; Kübler/Assmann, GesR, S. 377 f.; Wilhelm, KapGesR, Rn. 218; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 21 Rn. 14 ff.; § 26 Rn. 4, 10. 152 Rittner, Die werdende juristische Person, S. 51; Wieacker, in: FS Huber (1973), S. 339 (359). 153 Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 207. 148

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

regelt, […] keine Realität“ haben.154 Sonach sind Gesellschaften „Geschöpfe“ („creatures“ bzw. „entités créées“) einer Rechtsordnung, weshalb sich im deutschen Schrifttum die Bezeichnung „Geschöpftheorie“ etabliert hat.155 Diese Entscheidung des EuGH war freilich kein Novum, sondern vielmehr eine Rezeption der Vorstellung der EU-Mitgliedstaaten, dass Gesellschaften territorial begrenzte Rechtsverhältnisse seien.156 In Übersee entschied schon der U.S. Supreme Court im Jahre 1839 in der Rechtssache Bank of Augusta v. Earle, bei dem eine in Georgia gegründete Gesellschaft in Alabama gegen einen Wechselschuldner geklagt hat, wie folgt: „It is very true that a corporation can have no legal existence out of the boundaries of the sovereignty by which it is created. It exists only in contemplation of law and by force of the law, and where that law ceases to operate and is no longer obligatory, the corporation can have no existence.“157 Dieses Urteil zeigt demnach auf, dass der U.S. Supreme Court – wie auch der EuGH – gleichsam der Geschöpftheorie folgt. In Südamerika wurde im Rahmen der Organisation Amerikanischer Staaten (OAS) ein Abkommensentwurf von 1968 über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen ausgearbeitet mit dem erklärten Ziel, die Rechtsfähigkeit dieser Rechtssubjekte mit einer „extraterritorialen“ Wirkung zu versehen.158 Hieraus wird ersichtlich, dass dieses Abkommen auf Grundlage der Vorstellung konzipiert wurde, die Rechtsfähigkeit sei im Allgemeinen territorial begrenzt.159 Die vorgenannten Quellen belegen somit, dass die Vorstellung, Gesellschaften seien Geschöpfe einer staatlichen Rechtsordnung und bekämen auch von ihr die Fähigkeit zugesprochen, ein rechtliches Wesen zu sein, nicht nur in Europa, sondern sowohl in Nord- als auch Südamerika vertreten wird. Unter Verleihung verbirgt sich also das Verständnis, dass Gesellschaften erst durch einen staatlichen Akt die Möglichkeit bekommen, als Rechtssubjekte im Geschäftsverkehr aufzutreten.

154

EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 19. 155 Vgl. Bayer, in: Hommelhoff/Lutter, GmbHG, § 4a Rn. 16; Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (742); Bayer/Schmidt, BB 2010, 387 (391); Bayer/Schmidt, ZIP 2012, 1481; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 86; Geyrhalter/ Weber, DStR 2006, 146 (150); Kindler, EuZW 2012, 888; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 7 Rn. 16; Mörsdorf, EuZW 2012, 296 f.; Panz, RPfleger 2012, 233 (238); Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 61; Roth, in: FS Hoffmann-Becking (2013), S. 965 (972); Schall/Barth, NZG 2012, 414 (415); Weng, EWS 2008, 264 (268). 156 Ebke, ZVglRWiss 110 (2011), 2 (9 f.); Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 7 Rn. 16. 157 Bank of Augusta v. Earle, 38 U.S. 13 519, 520 (1839). 158 Behrens, ZGR 1978, 499 (506 f.); siehe ferner Goldman, RabelsZ 31 (1967), 201 (205); Westermann, ZGR 1975, 68 (102 m. Fn. 111). 159 Behrens, ZGR 1978, 499 (507).

A. Verleihung

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V. Zwischenergebnis Der Ertrag dieses Abschnitts besteht darin aufzuzeigen, dass es seit Anbeginn der römischen Kaiserzeit schon staatliche Interventionen gegenüber Verbänden gab, die einen ideellen Zweck verfolgten. Als Bedrohung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung angesehen, bedurfte es für den Erwerb der Rechtsfähigkeit oder einer Fähigkeit, die dem heutigen Verständnis der Rechtsfähigkeit nahekommt, einer staatlichen Konzession. Es wurde also schon frühzeitig ein Zusammenhang zwischen der Verfolgung des durch die Personenvereinigung vorgesehenen Zwecks und dem Erwerb der Rechtsfähigkeit dieser Vereinigung erkannt. Vereinigungen, die hingegen wirtschaftliche Zwecke verfolgten, entstanden nachweislich erst frühestens im späten Mittelalter. Ihre Entstehung und der Erwerb der Rechtsfähigkeit waren im postrevolutionären Frankreich weniger von staatlichen Interventionen geprägt. Bis zum Ende des 19. Jahrhunderts war es zudem eine Selbstverständlichkeit, dass die Entstehung der Vereinigung und ihr Erwerb der Rechtsfähigkeit unu actu im Wege einer hoheitlichen Mitwirkung erfolgen. Die Theorienkontroverse zur juristischen Person mündete schließlich in die Frage nach der staatlichen Mitwirkung für die Entstehung der juristischen Person im deutschen Rechtsraum. Im Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich konnte sich schließlich das System der Normativbestimmungen als Gründungssystem für die juristische Person durchsetzen, das als eine Art Kompromisslösung zwischen den beiden sich verhärtenden Fronten, namentlich dem System der freien Körperschaftsbildung und dem Konzessionssystem, angesehen wurde. Im Laufe des 20. Jahrhunderts wandelte sich das Rechtsverständnis zumindest in Deutschland erneut, so dass diverse Gesellschaftsformen, die eine Gesamthandsstruktur aufweisen, ohne vorherige staatliche Mitwirkung rechtsfähig sind. Dies hängt allerdings mit den besonderen Haftungsregeln von Gesamthandsgesellschaften zusammen. Während also die Verleihung bis ins 19. Jahrhundert noch als staatlicher Akt angesehen wurde, durch den der Verband die Rechtsfähigkeit erwarb und damit als Rechtssubjekt im Rechtsverkehr auftreten konnte, ist dieser Begriff heutzutage irreführend.160 Die Verleihung impliziert begrifflich eine staatliche Mitwirkung. An dieser mangelt es mittlerweile. Der Wandel vom Konzessionssystem hin zum System der Normativbestimmung führte dazu, dass eine im Inland gegründete juristische Person nicht mehr ihre Rechtsfähigkeit durch einen Exekutivakt in Gestalt einer Konzession erwarb. Der Erwerb der Rechtsfähigkeit folgt nunmehr unmittelbar aus dem Gesetz, wenn die normativen Anforderungen durch die Gesellschaft erfüllt wurden. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass – wie K. Schmidt zu Recht betont – die einst heftig geführte akademische Diskussion zur juristischen Person letztlich ihr Ziel erreicht und sich dadurch weitgehend erschöpft hat.161 Bei grenzüberschrei160 In diese Richtung wohl auch Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 181. 161 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 187.

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

tenden Sachverhalten hingegen ist es notwendig, sich nochmals mit den Entstehungsvoraussetzungen von Verbänden und mit der Frage, wie sie ihre Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit erwürben, vertraut zu machen. Dies hängt damit zusammen, dass erst anhand der so gewonnenen Erkenntnisse eine dogmatisch sinnvolle Lösung erarbeitet werden kann. Ob und wie eine im Ausland gegründete Gesellschaft, die im inländischen Rechtsverkehr auftritt, auch als solche anerkannt werden kann, soll nun im nachfolgenden Abschnitt geklärt werden.

B. Anerkennung Anders als die Verleihungsproblematik, die eine – wie gesehen – weitreichende Vergangenheit vorzuweisen hat, ist die Anerkennungsproblematik ein Kind der Neuzeit. Die Verleihungsproblematik ist ein rein nationales Problem, das vorwiegend Verbände betrifft, die als Idealvereine organisiert sind. Der Zusammenschluss in Verbänden ist ein zweischneidiges Schwert. Auf der einen Seite dient ein solcher Zusammenschluss den Bürgern als Freiheitselement gegenüber dem Staat,162 auf der anderen Seite wird er aber aufgrund dieser Eigenschaft – wie oben gezeigt – als mögliche Bedrohung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung angesehen. Die Anerkennungsproblematik dagegen ist ein Problem, das sich in einem grenzüberschreitenden Sachverhalt stellt und sich vorwiegend solchen Verbänden widmet, die rein kommerzielle Zwecke verfolgen. Es ist daher augenfällig, dass die zunehmende Globalisierung und insbesondere der technische Fortschritt im Rahmen der Mobilität die Anerkennungsproblematik geboren haben. Die deutsche Rechtslehre verwendet den Begriff der Anerkennung nicht einheitlich. Je nachdem, ob er im Zusammenhang mit Urteilen im Internationalen Prozessrecht, im Zusammenhang mit der Anerkennung von Diplomen im öffentlichen Recht oder im Zusammenhang mit der Vaterschaft im Familienrecht usw. verwendet wird, wird ihm ein unterschiedlicher Inhalt zugrunde gelegt.163 Als böte dies nicht bereits ausreichend Anlass zur Verwirrung, ist die Anerkennung in Bezug auf ausländische Gesellschaften nochmals nach dem „Wie“ und dem „Was“ zu unterteilen. Hinsichtlich des „Was“ besteht Einigkeit darüber, dass es bei der Frage der Anerkennung ausländischer Gesellschaften zuvörderst darum geht, unter welchen Bedingungen solch eine Gesellschaft im Aufnahmestaat als Rechtssubjekt handeln kann.164 Im Hinblick auf das „Wie“ kommen mehrere Deutungsarten in162

Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 181. Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 180; siehe auch Kühne, Die Anerkennung ausländischer Gesellschaften im französischen und deutschen Rechtskreis, S. 20 m.w.N. 164 Behrens, ZGR 1978, 499 (500); siehe ferner Großfeld, RabelsZ 31 (1967), 1 (2); Behrens (Hrsg.) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im internationalen und europäischen Recht, passim. 163

B. Anerkennung

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frage.165 Ihre Beantwortung erweist sich allerdings deshalb als schwierig, weil – wie ein Blick auf die Etymologie des Begriffs der Anerkennung zeigen wird – zu verschiedenen Zeiten und in verschiedenen Jurisdiktionen die Antwort jeweils eine andere war. Das Herausarbeiten dieser unterschiedlichen Deutungsmöglichkeiten ist jedoch das Ergebnis eines historischen Entwicklungsprozesses. Bevor sich also an einer Definition erprobt werden kann, ist es vonnöten, sich vorab im Rahmen eines historischen Rückblicks mit dem Bedeutungsgehalt jenes Begriffs auseinanderzusetzen. Großfelds anerkennenswerte Arbeit, in der er den historischen Ablauf im Umgang mit der Anerkennungsproblematik von Aktiengesellschaften darstellte,166 wurde jeweils von Rindisbacher167 und Drobnig168 in eigenen Beiträgen punktuell ergänzt. Sie haben das historische Material hierzu insgesamt umfassend herausgearbeitet, so dass im Folgenden, insbesondere auf Großfelds Erkenntnisse rekurrierend, die Anerkennungsproblematik länderspezifisch nachgezeichnet werden soll.

I. Historischer Rückblick 1. England Die Anerkennungsproblematik trat wohl erstmals im Jahre 1730 in England in Erscheinung. Dort ist in einem Rechtsstreit vor dem House of Lords zwischen einer niederländisch-westindischen Compagnie als Klägerin und den Bürgen eines Darlehensnehmers als Beklagten der Einwand erhoben worden, dass einer ausländischen Gesellschaft in England keine Rechtsfähigkeit zukomme. So ist seitens des Beklagten wörtlich Folgendes vorgetragen worden: „[F]or that the law of England does not take notice of any foreign Corporation, nor can any foreign Corporation in their corporate name and capacity maintain any action at common law in this kingdom“.169 Ziel dieses Einwands war es, der ausländischen Gesellschaft die aktive Parteifähigkeit absprechen zu lassen. Das englische Gericht entschied zugunsten des Klägers und sprach ihm im Inland eine Rechtsfähigkeit zu, weil das niederländische Recht den Wegzug seiner Gesellschaften nicht mit dem Verlust der Rechtsfähigkeit sanktioniert hatte.170 Nach der Vorstellung der englischen Jurisdiktion entscheidet also das Recht, nach dem die Gesellschaft gegründet wurde, darüber, ob die Gesellschaft eine Rechtsfähigkeit besitzt. Hier zeigt sich auch der Grundsatz der au165 Vgl. Behrens, ZGR 1978, 499; Drobnig, in: FS Caemmerer (1978), S. 687 (688 m. Fn. 2); Ebenroth/Sura, RabelsZ 43 (1979), 315. 166 Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 ff. 167 Rindisbacher, Anerkennung gesellschaftsrechtlicher Gebilde im Internationalen Privatrecht, S. 45 ff. 168 Drobnig, in: FS Caemmerer (1978), S. 687 ff. 169 Henriques v. The General Privileged Dutch Company Trading to the West Indies [1730], 2 Ld. Raym. 1532, 92 E.R. 494. 170 Henriques v. The General Privileged Dutch Company Trading to the West Indies [1730], 2 Ld. Raym. 1532, 92 E.R. 494.

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

tomatischen Anerkennung, soweit es um die Frage der aktiven Parteifähigkeit ausländischer Gesellschaften geht.171 Interessanterweise wurde die passive Parteifähigkeit in England erst im Jahre 1872 unstreitig.172 2. Vereinigte Staaten von Amerika In den Vereinigten Staaten von Amerika können die wesentlichen Grundsätze zur Anerkennung ausländischer juristischer Personen auf vier Entscheidungen des Supreme Court (des Obersten Gerichtshofs) zurückgeführt werden. Die erste Entscheidung aus dem Jahre 1809 erging in der Rechtssache Bank of the United States v. Deveaux.173 Eine pennsylvanische AG klagte vor einem Bundesgericht auf Schadensersatz gegen Staatsangehörige Georgias. Die Beklagten erhoben den Einwand, dass die klagende AG vor einem Bundesgericht nicht als Partei auftreten könne, weil ihr die Eigenschaft als Bürger des US-Bundesstaats Pennsylvania nicht zukomme. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts sei nämlich ausschließlich auf Entscheidungen von Streitigkeiten zwischen Staatsbürgern verschiedener US-Bundesstaaten beschränkt.174 Das angerufene Bundesgericht teilte die von den Beklagten geäußerten Bedenken an der Zuständigkeit nicht. Es begründete seine Entscheidung damit, dass nicht die AG als eine Entität, sondern die Gesamtheit der Mitglieder unter gemeinsamem Namen geklagt hätten.175 Hier fällt augenblicklich die Parallelität zu der von Jhering vertretenen und vom Utilitarismus geprägten „Genießertheorie“ auf, wonach die Mitglieder hinter der Verbandsperson als wahre Rechtsträger angesehen wurden. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass ein US-Bundesstaat nicht verpflichtet war, die Rechtssubjektivität einer nach dem Recht eines anderen US-Bundesstaats gegründeten Gesellschaft anzuerkennen. Der U.S. Supreme Court wählte damit einen anderen Weg als noch das House of Lords zur Entscheidungsfindung im Jahre 1730, obwohl beide Gerichte mit ihren unterschiedlichen dogmatischen Begründungen de facto zu dem gleichen Ergebnis kamen. In der zweiten Entscheidung aus dem Jahre 1819 hat sich derweil das Rechtsverständnis in den US-Bundesstaaten dahingehend geändert, dass die Kapitalgesellschaften nunmehr losgelöst von ihren Mitgliedern existieren. So erklärte der U.S. Supreme Court in seiner Entscheidung in der Rechtssache The Trustees of Dartmouth College v. Woodward, dass ein Verband wie die Aktiengesellschaft eine künstliche, 171

So schon Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (346). Siehe Ingate v. La Commissione del Lloyd Austriaco [1858], 4 C. B. N. S. 704, 140 E. R. 1269; Newby v. van Oppen [1872], L. R. 7 Q. B. 293, 295. 173 Bank of the United States v. Deveaux, 9 U.S. 61 (1809). 174 Bank of the United States v. Deveaux, 9 U.S. 61 (1809). 175 „That name, indeed, cannot be an alien or a citizen; but the persons whom it represents may be the one or the other; and the controversy is, in fact and in law, between those persons suing in their corporate character, by their corporate name, for a corporate right, and the individual against whom the suit may be instituted“, zitiert nach Bank of the United States v. Deveaux, 9 U.S. 61, 87 (1809). 172

B. Anerkennung

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unsichtbare, nicht greifbare Entität sei, die lediglich innerhalb einer staatlichen Rechtsordnung existiere.176 Als bloßes Geschöpf einer staatlichen Rechtsordnung besitze eine solche Entität nur jene Eigenschaften, die sie von der Rechtsordnung bei ihrer Gründung entweder expressis verbis verliehen bekomme oder die sie kraft Natur der Sache besitze.177 Als Folge dieser Entscheidung musste sich der U.S. Supreme Court im Jahre 1839 in der Rechtssache Bank of Augusta v. Earle mit der Frage auseinandersetzen, ob eine in Georgia gegründete Kapitalgesellschaft gegen Bürger des Staats Alabama klagen könne.178 Der U.S. Supreme Court bestätigte zwar die Entscheidung in der Rechtssache The Trustees of Dartmouth College v. Woodward aus dem Jahre 1819, allerdings hielt er diese auferlegte Beschränkung für unvereinbar mit den Erfordernissen des Wirtschaftsverkehrs.179 Aus diesem Grund zog der U.S. Supreme Court den Grundsatz der Anerkennung heran, wonach eine Gesellschaft auch außerhalb des Herkunftsstaats bestehe, wenn der Aufnahmestaat sie anerkenne.180 Diese Entscheidung markiert zusammen mit den vorangegangenen Entscheidungen einen neuen Abschnitt auf dem weiten Bogen, den die Entwicklung der Anerkennungsproblematik von Gesellschaften in den USA seit ihren Anfängen beschreibt. Der U.S. Supreme Court wählte für die Begründung der o.g. Entscheidung nunmehr denselben Weg wie schon einst das House of Lords im Jahre 1730. Im Verhältnis der USBundesstaaten untereinander entnahm der U.S. Supreme Court aus dem „comity“Prinzip, also einer Übung unter verschiedenen Rechtsordnungen, welche die gegenseitige Anerkennung von Gesetzgebungs-, Exekutiv- und Gerichtsakten beinhalten,181 die Vermutung einer gegenseitigen Anerkennung.182 In seiner vierten Entscheidung in der Rechtssache Paul v. Commonwealth of Virginia aus dem Jahre 1869 hat der U.S. Supreme Court schließlich die Frage klären müssen, ob eine Versicherungsgesellschaft aus einem anderen US-Bundesstaat nur mittels einer Lizenz und der Bereitstellung einer Sicherheitsleistung im Rechtsverkehr des Aufnahmestaats auftreten könne.183 Allgemeiner ausgedrückt: Darf ein US-Bundesstaat die Anerkennung einer zugezogenen Gesellschaft aus einem anderen US-Bundesstaat von Bedingungen abhängig machen? Der U.S. Supreme Court wies in seiner Entscheidung darauf hin, dass die Existenz einer Gesellschaft an den Grenzen des Gründungsstaats ende. Hieraus folgt, dass die Verleihung des Adelsprädikats „juristische Person“ als ein Akt des Gründungsstaats angesehen wird. Der U.S. Supreme Court führt in seiner Urteilsbegründung weiter aus, dass die rechtliche 176 177 178 179 180 181 182 183

Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. 518, 636 (1819). Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. 518, 661 (1819). Bank of Augusta v. Earle, 38 U.S 519 (1839). Bank of Augusta v. Earle, 38 U.S 519, 605 (1839). Bank of Augusta v. Earle, 38 U.S 519, 520 (1839). Garner/Black, Black’s law dictionary, S. 324. Bank of Augusta v. Earle, 38 U.S 519, 520 (1839). Paul v. Commonwealth of Virginia, 75 U.S. 168 (1869).

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

(Fort-)Existenz einer Gesellschaft vom Wohlwollen des Aufnahmestaats abhänge. Der U.S. Supreme Court führt hierzu aus: „They [die aufnehmenden US-Bundesstaaten] may exclude the foreign corporation entirely; they may restrict its business to particular localities, or they may exact such security for the performance of its contracts with their citizens as in their judgment will best promote the public interest [Erg. d. Verf.].“184 Sonach habe die Gründung einer Gesellschaft keine überstaatliche Wirkung, weil man so anderenfalls die Souveränität des aufnehmenden US-Bundesstaats untergrabe und überdies auch die Harmonie der Staaten untereinander gefährde.185 Diesem Urteil zufolge unterscheidet das US-amerikanische Recht offenbar zwischen internen und externen Angelegenheiten einer Gesellschaft („internal affairs“ bzw. „external affairs“). Die internen Angelegenheiten der Gesellschaft, worunter im Wesentlichen das Innenverhältnis zwischen corporation, directors, officers und shareholders, aber auch die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft zu verstehen ist, richten sich stets nach dem Gründungsrecht.186 Dies wurde in einer Vielzahl von Folgeentscheidungen bestätigt.187 Die Vereinigten Staaten von Amerika gelten deshalb, obwohl das US-amerikanische Internationale Privatrecht Einzelstaatenrecht ist, gemeinhin als Verfechter der Gründungstheorie.188 Im Hinblick auf die externen Angelegenheiten besteht aber die Möglichkeit seitens der US-Bundesstaaten die durch eine Sitzverlegung betroffenen Interessen Dritter qua fremdenrechtlicher Regelungen zu wahren. In Ermangelung einer gesetzlichen Regelung gibt die Gründungstheorie letztlich Antwort, wie die Rechtssubjektivität einer von ihrem Herkunftsstaat verliehenen Gesellschaft im US-Aufnahmebundesstaat anerkannt wird. Da nach US-amerikanischem Rechtsverständnis das Gründungsrecht über die rechtliche Existenz der ausländischen Gesellschaft entscheidet, wird diese vom Herkunftsstaat verliehene Eigenschaft ipso iure anerkannt. Eine dem USamerikanischen Recht entsprechende Auffassung wurde auch in Kanada vertreten.189 3. Kontinentaleuropa a) Belgien Bis in die erste Hälfte des 19. Jahrhunderts ist in den kontinentaleuropäischen Staaten eine liberale Anerkennungspraxis hinsichtlich der Rechtsfähigkeit auslän184

Paul v. Commonwealth of Virginia, 75 U.S. 168, 181 (1869). So schon Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (346). 186 Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (125); Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 219; Leflar/McDougal/Felix, American Conflicts Law, S. 696; Scoles/Hay/Borchers/ Symeonides, Conflict of laws, S. 934. 187 Z. B. in Liverpool London Life & Fire Ins. Co. v. Oliver, 77 U.S. 566 (1871); McDermott Inc. v. Lewis, 531 A.2d 206 (Del. Supr. Ct . 1987); CTS Corp. v. Dynamics Corp. of America, 481 U.S. 69, 87 ff. (1987). 188 Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (124); Korner, Das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften in den Vereinigten Staaten von Amerika, S. 23 ff. 189 Vgl. dazu auch Young, Law Q. Rev. 22 (1906), 176 (178 ff., 186). 185

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discher Personenverbände gepflegt worden.190 Dies hatte offenbar zweierlei Gründe: Zum einen sahen – wie die obigen Ausführungen zum Rechtsakt der Verleihung zeigen –191 die kontinentaleuropäischen Staaten Verbände, die rein wirtschaftliche Zwecke verfolgten, nicht als Bedrohung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung an. Demzufolge wurde die Rechtsfähigkeit ausländischer Verbände, sofern sie diese im Zuge einer wirksamen Gründung im Herkunftsstaat erhalten hatten, ohne Weiteres anerkannt. Zum anderen fürchtete man sich vor den Repressalien für die eigenen im Ausland tätigen Verbände als Reaktion jener Staaten, deren Verbände vica versa nicht anerkannt wurden.192 Infolge der zunehmend wachsenden wirtschaftlichen Bedeutung von AG und des wachsenden Einflusses französischer Gesellschaften in Belgien in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts gingen die unterinstanzlichen Gerichte dort dazu über, das Konzessionserfordernis in Art. 37 Code de commerce als Teil des belgischen ordre public anzusehen.193 Dies hatte zur Folge, dass nunmehr nur noch jene ausländischen Gesellschaften rechtsfähig waren, die eine Konzession durch die belgischen Behörden erlangt hatten. Die belgische Jurisdiktion führte dazu, dass sich nunmehr auch die Rechtslehre mit der Anerkennungsproblematik beschäftigte. Namhafte Rechtsgelehrte kamen zu dem Ergebnis, dass die Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft zwar nach dem Ort des domicile bestimmt werde, die ausländische Gesellschaft benötige aber eine Konzession durch die ausländische staatliche Behörde, um dort weiterhin rechtsfähig bleiben zu können.194 Der im Internationalen Privatrecht gebräuchliche Terminus „domicile“ wird heute insbesondere eingedenk der Begriffsbestimmung durch das angloamerikanische Recht unterschiedlich verstanden. Es besteht aber zumindest im kontinentaleuropäischen Rechtskreis insoweit Einigkeit, als damit der Verwaltungssitzort der Gesellschaft gemeint ist.195 Zur Begründung ihrer Auffassung griffen die belgischen Rechtsgelehrten auf die von Savigny vertretene Fiktionstheorie zurück, wonach die Existenz der ausländischen Gesellschaft an den Grenzen des Staats, der diese Fiktion erschaffen habe, ende.196 Sie stimmten damit im Ergebnis mit der US-amerikanischen Jurisdiktion überein, nach der – wie oben gesehen – eine Gesellschaft grundsätzlich nur innerhalb des Staats existieren könne, in dem sie auch erschaffen worden sei.

190

Mamelok, Die juristische Person im internationalen Privatrecht, S. 241; Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 8, S. 161; Story, Commentaries on the Conflict of Laws, S. 816. 191 Siehe in Kapitel 1 A. II. 1. 192 Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (349). 193 Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (350); Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, S. 42; Zimmer, ZGR 168 (2004), 355 (357). 194 Arntz/Bastiné/Bartels, La Bel. Jud. 1846, 1781. 195 Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, S. 79. 196 Arntz/Bastiné/Bartels, La Bel. Jud. 1846, 1781 (1783).

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

Die belgische Cour de Cassation197 musste sich im Jahre 1847 erstmals mit der Problematik der Anerkennung ausländischer Personenverbände beschäftigen. In dem hier in Rede stehenden Fall ging es um eine in Frankreich gegründete AG mit der Firma „La France“, die im Wege des Zivilprozesses noch offene Forderungen einzuklagen versucht hat.198 Das unterinstanzliche Zivilgericht in Namur hatte die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe als ausländische Gesellschaft ohne die Konzession der belgischen Behörden keine Rechtsfähigkeit und könne folglich auch nicht parteifähig sein.199 Die Cour de Cassation folgte in ihrer Entscheidung den Ausführungen des unterinstanzlichen Zivilgerichts in Namur im Ergebnis nicht. Sie teilte zwar die Auffassung, dass die Rechtspersönlichkeit einer AG auf einer Fiktion beruhe, allerdings behalte sie auch im Falle eines Wegzugs nach Belgien ihre durch das französische Recht verliehene Rechtspersönlichkeit. Diese ergebnisorientierte Entscheidung – der internationale Handelsverkehr wäre anderenfalls zu sehr erschwert worden –,200 wurde aber schon am 8. Februar 1849 durch dasselbe Gericht in einer Plenarentscheidung aller Kammern unter Einfluss des damaligen Procureur Général Leclercq nicht mehr gefolgt. Leclercq hatte in der vorangegangenen Entscheidung der Cour de Cassation aus dem Jahre 1847 bereits durch einen Antrag versucht, das gegen das Urteil des Zivilgerichts in Namur eingelegte Rechtsmittel zurückzuweisen. Hierzu griff er auf die von der Rechtslehre entwickelten Grundsätze zurück, wonach die durch den Herkunftsstaat verliehene Rechtspersönlichkeit kraft Fiktion an den Grenzen jenes Staats ende.201 Das belgische Aktiengesetz sei Teil des ordre public und die unbeschränkte Zulassung würde dazu führen, dass der belgische ordre public – so wörtlich – der „Gnade ausländischer Gesetze“ unterworfen wäre. Gemeint ist damit freilich der Verlust der eigenen staatlichen Souveränität infolge einer ipso iure-Anerkennung, weil der belgische Staat nicht mehr überprüfen kann, ob die ausländische Gesellschaft eine Gefahr für die öffentlichen und privaten Interessen darstellt. Schon im Jahre 1850 musste sich die Cour de Cassation erneut mit der Anerkennungsproblematik beschäftigen. Im Kern ging es auch hier wieder um die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen einer französischen AG. Der Unterschied zur vorangegangenen Entscheidung aus dem Jahre 1849 bestand aber darin, dass die französische Gesellschaft diesmal ihren Sitz in Frankreich hatte. Das unterinstanzliche Zivilgericht in Gent erkannte die ausländische Gesellschaft als solche an, weil sich seiner Auffassung nach das Konzessionserfordernis aus Art. 37 Code de commerce ausschließlich an Gesellschaften richtete, die ihren Sitz in Belgien hätten. Die Cour de Cassation hob das Urteil aber auf. Sie folgte den Ausführungen des Procureur Général Dewandre, der – wie schon Leclercq zuvor – in einer ipso iure197 Die Cour de Cassation ist das Revisionsgericht, das dem deutschen Bundesgerichtshof in etwa entspricht. 198 Cour de Cassation, Urt. v. 22. Juli 1847, Recueil Dalloz 1847.2.171. 199 Siehe dazu vertiefend Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (352). 200 Cour de Cassation, Urt. v. 22. Juli 1847, Recueil Dalloz 1847.2.171. 201 Vgl. dazu Lainé, Journal du droit international 20 (1893), 273 (276).

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Anerkennung eine Gefahr für die öffentlichen und privaten Interessen sah. Eine zivilrechtliche Nichtanerkennung der Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft sei daher auch die einzige sachgerechte Sanktion. Eine nachträgliche Überprüfung durch belgische Behörden auf das Vorliegen etwaiger Verweigerungsgründe im Rahmen der Anerkennung sei überdies kein milderes Mittel und daher nicht erforderlich, weil „le remède ne vient qu’après le mal et la souveraineté nationale s’efface devant le bon plaisir du pouvoir étranger“. Infolge des Paradigmenwechsels in der belgischen Judikatur führten Frankreich und Belgien Verhandlungen zur gegenseitigen Anerkennung ihrer Gesellschaften. Ausgangspunkt der Verhandlungen dieser beiden Staaten war das bereits von der Cour de Cassation vertretene Rechtsverständnis, wonach eine Gesellschaft des jeweils anderen Staats für die Anerkennung ihrer rechtlichen Existenz einen staatlichen Anerkennungsakt durch den Aufnahmestaat benötige. Ferner verpflichtete sich Belgien am 27. Februar 1854, ein Gesetz binnen des nächsten Jahrs zu verabschieden, das die Voraussetzungen eines solchen staatlichen Anerkennungsakts für den Erhalt der Rechtsfähigkeit einer französischen Gesellschaft festlegen solle.202 Mit einer kurzen Verspätung erließ Belgien das versprochene loi relative à la réciprocité internationale en matière de sociétés anonymes am 14. März 1855: „Art. 1. Les sociétés anonymes et autres associations commerciales industrielles ou financières, qui sont soumises à l’autorisation du gouvernement français et qui l’auront obtenue, pourront exercer tous les droits et ester en justice en Belgique, en se conformant aus lois du royaume, établies en Belgique jouiront de mêmes droits en France. Art. 2. Le gouvernement est autorisé à étendre, par arrêté royal et moyennant réciprocité, le benefice de l’art. 1 aux sociétés et associations de même nature existant en tout autre pays. Art. 3. Cette réciprocité sera constatée soit par les traités, soit par la production des lois ou actes propres à en établir l’existence.“203

Trotz des hier in Rede stehenden Gesetzes, durch das vorbehaltlich der Gegenseitigkeit französische Aktiengesellschaften anerkannt werden sollten, blieben die belgischen Gerichte vorerst bei ihrer reservierten Haltung hinsichtlich der Anerkennung französischer Gesellschaften. Dies rührte daher, dass sie mangels eines entsprechenden Gesetzes seitens der französischen Regierung die Reziprozität nicht für ausreichend sicher verbürgt erachteten.204 Diese von Protektionismus geprägten Gedanken, die die Urteile der Cour de Cassation aus den Jahren 1849 und 1850 maßgeblich beeinflusst haben, lösten einen Dominoeffekt aus, der schließlich in der Anwendung der sog. Sitztheorie im kontinentaleuropäischen Rechtsraum kulminierte. Mit dieser Theorie bestimmt eine Vielzahl von Staaten außerhalb von Europa noch heute – freilich in unterschiedlicher Ausprägung – das Gesellschaftsstatut. Für die hier maßgebliche Frage nach dem „Wie“ bleibt aber festzuhalten, dass die vom 202

Mamelok, Die juristische Person im internationalen Privatrecht, S. 243. Zitiert nach Mamelok, Die juristische Person im internationalen Privatrecht, S. 243. 204 Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (354); Mamelok, Die juristische Person im internationalen Privatrecht, S. 243. 203

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

Herkunftsstaat verliehene Rechtssubjektivität einer ausländischen Gesellschaft erst mittels eines staatlichen Akts im Inland anerkannt wird. b) Frankreich Der französische Staat verabschiedete als Reaktion auf die belgische Jurisdiktion am 30. Mai 1857 das loi qui autorise les sociétés anonymes et autres associations commerciales, industrielles ou financières, légalement constituées en Belgique à exercer leurs droits en France:205 „Art. 1. Les sociétés anonymes et les autres associations commerciales, industrielles ou financières, qui sont soumises à l’autorisation du gouvernement belge et qui l’ont obtenue, peuvent exercer tous leurs droits et ester en justice en France, en se conformant aux lois de l’Empire. Art. 2. Un décret impérial, rendu en Conseil d’État, peut appliquer à tous autres pays le bénéfice de l’art. 1.“206

Vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes hatte die französische Judikatur die eigene Rechtspersönlichkeit aller ausländischen Gesellschaften, die ordnungsgemäß in ihrem Herkunftsstaat gegründet worden waren, anerkannt, wodurch jene Gesellschaften vor den französischen Gerichten in den Genuss der Prozess- sowie der Parteifähigkeit kamen. Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes änderte sich die Gesetzeslage aber dahingehend, dass belgische Gesellschaften, um in Frankreich anerkannt zu werden, nun ebenfalls eines staatlichen Anerkennungsakts durch die französische Regierung bedurften. Dieses Gesetz entsprach – wie unschwer zu erkennen – im Wesentlichen dem belgischen, allerdings wurde auf den Gegenseitigkeitsvorbehalt verzichtet. Überdies weist das Gesetz insoweit eine Besonderheit auf, als es das sog. administrative Kollektivautorisationssystem in Frankreich eingeführt hat. Danach werden durch ein Dekret einer französischen Verwaltungsbehörde die Gesellschaften eines bestimmten Staats en bloc anerkannt.207 Obwohl sich dieses Gesetz ausschließlich an belgische Handelsgesellschaften richtete, sahen die französischen Gerichte in dem Inkrafttreten dieses Gesetzes den Beginn eines Paradigmenwechsels. Ausländische Handelsgesellschaften, die nicht im Besitz einer Konzession i.S.d. Art. 2 des hier in Rede stehenden Gesetzes waren und eine solche auch nicht auf einen entsprechenden Staatsvertrag stützen konnten, wurden in Frankreich nicht mehr als solche anerkannt.208 Zur Begründung griff die französische 205 Näheres zu den Motiven des Gesetzes siehe Duvergier, Collection complète des lois, S. 112 ff. 206 Zitiert nach Mamelok, Die juristische Person im internationalen Privatrecht, S. 324. 207 Behrens, ZGR 1978, 499 (505); Goldman, Europäisches Handelsrecht, Nr. 65; Großfeld, RabelsZ 31 (1967), 1 (8 f.); Mamelok, Die juristische Person im internationalen Privatrecht, S. 244; für das Kollektivautorisationssystem siehe ferner Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 51 f. 208 Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (354).

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Judikatur – wie schon einst die belgische – auf die Fiktionstheorie zurück.209 Infolge dieser nunmehr restriktiven Anerkennungspraxis französischer Gerichte ergingen in einer Vielzahl anderer Staaten besondere Gesetze über die Anerkennung französischer Gesellschaften mit dem Ziel, Gegenrechte in Frankreich zu erhalten.210 Ungeachtet dessen hielt Frankreich an dem Erfordernis einer gesonderten Anerkennung ausländischer Gesellschaften, das dem Fremdenrecht zuzuordnen ist, fest. c) Deutschland In den deutschen Kleinstaaten wurde – wie einst in Frankreich und Belgien zuvor – eine liberale Anerkennungspraxis hinsichtlich ausländischer Gesellschaften gepflegt. Die oben dargestellten Rechtsentwicklungen in Belgien und Frankreich vermochten es aber nicht, zu einem Umdenken zu führen, so dass die deutschen Kleinstaaten es vorerst bei ihrer bisherigen Praxis beließen.211 In den Ausführungen bei den Nürnberger Beratungen im Jahre 1857 zur Vorbereitung des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs wurde es als Selbstverständlichkeit angesehen, dass eine ausländische Gesellschaft „ein nach einem civilrechtlich feststehenden Institute begründetes Rechtsverhältnis [sei], wie jedes andere Verhältnis dieser Art. Es verstehe sich von selbst, daß seine Entstehung nach Maßgabe derjenigen bürgerlichen Gesetze beurtheilt werde, unter deren Herrschaft es sich befinde.“212 Offenbar soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers von 1857 die Frage der Anerkennung einer ausländischen Gesellschaft nach dem Recht des Staats erfolgen, nach dem die Gesellschaft gegründet wurde. Die Anerkennung erfolgt also nicht über ein behördliches Dekret, sondern ausschließlich im Wege des Kollisionsrechts. Gemessen an den heutigen Diskussionen auf europäischer Ebene und ihrem Einfluss auf das nationale Gesellschaftsrecht der EU-Mitgliedstaaten zeichnet sich von Bar rückblickend als Visionär aus. Schon im Jahr 1862 favorisierte er eine von Pragmatismus geprägte Anerkennungspraxis, weil sie für ein Florieren des internationalen Handelsverkehrs unerlässlich sei.213 Aber nicht nur die Rechtslehre, sondern auch die Judikatur blieb bei ihrer liberalen Haltung gegenüber ausländischen Gesellschaften. So entschied beispielsweise am 8. März 1867 der Appellationsgerichtshof in Köln, dass eine mit juristischer 209

Cour de Cassation, Urt. v. 1. August 1860, Recueil Dalloz 1860.1.444. Siehe für das griechische Gesetz v. 10. August 1861 über die Anerkennung ausländischer Handelsgesellschaften Euclidès, Journal du droit international 16 (1889), 59 (61); für das entsprechende italienische Gesetz v. 27. Oktober 1860 Danieli, Journal du droit international 15 (1888), 17 (20); für das entsprechende portugisische Gesetz v. 11. September 1861 Magalhaes, Revue de droit International 14 (1999), 108 (109) (714) und für das entsprechende russische Gesetz v. 24. April 1863 Barkowski, Journal du droit international 18 (1891), 712. 211 Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (358). 212 Lutz, Protokolle der Commission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Bd. 1, S. 371. 213 v. Bar, Internationales Privat- und Strafrecht, S. 135. 210

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

Persönlichkeit bekleidete AG, die nach den Gesetzen des Staats gegründet worden sei, in dessen Hoheitsgebiet sich ihr Sitz befinde, diese Eigenschaft, insbesondere das jus standi in judico, auch in Preußen habe, ohne dass es einer landesherrlichen Genehmigung der Gesellschaft für Preußen bedürfe.214 Einen anderen, aber im Ergebnis gleichen Weg schlug das Reichsoberhandelsgericht mit seiner Entscheidung vom 27. April 1877 ein. So erklärte es, dass in dem hier allein maßgebenden deutschen Recht nirgends Bestimmungen zu finden seien, aus welchen die Unfähigkeit ausländischer, nach den Gesetzen des betreffenden Staats gültig errichteter AG, im Inland als Kläger aufzutreten, hergeleitet werden könne.215 Das Reichsgericht schloss sich dieser Auffassung mit seiner Entscheidung vom 5. Juni 1882 an.216 Die Abwehr möglicher Gefahren durch ausländische Gesellschaften wurde dem Gewerberecht aufgebürdet.217 So folgte aus § 18 Abs. 1 der Preußischen Allgemeinen Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 i. d. F. des Gesetzes vom 22. Juni 1761, dass ausländische juristische Personen, sofern sich nichts anderes durch Staatsverträge bestimmt, nur mit Erlaubnis der Ministerien in Preußen ein stehendes Gewerbe betreiben dürfen. Innerhalb der Bündnisstaaten des Norddeutschen Bunds von 1867 bis 1871 wurde dieser Abwehrmechanismus im Gewerberecht in § 12 Abs. 1 der GewO aufrechterhalten. Begründet wurde dies folgendermaßen: „Die Aufrechterhaltung der Landesgesetze hinsichtlich der Befugnis der juristischen Personen des Bundesauslands zum selbständigen Gewerbebetrieb ist deshalb erforderlich, weil die Bedingungen, an welche in verschiedenen Ländern das Recht der juristischen Persönlichkeit geknüpft ist, verschiedene sind, eine Umgehung der einheimischen Bedingungen der Entstehung der juristischen Persönlichkeit also durch Verlegung des Wohnsitzes der juristischen Person nach dem Bundesauslande möglich würde. Außerdem genießen auch die juristischen Personen des Bundesgebiets im Ausland nicht einmal überall Rechtsfähigkeit, geschweige denn die Befugnis zum selbständigen Gewerbebetriebe, und es ist notwendig, über diese Materien die Möglichkeit von Verträgen, die auf Gegenseitigkeit gegründet sind, offen zu halten.“218

Im Lichte dieser Begründung erhellt, dass das Telos der hier in Rede stehenden Vorschrift auf zwei Säulen gestützt wird. Zum einen dient jene Vorschrift dem Schutz privater und öffentlicher Interessen vor den möglichen Gefahren durch eine ausländische Gesellschaft, zum anderen stellt sie auf völkerrechtlicher Ebene ein geeignetes Druckmittel dar, um vice versa im Ausland Gegenrechte für die einheimischen Gesellschaften zu erzwingen. Kurze Zeit später erlangte die Frage nach der 214

App.-Ger.-Hof zu Köln, Urt. v. 8. März 1867, Busch’s Archiv 12 (1868), 218. ROHG, Urt. v. 28. April 1877 – Rep. 350/77, ROHGE 22, 147 (148). 216 RG, Urt. v. 5. Juni 1882 – I 291/82, RGZ 7, 68 (70); vgl. auch RG, Urt. v. 14. April 1882 – II 503/81, RGZ 6, 124 (134). 217 Siehe Behrens, ZGR 1978, 499 (502); Ebenroth/Bippus, NJW 1988, 2137 (2139); Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (358). 218 Zitiert nach Kaulen, Die Anerkennung von Gesellschaften unter Artikel XXVAbs. 5 S. 2 des deutsch-US-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags von 1954, S. 117 m. Fn. 380. 215

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Anerkennung ausländischer Gesellschaften im Rahmen der Vorbereitung zum EGBGB erneut Aktualität. Der erste Entwurf von 1881 enthielt in § 6 noch folgende Regelung: „Die Rechtsbeständigkeit der juristischen Person wird nach dem Rechte des Ortes beurteilt, an welchem sie ihren Sitz hat.“219 Hieraus wird ersichtlich, dass im ersten Entwurf von einer Abkehr von dieser liberalen Haltung hinsichtlich der Anerkennung ausländischer Gesellschaften abgesehen wurde. Den Motiven ist zu entnehmen, dass der Lehre insoweit zugestimmt wurde, als Gesellschaften Entitäten einer staatlichen Rechtsordnung seien und deshalb außerhalb des Heimatstaats grundsätzlich keine rechtliche Existenz hätte; allerdings müssten Zweifel an dieser rechtlichen Existenz, die daraus hervorgingen, aus Gründen der Praktikabilität zurückweichen, weil anderenfalls der internationale Handelsverkehr zu sehr erschwert werde.220 Auf eine weitere Besonderheit sei hier nochmals ausdrücklich hingewiesen: Während bisher ausländische Gesellschaften in den deutschen Staaten ipso iure anerkannt wurden, da man – wie einst Frankreich – Repressalien ausländischer Staaten fürchtete, wurde im Norddeutschen Bund zwar dieses Rechtsverständnis beibehalten, allerdings entschied man sich, auf gewerberechtlicher Ebene Abwehrmaßnahmen zu ergreifen, um so öffentlich- und privatrechtliche Interessen zu wahren.221 Der erste Entwurf löste sich von diesem Verständnis und überließ dem Kollisionsrecht die Frage nach der Rechtsbeständigkeit juristischer Personen. Der zweite Entwurf von 1887 enthielt dagegen folgenden Wortlaut: „Die juristische Persönlichkeit wird nach dem Gesetze des Ortes beurteilt, an welchem der Personenverein oder die Stiftung den Sitz hat.“222 Sonach wurde der kollisionsrechtliche Anknüpfungsgegenstand auf Personenvereine und Stiftungen beschränkt. Die Änderung des kollisionsrechtlichen Anknüpfungsgegenstands ist darauf zurückzuführen, dass ausländischen Handelsgesellschaften die Rechtsfähigkeit ohne Weiteres zugestanden wurde. Lediglich den Vereinen und Stiftungen blieb eine automatische Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit vorenthalten.223 Die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs berücksichtigte den zweiten Vorschlag nicht, sondern nahm den ersten Vorschlag in einer leicht veränderten Form an. § 1 des hier in Rede stehenden Entwurfs lautete wie folgt: „Die juristische Persönlichkeit wird nach den Gesetzen des Ortes beurteilt, an welchem die juristische Person ihren Sitz hat.“224 Der Ge219 Zitiert nach Niemeyer, Zur Vorgeschichte des Internationalen Privatrechts im Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 4. 220 Niemeyer, Zur Vorgeschichte des Internationalen Privatrechts im Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 92. 221 Siehe § 18 Abs. 1 der Preußischen Allgemeinen Gewerbeordnung v. 17. Januar 1845 i. d. F. des Gesetzes v. 22. Juni 1861. 222 Zitiert nach Niemeyer, Zur Vorgeschichte des Internationalen Privatrechts im Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 13. 223 Siehe dazu ausführlich Wengler, IPR I, S. 748. 224 Zitiert nach Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (361).

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

genstand dieser kollisionsrechtlichen Regelung war allein die Bestimmung des für die rechtliche Existenz der juristischen Person maßgeblichen Rechts. Dagegen war die Frage, „ob eine juristische Person ein bestimmtes Recht, dessen Erwerb ihr nach der Verfassung nicht verschlossen ist, erwerben und halten könne“225, nicht von dieser Verweisung erfasst.226 Die zweite Kommission nahm den von der ersten Kommission ausgearbeiteten Vorschlag als Ausgangspunkt ihrer Beratung; dieser war jedoch umstritten.227 So wurde sogleich ein Antrag auf Streichung des § 1 gestellt. Dabei wurden auf dieselben Argumente zurückgegriffen, aufgrund derer bereits der Entwurf der ersten Kommission von 1881 abgeändert worden war. Andere wiederum wollten § 1 des hier in Rede stehenden Entwurfs beibehalten. Schließlich bestehe Einigkeit darin, dass die Rechtsfähigkeit einer „öffentlichen Korporation und ebenso die der handelsrechtlichen Erwerbsgesellschaften“ ohne Weiteres anzuerkennen sei. Zudem sei es sowohl unbedenklich als auch aus Gründen der Praktikabilität wünschenswert, diese Auffassung expressis verbis durch ein Gesetz zum Ausdruck zu bringen. Im Ergebnis wurde § 1 in § 2237 Abs. 1 BGB-Entwurf übernommen. Die Bedenken, die für Vereine und Stiftungen geäußert wurden, mündeten schließlich in die Schaffung eines Abs. 2 mit folgendem Wortlaut: „Ein Verein, der nach den deutschen Gesetzen Rechtsfähigkeit nur durch Eintragung in das Vereinsregister oder durch staatliche Verleihung erlangen kann, ist, wenn er seinen Sitz im Auslande hat, nur dann rechtsfähig, wenn seine Rechtsfähigkeit in einem Bundesstaate anerkannt ist. Die Anerkennung und die Zurücknahme der Anerkennung bestimmen sich nach den Gesetzen dieses Staates.“228 Der Bundesrat nahm an diesem Vorschlag noch einige Änderungen vor. Zunächst wurde neben einer neuen Nummerierung – die Regelung in § 2237 BGB-Entwurf ist in § 2364 BGB-Entwurf überführt worden – Abs. 1 ersatzlos gestrichen. Nach einer Reihe weiterer kleiner Änderungen hat § 2364 Abs. 2 BGB-Entwurf schließlich seinen Niederschlag in Art. 10 EGBGB a.F. gefunden.229 Erst im Jahr 1973 wurden die Materialien zur Kodifizierung des Internationalen Privatrechts vollständig veröffentlicht.230 Aus diesen geht hervor, dass die Übernahme des § 2364 BGB-Entwurf kontrovers diskutiert wurde. Eine Vielzahl deutscher Länder, namentlich Bayern, 225

Zitiert nach Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (361). Hartwieg/Korkisch, Die geheimen Materialien zur Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 79. 227 Siehe Achilles/Spahn/Gebhard, Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. 6, S. 22 ff. 228 Zitiert nach Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. 1, S. 45. 229 Mittlerweile ist diese Vorschrift in der damaligen Fassung mit § 30 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (VereinsG) v. 5. August 1968 aufgehoben worden, siehe BGBl. 1994 I, S. 593 (600). 230 Siehe Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (363) mit Verweis auf Hartwieg/Korkisch, Die geheimen Materialien zur Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 252 N. 441. 226

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Hessen, Mecklenburg-Schwerin und Mecklenburg-Strelitz, lehnte die vorgeschlagene Fassung des § 2364 BGB-Entwurf ab.231 Insbesondere Bayern empfahl sogar, § 2364 Abs. 1 BGB-Entwurf zu streichen, weil eine solche Vorschrift allenfalls eine Besserstellung ausländischer Gesellschaften zur Folge hätte. Ausländischen Staaten werde nämlich so zum Nachteil deutscher Gesellschaften der Anreiz genommen, eine auf Gegenseitigkeit beruhende Bestimmung zur Anerkennung juristischer Personen zu treffen. Vielmehr sei es die Aufgabe völkerrechtlicher Verträge, die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften des Vertragsstaats zu regeln.232 Eine ausschlaggebende Rolle nahm jedoch Preußen ein. Auf Beschluss des Königlichen Preußischen Staatsministeriums vom 18. November 1895 trat am 25. November desselben Jahrs eine sog. IPR-Kommission zusammen, die sich dann in zwei Lesungen, die am 27. und 29. November 1895 stattfanden, über den o.g. Entwurf der zweiten Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs beriet.233 Dem Vorschlag des damaligen Auswärtigen Amts folgend, dass in § 2364 Abs. 1 und 2 BGB-Entwurf nicht rechtsfähige Vereine und Stiftungen mit Sitz im Ausland für das Inland Rechtsfähigkeit durch Verleihung des Kaisers erhalten könnten, sollten u. a. Gesellschaften nach § 2364 Abs. 3 BGB-Entwurf, die ihren Sitz im Ausland hatten, nur nach Maßgabe der Vereinbarungen mit dem Staat, in dem sie ihren Sitz hatten, als gesetzlich bestehend anerkannt werden. Zur Begründung dieses Vorschlags äußerte sich die IPR-Kommission am 27. November 1895 wie folgt: „Der Abs. 1 des Entwurfes sei für deutsche juristische Personen ohne Bedeutung; den ausländischen werde die Rechtsfähigkeit zugesprochen, auch wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt sei. Dies sei politisch bedenklich. Das Deutsche Reich sowie Preußen habe mit einer Reihe von Staaten Verträge geschlossen, die nicht nur die Zulassung der juristischen Personen des betreffenden Staates zur Ausübung von Rechten, also namentlich zum Gewerbebetrieb, im Inlande, sondern auch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit derselben als solche enthielten. Diese Staatsverträge würden durch den Entwurf hinsichtlich der Anerkennung der Rechtsfähigkeit gegenstandslos; das Ausland, dessen juristischen Personen die Rechtsfähigkeit selbst ohne Gewähr der Gegenseitigkeit zukomme, werde eben deshalb keine Veranlassung haben, den deutschen juristischen Personen die Rechtsfähigkeit zuzugestehen.“234

Auf den Einwand der zweiten Kommission zur Ausarbeitung eines Entwurfs zum Bürgerlichen Gesetzbuchs, die Bestimmungen hätten ohnehin nur deklaratorischen Charakter, weil die „Wirtschaft und Praxis“ den Inhalt des § 2364 Abs. 1 BGB-

231 Vgl. Hartwieg/Korkisch, Die geheimen Materialien zur Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 265 ff. 232 Siehe dazu Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (363). 233 Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (364); Hartwieg/Korkisch, Die geheimen Materialien zur Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 242, 247, 250. 234 Zitiert nach Hartwieg/Korkisch, Die geheimen Materialien zur Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 344.

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

Entwurf von selbst annehmen werde,235 entgegnete das Auswärtige Amt, „daß, selbst wenn die Rechtsprechung trotz Streichung des Abs. 1 des Entwurfes den dort enthaltenen Satz annehmen sollte, dies für die Möglichkeit des Abschlusses günstiger Staatsverträge nicht so hinderlich sei, als wenn das Gesetz selbst ausdrücklich die Rechtsfähigkeit ausländischer juristischer Personen ausspreche“236. Diese Vorschläge der IPR-Kommission wurden dem Preußischen Staatsministeriums zugeleitet und ohne nennenswerte Änderungen in dieser Form seitens Preußens dem Bundesrat vorgeschlagen.237 Infolge dieses Vorschlags ist trotz einiger gegenteiliger Stellungnahmen § 2364 Abs. 1 BGB-Entwurf in der Beschlussfassung im Justizauschuss des Bundesrats gestrichen worden.238 Der Bundesrat stimmte dem letztlich zu.239 Neben den symptomatischen Argumenten im Rahmen der Kontroverse zu § 2364 Abs. 1 BGB-Entwurf, also der fehlenden Setzung von Anreizen aufseiten ausländischer Staaten zur Anerkennung deutscher Gesellschaften und der hieraus zu erwartenden ungünstigen Position beim Abschluss völkerrechtlicher Verträge mit dem Inhalt der Anerkennung juristischer Personen, soll hier noch auf zwei weitere Punkte hingewiesen werden: Zum einen sollen Gesellschaften mit Sitz im Ausland im Unterschied zu den übrigen Gesetzesentwürfen grundsätzlich als solche nicht anerkannt werden. Insoweit hebt sich der Vorschlag Preußens deutlich von den bisher vorgebrachten Vorschlägen ab. Zum anderen offenbart sich hierin auch der Wandel der Betrachtungsweise von einer Vermengung zwischen „Anerkennung der Rechtsfähigkeit“ und „Zulassung zum Gewerbebetrieb“ – auch außerhalb des deutschen Rechts war diese Sichtweise üblich – hin zu einer Differenzierung dieser beiden Rechtsinstitute.240 4. Südamerika Da die südamerikanischen Staaten aufgrund ihrer Geschichte, ihrer Kultur und ihrer Sprache tief miteinander verwurzelt sind, setzte sich Ende des 19. Jahrhunderts in Südamerika die Idee durch, das Internationale Privatrecht im Verhältnis zwischen

235 Siehe Hartwieg/Korkisch, Die geheimen Materialien zur Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 335. 236 Hartwieg/Korkisch, Die geheimen Materialien zur Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 336. 237 Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344 (365). 238 Das Herzoglich-Braunschweigische-Lüneburgische Staatsministerium und die Sächsische Regierung sprachen sich gegen die Streichung des § 2364 Abs. 1 BGB-Entwurf aus, siehe hierzu Hartwieg/Korkisch, Die geheimen Materialien zur Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 393 ff. 239 Hartwieg/Korkisch, Die geheimen Materialien zur Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 409 ff. 240 Behrens, ZGR 1978, 499 (502).

B. Anerkennung

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den südamerikanischen Staaten zu vereinheitlichen.241 Die an einer solchen Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts auf völkerrechtlicher Ebene interessierten Staaten tagten auf einem Kongress.242 Erste Erfolge zeitigten sich mit den am 12. Februar 1889 unterzeichneten Verträgen von Montevideo.243 Diese umfassten insgesamt acht Verträge und ein Zusatzprotokoll. Einer dieser acht Verträge war der Vertrag von Montevideo über das internationale Handelsrecht. Er wurde nur von Argentinien, Bolivien, Paraguay, Peru, Uruguay und Kolumbien ratifiziert, enthält aber wichtige Aussagen zum Internationalen Gesellschaftsrecht. In den Art. 4 ff. des hier in Rede stehenden Vertrags legten die Vertragsparteien auf Grundlage der von Savigny vertretenen Fiktionstheorie fest, dass eine Gesellschaft ihre vom Herkunftsstaat verliehene Rechtsfähigkeit nicht ohne Weiteres in die Rechtsordnung eines anderen Vertragsstaats mitnehmen kann. Damit wird – wie schon in Belgien zuvor – das Gesellschaftsstatut gemäß Art. 5 des Vertrags von Montevideo über das Internationale Handelsrecht nach der Sitztheorie bestimmt. Die kollisionsrechtliche Regelung, das Gesellschaftsstatut nach der Sitztheorie zu bestimmen, war ausschlaggebend dafür, dass diverse weitere südamerikanische Staaten die Verträge von Montevideo nicht unterzeichnet haben.244 Am 3. Februar 1928 wurde ein multilateraler Staatsvertrag mit der Bezeichnung Código Bustamante – benannt nach dem kubanischen Professor Bustamante –245 geschlossen. Der Código Bustamante wurde außer von Bolivien, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras, Kuba, Nicaragua, Panama, Peru und Venezuela auch von Brasilien ratifiziert.246 Er enthält diverse kollisionsrechtliche Regelungen für das Internationale Privatrecht. Anders als der Vertrag von Montevideo über das Internationale Handelsrecht, das kollisionsrechtlich die Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts festlegte, wird nach dem Código Bustamante das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie bestimmt. Der Código Bustamante zeichnete sich also als Gegenentwurf zum Vertrag von Montevideo über das Internationale Handelsrecht aus. Dies führte innerhalb Lateinamerikas zu einer Spaltung hinsichtlich der Bestimmung des Gesellschaftsstatuts. Die Vorstellung der südamerikanischen Staaten, dass Gesellschaften territorial begrenzte Entitäten seien, bildete – wie oben bereits dargelegt – die Grundlage für einen im Rahmen der OAS ausgearbeiteten Abkommensentwurf von 1968 über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen.247 Ziel des Abkommens war es, den Ge241

Linhart, Internationales Einheitsrecht und einheitliche Auslegung, S. 119. Lamm, Die interamerikanischen Spezialkonferenzen für internationales Privatrecht, S. 30 ff.; Samtleben, IPR in Lateinamerika, S. 6 f.; siehe ferner für die Bestrebung einer Vereinheitlichung nach 2000 Aguirre, ULR 9 (2004), 109 f. 243 Deutsche Übersetzung in: Makarov, Quellen des IPR, Bd. 2, S. 81 ff. 244 Linhart, Internationales Einheitsrecht und einheitliche Auslegung, S. 120. 245 Deutsche Übersetzung in: Makarov, Quellen des IPR, Bd. 2, S. 2 ff. 246 Samtleben, IPR in Lateinamerika, S. 265 ff. 247 Draft Inter-American Convention on Commercial Companies, abrufbar unter www.oas.org (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 242

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

sellschaften – so wörtlich – „extraterritoriale“ Wirkung zuzuerkennen.248 Sonach ist der Terminus der Anerkennung innerhalb der südamerikanischen Staaten üblicherweise mit dem Verständnis verknüpft, der vom Herkunftsstaat verliehenen Eigenschaft einer ausländischen Gesellschaft, also ihrer Rechtssubjektivität, extraterritoriale Wirkung beizumessen. Dies erfolgt – wie später noch gezeigt wird – im Wege einer vom Aufnahmestaat erteilten Konzession.249

II. Anerkennung im deutschen Internationalen Privatrecht 1. Ausgangspunkt Aus dem Vorgesagten folgt, dass der Begriff der Anerkennung sowohl auf räumlicher als auch zeitlicher Ebene keinem einheitlichen Verständnis unterliegt. Allein in Deutschland wird dieser Begriff unterschiedlich verwendet, wohl deswegen, weil es an einer konzeptionellen Trennung zwischen fremdenrechtlichen und kollisionsrechtlichen Aspekten zuweilen mangelt.250 Wie eingangs schon erwähnt, besteht aber insoweit Konsens, als unter Anerkennung zuvörderst die Frage verstanden wird, unter welchen Voraussetzungen eine ausländische Gesellschaft im Inland als Rechtssubjekt handeln kann.251 Dieses Rechtsverständnis dient gewissermaßen als archimedischer Punkt, auf den die nachfolgende Klärung der Anerkennungsfrage gestützt werden soll. Diese Voraussetzungen müssen denknotwendig einer Rechtsnorm entnommen werden, also mit einem Tatbestand und einer Rechtsfolge. Bevor jedoch auf die einzelnen Gesichtspunkte einer Anerkennungsnorm weiter eingegangen werden kann, bedarf es a priori einer Präzisierung, weil die der Norm zugrunde liegende Rechtsfrage unterschiedlich verstanden werden kann. Der oben nachgezeichnete historische Rückblick und der Vergleich zwischen den Rechtsordnungen untereinander zeigen auf, dass eingedenk ihrer einst dominierenden Rolle in verschiedenen Rechtsordnungen eine Vielzahl unterschiedlicher Fragestellungen in Betracht kommen kann. Behrens zufolge lassen sich die Bedeutungsmöglichkeiten des Anerkennungsbegriffs auf drei unterschiedliche Fragen beschränken: 1. Unter welchen Voraussetzungen darf sich eine ausländische Gesellschaft im Inland niederlassen und gewerblich betätigen? 248

Siehe Behrens, ZGR 1978, 499 (507); Goldman, RabelsZ 31 (1967), 201 (205 f.). Siehe Kapitel 5: A. III. 4. 250 Beim Fremdenrecht handelt es sich nicht um einen Teilbereich des Internationalen Privatrechts, sondern es ist auf einer anderen Ebene, nämlich der des Sachrechts, verortet. Das Fremdenrecht lässt sich daher salopp ausgedrückt mit „Sachrecht für Fremde“ umschreiben, weil es lediglich Sonderregeln für Nicht-Staatsan- bzw. -zugehörige regelt. Siehe zum Fremdenrecht ferner Doehring, Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts und des deutschen Verfassungsrechts, passim. 251 Frankenstein, IPR, Bd. 1, S. 483; Großfeld, RabelsZ 31 (1967), 1 (2). 249

B. Anerkennung

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2. Welches inländischen Rechtsakts bedarf es, damit sich eine ausländische Gesellschaft allgemein am inländischen Rechtsverkehr beteiligen kann? 3. Welcher Rechtsordnung sind die Gründungsvoraussetzungen der Gesellschaft zu entnehmen?252

2. Stellungnahme Die erste Fragestellung zielt auf die Zulassung ausländischer Gesellschaften zum Gewerbebetrieb qua einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung im Inland ab. Wie gesehen, wurde insbesondere zu Zeiten des Norddeutschen Bundes versucht – da ausländische Gesellschaften ohne Weiteres in den Staaten des Norddeutschen Bundes anerkannt wurden –, zumindest hierdurch die öffentlich- und privatrechtlichen Interessen zu wahren.253 Erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zum BGB löste sich die deutsche Rechtslehre allmählich von dieser Vermengung zwischen der Anerkennung einer ausländischen Gesellschaft und ihrer Zulassung zum Gewerbebetrieb im Inland. Heute wird die öffentlich-rechtliche Genehmigung des Gewerbebetriebs einer ausländischen Gesellschaft von der kollisionsrechtlichen Anerkennungsproblematik strikt getrennt.254 Wie aus § 15 Abs. 2 S. 2 GewO ersichtlich, setzt die fremdenrechtliche Zulassung die rechtliche Existenz einer Gesellschaft i.S.e. als Rechtssubjekt im Rechtsverkehr auftretenden Gesellschaft voraus.255 Die rechtliche Existenz der Gesellschaft ist demnach der logische Prius, so dass diese Bedeutungsmöglichkeit des Anerkennungsbegriffs abgelehnt werden muss. Die zweite Deutungsmöglichkeit der Anerkennungsproblematik bezieht sich auf die Voraussetzungen, unter denen eine ausländische Gesellschaft am inländischen Rechtsverkehr teilnehmen kann. Entweder erfolgt der staatliche Akt der Anerkennung einer ausländischen Gesellschaften überhaupt nicht256 oder wird im Wege einer ausdrücklichen Anerkennung im Einzel- oder Kollektivakt getroffen.257 Während im 252

Behrens, ZGR 1978, 499 (501). Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 B. I. 3. c). 254 RG, Urt. v. 16. Dezember 1913 – II 523/13, RGZ 83, 367 (370); Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 46; Behrens, ZGR 1978, 499 (502); Ebenroth/Bippus, NJW 1988, 2137 (2139 ff.); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 325; Lanzius, Anwendbares Recht und Sonderanknüpfungen unter der Gründungstheorie, S. 197 ff. 255 Behrens, ZGR 1978, 499 (503, 512); Ebenroth/Bippus, NJW 1988, 2137 (2140); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 325; Panthen, Der „Sitz“-Begriff im internationalen Gesellschaftsrecht, S. 31. 256 So offenbar damals in China, siehe dazu Bünger, Bl. IPR 5 (1930), 83 (90 ff.). 257 Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 55; Behrens, ZGR 1978, 499 (505); Großfeld, RabelsZ 31 (1967), 1 (8 f.). Früher wurde sogar eine Vierteilung vertreten, wonach zwischen dem absoluten Konzessionssystem, relativen Konzessionssystem, System der Normativbestimmungen und der freien Inlandsbetätigung unterschieden wurde, so zumindest von Rose, Die privatrechtliche Stellung der ausländischen ju253

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

Rahmen des staatlichen Verleihungsakts die ausdrückliche förmliche Feststellung der Rechtsfähigkeit der Regelfall ist, ist ein solches staatliches Vorgehen beim Anerkennungsakt eine Ausnahme. Die Anerkennung im Wege eines Einzelfalls ist bislang (wohl) nur bei Vereinen zu beobachten.258 Weit häufiger ist der umgekehrte Fall vorzufinden. Unterfälle hiervon sind die sog. „stillschweigende“ Anerkennung und die aufgrund eines multilateralen Vertrages eingegangene Verpflichtung zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften. Mit einer stillschweigenden Anerkennung ist der Fall gemeint, dass es an einer nationalen gesetzlichen Regelung zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften fehlt.259 An einer solchen gesetzlichen Regelung mangelt es in Deutschland noch immer. Bis Anfang des 20. Jahrhunderts wurde verschiedentlich im Schrifttum, namentlich für die Handelsgesellschaften, angenommen, dass es sich dabei um internationales Gewohnheitsrecht260 handele.261 Damit aus dem internationalen Gewohnheitsrecht die Verpflichtung zur Anerkennung ausländischer juristischer Personen deduziert werden kann, muss nach dem logischen Prius ein solches Gewohnheitsrecht überhaupt erst entstanden sein. Ein solches entsteht nach der allgemein anerkannten Theorie des Gewohnheitsrechts, wenn ein subjektives Element, die Notwendigkeit und Überzeugung der Rechtmäßigkeit jenes Rechts (sog. opinio iuris vel necessitatis), und ein objektives Element, eine „längerdauernde, stetige, allgemeine und gleichmäßige Übung“ (sog. inveterata consuetudo), kumulativ vorliegen.262 Beide Merkmale finden sich nunmehr auch in der Definition des Art. 38 Abs. 1 lit. b IGH-Statut. Die Entstehung einer solch gewohnheitsrechtlichen Verpflichtung ist aber aus dem Grund abzulehnen, dass es schon an einer einheitlichen Staatspraxis fehlt.263 Noch heute ist jedoch in den meisten Staaten die formlose stillschweigende Anerristischen Person, S. 43 ff. Die von Rose vorgeschlagene Aufteilung überzeugt nicht, weil weder zwischen der Rechtsfähigkeit, Gewerbegenehmigung und Zulassung zum Grunderwerb noch zwischen Form und Inhalt des staatlichen Anerkennungsakts unterschieden wird, siehe dazu Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 51 m. Fn. 5. 258 Vgl. dazu Art. 10 EBGB a.F. oder § 22 BGB; siehe ferner für das deutsche Recht Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 52 m. Fn. 6.; für das französische Recht Pillet, Des personnes morales en droit international privé, S. 65. 259 Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 52. 260 Siehe für das Gewohnheitsrecht ferner Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht, passim. 261 v. Bar, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, Bd. 1, S. 302; Mamelok, Die juristische Person im internationalen Privatrecht, S. 35. 262 Arnauld, Völkerrecht, Rn. 250 ff.; Geiger, Staatsrecht III, S. 79 f.; Graf Vitzthum, in: Graf Vitzthum/Proelß, Völkerrecht, Abschn. 1 Rn. 131 ff.; Ipsen, Völkerrecht, § 16 Rn. 2; Krajewski, Völkerrecht, § 4 Rn. 129 ff.; Kühl/Reichold/Ronellenfitsch, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 92; Lipstein, Recueil des Cours 1972, 97 (170); Meessen, in: FS Mann (1977), S. 227 (230); Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, Rn. 4; Stein/ Buttlar/Kotzur, Völkerrecht, Rn. 124. 263 So aber Großfeld, RabelsZ 31 (1967), 1 (7); Großfeld, BerDGesVölkR 18 (1978), 73 (118); a.A. Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325 (341 f.); Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 4; Schnitzer, Hdb. des IPR, Bd. 1, S. 318; Zitelmann, Internationales Privatrecht, S. 115 m. Fn. 60.

B. Anerkennung

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kennung üblich.264 Wie zuvor eingehend ausgeführt wurde, diente Frankreich mit seinem Gesetz vom 30. Mai 1857, das am 22. Dezember 2007 aufgehoben wurde,265 als Beispiel für die Anerkennung in Form eines staatlichen Kollektivakts. Nach diesem Gesetz wurden sämtliche belgische Gesellschaften in Frankreich anerkannt. Innerhalb der französischen Lehre und Rechtsprechung war es umstritten, ob das Inkrafttreten der loi sur les sociétés vom 24. Juli 1867 das Gesetz vom 30. Mai 1857 stillschweigend aufhob, indem es das System der Normativbestimmung in Frankreich einführte.266 Im Endeffekt hat sich in dieser Kontroverse eine Kompromisslösung durchgesetzt, um so die Handelsinteressen Frankreichs zu wahren.267 Die Lösung sah vor, dass ausländische Gesellschaften für die Anerkennung ihrer im Ausland verliehenen Rechte nicht bloß einer Konzession i.S.d. Art. 1 des Gesetzes vom 30. Mai 1857, sondern auch eines im Herkunftsstaat belegenen effektiven Verwaltungssitzes bedurften.268 Spätestens mit der Aufhebung des Gesetzes vom 30. Mai 1857 ist die Rechtslage in Frankreich im Hinblick auf die Anerkennung ausländischer Gesellschaften mit der in Deutschland vergleichbar.269 Der Fortbestand der Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft hängt im Aufnahmestaat davon ab, ob dieser Staat der ausländischen Rechtsfähigkeit im Inland Geltungskraft verleiht. Dies kann auf zwei Arten erfolgen: Zum einen geschieht dies durch einen besonderen inländischen Rechtsakt, zum anderen aber auch im Wege einer Billigung der ausländischen Regelungszuständigkeit auf Kosten der inländischen. Ersteres gewährt die Möglichkeit einer Prüfung, um so gezielt etwaigen Gefahren durch den Zuzug ausländischer Gesellschaften präventiv zu begegnen, und entspricht der Anerkennung i.S.e. Zulassung zum inländischen Rechtsverkehr. Letzteres entspricht dagegen der Anerkennung der Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft kraft bloßer kollisionsrechtlicher Verweisung. Im deutschen Recht gibt es – abgesehen von wirtschaftlichen Vereinen gemäß § 22 BGB – dagegen kein Anerkennungserfordernis, kraft dessen eine ausländische Gesell264

Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 52. Aufgehoben durch Art. 27 Abs. 2 Nr. 4 loi n8 2007 – 1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit. 266 Für eine stillschweigende Aufhebung Cour d’appel de Lyon, Urt. v. 13. Dezember 1889, Clunet 19 (1892), 479 ff.; Cour de Paris, Urt. v. 8. Juli 1881, Sirey 1881.2.169; Cour de Paris, Urt. v. 15. Februar 1882, Clunet 9 (1882), 212 ff.; gegen eine stillschweigende Aufhebung Cour d’appel de Rouen, Urt. v. 4. Mai 1898, Clunet 26 (1899), 840 ff.; Tribunal de commerce de la Seine, Urt. v. 14. Oktober 1879, Sirey 1881.2.171. 267 Kühne, Die Anerkennung ausländischer Gesellschaften im französischen und deutschen Rechtskreis, S. 188. 268 Cour de Cassation, Urt. v. 20. Juni 1870, Sirey 1870.1.373; Chambre des requêtes der Cour de Cassation, Urt. v. 29. März 1898, Sirey 1901.1.70; Cour de Paris, Urt. v. 4 November 1886, Sirey 1888.2.91; Cour de Paris, Urt. v. 18. Mai 1909, Clunet 37 (1910), 198; Tribunal de commerce de Perpignan, Urt. v. 23. Dezember 1913, Clunet 44 (1917), 1066; Tribunal de commerce de la Seine, Urt. v. 27. August 1891, Clunet 19 (1892), 479; Tribunal de commerce de la Seine, Urt. v. 27. März 1896, Clunet 26 (1899), 835. 269 Siehe hierzu die Ausführungen von Kühne, Die Anerkennung ausländischer Gesellschaften im französischen und deutschen Rechtskreis, S. 261. 265

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Kap. 1: Die Rechtsakte der Verleihung

schaft Rechtssubjektivität erhielte und dadurch im inländischen Rechtsverkehr zugelassen würde.270 Teile des deutschen Schrifttums vertreten die Auffassung, dass ausländische Gesellschaften ipso iure bzw. de plano anerkannt würden.271 Sie begründen dies mit einer angeblichen gewohnheitsrechtlichen Regelung.272 Dem ist jedoch aus zweierlei Gründen zu widersprechen: Zum einen gab es – wie gezeigt – noch nie eine längerdauernde, stetige, allgemeine und gleichmäßige Übung im Hinblick auf die Anerkennung ausländischer Gesellschaften, so dass die Annahme einer solchen gewohnheitsrechtlichen Norm verfehlt wäre. Zum anderen kann – wie durch Behrens bereits zutreffend konstatiert – durch die Annahme einer ipso iure-Anerkennung i.S.e. automatischen Zulassung zum inländischen Rechtsverkehr die Anerkennung auf zwei Wegen vollzogen werden: entweder mittels einer fremdenrechtlichen oder mittels einer kollisionsrechtlichen Norm. Allerdings setzt die Anerkennung qua fremdenrechtlicher Norm die Existenz einer Gesellschaft voraus. Das Recht dieser Gesellschaft bestimmt sich aber mittels des Kollisionsrechts.273 Behrens wies daher zu Recht darauf hin, dass die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft eine Rechtsfolge sei, die ausschließlich und unmittelbar durch die Normen der Rechtsordnung angeordnet werde, auf welche die deutsche Kollisionsnorm verweise. Die Annahme einer weiteren Norm, aufgrund derer die nach dem kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen Recht begründete Rechtsfähigkeit nochmals im Inland bestätigt werden müsste, sei gegenstandslos. Sie würde eines jeden Regelungsgehalts entbehren, es wäre gewissermaßen eine Norm ohne eigenen Tatbestand. Sonach könne es in einem System der ipso iure-Anerkennung eine fremdenrechtliche Anerkennung nicht geben.274 Insoweit kann, um die Frage der Rechtssubjektivität einer ausländischen Gesellschaft zu klären, allenfalls die Möglichkeit in Betracht kommen, in der das Bestehen bzw. das Nichtbestehen einer ausländischen Gesellschaft im Wege des Kollisionsrechts bestimmt wird.275

III. Zwischenfazit Ob eine Gesellschaft eine Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit besitzt, entscheiden die Rechtsordnungen grundsätzlich autonom. Eine Ausnahme bilden allenfalls die Fälle, in denen sich die jeweilige Rechtsordnung aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrags zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften verpflichtet 270

Behrens, ZGR 1978, 499 (507). Siehe Rauscher, IPR, Rn. 656; Großfeld, RabelsZ 31 (1967), 1 (8) m.w.N. 272 Mamelok, Die juristische Person im internationalen Privatrecht, S. 35, 302; Großfeld, RabelsZ 31 (1967), 1 (8). 273 Behrens, ZGR 1978, 499 (508 f.). 274 Behrens, ZGR 1978, 499 (509). 275 Behrens, ZGR 1978, 499 (508); Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 44; Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 193. 271

B. Anerkennung

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hat. Im Grunde kann die Rechtsordnung die hier in Rede stehende Entscheidung auf zweierlei Arten treffen: Entweder bestimmt sie selbst über die Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit oder sie überlässt die Entscheidung im Wege einer kollisionsrechtlichen Verweisung einer fremden Rechtsordnung. Die deutsche Rechtsordnung hat sich im Grundsatz für die zweite Alternative entschieden, so dass die im Wege des Kollisionsrechts berufene Rechtsordnung die Frage nach der Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit einer Gesellschaft klärt. Der staatliche Akt der Verleihung und der der Anerkennung haben gemein, dass sie jeweils einen Gesetzesbefehl darstellen, kraft dessen eine Gesellschaft im Hoheitsgebiet einer Rechtsordnung als Rechtssubjekt gilt. Mittels der Verleihung vergibt die deutsche Rechtsordnung einer Gesellschaft die Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit unmittelbar selbst. Dagegen bedeutet nach deutschem Recht die Anerkennung einer ausländischen Gesellschaft die Anwendung eines ausländischen, die Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit verleihenden Rechtsakts.276 Sonach ist eine Gesellschaft hierzulande anzuerkennen, wenn sie nach dem über die Gründungs- oder Sitztheorie ermittelten materiellen Recht wirksam gegründet wurde und ihr rechtlicher Fortbestand gesichert ist; eines besonderen verfahrensrechtlich zu qualifizierende Anerkennungsakts anstelle oder zusätzlich zu dieser materiellen Prüfung bedarf es nicht. Hieraus folgt für die Zulässigkeit grenzüberschreitender Umstrukturierungen eine zweigliedrige Prüfungsreihenfolge: In einem ersten Schritt ist zu klären, ob die Heimatrechtsordnung die Gesellschaft im Falle eines grenzüberschreitenden Wegzugs in das Liquidationsstadium überführt. Dies rührt daher, dass Gesellschaften – wie der EuGH in seiner Entscheidung in der Rechtssache Daily Mail zutreffend konstatiert hat – „Geschöpfe“ einer staatlichen Rechtsordnung sind.277 Der Heimatstaat legt die Determinanten fest, anhand derer die Gesellschaft entsteht, lebt und vergeht. Ordnet der Heimatstaat – vereinfacht gesagt – für den „Ausbruch die Todesstrafe“278 an, kann denknotwendig der Aufnahmestaat die Gesellschaft mangels Existenz nicht mehr anerkennen. Erst wenn dieser Reaktionsmechanismus des Heimatstaats auf den grenzüberschreitenden Wegzug der Gesellschaft unterbleibt und die Gesellschaft außerhalb des Heimatstaats fortexistiert, kann in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob die Gesellschaft vom Aufnahmestaat auch anerkannt wird.

276 Behrens, ZGR 1978, 499 (514); Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 45 f.; Doralt, JBl. 1969, 181; Kühne, Die Anerkennung ausländischer Gesellschaften im französischen und deutschen Rechtskreis, S. 20. 277 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 19. 278 Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 63.

Kapitel 2

Rechtliche Rahmenbedingungen A. Grundlagen des Internationalen Privatrechts Maßgeblich für die Anerkennung einer Gesellschaft ist hierzulande das Kollisionsrecht.1 Wird eine Gesellschaft grenzüberschreitend umstrukturiert, so bedarf es wegen des Auslandsbezugs der Anwendung von Kollisionsnormen des Internationalen Gesellschaftsrechts.2 Dieses ist ein Teilgebiet des Internationalen Privatrechts und bezeichnet die Gesamtheit der Regeln, die sich mit dem Themenbereich des Gesellschaftsrechts bei internationalen Bezügen beschäftigen.3 Der Begriff „Internationales Privatrecht“ wurde erstmals 1835 von dem Amerikaner Story verwendet.4 1841 übernahm ihn der Frankfurter Advokat Schaeffner5 und 1843 bürgerte ihn Foelix in Frankreich ein.6 Seitdem hat sich diese Bezeichnung international durchgesetzt.7 Das Internationale Privatrecht ist in Art. 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB legaldefiniert und ist trotz des widersprüchlichen Namens8 nicht privat in dem Sinne, dass die Vertragsparteien hierüber disponieren könnten.9 Ebenso wenig ist es international im 1 Die Bezeichnung „Kollisionsnorm“ rührt daher, dass bei der Eruierung des anwendbaren Rechts mehrere Rechtsordnungen miteinander „kollidieren“. 2 v. Bar/Mankowski, IPR I, § 4 Rn. 1; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 1 Rn. 1; Servatius, in: Henssler/Strohn, IntGesR, Rn. 1; Rauscher, IPR, Rn. 4; Rödter, Das Gesellschaftskollisionsrecht im Spannungsverhältnis zur Rom I- und II-VO, S. 21. 3 Hay/Rösler, IPR/IZVR, S. 283; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 1; Simon/ Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 4. 4 „The jurisprudence, then, arising from the conflict of the laws of different nations, in their actual application to modern commerce and intercourse, is a most interesting and important branch of public law […] This branch of public law may be fitly denominated private international law, since it is chiefly seen and felt in its application to the common business of private persons, and rarely rises to the dignity of national negociations, or national controversies.“, zitiert nach Story, Commentaries on the Conflict of Laws, § 9. 5 Schaeffner, Entwicklung des internationalen Privatrechts, S. 3 m. Fn. 1. 6 Foelix, Traité de droit international privé, passim. 7 v. Bar/Mankowski, IPR I, § 1 Rn. 15. 8 Hausmann, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 1 Rn. 1 f.; Kegel, in: Soergel, EGBGB, Art. 3 Rn. 1. Zur Entstehung des Namens siehe auch Sturm/Sturm, in: Staudinger, Einl. zum IPR, Rn. 21 ff. m.w.N. 9 Hay/Rösler, IPR/IZVR, S. 91.

A. Grundlagen des Internationalen Privatrechts

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weiteren Sinne, weil es gerade kein staatsvertragliches Recht darstellt.10 Es handelt sich um autonomes nationales Recht, das – durch den deklaratorischen Hinweis in Art. 3 EGBGB klargestellt – nur zur Anwendung gelangt, soweit nicht vorrangige europäische (Art. 3 Nr. 1 EGBGB)11 oder völkerrechtliche (Art. 3 Nr. 2 EGBGB)12 Kollisionsnormen einschlägig sind. Das Internationale Gesellschaftsrecht ist in Deutschland noch immer nicht expressis verbis geregelt.13 Der deutsche Gesetzgeber verzichtete nämlich in Erwartung einer gemeineuropäischen Normierung sowohl im IPR-Gesetz von 198614 als auch im Zuge der Reform des Internationalen Privatrechts im Jahr 199915 auf eine Kodifikation des Internationalen Gesellschaftsrechts.16 Durch die Urteile des EuGH in den Rechtssachen Centros,17 Überseering18 und Inspire Art19 veranlasst, hat der Deutsche Rat für Internationales Privatrecht eine Spezialkommission gebildet.20 Sie schlug am 9. Februar 2006 eine Regelung des Internationalen Gesellschaftsrechts im EGBGB und in einer EG-Verordnung vor, die 10 Brödermann/Rosengarten, IPR/IZVR, Rn. 6; Junker, IPR, § 1 Rn. 4; Kropholler, IPR, S. 8; Lüderitz, IPR, Rn. 6; Rauscher, IPR, Rn. 7. 11 Der Vorrang der lex europaea folgt keineswegs unmittelbar aus Art. 3 Nr. 1 EGBGB. Diese Vorschrift hat nur deklaratorischen Charakter, siehe dazu das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts, BT-Drucks. 10/5632, S. 39. Eine solche Aussage kann ihr aus rechtsmethodischer Sicht auch nicht entnommen werden, weil es sich bei dieser Vorschrift nur um ein einfaches Gesetz handelt; Vorrangverhältnisse können jedoch nur durch höherrangiges Recht angeordnet werden, siehe Meyer-Sparenberg, Staatsvertragliche Kollisionsnormen, S. 64. Ob sich der Vorrang des Unionsrechts aus dem Unionsrecht selbst oder aus den Rechtsordnungen der einzelnen EU-Mitgliedstaaten ergibt, ist umstritten. Für eine kurze Übersicht über den Streitgegenstand siehe Geiger, Staatsrecht III, S. 187. 12 Nach dem Wortlaut der Vorgängernorm des Art. 3 Abs. 2 S. 1 EGBGB sollte die Regelung nicht den Vorrang von Regelungen aus völkerrechtlichen Vereinbarungen festlegen, sondern lediglich deren Vorgehen („gehen […] vor“) anordnen. Im Übrigen wäre es auch aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zulässig, wenn Art. 3 Nr. 2 EGBGB einen Vorrang anordnen würde. Die Norm steht nämlich auf derselben Stufe wie die Regelungen aus völkerrechtlichen Vereinbarungen. Ein Vorrangverhältnis kann aber nur durch höherrangiges Recht angeordnet werden. 13 Staudigner, in: Schulze, EGBGB, Art. 7 Anh. 2 Rn. 3; Thorn, in: Palandt, EGBGB, Anh. Art. 12, Rn. 1. 14 Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts v. 25. Juli 1986, BGBl. 1986 I, S. 1142. 15 Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen v. 21. Mai 1999, BGBl. 1999 I, S. 1026. 16 Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts, BT-Drucks. 10/504, S. 29. 17 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459. 18 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919. 19 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155. 20 Dieser Spezialkommission gehörten Basedow, Behrens, Eidenmu¨ ller, Kieninger, Kindler, Sandrock, Schlechtriem, Sonnenberger und Zimmer an.

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

jedoch über die Vorgaben des EuGH hinausgehen sollte.21 Der Vorschlag der Spezialkommission sah u. a. eine einheitliche Regelung für Gesellschaften aus EU/ EWR-Staaten und Drittstaaten mit einem klaren Bekenntnis zur Gründungstheorie vor.22 Ein auf Grundlage dieses Vorschlags entwickelter Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums vom 7. Januar 2008 zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen,23 der die Kodifikation des Gesellschaftskollisionsrechts in den Art. 10 ff. EGBGB vorsah, wurde allerdings nicht beachtet.24 Zu groß war der Widerstand in der Politik und in den Gewerkschaften gegen die in Art. 10 EGBGB-Entwurf vorgesehene Einführung der Gründungstheorie als kollisionsrechtliche Regelung in das Internationale Gesellschaftsrecht auch gegenüber Drittstaaten, weil zuvörderst eine Umgehung der Unternehmensmitbestimmung befürchtet wurde.25 Aus diesem Grund werden in Deutschland die Kollisionsregeln des Internationalen Gesellschaftsrechts weiterhin durch Richterrecht und Rechtslehre bestimmt.26 Mit Hilfe von Kollisionsnormen können die Kernfragen des Internationalen Gesellschaftsrechts beantwortet werden, also nach welchen Anknüpfungskriterien das Personalstatut27 einer Gesellschaft – auch Gesellschaftsstatut genannt – bestimmt werden kann,28 so dass ein inländisches Gericht die Fragen beantworten kann, „nach welchen Regeln eine Gesellschaft entsteht, lebt und vergeht.“29 Dabei verweisen die Kollisionsnormen auf eine Rechtsordnung, ohne selbst eine Sachentscheidung zu treffen.30 Ausgehend vom Prinzip der Gleichwertigkeit aller Rechtsordnungen31 leistet das Internationale Privatrecht – wie auch das Sachrecht – seinen Beitrag zur 21

Veil, Der Konzern 2007, 98 (101). Sonnenberger/Bauer, Vorschlag des Deutschen Rates fu¨ r Internationales Privatrecht fu¨ r eine Regelung des Internationalen Gesellschaftsrechts auf europäischer/nationaler Ebene, RIW-Beilage zu Heft 4/2006, 1 (7). 23 Abrufbar unter https://rsw.beck.de/aktuell/gesetzgebung (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). Dazu Schneider, BB 2008, 566 ff.; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 283 ff. 24 Rauscher, IPR, Rn. 87. 25 Balthasar, RIW 2009, 221 (223); Goette, DStR 2009, 63; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.4. 26 Lüderitz, IPR, Rn. 48; Rauscher, IPR, Rn. 87. 27 Mit Statut wird im Internationalen Privatrecht die gemäß den kollisionsrechtlichen Regeln anwendbare Rechtsordnung bezeichnet. Folglich wird mit dem Gesellschaftsstatut die Rechtsordnung bestimmt, die auf die Rechtsbeziehung einer Gesellschaft anzuwenden ist, vgl. hierzu v. Bar/Mankowski, IPR I, § 1 Rn. 18. 28 Wall, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 18 Rn. 1; Siehr, IPR, S. 308. 29 BGH, Urt. v. 11. Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134 (144). 30 v. Bar/Mankowski, IPR I, § 4 Rn. 2; Hausmann, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 2 Rn. 1; Junker, IPR, § 1 Rn. 5; Kropholler, IPR, S. 1; Rauscher, IPR, Rn. 1. 31 Vgl. dazu die Resolution des Institut de Droit international v. 1989; Text und Bericht in Jayme, IPRax 1990, 69 ff.; Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung deutscher Gesellschaften, S. 215; Veil, Der Konzern 2007, 98 (100). 22

A. Grundlagen des Internationalen Privatrechts

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Verwirklichung der Gerechtigkeit.32 Das Sachrecht und das Internationale Privatrecht stehen in einem funktionalen Zusammenhang.33 Während die materiellrechtliche Gerechtigkeit sich aus den Sachnormen einer Rechtsordnung ableiten lässt, muss die Frage nach der Gerechtigkeit im Internationalen Privatrecht denknotwendig antizipiert gelöst werden. Dabei wird das Internationale Privatrecht von dem Kerngedanken geleitet, dass für Lebenssachverhalte, die einen hohen inländischen Bezug aufweisen, das inländische Recht angewendet werden soll, wohingegen für Lebenssachverhalte mit überwiegendem Auslandsbezug besser das ausländische Recht zur Anwendung gelangt.34 Aufgrund der autonomen Wertung des Internationalen Privatrechts und der lex fori-Maxime, die besagt, dass die Gerichte das jeweils eigene nationale Recht anwenden, kann derselbe Lebenssachverhalt unterschiedlichen Rechtsordnungen unterliegen. Daraus kann als Folge eine materiellrechtlich unterschiedliche Beurteilung erwachsen.35 Dabei soll nach der Zielsetzung des klassischen Internationalen Privatrechts das anwendbare materielle Recht unabhängig vom angerufenen Gericht bestimmt werden können. Dieser Grundsatz mit dem Leitgedanken des mutatis mutandis ist maßgeblich auf Savigny zurückzuführen. Seiner Vorstellung nach sollen „Rechtsverhältnisse, in Fällen einer Collision der Gesetze, dieselbe Beurtheilung zu erwarten haben, ohne Unterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urtheil gesprochen werde“36. Diese Utopie anstrebend, soll idealiter auf die Rechtsordnung verwiesen werden, die mit dem Lebenssachverhalt die engste Verbindung aufweist.37 Die engste Verbindung besteht nach Ansicht der Rechtsprechung38 und des Schrifttums39 mit dem „räumlich“ besten oder gerechten Recht. Nach den Maßstäben des klassischen Internationalen Privatrechts ist somit nicht auf dasjenige Recht abzustellen, das die überzeugendste materiellrechtliche Lösung für den Lebenssachverhalt bereithält.40 Dies hätte auch eine dem Internationalen Privatrecht widerstrebende Wertung der Rechtsordnungen zur Folge; vielmehr wird die engste Verbindung durch im Vorfeld festgelegte autonome Regeln des Internationalen Privatrechts bestimmt.41 Eine solche Zuordnung ist bei grenzüberschreitenden Umstrukturierungen von Gesell32

Junker, IPR, § 5 Rn. 5; Kegel/Schurig, IPR, S. 128; Kropholler, IPR, S. 24. Kegel/Schurig, IPR, S. 131. 34 Junker, IPR, § 5 Rn. 5; Kropholler, IPR, S. 24. 35 Lorenz, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 3a Rn. 4. 36 Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 8, S. 27. 37 Junker, IPR, § 5 Rn. 5; Kropholler, IPR, S. 25. 38 BGH, Urt. v. 13. März 1984 – VI ZR 23/82, BGHZ 90, 294 (299); BGH, Urt. v. 8. Januar 1985 – VI ZR 22/83, BGHZ 93, 214 (217); BGH, Urt. v. 7. Juli 1992 – VI ZR 1/92, BGHZ 119, 137 (141). 39 v. Bar/Mankowski, IPR I, § 4 Rn. 15; Ludwig, in: JurisPK, EGBGB, Art. 4 Rn. 121; Kegel/Schurig, IPR, S. 131; Kropholler, IPR, S. 25; Muir Watt, Revue Critique de Droit International Privé 84 (1995), 631 (633). 40 Kegel/Schurig, IPR, S. 132; Kropholler, IPR, S. 25. 41 Kegel/Schurig, IPR, S. 143; Kropholler, IPR, S. 30. 33

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

schaften besonders diffizil, weil eine Vielzahl unterschiedlicher Interessen tangiert wird. Die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts im Rahmen einer grenzüberschreitenden Umstrukturierung wirft eine Reihe von Fragen auf: Soll etwa bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform stets die Rechtsordnung, nach der die Gesellschaft gegründet worden ist und in deren Geltungsbereich sie i. d. R. auch ihren Satzungssitz hat, zur Anwendung gelangen (sog. Gründungstheorie) oder soll sich dies nach dem Recht des Staats richten, in dessen Hoheitsgebiet sich der effektive Verwaltungssitz der Gesellschaft befindet (sog. Sitztheorie)? Wie der historische Rückblick gezeigt hat, haben die Rechtsgelehrten schon im Rahmen der Kodifikation des BGB gegen Ende des 19. Jahrhunderts um die Beantwortung dieser Frage gerungen, die von den Rechtsgelehrten bis heute nicht entschieden wurde. Lutter hat die Kontroverse um die geeignete Anknüpfung bei grenzüberschreitenden Umstrukturierungen daher sehr treffend als „offene Wunde des Internationalen Gesellschaftsrechts“ bezeichnet und zwar als „Folge von dogmatischen Positionen, die sich nur noch als Glaubenskrieg bezeichnen lassen“42. Wenn sich offenbar anhand dieser beiden Theorien keine Lösung finden lässt, die von einer breiten Mehrheit getragen würde, stellt sich die Frage, ob es nicht geeignetere Lösungsansätze zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts gebe, namentlich die Differenzierungslehre, Überlagerungstheorie oder Kontrolltheorie. Und soll etwa bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung – sinngemäß gilt dies auch für die Spaltung – an die Einzeltheorien angeknüpft werden, also ausschließlich an das Recht der aufnehmenden (sog. Aufnahmetheorie) oder der übertragenden Gesellschaft (sog. Übertragungstheorie), oder richtet sich dies – wie beim grenzüberschreitenden Formwechsel – nach der Vereinigungstheorie, nach der das Umwandlungssachrecht aller an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Rechtsordnungen berücksichtigt werden muss? Bei den Theorien43 bzw. Lehren, die jeweils andere Anknüpfungspunkte aufweisen, handelt es sich um die Bezeichnung für gesellschaftsrechtliche Kollisionsnormen.44 Hinzu kommt, dass das Internationale Privatrecht von einem Ideal geleitet wird, Rechtssicherheit durch einen internationalen Entscheidungseinklang45 zu schaffen.46 Die Möglichkeiten, einen internationalen Entscheidungseinklang herbeizuführen, sind vielfältig. Ein in der Rechtspraxis häufig verwendetes Mittel ist die Vereinheitlichung des Kollisionsrechts nach dem lex superior-Grundsatz. Sonach werden 42

Lutter, ZGR 1992, 435 (448). Die Einordnung als Theorie kritisch sehend Bungert, IPRax 1998, 339 m. Fn. 2. 44 Wall, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 18 Rn. 5; Thölke, in: Münch. Hdb. d. GesR, Bd. 6, § 1 Rn. 3, 88; Behrens, IPRax 2003, 193 (198); Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2234); Großerichter, DStR 2003, 159. 45 Früher ungenau Gesetzesharmonie, Entscheidungsharmonie, Entscheidungsgleichheit oder Konfliktminimum genannt. 46 Thorn, in: Palandt, EGBGB, Einl. vor Art. 3 Rn. 1; Kropholler, IPR, S. 36; Sturm/Sturm, in: Staudinger, Einl. zum IPR, Rn. 239; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 29. 43

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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die unterschiedlich national geprägten kollisionsrechtlichen Vorschriften durch höherrangiges Recht verdrängt. Hiermit wird sich in den beiden nachfolgenden Kapiteln näher beschäftigt. Fehlt es nämlich an einer Rechtsvereinheitlichung, wird ein der Rechtssicherheit abträgliches forum shopping begünstigt, wenn – abhängig vom angerufenen Gericht – jeweils das Recht eines anderen Staats zur Anwendung gelangt.

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht Das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht definiert seine Anknüpfungsmechanismen selbständig, wenn es an einer völkerrechtlichen und an einer europäischen Kollisionsnorm zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts mangelt. Im Internationalen Gesellschaftsrechts wird mittels der am Anfang des Kapitels vorangestellten kollisionsrechtlichen Theorien auf die Rechtsordnung verwiesen, die eine Sachentscheidung treffen soll, freilich unter Einschluss der kollisionsrechtlichen Regeln der berufenen Rechtsordnung aufgrund der in Art. 4 Abs. 1 EGBGB normierten Gesamtverweisung.47 Doch bislang ungeklärt ist die Frage, wie die Kollisionsnormen des Internationalen Gesellschaftsrechts ermittelt würden. Die Eruierung der einschlägigen Kollisionsnorm erfolgt durch den Anknüpfungsgegenstand.48 Dieser ist ein Tatbestandsmerkmal einer Kollisionsnorm, der i.V.m. dem Anknüpfungspunkt auf die anzuwendende Rechtsordnung hinweist.49 Wie bereits dargetan, handelt es sich mangels Kodifikation bei den eingangs erwähnten Theorien um Kollisionsnormen des Internationalen Gesellschaftsrechts,50 die in Deutschland schon seit Langem richterrechtlich verankert sind.51 Bevor also auf das Internationale Gesellschaftsrecht weiter eingegangen werden kann, müssen die Tatbestandsmerk47

Ferid, in: FS Hueck (1959), S. 343 (346); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 107. v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 5; Brödermann/Rosengarten, IPR/IZVR, Rn. 21; Junker, IPR, § 8 Rn. 15; Hoffmann/Thorn, IPR, § 5 Rn. 1. 49 Kegel/Schurig, IPR, S. 437; Kropholler, IPR, S. 136; Hoffmann/Thorn, IPR, § 5 Rn. 1. 50 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 A. 51 St. Rspr. seit RG, Urt. v. 9. März 1904 – I 457/03, JW 1904, 231. z. B. RG, Urt. v. 27. Mai 1910 – Rep. II 485/09, RGZ 73, 366 (367). RG, Urt. v. 29. Juni 1911 – Rep. IV 600/10, RGZ 77, 19 (22); RG, Urt. v. 16. Dezember 1913 – II 523/13, RGZ 83, 367 (369 f.); RG, Urt. v. 29. Oktober 1938 – II 178/37, RGZ 159, 33 (46); BGH, Urt. v. 11 Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134; BGH, Urt. v. 17. Oktober 1968 – VII ZR 23/68, BGHZ 51, 27; BGH, Urt. v. 30. Januar 1970 – V ZR 139/68, BGHZ 53, 181; BGH, Urt. v. 21. November 1996 – IX ZR 148/ 95, BGHZ 134, 116; BGH, Beschl. v. 30. März 2000 – VII ZR 370/98, NZG 2000, 926; BGH, Urt. v. 1. Juli 2002 – II ZR 380/00, BGHZ 151, 204; BGH, Urt. v. 29. Januar 2003 – VIII ZR 155/ 02, BGHZ 153, 353; BGH, Urt. v. 27. Oktober 2008 – II ZR 156/06, BGHZ 178, 192 Rn. 21 f.; BGH, Urt. v. 12. Juli 2011 @ II ZR 28/10, NJW 2011, 3372 Rn. 16; aus dem Schrifttum Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 40 ff.; Schall, ZfPW 2016, 407 (408); Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, S. 50; Weller, IPRax 2009, 202 (207). 48

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

male einer Kollisionsnorm a priori beleuchtet werden. Demzufolge ist zu klären, was unter dem Anknüpfungsgegenstand (Gesellschaft) und dem Anknüpfungspunkt (Verwaltungs- und Satzungssitz) zu verstehen ist.

I. Begriffsbestimmung 1. Gesellschaft a) Grundlage Damit das Internationale Gesellschaftsrecht zur Anwendung gelangt, ist der sog. Erstfrage52 nachzugehen, ob der ermittelte Lebenssachverhalt unter den Anknüpfungsgegenstand Gesellschaft subsumiert werden kann. Der Anknüpfungsgegenstand,53 der dem Tatbestand einer Kollisionsnorm inhärent ist, ist ein materiellrechtlich geprägter Systembegriff,54 der grundsätzlich durch das nationale Rechtssystem der lex fori bestimmt wird.55 Er kann aber um – im Wege der Rechtsvergleichung zu ermittelnde – Begriffsinhalte ausländischer Rechtsordnungen erweitert werden, so dass Rechtsinstitute ausländischer Rechtsordnungen, die im deutschen Recht keine Entsprechung haben, mittels Qualifikation56 dem Anknüpfungsgegenstand einer inländischen Kollisionsnorm zugeordnet werden können.57 Eine begriffliche Kongruenz liegt somit nicht zwingend vor. Im deutschen Sachrecht bzw. im deutschen Gesellschaftsrecht wird eine Gesellschaft traditionell als ein Zusammenschluss mehrerer Personen kraft Rechtsgeschäfts zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks definiert.58 Dabei sind grundsätzlich der 52 Die Rspr. verwendet den Begriff der Erstfrage nicht. Nach der Rspr. ist eine Unterscheidung von präjudiziellen Fragen, die sich erst nach vollzogener kollisionsrechtlicher Anknüpfung der Hauptfrage – nämlich bei der Anwendung des für diese maßgebenden materiellen Rechts – stellen, und solchen, die sich bereits bei der kollisionsrechtlichen Anknüpfung stellen, nicht erforderlich. 53 Der Anknüpfungsgegenstand wird auch als Rahmen-, Sammel-, System- oder Verweisungsbegriff sowie Verweisungsgegenstand bezeichnet. 54 Hausmann, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 2 Rn. 5; Hay/Rösler, IPR/IZVR, S. 115; Kropholler, IPR, S. 105. 55 Vgl. Junker, IPR, § 6 Rn. 3 ff.; Kropholler, IPR, S. 113 f.; Rauscher, IPR, Rn. 435. 56 Qualifikation meint die Einordnung eines gegebenen Sachverhalts in Systembegriffe einer Rechtsordnung. Das internationalprivatrechtliche Qualifikationsproblem ist auf Bartin, Clunet 24 (1897), 225 ff. und Kahn, Jher. Jb. 30 (1891), 1 (107 ff.) zurückzuführen; siehe ferner zur Qualifikation v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 138 ff.; Junker, IPR, § 7 Rn. 1 ff.; Kropholler, IPR, S. 113 ff.; Rauscher, IPR, Rn. 433 ff. 57 Vgl. BGH, Urt. v. 9. Dezember 2009 – XII ZR 107/08, BGHZ 183, 287; Hein, in: MüKoBGB, Bd. 11, Rn. 113; Junker, IPR, § 7 Rn. 4 f.; Kropholler, IPR, S. 104 f. 58 Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 1; Saenger, GesR, Rn. 2; Steding, Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 2; Grunewald, GesR, Rn. 2; Kübler/Assmann, GesR, S. 1; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 1; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 3 I 1 Rn. 3; Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 3.

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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Fantasie der Gesellschafter, welchen gemeinsamen Zweck sie zu verfolgen beabsichtigen, keine Grenzen gesetzt, solange jener Zweck nicht gegen die gesetzlichen Verbote (§ 134 BGB), die guten Sitten (§ 138 BGB) und das Kartellverbot (§ 1 GWB) verstößt.59 Vermehrt wird in der Rechtslehre die tradierte Definition aufgrund des Merkmals „Personenvereinigung“ in Zweifel gezogen60 und zum Teil durch den Begriff der Organisation ersetzt.61 Zu Recht ist wegen der inzwischen zulässigen Gesellschaften mit nur einem Gesellschafter (sog. Einmanngesellschaften) das Erfordernis einer Personenvereinigung durchaus kritisch zu hinterfragen. Allerdings spielt diese tradierte Definition nur noch eine untergeordnete Rolle, weil völlige Klarheit darüber besteht, welche Rechtsformen als Gesellschaften deutschen Rechts anzusehen sind. b) Gesellschaft i.S.d. deutschen Sachrechts Das BGB unterscheidet zwei Grundformen: Zum einen den Verein (§§ 21 ff. BGB) und zum anderen die GbR (§§ 705 ff. BGB). Der Verein wird mit dem Oberbegriff „Körperschaft“ bezeichnet, wohingegen die GbR dem Oberbegriff „Personengesellschaft“ unterfällt.62 Im Wesentlichen sind für die Unterscheidung zwischen Körperschaft und Personengesellschaft der Grad der mitgliedschaftlichen Bindung, die Willensbildung, die organschaftliche Verselbständigung, die rechtliche Verselbständigung und die Haftung kennzeichnend.63 Zu den Personengesellschaften im deutschen Recht zählen die GbR (§§ 705 – 740 BGB), die oHG (§§ 105 – 160 HGB), die KG (§§ 161 – 177a HGB), die StG (§§ 230 – 236 HGB), die PartG (§§ 1 ff. PartGG) und ihre Spezialform PartGmbB (§ 8 IV PartGG) und schließlich die EWIV. Zu den Körperschaften nach deutschem Recht zählen dagegen der (rechtsfähige und nicht rechtsfähige) Verein des bürgerlichen Rechts (§§ 21 – 79 BGB), die AG (AktG), die KGaA (§§ 278 – 290 AktG), die GmbH (GmbHG) und deren Sonderform der UG (§ 5a GmbHG), die eingetragene Genossenschaft (GenG) und der VVaG (§§ 7, 15 – 53b VAG). c) Gesellschaft als Anknüpfungsgegenstand im Internationalen Privatrecht Im Internationalen Privatrecht besteht der Konsens, dass sämtliche rechtsfähigen Gebilde – wie die o.g. – ohne weitere Voraussetzung als Gesellschaft i.S.d. Inter59 Vgl. BGH, Urt. v. 13. November 1990 – KZR 2/89, NJW-RR 1991, 1002 (1003); OLG Hamm, Beschl. v. 13. März 1986 – 4 W 43/86, NJW-RR 1986, 1487 (1488); Saenger, GesR, Rn. 2. 60 Kübler/Assmann, GesR, S. 1; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 3 I 1 Rn. 3. 61 Grunewald, GesR, Einf., Rn. 1. 62 Saenger, GesR, Rn. 11; Schäfer, GesR, § 3 Rn. 5; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 46; Wilhelm, KapGesR, Rn. 1. 63 Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 3; Saenger, GesR, Rn. 12 ff.; Schäfer, GesR, § 3 Rn. 5; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 46; Wilhelm, KapGesR, Rn. 2.

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

nationalen Gesellschaftsrechts eingeordnet werden können.64 Dabei spielt nach einhelliger Auffassung die Zielsetzung des Gebildes keine Rolle.65 Anders als die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV, die gemäß Art. 54 Abs. 2 AEUV einen Erwerbszweck voraussetzt,66 gelten die Regeln des Internationalen Gesellschaftsrechts demnach sowohl für Gebilde mit gewerblich-unternehmerischem als auch mit ideellem Zweck. 2. Der Sitz der Gesellschaft im Internationalen Privatrecht Das Gesellschaftsstatut wird im Internationalen Privatrecht anhand des Belegenheitsorts des Gesellschaftssitzes bestimmt. International wird zwischen dem effektiven Verwaltungs-67 und dem Satzungssitz der Gesellschaft unterschieden, je nachdem, welche kollisionsrechtliche Theorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts herangezogen wird. Der für die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts im Rahmen der Sitztheorie relevante Anknüpfungspunkt ist der effektive Verwaltungssitz. Er kann sich mit dem Belegenheitsort des Satzungssitzes decken, muss es jedoch nicht.68 Nach der Sandrock’schen Formel, die der BGH in seiner Rechtsprechung übernommen hat,69 befindet sich der effektive Verwaltungssitz an dem 64 Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 5; Mäsch, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 12 Anh. II Rn. 70; Thorn, in: Palandt, EGBGB, Anh. Art. 12 Rn. 1 ff., 14. Im Hinblick auf die Einordnung von Personengesellschaften siehe BGH, Urt. v. 26. September 1966 – II ZR 56/ 65, NJW 1967, 36 (38); BGH, Beschl. v. 25. Mai 2009 – II ZR 60/08, NZG 2009, 1106; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. Februar 1994 – 6 U 32/93, DB 1994, 2492 (2493); OLG Frankfurt, Urt. v. 11. Juli 1985 – 1 U 134/84, IPrax 1986, 373 (374); OLG Karlsruhe, Urt. 24. Januar 2001 – 6 U 137/00, NZG 2001, 748 (749). 65 RG, Urt. v. 25. November 1895 – VI 201/95, RGZ 36, 393; BGH, Urt. v. 13. Juli 1959 – II ZR 109/57, WM 1959, 1110; BGH, Urt. v. 26. September 1966 – II ZR 56/65, NJW 1967, 36; BGH, Beschl. v. 3. Februar 1999 – VIII ZB 35/98, NJW 1999, 1871; BGH, Urt. v. 13. September 2004 – II ZR 276/02, NJW 2004, 3706 (3708); OLG Frankfurt, Urt. v. 11. Juli 1985 – 1 U 134/ 84, IPrax 1986, 373; OLG Frankfurt, Urt. v. 9. April 1998 – 15 U 58/97, RIW 1998, 807; KG, Urt. v. 13. Juni 1989 – 6 U 591/89, NJW 1989, 3100 (3101); OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. Februar 1994 – 6 U 32/93, DB 1994, 2492; OLG Karlsruhe, Urt. v. 24. Januar 2001 – 6 U 137/00, NZG 2001, 748 (749); Ahrens, IPRax 1986, 355 (357); Ferid, in: FS Hueck (1959), S. 345; Göthel, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 6.2598; Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rn. 1138 ff.; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 746; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.147 f.; Kegel/Schurig, IPR, S. 590 f.; Lange, IPRax 1998, 438 (440); Thorn, in: Palandt, EGBGB, Anh. Art. 12 Rn. 14; siehe ferner G. Meier, Grundstatut und Sonderstatut im Gesellschaftsrecht des liechtensteinischen IPR, S. 10 f. 66 EuGH, Urt. v. 25. Juli 1991, Rs. C-221/89 (Factortame II), ECLI:EU:C:1991:320, Slg. 1991, I-3905 Rn. 20; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 953; Khan/Eisenhut, in: Vedder/Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 49 Rn. 12; Schlag, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 49 Rn. 21; Schütz/Bruha/König, Casebook Europarecht, S. 684. 67 Auch tatsächlicher Verwaltungssitz genannt. 68 Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 26, 226 ff. 69 BGH, Urt. v. 21. März 1986 – V ZR 10/85, BGHZ 97, 269 (272).

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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„Ort, an welchem die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden.“70 Dagegen ist der Satzungssitz der Gesellschaft der Ort, der durch die Satzung der Gesellschaft bestimmt wird.71 Im Unterschied zur Sitztheorie wird bei der Anwendung der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts üblicherweise auf den Belegenheitsort des Satzungssitzes abgestellt. Üblicherweise wird deshalb so vorgegangen, weil – dazu sogleich mehr – die Gründungstheorie von den Staaten jeweils in unterschiedlicher Ausprägung vertreten wird, so dass entweder auf den Satzungs-, den Register- oder auf den Registrierungssitz, also den Ort, wo die erstmalige Erfassung der Gesellschaft durch ein Handelsregister erfolgte, abgestellt wird. Solch eine Differenzierung ist dagegen aus Sicht des deutschen Rechts nicht notwendig.72

II. Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform Die schwerpunktmäßige Zuordnung des Lebenssachverhalts für eine grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform ist Gegenstand eines nicht enden wollenden Grundsatzstreits im deutschen Internationalen Gesellschaftsrecht. Er wird seit mehr als einem Jahrhundert – wenngleich seit den letzten zwei Dezennien durch die Rechtsprechung des EuGH zum Teil entschärft – ausgetragen.73 Auslöser für diesen Streit sind die rechtspolitischen Wertungen, die den Anknüpfungstheorien inhärent sind. International vermochten sich für derartige Sitzverlegungen nur zwei Anknüpfungstheorien – die Sitz- und die Gründungstheorie – durchzusetzen.74

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Sandrock, in: FS Beitzke (1979), S. 669 (683). Statt aller siehe nur BGH, Urt. v. 12. Juli 2011 – II ZR 28/10, BGHZ 190, 242 Rn. 23 f.; Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK-GmbHG, § 4a Rn. 2; Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 4; Wall, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 18 Rn. 11. 72 Heinze, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 9; Michalski/Funke, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, 2. Aufl. 2010, § 4a Rn. 7. 73 v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, S. 30; Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, S. 196; Zimmer, ZGR 168 (2004), 355 (358). 74 v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, S. 30 f.; Görk, MittBayNot 1999, 300 (301). 71

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

1. Sitztheorie a) Grundlage und Inhalt der Sitztheorie Die Sitztheorie wird – wenn auch in unterschiedlicher Ausprägung – u. a. in Argentinien,75 Australien,76 Belgien,77 Frankreich,78 Griechenland,79 Luxemburg,80 Österreich,81 Polen82, Portugal,83 Slowenien84 sowie Spanien85 zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts herangezogen und ist in den meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen anerkannt.86 Wie im historischen Rückblick gezeigt,87 wurde sie – als Schutztheorie konzipiert – im Europa des 19. Jahrhunderts entwickelt88 und erstmals 1873 im belgischen Gesetz über Handelsgesellschaften verankert.89 Sie fußt auf dem Rechtsverständnis, das der von Savigny vertretenen Fiktionstheorie zugrunde liegt. Danach kann eine in einer Rechtsordnung kraft Fiktion geschaffene Gesellschaft, die von dieser Rechtsordnung die Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit verliehen bekommt, diese Rechte nicht ohne Weiteres in eine andere Rechtsordnung mitnehmen. Die sog. Lehre von der Verbandspersönlichkeit vermochte die Fiktionstheorie hierzulande nicht zu verdrängen. Zu nachhaltig wirkte die Vorstellung des im 19. Jahrhundert verbreiteten Konzessionssystems nach, das für die Entstehung einer juristischen Person eine Konzession erforderte90 und durch das System der Normativbestimmung mit dem liberalen Grundsatz einer freien Körperschafts-

75

Menicocci, Riv. dir. int. priv. proc. 2005, 1035 (1042). Corporations Act 2001 sec. 5 (1) bis (3), (7). 77 Art. 119 Code du droit international privé 2004. 78 Art. 1837 Code civile. 79 Art. 10 Astikos kodikos. 80 Art. 159 Loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. 81 § 10 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht. 82 Art. 17 IPRG. 83 Art. 3 Nr. 1 Codigo das Sociedades Comerciais. 84 Art. 17 Gesetz v. 30. Juni 1999 über das internationale Privat- und Verfahrensrecht, abgedruckt in IPrax 2003, 1648. 85 Siehe Art. 8 Ley de Sociedades de Capital i.V.m. Art. 9 Nr. 11 Código Civil; siehe ferner noch zur alten Rechtslage in Spanien Stücker, Das spanische internationale Gesellschaftsrecht, S. 72 ff.; Keil, in: Behrens, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im internationalen und europäischen Recht, Rn. E 51 ff. 86 Schall, ZfPW 2016, 407 (408). 87 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 B. I. 3. 88 Leible, in: FS Werner (2009), S. 256 (261); Meili, Geschichte und System des internationalen Privatrechts im Grundriss, S. 94 ff.; Ratka, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Gesellschaften, S. 56; Weller, ZGR 2010, 679 (688). 89 Loi du 18 mai 1873 sur les sociétés commerciales en Belgique. 90 Beitzke, in: FS Luther (1976), S. 1. 76

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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bildung abgelöst wurde.91 Hinzu kamen noch wirtschaftspolitische Wertvorstellungen, Autarkiebestrebungen und Furcht vor wirtschaftlicher Überfremdung mit der Folge, dass an dem Anerkennungserfordernis im Wege der Sitztheorie festgehalten wurde.92 Dem Staat, in dem der Verwaltungssitz der Gesellschaft liegt, soll deshalb ein Wächteramt über die in seinem Hoheitsgebiet zugelassenen Gesellschaftsformen zustehen.93 Die Gesellschaften sollen daher der Kontrolle desjenigen Staats unterliegen, dessen wirtschaftliche und politische Interessen am stärksten betroffen sind. Überdies dient die Sitztheorie dem Schutz der Interessen der Minderheitsgesellschafter, Arbeitnehmer, Gläubiger und sonstiger betroffener Dritter.94 Während bei der Gründungstheorie der Wille der Gesellschafter maßgeblich ist, da sie gleichzeitig mit Gründung der Gesellschaft das Gesellschaftsstatut festlegen,95 folgt eine Anknüpfung über die Sitztheorie nach objektiven Kriterien.96 Das Gesellschaftsstatut bestimmt sich hierzulande grundsätzlich – wie der BGH in seiner Trabrennbahn-Entscheidung nochmals bestätigte – einheitlich, also unabhängig vom Innen- und Außenverhältnis der Gesellschaft, danach, wo die Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz hat;97 dieser wird anhand des „Mittelpunktes, von dem die Tätigkeit der Gesellschaft ausgeht“98, festgelegt.99 Ähnlich wie bei der Gründungstheorie – so viel sei an dieser Stelle vorweggenommen – gibt es auch bei der Sitztheorie eine Vielzahl unterschiedlicher Ausprägungen, die sich entweder im Rahmen des kollisionsrechtlichen Anknüpfungspunkts oder auf der Rechtsfolgenseite unterscheiden können.100 „Die“ Sitztheorie in einer einzigen Form gibt es nicht.

91 92 93

S. 11. 94

Schack, BGB AT, Rn. 73, 87 ff. Beitzke, in: FS Luther (1976), S. 1. Kegel/Schurig, IPR, S. 172 ff.; Rammeloo, Corporations in private international law,

Fischer, IPRax 1991, 100 (102); Garcia, RIW 2000, 590 (591); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 40 ff.; Habersack, in: MüKo-AktG, Bd. 1, Einl., Rn. 95; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 421; Kropholler, IPR, S. 575; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, IGR, Rn. 35. 95 v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, S. 31; Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 7; Spahlinger, in: Spahlinger/ Wegen, IGR, Rn. 59. 96 v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, S. 31; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 20; Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 4. 97 BGH, Urt. v. 27. Oktober 2008 – II ZR 158/06, BGHZ 178, 192. 98 Sandrock, in: FS Beitzke (1979), S. 669 (683). 99 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 1 Rn. 4; Großfeld, in: FS Westermann (1974), S. 199 (204); Sandrock, RIW 1989, 505 (506); Thölke, in: Münch. Hdb d. GesR, Bd. 6, § 1 Rn. 61. 100 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rn. 103; Jüttner, Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit nach Centros, Überseering und Inspire Art, S. 18.

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

b) Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach der Sitztheorie Eine konsequente Anwendung der Sitztheorie bedeutet Folgendes: Für die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts muss zunächst zwischen der Perspektive des Aufnahme- und derjenigen des Herkunftsstaats unterschieden werden. Aus Sicht des Aufnahmestaats wird unproblematisch das eigene Recht angewendet, weil wegen des auf seinem Hoheitsgebiet belegenen effektiven Verwaltungssitzes der Gesellschaft eine Verweisung auf die eigene Rechtsordnung erfolgt. Eine nach einem ausländischen Recht errichtete Gesellschaft verliert ihre Gründungsnationalität ex lege mit Wirkung ex nunc.101 Der Aufnahmestaat verlangt für den Erwerb der Rechtsfähigkeit eine Neugründung unter den inländischen Voraussetzungen, unabhängig davon, ob der Herkunftsstaat die Gesellschaft weiterhin als bestehend betrachtet.102 Dagegen ist aus Sicht des Herkunftsstaats, wenn dieser der Sitztheorie folgt, das Recht desjenigen Staats anwendbar, in dessen Hoheitsgebiet sich der effektive Verwaltungssitz der Gesellschaft befindet. Ob sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Staats richtet, auf den verwiesen worden ist, hängt jedoch entscheidend davon ab, ob der Herkunftsstaat eine Gesamt-103 oder eine Sachnormverweisung104 ausgesprochen hat. Im Falle einer Sachnormverweisung wird auf das am Ort des effektiven Verwaltungssitzes der Gesellschaft geltende Sachrecht verwiesen mit der Folge, dass das am Ort des effektiven Verwaltungssitzes geltende Gesellschaftsrecht zur Anwendung gelangt. Im Falle der Gesamtverweisung ist das ausländische Internationale Privatrecht zu berücksichtigen, so dass der Aufnahmestaat entweder die Verweisung annimmt – dies wäre der Fall, wenn er der Sitztheorie folgen würde – oder zurück auf die Heimatrechtsordnung verweist (sog. renvoi), in deren Ho101 Für die Anwendung der strengen Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts siehe BGH, Urt. v. 21. März 1986 – V ZR 10/85, BGHZ 97, 269 (272); bestätigt für die Anwendung der modifizierten Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts siehe BGH, Urt. v. 29. Januar 2003 – VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353; a.A. Bartels, ZHR 176 (2012), 412 (421 ff.). 102 Kropholler, IPR, S. 572. 103 Für die Annahme einer Gesamtverweisung zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts BGH, Urt. v. 13. September 2004 – II ZR 276/02, NJW 2004, 3706 (3707); OLG Hamm, Beschl. v. 18. August 1994 – 15 W 209/94, WM 1995, 456 (458); Ebenroth/Eyles, IPRax 1989, 1 (9); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 107; Kaligin, DB 1985, 1449 (1450 f.); Siehr, IPR, S. 310; für die Annahme einer Sachnormverweisung aufgrund des rechtspolitischen Hintergrunds der Sitztheorie Brödermann/Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und internationales Privatrecht, Rn. 284 ff.; Mäsch, RabelsZ 61 (1997), 285 (291); Mäsch, in: Bamberger/ Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 12 Anh. II Rn. 51; für eine differenzierende Anwendung der Gesamtverweisung zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts dahingehend plädierend, dass bei Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten die Sachnormverweisung und bei Gesellschaften aus Drittstaaten die Gesamtverweisung statthaft sei Hein, in: Leible/Unberath, Brauchen wir eine Rom-0-Verordnung?, S. 341 (389 ff.). 104 Vgl. Sturm/Sturm, in: Staudinger, EGBGB, Art. 3a Rn. 2 f.; Lorenz, in: Bamberger/ Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 3a Rn. 3.

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heitsgebiet die Gesellschaft gegründet worden ist – dies wäre der Fall, wenn die berufene Rechtsordnung der Gründungstheorie folgen würde. c) Geltungsbereich der Sitztheorie in der Bundesrepublik Deutschland Deutschland gilt heute trotz fehlender Kodifikation gemeinhin als eine „Bastion der Sitztheorie“105. Dabei hat der historische Rückblick zur Anerkennung gezeigt, dass nicht nur in den kontinentaleuropäischen Staaten, sondern auch in den ehemals deutschen Kleinstaaten eine liberale Anerkennungspraxis ausländischer Gesellschaften gepflegt wurde.106 Diese liberale Anerkennungspraxis in Kontinentaleuropa änderte sich allmählich in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts infolge eines Paradigmenwechsels innerhalb der belgischen Jurisdiktion, welcher eine Ausstrahlungswirkung auf die übrigen kontinentaleuropäischen Staaten hatte.107 Exemplarisch sei hier auf das vom französischen Staat am 30. Mai 1857 verabschiedete loi qui autorise les sociétés anonymes et autres associations commerciales, industrielles ou financières, légalement constituées en Belgique à exercer leurs droits en France verwiesen, dem sich Griechenland am 10. August 1861, Italien am 27. Oktober 1860, Portugal am 11. September 1861 und auch Russland am 24. April 1863 mit der Verabschiedung entsprechender Gesetze anschlossen.108 Diese Entwicklung in Kontinentaleuropa weg von einer liberalen hin zu einer strikten Anerkennungspraxis blieb in den deutschen Kleinstaaten weitgehend unberücksichtigt; auch nach Gründung des Deutschen Reichs am 1. Januar 1873 wurden (zunächst) ausländische Gesellschaften im Allgemeinen von der deutschen Jurisdiktion anerkannt.109 Für Vereine entschied das RG hingegen mit seinem Urteil vom 29. Juni 1911, dass sich die Rechtsfähigkeit eines Vereins nach dem Ort richte, von dem aus tatsächlich die Verwaltung des Vereins geführt werde.110 Dies entspricht nach heutigem Verständnis der Anknüpfung an den effektiven Verwaltungssitz im Rahmen der Sitztheorie. Demnach hatte die Judikatur des RG ein janusköpfiges Gesicht: Einerseits verwies das RG ohne Weiteres auf das Recht desjenigen Staats, in dessen Hoheitsgebiet die Handelsgesellschaft gegründet wurde, um deren Rechtsfähigkeit zu bestimmen; andererseits bestimmte das RG bei Vereinen die Rechtsfähigkeit nach dem Recht desjenigen Staats, in dessen Hoheitsgebiet der Verwaltungssitz lag. Diese Differenzierung rührt daher, dass einer Umgehung der die freie Körperschaftsbildung beschränkenden Vorschriften für Vereine, die in Deutschland die Rechtsfähigkeit nur durch Eintragung in das Vereinsregister gemäß § 21 105

So wörtlich Schall, ZfPW 2016, 407 (408). Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 B. I. 3. c). 107 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 B. I. 3. 108 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 B. I. 3. b). 109 RG, Urt. v. 14. April 1882 – Rep. II 503/81, RGZ 6, 134 (139 f.); RG, Urt. v. 27. Mai 1910 – Rep. II 485/09, RGZ 73, 366 (367 f.); RG, Urt. v. 3. Juni 1927 – II 346/26, RGZ 117, 215 (217 f.); RG, Urt. v. 29. Oktober 1938 – II 178/37, RGZ 159 33 (46). 110 RG, Urt. v. 29. Juni 1911 – Rep. IV 600/10, RGZ 77, 19 (22). 106

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

BGB a.F. oder durch staatliche Verleihung nach § 22 BGB a.F. erlangen, vorgebeugt werden sollte.111 Das RG bestimmte erstmals in seinem Urteil vom 9. März 1904 das Gesellschaftsstatut ausländischer Handelsgesellschaften unter Zugrundelegung der Sitztheorie112 und nicht, wie von Teilen der Literatur behauptet, erst unter Herrschaft der Nationalsozialisten im Dritten Reich.113 Das Urteil des RG vom 11. Juni 1934 schloss sich lediglich der vorgenannten RG-Entscheidung an. In seiner Urteilsbegründung wies das RG auf eine angeblich ständige Rechtsprechung hin, nach der im Internationalen Privatrecht die Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft nach dem Recht des Staats zu beurteilen sei, in dessen Hoheitsgebiet der „Sitz der Verwaltung“ liege. Neben dem bereits erwähnten Urteil des RG vom 9. März 1904 verwies er noch auf die Urteile vom 14. April 1882 und vom 3. Juni 1927.114 Im ersten der beiden noch nicht näher ausgeführten Urteile entschied das RG im Hinblick auf die Frage nach der Prozessfähigkeit gemäß §§ 50, 51 ZPO a.F., dass es unrichtig sei, wenn das Berufungsgericht annehme, die juristischen Personen kämen bei Anwendung des § 51 ZPO [a.F.] gar nicht in Betracht; es gelte vielmehr auch für sie das durchgreifende Prinzip, dass auch die ausländische Person zur Rechtsverfolgung im Inlande zugelassen sei, sofern sie nach dem für ihren Status maßgebenden ausländischen Rechte handlungs- und dispositionsfähig sei.115 Demzufolge verwies das RG zur Ermittlung der Prozess- und mithin der Rechtsfähigkeit auf das Gründungsrecht der Gesellschaft. Dieser Auffassung ist das RG mit seiner Entscheidung vom 3. Juni 1927 gefolgt. Die Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft sei nach den Gesetzen ihres Heimatstaats zu beurteilen, weil dies dem Rechtsgedanken, auf dem Art. 7 Abs. 1 EGBGB a.F. beruhe, entspreche. Die Entscheidungen des RG, auf die im Urteil vom 11. Juli 1934 verwiesen wurde, sind ironischerweise Zeugnisse dafür, dass es gerade keine ständige Rechtsprechung des RG gibt, wonach das Gesellschaftsstatut unter Zugrundelegung der Sitztheorie bestimmt würde. Diese Unentschlossenheit, woran im Internationalen Gesellschaftsrecht angeknüpft werden soll, zeigt sich in dem kurze Zeit später ergangenen Urteil des RG vom 29. Oktober 1938. Hier entschied das RG, dass die Voraussetzungen für den Erwerb der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft oder eines Vereins i.w.S. (Vereinigung) sich nach dem Recht des Heimatstaats richten würden; als solches gelte nach der deutschen Auffassung derjenige Staat, in dessen Hoheitsgebiet die Vereinigung ihren Sitz habe. Sonach werden handelsrechtliche Vereinigungen, insbesondere der deutschen AG entsprechende Handelsgesell111

Siehe Gebhard, Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. 6, S. 23 ff. 112 RG, Urt. v. 9. März 1904 – I 457/03, JW 1904, 231 f. 113 Siehe Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 24. 114 RG, Urt. v. 11 Juli 1934 – I 31/34, JW 1934, 2845. 115 RG, Urt. v. 14. April 1882 – II 503/81, RGZ 6, 134 (140).

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schaften, die im Ausland ihren Sitz haben und dort Rechtsfähigkeit genießen, auch in Deutschland ohne Weiteres als rechtsfähig anerkannt.116 Unklar bleibt an dieser Stelle, ob das RG den Verwaltungssitz oder den Satzungssitz der Gesellschaft im Sinn hatte. Sowohl unter Zugrundelegung der Gründungs- als auch der Sitztheorie wäre unter dem vom RG genannten Beispiel die ausländische Gesellschaft hierzulande rechtsfähig. In seiner Begründung geht das RG aber im Anschluss auf die Besonderheiten des deutschen Vereinsrechts ein, wonach Vereine – wie oben ausgeführt – nur durch Eintragung in das Vereinsregister oder durch staatliche Verleihung die Rechtsfähigkeit in Deutschland erwerben können. Um eine Umgehung dieser Regelungen zu vermeiden, wurde deshalb Art. 10 EGBGB a.F. geschaffen. Diese Regelung sei aber, so führt das RG aus, nicht auf ausländische Handelsgesellschaften übertragbar.117 Hieraus erhelle, dass das für die ausländische Gesellschaft maßgebliche Recht sich nicht nach der Sitz-, sondern nach der Gründungstheorie beurteile. Zur Bestimmung des für die Gesellschaft maßgeblichen Rechts sei – zumindest für Handelsgesellschaften – der Satzungssitz maßgeblich. Von einer einheitlichen Rechtsprechungslinie kann bis 1945 deshalb keine Rede sein.118 Auch die ersten Urteile nach Gründung der BRD stellten zwar auf den „Sitz“ ab, konkretisierten diesen aber nicht näher. Damit war der „Sitz“ sowohl für eine Interpretation i.S.e. Satzungs- als auch eines Verwaltungssitzes zugänglich.119 Spätestens mit dem Urteil vom 30. Januar 1970 legte sich der BGH eindeutig auf die Sitztheorie fest,120 wobei er hier auf das Urteil des RG vom 11. Juli 1934 und seine angeblich ständige Rechtsprechung verwies, obwohl es eine solche – wie gesehen – nicht gegeben hat.121 Es muss deshalb danach gefragt werden, ob der BGH rückblickend anders entschieden hätte, wenn er diesbezüglich keinem Irrtum aufgesessen wäre. Wie eingangs unter Verweis auf den historischen Rückblick zur Anerkennung erwähnt, war die deutsche Jurisdiktion anfänglich durchaus offen für die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach der Gründungstheorie. Die Festlegung der deutschen Jurisdiktion für die Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ist eine rein rechtspolitische Entscheidung gewesen; sie hätte genauso gut auch für die Gründungstheorie fallen können. Bedeutsam ist also, welches Gewicht der Verweis auf 116 117 118

(408).

RG, Urt. v. 29. Oktober 1938 – II 178/37, RGZ 159 33 (46). RG, Urt. v. 29. Oktober 1938 – II 178/37, RGZ 159 33 (47). A.A. Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 358, 420; Schall, ZfPW 2016, 407

119 BGH, Urt. v. 11 Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134 (144); BGH, Urt. v. 18. Januar 1960 – VII ZR 223/58, NJW 1960, 1204 (1205); BGH, Urt. v. 17. Oktober 1968 – VII ZR 23/68, BGHZ 51, 27 (29); vgl. ferner BGH, Urt. v. 23. Oktober 1963 – V ZR 146/57, BGHZ 197 (199). 120 Vgl. Trautrims, ZHR 176 (2012), 435 (451); Meilicke, GmbHR 2003, 793 (795); Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 24; a.A. Schall, ZfPW 2016, 407 (408); Wesiack, Europäisches Internationales Vereinsrecht, S. 56 m. Fn. 357. 121 BGH, Urt. v. 30. Januar 1970 – V ZR 139/68, BGHZ 53, 181 (183).

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

das Urteil des RG vom 11. Juni 1934, das wiederum in seinem Urteil auf eine angeblich ständige Rechtsprechung verwies, für den BGH gehabt haben mag. Eingedenk der überwältigenden Mehrheit der Fürsprecher innerhalb der deutschen Rechtslehre – dazu sogleich mehr –122 spricht wohl einiges dafür, dass der Verweis für sich alleine genommen nicht entscheidungserheblich gewesen ist. Zudem ist die Festlegung für eine der beiden kollisionsrechtlichen Theorien aus Gründen der Rechtssicherheit zu befürworten. Es ist davon auszugehen, dass der BGH auch ohne den fehlerhaften Hinweis auf eine angeblich ständige Rechtsprechung sich gleichwohl für die Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts entschieden hätte. Nach alledem ist an dieser Stelle zu konstatieren, dass die eindeutige Festlegung für die Sitztheorie seitens der deutschen Jurisdiktion erst nach Gründung der Bundesrepublik Deutschland erfolgt ist. aa) Rechtliche Grundlage Das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht ist bislang nicht kodifiziert worden. Hinsichtlich der Herleitung der Sitztheorie ist innerhalb des deutschen Schrifttums umstritten, ob es sich bei ihr um Gewohnheitsrecht handelt. Gegen die Annahme der Sitztheorie als Gewohnheitsrecht spricht zum einen, dass es keine einheitliche Rechtsprechungslinie innerhalb der deutschen Jurisdiktion gab; zum anderen, dass deutschen Gerichten anderenfalls ihre Änderungsbefugnis genommen würde.123 Eine überwältigende Mehrheit im Schrifttum sieht dies jedoch anders.124 Wie bereits dargetan, entsteht nach der allgemein anerkannten Theorie des Gewohnheitsrechts eine gewohnheitsrechtliche anerkannte Regelung erst, wenn zwei Elemente kumulativ vorliegen.125 Das erste Element ist ein subjektives, das die Notwendigkeit und die Überzeugung von der Rechtmäßigkeit dieser gewohnheits122

Siehe Kapitel 3 B. II. 1. c) aa). Siehe zur Elevation von Richterrecht zu Gewohnheitsrecht Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 464 ff.; vgl. ferner Frowein, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, S. 104; Schall, ZfPW 2016, 407 (408). 124 Ahrens, RNotZ 2003, 32 (33); Behrens, in: Behrens, Die GmbH im internationalen und europäischen Recht, Die GmbH im internationalen und europäischen Recht, Rn. IPR 2; Braun, RIW 1995, 499 (500); Bungert, EWS 1993, 17 (18); Burián, in: Heun/Lipp, Europäisierung des Rechts, S. 95 (96); Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90 (94); Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 6; Forsthoff, EuR 2000, 167 (169); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 26; Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 31; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 5; Kronke, IPRax 1998, 375; Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, Art. 10 Anh. Rn. 8; Mäsch, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 12 Anh. II Rn. 2; Reber/Kröger, in: Schwerdtfeger, GesR, Kap. 4 Rn. 7, 20; Schnittker/Benecke, FR 2010, 565 (567); Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, S. 47 ff.; Servatius, in: Henssler/Strohn, IntGesR, Rn. 5; Spindler/Berner, RIW 2003, 949 (950); Thölke, in: Münch. Hdb. d. GesR, Bd. 6, § 1 Rn. 61; Trautrims, ZHR 176 (2012), 435 (437); Wall, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 18 Rn. 9; Weller, IPRax 2009, 202 (207); Weller, in: FS Goette (2011), S. 583 (589); Wenckstern, in: FS Drobnig (1998), S. 465 (466). 125 Siehe Kapitel 2 B. II. 2. 123

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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rechtlichen Regelung voraussetzt (sog. opinio iuris vel necessitatis). Das zweite Element ist ein objektives, das eine längerdauernde, stetige, allgemeine und gleichmäßige Übung verlangt (sog. inveterata consuetudo). Bevor auf die einzelnen vorbenannten Elemente eingegangen werden kann, muss zunächst festgestellt werden, dass der deutsche Gesetzgeber die Entstehung gewohnheitsrechtlicher Regelungen überhaupt billigt. Wie aus den Motiven zum BGB ersichtlich, hielten die Verfasser des ersten Entwurfs das durch inveterata consuetudo und opinio necessitatis entstehende Gewohnheitsrecht noch für eine Verletzung des staatlichen Gesetzesmonopols, weshalb der erste Entwurf die Entstehung von Gewohnheitsrecht nicht vorsah. Die Verfasser des zweiten Entwurfs lösten sich allerdings von dieser Vorstellung mit der Begründung, dass die Ausfüllung von Gesetzeslücken durch Gewohnheitsrecht unvermeidlich sei. Die Entscheidung eines strittigen Problems und damit auch die Schaffung von Gewohnheitsrecht wurde deshalb bewusst der Lehre und der Judikatur überlassen.126 Da es bislang an einer Kodifikation des Internationalen Gesellschaftsrechts mangelt, ist auch die Notwendigkeit einer Regelung, durch die das Gesellschaftsstatut bestimmt werden kann, zwingend anzunehmen. Fraglich ist aber, ob von einer einheitlichen Überzeugung der Rechtmäßigkeit auszugehen ist. Die deutsche Judikatur verwendete seit Inkrafttreten des BGB und vor Gründung der Bundesrepublik Deutschland im Jahr 1949 zuweilen die Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts.127 Eine Ausnahme wurde in Krisen- und Kriegszeiten gemacht; in diesen Zeiten entschied man sich für die Kontrolltheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts, weil nur so anhand der Staatsangehörigkeit der dahinterstehenden natürlichen Personen eine „Feindeigenschaft“ der juristischen Person eruiert werden konnte.128 Spätestens nach Gründung der Bundesrepublik Deutschland setzte sich die von der h.M. vertretene Sitztheorie durch.129 Für die Annahme der Sitztheorie als Gewohnheitsrecht ist es im 126

Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. 1, S. 361. RG, Urt. v. 9. März 1904 – I 457/03, JW 1904, 231; RG, Urt. v. 31. März 1904 – I 451/93, DJZ 1904, 555; RG, Urt. v. 29. Juni 1911 – IV 600/10, RGZ 77, 19 (22); RG, Urt. v. 16. Dezember 1913 – II 523/13, RGZ 83, 367; RG, Urt. v. 26. April 1913 – V 285/12, WarnR 1913, 400; RG, Urt. v. 5. Januar 1916 – V 284/15, JW 1916, 494 (495); RG, Urt. v. 22. Januar 1916 – V 293/15, RGZ 88, 53; RG, Urt. v. 19. Januar 1918 – V 225/17, JW 1918, 305; RG, Urt. v. 19. Januar 1918 – V 243/17, RGZ 92, 73 (74, 76); RG, Urt. v. 21. Juni 1919 – V 157/19, JW 1920, 49 (51); RG, Urt. v. 19. Juni 1920 – I 5/20, RGZ 99, 217; RG, Urt. v. 3. Juni 1927 – II 346/ 26, RGZ 117, 215; RG, Urt. v. 10. Juli 1934 – II 552/22, RGZ 107, 94; RG, Urt. v. 11. Juli 1934 – I 31/34, JW 1934, 2845; RG, Urt. v. 29. Oktober 1938 – II 178/37, RGZ 159, 33, (42, 46). 128 Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 352; Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, S. 49; zur Kontrolltheorie siehe Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 826. 129 BGH, Urt. v. 11. Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134 (144); BGH, Urt. v. 26. September 1966 – II ZR 56/65, NJW 1967, 36 (38); BGH, Urt. v. 17. Oktober 1968 – VII ZR 23/68, BGHZ 51, 27; BGH, Urt. v. 30. Januar 1970 – V ZR 139/68, BGHZ 53, 181 (183); BGH, Urt. v. 5. November 1980 – VIII ZR 230/79, BGHZ 78, 318 (334); BGH, Urt. v 21. März 1986 – V ZR 10/85, BGHZ 97, 269 (271); BGH, Urt. v. 8. Oktober 1991 – XI ZR 64/90, NJW 1992, 618; BGH, Urt. v. 30. April 1992 – IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151 (167); BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 – IX ZR 66/92, NJW 1993, 2744 (2745); BGH, Urt. v. 19. Januar 1994 – IV ZR 207/92, 127

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

Übrigen unbeachtlich, dass es sich hierbei um vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht handelt, weil dieses gemäß Art. 123 Abs. 1 GG grundsätzlich fortbesteht.130 Innerhalb der deutschen Rechtslehre bestehen aber beachtliche Gegenstimmen, die sich für das Bestimmen des Gesellschaftsstatuts nach Maßgabe der Gründungstheorie aussprechen.131 Insoweit kann nicht von einer für die Annahme einer gewohnheitsrechtlichen Regelung erforderlichen einheitlichen Überzeugung der Rechtmäßigkeit der Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ausgegangen werden. Deshalb wird zum Teil gefordert, dass es sich hierbei aufgrund der ständigen Rechtsprechung um Richterrecht handele.132 Dieser Auffassung ist allein schon aus Gründen der Rechtssicherheit als Unterfall des Rechtsstaatsprinzips aus Art. 20 Abs. 3 GG zuzustimmen.

NJW 1994, 939 (940); BGH, Urt. v. 28. November 1994 – II ZR 211/93, NJW 1995, 1032; BGH, Urt. v. 21. September 1995 – VII ZR 248/94, NJW 1996, 54 (55); BGH, Urt. v. 21. November 1996 – IX ZR 148/95, BGHZ 134, 116 (118); BGH, Urt. v. 1. Juli 2002 – II ZR 380/00, BGHZ 151, 204 Rn. 6; BGH, Urt. v. 27. Oktober 2008 – II ZR 158/06, NJW 2009, 289 Rn. 19 ff.; BGH, Urt. v. 27. Oktober 2008 – II ZR 290/07, ZlnsO 2009, 149 Rn. 20; BGH, Beschl. v. 8. Oktober 2009 – IX ZR 227/06, ZfP 2009, 2385; BGH, Urt. v. 15. März 2010 – II ZR 27/09, EuZW 2010, 636 Rn. 15; BGH, Urt. v. 12. Juli 2011 – II ZR 28/10, BGHZ 190, 242 Rn. 16; Ebenroth/Bippus, JZ 1988, 677; Ebenroth/Einsele, ZVglRWiss 87 (1988), 217 (247); Ebenroth/Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (338); Ebke, ZGR 1987, 245 (269); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 38; Kegel/Schurig, IPR, S. 572 ff.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 421; Raape/ Sturm, IPR I, S. 197 ff.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Einl., Rn. 356; Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 785; vor Gründung der BRD für die Anwendbarkeit der Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts v. Bar, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, Bd. 1, S. 162; Brodmann, in: Brodmann, AktG, S. 34; Lewald, Das deutsche internationale Privatrecht auf Grundlage der Rechtsprechung, S. 45 ff.; Pinner, in: Staub, HGB, § 182 Anm. 17. 130 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. Februar 1973 – 2 BvR 667/72, BVerfGE 34, 293 (303); BVerfG, Beschl. v. 27. Januar 1976 – 1 BvR 2325/73, BVerfGE 41, 251 (263); Seiler, in: Epping/ Hillgruber, GG, Art. 123 Rn. 6.1. 131 Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht, S. 97 ff.; Beitzke, in: Lauterbach, Materalien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, S. 94 (111 ff.); Behrens, RabelsZ 52 (1988), 498 (512 ff.); Drobnig, ZHR 129 (1967), 93 (115); Fikentscher, MDR 1957, 71 (72); Frankenstein, IPR, Bd. 1, S. 458 ff.; Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325; Kötz, GmbHR 1965, 69 (70); Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 136; Neukamp, in: Internationale Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre in Berlin, Verhandlungen der ersten Hauptversammlung, S. 203 (213 ff.); Neumayer, ZVglRWiss 83 (1984), 129 (139 ff.); Nussbaum, Deutsches IPR, S. 187 ff.; Schwandt, Die deutsche Aktien-Gesellschaften im Rechtsverkehr mit Frankreich und England, S. 60 ff.; v. Spindler, Wanderungen gewerblicher Körperschaften von Staat zu Staat als Problem des internen und internationalen Privatrechts, S. 27 ff. 132 So auch Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, S. 50; zum Richterrecht im Allgemeinen siehe Bülow, Gesetz und Richteramt, passim; Ohly, AcP 201 (2001), 1 ff.

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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bb) Ausprägung der Sitztheorie Es gibt unterschiedliche Ausprägungen der Sitztheorie. Die deutsche Judikatur verwendete rückblickend zwei unterschiedliche Formen der Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts – die strenge Sitztheorie und die modifizierte Sitztheorie.133 Mit der Jersey-Entscheidung vom 1. Juli 2002134 wurde hierzulande die strenge Sitztheorie zugunsten der modifizierten Sitztheorie aufgegeben. Der Grund für diesen Paradigmenwechsel liegt zum einen in der ARGE Weißes RossEntscheidung des BGH vom 29. Januar 2001,135 die mit der Anerkennung der (Teil-) Rechtsfähigkeit der Außen-GbR die entscheidenden Weichen zur Aufgabe der strengen Sitztheorie gestellt hatte.136 Denn das deutsche Gesellschaftsrecht wird von dem Grundsatz des Rechtsformzwangs beherrscht; dabei handelt es sich um einen Reaktionsmechanismus im Falle einer Rechtsformverfehlung, durch den der Gesellschaft eine Rechtsform zwangsweise zugewiesen wird.137 Nach der früher vertretenen strengen Sitztheorie wurde im Zuzugsfall der Grundsatz des Rechtsformzwangs aber in der Weise ausgelegt, dass er nur greife, wenn die zu beurteilende Gesellschaft auch nach deutschem Gesellschaftsrecht wirksam gegründet worden sei. Auslandsgesellschaften mit einem inländischem Verwaltungssitz seien dagegen als ein „juristisches Nullum“ zu werten mit der Folge, dass sie mangels einer Rechtsformzuweisung auch keine Rechtsfähigkeit besitzen könnten.138 Nach der modifizierten Sitztheorie gilt der vorbenannte Grundsatz jedoch unabhängig davon, 133

Die Bezeichnung als modifizierte Sitztheorie für die im deutschen Recht ungeschriebene Kollisionsnorm zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ist irreführend. Die nunmehr im deutschen Recht vorgesehene „Zwangsumwandlung“ einer ausländischen Gesellschaft, deren effektiver Verwaltungssitz auf deutschem Hoheitsgebiet belegen ist, ist nämlich keine unmittelbare Folge der „neuen“ Sitztheorie. Lediglich das infolge der Sitztheorie berufene deutsche materielle Gesellschaftsrecht beantwortet die Frage nach der Behandlung einer solchen Gesellschaft anders als zuvor. Von Teilen des deutschen Schrifttums wird die modifizierte Sitztheorie auch als Wechselbalgtheorie bezeichnet. Dies geht auf Forsthoff, DB 2002, 2471 zuru¨ ck und wurde von anderen Autoren aufgegriffen, zunächst von Paefgen, DZWIR 2003, 441 (443 ff.). später von Goette, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Bd. 13, S. 1 (5). Weller, IPRax 2009, 202 (207). Weller, in: FS Goette (2011), S. 583 ff.. Steinrötter, GPR 2012, 119 ff. 134 BGH, Urt. v. 1. Juli 2002 – II ZR 380/00, BGHZ 151, 204. 135 BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341. 136 Goette, DStR 2002, 1678 (1680); Wachter, GmbHR 2009, 138 (140); Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl. Rn. 328; Wertenbruch, NZG 2003, 618. 137 Eingehend zum Rechtsformzwang Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 101. 138 BGH, Urt. v. 11. Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134 (144); BGH, Urt. v. 26. September 1966 – II ZR 56/65, NJW 1967, 36 (38); BGH, Urt. v. 17. Oktober 1968 – VII ZR 23/68, BGHZ 51, 27; BGH, Urt. v. 30. Januar 1970 – V ZR 139/68, BGHZ 53, 181 (183); BGH, Urt. v. 5. November 1980 – VIII ZR 230/79, BGHZ 78, 318 (334); BGH, Urt. v. 21. März 1986 – V ZR 10/85, BGHZ 97, 269 (271); BGH, Urt. v. 8. Oktober 1991 – XI ZR 64/90, NJW 1992, 618; BGH, Urt. v. 30. April 1992 – IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151 (167); BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 – IX ZR 66/92, NJW 1993, 2744 (2745); BGH, Urt. v. 19. Januar 1994 – IV ZR 207/92, NJW 1994, 939 (940); BGH, Urt. v. 28. November 1994 – II ZR 211/93, NJW 1995, 1032; BGH, Urt. v. 21. September 1995 – VII ZR 248/94, NJW 1996, 54 (55); BGH, Urt. v. 21. November 1996 – IX ZR 148/95, BGHZ 134, 116 (118).

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

wo die Gesellschaft gegründet wurde.139 Insoweit erübrigt sich das rechtliche Problem, ob die Anwendung der strengen Sitztheorie einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 und Art. 14 EMRK sowie gegen Art. 1, 5 des ersten Zusatzprotokolls darstellt, wenn ein Unterzeichnerstaat eine ausländische juristische Person allgemein nicht als rechts- und parteifähig anerkennt.140 Da seit der Entscheidung des BGH in der Rechtssache ARGE Weißes Ross sämtliche nach außen auftretenden Personengesellschaften deutschen Rechts (teil-)rechtsfähig sind, bestand für ausländische Gesellschaften, die hierzulande nicht anerkannt wurden, keine Besserstellung mehr gegenüber der Außen-GbR. Damit wurde das letzte Hindernis, das aus dogmatischer Sicht der modifizierten Sitztheorie im Weg stand, beseitigt. Zum anderen war aufgrund der EuGH-Judikatur abzusehen, dass die strenge Sitztheorie eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV darstellte, so dass sie ohnehin gegenüber EU-Mitgliedstaaten nicht mehr hätte aufrechterhalten werden können. Der BGH kam damit in der besagten Jersey-Entscheidung141 der schon vorher vielfach geäußerten Forderung im Schrifttum nach.142 Hinsichtlich der Beweislast im Zivilprozessrecht besteht die widerlegbare Vermutung, dass sich der für die Sitztheorie maßgebliche effektive Verwaltungssitz einer ausländischen Gesellschaft im Gründungsstaat befindet.143 Ferner wird seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1. November 2008144 und der Streichung der § 4a Abs. 2 GmbHG a.F. und § 5 Abs. 2 AktG a.F. vereinzelt im Schrifttum angenommen, dass der Gesetzgeber sich von der Sitztheorie habe lösen wollen und inzwischen generell die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts hierzulande maßgeblich sei.145 Da sich noch vertieft mit den 139 BGH, Urt. v. 21. März 1986 – V ZR 10/85, BGHZ 97, 269 (271 f.); siehe ferner Lieder/ Kliebisch, BB 2009, 338 (341); Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl., Rn. 328 f. 140 Siehe hierzu Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 137; Großfeld/Piesbergen, in: FS Mestmäcker (1996), S. 881 (888); Meilicke, BB-Beilage Nr. 9 1995, 1 (6 f.). 141 BGH, Urt. v. 1. Juli 2002 – II ZR 372/03, BGHZ 151, 204. 142 Goette, DStR 2002, 1678 (1680); H.-F. Müller, ZIP 1997, 1049 (1051); W. Müller, EWiR 2001, 67; Roth, ZIP 2000, 1597 (1599); Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, S. 300. 143 BGH, Urt. v. 11. Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134 (144); BGH, Urt. v. 21. März 1986 – V ZR 10/85, BGHZ 97, 269 (273). 144 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23. Oktober 2008, BGBl. 2008 I, S. 2026. 145 Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (749 ff.); DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2007, 211 (212); Drescher, in: Spindler/Stilz, AktG, § 5 Rn. 10; Hoffmann, ZIP 2007, 1581 (1585 ff.); Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 2; Kieninger, in: MünchHdbGesR VI, § 52 Rn. 20; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 5 Rn. 3; Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 8; Marsch-Barner, in: FS Haarmann (2015), S. 115 (121); Ulmer/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Anh. § 4a, Rn. 11, 15; Wicke, in: Grigoleit, AktG, § 5 Rn. 12; a.A. Kindler, AG 2007, 721 (725 f.); Roth, in: FS HoffmannBecking (2013), S. 965 (979); Servatius, in: Henssler/Strohn, IntGesR, Rn. 37; Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl., Rn. 384.

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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sachrechtlichen Folgen der Streichung der vorgenannten Vorschriften auseinandergesetzt werden wird,146 soll an dieser Stelle der Untersuchung nur auf ihre mögliche kollisionsrechtliche Wirkung eingegangen werden. Der Grund für die Streichung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG, 5 Abs. 2 AktG a.F. bestand darin, dass infolge der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV dem Wettbewerbsnachteil deutscher Gesellschaften gegenüber vergleichbaren Auslandsgesellschaften begegnet werden sollte, indem ihnen ein „level playing field“ mit den gleichen Ausgangsbedingungen geschaffen wurde.147 Während einige ausländische Gesellschaften die Möglichkeit hatten, innerhalb der Union den Standort ihres effektiven Verwaltungssitzes frei auswählen zu können, verhinderten die §§ 4a Abs. 2 GmbHG, 5 Abs. 2 AktG a.F. wegen des inländischen Sitzerfordernisses den grenzüberschreitenden Wegzug einer deutschen GmbH resp. AG unter Wahrung der Rechtsform.148 Überdies führte ein Gesellschafterbeschluss mit dem Inhalt, den effektiven Verwaltungssitz von Deutschland ins Ausland zu verlegen, dazu, dass die wegzugswillige Gesellschaft aufgelöst und abgewickelt wurde.149 Dass diese Gleichstellung deutscher Kapitalgesellschaften mit ausländischen Gesellschaften aber sogleich als Aufgabe der Sitztheorie interpretiert wird, ist eine ignoratio elenchi. Erstens: Es gibt diesbezüglich in der Gesetzesbegründung zum MoMiG keinen Hinweis seitens des Gesetzgebers, der eine solche Annahme rechtfertigen würde. Zweitens: Das in § 4a GmbHG und § 5 AktG durch das MoMiG eingeführte Erfordernis, nur einen Satzungssitz in Deutschland zu haben, schließt die Anwendung der Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nicht aus, da die Sitztheorie auf den effektiven Verwaltungssitz abstellt. Drittens: Die Sitztheorie als Kollisionsnorm ist nicht auf bestimmte Gesellschaftstypen beschränkt, sondern gibt Maß für alle nach außen hin agierenden Personen- und Kapitalgesellschaften.150 Insoweit hat der BGH auch folgerichtig mit seinem Trabrennbahn-Urteil vom 27. Oktober 2008 der Gegenansicht im Schrifttum den Boden entzogen, indem er eindrucksvoll 146

Siehe Kapitel 6 D. II. Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23. Mai 2007, S. 65. 148 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4a Rn. 1; Heinze, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 2; Schmidt, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 2 f.; Wamser, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 4a Rn. 1 f.; Wicke, GmbHG, § 4a Rn. 1. 149 RG, Urt. v. 5. Juni 1882 – I 291/82, RGZ 7, 68 (69 f.); RG, Urt. v. 29. Juni 1923 – II 552/ 22, RGZ 107, 94 (97); BGH, Urt. v. 11. Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134 (144); BayObLG, Beschl. v. 7. Mai 1992 – 3Z BR 14/92, BayObLGZ 1992, 113 (116); OLG Hamm, Beschl. v. 30. April 1997 – 15 W 91/97, DB 1997, 1865; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. März 2001 – 3 Wx 88/01, NJW 2001, 2184; BFH, Urt. v. 29. Januar 2003 – I R 6/99, GmbHR 2003, 722 (724); Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 148; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4a Rn. 11; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 634 ff.; Schwarz, NZG 2001, 613; Kronke, IPRax 1992, 388 (389); siehe ferner Bechtel, Umzug von Kapitalgesellschaften unter der Sitztheorie, S. 51; Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 59. 150 Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl., Rn. 384. 147

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

bestätigte, dass gegenüber Drittstaaten nach wie vor die Sitztheorie zur Anwendung gelangt.151 Lediglich im Verhältnis zu anderen EU-Mitgliedstaaten muss die Sitztheorie zugunsten der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts wegen der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit weichen. cc) Gesamt- oder Sachnormverweisung Die Anwendung der modifizierten Sitztheorie legt im Falle des Zuzugs einer im Ausland gegründeten Gesellschaft fest, dass das deutsche Sachrecht auf sie angewendet wird. Im Falle des Wegzugs einer deutschen Gesellschaft hängt die Anwendbarkeit des deutschen Rechts maßgeblich davon ab, ob das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht eine Sachnorm- oder eine Gesamtverweisung152 ausspricht.153 Während die Sachnormverweisung ausschließlich auf die jeweilige Sachvorschrift der berufenen Rechtsordnung verweist,154 werden bei der Gesamtverweisung die kollisionsrechtlichen Regeln der berufenen Rechtsordnung eingeschlossen.155 Beim Gesamtverweis können die Kollisionsregeln der durch das deutsche Internationale Privatrecht berufenen Rechtsordnung auf sich selbst verweisen, aber auch zurück auf die deutsche Rechtsordnung (sog. Rückverweisung) oder gegebenenfalls weiter auf eine dritte Rechtsordnung (sog. Weiterverweisung). Rück- und Weiterverweisung, die ihrerseits wiederum Sachnorm- oder Gesamtverweisung sein können, werden kollektiv als renvoi bezeichnet.156 Die kollisionsrechtlichen Regeln der Rück- und Weiterverweisung sind von Amts wegen zu beachten.157 Ob das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht eine Gesamtverweisung ausspricht, ist umstritten. Während die h.M. dies bejaht,158 wird vereinzelt im 151

BGH, Urt. v. 27. Oktober 2008 – II ZR 158/06, BGHZ 178, 192. Kritisch zum Begriff „Gesamtverweisung“ Kegel/Schurig, IPR, S. 391, die die Bezeichnung „IPR-Verweisung“ favorisieren. 153 v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 214 ff.; Kegel/Schurig, IPR, S. 389 ff.; Kropholler, IPR, S. 163 ff. 154 v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 214; Kegel/Schurig, IPR, S. 392; Kropholler, IPR, S. 169. 155 v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 214; Junker, IPR, § 8 Rn. 15; Kegel/Schurig, IPR, S. 391; Kropholler, IPR, S. 165; Siehr, IPR, S. 453. 156 v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 214; Kegel/Schurig, IPR, S. 390; Kropholler, IPR, S. 163; Rauscher, IPR, Rn. 340, 342; Siehr, IPR, S. 310. 157 BGH, Urt. v. 21. September 1995 – VII ZR 248/94, NJW 1996, 54; Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 1. 158 BGH, Urt. v. 13. September 2004 – II ZR 276/02, NJW 2004, 3706 (3707); BGH, Urt. v. 29. Juni 2010 – VI ZR 122/09, NJW-RR 2010, 1554 (1556); OLG Frankfurt, Urt. v. 24. April 1990 – 5 U 18/88, NJW 1990, 2204 (2205); OLG Hamm, Beschl. v. 18. August 1994 – 15 W 209/94, DB 1995, 137 (138); OLG Hamm, Beschl. v. 30. April 1997 – 15 W 91/97, NJW-RR 1998, 615; OLG Hamm, Beschl. v. 1. Februar 2001 – 15 W 390/00, NJW 2001, 2183; v. Bar, IPR II, § 5 Rn. 624 f.; Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 25; Ebenroth/Auer, DNotZ 1993, 191; Ebenroth/Eyles, DB-Beilage Nr. 2 1988, 1 (6 ff.); Ebenroth/Eyles, IPRax 1989, 1 (8 f.); Ferid, in: FS Hueck (1959), S. 343 (346); Großfeld, 152

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Schrifttum unter Verweis auf den rechtspolitischen Hintergrund der Sitztheorie eine Gesamtverweisung abgelehnt.159 Für die Auffassung der h.M. spricht zum einen, dass das deutsche Kollisionsrecht gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB vom Grundsatz der Gesamtverweisung ausgeht, soweit dies nicht dem Sinn der Verweisung widerspricht (sog. Sinnklausel). Die Gefahr des „Pingpongs“ durch eine Rückverweisung wird durch Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB verhindert, der die Verweisungskette abbricht. Die Ratio dieser Regelung ist es, dass, wenn keine der beiden Rechtsordnungen die Anwendung ihres Rechts besteht, im Zweifel deutsches Recht angewendet werden soll (sog. Heimwärtsstreben).160 Das deutsche Kollisionsrecht folgt demnach weder der sog. Lehre vom double renvoi,161 die insbesondere von Kegel vor der IPR-Reform im Jahre 1986 vertreten wurde,162 noch der aus dem englischen Recht stammenden sog. foreign court theory,163 die seinerzeit vom Deutschen Rat für Internationales Privatrecht favorisiert wurde.164 Zum anderen würde im Falle einer Sachnormverweisung das mit dem am 1. November 2008 in Kraft getretene MoMiG beabsichtigte Ziel, ein „level playing field“ zu schaffen, torpediert werden. Verlegt beispielsweise eine nach deutschem Recht gegründete Kapitalgesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz von Deutschland in einen Drittstaat, so wäre im Verhältnis zum Drittstaat die modifizierte Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts anzuwenden. Im Falle einer Sachnormverweisung wäre demnach stets das ausländische Gesellschaftsrecht sachlich anwendbar; dies kann freilich nicht im Sinne des deutschen Gesetzgebers sein, weshalb der Ansicht, dass es sich bei der Sitztheorie um eine Sachnormverweisung handele, eine klare Absage erteilt werden muss. in: Staudinger, IntGesR, Rn. 107 ff.; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 5.090 ff.; Hohloch, in: Erman, EGBGB, Art. 3 Rn. 5; Just, Die englische Limited in der Praxis, Abschn. I Rn. 18; Kaligin, DB 1985, 1449 (1450 f.); Kindler, in: MüKoBGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 506 f.; Kösters, NZG 1998, 241 (242); Leible, RIW 2002, 925 (930 f.); Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 (61); Leistikow, Das neue GmbH-Recht, § 4 Rn. 97; Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, Art. 10 Anh. Rn. 76; Paefgen, WM 2003, 561 (568); Paefgen, WM 2009, 529 (531); Seelinger, Gesellschaftskollisionsrecht und Transatlantischer Binnenmarkt, S. 75 f.; Siehr, IPR, S. 310; Verse, ZEuP 2013, 458 (467); Welter, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, BankR-Hdb., Bd. 1, § 26 Rn. 65, 72. 159 Brödermann/Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und internationales Privatrecht, Rn. 284 ff.; Mäsch, RabelsZ 61 (1997), 285 (291); Mäsch, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 12 Anh. II Rn. 51. 160 Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts, BT-Drucks. 10/504, S. 39. 161 Nach der Lehre von double revoi wird außer der Rückverweisung des fremden Rechts auch noch dessen Anerkennung der Rückverweisung beachtet, so dass man doch wieder zur Anwendung des fremden materiellen Rechts gelangt. 162 Kegel, IPR, 4. Aufl. 1977, S. 168 ff. 163 Nach der foreign court theory soll der Richter bei einer Verweisung auf das ausländische Recht in einzelnen Bereichen so entscheiden, wie der ausländische Richter entscheiden würde. Siehe dazu v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 216 f.; Hartwieg, ZVglRWiss 101 (2002), 434 (458 Fn. 105); Hay/Borchers/Symeonides, Conflict of laws, § 3 m. Fn. 10. 164 Beitzke, Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Personen-, Familien- und Erbrechts, S. 15.

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

dd) Sonderproblem: Personengesellschaften Im Internationalen Gesellschaftsrecht ist die Unterscheidung zwischen Personengesellschaften und juristischen Personen zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach einhelliger Auffassung in der deutschen Lehre165 und Judikatur166 irrelevant. Erst auf der Rechtsfolgenseite infolge der Anwendung der für die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts maßgeblichen Kollisionsnorm wird diese Differenzierung bedeutsam. Während nach der strengen Sitztheorie eine nicht im Inland gegründete Gesellschaft – unabhängig davon, ob es sich bei ihr um eine Personenoder Kapitalgesellschaft handelt – als ein „rechtliches Nullum“ angesehen wird, muss dagegen nach der modifizierten Sitztheorie eine derartige Unterscheidung vorgenommen werden. Ausländische Kapitalgesellschaften mit einem effektiven Verwaltungssitz auf deutschem Hoheitsgebiet können die strengen im deutschen Gesellschaftsrecht vorgesehenen Gründungsvoraussetzungen wie beispielsweise die Eintragung ins deutsche Handelsregister nicht einhalten. Sie verlieren denknotwendig ihre vom Herkunftsstaat verliehene Rechtspersönlichkeit und damit ihre Eigenschaft, taugliches Haftungs- und Handlungssubjekt zu sein. Stattdessen greift der im deutschen Gesellschaftsrecht übliche und oben dargestellte Rechtsformzwang. Liegen die Voraussetzungen im Falle eines Zuzugs der Auslandsgesellschaft mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland vor, so finden die Vorschriften der §§ 190 ff. UmwG über die formwechselnde Umwandlung im Wege einer indirekten Analogie Anwendung.167 Eine direkte Analogie der §§ 190 ff. UmwG kommt schon deshalb nicht infrage, weil der deutsche Gesetzgeber den Anwendungsbereich des UmwG gemäß § 1 Abs. 2 UmwG ausdrücklich auf Gesellschaften mit einem inländischen Satzungssitz beschränkt hat.168 Jedenfalls wird eine nach dem Recht eines anderen Staats gegründete Gesellschaft, deren Gesellschaftsstatut hierzulande an die modifizierte Sitztheorie angeknüpft wird, ex lege in eine oHG „zwangsumgewandelt“, die weiterhin gemäß § 124 Abs. 1 HGB rechtsfähig bleibt, freilich unter dem 165 Ahrens, IPRax 1986, 355 (357); Ferid, in: FS Hueck (1959), S. 343 (345); Göthel, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 4.581; Hausmann, in: Reithmann/ Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 5.183 f.; Kegel/Schurig, IPR, S. 590 f.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 282; Lange, IPRax 1998, 438 (440); Meier, Grundstatut und Sonderstatut im Gesellschaftsrecht des liechtensteinischen IPR, S. 10 f.; Rauscher, IPR, Rn. 659 f.; Siehr, IPR, S.308 f. 166 RG, Urt. v. 28. September 1895 – V 268/94, RGZ 36, 392 (393); BGH, Urt. v. 13. Juli 1959 – II ZR 109/57, NJW 1959, 1873; BGH, Urt. v. 26. September 1966 – II ZR 56/65, NJW 1967, 36; BGH, Beschl. v. 3. Februar 1999 – VIII ZB 35/98, NJW 1999, 1871; BGH, Urt. v. 13. September 2004 – II ZR 276/02, NJW 2004, 3706; OLG Frankfurt, Urt. v. 11. Juli 1985 – 1 U 134/84, IPRax 1986, 373; KG, Urt. 13. Juni 1989 – 6 U 591/89, NJW 1989, 3100 (3101); OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. Februar 1994 – 6 U 32/93, DB 1994, 2492; OLG Frankfurt, Urt. v. 9. April 1998 – 15 U 58/97, VersR 1999, 1428; OLG Karlsruhe, Urt. v. 24. Januar 2001 – 6 U 137/00, NZG 2001, 748 (749). 167 Vgl. Behrens, RIW 1986, 590 f.; Bungert, AG 1995, 489 (500 ff.); Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 52; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 593, 623. 168 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) v. 28. Oktober 1994, BGBl. 1994 I, S. 3210.

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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Vorbehalt, dass die Gründungsvoraussetzungen einer oHG durch das ausländische Gebilde erfüllt werden. Auch bei einer gesellschaftsrechtlichen Einordnung als Außen-GbR bleibt die Rechtsfähigkeit kraft einer entsprechenden Anwendung des § 124 Abs. 1 HGB bestehen.169 Handelt es sich bei der ausländischen Kapitalgesellschaft hingegen nicht um eine Personengruppe, sondern um eine sog. Einpersonengesellschaft, so wird der Gesellschafter entweder als Kaufmann i.S.d. § 1 Abs. 1 HGB oder als Einzelunternehmer behandelt.170 Nach wie vor höchst umstritten ist die Frage, ob seit Inkrafttreten des MoMiG deutsche Personengesellschaften ihren effektiven Verwaltungssitz ins Ausland verlegen könnten. Der BGH hat diese Frage in seinem Beschluss vom 25. Mai 2009 ausdrücklich offengelassen.171 Auf diesen innerhalb des deutschen Schrifttums geführten Streit wird an späterer Stelle dieser Untersuchung nochmals eingegangen, weshalb eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Kontroverse hier unterbleiben soll.172 2. Gründungstheorie a) Grundlage und Inhalt der Gründungstheorie Die Gründungstheorie findet vor allem im angloamerikanischen Rechtsraum Anwendung und gilt u. a. auch in Armenien,173 Bulgarien,174 Dänemark,175 Finnland,176 Hongkong,177 Nordirland,178 Japan,179 Liechtenstein,180 Rumänien,181 Russ169 Zur Rechtsfähigkeit der Außen-GbR siehe BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341; Saenger, in: Schulze, BGB, § 705 Rn. 4; Schäfer, in: MüKo-BGB, Bd. 6, § 705 Rn. 253; Servatius, in: Henssler/Strohn, BGB, § 705 Rn. 1; Stürner, in: Jauernig, BGB, § 705 Rn. 1. 170 Hagemann/Höh, DB 2017, 830; Seeger, DStR 2016, 1817 (1819); Seeger, Das Ausscheiden des einzigen Komplementärs, S. 121 f., 127 ff. 171 Vgl. BGH, Beschl. v. 25. Mai 2009 – II ZR 60/08, NJW-RR 2009, 1698 f. 172 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 B. I. 2. b) bb). 173 Art. 1272 ZGB. 174 Art. 56 IPRG. 175 Zumindest für Kapitalgesellschaften siehe Hoffmann, ZVglRWiss 101 (2002), 283 (306 f.). 176 Heckschen, in: Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, § 4 Rn. 1336; Kahnert, Rechtsetzung im Europäischen Gesellschaftsrecht, S. 141; Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syt. Darst. 2, Rn. 7. 177 BGH, Urt. v. 13. Septmeber 2004 – II ZR 276/02, NJW 2004, 3706 (3707); WesleySmith, The Sources of Hongkong Law, S. 91 ff.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 510. 178 Jacobs/Endres/Spengel, in: Jacobs, Int. Unternehmensbesteuerung, 6. Kapitel m. Fn. 90; Schaub, in: Schüppen/Schaub, MAH Aktienrecht, § 5 Rn. 18. 179 Wie im deutschen Recht fehlt es auch im japanischen Recht an einer geschriebenen Kollisionsnorm, mit deren Hilfe das Gesellschaftsstatut bestimmt würde. Anders aber als im deutschen Recht wendet die japanische Jurisdiktion die Gründungstheorie an, um das Ge-

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

land,182 Schweden,183 Südkorea,184 Tschechien,185 Tunesien,186 Ungarn,187 Venezuela188 und den Niederlanden189 sowie in der Schweiz190. In Bezug auf Italien gestaltet sich die Einordnung ungleich schwieriger; aber im Grundsatz kommt die Gründungstheorie wohl auch dort zur Anwendung.191 Ihre historischen Wurzeln reichen bis ins 18. Jahrhundert zurück und entsprangen dem Bedürfnis der damaligen Kolonial-, See- und Handelsmacht England, Gesellschaften außerhalb der Landesgrenzen nach englischem Recht zu errichten.192 Aus diesem Grund wurde das Gesellschaftsstatut nach der damals weitverbreiteten reinen Gründungstheorie, also in einer von Sonderanknüpfung nicht betroffenen Form, allein an den Willen der Gesellschaftsgründer geknüpft.193 Dieser Wille zeigt sich darin, dass das auf die Gesellschaft anzuwendende Recht sich danach bestimmt, welches Recht für die Konstituierung der Gesellschaft von den Gründern gewählt wurde. Dadurch sollten die Gesellschaftsgründer bei ihren überseeischen Wirtschaftsaktivitäten vor tatsächlichen und rechtlichen Zwängen bestmöglich geschützt werden.194 Zur Bestimmung des Gründungsrechts haben sich mittlerweile in der Rechtspraxis unterschiedliche Anknüpfungspunkte etabliert. Zum einen kommt das Recht, nach dem die Gesellschaft ursprünglich errichtet wurde, in Betracht (sog. Inkorsellschaftsstatut zu bestimmen. Siehe dazu im Einzelnen Großfeld/Yamauchi, AG 1985, 229; Kaiser/Günal, RIW 2009, 257 (258); Nishitani, IPRax 2007, 552 (557); Sandrock, in: FS aus Anlass des 20-jährigen Bestehens der Partnerschaft zwischen der Wilhelms-Universität Münster und der Chuo-Universität Tokio (2006), S. 85 ff.; Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, S. 81 ff.; Yamauchi, ZVglRWiss 109 (2010), 42. 180 Art. 232 PGR. 181 Art. 2571 ZGB. 182 Art. 1202 f. ZGB. 183 Jedenfalls für eintragungspflichtige Gesellschaften, siehe Wesiack, Europäisches Internationales Vereinsrecht, S. 43 m. Fn. 248. 184 § 16 IPRG; deutsche Übersetzung in RabelsZ, 2006, S. 342 ff.; siehe ferner Mittermaier, Besteuerung von Personengesellschaften im Verhältnis USA – Deutschland, S. 18 m. Fn. 29; Pißler, in: Kim, Einführung in das koreanische Recht, S. 115 (125). 185 Art. 30 Abs. 1 IPRG. 186 Art. 43 Abs. 2 IPRG. 187 Art. 18 Abs. 2 IPRG. 188 Art. 20 IPRG. 189 Art. 118 Buch 10 NBW. 190 Art. 154 IPRG. 191 Art. 25 Abs. 1 S. 1 IPRG. 192 Beitzke, in: FS Luther (1976), S. 1 (8); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 359. 193 v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, S. 34. 194 Großfeld, in: FS Westermann (1974), S. 199 (203); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 359.

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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porationstheorie).195 Es kann aber auch auf das Recht, nach dem sie organisiert ist (Organisationsrecht)196 oder auf das Recht am Ort der Eintragung (Registrierungsrecht) abgestellt werden.197 Demnach gibt es – ähnlich wie bei der Sitztheorie – „die“ Gründungstheorie in einer einzigen Form nicht. Allerdings besteht in den meisten Rechtsordnungen, die das Gesellschaftsstatut mittels der Gründungstheorie bestimmen, die Einschränkung, dass sich zumindest der Satzungssitz im Gründungsstaat („sede statutaria“; „siège statuaire“; „registered office“) befinden muss, weshalb das Recht des Gründungsstaats in der Regel mit dem Recht des Staats, in dem sich der Satzungssitz der Gesellschaft befindet, übereinstimmt. b) Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach der Gründungstheorie Um zu prüfen, ob die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach Maßgabe der Gründungstheorie zur Anwendung unterschiedlicher Rechtsordnungen führen kann, soll zunächst zwischen der Perspektive des Herkunfts- und der des Aufnahmestaats unterschieden werden. Aus Sicht des der Gründungstheorie folgenden Herkunftsstaats wird voraussichtlich stets das eigene Gesellschaftsrecht zur Anwendung gelangen. Die Anwendung des eigenen Rechts hängt zwar davon ab, welcher Ausprägung der Gründungstheorie gefolgt wird. Allerdings wird sich das für die Verweisung maßgebliche Gesellschaftsstatut nach der Inkorporationstheorie, dem Organisationsrecht oder dem Registrierungsrecht richten und für gewöhnlich befinden sich sämtliche der o.g. Anknüpfungspunkte im Herkunftsstaat. Aus diesem Grund soll nachfolgend der Übersichtlichkeit halber von der Inkorporationstheorie als maßgeblichem Anknüpfungspunkt für die Gründungstheorie ausgegangen werden. Aus Sicht des der Gründungstheorie folgenden Aufnahmestaats erfolgt eine Verweisung auf das Recht desjenigen Staats, nach dessen Vorschriften die Gesellschaft gegründet wurde. Im Unterschied zur Sitztheorie wird im Rahmen der Gründungstheorie kollisionsrechtlich keine Gesamtverweisung, sondern eine Sachnormverweisung ausgesprochen.198 Damit führt die kollisionsrechtliche Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts anhand der Gründungstheorie zu einem internationalen Entscheidungseinklang, weil stets dieselbe Rechtsordnung für berufen erklärt wird. c) Geltungsbereich der Gründungstheorie in der Bundesrepublik Deutschland Die deutsche Judikatur bestimmt das Gesellschaftsstatut grundsätzlich nach der Sitztheorie. Hiervon wird aber abgewichen, wenn infolge eines völkerrechtlichen 195 Siehe dazu Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 1 Rn. 2; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 359 ff. 196 Ego, in: MüKo-AktG, Bd. 7, Abschn. B., Rn. 182; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 1 Rn. 3. 197 Ego, in: MüKo-AktG, Bd. 7, Abschn. B., Rn. 182; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 1 Rn. 3; Kegel/Schurig, IPR, S. 502. 198 Forsthoff, DB 2002, 2471 (2473); Verse, ZEuP 2013, 458 (467).

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

Vertrages die Verpflichtung besteht, das Gesellschaftsstatut an die Gründungstheorie anzuknüpfen. Neuerdings – beeinflusst durch die die Judikatur des EuGH zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV – bestimmt die deutsche Jurisdiktion das Gesellschaftsstatut von Gesellschaften, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet wurden und denen ein grenzüberschreitender Wegzug unter Wahrung der Rechtsform möglich ist, ebenfalls nach der Gründungstheorie.199 Obgleich das Ergebnis hier bereits antizipiert wurde, soll die Bedeutung des Unionsrechts für das Internationale Gesellschaftsrecht an späterer Stelle erfolgen.200 Für Gesellschaften aus EWR-Staaten gilt das eben Gesagte zu EU-Gesellschaften entsprechend, da sich die dem EWR angehörenden Staaten völkerrechtlich dazu verpflichtet haben, die Vorschriften der EU – hierzu zählt insbesondere die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit – einschließlich der Rechtsprechung des EuGH („aquis communautaire“) in identischer Weise anzuwenden,201 sofern Gesellschaften aus dem EWR betroffen sind.202 3. Weitere Anknüpfungstheorien Einige Theorien wurden aus dem Bedürfnis heraus entwickelt, eine Kompromisslösung zwischen der Sitz- und der Gründungstheorie herbeizuführen, um die Ziele, die mit der Sitz- und der Gründungstheorie verfolgt werden, mit der Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter in Einklang zu bringen.203 a) Grasmann’sche Differenzierungslehre Nach der Grasmann’schen Differenzierungslehre wird der kollisionsrechtliche Anknüpfungsgegenstand (Gesellschaft) in zwei Unterkategorien unterteilt – zum einen in Rechtsbeziehungen, die das Innenverhältnis, und zum anderen in Rechtsbeziehungen, die das Außenverhältnis der Gesellschaft betreffen.204 Für Rechtsbe199

BGH, Urt. v. 13. März 2003 – VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185. Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4. 201 Siehe dazu das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, ABl. EG Nr. L 1/3 v. 3. Januar 1994 und den Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 190/1999 v. 17. Dezember 1999 über die Änderung des Anhangs VII (Gegenseitige Anerkennung beruflicher Qualifikationen) des EWR-Abkommens, ABl. EG Nr. L 74/26 v. 15. März 2001. 202 Vgl. BGH, Urt. v. 19. September 2005 – II ZR 372/03, BGHZ 164, 148 (151); BGH, Beschl. v. 8. Oktober 2009 – IX ZR 227/06, ZIP 2009, 2385 (2386); Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (738); Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.15; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925 (927); Meilicke, GmbHR 2003, 793 (798); siehe ferner Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2244); Ressos, DB 2005, 1048; Schanze/Jüttner, AG 2003, 30 (36). 203 v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, S. 37. 204 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rn. 745 ff., 759 ff., 766 ff., 977 ff. 200

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ziehungen, die das Innenverhältnis der Gesellschaft betreffen, also die Gründung, Verfassung, Aufsichtsorgane und die Betriebsverfassung der Gesellschaft, sei das Recht des Staats anwendbar, in der die Gesellschaft gegründet wurde (Gründungstheorie);205 dagegen sei für Rechtsbeziehungen, die das Außenverhältnis der Gesellschaft betreffen, also die Rechtsfähigkeit, Vertretungsmacht der Gesellschaftsorgane, Haftung, Sicherung der Kapitalaufbringung und -erhaltung, entweder das Vornahme-, das Wirkungs- oder das Gründungsstatut maßgeblich. Welche dieser drei in Betracht kommenden Statuten zur Anwendung gelange, werde im Einzelfall nach dem sog. Verkehrsgünstigkeitsgrundsatz bestimmt.206 Sonach sei dasjenige Recht anwendbar, nach welchem die Rechts-, Delikts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft, die Vertretungsmacht der Gesellschaftsorgane sowie die Haftung der Gesellschaft, ihrer Organe und Gesellschafter zu bejahen sei. Nach dieser von Grasmann begründeten Lehre wird kollisionsrechtlich danach differenziert, ob das Innen- oder das Außenverhältnis der Gesellschaft betroffen ist.207 Diese Differenzierungslehre wurde aus dem Bedürfnis heraus geboren, den unzulänglichen Lösungsansätzen einer einheitlichen Anknüpfung entgegenzuwirken.208 Allerdings würde ihre Anwendung zu einer Verkomplizierung führen. Im materiellen Recht sind die Innen- und Außenverhältnisse einer Gesellschaft oftmals untrennbar miteinander verbunden; eine Vielzahl von Rechtsnormen betreffen die Verbands-, Vermögensordnung oder das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen selbst. Insoweit gestaltet sich eine klare materiellrechtliche Trennung aufgrund dieser Verzahnung besonders diffizil.209 Zudem führt eine Aufspaltung der gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisse zu einer Kumulation vieler nicht aufeinander abgestimmter Rechtsordnungen, so dass der innere Sinnzusammenhang des nationalen Gesellschaftsrechts verloren gehen kann, wenn Fragmente verschiedener Rechtsordnungen auf denselben Fall angewandt werden. Schließlich sei noch darauf hingewiesen, dass die Rechtssicherheit aufgrund diverser Anpassungsprobleme in erheblichem Maße gefährdet wäre.210 Die Grasmann’sche Differenzierungslehre ist daher völlig zu Recht im Schrifttum überwiegend auf Ablehnung gestoßen.211 Der 205

Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rn. 977. Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rn. 766 ff. 207 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, passim. 208 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rn. 615. 209 Beitzke, in: Lauterbach, Materalien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, S. 94 (131); Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 13; Leible, IPRax 1997, 133 (134); Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 789; Wiedemann, in: FS Kegel (1977), S. 187 (198). 210 Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl., Rn. 388; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 68, 249 f.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 405; Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 13; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, IGR, Rn. 22; Thölke, in: Münch. Hdb. d. GesR, Bd. 6, § 1 Rn. 6; Vagts, Am. J. Comp. L. 18 (1970), 863 (864). 211 Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 58; Ebenroth/Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (317); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 16; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 405; Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, 206

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

BGH hat sich ebenfalls im Vorlagebeschluss an den EuGH in der Rechtssache Überseering gegen die Differenzierungslehre und für die Einheitslehre entschieden, nach der Sachverhalte gesellschaftsrechtlicher Natur einheitlich – von der Entstehung bis hin zum Ende einer Gesellschaft – an eine Rechtsordnung geknüpft werden.212 Der BGH hat in seiner Entscheidung somit verhindert, dass eine Gesellschaft als rechtlich einheitliches Gebilde Regelungen unterschiedlicher Rechtsordnungen unterliegt.213 b) Sandrock’sche Überlagerungstheorie Nach der sog. Sandrock’schen Überlagerungstheorie214 wird in grenzüberschreitenden Sachverhalten gesellschaftsrechtlicher Natur im Allgemeinen das Gesellschaftsstatut einheitlich nach der Gründungstheorie bestimmt. Dies erfolgt unabhängig davon, ob das Innen- oder Außenverhältnis der Gesellschaft betroffen ist. Die Gründungstheorie wird aber durch eine der modifizierten Sitztheorie entsprechende Ausprägung überlagert, wenn es sich um eine Scheinauslandsgesellschaft handelt.215 Dann wird – anders als bei der sog. strengen Sitztheorie – die Rechtsfähigkeit, die eine im Ausland gegründete Gesellschaft durch das Heimatrecht verliehen bekommt, im Aufnahmestaat zwar anerkannt. Der Aufnahmestaat kann aber zum Schutz inländischer Interessen die Beachtung seiner zwingenden gesellschaftsrechtlichen Verhaltensvorschriften und Organisationsregeln verlangen.216 Zur Veranschaulichung sollen die folgenden zwei Fallbeispiele dienen: (1) Führt die Ermittlung des Gesellschaftsstatuts nach der Gründungstheorie dazu, dass das anzuwendende ausländische Recht eine Umgehung der in § 21 GmbHG und § 64 AktG geregelten – und zum ius cogens gehörenden217 – Kaduzierung zur Folge hätte, so stünde dem Gläubiger gleichwohl ein auf den vorbenannten Vorschriften basierender Anspruch auf Kaduzierung zu. Syst. Darst. 2, Rn. 13; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 29; Thölke, in: Münch. Hdb. d. GesR, Bd. 6, § 1, Rn. 6. 212 BGH, Beschl. v. 30. März 2000 – VII ZR 370/98, NZG 2000, 926. 213 Ebenroth/Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (330 ff., 338); Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 37; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 66; Thölke, in: Münch. Hdb. d. GesR, Bd. 6, § 1, Rn. 6; Weller, DStR 2003, 1800 (1803); dies ablehnend Ego, Europäische Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaft und deutsches Gläubigerschutzrecht, S. 351 f. 214 Sandrock, BerDGesVölkR 18 (1978), 169 (191, 202 ff.); Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 227 (246 ff.); Sandrock, in: FS Beitzke (1979), S. 669 (690 ff.); Sandrock, RIW 1989, 505 (506); Sandrock/Austmann, RIW 1989, 249. 215 Zur Scheinauslandsgesellschaft siehe die Ausführungen in Kapitel 3 A. I. 2. b). 216 Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 14. 217 Nach § 25 GmbHG können die Gesellschafter von den in § 21 GmbHG bezeichneten Rechtsfolgen nicht befreit werden. Zwar fehlt für § 64 AktG eine vergleichbare Regelung, allerdings ist bereits höchstrichterlich entschieden worden, dass diese Vorschrift zum ius cogens gehört, vgl. BGH, Urt. v. 28. Januar 2002 – II ZR 259/00, NZG 2002, 333.

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(2) Das Gleiche gilt, wenn das ausländische Recht den Erwerb eigener Geschäftsanteile unter weniger strenge Voraussetzungen stellt oder in größerem Umfang als § 33 GmbHG zulässt; dann soll den Gesellschaftsgläubigern ein Anspruch gegen die Mitglieder der Verwaltung auf Unterlassung oder Schadensersatz zustehen; ein solcher Anspruch folgt aus den §§ 33, 43 GmbHG.218 Die Sandrock‘sche Überlagerungstheorie hat im Schrifttum wenig Zuspruch erhalten; ihre Kritiker werfen ihr völlig zu Recht vor, dass sie als Regel für eine kollisionsrechtliche Anknüpfung wegen der Anwendbarkeit zweier Gesellschaftsrechte zu schwerfällig in der Handhabung sei und damit zu einem der Rechtssicherheit abträglichen Ergebnis führe.219 c) Kontrolltheorie Die Kontrolltheorie – die dem Völkerrecht entsprang –220 ist gewissermaßen ein Exot unter den kollisionsrechtlichen Anknüpfungstheorien. Im Unterschied zu den bereits vorgestellten Anknüpfungstheorien wird das Gesellschaftsstatut völlig losgelöst von der Gründungs- und der Sitztheorie bestimmt. Für die kollisionsrechtliche Anknüpfung der Gesellschaft ist nicht das inkorporierte abstrakte Gebilde, sondern sind die dieses Gebilde kontrollierenden natürlichen Personen, also die Gesellschafter, maßgeblich.221 Demzufolge bestimmen sich die Staatszugehörigkeit und das auf die Gesellschaft anzuwendende Recht nach der Staatsangehörigkeit der Mehrheit ihrer Gesellschafter.222 Die Kontrolltheorie stößt insbesondere bei einer Gesellschaft mit paritätischen Mehrheitsverhältnissen schnell an ihre Grenzen, weil – sofern die Gesellschafter unterschiedliche Staatsangehörigkeiten besitzen – auf eine der Rechtsicherheit abträgliche Vielzahl von Rechtsordnungen verwiesen wird. Zudem läuft diese Theorie der Geschöpftheorie, wonach Gesellschaften Geschöpfe eines Staats sind,223 zuwider. Sie hat keine nennenswerte Bedeutung mehr und wurde zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts zu Recht aufgegeben.224 218

Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 227 (263). Zustimmend Höfling, DB 1999, 1206 ff.; ablehnend Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (136); Ebenroth, JZ 1988, 18 (21); Ebenroth/Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (331 ff.); Heini, IPRax 1984, 166 (167); Kegel/Schurig, IPR, S. 574; Sack, JuS 1990, 352 (356); Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 790 f. 220 Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 39; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 352. 221 Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 39. 222 Akehurst, The British Yearbook of International Law 46 (1972 – 1973), 145 (208); Basedow, RabelsZ 47 (1983), 147 (166); Großfeld, RabelsZ 31 (1967), 1 ff.; Meng, ZaÖRV 44 (1984), 675 (754); Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 227 (255). 223 Vgl. EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU: C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 19; siehe ferner aus dem Schrifttum Bayer, in: Hommelhoff/ Lutter, GmbHG, § 4a Rn. 16; Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (742); Bayer/Schmidt, BB 219

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

4. Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sowohl die Sitz- als auch die Gründungstheorie sowie die übrigen Anknüpfungstheorien, die entweder eine Modifizierung dieser beiden Theorien oder – wie die Grasmann’sche Differenzierungslehre – eine Kombination der Sitz- und Gründungstheorie sind, gesellschaftsrechtliche Anknüpfungsregeln darstellen, deren Aufgabe es ist, einen Spagat zwischen den unterschiedlichen Interessen derjenigen zu schaffen, die durch die Sitzverlegung betroffen sind. Während auf der einen Seite die Interessen der Gesellschaft und der Gesellschafter an einer möglichst hohen wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit bei möglichst geringem Haftungsrisiko und – idealerweise – geringer Steuerlast stehen, finden sich auf der anderen Seite üblicherweise die berechtigten Interessen des Verwaltungssitzstaats, die Interessen Dritter an einem Schutz ihrer Forderungen gegen die Gesellschaft und die Interessen der Minderheitsgesellschafter. In der Praxis konnten sich in den jeweiligen Rechtsordnungen letztlich nur die Sitz- und die Gründungstheorie in ihren unterschiedlichen Ausprägungen durchsetzen.225 Auch der Diskurs innerhalb des Schrifttums beschränkt sich mittlerweile auf die beiden vorgenannten Anknüpfungstheorien.226 Die Sitztheorie, die auf das Recht des Staats verweist, in dem sich der effektive Verwaltungssitz der Gesellschaft befindet, wird von der Vorstellung getragen, an jenem Ort befinde sich die Mehrzahl der schutzwürdigen Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter. Innerhalb der 2010, 387 (391); Bayer/Schmidt, ZIP 2012, 1481; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 86; Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146 (150); Kindler, EuZW 2012, 888; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 7 Rn. 16; Mörsdorf, EuZW 2012, 296 f.; Panz, RPfleger 2012, 233 (238); Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 61; Roth, in: FS Hoffmann-Becking (2013), S. 965 (972); Schall/ Barth, NZG 2012, 414 (415); Weng, EWS 2008, 264 (268). 224 Ebenroth/Bippus, DB 1988, 842 (845 f.); Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 39 f.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 351; Meier, Grundstatut und Sonderstatut im Gesellschaftsrecht des liechtensteinischen IPR, S. 32; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, IGR, Rn. 32; Rohr, Der Konzern im IPR unter besonderer Berücksichtigung des Schutzes der Minderheitsaktionäre und der Gläubiger, S. 119 f. 225 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 1 Rn. 9. 226 Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 351; vgl. ferner aus dem Schrifttum v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, 30 ff.; Ebenroth, Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle, S. 70 ff.; Ebenroth, Die verdeckten Vermögenszuwendungen im transnationalen Unternehmen, S. 343; Ebenroth/Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (323); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 18; Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, S. 83 ff.; Jüttner, Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit nach Centros, Überseering und Inspire Art, S. 17 ff.; Lanzius, Anwendbares Recht und Sonderanknüpfungen unter der Gründungstheorie, S. 27 ff., 111 ff.; Menjucq, Droit international et des européen des sociétés, Rn. 14 ff.; Rammeloo, Corporations in private international law, S. 9 ff.; Sandrock, BerDGesVölkR 18 (1978), 169 (180); Tersteegen, Kollisionsrechtliche Behandlung ausländischer Kapitalgesellschaften im Inland, S. 14 ff.; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, S. 11 ff.; Wiedemann, GesR, Bd. 2, S. 43 ff.

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Sitztheorie muss zwischen zwei unterschiedlichen Ausprägungen unterschieden werden, namentlich der strengen und der modifizierten Sitztheorie. Beide Ausprägungen der Sitztheorie haben gemein, dass die Nichtanerkennung der Auslandsgesellschaft sowohl eine präventive als auch eine selbstregulierende Maßnahme ist, die insbesondere ein race to the bottom verhindert, also einen Wettbewerb der Staaten zu einem immer niedrigeren Regelungsstandard.227 Die strenge Sitztheorie, nach der eine Auslandsgesellschaft mit inländischem Verwaltungssitz als juristisches Nullum zu werten ist, obwohl der Kanon der deutschen Gesellschaftsformen das Attribut „rechtlich inexistent“ nicht kennt,228 musste in der Rechtsprechung seit 2002 zu Recht zugunsten der modifizierten Sitztheorie weichen. Es erscheint sachgerechter, wenn eine nach außen auftretende Personenvereinigung, die zwar nicht die Gründungsvoraussetzungen deutscher Kapitalgesellschaften, dafür aber die einer Personengesellschaft erfüllen kann, entsprechend ihrem Gründungszweck entweder – bei Aufnahme eines Handelsgewerbes – als oHG oder zumindest als GbR qualifiziert werden kann.229 Die Befolgung der Gründungstheorie führt hingegen dazu, dass nationale Ordnungsvorschriften wie etwa die deutschen Unternehmensmitbestimmungsgesetze umgangen werden können,230 weshalb auf kollisionsrechtlicher Ebene mittels der Sitztheorie der Versuch unternommen wird, einen Interessenausgleich zu schaffen. Die Gründungstheorie, die dagegen an das Recht des Staats anknüpft, in dem die Gesellschaft ursprünglich errichtet wurde, zielt auf eine möglichst gesellschaftsfreundliche Behandlung ab. So ist in den USA, die an die Gründungstheorie anknüpfen, ein Gefälle im Verhältnis zwischen den einzelnen Rechtssystemen ihrer Bundesstaaten zu verzeichnen, die um ein möglichst gründungsfreundliches bzw. laxes Recht bemüht waren. Dies hatte zur Folge, dass sich eine Abwärtsspirale bildete („race to the bottom“; „race for laxity“).231 Zwar sollen die Interessen Dritter 227 Dazu im Einzelnen Forstinger, ZfRV 2002, 41 ff.; siehe ferner v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, S. 33; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2234); Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl., Rn. 336; Merkt, RabelsZ 59 (1995), 545 (549). 228 Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl. Rn. 330. 229 Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl. Rn. 330; Kindler, IPRax 2003, 41 (42); Leible/Hoffmann, DB 2002, 2203 (2205). 230 Zur Unternehmensmitbestimmung im Einzelnen Bartsch, Mitbestimmung und Niederlassungsfreiheit, passim; Funk, Mitbestimmung in EU-Auslandsgesellschaften nach „Inspire Art“, passim; Roßmann, Unternehmensmitbestimmung und grenzüberschreitende Verschmelzung in der Europäischen Union, passim; Trost, Mitbestimmungsgestaltung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen, passim. 231 v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, S. 36 f.; Korner, Das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften in den Vereinigten Staaten von Amerika, S. 78 f.; zum race to the bottom infolge der Anwendung der Gründungstheorie siehe BGH, Beschl. v. 30. März 2000 – VII ZR 370/98, NZG 2000, 926 (927); BGH, Urt. v. 27. Oktober 2008 – II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 Rn. 21; siehe ferner Bache, Der internationale Unternehmensvertrag nach deutschem Kollisionsrecht, S. 34; Ebenroth/Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (328); Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2235); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR,

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

mittels Sonderanknüpfungen und durch das Fremdenrecht gewahrt werden,232 allerdings haben kontinentaleuropäische Rechtsordnungen, die durch das privatrechtliche Normativsystem geprägt sind – anders als angelsächsische Rechtsordnungen wie die USA oder Großbritannien –, im Allgemeinen kein gleichwertiges Schutzsystem.233 Deutschland verfügt über ein laxes Fremdenrecht; eine Korrektur ist allenfalls über die ordre public-Klausel des Art. 6 EGBGB möglich. Im angelsächsischen Rechtsraum wird dagegen den Nachteilen der Gründungstheorie wie beispielsweise der Verbreitung von Scheinauslandsgesellschaften mit Sonderanknüpfungen auf sachrechtlicher Ebene durch ein starkes öffentliches Eingriffs- und Aufsichtssystem begegnet.234 Es liegt folglich auf der Hand, dass die deutschen Gerichte, wenn sie aufgrund des Völker- bzw. Unionsrechts verpflichtet sind, die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts anzuwenden, nicht dieselben fremdenrechtlichen Korrekturmöglichkeiten besitzen, wie sie Staaten zur Verfügung stehen, die traditionell den rechtsmethodischen Weg der Gründungstheorie eingeschlagen haben. Die Kehrseite dieser Medaille ist aber, dass die Gesellschafter ihre Haftungsrisiken im Vorfeld nicht richtig einschätzen können, wenn ein Staat derartige Korrekturmöglichkeiten besitzt. Abseits dieser rechtspolitischen Erwägungsgründe besitzt die Gründungstheorie gegenüber der Sitztheorie einen pragmatischen Vorteil, der darin liegt, dass sich das Gesellschaftsstatut mittels der Gründungstheorie deutlich einfacher bestimmen lässt. Dieses kann nämlich – je nachdem, welche Ausprägung der Gründungstheorie im Aufnahmestaat vertreten wird – leicht anhand der Gründungsdokumente oder der Registrierung im Inkorporationsstaat festgestellt werden, wohingegen für die Sitztheorie der Mittelpunkt, von dem die Tätigkeit der Gesellschaft ausgeht, anhand objektiver Kriterien erst ermittelt werden muss. Dies kann unter Umständen zu erheblichen Problemen und mithin zu Rechtsunsicherheiten führen.235 Durch die inzwischen vielfach erwähnten Judikate des EuGH zur Mobilität von Gesellschaften ist bekanntermaßen die Anwendung der Gründungstheorie im Verhältnis zwischen den EU-Mitgliedstaaten zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts zwingend vorgegeben worden. Dies verwundert nicht in Anbetracht der Tatsache, dass die Vorstellung einer besonderen Anerkennungsbedürftigkeit ausländischer

Rn. 52; Wall, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 18 Rn. 17; dies anzweifelnd Müller, NZG 2003, 414 (418). 232 v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, S. 37. 233 v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, S. 37; Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 227 (256 f.); Wiedemann, in: FS Kegel (1977), S. 187 (211). 234 v. Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, S. 37. 235 Borges, RIW 2000, 167 (171 ff.); Thölke, in: Münch. Hdb. d. GesR, Bd. 6, § 1, Rn. 83.

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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Gesellschaften innerhalb der EU tief verwurzelt ist.236 So hatte bereits Art. 220 Unterabs. 3 des EWG-Vertrages vom 25. März 1957 die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, untereinander Verhandlungen zur gegenseitigen Anerkennung der Gesellschaften i.S.d. Art. 58 Abs. 2 EWG-Vertrag sicherzustellen. Die Harmonisierung zur Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union wird durch diverse Widerstände beherrscht. Dabei wird – so scheint es zumindest – oftmals das Augenmerk nur auf die verpflichtenden Aspekte gerichtet, wenn es darum geht, Gesellschaften ausländischer Rechtsordnungen anzuerkennen, wohingegen die Früchte, die sich aus einer gegenseitigen Anerkennung ergeben, weitgehend außer Acht gelassen werden. Anders ist es nicht zu erklären, weshalb bereits eine Vielzahl an Harmonisierungsanläufen, die eine Kodifizierung des gesellschaftsrechtlichen Kollisionsrechts vorsahen, gescheitert sind. Vor allem im Hinblick auf eine wirtschaftliche Betätigung in Staaten mit weniger stabilen Rechtsordnungen oder anderen Wirtschaftsstrukturen wäre dies aus Gründen der Rechtssicherheit wünschenswert gewesen.

III. Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung Nachdem im vorherigen Abschnitt die kollisionsrechtliche Anknüpfung bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform behandelt wurde, soll im nachfolgenden Abschnitt die einer grenzüberschreitenden Umwandlung beleuchtet werden. Sind an einer Umwandlung mehrere Gesellschaften aus unterschiedlichen Staaten beteiligt, muss nach dem logischen Prius deren Gesellschaftsstatut eruiert werden.237 Anhand des Gesellschaftsstatuts wird nämlich auch das auf die Gesellschaft anzuwendende Umwandlungsrecht bestimmt.238 Erst dann können die sachrechtlichen Vorschriften jenes Umwandlungsrechts dahingehend überprüft werden, ob und inwieweit sie eine grenzüberschreitende Umwandlung zulassen. Nach dem autonomen deutschen Kollisionsrecht ist grundsätzlich die modifizierte Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts maßgeblich.239 Anders aber als die grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform 236 Beitzke, in: FS Luther (1976), S. 1; Großfeld, Rechtsprobleme multinationaler Unternehmen, S. 26 ff. 237 Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 47. 238 Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B, Rn. B 153; Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C., Rn. 16; Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 31; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 159; Großfeld, AG 1996, 302 (303); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 683; Kronke, ZGR 1994, 26 (31); Kuntz, IStR 2006, 224 (230); Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung deutscher Gesellschaften, S. 28; Weng, Zulässigkeit und Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen, S. 55. 239 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. II. 1. c) bb).

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

weisen die Verschmelzung, die Spaltung und der Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz eine besondere Form- und Verfahrensstrenge auf. Hierdurch sollen die an dem Umwandlungsvorgang beteiligten Interessen Dritter wie Gläubiger, Anleger sowie Arbeitnehmer im Besonderen geschützt werden.240 Die Wahrung ihrer Interessen erweist sich bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung als besonders problematisch, weil die an dem Umwandlungsvorgang beteiligten Rechtsordnungen in den seltensten Fällen dieselben Anforderungen hinsichtlich ihrer Interessenwahrung stellen. Mangels einer internationalen Harmonisierung des Umwandlungsrechts sind stattdessen häufig Diskrepanzen der einzelnen Staaten bezüglich ihrer Anforderungen, deren Einhaltung für die Zulässigkeit einer innerstaatlichen Umwandlung von der jeweiligen Rechtsordnung zwingend sind, zu beobachten.241 Es ist daher nicht von der Hand zu weisen, dass die von einer grenzüberschreitenden Umwandlung betroffenen Rechtsordnungen die zumindest partielle Einhaltung des in ihrem Umwandlungsrecht vorgesehenen Verfahrens geltend machen werden. Das Kollisionsrecht muss daher, wenn es hinkende Rechtsverhältnisse vermeiden will, die scheinbar unmögliche Aufgabe lösen und auf eine Rechtsordnung verweisen, mit deren Maßgeblichkeit alle übrigen an der Umwandlung beteiligten Rechtsordnungen sich einverstanden erklären. Die Kunst besteht also diesmal darin, eine Brücke zur Wahrung aller durch die Umwandlung betroffenen Interessen zu schlagen. Für die kollisionsrechtliche Anknüpfung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung bzw. Spaltung wurde schon eine Vielzahl unterschiedlicher Theorien vertreten, auf die im Folgenden näher eingegangen wird. 1. Begriffsbestimmung a) Der Begriff „Umwandlung“ Bis zur Verabschiedung des UmwG von 1994 wurde im deutschen Rechtskreis der Terminus „Umwandlung“ lediglich als Synonym für den Rechtsformwechsel verwendet.242 Heute wird dieser Terminus dagegen weiter gefasst. Er dient – wie sich § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 4 UmwG entnehmen lässt – nunmehr als Oberbegriff für vier verschiedene Umwandlungsmodalitäten, namentlich die Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und den Formwechsel. Die Verschmelzung wird im Inter-

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Bärwaldt/Wisniewski, in: Prinz/Hoffmann, Hdb. d. Personengesellschaften, § 10 Rn. 28 ff.; Kalss, ZGR 2009, 74 ff.; Mayer, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, Einl., Rn. 130 ff.; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. A, Rn. 23 ff.; Willemsen, in: Kallmeyer, UmwG, § 325 Rn. 1 ff. m.w.N. 241 Beispielsweise sieht das deutsche Umwandlungsrecht in § 16 Abs. 1 UmwG vor, dass die Verschmelzung im Register der übertragenden Gesellschaft einzutragen ist; eine solche Registereintragung kennt laut Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 810 das französische Umwandlungsrecht dagegen nicht. 242 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 134; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 332.

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nationalen Gesellschaftsrecht243 und im nationalen Gesellschaftsrecht244 auch als „Fusion“ bezeichnet. Auf unionsrechtlicher Ebene wird der Terminus „Umwandlung“ sowohl in der SE-Verordnung, also einem europäischen Sekundärrechtsakt, als auch in einzelnen EuGH-Entscheidungen zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV verwendet. Freilich kann der Inhalt eines unionsrechtlich geprägten Begriffs nicht allein durch die einzelnen EU-Mitgliedstaaten im Wege der Auslegung ermittelt werden. Anderenfalls wäre das übergeordnete Ziel des Unionsrechts, also die zunehmende Integration der Rechtssysteme Europas, gefährdet. Es stellt sich daher die Frage, ob der im europäischen Kontext verwendete Terminus „Umwandlung“ kongruent mit dem des deutschen Rechts sei. Für ein deckungsgleiches Rechtsverständnis sprechen die Ausführungen des EuGH in seiner Urteilsbegründung zur Rechtssache SEVIC, in denen er die grenzüberschreitende Verschmelzung als eine Form der Gesellschaftsumwandlung beschrieb („wie andere Gesellschaftsumwandlungen“245; „Mittel zur Umwandlung von Gesellschaften“246). Dagegen wird der hier in Rede stehende Begriff weder in den RL 2005/56/EG, RL 78/855/EWG und RL 82/891/ EWG noch in den diesen Richtlinien zugrunde liegenden Erwägungsgründen gebraucht. Dies legt die Vermutung nahe, dass der europäische Gesetzgeber den Terminus „Umwandlung“ augenscheinlich nicht kennt. Unter Heranziehung der SEVerordnung sowie der Urteile des EuGH in den Rechtssachen Cartesio und VALE in der englischen Sprachfassung wird deutlich, dass auf europäischer Ebene durchaus zwischen den einzelnen, im deutschen Recht bekannten Umwandlungsmodalitäten unterschieden wird. An den Stellen, wo ein Formwechsel gemeint ist, wird in der englischen Sprachfassung der Begriff „conversion“ verwendet; demgegenüber wird, wenn von der Umwandlung als Oberbegriff die Rede ist, auf den Begriff „transformation“ rekurriert. Dies lässt sich anhand zweier Passagen in der englischen Sprachfassung der Urteilsbegründung des EuGH in der Rechtssache SEVIC belegen: Zum einen wird in den allgemein gehaltenen Ausführungen zur Umwandlung nicht 243 Autenrieth, Die grenzüberschreitende Fusionskontrolle in Theorie und Praxis, S. 20; Eismayr, Grenzüberschreitende Konzentrationsverschmelzungen, S. 34; Kruse, Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften im deutschen und französischen, S. 2; Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rn. 540; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, S. 681 ff.; Kleinhenz, Die grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung deutscher Unternehmen nach Umsetzung der Richtlinie 2005/56/EG, S. 96; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 255; Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 872. 244 Fernholz, Die Fusion von Aktiengesellschaften und der Schutz von Aktionären und Dritten bei der Fusion in den Rechten der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 23 f.; Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 921; Lutter/Bayer/ Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 4 Rn. 19; Martens, AG 1986, 57; Timm, AG 1982, 93; Thomas, Die steuerliche Behandlung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EU, S. 6. 245 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 19. 246 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 21 f.

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

der Begriff „conversion“, sondern der Begriff „transformation“ verwendet;247 und zum anderen wird das Umwandlungsgesetz auch mit „law on transformations“ übersetzt.248 Aus dem Vorgesagten erhellt, dass der Begriff der Umwandlung auch auf europäischer Ebene als Oberbegriff für eine Vielzahl möglicher Umwandlungsmodalitäten zu verstehen ist, so dass freilich nicht nur die Verschmelzung, sondern auch der Formwechsel sowie die Spaltung unter diesen Begriff subsumiert werden können. b) Der Begriff „grenzüberschreitend“ Bevor auf die Bestimmung des Kollisionsrechts für grenzüberschreitende Umwandlungen näher eingegangen wird, soll zunächst der Begriff „grenzüberschreitend“ bestimmt werden, weil er insbesondere im Kontext der Umwandlung – wie sich gleich zeigen wird – durchaus erklärungsbedürftig ist. Im deutschen Schrifttum findet sich eine Vielzahl unterschiedlicher Bezeichnungen wie beispielsweise „international“249 oder „transnational“250, die als Synonyme für die Bezeichnung „über die Grenze“251 verwendet werden. Der deutsche Gesetzgeber wählte in Anlehnung an Art. 1 RL 2005/56/EG252 die Bezeichnung einer „grenzüberschreitenden Verschmelzung“. Im Aktionsplan Gesellschaftsrecht und Corporate Governance vom 12. Dezember 2012 wurde unter Ziff. 5 ein Vorhaben der EU-Kommission angekündigt, um die – mittlerweile – zahlreichen unterschiedlichen EU-Richtlinien zum Gesellschaftsrecht zu konsolidieren und sie in eine einzige gesellschaftsrechtliche Richtlinie zu kodifizieren.253 Die RL 2017/1132/EU des Europäischen Parlaments und des Rats vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts wurde mit Verkündung am 30. Juni 2017 verabschiedet.254 Die damit aufgehobene RL 2005/56/EG wurde unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich ergangenen Änderungen nahezu wörtlich in die RL 2017/1132/EU übernommen, so dass sich 247 Siehe EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 2, 12. 248 Siehe EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 10. 249 Ficker, in: Lutter, Recht und Steuer, S. 220; Harrer, GesRZ 1995, 141; offenbar auch Althoff, in: Böttcher/Habighorst/Schulte, UmwG, § 122a Rn. 1, der die RL 2005/56/EG als Internationale Verschmelzungsrichtlinie bezeichnet. 250 Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 780; Krohn, Transnationale Fusionen deutscher Kapitalgesellschaften in Europa, passim. 251 Ferid, IPR, Rn. 5 ff.; Beitzke, RIW 1961, 288; Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 14 ff. 252 RL 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rats v. 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. EG Nr. L 310/1 v. 25. November 2005. 253 Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagiertere Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen v. 12. Dezember 2012, COM(2012) 740 final. 254 RL 2017/1132/EU des Europäischen Parlaments und des Rats v. 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl. EU Nr. L 169/49 v. 30. Juni 2017.

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Art. 1 RL 2005/56/EG nunmehr in nahezu gleichem Wortlaut in Art. 118 RL 2017/ 1132/EU wiederfindet. Innerhalb des EU/EWR-Raums oder im Verhältnis zu einem Staat, der aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrages den EU/EWR- Staaten gleichgestellt ist, können Gesellschaften, so viel sei an dieser Stelle vorweggenommen, ihren Verwaltungssitz grundsätzlich über die Staatsgrenzen hinaus rechtsformwahrend verlegen, so dass es zu einem Auseinanderfallen zwischen Satzungs- und Verwaltungssitz kommen kann, wodurch exempli gratia zwei Gesellschaften, die demselben Gesellschaftsstatut unterliegen, de facto „grenzüberschreitend“ miteinander verschmolzen werden können. Solche Umwandlungen sind aber nicht von Art. 118 RL 2017/1132/EU erfasst. Eine diesbezügliche Regelung wäre auch überflüssig, weil in solchen Fallkonstellationen, in denen alle an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger demselben Gesellschaftsstatut unterliegen, stets dieselbe Rechtsordnung berufen ist.255 Diese Problematik erkennend, firmierte der europäische Gesetzgeber trotz dieser sprachlichen Ungenauigkeit eine grenzüberschreitende Verschmelzung schon in Art. 1 RL 2005/56/EG als „eine Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Gemeinschaft haben, sofern mindestens zwei der Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen“. Dies ist auch notwendig, weil sich die Frage nach dem anwendbaren Recht erst dann zwingend stellt, wenn mindestens zwei der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften nach dem Recht unterschiedlicher EU-Mitgliedstaaten gegründet worden sind. Erst dann sind denknotwendig mehrere Rechtsordnungen in einen Umwandlungsvorgang involviert. Trotz dieser Kritik an der sprachlichen Ungenauigkeit durch den Appendix „grenzüberschreitend“ soll dieser Begriff dennoch im Folgenden aus Gründen der Praktikabilität verwendet werden. Er hat sich nämlich sowohl in der Rechtsprechung als auch innerhalb des deutschen Schrifttums etabliert.256 Zudem besteht hinsichtlich 255 KG, Beschl. v. 19. Januar 2012 @ 25 W 66/11, RPfleger 2012, 447; Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C, Rn. 15; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 782; Kusserow/Prüm, WM 2005, 633 (634 f.). 256 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 9: Kantongerecht Amsterdam, Urt. v. 29. Januar 2007 – EA 06-338-166, DB 2007, 677; OLG Nürnberg, Beschl. v. 19. Juni 2013 – 12 W 520/13, ZIP 2014, 128; KG, Beschl. v. 21. März 2016 – 22 W 64/15, GmbHR 2016, 763; OLG Frankfurt, Beschl. v. 3. Januar 2017 – 20 W 88/15, GmbHR 2017, 420; LG Koblenz, Beschl. v. 16. September 2003 – 4 HK. T 1/03, BB 2003, 2530; FG Düsseldorf, Urt. v. 22. April 2016 – 6 K 1947/14 K, G, BB 2016, 1456; FG Köln, Urt. v. 31. August 2016 – 10 K 3550/14, IStR 2017, 196; Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210; Bayer/Schmidt, ZIP 2016, 841; Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 130; Behrens, EuZW 2012, 621 (625); Benrath/König, Der Konzern 2012, 377; Bollacher, RIW 2012, 717; Braun, DZWIR 2012, 411; Brocker, BB 2010, 971; Bungert, BB 2006, 53; Drinhausen/Keinath, RIW 2006, 81; Dzida/ Schramm, NZG 2008, 521; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 1; Freundorfer/Festner, GmbHR 2010, 195; Frotscher, IStR 2006, 65; Frowein, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, S. 49; Görden, EStB 2016, 457; Günes, Grenzüberschreitende

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des Inhalts dieses Begriffs Konsens. Eine begriffliche Neubelegung hätte keinen sonderlich großen Mehrwert für den wissenschaftlichen Diskurs, sondern würde ihn im Gegenteil nur noch verkomplizieren. Der für diese Untersuchung verwendete Begriff „grenzüberschreitend“ stellt im Unterschied zu Art. 1 RL 2005/56/EG bzw. nunmehr Art. 118 RL 2017/1132/EU – aber in Einklang mit § 122a Abs. 1 UmwG – auf das Gründungsrecht der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ab. Er ist demnach weiter, weil er auch Fälle der grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung erfasst, in denen die übertragenden Ausgangsgesellschaften alle aus demselben EU-Mitgliedstaat stammen und nur die neu gegründete Gesellschaft dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats unterliegen soll, dazu aber später mehr.257 Deswegen seien, wenn von einer grenzüberschreitenden Verschmelzung oder grenzüberschreitenden Spaltung gesprochen werde, stets solche Umwandlungsvorgänge gemeint, bei denen mindestens zwei Gesellschaften beteiligt sind, deren Satzungssitz in unterschiedlichen Staaten belegen ist. 2. Kollisionsrechtliche Anknüpfungstheorien a) Geschriebene Kollisionsnormen für grenzüberschreitende Umwandlungen Mit der Umsetzung der RL 2005/56/EG258 durch das zweite Umwandlungsänderungsgesetz vom 19. April 2007259 in den §§ 122a–122 l UmwG gibt es erstmals eine Regelung für eine grenzüberschreitende Verschmelzung mit Beteiligung einer deutschen sowie einer EU/EWR-staatlichen Kapitalgesellschaft im UmwG. Von der RL 2005/56/EG ungeregelt blieben dagegen die Verschmelzungen europäischer Kapitalgesellschaften mit Gesellschaften aus Drittstaaten, die grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 43; Herrler/Schneider, GmbHR 2011, 795; Hirte/Mock, EWiR 2003, 595; Jaensch, EWS 2012, 353; Jestädt, Niederlassungsfreiheit und Gesellschaftskollisionsrecht, S. 154; Kallmeyer/ Kappes, AG 2006, 224; Klein, RNotZ 2007, 565; Klingberg/Nitzschke, Ubg 2011, 451; Krause/ Kulpa, ZHR 171 (2007), 38; Leible/Hoffmann, RIW 2006, 161; Limmer, ZNotP 2007, 242; Morgenroth/Salzmann, NZA-RR 2013, 449; C. Müller, AG 2014, R305-R306; H.-F. Müller, ZIP 2007, 1081; Ottenwälder, Grenzüberschreitende Spaltungen von Kapitalgesellschaften innerhalb der Europäischen Union, S. 20; Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 22; Schaumburg, GmbHR 1996, 585; Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721; Stöber, ZIP 2012, 1273; Drygala/Bressensdorf, NZG 2016, 1161; Triebel/Hase, BB 2003, 2409; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 7; Weller, LMK 2012, 336113; Wenglorz, BB 2004, 1061; Wesiack, Europäisches Internationales Vereinsrecht, S. 67; Wilhelm, Ecolex 2012, 941; Winter, GmbHR 2008, 532; Zuhorn, Grenzüberschreitende Verschmelzungen zwischen deutschen und englischen börsennotierten Aktiengesellschaften, S. 1. 257 Siehe Kapitel 6 E. I. 2. (2) (a). 258 RL 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rats über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten v. 26. Okzober 2005, ABl. EU Nr. L 173/190 v. 12. Juni 2014. 259 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 19. April 2007, BGBl. 2007 I, S. 542.

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Verschmelzung von Personengesellschaften, die grenzüberschreitende Spaltung oder der grenzüberschreitende Formwechsel.260 Für die übrigen, also für die nicht von der RL 2005/56/EG erfassten Fälle stellt sich nach wie vor die Frage, ob ein solcher Vorgang zulässig sei und, falls dies bejaht werden kann, wie kollisionsrechtlich ein grenzüberschreitender Umwandlungsvorgang zu bewerten sei. § 1 Abs. 1 UmwG beschränkt den Anwendungsbereich des UmwG auf „Rechtsträger mit Sitz im Inland“, wodurch die Norm ein auslandsbezogenes Tatbestandsmerkmal aufweist. Zu prüfen ist also zunächst, welche kollisionsrechtlichen Wertungen den §§ 122a ff. UmwG und dem § 1 Abs. 1 UmwG entnommen werden können. aa) § 122a Abs. 2 UmwG Nach § 122a Abs. 2 UmwG finden auf die Beteiligung einer der in § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG genannten Kapitalgesellschaften die für nationale Verschmelzungen geltenden Regelungen des UmwG Anwendung. Danach sind die Vorschriften des Ersten Teils (Allgemeine Vorschriften), Zweiten Teils (Verschmelzung unter Beteiligung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung), Dritten Teils (Verschmelzung unter Beteiligung von Aktiengesellschaften) und Vierten Teils (Verschmelzung unter Beteiligung von Kommanditgesellschaften auf Aktien) auf die Beteiligung einer deutschen Gesellschaft an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung anwendbar, soweit die §§ 122a ff. UmwG keine Sonderregelungen enthalten. Der Wortlaut des § 122a Abs. 2 UmwG ist mehrdeutig261 und lässt zwei verschiedene Auslegungsmöglichkeiten zu: Denkbar wäre einerseits, dass die Vorschriften des UmwG auf alle an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften oder andererseits nur auf den jeweils beteiligten deutschen Rechtsträger anzuwenden sind. Im Lichte einer historischen Auslegung erhellt jedoch, dass der deutsche Gesetzgeber – wie sich aus der Gesetzesbegründung zu § 122a Abs. 2 UmwG zeigt – ausschließlich für die in § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG genannten und dem deutschen Recht unterliegenden Kapitalgesellschaften die Anwendung deutschen Rechts wollte.262 Im Übrigen hätte der deutsche Gesetzgeber – worauf Bayer bereits zutreffend hinwies – auch überhaupt keine Regelungskompetenz hinsichtlich derjenigen Fra260 Vgl. Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C, Rn. 2; Simon/Rubner, in: KKUmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 123 ff.; Stöber, ZIP 2012, 1273 (1274). 261 A.A. Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWRund Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 113 f.; Simon/Rubner, Der Konzern 2006, 835 (836), die bereits aufgrund des Wortlauts („Auf die Beteiligung einer Kapitalgesellschaft“) in § 122a Abs. 2 UmwG eine kollisionsrechtliche Verweisung erkennen wollen. Dem ist nicht zuzustimmen, weil durch eine extensive Auslegung des Wortlauts auch ausländische Kapitalgesellschaften, die den deutschen i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG entsprechen, hierunter subsumiert werden können. 262 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, BT-Drucks. 16/2919, S. 14; siehe zu diesem Gesetz auch die BR-Drucks. 548/06, S. 29.

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gen, welche die Beteiligung der jeweiligen ausländischen Gesellschaft betreffen.263 Für die erstgenannte Auslegungsmöglichkeit ist somit kein Platz. Der europäische Gesetzgeber hat sich mit der RL 2005/56/EG für grenzüberschreitende Verschmelzungen innerhalb des EU/EWR-Raums kollisionsrechtlich für die sog. Vereinigungstheorie entschieden, die der deutsche Gesetzgeber in § 122a Abs. 2 UmwG umgesetzt hat. Bei § 122a Abs. 2 UmwG handelt es sich um eine Kollisionsnorm, die eine Sachnormverweisung ausspricht,264 d. h., im Hinblick auf den an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten deutschen Rechtsträger wird auf das deutsche Sachrecht bzw. auf die Vorschriften des UmwG verwiesen. Dazu aber sogleich mehr. bb) § 1 Abs. 1 UmwG Die kollisionsrechtliche Festlegung der Vereinigungstheorie durch den europäischen Gesetzgeber und ihre Umsetzung in § 122a Abs. 2 UmwG für grenzüberschreitende Verschmelzungen unter Beteiligung von EU/EWR-Kapitalgesellschaften durch den deutschen Gesetzgeber bedeutet nicht, dass die übrigen Kollisionsnormen obsolet geworden wären. Schließlich können zum einen noch immer Rechtsfragen ungeklärt sein, zum anderen behalten die allgemeinen kollisionsrechtlichen Regelungen mangels überschießender Richtlinienumsetzung265 durch den deutschen Gesetzgeber im Verhältnis zu Drittstaaten freilich ihre Gültigkeit. Die Formulierung „Rechtsträger mit Sitz266 im Inland“ in § 1 Abs. 1 UmwG lässt – ähnlich wie § 122a Abs. 2 UmwG – mehrere Auslegungsmöglichkeiten zu. Im Schrifttum werden deshalb hierzu unterschiedliche Lesarten vertreten. So kann es sich hierbei um eine versteckte Kollisionsnorm, eine allseitige Verbotsnorm, um eine rein deklaratorische Vorschrift oder um eine selbstbeschränkende Sachnorm handeln. Ob in einer inländischen Sachnorm mit einem ausländischen Tatbestandselement – wie es bei § 1 Abs. 1 UmwG der Fall ist –, eine spezielle Kollisionsnorm 263

Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 16. So auch Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 16 f.; Becker, in: Maulbetsch/ Klumpp/Rose, UmwG, § 122a Rn. 8; Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 122a Rn. 14; Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 31; Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 113; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 122a Rn. 12, 15, 20; Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 4; Kiem, WM 2006, 1091 (1092); Müller, ZIP 2007, 1081 (1083); Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 122a Rn. 5; Simon/Rubner, Der Konzern 2006, 835 (836); Stöber, ZIP 2012, 1273 (1274). 265 Zur Möglichkeit der überschießenden Richtlinienumsetzung siehe Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 288 Rn. 131 m.w.N.; siehe ferner Habersack/Mayer, JZ 1999, 913 ff. 266 Innerhalb des deutschen Schrifttums wird über den Inhalt dieses Sitzbegriffs gestritten. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Streitstrand hierzu wird jedoch an einer späteren Stelle dieser Untersuchung erfolgen, siehe Kapitel 6 E. IV. 1. a) aa). Zum gegenwärtigen Zeitpunkt genügt allein die Erkenntnis, dass es sich hierbei um den Satzungssitz der Gesellschaft handelt. 264

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versteckt ist oder ob es sich vielmehr um eine reine Sachnorm handelt, die von einer allgemeinen Kollisionsnorm bestimmte Anwendung des inländischen Rechts voraussetzt, ist dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu entnehmen.267 (1) § 1 Abs. 1 UmwG als versteckte Kollisionsnorm Innerhalb der deutschen Rechtslehre wird vertreten, dass es sich bei § 1 Abs. 1 UmwG um eine versteckte Kollisionsnorm handele.268 Sonach müsse für die grenzüberschreitende Umwandlung nicht mehr das für die Gesellschaft maßgebliche Recht nach den allgemeinen kollisionsrechtlichen Regeln bestimmt werden, sondern die Antwort ergebe sich unmittelbar aus § 1 Abs. 1 UmwG selbst. Zur Begründung wird auf die in dieser Vorschrift enthaltene Formulierung „Rechtsträger mit Sitz im Inland“ verwiesen. Dieser sei die kollisionsrechtliche Aussage zu entnehmen, inwieweit bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung die Regelungen des UmwG zur Anwendung gelangen.269 Dass eine Kollisionsnorm im UmwG und nicht – wie sonst im deutschen Recht üblich – im EGBGB verortet ist, spricht in systematischer Hinsicht nicht gegen die Annahme als versteckte Kollisionsnorm.270 Wie gezeigt, handelt es sich bei § 122a Abs. 2 UmwG um eine Kollisionsnorm. Freilich kann hiergegen der Einwand erhoben werden, dass die Umsetzung europarechtlich motiviert gewesen sei. Schließlich ist der deutsche Gesetzgeber verpflichtet, einen richtlinienkonformen Rechtszustand herzustellen; diese Verpflichtung folgt unmittelbar aus der nach Art. 288 AEUVerlassenen RL selbst.271 Allerdings handelt es sich beispielsweise bei – nach wohl h.M. – § 244 BGB272 oder Art. 91 ff. WG273 auch um Kollisionsnormen, die nicht im EGBGB geregelt sind. Die h.M. sieht richtigerweise in § 1 Abs. 1 UmwG keine versteckte Kollisionsnorm.274 267

Kropholler, IPR, S. 108; Siehr, RabelsZ 46 (1982), 357 (374). Zum Begriff der versteckten Kollisionsnorm siehe v. Hein, in: MüKo-BGB, Bd. 11, Einl. IPR, Rn. 93 ff.; Junker, IPR, § 4 Rn. 119; Kropholler, IPR, S. 106; siehe ferner in Bezug auf die Gründungstheorie Thomale, NZG 2011, 1290 ff. 269 Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 153; Kallmeyer, ZIP 1996, 535 (536); Kloster, Grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse, S. 303; Lawall, IStR 1998, 345 (349); i.E. auch Becht, Fusion und Spaltung von Kapitalgesellschaften im europäischen Binnenmarkt. 270 A.A. wohl Frowein, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, S. 56 f. 271 EuGH, Urt. v. 18. Dezember 1997 – Rs. C-129/96 (Inter-Environnement Wallonie/ Région wallonne), ECLI:EU:C:1997:628, Slg. 1997, I-7411 Rn. 40; Nettesheim, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 288 Rn. 114; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 288 Rn. 23. 272 LG Braunschweig, Urt. v. 15. Januar 1985 – 6 S 218/84, NJW 1985, 1169; Drobnig, American-German private international law, S. 258; Kegel/Schurig, IPR, S. 1119; Kropholler, IPR, S. 108; Roth, BerGesVR 20 (1979), 87 (119, 164); Wolff, Private International Law, S. 156; a.A. Grothe, in: Bamberger/Roth, BGB, § 244 Rn. 51; v. Bar/Mankowski, IPR I, § 4 Rn. 11. 273 Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 62; Martinek/Omlor, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, 268

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

Ausgangspunkt sämtlicher Überlegungen diesbezüglich muss der gesetzgeberische Wille sein. In der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1 UmwG wird ausgeführt, dass die Beschränkung der Umwandlungsmöglichkeiten mit Sitz im Inland in fast allen Fällen dem geltenden Recht entspreche. Zudem solle angesichts der Bemühungen seitens der Europäischen Gemeinschaft eine Regelung für grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge wegen ihrer hohen Komplexität noch zurückgestellt werden. Die Ausdehnung des Gesetzes auf internationale Fälle würde politisch wie rechtstechnisch erhebliche Probleme aufwerfen.275 Im Gesetzgebungsverfahren blieben damit die Anregungen von Kronke und Lutter, die eine Streichung der eingangs erwähnten Beschränkung forderten,276 unaufgegriffen. Neye, der seinerzeit Ministerialrat im Bundesministerium der Justiz in Bonn war, begründete dies damit, grenzüberschreitende gesellschaftsrechtliche Vorgänge würden sich nicht isoliert durch einen Staat regeln lassen. Die für nationale Umwandlungsvorgänge und enumerativ aufgeführte Rechtsformen des deutschen Rechts erlassenen Regelungen würden nicht ohne Weiteres für grenzüberschreitende Fälle passen. Der deutsche Gesetzgeber könne nur hinsichtlich der beteiligten deutschen Unternehmen besondere Vorschriften erlassen. In Bezug auf in anderen Staaten ansässige Unternehmen fehle ihm naturgemäß die Regelungskompetenz. Deutsche Vorschriften würden also „in der Luft hängen“, solange nicht die anderen Staaten aufgrund bilateraler Vereinbarungen oder eines entsprechenden EU-Harmonierungsrechtsakts korrespondierende Vorschriften erlassen hätten.277 Darüber hinaus hielt Neye unter Heranziehung der bis dato ergangenen Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Daily Mail278 die Fassung des § 1 Abs. 1 UmwG für richtlinienkonform.279 Konstatiert werden muss demnach Folgendes: Sowohl in der Gesetzesbegründung als auch in den flankierenden Ausführungen Neyes kommt unmissverständlich klar zum Ausdruck, dass der deutsche Gesetzgeber eine Umwandlung mit Beteiligung eines ausländischen Rechtsträgers nicht hat reBankR-Hdb., Bd. 1, § 103 Rn. 29; Welter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., Bd. 1, § 66 Rn. 53. 274 Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647; Frowein, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, S. 56 f.; Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 63; Kindler, Der Konzern 2006, 811 (818); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 791; Kronke, ZGR 1994, 26 (35); Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung deutscher Gesellschaften, S. 39; Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 36; Sonntag, Zulässigkeit und Auswirkungen grenzüberschreitender Verschmelzungen, S. 91; Wenglorz, BB 2004, 1061 (1062). 275 Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG), BTDrucks. 12/6699, S. 80. 276 Kronke, ZGR 1994, 26 (36); Lutter, ZGR 1990, 392 (413). 277 Neye, ZIP 1994, 917 (919 f.). 278 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431. 279 Neye, ZIP 1994, 917 (920).

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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geln wollen. Insoweit lässt die historische Auslegung des § 1 Abs. 1 UmwG die Annahme, es handele sich bei dieser Vorschrift um eine versteckte Kollisionsnorm, nicht zu. En passant sei noch darauf hingewiesen, dass insbesondere § 122a Abs. 2 UmwG ein weiteres Argument dafür liefert, dass es sich bei § 1 Abs. 1 UmwG um keine versteckte Kollisionsnorm handelt. Wie oben gezeigt, ist dem Inhalt des § 122a Abs. 2 UmwG eine dahingehende kollisionsrechtliche Bestimmung zu entnehmen, dass für den an der grenzüberschreitenden Umwandlung beteiligten deutschen Rechtsträger die Vorschriften des UmwG anzuwenden sind. Unterstellt, § 1 Abs. 1 UmwG hätte einen entsprechenden kollisionsrechtlichen Inhalt, dann erschließt es sich nicht, wieso es einer Umsetzung des § 122a Abs. 2 UmwG bedurfte. (2) § 1 Abs. 1 UmwG als allseitige Verbotsnorm Nach der Verabschiedung des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28. Oktober 1994280 wurde vereinzelt im Schrifttum die Ansicht vertreten, bei § 1 Abs. 1 UmwG handele es sich um eine sog. allseitige Verbotsnorm, die generell sämtliche grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge verbiete. Zur Begründung wurde dabei insbesondere auf § 1 Abs. 2 UmwG von 1969 und § 339 AktG a.F. verwiesen. Beide Vorschriften ließen eine Umwandlung in eine gleichwertige Kapitalgesellschaft ausländischen Rechts zu. Dass § 1 Abs. 1 UmwG den Anwendungsbereich des UmwG nunmehr auf „Rechtsträger mit Sitz im Inland“ beschränke, führte die Vertreter dieser Ansicht mittels eines argumentum e contrario zur o.g. Annahme.281 Zu Recht haben die Autoren ihre damalige Auffassung derweil aufgegeben.282 Wie oben bereits dargetan, hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung klar zum Ausdruck gebracht, dass er sich den rechtlichen Problemen infolge eines Zusammenwirkens verschiedener Rechtsordnungen entziehen wollte. Für die Auslegung des § 1 Abs. 1 UmwG als allseitige Verbotsnorm bleibt daher kein Raum. (3) § 1 Abs. 1 UmwG als eine rein deklaratorische Vorschrift Ein anderer Teil des Schrifttums vertritt die Auffassung, dass es sich bei § 1 Abs. 1 UmwG um eine rein deklaratorische Vorschrift handele, der kein kollisionsrechtlicher Regelungsgehalt immanent sei.283 Begründet wird dies damit, dass der Gesetzgeber von der Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ausgegangen sei. Nach diesem Verständnis wird das UmwG nur auf die Rechtsträger angewendet, 280 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) v. 28. Oktober 1994, BGBl. 1994 I, 3210. 281 Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 (1752); Lutter, ZGR 1994, 87 (91); Sagasser, in: Sagasser/ Bula/Brünger, Umwandlungen, B. Rn. 27. 282 Kallmeyer, ZIP 1996, 535 ff.; Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 4; Sagasser, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, B, Rn. 27 ff. 283 Kallmeyer, ZIP 1996, 535 ff.; Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 12, Großfeld, AG 1996, 302.

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

die dem deutschen Gesellschaftsstatut unterliegen. Schließlich fordere der Gesetzgeber nicht, dass alle an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger ihren Sitz im Inland haben müssen.284 Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 UmwG lasse eine Auslegung in der Weise zu, dass das UmwG zur Anwendung gelange, wenn bereits ein Rechtsträger seinen Sitz im Inland habe.285 Richtigerweise kann § 1 Abs. 1 UmwG nicht als eine rein deklaratorische Vorschrift ausgelegt werden. Wie bereits gesehen, wollte sich der Gesetzgeber den rechtlichen Problemen infolge eines Zusammenwirkens mehrerer Rechtsordnungen im Rahmen grenzüberschreitender Umwandlungen entziehen, weshalb er sich im Hinblick auf die Zulässigkeit solcher Maßnahmen nicht positionieren wollte.286 Hinzu kommt, dass dem Wortlaut – anders als in der o.g. Auffassung – gerade nicht entnommen werden kann, dass es genügen würde, wenn nur ein Rechtsträger seinen Sitz im Inland hätte. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte er in § 1 UmwG nicht den Plural für den Begriff Rechtsträger verwendet.287 Das UmwG lässt de lege lata eine grenzüberschreitende Umwandlung – abgesehen von den in den §§ 122a ff. UmwG geregelten Fällen – nicht zu.288 (4) § 1 Abs. 1 UmwG als selbstbeschränkende Sachnorm Neben diesen beiden Auslegungsmöglichkeiten wird im Schrifttum überwiegend die Auffassung vertreten, dass es sich bei § 1 Abs. 1 UmwG um eine sog. selbstbeschränkende Sachnorm handele.289 Eine solche Vorschrift bestimmt die Anwendbarkeit des deutschen Rechts nicht, sondern setzt sie voraus; lediglich ihren räumlichpersönlichen Anwendungsbereich bestimmt sie hingegen selbst.290 Demnach werde nach § 1 Abs. 1 UmwG der Anwendungsbereich des UmwG auf inländische Rechtsträger beschränkt, wenn in einem vorherigen Schritt qua Kollisionsrechts das deutsche Recht für die grenzüberschreitende Umwandlung berufen worden sei. Dieser Auffassung ist unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zum UmwG zuzustimmen. Schließlich wollte der deutsche Gesetzgeber vermeiden, dass infolge einer Ausdehnung des Anwendungsbereiches des UmwG auf grenzüberschreitende 284

Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 13. Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG. § 1 Rn. 13; Kallmeyer, ZIP 1996, 535; Lawall, IStR 1998, 345 (347). 286 Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG), BTDrucks. 12/6699, S. 80. 287 Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung deutscher Gesellschaften, S. 42; Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 33. 288 I. E. so auch Dauner-Lieb, in: KK-UmwG, § 1 Rn. 29; Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwGKallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 4; Simon/Rubner, in: KKUmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 40. 289 Bälz, Die Spaltung im japanischen Gesellschaftsrecht, S. 64; Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647 (648); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 791; Kronke, ZGR 1994, 26 (35); Siems, EuZW 2006, 135 (137). 290 Kropholler, IPR, S. 108. 285

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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Umwandlungen deutsche Vorschriften „in der Luft hängen“, solange die rechtlichen Rahmenbedingungen nicht durch ein völkerrechtliches Abkommen geschaffen worden sind.291 cc) Zwischenergebnis Nach alledem ist Folgendes festzuhalten: § 122a Abs. 2 UmwG ist eine Kollisionsnorm, die im Verhältnis zu ausländischen Gesellschaften aus dem EU/EWR-Raum die Anwendung der kollisionsrechtlichen Vereinigungstheorie festlegt mit der Folge, dass für den an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten deutschen Rechtsträger i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 UmwG das deutsche Recht maßgeblich ist. § 1 Abs. 1 UmwG ist eine sog. selbstbeschränkende Sachnorm;292 nach § 1 Abs. 1 UmwG können Rechtsträger durch Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel umgewandelt werden, soweit alle beteiligten Rechtsträger ihren Satzungssitz im Inland haben. Demnach hält die deutsche Rechtsordnung – wie bei der grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform – für die übrigen grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen de lege lata keine geschriebene Kollisionsnorm bereit. Folglich wurden weder im Zuge der Kodifikation des Umwandlungsrechts durch das UmwG vom 28. Oktober 1994293 noch im Rahmen des ersten294, zweiten295 – abgesehen von den in §§ 122a ff. UmwG bezeichneten Fällen – oder dritten296 Umwandlungsgesetzänderungsgesetzes kollisionsrechtliche Anknüpfungspunkte für grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge ausdrücklich geregelt. Dies ist darauf zurückzuführen, dass der deutsche Gesetzgeber die grenzüberschreitende Umwandlung nicht hat regeln wollen. Vielmehr sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen dieser Umstrukturierungsmöglichkeiten durch völkerrechtliche Abkommen geschaffen werden. Mit der gleichen Begründung nahm der deutsche Gesetzgeber expressis verbis Abstand davon, die Vorgaben der RL 2005/56/EG überschießend mit der Regelung einer grenzüberschreitenden Spaltung und sonstiger Umwandlungsarten in den §§ 122a ff. UmwG umzusetzen.297 Damit fehlt es an einer aus-

291

Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 28. Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 791; Kronke, ZGR 1994, 26 (35); Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721; Wenglorz, BB 2004, 1061 (1062). 293 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) v. 28. Oktober 1994, BGBl. 1994 I, 3210. 294 Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes und anderer Gesetze v. 22. Juli 1998, BGBl. 1998 I, S. 1878. 295 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 19. April 2007, BGBl. 2007 I, S. 542. 296 Drittes Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 11. Juli 2011, BGBl. 2011 I, S. 1338. 297 Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, BT-Drucks. 16/2919, S. 11. 292

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

drücklichen Kollisionsnorm für die außerhalb der §§ 122a ff. UmwG liegenden Umwandlungsfälle. Trotz der gegenteiligen Ansicht des Gesetzgebers besteht innerhalb der deutschen Lehre ein erheblicher Zuspruch dahingehend, dass über den gesetzlich geregelten Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzungen i.S.v. § 122a Abs. 1 UmwG hinaus auch die übrigen Umwandlungsmöglichkeiten i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 – 4 UmwG – zumindest – innerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUVals mit dem UmwG vereinbar zu erklären sind, und zwar auch unter Beteiligung von Personengesellschaften.298 Begründet wird diese Auffassung mit dem Wortlaut der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC. In der vorgenannten Entscheidung führte der EuGH im obiter dictum aus, grenzüberschreitende Verschmelzungen würden wie andere Gesellschaftsumwandlungen den Zusammenarbeits- und Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten entsprechen.299 Die grenzüberschreitende Verschmelzung ist offenbar nach Auffassung des EuGH nur ein Unterfall verschiedener, gleich zu beurteilender Umwandlungsmöglichkeiten. Aus diesem Grund müsse ein EU-Mitgliedstaat grundsätzlich die grenzüberschreitende Umwandlung ermöglichen. Unter welchen Voraussetzungen dies jedoch erfolgen muss, soll an späterer Stelle näher untersucht werden. b) Ungeschriebene Kollisionsnormen Die einzige geschriebene Kollisionsnorm für den Fall einer grenzüberschreitenden Umwandlung ist § 122a Abs. 2 UmwG. § 122a UmwG regelt nur den Fall einer grenzüberschreitenden Umwandlung mit Beteiligung von Gesellschaften aus anderen EU/EWR-Mitgliedstaaten. Ein breites Spektrum der in § 1 UmwG geregelten Umwandlungsmöglichkeiten ist dagegen noch nicht ausdrücklich vom deutschen Gesetzgeber geregelt worden. Für diese Fälle stellt sich die Frage, woran bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts anzuknüpfen sei.

298 Bungert, BB 2006, 53 (55 f.); Bungert/Schneider, in: FS Gruson (2009), S. 37 ff.; Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C, Rn. 28; Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 11 ff.; Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647 ff.; Gsell/Krömker, DB 2006, 2558; Geyrhalter/ Weber, DStR 2006, 146 (150); Haritz/Wolff, GmbHR 2006, 340 (344); Kallmeyer/Kappes, AG 2006, 224; Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 4; Kieninger, EWS 2006, 49 (51); Krause/Kulpa, ZHR 171 (2007), 38 (44 ff.); Kuntz, IStR 2006, 224 (225 f.); Lawall, IStR 1998, 345 ff.; Louven, ZIP 2006, 2021 (2023); Meilicke/Rabback, GmbHR 2006, 123 (125 f.); Sedemund, BB 2006, 519 (520); Siems, EuZW 2006, 135 (137 f.); Simon/Rubner, Der Konzern 2006, 835 (842); Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721 (725); Teichmann, ZIP 2006, 355 (358); Triebel/Hase, BB 2003, 2409 ff.; Veil, Der Konzern 2007, 98 (105); Vetter, AG 2006, 613 (615 f.); Wenglorz, BB 2004, 1061 ff. 299 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 19.

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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aa) Grenzüberschreitende Verschmelzung/Spaltung (1) Anknüpfung an den Verschmelzungsvertrag/Spaltungsvertrag Im Schrifttum wird vorgeschlagen, kollisionsrechtlich auf die Rechtsnatur des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrags abzustellen. Hierzu wird ausgeführt, dass es sich bei diesem Vertrag um ein reines Verpflichtungsgeschäft handele. Aus diesem Grund seien für die Bestimmung des auf eine grenzüberschreitende Verschmelzung bzw. grenzüberschreitende Spaltung anwendbaren Rechts die Regeln des Internationalen Privatrechts maßgeblich, die die Lehre und Praxis für die kollisionsrechtliche Anknüpfung vertraglicher Schuldverhältnisse erarbeitet hätten.300 Nach der früheren Rechtslage unterlagen vertragliche Schuldverhältnisse in Deutschland, soweit die Vertragsparteien keine Vereinbarung über die Rechtswahl getroffen hatten, dem Recht desjenigen Staats, zu dem jene Schuldverhältnisse die engste Verbindung aufwiesen.301 Mittlerweile regelt die Rom I-VO das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht.302 Kollisionsrechtlich angeknüpft wird ohne eine vorherige Rechtswahl durch die Vertragsparteien gemäß Art. 3 Rom I-VO an den gewöhnlichen Aufenthaltsort desjenigen Vertragspartners, der die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen hat, Art. 4 Rom I-VO. Vom Anwendungsbereich der Rom IVO sind aber Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht und das Recht der juristischen Person, etwa die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. f Rom I-VO ausdrücklich ausgenommen. Dieser Lösungsansatz mündet schließlich in einer Sackgasse, weil nach der neuen Rechtslage das deutsche autonome Kollisionsrecht keine Anknüpfungsregeln bereithält. Außerdem ist das Umwandlungsrecht international nur unzulänglich harmonisiert worden,303 so dass die jeweiligen Rechtsordnungen die Rechtsnatur der hier in Rede stehenden Verträge nicht einheitlich beurteilen. Diese Verträge werden entweder als schuldrechtliche Verträge oder als gesellschaftsrechtliche Organisationsverträge eingeordnet,304 wodurch die Gefahr besteht, dass letztlich unterschiedliche Rechts300

Züllig, Die internationale Fusion im schweizerischen Gesellschaftsrecht unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und italienischen Rechts, S. 29. 301 Vgl. Art. 27, 28 EGBGB a.F. Die Art. 27 – 37 sind zum 17. Dezember 2009 mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 25. Juni 2009, BGBl. 2009 I, S. 1574, weggefallen. 302 Gemäß Art. 25 Rom I-VO gilt staatsvertragliches Kollisionsrecht für vertragliche Schuldverhältnisse im Verhältnis zwischen einem EU-Mitgliedstaat und einem Drittstaat fort, sofern vor der Annahme der Rom I-VO am 17. Juni 2008 nicht schon bindende Staatsverträge bestanden. In diesem Zusammenhang ist für Deutschland lediglich das Budapester Übereinkommen vom 22. Juni 2001 über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt (CMNI) von Bedeutung, siehe für Näheres Schäuble, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 16 Rn. 2; Otte, in: MüKo-HGB, Bd. 7, CMNI Vorb. Art. 1 Rn. 22 ff. 303 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 E. II. 4. a) bb) und Kapitel 6 E. II. 4. b) bb). 304 Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 64 m.w.N.

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

ordnungen berufen werden. Eine artifizielle Aufteilung der hier in Rede stehenden Verträge, um so letztlich doch durch eine gesonderte kollisionsrechtliche Anknüpfung die Verweisung auf das Recht einer der beteiligten Rechtsordnungen zu ermöglichen,305 vermag die Bedenken nicht auszuräumen. Die getrennte Anknüpfung an einzelne Vertragsteile ist schon aus Gründen der Praktikabilität abzulehnen, da sie den ohnehin schon sehr komplexen Vorgang nur unnötig verkompliziert. Hinzu kommt, dass durch die Möglichkeit, den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag als schuldrechtlichen Vertrag einzuordnen, dem Missbrauch zulasten Dritter Tür und Tor geöffnet wäre, weil die an der Umwandlung beteiligten wirtschaftlichen Akteure das anwendbare Recht teilweise selbst bestimmen könnten.306 Die kollisionsrechtliche Anknüpfung anhand des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrages erweist sich somit als untauglich. (2) Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut Demgegenüber stellt die h.M. auf das Gesellschaftsstatut der an der grenzüberschreitenden Umwandlung beteiligten Gesellschaften ab.307 Umstritten ist, welches Gesellschaftsstatut hierfür maßgeblich sein soll. Hierzu werden unterschiedliche Theorien vertreten. (a) Einzeltheorie (Übertragungstheorie; Aufnahmetheorie) Nach der Einzeltheorie bestimmt sich das für die grenzüberschreitende Verschmelzung bzw. Spaltung maßgebliche Recht einheitlich nach dem Gesellschaftsstatut der hieran beteiligten Gesellschaft. Sonach gelange entweder das Recht der übertragenden (sog. Übertragungstheorie) oder das der aufnehmenden Gesellschaft (sog. Aufnahmetheorie) zur Anwendung. Innerhalb der Einzeltheorie, welcher die frühere h.M. folgte,308 ist umstritten, an welches Gesellschaftsstatut angeknüpft werden soll. Kronke – ein Befürworter der Übertragungstheorie – begründet ihre Anwendung damit, dass es dem klassischen Vorgehen im Internationalen Pri305 Züllig, Die internationale Fusion im schweizerischen Gesellschaftsrecht unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und italienischen Rechts, S. 85. 306 Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 65. 307 Behrens, ZGR 1994, 1 (12); Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GKGmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 167; Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 14 (20); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 683; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 794; Kleinhenz, Die grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung deutscher Unternehmen nach Umsetzung der Richtlinie 2005/56/EG, S. 121; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 156; Sonntag, Zulässigkeit und Auswirkungen grenzüberschreitender Verschmelzungen, S. 100; Stöber, GmbHR 2006, 1146 (1147); Stöber, ZIP 2012, 1273 (1277); Westermann, ZGR 1975, 68. 308 Oberster Gerichtshof Wien, Beschl. v. 20. März 2003 – 6 Ob 283/02i, ZIP 2003, 1086; siehe ferner für weitere Hinweise Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 974 m. Fn. 3185.

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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vatrecht entspräche, wenn das Recht derjenigen Rechtsordnung berufen würde, die den engsten Bezug zum Sachverhalt aufweise. Dieser Prämisse folgend soll laut Kronke das Gesellschaftsstatut der übertragenden Gesellschaft maßgeblich sein, weil sie primär von der grenzüberschreitenden Verschmelzung bzw. Spaltung betroffen sei.309 Dementgegen begründen die Befürworter der Aufnahmetheorie ihre Anwendung damit, dass bei den hier in Rede stehenden Umstrukturierungsmöglichkeiten die Neugründung oder die Erweiterung einer bestehenden Gesellschaft das primäre Ziel sei. Folglich müsse sich das anwendbare Recht unter Zugrundelegung der oben beschriebenen Vorgehensweise zur Bestimmung des maßgeblichen Rechts im Internationalen Privatrecht nach dem Recht der aufnehmenden Gesellschaft richten.310 Ungeachtet der Frage, welche Rechtsordnung den engeren, internationalprivatrechtlich relevanten Bezug aufweise, überzeugen im Ergebnis beide Theorien nicht. Beide Theorien haben gemein, dass sie mindestens eine der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung bzw. Spaltung betroffenen Rechtsordnungen außer Acht lassen. Die Anwendung der Aufnahmetheorie führt zu dem unlösbaren Problem, dass das Recht der übertragenden Gesellschaft unberücksichtigt bleibt. Es gehört aber zum Wesen einer Verschmelzung bzw. Aufspaltung, dass die übertragende Gesellschaft ohne Liquidation erlischt; die Voraussetzungen ihres Erlöschens können aber denknotwendig nur nach ihrem Gründungsrecht festgelegt werden.311 Dies gilt für die Übertragungstheorie entsprechend, weil hier das Gründungsrecht der aufnehmenden Gesellschaft unberücksichtigt bleibt. Die Übertragungstheorie stößt des Weiteren in Konstellationen an ihre Grenzen, an denen mindestens drei Gesellschaften beteiligt und die beiden übertragenden Gesellschaften jeweils einem anderen Gesellschaftsstatut unterworfen sind. Es ist augenfällig, dass die Übertragungstheorie zur Lösung dieses Problems ungeeignet ist. Die Einzeltheorie ist daher insgesamt abzulehnen.312 (b) Vereinigungstheorie Das Internationale Privatrecht wird – wie schon dargetan –313 von einem Ideal geleitet, einerseits Rechtssicherheit durch einen internationalen Entscheidungseinklang und andererseits einen Ausgleich zwischen den verschiedenen von einem 309

Kronke, ZGR 1994, 26 (32). Kallmeyer, AG 1998, 88 (89); in diese Richtung wohl auch schon Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 52 (64). 311 Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 14 (20); Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 65 f.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 795; Kronke, ZGR 1994, 26 (31 f.); Weller, in: FS Blaurock (2013), S. 497 (518). 312 I. E. auch Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 167; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 794 ff.; Veil, Der Konzern 2007, 98 (103). 313 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 3 A. 310

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

internationalen Sachverhalt berührten Rechtsordnungen zu schaffen und dabei materielle Normen zu harmonisieren.314 Für gewöhnlich reicht es, wenn dabei auf diejenige Rechtsordnung verwiesen wird, welche die engste Verbindung zum Sachverhalt aufweist. So wird beispielsweise die isolierte Übertragung einer Immobilie gemäß Art. 43 Abs. 1 EGBGB nach der lex rei sitae bestimmt.315 Problematisch und für das Internationale Gesellschaftsrecht schon programmatisch wird es jedoch, wenn die zu übertragende Immobilie im Eigentum einer Gesellschaft steht. In diesem Fall können die Interessen Dritter wie Gläubiger, Gesellschafter etc. betroffen sein; der schlichte Verweis auf die lex rei sitae wird der Wahrung ihrer Interessen möglicherweise nicht gerecht. Ebenso diffizil gestaltet sich die kollisionsrechtliche Lösung bei mehrphasigen Sachverhalten, wie es bei einer Verschmelzung oder Spaltung der Fall ist, weil in solch einem Fall eine Reihe unterschiedlicher Rechtsnormen angewendet werden muss.316 Ungeachtet dessen, dass die vorbenannten Probleme durch eine gesonderte kollisionsrechtliche Anknüpfung gelöst werden könnten, wird Folgendes deutlich: Mit einer zunehmenden Komplexität des Sachverhalts können die Interessen Dritter, die durch die Umstrukturierung betroffen sind, durch den Verweis auf eine einzige Rechtsordnung allenfalls fragmentarisch gewürdigt werden. Aus diesem Grund ist die von der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil des Schrifttums befürwortete Vereinigungstheorie – gelegentlich auch als Kombinationslehre bezeichnet –317 zur Bestimmung des für die grenzüberschreitende Verschmelzung bzw. Spaltung maßgeblichen Rechts vorzuziehen.318 314 Vgl. auch Züllig, Die internationale Fusion im schweizerischen Gesellschaftsrecht unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und italienischen Rechts, S. 3. 315 Da das Internationale Sachenrecht bis zum 1. Juni 1999 nicht geregelt war, war die lex rei sitae gewohnheitsrechtlich anerkannt, siehe dazu BGH, Urt. v. 20. März 1963 – VIII ZR 130/61, BGHZ 39, 173 (174); BGH, Urt. v. 4. Juli 1969 – V ZR 69/66, BGHZ 52, 239 (240); BGH, Urt. v. 9. März 1979 – V ZR 85/77, BGHZ 73, 391 (395); BGH, Urt. v. 8. April 1987 – VIII ZR 211/86, BGHZ 100, 321 (324); BGH, Urt. v. 20. Juli 2012 – V ZR 135/11, JZ 2013, 305 (307); Spickhoff, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 43 Rn. 1; Wendehorst, in: MüKo-BGB, Bd. 12, EGBGB, Art. 43 Rn. 3 m.w.N. 316 Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 56. 317 Weller/Rentsch, IPRax 2013, 530 (532 f.); Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, S. 220 f. 318 Behrens, ZGR 1994, 1 (13); Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GKGmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 167 ff.; Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 14 ff.; Bessenich, Die grenzüberschreitende Fusion nach den Bestimmungen des IPRG und des OR, S. 12; Bungert/Schneider, in: FS Gruson (2009), S. 37 (38); Ebenroth/Wilken, ZVglRWiss 90 (1991), 235 (252); Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 71, 100 ff.; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 683; Harrer, GesRZ 1995, 141 (144); Horn, ZIP 2000, 473 (477); Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 66; Kallmeyer, ZIP 1996, 535 (536); Kindler, in: MüKoBGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 799 ff.; Kleinhenz, Die grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung deutscher Unternehmen nach Umsetzung der Richtlinie 2005/56/EG, S. 122; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 268 ff. Ott, in: Sandrock/Wetzler, Deutsches GesR im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 199 (203).

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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Soweit ersichtlich, wurde die Vereinigungstheorie i.S.e. uneingeschränkten Kumulierung sämtlicher Verschmelzungserfordernisse der verschiedenen Rechtsordnungen noch nicht vertreten. Dies ist darauf zurückzuführen, dass bei einer fehlenden Nuancierung dieser Theorie im Rahmen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung bzw. Spaltung unklar ist, welche der verschiedenen, sich zum Teil überlagernden Jurisdiktionen zur Anwendung kommen. Überdies müsste in Ermangelung eines allgemeingültigen Kriteriums im Einzelfall geprüft werden, welche Rechtsordnung jeweils die strengen Maßstäbe setzt.319 Aus diesem Grund wird ein differenzierter Lösungsansatz befürwortet, wonach die Gesellschaftsstatuten in der Weise kumuliert werden, dass sich in den Bereich gemeinsamer Erfordernisse das Recht desjenigen Staats durchsetzt, dessen materielles Gesellschaftsrecht die strengsten Regelungen bereithält (sog. modifizierte Vereinigungstheorie). Damit wird sichergestellt, dass die qualitativ höheren Anforderungen eingehalten werden. Etwaige hierdurch auftretende Normwidersprüche sollen nach der kollisionsrechtlichen Anpassungsmethode gelöst werden.320 Die Vereinigungstheorie, die schon 1932 in ihren Grundzügen diskutiert wurde, geht auf Spindler321 zurück und wurde 1966 von Beitzke322 unter Aufgabe der früher von ihm vertretenen Einzeltheorie in der Weise konkretisiert, dass aus Gründen der praktischen Handhabung eine stufenweise Betrachtung des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvorgangs erfolgt. Unterschieden werde namentlich zwischen den Vor-aussetzungen, dem Verfahren und den Wirkungen der hier in Rede stehenden Umstrukturierungsmaßnahmen, an die jeweils gesondert kollisionsrechtlich angeknüpft werden solle. Die nunmehr h.L. befürwortet den von Beitzke vorgeschlagenen Lösungsansatz.323 bb) Grenzüberschreitender Formwechsel Während in einigen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen die Vereinigungstheorie zur Bestimmung des auf den grenzüberschreitenden Formwechsel maßgeblichen Rechts gesetzlich festgelegt ist,324 ist ihre Anwendbarkeit hierzulande 319

Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 800. Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 799. 321 Spindler, Wanderungen gewerblicher Körperschaften von Staat zu Staat als Problem des internen und internationalen Privatrechts, S. 78 ff. 322 Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 14 ff. 323 Becht, Fusion und Spaltung von Kapitalgesellschaften im europäischen Binnenmarkt, S. 277; Bungert/Schneider, in: FS Gruson (2009), S 37 (38 f.); Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647 (648); Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 101; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 687 ff.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 801; Simon/ Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 22; kritisch dazu Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung deutscher Gesellschaften, S. 142; Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 74. 324 So in Bulgarien gemäß Art. 59 IPRG; in Italien gemäß Art. 25 Abs. 3 IPRG; in Portugal für Handelsgesellschaften gemäß Art. 33 Abs. 3 Código Civil i.V.m. Art. 3 Abs. 2, 5 Código das Sociedades Comerciais. 320

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung noch nicht abschließend geklärt. Trotz einiger gewichtiger Gegenstimmen im Schrifttum wird ihre Anwendbarkeit – zumindest – innerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV überwiegend befürwortet.325 Die Autoren, die eine Anwendbarkeit der Vereinigungstheorie auf den grenzüberschreitenden Formwechsel ablehnen, begründen dies damit, dass eine Abgrenzung zwischen den in Betracht kommenden Gesellschaftsstatuten unterbleiben könne, weil am Umwandlungsvorgang nur ein einziger Rechtsträger beteiligt sei. Die Zulässigkeit sowie die Wirkung eines grenzüberschreitenden Formwechsels richte sich ausschließlich nach dem Recht des Heimatsstaats der betroffenen Gesellschaft.326 Dies überzeugt im Ergebnis nicht. Ein grenzüberschreitender Formwechsel setzt die Anwendung zweier Rechtsordnungen voraus:327 Der Herkunftsstaat muss, erstens, die umwandlungswillige Gesellschaft aus seiner Rechtsordnung entlassen und eine Satzungssitzverlegung ermöglichen, weil insbesondere bei Kapitalgesellschaften ein inländischer Satzungssitz eine zwingende Gründungsvoraussetzung ist. Die Entstehungsvoraussetzungen der Gesellschaft, in deren Rechtsform gewechselt werden soll, können sich, zweitens, nur nach dem Recht des Aufnahmestaats richten. Es bedarf also eines Zusammenspiels der beiden an dem grenzüberschreitenden Formwechsel beteiligten Rechtsordnungen. Insoweit ist der grenzüberschreitende Formwechsel aufgrund der Satzungssitzverlegung mit der grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform vergleichbar.328 Der Unterschied besteht aber darin, dass die Definitionshoheit der Gesellschaft an der Grenze der eigenen Rechtsordnung endet;329 maßgeblich ist nunmehr das Recht des Aufnahmestaats wegen des sich dort befindlichen Satzungssitzes.330 Demzufolge vollzieht sich der grenzüberschreitende Formwechsel nach zwei unterschiedlichen Rechtsordnungen, also sowohl nach dem Recht des Herkunfts- als auch nach dem des Aufnahmestaats.

325 Behrens, RIW 1986, 590 (591); v. Busekist, GmbHR 2004, 650 (651); Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 130; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 160 ff., 173; Jaensch, EWS 2007, 97 (98); Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 281; Weller/Rentsch, IPRax 2013, 530 (532 f.); Wesiack, Europäisches Internationales Vereinsrecht, S. 74 f. 326 Kronke, ZGR 1994, 26 (31); Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721 (722); wohl auch Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 782. 327 So auch v. Busekist, GmbHR 2004, 650 (651); Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 130; Jaensch, EWS 2007, 97 (98). 328 Zwirlein, ZGR 2017, 114 (119 m. Fn. 23). 329 Zwirlein, ZGR 2017, 114 (119). 330 Weller, in: FS Blaurock (2013), S. 497 (509 f.); Verse, ZEuP 2013, 458 (476); Zwirlein, ZGR 2017, 114 (119).

B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht

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cc) Zwischenergebnis Die obigen Ausführungen haben gezeigt, dass die Bezeichnung „grenzüberschreitende Umwandlung“ mehrdeutig ist. Infolge der Judikatur des EuGH zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform ist es nämlich Gesellschaften innerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV möglich, ihren Sitz frei zu wählen. Hierdurch können Gesellschaften, obwohl sie demselben Gesellschaftsstatut unterliegen, über die Grenze miteinander umgewandelt werden. Derartige Fälle sind jedoch nicht gemeint, wenn von einer grenzüberschreitenden Umwandlung gesprochen wird. Stattdessen handelt es sich erst dann um eine grenzüberschreitende Umwandlung, wenn mindestens zwei Gesellschaften beteiligt sind, die jeweils einem anderen Gesellschaftsstatut unterliegen. Anhand des Gesellschaftsstatuts wird das auf die Gesellschaft anzuwendende Umwandlungsrecht bestimmt, dessen sachrechtliche Vorschriften über die Zulässigkeit einer solchen Umstrukturierungsmaßnahme entscheiden. Das deutsche Umwandlungsrecht legt in § 1 Abs. 1 UmwG fest, dass nur Rechtsträger „mit Sitz im Inland“ umgewandelt werden können. Nach dem gesetzgeberischen Willen handelt es sich bei § 1 Abs. 1 UmwG um eine selbstbeschränkende Sachnorm. Demzufolge müssen sämtliche an der Umwandlung beteiligten Gesellschaften ihren „Sitz im Inland“ haben, damit der Anwendungsbereich des UmwG überhaupt eröffnet ist. In den Fällen des Hereinformwechsels, also in den Fällen, in denen die Gesellschaft aus einem Drittstaat in die Rechtsform einer deutschen Gesellschaft wechseln möchte, kann die Eröffnung des Anwendungsbereichs des UmwG unproblematisch negiert werden, weil diese Gesellschaft ihren Satzungssitz stets im Hoheitsgebiet eines Drittstaats haben wird. In den Fällen des Herausformwechsels, in denen also eine deutsche Gesellschaft in die Rechtsform einer Gesellschaft, die dem Recht einer anderen Jurisdiktion unterliegt, wechseln möchte, ist dies nur auf den ersten Blick anders. Zwar liegt der Belegenheitsort des Satzungssitzes der umwandlungswilligen Gesellschaft auf deutschem Staatsgebiet, allerdings folgt aus §§ 3, 109, 124, 191 Abs. 2 UmwG, dass gemäß dem deutschen Kanon die Zielrechtsform der umwandlungswilligen Rechtsträger auch nur ein deutscher Rechtsträger sein kann.331 Aus diesem Grund ist eine grenzüberschreitende Umwandlung jedenfalls nach aktueller Rechtslage im Allgemeinen nicht möglich. Eine Ausnahme muss jedoch für die Fälle der grenzüberschreitenden Umstrukturierung gemacht werden, die sich innerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV befinden. Dies rührt daher, dass die in § 1 Abs. 1 UmwG vorgenommene Beschränkung auf Rechtsträger „mit Sitz im Inland“ eine nicht zu rechtfertigende Beeinträchtigung dieser Niederlassungsfreiheit darstellt. Aus diesem Grund sind § 1 Abs. 1 UmwG i.V.m. §§ 3, 109, 124, 191 UmwG, die einer grenzüberschreitenden Umwandlung im Wege stehen, in der Weise unions331

Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 3. 1. 2017 – 20 W 88/15, DNotZ 2017, 381 (383).

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Kap. 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

rechtskonform auszulegen, dass im Ergebnis eine grenzüberschreitende Umwandlung im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV möglich ist. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Unionsrecht im Rahmen einer grenzüberschreitenden Umwandlung erfolgt später.332 Hier genügt die Erkenntnis, dass es trotz des gegenteiligen Wortlauts in § 1 Abs. 1 UmwG durchaus Konstellationen gibt, in denen eine grenzüberschreitende Umwandlung unter Beteiligung einer deutschen Gesellschaft möglich ist. Für die vom deutschen Umwandlungsrecht zugelassenen Fälle werden im Schrifttum unterschiedliche kollisionsrechtliche Lösungsansätze vorgeschlagen. Allein die Vereinigungstheorie vermag zu überzeugen. Für sie spricht, dass die Wertentscheidungen der von der grenzüberschreitenden Umwandlung betroffenen Rechtsordnungen berücksichtigt werden. Wird nur auf das Recht einer Rechtsordnung verwiesen, besteht die Gefahr, dass die Interessen beteiligter Dritter wie Gläubiger, Anleger sowie Arbeitnehmer nicht hinreichend gewahrt werden. Vor allem in Ermangelung einer internationalen Harmonisierung des Umwandlungsrechts erweist sich die Vereinigungstheorie gleichsam als Rettungsanker. Zweifelhaft ist indes, ob die grenzüberschreitende Umwandlung unter der alleinigen Anwendung des Rechts einer Rechtsordnung überhaupt umsetzungsfähig ist. Gerade bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung bzw. grenzüberschreitenden Spaltung zur Neugründung stellt sich die Frage, wie eine solche Umstrukturierung ohne Beteiligung des Rechts der aufnehmenden Gesellschaft erfolgen solle. Außerdem drohen hinkende Rechtsverhältnisse, wenn das ausländische Recht eine derartige Umwandlung nicht akzeptiert, da die Bestimmungen des eigenen Rechts nicht beachtet wurden. In Anbetracht dessen verwundert es nicht, dass die grenzüberschreitende Umwandlung unter Beteiligung einer deutschen Gesellschaft von Teilen des Schrifttums für unzulässig erklärt wird.333

332

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 E. Godin/Wilhelmi, in: AktG-Kommentar, § 339 Anm. 4; Schubert/Küting, DB 1978, 121 (124); Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 871; Würdiger, Gesellschaften II, S. 239 f. 333

Kapitel 3

Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht A. Völkerrechtliche Kollisionsnormen Die soeben geschilderten Kollisionsgrundsätze des deutschen Internationalen Privatrechts gelten allerdings nur, soweit keine völkerrechtlichen Verträge geschlossen wurden, denen eine kollisionsrechtliche Bedeutung zukommt. Völkerrechtliche Kollisionsnormen gehen nämlich nationalen Kollisionsnormen vor.1 Obwohl völkerrechtliche Kollisionsnormen einem Staatsvertrag entsprungen sind, handelt es sich beim völkerrechtlichen Privatrecht gleichwohl um nationales Recht, weil es gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 GG eines Rechtsetzungsakts durch den nationalen Gesetzgeber bedarf.2 Das Völkerrecht muss folglich erst im Wege der Transformation ins nationale Recht umgesetzt werden;3 zur Begründung einer völkerrechtlichen Verpflichtung muss der Bundestag der Transformation in Form eines Bundesgesetzes zustimmen.4 Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge erfolgt autonom anhand der Auslegungsgrundsätze der Art. 31 – 34 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (WÜRV) vom 23. Mai 1969, auch Wiener Vertragsrechtskonvention (im Folgenden WVK) genannt. Der WVK hat die Bundesrepublik Deutschland mit Gesetz vom 3. August 1985 zugestimmt.5 Nach Art. 31 Abs. 1 WVK ist ein völkerrechtlicher Vertrag nach „Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Ziels und Zwecks auszulegen“. Demnach sind für die Auslegung von völkerrechtlichen Verträgen vor allem der Wortlaut samt Präambel und Anlagen heranzuziehen.6 Hinzu kommt, dass auch spätere Veränderungen und 1

Siehe hierzu die Ausführungen in Fn. 12 in Kapitel 2 A. Hausmann, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 1 Rn. 34; Hausmann, in: Staudinger, EGBGB, Art. 3 Rn. 29; Junker, IPR, § 1 Rn. 4. 3 Brödermann/Rosengarten, IPR/IZVR, Rn. 44. 4 Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 44; Schweitzer/Dederer, Staatsrecht, Völkerrecht, Europarecht, Bd. 3, Rn. 115 ff.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, S. 504 f. 5 Gesetz zu dem Wiener Übereinkommen v. 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge v. 3. August 1985, BGBl. 1985 II, S. 926. 6 Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.18. 2

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Kap. 3: Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht

außerhalb des Vertrages liegende Umstände berücksichtigt werden können. Demnach sind völkerrechtliche Verträge nicht streng nach dem Wortlaut auszulegen, sondern sind dynamisch an veränderte Gegebenheiten anzupassen.7 In kollisionsrechtlicher Hinsicht begünstigen völkerrechtliche Verträge die Rechtssicherheit, indem sie in der Regel eine Rück- oder Weiterverweisung des durch einen Staatsvertrag berufenen Rechts ausschließen.8 In der Vergangenheit wurden deshalb bereits einige Bestrebungen angestellt, das Internationale Gesellschaftsrecht durch multioder bilaterale Verträge zu vereinheitlichen, so dass mit Hilfe völkerrechtlicher Kollisionsnormen die Rahmenbedingungen für eine im Ausland operierende Gesellschaft festgelegt werden können.9 Auf einen ausgewählten Kreis völkerrechtlicher Verträge soll im Folgenden kurz eingegangen werden.

I. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika 1. Grundlage und Inhalt des Vertrags Der in diesem Zusammenhang bedeutendste völkerrechtliche Vertrag ist der deutsch-amerikanische Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag vom 29. Oktober 1954 (im Folgenden US-FHS-Vertrag). Dieser ersetzte den alten Freundschafts-, Handels- und Konsularvertrag, der am 8. Dezember 1923 zwischen dem Deutschen Reich mit den USA geschlossen wurde und der noch in Art. 12 für die Anerkennung der Gesellschaft des anderen Vertragsstaats eine Hauptniederlassung im Gründungsstaat forderte.10 Der US-FHS-Vertrag trat mit der Verkündung des Transformationsgesetzes am 7. Mai 1956 in Kraft.11 Die Vertragsstaaten schlossen diesen Vertrag, um den bestehenden Band der Freundschaft zu festigen und um eine engere wirtschaftliche und kulturelle Beziehung zu fördern. Dabei sollten insbesondere der Handel zwischen ihnen gefördert und Kapitalanlagen angeregt sowie gegenseitige Rechte und Vergünstigungen begründet werden.12 Er ist somit einer von über 130 Verträgen, welche die USA seit dem ausgehenden 18. Jahrhundert ge7 Geiger, Staatsrecht III, S. 108; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.18. 8 v. Hein, in: MüKo-BGB, Bd. 11, EGBGB, Art. 4 Rn. 4; Mäsch, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 12 Anh. II Rn. 49. 9 Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 3. 10 Freundschafts-, Handels- Konsularvertrag v. 8. Dezember 1923, RGBl. 1925 II, S. 795. 11 Gesetz zu dem Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag v. 29. Oktober 1954 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika v. 7. Mai 1956, BGBl. 1956 II, S. 487. 12 Gesetz zu dem Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag v. 29. Oktober 1954 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika v. 7. Mai 1956, BGBl. 1956 II, S. 487 (488).

A. Völkerrechtliche Kollisionsnormen

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schlossen haben, um ihre Handelsbeziehungen zu regeln.13 Ab dem Ende des Zweiten Weltkriegs sind die völkerrechtlichen Verträge im Allgemeinen durch die Grundsätze der gegenseitig gewährten Inländerbehandlung und Meistbegünstigung geprägt.14 Der US-FHS-Vertrag enthält Vorschriften zur Einreise und zum Aufenthalt natürlicher und juristischer Personen, zur allgemeinen Rechtsfähigkeit, zur Handelsund Berufsfreiheit, zum Recht auf Eigentumserwerb und zum Steuerrecht.15 Die nachfolgenden Ausführungen sollen sich mit dem kollisionsrechtlichen Bedeutungsgehalt des US-FHS-Vertrags beschäftigen. 2. Kollisionsrechtliche Bewertung a) Grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform Ob dem hier in Rede stehenden völkerrechtlichen Vertrag zwischen Deutschland und den USA aus Art. XXV Nr. 5 S. 2 eine völkerrechtliche Kollisionsnorm mit dem Inhalt, dass zwischen diesen beiden Staaten die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts anzuwenden ist, entnommen werden kann, war lange Zeit umstritten. Bis kurz nach der Jahrtausendwende sprachen sich einige Gerichte16 und Stimmen innerhalb des deutschen Schrifttums17 gegen eine solche kollisionsrechtliche Bewertung dieser Vorschrift aus. Die nunmehr h.M.18 legt Art. XXV Nr. 5 S. 2 i.V.m. der Meistbegünstigungsklausel in Art. VII Abs. 4 US-FHS-Vertrag19 und der 13

Wilson, United States commercial treaties and international law, S. 1. Frick, Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern, S. 106 ff.; Haltern, Europarecht und das Politische, S. 179. 15 Für weitergehende Hinweise siehe Stoffel, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungspflichten der Schweiz gegenüber den Ausländern, S. 69. 16 OLG München, Urt. v. 12. September 2002 – 19 U 1844/02, ZIP 2002, 2132; OLG Düsseldorf, Urt. v. 1. Oktober 1997 – 15 U 173/96, Juris. 17 Berndt, JZ 1996, 187 (190 f.); Ebke, RabelsZ 62 (1998), 195 (211 f.); Kegel/Schurig, IPR, S. 588; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, IntGesR, Rn. 210. 18 BGH, Urt. v. 29. Januar 2003 – VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353 (355 ff.); BGH, Urt. v. 5. Juli 2004 – II ZR 389/02, NZG 2004, 1001; BGH, Urt. v. 13. Oktober 2004 – I ZR 245/01, NZG 2005, 44 f.; OLG Zweibrücken, Urt. v. 13. Oktober 1986 – 4 U 98/85, NJW 1987, 2168; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. Dezember 1994 – 6 U 59/94, ZIP 1995, 972; OLG Naumburg, Urt. v. 19. Dezember 1995 – 7 U 146/95, Juris; Bausback, DNotZ 1996, 254 (257); Bungert, AG 1995, 489 (492 f.); Bungert, DB 2003, 1043 (1045); Bungert, Die GmbH im US-amerikanischen Recht – Close Corporation, S. 110 ff.; Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (134 f.); Ebenroth/Bippus, DB 1988, 842 (843); Ebenroth/Bippus, NJW 1988, 2137 (2141); Haas, DB 1997, 1501 (1503); Höft, Identitätswahrende Verwaltungssitzverlegung: Gesellschafts- und steuerrechtliche Beurteilung der Verwaltungssitzverlegung einer „US-corporation“ in die Bundesrepublik Deutschland, S. 48 ff.; Jakob/Hörmann, BB 1990, 2377 (2378); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 334; Sturm/Sturm, in: Staudinger, Einl. IPR, Rn. 582; Thorn, in: Palandt, EGBGB, Anh. Art. 12 Rn. 3, 10; Ulmer, IPRax 1996, 100. 19 Art. VII Abs. 4 US-FHS-Vertrag lautet: „Den Staatsangehörigen und Gesellschaften jedes Vertragsteils sowie den von ihnen kontrollierten Unternehmen wird fu¨ r die in diesem Artikel behandelten Angelegenheiten mindestens Meistbegu¨ nstigung gewährt.“ 14

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Kap. 3: Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht

Präambel in der Weise aus, dass im Verhältnis der beiden Vertragsstaaten die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts angewendet werden müsse.20 Gegen die Auffassung der h.M. spricht scheinbar, dass die Auslegungsgrundsätze der Art. 31 – 34 WVK nicht unmittelbar gelten, weil die WVK erst später geschlossen und von den USA nicht ratifiziert wurde.21 Allerdings werden diese Bestimmungen über die Vertragsauslegung allgemein als Kodifizierung bestehenden Völkergewohnheitsrechts angesehen.22 Nach einer Art. 31 Abs. 1 WVK entsprechenden Auslegung der im US-FHS-Vertrag festgehaltenen Grundsätze der gegenseitig gewährten „Inländerbehandlung“ und „unbedingten Meistbegünstigung“ sind die beiden Vertragsstaaten zur wechselseitigen Anerkennung der im Ausland gegründeten Gesellschaft verpflichtet. Nur die Anwendung der Gründungstheorie räumt den beiden Staaten eine vom US-FHS-Vertrag vorgesehene, weitreichende Niederlassungsfreiheit ein. Aus deutscher Sicht hat sich somit das in den US-Bundesstaaten vertretene „Gründungsrechts-Konzept“ durchgesetzt mit der Folge, dass (1) eine nach dem Recht eines US-Bundesstaat wirksam gegründete Gesellschaft ohne Rücksicht auf den Ort des effektiven Verwaltungssitzes als rechtsfähig anzuerkennen ist23 und (2) das Gesellschaftsstatut dem US-Bundesstaat, in der die Gesellschaft gegründet worden ist, unterliegt.24 Umgekehrt können spätestens seit dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 und der Streichung des § 4a Abs. 2 GmbHG und der Parallelvorschrift § 5 Abs. 2 AktG zumindest deutsche Kapitalgesellschaften ebenfalls ihren effektiven Verwaltungssitz in das Hoheitsgebiet eines US-Bundesstaats verlegen, ohne ins Liquidationsstadium überführt zu werden.25 Nunmehr müssen die US-Bundesstaaten 20 Zum Einfluss des Unionsrechts auf das deutsch-amerikanische Verhältnis siehe Ebke, ZVglRWiss 110 (2011), 2. 21 Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.18. 22 BGH, Beschl. v. 13. Mai 1997 – 5 StR 596/96, NStZ 1998, 149 (151); BSG, Urt. v. 12. Januar 2011 @ B 12 KR 17/09 R, BSGE 107, 185. 23 Mäsch, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 12 Anh. II Rn. 45; zum Teil a.A. Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (132 ff.). 24 Vgl. BGH, Urt. v. 29. Januar 2003 – VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353 m. Anm. Merkt, RIW 2003, 458; BGH, Urt. v. 5. Juli 2004 – II ZR 389/02, NZG 2004, 1001 m. Anm. Ebke, RIW 2004, 740; Paefgen, EWiR 2004, 919; Stürner, IPRax 2005, 305; BGH, Urt. v. 13. Oktober 2004 – I ZR 245/01, NZG 2005, 44 mit Anm. Ebke, JZ 2005, 299; siehe auch Dammann, RabelsZ 68 (2004), 607; Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90 (91); Göthel, RIW 2006, 41. 25 So auch Bayer, in: Hommelhoff/Lutter, GmbHG, § 4a Rn. 15; Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (749 ff.); Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, GmbH in der Praxis, § 7 Rn. 95; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4a Rn. 11; Heinze, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 2, 9; Hoffmann, ZIP 2007, 1581 (1585 ff.); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 5 Rn. 3; Lange, in: Henssler/Strohn, AktG, § 5 Rn. 2; Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 (62); Leitzen, RNotZ 2011, 536 f.; Paefgen, WM 2009, 529 (531); Preuß, in: Oetker, HGB, § 13 Rn. 18; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4a Rn. 3; Schmidt, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 3; Solveen, in: Hölters, AktG, § 5 Rn. 16; Süß, in: Süß/Wachter, Hdb. d. int. GmbHR, § 1 Rn. 39;

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in Deutschland gegründete Gesellschaften, deren Gesellschaftsstatut sich nach deutschem Recht bemisst, ebenfalls anerkennen. b) Sonderproblem: Scheinauslandsgesellschaften Nach wie vor höchst umstritten ist die Frage, ob die Anerkennungspflicht aus Art. XXV Abs. 2 S. 2 US-FHS-Vertrag auch für eine Scheinauslandsgesellschaft – auch pseudo-foreign-corporation26 oder Briefkastengesellschaft genannt – gelte.27 Die Bezeichnung „Scheinauslandsgesellschaft“ wird in der deutschen Rechtslehre in unterschiedlicher Bedeutung verwendet. Einige nutzen ihn ausschließlich für Gesellschaften, die nach ausländischem Recht gegründet und organisiert wurden, ihr Gesellschaftsstatut aber aufgrund des in Deutschland belegenen effektiven Verwaltungssitzes hierzulande nach der Sitztheorie bestimmt wird.28 Andere hingegen verwenden diesen Begriff in einem umfassenderen Sinne, also auch für solche Gesellschaften, deren Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie bestimmt wird, die gleichwohl ihren effektiven Verwaltungssitz aber nicht im Gründungsstaat haben.29 Das letztere Verständnis soll auch hier zugrunde gelegt werden. Die Bezeichnung mit dem Präfix „Schein-“ rührt daher, dass die Gesellschaft – vom rechtswirksamen Gründungsakt im Ausland einmal abgesehen – keine tatsächliche und dauerhafte Verbindung zur Wirtschaft des Staats mehr unterhält, in der sie gegründet und organisiert wurde. Zum Teil wird innerhalb der deutschen Rechtsprechung und der Lehre angenommen, dass entgegen der völkerrechtlichen Verpflichtung aus Art. XXV Abs. 2 S. 2 US-FHS-Vertrag für die hier in Rede stehenden Gesellschaften das GesellTebben, RNotZ 2008, 441 (447); Wamser, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 4a Rn. 1; Wicke, in: Grigoleit, AktG, § 5 Rn. 12; Wicke, GmbHG, § 4a Rn. 5. 26 Die Bezeichnung „pseudo-foreign-corporation“ ist maßgeblich durch Latty, Y.L.J. 65 (1955/1956), 137 („corporations essentially local in character but incorporated in a foreign state“) geprägt worden. 27 Ablehnend OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. Dezember 1994 – 6 U 59/94, IPRax 1996, 128; Bausback, DNotZ 1996, 254 (258); Ebenroth/Bippus, NJW 1988, 2137 f.; Ebenroth/Bippus, DB 1988, 842 (844 ff.); Ebenroth, Int’l L. 24 (1990), 459 (474 ff.); Ebenroth/Auer, RIW 1992, Beilage Nr. 1, 1 (12); Ebenroth/Auer, RIW 1992, 998 (1009 ff.); Ebenroth/Willburger, EWiR 1995, 583 f.; Ebenroth/Kemner/Willburger, ZIP 1995, 972 ff.; Ebenroth/Offenloch, RIW 1997, 1 (2); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 211; Großfeld, AG 1996, 302 (306); Picot/Land, DB 1998, 1601; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 342; zurückhaltend Ebke, RIW 2004, 740 (743); Dammann, RabelsZ 68 (2004), 607 (644 ff.); Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 28 ff.; M. Stürner, IPRax 2005, 305 (307); bejahend Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (151 ff.); Bungert, DB 2003, 1043 (1044); Kropholler, IPR, S. 574 f.; Paal, RIW 2005, 735; differenzierend Ulmer, IPRax 1996, 100 f. 28 Kindler, NJW 1999, 1993 (1994); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 486; Lindacher, in: MüKo-ZPO, Bd. 1, § 50 Rn. 62; Weller, IPRax 2003, 207 Fn. 4; Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, S. 219, 235. 29 Ego, in: MüKo-AktG, Bd. 7, Abschn. B, Rn. 341; Eidenmüller, JZ 2004, 24 (25); Göttsche, PIStB 1999, 42; Mäsch, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 12 Anh. II Rn. 99.

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Kap. 3: Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht

schaftsstatut nicht nach der Gründungstheorie bestimmt werde; für Gesellschaften solcher Art sei hierzulande weiterhin die modifizierte Sitztheorie maßgeblich. Begründet wird dies unter Heranziehung des genuine link-Kriteriums, das vom IGH im Nottebohm-Fall vom 6. April 195530 aufgestellt wurde.31 Ein anderer Teil der deutschen Lehre hält für Scheinauslandsgesellschaften, die durch Art. XXV Abs. 2 S. 2 US-FHS-Vertrag begünstigt sind, weiterhin an der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts fest; das kollisionsrechtliche Ergebnis werde allerdings im Wege der in Art. 6 EGBGB enthaltenen ordre public-Klausel normativ korrigiert, so dass auch nach dieser Ansicht die Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts herangezogen wird.32 Und schließlich wird in diesem Zusammenhang noch vertreten, dass das Gesellschaftsstatut einer staatsvertraglich begünstigten Gesellschaft, unabhängig davon, ob es sich bei ihr um eine Scheinauslandsgesellschaft handele, stets nach der Gründungstheorie bestimmt werde.33 Die vorgestellten Ansichten stehen und fallen mit dem Erfordernis eines genuine link. Daher wird sich diese Arbeit im Folgenden mit diesem Ansässigkeitskriterium auseinandersetzen. aa) Genuine link-Erfordernis Die wohl h.M. hält das völkerrechtliche genuine link-Erfordernis für eine Schranke für die Anerkennung ausländischer Gesellschaften, die auch im Falle einer staatsvertraglich festgeschriebenen Anknüpfung nach der Gründungstheorie greift.34 Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Wie eingangs erwähnt, wurde das genuine link-Erfordernis erstmals durch den IGH im Nottebohm-Fall aufgestellt. Es ist der erste Fall, in dem der IGH sich mit Fragen der Staatsangehörigkeit und des diplomatischen Schutzes hat befassen müssen.35 30

IGH, Urt. v. 6. April 1955, I.C.J. Reports 1955, 4. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. Dezember 1994 – 6 U 59/94, IPRax 1996, 128; Bausback, DNotZ 1996, 254 (258); Ebenroth/Bippus, NJW 1988, 2137 f.; Ebenroth/Bippus, DB 1988, 842 (844 ff.); Ebenroth, Int’l L. 24 (1990), 459 (474 ff.); Ebenroth/Auer, RIW 1992, Beilage Nr. 1, 1 (12); Ebenroth/Auer, RIW 1992, 998 (1009 ff.); Ebenroth/Willburger, EWiR 1995, 583 f.; Ebenroth/Kemner/Willburger, ZIP 1995, 972 ff.; Ebenroth/Offenloch, RIW 1997, 1 (2); Großfeld, AG 1996, 302 (306); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 211; Kindler, in: MüKoBGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 342; Picot/Land, DB 1998, 1601. 32 Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 216. 33 Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (151 ff.); Bungert, DB 2003, 1043 (1044); Kropholler, IPR, S. 574 f. 34 OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. Dezember 1994 – 6 U 59/94, IPRax 1996, 128; Bausback, DNotZ 1996, 254 (258); Ebenroth/Bippus, NJW 1988, 2137 f.; Ebenroth/Bippus, DB 1988, 842 (844 ff.); Ebenroth, Int’l L. 24 (1990), 459 (474 ff.); Ebenroth/Auer, RIW 1992, Beilage Nr. 1, 1 (12); Ebenroth/Auer, RIW 1992, 998 (1009 ff.); Ebenroth/Willburger, EWiR 1995, 583 f.; Ebenroth/Kemner/Willburger, ZIP 1995, 972 ff.; Ebenroth/Offenloch, RIW 1997, 1 (2); Großfeld, AG 1996, 302 (306); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 211; Kindler, in: MüKoBGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 342; Picot/Land, DB 1998, 1601. 35 Makarov, ZaÖRV 16 (1955), 407. 31

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In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es um den deutschen Staatsbürger Nottebohm, der 1905 nach Guatemala zog und seither dort auch seinen Wohnsitz hatte. Nach Europa und insbesondere nach Deutschland reiste er nur noch gelegentlich. Während eines Europaaufenthaltes am 9. Oktober 1939 stellte Nottebohm in Liechtenstein durch einen Bevollmächtigten ein Einbürgerungsgesuch und bat gleichzeitig um seine Aufnahme in die Gemeinde Mauren. Am 1. Dezember 1939 erhielt er gegen Zahlung eines größeren Geldbetrags einen liechtensteinischen Pass mit einem Visum des Generalkonsulats von Guatemala in Zürich. Anfang 1940 kehrte er nach Guatemala zurück, das zu dem Zeitpunkt noch neutral war. Nachdem der Kriegszustand zwischen Guatemala und Deutschland am 11. Dezember 1941 begonnen hatte, wurde Nottebohm am 20. November 1943 in Guatemala wegen seiner deutschen Staatsbürgerschaft verhaftet und nach Überführung in die USA dort auch interniert. Noch im Jahr seiner Haftentlassung wurde sein Vermögen beschlagnahmt und schließlich durch ein guatemaltekisches Dekret Nr. 630 vom 25. Mai 1949 konfisziert. Nachdem Guatemala seinen Einreiseantrag abgelehnt hatte, lebte er mit festem Wohnsitz in Liechtenstein. Am 17. Dezember 1951 erhob Liechtenstein wegen völkerrechtswidriger Behandlung Nottebohms Klage gegen Guatemala vor dem IGH. Das primäre Ziel dieser Klage war die Rückerstattung der aufgrund des o.g. Dekrets konfiszierten Besitztümer Nottebohms, da dieser neben der deutschen auch eine liechtensteinische Staatsangehörigkeit besitze. Der IGH erkannte aber die liechtensteinische Staatsagenhörigkeit wegen fehlender echter Verknüpfung mit dem Heimatstaat (sog. genuine link) im Zeitpunkt der Beschlagnahmung seiner Besitztümer in Guatemala nicht an.36 Aus dem Sachverhalt wird ersichtlich, dass sich das vom IGH zugrunde gelegte genuine link-Erfordernis zur Bestimmung der Staatsangehörigkeit auf eine natürliche Person bezog. Zweifelhaft ist daher schon, ob das genuine link-Erfordernis auf Gesellschaften übertragen werden kann. Die wohl überwiegende Auffassung geht von einer Übertragbarkeit dieses Erfordernisses auf Gesellschaften aus. Begründet wird dies damit, dass das genuine link-Erfordernis zur Begrenzung des Personenkreises entwickelt worden sei, für den ein Staat diplomatischen Schutz geltend machen könne.37 Zu der Problematik der Übertragbarkeit des genuine link-Erfordernisses führte der IGH in seiner Entscheidung in der Rechtssache Barcelona Traction vom 5. Februar 197038 noch Folgendes aus: „In allocating corporate entities to States for purposes of diplomatic protection, international law is based, but only to a limited extent, on an analogy with the rules governing the nationality of individuals. The traditional rule attributes the right of diplomatic protection of a corporate entity to the State under the laws of which it is incorporated and in whose territory 36

IGH, Urt. v. 6. April 1955, I.C.J. Reports 1955, 4 (23). Ebenroth/Bippus, DB 1988, 842 (845); Ginther, ÖZöffR 16 (1966), 27 (79 f.); Großfeld, RIW 1972, 537 (538 f.); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 599; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 343; Wengler, NJW 1970, 1473 (1477). 38 IGH, Urt. v. 5. Februar 1970, I.C.J. Reports 1970, 3. 37

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it has its registered office. These two criteria have been confirmed by long practice and by numerous international instruments. This notwithstanding, further or different links are at times said to be required in order that a right of diplomatic protection should exist. Indeed, it has been the practice of some States to give a company incorporated under their law diplomatic protection solely when it has its seat (siège social) or management or centre of control in their territory, or when a majority or a substantial proportion of the shares has been owned by nationals of the State concerned. Only then, it has been held, does there exist between the corporation and the State in question a genuine connection of the kind familiar from other branches of international law. However, in the particular field of the diplomatic protection of corporate entities, no absolute test of the ,genuine connection‘ has found general acceptance.“39

Hieraus wird ersichtlich, dass der IGH selbst eine entsprechende Anwendung des genuine link-Erfordernisses auf juristische Personen noch ausdrücklich abgelehnt hat. Entgegen der wohl h.M.40 ist das genuine link-Erfordernis auch nicht als Völkergewohnheitsrecht anzusehen, da es – wie der IGH zutreffend pointiert – gerade keine generelle Akzeptanz innerhalb der Staaten gefunden habe. Auf die obigen Ausführungen Bezug nehmend, setzt die Entstehung eines Völkergewohnheitsrechts eine staatenübergreifende Akzeptanz hinsichtlich dieser Regelung aber gerade voraus.41 Ebenroth und Bippus weisen deshalb auf die US-amerikanische Rechtsprechung zur Scheinauslandsgesellschaft hin.42 Hierin sei angeblich eine beispielhafte Verfestigung des völkergewohnheitsrechtlichen genuine link-Erfordernisses zu erblicken. Dem kann aus zwei Gründen nicht gefolgt werden. Erstens: Die US-amerikanische Rechtsprechung stellt weder auf die Staatszugehörigkeit noch auf den Begriff der Anerkennung von Gesellschaften ab; Entscheidungsgegenstand war vielmehr die Frage, ob die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften eines US-Bundesstaats, in dessen Hoheitsgebiet eine Gesellschaft gewerblich tätig werde, grenzüberschreitend in einem anderen US-Bundesstaat angewendet werden dürften. Aus der Tatsache, dass sich die Gesellschaft in diesem USBundesstaat gewerblich betätigt, lässt sich nicht zwingend die Schlussfolgerung ziehen, dass es sich gleichwohl um den Satzungssitzstaat oder den Staat handeln muss, in dem sich der effektive Verwaltungssitz befindet. Daher kann hieraus keine kollisionsrechtliche Aussage zur Anerkennung von Gesellschaften abgeleitet werden. Zweitens: Die US-amerikanische Rechtsprechung zur Scheinauslandsgesellschaft zielt nicht auf völkerrechtliche Konformität, sondern ausschließlich auf Schutzüberlegungen zugunsten der Gläubiger bzw. Gesellschafter ab.43 Die An39

IGH, Urt. v. 5. Februar 1970, I.C.J. Reports 1970, 3 (42). Ebenroth/Bippus, DB 1988, 842 (844); Großfeld, RIW 1972, 537 (539); Großfeld/Erlinghagen, JZ 1993, 217 (220); Meilicke, BB-Beilage Nr. 9 1995, 1 (17); Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 33; Wengler, NJW 1970, 1473 (1477). 41 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 B. 42 Ebenroth/Bippus, DB 1988, 842 (845). 43 Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (153); Bungert, Die GmbH im US-amerikanischen Recht – Close Corporation, S. 106; Korner, Das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften in den Vereinigten Staaten von Amerika, S. 78 ff.; S. 147 ff. 40

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nahme, dass es sich beim genuine link-Erfordernis um Völkergewohnheitsrecht handele, ist somit aus den o.g. Gründen zwingend abzulehnen. Hinzu kommt, dass es eine ignoratio elenchi ist, wenn angenommen wird, der IGH habe eine generelle Aussage über die näheren tatsächlichen Beziehungen eines Staats zu einer als Staatsangehöriger reklamierten Person treffen wollen. Aufgrund des judical selfrestraint44 wollte der IGH allein über die staatsangehörigkeitsrechtlichen Voraussetzungen für die Ausübung diplomatischen Schutzes durch den Heimatstaat entscheiden. Das genuine link-Erfordernis kann daher allenfalls auf juristische Personen übertragen werden, wenn der Umfang des diplomatischen Schutzes in Abrede gestellt wird; eine Übertragung auf juristische Personen zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ist abzulehnen.45 Damit ist auch dem Argument, dass es sich beim genuine link-Erfordernis schon allein aus dem Grund um Völkergewohnheitsrecht handeln müsse, weil die Abgrenzung der territorialen Reichweite der Regelungsbefugnis innerstaatlichen Rechts elementare Grundlage der völkerrechtlichen Staatengemeinschaft sei,46 der Boden entzogen worden. Unterstellt, das genuine link-Erfordernis zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts sei mittlerweile völkergewohnheitsrechtlich anerkannt, so wird ferner darüber gestritten, ob das genuine link-Erfordernis als Völkergewohnheitsrecht gemäß Art. 25 S. 2 GG den gemäß Art. 59 Abs. 2 GG auf einfachgesetzlicher Ebene stehenden Regelungen aus Handels- und Niederlassungsverträgen wie dem US-FHS-Vertrag vorgeht.47 Bungert möchte die Rangkollisionsfrage nicht im deutschen innerstaatlichen Recht, sondern bereits auf völkerrechtlicher Ebene lösen. So stelle das völkergewohnheitsrechtliche genuine link-Erfordernis im Verhältnis zum Völkervertragsrecht eine gleichrangige Rechtsquelle dar, die sowohl nach dem lex specialis-Grundsatz als auch nach dem lex posterior-Grundsatz verdrängt werde.48 Dieser Ansatz überzeugt, da das im Allgemeinen dispositive Völkergewohnheitsrecht durch Vereinbarung zweier Völkerrechtssubjekte abbedungen werden kann,49 weshalb auch bisweilen vom Vorrang des Völkerver-

44 Zum Begriff judical-self-restraint siehe ferner auch BVerfG, Urt. v. 31. Juli 1973 – 2 BvF 1/73, BVerfGE 36, 1 (14 f.). 45 So auch schon Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (153). 46 Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 344. 47 Dafür Ebenroth/Bippus, DB 1988, 842 (844); Ebenroth/Kemner/Willburger, ZIP 1995, 972 (974 f.); Großfeld, BerDGesVölkR 18 (1978), 73 (132 f.); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 344; Meilicke, BB-Beilage Nr. 9 1995, 1 (17); dagegen Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (154 f.); wohl auch Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 33. 48 Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (154 f.); siehe allgemein zur Normenhierarchie im Völkerrecht Arnauld, Völkerrecht, Rn. 282 ff.; Stein/Buttlar/Kotzur, Völkerrecht, Rn. 154. 49 BVerfG, Urt. v. 7. April 1965 – 2 BvR 227/64, BVerfGE 18, 441 (448 f.); Graf Vitzthum, in: Graf Vitzthum/Proelß, Völkerrecht, Abschn. 1 Rn. 48, 136; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 33; Stein/Buttlar/Kotzur, Völkerrecht, Rn. 153; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 335, 414.

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tragsrechts gesprochen wird.50 Weniger überzeugend ist dagegen die Gegenauffassung, die das von Bungert angesprochene Rangverhältnis zwischen Völkergewohnheits- und Völkervertragsrecht mit der Begründung ablehnt, es gebe im US-FHS-Vertrag keine ausdrückliche Regelung mit dem Inhalt, dass – vom Gründungsakt einmal abgesehen – auch bei Fehlen jeglichen Bezugs zum Heimatstaat das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie bestimmt werden solle.51 Diese Auffassung bedient sich nämlich einer petitio principii. Sie setzt voraus, dass das ausdrückliche Fehlen einer solchen Regelung zwingend zur Anwendung der Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts führe. Nur in der Annahme, dass das genuine link-Erfordernis zum völkerrechtlichen ius cogens (vgl. Art. 53 WVK) gehöre, entfällt das eben vorgebrachte Zirkelschlussargument. In solch einem Fall kann das genuine link-Erfordernis nämlich nicht abbedungen werden mit der Folge, dass stets die Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts anzuwenden wäre. Unter dem völkerrechtlichen ius cogens wird aber ein kleiner Kreis zwingender Völkergewohnheitsrechtsnormen verstanden, die in der Rechtsüberzeugung der Staatengemeinschaft fest verwurzelt sind und deren Beachtung alle Völkerrechtssubjekte einfordern können.52 Als Beispiele, die unstreitig zum völkerrechtlichen ius cogens gehören, sei auf das Verbot des Völkermords, das Aggressions-, Folter- und das Sklavereiverbot sowie auf das Verbot der Apartheid und auf die Kerngewährleistungen der Menschenrechte hingewiesen.53 Dass sich das genuine link-Erfordernis zu den vorbenannten Verboten hinzugesellen soll, ist allein schon in Anbetracht der unterschiedlichen Meinungen innerhalb der deutschen Rechtslehre zum genuine link-Erfordernis mehr als zweifelhaft. Im Übrigen hätte dies auch das widersinnige Ergebnis zur Folge, dass sämtliche Staaten, die das Gesellschaftsstatut auch in Fällen zufälliger oder geplanter Scheinauslandsgesellschaften nach der Gründungstheorie bestimmen, seit Dezennien einen Völkerrechtsverstoß begehen.54 Eine teleologische Reduktion des genuine link-Erfordernisses auf Fälle des Rechtsmissbrauchs ist – wie teilweise im deutschen Schrifttum gefordert –55 schon deshalb abzulehnen, weil die Adressaten, denen ein völkerrechtlicher Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden kann, Völ-

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Arnauld, Völkerrecht, Rn. 282; Ipsen, Völkerrecht, § 20 Rn. 2. Ebenroth/Kemner/Willburger, ZIP 1995, 972 (974 m. Fn. 24); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 344. 52 Arnauld, Völkerrecht, Rn. 287; Geiger, Staatsrecht III, S. 106; Ipsen, Völkerrecht, § 20 Rn. 1; Krajewski, Völkerrecht, § 1 Rn. 20. 53 Arnauld, Völkerrecht, Rn. 288; Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (155); Geiger, Staatsrecht III, S. 105; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 33; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 328 ff. 54 Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (155). 55 Höft, Identitätswahrende Verwaltungssitzverlegung: Gesellschafts- und steuerrechtliche Beurteilung der Verwaltungssitzverlegung einer „US-corporation“ in die Bundesrepublik Deutschland, S. 54. 51

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kerrechtssubjekte sind.56 Will man hingegen einen Rechtsmissbrauch gegenüber Gesellschaften als Rechtssubjekten einer staatlichen Rechtsordnung geltend machen, so hat dies auf innerstaatlicher Ebene zu erfolgen. Auf völkerrechtlicher Ebene ist es daher irrelevant, ob sich wirtschaftliche Akteure einer Scheinauslandsgesellschaft bedienen, um so in den Genuss eines laxeren Gesellschaftsrechts oder um auch nur aufgrund der Niederlassung in einem notorischen Oasenstaat an steuerliche Vorteile zu gelangen.57 Des Weiteren hatte der VIII. Zivilsenat des BGH erstmals in seiner Entscheidung vom 29. Januar 200358 die Möglichkeit, zum genuine link-Erfordernis Stellung zu nehmen. In dem Sachverhalt, welcher der Entscheidung des BGH zugrunde lag, ging es um einen Kaufpreisanspruch einer klagenden, nach dem Recht des US-amerikanischen Bundesstaats Florida gegründeten Gesellschaft für den Verkauf ihres Geschäftsanteils an einer deutschen GmbH, die zugleich Beklagte war. Die Beklagte bestritt die Rechts- und Parteifähigkeit der Klägerin, weil sich der effektive Verwaltungssitz – der zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach autonomem deutschen Recht maßgeblich ist – in Deutschland und nicht im Gründungsstaat Florida befinde. Die Klägerin sei für ihre Rechtsfähigkeit darlegungs- und beweispflichtig. Dieser Auffassung folgte die Vorinstanz, das OLG Hamm, und wies die Klage ab.59 Der BGH schloss sich der vorinstanzlichen Rechtsauffassung nicht an und bestimmte das Gesellschaftsstatut der Klägerin unter Heranziehung der völkerrechtlichen Kollisionsnorm aus Art. XXVAbs. 5 S. 2 US-FHS-Vertrag, die der im autonomen deutschen Kollisionsrecht bisher geltenden Sitzanknüpfung nach der Normenhierarchie (vgl. Art. 3 Abs. 2 S. 1 EGBGB) vorgeht, im Wege der Gründungstheorie. Ungeachtet der Interpretation des Art. XXV Abs. 5 S. 2 US-FHSVertrag als völkerrechtliche Kollisionsnorm ist in dieser Entscheidung weitaus interessanter, dass der BGH keine Stellung dazu nahm, ob eine Einschränkung der Gründungstheorie aufgrund eines genuine link-Erfordernisses gerechtfertigt wäre, obwohl der Sachverhalt Anlass zu einer diesbezüglichen Prüfung oder zumindest zu einem entsprechenden Hinweis gegeben hätte. Sein Schweigen hierzu muss so verstanden werden, dass er eine solche Einschränkung für nicht angemessen hält.60 Damit schließt er sich im Grunde der Auffassung des EuGH an, der in der Rechtssache Centros bereits entschied, dass es für sich allein keine missbräuchliche Ausnutzung des Niederlassungsrechts aus Art. 49, 54 AEUV darstelle, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der eine Gesellschaft gründen möchte, diese in dem Mitgliedstaat gründet, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihm die größten Freiheiten lassen, und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen 56 Arnauld, Völkerrecht, Rn. 59; Geiger, Staatsrecht III, S. 35; Krajewski, Völkerrecht, § 7 Rn. 2, 4; Kau, in: Graf Vitzthum/Proelß, Völkerrecht, Abschn. 3 Rn. 7 f. 57 Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (156). 58 BGH, Urt. v. 29. Januar 2003 – VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353. 59 OLG Hamm, Urt. v. 24. April 2002 – 8 U 87/01, OLGR Hamm 2003, 9. 60 So auch Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 29.

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errichtet.61 Anderenfalls wäre es freilich rechtspolitisch nicht nachvollziehbar, wieso ein deutscher Staatsbürger mit Sitz in Deutschland seine Gesellschaft ohne Weiteres nach irischem Recht organisieren darf, die Gründung einer Gesellschaft nach USbundesstaatlichem Recht aber versperrt bleibt. Beide Fälle sind nämlich aufgrund des Niederlassungsrechts und der damit einhergehenden Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach der Gründungstheorie vergleichbar. Wie gesehen, ist auch durch die Rechtsprechung des EuGH das Ansässigkeitserfordernis stark ausgedünnt worden. Das Erfordernis bietet insoweit keinen Schutz vor einer nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründeten Scheinauslandsgesellschaft, die unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit ihre Ansässigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats anstrebt.62 Umso erstaunlicher ist es also, dass der I. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidung vom 13. Oktober 2004 namentlich auf das genuine link-Erfordernis eingegangen ist.63 Auch in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es um die Frage, ob eine US-amerikanische Gesellschaft mit einem Verwaltungssitz in Deutschland hierzulande rechts- und parteifähig sei. Da sich der I. Zivilsenat – anders als noch der VIII. Zivilsenat – des BGH in seiner Entscheidung mit dem Erfordernis eines genuine link auseinandersetzte, kann dies zum Trugschluss verleiten, dies müsse als ein Bekenntnis zu einer solchen Anerkennungsschranke gesehen werden. Dagegen spricht jedoch, dass der I. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidung, bevor er auf das besagten genuine link-Erfordernis näher einging, erklärt, dass das Vorliegen eines genuine link für das Ergebnis der Entscheidung nicht relevant sei. Vielmehr werde nämlich auch von Befürwortern des genuine link-Erfordernisses angenommen, dass es diesem nicht zuwiderlaufe, wenn der Verwaltungssitz sich nicht im Gründungsstaat befinde. Das genuine link-Erfordernis sei nämlich regelmäßig bereits mit der Ausübung einer auch nur geringen wirtschaftlichen Tätigkeit im Gründungsstaat erfüllt. Die Gesellschaft, um die es in dem hier in Rede stehenden Fall ging und deren Rechts- und Parteifähigkeit hierzulande bestritten wurde, übte solch eine wirtschaftliche Tätigkeit im Gründungsstaat aus. Weite Teile des deutschen Schrifttums vertreten sogar die Auffassung, dass dem Erfordernis bereits Genüge getan werde, wenn an das Gründungsrecht der Kapitalgesellschaft angeknüpft werde.64 Im Lichte dieses Sachverhalts erhellt, dass die Aussage des I. Zivilsenats des BGH nicht so verstanden werden darf, dass er das genuine link-Erfordernis als Anerkennungsschranke ansähe und akzeptierte. Vielmehr ist lediglich der Hinweis zu entnehmen, dass die Akzeptanz hinsichtlich einer 61 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 27. 62 Für eine völlige Irrelevanz eines solchen Ansässigkeitskriteriums deshalb Leible, RIW 2002, 925 (932); Paefgen, WM 2003, 561 (565); Roth, ZGR 2000, 311 (317). 63 BGH, Urt. v. 13. Oktober 2004 – I ZR 245/01, NZG 2005, 44. 64 Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (155). zum Ansässigkeitskriterium siehe auch Schurig, in: FS Hay (2005), S. 369 (375). Dammann, RabelsZ 68 (2004), 607 (644). Rehm, JZ 2005, 304 (305). Paal, RIW 2005, 735 (738).

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solchen Anerkennungsschranke keine Auswirkung auf das Ergebnis dieser Entscheidung gehabt hätte, weshalb er sich auch nicht habe festlegen wollen. Dies erklärt auch, warum der I. Zivilsenat des BGH auch keine Silbe zur Herleitung des fraglichen Erfordernisses verlor. Nach alledem ist also festzuhalten, dass das genuine link-Erfordernis keine Anerkennungsschranke für Scheinauslandsgesellschaften ist. bb) Normative Korrektur im Wege der ordre public-Klausel Unabhängig vom genuine link-Erfordernis bleibt freilich die Möglichkeit einer normativen Korrektur über die ordre public-Klausel des Art. 6 EGBGB erhalten.65 In Bezug auf den US-FHS-Vertrag ist umstritten, ob ein Rückgriff auf die ordre publicKlausel des Art. 6 EGBGB möglich ist, weil der hier in Rede stehende Staatsvertrag selbst eine solche Klausel nicht enthält und diese auch nicht im Wege einer staatsvertraglich autonomen Auslegung ermittelt werden kann.66 In der Tat mutet es befremdlich an, wenn eine normative Korrektur im Wege einer nationalen ordre publicKlausel zugelassen wird. Schließlich hätten die Vertragsparteien eine solche Klausel in den US-FHS-Vertrag aufnehmen können; deren geflissentliches Weglassen trotz Kenntnis, sie vereinbaren zu können, lässt augenfällig nur den Schluss zu, dass die Vertragsparteien eine entsprechende Korrektur nicht in den US-FHS-Vertrag haben aufnehmen wollen. Überdies bewirkt eine staatsvertraglich nicht vorgesehene ordre public-Kontrolle eine erhebliche völkerrechtliche Unsicherheit, weil die Gesellschaft oder ihre Gesellschafter, um in den Genuss des Niederlassungsrechts aus Art. XXV Abs. 2 S. 2 US-FHS-Vertrag zu gelangen, nicht mehr allein die staatsvertraglich festgelegten Erfordernisse, sondern gleichfalls etwaige nationale Erfordernisse einhalten müssen.67 Folgt man an diesem Punkt der wohl h.M. und bejaht die Anwendbarkeit der ordre public-Klausel in den hier in Rede stehenden Fallkonstellationen, so muss dennoch konstatiert werden, dass sie nicht der Korrektur einer deutschen oder staatsvertraglich begründeten Kollisionsnorm im Allgemeinen dient. Die ordre public-Klausel des Art. 6 EGBGB „bezweckt allgemein, durch Kollisionsnormen berufenes fremdes Recht abzuwehren, sofern dessen Anwendung im Einzelfall zu Ergebnissen führen würde, die den Kernbestand der inländischen Rechtsordnung antasten“68. Nach Art. 6 S. 2 EGBGB ist eine ausländische Rechtsnorm nicht anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist. Unter 65

Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 216; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 35. 66 Für eine Anwendbarkeit OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. Dezember 1994 – 6 U 59/94, NJWRR 1995, 1124 (1125); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 216; gegen eine Anwendbarkeit Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 35. 67 Ebenfalls kritisch Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 36. 68 Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts, BTDrucks. 10/504, S. 42.

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systematischen Gesichtspunkten sollen also mit der ordre public-Klausel des Art. 6 EGBGB grundsätzlich Fälle erfasst werden, in denen die Anwendbarkeit einer ausländischen Rechtsnorm zu einem Grundrechtsverstoß und damit im konkreten Einzelfall zu einem untragbaren Ergebnis führen würde. Es erscheint zweifelhaft, ob die Anwendung der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ein solch – gemessen an den o.g. Voraussetzungen – untragbares Ergebnis darstellt. An dieser Stelle muss zudem internalisiert werden, dass die Eruierung des jeweiligen Sachstatuts mittels Kollisionsnormen stets ein „Sprung ins Dunkle“69 ist, weil sie (zunächst) zwangsläufig ohne Rücksicht auf dessen Inhalt und damit ohne Rücksicht auf die rechtliche Gesamtbeurteilung des jeweiligen konkreten Lebenssachverhalts erfolgt.70 Die ordre public-Klausel des Art. 6 EGBGB soll daher möglichst restriktiv verwendet werden. Hinzu kommt, dass der deutsche Gesetzgeber – durch die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV beeinflusst – seine mit der Sitztheorie einhergehenden Prinzipien zunehmend auflockert, wie beispielsweise anhand des Wegfalls der § 4a Abs. 2 GmbHG und § 5 Abs. 2 AktG zu sehen ist, wodurch nunmehr ein grenzüberschreitender Wegzug deutscher Kapitalgesellschaften unter Wahrung der Rechtsform ins Ausland unstreitig möglich ist. Die bloße Bestimmung des Gesellschaftsstatuts anhand der Gründungstheorie kann allein deswegen schon nicht als ein solch gravierender Verstoß gegen deutsches Recht angesehen werden, der eine normative Korrektur mittels der ordre public-Klausel zur Folge hätte. Ähnlich verhält es sich mit dem Argument, bei der Scheinauslandsgesellschaft handele es sich um eine fraude legis gegründete Gesellschaft. Dieser Auffassung kann mit dem Argument der Boden entzogen werden, dass es – wie der EuGH schon in der Rechtssache Centros konstatiert hat – sich gerade nicht um eine Gesetzesumgehung als Unterfall des Rechtsmissbrauchs handelt, wenn Gesellschafter es zu ihrem Vorteil ausnutzen, dass der deutsche Gesetzgeber aufgrund der staatsvertraglichen Bindung dazu verpflichtet ist, im Kollisionsrecht ausschließlich an die Gründungstheorie anzuknüpfen. c) Grenzüberschreitende Umwandlung Anders als bei einer grenzüberschreitenden rechtsformwahrenden Verwaltungssitzverlegung US-amerikanischer und deutscher Gesellschaften in das Gebiet des jeweils anderen Vertragsteils ist die Frage, ob aufgrund des hier in Rede stehenden Vertrags eine grenzüberschreitende Umwandlung zwischen US-amerikanischen und deutschen Gesellschaften zulässig sei, bislang ungeklärt.71 Obwohl Umwand69

Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 90. v. Hein, in: MüKo-BGB, Bd. 11, EGBGB, Art. 6 Rn. 1; Lorenz, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 6 Rn. 1. 71 Gegen eine Zulässigkeit: Drinhausen, in: KK-UmwG, Einl. C., Rn. 32; Frenzel/Axer, RIW 2007, 47 ff.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 338; Seelinger, Gesellschaftskollisionsrecht und Transatlantischer Binnenmarkt, S. 48 ff.; Simon/Rubner, in: KK70

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lungsmaßnahmen im US-FHS-Vertrag nicht ausdrücklich genannt werden, ist hieraus nicht zwingend die Negation einer solchen Umstrukturierungsmöglichkeit zu schlussfolgern. Der US-FHS-Vertrag wird nicht ausschließlich nach dem Wortlaut ausgelegt, sondern die Auslegung erfolgt – wie bereits dargetan wurde –72 anhand der völkergewohnheitsrechtlich anerkannten Auslegungsgrundsätze. Teile des Schrifttums interpretieren den US-FHS-Vertrag dahingehend, dass den US-amerikanischen Gesellschaften hierzulande kein weitergehendes Recht als das auf Anerkennung73 zustehe.74 Dies ergebe sich zum einen aus der Verwendung des Begriffs „rechtlicher Status“ in Art. XXV Abs. 5 S. 2 US-FHS-Vertrag. Zum anderen sei nur bei diesem Normverständnis die Einheitlichkeit des Gesellschaftsstatuts gewährleistet. Demzufolge begründe die in Art. 7 US-FHS-Vertrag normierte Niederlassungsfreiheit keine Gleichstellung mit Gesellschaften aus EU/EWR-Mitgliedstaaten mit der Folge, dass insbesondere grenzüberschreitende Umwandlungen unzulässig seien.75 Freilich begegnet eine derart enge Auslegung des US-FHS-Vertrags erheblichen Bedenken. Zwar schreibt Art. VII Abs. 1 S. 3 US-FHS-Vertrag zugegebenermaßen vor, dass Gesellschaften innerhalb des o.g. Gebiets lediglich Zweigstellen, Vertretungen, Büros, Fabriken und andere zur Führung ihrer Geschäfte geeignete Betriebe errichten und unterhalten dürfen. Allerdings sieht Art. VII Abs. 1 S. 1 US-FHSVertrag vor, dass Gesellschaften jedes Vertragsteils in dem Gebiet des anderen Vertragsteils Inländerbehandlung hinsichtlich der Ausübung jeder Art von geschäftlicher, industrieller, finanzieller oder sonstiger gegen Entgelt vorgenommener Tätigkeit gewährt wird. Neben dem Wort „jeder“, das aufgrund der nicht abschließenden Aufzählung für ein extensives Verständnis der Niederlassungsfreiheit und mithin für die Zulässigkeit von Umwandlungsmaßnahmen spricht,76 ist auch die Systematik zu berücksichtigen. Sämtliche Maßnahmen müssen sich nämlich daran messen lassen, ob es sich um eine „sonstige gegen Entgelt“ vorgenommene Tätigkeit handelt. Der Begriff des Entgelts i.S.d. Art. VII Abs. 1 S. 1 US-FHS-Vertrag ist im Lichte des Ziels und Zwecks des hier in Rede stehenden Vertrags weit auszulegen, so dass ebenfalls die Gewährung von Anteilen, die bei der Vornahme einer Umwandlung üblich sind, unter Entgelt zu qualifizieren ist. Überdies werden völkerrechtliche

UmwG, §§ 122a ff. Rn. 41 ff.; für eine Zulässigkeit: Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.18 ff.; Zwirlein, ZGR 2017, 114 (126). 72 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 3 A. 73 Wie schon unter Kapitel 1 B. III ausgeführt, wird im deutschen Internationalen Gesellschaftsrecht mit dem Begriff der Anerkennung die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts einer nach dem Recht eines anderen Staats gegründeten Gesellschaft umschrieben. 74 Frenzel/Axer, RIW 2007, 47 ff.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 338; Simon/Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 41 ff. 75 Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C Rn. 32; Seelinger, Gesellschaftskollisionsrecht und Transatlantischer Binnenmarkt, S. 325 ff. 76 Frenzel/Axer, RIW 2007, 47 (49); Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.19; Paefgen, DZWIR 2003, 441 (443).

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Verträge – wie gezeigt –77 dynamisch, also unter Anpassung neuer Gegebenheiten ausgelegt.78 Der US-FHS-Vertrag wurde zu einer Zeit geschlossen, in der im deutschen Recht ausschließlich die Verschmelzung von AG mit GmbH und Genossenschaften geregelt war.79 Das deutsche Recht kannte zwar seit 1945 die Spaltung von Gesellschaften. Diese Umwandlungsmaßnahme erfolgte aber auf Beschluss des Alliierten Kontrollrats hin, um so mittels Dekartellisierungs- und Entflechtungsvorschriften die deutsche Rüstungsindustrie nach Beendigung des Zweiten Weltkrieges gezielt zu schwächen.80 Die Ausgestaltung eines spaltungsähnlichen Verfahrens war im Alliiertengesetz Nr. 27, das durch das Gesetz Nr. 35 ergänzt wurde, geregelt, die beide wiederum von diversen Durchführungsverordnungen flankiert wurden.81 Der deutschen Rechtsordnung war die Spaltung aber im Grunde fremd. Hinzu kommt, dass derartige Umwandlungsmaßnahmen in der damaligen Zeit eine nur geringe wirtschaftliche Bedeutung hatten. Heutzutage genießen Umwandlungsmaßnahmen einen hohen wirtschaftlichen Stellenwert, was für eine Einbeziehung in Art. VII Abs. 1 US-FHS-Vertrag spricht. Eine solch extensive Auslegung des Art. VII Abs. 1 US-FHS-Vertrag entspricht dem Grunde nach auch dem in Art. VII Abs. 4 normierten Gedanken der Meistbegünstigung. Durch eine Meistbegünstigungsklausel wird ein Staat dazu verpflichtet, den anderen Staat, dessen Staatsangehörige und Gesellschaften bezüglich aller Rechts- und Verwaltungsvorschriften ebenso zu behandeln, wie es der günstigsten Behandlung entspricht, die ein Drittstaat erfährt.82 Das deutsche Recht räumt aufgrund der Vorgaben des europäischen Gesetzgebers den Gesellschaften aus EU/ EWR-Mitgliedstaaten die Möglichkeit verschiedener Umwandlungsformen ein.83 Demnach wäre jene Klausel vom Wortlaut her erfasst. Anders als der BGH, der die Niederlassungsfreiheit aus Art. VII US-FHS-Vertrag im Lichte der EuGH-Judikatur

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Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 3 A. Böth, Evolutive Auslegung völkerrechtlicher Verträge, S. 70 ff.; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.18. 79 Bis zum Jahr 1922 konnten AG nur untereinander verschmolzen werden. Im Jahr 1965 wurde der Kreis der mit einer AG verschmelzungsfähigen Rechtsträger auf die GmbH und die Genossenschaft erweitert. Zur Historie des Rechtsinsituts der Verschmelzung siehe Frost, Personengebundene Gesellschaftsanteile und Universalsukzession bei Umwandlungen, S. 27 ff.; Lutter, in: Lutter, UmwG, Einl. Rn. 5. 80 Vgl. Flume, in: KK-UmwG, Einl. B, Rn. 77; Fritz, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, S. 129 ff.; Himmelreich, Unternehmensteilung durch partielle Universalsukzession, S. 190 ff. 81 Fritz, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, S. 129 ff.; Himmelreich, Unternehmensteilung durch partielle Universalsukzession, 190 ff. 82 Hazard, AJIL 52 (1958), 495; Ipsen, Völkerrecht, § 43 Rn. 6; Krajewski, Völkerrecht, § 13 Rn. 43 ff.; Kramer, RIW 1989, 473; Stein/Buttlar/Kotzur, Völkerrecht, Rn. 116 f. 83 Vgl. EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 19. 78

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auslegt und eine Parallele zu Art. 49 AEUV zieht,84 geht die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung jedoch einheitlich davon aus, dass das Recht der EU bzw. des EWR nicht unter die Meistbegünstigungsklausel falle.85 Dies erscheint auch vorzugswürdig, weil die EU einen besonderen Zusammenschluss von Staaten darstellt, weshalb das eigens für dieses supranationale Gebilde entwickelte Rechtssystem nicht ohne Weiteres übertragbar ist und mithin auch nicht in den Anwendungsbereich einer Meistbegünstigungsklausel fällt.86 Stattdessen kann ein Argument für die Zulässigkeit grenzüberschreitender Umwandlungsmaßnahmen auf den Grundsatz der Inländergleichbehandlung aus Art. XXV Abs. 1 USFHS-Vertrag abgleitet werden. Jener auf Reziprozität beruhende Grundsatz besagt, dass Gesellschaften des einen Vertragsteils im Vertragsgebiet des anderen Vertragsteils unter den gleichen Voraussetzungen nicht weniger günstig behandelt werden dürfen als die dortigen Gesellschaften. Da das deutsche Recht Gesellschaften die Verschmelzung miteinander ermöglicht, läge folglich eine Ungleichbehandlung gegenüber inländischen (deutschen) Gesellschaften vor, wenn einer US-amerikanischen Gesellschaft die Verschmelzung mit einer deutschen Gesellschaft untersagt wäre.87 Nach alledem ist der US-FHS-Vertrag autonom nach den o.g. Grundsätzen so auszulegen, dass grenzüberschreitende Umwandlungsmaßnahmen zwischen USamerikanischen und deutschen Gesellschaften möglich sind.88

II. Deutsch-brasilianisches Kapitalschutzabkommen Die Föderative Republik Brasilien gehört schon seit Längerem zu Deutschlands wichtigsten Handelspartnern in Lateinamerika.89 Der Handelsaustausch zwischen Brasilien und Deutschland betrug nach den Angaben des Auswärtigen Amts im Jahr 2015 rd. 18,5 Mrd. Euro, mit einem Überschuss von etwa 1,5 Mrd. Euro für

84

BGH, Urt. v. 29. Januar 2003 – VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353 (356); BGH, Urt. v. 5. Juli 2004 – II ZR 389/02, NJW-RR 2004, 1618 jeweils mit Verweis auf EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919. 85 BVerwG, Urt. v. 29. April 1971 – I C 7/69, 2141 (2142); BVerwG, Beschl. v. 5. April 2005 – 6 B 2/05, BeckRS 2005, 26397; ausdru¨ cklich zu Art. VII Abs. 4 OVG Münster, Urt. v. 30. September 2004 – 14 A 1937/99, BRAK-Mitt 2005, 44; offengelassen BSG, Urt. v. 12. Januar 2011 – B 12 KR 17/09 R, BSGE 107, 185 (196 f.). 86 Siehe VG Hannover, Beschl. v. 11. Januar 2010 – 7 B 3473/09, BeckRS 2010, 46322; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.20. 87 So auch Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.21; a.A. Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 98. 88 Hoffmann, NZG 1999, 1077 (1082 f.); Kiem, WM 2006, 1091 (1093); Drinhausen/ Keinath, RIW 2006, 81 (87); Samson/Flindt, NZG 2006, 290 (293); wohl auch Heckschen, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, § 122b Rn. 81; Kuntz, IStR 2006, 224 (228). 89 https://archiv.handelsblatt.com/document/HBON__HB%208173920 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

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Deutschland.90 Insoweit ist nicht verwunderlich, als Deutschland und Brasilien schon am 21. September 1995 ein Kapitalschutzabkommen geschlossen haben;91 dieses Abkommen legte aber für die Anerkennung von Gesellschaften dieser Vertragsstaaten kollisionsrechtlich die Sitztheorie in Art. 1 Nr. 3 lit. b fest.92 Mangels Ratifikation seitens Brasiliens ist das Abkommen noch immer nicht in Kraft getreten. Damit wird das Gesellschaftsstatut bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung weiterhin nach den autonomen kollisionsrechtlichen Regelungen bestimmt.

III. Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem Irischen Freistaat Ein weiterer Handelsvertrag, dem eine gesellschaftsrechtliche Bedeutung beikommt, wurde am 12. Mai 1930 zwischen dem Deutschen Reich und dem Irischen Freistaat geschlossen.93 Dieser Vertrag enthält ebenfalls Regelungen zu Einreise und Aufenthalt natürlicher und juristischer Personen, zur allgemeinen Rechtsfähigkeit, zur Freiheit des Handels und Berufs, zum Recht auf Eigentumserwerb und zum Steuerrecht. Anders als der US-FHS-Vertrag steht die Meistbegünstigung im Zentrum dieses Handelsvertrags. Nur vereinzelte Vertragspunkte enthalten Ausführungen zur Inländerbehandlung, so dass dieser Grundsatz im Gesamtgefüge des Vertrags von eher untergeordneter Bedeutung ist.94 Aus Art. 13 des hier in Rede stehenden Vertrags stehen Kapitalgesellschaften des irischen Rechts die Rechte aus diesem Staatsvertrag zu, sofern sie in „gehöriger Weise in Übereinstimmung mit“ den in Irland „geltenden Gesetzen gegründet“ wurden. Freilich kann wie beim US-FHS-Vertrag darüber gestritten werden, ob auch im Verhältnis zwischen Irland und Deutschland die Gründungstheorie gilt. Obwohl Irland die WVK – anders als die USA – ratifiziert hat und diese Vertragsrechtskonvention bzw. das Übereinkommen seit dem 6. September 2006 gilt, gelangen die in Art. 31 – 34 WVK kodifizierten Auslegungsgrundsätze gleichwohl wegen des Art. 4 WVK nicht zur Anwendung. Die Regeln der WVK finden nämlich nur auf Verträge Anwendung, die von Staaten geschlossen wurden, nachdem die WVK für sie in Kraft getreten war. Demzufolge ist ebenfalls auf die völkergewohnheitsrechtlich anerkannten Auslegungsgrundsätze abzustellen. Unter Heranziehung 90

Abrufbar unter: http://www.auswaertiges-amt.de/DE/Aussenpolitik/Laender/Laenderinfos/Brasilien/Bilateral_node.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 91 Gesetz zu dem Vertrag v. 21. September 1995 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Föderativen Republik Brasilien über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen v. 22. April 1998, BGBl. 1998 II, S. 602. 92 Lang/Orttmann, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK-GmbHG, IntGesR, Rn. 63.2. 93 Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem Irischen Freistaat v. 12. Mai 1930, RGBl. 1931 II, S. 115. 94 Siehe zum historischen Hintergrund der Meistbegünstigungsklausel Stoffel, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungspflichten der Schweiz gegenüber den Ausländern, S. 70 ff.

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derselben Argumentation wie zuvor beim US-FHS-Vertrag sprechen die besseren Argumente auch hier für die Anwendung der Gründungstheorie im Verhältnis zwischen den beiden Vertragsstaaten. Es ist allerdings zu beachten, dass Irland im Jahre 1973 der damaligen EG bzw. heutigen EU beitrat. Nunmehr gelten sämtliche aus dem Unionsrecht abzuleitenden Gewährleistungen auch für Irland, die sich mit denen dieses Handelsabkommens nicht nur vollständig decken, sondern sogar weiter reichen. Dieses bilaterale Abkommen wird damit durch Unionsrecht überlagert.95 Obwohl das Abkommen keine Wirkung mehr im Verhältnis zwischen den beiden Vertragsstaaten entfaltet, ist es weiterhin gültig. Dies ist insbesondere für Drittstaaten mit einer aus einem völkerrechtlichen Abkommen zugebilligten Meistbegünstigungsklausel bedeutsam, weil sich deren Gesellschaften auch auf die Gründungstheorie berufen können.

IV. Niederlassungsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat Auch im Verhältnis zu Spanien wurde ein Niederlassungsabkommen am 23. April 1970 geschlossen. Es trat mit dem Transformationsgesetz am 7. September 1992 in Kraft.96 Das Abkommen zielt auf die Förderung der wirtschaftlichen Beziehungen im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien ab. Dabei wurde im Kern die Inländerbehandlung bezüglich der Niederlassung natürlicher und juristischer Personen, der Rechts- und Parteifähigkeit und des Erwerbs sowie des Nutzens von Eigentum behandelt. Hinsichtlich des Internationalen Gesellschaftsrechts war es lange Zeit umstritten, ob im Verhältnis der beiden Vertragsstaaten die Sitztheorie zugunsten der Gründungstheorie verdrängt wird.97 Dieses Abkommen wird – wie das Handelsabkommen mit Irland vom 12. Mai 1930 – vollständig vom Unionsrecht überlagert.98 Insoweit gilt das oben Gesagte entsprechend. Daher ist durch die Judikatur des EuGH zur Sitzverlegung von Gesellschaften die Kernfrage des kollisionsrechtlichen Anknüpfungsstreits dahingehend zu beantworten, dass im Verhältnis zwischen Spanien und Deutschland zwingend die Gründungstheorie vorgegeben ist. Aus diesem Grund bedarf es keiner ausführlichen Auseinandersetzung mit der Kontroverse zur kollisionsrechtlichen Anknüpfung mehr.

95 Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 240; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 12. 96 Gesetz zu dem Niederlassungsvertrag v. 23. April 1970 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat v. 7. September 1972, BGBl. 1972 II, S. 1041. 97 So Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, Art. 10 Anh. Rn. 13. a.A. Ebenroth/Bippus, DB 1988, 842 (844); Steiger, RIW 1999, 169 (175). 98 Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 240; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 12.

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V. Deutsch-türkisches Niederlassungsabkommen Mit der Türkei hat das Deutsche Reich ein Abkommen im Jahre 1931 über den Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen geschlossen.99 Nach Beendigung des Zweiten Weltkriegs wurde im Jahre 1952 seine Wiederanwendbarkeit erklärt.100 Das Abkommen gewährt Meistbegünstigung und zum Teil auch Inländerbehandlung hinsichtlich der Einreise und des Aufenthalts, der Steuern und des Rechtsschutzes.101 Zudem wird der Vertragspartner gemäß Art. 5 dieses Abkommens verpflichtet, Gesellschaften, die jeweils auf dem Gebiet eines Vertragsstaats ordnungsgemäß errichtet wurden, anzuerkennen. Folglich gilt auch hier mit Verweis auf die obigen Ausführungen zum US-FHS-Vertrag, zum Handelsabkommen mit Irland und zum deutsch-spanischen Niederlassungsabkommen im Verhältnis zwischen der Türkei und Deutschland die Gründungstheorie. Allerdings schlossen die beiden Vertragsstaaten am 20. Juni 1962 einen Staatsvertrag über die gegenseitige Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen ab, der mit dem Transformationsgesetz vom 14. September 1965102 am 16. Dezember 1965 in Kraft trat.103 Gemäß Art. 1 Abs. 1 des neuen deutsch-türkischen Staatsvertrags wird das Vorliegen einer Gesellschaft nicht mehr dem Sachrecht einer der Vertragsparteien überlassen, stattdessen wird es nunmehr vertragsautonom bestimmt. Demnach können nur solche Gesellschaften als Gesellschaften i.S.d. Vertrags angesehen werden, die ihren Verwaltungssitz im Hoheitsgebiet des jeweiligen Vertragspartners haben und nach seinen Vorschriften ordnungsgemäß gegründet worden sind. Unter dieser Prämisse sind die beiden Vertragsstaaten nicht mehr verpflichtet, eine Gesellschaft des anderen Vertragsteils nach den Grundsätzen der Gründungstheorie zu bestimmen. Es stellt sich daher die Frage, ob die Regelung des Art. 5 des älteren Abkommens durch die Regelung des neueren Abkommens in Art. 1 Abs. 1 nach dem lex posterior-Grundsatz verdrängt werde. Zwar kann nicht angenommen werden, dass infolge der Ratifikation des neueren Abkommens das ältere Abkommen in seiner Gänze außer Kraft gesetzt werde. Dagegen spricht schon, dass sich das neuere Abkommen zum Schicksal des älteren Abkommens nicht äußert, die Rechtsprechung104 sowie die 99 Niederlassungsabkommen zwischen dem Deutschen Reich und der Türkischen Republik v. 12. Januar 1927, RGBl. II 1927, S. 76. 100 Bekanntmachung über die Wiederanwendung deutsch-türkischer Vorkriegsverträge v. 29. Mai 1952, BGBl. 1952 II, S. 608. 101 Siehe dazu auch Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 74. 102 Gesetz zu dem Vertrag v. 20. Juni 1962 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über die gegenseitige Förderung und den gegenteiligen Schutz von Kapitalanlagen v. 14. September 1965, BGBl. 1965 II, S. 1193. 103 Bekanntmachung über das Inkrafttreten des Vertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über die gegenseitige Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen v. 26. November 1965, BGBl. 1965 II, S. 1631. 104 Siehe BSG, Urt. v. 9. September 1986 – 7 RAr 67/85, BSGE 60, 230.

A. Völkerrechtliche Kollisionsnormen

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Bundesregierung105 vom Fortbestehen des Vertrags ausgehen und dass nur dann eine Ablösung anzunehmen ist, wenn beide Abkommen einen deckungsgleichen Regelungsbereich aufweisen.106 Anderenfalls würden sich nämlich die Vertragsparteien durch den Abschluss eines neuen völkerrechtlichen Vertrags rechtlos stellen. Allerdings wird die Regelung des neueren völkerrechtlichen Vertrags zur Anerkennung von Gesellschaften ad absurdum geführt, wenn die diametral entgegengesetzte Regelung des früheren Vertrags gilt. Deshalb bedingt der deutsch-türkische Staatsvertrag vom 20. Juni 1962 nicht den älteren, hier in Rede stehenden Vertrag in seiner Gänze, sondern nur einzelne Bestimmungen dieses Vertrags nach dem lex posterior-Grundsatz ab. Aus diesem Grund muss entgegen Stimmen in der Literatur107 davon ausgegangen werden, dass für türkische Gesellschaften, die ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland haben, aufgrund des Art. 1 Abs. 1 des deutsch-türkischen Staatsvertrags vom 20. Juni 1962 die Sitztheorie gilt.

VI. Sonstige Niederlassungsabkommen Daneben gibt es vereinzelt noch weitere bilaterale Abkommen (Freundschafts-, Handels- und Niederlassungsabkommen), in denen sich die beiden Vertragsstaaten gegenseitig dazu verpflichten, Staatsangehörigen der anderen Vertragsseite eine bevorzugte Stellung gegenüber den Angehörigen anderer Staaten einzuräumen. Ein solches Abkommen wurde bereits mit der Dominikanischen Republik,108 Frankreich,109 Griechenland,110 dem Iran,111 Italien,112 Japan,113 Portugal114 und der 105 Vgl. die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Werner Hoyer, Rainer Brüderle, Ernst Burgbacher, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der FDP, BT-Drucks. 15/1688, S. 1 ff. 106 So schon Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 75. 107 Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 76; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 13. 108 Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Dominikanischen Republik v. 23. Dezember 1957, BGBl. 1959 II, S. 1468. 109 Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik v. 29. Oktober 1957, BGBl. 1957 II, S. 1661. 110 Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland v. 18. März 1960, BGBl. 1962 II, S. 1505. 111 Freundschaftsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem Kaiserreich Persien (Iran) v. 17. Februar 1929 nebst Schlussprotokoll, RGBl. 1930 II, S. 1002. 112 Gesetz zu dem Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag v. 21. November 1957 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Italienischen Republik v. 19. August 1959, BGBl. 1959 II, S. 949. 113 Gesetz über den Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und Japan v. 5. November 1927, RGBl. 1927 II, 1087.

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Kap. 3: Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht

Schweiz115 geschlossen.116 Freilich sind die Abkommen mit den europäischen Mitgliedstaaten und der Schweiz gegenstandslos geworden, soweit sie keine günstigeren Regelungen enthalten.117 En passant sei noch erwähnt, dass einige in der Vergangenheit liegende Bestrebungen zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften durch ein völkerrechtliches Abkommen gescheitert sind. Zu nennen ist zunächst das Haager Abkommen über die Anerkennung ausländischer Gesellschaften vom 1. Juni 1956; es ist mangels der erforderlichen Anzahl von fünf Ratifikationen obsolet geworden.118 Das gemäß Art. 220 Unterabs. 3 abgeschlossene EG-Übereinkommen über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen vom 29. Februar 1968, das in Ausführung des Art. 293 EGV119 geschlossen wurde,120 ist wegen der fehlenden Ratifikation durch die Niederlande für keinen – damals noch – EG-Staat wirksam geworden und mithin gescheitert.121 Ein Wiederaufgreifen des Abkommens ist nicht mehr zu erwarten;122 es ist vielmehr als totes Recht anzusehen.123 Das Haager trust-Übereinkommen vom 1. Juli 1985, in dem festgelegt wurde, dass angloamerikanische Rechtsfiguren anzuerkennen sind, ist lediglich für Australien, Italien, Kanada, Liechtenstein, Luxemburg, Malta, die Niederlande, San Marino und das Vereinigte Königreich in Kraft getreten.124

114 Handelsabkommen zwischen dem Deutschen Reich und der Republik Portugal v. 20. März 1926, RGBl. 1926 II, S. 289. 115 Niederlassungsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und der Schweiz v. 13. November 1909, RGBl. 1911 I, S. 887; dazu Vereinbarung v. 19. Dezember 1953 GMBl. 1959, S. 22, geändert durch Notenwechsel v. 30. April 1991 GMBl. 1991, S. 595. 116 Für eine Übersicht zu den bereits geschlossenen Kapitalschutzabkommen siehe Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 15 ff. 117 Sturm/Sturm, in: Staudinger, BGB, Einl. zum IPR, Rn. 582. 118 Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 50. 119 Eine entsprechende Vorschrift wurde nicht in dem AEUV übernommen. 120 Gesetz zu dem Übereinkommen v. 29. Februar 1968 über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen v. 25. Mai 1972, BGBl. 1972 II, S. 369. 121 Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 51; Kropholler, IPR, S. 569, siehe auch Drobnig, AG 1973, 90 m.w.N. 122 Großfeld/König, RIW 1992, 433 (436). siehe auch Timmermanns, RabelsZ 48 (1984), 1 (39 f.). Bericht des BMJ in ZIP 1986, 674, (677 ff.). 123 Vgl. Bungert, ZVglRWiss 93 (1994), 117 (122); Mäsch, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 12 Anh. II Rn. 43. 124 Kropholler, IPR, S. 569 m.w.N.

B. Europäische Kollisionsnormen

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B. Europäische Kollisionsnormen I. Europäische Primärakte 1. Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV als versteckte Kollisionsnorm? Die Mehrheit im Schrifttum vertritt die Position, dass es sich bei der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit um eine sog. versteckte Kollisionsnorm handele. Der Appendix „versteckt“ rührt nicht daher, dass die Kollisionsnorm bewusst verheimlicht würde, sondern beruht auf ihrer objektiven Verborgenheit.125 Eine versteckte Kollisionsnorm zeichnet sich also dadurch aus, dass ihr trotz scheinbar gegenteiliger objektiver Anzeichen eine kollisionsrechtliche Wertung entnommen werden kann. Ob es sich bei Art. 49, 54 AEUV um eine spezielle europäische Kollisionsnorm handelt, die den nationalen Kollisionsnormen vorgeht, ist aus dem Wortlaut sowie aus dem Sinn und Zweck dieser Vorschriften zu schließen.126 Obwohl dem Wortlaut der Art. 49, 54 AEUVoffenkundig keine kollisionsrechtliche Aussage mit dem Inhalt, dass im Verhältnis zweier EU-Mitgliedstaaten das Gesellschaftsstatut zwingend nach der Gründungstheorie bestimmt werden müsste, entnommen werden kann, nimmt die besagte Mehrheit im Schrifttum ungeachtet dessen eine solche Aussage eingedenk der Entscheidungstrilogie des EuGH in den Rechtssachen Centros127, Überseering128 und Inspire Art129 an.130 Diese auf den ersten Blick seltsam anmutende rechtliche Beurteilung sei aber die logische Konsequenz, die sich aus der Besonderheit des Gesellschaftsrechts ergebe. Die Ausübung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV werde durch das Gesellschaftsrecht erst ermöglicht. Wirtschaftliche Akteure seien bei der Entfaltung ihrer konkreten wirtschaftlichen Tätigkeit darauf angewiesen, dass ihnen die privatrechtliche Institution Gesellschaft (weiter) zur Verfügung stehe. In der Verweigerung des bisher anwendbaren Gesellschaftsrechts durch den Aufnahmestaat liege deshalb – ausnahmsweise – eine 125

Kropholler, IPR, S. 107; Neuhaus, Grundbegriffe des IPR, S. 98. Kropholler, IPR, S. 108; Siehr, RabelsZ 46 (1982), 357 (374). 127 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459. 128 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919. 129 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155. 130 Behrens, IPRax 2003, 193 (204 f.); Behrens, IPRax 2004, 20 (25); Grohmann, DZWIR 2009, 322 (326 f.); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 1 Rn. 35; Leible, RIW 2002, 925 (930); Leible, ZGR 2004, 531 (534); Leible/Hoffmann, NZG 2003, 259 (260); Paefgen, WM 2003, 561 (566 f.); Spindler/Berner, RIW 2003, 949 (950 f.) Thomale, NZG 2011, 1290 (1293); Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, S. 53 ff., 93 ff.; Weller, IPRax 2009, 202 (205); offenbar auch Roth, EWS 2011, 314 (324); vgl. ferner für das österreichische Recht Adensamer, Ein neues Kollisionsrecht für Gesellschaften, S. 138 ff.; Eckert, IGR, S. 71 ff.; Eckert/Adensamer, GeS 2004, 52 (63). 126

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Kap. 3: Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht

unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV mit der Folge, dass im Verhältnis zwischen zwei EU-Mitgliedstaaten zwingend die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts herangezogen werden müsse.131 2. Stellungnahme Dies überzeugt aus vielerlei Gründen nicht.132 Klärungsbedürftig erscheint zunächst die Frage, ob den Entscheidungen des EuGH überhaupt eine kollisionsrechtliche Aussage in der Gestalt zu entnehmen sei, dass im Verhältnis zweier EUMitgliedstaaten zwingend die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts vorgegeben sei. In seiner Entscheidung zur Rechtssache Daily Mail133 wies der EuGH im obiter dictum auf die Gleichrangigkeit der Anknüpfungsmerkmale in Art. 54 Abs. 1 AEUV hin, also den satzungsmäßigen Sitz, die Hauptverwaltung sowie die Hauptniederlassung einer Gesellschaft. Insoweit hat er die Anknüpfung an den Verwaltungssitz für den Gewährleistungsgehalt im Bereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV nicht als unionsrechtswidrig verworfen, sondern im Gegenteil die Autonomie der Mitgliedstaaten zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts betont.134 Zwar sah sich die Mehrheit im deutschen Schrifttum durch diese Entscheidung darin bestätigt, dass die seinerzeit in Deutschland und auch in anderen EU-Mitgliedstaaten herrschende strenge Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar sei.135 Allerdings kann der Daily Mail-Entscheidung eine solche Aussage nicht entnommen werden. Da auf die vorgenannte Entscheidung später noch näher eingegangen werden wird,136 soll an dieser Stelle die Erkenntnis genügen, dass der EuGH in der vorgenannten Entscheidung weder eine Aussage zur Unionsrechtskonformität der Sitztheorie hat treffen müssen, weil sowohl der Herkunfts- (England) 131 Dazu Eckert, IGR, S. 73; Eidenmüller, JZ 2003, 526 (528); Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2241); Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249 (254 f.); Heiss, ZfRV 2003, 90 (92); Forsthoff, DB 2002, 2471 (2474 f.); Kersting, NZG 2003, 9; Lutter, BB 2003, 7 (9); Paefgen, DB 2003, 487; Schanze/Jüttner, AG 2003, 30 (31 ff.); Schanze/Jüttner, AG 2003, 661 (665 f.); Zimmer, BB 2003, 1 (4); offenbar auch Großerichter, in: FS Sonnenberger (2004), S. 369 (381); Knapp, DNotZ 2003, 85 (88); Schulz, NJW 2003, 2705. 132 So i.E. auch Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 227 f.; Habersack, in: MüKo-AktG, Bd. 1, Einl. Rn. 77; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 143; Kindler, NJW 2003, 1073 (1076 f.); Kindler, NZG 2009, 130 (131); Roth, IPRax 2003, 117 (122 ff.); Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 66 ff. 133 EuGH, Urt. v. 27. September 1988, Rs. C-81/78 u. a. (Liesens/Kommission), ECLI:EU: C:1979:191, Slg. 1988, 5483. 134 EuGH, Urt. v. 27. September 1988, Rs. C-81/78 u. a. (Liesens/Kommission), ECLI:EU: C:1979:191, Slg. 1988, 5483 Rn. 20 ff. 135 Ebenroth/Eyles, DB 1989, 413 (417); Halbhuber, CMLR 38 (2001), 1385 ff.; Halbhuber, ZEuP 2003, 418 (427); a.A. Wessel/Ziegenhain, GmbHR 1988, 423 (427 f.). 136 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 C. I. 2. a).

B. Europäische Kollisionsnormen

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als auch der Aufnahmestaat (Niederlande) der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts folgen,137 noch hat treffen wollen. Auch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Centros138 betrifft – entgegen der verbreiteten Ansicht im Schrifttum139 – nicht die kollisionsrechtlichen, sondern die materiellrechtlichen Befugnisse des Aufnahmestaats Dänemark;140 genauer: die Frage, ob die Eintragung einer Zweigniederlassung der englischen Centros Ltd. bei der dänischen Zentralverwaltung für Handel und Gesellschaften („Erhvervsog Selskabsstyrelse“) als zwingendes Erfordernis für die Aufnahme von Geschäftstätigkeiten in Dänemark verweigert werden dürfe, wenn die Centros Ltd. allein zum Zweck gegründet worden sei, mittels einer Zweigniederlassung in Dänemark eine Geschäftstätigkeit auszuüben und so die Anwendung des dänischen Rechts über die Errichtung der Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu umgehen. Da – wie auch schon in der Daily Mail-Entscheidung des EuGH zuvor – sowohl Herkunfts- (England) als auch Aufnahmestaat (Dänemark) das Gesellschaftsstatut im Wege der Gründungstheorie bestimmen,141 hat der EuGH folgerichtig auch keine Angaben zur Vereinbarkeit der Sitztheorie mit der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV gemacht.142 Ebenso verhält es sich mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Inspire Art143. Auch dort geht es keineswegs um die Frage, ob die Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts oder bestimmter Vorschriften des Gesellschaftsstatuts an den effektiven Verwaltungssitz im Widerspruch zu Art. 49, 54 AEUV stehe. Vielmehr musste der EuGH entscheiden, ob das niederländische Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (WFBV) vom 17. Dezember 1997, das verschiedene Verpflichtungen wie die Kapitalaufbringung für formal ausländische Gesellschaften vorsah, mit der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV in Einklang zu bringen ist.

137 Kußmaul/Richter/Ruiner, EWS 2009, 1 (5); Sack, JuS 1990, 352; Sandrock/Austmann, RIW 1989, 249 (250). 138 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459. 139 Dautzenberg, FR 1999, 451 (452); Geyrhalter, EWS 1999, 201 (203); Meilicke, DB 1999, 625 (627 f.); Neye, EWiR 1999, 259 (260); Risse, MDR 1999, 752 (753); Sedemund/ Hausmann, BB 1999, 809 (810); Werlauff, ZIP 1999, 867 (874 f.). 140 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 230; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 67. 141 Siehe Armour/Ringe, CMR 48 (2011), 125 (134); Ebke, JZ 1999, 656 (658); Kindler, NJW 1999, 1993 (1997); Werlauff, ZIP 1999, 867 (874). 142 Ebke, JZ 1999, 656 (660); Kindler, RIW 2000, 649. 143 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155.

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Kap. 3: Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht

Erst in dem Fall Überseering144 lag dem EuGH zur Vorabentscheidung ein Sachverhalt zugrunde, in dem die Sitztheorie eine maßgebliche Rolle einnahm.145 Zwar vermied der EuGH in dieser Entscheidung eine ausdrückliche kollisionsrechtliche Festlegung,146 indem er den EU-Mitgliedstaaten aufgrund der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV lediglich ein bestimmtes materiellrechtliches Ergebnis vorgab. Die Anwendung einer kollisionsrechtlichen Regelung zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts dürfe nicht dazu führen, dass Gesellschaften aus einem anderen EU-Mitgliedstaat pauschal nicht anerkannt würden; anderenfalls verstoße die Anwendung dieser kollisionsrechtlichen Regelung gegen die in Art. 49, 54 AEUV festgelegte Niederlassungsfreiheit. Der EU-Aufnahmestaat habe daher die Rechts- und damit die Parteifähigkeit einer Gesellschaft zu achten, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet worden sei, in dessen Hoheitsgebiet sie ihren satzungsmäßigen Sitz habe. Die Anwendung der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts im Verhältnis zweier EUMitgliedstaaten wird durch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Überseering nicht expressis verbis festgelegt. Insoweit ist es den EU-Mitgliedstaaten überlassen, wie sie dieses Ergebnis in Zukunft vermeiden.147 Allerdings lässt sich dieses materiellrechtlich vom EuGH vorgegebene Ergebnis de facto nur mittels der Gründungstheorie erzielen. In zeitlicher Hinsicht erging die hier in Rede stehende Entscheidung am 1. November 2002, also zu einem Zeitpunkt, in dem der BGH mit seiner Jersey-Entscheidung vom 1. Juli 2002148 die strenge Sitztheorie schon zugunsten der modifizierten Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts aufgegeben hatte.149 Strenggenommen wären die vom EuGH aufgestellten Bedingungen für die Europarechtskonformität durch die Anwendung der modifizierten Sitztheorie gewahrt worden, weil hiernach die im Herkunftsstaat erworbene Rechtsfähigkeit der Kapitalgesellschaft unter gleichzeitiger ex-lege-Umwandlung in eine inländische Per-

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EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919. 145 A.A. Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 145; Kindler, NJW 2003, 1073 (1076), der auf das materiellrechtliche Ergebnis der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Überseering abstellt, wonach der EU-Aufnahmestaat lediglich die Rechts- und damit Parteifähigkeit der Gesellschaft aus einem anderen EU-Herkunftsstaat zu achten habe. Die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts mittels der Sitztheorie geht aber mit dem hier in Rede stehenden materiellrechtlichen Ergebnis Hand in Hand. 146 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 230; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 143; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 68; Sandrock, EWS 2005, 529. 147 EuGH, Schlussanträge des GA Comor v. 4. Dezember 2001, Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2001:655, Slg. 2002, I-09919 Rn. 64; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 144; Mansel, RabelsZ 70 (2006), 651 (674). 148 BGH, Urt. v. 1. Juli 2002 – II ZR 372/03, BGHZ 151, 204. 149 Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl., Rn. 328; Goette, DStR 2002, 1678 (1680).

B. Europäische Kollisionsnormen

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sonengesellschaft anerkannt werde.150 Es besteht zwar völlig zu Recht weitestgehend Einigkeit darüber, dass gleichwohl die Anwendung der modifizierten Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts eine ungerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV darstellen würde.151 Denn zu gravierend sind die Beschränkungen infolge einer solchen „Zwangsumwandlung“ in eine inländische Personengesellschaft. Zu denken ist hier insbesondere an den Wandel von einer Fremd- hin zu einer Selbstorganschaft der Gesellschaft im Rahmen der Vertretung, an die nunmehr persönliche Haftung der Gesellschafter und an die Entmachtung der Gesellschaft und ihrer Organe im Hinblick auf die Kompetenz zur Entscheidung über grundlegende Strukturfragen. Ungeachtet dessen ist aber spätestens mit der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Cartesio152 augenfällig, dass ausschließlich der Zuzug von Gesellschaften unter dem Schutz der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV steht. Unter dieser Prämisse kann Art. 49, 54 AEUV gar nicht die Aussage entnommen werden, dass im Verhältnis zweier EU-Mitgliedstaaten das Gesellschaftsstatut zwingend nach der Gründungstheorie zu bestimmen wäre, weil es ihr an einer für die Kollisionsnorm üblichen absoluten Wirkung mangelt.153 Denn die Anwendung der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ist zumindest in den Fällen, in denen der Herkunftsstaat den Wegzug seiner Gesellschaften verbietet oder in denen er selbst das Gesellschaftsstatut unter Anwendung der Sitztheorie bestimmt, nicht zwingend vorgegeben. Demzufolge ist die Anwendung der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts von der kollisionsrechtlichen Ausgangslage im EU-Herkunftsstaat abhängig, womit sie nur eine relative Wirkung hat. Die Annahme, die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit wäre eine versteckte Kollisionsnorm, ist darüber hinaus auch aus institutionellen Gründen unzulässig. Im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 Abs. 1 AEUV wird nach lit. a über die Auslegung der Verträge sowie nach lit. b über die Gültigkeit und Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstiger Stellen der Union entschieden. Gegenstand des Verfahrens ist also ausschließlich das Unionsrecht; dagegen ist es nicht Aufgabe des EuGH, innerstaatliches Recht auszulegen

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Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 160. 151 Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249 (255); Binz/Mayer, BB 2005, 2361 (2363); Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2239); Forsthoff, DB 2002, 2471 (2474 f.); Großerichter, DStR 2003, 159 (166 f.); Heidenhain, NZG 2002, 1141 (1143); Lutter, BB 2003, 7 (9); Zimmer, BB 2003, 1 (4); a.A. Halen, WM 2003, 571 (575); Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925 (927 f.); Roth, IPRax 2003, 117 (120 ff.). 152 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641. 153 So auch schon i.E. Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 228 f.

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Kap. 3: Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht

oder gar dieses mit kassatorischer Wirkung für nichtig zu erklären.154 Vielmehr wird, sofern nationales Recht gegen Unionsrecht verstößt, Ersteres lediglich nicht mehr für anwendbar erklärt. Insoweit kann auch deshalb den Vorschriften aus Art. 49, 54 AEUV keine versteckte Kollisionsnorm mit dem Inhalt, das Gesellschaftsstatut im Verhältnis zweier EU-Mitgliedstaaten nach der Gründungstheorie zu bestimmen, inhärent sein. Schließlich ist schwerlich anzunehmen, dass die Anwendung der Sitztheorie generell unionsrechtswidrig wäre. Die Anknüpfung an den Verwaltungssitz findet sich in einer Reihe europäischer Sekundärrechtsakte. Exemplarisch sei hier auf die EWIV-VO155, SE-VO156 und die – nach der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Überseering verabschiedete – SCE-VO157 verwiesen, in denen das Gesellschaftsstatut im Wege der Sitztheorie bestimmt wird. Hielte man die Anwendung der Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts im Verhältnis zweier EUMitgliedstaaten für unionsrechtswidrig, so müsste man dem EuGH unterstellen, dass er auch die o.g. Verordnungen mittelbar für primärrechtswidrig erklärt hätte.158 Zudem sind für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO die Gerichte desjenigen EU-Mitgliedstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat („COMI“ = Center of Main Interests). Bei Gesellschaften oder juristischen Personen wird gemäß Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 EuInsVO bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort ihres Sitzes sei. Diese der alten EuInsVO vom 29. Mai 2000159 zugrunde liegende Regelung wurde in der neuen EuInsVO vom 20. Mai 2015160, die am 26. Juni 2017 in Kraft trat, nahezu wortgleich übernommen. Die alte Fassung knüpfte für die gesetzliche Vermutungsregel noch an den satzungsmäßigen Sitz der Gesellschaft an; dieser Anknüpfungspunkt ist aber nur scheinbar mit der neuen Fassung entfallen. Unter Heranziehung der übrigen Sprachfassungen erhellt, dass es sich bei der deutschen 154

EuGH, Schlussanträge des GA Comor v. 4. Dezember 2001, Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2001:655, Slg. 2002, I-09919 Rn. 65; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 144; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, Rn. 758; Streinz, Europarecht, Rn. 198. 155 Verordnung (EWG) Nr. 85/2137 des Rats v. 25. Juli 1985 über die Schaffung einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV), ABl. EG Nr. L 199/1 v. 31. Juli 1985. 156 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rats v. 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl. EG Nr. L 294/1 v. 10. November 2001. 157 Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rats v. 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE), ABl. EG Nr. L 207/1 v. 18. August 2003. 158 Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 146; Roth, IPRax 2003, 117 (125); Schäfer, NZG 2004, 785 (787 f.). 159 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rats v. 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren, ABl. EG Nr. L 160/1 v. 30. Juni 2000. 160 Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rats v. 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren, ABl. Nr. L 141/19 v. 5. Juni 2015.

B. Europäische Kollisionsnormen

167

Fassung nur um einen Übersetzungsfehler handelt.161 Spiegelbildlich ist das gleiche Phänomen in der EuGVVO162 zu sehen. Nach Art. 24 Nr. 2 EuGVVO ist ausschließlich das Gericht eines Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Gesellschaft oder juristische Person ihren Sitz hat, für Verfahren zuständig, welche die Gültigkeit, die Nichtigkeit oder die Auflösung einer Gesellschaft oder juristischen Person oder die Gültigkeit der Beschlüsse ihrer Organe zum Gegenstand haben. Bei der Entscheidung, wo sich der Sitz befindet, wendet das Gericht gemäß Art. 24 Nr. 2 S. 2 EuGVVO die Vorschriften seines Internationalen Privatrechts an. Diese der neueren EuGVVO163 zugrunde liegende Regelung, die seit dem 10. Januar 2015 in Kraft ist, ist wortgleich aus Art. 22 Nr. 2 der alten EuGVVO164 übernommen worden. Während Art. 24 Nr. 2 S. 2 EuGVVO auf das Internationale Privatrecht des Mitgliedsstaats verweist, wird in Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO auf das COMI abgestellt. Nach Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 EuInsVO wird widerlegbar vermutet, dass das COMI sich am satzungsmäßigen Sitz der Gesellschaft befinde. Damit ist sowohl die EuGVVO als auch die EuInsVO grundsätzlich offen für eine Anknüpfung an den effektiven Verwaltungssitz der Gesellschaft. Wäre der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Überseering tatsächlich die Aussage zu entnehmen, dass im Verhältnis zweier EU-Mitgliedstaaten zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ausschließlich die Gründungstheorie anzuwenden wäre, dann wäre es widersinnig, wenn der europäische Gesetzgeber ein der Rechtssicherheit abträgliches forum shopping ohne erkennbaren Grund durch die Anknüpfung an den effektiven Verwaltungssitz in den vorgenannten europäischen Sekundärrechtsakten begünstigen würde. Der Gehalt der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV erschöpft sich primär in einem Verbot der Anwendung bestimmter sachrechtlicher Beschränkungen. Für die Annahme, dass es sich hierbei gleichwohl um eine versteckte Kollisionsnorm handelte, ist kein Raum.

161

Siehe die englische Fassung: „registered office“; siehe auch die französische Fassung: „siège statutaire“; die griechische Fassung: „jatastatij^r ]dqar“; die italienische Fassung: „sede legale“; die kroatische Fassung: „statutarnog sedisˇta“; die niederländische Fassung: „statutaire zetel“; die polnische Fassung: „siedziby statutowej“; die portugisische Fassung: „sede estatutária“; die rumänische Fassung: „sediul social“; die spanische Fassung: „domicilio social“; die tschechische Fassung: „registrované sídlo“. 162 Die EuGVVO wird auch als „Brüssel-Ia-VO“ bezeichnet. 163 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rats v. 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. EU Nr. L 351/1 v. 20. Dezember 2012. 164 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rats v. 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. EG Nr. L 12/1 v. 16. Januar 2001.

168

Kap. 3: Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht

II. Europäische Sekundärakte Obwohl es auf europäischer Ebene schon einige Bestrebungen gab, die nationalen Gesellschaftsrechte durch Richtlinien und Empfehlungen anzugleichen oder durch Verordnungen, namentlich die Schaffung supranationaler Rechtsformen wie beispielsweise der EWIV, SCR und SE zu vereinheitlichen,165 ist die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften innerhalb des EU-Binnenmarkts bislang nur fragmentarisch geregelt. Die Rom I-VO und Rom II-VO enthalten keine kollisionsrechtliche Regelung für das Gesellschaftsrecht. Vielmehr werden Schuldverhältnisse, die sich aus dem Gesellschaftsrecht, dem Vereinsrecht und dem Recht der juristischen Person ergeben, gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO und Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO vom Anwendungsbereich der Verordnungen ausgenommen.166 Europäische Rechtsetzungsakte, die kollisionsrechtliche Vorgaben zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform machen, sind noch nicht erlassen worden. Lediglich in Art. 121 Abs. 1 lit. b RL 2017/1132/EU wird zumindest mittelbar festgelegt, dass jede an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligte Gesellschaft im Hinblick auf den Verschmelzungsvorgang den Be-stimmungen des für sie maßgebenden innerstaatlichen Rechts unterliegt, soweit die Richtlinie nichts anderes bestimmt. Demzufolge ist das Gründungsrecht insoweit maßgeblich.167 Diese europarechtliche Vorgabe hat der deutsche Gesetzgeber in § 122a Abs. 2 UmwG und in § 122k Abs. 2 S. 3 UmwG umgesetzt. Erstere Vorschrift erklärt für deutsche Gesellschaften das UmwG für anwendbar, wohingegen letztere festlegt, dass die Eintragung der Verschmelzung mit dem Vermerk zu versehen ist, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung unter den Voraussetzungen des Rechts desjenigen Staats, dem die übernehmende oder neue Gesellschaft unterliegt, wirksam wird. Insoweit wird wie in der inzwischen tradierten kollisionsrechtlichen Diskussion zur grenzüberschreitenden Verschmelzung danach unterschieden, ob die inländische Gesellschaft die übernehmende oder die übertragende Gesellschaft ist.168 Unbeachtlich ist dagegen die Frage, ob die Gesellschaften, die sich grenzüberschreitend verschmelzen wollen, bereits konzernrechtlich verbunden seien (sog. grenzüberschreitende Konzernverschmelzung).169

165

Zu den Begriffen Rechtangleichung und Rechtsvereinheitlichung vgl. Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 4 Rn. 1. 166 Zur Frage, ob die Innen-GbR kollisionsrechtlich nach den Art. 3 f. Rom I-VO zu bestimmen ist, siehe Rödter, Das Gesellschaftskollisionsrecht im Spannungsverhältnis zur Rom Iund II-VO, passim. 167 In diesem Sinne auch Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 792; Maul/ Teichmann/Wenz, BB 2003, 2633 (2635). 168 Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 689; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 793; Züllig, Die internationale Fusion im schweizerischen Gesellschaftsrecht unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und italienischen Rechts, S. 100. 169 Für eine solche Beachtung Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 793; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 258.

B. Europäische Kollisionsnormen

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Die übrigen grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgänge, namentlich die grenzüberschreitende Spaltung und der grenzüberschreitende Formwechsel, sind durch den europäischen Gesetzgeber bislang nicht geregelt worden. Ein Richtlinienvorschlag zur Regelung der grenzüberschreitenden Spaltung und des grenzüberschreitenden Formwechsels hat die Europäische Kommission kürzlich veröffentlicht. Auf diesen Vorschlag wird an späterer Stelle dieser Untersuchung nochmals Bezug genommen.170 Rechtsverbindliche Vorgaben hinsichtlich des Kollisionsrechts bestehen also vonseiten des europäischen Gesetzgebers ausschließlich für die grenzüberschreitende Verschmelzung.

170

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 7 A. IV.

Kapitel 4

Überlagerung des Internationalen Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht Die deutschen kollisionsrechtlichen Regelungen zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts werden durch das Unionsrecht aufgrund des lex superior-Grundsatzes überlagert, sofern die Umstrukturierungsmaßnahme einen Bezug zum Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats aufweist. Das Unionsrecht ist im Unterschied zum Völkerrecht eine autonome Rechtsordnung, die unabhängig von den Rechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten aus sich selbst heraus wirksam ist (sog. unmittelbare Geltung des Unionsrechts).1 Verstößt eine nationale Rechtsvorschrift gegen das Unionsrecht, führt dieser Verstoß dazu, dass die nationale Rechtsvorschrift unangewandt bleibt. Wie bereits an früheren Stellen dieser Untersuchung insinuiert, soll im kommenden Abschnitt der Frage nachgegangen werden, inwieweit das Unionsrecht Einfluss auf grenzüberschreitende Umstrukturierungsmaßnahmen nimmt und welche Umstrukturierungsmöglichkeiten im Geltungsbereich des Unionsrechts zulässig sind. Hierzu wird in einem ersten Schritt untersucht, ob das sekundäre Unionsrecht Regelungen für derartige Maßnahmen bereithält. Sodann erfolgt in einem zweiten Schritt eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem primären Unionsrecht, namentlich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit, und der hierzu ergangenen Judikatur des EuGH. Im Rahmen der Erörterung der EuGH-Judikatur werden insbesondere die kollisionsrechtlichen Regelungen des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts auf ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht überprüft. Zum Abschluss wird auf die Bedeutung der Niederlassungsfreiheit für die dem EWR angehörenden Staaten eingegangen.

A. Sekundäres Unionsrecht Obwohl die europäischen Gründungsväter schon frühzeitig die Bedeutung einer grenzüberschreitenden Umstrukturierung für wirtschaftliche Akteure erkannten, sahen sie sich angesichts der Komplexität und wegen der Unterschiede des Gesellschaftsrechts der jeweiligen EWG-Mitgliedstaaten außerstande, Regelungen zur

1 Herdegen, Völkerrecht, Rn. 8 f.; Langenbucher, in: Langenbucher, Europäisches Privatund Wirtschaftsrecht, § 1 Rn. 2.

A. Sekundäres Unionsrecht

171

Gestaltung grenzüberschreitender Umstrukturierungen zu erlassen.2 Stattdessen wurde im Jahr 1957 in Art. 220 Sps. 3 EWGV festgelegt, dass die EWG-Mitgliedstaaten, soweit erforderlich, untereinander Verhandlungen einleiten sollen, um zugunsten ihrer Staatsangehörigen sicherzustellen, dass die gegenseitige Anerkennung der Gesellschaften, die Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit bei Verlegung des Sitzes von einem EU-Mitgliedstaat in einen anderen und die Möglichkeit der Verschmelzung von Gesellschaften, die den Rechtsvorschriften verschiedener EUMitgliedstaaten unterstehen, ermöglicht werden. Da nach der Vorstellung der europäischen Gründungsväter die grenzüberschreitende Umstrukturierung vorwiegend im Wege bilateraler Staatsverträge hätte sichergestellt werden sollen, war einerseits in Anbetracht der großen Anzahl der EWG-Mitgliedstaaten der bürokratische Aufwand zu hoch und andererseits gab es innerhalb der Gesellschaftsrechte der EWG-Mitgliedstaaten, vor allem aber auch hinsichtlich der Unternehmensmitbestimmung noch zu große Unterschiede innerhalb der einzelnen Jurisdiktionen.3 Aus diesem Grund sah sich der europäische Gesetzgeber gezwungen, eine andere Strategie zu verfolgen: In einem ersten Schritt sollten die bestehenden Unterschiede innerhalb der nationalen Gesellschaftsrechte der Mitgliedstaaten durch Sekundärrechtsakte harmonisiert werden.4 Erst auf Grundlage einer solchen Harmonisierung besteht die Möglichkeit, dass Gesellschaften aus den (heutigen) EU-Mitgliedstaaten unionsweit agieren und ihren Sitz von ihrem Gründungsstaat in einen anderen Mitgliedstaat verlegen und dort ihre Tätigkeit ausüben. Hierzu wurde bereits eine Vielzahl unterschiedlicher Richtlinien erlassen.5 Dabei ist die Regelung in Art. 220 Sps. 3 EWGV, die zwischenzeitlich in Art. 293 Sps. 3 EGV konsolidiert war, durch die nunmehr Erfolg versprechendere Grundlage zur Harmonisierung der Gesellschaftsrechte im Verhältnis zwischen den EU-Mitgliedstaaten in Art. 50 Abs. 3 lit. g AEUV ersetzt worden.6 Der Vorteil von Art. 50 Abs. 3 lit. g AEUV gegenüber der alten Regelung liegt u. a. darin, dass zum Erlass eines Sekundärrechtsakts bereits eine Mehrheitsentscheidung im Rat genügt.7 Eine solche Regelung ist auch seitens des europäischen Gesetzgebers vonnöten, weil nach Art. 5 Abs. 1 EUV das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung8 als Ausdruck der föderalen Kompetenzordnung

2

Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 109 f. 3 Vgl. Behrens, IPRax 1989, 354 (361). 4 Habersack, in: MüKo-AktG, Bd. 1, Einl., Rn. 86. 5 Für einen Überblick siehe Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 28 ff. 6 Behrens, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, E. III. Rn. 13; Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 110. 7 Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 23 Rn. 2. 8 Vertiefend zum Prinzip der begrenzen Einzelermächtigung siehe Kadelbach, in: Groeben/ Schwarze/Hatje, EUV, Art. 5 Rn. 4 ff.; Stettner, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. A. IV., Rn. 7 f.

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

gilt.9 Für das Gesellschaftsrecht besitzt der europäische Gesetzgeber mittlerweile neben dem bereits erwähnten Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV noch in Art. 52 Abs. 2, 114, 115, 352 AEUV die Kompetenz, harmonisierende Maßnahmen zu erlassen. Nachdem die Gesellschaftsrechte der EU-Mitgliedstaaten angeglichen wurden, können in einem zweiten Schritt diejenigen Sekundärrechtsakte erlassen werden, die eine grenzüberschreitende Umstrukturierung regeln. Obwohl in den letzten Jahrzehnten weite Teile des Gesellschaftsrechts der EUMitgliedstaaten harmonisiert wurden, ist die Rechtsangleichung für die Mobilität von Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten innerhalb der Union bislang Stückwerk geblieben. Allein für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften existieren seit dem Erlass der RL 2005/56/EG, nunmehr in den Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU geregelt, europarechtliche Vorgaben. Dabei handelt es sich aber sowohl um einen sachlich als auch um einen personell beschränkten Teilbereich der grenzüberschreitenden Umwandlung. Eine ausführliche Darstellung der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU folgt später.10 Darüber hinaus hat der europäische Gesetzgeber mit der EWIV, der SCE sowie der SE supranationale Rechtsformen geschaffen, denen die Möglichkeit der Sitzverlegung in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats eingeräumt wurde. Darüber hinausgehende Initiativen zur Vereinheitlichung der Gesellschaftsrechte der Mitgliedstaaten auf europäischer Ebene sind dagegen (vorerst) gescheitert.

B. Primäres Unionsrecht Dem sekundären Unionsrecht können – außer in Bezug auf die grenzüberschreitende Verschmelzung unter ausschließlicher Beteiligung von Kapitalgesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten – (noch) keine unmittelbaren Vorgaben für die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften entnommen werden.11 Der EuGH-Judikatur zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV ist jedoch zu entnehmen, dass nicht nur aus den Sekundärrechtsakten des europäischen Gesetzgebers, sondern unmittelbar aus dieser im AEUV geregelten Grundfreiheit12 als Teil des 9 Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 5 EUV Rn. 3; Bast, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 5 EUV Rn. 1; Schröder, JZ 2004, 8 (9); Oppermann, DVBl. 2003, 1165 (1170). 10 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 E. I. 1. a) cc). 11 Die SE-VO kann aufgrund des unionsrechtlichen Äquivalenzgrundsatzes nicht, wie von Verse/Schölles, WuB 2017, 86 vorgeschlagen, als eine Art Blaupause für die grenzüberschreitende Spaltung und den grenzüberschreitenden Formwechsel dienen, siehe dazu Kapitel 6 E. II. 3. b). 12 Bemerkenswerterweise wird der Begriff der Grundfreiheiten, obwohl er zum klassischen Repertoire des Europarechts gehört, in den Europäischen Verträgen als Begriffbestandteil der EMRK verwendet, vgl. Art. 177 Abs. 2 EGV, Art. 6 Abs. 2 EUV. In der Rechtsprechung des EuGH wird er allenfalls beiläufig erwähnt, siehe EuGH, Urt. v. 11. November 1981 – Rs. C-

B. Primäres Unionsrecht

173

primären Unionsrechts auch Vorgaben zur grenzüberschreitenden Umstrukturierung deduziert werden können.13 Der Gewährleistungsgehalt der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV legt den unionsrechtlichen Prüfungsmaßstab für Beschränkungen grenzüberschreitender Umstrukturierungen durch das nationale Recht der EU-Mitgliedstaaten, sei es durch das Kollisionsrecht, sei es durch das Sachrecht, fest.14 Die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften im Geltungsbereich des Unionsrechts ist rückblickend erst durch die Judikate des EuGH ermöglicht worden. Mit seinen viel beachteten Urteilen beseitigte der EuGH unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV staatliche Restriktionen, die den hier in Rede stehenden Umstrukturierungsmöglichkeiten im Wege standen. Die sich hieraus ergebenden Erkenntnisse werden im folgenden Abschnitt unter Berücksichtigung der eingangs erwähnten EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit nochmals dargelegt mit dem Ziel, die europarechtlichen Vorgaben für die grenzüberschreitende Umstrukturierung herauszuarbeiten.

I. Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV im System der Grundfreiheiten Die ursprünglich als Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) am 25. März 1957 mit der Unterzeichnung der Römischen Verträge gegründete,15 später mit dem am 1. November 1993 in Kraft getretenen Vertrag von Maastricht zur Europäischen Gemeinschaft (EG) gewordene und jetzige Europäische Union (EU) war und ist auf die wirtschaftliche Integration der EU-Mitgliedstaaten ausgerichtet.16 Art. 3 Abs. 3 EUV legt das primäre Ziel der EU fest, indem innerhalb der Union eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt, gesichert werden soll. Erreicht werden soll dies durch die Schaffung eines Binnenmarkts17 in Gestalt eines einheitlichen Wirtschaftsraums, in 203/80 (Casati), ECLI:EU:C:1981:261, Slg. 1981, 2595 Rn. 8; EuGH, Urt. 4. Dezember 1986 – Rs. C-205/84 (Kommission/Deutschland), ECLI:EU:C:1986:463, Slg. 1986, 3755 Rn. 54. Zu den jeweiligen begrifflichen Entsprechungen im Englischen („fundamental freedoms“), im Französischen („les quatre libertés“) und im Spanischen („las libertades básicas“) siehe Kingreen, in: Bogdandy/Bast, Europäisches Verfassungsrecht, S. 706 m. Fn. 3 m.w.N. 13 Teichmann, ZIP 2006, 355 (359 f.); Teichmann, ZGR 2011, 639 (655). 14 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 26; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 75 ff. 15 Die EWG wurde am 25. März 1957 mit der Unterzeichnung der Römischen Verträge durch Belgien, Frankreich, Italien, Luxemburg, die Niederlande und die Bundesrepublik Deutschland gegründet. 16 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 813; siehe ferner zu den Integrationstheorien der EU Bieber/Kotzur, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 1 Rn. 40 ff. 17 Mit dem Inkrafttreten des AEUV ist die historisch bedingte Unterscheidung von Binnenmarkt und Gemeinsamem Markt beseitigt worden, sieh dazu Bast, in: Grabitz/Hilf/

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

dem Personen, Waren, Dienstleistungen und Kapital frei zirkulieren können, Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 EUV, Art. 26 Abs. 2 AEUV. Der Leitgedanke dahinter ist, dass durch die Mobilität von Produktionsfaktoren zwischen den EU-Mitgliedstaaten der öffentliche Wohlstand insgesamt gesteigert werden könne,18 weil durch die freie Standortwahl innerhalb des Binnenmarkts eine optimale Nutzung der Ressourcen ermöglicht werde,19 so dass die Produktionsfaktoren für die Volkswirtschaft den größtmöglichen Nutzen erzielen würden.20 Mitgliedstaatliche Maßnahmen, die dieses übergeordnete Ziel torpedieren, sollen u. a. mittels der Grundfreiheiten abgebaut werden.21 Hieraus lassen sich denknotwendig für den sachlichen Anwendungsbereich aller Grundfreiheiten zwei Voraussetzungen deduzieren: Die Grundfreiheiten erfassen zum einen nur wirtschaftliche Tätigkeiten, also Handlungen, die der Schaffung bzw. dem Austausch wirtschaftlicher Güter dienen oder für die zumindest eine geldwerte Gegenleistung erbracht wird.22 Zum anderen gelten die Grundfreiheiten nur für grenzüberschreitende Sachverhalte.23 Hierzu stellte der EuGH mit seinem Urteil vom 28. Juni 1984 klar, dass ein bloß hypothetischer grenzüberschreitender Bezug für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten nicht ausreiche.24 Eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem eben Gesagten für die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV erfolgt in der Urteilsbesprechung zur Rechtssache SEVIC.25 Die Grundfreiheiten schützen deshalb in Ermangelung eines grenzüberschreitenden Bezugs gerade nicht vor einer bloßen Inländerdiskriminierung.26 Nach der Vorstellung der europäischen Gründungsväter stellen sie im AllNettesheim, AEUV, Art. 26 Rn. 3; Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 26 m. Fn. 83; Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, S. 83. 18 Fastenrath/Groh, Europarecht, Rn. 130; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 814, 948; Schön, in: FS Wiedemann (2002), S. 1271 (1280); Schön, ECFR 2006, 122 (125); Teichmann, ZIP 2009, 393 (397). 19 Cordewener, DStR 2004, 6; Kindler, Der Konzern 2006, 811 (820); Krohn, Transnationale Fusionen deutscher Kapitalgesellschaften in Europa, S. 38 f.; Schütz/Bruha/König, Casebook Europarecht, S. 684; Rödder, DStR 2004, 1629; Teichmann, ZIP 2009, 393 (397). 20 Fastenrath/Groh, Europarecht, Rn. 130; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 49 AEUV Rn. 5; Schön, ZGR 2013, 333 (353 f.); Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 119; Teichmann, ZGR 2011, 639 (646 ff.); Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 81. 21 Cordewener, DStR 2004, 6 f.; Rödder, DStR 2004, 1629; Stapperfend, FR 2003, 165; Teichmann, ZIP 2009, 393 (397). 22 Fastenrath/Groh, Europarecht, Rn. 137. 23 Epiney, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 10 Rn. 11; Fastenrath/Groh, Europarecht, Rn. 138. 24 EuGH, Urt. v. 18. Juni 1984 – Rs. C-180/83 (Moser/Land Baden-Württemberg), ECLI:EU:C:1984:233, Slg. 1984, 2539 Rn. 14 ff. 25 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 C. V. 26 EuGH, Urt. v. 27. Oktober 1982 – Rs. C-36/82 u. a. (Jhanjan), ECLI:EU:C:1982:368, Slg. 1982, 3723 Rn. 15 f.; EuGH, Urt. v. 18. Februar 1987 – Rs. C-98/86 (Ministère public/

B. Primäres Unionsrecht

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gemeinen und damit auch die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV im Speziellen eine besondere Ausprägung des Diskriminierungsverbots aus Art. 18 AEUV dar.27 Als komplementäre Kernelemente des Binnenmarkts sind Grundfreiheiten zugleich Abwehr- und Freiheitsrechte des Unionsbürgers gegen dirigistische und protektionistische Eingriffe der EU-Mitgliedstaaten in die grenzüberschreitende Mobilität von Personen, Waren, Dienstleistungen und Zahlungen.28 Aus diesem Grund vermitteln sie dem Unionsbürger ein unmittelbar anwendbares subjektives Recht, das von den EU-Mitgliedstaaten ex officio zu beachten ist, ohne dass es eines weiteren Rechtsetzungsakts bedürfte.29

II. Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV 1. Sachlicher Anwendungsbereich Die europäischen Gründungsväter erkannten die Bedeutung der Niederlassungsfreiheit als „normativer Baustein des Binnenmarktes“30 frühzeitig, so dass Mathot), ECLI:EU:C:1987:89, Slg. 1987, 809 Rn. 12; EuGH, Urt. v. 28. Januar 1992 – Rs. C332/90 (Steen/Deutsche Bundespost), ECLI:EU:C:1992:40, Slg. 1992, I-341 Rn. 9; EuGH, Urt. v. 16. Februar 1995 – Rs. C-29/94 (Aubertin), ECLI:EU:C:1995:39, Slg. 1995, I-301 Rn. 9 ff.; EuGH, Urt. v. 5. Juni 1997 – Rs. C-64/96 u. a. (Land Nordrhein-Westfalen/Uecker und Jacquet/Land Nordrhein-Westfalen), ECLI:EU:C:1997:285, Slg. 1997, I-3171 Rn. 16; EuGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 – Rs. C-95/99 u. a. (Khalil), ECLI:EU:C:2001:532, Slg. 2001, I-7413 Rn. 69, EuGH, Urt. v. 1. April 2008 – Rs. C-212/9 (Kommission/Portugal), ECLI:EU: C:2011:717, Slg. 2008, I-1683; Epiney, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 10 Rn. 10; Fastenrath/Groh, Europarecht, Rn. 52, 141. 27 Epiney, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 10 Rn. 18; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 969; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 86; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 111; Teichmann, ZGR 2011, 639 (648); Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 75; Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, S. 30 m.w.N. 28 Doerfert/Oberrath/Schäfer, Europarecht, Rn. 61; Haag, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 11 Rn. 114. 29 Siehe für die Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV EuGH, Urt. v. 29. November 1978 – Rs. C-83/78 (Redmond), ECLI:EU:C:1978:214, Slg. 1978, 2347 Rn. 66 f.; für die Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art. 45 AEUV EuGH, Urt. v. 8. April 1976 – Rs. C-48/75 (Royer), ECLI:EU:C:1976:57, Slg. 1976, 497 Rn. 19 ff.; für die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV EuGH, Urt. v. 21. Juni 1974 – Rs. 2/74 (Reyners), ECLI:EU:C:1974:68, Slg. 1974, 631 Rn. 24 ff.; für die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV EuGH, Urt. v. 3. Dezember 1974 – Rs. C-33/74 (Van Binsbergen/Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid), ECLI:EU: C:1974:131, Slg. 1974, 1299 Rn. 24 ff.; siehe ferner Doerfert/Oberrath/Schäfer, Europarecht, Rn. 64; Epiney, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 10 Rn. 9; Fastenrath/Groh, Europarecht, Rn. 136; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 61. 30 Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 62.

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

schon in den Art. 52 ff. EWGV Regelungen zur Niederlassungsfreiheit enthalten waren. Nach Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV sind Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats nach Maßgabe der Art. 49 ff. AEUV verboten. Der Begriff der Niederlassung in Art. 49 AEUV erfasst die Aufnahme und Ausübung einer wirtschaftlichen Erwerbstätigkeit, die auf der Grundlage einer festen und dauerhaften Einrichtung auf die Teilnahme am Wirtschaftsleben eines anderen EU-Mitgliedstaats angelegt ist, sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen.31 Als Formen der Niederlassung wird zwischen der sog. primären einerseits und der sekundären Niederlassungsfreiheit andererseits unterschieden. Gemäß Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV liegt eine primäre Niederlassung vor, wenn die eingerichtete Niederlassung den Schwerpunkt bzw. den Hauptausübungsort der wirtschaftlichen Tätigkeit repräsentiert.32 Dagegen liegt eine sekundäre Niederlassung vor, wenn ein Betriebsteil verlagert oder neu errichtet, der Betriebsschwerpunkt im Herkunftsmitgliedstaat jedoch aufrechterhalten wird, so dass über Niederlassungen in mindestens zwei EUMitgliedstaaten eine wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet wird.33 Von der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV werden sowohl primäre als auch sekundäre sowie die Freiheit der Wahl zwischen den beiden Formen der Niederlassung geschützt.34 In Bezug auf Gesellschaften ist, wie sich durch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Daily Mail herausstellte, die Unterscheidung zwischen primärer und sekundärer Niederlassung von erheblicher Bedeutung.35

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EuGH, Urt. v. 25. Juli 1991 – Rs. C-221/89 (Factortame II), ECLI:EU:C:1991:320, Slg. 1991, I-3905 Rn. 20; EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/93 (van Schaik), ECLI:EU:C:1994:363, Slg. 1995, I-4165 Rn. 25; Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 26; Khan/Eisenhut, in: Vedder/ Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 49 Rn. 2; Schlag, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 49 Rn. 1 f.; Schütz/Bruha/König, Casebook Europarecht, S. 684. 32 Khan/Eisenhut, in: Vedder/Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 49 Rn. 13; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 58; Schlag, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 49 Rn. 19; Schütz/Bruha/König, Casebook Europarecht, S. 686; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 49 Rn. 38. 33 Khan/Eisenhut, in: Vedder/Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 49 Rn. 13; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 59; Schlag, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 49 Rn. 20; Schütz/Bruha/König, Casebook Europarecht, S. 686; Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht, Rn. 1166; Tiedje, in: Groeben/ Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 49 Rn. 39. 34 EuGH, Urt. v. 21. September 1999 – Rs. C-307/97 (Saint-Gobain ZN), ECLI:EU: C:1999:438, Slg. 1999, I-6161 Rn. 62; Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 27; Frenz, Hdb. EuR, Bd. 1, Rn. 2239; Schön, EWS 2000, 281. 35 Siehe dazu sogleich die Ausführungen in Kapitel 4 C. I.

B. Primäres Unionsrecht

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2. Konkurrenzverhältnis zu den übrigen Grundfreiheiten des AEUV Da die Grundfreiheiten – wie gezeigt – gemeinhin denselben übergeordneten wirtschaftlichen Zweck verfolgen, liegt auf der Hand, dass die Konturierung des sachlichen Anwendungsbereichs der jeweiligen Grundfreiheit aufgrund von Überschneidungen durchaus Probleme bereiten kann. Aus diesem Grund soll die Niederlassungsfreiheit zu den anderen im AEUV geregelten Grundfreiheiten abgegrenzt werden: Die Merkmale der festen und dauerhaften Einrichtung grenzen auf tatbestandlicher Ebene die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV von der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUVab. Letztere erfasst hingegen nur die vorübergehende Ausübung bzw. Inanspruchnahme einer selbständigen Tätigkeit in einem anderen EU-Mitgliedstaat.36 Zudem ist die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV im Gegensatz zur Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV im Allgemeinen dadurch geprägt, dass der Wirtschaftsteilnehmer eine feste Einrichtung im Aufnahmemitgliedstaat gründet, die die Ausübung tatsächlicher und echter Tätigkeit im Hoheitsgebiet des Niederlassungsstaats oder von diesem aus erlaubt.37 Von der Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art. 45 AEUV wird die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV durch das Merkmal der Selbständigkeit abgegrenzt.38 Besonders diffizil gestaltet sich die Abgrenzung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV zur Kapitalverkehrsfreiheit aus Art. 63 AEUV, da fast alle Niederlassungsvorgänge zugleich mit Zahlungs- und Kapitalbewegungen verbunden sind.39 Insoweit besteht eine Schnittmenge, weshalb die Abgrenzung vornehmlich auf 36 Zur ausführlichen Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV von der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV siehe EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/ 94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU: C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 25 ff.; Frenz, Hdb. EuR, Bd. 1, Rn. 2314 ff.; Hellwig, in: FS Hopt (2010), S. 2791 (2807 f.); Herdegen, Europarecht, § 16 Rn. 22; Khan/Eisenhut, in: Vedder/Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 49 Rn. 2. 37 EuGH, Urt. v. 25. Juli 1991 – Rs. C-221/89 (Factortame II), ECLI:EU:C:1991:320, Slg. 1991, I-3905 Rn. 20 ff.; EuGH, Urt. v. 8. September 2009 – Rs. C-42/07 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International), ECLI:EU:C:2009:519, Slg. 2009, I-7633 Rn. 46. 38 Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 49 Rn. 126. 39 EuGH, Urt. v. 12. September 2006 – Rs. C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU: C:2006:544, Slg. 2006, I-7995 Rn. 33; EuGH, Urt. v. 13. März 2007 – Rs. C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), ECLI:EU:C:2007:161, Slg. 2007, I-2107 Rn. 34; EuGH, Urt. v. 18. Juli 2007 – Rs. C-231/05 (Oy AA), ECLI:EU:C:2007:439, Slg. 2007, I-6373 Rn. 24; EuGH, Urt. v. 26. Juni 2008 – Rs. C-284/06 (Burda), ECLI:EU:C:2008:365, Slg. 2008, I-4571 Rn. 74; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 49 Rn. 128; Haferkamp, Die Kapitalverkehrsfreiheit im System der Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S. 163 ff.; Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 49 Rn. 35; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 49 Rn. 117; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 49 Rn. 22.

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

Konkurrenzebene erfolgt.40 In Lebenssachverhalten, die nicht innerhalb dieser Schnittmenge liegen, sind die Niederlassungsfreiheit und die Kapitalverkehrsfreiheit auch nebeneinander anwendbar.41 Dies wird auch mit dem in Art. 49 Abs. 2 AEUV und Art. 65 Abs. 2 AEUV enthaltenen Vorbehalt hinsichtlich der jeweils anderen Grundfreiheit bestätigt, da die Regelungen nur zum Ausdruck bringen, dass sie jeweils in dem von ihnen erfassten Sachbereich zur Anwendung gelangen, ohne die andere Grundfreiheit zu verdrängen.42 Entscheidend für die Abgrenzung zwischen der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV und der Kapitalverkehrsfreiheit aus Art. 63 AEUV ist der Gegenstand der streitgegenständlichen nationalen Regelung.43 Befasst sie sich mit einer einfachen Kapitalinvestition, so ist allein die Kapitalverkehrsfreiheit aus Art. 63 AEUV einschlägig;44 bezieht sie sich dagegen auf eine Investition zur Begründung einer Niederlassung oder zum Kontrollerwerb an einem Unternehmen mit der Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses,45 so ist ausschließlich die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV einschlägig.46 Sofern die 40 Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 49 Rn. 128; Korte, in: Calliess/ Ruffert, AEUV, Art. 49 Rn. 35; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 49 Rn. 117; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 49 Rn. 25. 41 Siehe dazu EuGH, Urt. v. 1. Juni 1999 – C-302/97 (Konle), ECLI:EU:C:1999:271, Slg. 1999, I-3099; EuGH, Urt. v. 13. Juli 2000 – Rs. C-423/98 (Albore), ECLI:EU:C:2000:401, Slg. 2000, I-5965; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 49 Rn. 23. 42 Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 49 Rn. 128; Korte, in: Calliess/ Ruffert, AEUV, Art. 49 Rn. 35; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 49 Rn. 118. 43 EuGH, Urt. v. 12. September 2006 – Rs. C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU: C:2006:544, Slg. 2006, I-7995 Rn. 31 ff.; EuGH, Urt. v. 3. Oktober 2006 – Rs. C-452/04 (Fidium Finanz), ECLI:EU:C:2006:631, Slg. 2006, I-9251 Rn. 34 f.; EuGH, Urt. v. 12. Dezember 2006 – Rs. C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), ECLI:EU:C:2006:773, Slg. 2006, I-11673 Rn. 37 f.; EuGH, Urt. v. 12. Dezember 2006 – Rs. C446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), ECLI:EU:C:2006:774, Slg. I-11753 Rn. 36; EuGH, Urt. v. 13. März 2007 – Rs. C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), ECLI:EU:C:2007:161, Slg. 2007, I-2107 Rn. 26 ff.; EuGH, Beschl. v. 10. Mai 2007 – Rs. C-492/04 (Lasertec), ECLI:EU:C:2007:273, Slg. 2007, I-3775 Rn. 19; Bünning, BB 2013, 1778; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 49 Rn. 129; Haslehner, IStR 2008, 565 (574); Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 49 Rn. 35; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 49 Rn. 117. 44 EuGH, Urt. v. 21. Januar 2007 – Rs. C-370/05 (Festersen), ECLI:EU:C:2007:59, Slg. 2007, I-1129 Rn. 22; EuGH, Urt. v. 11. November 2010 – Rs. C-543/08 (Kommission/ Portugal), ECLI:EU:C:2010:669, Slg. 2010, I-11241 Rn. 41. 45 EuGH, Urt. v. 26. März 2009 – C-326/07 (Kommission/Italien), ECLI:EU:C:2009:193, Slg. 2009, I-2291 Rn. 34. 46 EuGH, Urt. v. 13. April 2000 – Rs. C-251/98 (Baars), ECLI:EU:C:2000:205, Slg. 2000, I-2787 Rn. 21 f.; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU: C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 77; EuGH, Urt. v. 12. September 2006, Rs. C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU:C:2006:544, Slg. 2006, I-7995 Rn. 33; EuGH, Urt. v. 13. März 2007 – Rs. C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), ECLI:EU: C:2007:161, Slg. 2007, I-2107 Rn. 33, 101; EuGH, Beschl. v. 10. Mai 2007 – Rs. C-492/04 (Lasertec), ECLI:EU:C:2007:273, Slg. 2007, I-3775 Rn. 25; EuGH, Beschl. v. 10. Mai 2007 – Rs. C-102/05 (A und B), ECLI:EU:C:2007:275, Slg. 2007, I-3871 Rn. 27; EuGH, Beschl. v. 6. November 2007 – Rs. C-415/06 (Stahlwerk Ergste Westig), ECLI:EU:C:2007:651,

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streitgegenständliche Regelung nicht unabhängig vom Umfang der Beteiligung an einer Gesellschaft gilt,47 liegt ein beherrschender Einfluss vor, wenn mehr als 20 % der Gesellschaftsanteile erworben werden.48 Zudem müssen sich Regelungen, welche die Beziehungen innerhalb einer Unternehmensgruppe betreffen, ausschließlich an Art. 49 AEUV messen lassen.49 Die Abgrenzung zwischen der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit ist deshalb von erheblicher Bedeutung, weil der freie Kapitalverkehr gemäß Art. 63 Abs. 1 AEUV auch Kapitalbewegungen aus Drittländern erfasst.50 Eine Unterscheidung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV vom allgemeinen Diskriminierungsgebot des Art. 18 Abs. 1 AEUV kann auf tatbestandlicher Ebene nicht erfolgen. Vielmehr wird nach ständiger Rechtsprechung des EuGH das allgemeine Diskriminierungsgebot aus Art. 18 AEUV von der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV nach dem lex specialis-Grundsatz verdrängt. 51

Slg. 2007, I-151; EuGH, Urt. v. 26. Juni 2008 – Rs. C-284/06 (Burda), ECLI:EU:C:2008:365, Slg. 2008, I-4571 Rn. 69, 74; EuGH, Urt. v. 18. Juni 2009 – Rs. C-303/07 (Aberdeen Property Fininvest Alpha), ECLI:EU:C:2009:377, Slg. 2009, I-5145 Rn. 34 f.; Müller-Graff, in: FS Ulmer (2003), S. 929 (935 f.); Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 49 Rn. 117. 47 EuGH, Urt. v. 12. Dezember 2006 – Rs. C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), ECLI:EU:C:2006:774, Slg. 2006, I-11753 Rn. 80, 142; EuGH, Urt. v. 24. Mai 2007 – Rs. C-157/05 (Holböck), ECLI:EU:C:2007:297, Slg. 2007, I-4051 Rn. 23 f.; EuGH, Urt. v. 17. Juli 2008 – Rs. C-207/07 (Kommission/Spanien), ECLI:EU:C:2008:428, Slg. 2008, I-111 Rn. 36; EuGH, Urt. v. 26. März 2009 – C-326/07 (Kommission/Italien), ECLI:EU:C:2009:193, Slg. 2009, I-2291 Rn. 36; EuGH, Urt. v. 19. Mai 2009 – Rs. C-531/06 (Kommission/Italien), ECLI:EU:C:2009:315, Slg. 2009, I-4103 Rn. 40 f.; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 49 Rn. 117; Nohlen/Repasi, EWS 2008, 424. 48 EuGH, Beschl. v. 10. Mai 2007 – Rs. C-492/04 (Lasertec), ECLI:EU:C:2007:273, Slg. 2007, I-3775 Rn. 20; EuGH, Urt. v. 24. Mai 2007 – Rs. C-157/05 (Holböck), ECLI:EU: C:2007:297, Slg. 2007, I-4051 Rn. 30; EuGH, Urt. v. 8. November 2012 – Rs. C-244/11 (Kommission/Griechenland), ECLI:EU:C:2012:694, EuZW 2013, 29 (30 m. Rn. 23); EuGH, Urt. v. 19. Juli 2012 – Rs. C-31/11 (Scheunemann), ECLI:EU:C:2012:481, NZG 2012, 1117 (1118 m. Rn. 25); Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 49 Rn. 35; Nohlen/Repasi, EWS 2008, 424 (425); Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 49 Rn. 25; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 49 Rn. 117. 49 EuGH, Urt. v. 18. Juli 2007 – Rs. C-231/05 (Oy AA), ECLI:EU:C:2007:439, Slg. 2007, I6373 Rn. 23. 50 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 63 Rn. 6; siehe auch Wojcik, in: Groeben/ Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 63 Rn. 8; Sedlaczek/Züger, in: Strenz, AEUV, Art. 63 Rn. 21. 51 EuGH, Urt. v. 21. Juni 1974 – Rs. 2/74 (Reyners), ECLI:EU:C:1974:68, Slg. 1974, 631 Rn. 16, 20; EuGH, Urt. v. 17. Mai 1994 – Rs. C-18/93 (Corsica Ferries/Corpo dei piloti del porto di Genova), ECLI:EU:C:1994:195, Slg. 1994, I-1793 Rn. 19; EuGH, Urt. v. 29. Februar 1996 – Rs. C-193/94 (Skanavi und Chryssanthakopoulos), ECLI:EU:C:1996:70, Slg. 1996, I929 Rn. 20 f.; EuGH, Urt. v. 7. März 1996 – Rs. C-334/94 (Kommission/Frankreich), ECLI:EU: C:1996:90, Slg. 1996, I-1307 Rn. 13; EuGH, Urt. v. 11. März 2010 – Rs. C-384/08 (Attanasio Group), ECLI:EU:C:2010:133, Slg. 2010, I-2059 Rn. 37.

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

3. Persönlicher Anwendungsbereich In erster Linie werden die Unionsbürger, also Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaats, durch die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV begünstigt. Gemäß Art. 54 Abs. 1 AEUV stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben, den natürlichen Personen gleich, wenn sie einen Erwerbszweck verfolgen. A priori ist im Hinblick auf die in Art. 54 Abs. 1 AEUV genannte Rechtsfolge, wonach Gesellschaften i.S. dieser Vorschrift den natürlichen Personen gleichgestellt sind, zu konstatieren, dass die europäischen Gründungsväter damit keineswegs eine Begrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 Abs. 1 AEUV für die hier in Rede stehenden Gesellschaften auf die denknotwendig nur auf natürliche Personen zugeschnittenen Niederlassungsvorgänge beabsichtigt haben. Dies bedeutet in concreto Folgendes: Obgleich es augenfällig an einem vergleichbaren Rechtsinstitut der Umwandlung für natürliche Personen mangelt, bedeutet dies nicht, dass das vorbenannte Rechtsinstitut von vornherein aus dem sachlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 Abs. 1 AEUV ausgeklammert werden müsste.52 Insoweit berücksichtigt Art. 54 Abs. 1 AEUV mit seinem Verweis auf Art. 49 Abs. 1 AEUV freilich auch die Besonderheit des durch die Niederlassungsfreiheit begünstigten Rechtsträgers. Eine Gesellschaft i.S.d. Art. 54 Abs. 1 AEUV unterliegt ferner dem gleichen sachlichen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Erstens: Der Rechtsträger muss als eine Gesellschaft i.S.d. Art. 54 Abs. 2 AEUV klassifiziert werden können. Zweitens: Die Gesellschaft muss auch unionszugehörig sein. Die Unionszugehörigkeit wird anhand zweier Kriterien bestimmt. Zum einen muss der satzungsmäßige Sitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung der Gesellschaft im Hoheitsgebiet eines EU-Mitgliedstaats liegen und zum anderen muss die Gesellschaft wirksam nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet worden sein.53 a) Gesellschaft i.S.d. Art. 54 Abs. 2 AEUV Der Begriff der Gesellschaft wird in Art. 54 Abs. 2 AEUV legaldefiniert: „Als Gesellschaften gelten die Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen.“ Der Begriff „Gesellschaft“ wird, um der Vielfalt der 52 Kloster, Grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse, S. 153; Krohn, Transnationale Fusionen deutscher Kapitalgesellschaften in Europa, S. 40; Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung deutscher Gesellschaften, S. 71 ff. 53 Vgl. Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 72.

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unterschiedlichen EU-mitgliedstaatlichen Gesellschaftsformen Rechnung tragen zu können, in einem weiten Sinne verstanden.54 Die in Art. 54 Abs. 2 AEUV genannten Gesellschaftsformen stellen allesamt Unterfälle einer juristischen Person dar; dies folgt aus der Systematik dieser Regelung, weil nach der Aufzählung von „sonstige[n]“ juristischen Personen die Rede ist. Wie oben bereits dargestellt, werden Gesellschaften, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet worden sind und denen eine Rechtsträgereigenschaft zuteilwird, in den EU-Mitgliedstaaten nicht einheitlich eingeteilt.55 Während nach deutschem Rechtsverständnis eine Trichotomie hinsichtlich der Einteilung von Rechtsträgern besteht, so dass zwischen den mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten natürlichen und juristischen Personen sowie den bloß rechtsfähigen Personengesellschaften unterschieden wird, unterfallen exempli gratia in Frankreich und auch in anderen EU-Mitgliedstaaten Personengesellschaften dem Terminus der juristischen Person.56 In Anbetracht der Vielzahl der EU-Mitgliedstaaten liegt es auf der Hand, dass Begriffe nicht unter Rückgriff auf national geprägte Auffassungen von Rechtsbegriffen auszulegen sind; vielmehr hat die Auslegung vertragsautonom zu erfolgen.57 Bei der vertragsautonomen Auslegung handelt es sich um eine besondere Ausprägung der teleologischen Auslegung, denn ihr liegt das übergeordnete Ziel zugrunde, mehrere nationale Rechtssysteme anzugleichen bzw. zu vereinheitlichen.58 Um also Rückschlüsse auf den Inhalt des Begriffs ziehen zu können, muss die Begriffsbelegung insbesondere danach untersucht werden, ob ein Großteil der EU-Mitgliedstaaten diesen Begriff konvergierend bestimmt hat. Wie bereits dargetan, fallen in den meisten EU-Mitgliedstaaten auch Personengesellschaften unter den Begriff der juristischen Person. Das deutsche Rechtsverständnis stellt demzufolge eine Ausnahme dar. Zudem wird mit Art. 54 AEUV das Ziel verfolgt, die Gesellschaft als verselbständigte Fortsetzung der Niederlassungsfreiheit ihrer Gesellschafter ebenso zu schützen, wie diese bei einer Erwerbstätigkeit außerhalb korporativer Strukturen geschützt wären.59 Wann eine nach dem Recht eines EU-Mitgliedsstaats gegründete Gesellschaft hinreichend verselbständigt ist, wird nicht durch das Unionsrecht, sondern durch das Gründungsrecht dieser Gesellschaft bestimmt. Dies rührt daher, dass es in Art. 54 Abs. 2 AEUV an 54 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 28; Frenz, Hdb. EuR, Bd. 1, Rn. 2286; Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 54 Rn. 2; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 54 Rn. 2; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 75. 55 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 A. I. 56 Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 54 Rn. 4. 57 Borchardt, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, EuR, § 15 Rn. 50 f.; Knof/Mock, ZIP 2009, 30 (31); Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 75; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 9 Rn. 168; Teichmann, ZGR 2011, 639 (659). 58 Linhart, Internationales Einheitsrecht und einheitliche Auslegung, S. 37. 59 Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 73.

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autonomen Kriterien mangelt, anhand derer festgestellt werden könnte, wann eine Gesellschaft i.S.d. Art. 52 Abs. 2 AEUV vorliegt. Daher haben die EU-Mitgliedstaaten die Definitionshoheit hinsichtlich des Begriffs der Gesellschaft.60 Aus diesem Grund wird der Begriff der juristischen Person in Art. 54 Abs. 2 AEUV in einem untechnischen Sinne verstanden mit der Folge, dass auch nichtrechtsfähige und teilrechtsfähige Gesellschaften unter Art. 54 AEUV fallen, soweit sie einen wirtschaftlichen (Erwerbs-)Zweck verfolgen.61 Dem persönlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV unterliegen somit keine Gesellschaften, die eine karitative, religiöse oder soziale Zwecksetzung haben; so auch der Idealverein des BGB, es sei denn, dieser entfaltet eine vom Nebenzweckprivileg gedeckte wirtschaftliche Tätigkeit.62 b) Unionszugehörigkeit Nur eine unionszugehörige Gesellschaft i.S.d. Art. 54 Abs. 2 AEUV unterliegt dem persönlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV. Ihre Unionszugehörigkeit wird anhand zweier Kriterien festgestellt, die kumulativ vorzuliegen haben. Erstens: Die Gesellschaft muss nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats wirksam gegründet worden sein. Dieser Voraussetzung liegt eine Doppelfunktion zugrunde. Zum einen soll damit eine juristische Bindung an die EU erreicht werden;63 zum anderen wird so gleichzeitig qua einer kollisionsrechtlichen Sachnormverweisung auf das Gründungsrecht ihre rechtliche Existenz klargestellt. Letzteres war insbesondere Gegenstand der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Cartesio64 und wurde in den Rechtssachen National Grid Indus65 und VALE66 nochmals durch den EuGH bestätigt. 60 Forsthoff, Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften, S. 35; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 72. 61 Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 54 Rn. 3; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 958; Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 54 Rn. 4; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 75; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 54 Rn. 19; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 72 f.; siehe nun auch Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 54 Rn. 23; früher noch a.A. Böhmer, in: Calliess/Ruffert, 4. Aufl. 2011, AEUV, Art. 54 Rn. 4. 62 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 27. September 2005 – 3 W 170/05, NJW-RR 2006, 42 (43); Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 54 Rn. 7; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 76. 63 Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 78. 64 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641. 65 EuGH, Urt. v. 29. November 2011 – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: C:2011:785, Slg. 2011, I-12273 Rn. 26.

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Zweitens: Der Satzungssitz, die Hauptniederlassung oder Hauptverwaltung müssen sich innerhalb der Union befinden. Damit soll die Gesellschaft einem EUMitgliedstaat zugeordnet werden können.67 Hierzu werden die hier bereits vorgestellten Anknüpfungspunkte des Internationalen Gesellschaftsrechts alternativ zur Verfügung gestellt.68 Für die Unionszugehörigkeit reicht es bereits aus, wenn eines dieser drei in Art. 54 Abs. 1 AEUV genannten Kriterien erfüllt ist.69 Der Satzungssitz der Gesellschaft ist der im Gesellschaftsvertrag festgelegte Sitz; er liegt i. d. R. in dem Staat, in dessen Register die Gesellschaft eingetragen ist.70 Als Hauptniederlassung ist der Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit71 und als Hauptverwaltung der Ort anzusehen, wo die für die Gesellschaft maßgebenden Entscheidungen durch die Leitungsorgane getroffen werden.72 Art. 54 Abs. 1 AEUV folgt damit nicht der Kontrolltheorie, sondern der sog. Strukturtheorie. Nach der Strukturtheorie ist die Staatsangehörigkeit der Gesellschafter bzw. Kapitaleigner unbeachtlich, abgestellt wird vielmehr auf die gesellschaftseigenen Umstände, namentlich den Satzungssitz, den effektiven Verwaltungssitz, den Ort der Registrierung etc.73 Damit können auch Staatsangehörige aus Drittstaaten durch Gründung einer Gesellschaft i.S.d. Art. 54 AEUV von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen. Umgekehrt können juristische Personen, die nach dem Recht eines Drittstaats gegründet wurden und ihren Hauptsitz in einen EUMitgliedstaat verlegen, genauso wenig von der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV Gebrauch machen, wie solche, die zwar nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet wurden, ihren Hauptsitz aber in einen Drittstaat verlegt haben.74

66 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 (873 m. Rn. 28). 67 EuGH, Urt. v. 28. Januar 1986 – Rs. C-270/83 (Kommission/Frankreich), ECLI:EU: C:1986:37, Slg. 1986, 273 Rn. 18; EuGH, Urt. v. 10. Juli 1986 – Rs. C-79/85 (Segers), ECLI:EU:C:1986:308, Slg. 1986, 2375 Rn. 13; EuGH, Urt. v. 13. Juli 1993 – Rs. C-330/91 (The Queen/Inland Revenue Commissioners), ECLI:EU:C:1993:303, Slg. 1993, I-4017 Rn. 13; EuGH, Urt. v. 17. Januar 2008 – Rs. C-105/07 (Lammers & Van Cleeff), ECLI:EU:C:2008:24, Slg. 2008, I-173 Rn. 19; Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, S. 83 f.; Steinke, Die Übertragbarkeit der Keck-Rechtsprechung des EuGH auf die Niederlassungsfreiheit, S. 130 f.; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, S. 32. 68 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. II. 69 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 958; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Absch. E. I., Rn. 78. 70 Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Absch. E. I., Rn. 79. 71 Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Absch. E. I., Rn. 79. 72 Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Absch. E. I., Rn. 79. 73 Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 54 Rn. 9. 74 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 958.

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III. Beeinträchtigungen Nachdem der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV abgesteckt wurden, stellt sich nunmehr die Frage, vor welchen Beeinträchtigungen ein durch sie Begünstigter geschützt werde. Die Bindungswirkung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV bezieht sich auf die EU-Mitgliedstaaten als Verpflichtungsadressaten, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Herkunfts- oder um einen Aufnahmestaat handelt.75 Dies folgt aus dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 2 AEUV. Hinsichtlich der Beeinträchtigungen hat sich eine Dichotomie etabliert, wonach zwischen Diskriminierungsverboten einerseits und Beschränkungsverboten andererseits unterschieden wird.76 1. Diskriminierungsverbot Der EuGH sieht – wie oben dargetan – Art. 49 Abs. 1 AEUV als eine besondere Ausprägung des Diskriminierungsverbots aus Art. 18 Abs. 1 AEUV an.77 Eine Diskriminierung liegt vor, wenn unterschiedliche EU-mitgliedstaatliche Maßnahmen auf gleichartige Sachverhalte angewandt werden oder wenn dieselbe EU-mitgliedstaatliche Maßnahme auf unterschiedliche Sachverhalte angewandt wird.78 Eine Diskriminierung kann in mehreren Erscheinungsformen auftreten: Unterschieden wird zwischen offener und versteckter Diskriminierung. Erstere ist anzunehmen, wenn eine Maßnahme eines EU-Mitgliedstaats ausdrücklich an die Staatsangehörigkeit einer natürlichen Person bzw. an die Staatszugehörigkeit einer juristischen Person i.S.d. Art. 54 AEUV anknüpft.79 Letztere liegt dagegen vor, wenn die EUmitgliedstaatliche Maßnahme zwar nicht ausdrücklich zwischen den jeweiligen 75 Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 49 Rn. 115; Haratsch/Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 968; Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 49 Rn. 40. 76 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 29 ff.; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 49 Rn. 75 ff., 88 ff.; Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 90 f.; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 969 ff., 974 ff.; Korte, in: Calliess/ Ruffert, AEUV, Art. 49, Rn. 46 ff., 49 ff.; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 86 ff., 92 ff.; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 75 ff. 77 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 B. I. 78 EuGH, Urt. v. 27. Juni 1996 – Rs.C-107/94 (Asscher/Staatssecretaris van Financiën), CLI:EU:C:1996:251, Slg. 1996, I-3089 Rn. 40; EuGH, Urt. v. 11. August 1995 – Rs. C-80/94 (Wielockx/Inspecteur der directe belastingen), ECLI:EU:C:1995:271, Slg. 1995, I-2493 Rn. 17; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 969; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 86. 79 Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 91; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 970; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 87; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 76.

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Staatsangehörigkeiten bzw. Staatszugehörigkeiten unterscheidet, die von der Maßnahme zu erfüllenden Kriterien aber regelmäßig nur durch Inländer bzw. Inlandsgesellschaften erfüllt werden können.80 Hierunter fallen typischerweise Fälle solcher Art, in denen die EU-mitgliedstaatliche Maßnahme einen inländischen Wohnsitz erfordert.81 Neben der offenen und der versteckten Diskriminierung wird auch die sog. indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung vom Diskriminierungsverbot des Art. 49 Abs. 1 AEUVerfasst.82 Innerhalb der deutschen Rechtslehre ist umstritten, ob die indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung ein Unterfall der versteckten Diskriminierung ist oder ob sie auf einer Stufe mit der offenen und versteckten Diskriminierung steht.83 Dieser dogmatische Streit hinsichtlich der korrekten Zuordnung der indirekten bzw. mittelbaren Diskriminierung ist für die Praxis bedeutungslos. Es besteht nämlich weitgehend Konsens darüber, dass sowohl die indirekte bzw. mittelbare als auch die versteckte Diskriminierung durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein können,84 offene Diskriminierungen dagegen nur aus den in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Gründen.85 80 EuGH, Urt. v. 5. Dezember 1989 – Rs. C-3/88 (Kommission/Italien), ECLI:EU: C:1989:606, Slg 1989, I-4035 Rn. 8 f.; EuGH, Urt. v. 27. Juni 1996 – Rs.C-107/94 (Asscher/ Staatssecretaris van Financiën), CLI:EU:C:1996:251, Slg. 1996, I-3089 Rn. 38, 49; Haratsch/ Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 973; Schlag, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 49 Rn. 35. 81 EuGH, Urt. v. 8. Juli 1999 – Rs. C-203/98 (Kommission/Belgien), ECLI:EU:C:1999:380, Slg. 1999, I-4899 Rn. 13; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 973; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Absch. E. I., Rn. 87; Schlag, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 49 Rn. 37; Schütz/Bruha/König, Casebook Europarecht, S. 699. 82 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 29; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 971; Schlag, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 49 Rn. 35; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 76; für Beispiele versteckter Diskriminierung siehe Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 49 Rn. 79 ff. 83 Die indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung wird als Unterfall der versteckten Diskriminierung angesehen von Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 29; Schlag, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 49 Rn. 34 f.; Schütz/Bruha/König, Casebook Europarecht, S. 699; offenbar a.A. Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 91; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 971 ff.; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 76. 84 EuGH, Urt. v. 11. August 1995 – Rs. C-80/94 (Wielockx/Inspecteur der directe belastingen), ECLI:EU:C:1995:271, Slg. 1995, I-2493 Rn. 24; EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 35 ff.; EuGH, Urt. v. 23. Mai 1996 – Rs. C-237/ 94 (O’Flynn/Adjudication Officer), ECLI:EU:C:1996:206, Slg. 1996, I-2617 Rn. 19; EuGH, Urt. v. 6. Juni 1996 – Rs. C-101/94 (Kommission/Italien), ECLI:EU:C:1996:221, Slg. 1996, I2691 Rn. 12 ff.; EuGH, Urt. v. 16. Januar 2001 – Rs. C-388/01 (Kommission/Italien), ECLI:EU: C:2003:30, Slg. 2001, I-721 Rn. 19; Doerfert/Oberrath/Schäfer, Europarecht, Rn. 63; a.A. EuGH, Urt. v. 29. April 1999 – Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517 Rn. 16, wo der EuGH die

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2. Beschränkungsverbot Die ursprünglich als bloße Diskriminierungsverbote verstandenen Grundfreiheiten werden in der modernen Grundfreiheitendogmatik als Beschränkungsverbote angesehen.86 Diese Rechtsentwicklung nahm ihren Anfang mit den beiden Entscheidungen des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV in den Rechtssachen Dassonville87 und Cassis de Dijon88. Art. 34 AEUV verbietet mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung im Verhältnis zwischen den EU-Mitgliedstaaten. Gegenstand der Dassonville-Entscheidung des EuGH war insbesondere die Frage, was „Maßnahmen gleicher Wirkung“ seien. Hierzu führte der EuGH Folgendes aus: „Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ist als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen.“89

Diese inzwischen als Dassonville-Formel bekannte Definition für „Maßnahmen gleicher Wirkung“ führte wegen ihrer „uferlosen Weite“90 zu einer „wahren Flut [von Anwendung der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe bei einer versteckt diskiminierenden EU-mitgliedstaatlichen Maßnahme ausschloss; siehe ferner zur uneinheitlichen Rechtsprechung des EuGH Leupold, Jura 2011, 762 (767). 85 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 23; EuGH, Urt. v. 1. Juni 2010 – Rs. C-570/07 (Blanco Pérez und Chao Gómez), ECLI:EU:C:2010:300, Slg. 2010, I-4629 Rn. 61; Doerfert/Oberrath/ Schäfer, Europarecht, Rn. 63; Herdegen, Europarecht, § 16 Rn. 29; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 76; zu Art. 34 AEUV s. EuGH, Urt. v. 1. Juli 2014 – Rs. C-573/12 (Ålands Vindkraft), ECLI:EU:C:2014:2037, EuZW 2014, 620 (623 m. Rn. 77 ff.); zu Art. 45 AEUV s. EuGH, Urt. v. 15. Dezember 1995 – Rs. C-415/93 (Union royale belge des sociétés de football association/Bosman), ECLI:EU:C:1995:463, Slg. 1995, I-4921 Rn. 130 ff.; zu Art. 56 AEUV s. EuGH, Urt. v. 16. Januar 2001 – Rs. C-388/01 (Kommission/Italien), ECLI:EU: C:2003:30, Slg. 2001, I-721 Rn. 19. 86 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 30; Behrens, EuR 1992, 145 (152 f.); Behrens, IPRax 2003, 193 (197); Eckert, IGR, S. 8; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159 (162); Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 91; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 974; Herdegen, Europarecht, § 16 Rn. 30; Immenga, JA 1993, 257 (259); Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, S. 351 ff.; Roth, RabelsZ 54 (1990), 63 (80 ff.); Sack, JuS 1990, 352 (354 f.); Schümann, EuZW 1994, 269 (272); Steindorff, ZHR 150 (1986), 687 (693); Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 80. 87 EuGH, Urt. v. 11. Juli 1974 – Rs. C-8/74 (Dassonville), ECLI:EU:C:1974:82, Slg. 1974, 837. 88 EuGH, Urt. v. 20. Februar 1979 – Rs. C-120/78 (Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein), ECLI:EU:C:1979:42, Slg. 1979, 649. 89 EuGH, Urt. v. 11. Juli 1974 – Rs. C-8/74 (Dassonville), ECLI:EU:C:1974:82, Slg. 1974, 837 Rn. 5. 90 Mayer, EuR 2003, 793 (797); in diesem Sinne auch schon Ulmer, GRUR Int 1973, 502 (507).

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Vorlagefragen, in denen] nahezu jede beliebige als Beschränkung empfundene innerstaatliche Vorschrift zur Prüfung vorgelegt“91 worden ist. Ihre Besonderheit lag u. a. darin, dass darunter auch Maßnahmen fielen, die unabhängig von der Staatsanbzw. -zugehörigkeit des Verpflichtungsadressaten durchgeführt wurden.92 Der EuGH grenzte daher in seiner Entscheidung in der Rechtssache Cassis de Dijon den Anwendungsbereich der Dassonville-Formel mit folgenden Worten ein: „Hemmnisse für den Binnenhandel der Gemeinschaft, die sich aus den Unterschieden der nationalen Regelungen über die Vermarktung dieser Erzeugnisse ergeben, müssen hingenommen werden, soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes.“93

Nunmehr konnten jene Maßnahmen, welche die Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV beschränkten, durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein. Hieran schloss sich innerhalb des deutschen Schrifttums eine Diskussion an mit der Frage, ob diese eigens für die Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV entwickelten Grundsätze eine Ausstrahlungswirkung auf die übrigen im AEUV geregelten Grundfreiheiten hätten, insbesondere auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV.94 Diese Diskussion fand schließlich mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Gebhard ein jähes Ende. Hierin führte er aus, dass „nationale Maßnahmen, die die Ausübung der im Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können [Hervorh. d. Verf.]“,95 geeignet seien, die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV zu beeinträchtigen; dies hat der EuGH in späteren Entscheidungen nochmals bestätigt.96 91

Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 116. EuGH, Urt. v. 20. Februar 1979 – Rs. C-120/78 (Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein), ECLI:EU:C:1979:42, Slg. 1979, 649 Rn. 8 f.; EuGH, Urt. v. 7. März 1990 – Rs. C-362/88 (GB-INNO-BM/Confédération du Commerce Luxembourgeois), ECLI:EU: C:1990:102, Slg. 1990, 649 Rn. 7; EuGH, Urt. v. 18. Mai 1993 – Rs. C-126/91 (Schutzverband gegen Unwesen i. d. Wirtschaft/Rocher), ECLI:EU:C:1993:191, Slg. 1993, I-2361 Rn. 10; Eckert, IGR, S. 8; Schroeder, in: Streinz, AEUV, Art. 34 Rn. 39; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 77. 93 EuGH, Urt. v. 20. Februar 1979 – Rs. C-120/78 (Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein), ECLI:EU:C:1979:42, Slg. 1979, 649 Rn. 8. 94 Siehe dazu Everling, DB 1990, 1853 (1857 f.); Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, S. 72 f.; Nachbaur, EuZW 1991, 470. 95 EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 37. 96 EuGH, Urt. v. 17. Oktober 2002 – Rs. C-79/01 (Payroll), ECLI:EU:C:2002:592, Slg. 2002, I-8923 Rn. 26; EuGH, Urt. v. 13. November 2003 – Rs. C-153/02 (Neri), ECLI:EU: C:2003:614, Slg. 2003, I-13555 Rn. 41; EuGH, Urt. v. 5. Oktober 2004 – Rs. C-442/02 (CaixaBank France), ECLI:EU:C:2004:586, Slg. 2004, I-8961 Rn. 11; EuGH, Urt. v. 21. Oktober 2010 – Rs. C-81/09 (Idryma Typou), ECLI:EU:C:2010:622, Slg. 2010, I-10206 Rn. 54; EuGH, 92

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

Damit ist nicht mehr der diskriminierende Charakter einer EU-mitgliedstaatlichen Maßnahme entscheidend, sondern ihre bloße Eignung, einen Marktteilnehmer davon abzuhalten, von der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV Gebrauch zu machen.97 Diese Parallelen zur Dassonville-Formel machen deutlich, dass der EuGH auch die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV zumindest als ein partielles Beschränkungsverbot begreift. Das der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Gebhard zugrunde liegende Verständnis, wann eine EU-mitgliedstaatliche Maßnahme geeignet sei, die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV zu verletzen, ist – wie auch schon zuvor in der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Dassonville – schier uferlos. Denn jede staatliche Regulierung ist in der Lage, die Ausübung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.98 Aus diesem Grund bestimmte der EuGH vier Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die beschränkende Maßnahme gerechtfertigt ist: „Sie müssen in nichtdiskriminierender Maßnahme angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zwecks zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist“ (sog. Gebhard-Formel).99

Dies kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass so de facto jede EU-mitgliedstaatliche Maßnahme unter dem Vorbehalt einer Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls und des Verhältnismäßigkeitsprinzips steht.100 Da die EU-Mitgliedstaaten auch die Beweislast für die Unionsrechtskonformität ihrer Maßnahmen tragen,101 ist zu befürchten, dass ein solch weites Verständnis abermals in einer unüberschaubaren Anzahl an Vorlagefragen zu den Rechtfertigungsgründen an den EuGH kulminieren wird. Diese Befürchtung wird nochmals dadurch bestärkt, dass es zum Teil bereits ausreiche, wenn jene Maßnahme eine abschreckende Wirkung bezüglich der Ausübung der Niederlassungsfreiheit aus

Urt. v. 21. Dezember 2016 – Rs. C-201/15 (AGET Iraklis), ECLI:EU:C:2016:972, NZG 2017, 788 (790 f. m. Rn. 48). 97 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 30; Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, EuR, § 10 Rn. 25, 184. 98 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 31; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rn. 16. 99 EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 37. 100 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 31. 101 EuGH, Urt. v. 14. Juli 1983 – Rs. C-174/82 (Sandoz), ECLI:EU:C:1983:213, Slg. 1983, 2245 Rn. 22; EuGH, Urt. v. 4. Juni 1992 – Rs. C-13/91 (Debus), ECLI:EU:C:1992:247, Slg. 1992, I-3617 Rn. 18.

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Art. 49, 54 AEUV für die damit Begünstigten habe.102 Zudem würde ein solches Verständnis ohne jedwede Eingrenzung „den Weg zu einer Generalrevision der gesamten Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten am Maßstab ihrer Niederlassungsfreundlichkeit eröffnen.“103 Innerhalb des deutschen Schrifttums wird deshalb über eine Ausdehnung der in der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Keck vorgenommenen Eingrenzung der Dassonville-Formel auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV diskutiert.104 In der Keck-Entscheidung legte der EuGH Folgendes fest: „[E]ntgegen der bisherigen Rechtsprechung [ist] die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten nicht geeignet, den Handel zwischen den EU-Mitgliedstaaten im Sinne des Urteils Dassonville unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Sind diese Voraussetzungen nämlich erfüllt, so ist die Anwendung derartiger Regelungen […] nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tut [Hervorh. durch Verf.].“105

Aus der Keck-Entscheidung folgt zweierlei: Zum einen unterliegen nach Auffassung des EuGH bloße Verkaufsmodalitäten nicht dem Beschränkungs-, sondern ausschließlich dem Diskriminierungsverbot. Zum anderen stellt er explizit auf das Erfordernis des Marktzugangs ab. Werden diese Grundsätze auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV übertragen, so kommt es entscheidend darauf an, ob die streitgegenständliche Maßnahme die Niederlassung (als Pendant für den Markzugang) erschwert oder ob es sich um bloße Niederlassungsmodalitäten (als Pendant für die Verkaufsmodalitäten) handelt.106 102 EuGH, Urt. v. 18. September 2003 – Rs. C-168/01 (Bosal), ECLI:EU:C:2003:479, Slg. 2003, I-9409 Rn. 27; EuGH, Urt. v. 11. März 2004 – Rs. C-9/02 (de Lasteyrie du Saillant), ECLI:EU:C:2004:138, Slg. 2004, I-2409 Rn. 45; GA Wathelet, Schlussanträge v. 12. Mai 2016 – Rs. C-503/14 (Kommission/Portugal), ECLI:EU:C:2016:335, BeckRS 2016, 81050 Rn. 45. 103 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 30. 104 Steinke, Die Übertragbarkeit der Keck-Rechtsprechung des EuGH auf die Niederlassungsfreiheit, passim; siehe ferner Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 31 f.; Doerfert/Oberrath/Schäfer, Europarecht, Rn. 100; Eckert, IGR, S. 9; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rn. 16; Eidenmüller, JZ 2004, 24 (26 f.); Everling, in: GS Knobbe-Keuk (1997), S. 607 (621); Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 7; Schanze/Jüttner, AG 2003, 661 (667); Roth, in: FS Großfeld (1999), S. 929 (930); Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 85 ff. 105 EuGH, Urt. v. 24. November 1993 – Rs. C-268/91 (Keck und Mithouard), ECLI:EU: C:1993:905, Slg. 1993, I-6097 Rn. 16 f. 106 Vgl. Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 32; Jüttner, Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit nach Centros,

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

IV. Rechtfertigung Was die Rechtfertigung einer die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV verletzenden EU-mitgliedstaatlichen Maßnahme anbelangt, so muss zwischen geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen unterschieden werden.107 1. Geschriebene Rechtfertigungsgründe a) Art. 52 Abs. 1 AEUV Die europäischen Gründungsväter legten in Art. 52 Abs. 1 AEUV fest, dass die Regelungen in den Art. 49 ff. AEUV nicht die Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften beeinträchtigen, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Art. 52 Abs. 1 AEUV enthält demnach einen vertragsautonom und eng auszulegenden ordre public-Vorbehalt mit einer einreisehemmenden oder aufenthaltsbeendenden Wirkung als ultima ratio.108 Bezüglich der Auslegung der in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Gründe wird zum Teil innerhalb der deutschen Rechtslehre vertreten, dass es sich dabei angeblich nicht um unionsrechtliche, sondern nationale Begriffe handele.109 Dagegen spricht allein schon, dass völkerrechtliche Verträge stets vertragsautonom auszulegen sind; hätten die europäischen Gründungsväter von diesem völkerrechtlichen Grundsatz in Art. 52 Abs. 1 AEUV abweichen wollen, so hätten sie dies ausdrücklich klarstellen müssen. Das Fehlen eines solchen Hinweises lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die dem Art. 52 Abs. 1 AEUV zugrunde liegenden Begriffe – wie üblich – vertragsautonom auszulegen sind.110 Ungeachtet dessen haben die EU-Mitgliedstaaten gleichwohl einen gewissen ordnungspolitischen Spielraum; sie müssen sich aber bei dessen Ausschöpfung an

Überseering und Inspire Art, S. 92; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 92; Nohlen, Binnenmarktkonformer Minderheitenschutz bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Aktiengesellschaften, S. 131 ff.; Rehberg, EuLF 2004, 1 (7); Schanze/Jüttner, AG 2003, 661 (667). 107 Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 Rn. 122. 108 Khan/Eisenhut, in: Vedder/Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 52 Rn. 2, 5; Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 52 Rn. 5, 7, 8; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EUWirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 100. 109 Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 52 Rn. 23. 110 So i.E. auch Calliess/Korte, Handbuch des Rechts der Europäischen Union zum freien Dienstleistungsverkehr, § 3 Rn. 122; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 977; Khan/ Eisenhut, in: Vedder/Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 52 Rn. 5; Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 52 Rn. 7; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 100; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 52 Rn. 2.

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die anerkannten unionsrechtlichen Wertvorstellungen halten.111 Damit eines der in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Schutzgüter betroffen ist, wird nach Ansicht des EuGH zweierlei vorausgesetzt: Zum einen muss ein Grundinteresse der Allgemeinheit betroffen sein; zum anderen muss dieses Interesse auch qualifiziert gefährdet sein.112 Eine solche qualifizierte Gefährdung ist bei einer zeitlichen Nähe und einer hinreichend schweren Intensität anzunehmen.113 Da die in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Rechtfertigungsgründe auch bei offenen Diskriminierungen greifen, stellt die hier in Rede stehende Vorschrift insoweit eine inhaltliche Ausnahme vom Diskriminierungsverbot in Art. 49 Abs. 1 AEUV dar.114 Diese auf natürliche Personen zugeschnittene Schrankentrias des Art. 52 Abs. 1 AEUV ist nach einhelliger Auffassung über Art. 54 AEUV auch gegenüber juristischen Personen anwendbar.115 Obgleich der EuGH auf die in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Rechtfertigungsgründe in einer Vielzahl seiner Entscheidungen rekurriert hat, ist eine Rechtfertigung einer nationalen Beschränkung im Hinblick auf die Tätigkeit einer ausländischen juristischen Personen bislang stets verneint worden. In Ermangelung einer entsprechenden Kasuistik ist es daher weitgehend ungeklärt,

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Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 52 Rn. 7. EuGH, Urt. v. 27. Oktober 1977 – Rs. C-30/77 (Regina/Bouchereau), ECLI:EU: C:1977:172, Slg. 1977, 1999 Rn. 35; EuGH, Urt. v. 19. Januar 1999 – Rs. C-348/96 (Calfa), ECLI:EU:C:1999:6, Slg. 1999, I-11 Rn. 21; EuGH, Urt. v. 9. März 2000 – Rs. C-355/98 (Kommission/Belgien), ECLI:EU:C:2000:113, Slg. 2000, I-1221 Rn. 28; EuGH, Urt. v. 14. März 2000 – Rs. C-54/99 (Église de scientologie), ECLI:EU:C:2000:124, Slg. 2000, I1335 Rn. 17; EuGH, Urt. v. 17. Juli 2008 – Rs. C-207/07 (Kommission/Spanien), ECLI:EU: C:2008:428, Slg. 2008 Rn. 47; EuGH, Urt. v. 26. März 2009 – C-326/07 (Kommission/Italien), ECLI:EU:C:2009:193, Slg. 2009, I-2291 Rn. 70. 113 EuGH, Urt. v. 29. Oktober 1998 – Rs. C-114/97 (Kommission/Spanien), ECLI:EU: C:1998:519, Slg. 1998, I-6717 Rn. 34 ff.; EuGH, Urt. v. 9. März 2000 – Rs. C-355/98 (Kommission/Belgien), ECLI:EU:C:2000:113, Slg. 2000, I-1221 Rn. 30; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-476/98 (Kommission/Deutschland), ECLI:EU:C:2002:631, Slg. 2002, I-9855 Rn. 158 f. 114 Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 52 Rn. 2 f.; Korte, in: Calliess/ Ruffert, AEUV, Art. 52 Rn. 5; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 52 Rn. 1; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 52 Rn. 1. 115 Vgl. EuGH, Urt. v. 10. Juli 1986 – Rs. C-79/85 (Segers), ECLI:EU:C:1986:308, Slg. 1986, 2375 Rn. 17; EuGH, Urt. v. 29. Oktober 1998 – Rs. C-114/97 (Kommission/Spanien), ECLI:EU:C:1998:519, Slg. 1998, I-6717 Rn. 40 ff.; EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 32 ff.; EuGH, Urt. v. 22. Dezember 2008 – Rs. C-161/07 (Kommission/Österreich), ECLI:EU:C:2008:759, Slg. 2008, I10671 Rn. 35; EuGH, Urt. v. 21. Januar 2010 – Rs. C-546/07 (Kommission/Deutschland), ECLI:EU:C:2010:25, Slg. 2010, I-461 Rn. 47 f.; EuGH, Urt. v. 9. September 2010 – Rs. C-64/ 08 (Engelmann), ECLI:EU:C:2010:506, Slg. 2010, I-8244 Rn. 34; Behrens, IPRax 1999, 323 (327); Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 52 Rn. 18; Khan/Eisenhut, in: Vedder/ Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 52 Rn. 3; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EUWirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 100; Sandrock, RIW 1989, 505 (512); Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, S. 98 ff. 112

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

wann Art. 52 Abs. 1 AEUV herangezogen werden kann und welche Tragweite der vorgenannten Vorschrift zukommt.116 aa) Öffentliche Sicherheit Das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit eines EU-Mitgliedstaats ist betroffen, wenn der Bestand dieses Staats nach innen und außen sowie seiner Einrichtungen durch die Niederlassung einer ausländischen Gesellschaft i.S.d. Art. 54 Abs. 1 AEUV hinreichend qualifiziert gefährdet ist.117 Nach dieser Formel läge eine solche Gefährdung allenfalls vor, wenn die von ihrer Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 Gebrauch machende Gesellschaft okkupationsähnliche Ziele verfolgen würde. Aufgrund seiner restriktiven Handhabung ist dieser Rechtfertigungsgrund nahezu bedeutungslos. bb) Öffentliche Ordnung In der Judikatur des EuGH wird oftmals nicht zwischen der öffentlichen Sicherheit und der öffentlichen Ordnung unterschieden, sondern die beiden Schutzgüter werden zumeist parallel genannt.118 Trotz einer weitgehenden Überschneidung besteht ein Unterschied zumindest darin, dass das Schutzgut der öffentlichen Ordnung betroffen ist, wenn die Ausübung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV eine Bedrohung für das menschliche Zusammenleben im EU-Aufnahmemitgliedstaat darstellt.119 Da das menschliche Zusammenleben innerhalb einer Gesellschaft auch durch ungeschriebene Regeln gesichert werden kann, werden Regeln solcher Art – vorausgesetzt, sie sind unerlässliche Voraussetzung eines geordneten Gemeinschaftslebens – durch den Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Ordnung i.S.d. Art. 52 Abs. 1 AEUV geschützt. Ein Bezug zum Schutzgut der öffentlichen Ordnung wird deshalb nicht schon durch Verstoß gegen einfaches Recht angenommen, beispielsweise wenn eine EU-Auslandsgesellschaft im Aufnahmestaat eine Registereintragung unterlässt oder wenn bei einem Aufenthalt im EUAufnahmemitgliedstaat der Reisepass der Gesellschaftsgründer bereits abgelaufen 116 Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 52 Rn. 18; Khan/Eisenhut, in: Vedder/Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 52 Rn. 3; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 52 Rn. 8. 117 EuGH, Urt. v. 19. Juli 1987 – Rs. C-72/83 (Campus Oil), ECLI:EU:C:1984:256, Slg. 1984, 2727 Rn. 32 ff.; EuGH, Urt. v. 4. Oktober 1991 – Rs. C-367/89 (Richardt), ECLI:EU:C:1991:376, Slg. 1991, I-4621 Rn. 22 ff.; Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 52 Rn. 13; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 52 Rn. 10; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 52 Rn. 19; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 977. 118 EuGH, Urt. v. 18. Mai 1982 – Rs. C-115/81 u. a. (Adoui und Cornuaille/Belgischer Staat), ECLI:EU:C:1982:183, Slg. 1982, 1665 Rn. 14. 119 Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 52 Rn. 11; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 102; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 52 Rn. 8; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 52 Rn. 19.

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ist.120 Vielmehr wird eine tatsächlich und hinreichend schwere Gefährdung vorausgesetzt.121 Damit ist der Anwendungsbereich, der unter die unbestimmten Rechtsbegriffe der öffentlichen Ordnung sowie der öffentlichen Sicherheit i.S.d. Art. 52 Abs. 1 AEUV fällt, nur denkbar gering. Ausgehend vom Gedanken, dass unionsrechtlich geprägte Begriffe einer rechtsvergleichenden Auslegung unter Berücksichtigung konsentierter EU-mitgliedstaatlicher Rechtsprinzipien zugänglich sind,122 drängt sich folgende Frage auf: Stellt die Umgehung des nationalen Gesellschaftsrechts entgegen der oben erwähnten Formel nicht doch einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung eines EUMitgliedstaats dar, der die Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts nach der Sitztheorie rechtfertigen kann? Freilich stünde dies unter der Bedingung, dass die übrigen EUMitgliedstaaten eine ähnliche Vorstellung vom hier in Rede stehenden Begriff besäßen. Wie der historische Rückblick zum Rechtsakt der Anerkennung gezeigt hat, wählte Belgien gegen Ende des 19. Jahrhunderts als Vorreiter in Europa unter Bezugnahme auf die von Savigny vertretenen Fiktionstheorie die Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts.123 Ausschlaggebend war in Belgien somit nicht mehr das Recht, nach dem die Gesellschaft gegründet worden war, sondern das Recht desjenigen Staats, in dessen Hoheitsgebiet die Gesellschaft ihren tatsächlichen Schwerpunkt besaß. Der Grund für diesen kollisionsrechtlichen Paradigmenwechsel war in Belgien, dass mit steigender Tendenz seinerzeit eine Vielzahl an französischen AG im Inland wirtschaftlich aktiv war. Die belgische Jurisdiktion befürchtete eine Umgehung bzw. Unterwanderung des nationalen Aktienrechts und sah hierin einen Verstoß gegen den ordre public. Hiergegen ist jedoch vorzutragen, dass unbestimmte Rechtsbegriffe wie die öffentliche Ordnung unter Berücksichtigung des mit dem AEUV verfolgten Zwecks und des gegenwärtigen Zeitgeists auszulegen sind. Mit der Schaffung einer EU sollen – wie den obigen Ausführungen zu Art. 3 Abs. 3 EUV zu entnehmen ist – die Binnengrenzen der Volkswirtschaft abgebaut werden.124 Anders als noch zu Belgien des 19. Jahrhunderts gibt es im Geltungsbereich des AEUV keine Notwendigkeit mehr, innerhalb nationaler Grenzen zu denken. Dies bedeutet, dass die EU ein „Gemeinschaftsraum“ sein soll, in dem der kompetitive Charakter im Verhältnis der einzelnen EU-Mitgliedstaaten zueinander entfallen soll, so dass die EU nach einem Miteinander anstelle eines Gegeneinander strebt. Damit lässt sich das Rechtsver120

Siehe dazu Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 52 Rn. 12. EuGH, Urt. v. 27. Oktober 1977 – Rs. C-30/77 (Regina/Bouchereau), ECLI:EU: C:1977:172, Slg. 1977, 1999 Rn. 33 ff.; EuGH, Urt. v. 18. Mai 1982 – Rs. C-115/81 u.a (Adoui und Cornuaille/Belgischer Staat), ECLI:EU:C:1982:183, Slg. 1982, 1665 Rn. 8; Haratsch/ Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 977. 122 Calliess, NJW 2005, 929 (932); Langenbucher, in: Langenbucher, Europäisches Privatund Wirtschaftsrecht, § 1 Rn. 12 m.w.N. 123 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 B. I. 3. a). 124 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 B. 121

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ständnis im früheren Belgien nicht ohne Weiteres auf Art. 52 Abs. 1 AEUV übertragen. cc) Öffentliche Gesundheit Das Schutzgut der öffentlichen Gesundheit ist entsprechend den übrigen, schon näher dargelegten Schutzgütern so auszulegen, dass die betroffenen Belange ein „Grundinteresse der Gesellschaft“ berühren müssen.125 Gemeint ist damit die Sicherung eines qualitativen Standards im Hoheitsgebiet des betroffenen EU-Mitgliedstaats.126 Eine abstrakte Gefährdung ist nicht ausreichend, vielmehr wird eine tatsächlich schwerwiegende Folge vorausgesetzt. Dem Schutzgut der öffentlichen Gesundheit ist eine Vielzahl unterschiedlicher Zielrichtungen wie präventiver Schutz gegen die Ausbreitung von Krankheiten durch Ausländer inhärent.127 Den EUMitgliedstaaten steht jedoch hinsichtlich der Zielrichtung ein breiter Beurteilungsspielraum zu. Dennoch hat auch dieser Rechtfertigungsgrund für die Frage nach der Zulässigkeit grenzüberschreitender Umstrukturierung nur eine marginale Bedeutung. dd) Zwischenergebnis Die in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Schutzgüter, die auf den ersten Blick den Eindruck erwecken, eine Reihe EU-mitgliedstaatlicher Maßnahmen rechtfertigen zu können, haben auf den zweiten Blick wegen der restriktiven Handhabung des EuGH für grenzüberschreitende Umstrukturierungsmöglichkeiten kaum eine praktische Relevanz. All die in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Schutzgüter haben gemein, dass auf sie nur zurückgegriffen werden kann, wenn die öffentlichen Belange eines EU-Mitgliedstaats insgesamt erheblich gefährdet sind. Unter Berücksichtigung dessen verwundert es nicht, dass der EuGH bislang in keiner seiner Entscheidungen eine EU-mitgliedstaatliche Maßnahme, die die Ausübung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV einer juristischen Person i.S.d. Art. 54 Abs. 1 AEUV beeinträchtigte, als nach Art. 52 Abs. 1 AEUV gerechtfertigt ansah. Art. 52 Abs. 1 AEUV hat demnach nur eine untergeordnete Bedeutung.

125 Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 52 Rn. 39; siehe ferner Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 52 Rn. 14; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 101; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 52 Rn. 12. 126 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 977; Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 52 Rn. 14; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 52 Rn. 11. 127 Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 101; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 52 Rn. 12; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 52 Rn. 36 f.

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b) Art. 106 Abs. 2 AEUV Der Vollständigkeit halber sei noch auf Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV hingewiesen. Nach dieser Vorschrift gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich behindert. Diese Vorschrift dient damit der Schaffung eines Kompromisses zwischen dem Vertragsziel des unverfälschten Wettbewerbs nach Art. 3 Abs. 3 EUV sowie dem „Protokoll (Nr. 27) über den Binnenmarkt und den Wettbewerb“ i.V.m. der ausschließlichen Zuständigkeit der EU gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. b AEUV einerseits und der wirtschaftspolitischen Gestaltungskompetenz der Mitgliedstaaten andererseits.128 EUMitgliedstaaten, die einen bedeutenden öffentlichen Wirtschaftssektor besitzen, sollen im Rahmen der Verträge die Möglichkeit haben, ihre wirtschaftspolitischen Ziele einer allgemeinen Daseinsvorsorge mittels bestimmter Unternehmen auch weiterhin zu verfolgen.129 Art. 106 Abs. 2 AEUV war früher wegen der Existenz staatlicher Monopole nahezu bedeutungslos. In solch einem gesetzlichen Umfeld sind nämlich Verfahren gegen hoheitliche Eingriffe in den Wettbewerb entweder bereits durch gesetzliche Anordnung ausgeschlossen oder jedenfalls so weit eingeschränkt, dass keine Abhilfe durch die Gerichte zu erwarten ist.130 Im Zuge der ab 1990 einsetzenden Liberalisierung gewann die hier in Rede stehende Vorschrift an Bedeutung; ihren Höhepunkt erlangte sie bislang bei der Frage nach der Reichweite des Verbots staatlicher Beihilfen gemäß Art. 107 AEUV.131 Umstritten ist dabei, ob Art. 106 Abs. 2 AEUV trotz seiner Stellung im Rahmen der Wettbewerbsregeln einen eigenen Rechtfertigungsgrund darstellt oder ob es sich vielmehr um eine teleologisch begrenzte Bereichsausnahme handelt.132 Grundsätzlich ist eine solche Unterscheidung nicht nur 128 Jung, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 106 Rn. 34; Klotz, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 106 Rn. 56. 129 EuGH, Urt. v. 19. März 1991 – Rs. C-202/88 (Frankreich/Kommission), ECLI:EU: C:1991:120, Slg. 1991, I-1223 Rn. 12; EuGH, Urt. v. 23. Oktober 1997 – Rs. C-157/94 (Kommission/Niederlande), ECLI:EU:C:1997:499, Slg. 1997, I-5699 Rn. 39 f.; EuGH, Urt. v. 23. Oktober 1997 – Rs. C-159/94 (Kommission/Frankreich), ECLI:EU:C:1997:501, Slg. 1997, I-5815 Rn. 55 f.; Hailbronner, NJW 1991, 593 (598); Jung, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 106 Rn. 34 m.w.N. 130 Klotz, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 106 Rn. 60. 131 Da nicht die Unternehmen i.S.d. Art. 106 Abs. 2 AEUV, sondern die EU-Mitgliedstaaten die Adressaten der EU-Beihilfevorschriften sind, steht den Unternehen eine Berufung auf Art. 106 Abs. 2 AEUV nicht zu, hierzu Klotz, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 106 Rn. 61 f. 132 Für einen eigenen Rechtfertigungsgrund Burgi, EuR 1997, 261 (277); Emmerich/ Hoffmann, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. H. II, Rn. 63; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 223; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 56 Rn. 117; Wernicke, in:

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dogmatischer Natur, weil im Falle einer Einordnung als Bereichsausnahme die für eine Rechtfertigung typische Verhältnismäßigkeitsprüfung gerade nicht mehr zum Zuge kommt. Da aber auch jene Vertreter, die in Art. 106 Abs. 2 AEUV eine Bereichsausnahme sehen, auf eine Abwägung der Interessen abstellen, hat die dogmatische Einordnung insoweit kaum noch praktische Relevanz – es bleibt bei einem Streit um des Kaisers Bart. Der dieser Vorschrift zugrunde liegende Unternehmensbegriff ist kongruent mit dem der Art. 101, 102 AEUV und entspricht dem des allgemeinen europäischen Wettbewerbsrechts.133 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH umfasst jener Unternehmensbegriff jede Einheit, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.134 Diese sehr weitgehende Begriffsbestimmung zum Unternehmen wird sich damit regelmäßig mit dem Begriff der Gesellschaft i.S.d. Art. 54 Abs. 2 AEUV decken. Art. 106 Abs. 2 AEUV grenzt den Unternehmensbegriff aber durch zwei alternativ zu erfüllende Voraussetzungen ein. Nach der ersten Voraussetzung müssen jene Unternehmen mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden sein. Hierunter werden nicht nur Unternehmenstätigkeiten i.S.v. Art. 57 AEUV erfasst, sondern alle wirtschaftlichen Aktivitäten zur Sicherung von Infrastruktur und Daseinsvorsorge sowie Tätigkeiten im Interesse der öffentlichen Sicherheit.135 Ferner bedarf es eines sog. Betrauungsakts. Unter solch einem Akt wird nach h.M. die Übertragung einer Aufgabe im o.g. Sinne von einem EU-Mitgliedstaat kraft Ho-

Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 106 Rn. 62 m. Fn. 11; a.A. Jung, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 106 Rn. 34; Klotz, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 106 Rn. 56; Obwexer/ Ianc, in: Müller-Graff, EnzEuR, Bd. 4, § 7 Rn. 37; Paal, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, AEUV, Art. 106 Rn. 8; indifferent Stadler, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, AEUV, Art. 106 Rn. 42. 133 Jung, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 106 Rn. 11; Klotz, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 106 Rn. 7; Knauff, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, AEUV, Art. 106 Rn. 47; Stadler, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, AEUV, Art. 116 Rn. 15; Wernicke, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 106 Rn. 15. 134 EuGH, Urt. v. 23. April 1991 – Rs. C-41/90 (Höfner und Elser/Macrotron), ECLI:EU: C:1991:161, Slg. 1991, I-1979 Rn. 21; EuGH, Urt. v. 17. Februar 1993 – Rs. C-159/91 u. a. (Poucet und Pistre/AGF und Cancava), ECLI:EU:C:1993:63, Slg. 1993, I-637 Rn. 17; EuGH, Urt. 19. Januar 1994 – Rs. C-364/92 (SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol), ECLI:EU:C:1994:7, Slg. 1994, I-43 Rn. 18; EuGH, Urt. v. 16. November 1995 – Rs. C-244/94 (FFSA/Ministère de l’Agriculture und de la Pêche), ECLI:EU:C:1995:392, Slg. 1995, I-4013 Rn. 14 ff.; EuGH, Urt. v. 11. Dezember 1997 – Rs. C-55/96 (Job Centre), ECLI:EU:C:1997:603, Slg. 1997, I-7119 Rn. 21; EuGH, Urt. v. 12. September 2000 – Rs. C-180/98 u. a. (Pavlov), ECLI:EU: C:2000:428, Slg. 2000, I-6451 Rn. 74, 108; EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2001 – Rs. C-475/99 (Ambulanz Glöckner), ECLI:EU:C:2001:577, Slg. 2003, I-8089 Rn. 19; EuGH, 22. Januar 2002 – Rs. C-218/00 (Cisal), ECLI:EU:C:2002:36, Slg. 2002, I-691 Rn. 22 f. 135 EuGH, Urt. v. 18. Juni 1998 – Rs. C-266/96 (Corsica Ferries France/Gruppo Antichi Ormeggiatori del porto di Genova), ECLI:EU:C:1998:306, Slg. 1998, I-3949 Rn. 45, 60; Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 106 Rn. 38 ff.; Jung, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 106 Rn. 36 m.w.N.

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heitsakts verstanden.136 Unternehmen können nur mit solchen Aufgaben durch einen Hoheitsträger betraut werden, deren Erfüllung ohne solch einen hoheitlichen Akt unmöglich wäre.137 Nach der zweiten Voraussetzung müssen jene Unternehmen den Charakter eines Finanzmonopols haben. Ein Unternehmen i.S.d. Art. 106 Abs. 2 AEUV hat solch einen Charakter, wenn ihm vom EU-Mitgliedstaat eine Monopolstellung eingeräumt wurde mit dem Ziel, durch die Monopolisierung bestimmter Leistungen dem Staatshaushalt eine besondere Einnahmequelle zu sichern.138 Erst wenn das Unternehmen eines dieser beiden Kriterien erfüllt, gelten die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln wie das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV oder das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäß Art. 102 AEUV, grundsätzlich nicht. Dieser Grundsatz kann allerdings mit Rücksicht auf die besondere Pflichtenstellung gewisser Unternehmen gegenüber der Allgemeinheit durchbrochen werden.139 Das eben Gesagte zeigt auf, dass Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV aufgrund der dort vorgenommenen Eingrenzung des Unternehmensbegriffs allenfalls eine verschwindend geringe Anzahl von Gesellschaften i.S.d. Untersuchung betrifft. Zudem bezieht sich Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV auf unternehmensbezogene Vertragsbestimmungen, die dem Wettbewerb innerhalb der Union dienlich sind.140 Da das europäische Wettbewerbsrecht nicht Gegenstand dieser Untersuchung ist, sondern die Frage nach der Zulässigkeit grenzüberschreitender Umstrukturierung, soll es an dieser Stelle bei einem Hinweis auf Art. 106 Abs. 2 AEUV belassen und auf eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Inhalt dieser Vorschrift verzichtet werden.

136 EuGH, Urt. v. 27. März 1974 – Rs. C-127/73 (BRT/SABAM), CLI:EU:C:1974:25, Slg. 1974, 313 Rn. 19 ff.; EuGH, Urt. v. 14. Juli 1981 – Rs. C-172/80 (Züchner/Bayerische Vereinsbank), ECLI:EU:C:1981:178, Slg. 1981, 2021 Rn. 7; EuGH, Urt. v. 23. Oktober 1997 – Rs. C-159/94 (Kommission/Frankreich), ECLI:EU:C:1997:501, Slg. 1997, I-5815 Rn. 65; EuG, Urt. v. 12. Februar 2008 – Rs. T-289/03 (BUPA/Kommission), ECLI:EU:T:2008:29, Slg. 2008, II-81 Rn. 172, 181; EuG, Urt. v. 7. November 2012 – Rs. T-137/10 (CBI/Kommission), ECLI:EU:T:2012:584, BeckRS 2012, 82356; Jung, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 106 Rn. 40; Klotz, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 106 Rn. 71; Paal, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, AEUV, Art. 106 Rn. 9; a.A. Burgi, EuR 1997, 261 (275 f.). 137 EuGH, Urt. v. 27. März 1974 – Rs. C-127/73 (BRT/SABAM), ECLI:EU:C:1974:25, Slg. 1974, 313 Rn. 19 ff.; EuGH, Urt. v . 14. Juli 1981 – Rs. C-172/80 (Züchner/Bayerische Vereinsbank), ECLI:EU:C:1981:178, Slg. 1981, 2021 Rn. 7; Paal, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, AEUV, Art. 106 Rn. 9. 138 Emmerich/Hoffmann, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. H. II., Rn. 20; Jung, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 106 Rn. 45; Klotz, in: Groeben/ Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 106 Rn. 75 f.; Stadler, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, AEUV, Art. 106 Rn. 59; Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 106 Rn. 52. 139 Näheres hierzu Jung, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 106 Rn. 47. 140 Siehe Jung, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 106 Rn. 34; Klotz, in: Groeben/Schwarze/ Hatje, AEUV, Art. 106 Rn. 56; Knauff, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, AEUV, Art. 106 Rn. 47; Paal, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, AEUV, Art. 106 Rn. 8.

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2. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe Es ist inzwischen allgemein anerkannt, dass die Grundsätze zur Warenverkehrsfreiheit aus der Cassis de Dijon-Entscheidung141 auf die Niederlassungsfreiheit übertragen werden können.142 Sonach sind jedenfalls nicht diskriminierende Maßnahmen eines EU-Mitgliedstaats, die die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV beeinträchtigen, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt, wenn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt wird.143 In einigen Entscheidungen prüft der EuGH aber bei einer von ihm als diskriminierend eingestuften EU-mitgliedstaatlichen Maßnahme, ob sie aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses gerechtfertigt ist.144 Dies steht im Widerspruch zur Cassis de Dijon-Entscheidung, da der Wortlaut der sog. Cassis-Formel145 ausdrücklich auf nicht diskriminierende Maßnahmen abstellt.146 Diese uneinheitliche Rechtsprechungslinie des EuGH mündet innerhalb des deutschen Schrifttums in einen Streit um das Verhältnis zwischen geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen. Einigkeit besteht zumindest darin, dass die geschriebenen Rechtfertigungsgründe in Art. 52 Abs. 1 AEUV für jedwede EUmitgliedstaatliche Maßnahme gelten, die geeignet ist, die Niederlassungsfreiheit zu beeinträchtigen, unabhängig von ihrer Einordnung als Diskriminierungs- oder Be-

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EuGH, Urt. v. 20. Februar 1979 – Rs. C-120/78 (Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein), ECLI:EU:C:1979:42, Slg. 1979, 649. 142 Doerfert/Oberrath/Schäfer, Europarecht, Rn. 100; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 979. 143 EuGH, Urt. v. 17. Juni 1981 – Rs. C-113/80 (Kommission/Irland), ECLI:EU: C:1981:139, Slg. 1981, 1625 Rn. 11; EuGH, Urt. v. 20. April 1983 – Rs. C-59/82 (Weinvertriebs-GmbH), Slg. 1983, 1217 Rn. 11; EuGH, Urt. v. 10. Januar 1985 – Rs. C-229/83 (Leclerc/ Au blé vert), ECLI:EU:C:1985:1, Slg. 1985, 1 Rn. 26, 29; EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 37; EuGH, Urt. v. 15. Mai 1997 – Rs. C-250/95 (Futura Participations und Singer/Administration des contributions), ECLI:EU:C:1997:239, Slg. 1997, I-2471 Rn. 26; EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU: C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 34; EuGH, Urt. v. 1. Februar 2001 – Rs. C-108/96 (Mac Quen), ECLI:EU:C:2001:67, Slg. 2001, I-837 Rn. 28; EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU:C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 28; EuGH, Urt. v. 19. Mai 2009 – Rs. C-171/07 u. a. (Apothekerkammer des Saarlandes), ECLI:EU: C:2009:316, Slg. 2009, I-4171 Rn. 27; Doerfert/Oberrath/Schäfer, Europarecht, S. 66; Epiney, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 10 Rn. 16; Fastenrath/Groh, Europarecht, Rn. 237; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 49 Rn. 122; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 979; Schütz/Bruha/König, Casebook Europarecht, S. 704. 144 Siehe EuGH, Urt. v. 15. Mai 1997 – Rs. C-250/95 (Futura Participations und Singer/ Administration des contributions), ECLI:EU:C:1997:239, Slg. 1997, I-2471 Rn. 26; EuGH, Urt. v. 21. September 1999 – Rs. C-307/97 (Saint-Gobain ZN), ECLI:EU:C:1999:438, Slg. 1999, I-6161 Rn. 39, 51. 145 Zur Cassis de Djion-Formel s. Epiney, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 11 Rn. 55. 146 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 979; Weiß, EuZW 1999, 493.

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schränkungsverbot.147 Unstrittig ist auch, dass zwingende Gründe des Allgemeininteresses jedenfalls geeignet sind, EU-mitgliedstaatliche Maßnahmen zu rechtfertigen, die als bloße Beschränkung eingestuft werden. Umstritten ist aber, inwieweit eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV durch eine Maßnahme eines EU-Mitgliedstaats rechtfertigungsfähig ist. Hierzu haben sich innerhalb der deutschen Lehre zwei Strömungen herausgebildet: Zum einen wird vertreten, dass neben den diskriminierungsfreien Beschränkungen allenfalls noch mittelbare Diskriminierungen aus den vorgenannten Gründen gerechtfertigt sein könnten. Begründet wird dies damit, dass diese beiden Kategorien ohnehin nicht trennscharf voneinander abgegrenzt werden können.148 Um eine Diskriminierung handele es sich erst dann, wenn „unterschiedliche Vorschriften auf gleichartige Situationen angewandt werden oder wenn dieselbe Vorschrift auf unterschiedliche Situationen angewandt wird.“149 Zum anderen wird vertreten, dass auch offene Diskriminierungen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses rechtfertigungsfähig seien. Die Überlegung dahinter ist, dass durch eine Vereinheitlichung der Rechtfertigungsprüfung für alle Beeinträchtigungsarten auch andere wichtige Schutzgüter, die nicht namentlich in den jeweils geschriebenen Rechtfertigungsgründen der Grundfreiheiten genannt seien, keinen schwächeren Status in der Rechtfertigungsprüfung hätten.150 Dies überzeugt, denn die Diskussion um die Rechtfertigungsgründe leidet an einer – wie eingangs erwähnt – inkonsequenten Rechtsprechungslinie des EuGH, deren Wurzel in der Kohärenz zwischen der konturlosen Dassonville-Formel zur Bestimmung des Beeinträchtigungsbegriffs einerseits und dem statischen Verständnis zu den grundfreiheitlichen Rechtfertigungsgründen andererseits liegt.151 Zwar ver147 EuGH, Urt. v. 16. Januar 2001 – Rs. C-388/01 (Kommission/Italien), ECLI:EU: C:2003:30, Slg. 2001, I-721; Calliess/Korte, Handbuch des Rechts der Europäischen Union zum freien Dienstleistungsverkehr, § 3 Rn. 122; Epiney, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 10 Rn. 15; Fastenrath/Groh, Europarecht, Rn. 236; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 52 Rn. 3; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 976; Korte, in: Calliess/ Ruffert, AEUV, Art. 52 Rn. 5; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 52 Rn. 3; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 52 Rn. 1. 148 Siehe Boger, Die Anwendbarkeit der Cassis-Formel auf Ungleichbehandlungen im Rahmen der Grundfreiheiten, S. 197 ff.; Epiney, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 11 Rn. 58; Fastenrath/Groh, Europarecht, Rn. 157; Gundel, Jura 2001, 79 (82 f.); Haratsch/ Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 971, 979; Nowak, VerwArch 93 (2002), 368 (392 f.); Steinberg, EuGRZ 2002, 13 (20 ff.). 149 EuGH, Urt. v. 11. August 1995 – Rs. C-80/94 (Wielockx/Inspecteur der directe belastingen), ECLI:EU:C:1995:271, Slg. 1995, I-2493 Rn. 17. 150 Siehe Becker, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 36 Rn. 44; Dietz/Streinz, EuR 2015, 50 (71 f.); Jürgensen/Schlünder, AöR 121 (1996), 200 (217); Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 157 ff.; Leible, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, AEUV, Art. 34 Rn. 99; Roth, WRP 2000, 979 (984); Schneider, NJ 1996, 512 (515); Schorkopf, EuR 2009, 645 (658); Weiß, EuZW 1999, 493 (497 f.). 151 In diesem Sinne auch Kingreen, in: Bogdandy/Bast, Europäisches Verfassungsrecht, AEUV, Art. 36 Rn. 84.

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

suchte der EuGH, dem Problem eines solch ausufernden Beeinträchtigungsbegriffs neben seiner Keck-Rechtsprechung auch auf der Rechtfertigungsebene mit der Cassis-Formel zu begegnen; allerdings erscheint die Cassis-Formel im Lichte der Struktur der Grundfreiheiten wie eine Art Fremdkörper, weil sie es nicht schafft, eine Brücke zwischen Tatbestands- und Rechtfertigungsebene zu schlagen. Eingedenk der Urteile, die zeitlich nach der Cassis de Djion-Entscheidung ergangen waren, hat der EuGH offenbar selbst nicht abschließend entschieden, welchen Umfang die Cassis-Formel haben soll. So prüfte er in einigen Urteilen die geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe nacheinander, wobei er zum Teil im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung mit den ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe begann,152 in einem anderen Urteil wiederum wählte er im Rahmen der Entscheidungsgründe eine kombinierte Form, nachdem er konstatiert hatte, dass die der Rechtfertigungsprüfung zugrunde liegenden Schutzgüter – Schutz der öffentlichen Gesundheit und Umweltschutz – aufgrund inhaltlicher Überschneidungen nicht voneinander getrennt geprüft werden könnten.153 Der innerhalb der deutschen Lehre geführte Streit zum Verhältnis zwischen geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen wird überdies dadurch befeuert, dass der EuGH in seinen Urteilen stets den Ausnahmecharakter der geschriebenen Rechtfertigungsgründe betont, gleichwohl im Wege der Rechtsfortbildung neue ungeschriebene Schutzgüter heranzieht, die eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten zu rechtfertigen vermögen. Damit konterkariert er den Grundsatz singularia non sunt extendenda.154 Die bislang vorgenommene Kategorisierung einer grundfreiheitlichen Beeinträchtigung in offene oder mittelbare Diskriminierungen einerseits und bloße Beschränkungen andererseits sollte nicht mehr ausschlaggebend dafür sein, ob die streitgegenständliche Beeinträchtigung überhaupt gerechtfertigt sein kann. Sämtliche Beeinträchtigungen, also auch offene Diskriminierungen, sollten aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses einer Rechtfertigungsprüfung zugänglich sein. Als geeignetes Korrektiv innerhalb der Prüfung, ob eine EU-mitgliedstaatliche Maßnahme eine verbotene Beschränkung der in dem AEUV geregelten Grundfreiheiten darstellt, dient die Verhältnismäßigkeitsprüfung, so dass abhängig von der Beeinträchtigungsart i.S.e. Beeinträchtigungsgrads ein jeweils größerer Begründungsaufwand erforderlich ist. Die Auswahl der geschriebenen Rechtfertigungsgründe hinterlässt bisweilen den Eindruck der Willkür. Es ist nämlich widersinnig, wenn der enge Kreis der geschriebenen Rechtfertigungsgründe durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses erweitert wird, Letztere aber allenfalls Rechtfertigungsgründe zweiter Klasse darstellen, obwohl die Schutzgüter durchaus gleich152

EuGH, Urt. v. 14. September 2006 – Rs. C-158/04 (Alfa Vita Vassilopoulos), ECLI:EU: C:2006:562, Slg. 2006, I-8135 Rn. 23 ff. 153 EuGH, Urt. v. 11. Dezember 2008 – Rs. C-524/07 (Kommission/Österreich), ECLI:EU: C:2008:717, Slg. 2008, I-187 Rn. 56. 154 So auch Kingreen, in: Bogdandy/Bast, Europäisches Verfassungsrecht, Art. 36 Rn. 84.

B. Primäres Unionsrecht

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wertig sein können. Unbegreiflich ist insoweit, warum der Schutz des nationalen Kulturguts gemäß Art. 36 AEUV offene Diskriminierungen legitimieren kann, der dort nicht genannte Umweltschutz hingegen nicht. Dem EuGH sei deshalb angeraten, sich wieder auf ein rechtspositivistisches Rechtsverständnis zurückzubesinnen. Anstatt ständig neue Ausnahmeregelungen in der ohnehin schon sehr konfusen Grundfreiheitenprüfung zu kreieren, sollte er sowohl den allzu engen Auslegungsmaßstab der geschriebenen Rechtfertigungsgründe als auch die Cassis-Formel dem Grunde nach aufgeben. Die Cassis-Formel dient als eine besondere Ausprägung eines ordre publicVorbehalts, deshalb sollten die von ihr erfassten Schutzgüter im Rahmen der Entscheidungsbegründung als Unterfälle der öffentlichen Ordnung geprüft werden. Sämtliche Beeinträchtigungen der im AEUV geregelten Grundfreiheiten können aus Gründen der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein, so dass sich hier keine Regelungslücke ergibt.155 Hinzu kommt, dass so nicht nur wieder Struktur und Ordnung innerhalb der Grundfreiheitenprüfung geschaffen, sondern dass auch der bislang bestehende Wertungswiderspruch bezüglich der Gleichwertigkeit der Schutzgüter beseitigt wird, da nunmehr auch sie eine Rechtfertigung offener Diskriminierungen ermöglichen können. Da die Unterscheidung zwischen den Beeinträchtigungsarten im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Berücksichtigung findet, wird so auch nicht gegen eines der Grundprinzipien des Unionsrechts verstoßen.156 Das bisher undurchsichtige System der Grundfreiheitenprüfung sollte deshalb durch den soeben vorgestellten Vorschlag ersetzt werden, so dass im Ergebnis auch offene Diskriminierungen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein können; freilich unter Zugrundelegung eines höheren Begründungsaufwands.

V. Zwischenergebnis Nur ein kleiner Teilbereich der grenzüberschreitenden Umstrukturierungen wurde seitens des europäischen Gesetzgebers mit der RL 2005/56/EG, mittlerweile in Art. 118 RL 2017/1132/EU konsolidiert, geregelt. Demnach bestehen keine europäischen Sekundärrechtsakte, die über die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften hinausgehende Regelungen bereithielten. Art. 49 AEUV garantiert aber das Recht der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats. In Verbindung mit Art. 54 AEUV steht den Gesellschaften, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründet wurden und ihren satzungsmä155

Für die Warenverkehrsfreiheit siehe Art. 36 AEUV; für die Arbeitnehmerfreizügigkeit siehe Art. 45 Abs. 3 AEUV; für die Niederlassungsfreiheit siehe Art. 52 Abs. 1 AEUV; für die Dienstleistungsfreiheit siehe Art. 62 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV; für die Kapitalverkehrsfreiheit siehe Art. 65 Abs. 1 lit. b AEUV. 156 Vgl. EuGH, Urt. v. 27. Oktober 2009 – Rs. C-115/08 (Cˇ EZ), ECLI:EU:C:2009:660, Slg. 2009, I-10265 Rn. 89.

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

ßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der EU haben, das gleiche Recht zu. Der Besitz gleicher Rechte ist jedoch i.d.S. zu verstehen, dass die Besonderheiten des Rechtsträgers berücksichtigt werden. Demnach unterliegen auch grenzüberschreitende Umwandlungen dem Anwendungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit, obwohl natürlichen Personen ein solches Recht offensichtlich nicht zusteht. Überdies sorgt die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV dafür, dass grenzüberschreitende Niederlassungsvorgänge gegenüber innerstaatlichen Sachverhalten nicht benachteiligt werden dürfen.157 Demnach gewährt die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV ein unmittelbar anwendbares subjektives Recht, das von den Mitgliedstaaten ex officio zu beachten ist, ohne dass es eines weiteren Rechtsetzungsakts bedürfte. Auf der anderen Seite verbieten Art. 49, 54 AEUV jede unmittelbare oder mittelbare, bewusste oder unbewusste Beschränkung der Freiheit, sich in einem anderen Land der EU niederzulassen, soweit nicht zwingende Gründe des Allgemeinwohls eine solche Beschränkung rechtfertigen, die Beschränkung in einer nichtdiskriminierenden Weise erfolgt und die eingesetzten Mittel sowohl geeignet als auch erforderlich sind, um dieses Ziel zu erreichen. Der EuGH hat in einer Reihe avantgardistischer Entscheidungen die Auswirkung dieser Grundfreiheit im Hinblick auf grenzüberschreitende Umstrukturierungen innerhalb der EU konkretisiert, nationale Restriktionen auf diesem Gebiet aufgebrochen und so den Weg für einzelne Umstrukturierungsmöglichkeiten geebnet.158 Der nachfolgende Abschnitt wird sich im Einzelnen mit den hier in Rede stehenden Judikaten des EuGH auseinandersetzen.

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH Der rechtliche Rahmen einer grenzüberschreitenden Mobilität innerhalb der Union wurde maßgeblich durch eine Reihe richtungsweisender Entscheidungen des EuGH geprägt. Die Kernaussagen dieser Entscheidungen sind für das weitere Verständnis von wesentlicher Bedeutung, weshalb diese Entscheidungen nachfolgend nachgezeichnet werden. Im Mittelpunkt steht die Niederlassungsfreiheit, an der sich nationale Mobilitätshindernisse zu messen hatten. Diese Entscheidungen ergingen im Zeitraum von 1988 bis 2017. Innerhalb des vorgenannten Zeitraums war die unionsrechtlich gewährte Niederlassungsfreiheit jeweils in unterschiedlichen Verträgen geregelt. Anfangs fand sie in der ursprünglich am 25. März 1957 gegründeten EWG ihren gesetzlichen Niederschlag in den Art. 52 ff. EWGV, später aufgrund des am 1. November 1993 in Kraft getretenen Vertrags von Maastricht in Art. 43 ff. EGV und mittlerweile ist sie in den Art. 49 ff. AEUV geregelt. Auch der gesetzliche 157 158

Teichmann, ZGR 2011, 639 (648). Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.5.

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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Niederschlag des Vorabentscheidungsverfahrens hat sich entsprechend geändert. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit sollen im Folgenden jeweils ausschließlich die Vorschriften aus dem AEUV zitiert werden. Außerdem sei, wenn vom Verwaltungssitz die Rede ist, stets der effektive Verwaltungssitz gemeint.

I. „Daily Mail“ (1988) 1. Sachverhalt und Vorlagefragen Ausgangspunkt der EuGH-Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union ist die Daily Mail-Entscheidung vom 27. September 1988.159 In dem der Entscheidung des EuGH zugrunde liegenden Sachverhalt beantragte die englische Daily Mail and General Trust PLC – eine nach britischem Recht gegründete Aktiengesellschaft – im Jahr 1984 aus steuerrechtlichen Erwägungsgründen beim zuständigen britischen Finanzministerium die Zustimmung zur Verlegung des Verwaltungssitzes von England in die Niederlande. Nachdem das Finanzministerium die Erteilung der Zustimmung zur Sitzverlegung ins Ausland verweigert hatte, erhob die Daily Mail and General Trust PLC Klage beim Obersten Zivilgericht („High Court of Justice“). Dort machte sie geltend, dass die Niederlassungsfreiheit ihr das Recht gewähre, ohne vorherige Zustimmung des zuständigen Finanzministeriums den Verwaltungssitz in einen anderen EUMitgliedstaat zu verlegen. Das Oberste Zivilgericht setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH die Frage im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV vor, ob es einem EU-Mitgliedstaat durch die Art. 49 – 55 AEUV verwehrt sei, einer juristischen Person, die ihre Geschäftsleitung in diesem Mitgliedstaat habe, zu verbieten, diese ohne vorherige Zustimmung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen, sofern die grenzüberschreitende Verlegung des Verwaltungssitzes dazu führe, dass die Steuereinnahmen des Herkunftsstaats gemindert würden.

159 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431; für die Bedeutung dieser Entscheidung für das Gesellschaftsrecht der übrigen EU-Mitgliedstaaten siehe Ballarino, Yearbook of Private International Law 2002, 203 ff.; Boutard-Labarde, Journal du droit international 116 (1989), 428 ff.; Capelli, Diritto comunitario e degli scambi internazionali 1990, 50 ff.; Carli, Rivista di diritto europeo 1988, 128 ff.; Cartou, Recueil Dalloz Sirey 1989, 227; Ebke/Gockel, The International Lawyer 24 (1990), 239 ff.; Frommel, Intertax 1988, 409 ff.; Gill, Irish Law Times and Solicitors’ 1989, 59 ff.; Mok, TVVS ondernemingsrecht en rechtspersonen 1990, 104 f.; Nelson, Svensk Skattetidning 2002, 635 ff.; Schmitthoff, JBL 1988, 454 ff.; Schmitthoff, BLB 1988, 2 f.; van Hoorn Jr., Diritto e pratica tributaria 1989, 377 ff.; van Thiel, ET 1988, 357 ff.; Vara de Paz, Revista de Instituciones Europeas 1989, 871 ff.; Wouters, MJ 1994, 179 ff.; Wymeersch, CML 40 (2003), 661 ff.; Zilinsky, WPNR 2012, 359 f.

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

2. Lehren aus dem Urteil a) Kollisionsrecht Aus kollisionsrechtlicher Sicht kann entgegen einer Vielzahl anderslautender Meinungen innerhalb des deutschen Schrifttums keine Aussage zur Unionsrechtskonformität oder Unionsrechtsnonkonformität hinsichtlich der Anknüpfungstheorien, namentlich der Sitz- und Gründungstheorie, zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts aus der Daily Mail-Entscheidung des EuGH deduziert werden.160 Sowohl der Herkunftsstaat (England) als auch der Aufnahmestaat (Niederlande) bestimmen das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie.161 Die Verlegung des Verwaltungssitzes der Daily Mail and General Trust PLC von England in die Niederlande hatte demzufolge keinen Statutenwechsel zur Folge. Folgerichtig geht der EuGH in seiner Urteilsbegründung auch nicht weiter auf die zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts maßgeblichen Anknüpfungstheorien ein. Zwar rekurriert er im obiter dictum auf den Hinweis der Kommission, dass sich das Gesellschaftsrecht und mithin auch das Internationale Gesellschaftsrecht der EU-Mitgliedstaaten erheblich voneinander unterscheiden würden. Allerdings wollte er an den europäischen Gesetzgeber appellieren, rechtliche Rahmenbedingungen für die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV zu schaffen.162 Im ersten Leitsatz der hier in Rede stehenden Entscheidung wird dies besonders deutlich. Dort konstatiert er, dass der EWGVertrag u. a. die unterschiedliche Anknüpfung zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts als Problem betrachte, diese aber nach dem „derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts“ nicht durch die Niederlassungsfreiheit gelöst werden könne, sondern „eine[r] Lösung im Wege der Rechtsetzung oder des Vertragsschlusses“ bedürfe.163 Insoweit ist – wie eingangs erwähnt – die Urteilsbegründung des EuGH zur Daily Mail-Entscheidung von weiten Teilen des deutschen Schrifttums in der Weise missverstanden worden, damit wären die bislang bestehenden kollisionsrechtlichen Anknüpfungstheorien für unionsrechtskonform erklärt worden.164 160

So auch Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325 (333). Kußmaul/Richter/Ruiner, EWS 2009, 1 (5); siehe ferner auch Sack, JuS 1990, 352; Sandrock/Austmann, RIW 1989, 249 (250); Verse, ZEuP 2013, 458 (463). 162 Siehe dazu EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU: C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 14. 163 Der damals gebräuchliche Begriff des Gemeinschaftsrechts ist mittlerweile durch den Begriff des Unionsrechts ersetzt worden. 164 Vgl. BayObLG, Beschl. v. 7. Mai 1992 – 3Z BR 14/92, NJW-RR 1993, 43 (44); OLG Hamm, Beschl. v. 30. April 1997 – 15 W 91/97, EuZW 1998, 31 (32); BayObLG, Beschl. v. 26. August 1998 – 3Z BR 78/98, NZG 1998, 936; Behrens, ZGR 1994, 1 (20 f.); Ebenroth/Auer, GmbHR 1994, 16 (20); Ebenroth/Eyles, DB 1989, 363 (372); Ebenroth/Wilken, JZ 1991, 1014 (1018); Großfeld/König, RIW 1992, 433 (435); Großfeld/Luttermann, JZ 1989, 386; Kindler, NJW 1999, 1993 (1997); Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 23; siehe ferner dazu Behrens, EuZW 2009, V; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 7 Rn. 18. 161

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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b) Sachrecht Die Frage, die der EuGH im Wege der Vorabentscheidung hatte klären sollen, betraf die Vereinbarkeit der Regelung in section 482 (1) (a) des britischen Einkommen- und Körperschaftsteuergesetzes von 1970 mit der nunmehr in Art. 49, 54 AEUV geregelten Niederlassungsfreiheit. Nach section 482 (1) (a) des vorgenannten Gesetzes bedurften britische Gesellschaften, die ihren steuerlichen Sitz im Vereinigten Königreich hatten, der vorherigen Zustimmung des Finanzministeriums, um ihren Verwaltungssitz grenzüberschreitend unter Wahrung der Rechtsform verlegen zu können.165 Dieses Zustimmungserfordernis, das gleichsam ein Wegzugshindernis für britische Gesellschaften darstellte, ergab sich aus einer Vorschrift des Steuer- und damit des Sachrechts. Damit section 482 (1) (a) des britischen Einkommen- und Körperschaftsteuergesetzes von 1970 gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV verstoße, müsse im Falle einer grenzüberschreitenden Verlegung des Verwaltungssitzes in das Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet sein. Der EuGH bestätigte in seiner Urteilsbegründung zunächst die Bedenken der Kommission, dass die durch die Niederlassungsfreiheit gewährten Rechte „sinnentleert [seien], wenn der Herkunftsstaat Unternehmen verbieten könnte, auszuwandern, um sich in einem anderen EU-Mitgliedstaat niederzulassen.“166 Auf das Vorbringen der Kommission, dass das Recht, den Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat der EU verlegen zu können, von Art. 49 AEUV geschützt sei, soweit die Verlegung des Verwaltungssitzes nach nationalem Recht möglich sei,167 erwiderte der EuGH, eine Gesellschaft habe jenseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regele, keine Realität.168 Die Zustimmung des Finanzministeriums sei für den Fall vorgeschrieben, dass diese Gesellschaft unter Beibehaltung ihrer Rechtspersönlichkeit und ihrer Eigenschaft als Gesellschaft britischen Rechts den Verwaltungssitz aus dem Vereinigten Königreich verlegen wolle.169 Fehlt es also im Falle eines solchen Wegzugs an der besagten Zustimmung des Finanzministeriums, wird die wegzugswillige Gesellschaft an den Grenzen des Hoheitsgebietes ins Liquidationsstadium überführt, wodurch sie als Rechtssubjekt überhaupt nicht mehr Adressatin der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV sein kann. In Ermangelung eines unter den EU-Mitgliedstaaten abgeschlossenen Übereinkommens, das u. a. die Beibehaltung der Rechtspersön165

Siehe EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU: C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 5. 166 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 16. 167 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 14. 168 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 19. 169 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 18.

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

lichkeit bei Verlegung des Verwaltungssitzes von einem EU-Mitgliedstaat in einen anderen EU-Mitgliedstaat sicherstelle, würden alle EU-Mitgliedstaaten die Anknüpfungspunkte, die für das Fortbestehen der Rechtspersönlichkeit erforderlich seien, autonom bestimmen.170 Der EuGH gelangt damit zu dem Ergebnis, dass Art. 49, 54 AEUV einer Gesellschaft nicht das Recht gewähren, ihren effektiven Verwaltungssitz unter Bewahrung ihrer Eigenschaft als Gesellschaft des Gründungsstaats in einen anderen EU-Mitgliedstaat zu verlegen.171 3. Stellungnahme „Jenseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regelt, haben sie keine Realität.“172 Damit teilt der EuGH das Rechtsverständnis, das – wie gezeigt – wohl erstmals zugrunde gelegt wurde vom U.S. Supreme Court in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1819 in der Rechtssache The Trustees of Dartmouth College v. Woodward173, bestätigt in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1839 in der Rechtssache Bank of Augusta v. Earle174, und das später auch in Kontinentaleuropa durch die belgische Cour de Cassation in ihrem Urteil vom 22. Juli 1847175 vertreten wurde.176 Nach diesem Rechtsverständnis entscheidet jede Rechtsordnung autonom darüber, welche inländischen Erfordernisse eine nach dem Recht dieser Rechtsordnung gegründete Gesellschaft einhalten muss, um fortbestehen zu können. Innerhalb des deutschen Schrifttums hat sich für dieses Rechtsverständnis die Bezeichnung „Geschöpftheorie“ etabliert.177 Die einzuhaltenden Erfordernisse beschränken sich nicht notwendigerweise auf die im Kollisionsrecht üblichen Anknüpfungspunkte wie den effektiven Verwaltungs- oder den Satzungssitz, sondern können auch um weitere Erfordernisse aus dem Sachrecht erweitert werden; so wie in dem vom EuGH zu entscheidenden Fall, 170 Vgl. EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU: C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 21 ff. 171 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 24. 172 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 19. 173 Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. 518, 636 (1819). 174 Bank of Augusta v. Earle, 38 U.S 519 (1839). 175 Cour de Cassation, Urt. v. 22. Juli 1847, Recueil Dalloz 1847. 2.171. 176 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 B. I. 177 Vgl. Bayer, in: Hommelhoff/Lutter, GmbHG, § 4a Rn. 16; Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (742); Bayer/Schmidt, BB 2010, 387 (391); Bayer/Schmidt, ZIP 2012, 1481; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 86; Geyrhalter/ Weber, DStR 2006, 146 (150); Kindler, EuZW 2012, 888; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 7 Rn. 16; Mörsdorf, EuZW 2012, 296 f.; Panz, RPfleger 2012, 233 (238); Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 61; Roth, in: FS Hoffmann-Becking (2013), S. 965 (972); Schall/Barth, NZG 2012, 414 (415); Weng, EWS 2008, 264 (268).

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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in dem die Daily Mail and General Trust PLC aufgrund o.g. Regelung aus dem britischen Steuerrecht für den grenzüberschreitenden Wegzug unter Wahrung der Rechtsform die Zustimmung des britischen Finanzministeriums benötigte.178 Da dies im deutschen Schrifttum weitgehend übersehen wird,179 soll nochmals explizit auf folgende Aussage hingewiesen werden: „Die Zustimmung des Finanzministeriums ist nur für den Fall vorgeschrieben, daß diese Gesellschaft unter Beibehaltung ihrer Rechtspersönlichkeit und ihrer Eigenschaft als Gesellschaft britischen Rechts den Sitz ihrer Geschäftsleitung aus dem Vereinigten Königreich verlegen will [Hervorh. d. Verf.].“

Dieses Zustimmungserfordernis war kein Wegzugshindernis im eigentlichen Sinne, sondern eine Voraussetzung, die die britische Gesellschaft zwingend hatte einhalten müssen, um weiterhin als eine Gesellschaft britischen Rechts fortbestehen zu können. Hierin unterscheidet sich der der Daily Mail-Entscheidung des EuGH zugrunde liegende Sachverhalt – wie später noch gezeigt werden wird – erheblich von dem in der Rechtssache National Grid Indus. In kollisionsrechtlicher Hinsicht können der hier in Rede stehenden EuGHEntscheidung keine konkreten Vorgaben für eine grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union entnommen werden. Der EuGH wollte sich weder zur Unionsrechtskonformität noch zur Unionsrechtsnonkonformität der kollisionsrechtlichen Anknüpfungstheorien äußern. Letztlich bestätigte er stattdessen mit der eingangs zitierten Aussage nur das schon seit jeher bestehende Rechtsverständnis, das von (wohl) sämtlichen Jurisdiktionen im Rahmen des Gesellschaftsrechts zugrunde gelegt wird.180 Damit lautet die Kernaussage der Daily Mail-Entscheidung des EuGH, dass eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet worden sei, nur dann Adressatin der Niederlassungsfreiheit sein könne, wenn ihre rechtliche Existenz und damit auch die Beibehaltung ihrer Rechtspersönlichkeit von der Heimatrechtsordnung im Falle des grenzüberschreitenden Wegzugs innerhalb der Union gesichert werde. Der Gründungsstaat kann somit in Einklang mit dem Unionsrecht der wegzugswilligen Gesellschaft ihre primäre Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 Abs. 1 AEUV gänzlich entziehen, wenn er ihre Liquidation im Falle des Grenzübertritts anordnet. Dagegen sind Maßnahmen des Gründungsstaats, die die sekundäre Niederlassungsfreiheit seiner wegzugswilligen Gesellschaft beschränken, auf ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht zu überprüfen, weil – soweit ersichtlich – in solch einem Fall eine Überführung ins Liquidationsstadium von keinem Mitgliedstaat der EU vorgenommen wird.181 178

Ebenso Stöber, ZIP 2012, 1273 (1279 m. Fn. 94). Vgl. Mörsdorf, EuZW 2012, 296 (297 f.); Schall/Barth, NZG 2012, 414 (418 f.); Verse, ZEuP 2013, 458 (464). 180 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 B. 181 Für die Unterscheidung zwischen primärer und sekundärer Niederlassungsfreiheit siehe die Ausführungen in Kapitel 4 B. II. 1. 179

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

II. „Centros“ (1999) 1. Sachverhalt und Vorlagefragen Die nächste wegweisende Entscheidung des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union erging am 9. März 1999 zur Rechtssache Centros.182 In dem der Entscheidung des EuGH zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein dänisches Ehepaar in Großbritannien im Jahr 1992 eine englische Ltd. unter der Firma Centros gegründet. Es war vorgesehen, dass die Centros Ltd. von Anfang an keine Geschäftstätigkeit im Herkunftsstaat England ausüben sollte, sondern ausschließlich qua Zweigniederlassung im Aufnahmestaat Dänemark. Das dänische Ehepaar machte keinen Hehl daraus, dass es mit der Gründung der englischen Centros Ltd. die strengeren Mindestkapitalerfordernisse für dänische Kapitalgesellschaften zu umgehen beabsichtige. Die Zentralverwaltung für Handel und Gesellschaften („Erhvervs- og Selskabsstyrelse“) verweigerte deshalb unter dem Hinweis, dass in Wahrheit die Hauptniederlassung in Dänemark errichtet werde, die Eintragung der Zweigniederlassung. Gegen den ablehnenden Bescheid erhob die Centros Ltd. Klage vor dem Obersten Gericht („Højesteret“) und machte geltend, dass die Niederlassungsfreiheit ihr das Recht zur Gründung einer Zweigniederlassung gewähre und sie die dafür vorgesehenen Voraussetzungen des dänischen Rechts erfülle. Das Oberste Gericht setzte das Verfahren aus und legte – verkürzt dargestellt – dem EuGH folgende Frage zur 182

EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459; zur Bedeutung dieser Entscheidung für das Gesellschaftsrecht der übrigen EU-Mitgliedstaaten siehe Ballarino, Yearbook of Private International Law 2002, 203 ff.; Colangelo, Contratto e impresa 2003, 1220 ff.; Deguée, Euredia 1999, 387 ff.; Deguée, Revue pratique des Sociétés 2000, 51 ff.; Della Chà, Diritto del commercio internazionale 2000, 925 ff.; Ducouloux-Favard, Petites affiches 1999, 10 f.; Edwards, EBOR 1 (2000), 147 ff.; Fortunato, Il diritto dell’Unione Europea 2000, 83 ff.; Friis Hansen, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 2000, 45 ff.; Friden, Annales du droit Luxembourgeois 2000, 333 ff.; Garcimartín Alférez, Noticias de la Unión Europea 2001, 79 ff.; Gestri, Rivista di diritto internazionale 2000, 71 ff.; Gulmann, Hyldestskrift til Jørgen Nørgaard 2003, 895 ff.; Hoffstötter/Svenningsen, Revue des affaires européennes 2000, 300 ff.; Jazottes/Luby/Poillot-Peruzzetto, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique 2000, 224 ff.; Kjellgren, Europarättslig tidskrift 1999, 535 ff.; Kluiver, WPNR 1999, 527 f.; Lauterfeld, EBLR 2001, 78 ff.; Macia˛g, Transformacje Prawa Prywatnego 2 (2001), 93 ff.; Mucciarelli, Giurisprudenza commerciale 2000, 559 ff.; Munari/Terrile, Il diritto dell’Unione Europea 2001, 1 ff.; Nelson, Svensk Skattetidning 2002, 635 ff.; Nicolau, Pandectele Romane: repertoriu trimestrial de jurisprudenta, doctrina si legislatie 5 (2012), 80 ff.; Olivieri, Diritto pubblico comparato ed europeo 1999, 1228 ff.; Papadimitriou, Epitheorisis Dikaiou Koinonikis Asfaliseos 2000, 99 ff.; Pellisé, Revista Jurídica de Catalunya 1999, 1243 ff.; Perrone, Rivista delle società 2001, 1292 ff.; Rammeloo, N-IPR 2000, 273 ff.; Rotondaro, Rivista di Diritto Tributario Internazionale 2001, 433 ff.; Sánchez Lorenzo, Anuario español de Derecho internacional privado 2000, 115 ff.; Sancho Villa, La ley 6 (1999), 1851 ff.; Snell, EBLR 11 (2000), 50 ff.; Timmerman, Ondernemingsrecht 2000, 218 ff.; Tountopoulos, Dikaio Epicheiriseon & Etairion 1999, 1118 ff.; Travers, CLP 1999, 159 ff.; Werlauff, Ugeskrift for Retsvæsen 1999, 163 ff.; Werlauff, European Taxation 2000, 542 ff.; Werlauff, EBLR 2001, 2 ff.; Wulf, Ondernemingsrecht 1999, 318 ff.

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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Vorabentscheidung im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV vor: Ist es mit der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV vereinbar, wenn die Eintragung einer Zweigniederlassung einer im EU-Ausland gegründeten Gesellschaft abgelehnt wird, sofern feststeht, dass diese Gesellschaft nur gegründet worden ist, um die Mindestkapitalanforderungen des dänischen Gesellschaftsrechts zu umgehen? 2. Lehren aus dem Urteil a) Kollisionsrecht Die Entscheidung des EuGH zur Rechtssache Centros hält in kollisionsrechtlicher Hinsicht keine neuen Erkenntnisse bereit.183 Sowohl Großbritannien als auch Dänemark bestimmen das Gesellschaftsstatut im Wege der Gründungstheorie.184 Der EuGH stellte deshalb zu Recht in seiner Urteilsbegründung nur kurz fest, dass nach dänischem Recht die Centros Ltd. als „private limited company“ als eine ausländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung anzusehen sei.185 Deshalb kann – wie schon in der Daily Mail-Entscheidung – dem EuGH nicht unterstellt werden, er habe eine Aussage zur Unionsrechtskonformität der kollisionsrechtlichen Anknüpfungstheorien treffen wollen.186 b) Sachrecht Im Unterschied zur Daily Mail-Entscheidung, in der es um einen Fall des Wegzugshindernisses ging, musste der EuGH in der Centros-Entscheidung erstmals ein Zuzugshindernis auf seine Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit, die mittlerweile in Art. 49, 54 AEUV geregelt ist, prüfen. Die streitgegenständliche Vorschrift in der Centros-Entscheidung des EuGH war § 117 Nr. 1 des dänischen GmbHG. Nach der vorgenannten Vorschrift war es Gesellschaften mit beschränkter Haftung und ausländischen Gesellschaften entsprechender Rechtsform, die in einem Mitgliedstaat der EU niedergelassen waren, möglich, in Dänemark über eine Zweigniederlassung tätig zu werden. Da die Centros Ltd. aber seit ihrer Gründung keine Geschäftstätigkeit im Gründungsstaat entfaltete, verweigerte die Zentralver183

Knaap, DNotZ 2003, 85 (87 f.); siehe auch Zimmer, ZHR 164 (2000), 23 (32). Siehe Armour/Ringe, CMR 48 (2011), 125 (134); Ebke, JZ 1999, 656 (658); Kindler, NJW 1999, 1993 (1997); Werlauff, ZIP 1999, 867 (874). 185 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 4. 186 So auch OLG Brandenburg, Urt. v. 31. Mai 2000 – 14 U 144/99, ZIP 2000, 1616 (1617); OLG Hamm, Beschl. v. 1. Februar 2001 – 15 W 390/00, NJW 2001, 2183; LG Potsdam, Urt. v. 30. September 1999 – 31 O 134/98, ZIP 1999, 2021 (2022); Kindler, NJW 1999, 1993 (1997); Kindler, NJW 2003, 1073 (1074); a.A. Behrens, IPRax 1999, 323 ff.; Behrens, IPRax 2000, 384; Sandrock, BB 1999, 1337 ff.; siehe ferner Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 7 Rn. 22 m.w.N. 184

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

waltung für Handel und Gesellschaften der Centros Ltd. die Eintragung in das Handelsregister, weil die Centros Ltd. in Wahrheit keine Zweig-, sondern ihre Hauptniederlassung in Dänemark habe. Es stellte sich also die Frage, ob die Niederlassungsfreiheit der Centros Ltd. dadurch beeinträchtigt worden sei, dass die Zentralverwaltung für Handel und Gesellschaften ihr die Eintragung in das Handelsregister verweigerte. Die dänische Regierung führte zunächst aus, dass die Niederlassungsfreiheit nicht anwendbar sei, weil es sich um einen rein inländischen Sachverhalt handele. Zudem sei die Centros Ltd. im Vereinigten Königreich ausschließlich mit dem Ziel errichtet worden, mittels einer Zweigniederlassung in Dänemark eine Geschäftstätigkeit auszuüben, um so die Anwendung des dänischen Rechts über die Errichtung der Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu umgehen. Unter solchen Umständen stelle die Errichtung der Centros Ltd. durch die Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaats in einem anderen EU-Mitgliedstaat keinen unionsrechtlich relevanten, über den nationalen Rahmen hinausweisenden Aspekt dar.187 Zudem – so führte die dänische Regierung weiter aus – sei die Einhaltung der vorgesehenen Mindesteinlageerfordernisse erforderlich, um die öffentlichen und privaten Gläubiger und die Vertragspartner zu schützen sowie den betrügerischen Bankrott zu bekämpfen.188 Die Kläger, also das dänische Ehepaar, machten im Namen der Centros Ltd. indes geltend, dass nach der Niederlassungsfreiheit Gesellschaften das Recht hätten, ihre Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat durch eine Agentur, Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft auszuüben, wobei ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung – ebenso wie die Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen – nach ständiger Rechtsprechung des EuGH dazu diene, ihre Zugehörigkeit zur Rechtsordnung eines Mitgliedstaats zu bestimmen.189 Werde einer zugezogenen Gesellschaft aufgrund des Belegenheitsorts ihres Satzungssitzes in einem anderen EU-Mitgliedstaat die Eintragung einer Zweigniederlassung im Aufnahmestaat verweigert, so hindere dies die Gesellschaft an der Wahrnehmung ihres Niederlassungsrechts.190 Offenbar handelt es sich nach Auffassung der Kläger und nach der des EuGH, da er diesen Ausführungen nicht widersprach, beim Satzungssitz der Gesellschaft um 187 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 16. 188 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 12. 189 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 20; zur st. Rspr. s. EuGH, Urt. v. 28. Januar 1986 – Rs. C-270/83 (Kommission/Frankreich), ECLI:EU:C:1986:37, Slg. 1986, 273 Rn. 18; EuGH, Urt. v. 13. Juli 1993 – Rs. C-330/91 (The Queen/Inland Revenue Commissioners), ECLI:EU:C:1993:303, Slg. 1993, I-4017 Rn. 13; EuGH, Urt. v. 16. Juli 1998 – Rs. C-264/96 (Imperial Chemical Industries/Colmer), ECLI:EU:C:1998:370, Slg. 1998, I-4695 Rn. 20. 190 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 20.

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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das Pendant der Staatsangehörigkeit einer natürlichen Person, so dass ein Einreisehindernis, das auf den im Ausland belegenen Satzungssitz der zugezogenen Gesellschaft Bezug nimmt, stets eine offene Diskriminierung darstellt. Die Niederlassungsfreiheit als eine besondere Ausprägung des Diskriminierungsverbots aus Art. 18 AEUV kann – obgleich dies nach der hier vertretenen Auffassung abzulehnen ist –191 nach ständiger Rechtsprechung des EuGH jedenfalls nur dann durch eine offene Diskriminierung beeinträchtigt werden, wenn jene Diskriminierung durch ein in den geschriebenen Rechtfertigungsgründen enthaltenes Interesse gerechtfertigt ist.192 Unter dieser Prämisse stellte sich für den EuGH die Frage, ob – und dies war gemäß den Akteneinträgen unstreitig –193 die Gründung einer Gesellschaft im Ausland allein zum Zweck, die Anwendung des nationalen Rechts über die Errichtung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu umgehen, eine missbräuchliche Ausnutzung des Niederlassungsrechts darstelle; denn nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist ein EU-Mitgliedstaat berechtigt, Maßnahmen zu treffen, die verhindern sollen, dass sich einige seiner Staatsangehörigen unter Missbrauch der durch den – nunmehr – AEUV geschaffenen Möglichkeiten der Anwendung des nationalen Rechts entziehen.194 Er entschied, es könne für sich allein keine missbräuchliche Ausnutzung des Niederlassungsrechts darstellen, wenn ein Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedstaats, der eine Gesellschaft gründen wolle, diese in demjenigen EU-Mitgliedstaat errichte, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihm die größte Freiheit lassen würden, und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen gründe. Schließlich folge dieses Recht im EU-Binnenmarkt unmittelbar aus der Niederlassungsfreiheit selbst.195 Zudem belege es gemäß der Seger-Entscheidung196 kein missbräuchliches 191

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 B. IV. 2. Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 B. IV. 1. 193 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 3. 194 Siehe zur Niederlassungsfreiheit EuGH, Urt. 7. Februar 1979 – Rs. C-115/78 (Knoors/ Staatssecretaris van Economische Zaken), ECLI:EU:C:1979:31, Slg. 1979, 399 Rn. 25; EuGH, Urt. v. 3. Oktober 1990 – Rs. C-61/89 (Bouchoucha), ECLI:EU:C:1990:343, Slg. 1990, I-3551 Rn. 14; siehe für die übrigen Grundfreiheiten EuGH, Urt. v. 3. Dezember 1974 – Rs. C-33/74 (Van Binsbergen/Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid), ECLI:EU:C:1974:131, Slg. 1974, 1299 Rn. 13; EuGH, Urt. v. 3. Februar 1993 – Rs. C-148/91 (Veronica Omroep Organisatie/Commissariaat voor de Media), ECLI:EU:C:1993:45, Slg. 1993, I-487 Rn. 12; EuGH, Urt. v. 5. Oktober 1994 – Rs. C-23/93 (TV10/Commissariaat voor de Media), ECLI:EU: C:1994:362, Slg. 1994, I-4795 Rn. 21; EuGH, Urt. v. 10. Januar 1985 – Rs. C-229/83 (Leclerc/ Au blé vert), ECLI:EU:C:1985:1, Slg. 1985, 1 Rn. 27; EuGH, Urt. v. 21. Juli 1988 – Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 Rn. 43. 195 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 27. 196 EuGH, Urt. v. 10. Juli 1986 – Rs. C-79/85 (Segers), ECLI:EU:C:1986:308, Slg. 1986, 2375 Rn. 16. 192

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

und betrügerisches Verhalten, wenn eine Gesellschaft in dem Herkunftsstaat, in dem sie ihren Satzungssitz habe, keine Geschäftstätigkeit entfalte und ihre Tätigkeit ausschließlich im Aufnahmestaat, dort, wo sie also ihre Zweigniederlassung habe, ausübe.197 3. Stellungnahme Die Centros-Entscheidung des EuGH hat innerhalb des Schrifttums hohe Wellen geschlagen, weil der EuGH die Frage hat klären müssen, ob eine sog. Scheinauslandsgesellschaft, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet worden sei, ihren Sitz grenzüberschreitend unter Wahrung ihrer Rechtsform in das Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats verlegen dürfe. Wie bereits aufgezeigt,198 hält die wohl h.M. das Erfordernis eines genuine link zum Herkunftsstaat fälschlicherweise für eine völkerrechtliche Schranke für die Anerkennung ausländischer Gesellschaften, die auch im Falle einer staatsvertraglich festgeschriebenen Anknüpfung nach der Gründungstheorie greife.199 Im Zentrum dieser Entscheidung stand die Frage, ob der Inhalt des vorgenannten Erfordernisses auf grenzüberschreitende Umstrukturierungsmaßnahmen innerhalb der Union adaptiert werden könne. Ähnlich wie einst der IGH lehnte auch der EuGH ein solches Ansässigkeitserfordernis für Gesellschaften dem Grunde nach in seiner Centros-Entscheidung ab. Das Verlangen eines Ansässigkeitserfordernisses aufseiten des Aufnahmestaats bietet nach Auffassung des EuGH keinen Schutz vor einer nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründeten Scheinauslandsgesellschaft, die unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV im Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats eine Ansässigkeit anstrebt.200 Es stelle für sich allein keine missbräuchliche Ausnutzung dieses Niederlassungsrechts dar, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der eine Gesellschaft gründen möchte, diese in dem Mitgliedstaat errichte, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihm die größten Freiheiten ließen, und in anderen Mitgliedstaaten

197 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 29. 198 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 3 A. I. 2. b) aa). 199 OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. Dezember 1994 – 6 U 59/94, IPRax 1996, 128; Bausback, DNotZ 1996, 254 (258); Ebenroth/Bippus, NJW 1988, 2137 f.; Ebenroth/Bippus, DB 1988, 842 (844 ff.); Ebenroth, Int’l L. 24 (1990), 459 (474 ff.); Ebenroth/Auer, RIW 1992, Beilage Nr. 1, 1 (12); Ebenroth/Auer, RIW 1992, 998 (1009 ff.); Ebenroth/Willburger, EWiR 1995, 583 f.; Ebenroth/Kemner/Willburger, ZIP 1995, 972 ff.; Ebenroth/Offenloch, RIW 1997, 1 (2); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 211; Großfeld, AG 1996, 302 (306); Picot/Land, DB 1998, 1601; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 342. 200 Für eine völlige Irrelevanz des Ansässigkeitskriteriums deshalb Leible, RIW 2002, 925 (932); Paefgen, WM 2003, 561 (565); Roth, ZGR 2000, 311 (317).

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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Zweigniederlassungen gründe.201 Dieses Recht sei vielmehr Ausdruck der in Art. 49, 54 AEUV verbürgten Niederlassungsfreiheit. Damit ebnete er einen in rechtspolitischer Sicht höchst brisanten Weg, weil sich die Gesellschaftsrechte der EU-Mitgliedstaaten aufgrund der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit nunmehr in einem offenen Wettbewerb zueinander befinden, das zu einem race for laxity bzw. race to the bottom führen kann.202 Der EuGH hat jedenfalls den durch die Niederlassungsfreiheit Begünstigten die Flucht in ein regelungsärmeres Gesellschaftsrecht innerhalb der Union ermöglicht. Es liegt auf der Hand, dass diese Entscheidung aufgrund der vorbenannten Auswirkung von Anhängern der protektionistischen Sitztheorie kritisiert wurde.203 Die von Werlauff aus der Centros-Entscheidung des EuGH gezogene Folgerung („What Cassis de Dijon did for the free movement of goods, Centros will do for the free establishment of companies“)204 trifft nur zum Teil zu, da die hier in Rede stehende Entscheidung keine Lösungen für Rechtsfragen anbietet, die sich im Falle einer grenzüberschreitenden Umwandlung oder einer rechtsformwahrenden Verlegung des Satzungssitzes über die Grenze stellen.205

III. „Überseering“ (2002) 1. Sachverhalt und Vorlagefragen In dem dem Urteil des EuGH zur Rechtssache Überseering206 zugrunde liegenden Sachverhalt erwarb die niederländische Überseering BV im Oktober 1990 ein 201

EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 27. 202 Siehe dazu BGH, Beschl. v. 30. März 2000 – VII ZR 370/98, NZG 2000, 926 (927); BGH, Urt. v. 27. Oktober 2008 – II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 Rn. 21; siehe auch Bache, Der internationale Unternehmensvertrag nach deutschem Kollisionsrecht, S. 34; Ebenroth/Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (328); Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2235); Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 52; Wall, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 18 Rn. 17; zweifelnd hierzu Müller, NZG 2003, 414 (418). 203 Borges, RIW 2000, 167 (178); Freitag, EuZW 1999, 267 (270); Hillmann, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Bd. 2, S. 231 (242); Höfling, DB 1999, 1206 (1207); Kindler, NJW 1999, 1993 (2000); Leible, NZG 1999, 298 (301); Meilicke, DB 1999, 625 (627); Neye, EWiR 1999, 259; Roth, ZIP 1999, 861 (863); Sedemund/Hausmann, BB 1999, 809 (810). 204 Werlauff, ZIP 1999, 867; in diesem Sinne aber auch Sandrock, BB 1999, 1337. 205 So auch Behrens, JBl. 2001, 341 (355); Koppensteiner, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Bd. 2, S. 154 (184). 206 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – RS. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919; für die Bedeutung dieser Entscheidung für das Gesellschaftsrecht der übrigen EU-Mitgliedstaaten siehe Andenas, The Law Quarterly Review 2003, 221 ff.; Bachner, The Cambridge Law Journal 2003, 47 ff.; Ballarino, Yearbook of Private International Law 2002, 203 ff.; Ballarino, Revue Critique de Droit International Privé 2003, 373 ff.; Barra Caracciolo, Il Foro amministrativo 2002, 2754 ff.; Cerioni, The Columbia Journal of European

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

Grundstück in Düsseldorf, das sie gewerblich nutzte. Mit Generalübernahmevertrag vom 27. November 1992 beauftragte sie das deutsche Bauunternehmen Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (im Folgenden: NCC) mit der Sanierung eines Garagengebäudes und eines Motels, die sich auf diesem Grundstück befanden. Das deutsche Bauunternehmen NCC hatte die geschuldete Werkleistung nur mangelhaft erbracht, weshalb es nach erfolgter Abnahme von der Überseering BV zur Mängelbeseitigung aufgefordert wurde. Da das Bauunternehmen NCC seiner Mängelbeseitigungspflicht bis 1996 nicht nachkam, wurde es von der Überseering BV aus dem zwischen ihnen bestehenden Generalübernahmevertrag beim LG Düsseldorf auf Zahlung von 1.163.657,77 DM zzgl. Zinsen als Ersatz der Kosten der Beseitigung der angeblichen Mängel und der Folgeschäden verklagt. Im Dezember 1994, also vor Erhebung der Klage, erwarben zwei in Düsseldorf wohnhafte deutsche Staatsangehörige sämtliche Geschäftsanteile an der Überseering BV. Das LG Düsseldorf wies die Klage ab. Das OLG Düsseldorf wies in zweiter Instanz die Berufung zurück.207 Es sah in dem Erwerb der Geschäftsanteile an der Überseering BV einen grenzüberschreitenden Zuzug einer nach ausländischem Recht gegründeten Gesellschaft qua Verwaltungssitzverlegung nach Deutschland mit der Folge, dass unter Anwendung der strengen Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts die Überseering BV im Ergebnis ihre Rechtsfähigkeit verlor. Unter der Prämisse, dass die Parteifähigkeit gemäß § 50 Abs. 1 ZPO die Rechtsfähigkeit voraussetzt, verneinte das Berufungsgericht die aktive Parteifähigkeit der Überseering BV. Der als Revisionsinstanz mit dem Fall befasste BGH legte dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV zwei Fragen zur Vorabentscheidung vor. Mit seiner ersten Frage wollte das vorlegende Gericht wissen, ob es gegen die nunmehr im AEUV geregelte Niederlassungsfreiheit verstoße, wenn die Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats wirksam gegründet worden sei, nach dem Recht desjenigen Staats beurteilt werde, in den die Law 10 (2003), 117 ff.; Colangelo, Il Corriere giuridico 2003, 307 ff.; Coscia, Giurisprudenza italiana 2003, 703 ff.; Dyrberg, European L. Rev. 2003, 528 ff.; Espesson-Vergeat, Revue des affaires européennes 2001/2002, 1109 ff.; Garcimartín Alférez, Revista de Derecho Mercantil 2003, 663 ff.; Gnes, Giornale di diritto amministrativo 2003, 133 ff.; Gulmann, Hyldestskrift til Jørgen Nørgaard 2003, 895 ff.; Jonet, JDE 2003, 33 ff.; Kozyris, Episkopisi Emporikou Dikaiou 2003, 617 ff.; Lombardo, Banca Borsa Titoli di Credito 2003, 456 ff.; Luby, Journal du droit international 2003, 608 ff.; Micheler, ICLQ 2003, 521 ff.; Meeusen, TRV 2003, 95 ff.; Menjucq, La Semaine juridique – entreprise et affaires 2003, 362 ff.; Metallinos, Epitheorisis tou Emporikou Dikaiou 2003, 194 ff.; Obal, Podjetje in delo 2003, 769 ff.; Papadimopoulos, Dikaio Epicheiriseon & Etairion 2003, 393 ff.; Raaijmakers, M. J. G. C., Ars aequi 2003, 379 ff.; Rammeloo, notariaat en registratie 2003, 153 f.; Rammeloo, MJ 2003, 169 ff.; Rammeloo, NIPR 2003, 134 ff.; Sánchez Lorenzo, Revista Española de Derecho Internacional 54 (2002), 925 ff.; Sørensen, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 2002, 405 ff.; Thoma, European Review of Private Law 2003, 545 ff.; Vaquero López, Derecho de sociedades 2003, 181; Vlas, Uitspraken in burgerlijke en strafzaken 2003, Nr. 58, Wooldridge, EBLR 2003, 227 ff.; Wulf, Revue de droit commercial belge 2003, 96 f.: Wymeersch, Rivista delle società 2003, 723 ff. 207 OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. September 1998 – 5 U 1/98, JZ 2000, 203.

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Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz verlegt habe, und wenn sich aus dessen Recht ergebe, dass sie vertraglich begründete Ansprüche dort nicht mehr gerichtlich geltend machen könne. Ferner wollte es bejahendenfalls wissen, ob es die Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften gebiete, die Rechts- und Parteifähigkeit nach dem Recht des Gründungsstaats zu beurteilen.208 2. Lehren aus dem Urteil a) Kollisionsrecht Wie von Bungert nach der Centros-Entscheidung zutreffend prognostiziert,209 stand in der Rechtssache Überseering die überwiegend im kontinentaleuropäischen Rechtsraum vertretene Sitztheorie auf dem Prüfstand. Gegenstand dieser Prüfung war die Sitztheorie in ihrer strengsten Ausprägung, die innerhalb der deutschen Rechtsprechung und der deutschen Lehre als sog. strenge Sitztheorie bezeichnet wird.210 Wie schon ausführlich dargestellt, wird unter Anwendung der strengen Sitztheorie eine ausländische Gesellschaft, die in Deutschland ihren effektiven Verwaltungssitz hat, als rechtliches Nullum betrachtet, so dass sie hierzulande weder rechts- noch parteifähig ist.211 Nach der nunmehr in Deutschland herrschenden modifizierten Sitztheorie findet der im deutschen Gesellschaftsrecht bestehende Automatismus einer Rechtsformverfehlung in der Weise statt, dass Gesellschaften des ausländischen Rechts, sofern sie die Gründungsvoraussetzungen einer Personengesellschaft deutschen Rechts erfüllen, ex lege in eine solche Gesellschaftsform „zwangsumgewandelt“ werden.212 Es ist höchst bedauerlich, dass der BGH hier die bereits nach deutschem Recht obsolete strenge Sitztheorie auf ihre Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit vom EuGH hat prüfen lassen. Die Befürworter einer Vereinbarkeit der Sitztheorie mit der Niederlassungsfreiheit, namentlich die NCC, der BGH, die deutsche, spanische und italienische Regierung, trugen im Grunde zwei Argumente vor: Zum einen bestritten sie, dass in dem dieser Rechtssache zugrunde liegende Sachverhalt der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit überhaupt eröffnet sei. Die Begründung hierfür glaubten sie in den Ausführungen des EuGH zur Daily

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BGH, Beschl. v. 30. März 2000 – VII ZR 370/98, ZIP 2000, 679. Bungert, DB 1999, 1841 (1843 f.); Cascante, RIW 1999, 450 (451); Freitag, EuZW 1999, 267 (269 f.); Geyrhalter, EWS 1999, 201 (203). 210 Jaensch, EWS 2007, 97 (98); Schall, ZfPW 2016, 407 (410); Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, S. 54; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 33. 211 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. II. 1. c) bb). 212 BGH, Urt. v. 1. Juli 2002 – II ZR 380/00, BGHZ 151, 204; Binz/Mayer, BB 2005, 2361 (2362); Lieder/Hoffmann, AG 2017, 83; Schinköth, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, S. 23. 209

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

Mail-Entscheidung erkannt zu haben. Wie bereits ausgeführt,213 konstatierte der EuGH in der vorgenannten Entscheidung, dass eine Gesellschaft gleichsam ein Geschöpf einer staatlichen Rechtsordnung sei, das jenseits dieser Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regele, keine Realität habe.214 Des Weiteren wies der EuGH in seiner Urteilsbegründung darauf hin, dass der EWG-Vertrag u. a. die unterschiedliche Anknüpfung zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts als Problem betrachte, diese aber nach dem „derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts“ nicht durch die Niederlassungsfreiheit gelöst werden könne, sondern „eine[r] Lösung im Wege der Rechtssetzung oder des Vertragsschlusses“ bedürfe. Diese beiden Kernaussagen wurden letztlich von den o.g. Befürwortern in der Weise verstanden, dass eine in einem Mitgliedstaat gegründete Gesellschaft bei Verlegung ihres Verwaltungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat ihre Rechtspersönlichkeit nicht ohne Weiteres beibehalte, sondern dass es hierzu eines gesonderten, bisher nicht geschlossenen Übereinkommens der Mitgliedstaaten bedürfe.215 Da das auf Grundlage des Art. 293 EGV am 29. Februar 1968 in Brüssel unterzeichnete Übereinkommen über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen nie in Kraft getreten sei, bestehe keine Harmonisierung auf Unionsebene, die die Frage der Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit einer Gesellschaft im Fall der Sitzverlegung entscheiden könnte.216 Deshalb ergebe sich aus der Daily Mail-Entscheidung, dass die Kriterien zur Feststellung der Identität einer Gesellschaft – gemeint waren freilich die kollisionsrechtlichen Anknüpfungstheorien zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts – nicht von der Ausübung der Niederlassungsfreiheit umfasst seien, sondern in die Regelungsbefugnis der nationalen Rechtsordnungen fielen.217 Dagegen vertraten die Überseering BV, die Regierung des Vereinigten Königreichs, die Europäische Kommission und die EFTA-Überwachungsbehörde die Ansicht, dass die Ausführungen des EuGH zur Urteilsbegründung in der Rechtssache Daily Mail für die hier in Rede stehende Rechtssache nicht einschlägig seien. Wie schon ausgeführt wurde,218 hängt das rechtliche Schicksal einer Gesellschaft, die ihren Sitz über die Grenze in das Hoheitsgebiet eines anderen Staats verlegt hat, vom Zusammenwirken des Herkunfts- und des Aufnahmestaats ab. Gesellschaften sind Schöpfungen einer nationalen Rechtsordnung; sie bekommen vom Herkunftsstaat im Wege eines Verleihungsakts die Rechtsfähigkeit bzw. die Rechtspersönlichkeit verliehen, weshalb sie die nach dem Recht dieses Staats bestehenden 213

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 C. I. EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 19. 215 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 25. 216 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 28. 217 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 31. 218 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1. 214

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Anforderungen beachten müssen. Dieses Rechtsverständnis wird – wie gezeigt – von der Mehrheit, wenn nicht sogar von sämtlichen Rechtsordnungen dieser Welt für ihr nationales Gesellschaftsrecht zugrunde gelegt.219 Sodann muss diese vom Herkunftsstaat verliehene Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit vom Aufnahmestaat anerkannt werden. Dieser mittlerweile tradierten Dichotomie vom staatlichen Akt der Verleihung und staatlichen Akt der Anerkennung wird aus dogmatischer Sicht dadurch Rechnung getragen, dass die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Gesellschaften jeweils aus Perspektive des Herkunfts- und des Aufnahmestaats zu betrachten ist. Deshalb wiesen die Überseering BV, die Regierung des Vereinigten Königreichs, die Europäische Kommission und die EFTA-Überwachungsbehörde zu Recht darauf hin, dass es sich bei der Daily Mail-Entscheidung um eine Wegzugskonstellation handele, da aus dieser Entscheidung lediglich Vorgaben für die Rechtsbeziehung im Verhältnis zwischen dem Gründungsstaat und der wegzugswilligen Gesellschaft deduziert werden könnten.220 Unter dieser Prämisse sei für den hier in Rede stehenden Fall nicht auf die Daily Mail- (Wegzugskonstellation), sondern auf die Centros-Entscheidung (Zuzugskonstellation) abzustellen.221 In seiner Urteilsbegründung zur Rechtssache Überseering bestätigte der EuGH diese Sichtweise und führte ferner aus, dass zwischen diesem Ausgangsrechtsstreit und der Daily Mail-Entscheidung ein konträrer Unterschied bestehe, weshalb sie nicht miteinander vergleichbar seien. Während in dem der Rechtssache Daily Mail zugrunde liegende Sachverhalt der grenzüberschreitende Wegzug der britischen Daily Mail Ltd. aufgrund des Zustimmungsvorbehalts des britischen Finanzministeriums kraft des britischen Steuerrechts obstruiert worden sei, sei die dieser Rechtssache namensgebende Überseering BV nicht Adressatin von Auflösungsmaßnahmen nach niederländischem Recht gewesen. Des Weiteren machte die Europäische Kommission geltend, dass nach dem Wortlaut des Art. 293 EGV die Einleitung von Verhandlungen zur Beseitigung der Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsvorschriften über die Anerkennung ausländischer Gesellschaften nur, soweit erforderlich, vorgesehen sei. Hätte im Jahr 1968 eine einschlägige Rechtsprechung bestanden, wäre es nicht erforderlich gewesen, von Art. 293 EGV Gebrauch zu machen. Dies erkläre die entscheidende Bedeutung, die heute der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH für die Ermittlung des Inhalts und der Tragweite der Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften zukomme.222 Der EuGH schloss sich dieser Auffassung an und begründete dies unter

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Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 B. EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 40. 221 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 41. 222 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 37. 220

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

Verweis auf die Schlussanträge des Generalanwalts, dass Art. 293 EGV keinen Rechtsetzungsvorbehalt zugunsten der Mitgliedstaaten enthalte.223 Als weiteres Argument für die Nichteröffnung des Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit wiesen die o.g. Befürworter auf das am 18. Dezember 1961 in Brüssel beschlossene Allgemeine Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit224 hin. Gemäß Abschnitt I. dieses Programms werden Gesellschaften, die nur ihren Satzungssitz innerhalb der Union haben, bei der Errichtung einer Zweitniederlassung durch die Aufhebung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit begünstigt, wenn ihre Tätigkeit in tatsächlicher und dauerhafter Verbindung mit der Wirtschaft eines EU-Mitgliedstaats steht. Im Vergleich dazu können Gesellschaften nach Art. 54 Abs. 1 AEUV in gleicher Weise wie die Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaats von der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV Gebrauch machen, wenn sie einerseits nach den Rechtsvorschriften eines EU-Mitgliedstaats gegründet worden sind und andererseits ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung (i.S.e. tatsächlichen bzw. effektiven Verwaltungssitzes) oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben. Um eine Homogenität der für die Ausübung der Niederlassungsfreiheit aufgestellten Anknüpfungsvoraussetzungen – in concreto für den Satzungssitz und die Hauptniederlassung – zu gewährleisten, muss das Kriterium einer „tatsächlichen und dauerhaften Verbindung“ zur Errichtung einer Zweitniederlassung auch für die Hauptniederlassung gelten.225 Hiergegen wurde vonseiten der niederländischen Regierung vorgebracht, dass sich im EGV kein Hinweis finden lasse, wonach der satzungsmäßige Sitz und die Hauptverwaltung in ein und demselben Mitgliedstaat liegen müssten, damit von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch gemacht werden könnte. Demzufolge stehe das Niederlassungsrecht auch einer Gesellschaft zu, deren tatsächlicher Verwaltungssitz sich nicht mehr im Gründungsstaat befinde mit der Folge, dass es gegen die Niederlassungsfreiheit verstoße, wenn der Aufnahmemitgliedstaat sich weigere, die Rechtsfähigkeit einer in einem anderen EU-Mitgliedstaat wirksam gegründeten Gesellschaft anzuerkennen.226 Der Auffassung der niederländischen Regierung folgte der BGH nur im Ergebnis. Er wies zu Recht darauf hin, dass nach dem Wortlaut des Allgemeinen Programms zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit eine tatsächliche und dauerhafte Verbindung allein für den Fall verlangt werde, dass die Gesellschaft nur ihren satzungsmäßigen Sitz innerhalb der Union habe. Bei der Überseering BV, die sowohl ihren

223 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 54. 224 Allgemeines Programm des Rats zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit, ABl. EG Nr. 2/36 v. 15. Januar 1962. 225 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 35. 226 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 45.

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satzungsmäßigen Sitz als auch ihren tatsächlichen Verwaltungssitz innerhalb der Union habe, verhalte es sich unbestreitbar nicht so.227 Zum anderen – und dies auch nur, falls die Sitztheorie einer Überprüfung am Maßstab der Niederlassungsfreiheit zugänglich sein sollte – trugen die o.g. Befürworter vor, dass die Sitztheorie im Ergebnis nicht die Niederlassungsfreiheit in unzulässiger Weise beeinträchtige. Hierzu stellte der BGH klar, dass die Kollisionsnorm des deutschen Rechts, nach der das Gesellschaftsstatut bestimmt werde, allein auf das Recht einer Rechtsordnung verweisen müsse. Der kollisionsrechtliche Lösungsansatz, wonach Anknüpfungspunkte berücksichtigt würden, die die Rechtsstellung einer Gesellschaft mehreren Rechtsordnungen unterstellten, führe dagegen zu untragbaren Rechtsunsicherheiten. Folglich kommen zur kollisionsrechtlichen Anknüpfung nur noch die Gründungs- und die Sitztheorie in ihren jeweils unterschiedlichen Ausprägungen in Betracht. Gegen die Anwendung der Gründungstheorie führt der BGH aus, dass sie insbesondere die Interessen der durch die Sitzverlegung betroffenen Dritten und die des Aufnahmestaats vernachlässige. Für die Sitztheorie als Kollisionsnorm zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts spreche hingegen, dass die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften des Aufnahmestaats, mit denen bestimmte grundlegende Interessen geschützt werden sollten, nicht durch eine im Ausland vorgenommene Gesellschaftsgründung umgangen würden. Als grundlegende Interessen benannte der BGH die Einzahlung und Erhaltung des Gesellschaftskapitals, den Schutz der Minderheitsgesellschafter, der u. a. durch die Regeln des Konzernrechts oder bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen durch die Regeln zur Entschädigung und zur Abfindung der durch diese Verträge benachteiligten Gesellschafter gewahrt wird, den Schutz der Arbeitnehmer sowie den Schutz der Unternehmensmitbestimmung. Zudem wies er auch darauf hin, dass ein vergleichbarer Schutzstandard nicht in allen Mitgliedstaaten bestehe. Auf diese protektionistischen Gründe, die eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zumindest rechtfertigen könnten, wird de facto nicht eingegangen, da eine Güter- und Interessenabwägung völlig unterbleibt. Die Regierung des Vereinigten Königreichs begründet den Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit lediglich mit dem lapidaren Satz, dass die Anwendung der strengen Sitztheorie zum Verlust der Rechtsfähigkeit führe, ohne die eine Gesellschaft nicht funktionieren könne. Fast genauso wortkarg begründet schließlich der EuGH seine Entscheidung in der hier zugrunde liegenden Rechtssache Überseering, nach der die strenge Sitztheorie gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt. Zwar kann seiner Auffassung nach nicht ausgeschlossen werden, dass zwingende Gründe des Gemeinwohls, wie der Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus, unter bestimmten Umständen und unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen Beschränkungen der Niederlas227 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 75.

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sungsfreiheit rechtfertigen könnten.228 Jedoch vermöchten solche Ziele es nicht zu rechtfertigen, dass einer Gesellschaft, die in einem anderen Mitgliedstaat ordnungsgemäß gegründet worden sei und dort ihren satzungsmäßigen Sitz habe, die Rechtsfähigkeit und damit die Parteifähigkeit abgesprochen werde. Eine solche Maßnahme komme nämlich der Negierung der den Gesellschaften zuerkannten Niederlassungsfreiheit gleich.229 b) Sachrecht In sachrechtlicher Hinsicht ist die hier in Rede stehende EuGH-Entscheidung im Grunde bedeutungslos. Die Anwendung der strengen Sitztheorie führte hierzulande dazu, dass auf eine ausländische Gesellschaft, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt hatte, deutsches Recht anwendbar war. In Ermangelung der vom deutschen Gesellschaftsrecht geforderten Einhaltung der Gründungsvoraussetzungen wurden jene Gesellschaften wie ein rechtliches Nullum behandelt. Da sie infolgedessen nicht rechtsfähig waren, konnten sie denknotwendig auch nicht nach § 50 ZPO parteifähig sein.230 Obgleich § 50 ZPO damit auch Gegenstand der EuGH-Entscheidung war, wurde seine Unionsrechtskonformität aber von niemandem angezweifelt. Die fehlende Parteifähigkeit, die sich aus § 50 ZPO ergab, fußte letztlich nur auf der Anwendung der strengen Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts, weshalb auch nur diese Kollisionsnorm auf die Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit überprüft wurde. 3. Stellungnahme Wie nicht anders zu erwarten, stieß auch das Urteil des EuGH zur Rechtssache Überseering auf ein geteiltes Echo.231 Für die Mehrheit innerhalb der deutschen Rechtslehre begann aufgrund dieser Entscheidung gleichsam eine neue Zeitrechnung 228 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 92. 229 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 93. 230 Erstaunlicherweise wird in der deutschen Rspr. zwischen der aktiven und der passiven Parteifähigkeit bei zugezogenen Gesellschaften, die ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland haben, differenziert. So hatte bereits das OLG Nürnberg im Jahre 1985 die passive Parteifähigkeit einer britischen Ltd. mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland bejaht, siehe OLG Nürnberg, Urt. v. 7. Juni 1984 – 8 U 111/84, RIW 1985, 494. Das LG Düsseldorf teilte offenbar diese Ansicht, da es die Überseering BV in einem parallel anhänigen Verfahren verurteilte, noch ausstehende Architektenhonorare zu begleichen, vgl. EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 12. Bei einer konsequenten Anwendung der strengen Sitztheorie hätte sowohl die aktive als auch die passive Parteifähigkeit verneint werden müssen. 231 Dies goutierend Wertenbruch, NZG 2003, 618; Zimmer, BB 2003, 1; Zimmer, BB 2003, 1; wohl auch Schulz, NJW 2003, 2705; Sester/Schulz, EWS 2002, 545; dagegen ablehnend Kindler, NJW 2003, 1073 (1079).

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für das Internationale Gesellschaftsrecht.232 Nunmehr sei nämlich nicht mehr die von der deutschen Rechtsprechung favorisierte Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts einer EU-Auslandsgesellschaft maßgeblich, sondern ausschließlich die Gründungstheorie.233 Manche gingen sogar einen Schritt weiter, indem sie eine Aufgabe der Sitztheorie auch gegenüber Gesellschaften aus Drittstaaten zu erkennen glaubten oder forderten.234 Verfechter der Sitztheorie erklärten dagegen, dass die vom BGH an den EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage sich ausschließlich auf die Vereinbarkeit der strengen Sitztheorie mit dem Unionsrecht bezogen habe. Demzufolge könne in Ermangelung einer Überprüfung durch den EuGH nicht per se angenommen werden, dass auch die modifizierte Sitztheorie gegen das Unionsrecht verstoße.235 In der Tat wäre es eine ignoratio elenchi, wenn allein mit Verweis auf das Überseering-Urteil zur strengen Sitztheorie die Unionsrechtswidrigkeit der modifizierten Sitztheorie begründet würde. Vielmehr muss die modifizierte Sitztheorie eigenständig auf ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht überprüft werden. Dies soll – wie oben angekündigt – an späterer Stelle dieser Untersuchung erfolgen.236

IV. „Inspire Art“ (2003) 1. Sachverhalt und Vorlagefragen Eine weitere Entscheidung des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV erging am 30. September 2003 zur Rechtssache Inspire Art.237 In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt unterhielt die am 28. Juli 232 Im deutschen Schrifttum ist auch von einem Meilenstein die Rede, den das ÜberseeringUrteil des EuGH darstelle, so Roth, IPRax 2003, 117 (119). 233 Ebke, JZ 2003, 927 (929); Forsthoff, DB 2002, 2471 (2477); Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925; Lutter, BB 2003, 7; Schulz, NJW 2003, 2705; Sester/Schulz, EWS 2002, 545; Wertenbruch, NZG 2003, 618 (620). 234 Vgl. Knaap, DNotZ 2003, 85 (92). 235 Kindler, NJW 2003, 1073 (1077). 236 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 B. II. 1. a) aa) (1) (b). 237 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – RS. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155; zur Bedeutung dieser Entscheidung für das Gesellschaftsrecht der übrigen EU-Mitgliedstaaten siehe Ausland Cath, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2004, 62 ff.; Colangelo, Contratto e impresa 2003, 1220 ff.; Colangelo, Rivista di diritto civile 2005, 257 ff.; Dom, Revue des Sociétés 2004, 142 ff.; Idot, Europe 2003, 27 f.; Kirchner/Painter/Kaal, ECFR 2 (2005), 159 ff.; Kluiver, ECFR 1 (2004), 121 ff.; Looijestijn-Clearie, EBOR 2004, 389 ff.; Magnier, La Semaine juridique – entreprise et affaires 2004, 279 ff.; McCahery/ Vermeulen, Nederlands juristenblad 2004, 322 ff.; Micheler, ICLQ 2003, 521 ff.; Nocella, Giurisprudenza commerciale 2005, 5 ff.; Pataut, Recueil Le Dalloz 2004, 491 ff.; Rammeloo, N-IPR 2004, 283 ff.; van den Braak, WPNR 2004, 825 f.; Vinther/Werlauff, Skat Udland 2003, 386; Zimmer, CMLR 2004, 1127 ff.; Zilinsky, WPNR 2003, 915 f.

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2000 mit dem Sitz in Folkestone, das im Vereinigten Königreich gelegen ist, gegründete Inspire Art Ltd. seit dem 17. August 2000 eine Zweigniederlassung in Amsterdam. Diese Zweigniederlassung war in das Handelsregister der Handelskammer Amsterdam eingetragen worden. Da die Inspire Art Ltd. ihre Geschäftstätigkeiten ausschließlich in den Niederlanden ausübte und der einzige Geschäftsführer in den Niederlanden ansässig war, sah die dortige Handels- und Industriekammer („Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam“) sie als eine „formal ausländische Gesellschaft“ i.S. von Art. 1 Wet op de Formeel buitenlandse vennootschappen vom 17. Dezember 1997 (WFBV) an. Nach Art. 2 WFBV besteht für eine formal ausländische Gesellschaft die Pflicht, sich als solche in das Handelsregister des Aufnahmestaats eintragen zu lassen. Die Eintragung der Zweigniederlassung der Inspire Art Ltd. erfolgt aber nur unter Einhaltung der besonderen Erfordernisse des WFBV. Das WFBV sah u. a. in Art. 4 Abs. 1 für formal ausländische Gesellschaften die Pflicht zur Aufbringung eines Gesellschaftskapitals i.H.v. mind. 18.000 EUR vor. Solange die in Art. 2 WFBV normierte Verpflichtung zur Eintragung in das Handelsregister nicht erfüllt ist, haften die Geschäftsführer gemäß Art. 4 Abs. 4 WFBV neben der Gesellschaft als Gesamtschuldner für die während ihrer Geschäftsführung im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Rechtshandlungen. Die dortige Handels- und Industriekammer beantragte beim Kantongerecht Amsterdam die Anordnung, dass die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister durch den Vermerk „formal ausländische Gesellschaft“ gemäß Art. 1 WFBV vervollständigt werde. Die Inspire Art Ltd. machte dagegen geltend, dass das WFBV gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV verstoße. Das Kantongerecht Amsterdam setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV die Frage vor, ob die vorgenannten Vorschriften so auszulegen seien, dass sie den in der WFBVenthaltenen Regelungen für Gesellschaften aus anderen EU-Mitgliedstaaten entgegenstünden, die nur aus dem Grund nicht in den Niederlanden gegründet worden seien, um die strengeren Kapitalaufbringungsvorschriften des niederländischen Gesellschaftsrechts zu umgehen. 2. Lehren aus dem Urteil a) Kollisionsrecht Dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Inspire Art können in kollisionsrechtlicher Hinsicht keine weitergehenden Vorgaben entnommen werden. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bestimmen sowohl der Herkunfts- als auch der Aufnahmestaat das Gesellschaftsstatut mittels der Gründungstheorie. Demnach wäre – und zwar unabhängig davon, welches nationale Gericht der von der Sitzverlegung betroffenen Staaten angerufen wurde – die Inspire Art Ltd. stets als Gesellschaft britischen Rechts anerkannt worden. Die Anwendung des

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niederländischen WFBV ist demnach nicht die Konsequenz einer kollisionsrechtlichen Regelung,238 sondern stellt vielmehr Fremdenrecht dar, weil es nach dem Normzweck Sonderregelungen für formal ausländische Gesellschaften bereithält.239 b) Sachrecht Nach dem eben Gesagten musste der EuGH die fremdenrechtlichen Regelungen aus dem WFBV, auf die im Rahmen der Sachverhaltswiedergabe bereits eingegangen wurde, auf ihre Unionsrechtskonformität überprüfen. Die Handelskammer bestritt zunächst die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit. Hierfür trug sie in Anlehnung an die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Überseering vor, dass das WFBV nicht die Niederlassungsfreiheit einer ausländischen Gesellschaft beeinträchtige, weil jene Gesellschaft in den Niederlanden uneingeschränkt anerkannt werde; die Niederlassungsfreiheit sei auch deshalb nicht anwendbar, weil es sich bei der formal ausländischen Gesellschaft i.S.d. Art. 1 WFBV um eine Gesellschaft handele, die letztlich nur aus dem Grund gegründet worden sei, um die strengeren nationalen Regelungen des niederländischen Gesellschaftsrechts zu umgehen. Zu Letzterem wies der EuGH in seiner Urteilsbegründung zunächst auf seine früheren Entscheidungen in der Rechtssache Segers und Centros hin. Dort entschied er, es sei für die Anwendung der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit ohne Bedeutung, dass eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat nur errichtet worden sei, um sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, in dem die Geschäftstätigkeit im Wesentlichen oder ausschließlich ausgeübt werden solle.240 In der Centros-Entscheidung hieß es ferner, die Gründung einer Zweigniederlassung falle auch dann in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit, wenn mit der Errichtung einer solchen Niederlassung die strengeren nationalen Gründungsvorschriften von Gesellschaften zu umgehen beabsichtigt worden seien.241 Nach Auffassung des EuGH, die er in der hier in Rede stehenden Entscheidung nochmals bestätigte, stelle dies keinen Missbrauch dar.242 Zu Ersterem führte der EuGH in seiner Urteilsbegründung aus, dass die Anwendung des WFBV die Niederlassungsfreiheit beeinträchtige. Das WFBV habe nämlich zur Folge, dass die Vorschriften des niederländischen Gesellschaftsrechts 238 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 63 m.w.N. 239 Vgl. Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 217; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 867. 240 Siehe EuGH, Urt. v. 10. Juli 1986 – Rs. C- 79/85 (Segers), ECLI:EU:C:1986:308, Slg. 1986, 2375 Rn. 16; EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU: C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 17. 241 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 18. 242 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 98.

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über das Mindestkapital und die Haftung der Geschäftsführer zwingend auf ausländische Gesellschaften wie die Inspire Art Ltd. angewandt würden, wenn sie ihre Tätigkeit ausschließlich oder nahezu ausschließlich in den Niederlanden ausübten. Die Gründung einer Zweigniederlassung in den Niederlanden durch eine derartige Gesellschaft unterliege somit bestimmten Vorschriften, die in diesem Staat für die Gründung einer Gemeinschaft mit beschränkter Haftung gälten. Die in der Sachverhaltswiedergabe genannten Regelungen, die die Zweigniederlassung einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft dazu verpflichte, die Vorschriften des Niederlassungsstaats über das Stammkapital und die Haftung der Geschäftsführer zu beachten, führe dazu, dass die Ausübung der vom Vertrag anerkannten Niederlassungsfreiheit durch diese Gesellschaften behindert werde.243 Im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung erinnerte der EuGH zunächst daran, dass die Bestimmungen des WFBV, die gegen die RL 89/666/EWG verstoße, nicht gerechtfertigt werden könnten. Aus diesem Grund prüfte er nur die Bestimmungen des WFBV über das Mindestkapital der Gesellschaft und die persönliche Haftung des Geschäftsführers. Nach Ansicht der Handelskammer, der niederländischen, deutschen und österreichischen Regierung seien die Bestimmungen des WFBV sowohl nach Art. 52 AEUV als auch aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt.244 Das Ziel des WFBV sei es nämlich, Betrügereien zu bekämpfen, Gläubiger zu schützen und die Wirksamkeit von Steuerkontrollen sowie die Lauterkeit des Handelsverkehrs zu gewährleisten. Derartige Ziele seien vom EuGH als Rechtfertigungsgründe anerkannt worden.245 Überdies bezweckten die Vorschriften über das Mindestkapital, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Gesellschaften zu stärken und auf diese Weise einen besseren Schutz privater und öffentlicher Gläubiger zu gewährleisten. Sie würden im Allgemeinen dazu dienen, die Gläubiger vor der Gefahr einer missbräuchlichen Insolvenz infolge der Gründung von Gesellschaften zu schützen, die bereits seit ihrer Gründung nicht mit ausreichendem Kapital ausgestattet seien.246 Die gesamtschuldnerische Haftung der Geschäftsführer ist nach Auffassung der niederländischen Regierung eine angemessene Sanktion für den Fall, dass die Bestimmungen des WFBV nicht beachtet werden. Die Mitgliedstaaten verfügten in Ermangelung gemeinschaftlicher Harmonisierungsmaßnahmen bei der Festsetzung der Sanktionen für die Nichtbeachtung ihrer nationalen Vorschriften über ein weites Ermessen.247 Ergänzend dazu erklärte die Handelskammer, dass die 243

EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 100 ff. 244 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 108. 245 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 109. 246 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 110. 247 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 111.

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Bestimmungen des WFBV nicht diskriminierend seien, weil auf ausländische Gesellschaften dieselben Vorschriften wie auf niederländische Gesellschaften angewandt würden.248 Zudem sind nach der Auffassung der niederländischen Regierung die Bestimmungen des WFBV über das Mindestkapital und die persönliche Haftung der Gesellschafter und Geschäftsführer geeignet, das verfolgte Ziel zu erreichen. Zum Mindestkapitalaufbringungserfordernis führte die österreichische Regierung mit Verweis auf die RL 77/91/EWG,249 die für Aktiengesellschaften die Höhe des Mindestkapitals festlegt, aus, dass dies im Gemeinschaftsrecht ein anerkanntes Mittel sei. Zwar gebe es für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung keine vergleichbare Vorschrift auf europäischer Ebene, aber mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland sei eine solche in allen übrigen EUMitgliedstaaten vorhanden.250 Da – wieder in Anspielung auf die ÜberseeringEntscheidung des EuGH – durch eine Anwendung des WFBV nicht die Anerkennung der ausländischen Gesellschaft verweigert werde, sondern die Anwendung des WFBV lediglich dazu führe, dass die Geschäftsführer als Gesamtschuldner haften, würden, so die Auffassung der Handelskammer, die Maßnahmen nicht über das Erforderliche zur Erreichung des verfolgten Ziels hinausgehen.251 Die Inspire Art Ltd., die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission vertraten eine diametral entgegengesetzte Auffassung. Zur Begründung rekurrierten sie auf die EuGH-Entscheidung zur Rechtssache Centros. Danach könne ein Mitgliedstaat die Niederlassungsfreiheit einschränken, wenn er sich auf die Beachtung von Vorschriften über die Ausübung bestimmter gewerblicher Tätigkeiten berufe. In der hier in Rede stehenden Entscheidung sei dies jedoch nicht der Fall, weil es nicht um die Regelung der Ausübung der Tätigkeit dieser Gesellschaft in den Niederlanden gehe, sondern um die Frage, ob die Vorschriften des niederländischen Gesellschaftsrechts, wie die Vorschriften über das Mindestkapital, bei der Errichtung einer Zweitniederlassung der Gesellschaft in den Niederlanden beachtet werden müssten. Der EuGH habe in seinem Urteil zur Rechtssache Centros entschieden, die Ausnutzung der günstigeren Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats könne für sich alleine keinen Missbrauch darstellen, sondern mit ihr werde gerade die Niederlassungsfreiheit ausgeübt.252 Ferner trugen die Inspire Art Ltd., die Regierung 248 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 116. 249 RL 77/91/EWG des Rats v. 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art. 58 Abs. 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. EG Nr. L 26/1 v. 31. Januar 1977. 250 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 116. 251 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 117. 252 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 121.

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

des Vereinigten Königreichs und die Kommission noch drei weitere Argumente vor, nach denen die WFBV nicht geeignet sei, die Niederlassungsfreiheit zu beeinträchtigen. Erstens: Die Gläubiger würden keineswegs getäuscht werden, da die Inspire Art Ltd. im Rechtsverkehr als eine Gesellschaft englischen Rechts auftrete. Zweitens: Die Gläubiger – die das WFBV zu schützen gedenke – hätten nach wie vor die Möglichkeit, auf zusätzliche Garantien zu bestehen oder gar von einem Geschäft mit einer ausländischen Gesellschaft gänzlich abzusehen. Drittens: Das WFBV sei schon deshalb nicht geeignet, die o.g. Interessen zu schützen, weil das WFBV sachlich nicht anwendbar wäre, wenn die Inspire Art Ltd. in einem anderen Mitgliedstaat auch nur eine geringfügige Tätigkeit ausgeübt hätte.253 Denn die Bestimmungen des WFBV über das Mindestkapital und über die Haftung der Geschäftsführer als Ausprägungen des Gläubigerschutzes seien nicht geeignet, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zu rechtfertigen.254 Der EuGH griff für seine Urteilsbegründung für die von der Handelskammer vorgelegten Fragen im Rahmen der Vorabentscheidung auf die Gebhard-Formel zurück. „Nach der Rechtsprechung des EuGH sind nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, gerechtfertigt, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.“255 Die Frage, ob die Bestimmungen des WFBV über das Mindestkapital einen geeigneten Schutzmechanismus bildeten, verneinte der EuGH mit der Begründung, dass die Inspire Art Ltd. erkennbar für die Gläubiger als eine Gesellschaft ausländischen Rechts im Rechtsverkehr auftrete; damit schloss er sich der o.g. Begründung der Inspire Art Ltd., der Regierung des Vereinigten Königreichs und der Kommission an. Hinsichtlich des Missbrauchsvorwurfs – mit der Gründung der Inspire Art Ltd. sei u. a. der Zweck verfolgt worden, der Anwendung des als strenger angesehenen niederländischen Gesellschaftsrechts zu entgehen – entgegnete der EuGH, dass es gerade Ziel der Vertragsvorschriften über die Niederlassungsfreiheit sei, es der nach dem Recht eines Mitgliedstaats errichteten Gesellschaft, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft habe, zu erlauben, mittels einer Agentur, Zweigniederlassung oder Tochtergesell-

253 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 124 ff. 254 Siehe EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU: C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 123. 255 Siehe EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU: C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 133.

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schaft in anderen EU-Mitgliedstaaten tätig zu werden.256 Diesen Gedanken erstreckte er auch auf die Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaats, also auf die Gesellschaftsgründer: Ihnen sei es ohne Weiteres gestattet, eine Gesellschaft in dem EUMitgliedstaat zu gründen, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihnen die größtmögliche Freiheit ließen; werde im Anschluss an die Gründung in einem anderen EU-Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung errichtet, so übe der Gesellschaftsgründer lediglich die durch den Vertrag garantierte Niederlassungsfreiheit innerhalb der Union aus.257

3. Stellungnahme Der EuGH blieb auch diesmal mit seiner Entscheidung in der Rechtssache Inspire Art seiner liberalen Marschroute in seinem Rechtsprechungskanon zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union treu. Die Besonderheit der Inspire Art-Entscheidung gegenüber den vorangegangenen Urteilen des EuGH in diesem Rechtsprechungskanon liegt jedoch darin, dass es in dieser Entscheidung nicht nur um die Frage der Anerkennung der Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit einer im Ausland gegründeten Gesellschaft ging, sondern darum, ob und inwieweit ein EU-Mitgliedstaat berechtigt sei, sein materielles Gesellschaftsrecht auf Scheinauslandsgesellschaften auszuweiten, also Gesellschaften, die zwar im Ausland gegründet worden seien, aber ausschließlich in seinem Hoheitsgebiet eine Geschäftstätigkeit entfalteten. Oder allgemeiner ausgedrückt: Darf ein EU-Mitgliedstaat die Anerkennung einer zugezogenen Gesellschaft aus einem anderen EU-Mitgliedstaat von Bedingungen abhängig machen? Damit weist die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Inspire Art eine gewisse Parallele zur Entscheidung des U.S. Supreme Court in der Rechtssache Paul v. Commonwealth of Virginia aus dem Jahre 1869 auf. Anders als der EuGH entschied der U.S. Supreme Court jedoch, dessen Auffassung auch von der kanadischen Jurisdiktion geteilt wird, dass der Bestand einer außerhalb des US-Bundesstaats gegründeten Gesellschaft ausschließlich vom Entgegenkommen des US-Aufnahmebundesstaats abhänge. Der Aufnahmestaat könne die fremde Gesellschaft ausschließen, er könne aber auch nach seinem Ermessen Bedingungen für deren Tätigkeit aufstellen. Demzufolge habe die Gründung einer Gesellschaft keine überstaatliche Wirkung, weil man so anderenfalls die Souveränität des aufnehmenden US-Bundesstaats untergrabe und überdies auch die Harmonie der Staaten untereinander gefährde. Man könnte meinen, dass diese auf den ersten Blick sinnvoll anmutenden Argumente auch im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV 256

EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 137. 257 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 138.

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gelten müssten. Doch auf den zweiten Blick erhellt, dass in der hier in Rede stehenden Entscheidung des U.S. Supreme Court das aus damaliger Sicht vorherrschende Rechtsverständnis zugrunde liegt, die US-Bundesstaaten seien souveräne und losgelöste Einzelstaaten. Von dieser Warte aus betrachtet, ist die Entscheidung des U.S. Supreme Court in sich schlüssig. Allerdings sollte mit der Gründung der EU, eines supranationalen Gebildes, ein anderer Weg beschritten werden, indem zuvörderst das Ziel verfolgt werden sollte, einen Binnenmarkt innerhalb der EU zu schaffen. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Inspire Art ließ –wie auch die vorangegangenen – aus rechtspolitischer Sicht kein anderes Ergebnis zu. Gleichwohl wird sie innerhalb des deutschen Schrifttums scharf kritisiert, weil sie de facto Scheinauslandsgesellschaften unter den Schutz der im AEUV geregelten Niederlassungsfreiheit stellt.258 Des Weiteren ist infolge der Entscheidungstrias des EuGH, namentlich also der Centros-, Überseering- und Inspire Art-Entscheidung, die Sitztheorie sowohl hierzulande seitens der Rechtsprechung und eines überwiegenden Teils des deutschen Schrifttums als auch im europäischen Ausland zugunsten der Gründungstheorie aufgegeben worden.259 Seither stehen die EU-Mitgliedstaaten in einem Wettbewerb, den Marktteilnehmern für ihre unternehmerische Tätigkeit besonders attraktive Rechtsformen anzubieten.260 Im Zuge dieser Rechtsentwicklung war hierzulande ein massiver Gründungsanstieg englischer Ltds. zu verzeichnen, der seinen Höhepunkt kurz vor Verabschiedung des MoMiG im Jahre 2008 hatte. Da die GmbH nicht mehr wettbewerbsfähig zu sein schien, wurden Überlegungen zur Reformierung des GmbH-Rechts angestrengt. Freilich durch den Wettbewerb mit ausländischen Rechtsformen ausgelöst, hat das Bundesministerium der Justiz am 7. Juni 2006 einen Referentenentwurf MoMiG vorgelegt,261 dem der Regierungsentwurf vom 23. Mai 2007262 und am 26. Juni 2008 der Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestags folgte; Letzterer entsprach der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses.263 Seit der Verabschiedung des MoMiG ist es hierzulande möglich, eine UG zu gründen; sie zeichnet sich insbesondere durch ihre Haftungsbeschränkung und eine Vereinfachung im Gründungsverfahren sowie bei der Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland aus. Aufgrund der vorgenannten Vereinfachungen ist die Nachfrage nach der englischen Ltd. in Deutschland zurückgegangen, weil die UG für Gesellschafter,

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Besonders deutlich Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 24. Siehe Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 24; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 7 Rn. 30 jeweils m.w.N. 260 Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 24. 261 Ausführlich hierzu Seibert, ZIP 2006, 1157. 262 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), BT-Drucks. 16/6140. 263 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drucks. 16/9737. 259

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die möglichst wenig Kapital bei der Gründung binden wollen, eine attraktive Alternative geworden ist. 264 Das von vielen befürchtete race to the bottom im Wettbewerb der Gesellschaftsrechte innerhalb der Union zeigte sich hier erstmals merklich; es ist entgegen anderslautender Prognosen harte Realität geworden.265 Auch im kontinentaleuropäischen Ausland war eine ähnliche Entwicklung wie in Deutschland zu beobachten. Es war zu erwarten, dass die kontinentaleuropäischen Staaten ihr Gesellschaftsrecht reformieren würden, um ihr nationales Gesellschaftsrecht wieder konkurrenzfähig zu machen und um dadurch der wachsenden Anzahl der in ihrem Hoheitsgebiet tätigen Ltds. zu begegnen.266

V. „SEVIC“ (2005) 1. Sachverhalt und Vorlagefragen In der „mit Spannung erwarteten“267 Entscheidung zur Rechtssache SEVIC268 hatte der EuGH erstmals die Gelegenheit, sich zu grenzüberschreitenden Umwandlungen innerhalb der Union zu äußern. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt schlossen im Jahr 2002 die deutsche SEVIC Systems AG und die luxemburgische Security Vision Concept SA, eine Aktiengesellschaft luxemburgischen Rechts, einen Verschmelzungsvertrag, der die Auflösung der Security Vision Concept SA ohne Abwicklung und die Übertragung ihres Vermögens als Ganzes gemäß Art. 274 des luxemburgischen Gesetzes vom 10. August 1915 über die Handelsgesellschaften auf die SEVIC Systems AG vorsah. Das für die grenzüberschreitende Verschmelzung zuständige AG Neuwied wies den Antrag der SEVIC Systems AG auf Eintragung der Verschmelzung in das 264 Berberich/Haaf, in: Prinz/Winkeljohann, Hdb. GmbH, § 1 Rn. 110; Forsthoff, EuZW 2015, 248 (252); Kornblum, GmbHR 2014, 694. 265 Bungert, DB 1999, 1841 (1843); Cascante, RIW 1999, 450; Hemeling, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, S. 217 (230); Müller, Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung, S. 84 f., 121 ff.; Sester/Schulz, EWS 2002, 545 (550). 266 Vgl. Merkt, RIW 2004, 1 (7). 267 Behrens, EuZW 2006, 65. 268 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805; zur Bedeutung dieser Entscheidung für das Gesellschaftsrecht der übrigen EU-Mitgliedstaaten siehe Cath, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2004, 62 ff.; Colangelo, Contratto e impresa 2003, 1220 ff.; Colangelo, Rivista di diritto civile 2005, 257 ff.; Dom, Revue des Sociétés 2004, 142 ff.; Idot, Europe 2003, 27 f.; Kirchner/Painter/Kaal, ECFR 2 (2005), 159 ff.; Kluiver, ECFR 1 (2004), 121 ff.; Looijestijn-Clearie, EBOR 2004, 389 ff.; Magnier, La Semaine juridique – entreprise et affaires 2004, 279 ff.; McCahery/ Vermeulen, Nederlands juristenblad 2004, 322 ff.; Micheler, ICLQ 2003, 521 ff.; Nocella, Giurisprudenza commerciale 2005, 5 ff.; Pataut, Recueil Le Dalloz 2004, 491 ff.; Rammeloo, N-IPR 2004, 283 ff.; van den Braak, WPNR 2004, 825 f.; Vinther/Werlauff, Skat Udland 2003, 386; Zimmer, CMLR 2004, 1127 ff.; Zilinsky, WPNR 2003, 915 f.

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Handelsregister mit der Begründung ab, dass nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG nur Rechtsträger mit Satzungssitz in Deutschland verschmolzen werden könnten. Hiergegen erhob die SEVIC Security AG Beschwerde beim LG Koblenz. Das LG Koblenz setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV die Frage vor,269 ob die Art. 49, 54 AEUV dahin auszulegen seien, dass es im Widerspruch zur Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften stehe, wenn einer ausländischen europäischen Gesellschaft die Eintragung ihrer angestrebten Verschmelzung mit einer deutschen Gesellschaft in das deutsche Handelsregister gemäß den §§ 16 ff. UmwG versagt werde, weil § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG nur eine Umwandlung von Rechtsträgern mit Sitz im Inland vorsehe. 2. Lehren aus dem Urteil a) Kollisionsrecht Bevor sich nun näher mit der SEVIC-Entscheidung des EuGH auseinandergesetzt wird, ist darauf hinzuweisen, dass sie zu einem Zeitpunkt erging, in der die grenzüberschreitende Verschmelzung hierzulande noch nicht gesetzlich geregelt war. Die RL 2005/56/EG, die die grenzüberschreitende Verschmelzung innerhalb der Union regelt und die der deutsche Gesetzgeber mit dem zweiten Umwandlungsänderungsgesetz vom 19. April 2007 in den §§ 122a ff. UmwG umgesetzt hat, wurde am 25. November 2005 durch den europäischen Gesetzgeber im Amtsblatt der EU verkündet. Gleichwohl wäre es zu kurz gesprungen, wenn angenommen würde, dass die hier in Rede stehende Entscheidung des EuGH obsolet sei. Vielmehr ist die Entscheidung dahingehend zu überprüfen, ob ihr außerhalb des durch die RL 2005/ 56/EG geregelten Bereichs noch weitere Vorgaben für eine grenzüberschreitende Umwandlung entnommen werden können. Hinsichtlich des Kollisionsrechts lässt der EuGH allgemein nähere Ausführungen in seinen Urteilen vermissen, in denen es um grenzüberschreitende Umwandlungen geht. So stellt er lediglich konzise zu Beginn seiner Urteilsbegründung fest, dass für Gesellschaften i.S.d. Art. 54 AEUV die Niederlassungsfreiheit u. a. das Recht auf Gründung und Leitung dieser Gesellschaft nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats gewähre.270 Des Weiteren spricht der EuGH u. a. von der Gründung einer Gesellschaft, allerdings handelte es sich in der hier in Rede stehenden Entscheidung nicht um eine grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung, sondern zur Aufnahme. Dieser Teil der Urteilsbegründung ist neben seiner Ungenauigkeit schlicht zu inhaltsarm, um festlegen zu können, welche kollisionsrechtliche Theorie auf eine grenzüberschreitende Umwandlung innerhalb der Union zur Anwendung 269

LG Koblenz, Beschl. v. 16. September 2003 – 4 HK.T 1/03, GmbHR 2003, 1213; siehe ferner Beul, IStR 2003, 737 f.; Jung, GPR 2004, 87 ff.; Kloster, GmbHR 2003, 1413 ff. 270 Siehe EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 17.

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gelangt. Allerdings betonte der EuGH in seinen Urteilen zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften stets, dass es an einer einheitlichen Definition der Gesellschaft i.S.d. Art. 54 AEUV mangele und dass es an Vorschriften fehle, nach der sich das auf die Gesellschaft anzuwendende Recht bestimme. Jeder EU-Mitgliedstaat lege daher selbst fest, unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft nach seinem Recht ordnungsgemäß gegründet werden könne.271 Der EU-Mitgliedstaat entscheidet vice versa auch darüber, unter welchen Bedingungen eine nach seinem Recht gegründete Gesellschaft erlischt. Insoweit teilt er offenkundig die auch vom europäischen Gesetzgeber favorisierte und in der RL 2005/56/EG umgesetzte Rechtsauffassung, wonach sich bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung das maßgebliche Recht nach der Vereinigungstheorie bestimme. Dieser Prämisse folgend, war das deutsche Recht zur Beantwortung der Frage berufen, unter welchen Voraussetzungen eine Verschmelzung zur Aufnahme zulässig sei. b) Sachrecht Programmatisch für die Entscheidungen des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften wurde auch hier von der deutschen und niederländischen Regierung die Anwendbarkeit der Art. 49 Abs. 2 i.V.m. Art. 54 AEUV bestritten. Insbesondere wies die niederländische Regierung darauf hin, dass die Europäische Kommission dem Unionsgesetzgeber am 18. November 2003 den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rats über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten vorgelegt habe. In den Begründungserwägungen Nr. 1 und 2 heißt es, dass die durch die Ermöglichung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung innerhalb der Union beabsichtigten Ziele von den EU-Mitgliedstaaten nicht in ausreichendem Maße erreicht werden könnten; vielmehr bedürfe es zur Regelung solcher Umstrukturierungsmaßnahmen unionsrechtlicher Harmonisierungsvorschriften.272 Der EuGH stellte mit Blick auf den europäischen Gesetzgeber klar, dass „Harmonisierungsvorschriften zur Erleichterung grenzüberschreitender Verschmelzungen […] gewiss hilfreich wären, [allerdings sind sie] doch keine Vorbedingung für die Durchführung der in den Artikeln 43 EG und 48 EG verankerten Niederlassungsfreiheit“273. Im Übrigen wies er den Vortrag mit der Begründung zurück, dass die Niederlassungsfreiheit für die in der letztgenannten Bestimmung genannten Gesellschaften u. a. das Recht auf Gründung und Leitung dieser Gesellschaften nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats, die für dessen eigene Angehörige gelten, 271 Vgl. EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 28. 272 Siehe EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 25. 273 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 26.

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umfasse.274 Weiter heißt es in der Urteilsbegründung, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen wie andere Gesellschaftsumwandlungen den Zusammenarbeitsund Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten entsprächen. Demnach würden sie besondere für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts wichtige Modalitäten der Ausübung der Niederlassungsfreiheit darstellen, weshalb sie zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten gehörten, hinsichtlich deren die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV würden beachten müssen.275 Der EuGH zeigte in seiner Urteilsbegründung unter Bezugnahme auf die Nr. 47 der Schlussanträge des Generalanwalts, in der dieser die Vorteile einer grenzüberschreitenden Verschmelzung erklärte, auf, dass eine solche Umstrukturierungsmaßnahme in Deutschland nur möglich sei, wenn es sich um eine innerstaatliche Verschmelzung handele. Während also deutschen Gesellschaften die Möglichkeit einer innerstaatlichen Verschmelzung offenstehe, sei dies für ausländische Gesellschaften nicht der Fall. Der EuGH erkannte hierin eine unterschiedliche Behandlung zwischen in- und ausländischen Gesellschaften, die geeignet sei, ausländische Gesellschaften davon abzuhalten, von der – mittlerweile im AEUV geregelten – Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen. Eine solche unterschiedliche Behandlung bzw. Diskriminierung könne jedoch nach der Gebhard-Formel gerechtfertigt sein.276 Durch die gesetzliche Beschränkung dieser Umstrukturierungsmöglichkeit auf reine innerstaatliche Verschmelzungen werde – so trugen die deutsche und die niederländische Regierung vor – das legitime Ziel verfolgt, die Interessen von Gläubigern, Minderheitsaktionären und Arbeitnehmern zu schützen sowie die Wirksamkeit der Steueraufsicht und die Lauterkeit des Handelsverkehrs zu wahren.277 Dennoch sei, so die Auffassung des EuGH, die generelle Verweigerung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung innerhalb der Union durch einen EU-Mitgliedstaat unionsrechtswidrig, weil sie die Niederlassungsfreiheit in ungerechtfertigter Weise beeinträchtige. Zur Begründung führte der EuGH aus, dass so auch grenzüberschreitende Verschmelzungen verhindert würden, wenn die vorgenannten Interessen nicht bedroht seien. Zudem gehe eine solche Regelung über das hinaus, was erforderlich sei, um die verfolgten Ziele, nämlich den Schutz der besagten Interessen, zu erreichen.278

274 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 17. 275 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 19. 276 Zur Gebhard-Formel siehe die Ausführungen in Kapitel 4 B. III. 2. 277 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 24. 278 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 31.

ECLI:EU: ECLI:EU:

ECLI:EU: ECLI:EU:

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3. Stellungnahme Bevor auf die Kernaussagen des Urteils nochmals eingegangen wird, muss Folgendes internalisiert werden: Hätte der europäische Gesetzgeber nicht schon im Vorfeld die Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung verabschiedet, so stünden die jeweiligen EU-Mitgliedstaaten vor einer erheblichen Herausforderung. Der EuGH legt mit seiner SEVIC-Entscheidung im Grunde nur das Ergebnis fest, ohne jedoch konkrete Vorgaben darüber zu machen, wie dieses in concreto von den EU-Mitgliedstaaten umzusetzen ist. Der neuralgische Punkt bei der Umsetzung von Regeln für eine grenzüberschreitende Verschmelzung liegt in den einzelnen Verfahrensschritten, weil es insbesondere dort eines Zusammenspiels der von der Verschmelzung betroffenen Rechtsordnungen bedarf.279 Mangelt es an einer regulatorischen Abstimmung durch die betroffenen Rechtsordnungen, so droht die Gefahr hinkender Rechtsverhältnisse. Dies soll anhand eines Beispielsfalles veranschaulicht werden, den der Oberste Gerichtshof in Wien im Jahr 2004 zu entscheiden hatte:280 In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es um die Frage nach der Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Hinausverschmelzung durch Aufnahme. Der übertragende Rechtsträger unterlag als österreichische GmbH dem österreichischen Recht; der übernehmende Rechtsträger war deren Muttergesellschaft, die als deutsche GmbH dem deutschen Recht unterlag. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG wirkt im deutschen Umwandlungsrecht die Verschmelzung ab dem Zeitpunkt, zu dem sie in das Register des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen wird. Dies setzt aber voraus, dass die Verschmelzung zuvor im Register des übertragenden Rechtsträgers eingetragen wurde.281 Nach österreichischem Umwandlungsrecht erfolgt zum Zeitpunkt der Eintragung der Vermögensübergang vom übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger. Demnach liegt zum Zeitpunkt zwischen der ersten Eintragung in das Register der übertragenden österreichischen Gesellschaft und der zweiten Eintragung in das Register der übernehmenden deutschen Muttergesellschaft ein solch hinkendes Rechtsverhältnis vor, weil der Vermögensübergang auf den aufnehmenden Rechtsträger erst aus Sicht einer der hier beteiligten Rechtsordnungen vollzogen ist.282 Dem EuGH ist dies aber nicht zum Vorwurf zu machen; schließlich ist es auch nicht seine Aufgabe, sondern die des europäischen Gesetzgebers. Wie schon dargetan,283 hielt die Einzeltheorie, nach der sich eine grenzüberschreitende Umwandlung ausschließlich nach dem Recht eines Staats richtet, einer näheren Be279

Kindler, Der Konzern 2006, 811 (819). Oberster Gerichtshof Wien, Beschl. v. 20. März 2003 – 6 Ob 283/02, IPRax 2004, 218; dazu Schenk/Scheibeck, RIW 2004, 673 (675); Teichmann, ZIP 2006, 355 (361); Paefgen, IPRax 2004, 132 ff. 281 Kindler, Der Konzern 2006, 811 (819). 282 Kindler, Der Konzern 2006, 811 (819); Teichmann, ZIP 2006, 355 (361). 283 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 2. b) aa) (2) (a). 280

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

trachtung nicht stand. Vielmehr bedarf es eines Zusammenspiels sämtlicher der von der grenzüberschreitenden Umwandlung betroffenen Staaten. Es ist daher auch zu goutieren, dass sowohl der EuGH als auch der europäische Gesetzgeber die Rechtsauffassung teilen, dass sich das für eine grenzüberschreitende Umwandlung maßgebliche Recht nach der Vereinigungstheorie bestimmt. Mit Blick auf die vorangegangenen Entscheidungen, namentlich die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Centros, Überseering und Inspire Art, kann man sich nicht des Eindrucks erwehren, dass dem EuGH die zunehmende Liberalisierung im Rahmen der grenzüberschreitenden Sitzverlegung nicht schnell genug vonstattengegangen sei.284 Anders lässt sich die Aussage nicht verstehen, dass er in der hier in Rede stehenden Entscheidung ohne erkennbaren Grund auf die übrigen Umwandlungsmodalitäten einging und erklärte, dass jene wie die Verschmelzung den Zusammenarbeits- und Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten entspreche.285 Zudem seien unionsrechtliche Harmonisierungsvorschriften keine Vorbedingung für die Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen. Dem EuGH brachte seine rechtspolitische Ausrichtung insbesondere im deutschen Schrifttum erhebliche Kritik ein, da er hier aufgrund der RL 2005/56/EG, die wenige Wochen zuvor verabschiedet wurde, eine gute Gelegenheit zur richterlichen Zurückhaltung vertan habe.286 Bemerkenswert ist dabei, dass der EuGH seine zurückhaltende Haltung aufgab, die er noch in seiner Daily Mail-Entscheidung eingenommen hatte.287 In der vorgenannten Entscheidung führte der EuGH aus, dass der EWG-Vertrag die Unterschiede, die die Rechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten hinsichtlich der für ihre Gesellschaften erforderlichen Anknüpfungen sowie der Möglichkeit und gegebenenfalls der Modalitäten einer Verlegung des satzungsmäßigen oder wahren Sitzes einer Gesellschaft nationalen Rechts von einem EUMitgliedstaat in einen anderen aufwiesen, als Probleme betrachte, die durch die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit nicht gelöst seien, sondern einer Lösung im Wege der Rechtsetzung oder des Vertragsschlusses bedürften. Gleichwohl ist seine neuere, rechtspolitische Haltung aus pragmatischer Sicht zu begrüßen, da der europäische Gesetzgeber damit überfordert zu sein scheint, grenzüberschreitende Umstrukturierungsmöglichkeiten zu normieren; mittlerweile sind mehr als zehn Jahre seit dieser Entscheidung vergangen und die Regelung zur grenzüberschreitenden Umstrukturierung innerhalb der Union ist mit der RL 2005/56/EG, die mittlerweile in den Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU konsolidiert ist, nach wie vor Stückwerk geblieben. Hoffnung bietet jedoch ein Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der RL 2018/1132/EU in Bezug auf grenz284

So auch Bayer, BB 2003, 2357 (2365). EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 19. 286 Kindler, Der Konzern 2006, 811 (818); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 126. 287 So auch Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 26 f. 285

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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überschreitende Verschmelzungen und Spaltungen sowie den grenzüberschreitenden Formwechsel.288 Ob dieser Vorschlag auch tatsächlich umgesetzt wird, bleibt jedoch abzuwarten. Aus dogmatischer Sicht muss sich der EuGH durchaus den Einwand gefallen lassen, dass er in der hier in Rede stehenden Entscheidung nicht auf die Problematik eingegangen ist, welche der beteiligten Gesellschaften als Trägerin der Niederlassungsfreiheit qua grenzüberschreitender Verschmelzung eine Niederlassung in einem anderen EU-Mitgliedstaat begründe. Schließlich wird im Rahmen der grenzüberschreitenden Verschmelzung, unabhängig davon, ob sie durch Aufnahme oder im Wege der Neugründung erfolgt, zumindest eine Gesellschaft aufgelöst und fällt somit als Subjekt der Niederlassungsfreiheit aus (sog. corporate suicide).289 Gleichwohl ist die Entscheidung im Ergebnis zu begrüßen. Im Unterschied zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform ist nämlich bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zumindest ein weiterer Rechtsträger aus einer anderen Jurisdiktion am Verschmelzungsvorgang beteiligt. Wird in Analogie zur Cartesio-Entscheidung des EuGH – dazu sogleich mehr – die Hinausverschmelzung durch den Herkunftsstaat nicht gestattet, so ist im Falle einer Hinausverschmelzung, sei es durch Aufnahme, sei es zur Neugründung, das subjektive Recht aus Art. 49, 54 AEUV des an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten ausländischen Rechtsträgers verletzt, weil ihm ebenfalls eine grenzüberschreitende Verschmelzung untersagt bleibt.290 Die Quintessenz der SEVIC-Entscheidung des EuGH ist demnach, dass ein EUMitgliedstaat grenzüberschreitende Umwandlungsmodalitäten gestatten muss, sofern er ein entsprechendes Verfahren im innerstaatlichen Recht vorsieht. Eingedenk der gleich noch zu besprechenden Cartesio-Entscheidung des EuGH – und vor allem im Unterschied zu dieser – kann ein EU-Mitgliedstaat seinen Gesellschaften die grenzüberschreitende Hinausumwandlung nicht verwehren, sofern er ein entsprechendes Verfahren im innerstaatlichen Recht vorsieht.

288

Dazu später ausführlich in Kapitel 7 A. IV. Siehe dazu Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 5; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 27; Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146 (150); Grohmann/Gruschinske, GmbHR 2008, 27 (30); Heckschen, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, § 1 Rn. 219; Kindler, Der Konzern 2006, 811 (818); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 127, 851; Krause/ Kulpa, ZHR 171 (2007), 38 (46); Schön, ECFR 2006, 122 (142); Teichmann, ZIP 2006, 355 (356). 290 Vgl. dazu GA Tizzano, Schlussanträge v. 7. Juli 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU:C:2005:437, DB 2005, 1510 Rn. 23 ff.; Drygala, ZIP 2005, 1995 (1998). 289

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

VI. „Cartesio“ (2008) 1. Sachverhalt und Vorlagefragen In der Entscheidung zur Rechtssache Cartesio291 sah sich der EuGH erstmals mit der Frage zur Vorabentscheidung konfrontiert, ob – verkürzt dargestellt – der Herkunftsstaat einer Gesellschaft deren grenzüberschreitenden Wegzug unter Wahrung der Rechtsform in das Hoheitsgebiet eines EU-Mitgliedstaats versagen könne, ohne dass dies einen Verstoß der nunmehr in Art. 49, 54 AEUV geregelten Niederlassungsfreiheit darstellen würde. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden 291

EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – RS. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641; zur Bedeutung dieser Entscheidung für das Gesellschaftsrecht der übrigen EU-Mitgliedstaaten siehe Autenne/Navez, Cah. dr. europ. 2009, 91 ff.; Alonso García, Revista española de Derecho Europeo 2009, 197 ff.; Bellingwout, WFR 2009, 217 ff.; Bellingwout/ Koerts, WFR 2012, 1728 ff.; Bernitz, Europarättslig tidskrift 2012, 91 ff.; Blutman, Európai jog 2009, 31 ff.; Bobek, CJQ 2010, 307 ff.; Bohrenkämper, European Law Reporter 2009, 82 ff.; Borg-Barthet, ICLQ 58 (2009), 1020 ff.; Broussy/Donnat/Lambert, L’actualité juridique droit administratif 2009, 247 f.; Cains, European Review of Private Law 2010, 569 ff.; Carrascosa González, Diario La ley 2009, 11 ff.; Cathiard, La Semaine juridique – entreprise et affaires 2012, 9 ff.; Cerioni, The Journal of Business Law 2010, 311 ff.; Chaltiel/Berr/Francq/Prieto, Journal du droit international 2009, 685 ff.; Cornette de Saint-Cyr, La Semaine juridique – entreprise et affaires 2009, 24 ff.; Crespi, Rivista di diritto internazionale privato e processuale 2009, 869 ff.; Crespi, Il diritto dell’Unione Europea 2009, 937 ff.; Deák, TNI 2009, 493 ff.; Deák, Európai jog 2009, 36 ff.; Duranti, Diritto pubblico comparato ed europeo 2009, 893 ff.; Fazekas, Európai jog 2009, 16 ff.; Freitas da Costa, RDUE 2009, 127 ff.; García Heredia/ Martín Jiménez, Revista española de Derecho Financiero 2009, 853 ff.; Goddin/Goddin, Journal des Tribunaux 2009, 77 f.; Gombos, Jogtudományi közlöny 2009, 234 ff.; Hijink, Ondernemingsrecht 2010, 371 ff.; Jenné, TRV 2009, 591 ff.; Johnston/Syrpis, European L. Rev. 34 (2009), 378 ff.; Kinini, Epitheorisis tou Emporikou Dikaiou 2008, 729 ff.; Kocbek, Podjetje in delo 2009, 249 f.; Koerts, WFR 2009, 529 ff.; Kolozs, CJEU 2008, 241 ff.; Korom, Revue Lamy Droit Des Affaires 2009, 10 ff.; Korom/Metzinger, ECFR 6 (2009), 125 ff.; Kovar, Recueil Le Dalloz 2009, 465 ff.; Kuipers, EJLS 2 (2009), 66 ff.; Lombardo, EBOR 10 (2009), 627 ff.; Manzini/Mucciarelli, Giurisprudenza commerciale 2009, 614 ff.; Maresceau, Revue de droit commercial belge 2013, 231 ff.; Maresceau, Revue de droit commercial belge 2009, 581 ff.; Mélin, La Semaine juridique – entreprise et affaires 2009, 43 ff.; Menjucq, La Semaine juridique – édition générale 2009, 40 ff.; Metzinger, Európai jog 2008, 21 ff.; Metzinger, Európai jog 2009, 8 ff.; Mörsdorf, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 2009, 28 ff.; O’Shea, TNI 2008, 394 ff.; O’Shea, TNI 2009, 1071 ff.; Osztovits, Európai jog 2009, 26 ff.; Panayi, Yearbook of European Law 28 (2009), 123 ff.; Panopoulos, Dikaio Epicheiriseon & Etairion 2009, 955 ff.; Parleani, Revue des Sociétés 2009, 150 ff.; Pasteger, Journal des Tribunaux 2009, 794 ff.; Perakis, Dikaio Epicheiriseon & Etairion 2009, 65 f.; Prostor, Podjetje in delo 2009, 509 ff.; Prostor, Pravna praksa 2009, 24 f.; Rodas Paredes, Revista de Derecho Mercantil 2009, 261 ff.; Sarfati, Europarättslig tidskrift 2009, 715 ff.; Simonné Gombos, Európai jog 2009, 3 ff.; Sørensen, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 2009, 18 ff.; Stefanelli, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 2010, 287 ff.; Szydło, European Review of Private Law 2008, 973 ff.; Szydło, CMLR 2009, 703 ff.; van Gelder, WFR 2012, 1719 ff.; Varjú, Jogesetek Magyarázata 2010, 51 ff.; Verbrugh, Sociaal-economische wetgeving 2009, 419 ff.; Vossestein, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2009, 184 ff.; Wattel, Nederlands juristenblad 2009, 663; Wis´niewski/Opalski, European Business Organization Law Review 10 (2009), 595 ff.; Zilinsky, WPNR 2009, 153 f.

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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Sachverhalt beabsichtigte die am 11. Juni 2004 gegründete Cartesio Oktató és Szolgáltató Bt., eine Kommanditgesellschaft ungarischen Rechts, ihren Sitz von Ungarn nach Italien zu verlegen. Anlässlich dieser geplanten Sitzverlegung stellte die Cartesio Oktató és Szolgáltató Bt. am 11. November 2005 beim Bezirksgericht Bács-Kiskun („Bács-Kiskun Megyei Bíróság“) als dem zuständigen Handelsgericht („Cégbíróság“) den Antrag, die – mittlerweile in tatsächlicher Hinsicht vorgenommene – Sitzverlegung nach Italien zu bestätigen und die Sitzangabe im ungarischen Handelsregister entsprechend zu ändern. Das Gericht wies den Antrag mit der Begründung ab, dass es einer ungarischen Gesellschaft nicht möglich sei, ihren Sitz unter Beibehaltung des ungarischen Gesellschaftsstatuts ins Ausland zu verlegen. Da die Cartesio Oktató és Szolgáltató Bt. darin einen Verstoß gegen ihre Niederlassungsfreiheit sah, legte sie gegen diese Entscheidung Berufung beim Regionalgericht Szeged („Szegedi Ítélo˝ tábla“) ein. Das angerufene Gericht setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV u. a. die Frage vor, ob die Niederlassungsfreiheit dahingehend auszulegen sei, dass eine nationale Regelung oder Praxis mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei, wonach es einer Gesellschaft des betreffenden Mitgliedstaats verwehrt sei, ihren Sitz in einen anderen EU-Mitgliedstaat zu verlegen. 2. Lehren aus dem Urteil a) Kollisionsrecht Die Frage, welches materielle Gesellschaftsrecht in dem hier in Rede stehenden Fall zur Anwendung gelangt, wird durch das ungarische Kollisionsrecht beantwortet.292 § 1 Abs. 1 des Gesetzes Nr. IV/2006 über die Wirtschaftsgesellschafen bestimmt, dass die jeweiligen Vorschriften dieses Gesetzes nur auf Gesellschaften mit Sitz in Ungarn zur Anwendung gelangen. Bei dieser Vorschrift handelt es sich jedoch – wie auch bei der deutschen Regelung in § 1 UmwG – um eine selbstbeschränkte Sachnorm, so dass ihr keine kollisionsrechtliche Bedeutung zukommt.293 Das ungarische Internationale Gesellschaftsrecht ist stattdessen in Art. 18 des Gesetzesdekretes Nr. 13/1979 geregelt. Gemäß Art. 18 Abs. 2 Gesetzesdekret Nr. 13/1979 wird das Gesellschaftsstatut einer juristischen Person anhand ihres Registrierungsorts bestimmt. Der Registrierungsort ist in aller Regel mit dem Ort identisch, in dem sich der Satzungssitz der Gesellschaft befindet und nach dessen Recht sich die Gesellschaft folglich auch gegründet hat. Demnach bestimmt Ungarn

292

Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 47. 293 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 47; Korom/Metzinger, ECFR 6 (2009), 125 (143 m. Fn. 42).

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

gemäß Art. 18 Abs. 2 Gesetzesdekret Nr. 13/1979 das Gesellschaftsstatut in erster Linie nach der Gründungstheorie. Die Sitztheorie kommt dagegen nur hilfsweise zur Anwendung. Nach Art. 18 Abs. 3 Gesetzesdekret Nr. 13/1979 gelangt sie zur Anwendung, wenn die Eintragung nach dem Recht mehrerer Staaten erfolgt oder nach den Vorschriften des Staats, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, nicht erforderlich ist. Bei der Cartesio Oktató és Szolgáltató Bt. handelte es sich um eine Kommanditgesellschaft ungarischen Rechts, die keine eigene Rechtspersönlichkeit besaß;294 obwohl Art. 18 Abs. 2 Gesetzesdekret Nr. 13/1979 nach seinem Wortlaut ausschließlich auf juristische Personen Anwendung findet, wird dennoch das Gesellschaftsstatut von Personengesellschaften wie der Cartesio Oktató és Szolgáltató Bt. ebenfalls nach dem Registrierungsort bestimmt.295 Ob eine ungarische Gesellschaft also ihren Verwaltungssitz grenzüberschreitend ins Ausland verlegen kann, richtet sich nicht – wie vielfach behauptet wurde296 – nach der Sitztheorie im ungarischen Internationalen Gesellschaftsrecht, sondern nach dem ungarischen materiellen Gesellschaftsrecht.297 b) Sachrecht Das zentrale Problem, das der Cartesio-Entscheidung des EuGH zugrunde lag, war somit die Frage, ob es mit der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV vereinbar sei, wenn aufgrund einer Regelung aus dem ungarischen materiellen Gesellschaftsrecht Gesellschaften, die nach dem Recht Ungarns gegründet worden seien, der grenzüberschreitende Wegzug unter Wahrung der Rechtsform in einen anderen EU-Mitgliedstaat verweigert werde. Art. 1 Abs. 1 des Gesetzes CXLIV/ 1997 verlangt für Handelsgesellschaften einen Sitz, der in dem Hoheitsgebiet des Staats Ungarn zu liegen hat. Im ungarischen Recht gibt es nur einen Gesellschaftssitz („székhely“); eine Differenzierung zwischen Verwaltungs- und Satzungssitz, wie sie in einer Vielzahl von Jurisdiktionen geläufig ist, ist dem ungarischen Recht fremd.298 Demzufolge können die nach ungarischem Recht gegründeten Gesellschaften ihren Sitz nicht grenzüberschreitend ins Ausland verlegen. Der EuGH musste entscheiden, ob in solch einem Fall der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet sei. Hierzu wies er in seiner Urteilsbegründung in der Rechtssache Cartesio auf seine Ausführungen zur Daily Mail-Entscheidung hin. 294

Brunner, Einführung in das ungarische Wirtschaftsrecht, S. 25 f. Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 48; Korom/Metzinger, ECFR 6 (2009), 125 (143). 296 Borg-Barthet, ICLQ 58 (2009), 1020 (1021); Däubler/Heuschmid, NZG 2009, 493; GA Poiares Maduro, Schlussanträge v. 22. Mai 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU: C:2008:294, NZG 2008, 498 Rn. 23; Paefgen, WM 2009, 529; Sethe/Winzer, WM 2009, 536 (538); Teichmann, ZIP 2009, 393. 297 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 48. 298 Korom/Metzinger, ECFR 6 (2009), 125 (135). 295

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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Danach habe eine aufgrund einer nationalen Rechtsordnung gegründete Gesellschaft jenseits der nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regele, keine Realität.299 Weiter führt er, auf seine Überseering-Entscheidung Bezug nehmend, aus, dass ein Mitgliedstaat die Möglichkeit habe, einer nach seiner Rechtsordnung gegründeten Gesellschaft Beschränkungen hinsichtlich der Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes aus seinem Hoheitsgebiet aufzuerlegen, damit sie die ihr nach dem Recht dieses Staats zuerkannte Rechtspersönlichkeit beibehalten könne.300 Zu diesem Schluss sei der EuGH auch auf der Grundlage des Art. 58 EWGVertrag gelangt. Denn bei der Definition der Gesellschaften, denen die Niederlassungsfreiheit zugutekomme, betrachte der EWG-Vertrag die Unterschiede in dieser Vorschrift, die die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten hinsichtlich der für ihre Gesellschaften erforderlichen Anknüpfung sowie der Möglichkeit und gegebenenfalls der Modalitäten einer Verlegung des satzungsmäßigen oder wahren Sitzes einer Gesellschaft nationalen Rechts von einem Mitgliedstaat in einen anderen aufweise, als Probleme, die durch die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit nicht gelöst seien, sondern einer Lösung im Wege der Rechtsetzung oder des Vertragsschlusses bedürften.301 In Ermangelung einer einheitlichen gemeinschaftsrechtlichen Definition der Gesellschaften, denen die Niederlassungsfreiheit anhand einer einheitlichen Anknüpfung zugutekomme, nach der sich das auf eine Gesellschaft anwendbare Recht bestimme, sei die Frage, ob Art. 49 AEUV auf eine Gesellschaft anwendbar sei, die sich auf die dort verankerte Niederlassungsfreiheit berufe, eine Vorfrage, die beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts nur nach dem geltenden nationalen Recht beantwortet werden könne. Der EuGH kommt somit zu dem Ergebnis, dass ein Mitgliedstaat sowohl die Anknüpfung bestimmen könne, die eine Gesellschaft aufweisen müsse, um als nach seinem innerstaatlichen Recht gegründet angesehen zu werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen zu können, als auch die Anknüpfung, die für den Erhalt dieser Eigenschaft verlangt werde.302 3. Stellungnahme Die hier in Rede stehende Entscheidung ist innerhalb des deutschen Schrifttums unterschiedlich wahrgenommen und zum Teil scharf kritisiert worden. Kritiker dieser Entscheidung nahmen an, die Niederlassungsfreiheit schütze Gesellschaften, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet worden seien, nicht nur vor 299 In diesem Sinne auch Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 48. 300 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 107. 301 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 108. 302 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 110.

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Maßnahmen, die einen grenzüberschreitenden Zuzug innerhalb der Union, sondern auch vor solchen, die gleichfalls den grenzüberschreitenden Wegzug beeinträchtigen könnten.303 Diesem Ergebnis schloss sich auch der Generalanwalt Poiares Maduro in seinen Schlussanträgen an.304 Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Cartesio ist jedoch die logische Fortsetzung eines Rechtsverständnisses, das wohl von sämtlichen Rechtsordnungen auf der Welt getragen wird305 und der Daily MailEntscheidung des EuGH zugrunde lag. Damit die grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform aus rechtlicher Sicht gelingen kann, hat sich in dogmatischer Hinsicht eine Dichotomie etabliert;306 so wird zwischen dem Akt der Verleihung einerseits und dem Akt der Anerkennung andererseits unterschieden. Auf die Frage nach dem Akt der Anerkennung kann es denknotwendig nicht mehr ankommen, wenn die Gesellschaft, die von dem Aufnahmestaat anerkannt werden soll, gar nicht mehr existiert bzw. keine „Realität hat“ – um es in den Worten des EuGH auszudrücken. Der Verleihungsakt, der – wie gezeigt – nach heutigem Rechtsverständnis als Begriff irreführend ist,307 wird als ein Akt angesehen, durch den ein Verband die Rechtsfähigkeit erwirbt und damit als Rechtssubjekt im Rechtsverkehr auftreten kann. Dem der o.g. Dichotomie zugrunde liegenden Verleihungsakt ist jedoch das Erfordernis inhärent, dass die wegzugswillige Gesellschaft nicht durch Überschreitung der Staatsgrenzen ins Liquidationsstadium überführt wird. Erst wenn in einem ersten Schritt vom Aufnahmestaat die Existenz und eben auch die Fortexistenz der wegzugswilligen Gesellschaft gewährleistet wird, kann sich in einem zweiten Schritt die Frage nach dem Akt der Anerkennung aufseiten des Aufnahmestaats stellen. In dieser Entscheidung kann nach ungarischem Recht eine Gesellschaft nicht ihren Sitz ins Ausland verlegen und zugleich das ungarische Recht als Personalstatut beibehalten. Mit den Worten des EuGH: Eine ungarische Gesellschaft mit einem Sitz außerhalb des ungarischen Staats hat keine Realität. Dieses Ergebnis ist daher nicht nur aus dogmatischer, sondern auch aus rechtspolitischer Sicht zu goutieren. Mithilfe der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV soll nämlich in erster Linie der Wettbewerb im Binnenmarkt lanciert und nicht das Gesellschaftsrecht der EUMitgliedstaaten in der Weise modifiziert werden, dass bestimmte unliebsame Eigenschaften einer nach dem Recht dieses Staats gegründeten Gesellschaft abbedungen werden können. So hat schon Stöber zu Recht darauf hingewiesen, dass jemand, der eine Gesellschaft nach dem Recht eines bestimmten EU-Mitgliedstaats gründe, die Gesellschaft mit allen Eigenschaften erwerbe, die dieses Recht verleihe. Der Gründer komme daher in den Genuss der Vorteile, die das Gesellschaftsrecht des Gründungsstaats im Vergleich zu den Rechtsordnungen anderer EU-Mitgliedstaaten 303

Siehe Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 7 Rn. 36 ff. m.w.N. Vgl. GA Poiares Maduro, Schlussanträge v. 22. Mai 2008, Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:294, NZG 2008, 498 Rn. 25 ff. 305 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 B. 306 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1. 307 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 A. V. 304

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biete, müsse aber auch die Nachteile hinnehmen. Wenn das Recht des Gründungsstaats nicht nur für die Gründung, sondern auch für den Fortbestand der Gesellschaft einen inländischen Anknüpfungspunkt verlange, dann gehöre auch dies zu den nachteiligen Eigenschaften, die der Gründer in Kauf zu nehmen habe. Das „Herauspicken“ nur der Vorzüge eines nationalen Gesellschaftsrechts werde – so richtigerweise von Stöber erkannt – nicht durch die Niederlassungsfreiheit geschützt. Zwar könne jedermann eine Gesellschaft auch nach dem Recht eines ausländischen Mitgliedstaats gründen; er erwerbe die Gesellschaft dann aber nicht nur mit den Stärken, sondern auch mit den Schwächen, die ihr nach dem Recht des Gründungsstaats eigen seien.308 Das Besondere an der Cartesio-Entscheidung des EuGH liegt aber in seinem obiter dictum, in welchem er auf die grenzüberschreitende Umwandlung Bezug nahm. Während ein EU-Mitgliedstaat seinen Gesellschaften den grenzüberschreitenden Wegzug unter Wahrung der Rechtsform aufgrund einer innerstaatlichen Regelung verweigern könne, ohne dabei die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV zu beschränken, liege dagegen eine Beschränkung jener Freiheit im Allgemeinen doch vor, wenn ein solcher Wegzug qua Umwandlung erfolge.309 Eine Ausnahme bildet nach Auffassung des EuGH jedoch der Fall, in dem nach dem nationalen Recht des Herkunftsstaats eine innerstaatliche Umwandlung nicht möglich sei;310 in solch einem Fall sei der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV nicht eröffnet. In den übrigen Fällen könne jedoch eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV der betreffenden Gesellschaft durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein.311 Der EuGH hat mit der hier in Rede stehenden Entscheidung seine Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden Umwandlung innerhalb der Union um die Wegzugskonstellationen erweitert, da es sich in seiner SEVIC-Entscheidung um eine Zuzugskonstellation gehandelt hat. Leider bleibt der EuGH auch diesmal eine dogmatische Erklärung schuldig, da unter Umständen die wegzugswillige Gesellschaft im Falle einer grenzüberschreitenden Umwandlung aufgelöst wird und somit als Subjekt der Niederlassungsfreiheit ausfällt.

308

Stöber, ZIP 2012, 1273 (1276). EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 110 ff. 310 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 112. 311 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 113. 309

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

VII. „National Grid Indus“ (2011) 1. Sachverhalt und Vorlagefragen Den bisherigen Schlusspunkt zum grenzüberschreitenden Wegzug unter Wahrung der Rechtsform markiert die Entscheidung des EuGH vom 29. November 2011 in der Rechtssache National Grid Indus312. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt verlegte die National Grid Indus BV, eine nach niederländischem Recht gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung, am 15. Dezember 2000 ihren effektiven Verwaltungssitz von den Niederlanden nach England. Seit dem 10. Juni 1996 ist sie Inhaberin einer Forderung i.H.v. 33.113.000 in Pfund Sterling gegen die National Grid Company PLC, eine im Vereinigten Königreich und Nordirland niedergelassene Aktiengesellschaft. Nachdem der Kurs des Pfund Sterling gegenüber dem niederländischen Gulden gestiegen war, bestand hinsichtlich dieser Forderung ein nicht realisierter Kursgewinn. Aufgrund eines DBA zwischen dem Königreich der Niederlande und dem Vereinigten Königreich galt die nach niederländischem Recht gegründete Gesellschaft ab der Verlegung ihres effektiven Verwaltungssitzes als im Vereinigten Königreich ansässig mit der Folge, dass sie dort auch besteuert wurde. Für diesen Fall sah das niederländische Recht die Erstellung einer „Schlussrechnung“ über die latenten Wertzuwächse zum Zeitpunkt der grenzüberschreitenden Sitzverlegung vor. Die niederländische Finanzbehörde verlangte daher von der hier in Rede stehenden Gesellschaft die Versteuerung des zum Zeitpunkt der Sitzverlegung entstandenen Kursgewinns. Gegen diesen Steuerbescheid erhob die National Grid Indus BV Klage. Der Gerechtshof Amsterdam setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV drei Fragen vor. Zunächst wollte er wissen, ob sich eine Gesellschaft nach dem derzeitigen Stand des Unionsrechts gegenüber ihrem Herkunftsstaat auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 43 (jetzt: Art. 49 AEUV) berufen könne, wenn dieser ihr anlässlich einer grenzüberschreitenden Verwaltungssitzverlegung eine Schlussrechnungssteuer auferlege. Bejahendenfalls wollte er wissen, ob eine solche Besteuerung gegen die 312 EuGH, Urt. v. 29. November 2011 – RS. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: C:2011:785, Slg. 2011, I-12273; zur Bedeutung dieser Entscheidung für das Gesellschaftsrecht der übrigen EU-Mitgliedstaaten siehe Arenas García, Diario La ley 2012, 1 ff.; Autenne, JDE 2012, 109 ff.; Biermeyer/Elsener/Timba, ECFR 9 (2012), 101 ff.; Blanluet, Revue de Droit Fiscal 2012, 37 ff.; Capitta/Letizia, EC Tax Review 2012, 277 ff.; Cejie, Svensk Skattetidning 2012, 161 ff.; D’Avout, Recueil Le Dalloz 2012, 2332 ff.; Graaff/Haan, WFR 2012, 612; Idot, Europe 2012, 25; Kemmeren, CJEU 2010, 157 ff.; Kok, EC Tax Review 2012, 200 ff.; Kovar, Recueil Le Dalloz 2012, 784 ff.; Kronenberger, Rev. Aff. Eur. 2011, 833 ff.; Mojana, Massimo. Marchiò, Simone, European Taxation 2013, 579 ff.; Morgillo, Rivista di Diritto Tributario Internazionale 2012, 202 ff.; Mpindi, Revue Lamy Droit Des Affaires 2012, 18 f.; Pantazatou, EBLR 2012, 945 ff.; Pantazopoulos, Dikaio Epicheiriseon & Etairion 2012, 854 ff.; Peeters, TRV 2012, 5 ff.; Petritz, RdW 2012, 61 ff.; Pietro, Rassegna Tributaria 2012, 1356 ff.; van Arendonk, EC Tax Review 2013, 170 f.; van Gelder/Niels, WFR 2012, 490; Wattel, Nederlands juristenblad 2011, 2973; Zilinsky, WPNR 2012, 359 f.

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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Niederlassungsfreiheit in dem Sinne verstoße, dass sie nicht durch die Notwendigkeit einer Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zwischen den Mitgliedstaaten gerechtfertigt werden könne. 2. Lehren aus dem Urteil a) Kollisionsrecht Sowohl die Niederlande als auch England bestimmen das Gesellschaftsstatut im Wege der Gründungstheorie.313 Demnach kommt es auf kollisionsrechtlicher Ebene zu keinem Statutenwechsel, wenn eine nach niederländischem Recht gegründete Gesellschaft ihren Verwaltungssitz unter Wahrung der Rechtsform nach England verlegt. In dem dieser EuGH-Entscheidung zugrunde liegenden Fall ist auf die National Grid Indus BV das niederländische Sachrecht anzuwenden. b) Sachrecht Nach Art. 16 des niederländischen EStG („Wet op de inkomstenbelasting“ von 1964) werden bislang nicht realisierte Gewinne dem Veranlagungszeitraum zugerechnet, in dem die Steuerpflicht in den Niederlanden endet; gemäß Art. 8 des niederländischen KStG („Wet op de vennotschapsbelasting“ von 1969) findet die vorgenannte Regelung auf die Erhebung der Körperschaftsteuer entsprechend Anwendung. Aufgrund eines DBA zwischen dem Königreich der Niederlande und dem Vereinigten Königreich galt die National Grid Indus BV ab der Verlegung ihres effektiven Verwaltungssitzes als im Vereinigten Königreich ansässig mit der Folge, dass sie ihre aufgrund der Kurssteigerung erzielten stillen Reserven in den Niederlanden zu versteuern hatte. Der EuGH hatte demnach die dem niederländischen Sachrecht angehörende steuerrechtliche Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit der National Grid Indus BV aus Art. 49, 54 zu überprüfen. Die erste Frage, ob sich die National Grid Indus BVauf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV überhaupt berufen könne, beantwortet der EuGH unter Bezugnahme auf seine Erwägungen in den vorangegangenen Entscheidungen in den Rechtssachen Daily Mail und Cartesio. Demnach könne ein Mitgliedstaat sowohl die Anknüpfung bestimmen, die eine Gesellschaft aufweisen müsse, um als nach seinem innerstaatlichen Recht gegründet angesehen werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen zu können, als auch die Anknüpfung, die für den Erhalt dieser Eigenschaft verlangt werde. Ein EU-Mitgliedstaat habe daher durchaus die Möglichkeit, einer nach seiner Rechtsordnung gegründeten Gesellschaft Beschränkungen hinsichtlich der Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes aufzuerlegen, damit sie die ihr nach dem Recht dieses Staats zuerkannte Rechtspersönlichkeit beibehalten könne. Allerdings habe in dem Ausgangsverfahren die 313

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 C. I. 2. a).

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes von National Grid Indus BV in das Vereinigte Königreich wegen der Anwendung der Gründungstheorie keinen Statutenwechsel zur Folge gehabt, so dass die Eigenschaft des Unternehmens als eine Kapitalgesellschaft niederländischen Rechts nicht tangiert worden sei.314 Unter dieser Prämisse habe die Sitzverlegung der National Grid Indus BV keine Auswirkung auf die Möglichkeit, sich auf Art. 49 AEUV zu berufen.315 Hinsichtlich der zweiten Frage konstatierte der EuGH eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit aufgrund der streitgegenständlichen Regelung, weil eine Gesellschaft nach niederländischem Recht, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Ausübung des hier durch Art. 49 AEUV garantierten Rechts aus den Niederlanden wegverlegen wolle, im Vergleich zu einer ähnlichen Gesellschaft, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in den Niederlanden belasse, einen Liquiditätsnachteil erleide. Diese unterschiedliche Behandlung bei der Besteuerung der Wertzuwächse sei geeignet, eine Gesellschaft nach niederländischen Recht davon abzuhalten, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen.316 Sodann ging der EuGH im Folgenden auf die Rechtfertigung dieser Beschränkung durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses ein. Die Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten sei nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ein anerkanntes legitimes Ziel. Zudem würden in Ermangelung unionsrechtlicher Vereinheitlichungs- oder Harmonisierungsmaßnahmen die Mitgliedstaaten befugt bleiben, insbesondere zur Beseitigung der Doppelbesteuerung die Kriterien für die Aufteilung ihrer Steuerhoheit vertraglich oder einseitig festzulegen.317 Die streitgegenständliche Regelung sei überdies auch geeignet, die Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den betreffenden Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Denn mit der Erhebung der Schlussrechnungssteuer zum Zeitpunkt der Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes einer Gesellschaft würden die nicht realisierten Wertzuwächse, die unter der Steuerhoheit des Herkunftsmitgliedstaats vor der Sitzverlegung erzielt würden, in diesem Mitgliedstaat der Gewinnsteuer unterworfen werden. Die nach der Verlegung des Sitzes dieser Gesellschaft erzielten Wertzuwächse würden ausschließlich im Aufnahmemitgliedstaat, wo sie erzielt würden, besteuert werden, wodurch ihre doppelte Besteuerung vermieden werde. Im Anschluss daran prüfte er, ob die streitgegenständliche Regelung nicht über das hinausgehe, was zur Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels erforderlich sei. Der EuGH unterscheidet zwischen der sofortigen Festsetzung des Steuerbetrags und der Einziehung desselben anlässlich des Weg314 EuGH, Urt. v. 29. November 2011 C:2011:785, Slg. 2011, I-12273 Rn. 26 ff. 315 EuGH, Urt. v. 29. November 2011 C:2011:785, Slg. 2011, I-12273 Rn. 32. 316 EuGH, Urt. v. 29. November 2011 C:2011:785, Slg. 2011, I-12273 Rn. 37. 317 EuGH, Urt. v. 29. November 2011 C:2011:785, Slg. 2011, I-12273 Rn. 45.

– Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU:

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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zugs.318 Erstere sei auch dann verhältnismäßig, wenn dadurch Wertminderungen, die erst nach der Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat einträten, im Herkunftsstaat nicht berücksichtigt würden.319 Die sofortige Einziehung des Steuerbetrags sei dagegen nicht erforderlich und mithin unverhältnismäßig, weil es ein milderes Mittel gebe. So wird „eine nationale Regelung, die einer Gesellschaft, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt, die Wahl lässt zwischen einerseits der sofortigen Zahlung des Steuerbetrags, was zu einem Liquiditätsnachteil führt, die Gesellschaft aber vom späteren Verwaltungsaufwand befreit, und andererseits einer Aufschiebung der Zahlung dieses Steuerbetrags, gegebenenfalls zuzüglich Zinsen entsprechend der nationalen Regelung, was für die betreffende Gesellschaft notwendigerweise einen Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit der Nachverfolgung des verlegten Vermögens mit sich bringt, eine Maßnahme darstellen, die die Niederlassungsfreiheit weniger stark beeinträchtigt als die im Ausgangsverfahren streitige Maßnahme und dabei die ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten gewährleisten“. Im Ergebnis entschied der EuGH, dass die streitgegenständliche Regelung, die der Rechtssache National Grid Indus zugrunde lag, einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV darstelle. 3. Stellungnahme Unklar ist, ob der EuGH sich spätestens mit der hier in Rede stehenden Entscheidung von seiner in der Daily Mail- und Cartesio-Entscheidung zugrunde gelegten Logik verabschiedet hat. Während in den vorbenannten Entscheidungen der Herkunftsstaat noch selbst darüber befinden durfte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft sein Hoheitsgebiet verlassen dürfe, wird ihm dieses Recht nun vollends genommen. Nunmehr prüft der EuGH in einem ersten Schritt, ob die Gesellschaft wirksam nach dem Recht des Gründungsstaats gegründet worden sei, damit sie als Rechtssubjekt in den Genuss der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit gelangt. Wird dies vom EuGH bejaht und ist der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV eröffnet, müssen sämtliche Maßnahmen des Herkunftsstaats, die einen grenzüberschreitenden Wegzug behindern, sich an der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV messen lassen. Nur scheinbar wird hier der Eindruck einer gewissen Widersprüchlichkeit in der Gedankenführung des EuGH erweckt. Denn nach Auffassung des EuGH darf ein Mitgliedstaat seinen Gesellschaften den grenzüberschreitenden Wegzug unter Wahrung der Rechtsform gänzlich versagen, ohne dass dies einen Verstoß der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit darstellen würde. Werde dagegen ein solcher Wegzug prinzipiell gestattet, dann seien sämtliche Maßnahmen 318

EuGH, Urt. v. 29. November 2011 – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: C:2011:785, Slg. 2011, I-12273 Rn. 51. 319 EuGH, Urt. v. 29. November 2011 – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: C:2011:785, Slg. 2011, I-12273 Rn. 54.

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des Mitgliedstaats, die ein solches Vorhaben behindern oder weniger attraktiv machen könnten, auf ihre Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV zu prüfen. Wie bereits in der Stellungnahme zur Daily Mail-Entscheidung angesprochen wurde, war das Zustimmungserfordernis des britischen Finanzministeriums kein Wegzughindernis im eigentlichen Sinne, sondern eine Voraussetzung, die die britische Gesellschaft zwingend hatte einhalten müssen, um weiterhin als eine Gesellschaft britischen Rechts fortbestehen zu können. Auch in der Cartesio-Entscheidung hätte die Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes zur Folge gehabt, dass die wegzugswillige Gesellschaft aufgehört hätte zu bestehen.320 Genau an diesem Punkt unterscheiden sich die Urteile des EuGH in der Rechtssache Daily Mail und Cartesio von der hier in Rede stehenden Entscheidung. Während in der Daily Mail- und Cartesio-Entscheidung die Gesellschaft im Falle des Wegzugs jeweils als Trägerin der in Art. 49, 54 AEUV verbürgten Niederlassungsfreiheit wegfiel, blieb die wegzugswillige Gesellschaft in der National Grid Indus-Entscheidung als solche erhalten. Unter dieser Prämisse ist es nur folgerichtig, dass das der National Grid Indus-Entscheidung zugrunde liegende Mobilitätshindernis auf seine Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit überprüft werden musste. Eine Widersprüchlichkeit in der Gedankenführung des EuGH kann aus seiner Entscheidung in der Rechtssache National Grid Indus damit nicht abgeleitet werden.

VIII. „VALE“ (2012) 1. Sachverhalt und Vorlagefragen In dem der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache VALE321 zugrunde liegenden Sachverhalt beantragte die am 27. September 2000 nach italienischem Recht 320 Siehe EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU: C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 103. 321 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – RS. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871; zur Bedeutung dieser Entscheidung für das Gesellschaftsrecht der übrigen EUMitgliedstaaten siehe Arenas García, Anuario español de Derecho internacional privado 12 (2012), 1074 ff.; Biermeyer, CMLR 2013, 571 ff.; Biermeyer/Cathiard/Poracchia, Revue Lamy Droit Des Affaires 2012, 10 ff.; Borg-Barthet, ICLQ 2013, 503 ff.; Conac, Recueil Le Dalloz 2012, 3009 ff.; D’Avout, Recueil Le Dalloz 2012, 2332 ff.; Dumitras¸cu, Curierul Judiciar 2012, 636 f.; Garcimartín, Diario La ley 2012, 26; Houet, ELR 2012, 206 ff.; Ho-Dac, Rev. Aff. Eur. 2012, 653 ff.; Idot, Europe 2012, 33 f.; Kinini, Dikaio Epicheiriseon & Etairion 2012, 775 ff.; Kolozs, CJEU 2011, 141 ff.; Kolozs, TNI 2012, 296 f.; Lau Hansen, ECFR 10 (2013), 1 ff.; Menjucq, La Semaine juridique – édition générale 2012, 1834 ff.; Mpindi, Revue Lamy Droit Des Affaires 2012, 15; Parleani, Revue des Sociétés 2012, 648 ff.; Rammeloo, MJ 18 (2011), 353 ff.; Rammeloo, MJ 19 (2012), 563 ff.; Roelofs, WPNR 2012, 792 ff.; van Eck/ Roelofs, ECL 9 (2012), 319 ff.; van Gelder, WFR 2013, 308 ff.; van Gelder, EC Tax Review 2013, 202 ff.; van Hoe, TRV 2013, 539 ff.; van Mullen, RDUE 2012, 733 ff.; van Veen, WPNR 2013, 965 ff.; Takis, Armenopoulos 2012, 1802 f.; Vermeylen, JDE 2012, 276 ff.

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gegründete VALE Costruzioni Srl ihre Löschung im Handelsregister in Rom. Als Grund für die Löschung gab sie an, ihren Sitz und ihre Tätigkeit nach Ungarn zu verlegen und ihre Tätigkeit in Italien einstellen zu wollen. Die zuständige Registerbehörde in Rom entsprach dem Antrag und löschte die VALE Construzioni Srl am 13. Februar 2006 im Handelsregister mit dem Vermerk im Register unter der Überschrift „Löschung und Sitzverlegung“, dass die VALE Construzioni Srl ihren Sitz nach Ungarn verlegt habe. Um die Eintragung in das ungarische Handelsregister zu erwirken, schlossen der Geschäftsführer der VALE Construzioni Srl und eine weitere natürliche Person am 14. November 2006 in Rom den Gesellschaftsvertrag der VALE Építési Kft., also einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ungarischen Rechts. Nachdem das für die Gründung einer Kft. erforderliche Gesellschaftskapital eingezahlt worden war, beantragte sodann ein Vertreter der VALE Építési Kft. am 19. Januar 2007 beim Gerichtshof in Budapest („Fo˝ városi Bíróság“) als Handelsregistergericht („Cégbíróság“) die Eintragung der Gesellschaft nach ungarischem Recht. Da der Vertreter der VALE Costruzioni Srl diese in dem Antrag als Rechtsvorgängerin der VALE Építési Kft. angab, wies der Gerichtshof in Budapest diesen Eintragungsantrag zurück. Begründet wurde dies damit, dass nach geltendem ungarischen Recht in das Handelsregister nur die in den §§ 24 – 29 des Gesetzes Nr. V von 2006 abschließend aufgeführten Angaben, also ausschließlich Gesellschaften ungarischen Rechts, eingetragen werden könnten. Dieser Zurückweisungsbeschluss wurde in zweiter Instanz durch den seitens der VALE Építési Kft. angerufenen Bezirksgerichtshof in Budapest („Fo˝ városi Ítélo˝ tábla“) bestätigt. Hiergegen legte die VALE Építési Kft. unter Berufung auf eine Verletzung ihrer Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV eine Kassationsbeschwerde beim Obersten Gerichtshof („Legfelso˝ bb Bíróság“) ein, um die Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses und ihre Eintragung in das Handelsregister zu erwirken. Der Oberste Gerichtshof setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV vier Fragen vor. Mit der ersten Frage wollte das vorlegende Gericht wissen, ob der Aufnahmestaat im Falle einer grenzüberschreitenden Umwandlung an die Art. 49, 54 AEUV gebunden sei. Bejahendenfalls wollte es ferner wissen, ob die Art. 49, 54 AEUV dahin auszulegen seien, dass sie einer Regelung oder Praxis des Aufnahmestaats entgegenstünden, die eine grenzüberschreitende Umwandlung verhindern würden. Sodann wollte das vorlegende Gericht wissen, ob es für die Beantwortung der zweiten Frage eine Rolle spiele, aus welchem Grund der Aufnahmemitgliedstaat die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister verweigert und ob im Falle einer grenzüberschreitenden Umwandlung der Aufnahmestaat die Eintragung der Sitzverlegung im Herkunftsstaat berücksichtigen müsse. Schließlich wollte es wissen, ob der Aufnahmestaat den grenzüberschreitenden Formwechsel davon abhängig machen dürfe, dass die umwandlungswillige Gesellschaft sämtliche Erfordernisse einhalte, die sein Gesellschaftsrecht für eine innerstaatliche Umwandlung vorsehe.

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2. Lehren aus dem Urteil a) Kollisionsrecht Wie in der Stellungnahme zur SEVIC-Entscheidung insinuiert, vermied der EuGH auch in der hier in Rede stehenden Entscheidung im Grunde weitergehende Ausführungen zum Kollisionsrecht. Lediglich an zwei Stellen seiner Urteilsbegründung ging er auf das Kollisionsrecht ein. Die erste Auseinandersetzung mit dem Kollisionsrecht erfolgte zu Beginn seiner Urteilsbegründung, als er sich mit der Frage beschäftigte, ob der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV für die VALE Építési Kft. eröffnet sei. Da hierauf sogleich noch näher eingegangen wird, soll lediglich die Aussage des EuGH von Interesse sein, dass in Ermangelung eines einheitlichen Anknüpfungspunkts, nach dem sich das auf eine Gesellschaft i.S.d. Art. 54 AEUVanwendbare Recht bestimme, die Frage, ob Art. 49 AEUV auf eine Gesellschaft anwendbar sei, nach Art. 54 AEUV eine Vorfrage sei, die beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts nur nach dem anwendbaren nationalen Recht beantwortet werden könne.322 Demzufolge wird die kollisionsrechtliche Vorfrage, ob eine Gesellschaft i.S.d. Art. 54 AEUV vorliegt, nach dem nationalen Recht der EU-Mitgliedstaaten beantwortet. An späterer Stelle seiner Urteilsbegründung führte der EuGH für die grenzüberschreitende Umwandlung aus, dass sie aufgrund ihrer spezifischen Probleme die sukzessive Anwendung zweier nationaler Rechtsordnungen voraussetze.323 Damit folgt der EuGH im Falle einer grenzüberschreitenden Umwandlung nicht der Einzel-, sondern der Vereinigungstheorie. b) Sachrecht Der EuGH hatte sich zunächst mit dem Einwand der Regierung des Vereinigten Königreichs in ihrer Stellungnahme zum Verfahren auseinanderzusetzen, dass die dieser Rechtssache zugrunde liegenden Vorlagefragen nur einen hypothetischen Charakter hätten; sie seien auf grenzüberschreitende Umwandlungen zugeschnitten, die in Wahrheit nicht vorgelegen hätte. Insoweit sei das gesamte Vorabentscheidungsersuchen unzulässig. Der EuGH wies die Zulässigkeitsrüge unter Hinweis auf die Beurteilungsprärogative des vorlegenden Gerichts ab.324 In Ermangelung we322

EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 28. 323 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 37. 324 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 18 ff.; siehe dazu Behme, NZG 2012, 936 (938); Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 148; Braun, DZWIR 2012, 411 (412); Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 35; Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 119 ff.

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sentlicher Erkenntnisse für diese Untersuchung soll deshalb eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Zulässigkeitsproblematik im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens ausgespart werden. In seiner Urteilsbegründung zu der hier in Rede stehenden Rechtssache ging der EuGH zunächst auf die Bedenken der ungarischen und deutschen Regierung, Irlands sowie der Regierung des Vereinigten Königreichs ein, wonach der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV nicht für die streitgegenständliche Norm eröffnet sei. Sie begründeten ihre Bedenken damit, dass eine grenzüberschreitende Umwandlung im Gegensatz zu der grenzüberschreitenden Verschmelzung, um die es im Urteil in der SEVIC-Entscheidung gehe, zur Gründung einer Gesellschaft im Aufnahmemitgliedstaat führe.325 Dieser Auffassung schloss sich der EuGH im Ergebnis nicht an; er bestätigte die in den Urteilen in den Rechtssachen Daily Mail, Cartesio und National Grid Indus getroffene Aussage, dass die Frage, ob sich eine Gesellschaft auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne, eine Vorfrage sei, die beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts nur nach dem geltenden nationalen Recht beantwortet werden könne. Jeder Mitgliedstaat könne sowohl die Anknüpfung bestimmen, die eine Gesellschaft aufweisen müsse, um als nach seinem nationalen Recht gegründet angesehen zu werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen zu können, als auch die Anknüpfung, die erforderlich sei, damit diese Eigenschaft später erhalten bleibe.326 In Einklang mit den Erkenntnissen, die sich aus dem Vorgesagten ergäben, sei darauf hinzuweisen, dass die etwaige Pflicht nach Art. 49, 54 AEUV, eine grenzüberschreitende Umwandlung zuzulassen, weder in die Befugnis des Aufnahmemitgliedstaats noch in die von ihm vorzunehmende Festlegung der Regeln für die Gründung und die Funktionsweise der aus einer grenzüberschreitenden Umwandlung hervorgehenden Gesellschaft eingreife. Hinsichtlich der in seinem obiter dictum in der Cartesio-Entscheidung getroffene Aussage zur grenzüberschreitenden Umwandlung („soweit dies nach diesem Recht möglich ist“) erklärte der EuGH, dass hieraus schlicht die Erwägung zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass eine aufgrund einer nationalen Rechtsordnung gegründete Gesellschaft nur vermittels der nationalen Rechtsvorschriften existiere, die somit die Gründung der Gesellschaft „ermöglichten“, wenn die hierfür aufgestellten Bedingungen erfüllt seien.327 Folglich müsse die streitgegenständliche Regelung, die für inländische Gesellschaften die Möglichkeit einer Umwandlung vorsehe, aber die Umwandlung einer dem Recht

325 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 20. 326 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 27 ff. 327 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 32.

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eines anderen Mitgliedstaats unterliegenden Gesellschaft nicht erlaube, in den Anwendungsbereich der Art. 49, 54 AEUV fallen.328 Im Rahmen der Prüfung, ob die in den Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit beeinträchtigt sei, wies der EuGH, ohne dass es hierfür Anhaltspunkte gegeben hätte, darauf hin, dass die Niederlassungsfreiheit im Sinne der vorgenannten Bestimmungen des AEUV die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung im Aufnahmemitgliedstaat auf unbestimmte Zeit impliziere.329 Sodann konstatierte der EuGH – wie schon in seiner Urteilsbegründung in der Rechtssache SEVIC zuvor – in der hier in Rede stehenden Entscheidung, dass die unterschiedliche Behandlung von Gesellschaften in Abhängigkeit davon, ob es sich um eine innerstaatliche oder um eine grenzüberschreitende Umwandlung handele, geeignet sei, Gesellschaften mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten davon abzuhalten, von ihrer in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen. Eine solche Differenzierung stelle somit eine Beschränkung der Art. 49, 54 AEUV dar.330 Auch die in der SEVIC-Entscheidung angestellten Erwägungen im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung entsprechen jenen dieser Entscheidung: So stellte der EuGH zunächst fest, dass die Existenz unionsrechtlicher Vorschriften zur Regelung grenzüberschreitender Umwandlungen innerhalb der Union keine Vorbedingung für die Umsetzung der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit sei. In Bezug auf eine Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Schutz der Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern sowie der Wahrung der Wirksamkeit steuerrechtlicher Kontrollen und der Lauterkeit des Handelsverkehrs stehe fest, dass solche Gründe eine die Niederlassungsfreiheit beschränkende Maßnahme nur dann rechtfertigen könnten, wenn eine solche Maßnahme zur Erreichung der verfolgten Ziele geeignet sei und nicht über das hinausgehe, was zu ihrer Erreichung erforderlich sei.331 Da aber das ungarische Recht grenzüberschreitende Umwandlungen generell ausschließe, gehe eine solche Regelung über das hinaus, was zur Erreichung der zum Schutz der genannten Interessen bestehenden Ziele erforderlich sei. Denn die generelle Verweigerung der Umwandlung führe dazu, dass Umwandlungen auch dann nicht vorgenommen werden könnten, wenn die vorgenannten Interessen überhaupt nicht bedroht seien.332 328

EuGH, Urt. v. 12. Juli NZG 2012, 871 Rn. 33. 329 EuGH, Urt. v. 12. Juli NZG 2012, 871 Rn. 36. 330 EuGH, Urt. v. 12. Juli NZG 2012, 871 Rn. 36. 331 EuGH, Urt. v. 12. Juli NZG 2012, 871 Rn. 39. 332 EuGH, Urt. v. 12. Juli NZG 2012, 871 Rn. 40.

2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440,

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

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Sodann ging der EuGH auf die dritte und vierte Frage des vorlegenden Gerichts ein, das wissen wollte, „ob die Art. 49 AEUV und 54 AEUV im Kontext einer grenzüberschreitenden Umwandlung dahin auszulegen sind, dass der Aufnahmemitgliedstaat befugt ist, das für einen solchen Vorgang maßgebende innerstaatliche Recht festzulegen und damit die Bestimmungen seines nationalen Rechts über innerstaatliche Umwandlungen anzuwenden, die – wie die Anforderungen an die Erstellung einer Bilanz eines Vermögensverzeichnisses – die Gründung und die Funktionsweise einer Gesellschaft regeln. Im Einzelnen wollte das vorlegende Gericht wissen, ob der Aufnahmemitgliedstaat bei grenzüberschreitenden Umwandlungen die Angabe des ,Rechtsvorgängers‘, dessen Eintragung im Handelsregister bei innerstaatlichen Umwandlungen vorgesehen ist, verweigern darf und ob – und, wenn ja, in welchem Umfang – er den von den Behörden des Herkunftsmitgliedstaats ausgestellten Dokumenten im Verfahren zur Eintragung der Gesellschaft Rechnung tragen muss.“333 Für die Beantwortung der vorgenannten Fragen führt der EuGH drei Punkte aus: Zunächst sei es unbeachtlich, dass das Unionsrecht keine speziellen Vorschriften für die grenzüberschreitende Umwandlung enthalte. Die Vornahme einer grenzüberschreitenden Umwandlung erfordere auf diesen rechtlichen Vorgang die sukzessive Anwendung zweier nationaler Rechtsordnungen.334 Des Weiteren sei es auch nicht zu beanstanden, dass Ungarn Bestimmungen seines nationalen Rechts über innerstaatliche Umwandlungen anwende, die die Gründung und die Funktionsweise einer Gesellschaft regele. Zwar ließen sich aus Art. 49, 54 AEUV keine genauen Regeln ableiten, die an die Stelle der nationalen Vorschriften treten könnten, doch sei deren Anwendung nicht jeder Kontrolle anhand der genannten Artikel entzogen. Denn die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit verpflichte einen Mitgliedstaat, der für inländische Gesellschaften die Möglichkeit der Umwandlung vorsehe, dazu, dieselbe Möglichkeit auch Gesellschaften zu geben, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterlägen und sich in Gesellschaften nach dem Recht des erstgenannten Mitgliedstaats umwandeln wollten.335 Die Freiheit des Aufnahmestaats bei der Anwendung seines nationalen Rechts werde jedoch durch den Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz begrenzt.336 Der Äquivalenzgrundsatz, der für den indirekten Vollzug des Unionsrechts entwickelt wurde, besagt Folgendes: Die Modalitäten, die den Schutz der aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte eines Rechtssuchenden gewährleisten sollen, sind Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats, die jedoch 333 EuGH, Urt. v. 12. Juli NZG 2012, 871 Rn. 42. 334 EuGH, Urt. v. 12. Juli NZG 2012, 871 Rn. 43 f. 335 EuGH, Urt. v. 12. Juli NZG 2012, 871 Rn. 46. 336 EuGH, Urt. v. 12. Juli NZG 2012, 871 Rn. 48 f.

2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440,

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

nicht ungünstiger sein dürfen als diejenigen, die gleichartige innerstaatliche Sachverhalte regeln. Flankiert wird dieser Grundsatz durch den Effektivitätsgrundsatz, der besagt, dass mitgliedstaatliche Regelungen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen.337 Schließlich erläutert der EuGH die Fragen zur Durchführung des hier in Rede stehenden Umwandlungsvorganges, die sich aus den vorgenannten Grundsätzen als Rahmen für die Anwendung des nationalen Rechts ergeben. Zum einen sei die Weigerung der Behörde eines Mitgliedstaats, die Gesellschaft bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung in das Handelsregister als „Rechtsvorgängerin“ der umgewandelten Gesellschaft einzutragen, mit dem Äquivalenzgrundsatz nicht vereinbar, wenn bei innerstaatlichen Umwandlungen eine solche Eintragung der Vorgängergesellschaft vorgenommen werde. Er erkenne zwar an, dass eine solche Regelung durchaus sachgerecht sein könne, weil sie die Gläubiger der umgewandelten Gesellschaft über die Rechtsnachfolge informiere, allerdings habe die ungarische Regierung keinen Grund angeführt, der es rechtfertigen würde, eine solche Eintragung innerstaatlichen Umwandlungen vorzubehalten. Zum anderen seien Behörden des Aufnahmemitgliedstaats nach dem Effektivitätsgrundsatz verpflichtet, bei der Prüfung eines Eintragungsantrags einer Gesellschaft den von den Behörden des Herkunftsmitgliedstaats ausgestellten Dokumenten, die bestätigen würden, dass die Gesellschaft dessen Bedingungen tatsächlich entsprochen hätten, gebührend Rechnung zu tragen, sofern diese Bedingung mit dem Unionsrecht vereinbar sei. 3. Stellungnahme Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache VALE ist in vielerlei Hinsicht bedeutsam. Er bestätigte abermals seine Rechtsauffassung, dass die Frage, ob Art. 49 auf eine Gesellschaft, die sich auf die dort verankerte Niederlassungsfreiheit berufe, anwendbar sei, nach Art. 54 AEUV eine (kollisionsrechtliche) Vorfrage sei, die nach gegenwärtigem Stand des Unionsrechts nur nach dem anwendbaren Recht der EUMitgliedstaaten beantwortet werden könne. Eingedenk der späteren Ausführung des EuGH in der hier in Rede stehenden Entscheidung zum Kollisionsrecht offenbart sich für grenzüberschreitende Umwandlungen innerhalb der Union ein zweigliedriger Prüfungsaufbau: In einem ersten Schritt wird anhand der nationalen Rechtsordnungen die Existenz einer Gesellschaft i.S.d. Art. 54 AEUV im Rahmen einer kollisionsrechtlichen Vorfrage bestimmt. Dies erfolgt denknotwendig nur anhand des Gründungsrechts der Gesellschaft, da jene Rechtsordnung der Gesellschaft über337 Zu den beiden vorgestellten Grundsätzen siehe EuGH, Urt. v. 22. Oktober 1998 – Rs. C10/97 u. a. (Ministero delle Finanze/IN.CO.GE.’90), CLI:EU:C:1998:498, Slg. 1998, I-6307 Rn. 25; EuGH, Urt. v. 7. Juni 2007 – Rs. C-222/05 u. a. (van der Weerd), ECLI:EU:C:2007:318, Slg. 2007, I-4233 Rn. 28; EuGH, Urt. v. 24. März 2009 – Rs. C-445/06 (Danske Slagterier), ECLI:EU:C:2009:178, Slg. 2009, I-2119 Rn. 31; EuGH, Urt. v. 30. Juni 2011 – Rs. C-262/09 (Meilicke), ECLI:EU:C:2011:438, Slg. 2011, I-5669 Rn. 55.

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haupt das Adelsprädikat der juristischen Person verleihen kann. Zudem werden hierdurch die an einer grenzüberschreitenden Umwandlung beteiligten Rechtsordnungen festgelegt. In einem zweiten Schritt wird das für eine grenzüberschreitende Umwandlung maßgebliche Recht sukzessive durch die an einer solchen Umwandlung beteiligten Rechtsordnungen bestimmt. Obwohl der EuGH den Zeitpunkt der jeweils anwendbaren Rechtsordnung nicht expressis verbis benennt, ist gleichwohl davon auszugehen, dass der EuGH dieselbe Rechtsauffassung wie der europäische Gesetzgeber vertritt. Damit schlägt er gekonnt eine Brücke zur RL 2005/56/EG, die der kollisionsrechtlichen Vereinigungstheorie zugrunde liegt. Ferner bestätigte der EuGH seine Entscheidung in der Rechtssache SEVIC, dass Umwandlungen von Gesellschaften grundsätzlich zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten gehörten, hinsichtlich deren die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit beachten müssten. Insoweit können sich Gesellschaften i.S.d. Art. 54 AEUV nicht nur bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, sondern auch bei den übrigen Umwandlungsmodalitäten, die exempli gratia die deutsche Rechtsordnung kennt und in § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 4 UmwG normiert hat, auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV berufen. Eine Differenzierung hinsichtlich der einzelnen Umwandlungsmodalitäten findet demzufolge nicht statt. Dies ist zu goutieren, da es keinen erkennbaren Grund für eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich einzelner Umwandlungsmodalitäten gibt. Weiter wies der EuGH darauf hin, dass eine unterschiedliche Behandlung einer inländischen und einer grenzüberschreitenden Umwandlung geeignet sei, Gesellschaften mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten davon abzuhalten, von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen. Demnach handelt es sich dabei nach Auffassung des EuGH um eine Beschränkung i.S.d. Art. 49, 54 AEUV. Vorbehaltlich einer entsprechenden Umwandlungsmöglichkeit nach innerstaatlichem Recht geht ein genereller Ausschluss grenzüberschreitender Umwandlungen über das zur Erreichung der in dem Schutz der berührten Interessen bestehenden Ziele Erforderliche hinaus; diese sind namentlich der Schutz der Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern sowie die Wahrung der Wirksamkeit steuerlicher Kontrollen und der Lauterkeit des Handelsverkehrs. Sieht also ein EUMitgliedstaat eine innerstaatliche Umwandlung vor, so darf er sie nicht per se für grenzüberschreitende Sachverhalte verbieten. Dies überzeugt, weil anderenfalls – wie der EuGH zu Recht betonte – auch Fälle davon betroffen wären, bei denen überhaupt keine schutzwürdigen Interessen tangiert wären. Daneben zeichnet sich zu einem gewissen Grad auch ein rechtsgestalterischer Wille des EuGH ab, weil er – offenbar wegen der Unzulänglichkeit des europäischen Gesetzgebers – die Zügel selbst in die Hand genommen hat. Der EuGH macht zwar keine genauen Vorgaben, wie eine grenzüberschreitende Umwandlung letztlich auszusehen habe, allerdings gibt er in dem hier in Rede stehenden Urteil eine Marschroute vor. Der Aufnahmemitgliedstaat darf demnach nationale Regelungen

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über die Gründung und Funktionsweise der Gesellschaften im Rahmen des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes anwenden. Der Äquivalenzgrundsatz verbietet einem Mitgliedstaat jedoch, eine Regelung anzuwenden, die grenzüberschreitende Umwandlungen ungünstiger behandelt als eine innerstaatliche Umwandlung. Dagegen verbietet der Effektivitätsgrundsatz einem Mitgliedstaat, die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich zu machen oder übermäßig zu erschweren. Mangels gegenteiliger Angaben in dieser Urteilsbegründung kann aus dem Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz nicht die positive Pflicht aufseiten der Mitgliedstaaten deduziert werden, in ihrem nationalen Recht die Voraussetzungen zur Ermöglichung grenzüberschreitender Umwandlungen zu schaffen.338 Auf die Ausführung des EuGH zum Ansässigkeitserfordernis, wonach der Niederlassungsbegriff die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung im Aufnahmestatt auf unbestimmte Zeit impliziere, soll in der nachfolgenden Urteilsbesprechung zur Rechtssache Polbud eingegangen werden.

IX. „Polbud“ (2017) 1. Sachverhalt und Vorlagefragen Mit Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2017 in der Rechtssache Polbud339 reiht sich seit Kurzem eine weitere Entscheidung in den Kanon der EuGH-Judikate zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV ein. In dem diesem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt entschied mit Beschluss vom 30. September 2011 die außerordentliche Hauptversammlung der Polbud Wykonawstwo Sp. z o.o., eine nach polnischem Recht gegründete GmbH mit Sitz in Ła˛ck, den Gesellschaftssitz gemäß Art. 270 Nr. 2 i.V.m. Art. 272 Kodeks spółek handlowych (KSH) von Polen nach Luxemburg zu verlegen. Die Polbud Wykonawstwo Sp. z o.o. beantragte auf Grundlage des vorgenannten Beschlusses beim zuständigen Registergericht die Eintragung der Eröffnung des Liquidationsverfahrens. Nachdem am 26. Oktober 2011 die Eröffnung des Liquidationsverfahrens in das polnische Handelsregister eingetragen und ein Liquidator bestellt worden war, verlegte die Gesellschaft schließlich am 28. Mai 2013 ihren Sitz von Polen nach Luxemburg, um sie unter Wahrung ihrer Rechtspersönlichkeit dem luxemburgischen Recht zu unterstellen. Im Zuge dessen wurde noch am selben Tag 338

Behme, NZG 2012, 936 (938); Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GKGmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 182; Bogdandy/Schill, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV, Art. 4 Rn. 98; Leible/Hoffmann, RIW 2006, 161; Meilicke/Rabback, GmbHR 2006, 123 (126); a.A. Teichmann, DB 2012, 2085 (2091); Verse, ZEuP 2013, 458 (494). 339 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145.

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die Polbud Wykonawstwo Sp. z o.o. in Consoil Geotechnik Sàrl umfirmiert. Um das Vorhaben eines grenzüberschreitenden Rechtsformwechsels zu vollenden, beantragte die hier in Rede stehende Gesellschaft sodann am 24. Juni 2013 die noch erforderliche Löschung der Gesellschaft aus dem polnischen Handelsregister mit der Begründung, der Gesellschaftssitz sei nach Luxemburg verlegt worden. Das zuständige Registergericht in Polen wies mit Beschluss vom 19. September 2013 den Löschungsantrag ab. Begründet wurde dies damit, dass das polnische Gesellschaftsrecht für solch eine Löschung die vorherige Liquidation und Auflösung der Gesellschaft zum Schutz der Interessen Dritter, namentlich der Gläubiger, Minderheitsgesellschafter und Arbeitnehmer, verlange. Die Gesellschaft bestehe aber als eine mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete Gesellschaft luxemburgischem Rechts fort, so dass in Ermangelung einer vorherigen Liquidation und Auflösung der Gesellschaft ihr Antrag auf Löschung aus dem polnischen Handelsregister abzuweisen sei. Hiergegen erhob die Polbud Wykonawstwo Sp. z o.o. Klage beim Amtsgericht in Bydgoszczy („Sa˛d Rejonowy“), das aber den Beschluss vom 19. September 2013 bestätigte. Da auch das von der Gesellschaft eingelegte Rechtsmittel in zweiter Instanz vom Amtsgericht in Bydgoszczy mit Beschluss vom 4. Juni 2014 abgewiesen wurde, wandte sich die Polbud Wykonawstwo Sp. z o.o. mittels Kassationsbeschwerde an den obersten Gerichtshof Polens („Sa˛d Najwyz˙ szy“). Dort trug sie vor, dass sie mit dem Tag der Sitzverlegung nach Luxemburg ihren Status als Gesellschaft polnischen Rechts verloren habe und eine Gesellschaft luxemburgischen Rechts geworden sei. Demzufolge hätte das Liquidationsverfahren abgeschlossen und die Gesellschaft aus dem polnischen Handelsregister gelöscht werden müssen. Die Einhaltung der im polnischen Gesellschaftsrecht vorgesehenen Anforderungen für die Löschung einer Gesellschaft aus dem Handelsregister zum Schutze der Interessen Dritter sei überdies weder erforderlich noch möglich, weil sie ihre Rechtspersönlichkeit durch den angestrebten grenzüberschreitenden Formwechsel nicht verloren habe. Das zentrale Problem dieser Regelung ist jedoch, dass sie de facto den grenzüberschreitenden (Hinaus-)Formwechsel verhindert, weil der zur Vollendung dieser Umstrukturierungsmaßnahme erforderliche Antrag auf Löschung der wegzugswilligen Gesellschaft aus dem polnischen Handelsregister vom zuständigen polnischen Registergericht aufgrund einer fehlenden Liquidation und Auflösung dieser Gesellschaft stets abgewiesen werden muss. Aus diesem Grund setzte der Oberste Gerichtshof das Verfahren aus und legte dem EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV drei Fragen zur Vorabentscheidung vor: Mit seinen ersten beiden Fragen wollte der Oberste Gerichtshof wissen, „ob die Art. 49 und 54 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, die die Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat, durch die sie unter Einhaltung der dort geltenden Bestimmungen in eine

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dem Recht dieses anderen Mitgliedstaats unterliegende Gesellschaft umgewandelt werden soll, von der Auflösung der ersten Gesellschaft abhängig macht“. Mit der dritten Frage wollte das vorlegende Gericht wissen, „ob die Art. 49 und 54 AEUV dahin auszulegen sind, dass die Niederlassungsfreiheit für die Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat gilt, durch die diese ohne Verlegung ihres tatsächlichen Sitzes in eine dem Recht dieses anderen Mitgliedstaats unterliegende Gesellschaft umgewandelt werden soll“. 2. Lehren aus dem Urteil a) Kollisionsrecht Hinsichtlich des Kollisionsrechts erinnerte der EuGH zu Beginn seiner Urteilsbegründung daran, dass mangels Vereinheitlichung im Unionsrecht die Definition der Anknüpfung, die für das auf eine Gesellschaft anwendbare Recht maßgeblich sei, gemäß Art. 54 AEUV in die Zuständigkeit jedes einzelnen Mitgliedstaats falle. Demzufolge werde Polbud Wykonawstw zunächst als Gesellschaft polnischen Rechts behandelt, die sich im Zuge einer grenzüberschreitenden Umwandlung innerhalb der Union auf ihre Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 berufen könne, soweit sie die nach luxemburgischem Recht für die Gründung einer Gesellschaft geltenden Voraussetzungen und insbesondere das in Luxemburg erforderliche Kriterium für die Verbundenheit einer Gesellschaft mit der luxemburgischen Rechtsordnung erfülle.340 Damit konstatiert er, dass bei grenzüberschreitenden Umwandlungen innerhalb der Union die Vereinigungstheorie maßgeblich sei. b) Sachrecht Die Besonderheit an der hier in Rede stehenden Entscheidung stellte der EuGH im Rahmen seiner Urteilsbegründung in einer Vorbemerkung dar. So wies er darauf hin, dass die eingangs erwähnten Vorlagefragen auf der Prämisse beruhen würden, dass die Polbud Wykonawstw nicht beabsichtige, ihren tatsächlichen Sitz – gemeint ist nach deutschem Rechtsverständnis freilich der effektive Verwaltungssitz – nach Luxemburg zu verlegen.341 Aus diesem Grund trägt die polnische und österreichische Regierung vor, dass die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit nicht anwendbar sei. Sie setze nämlich, wie den Entscheidungen in den Rechtssachen Daily Mail und Cartesio entnommen werden könne, die tatsächliche Ausübung einer

340

EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 34. 341 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 26.

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wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung im Aufnahmemitgliedstaat voraus.342 Auf diesen Einwand der polnischen und österreichischen Regierung Bezug nehmend, erklärte der EuGH, der sich zunächst der dritten Vorlagefrage widmete, dass eine nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union habe, sich auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV berufen könne. Die Niederlassungsfreiheit umfasse auch das Recht, sich in eine dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats unterliegende Gesellschaft umzuwandeln, soweit – vereinfacht ausgedrückt – die für die Gründung erforderlichen Voraussetzungen des Aufnahmestaats durch die umwandlungswillige Gesellschaft erfüllt seien.343 Weiter führt er in Anlehnung an die Centros-Entscheidung des EuGH aus, dass ein Sachverhalt ebenso unter die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV falle, bei dem eine nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft eine Umwandlung in eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Gesellschaft unter Beachtung des in diesem anderen Mitgliedstaat für die Verbundenheit einer Gesellschaft mit seiner nationalen Rechtsordnung zu erfüllenden Kriteriums vornehmen wolle. Und dies gelte unabhängig davon, ob diese Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit im Wesentlichen oder ausschließlich im ersten EUMitgliedstaat ausüben solle.344 Denn es stelle für sich allein keinen Missbrauch der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit dar, wenn eine Gesellschaft ihren satzungsmäßigen oder tatsächlichen Sitz nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats begründe, um in den Genuss günstigerer Rechtsvorschriften zu kommen. Demzufolge könne im Ausgangsverfahren allein der Umstand, dass die Polbud Wykonawstw beschlossen habe, nur ihren satzungsmäßigen Sitz nach Luxemburg zu verlegen, und ihr tatsächlicher Sitz von dieser Verlegung unberührt bleibe, nicht dazu führen, dass diese Verlegung nicht in den Anwendungsbereich der Art. 49 und 54 AEUV falle.345 Sodann geht der EuGH noch im Rahmen seiner Urteilsbegründung zur ersten Vorlagefrage auf die o.g. und von der polnischen und österreichischen Regierung angeführten Entscheidungen des EuGH ein. Hierzu legt er dar, dass aus den Ausführungen dieser Urteile nicht hervorgehe, dass mit der Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes einer Gesellschaft zwangsläufig auch die Verlegung ihres tatsäch342 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 30. 343 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 32 f. 344 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 38. 345 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 40 f.

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lichen Sitzes einhergehen müsse, damit sie von der Niederlassungsfreiheit erfasst werde. Vielmehr gehe aus diesen Urteilen sowie aus dem Urteil in der Rechtssache VALE hervor, dass beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts jeder Mitgliedstaat die Anknüpfung festlegen könne, die von einer Gesellschaft verlangt werde, damit bei ihr von einer Gründung nach seinem nationalen Recht ausgegangen werden könne.346 Zum Abschluss seiner Ausführungen stellt der EuGH nochmals klar, dass es nicht zu rechtfertigen sei, wenn der Gründungsmitgliedstaat die betroffene Gesellschaft davon abhalte, eine solche grenzüberschreitende Umwandlung vorzunehmen, weil er diese Umwandlung Voraussetzungen unterwerfe, die strenger als diejenigen seien, die in diesem Mitgliedstaat für innerstaatliche Umwandlungen gälten.347 Deshalb seien Art. 49, 54 AEUV dahingehend auszulegen, dass die Niederlassungsfreiheit für die Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat gelte, durch die diese unter Einhaltung der dort geltenden Bestimmungen ohne Verlegung ihres tatsächlichen Sitzes in eine dem Recht dieses anderen Mitgliedstaats unterliegende Gesellschaft umgewandelt werden solle.348 Nachdem der EuGH mit der Beantwortung der dritten Vorlagefrage den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV für eröffnet erklärt hatte, prüfte er im Anschluss die ersten beiden Vorlagefragen. Hierzu ging er zunächst auf die Frage nach der Beschränkung ein. Obwohl die Verlegung des Satzungssitzes einer Gesellschaft polnischen Rechts von Polen in einen anderen Mitgliedstaat der EU gemäß Art. 19 Abs. 1 des polnischen IPR-Gesetzes nicht zum Verlust der Rechtspersönlichkeit führt, kann sie aber gemäß Art. 288 § 1 KSH nur unter der Voraussetzung aus dem polnischen Handelsregister gelöscht werden, dass zuvor ein Liquidationsverfahren durchgeführt wurde. Unter diesen Umständen ist nach Auffassung des EuGH davon auszugehen, dass die Regelung in Art. 288 § 1 KSH geeignet sei, die grenzüberschreitende Umwandlung einer Gesellschaft zu erschweren oder gar zu verhindern. Demzufolge stelle die vorgenannte Regelung in Art. 288 § 1 KSH eine Beeinträchtigung der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit der Polbud Wykonawstw dar. Eine solche Beschränkung der Niederlassungsfreiheit sei nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs nur statthaft, wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sei. Sie müsse außerdem geeignet sein, die Erreichung des fraglichen Ziels zu gewährleisten, und dürfe nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich sei. Mit dieser Regelung sollen – 346 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 42 f. 347 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 43. 348 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 44.

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so wird von dem vorlegenden Gericht ausgeführt – die Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter und der Arbeitnehmer der wegziehenden Gesellschaft geschützt werden, die der EuGH als zwingende Gründe des Allgemeininteresses durchaus anerkennt.349 Der EuGH prüfte sodann, ob diese Regelung geeignet sei, die vorgenannten Ziele zu gewährleisten, ohne dabei über das hinauszugehen, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich sei. Hierzu konstatierte der EuGH, dass diese Regelung eine allgemeine Verpflichtung zur Liquidation vorsehe, ohne dabei zu berücksichtigen, ob tatsächlich eine Gefahr für die Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter und der Arbeitnehmer bestehe. Zudem sehe diese Regelung keine Möglichkeit vor, weniger einschneidende Maßnahmen zu wählen, durch die diese Interessen ebenso geschützt werden könnten. Beispielsweise könnten die vorgenannten Interessen durch Bankbürgschaften oder andere gleichwertige Garantien angemessen geschützt werden. Eingedenk dessen entschied der EuGH, dass die streitgegenständliche Regelung in Art. 288 § 1 KSH über das hinausgehe, was zur Erreichung des Ziels, also zum Schutz der vorgenannten Interessen, erforderlich sei.350 Die hier in Rede stehende Regelung verstößt somit gegen die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit.351 3. Stellungnahme Der EuGH führt mit seiner Entscheidung in der Rechtssache Polbud seine Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden Mobilität innerhalb der Union konsequent fort. Der Kerngedanke hinter dieser Entscheidung ist, dass eine nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft ihren Satzungssitz „isoliert“, d. h. ohne gleichzeitige Verlegung des Verwaltungssitzes, in einen anderen EUMitgliedstaat verlegen kann. Ein solches Vorhaben darf vom Herkunftsstaat grundsätzlich nicht verhindert werden; selbst dann nicht, wenn der effektive Verwaltungssitz der umwandlungswilligen Gesellschaft auf seinem Territorium verbleibt. Maßnahmen, die diesen Vorgang behindern, müssen einer Prüfung nach Art. 49, 54 AEUV standhalten. Die in Deutschland bislang vorherrschende Auffassung, dass die „isolierte“ Satzungssitzverlegung nicht von der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV erfasst sei,352 ist mit dieser Entscheidung obsolet geworden. 349

EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 53 ff. 350 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 56 ff. 351 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 65. 352 Vgl. OLG München, Beschl. v. 4. Oktober 2007 – 31 Wx 36/07, NZG 2007, 915; Bollacher, RIW 2012, 717 (718); Böttcher/Kraft, NJW 2012, 2701; Däubler/Heuschmid, NZG 2009, 493 (494); Eckert, GesRZ 2009, 139 (147); Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 146;

260

Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

Auch die nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache VALE noch offene Frage, inwieweit der Herkunfts- oder der Aufnahmestaat den Herausformwechsel innerhalb der Union verhindern könne, ist geklärt.353 Beachtlich und deshalb nochmals in besonderer Form hervorzuheben ist dabei, dass für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit nicht erforderlich ist, dass die wegzugswillige Gesellschaft als Adressatin dieser Freiheit tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit im Aufnahmestaat ausübt. Demzufolge fällt es allein in die rechtliche Zuständigkeit des Aufnahmestaats, darüber zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft nach seinem Recht gegründet werden kann.354 Verlangt – wovon der EuGH in der hier in Rede stehenden Entscheidung ausging –355 das luxemburgische Gesellschaftsrecht, wie mittlerweile einige europäische Staaten,356 nur einen inländischen Satzungssitz für die Gründung einer seinem Recht unterliegenden Gesellschaft, so kann eben auch ein „isolierter“ Formwechsel stattfinden. Damit tritt der EuGH den Stimmen innerhalb des Schrifttums entgegen, die aufgrund der Ausführungen des EuGH zur VALE-Entscheidung dem Irrtum aufgesessen sind, dass die Entscheidungen in den Rechtssachen Centros und Inspire Art überholt wären357 oder dass die Gesellschaft in dem Aufnahmestaat überhaupt Frenzel, EWS 2008, 130; Hagemann/Höh, DB 2017, 830 (832); Hushahn, DNotZ 2014, 154 (156); Hushahn, notar 2014, 176; Kieninger, RabelsZ 73 (2009), 607 (617 f.); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 831; Kindler, EuZW 2012, 888 (891); Krebs, GWR 2014, 144 (146); Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 (61 f.); Mörsdorf, CMLR 2012, 629 (640); Mörsdorf/ Jopen, ZIP 2012, 1398 (1399); Mutter/Kruchen, EWiR 2012, 541 (542); Neye, EWiR 2007, 715 f.; Ringe, ZIP 2008, 1072 (1074); Roth, ZIP 2012, 1744 (1745); Roth, in: FS HoffmannBecking (2013), S. 965 (990); Roth, ZGR 2014, 168 (208 f.); Müller/Schönhaus, IStR 2013, 174 (176); Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 140 f.; differenzierend Verse, ZEuP 2013, 458 (479). 353 Bärwaldt/Hoefling, DB 2017, 3051 (3053); Stelmaszczyk, EuZW 2017, 890; Wachter, NZG 2017, 1312 (1313); Bayer/Schmidt, ZIP 2017, 2225; offenbar auch Feldhaus, BB 2017, 2819; a.A. Stiegler, AG 2017, 846 (849 f.). 354 So schon vor der Polbud-Entscheidung des EuGH Ego, in: MüKo-AktG, Bd. 7, Abschn. B., Rn. 76; Barthel, EWS 2010, 316 (326); Barthel, EWS 2011, 131 (134); Bayer/ Schmidt, ZIP 2012, 1481 (1486); Braun, Die Wegzugsfreiheit als Teil der Niederlassungsfreiheit, S. 247; Drygala, EuZW 2013, 569 (571); Teichmann, DB 2012, 2085 (2088); Stiegler, GmbHR 2017, 392 (393 f.); siehe auch Behme, NZG 2012, 936 (939); Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, 151 ff.; Jaensch, EWS 2012, 353 (357); Schaper, ZIP 2014, 810 (813); van Eck/Roelofs, ECL 9 (2012), 319 (321), die sich für die Zulässigkeit eines „isolierten“ Satzungssitzwechsels aussprachen. 355 Nach luxemburgischem Recht wird vermutet, dass eine Identität zwischen dem Satzungs- und dem Verwaltungssitz vorliege. Das luxemburgische Recht fingiert, obwohl es der Sitztheorie folgt, in bestimmten Konstellationen einen inländischen Verwaltungssitz, da es für die neu zu gründende Gesellschaft im Allgemeinen einen inländischen Verwaltungssitz verlangt, siehe dazu Bärwaldt/Hoefling, DB 2017, 3051 (3052 m. Fn. 18); Bayer/Schmidt, ZIP 2017, 2225 (2231); Teichmann/Knaier, GmbHR 2017, 1314 (1315 f.). 356 Bärwaldt/Hoefling, DB 2017, 3051 (3053). 357 Böttcher/Kraft, NJW 2012, 2701 (2703); Kindler, EuZW 2012, 888 (891 f.); König/ Bormann, NZG 2012, 1241 (1242 f.).

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

261

eine wirtschaftliche Tätigkeit aufnehmen müsste, um in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit zu fallen.358 Eingedenk der Centros-Entscheidung des EuGH, mit der er der Gründung von Scheinauslandsgesellschaften innerhalb der Union Tür und Tor geöffnet hatte, war kein anderes Ergebnis in der Rechtssache Polbud zu erwarten, weil er sich anderenfalls widersprochen hätte. Deshalb ist der Ansicht, dass die Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union von Widersprüchen geprägt sei,359 nicht zuzustimmen. Der EuGH hat seit seiner Daily Mail-Entscheidung stets betont, dass in Ermangelung einer einheitlichen unionsrechtlichen Definition des Gesellschaftsbegriffs in Art. 54 AEUV und vor allem in Ermangelung einer einheitlichen Anknüpfung, nach der sich das auf eine Gesellschaft anwendbare Recht bestimme, es nach dem gegenwärtigen Stand des Unionsrechts eine Vorfrage sei, die nur nach geltendem nationalem Recht beantwortet werden könne.360 Damit folgen sämtliche Urteile des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union derselben Logik: Ein EU-Mitgliedstaat entscheidet – im Rahmen einer Vorfrage – autonom darüber, unter welchen Voraussetzungen eine nach seinem Recht gegründete Gesellschaft ent-, aber auch fortbesteht, so dass diese sich auf die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit berufen kann. Im Falle einer grenzüberschreitenden Umwandlung geht daher auch die Entscheidungsbefugnis – wie in der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Polbud klargestellt – auf den Aufnahmestaat über.

X. Zusammenfassung Der Inhalt der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit wurde im Bereich der grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften gradatim durch die Rechtsprechung des EuGH konkretisiert. Dabei war der Ausgangspunkt sämtlicher Überlegungen, die der EuGH im Rahmen seiner Urteilsbegründung zugrunde gelegt hatte, folgender: Der Herkunftsstaat entscheidet autonom darüber, unter welchen Voraussetzungen eine seinem Recht unterliegende Gesellschaft eine Rechtsper358 BGH, Urt. v. 12. Juli 2011 – II ZR 28/10, NZG 2011, 1114 Rn. 20 f.; Brandi, BB 2018, 2626 f.; v. Hein, in: MüKo-BGB, Bd. 11, EGBGB, Art. 3 Rn. 109; Kindler, EuZW 2012, 888 (891); Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2013, 1 (5); Schön, ZGR 2013, 333 (353); Verse, ZEuP 2013, 458 (472 ff.); Wilhelmi, in: FS Hailbronner (2013), S. 531 (541). 359 Ego, DB 2017, 1318, Kieninger, ZEuP 2018, 309 (316); Verse, ZEuP 2013, 458 (464). 360 So EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU: C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 21; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 69 ff.; EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 109; EuGH, Urt. v. 29. November 2011 – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: C:2011:785, Slg. 2011, I-12273 Rn. 26; EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 28; EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 34.

262

Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

sönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit verliehen bekommt, aber auch, unter welchen Voraussetzungen sie diese von ihm verliehene Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit beibehalten kann. Eine Gesellschaft hat „[j]enseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regelt, […] keine Realität.“361 Der Besitz einer Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit ist nämlich die Grundbedingung, die nach Auffassung des EuGH im Rahmen einer Vorfrage beantwortet werden muss, damit eine Gesellschaft i.S.d. Art. 54 AEUV überhaupt Adressatin der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV sein kann.362 Im Rahmen der grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften sind zwei Arten der grenzüberschreitenden Umstrukturierung voneinander zu unterscheiden: die grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform resp. die grenzüberschreitende Verwaltungssitzverlegung einerseits und die grenzüberschreitende Umwandlung andererseits. Die grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform muss wegen der mittlerweile tradierten Dichotomie zwischen dem Akt der Verleihung und dem Akt der Anerkennung, die der EuGH in all seinen Entscheidungen zugrunde legte, jeweils aus der Perspektive des Aufnahme- und des Herkunftsstaats betrachtet werden. Je nachdem, aus welcher Perspektive der Fall einer grenzüberschreitenden Mobilität betrachtet wird – dies gilt freilich auch für die grenzüberschreitende Umwandlung –, handelt es sich um eine Wegzugs- (Perspektive des Herkunftsstaats) oder um eine Zuzugskonstellation (Perspektive des Aufnahmestaats). Der Herkunftsstaat hat im Falle einer Wegzugskonstellation durchaus das Recht, seinen Gesellschaften die grenzüberschreitende Verwaltungssitzverlegung gänzlich zu verwehren. Dies setzt aber, wie der EuGH in den Rechtssachen Daily Mail und Cartesio ausführte, voraus, dass die wegzugswillige Gesellschaft im Falle der grenzüberschreitenden Verwaltungssitzverlegung ihre Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit verliert, indem sie beispielsweise ins Liquidationsstadium überführt wird. Lässt hingegen der Herkunftsstaat für seine Gesellschaften i.S.d. Art. 54 AEUVeinen grenzüberschreitenden Wegzug unter Wahrung der Rechtsform zu, weil diese auch außerhalb der Staatsgrenzen eine Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit besitzen und mithin Adressaten der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV sein können, dann müssen sämtliche mitgliedstaatlichen Maßnahmen, die die vorgenannte Freiheit beeinträchtigen können, einer Prüfung nach Art. 49, 54 AEUV 361 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 19. 362 Vgl. EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU: C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 21; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 69 ff.; EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 109; EuGH, Urt. v. 29. November 2011 – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: C:2011:785, Slg. 2011, I-12273 Rn. 26; EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 28; EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 34.

C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH

263

standhalten. Für den EuGH ist es dann irrelevant, ob es sich um eine Wegzugs- oder Zuzugskonstellation handelt. Sowohl eine Maßnahme des Herkunftsstaats (siehe National Grid Indus-Entscheidung) als auch eine Maßnahme des Aufnahmestaats (siehe Inspire Art-Entscheidung) sind auf ihre Vereinbarkeit mit der in Art. 49, 54 AEUV verbürgten Niederlassungsfreiheit zu überprüfen. Anderenfalls verstößt diese Maßnahme gegen das Unionsrecht mit der Folge, dass ihre Regelung unangewandt bleibt. Der Aufnahmestaat hat im Falle einer Zuzugskonstellation – ungeachtet einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Herkunftsstaat – die von dem Herkunftsstaat verliehene Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit als solche anzuerkennen (siehe Centros- und Überseering-Entscheidung). Anders als bei der grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform kann der Herkunftsstaat im Falle eines grenzüberschreitenden Wegzugs seiner Gesellschaft qua Umwandlung diese nicht daran hindern, wenn er nach innerstaatlichem Recht eine entsprechende Umwandlung zulässt (siehe VALE-Entscheidung). Im Falle des Zuzugs gilt Entsprechendes; der Aufnahmestaat muss eine grenzüberschreitende Umwandlung ermöglichen, wenn er nach innerstaatlichem Recht eine entsprechende Umwandlung zulässt (siehe SEVIC-Entscheidung). Möchte eine Gesellschaft ihr Rechtskleid im Wege eines grenzüberschreitenden Formwechsels wechseln, so kommt es entscheidend darauf an, dass die Gesellschaft die für den Formwechsel erforderlichen Voraussetzungen des Aufnahmestaats erfüllt – freilich vorbehaltlich der Bedingung, dass ein Formwechsel nach innerstaatlichem Recht des Herkunftsstaats möglich ist (siehe Polbud-Entscheidung). Obgleich eine mitgliedstaatliche Maßnahme, die die in Art. 49 AEUV verbürgte Niederlassungsfreiheit beeinträchtigt und die den hier vorgestellten Entscheidungen des EuGH zugrunde lag, nach der Gebhardt-Formel gerechtfertigt sein kann, wies der EuGH in seiner Urteilsbegründung dennoch jedes Mal aufs Neue darauf hin, dass jene Regelungen über das hinausgingen, was zur Erreichung des legitimen Ziels erforderlich sei. Eine Regelung, die eine grenzüberschreitende Umstrukturierung generell ausschließe, und zwar auch in Fällen, in denen die Interessen, die mit dieser Regelung geschützt werden sollen, überhaupt nicht betroffen seien, sei nicht erforderlich i.S.d. Gebhard-Formel.363 Daher verstößt eine derartige Regelung stets gegen die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft aus Art. 49, 54 AEUV.

363 Vgl. EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 30; EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 40; EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 58.

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Kap. 4: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht

D. Anwendung der Regeln der Europäischen Union auf Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums Die dem EWR angehörenden Staaten, also Norwegen, Island und Liechtenstein, haben sich völkerrechtlich dazu verpflichtet,364 die Vorschriften der EU einschließlich der Rechtsprechung des EuGH („acquis communautaire“) in identischer Weise anzuwenden, wenn Gesellschaften aus dem EWR an einer grenzüberschreitenden Umstrukturierung beteiligt sind.365 Hierzu zählen insbesondere die Art. 49, 54 AEUV, mit denen die Art. 31, 34 EWR – wie der EuGH festgestellt hat – im Grunde inhaltlich übereinstimmen.366 Damit ist nach einhelliger Auffassung die rechtliche Behandlung grenzüberschreitender Umstrukturierungsmaßnahmen unter Beteiligung eines EWR-Mitgliedstaats so zu behandeln wie unter Beteiligung eines EUMitgliedstaats.367

364 Siehe dazu das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, ABl. EG Nr. L 1/3 v. 3. Januar 1994, und den Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 190/1999 v. 17. Dezember 1999 über die Änderung des Anhangs VII (Gegenseitige Anerkennung beruflicher Qualifikationen) des EWR-Abkommens, ABl. EG Nr. L 74/26 v. 15. März 2001. 365 Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.15. 366 EuGH, Urt. v. 26. Oktober 2006 – Rs. C-345/05 (Kommission/Portugal), ECLI:EU: C:2006:685, Slg. 2006, I-10633 Rn. 41; EuGH, Urt. v. 18. Januar 2007 – Rs. C-104/06 (Kommission/Schweden), ECLI:EU:C:2007:40, Slg. 2007, I-671 Rn. 32; EuGH, Urt. v. 5. Juli 2007 – Rs. C-522/04 (Kommission/Belgien), ECLI:EU:C:2007:405, Slg. 2007 I-5701 Rn. 2; EuGH, Urt. v. 23. Oktober 2008 – Rs. C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt), ECLI:EU:C:2008:588, Slg. 2008 I-8061 Rn. 24. 367 Siehe statt aller Stöber, ZIP 2012, 1273 (1274).

Kapitel 5

Überlagerung des Internationalen Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits sowie Kolumbien und Peru andererseits Zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits sowie Kolumbien und Peru andererseits wurde am 24. März 2010 ein Handelsübereinkommen (im Folgenden HÜ-EU/CO-PE) paraphiert und am 26. Juni 2012 unterzeichnet.1 Dass die EU völkerrechtliche Verträge abschließen kann, wird aus ihrer in Art. 47 EUV normierten Rechtspersönlichkeit abgeleitet.2 Dieses Handelsübereinkommen tritt nach Art. 330 Abs. 2 HÜ-EU/CO-PE am ersten Tag des Monats in Kraft, der auf den Tag folgt, an dem die Vertragsparteien die Notifikation i.S.d. Art. 330 Abs. 1 HÜ-EU/ CO-PE beim Generalsekretär des Rats der EU hinterlegt haben. Bislang ist dieses Übereinkommen aber mangels Ratifizierung durch Belgien, Griechenland und Österreich noch nicht in Kraft getreten. Die Gründe für die bislang unterbliebene Ratifikation durch jene EU-Mitgliedstaaten sind nicht bekannt.3 Allerdings wurde dieses Übereinkommen bereits durch Kolumbien am 1. August 2013 sowie Deutschland am 13. August 2013 ratifiziert, so dass es jedenfalls vorläufig gemäß Art. 330 Abs. 3 HÜ-EU/CO-PE im Verhältnis zwischen diesen beiden Staaten anwendbar ist.4 Unter vorläufiger Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge wird die rechtswirksame Anwendung eines solchen Vertrags verstanden, ohne dass er bereits förmlich in Kraft getreten wäre.5 En passant sei noch erwähnt, dass aufgrund des 1

Handelsübereinkommen zwischen der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten einerseits sowie Kolumbien und Peru andererseits, ABl. EU Nr. L 354/3 v. 21. Dezember 2012. 2 Vöneky/Beylage-Haarmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 216 Rn. 3. 3 Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Klaus Ernst, Christine Buchholz, Wolfgang Gehrcke, weiterer Abgeordneter und der Fraktion DIE LINKE, BT-Drucks. 18/8583, S. 2. 4 Mitteilung über die vorläufige Anwendung zwischen der Europäischen Union und Kolumbien des Handelsübereinkommens zwischen der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten einerseits sowie Kolumbien und Peru andererseits, ABl. EU Nr. L 56/1 v. 28. Februar 2013. 5 Vgl. Art. 25 WVK; siehe auch Montag, Völkerrechtliche Verträge mit vorläufigen Wirkungen, passim.

266

Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

Beitritts Ecuadors zu diesem Handelsübereinkommen nach den in Art. 329 HÜ-EU/ CO-PE genannten Bedingungen und Verfahren dieses Übereinkommen auch im Verhältnis zu Ecuador seit dem 1. Januar 2017 vorläufig anwendbar ist.6 Dieses Handelsübereinkommen ist ein weiterer Baustein des fortwährenden Globalisierungsprozesses, bei dem insbesondere die lateinamerikanischen Staaten eine zunehmend bedeutendere Stellung als Handelspartner für Deutschland einnehmen. Die EU verspricht sich durch den Wegfall von Zollschranken vorwiegend Vorteile für die europäische Automobilindustrie und den Maschinenbau, wohingegen Kolumbien sowie Peru auf größere Marktchancen für ihre Agrarprodukte hoffen.7 Welche Rückschlüsse aus dem hier in Rede stehenden Handelsübereinkommen für grenzüberschreitende Umstrukturierungen zu ziehen sind, soll am Beispiel Kolumbiens untersucht werden, da Deutschland seit Jahren innerhalb der EU der wichtigste Handelspartner Kolumbiens ist und weltweit hinter den USA, China und Mexiko an vierter Stelle kommt.8 Überdies soll aus Gründen der Lesbarkeit nachfolgend, wenn von einer ausländischen Gesellschaft die Rede ist, stets eine Kapitalgesellschaft gemeint sein, die aus der Sicht eines der beiden Vertragsstaaten nach dem Recht des anderen Vertragsstaats gegründet worden ist.

I. Das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE Für die grenzüberschreitende Umstrukturierung im Verhältnis zwischen Deutschland und Kolumbien ist das in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verbürgte Niederlassungsrecht von zentraler Bedeutung. Art. 112 HÜ-EU/CO-PE gewährt jede Vertragspartei u. a. den juristischen Personen der anderen Vertragspartei eine Behandlung hinsichtlich des Marktzugangs im Wege der Niederlassung i.S.d. Art. 110 Sps. 3 HÜ-EU/CO-PE, die nicht weniger günstig ist als die Behandlung, die in den spezifischen Verpflichtungen in Anhang VII vorgesehen ist. Der Ausdruck „juristische Person einer Vertragspartei“ meint gemäß Art. 108 Sps. 2 HÜ-EU/CO-PE eine juristische Person, die nach den Rechtsvorschriften dieser Vertragspartei errichtet wurde und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder den Schwerpunkt ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit im Gebiet dieser Vertragspartei hat. Fallen der Satzungssitz und der effektive Verwaltungssitz in der Weise auseinander, dass sie in unterschiedlichen Vertragsstaaten liegen, so gilt sie nur dann als juristische Person, wenn ihre Geschäftstätigkeit eine echte und kontinuierliche Verbindung mit der Wirtschaft dieser Vertragspartei aufweist. Demzufolge besteht eine Einschränkung 6 Beitrittsprotokoll zum Handelsu¨ bereinkommen zwischen der Europa¨ ischen Union und ihren Mitgliedstaaten einerseits sowie Kolumbien und Peru andererseits betreffend den Beitritt Ecuadors, ABl. EU Nr. L 356/1 v. 24. Dezember 2016. 7 Bonse, HB 2010, Nr. 42, S. 15. 8 https://archiv.handelsblatt.com/document/HBON__HB%208173920 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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hinsichtlich der Anerkennung ausländischer Gesellschaften mittels des nicht unumstrittenen, aber (wohl) völkerrechtlich anerkannten genuine link-Erfordernisses. Hervorzuheben ist ferner, dass anders als im AEUV die Vertragsstaaten gemäß Art. 114 HÜ-EU/CO-PE nur verpflichtet sind, den Zugang zu denjenigen Marktsektoren zu gewähren, die auf der im Anhang VII befindlichen Liste stehen. Die Liste im Anhang VII mit den spezifischen Marktsektoren enthält zwei Spalten. In der ersten Spalte sind die jeweiligen Sektoren bzw. die Teilsektoren angegeben. Ausschließlich für diese Sektoren haben die Vertragsparteien Verpflichtungen hinsichtlich des Marktzugangs übernommen; insoweit bestimmt die erste Spalte den Umfang der im Übereinkommen vorgesehenen Liberalisierung, auf die die betreffenden Vorbehalte aus der zweiten Spalte Anwendung finden. Neben diesen Vorbehalten erfasst die zweite Spalte auch die Verpflichtungen hinsichtlich des Marktzugangs oder der Inländerbehandlung, wobei die Verpflichtung hinsichtlich des Marktzugangs und jene hinsichtlich der Inländerbehandlung unabhängig voneinander sind. Sonach wird die Verpflichtung hinsichtlich der Inländerbehandlung nicht dadurch aufgehoben, dass im Hinblick auf den Marktzugang keine Verpflichtung besteht, sie also „ungebunden“ bleibt. Ungeachtet der vorgenannten Unterschiede führt diese auf den ersten Blick für Europäer wegen des Art. 49 AEUV recht vertraut anmutende Regelung zu der Frage, ob entsprechend der EuGH-Judikatur zur Niederlassungsfreiheit, wonach die im kontinentaleuropäischen Rechtsraum weitverbreitete Sitztheorie zugunsten der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts hat aufgegeben werden müssen,9 es geboten erscheine, auch im Verhältnis zwischen Deutschland und Kolumbien die Gründungstheorie anzuwenden. Mit anderen Worten: Ist das in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verankerte staatsvertragliche Niederlassungsrecht vergleichbar mit der unionsrechtlichen Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV? Nach Art. 216 Abs. 2 AEUV binden die von der EU geschlossenen Verträge sowohl die EU-Organe als auch die EU-Mitgliedstaaten. Völkerrechtliche Verträge, an denen die EU als Vertragspartei beteiligt ist, sind nach ständiger Rechtsprechung des EuGH als „integraler Bestandteil des Unionsrechts“ anzusehen und qua Adoption10 geltendes Unionsrecht geworden, zu dessen Wahrung der EuGH gemäß Art. 19 Abs. 1 EUV berufen ist.11 Der EuGH ist daher grundsätzlich für die Auslegung dieser Verträge im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 268 AEUV zu9

Vgl. EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU: C:2002:632, Slg. 2002, I-9919; EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155. 10 So Krajewski, Völkerrecht, § 5 Rn. 68; Schmalenbach, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 216 Rn. 32; siehe generell zur Adoptionstheorie auch Calliess, Staatsrecht III, S. 98 Rn. 14; Geiger, Staatsrecht III, S. 157. 11 EuGH, Urt. v. 30. April 1974 – Rs. C-181/73 (Haegemann/Belgischer Staat), ECLI:EU: C:1974:41, Slg. 1974, 449 Rn. 5; EuGH, Urt. v. 15. März 2012 – Rs. C-135/10 (SCF), ECLI:EU:C:2012:140, Rn. 39.

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

ständig.12 Aus Gründen der einheitlichen Auslegung des Unionsrechts muss dies freilich auch gelten, wenn ein völkerrechtliches Übereinkommen nur vorläufig zwischen einem EU-Mitgliedstaat und dem Vertragsstaat anwendbar ist. Allerdings kann sich die EU auch einer Entscheidung eines Spruchkörpers unterwerfen, der eigens für das völkerrechtliche Abkommen errichtet wurde, solange die Entscheidung des Spruchkörpers nicht den primären Zielen und Werten der EU widerspricht.13 Die Vertragsparteien haben in den Art. 298 ff. HÜ-EU/CO-PE Streitbeilegungsmechanismen geschaffen. Aus Art. 317 HÜ-EU/CO-PE folgt, dass Bestimmungen dieses Übereinkommens durch ein Schiedspanel, das sich gemäß Art. 303 Abs. 1 HÜ-EU/CO-PE aus drei Schiedsrichtern zusammensetzt, nach den Regeln des Völkergewohnheitsrechts einschließlich des am 23. Mai 1969 in Wien unterzeichneten Vertragsrechtsübereinkommens ausgelegt werden. Nach § 31 Abs. 1 WVK ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Ziels und Zwecks auszulegen. Der Vollständigkeit halber sei noch kurz darauf hingewiesen, dass nach Art. 13 Abs. 2 lit. e HÜ-EU/COPE der Handelsausschuss, der sich gemäß Art. 12 Abs. 1 HÜ-EU/CO-PE aus Vertretern der EU-Vertragspartei und Vertretern jedes unterzeichnenden Andenstaats zusammensetzt, einen Beschluss zur Auslegung von Be-stimmungen des Handelsübereinkommens fassen kann. Die vom Handelsausschuss beschlossenen Auslegungen gelten nicht als Ergänzung oder Änderung dieses Übereinkommens. Aber sie sind bei der Auslegung vom Schiedspanel i.S.d. Art. 303 Abs. 1 HÜ-EU/CO-PE zu berücksichtigen. Bisher gibt es keinen Beschluss zum Handelsübereinkommen, wonach Art. 112 HÜ-EU/CO-PE in der Weise ausgelegt werden sollte, dass im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie bestimmt würde. Insoweit muss zur Klärung der Frage, auf die vorbenannten Auslegungsmethoden zurückgegriffen werden. Hierfür können zwei Lösungswege beschritten werden: Der erste Lösungsweg nimmt einen Vergleich zwischen dem Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE und der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV vor. Zu beachten ist, dass die in völkerrechtlichen Verträgen normierte Niederlassungsfreiheit nicht per se dieselbe Rechtsfolge auslöst. So kann eine Regelung, die einem völkerrechtlichen Vertrag entstammt, anders ausgelegt werden als eine solche, die einen rein unionsrechtlichen Hintergrund hat, obwohl beide Normen im Wortlaut ähnlich sind oder sogar übereinstimmen.14 Vielmehr muss der Vergleich zwischen 12 EuGH, Urt. v. 26. Februar 2015 – Rs. C-6/14 (Wucher Helicopter und Euro-Aviation Versicherung), ECLI:EU:C:2015:122, Rn. 33. 13 Einschränkend aber der EuGH in seinem Gutachten zum Beitritt der EU zur EMRK, vgl. Gutachten des Gerichtshofs v. 18. Dezember 2014 – Avis 2/13 (Adhésion de l’Union à la CEDH), ECLI:EU:C:2014:2454, Rn. 182 f. 14 EuGH, Urt. v. 9. Februar 1982 – C-270/80 (Polydor/Harlequin), ECLI:EU:C:1982:43, Slg. 1982, 329 Rn. 15 f.; EuGH, Urt. v. 26. Oktober 1982 – Rs. C-104/81 (Hauptzollamt Mainz/ Kupferberg & Cie.), ECLI:EU:C:1982:362, Slg. 1982, 3641 Rn. 30; Gutachten des Gerichts-

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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Art. 112 HÜ-EU/CO-PE und Art. 49 AEUV in der Weise erfolgen, dass die beiden Vorschriften danach untersucht werden, ob sie im Wesentlichen gleich sind; erst wenn dies bejaht werden kann, ist wegen der EuGH-Judikatur, wonach die Anwendung der Sitztheorie gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV verstößt, auch im Verhältnis zwischen Deutschland und Kolumbien dieselbe Rechtsfolge zu erwarten. Solch einen Lösungsansatz für die Niederlassungsfreiheit im Europäischen Wirtschaftsraum aus Art. 31 EWR wählte einst der BGH.15 Nach Auffassung des BGH ist ein staatsvertragliches Niederlassungsrecht, wenn es der im Wesentlichen gleichlautenden Vorschrift des Art. 43 EGV (jetzt: Art. 49 AEUV) entspricht, wie diese auszulegen und anzuwenden.16 Dieser Logik folgend wäre – so jedenfalls vor deutschen Gerichten – die Sitztheorie entsprechend der EuGH-Judikatur im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten des hier in Rede stehenden Handelsübereinkommens zugunsten der Gründungstheorie aufzugeben. Gelangt man hingegen zu dem Ergebnis, dass Art. 49 AEUV und Art. 112 HÜEU/CO-PE nicht vergleichbar seien, so muss der zweite Lösungsweg beschritten werden. Art. 112 HÜ-EU/CO-PE ist dann unter Heranziehung der vertragsautonomen Auslegungsmethoden gemäß Art. 31 ff. WVK daraufhin zu untersuchen, ob ihm ein Regelungsgehalt dergestalt entnommen werden kann, dass er im Verhältnis zwischen Deutschland und Kolumbien die Anwendung der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts festlegt. Die Festlegung der Gründungstheorie wäre aber nur dann anzunehmen, wenn die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach der Sitztheorie gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verstieße.

II. Option 1: Ist die europäische Niederlassungsfreiheit mit der staatsvertraglichen Niederlassungsfreiheit vergleichbar? Die Schlussfolgerung des BGH, dass im Wesentlichen gleichlautende Vorschriften auch gleiche bzw. ähnliche Rechtsfolgen auslösen müssten,17 könnte – wollte man den BGH kritisieren – als Binsenweisheit abgetan werden. Denn eine Erklärung, wann ein staatsvertragliches Niederlassungsrecht im Wesentlichen gleich zu Art. 49 AEUV sei, bleibt der BGH bedauerlicherweise schuldig. Ein Vergleich zwischen Art. 49 AEUV und Art. 31 EWR-Abkommen zeigt jedoch auf, dass der gleiche Schutzbereich für sich allein genommen noch nicht ausreicht. Um ebenfalls eine solche Vergleichbarkeit zwischen Art. 49 AEUV und Art. 112 HÜ-EU/CO-PE konstatieren zu können, müssen nicht nur die Anwendungsbereiche jener Vorhofs v. 14. Dezember 1991 – Avis 1/91 (Accord EEE-I), ECLI:EU:C:1991:490, Slg. 1991, I6079, Rn. 14 ff. 15 BGH, Urt. v. 19. September 2005 – II ZR 372/03, BGHZ 164, 148. 16 BGH, Urt. v. 19. September 2005 – II ZR 372/03, BGHZ 164, 148 (149). 17 BGH, Urt. v. 19. September 2005 – II ZR 372/03, BGHZ 164, 148 (149).

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

schriften, sondern auch die Beschränkungen, die Rechtfertigungsmöglichkeiten und die Anwendbarkeit als unmittelbar subjektives Recht dieser Niederlassungsrechte eine gewisse Identität aufweisen. 1. Anwendungsbereich Nach Art. 49 AEUV umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.18 Gemäß Art. 54 Abs. 1 AEUV stehen Gesellschaften i.S.d. vorgenannten Vorschrift den natürlichen Personen gleich, die Angehörige eines EU-Mitgliedstaats sind.19 Die Niederlassungsfreiheit umfasst auch das Recht zu Einreise und Aufenthalt zu diesen Zwecken.20 Unter Berücksichtigung der übrigen im AEUV geregelten Grundfreiheiten ergeben sich im Rahmen einer systematischen Gesamtschau für den Niederlassungsvorgang insgesamt drei Voraussetzungen: So ist, erstens, erforderlich, dass eine der in Art. 49 Abs. 1 AEUV genannten Einrichtungen in einem anderen Mitgliedstaat der EU gegründet oder geleitet wird. Ohne diesen grenzüberschreitenden Bezug ist der Anwendungsbereich der im AEUV geregelten Grundfreiheiten und somit auch für die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV nicht eröffnet; eine reine Inländerdiskriminierung21 wird von den Grundfreiheiten nicht geschützt.22 Diese Einrichtungen müssen, zweitens, in Abgrenzung zur in Art. 56 AEUV verankerten Dienstleistungsfreiheit auf eine gewisse Dauer gerichtet sein.23 In Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art. 45 AEUV muss, drittens, eine wirtschaftliche Tätigkeit selbständig, also weisungsfrei und in eigener Verantwortung, ausgeübt werden.24 Entsprechend dem zu Art. 49 AEUV Gesagten gewährt Art. 112 i.V.m. Art. 110 Sps. 3 HÜ-EU/CO-PE – vorbehaltlich der Liste in Anhang VII, wo die Verpflichtungen für die jeweiligen Marktsektoren festgehalten wurden – den Staatsangehörigen eines Vertragsstaats das Recht, in einem anderen Vertragsstaat eine geschäft18

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 B. II. 1. Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 B. II. 3. a). 20 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 949; Khan/Eisenhut, in: Vedder/Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 49 Rn. 20; Schütz/Bruha/König, Casebook Europarecht, S. 686. 21 Auch als discrimination à rebours oder reverse discrimination bezeichnet. 22 EuGH, Urt. v. 5. Juni 1997 – verb. Rs. C-64/96 und C-65/96 (Land Nordrhein-Westfalen/ Uecker und Jacquet), ECLI:EU:C:1997:285, Slg. 1997, I-3171 Rn. 23; Dougan, CYELS 4 (2001), 93 (117); siehe auch Toner, MJ 2 (2000), 158 (168 ff.). 23 EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 25; EuGH, Urt. v. 17. Juni 1997 – Rs. C-70/95 (Sodemare/Regione Lombardia), ECLI:EU:C:1997:301, Slg. 1997, I-3395 Rn. 24. 24 EuGH, Urt. v. 10. Dezember 1991 – Rs. C-179/90 (Merci Convenzionali Porto di Genova/Siderurgica Gabrielli), ECLI:EU:C:1991:464, Slg. 1991, I-5923 Rn. 13. 19

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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liche oder berufliche Niederlassung zum Zwecke der Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit als juristische Person zu gründen, zu erwerben oder fortzuführen oder eine Zweigniederlassung bzw. eine Repräsentanz einzurichten oder fortzuführen. Die Bezeichnung Niederlassung meint gemäß Art. 110 Sps. 2 HÜ-EU/CO-PE jede Art geschäftlicher oder beruflicher Niederlassung, wobei anzumerken ist, dass eine geschäftliche oder berufliche Niederlassung die Niederlassung zwecks Ausübung jeder produktiven Wirtschaftstätigkeit, ob industrieller oder gewerblicher Art, im Zusammenhang mit der Herstellung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen umfasst. Eine Niederlassung, die bloß einen ideellen Zweck verfolgt, fällt daher weder in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV25 noch in den des Art. 112 HÜ-EU/CO-PE. Hinzu kommt, dass unter systematischen Gesichtspunkten der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE nur bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt eröffnet ist; zudem gelten wegen der den Grundfreiheiten vergleichbaren Regelungen in Art. 117 ff. HÜ („Grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen“) und Art. 122 ff. HÜ-EU/CO-PE („Vorübergehende Präsenz natürlicher Personen zu Geschäftszwecken“) dieselben Abgrenzungskriterien für einen im Handelsübereinkommen vorgesehenen Niederlassungsvorgang. Gemäß Art. 110 Sps. 4 HÜ erstrecken sich diese Rechte auf juristische Personen. Demnach ist sowohl der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV als auch der aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE auf die Aufnahme und tatsächliche Ausübung einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Vertragsstaat auf unbestimmte Zeit gerichtet. Eine Vergleichbarkeit im Rahmen des Schutzbereichs ist somit zu bejahen. 2. Beschränkungsverbot Weiter stellt sich die Frage nach der Vergleichbarkeit im Hinblick auf die verbotenen Beschränkungen. Seit der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Gebhard26 ist es ständige Rechtsprechung, Art. 49 AEUV als allgemeines Beschränkungsverbot auszulegen.27 Anfänglich wurde die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49

25 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 27. September 2005 – 3 W 170/05, DB 2005, 2293; Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, AEUV, Art. 54 Rn. 7; Khan/Eisenhut, in: Vedder/Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 54 Rn. 5. 26 EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 37. 27 EuGH, Urt. v. 15. Mai 1997 – Rs. C-250/95 (Futura Participations und Singer/Administration des contributions), ECLI:EU:C:1997:239, Slg 1997, I-2471 Rn. 26; EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 34; EuGH, Urt. v. 11. Mai 1999 – Rs. C-255/97 (Pfeiffer), ECLI:EU:C:1999:240, Slg 1999, I-2835 Rn. 19; EuGH, Urt. v. 4. Juli 2000 – Rs. C-424/97 (Haim), ECLI:EU:C:2000:357, Slg 2000, I5123 Rn. 57; EuGH, Urt. v. 5. Oktober 2004 – Rs. C-442/02 (CaixaBank France), ECLI:EU: C:2004:586, Slg 2004, I-8961 Rn. 11.

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

AEUV vom EuGH als ein bloßes Gebot der sog. Inländerbehandlung angesehen.28 Ausländer und Inländer sind danach grundsätzlich gleich zu behandeln. Mit der Zeit wandelte sich das Verständnis des EuGH in seiner Rechtsprechung zum Niederlassungsbegriff dahingehend, dass er den Anwendungsbereich dieser Vorschrift immer extensiver auslegte. Infolgedessen wurde der Begriff der Diskriminierung immer weitergefasst, so dass letztlich Art. 49 AEUV als ein umfassendes Behinderungsverbot verstanden wird.29 Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV wird nach heutiger Auffassung des EuGH schon beschränkt, wenn eine mitgliedstaatliche Maßnahme geeignet ist, die Ausübung der durch den AEUV garantierte Niederlassungsfreiheit zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.30 Damit kann auch eine nichtdiskriminierende mitgliedstaatliche Maßnahme geeignet sein, die im AEUV geregelte Niederlassungsfreiheit zu beeinträchtigen.31 In dem hier in Rede stehenden Handelsübereinkommen bestimmen die Regelungen in Art. 113 Abs. 1 HÜ-EU/CO-PE für Kolumbien und in Art. 113 Abs. 3 HÜEU/CO-PE für die EU-Vertragspartei, dass sie sich gegenseitig zur Inländerbehandlung hinsichtlich aller Maßnahmen, welche die Niederlassungsfreiheit betreffen, verpflichten. Darüber hinaus werden in Art. 112 Abs. 2 lit. a – f HÜ-EU/CO-PE die beschränkenden Maßnahmen bezüglich der Niederlassungsfreiheit aufgezählt, die eine Vertragspartei auf ihrem Staatsgebiet weder aufrechterhalten noch einführen darf. Für den hier zu untersuchenden Fall trägt Art. 112 Abs. 2 lit. f HÜ-EU/CO-PE vor, dass Maßnahmen, die bestimmte Formen der Niederlassung (Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung, Repräsentanz) oder Joint Ventures beschränken oder vorschreiben, über die ein Investor i.S.d. Art. 110 Sps. 4 HÜ-EU/CO-PE eine Wirtschaftstätigkeit ausüben kann, verboten sind. Dagegen sind nach einer amtlichen Anmerkung zu Art. 112 HÜ-EU/CO-PE Vorschreibungen von Vertragsparteien zulässig, gemäß denen die vorbenannten Investoren, die eine juristische Person nach dem Recht dieser Vertragspartei gründen, eine bestimmte Rechtsform wählen müssen. Diese Konkretisierung ist sprachlich misslungen und sorgt mehr für Verwirrung als für Klarheit. Sie ist aber in der Weise zu verstehen, dass die Vertrags28

EuGH, Urt. v. 21. Juni 1974 – Rs. 2/74 (Reyners), ECLI:EU:C:1974:68, Slg. 1974, 631 Rn. 42; EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5483 Rn. 17; EuGH, Urt. v. 21. Juni 1974 – Rs. 2/74 (Reyners), ECLI:EU: C:1974:68, Slg. 1974, 631; EuGH, Urt. v. 14. Juli 1976 – Rs. C-13/76 (Dona/Mantero), ECLI:EU:C:1976:115, Slg. 1976, 1333 Rn. 6 f.; EuGH, Urt. v. 9. Juni 1977 – Rs. C-90/76 (Van Ameyde/UCI), ECLI:EU:C:1977:101, Slg. 1977, 929 Rn. 27 f.; EuGH, Urt. v. 7. Februar 1979 – Rs. C-115/78 (Knoors/Staatssecretaris van Economische Zaken), Slg. 1979, 399 Rn. 21 f.; EuGH, Urt. v. 7. Februar 1979 – Rs. C-136/78 (Ministère public/Auer), ECLI:EU:C:1979:34, Slg. 1979, 437 Rn. 19; EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1981 – Rs. C-246/80 (Broekmeulen/Huisarts Registratie Commissie), ECLI:EU:C:1981:218, Slg. 1981, 2311 Rn. 20. 29 EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 37. 30 Vgl. EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165; EuGH, Urt. v. 21. Oktober 2010 – Rs. C-81/09 (Idryma Typou), ECLI:EU:C:2010:622, Slg. I-10161. 31 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 B. III. 2.

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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parteien des Übereinkommens nicht einseitig den ausländischen Investoren i.S.d. Art. 110 Sps. 4 HÜ-EU/CO-PE vorschreiben können, welcher Gesellschaftsform sie sich bedienen müssen, sondern es handelt sich hierbei vielmehr um einen deklaratorischen Hinweis. Die vorbenannten Investoren, die auf dem Gebiet einer Vertragspartei eine Kapitalgesellschaft gründen wollen, dürfen nur diese aus dem Gesellschaftsrecht dieser betroffenen Vertragspartei zur Verfügung gestellten Gesellschaften auswählen („Numerus clausus der Gesellschaftsformen“). Festzuhalten ist an dieser Stelle also, dass Maßnahmen, die die Niederlassung eines ausländischen Investors i.S.d. Art. 110 Sps. 4 HÜ-EU/CO-PE beschränken, verboten sind. Hieran knüpft die Frage an, ob dieses Beschränkungsverbot nach Art. 112 Abs. 2 lit. f HÜ-EU/CO-PE genau so auszulegen sei wie das in Art. 49 AEUV. Um diese Frage beantworten zu können, muss zunächst eruiert werden, welche Auslegungsgrundsätze im Unionsrecht und welche im Völkerrecht und somit speziell für dieses Übereinkommen gelten. Für ein deckungsgleiches Verständnis spricht, dass das Unionsrecht zum Völkerrecht gehört, weil es die Beziehungen zwischen Völkerrechtssubjekten regelt.32 Dagegen spricht jedoch, dass mit den Gründungsverträgen der EU ein supranationales Gebilde sui generis geschaffen wurde.33 Dieses Gebilde, das einen besonderen Zusammenschluss mehrerer europäischer Staaten darstellt, ist u. a. gemäß Art. 3 EUV auf die Schaffung eines gemeinsamen Binnenmarkts gerichtet. Deshalb wurde der EU durch die Mitgliedstaaten eine Vielzahl an Hoheitsrechten übertragen, wodurch dieses Vorhaben – die Schaffung eines gemeinsamen Binnenmarkts – verwirklicht werden soll.34 Neben der Europäischen Kommission ist der EuGH „Hüter der Verträge“, 35 der zum zweiten Integrationsmotor avancierte und den Grundsatz der extensiven Auslegung entwickelt hat. Nach dieser Auslegungsmethode sind die Befugnisse der EU möglichst weit, deren Schranken hingegen möglichst eng auszulegen.36 Entsprechendes gilt für die Auslegung der in dem AEUV enthaltenen Grundfreiheiten, weshalb sie in ihrem Anwendungsbereich und Schutzumfang möglichst weit zu verstehen sind.37 Dies lässt sich auf den Bereich des Völkerrechts i.w.S. nicht übertragen. Das Recht in völkerrechtlichen Verträgen 32 Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 153. 33 Statt vieler siehe Holzner, EuR 2015, 525 (537); so auch schon die frühere Montanunion, hierzu Schlochauer, GRUR 1955, 213 (215). 34 Thiele, EuR 2010, 30 (44); Voßkuhle, Das Kompensationsprinzip, S. 322. 35 Voßkuhle, Das Kompensationsprinzip, S. 322 m.w.N. 36 Vgl. EuGH, Urt. v. 29. November 1956 – Rs. C-8/55 (Fédération charbonnière de Belgique), ECLI:EU:C:1956:11, Slg. 1955, 291 (311 f.); EuGH, Urt. v. 3. Juli 1974 – Rs. C-9/ 73 (Casagrande), ECLI:EU:C:1974:74, Slg. 1974, 773 Rn. 6; EuGH, Urt. v. 7. Februar 1984 – Rs. C-238/82 (Duphar), Slg. 1984, 523 Rn. 18; EuGH, Urt. v. 13. Juli 1993 – Rs. C-330/91 (Commerzbank), ECLI:EU:C:1993:303, Slg. 1993, I-4017 Rn. 15; EuGH, Urt. v. 15. Juli 2004 – Rs. C-365/02 (Lindfors), ECLI:EU:C:2004:449, Slg. I-7183 Rn. 34 ff. 37 EuGH, Urt. v. 13. Februar 1985 – Rs. C-293/83 (Gravier/Ville de Liège), ECLI:EU: C:1985:69, Slg. 1985, 593 Rn. 23 ff.; EuGH, Urt. v. 28. April 1998 – Rs. C-120/95 (Decker/ Caisse de maladie des employés privés), Slg. 1998, I-1831 Rn. 20 ff.

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

wird üblicherweise von Schiedsgerichten gesprochen. Diese sind grundsätzlich an die Auslegungsprinzipien der Wiener Vertragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969 gebunden.38 Für ältere völkerrechtlichen Verträge gilt zumeist das Gleiche, weil viele der in die Wiener Vertragsrechtskonvention aufgenommen Prinzipien völkergewohnheitsrechtlich anerkannt waren.39 Zudem gilt im Völkerrecht der in dubio mitius-Grundsatz.40 Nach diesem Grundsatz werden völkerrechtliche Verträge in der Weise ausgelegt, dass die Handlungsfreiheit der Vertragsstaaten möglichst wenig beeinträchtigt wird.41 Dieser Grundsatz ist auf die Staatssouveränität zurückzuführen.42 Die Souveränität eines Staats setzt voraus, dass er keinem fremden Willen untergeordnet wird und mithin höchstes Völkerrechtssubjekt bleibt.43 Verpflichtungen aus völkerrechtlichen Verträgen können demnach die Staatssouveränität nur so weit beeinträchtigen, wie es der Staat selber wollte.44 Da im Zweifel anzunehmen ist, dass ein Staat möglichst wenig seiner Souveränität aufgeben wollte, gilt der o.g. Auslegungsgrundsatz. Während Art. 49 AEUV sonach möglichst extensiv ausgelegt wird, gilt hingegen für Art. 112 HÜ-EU/CO-PE ein restriktiver Auslegungsmaßstab. Während die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV als umfassendes Behinderungsverbot anzusehen ist, weil sie auch nicht diskriminierende Beschränkungen verbietet, statuiert das in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verankerte Niederlassungsrecht ein „klassisches“ Diskriminierungsverbot. Unter dieser Prämisse kann also von keiner Äquivalenz hinsichtlich der Beschränkungsverbote ausgegangen werden. 3. Rechtfertigungsmöglichkeiten Nicht sämtliche mitgliedstaatliche Beschränkungen hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit sind per se unionsrechtswidrig; sie können schließlich gerechtfertigt 38

Siehe z. B. Art. 317 HÜ-EU/CO-PE. Glenk/Reif/Collet, BB 2017, 2649 (2650 m. Fn. 19); Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 153; Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, § 1 Rn. 75. 40 Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, Bd. 1, S. 128; Hall, ATreatise on International Law, S. 348 f.; Oppenheim, International Law, Bd. 1, S. 753; Redslob, Traité de Droit de Gens, S. 95 f.; Rousseau, Principes Généraux du Droit International Public, Bd. 1, S. 690; Schwarzenberger, International Law, Bd. 1, S. 509 f. 41 Bernhardt, Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge, S. 143; Rauber, Strukturwandel als Prinzipienwandel, S. 555; Graf Vitzthum, in: Graf Vitzthum/Proelß, Völkerrecht, Abschn. 1 Rn. 114. 42 Bjorge, in: Andenas/Bjorge, A Farewell to Fragmentation, S. 498 (520); Bernhardt, GYIL 42 (1999), 11 (14); Dörr, in: Dörr/Schmalenbach, Vienna Convention on the Law of Treaties, Art. 31 Rn. 34. 43 Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 153. 44 Vgl. Dörr, in: Dörr/Schmalenbach, Vienna Convention on the Law of Treaties, Art. 31 Rn. 34; Graf Vitzthum, in: Graf Vitzthum/Proelß, Völkerrecht, Abschn. 1 Rn. 45 f. 39

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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sein. Der EuGH erkennt mit den geschriebenen einerseits und den ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen andererseits zwei Gruppen von Rechtfertigungsgründen an. Die geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Art. 52 Abs. 1 AEUV gelten über Art. 54 AEUV auch für Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten, so dass eine Sonderregelung für Ausländer aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sein kann.45 Art. 52 Abs. 1 AEUV wird vom EuGH traditionell, um die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV nicht auszuhöhlen, restriktiv ausgelegt.46 EU-mitgliedstaatliche Maßnahmen, die die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV behindern, können durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt sein.47 Maßnahmen solcher Art sind gerechtfertigt, wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sind, das mit ihnen verfolgte Ziel zu verwirklichen, und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.48 Infolge einer uneinheitlichen Rechtsprechungslinie des EuGH ist es innerhalb des deutschen Schrifttums streitig, ob neben versteckten auch offene Diskriminierungen durch zwingende Gründe des 45 Vgl. EuGH, Urt. v. 10. Juli 1986 – Rs. C-79/85 (Segers), ECLI:EU:C:1986:308, Slg. 1986, 2375 Rn. 17; EuGH, Urt. v. 29. Oktober 1998 – Rs. C-114/97 (Kommission/Spanien), ECLI:EU:C:1998:519, Slg. 1998, I-6717 Rn. 40 ff.; EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 32 ff.; EuGH, Urt. v. 22. Dezember 2008 – Rs. C-161/07 (Kommission/Österreich), ECLI:EU:C:2008:759, Slg. 2008, I10671 Rn. 35; EuGH, Urt. v. 21. Januar 2010 – Rs. C-546/07 (Kommission/Deutschland), ECLI:EU:C:2010:25, Slg. 2010, I-461 Rn. 47 f.; EuGH, Urt. v. 9. September 2010 – Rs. C-64/ 08 (Engelmann), ECLI:EU:C:2010:506, Slg. 2010, I-8244 Rn. 34; Behrens, IPRax 1999, 323 (327); Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 52 Rn. 18; Khan/Eisenhut, in: Vedder/ Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 52 Rn. 3; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EUWirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 100; Sandrock, RIW 1989, 505 (512); Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, S. 98 ff. 46 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 B. IV. 47 EuGH, Urt. v. 17. Juni 1981 – Rs. C-113/80 (Kommission/Irland), ECLI:EU: C:1981:139, Slg. 1981, 1625 Rn. 11; EuGH, Urt. v. 20. April 1983 – Rs. C-59/82 (Weinvertriebs-GmbH), Slg. 1983, 1217 Rn. 11; EuGH, Urt. v. 10. Januar 1985 – Rs. C-229/83 (Leclerc/ Au blé vert), ECLI:EU:C:1985:1, Slg. 1985, 1 Rn. 26, 29; EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 37; EuGH, Urt. v. 15. Mai 1997 – Rs. C-250/95 (Futura Participations und Singer/Administration des contributions), ECLI:EU:C:1997:239, Slg. 1997, I-2471 Rn. 26; EuGH, Urt. v. 9. März 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU: C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 34; EuGH, Urt. v. 1. Februar 2001 – Rs. C-108/96 (Mac Quen), ECLI:EU:C:2001:67, Slg. 2001, I-837 Rn. 28; EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU:C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 28; EuGH, Urt. v. 19. Mai 2009 – Rs. C-171/07 (Apothekerkammer des Saarlandes), ECLI:EU:C:2009:316, Slg. 2009, I-4171 Rn. 27; Doerfert/Oberrath/Schäfer, Europarecht, S. 66; Epiney, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 10 Rn. 16; Fastenrath/Groh, Europarecht, Rn. 237; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 49 Rn. 122; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 979; Schütz/Bruha/König, Casebook Europarecht, S. 704. 48 EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 37; EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 34.

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

Allgemeinwohls gerechtfertigt sein können. Entgegen der hier vertretenen Auffassung lehnt die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum eine Erstreckung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe auf offene Diskriminierung mit der Begründung ab, dass sich ansonsten die in Art. 3 EUV festgelegten Ziele der EU – wie die Errichtung eines gemeinsamen Binnenmarkts nach Art. 3 Abs. 3 EUV – zu vielen zulässigen Restriktionen durch die EU-Mitgliedstaaten ausgesetzt sähen; Art. 52 Abs. 1 AEUV müsse daher für offene Diskriminierungen eine abschließende Sonderregelung darstellen.49 Für die Niederlassungsfreiheit aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE finden sich allgemeine Rechtfertigungsgründe hinsichtlich einer vertragsstaatlichen Maßnahme, die weder eine willkürliche oder ungerechtfertigte Diskriminierung zwischen den Vertragsstaaten darstellt noch zu einer verschleierten Beschränkung der Niederlassung führt, in Art. 167 lit. a – e HÜ-EU/CO-PE. Letztere setzt begrifflich, durch den Annex verschleiert, eine gewisse Absicht hinsichtlich der Ermöglichung einer Ungleichbehandlung voraus. Der Vergleich zeigt auf, dass das Handelsübereinkommen im Unterschied zum AEUV deutlich mehr Rechtfertigungsgründe bereithält als bloß diejenigen, die erforderlich sind, um die öffentliche Sicherheit oder Sittlichkeit zu schützen oder die öffentliche Ordnung aufrechtzuerhalten. Den EU-Mitgliedstaaten ist unstreitig im Hinblick auf die Rechtfertigung von offenen Diskriminierungen ein im Vergleich zum Handelsübereinkommen deutlich kleinerer Handlungsspielraum gewährt worden. Insoweit besteht auch im Hinblick auf die Rechtfertigungsgründe keine Vergleichbarkeit zwischen der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV und dem Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE. 4. Unmittelbare Anwendbarkeit Ist ein völkerrechtlicher Vertrag gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 GG im Wege eines Transformationsgesetzes Bestandteil der deutschen Rechtsordnung geworden, dann erstreckt sich die Bindung der öffentlichen Gewalt auch auf diese Normen, Art. 20 Abs. 3 GG.50 Hierin unterscheidet sich das Völkerrecht auch vom Unions49

Siehe Boger, Die Anwendbarkeit der Cassis-Formel auf Ungleichbehandlungen im Rahmen der Grundfreiheiten, S. 197 ff.; Epiney, in: B/E/H/K, Die Europäische Union, § 11 Rn. 58; Fastenrath/Groh, Europarecht, Rn. 157; Gundel, Jura 2001, 79 (82 f.); Haratsch/ Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 979; Nowak, VerwArch 93 (2002), 368 (392 f.); Steinberg, EuGRZ 2002, 13 (20 ff.). 50 Vgl. BVerfG, Urt. v. 30. Juli 1952 – 1 BvF 1/52, BVerfGE 1, 396 (410 f.); BVerfG, Beschl. v. 15. Dezember 1965 – 1 BvR 513/65, BVerfGE 19, 342 (347 f.); BVerfG, Beschl. v. 9. Dezember 1970 – 1 BvL 7/66, BVerfGE 29, 348 (360); BVerfG, Beschl. v. 10. März 1971 – 2 BvL 3/68, BVerfGE 30, 272 (284 f.); BVerwG, Urt. v. 15. Dezember 1955 – I C 1.54, BVerwGE 3, 58; BVerwG, Urt. v. 29. Juni 1957 – II C 105.56, BVerwGE 5, 153 (161); BVerwG, Urt. v. 12. Juni 1970 – VII C 64.68, BVerwGE 35, 262 (263); BVerwG, Urt. v. 16. Oktober 1990 – 1 C 15/88, BVerwGE 87, 11 (13); BGH, Urt. v. 6. November 1953 – I ZR 97/52, BGHZ 11, 135 (138); BGH, Urt. v. 31. Januar 1955 – II ZR 136/54, BGHZ 16, 207 (211); BGH, Urt. v. 25. Juni 1969 – I ZR 15/67, BGHZ 52, 216 (219).

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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recht. Letzteres ist eine autonome Rechtsordnung, die unabhängig von den Rechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten aus sich selbst heraus anwendbar ist (sog. unmittelbare Geltung des Unionsrechts).51 Neben der innerstaatlichen Geltung können diese aus dem völkerrechtlichen Vertrag abgeleiteten Rechte und Pflichten grundsätzlich nicht unmittelbar durch den Einzelnen mangels Rechtsträgerschaft angewendet werden.52 Dies folgt aus der durch die Objekttheorie geprägten Lehre, wonach in der vom Dualismus vorgegebenen strikten Trennung zwischen Völkerrecht und innerstaatlichem Recht eine Rechtsstellung des Einzelnen auf der Ebene des Völkerrechts nicht vorgesehen ist.53 Der Einzelne soll vom jeweiligen Heimatstaat auf internationaler Ebene vertreten werden (sog. Mediatisierung).54 Demzufolge können wegen eines Verstoßes gegen eine in einem völkerrechtlichen Vertrag normierte Pflicht ausschließlich die Vertragsstaaten als Vertragspartei klagen. Für das Unionsrecht entschied der EuGH jedoch schon frühzeitig in der Rechtssache Van Gend & Loos, dass die damalige EWG eine neue Rechtsordnung des Völkerrechts darstelle, zu deren Gunsten die Staaten, wenn auch in begrenztem Rahmen, ihre Souveränitätsrechte eingeschränkt hätten. In dieser Rechtsordnung seien nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Einzelnen Rechtssubjekte. Das von der Gesetzgebung der Mitgliedstaaten unabhängige Unionsrecht solle daher den Einzelnen, ebenso wie es ihnen Pflichten auferlege, auch Rechte verleihen.55 Diese zum EWG aufgestellten Grundsätze gelten freilich auch für die heutige EU. Für die unmittelbare Anwendbarkeit einer unionsrechtlich geprägten Norm verlangt der EuGH, dass sie hinreichend klar und genau, vollständig und inhaltlich unbedingt sei. Zudem müsse sie eine Handlungspflicht begründen, die keines dazwischengeschalteten Ausführungsakts der EU-Mitgliedstaaten bzw. der Organe der EU bzw. keiner weiteren Ermessensentscheidungen bedürfe.56 Mit Ablauf der Übergangszeit am 1. Januar 1970 ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV kein bloßer Programmgrundsatz mehr, sondern 51 Langenbucher, in: Langenbucher, Europäisches Privat- und Wirtschaftsrecht, § 1 Rn. 2; Herdegen, Völkerrecht, Rn. 8 f. 52 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 13. Dezember 1977 – 2 BvM 1/76, BVerfGE 46, 342 (362 f.); BVerwG, Urt. v. 16. Oktober 1990 – 1 C 15/88, BVerwGE 87, 11 (13 f.). 53 Dreist, in: Schöbener, VölkerR, S. 183; Mosler, ZaÖRV 21 (1962), 1, 1 (30); Grzeszick, AVR 2005, 312 ff. 54 Kau, in: Graf Vitzthum/Proelß, Völkerrecht, Abschn. 3 Rn. 14. 55 EuGH, Urt. v. 5. Februar 1963 – Rs. C-26/62 (Van Gend en Loos/Administratie der Belastingen), ECLI:EU:C:1963:1, Slg. 1963, 3 (25). 56 EuGH, Urt. v. 12. Dezember 1972 – Rs. C-21/72 (International Fruit Company/Produktschap voor Groenten en Fruit), ECLI:EU:C:1972:115, Slg. 1972, 1219 Rn. 19 ff.; EuGH, Urt. v. 5. Februar 1976 – Rs. C-87/75 (Bresciani/Amministrazione delle finanze dello Stato), ECLI:EU:C:1976:18, Slg. 1976, 129 Rn. 25; EuGH, Urt. v. 29. April 1982 – Rs. C-17/81 (Pabst & Richarz KG/Hauptzollamt Oldenburg), ECLI:EU:C:1982:129, Slg. 1982, 1331 Rn. 28; EuGH, Urt. v. 4. Mai 1999 – Rs. C-262/96 (Sürül), ECLI:EU:C:1999:228, Slg. 1999 I2685 Rn. 60; siehe ferner Schütz/Bruha/König, Casebook Europarecht, S. 76 m.w.N. in Literatur und Rechtsprechung.

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

unmittelbar anwendbar, so dass sich jeder Adressat der Niederlassungsfreiheit und mithin auch juristische Personen i.S.d. Art. 54 AEUV auf sie berufen können.57 Diese sich aus einer unmittelbaren Anwendbarkeit ergebende Rechtsfolge kann ausnahmsweise auch auf völkerrechtliche Verträge projiziert werden, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: Zum einen muss das aus einer konkreten Norm des völkerrechtlichen Vertrags ableitbare Recht nach seiner Normstruktur hinreichend bestimmt und unbedingt sein („self-executing“), so dass die Norm dazu geeignet ist, vom Rechtsanwender unmittelbar herangezogen zu werden (sog. Anwendungsfähigkeit). Zum anderen darf die unmittelbare Anwendbarkeit nicht auf Ebene des Völkerrechts nach dem Willen der Vertragsparteien ausgeschlossen worden sein (sog. Anwendungsbefugnis).58 In dem hier in Rede stehenden Handelsübereinkommen entschieden die Vertragsparteien dafür, dass die aus der Vorbehaltsliste des Anhangs VII – auf die sich Art. 114 HÜ im Rahmen der Niederlassungsfreiheit bezieht – erwachsenden Rechte und Pflichten keine unmittelbare Wirkung hätten. Daher können juristische Personen auch keine unmittelbaren Rechte ableiten. Es fehlt somit auch hinsichtlich der unmittelbaren Anwendbarkeit an einer Vergleichbarkeit zwischen der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV und dem Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE. 5. Zwischenergebnis Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV mag dem des Art. 112 HÜ-EU/CO-PE ähneln und auch die Diskriminierungen gegenüber Inländern sind gemäß Art. 113 HÜ-EU/CO-PE verboten, allerdings unterliegen beide Verträge einem diametral entgegengesetzten Auslegungsmaßstab. Während im AEUV die Rechte der Grundfreiheiten und insbesondere der Niederlassungsfreiheit extensiv und die Beschränkungen restriktiv ausgelegt werden, sind im Handelsübereinkommen die Beschränkungen extensiv und die Rechte (eher) restriktiv auszulegen. Hinzu kommt, dass in Art. 167 HÜ-EU/CO-PE – im Vergleich zu Art. 52 Abs. 1 AEUV – wesentlich mehr Rechtfertigungsgründe genannt werden. Zudem entfalten die Niederlassungsrechte aus dem Handelsübereinkommen im Gegensatz zu denen aus dem AEUV keine unmittelbare Wirkung. Trotz des ähnlich anmutenden Wortlauts ist das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE nicht mit der in Art. 49 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit vergleichbar. Unter dieser Prämisse ist auch die Judikatur des EuGH zur Niederlassungsfreiheit nicht ohne Weiteres auf das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE übertragbar.

57

Seit EuGH, Urt. v. 21. Juni 1974 – Rs. C-2/74 (Reyners), ECLI:EU:C:1974:68, Slg. 1974, 631 Rn. 10 ff. st. Rspr.; siehe statt vieler Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 49 Rn. 69. 58 Lorz, Nach der Rücknahme der deutschen Vorbehaltserklärung, S. 16.

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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III. Option 2: Verstößt die innerstaatliche Anwendung der Sitztheorie gegen das staatsvertragliche Niederlassungsrecht? Obwohl das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE nicht mit der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV vergleichbar ist, kann sich die Rechtsfolge, dass im Verhältnis zwischen Deutschland und Kolumbien die Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nicht herangezogen werden darf, dennoch aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE ergeben. Dies setzt aber voraus, dass die Anwendung der Sitztheorie gegen das staatsvertraglich garantierte Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verstößt. Ein solcher Verstoß ist anzunehmen, wenn die Anwendung der Sitztheorie das in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE normierte Niederlassungsrecht in ungerechtfertigter Weise beeinträchtigt oder sogar negiert. Das deutsche Recht kennt – wie schon an früherer Stelle dieser Untersuchung näher ausgeführt wurde – mit der strengen und der modifizierten Sitztheorie zwei unterschiedliche Ausprägungen der Sitztheorie.59 Gelangt man bereits für die modifizierte Sitztheorie zu dem Ergebnis, dass sie gegen das hier in Rede stehende Niederlassungsrecht verstößt, so ist dies a fortiori für die strenge Sitztheorie anzunehmen. Die Vereinbarkeit der modifizierten Sitztheorie mit dem staatsvertraglichen Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/ CO-PE soll im Folgenden untersucht werden. 1. Negierung des Niederlassungsrechts Dabei muss prima facie geklärt werden, ob in Anlehnung an die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Überseering die Anwendung der modifizierten Sitztheorie nicht schon einer Negierung des staatsvertraglichen Niederlassungsrechts aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE gleichkommt. Unter Negierung ist die Nichtdurchsetzung des durch Art. 112 HÜ-EU/CO-PE gewährten Rechts zu verstehen. Der EuGH wies in seiner Überseering-Entscheidung darauf hin, dass es sich bei der Anwendung der strengen Sitztheorie um eine Negierung der in Art. 49 verbürgten Niederlassungsfreiheit handele, weil sie einer zugezogenen Gesellschaft die Rechts- und Parteifähigkeit abspreche.60 Derartige Maßnahmen können aufgrund der Schwere ihres Verstoßes nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Aus diesem Grund soll der Frage nach einer Negierung des Niederlassungsrechts vor der einer verbotenen Diskriminierung nachgegangen werden. Eine Negierung des Niederlassungsrechts aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE durch die Anwendung der modifizierten Sitztheorie kann sich aus zweierlei Erwägungsgründen ergeben: Zum einen kann die infolge der Anwendung der modifizierten Sitztheorie vorgenommenen „Zwangsumwandlung“ einer ausländischen Kapitalgesellschaft in eine inländische Personengesellschaft zu einer Negierung der Niederlassungsfreiheit führen, weil die ausländische Gesellschaft ihr Niederlassungsrecht nicht wie eine 59

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. II. 1. c) bb). EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 92 f. 60

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

inländische, sondern nur als inländische Gesellschaft ausüben kann. Zum anderen könnte die „Zwangsumwandlung“ eine neue Rechtsperson schaffen, die letztlich neben die ursprüngliche ausländische Kapitalgesellschaft tritt. Sonach wäre nicht die ursprüngliche ausländische Gesellschaft als Begünstigte Trägerin des in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verbürgten Niederlassungsrechts, sondern die neue, nach den inländischen Vorschriften gegründete Gesellschaft, so dass unter diesem Gesichtspunkt eine Negierung des Niederlassungsrechts anzunehmen ist. a) Aufzwingen einer fremden Rechtsform Das Niederlassungsrecht gewährleistet das Recht, eine dauerhafte Einrichtung zu schaffen, die als Grundlage für die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten auf unbestimmte Zeit dient. Damit eine Gesellschaft jedoch erwerbstätig sein kann, muss sie denknotwendig im Rechtsverkehr auftreten können und damit zumindest rechtsfähig sein.61 Soll das Niederlassungsrecht nicht ad absurdum geführt werden, fällt also zumindest der Schutz der Rechtsfähigkeit einer durch das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE begünstigten Gesellschaft darunter.62 Eine Negierung dieses staatsvertraglich garantierten Rechts wäre ohne Weiteres unter Heranziehung der strengen Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts anzunehmen, weil die ausländische Gesellschaft dann als rechtliches Nullum betrachtet würde. Da aber nach der nunmehr vom BGH vertretenen modifizierten Sitztheorie die ausländische Gesellschaft nach einer „Zwangsumwandlung“ in Gestalt einer Personengesellschaft weiterhin rechtsfähig bleibt, führt die Anwendung der modifizierten Sitztheorie zu keiner Negierung der in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verbürgten Niederlassungsfreiheit. b) Mögliche Spaltung der Identität der Gesellschaft Darüber hinaus könnte eine Negierung des durch das hier in Rede stehende Übereinkommen garantierten Niederlassungsrechts darin gesehen werden, dass sich nicht die ursprüngliche, nach ausländischem Recht gegründete Kapitalgesellschaft auf ihr Niederlassungsrecht berufen kann, sondern allein die im Aufnahmestaat befindliche Personengesellschaft als eine Art Doppelgängerin, die infolge einer auf der modifizierten Sitztheorie beruhenden „Zwangsumwandlung“ entstanden ist.63 De facto wäre demnach nicht die ausländische Kapitalgesellschaft, sondern die nunmehr inländische Personengesellschaft niederlassungsberechtigt. Die in einem der Vertragsstaaten des Handelsübereinkommens gegründete Gesellschaft hat 61 Beitzke, in: FS Luther (1976), S. 1 (11); Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 156. 62 Beitzke, in: FS Luther (1976), S. 1 (11); Beitzke, ZHR 127 (1964), 1 (3); Beitzke, AWD 1968, 91 (92); Forsthoff, EuR 2000, 167 (191); Goldman, RabelsZ 31 (1967), 201 (202, 220). 63 Vgl. Binz/Mayer, BB 2005, 2361 (2363 f.); Ebke, JZ 2003, 927; Forsthoff, DB 2002, 2471; Halbhuber, ZEuP 2003, 418 (431).

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nämlich einen Anspruch darauf, von sämtlichen Vertragsstaaten als das behandelt zu werden, was sie letztlich ist: als eine nach dem Recht des Gründungsstaats entstandene und fortexistierende Gesellschaft und nicht als eine Art „Spaltgesellschaft“ nach dem Recht des Aufnahmestaats. Dies und nicht weniger verlangt Art. 112 HÜEU/CO-PE. Ein bereits von Behrens vorgenommener Vergleich verdeutlicht, dass der BGH durchaus Konstellationen kennt,64 in denen es zu einer Identitätsspaltung der Gesellschaft kommt.65 Wird eine im Ausland fortexistierende Gesellschaft dadurch enteignet, dass den Gesellschaftern die Mitgliedschaftsrechte entzogen werden, so verweigert der BGH einem solchen Enteignungsakt unter Berufung auf das Territorialitätsprinzip die Anerkennung hierzulande. Für das hier im Inland belegene, enteignungsfreie Vermögen nimmt er die Existenz einer aus den enteigneten Gesellschaftern bestehenden und von der ausländischen Gesellschaft abgespaltenen Gesellschaft an. Dabei handelt es sich um eine Gesellschaft deutschen Rechts, die – wenn sie im Inland weiter werbend tätig ist – konsequenterweise auch ins deutsche Handelsregister eingetragen werden muss. Fraglich ist, ob es zu einer ebensolchen Verdoppelung der Gesellschaft unter Anwendung der modifizierten Sitztheorie kommt. Dies ließe sich mit der Begründung bejahen, dass die aufgrund der grenzüberschreitenden Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes entstandene inländische Gesellschaft in jeder Hinsicht ein von der im Ausland existierenden Kapitalgesellschaft unabhängiges rechtliches Leben führt. Allerdings vermag die von Behrens aufgezeigte Parallele zum Internationalen Enteignungsrecht bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen. Im Lichte des Jersey-Urteils erhellt, dass der BGH – anders als bei einer solchen „Spaltgesellschaft“ – von einer Fortsetzung der ausländischen Gesellschaft ausgeht. Dies lässt sich anhand des nachstehenden Zitats aus der Urteilsbegründung belegen: „Die ausländische Gesellschaft kann, ohne nach deutschem Recht juristische Person zu sein, als Gesellschaft bürgerlichen Rechts klagen, so dass auch Gegenansprüche und Einreden oder Einwendungen unproblematisch geltend gemacht werden können und aus einem Titel gegen sie vollstreckt werden kann, ohne dass sich die Frage einer Umschreibung stellt. Ferner kann sie wirksam Verträge abschließen und Eigentum erwerben.“66

Der BGH ist demnach der Meinung, dass ein Vollstreckungstitel in solch einem Fall nicht nach § 727 ZPO umgeschrieben werden müsse. Eine Umschreibung des Vollstreckungstitels nach § 727 ZPO setzt aber denknotwendig entweder einen

64 BGH, Urt. v. 11. Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134; BGH, Beschl. v. 21. Mai 1974 – GSZ 2/72, BGHZ 62, 340. 65 Siehe Behrens, Multinationale Unternehmen im internationalen Enteignungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 95 ff.; Behrens, in: Behrens, Die GmbH im internationalen und europäischen Recht, Die GmbH im internationalen und europäischen Recht, Rn. IPR 72 ff., 79 ff.; Behrens, IPRax 2003, 193 (200). 66 BGH, Urt. v. 1. Juli 2002 – II ZR 380/00, BGHZ 151, 204 Rn. 9.

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

Rechts- oder Besitznachfolger des Titels voraus.67 Bei der infolge einer Anwendung der modifizierten Sitztheorie „zwangsumgewandelten“ inländischen Personengesellschaft handelt es sich folglich um dieselbe Rechtsperson, die sich nur ein anderes Rechtskleid übergestülpt hat. Im Ergebnis ist daher die Negierung des Niederlassungsrechts aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE durch Entstehung einer „Spaltgesellschaft“ abzulehnen. 2. Beeinträchtigung des Niederlassungsrechts qua Diskriminierung Obgleich die Anwendung der modifizierten Sitztheorie zu keiner Negierung des staatsvertraglich garantierten Niederlassungsrechts führt, kann sie dennoch diskriminierend wirken und mithin gegen die Vorgaben des Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verstoßen. Wie bereits dargelegt wurde, entspricht der Anwendungsbereich des Art. 112 HÜ-EU/CO-PE dem des Art. 49 AEUV.68 Aus diesem Grund wird die Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes einer Gesellschaft vom Anwendungsbereich des Art. 112 HÜ-EU/CO-PE erfasst, eine diesbezügliche Prüfung kann deshalb unterbleiben. Stattdessen kommt es entscheidend darauf an, ob die Anwendung der modifizierten Sitztheorie, mit deren Hilfe das Gesellschaftsstatut einer durch dieses Übereinkommen begünstigten Gesellschaft bestimmt wird, das in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verankerte Niederlassungsrecht beeinträchtigt. Dies ist zu bejahen, wenn die Anwendung der Sitztheorie in solch einem Fall eine Missachtung des in Art. 113 Abs. 1, 3 HÜ-EU/CO-PE normierten Gebots der Inländerbehandlung darstellt und damit gegen das in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verankerte Niederlassungsrecht verstößt. Ausgangspunkt, um solch einen Verstoß konstatieren zu können, ist der in Art. 113 Abs. 1, 3 HÜ-EU/CO-PE normierte Grundsatz der Inländerbehandlung. Grundsätzlich werden Begriffe aus völkerrechtlichen Verträgen vertragsautonom ausgelegt, also unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Vertrags, seiner Systematik und seines Sinns und Zwecks.69 Eine vertragsautonome Auslegung bezüglich des Prinzips der Inländerbehandlung kann jedoch ausnahmsweise unterbleiben.70 Das Prinzip der Inländerbehandlung hat eine lange Exegese hinter sich; beginnend im Internationalen Handelsrecht des hebräischen Rechts, wurde er von den USA seit dem Erlass des Reciprocal Trade Agreement Act von 1934 für das Völkerrecht adaptiert.71 Es ist auf die Bestrebungen der USA zurückzuführen, dass das Gebot der Inländerbehandlung ein Grundprinzip des General Agreement on 67

Kindl, in: Saenger, ZPO, § 727 Rn. 1; Lackmann, in: Musielak/Voit, ZPO, § 727 Rn. 1. Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 5 A. II. 1. 69 Zur völkerrechtlichen Methodenlehre siehe Meyer-Sparenberg, Staatsvertragliche Kollisionsnormen, S. 102 ff. m.w.N. 70 Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 149. 71 Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 149. 68

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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Tariffs and Trade (GATT-Vereinbarung) ist.72 Sämtliche der größeren völkerrechtlichen Übereinkommen sowie die meisten der etwa 2.500 vereinbarten bilateralen Investitionsschutzabkommen weisen heutzutage dieses Prinzip auf.73 Die Vertragsparteien eines völkerrechtlichen Abkommens legten dem Prinzip der Inländerbehandlung stets dasselbe Rechtsverständnis zugrunde. Daher kann infolge einer ständigen Vertragspraxis davon ausgegangen werden, dass das Rechtsverständnis innerhalb der Völkerrechtsordnung hinsichtlich dieses Prinzips einer Einheitlichkeit unterliegt.74 Wurde somit in einem völkerrechtlichen Vertrag die Inländerbehandlung vereinbart, so verpflichten sich die Vertragsstaaten gegenseitig dazu, die Staatsangehörigen bzw. die Staatszugehörigen des anderen Vertragsstaats so wie die eigenen zu behandeln.75 Auf das Niederlassungsrecht des hier zu untersuchenden Handelsübereinkommens projiziert, bedeutet die Inländerbehandlung, dass das Recht einer durch dieses Handelsübereinkommen begünstigten Gesellschaft auf Gewährung des Marktzugangs im Wege der Niederlassung i.S.d. Art. 110 Sps. 3 HÜEU/CO-PE zu gleichen Bedingungen wie eine jeweils inländische deutsche resp. kolumbianische Gesellschaft nicht verletzt werden darf. Die Inländerbehandlung nach Art. 113 Abs. 1, 3 HÜ-EU/CO-PE statuiert demnach ein Diskriminierungsverbot, das jedenfalls offene Diskriminierungen verbietet. In Bezug auf versteckte Diskriminierungen besteht im Allgemeinen Einigkeit darüber, dass diese ebenfalls verboten seien.76 Es mutet in der Tat befremdlich an, wenn eine Maßnahme eines Vertragsstaats, die zwar formal nicht an das Merkmal der Staatsan- bzw. Staatszugehörigkeit anknüpft, keine Diskriminierung darstellen würde, obwohl bestimmte Kriterien dieser Maßnahme ausschließlich von Inländern erfüllt werden können. Der durch einen Staatsvertrag Begünstigte wäre dann dem guten Willen des Vertragsstaats ausgesetzt, weil dieser es in der Hand hätte, auf diesem Wege ein völkerrechtlich garantiertes Diskriminierungsverbot auszuhebeln. Überdies stellen im Unterschied zum Uni72

Jackson, World Trade and the Law of GATT, S. 276 ff. Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 149 f.; vgl. ferner Dolzer, in: Graf Vitzthum/Proelß, Völkerrecht, Abschn. 6 Rn. 25. 74 Ebenso Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 149. 75 Dolzer, in: Graf Vitzthum/Proelß, Völkerrecht, Abschn. 6 Rn. 25; Markert, in: Schöbener, Völkerrecht, S. 190. 76 StIGH, Gutachten v. 4. Februar 1932, Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory, PCIJ Series A/B, Nr. 44, S. 28; Bode, Diskriminierungsverbote im EWG-Vertrag, S. 22; Jaenicke, Der Begriff der Diskriminierung im modernen Völkerrecht, S. 102 f.; Kewenig, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung im modernen Völkerrecht der internationalen Handelsbeziehungen, S. 177 ff.; Kipp, AdV 9 (1961/ 1962), 137 (147); v. Laun, in: FS v. Laun (1962), S. 229 (236); Schaumann, Die Gleichheit der Staaten, S. 53; Schindler, Gleichberechtigung von Individuen als Problem des Völkerrechts, S. 142 ff.; Steindorff, Der Gleichheitssatz im Wirtschaftsrecht des Gemeinsamen Marktes; Steindorff, Der Gleichheitssatz im Wirtschaftsrecht des Gemeinsamen Marktes, S. 14; Schütterle, Die Inländerbehandlung in den klassischen Handels- und Niederlassungsverträgen der BRD, S. 21. 73

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

onsrecht bloße Behinderungen i.S.e. nicht diskriminierenden Beschränkung als Folge des in dubio mitius-Auslegungsgrundsatzes keine verbotene Beeinträchtigung dar.77 Eine Diskriminierung setzt voraus, dass eine Vergleichsgruppe trotz vergleichbarer Sachverhalte in ungerechtfertigter Weise ungleich behandelt worden ist. Ob die innerstaatliche Anwendung der Sitztheorie wegen der Missachtung der in Art. 113 Abs. 1, 3 HÜ-EU/CO-PE normierten Inländerbehandlung gegen das staatsvertraglich garantierte Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verstößt, gilt es im Folgenden zu überprüfen. a) Vergleichsgruppe Sind deutsche Kapitalgesellschaften mit denen aus Kolumbien vergleichbar? Eine Ungleichbehandlung setzt nach dem logischen Prius eine Vergleichbarkeit voraus. Sie ist notwendig – Gleichheit und Identität dagegen nicht. Dieser Prämisse folgend, kann eine Vergleichbarkeit zweier Rechtsträger nur angenommen werden, wenn sie aufgrund mehrerer, aber nicht aller Merkmale Gemeinsamkeiten aufweisen. Bestimmte Merkmale wie die konstitutive Eintragung ins jeweilige nationale Register oder der Belegenheitsort des Satzungssitzes müssen zwingend unterschiedlich bleiben. Anhand des Satzungssitzes wird nämlich die Staatszugehörigkeit einer Gesellschaft festgelegt. Ein wesentliches Merkmal, um eine Vergleichbarkeit zweier Kapitalgesellschaften annehmen zu können, ist ihre Rechtspersönlichkeit, die Kapitalgesellschaften von ihrer Heimatrechtsordnung verliehen bekommen und die sie von anderen nur rechtsfähigen Gesellschaftsformen unterscheidet. Im Unterschied zur bloßen Rechtsfähigkeit, nach der Gesellschaften selbständig im Rechtsverkehr auftreten können, gewährt die Rechtspersönlichkeit – zumindest nach deutschem Rechtsverständnis – ein „Mehr“ an Rechten. So sind Gesellschaften, denen die Rechtspersönlichkeit verliehen wurde, geeignet, ausschließliches Haftungssubjekt und eigenständiges Handlungssubjekt qua Fremdorganschaft zu sein.78 Sowohl die deutsche als auch die kolumbianische Kapitalgesellschaft sind nach deutschem Rechtsverständnis juristische Personen, die von ihrer Heimatrechtsordnung mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet wurden. Eine Vergleichbarkeit zwischen diesen beiden Gesellschaften ist demnach zu bejahen mit der Folge, dass sie nach der jeweiligen staatsvertraglichen Norm gleich zu behandeln sind. b) Vergleichbarer Sachverhalt Des Weiteren ist klärungsbedürftig, ob ein vergleichbarer Sachverhalt unter der Voraussetzung vorliegt, dass die ausländische Gesellschaft auf dem inländischen Markt werbend tätig wird. Dies ist zu verneinen, wenn zwischen der ausländischen und inländischen Gesellschaft wesentliche Unterschiede bestehen, die nicht bloß in 77 78

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 5 A. II. 2. Reuter, AcP 207 (2007), 673 (687 ff.).

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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der unterschiedlichen Staatszugehörigkeit begründet sind. Dammann zufolge wird eine ausländische Gesellschaft nicht diskriminiert, wenn das ausländische Gründungsrecht weniger strenge Anforderungen an die Gründung einer Kapitalgesellschaft stellt, als es das inländische Recht tut. In solch einem Fall mangele es schon an einem vergleichbaren Sachverhalt, denn wegen der unterschiedlichen rechtlichen Anforderungen an die Gesellschaftsgründung lägen keine gleichen Voraussetzungen für die Gewährung der Inländerbehandlung vor.79 Dagegen spricht, dass in der Zugehörigkeit einer Gesellschaft zum einen oder zum anderen Vertragsstaat des Handelsübereinkommens zwar ein rechtlich relevanter Unterschied liegt, aber dieser gerade nach Vorstellung der Vertragsstaaten aufgrund des Niederlassungsrechts außer Acht gelassen werden soll.80 Da sich die Staatszugehörigkeit einer Gesellschaft danach bestimmt, nach welchen Vorschriften sie gegründet wurde und wo sich der Satzungssitz der Gesellschaft befindet, können diese beiden Kriterien keinen rechtlich relevanten Unterschied begründen. Um Kritikern mit diesem berechtigten Einwand offenbar im Vorfeld den Wind aus den Segeln zu nehmen, stimmte Dammann zunächst zu, dass es unzulässig sei, eine Gesellschaft bloß wegen ihrer Staatszugehörigkeit ungleich zu behandeln. Allerdings – so führte er weiter aus – sei es nicht diskriminierend, an den Inhalt des fremden Gründungsrechts anzuknüpfen. Dort könnten die wesentlichen Unterschiede erblickt werden, die dazu führten, dass die Vergleichsobjekte in wesentlichen Kriterien ungleich und deswegen auch ungleich zu behandeln seien.81 Wenn also eine Diskrepanz im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten hinsichtlich der Anforderungen zur Verleihung der Rechtspersönlichkeit liege, so könne sich eine ausländische Gesellschaft nicht auf ihr laxeres Gründungsrecht berufen, wenn sie in einem Vertragsstaat werbend tätig werde, der strengere Anforderungen stelle. Dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. Die unterschiedlichen Anforderungen, die die Vertragsstaaten für die Gründung einer Kapitalgesellschaft stellen, sind nicht derart wesentlich, dass sie eine unterschiedliche Behandlung wie in der Form der modifizierten Sitztheorie rechtfertigen würden. Dies hätte zum einen eine dem Internationalen Privatrecht widerstrebende Wertung der Rechtsordnungen zur Folge.82 Zum anderen wäre ein solcher Vergleich der Rechtssicherheit abträglich, weil das laxere Gründungsrecht sich aufgrund der Komplexität des Gesellschaftsrechts nicht ohne Weiteres stets feststellen lässt. Daher ist es auch zu begrüßen, dass nach Auffassung des BGH für Gesellschaften aus den USA und dem EWR „Ähnliches“ bzw. „im Wesentlichen Gleiches“ gilt wie für Gesellschaften aus einem EU-

79

Dammann, RabelsZ 68 (2004), 607 (629 f.). So auch Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 171. 81 Dammann, RabelsZ 68 (2004), 607 (628 f.). 82 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 A. 80

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

Mitgliedstaat.83 Jene Gesellschaften können sich somit auf ihr Gründungsrecht berufen, und zwar unabhängig davon, ob das Gründungsrecht im Verhältnis zum deutschen Recht ein laxeres Recht darstellt. Demnach liegt neben der Vergleichsgruppe auch ein vergleichbarer Sachverhalt vor. c) Feststellung einer Ungleichbehandlung Damit die innerstaatliche Anwendung der Sitztheorie aufgrund der Inländerbehandlung gegen das staatsvertragliche Niederlassungsrecht verstößt, muss des Weiteren eine Ungleichbehandlung festgestellt werden. Eine Ungleichbehandlung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn eine innerstaatliche Vorschrift oder eine sonstige Maßnahme des Vertragsstaats zwischen den Gesellschaften aus der hier in Rede stehenden Vergleichsgruppe unterscheidet und dabei der ausländischen Kapitalgesellschaft weniger Rechte gewährt. Die Anwendung der Sitztheorie bewirkt, dass eine Gesellschaft dem Recht desjenigen Staats unterliegt, in dessen Hoheitsgebiet sich ihr effektiver Verwaltungssitz befindet. Sowohl für die deutsche als auch für die kolumbianische Kapitalgesellschaft ist die Eintragung ins Handelsregister („Registro Único Empresarial y Social“) konstitutiv.84 An diesem Erfordernis mangelt es, wenn das deutsche bzw. kolumbianische Recht auf die jeweils nach ausländischem Recht gegründete Kapitalgesellschaft angewendet wird. Verlegt eine kolumbianische Kapitalgesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz in das deutsche Hoheitsgebiet, so führt solch eine Sitzverlegung dazu, dass wegen der Anwendung der modifizierten Sitztheorie diese Kapitalgesellschaft aufgrund des innerstaatlichen Rechtsformzwangs wie eine Personengesellschaft deutschen Rechts behandelt wird. Die als modifizierte Sitztheorie bezeichnete Kollisionsnorm hat folgenden Inhalt: Auf eine Gesellschaft ist das Recht desjenigen Staats anwendbar, in dessen Hoheitsgebiet der effektive Verwaltungssitz der Gesellschaft belegen ist. Auf den ersten Blick liegt keine Ungleichbehandlung vor, weil in- und ausländische Kapitalgesellschaften dieselben Vorgaben erfüllen müssen, die ihnen das deutsche Gesellschaftsrecht stellt. Formal werden nach der Sitztheorie die Gesellschaften, unabhängig davon, ob sie in- oder ausländisch sind, gleich behandelt, denn jede Gesellschaft mit einem im Inland belegenen effektiven Verwaltungssitz muss den Anforderungen des auf sie anwendbaren Gesellschaftsrechts genügen. Auf den zweiten Blick offenbart sich aber, dass vor allem ausländische Kapitalgesellschaften die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen hierzulande mangels Eintragung ins Handelsregister nicht erfüllen können. Die Eintragung ins deutsche Handelsregister ist inländischen Kapitalgesellschaften vorbehalten. Demzufolge wird durch die Anwendung der modifizierten Sitztheorie die aus dem Beispielsfall gewählte kolumbianische Kapitalgesellschaft, weil sie nach dem Recht eines anderen Staats 83

BGH, Urt. v. 29. Januar 2003 – VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353; BGH, Urt. v. 5. Juli 2004 – II ZR 389/02, NJW-RR 2004, 1618; BGH, Urt. v. 19. September 2005 – II ZR 372/03, BGHZ 164, 148. 84 Vgl. Bemerkung Nr. 4 im Abschnitt A des Anhangs VII des HÜ-EU/CO-PE.

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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gegründet wurde, ungleich stärker belastet als eine deutsche Kapitalgesellschaft, die ihren effektiven Verwaltungssitz nicht grenzüberschreitend verlegt hat. 3. Rechtfertigung der Diskriminierung In Art. 167 HÜ-EU/CO-PE sind durch die Vertragsstaaten allgemeine Ausnahmen festgelegt worden. Maßnahmen eines Vertragsstaats, die u. a. das in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verbürgte Niederlassungsrecht beeinträchtigen, können wegen eines der in Art. 167 Abs. 1 lit. a – e HÜ-EU/CO-PE genannten Gründe gerechtfertigt sein. Diese geschriebenen Rechtfertigungsgründe setzen voraus, dass es sich dabei um eine vertragsstaatliche Maßnahme handelt, die weder zu einer willkürlichen noch zu einer ungerechtfertigten Diskriminierung zwischen den Vertragsparteien noch zu einer verschleierten Beschränkung der Niederlassung führt. Zudem müssen die Maßnahmen auch zur Erreichung der in Art. 167 Abs. 1 lit. a – e HÜ-EU/CO-PE genannten Ziele erforderlich sein. Eingedenk des in dubio mitius-Auslegungsgrundsatzes bei völkerrechtlichen Verträgen ist das in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verankerte Niederlassungsrecht zwingend so auszulegen, dass eine vertragsstaatliche Maßnahme, die dieses Recht in diskriminierender Weise beeinträchtigt, gerechtfertigt sein kann. Dies ergibt sich mittels eines argumentum e contrario unmittelbar aus Art. 167 HÜ-EU/CO-PE selbst. Denn wenn Art. 167 HÜ-EU/CO-PE schon von „ungerechtfertigter Diskriminierung“ spricht, so liegt es auf der Hand, dass es zwangsläufig auch gerechtfertigte Diskriminierungen geben muss. Die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts einer zugezogenen Gesellschaft anhand der modifizierten Sitztheorie kann als ungerechtfertigte Diskriminierung gegen die Vorgaben dieses Handelsübereinkommens verstoßen. Der Grundsatz der Inländerbehandlung in Art. 113 HÜ-EU/CO-PE fordert, dass ein Gesetz dem Wortlaut nach zumindest gleichermaßen auf In- wie auf Ausländer anwendbar ist (sog. formelle Gleichheit), weshalb offene Diskriminierungen85 grundsätzlich verboten sind. Eine versteckte Diskriminierung gegenüber ausländischen Kapitalgesellschaften liegt dagegen vor, wenn eine Regelung zwar formal auf in- und ausländische Gesellschaften gleichermaßen anwendbar ist, die faktischen Auswirkungen aber überwiegend aufgrund der Staatsan- bzw. -zugehörigkeit eintreten.86 Bei der Anwendung der Sitztheorie, unabhängig davon, ob sie in ihrer strengen oder in ihrer modifizierten Form zur Anwendung gelangt, handelt es sich jedenfalls um eine versteckte Diskriminierung, weil sie die ausländische Kapitalgesellschaft mit einem im Inland

85 In der Rechtslehre werden offene Diskriminierungen auch als unmittelbare, direkte oder formale Diskriminierungen bezeichnet. 86 Vgl. EuGH, Urt. v. 27. Juni 1996 – Rs.C-107/94 (Asscher/Staatssecretaris van Financiën), CLI:EU:C:1996:251, Slg. 1996, I-3089 Rn. 40; EuGH, Urt. v. 11. August 1995 – Rs. C80/94 (Wielockx/Inspecteur der directe belastingen), ECLI:EU:C:1995:271, Slg. 1995, I-2493 Rn. 17; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 969; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 86.

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

belegenen effektiven Verwaltungssitz aufgrund ihrer Staatszugehörigkeit ungleich schwerer belastet. Die Anwendung der modifizierten Sitztheorie kann als diskriminierende Maßnahme eines Vertragsstaats aus Gründen des zwingenden Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Entzöge man den Vertragsstaaten des hier in Rede stehenden Handelsübereinkommens einen solchen Rechtfertigungsgrund, so stünden sie im Vergleich zu den EU-Mitgliedstaaten in Bezug auf die noch verbliebene Souveränität schlechter. Dies rührt daher, dass EU-mitgliedstaatliche Maßnahmen, die die im AEUV geregelten Grundfreiheiten beeinträchtigen, durch einen ebensolchen Grund gerechtfertigt sein können. Gerade mit Blick auf den o.g. Auslegungsgrundsatz und den Umstand, dass dieses Handelsübereinkommen unter Mitwirkung der EU geschlossen wurde, erscheint es naheliegend, dass diskriminierende Maßnahmen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein können. Dass die Anwendung der modifizierten Sitztheorie dieses staatsvertraglich garantierte Niederlassungsrecht beeinträchtigt, wurde oben bereits konstatiert. Zur Feststellung eines völkerrechtlichen Verstoßes wird aber auch vorausgesetzt, dass die Anwendung dieser Kollisionsnorm als vertragsstaatliche Maßnahme weder durch geschriebene noch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt ist. a) Geschriebene Rechtfertigungsgründe Nach dem Wortlaut kann die Anwendung der Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts allenfalls dazu dienen, die öffentliche Ordnung zu schützen (Art. 167 Abs. 1 lit. a HÜ- EU/CO-PE) oder die Einhaltung von Gesetzen oder sonstigen Vorschriften zu gewährleisten (Art. 167 Abs. 1 lit. e HÜ- EU/CO-PE). Der in Art. 167 Abs. 1 lit. a HÜ-EU/CO-PE normierte Rechtfertigungsgrund kann gemäß Erwägungsgrund Nr. 54 nur in Anspruch genommen werden, wenn eine tatsächliche und ausreichend schwerwiegende Bedrohung der Grundwerte einer Gesellschaft vorliegt. Was unter diesem unbestimmten Rechtsbegriff zu verstehen ist, lässt sich nicht mit Gewissheit prognostizieren. Dies rührt daher, dass der EuGH in keiner seiner Entscheidungen eine EU-mitgliedstaatliche Maßnahme, die die Ausübung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV einer juristischen Person i.S.d. Art. 54 Abs. 1 AEUV beeinträchtigt, nach Art. 52 Abs. 1 AEUV als gerechtfertigt ansah.87 Da es sich bei der Ausnahmeregelung in Art. 167 Abs. 1 lit. a HÜ-EU/CO-PE um eine Parallelregelung des Art. 52 Abs. 1 AEUV handelt, liegt es auf der Hand, sie ebenfalls restriktiv auszulegen. Anderenfalls wären die in diesem Handelsübereinkommen festgelegten Ziele zu vielen Restriktionen unterworfen. Die übrigen in Art. 167 Abs. 1 HÜ-EU/CO-PE genannten Rechtfertigungsgründe müssen aus systematischen Erwägungsgründen daher ähnlich eng wie Art. 167 Abs. 1 lit. a HÜEU/CO-PE ausgelegt werden.

87

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 B. IV. 1. a) dd).

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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Es erscheint abwegig, dass die Anwendung der Gründungstheorie, um das auf die Gesellschaft bezogene maßgebliche Recht zu bestimmen, solch eine schwerwiegende Bedrohung für die Gesellschaft eines Vertragsstaats darstellen soll. Überdies wurde lediglich im Falle Perus in der amtlichen Anmerkung zu Art. 167 HÜ-EU/COPE zur Klarstellung darauf hingewiesen, dass die Durchführung von Maßnahmen zur Verhinderung eines Finanztransfers mittels der gerechten, diskriminierungsfreien und nach Treu und Glauben erfolgenden Anwendung peruanischer Rechtsvorschriften über Konkurs, Insolvenz oder den Schutz der Gläubigerrechte nicht als Widerspruch zu diesem Titel steht, also dem Titel, in dem das Niederlassungsrecht geregelt ist. Damit bleibt im Ergebnis festzuhalten, dass die in Art. 167 Abs. 1 HÜEU/CO-PE normierten Gründe nicht als Rechtfertigung herangezogen werden können, um das maßgebende Recht einer nach dem Recht eines Vertragsstaats gegründeten Gesellschaft im Wege der Sitztheorie zu bestimmen. b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe Die als Schutztheorie konzipierte Sitztheorie verhindert eine Wettbewerbsverzerrung, weil alle schwerpunktmäßig im Hoheitsgebiet des Vertragsstaats tätigen Gesellschaften den gleichen rechtlichen Rahmenbedingungen unterworfen sind. Zudem schützt sie neben den Interessen der Minderheitsgesellschafter und Gläubiger auch die Interessen der Arbeitnehmer, indem sie eine Umgehung der Mitbestimmung im Unternehmen verhindert. Hervorzuheben ist dabei, dass die Unternehmensmitbestimmung in Deutschland aus politisch motivierten Gründen einen hohen Stellenwert genießt. Es wäre möglich, sie dadurch zu unterlaufen, dass eine Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz unter Wahrung der Rechtsform grenzüberschreitend aus einem Vertragsstaat, der eine solche Mitbestimmung nicht kennt, in einen anderen Vertragsstaat, der solch eine Mitbestimmung kennt, verlegt. Üblicherweise sind die nationalen Unternehmensmitbestimmungsgesetze nämlich nur auf inländische Gesellschaften anwendbar.88 Die Anwendung der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ermöglicht in größerem Umfang als die Sitztheorie die Gründung von Gesellschaften mit doppelter Ansässigkeit, die deshalb in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten unbeschränkt steuerpflichtig sind. Bei solchen Gesellschaften besteht die Gefahr, dass sie in mehreren Vertragsstaaten parallel Steuervorteile beanspruchen und erlangen, z. B. durch die grenzüberschreitende Verrechnung von Verlusten auf Gewinne zwischen verbundenen Unternehmen. Insoweit dient die Anwendung der Sitztheorie auch der Wahrung von Fiskalinteressen. Die Sitztheorie dient damit im Allgemeinen dem Schutz der Interessen der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer, der Gläubiger und sonstiger betroffener Dritter. Diese Interessen lassen sich durchaus unter den unbestimmten Rechtsbegriff der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses subsumieren. Allerdings muss die 88

So ausdrücklich in § 1 MitBestG, § 1 Abs. 2 MontanMitbestG oder § 1 DrittelbG.

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

Anwendung der modifizierten Sitztheorie als streitgegenständliche Maßnahme verhältnismäßig sein, um die vorgenannten Ziele zu erreichen. Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit, als dessen geistiger Schöpfer der preußische Jurist Svarez gilt und das durch das preußische Oberverwaltungsgericht erstmals in seinen KreuzbergUrteilen von 1880 und 1882 operationalisiert wurde,89 gilt freilich auch im Welthandelsrecht als Teil des Völkerrechts.90 Der hier in Rede stehende Vertrag legt sogar schon in Art. 1 HÜ-EU/CO-PE fest, dass die Wahrung der Verhältnismäßigkeit als Ausprägung des Grundsatzes der Rechtsstaatlichkeit ein wesentlicher Bestandteil dieses Übereinkommens ist. Zu prüfen ist folglich, ob die durch eine Anwendung der modifizierten Sitztheorie auferlegte Belastung in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Ziel steht. Dies erscheint indes zweifelhaft. Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass mittels einer nach der modifizierten Sitztheorie vorgenommenen „Zwangsumwandlung“ der im Ausland gegründeten Gesellschaft in die Rechtsform einer Personengesellschaft deutschen Rechts de facto nur die Rechtsfähigkeit dieser Gesellschaft hierzulande anerkannt wird. Die Rechtsfähigkeit deckt aber nur einen Teil der Rechte ab, die eine im Ausland gegründete Kapitalgesellschaft von ihrer Heimatrechtsordnung verliehen bekam. Die Unterscheidung zwischen der bloßen Rechtsfähigkeit und der Rechtspersönlichkeit wird vor allem bei Kapitalgesellschaften virulent, die ihren effektiven Verwaltungssitz vom Gründungsstaat weg in das deutsche Hoheitsgebiet verlegt haben. Ginge man davon aus, dass die Anerkennung der bloßen Rechtsfähigkeit einer solchen Gesellschaft genügt, so wäre die modifizierte Sitztheorie ohne Weiteres verhältnismäßig. Insoweit bedarf es einer strikten Trennung hinsichtlich der Anerkennung der bloßen Rechtsfähigkeit und der vom Herkunftsstaat verliehenen Rechtspersönlichkeit. Die quaestio famosa ist daher, ob die Anerkennung der durch die Heimatrechtsordnung verliehenen Rechtspersönlichkeit seitens des Aufnahmestaats einen so wesentlichen Bestandteil des Niederlassungsrechts aus Art. 112 HÜEU/CO-PE darstellt, dass ihre Nichtanerkennung trotz ihres eingangs erwähnten Zwecks unverhältnismäßig ist. Um es in anderen Worten auszudrücken: Wird dem staatsvertraglich garantierten Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE noch entsprochen, wenn der Adressat dieses Rechts rechtsfähig bleibt, oder gehört nicht vielmehr auch die Anerkennung seiner vom Herkunftsstaat verliehenen Rechtspersönlichkeit durch den Aufnahmestaat dazu? Auf die obigen Ausführungen zur Rechtspersönlichkeit Bezug nehmend, ist ein mit einer Rechtspersönlichkeit ausgestatteter Rechtsträger über die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, hinaus taugliches Haftungs- und Handlungssubjekt. Hierzulande werden diese über die bloße Rechtsfähigkeit hinausgehenden Rechte jedenfalls einer zugezogenen Kapitalgesellschaft infolge einer Anwendung der modifizierten Sitztheorie entzogen. Die an diese Maßnahme anknüpfenden 89 PrOVG, Urt. v. 10. Juni 1880 – o. Az., PrVBl. 1879/80, S. 401 ff.; PrOVG, Urt. v. 14. Juni 1882 – Rep. II B. 23/82, PrOVGE 9, 353 ff. 90 Vgl. Peters, in: Baade/Ehricht/Fink, et al., Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht, S. 1 ff.

A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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Rechtsfolgen können insbesondere für die Gesellschafter, die ebenfalls Adressaten der Niederlassungsfreiheit aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE sind, drastisch sein. Da die Rechtspersönlichkeit der zugezogenen Kapitalgesellschaft, die sie von der Heimatrechtsordnung verliehen bekam, hierzulande nicht anerkannt wird, haften die Gesellschafter infolge einer „Zwangsumwandlung“ in eine oHG deutschen Rechts für die Verbindlichkeiten jener Gesellschaft akzessorisch, unmittelbar, unbeschränkt, gesamtschuldnerisch, rück- und abgangsbezogen nach § 124 HGB; im Falle einer „Zwangsumwandlung“ in eine GbR folgt eine entsprechende Haftung nach § 124 HGB (analog). Hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV ist umstritten, ob die Änderung der Haftungsregeln infolge einer solchen „Zwangsumwandlung“ für die Gesellschafter überhaupt vom Anwendungsbereich dieser Freiheit erfasst wird. Obwohl sich die nachstehenden Ausführungen auf die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit beziehen, sind sie wegen desselben Schutzumfangs auf das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE übertragbar. Kindler verneint bei einer solchen „Zwangsumwandlung“ den Anwendungsbereich der Art. 49, 54 AEUV mit der Begründung, dass die Gesellschafteraußenhaftung nach dem Personengesellschaftsrecht infolge des Statutenwechsels die Rechtsstellung der Gesellschaft selbst nicht berühre. Aus ihrer Sicht sei es bedeutungslos, ob sie unmittelbar von ihren Gläubigern oder ob sie von ihren Gesellschaftern im Regresswege (§ 110 Abs. 1 HGB91; §§ 713, 670 BGB) in Anspruch genommen würden. Die schlichte Verlagerung des Risikos einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft von den Gesellschaftern auf die Gläubiger – durch Einsatz materiell unterkapitalisierter Auslandsgesellschaften – gehöre nicht zum Schutzumfang der Niederlassungsfreiheit.92 Allerdings berücksichtigt Kindler nicht hinreichend, dass die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft eng mit jener der Gesellschafter verzahnt ist.93 Das von der Niederlassungsfreiheit garantierte Recht wird komplett ausgehebelt, wenn eine staatliche Maßnahme, die sich an die Gesellschafter richtet, von einer Überprüfung nach Art. 49, 54 AEUV bzw. Art. 112 HÜ-EU/CO-PE ausgeklammert wird. Des Weiteren ist infolge der Nichtanerkennung der von der Heimatrechtsordnung verliehenen Rechtspersönlichkeit die zugezogene Kapitalgesellschaft nach ihrer „Zwangsumwandlung“ kein taugliches Handlungssubjekt mehr. Dies führt insbesondere im Rahmen des Vertretungsrechts der Gesellschaft zu erheblichen Problemen. Während eine Kapitalgesellschaft dem Prinzip der Fremdorganschaft unterliegt, unterliegt sie nach ihrer „Zwangsumwandlung“ in eine Personengesellschaft deutschen Rechts nunmehr dem der Selbstorganschaft. Die Vornahme einer solch 91 Der BGH geht für die oHG und die GbR von einer einheitlichen Rechtsnatur und Haftungsverfassung mit persönlicher Haftung der Gesellschafter aus, so dass auch die mit § 713 BGB nicht voll übereinstimmende Regressvorschrift des § 110 HGB analog angewandt wird, siehe dazu auch BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341. 92 Kindler, NJW 2003, 1073 (1078). 93 Siehe GA La Pergola, Schlussanträge v. 16. Juli 1998 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1998:380, Slg. 1999 Rn. 20; so auch Triebel/Hase, BB 2003, 2409 (2414).

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grundlegenden Strukturänderung im Wege eines Beschlusses mit satzungsändernder Mehrheit ist aber allein der Gesellschafterversammlung vorbehalten. Wenn die grenzüberschreitende Verlegung des Verwaltungssitzes die Rechtsfolge auslöst, dass die Gesellschaft und ihre Organe im Hinblick auf ihre Kompetenz zur Entscheidung über grundlegende Strukturfragen entmachtet werden, ist dies eine Beschränkung des Niederlassungsrechts, die stärker wohl kaum sein kann. Völlig zu Recht pointiert daher Heidenhain die aufgrund der modifizierten Sitztheorie vorgenommene „Zwangsumwandlung“ einer zugezogenen Kapitalgesellschaft in eine inländische Personengesellschaft wie folgt: „Eine tödlichere Abschreckung gegen den Zuzug von Kapitalgesellschaften […] ist kaum denkbar.“94 Fraglich erscheint indessen, ob die modifizierte Sitztheorie überhaupt erforderlich ist, um die o.g. Interessen zu wahren. So kann eine Umgehung der Unternehmensmitbestimmung zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer wohl im Wege einer Gesetzestextänderung verhindert werden. Hierzu müsste bloß der Anwendungsbereich der deutschen Unternehmensmitbestimmungsgesetze auf Gesellschaften ausgedehnt werden, die ihren effektiven Verwaltungssitz im Inland haben. In Ermangelung einer Diskriminierung läge auch kein Verstoß gegen Art. 112 HÜEU/CO-PE vor. Insoweit gäbe es in Gestalt einer Reform der deutschen Unternehmensmitbestimmungsgesetze ein gleich geeignetes Mittel, das sich im Vergleich zu einer verabsolutierten Nichtanerkennung der von der Heimatrechtsordnung verliehenen Rechtspersönlichkeit als das mildere herausstellt. Generell ließen sich durch die Schaffung geeigneter Schutzmechanismen die eingangs erwähnten Interessen wahren. Den Vertretern dieser apodiktisch anmutenden Ansicht, die weiterhin an der Sitztheorie festhalten wollen, kann somit allein hierdurch das Wasser abgegraben werden. Bereits diese Gründe würden für sich genommen genügen, um der Anwendung der Sitztheorie als vertragsstaatliche Maßnahme die Verhältnismäßigkeit abzusprechen. Gleichwohl soll im Rahmen dieser Auseinandersetzung mit der modifizierten Sitztheorie noch auf folgende Aspekte eingegangen werden: Eine im Ausland gegründete Kapitalgesellschaft, die ihren effektiven Verwaltungssitz ins deutsche Hoheitsgebiet verlegt, verliert hierzulande infolge der Anwendung der modifizierten Sitztheorie einen wesentlichen Teil ihrer Firma und damit einen Teil ihrer Identität. Beispielsweise müsste eine vorher als „Consulting S.A.S“ firmierte Gesellschaft nunmehr als „Consulting oHG“ resp. „Consulting GbR“ im Rechtsverkehr auftreten. Im Rechtsverkehr wird eine Personengesellschaft nicht ohne Weiteres als mit einer Kapitalgesellschaft identisch angesehen.95 Hinzu kommt, dass – auch wenn eine unter einer unzutreffenden Rechtsformbezeichnung erhobene Klage nicht notwendigerweise als unzulässig abzuweisen ist96 – dies aber gleichwohl einen erheblichen Unterschied bedeutet, ob deutsches oder ausländisches Firmenrecht zur Anwendung gelangt. Denn ist die Gesellschaft als oHG deutschen Rechts 94 95 96

Heidenhain, NZG 2002, 1141 (1143). Wertenbruch, NZG 2003, 618 (619); Zimmer, BB 2003, 1 (4 f.). Dazu Zimmer, BB 2000, 1361 (1363); Zimmer, BB 2003, 1 (4).

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anzusehen, so verstößt ihr Auftreten unter der Bezeichnung einer ausländischen Kapitalgesellschaft gegen die Grundsätze des deutschen Firmenrechts mit der Folge, dass das zuständige Registergericht die Gesellschaft durch Festsetzung eines Ordnungsgelds zur Unterlassung des Gebrauchs der Firma gemäß § 37 Abs. 1 HGB anzuhalten hat.97 Die Beispiele, an denen die praktische Relevanz der Unterscheidung zwischen einer ausländischen Kapitalgesellschaft und einer inländischen Personengesellschaft aufgezeigt werden können, sind vielfältig. Kommen exempli gratia die Gesellschafter einer oHG ihrer Pflicht zur Anmeldung, zur Zeichnung der Unterschrift oder zur Einreichung von Schriftstücken für die Eintragung ins Handelsregister nicht nach, so kann das zuständige Registergericht ein Zwangsgeld gemäß § 14 S. 1 HGB i.V.m. §§ 388 ff. FamFG i.H.v. bis zu 5.000 EUR androhen und festsetzen.98 Auch rechtspolitische Erwägungen sprechen gegen eine Vereinbarkeit der modifizierten Sitztheorie mit dem in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verbürgten Niederlassungsrecht. Mittels dieses Niederlassungsrechts soll es den selbständig Erwerbstätigen ermöglicht werden, den Unternehmensstandort allein aufgrund ökonomischer Daten zu wählen.99 Es fördert sowohl die wirtschaftliche und soziale Mobilität als auch die wirtschaftliche Verflechtung zwischen den Mitgliedstaaten.100 In Art. 4 lit. d HÜ-EU/CO-PE wird daher auch die „Schaffung eines Umfelds, das […] insbesondere der Verbesserung der Niederlassungsbedingungen zwischen den Vertragsparteien, auf Grundlage des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung, zuträglich ist“, als eines der zentralen Ziele formuliert. Die „Verbesserung der Niederlassungsbedingungen zwischen den Mitgliedstaaten“ setzt begrifflich schon eine Veränderung des Status quo voraus. Die Beibehaltung des Status quo würde bedeuten, dass die Rechtspersönlichkeit einer ausländischen Kapitalgesellschaft im Aufnahmestaat nicht anerkannt und ihr daher eine inländische Rechtsform oktroyiert würde, sobald der Belegenheitsort des effektiven Verwaltungs- und Satzungssitzes nicht mehr übereinstimmten. Insoweit sprechen die vorgenannten Ziele in Art. 4 lit. d HÜ-EU/ CO-PE, nach denen auf eine Verbesserung der Niederlassungsbedingungen hingewirkt werden soll, bereits dafür, dass gerade nicht mehr der Status quo, also die Anwendung der Sitztheorie im Verhältnis zweier Vertragsstaaten, zur Anwendung gelangen soll, sondern gerade die für eine Liberalisierung stehende Gründungstheorie. Zudem könnten nur jene Gesellschaften – vorausgesetzt, der grenzüberschreitende Wegzug unter Wahrung der Rechtsform wird von der Heimatrechtsordnung zugelassen – sich in denjenigen Vertragsstaaten niederlassen, die der Gründungs97

Zimmer, BB 2003, 1 (4). Bönner, RNotZ 2015, 253 (254); Preuß, in: Oetker, HGB, § 13d Rn. 45; Zimmer, BB 2003, 1 (4). 99 Vgl. Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 948. 100 Vgl. EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 25. 98

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theorie folgen. Es erscheint daher mehr als zweifelhaft, ob die Anwendung der modifizierten Sitztheorie bereits genügt, um den Anforderungen des Niederlassungsrechts gerecht zu werden. Dies führt nämlich dazu, dass gerade keine – wie vom Handelsübereinkommen explizit in Art. 4 lit. d HÜ-EU/CO-PE gefordert – „Verbesserung der Niederlassungsbedingungen“ stattfindet und es würde zu einer dem Handelsübereinkommen widerstrebenden Spaltung innerhalb der Freihandelszone kommen. Ohne eine gemeinschaftliche Anerkennung der von der Heimatrechtsordnung verliehenen Rechtspersönlichkeit der Auslandsgesellschaft wäre die grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform auf denjenigen Teil der Freihandelszone beschränkt, welcher der Gründungstheorie folgt. Nach der Vorstellung der Vertragsparteien dieses Handelsübereinkommens soll es den Gesellschaften auf dem Staatsgebiet einer anderen Vertragspartei nicht einfach nur ermöglicht werden, Rechte zu erwerben und geltend zu machen, vielmehr sollen sie als das behandelt werden, was sie sind, nämlich Kapitalgesellschaften des ausländischen Rechts. Die eben angesprochene Vorstellung der Vertragsstaaten manifestiert sich u. a. darin, dass sie im Grunde von der Anwendung der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ausgingen. Andernfalls wären die Vorbehalte diverser Vertragsstaaten in der Anlage VII dieses Handelsübereinkommens, gemäß denen es für die Anerkennung ausländischer Gesellschaften einer Genehmigung in Form einer Registereintragung bedarf, bloße Förmelei. Überdies steht die Niederlassungsfreiheit aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE i.V.m. Art. 110 Sps. 4 HÜ-EU/CO-PE natürlichen sowie juristischen Personen gleichermaßen zu. Konsequent weitergedacht, führt die Anwendung der modifizierten Sitztheorie zu einer Ungleichbehandlung zwischen natürlichen und juristischen Personen. Denn es kann wohl nicht ernsthaft mit dem in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verbürgten Niederlassungsrecht für vereinbar erklärt werden, wenn von einer natürlichen Person verlangt wird, sie müsse erst die Staatsangehörigkeit des Staats annehmen, in dessen Hoheitsgebiet sie sich niederzulassen gedenkt, um dort werbend tätig werden zu können. Vermehrt trifft man im Schrifttum an dieser Stelle den Einwand, dass die natürliche Person – anders als eine Gesellschaft – kein Konstrukt einer staatlichen Rechtsordnung sei mit der Folge, dass sie ihre Rechtspersönlichkeit kraft Geburt und nicht durch ihre Staatsangehörigkeit erwerbe.101 Doch ist dieser Gedankengang eine ignoratio elenchi. Das Niederlassungsrecht gilt nicht als loi uniforme, sondern richtet sich nur an die Staatsangehörigen bzw. Staatszugehörigen des jeweiligen Vertragsstaats. Die konsequente Anwendung der Sitztheorie verlangt von der ausländischen Kapitalgesellschaft eine Neugründung, um im Aufnahmestaat anerkannt zu werden. Erst mit der Neugründung im Aufnahmestaat wird sie als Gesellschaft anerkannt; dies setzt aber den Wechsel des Satzungssitzes und damit den Verlust der Staatszugehörigkeit voraus. Das o.g. Scheinargument versucht aber den Blick auf die Rechtspersönlichkeit zu richten. Die Gesellschaft ist in der Tat nur ein rechtliches Konstrukt, das seine Rechtspersönlichkeit von seinem Herkunftsstaat 101 Vgl. Hanke, Das Internationale Gesellschaftsrecht im Lichte völkerrechtlicher Vereinbarungen, S. 159.

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verliehen bekommt,102 aber die Staatszugehörigkeit wird mittels des maßgeblichen Sitzes der Gesellschaft bestimmt. Die Neugründung im Aufnahmestaat führt zwingend zu einem Wechsel des Satzungssitzes und dadurch zum Verlust der Staatszugehörigkeit. Da die Rechtspersönlichkeit aber aus der Heimatrechtsordnung abgeleitet wird, stellt sie einen Annex zur Staatszugehörigkeit dar. Der Verlust der Staatszugehörigkeit geht mit dem Verlust der vom Herkunftsstaat verliehenen Rechtspersönlichkeit einher. Zu Recht wird deswegen in ständiger Rechtsprechung des EuGH die Staatszugehörigkeit der Gesellschaft, die durch den Sitz bestimmt wird,103 als das Korrelat zur Staatsangehörigkeit einer natürlichen Person angesehen.104 Nicht unerwähnt bleiben soll der mögliche Einwand, die vorgestellten Rechtsfolgen ergäben sich unmittelbar aus dem nationalen Sachrecht. Die Anwendung der modifizierten Sitztheorie führt nämlich lediglich dazu, dass sie als Kollisionsnorm auf das anwendbare Recht verweist. Allerdings kann das Internationale Privatrecht nicht völlig losgelöst vom materiellen Recht betrachtet werden. In vielen Bereichen, sei es bei der Anwendung des ordre public-Vorbehalts, sei es im Wege der kollisionsrechtlichen Anpassung aufgrund von Normenhäufung oder Normenmängeln, fließen materiellrechtliche Wertungen mit ein. Dies ist auch notwendig, weil nur so das übergeordnete Ziel des Internationalen Privatrechts – das Streben nach Gerechtigkeit – in seiner Gänze verwirklicht werden kann.105 Ebenso wenig vermag das Argument zu überzeugen, die Anwendung der modifizierten Sitztheorie sei schon deshalb geboten, weil die einzelnen Rechtsordnungen unterschiedliche Maßstäbe hinsichtlich der Höhe der Kapitaleinlage106 für die Gründung einer Kapitalgesellschaft zugrunde legten. Im Verhältnis zwischen Kolumbien und Deutschland führt diese Begründung jedoch ins Leere: Das kolumbianische Gesellschaftsrecht kennt mit der sociedad por acciones simplificada, der sociedad anónima und der sociedad de responsabilidad limitada drei unterschiedliche Kapitalgesellschaften, die für ihre Gründung im Grunde kein Mindeststammkapital vorschreiben.107 Demgegenüber kennt das deutsche Gesellschaftsrecht seit dem 1. November 2008 mit dem Inkrafttreten des MoMiG die UG als eine 102

Stöber, ZIP 2012, 1273 (1275 f.). EuGH, Urt. v. 28. Januar 1986 – Rs. C-270/83 (Kommission/Frankreich), ECLI:EU: C:1986:37, Slg. 1986, 273 Rn. 18; EuGH, Urt. v. 10. Juli 1986 – Rs. C-79/85 (Segers), ECLI:EU:C:1986:308, Slg. 1986, 2375 Rn. 13; EuGH, Urt. v. 13. Juli 1993 – Rs. C-330/91 (The Queen/Inland Revenue Commissioners), ECLI:EU:C:1993:303, Slg. 1993, I-4017 Rn. 13; EuGH, Urt. v. 16. Juli 1998 – Rs. C-264/96 (Imperial Chemical Industries/Colmer), Slg. 1998, I-4695 Rn. 20; EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 20. 104 So bereits im internationalen Steuerrecht Thießen, Dreiecksverhältnisse im Internationalen Steuerrecht unter Beteiligung doppelt ansässiger Kapitalgesellschaften, S. 51. 105 Junker, IPR, § 5 Rn. 36; Kegel/Schurig, IPR, S. 128; Kropholler, IPR, S. 24. 106 Grundkapital bei einer AG und Stammkapital bei einer GmbH. 107 Rincón Ríos, Sociedades Comerciales, S. 154, 156. 103

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Kapitalgesellschaft, die gemäß § 5a GmbHG mit einer Kapitaleinlage von nur einem EUR gegründet werden kann. Sowohl nach dem deutschen als auch nach dem kolumbianischen Gesellschaftsrecht können Kapitalgesellschaften mit nur einem kolumbianischen Peso bzw. einem EUR gegründet werden. Nach alledem ist festzuhalten, dass die Anwendung der modifizierten Sitztheorie im Verhältnis zwischen Kolumbien und Deutschland mit der Folge eines Statutenwechsels eine Beeinträchtigung des Niederlassungsrechts aus Art. 112 HÜ-EU/COPE darstellt, die nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses zu rechtfertigen ist. Folglich wird diesem staatsvertraglich garantierten Niederlassungsrecht nicht entsprochen, wenn der Adressat dieses Rechts im Aufnahmestaat bloß rechtsfähig bleibt. Es bedarf vielmehr auch der Anerkennung seiner vom Herkunftsstaat verliehenen Rechtspersönlichkeit durch den Aufnahmestaat. 4. Vorbehalte hinsichtlich der staatsvertraglichen Niederlassungsfreiheit Anders als Deutschland behielt sich Kolumbien gemäß der Bemerkung Nr. 4 im Abschnitt A des Anhangs VII des hier in Rede stehenden Handelsübereinkommens für zuziehende juristische Personen Folgendes vor: „Eine nach dem Recht eines anderen Landes errichtete juristische Person, deren Hauptsitz sich in einem anderen Land befindet, muss eine Zweigniederlassung in Kolumbien errichten, um eine Konzession vom kolumbianischen Staat zu erhalten.“ Da Regelungen aus völkerrechtlichen Verträgen vertragsautonom auszulegen sind, stellt sich hier die Frage, was unter der Bezeichnung „Hauptsitz“ zu verstehen sei. In besonderer Weise muss berücksichtigt werden, dass das kolumbianische Verständnis für die Auslegung maßgeblich ist, weil es sich um einen seitens Kolumbiens angebrachten Vorbehalt hinsichtlich des im Übereinkommen geregelten Niederlassungsrechts handelt. Im Unterschied zur deutschen Sprachfassung dieses Übereinkommens ist in der spanischen Sprachfassung der Begriff des domicilio principal verwendet worden; eine entsprechende Übersetzung mit principal domicile findet sich auch in der englischen Sprachfassung wieder. Bei dem häufig im Kollisionsrecht angelsächsischer Rechtsordnungen verwendeten Anknüpfungspunkt des domicile handelt es sich um eine Rechtsfigur, deren Wurzeln bis ins römische Recht zurückreichen und – ausgehend von der Rezeption des römischen Rechts durch die kontinentaleuropäischen Juristenschulen in der frühen Neuzeit im 19. Jahrhundert durch die britische Rechtsprechung – zu einem eigenständigen Konzept des common law weiterentwickelt wurde.108 In England ist die Bevorzugung des domicile gegenüber der Staatsangehörigkeit als kollisionsrechtlicher Anknüpfungspunkt rechtspolitisch wohl damit zu begründen, dass England infolge seines überseeischen Expansionsstrebens sich im Besonderen mit dem Faktum der Auswanderung und Niederlassung von Staatsangehörigen in fremden Ländern zu befassen hatte.109 108 109

Kränzle, Heimat als Rechtsbegriff?, S. 5. Ebenroth/Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (326 f.); Rauscher, IPR, Rn. 282.

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Freilich kann das auf dem englischen Recht fußende Verständnis zum domicileBegriff nicht uneingeschränkt als Auslegungsgrundlage für den seitens Kolumbiens angebrachten Vorbehalt herangezogen werden. Allerdings hat sich der Begriff des domicile einerseits im internationalen Rechtsverkehr verselbständigt110 und andererseits ist das kolumbianische Rechtssystem auch durch Einflüsse des angelsächsischen Rechts geprägt. Es ist daher naheliegend, dass zumindest ein ähnliches Verständnis diesem Begriff zugrunde liegt. Das domicile versteht sich als beständiger Lebensmittelpunkt einer natürlichen Person: „By domicile we mean home, the permanent home […].“111 Es ist damit mehr als nur die Angabe einer räumlichen Beziehung zum Aufenthaltsort. Traditionsgemäß wird zwischen zwei Formen des domicile unterschieden: dem domicile of origin (Ursprungsdomizil) und dem domicile of choice (Wahldomizil).112 Eine natürliche Person kann stets nur ein domicile haben.113 Um das durch den Geburtsort festgelegte domicile of origin aufzugeben und ein neues domicile of choice zu begründen, bedarf es neben der körperlichen Anwesenheit der Absicht, dauerhaft oder zumindest für eine unbegrenzte Zeit in dem neuen Gebiet zu leben (sog. animus manendi et non revertendi).114 Überträgt man diese Grundsätze auf eine Kapitalgesellschaft, so ist das domicile of origin, das sich regelmäßig anhand des Geburtsortes der natürlichen Person bestimmt,115 mit dem Gründungsort der Gesellschaft vergleichbar;116 dagegen ist der Hauptsitz der Gesellschaft nicht ihr Satzungssitz, sondern vielmehr ihr effektiver Verwaltungssitz.117 Ein solches Verständnis hinsichtlich der Auslegung wird durch das Adjektiv principal bekräftigt, das in lokaler Hinsicht auf den Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit der Gesellschaft abstellt. Der für den domicile-Wechsel erforderliche Wille zur grenzüberschreitenden Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes kommt bereits mit dem Gesellschafterbeschluss ausreichend zum Ausdruck. Demnach werden ausländische Kapitalgesellschaften, die ihren effektiven Verwaltungssitz nicht im Satzungssitzstaat haben, unabhängig davon, wo sich dieser Sitz befindet, in Kolumbien erst dann anerkannt, wenn sie zuvor – ähnlich wie im brasilianischem Recht

110 Vgl. Großfeld, in: FS Westermann (1974), S. 199 (201 f.); Illmer, in: Triebel et. al, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Kap. 8, Rn. 386; Kreitlow, Das domicile-Prinzip im Internationalen Privatrecht, S. 23 ff. 111 Whicker v Home [1858], 7 HLC 124, 11 E.R. 50, 63. 112 Auf das domicile of dependancy, das für Minderjährige und Geschäftsunfähige entwickelt wurde, soll hier nicht weiter eingegangen werden. Zu den beiden relevanten Anknüpfungspunkte siehe Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, S. 79. 113 Statt vieler siehe bloß Rauscher, IPR, Rn. 283. 114 Udny v Udny [1869], L.R. 1 Sc. & Div. 441, 458 „[…] and it must be residence fixed not for a limited period or particular purpose, but general and indefinite in its future contemplation.“ 115 Lord Chancellor in Bell v Kennedy [1886], L. R. 1 Sc. & Div. 307; siehe ferner zur Bestimmung des domicile of origin Kränzle, Heimat als Rechtsbegriff?, S. 27. 116 Vgl. Metliss v. National Bank of Greece and Athens S. A. [1957], 2 Q. B. 33, 42; Ebenroth/Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (327); Triebel/Hase, BB 2003, 2409 (2414 m. Fn. 69). 117 Siehe ferner Farnsworth, The Residence and Domicile of Corporations, passim.

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– eine Konzession („concesión“) erhalten haben; hierfür wird zwingend die Errichtung einer Zweigniederlassung vorausgesetzt.

IV. Zwischenergebnis Das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE ist aufgrund des in dubio mitius-Grundsatzes, das zuvörderst im Völkerrecht vorzufinden ist, nicht vergleichbar mit der in Art. 49, 54 AEUV verbürgten Niederlassungsfreiheit. Trotzdem verstößt die Anwendung der Sitztheorie, unabhängig davon, ob in ihrer strengen oder in ihrer – wie von der deutschen Jurisdiktion mittlerweile favorisiert – modifizierten Ausprägung, im Allgemeinen gegen das in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verankerte Niederlassungsrecht. Die Anwendung der Sitztheorie ist nach dem hier in Rede stehenden Handelsübereinkommen nur für den Fall als zulässig anzusehen, in dem sich einer der an einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung beteiligten Vertragsstaaten die Anknüpfung nach der Sitztheorie vorbehalten hat. Anders als Deutschland behielt sich insbesondere Kolumbien mit seiner Bemerkung Nr. 4 im Abschnitt A des Anhangs VII des HÜ-EU/ CO-PE vor, eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines anderen Vertragsstaats gegründet wurde und ihren Sitz in das kolumbianische Hoheitsgebiet verlegt hat, nur als solche ausländischen Rechts anzuerkennen, wenn die wegzugswillige Gesellschaft im Besitz einer Konzession ist. Die Verleihung einer Konzession durch den kolumbianischen Staat ist demzufolge eine zwingende Voraussetzung, um als ausländische Gesellschaft im Inland anerkannt zu werden. Sie wird erst verliehen, wenn die ausländische Gesellschaft eine Zweigniederlassung in Kolumbien errichtet hat. Aus alledem folgt, dass im Verhältnis zwischen Kolumbien und Deutschland das Gesellschaftsstatut nicht einheitlich nach der Gründungstheorie bestimmt wird. Während in Deutschland kolumbianische Gesellschaften in Ermangelung eines entsprechenden Vorbehalts durchweg aufgrund ihres Niederlassungsrechts aus Art. 112 HÜ-EU/COPE als Gesellschaft ausländischen Rechts anerkannt werden, müssen deutsche Gesellschaften hingegen im Besitz der vorgenannten Konzession sein. Anderenfalls wird die Gesellschaft nicht als solche deutschen Rechts in Kolumbien anerkannt mit der Folge, dass sich ihr Gesellschaftsstatut weiterhin nach der im kolumbianischen Recht üblichen Sitztheorie bestimmt.

B. Freihandelsabkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Korea andererseits Am 6. Oktober 2010 unterzeichneten Südkorea und die EU das Freihandelsabkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Korea andererseits (im Folgenden FHA-EU/KR) in Brüssel;118 die EU-Mitglied118 Freihandelsabkommen zwischen der Europa¨ ischen Union und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Korea andererseits, ABl. EU Nr. L 127/6 v. 14. Mai 2011.

B. Freihandelsabkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten

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staaten unterzeichneten den Vertrag jeweils schon am 16. September 2010. Anders als das unter A. näher ausgeführte Handelsübereinkommen ist dieses Freihandelsabkommen bereits in Kraft getreten, da die Vertragsparteien gemäß Art. 15.10 FHAEU/KR durch Austausch schriftlicher Notifikationen einander die Erfüllung ihrer jeweils geltenden Rechtsvorschriften und den Abschluss ihrer innerstaatlichen Genehmigungsverfahren bestätigt haben.119 Ziel des hier in Rede stehenden Freihandelsabkommens ist gemäß Art. 1.1 Abs. 1 FHA-EU/KR die Errichtung einer Freihandelszone für Waren, Dienstleistungen und Niederlassungen im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien. Neben dem Wegfall von 98 % der Zölle soll insbesondere das Handelsvolumen zwischen beiden Seiten jährlich um 19 Mrd. EUR wachsen.120 Die stetig wachsende wirtschaftliche Bedeutung Südkoreas wird auch dazu führen, dass sich wirtschaftliche Akteure, um die Konkurrenzfähigkeit im internationalen Wettbewerb zu wahren, zum Zwecke der Gewinnoptimierung mit grenzüberschreitenden Umstrukturierungsmaßnahmen werden beschäftigen müssen. Gemäß Art. 7.11 FHA-EU/KR gewährt jede Vertragspartei den Niederlassungen und Investoren der anderen Vertragspartei eine Behandlung hinsichtlich des Marktzugangs, die nicht weniger günstig ist als die Behandlung nach Maßgabe der Bestimmungen, Beschränkungen und Bedingungen, die in den besonderen Verpflichtungen in Anhang 7-Avereinbart und aufgeführt sind. Der Begriff der Niederlassung ist in Art. 7.9 lit a FHA-EU/KR legaldefiniert. Wie auch schon in Art. 111 HÜ-EU/CO-PE gibt es auch in Art. 7.10 FHA-EU/KR gewisse Wirtschaftstätigkeiten, die von der Marktzugangsgewährung im Wege einer Niederlassung in Art. 7.11 FHA-EU/KR ausgeklammert werden. Die EU behielt sich vor, die Behandlung von Tochtergesellschaften (koreanischen Gesellschaften), die nach dem Recht eines Mitgliedstaats der EU gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz oder ihren Hauptverwaltungs- oder ihren Hauptgeschäftssitz in der EU haben, nicht auf Zweigniederlassungen oder Vertretungen auszudehnen, die in einem Mitgliedstaat der EU von einer koreanischen Gesellschaft gegründet worden sind. Dies rührt daher, dass gemäß Art. 54 AEUV diese Niederlassungen als juristische Person der EU gelten. Sofern sie über eine ständige und wirksame Verbindung mit der Wirtschaft der EU verfügen, sind sie vollwertige Mitglieder des EUBinnenmarkts, denen unter anderem die Freiheit gewährt wird, Dienstleistungen in alle Mitgliedstaaten der EU einzuführen und dort zu erbringen. Auf Ebene der Mitgliedstaaten behielt sich Deutschland – anders als Belgien – nicht vor, die Anerkennung südkoreanischer Gesellschaften von einem nationalen Genehmigungsverfahren abhängig zu machen. Obwohl völkerrechtliche Verträge autonom auszulegen sind, verfolgen sämtliche über die EU abgeschlossenen Freihandelsabkommen im Grunde dasselbe Ziel. Es ist von der gleichen rechtlichen Bewertung auszugehen, weshalb auf die obigen Erkenntnisse rekurriert werden kann mit der Folge, dass 119

http://www.consilium.europa.eu/en/documents-publications/agreements-conventions/ agreement/?aid=2010036 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 120 https://archiv.handelsblatt.com/document/HBON__HB%202805550 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

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Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

aufgrund des Art. 7.11 FHA-EU/KR im Verhältnis zwischen Deutschland und Südkorea die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts maßgeblich ist.

C. Abkommen zwischen der Europäischen Union und Japan über eine Wirtschaftspartnerschaft Das Abkommen zwischen der EU und Japan über eine Wirtschaftspartnerschaft – auch unter der Bezeichnung JEFTA, ein Akronym für Japan-EU Free Trade Agreement, bekannt – wurde von 2013 bis Ende 2017 nicht öffentlich verhandelt.121 Die EU und Japan stehen zusammen für fast ein Drittel des globalen Bruttoinlandsprodukts, weshalb Berichten zufolge dies voraussichtlich das bisher weltweit größte Freihandelsabkommen werden wird.122 Die Verhandlungen sind nur schleppend vorangegangen. Ende 2016 konnte noch keine Einigung zwischen der EU und Japan erzielt werden. Zu groß war die Angst seitens Japans, dass ein solches Abkommen insbesondere den japanischen Landwirten schaden werde. Erst am 6. Juli 2017 konnten sich EU-Ratspräsident Tusk und EU-Kommissionspräsident Juncker mit dem japanischen Ministerpräsidenten Abe in Brüssel auf den Abschluss des JEFTA einigen.123 Weshalb so kurz nach dem Fehlschlag doch noch eine Einigung erzielt werden konnte, kann auf drei Gründe zurückgeführt werden. Aufgrund des politischen Richtungswechsels ist infolge der Ablehnung durch den US-Präsidenten Trump mit dem Ziel, die Industriemacht USA zu stärken, das Freihandelsabkommen TPP zwischen den USA und Japan gescheitert;124 auch die Verhandlungen zum Freihandelsabkommen TTIP zwischen der EU und den USA sind derzeit ins Stocken geraten. Mit dem JEFTA wird so der Druck auf die nicht beteiligten Wirtschaftsnationen und damit u. a. auf die USA erhöht. Außerdem soll mit Japan ein Gegenpol zum aufstrebenden China geschaffen werden, indem durch die politisch-wirtschaftliche Partnerschaft zwischen der EU und Japan die Interessen des Letzteren durch die EU gestärkt werden. Und schließlich will Japan mit dem Abschluss des Freihandelsabkommens seine Konkurrenzfähigkeit zu Südkorea wahren. Südkorea hat – wie gesehen – im Gegensatz zu Japan schon ein 121 Abkommen zwischen der EU und Japan über eine Wirtschaftspartnerschaft, ABl. EU Nr. L 333/3 v. 27. Dezember 2018. 122 http://www.tagesschau.de/wirtschaft/jefta-109.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019); https://archiv.handelsblatt.com/document/HBON__HB%2020062802 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 123 http://www.tagesschau.de/wirtschaft/jefta-107.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019); https://archiv.handelsblatt.com/document/HBON__HB%2020062802 (zuletzt aufgerufen am 8. Januar 2019). 124 https://www.zeit.de/politik/ausland/2017-11/tpp-auch-ohne-die-usa-vietnam-apec (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

C. Abkommen zwischen der Europäischen Union und Japan

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Freihandelsabkommen mit der EU abschließen können und verhandelt mit den USA und China bereits über ein weiteres.125 Am 17. Juli 2018 haben beide Seiten das Abkommen unterzeichnet.126 Am 29. November 2018 bzw. am 8. Dezember 2018 ist das Abkommen von den beiden Häusern der Nationalversammlung Japans und am 12. Dezember 2018 durch das Europäische Parlament ratifiziert worden; es trat am 1. Februar 2019 in Kraft.127 Wie nicht anders zu erwarten war, enthält dieses Abkommen in Art. 8.5 JEFTA eine Regelung, wonach jede Vertragspartei verpflichtet ist, einer nach dem Recht einer anderen Vertragspartei gegründeten Gesellschaft den Marktzugang mittels Niederlassung zu gewähren. Art. 8.2 lit. i JEFTA definiert den Begriff „Niederlassung“ als die Errichtung oder den Erwerb einer juristischen Person, auch durch Kapitalbeteiligungen, oder die Einrichtung einer Zweigniederlassung oder Repra¨ sentanz in der EU bzw. in Japan zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter wirtschaftlicher Verbindungen. Eine Vertragspartei dieses Abkommens darf Maßnahmen, die das Niederlassungsrecht aus Art. 8.5 JEFTA beschränken, weder aufrechterhalten noch einführen. Darunter fallen u. a. Beschränkungen, die die Anzahl der Unternehmen in Form von zahlenma¨ ßigen Quoten, Monopolen, ausschließlichen Rechten oder des Erfordernisses einer wirtschaftlichen Bedarfspru¨ fung betreffen. Das in Art. 8.5 JEFTA verankerte Niederlassungsrecht erstreckt sich gemäß Art. 8.12 JEFTA nicht auf die in Anhang I-B näher beschriebenen Marktsektoren, soweit vonseiten einer Vertragspartei ein Vorbehalt angebracht wurde. So behielt sich Deutschland nach Anhang I-B Vorbehalt Nr. 1 lit. d vor, dass Wirtschaftspru¨ fungsgesellschaften nur Rechtsformen annehmen dürfen, die in der EU oder im EWR zula¨ ssig sind. Art. 8.5 JEFTA überlagert das Internationale Gesellschaftsrecht jeder Vertragspartei dieses Abkommens, so dass das Gesellschaftsstatut zwingend nach der Gründungstheorie bestimmt werden muss. Als Begründung dient das in Art. 8.8 JEFTA geregelte Gebot der Inländerbehandlung.128 Zudem wird mittels einer Fußnote in Art. 8.2 lit. i JEFTA klarstellend darauf hingewiesen, die Vertragsparteien seien sich darin einig, dass die Definition des Begriffs „Niederlassung“ auch den Fall einer Expansion abdecke, soweit es sich um die Niederlassung eines von diesem Abkommen erfassten Unternehmens handele. Außerdem erscheint es unter Berücksichtigung des in der Präambel dieses Abkommens geäußerten Willens, einen Rechtsrahmen zur Festigung der wirtschaftlichen Partnerschaft zu schaffen, und des Bestrebens, klare und beiderseits vorteilhafte Regeln fu¨ r Handel und Investitionen zwischen den Vertragsparteien aufzustellen sowie diesbezu¨ gliche Hemmnisse zu 125 https://www.gtai.de/GTAI/Navigation/DE/Trade/Recht-Zoll/Zoll/freihandelsabkom men,t=freihandelsabkommen-zwischen-suedkorea-und-den-usa-wird-neu-verhandelt,did=1 773356.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 126 http://www.spiegel.de/wirtschaft/soziales/eu-und-japan-besiegeln-ihr-bislang-groessteshandelsabkommen-a-1218854.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 127 http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1954 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 128 Vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel 5 A. III. 2.

302

Kap. 5: Überlagerung des Int. Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht

verringern oder zu beseitigen, sachgerecht, das in Art. 8.5 JEFTA enthaltene Niederlassungsrecht wie das jeweils in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE und Art. 7.11 FHA-EU/ KR verankerte Niederlassungsrecht auszulegen. Anhaltspunkte, die Anlass für eine andere Lesart dieser Vorschrift geben, sind nicht ersichtlich. Insoweit kann auf die obigen Ergebnisse verwiesen werden.129

129

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 5 A. I.

Kapitel 6

Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung A. Übersicht Nachdem in den vorherigen Abschnitten dieser Untersuchung die rechtlichen Rahmenbedingungen grenzüberschreitender Umstrukturierungen herausgearbeitet wurden, sollen nachfolgend in concreto anhand der dort erzielten Ergebnisse die zulässigen Umstrukturierungsmöglichkeiten dargestellt werden. Da die Möglichkeiten grenzüberschreitender Umstrukturierungen zahllos sind, soll – wie bereits in der Einführung dieser Untersuchung insinuiert – der Schwerpunkt auf drei Umstrukturierungsmöglichkeiten gelegt werden, namentlich die grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes, die grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes und die grenzüberschreitende Umwandlung. Außerdem werden die vorgenannten Umstrukturierungsmöglichkeiten jeweils aus der Zuzugs- und der Wegzugsperspektive beleuchtet. Diese differenzierte Betrachtungsweise hinsichtlich der Umstrukturierungsmöglichkeiten ist auf eine Dichotomie zwischen dem Akt der Verleihung und dem Akt der Anerkennung zurückzuführen, so dass es für die Zulässigkeit einer solchen Sitzverlegung auf ein Zusammenspiel beider von der Sitzverlegung betroffenen Staaten ankommt.1 Um diese Untersuchung nicht vollends ausufern zu lassen, muss eine engere Auswahl hinsichtlich der Staaten getroffen werden, die an einer grenzüberschreitenden Umstrukturierung beteiligt sind. Da freilich nicht jeder Staat mit einem einzelnen Abschnitt gewürdigt werden kann, sollen sich die nachstehenden Ausführungen auf folgende Staaten beschränken: die EU/EWR-Staaten, die Schweiz, ausgewählte Andenstaaten, ausgewählte asiatische Staaten, die USA, die BRICStaaten sowie Drittstaaten, die also weder der EU noch dem EWR angehören und mangels entsprechender völkerrechtlicher Verträge auch keinem EU/EWR-Mitgliedstaat gleichgestellt sind.

1

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1.

304

Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes I. Wegzug aus Deutschland 1. Ausgangslage Der gedankliche Ausgangspunkt für die Frage nach der Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform fußt auf der Überlegung, dass Gesellschaften „Geschöpfe“ einer Rechtsordnung und mithin grundsätzlich territorial begrenzte Rechtsverhältnisse seien. Entscheidend ist demnach in erster Linie, ob nach dem Gründungsrecht der wegzugswilligen Gesellschaft eine grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform möglich ist. Welchem Recht eine Gesellschaft unterliegt, bestimmt sich gemeinhin nach dem gesellschaftsrechtlichen Kollisionsrecht. Wie schon aufgezeigt,2 hat der deutsche Gesetzgeber in Erwartung einer gemeineuropäische Normierung sowohl im IPRGesetz von 19863 als auch im Zuge der Reform des Internationalen Privatrechts im Jahre 19994 auf eine Kodifikation verzichtet.5 Da auch ein Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums vom 7. Januar 2008 zum Internationalen Gesellschaftsrecht6 nicht beachtet wurde, wird das gesellschaftsrechtliche Kollisionsrecht weiterhin durch Richterrecht und Rechtslehre bestimmt. In Deutschland wird seit jeher die strenge Sitztheorie angewandt, um das Gesellschaftsstatut einer nach Deutschland zugezogenen Gesellschaft zu bestimmen. Erst mit der ARGE Weißes RossEntscheidung des BGH vom 29. Januar 2001,7 welche die Weichen für die sog. modifizierte Sitztheorie gestellt hatte, konnte der BGH mit seiner Jersey-Entscheidung vom 1. Juli 20028 die strenge Sitztheorie aufgeben.9 Nach der strengen Sitztheorie wurde eine ausländische Gesellschaft hierzulande nicht nur nicht anerkannt, sondern sie galt auch als rechtliches Nullum.10 In der ARGE Weißes Ross2

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 A. Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts v. 25. Juli 1986, BGBl. 1986 I, S. 1142. 4 Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen v. 31. Mai 1999, BGBl. 1999 I, S. 1026. 5 Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts, BT-Drucks. 10/ 504, S. 31. 6 Abrufbar unter https://rsw.beck.de/aktuell/gesetzgebung (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 7 BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341. 8 BGH, Urt. v. 1. Juli 2002 – II ZR 372/03, BGHZ 151, 204. 9 Goette, DStR 2002, 1678 (1680); Wachter, GmbHR 2009, 138 (140); Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl. Rn. 328; Wertenbruch, NZG 2003, 618. 10 BGH, Urt. v. 21. März 1986 – V ZR 10/85, BGHZ 97, 269 (271 f.); BGH, Urt. v. 30. Januar 1970 – V ZR 139/68, BGHZ 53, 181 (183); OLG Zweibrücken, Beschl. v. 27. Juni 1990 – 3 W 43/90, NJW 1990, 3092; Bechtel, Umzug von Kapitalgesellschaften unter der 3

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

305

Entscheidung wurde erstmals unter Rückgriff auf eine entsprechende Anwendung des § 124 Abs. 1 HGB die Rechtsfähigkeit für die Außen-GbR festgestellt. Seitdem sind hierzulande sämtliche inländischen Personengesellschaften, die nach außen hin auftreten, zumindest (teil-)rechtsfähig. Insoweit bestand kein Anlass mehr, den im deutschen Gesellschaftsrecht üblichen Reaktionsmechanismus einer Rechtsformverfehlung im Wege einer Rechtsformzuweisung (sog. Rechtsformzwang)11 nicht auch auf ausländische Gesellschafter anzuwenden. Nach der modifizierten Sitztheorie werden ausländische Kapitalgesellschaften im Grunde zwar noch immer nicht anerkannt, allerdings werden sie ex lege in eine inländische Personengesellschaft, sofern die Gründungsvoraussetzungen erfüllt sind, „zwangsumgewandelt“.12 Handelt es sich bei der ausländischen Kapitalgesellschaft aber nicht um eine Personengruppe, sondern um eine sog. Einpersonengesellschaft, so wird der Gesellschafter entweder als Kaufmann i.S.d. § 1 Abs. 1 HGB oder als Einzelunternehmer behandelt.13 Unabhängig von dieser Einordnung ist die ausländische Gesellschaft hierzulande zumindest rechtsfähig mit der Folge, dass sie Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann. Wie an früherer Stelle schon ausgeführt wurde, war es deutschen Kapitalgesellschaften bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 200814 nicht möglich, ihren effektiven Verwaltungssitz rechtsformwahrend ins Ausland zu verlegen.15 Der Beschluss der Gesellschafterversammlung bzw. der Hauptversammlung, den Sitz der Kapitalgesellschaft ins Ausland zu verlegen, stellte einen Auflösungsbeschluss dar, dem sich die Abwicklung der Gesellschaft anschloss.16 Durch das

Sitztheorie, S. 14; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 427; Wessel/Ziegenhain, GmbHR 1988, 423 (426 f.). 11 Eingehend zum Rechtsformzwang Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 101. 12 BGH, Urt. v. 27. Oktober 2008 – II ZR 156/06, BGHZ 178, 192 Rn. 21; Leible/Hoffmann, DB 2002, 2203 (2204); Roth, IPRax 2003, 117 (123); Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl. Rn. 328; Wertenbruch, NZG 2003, 618. 13 Hagemann/Höh, DB 2017, 830 (1819); Seeger, Das Ausscheiden des einzigen Komplementärs, S. 121 f., 127 ff.; Hagemann/Höh, DB 2017, 830. 14 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23. Oktober 2008, BGBl. 2008 I, S. 2026. 15 Bayer, in: Hommelhoff/Lutter, GmbHG, § 4a Rn. 15; Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (749 ff.); Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, GmbH in der Praxis, § 7 Rn. 95; Goette, DStR 2009, 121 (128); Hoffmann, ZIP 2007, 1581 (1585 ff.); Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 (62); Schmidt, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 13; Paefgen, WM 2009, 529 (531); Süß, in: Süß/ Wachter, Hdb. d. int. GmbHR, § 1 Rn. 39; Tebben, RNotZ 2008, 441 (447); aA Eidenmüller, ZGR 2007, 168 (204); Heckschen, DStR 2009, 166 (169); Hirte, NZG 2008, 761 (766); Kindler, IPRax 2009, 189 (198); Peters, GmbHR 2008, 245 (249); Preuß, GmbHR 2007, 57. 16 RG, Urt. 5. Juni 1882 – I 291/82, RGZ 7, 68 (70); RG, Urt. v. 22. Januar 1916 – V 293/15, RGZ 88, 53 (54 f.); RG, Urt. v. 29. Juni 1923 – II 552/22, RGZ 107, 94 (97); BGH, Urt. v. 11. Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134 (144); BayObLG, Beschl. v. 7. Mai 1992 – 3Z BR 14/92, BayObLGZ 1992, 113 (116); OLG Hamm, Beschl. v. 30. April 1997 – 15 W 91/97, NJW-RR 1998, 615; OLG Hamm, Beschl. v. 1. Februar 2001 – 15 W 390/00, NJW 2001, 2183; Krafka, in:

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

MoMiG wurden § 4a Abs. 2 GmbHG und die Parallelvorschrift des § 5 Abs. 2 AktG aufgeboben,17 so dass es jedenfalls deutschen Kapitalgesellschaften fortan gestattet ist, ihren Verwaltungssitz grenzüberschreitend zu verlegen.18 Der Gesetzgeber begründete die Aufhebung der Regelungen in den §§ 4a Abs. 2 GmbHG, 5 Abs. 2 AktG damit, dass es „deutschen Gesellschaften ermöglicht werden [soll], einen Verwaltungssitz zu wählen, der nicht notwendig mit dem Satzungssitz übereinstimmt“19. Damit sollte in Reaktion auf die EuGH-Judikatur zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV ein „level playing field“ geschaffen werden, das einen Wettbewerbsnachteil gegenüber vergleichbaren ausländischen Gesellschaften verhindert.20 Bemerkenswert ist dabei, dass der deutsche Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich nicht zwischen Mitgliedstaaten der EU und Drittstaaten differenziert hat. Demzufolge müssen § 4a GmbHG und § 5 AktG in der Weise ausgelegt werden, dass es jedenfalls deutschen Kapitalgesellschaften seither möglich ist, ihren effektiven Verwaltungssitz generell rechtsformwahrend ins Ausland zu verlegen.21 2. In die EU/den EWR a) Unionsrechtliche Vorgaben im Falle des Wegzugs Die unionsrechtlichen Vorgaben für einen solchen Wegzug ergeben sich aus den EuGH-Entscheidungen in den Rechtssachen Daily Mail22, Überseering23, Cartesio24 MüKo-HGB, Bd. 1, § 13 h Rn. 14; Pentz, in: MüKo-AktG, Bd. 1, § 45 Rn. 23a; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 605 ff. m.w.N. 17 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23. Oktober 2008, BGBl. 2008 I, S. 2026 (2034). 18 So auch Bayer, in: Hommelhoff/Lutter, GmbHG, § 4a Rn. 15; Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (749 ff.); Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, GmbH in der Praxis, § 7 Rn. 95; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4a Rn. 11; Hoffmann, ZIP 2007, 1581 (1585 ff.); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 5 Rn. 3; Lange, in: Henssler/Strohn, AktG, § 5 Rn. 2; Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 (62); Leitzen, RNotZ 2011, 536 f.; Heinze, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 2, 9; Paefgen, WM 2009, 529 (531); Preuß, in: Oetker, HGB, § 13 Rn. 18; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4a Rn. 3; Schmidt, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 3; Solveen, in: Hölters, AktG, § 5 Rn. 16; Süß, in: Süß/Wachter, Hdb. d. int. GmbHR, § 1 Rn. 39; Tebben, RNotZ 2008, 441 (447); Wamser, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 4a Rn. 1; Wicke, in: Grigoleit, AktG, § 5 Rn. 12; Wicke, GmbHG, § 4a Rn. 5. 19 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), BT-Drucks. 16/6140, S. 29. 20 Heinze, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 68. 21 So auch Schaub, in: Schüppen/Schaub, MAH Aktienrecht, § 9 Rn. 4; Preuß, in: Oetker, HGB, § 13 Rn. 18. 22 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431. 23 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919. 24 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641.

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

307

und aus National Grid Indus25. En passant sei nochmals darauf hingewiesen, dass sich die EWR-Staaten völkerrechtlich dazu verpflichtet haben, die Vorschriften der EU – hierzu zählen insbesondere Art. 49, 54 AEUV – einschließlich der Rechtsprechung des EuGH („aquis communautaire“) in identischer Weise anzuwenden, sofern Gesellschaften aus dem EWR betroffen sind.26 Überdies hat der EuGH expressis verbis klargestellt, dass die Art. 31, 34 EWR dem Grunde nach inhaltlich mit den Art. 49, 54 AEUV übereinstimmen.27 Damit geltend die unionsrechtlichen Vorgaben für eine grenzüberschreitende Sitzverlegung innerhalb der EU entsprechend für den EWR. Den vorgenannten Entscheidungen des EuGH konnte Folgendes entnommen werden: (1) Der Herkunftsstaat kann die Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes unter Wahrung der Rechtsform in einen anderen EU-Mitgliedsstaat gänzlich verwehren, sofern er darauf beharrt, dass die nach seinem Recht gegründeten Gesellschaften neben ihrem Satzungs- auch den effektiven Verwaltungssitz im Inland haben müssen. (2) Gestattet der Herkunftsstaat „seinen“ Gesellschaften den rechtsformwahrenden Wegzug durch die Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes in das Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats, so dürfen etwaige Wegzugsbeschränkungen nicht gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV verstoßen. Eine derartige Differenzierung mutet widersprüchlich an, lässt sich jedoch bei genauerer Betrachtung schlüssig begründen. Dazu sogleich mehr.

aa) Wegzugsverbot Die erste Feststellung lässt sich bekanntlich aus den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Daily Mail und Cartesio deduzieren, die in weiten Teilen des Schrifttums auf Kritik gestoßen ist.28 Wie dargestellt wurde, wollte die der 25 EuGH, Urt. v. 29. November 2011 – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: C:2011:785, Slg. 2011, I-12273. 26 Vgl. BGH, Urt. v. 19. September 2005 – II ZR 372/03, BGHZ 164, 148 (151); BGH, Beschl. v. 8. Oktober 2009 – IX ZR 227/06, ZIP 2009, 2385 (2386); Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (738); Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.15; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925 (927); Meilicke, GmbHR 2003, 793 (798); siehe ferner Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2244); Ressos, DB 2005, 1048; Schanze/Jüttner, AG 2003, 30 (36). 27 EuGH, Urt. v. 26. Oktober 2006 – Rs. C-345/05 (Kommission/Portugal), ECLI:EU: C:2006:685, Slg. 2006, I-10633; EuGH, Urt. v. 18. Januar 2007 – Rs. C-104/06 (Kommission/ Schweden), ECLI:EU:C:2007:40, Slg. 2007, I-671; EuGH, Urt. v. 5. Juli 2007 – Rs. C-522/04 (Kommission/Belgien), ECLI:EU:C:2007:405, Slg. 2007, I-05701; EuGH, Urt. v. 23. Oktober 2008 – Rs. C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt), ECLI:EU: C:2008:588, Slg. 2008, I-8061. 28 Bergmann, ZEuS 2012, 233 (242); Kieninger, in: Basedow/Wurmnest, Unternehmen auf offenen Märkten, S. 25 (29 ff.); Leible, ZGR 2004, 531 (536); Paefgen, WM 2009, 529 (533); Schall/Barth, NZG 2012, 414 (418 f.).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Rechtssache des EuGH namensgebende Gesellschaft mit der Firma Cartesio ihren Verwaltungssitz von Ungarn nach Italien verlegen.29 Da nach ungarischem Recht die Eintragung ins Handelsregister nur vorgenommen wird, wenn sich der Verwaltungssitz einer Gesellschaft im Inland befindet, wurde der hier in Rede stehenden Gesellschaft durch ihr Heimatrecht eine grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform untersagt. Die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland hätte die Auflösung der Gesellschaft mit der Firma Cartesio zur Folge gehabt. Der EuGH sah in dieser Einschränkung keinen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV. Zur Begründung griff er auf seinen in der Rechtssache Daily Mail aufgestellten Grundsatz zurück, wonach eine „auf Grund einer nationalen Rechtsordnung gegründete Gesellschaft jenseits der nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und Existenz regelt, keine Realität hat.“30 Diese Überlegung hat der EuGH im obiter dictum zu seiner Entscheidung in der Rechtssache Überseering, obwohl es sich um eine Zuzugskonstellation gehandelt hatte, nochmals aufgegriffen und bestätigt.31 Damit der persönliche Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit i.S.d. Art. 54 AEUV eröffnet ist, wird die Existenz einer Gesellschaft vorausgesetzt. Dies ist aber wiederum eine kollisionsrechtliche Vorfrage32, die sich nach ganz h.M. nach der lex fori bestimmt.33 Unter dieser Prämisse können EU-Mitgliedstaaten die Anknüpfungskriterien frei wählen, die eine Gesellschaft aufzuweisen hat, um als nach ihrem Recht gegründet angesehen zu werden (sog. Geschöpftheorie34). Der EuGH ging in seiner Cartesio-Entscheidung offenbar für einen Teil des deutschen Schrifttums einen Schritt zu weit,35 indem nach Ansicht des EuGH die EU-Mitgliedstaaten auch die Anknüpfungskriterien wählen, die für den Erhalt der rechtlichen Existenz einer 29

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 C. VI. EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431. 31 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919. 32 Ausführlich zur kollisionsrechtlichen Vorfrage v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 182 ff.; Hausmann, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 3 Rn. 29 ff.; Junker, IPR, § 10 Rn. 1 ff. 33 Vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 1965 – IV ZB 441/64, BGHZ 43, 213 (218); Kropholler, IPR, S. 224 ff.; Kegel/Schurig, IPR, S. 381; Rauscher, IPR, Rn. 506; a.A. Sturm, JZ 1974, 201 (206). 34 Vgl. Bayer, in: Hommelhoff/Lutter, GmbHG, § 4a Rn. 16; Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (742); Bayer/Schmidt, BB 2010, 387 (391); Bayer/Schmidt, ZIP 2012, 1481; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 86; Geyrhalter/ Weber, DStR 2006, 146 (150); Kindler, EuZW 2012, 888; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 7 Rn. 16; Mörsdorf, EuZW 2012, 296 f.; Panz, RPfleger 2012, 233 (238); Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 61; W-H. Roth, in: FS Hoffmann-Becking (2013), S. 965 (972); Schall/Barth, NZG 2012, 414 (415); Weng, EWS 2008, 264 (268). 35 Bergmann, ZEuS 2012, 233 (242); Kieninger, in: Basedow/Wurmnest, Unternehmen auf offenen Märkten, S. 25 (29 ff.); Paefgen, WM 2009, 529 (533); Schall/Barth, NZG 2012, 414 (418 f.). 30

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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Gesellschaft unabdingbar sind. Diesem Postulat folgend, können EU-Mitgliedstaaten eine identitätswahrende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes „ihrer“ Gesellschaften gänzlich verwehren, indem sie im Falle des Wegzugs die Auflösung der wegzugswilligen Gesellschaft festlegen. Kritiker dieser Entscheidung sprechen sich deshalb dafür aus, den grenzüberschreitenden Wegzug von Gesellschaften dem Anwendungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit zu unterstellen. Zur Begründung wird auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache de Lasteyrie du Saillant36 verwiesen. Dort entschied der EuGH, dass eine Besteuerung latenter Wertsteigerungen bei Verlegung des steuerrelevanten Wohnsitzes einer natürlichen Person in einen anderen Mitgliedstaat der EU mobilitätshindernd wirke und mithin eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstelle. Bezogen auf die Cartesio-Entscheidung des EuGH, könnte der Entzug der gewohnten Rechtsform die Niederlassung in einem anderen EU-Mitgliedstaat ebenfalls weniger attraktiv machen, weshalb dies zu einer entsprechenden Bewertung führen müsse.37 Für den EuGH bestand aber kein Anlass, auf de Lasteyrie du Saillant einzugehen, weil der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV auf der Grundlage seiner Gedankenführung gar nicht eröffnet war. Überdies werfen jene Kritiker dem EuGH vor, dass die Argumentation seines Begründungsversuchs eine petitio principii sei, da sich die ungarische Gesellschaft mit der Firma Cartesio nur auf die in Art. 49, 54 AEUV verbürgte Niederlassungsfreiheit berufen könne, wenn sie wirksam nach ungarischem Recht bestehe. Sie bestehe aber nur wirksam nach ungarischem Recht, wenn sie mit ihrem Verwaltungssitz im Hoheitsgebiet des Staats Ungarn bleibe.38 Zudem bestärkt der vom EuGH gezogene Vergleich zu natürlichen Personen diesen Eindruck. Denn spinnt man diesen Gedanken weiter, offenbart sich eine Ungleichbehandlung zwischen natürlichen und juristischen Personen. Es darf durchaus die Frage gestellt werden, ob ein EU-Mitgliedstaat einem seiner Staatsbürger die Staatsangehörigkeit entziehen dürfe, sobald dieser sich im Hoheitsgebiet eines anderen EUMitgliedsstaats niederlasse.39 Es ist schwerlich anzunehmen, dass solch ein Vorgehen unionsrechtskonform wäre.40 Der vom EuGH gezogene Vergleich ergibt jedoch erst Sinn, wenn dieser im Lichte der Daily Mail-Entscheidung betrachtet wird. Dort heißt es: „Im Gegensatz zu natürlichen Personen werden Gesellschaften […] auf Grund einer nationalen Rechts36 EuGH, Urt. v. 11. März 2004 – Rs. C-9/02 (de Lasteyrie du Saillant), ECLI:EU: C:2004:138, Slg. 2004, I-2409. 37 Bergmann, ZEuS 2012, 233 (242); Kieninger, in: Basedow/Wurmnest, Unternehmen auf offenen Märkten, S. 25 (29 ff.); Paefgen, WM 2009, 529 (533); Schall/Barth, NZG 2012, 414 (418 f.). 38 Zimmer/Naendrup, NJW 2009, 545 (546). 39 Zimmer/Naendrup, NJW 2009, 545 (546); Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 (59). 40 Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 63; Zimmer/Naendrup, NJW 2009, 545 (546).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

ordnung gegründet.“41 Daraus erhellt, dass der EuGH die rechtliche Existenz einer Gesellschaft als eine (kollisionsrechtliche) Vorfrage ansieht, die ebenfalls – und daher auch der Vergleich – wie die Frage nach der Staatsbürgerschaft nach dem Recht des jeweiligen EU-Mitgliedstaats zu beantworten sei. Außerdem folgt hieraus unter Berücksichtigung bewertungsrelevanter Gesichtspunkte ein angemessenes Ergebnis. Denn wer eine Gesellschaft nach dem Recht eines EU-Mitgliedsstaats gründet, erwirbt konsequenterweise nicht nur deren Vorteile, sondern zugleich auch deren Nachteile. Besteht eine Rechtsordnung für die Existenz „ihrer“ Gesellschaften auf einen nationalen Anknüpfungspunkt, so ist dies als eine nachteilige Eigenschaft hinzunehmen.42 Würde man hingegen den grenzüberschreitenden Wegzug einer Gesellschaft dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV zuordnen, so würde dies dazu führen, dass zum einen nachteilige Eigenschaften von Gesellschaften selektiert werden könnten und zum anderen die Anknüpfung an den im Inland belegenen Sitz im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft nur „auf dem Papier stünde“.43 Eine Gesellschaft könnte nämlich unmittelbar nach ihrer Gründung unter dem Schutze der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit ihren effektiven Verwaltungssitz ins Ausland verlegen, ohne die Rechtsform wechseln zu müssen. Das Erfordernis des Herkunftsstaats hinsichtlich des Anknüpfungselements wäre im Grunde bedeutungslos.44 Überdies stellt – worauf später noch näher eingegangen wird – der EuGH u. a. den grenzüberschreitenden Formwechsel unter den Schutz der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV.45 Dies ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache VALE46. So kann durch die Gestattung eines grenzüberschreitenden Formwechsels immerhin die ökonomisch gewünschte Mobilität der Unternehmen innerhalb des europäischen Binnenmarkts gewährleistet werden. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht mehr allzu verwunderlich, dass der EuGH den EU-Mitgliedstaaten die Regelungsautonomie hinsichtlich der Anknüpfungselemente über den Wortlaut des Art. 54 AEUV hinaus überlässt. Die EU-Mitgliedstaaten können demzufolge nicht nur die Anknüpfungspunkte wählen, die für die Gründung „ihrer“ Gesellschaften erforderlich sind, sondern auch diejenigen, die für den Erhalt der rechtlichen Existenz einer Gesellschaft verlangt werden.

41 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431. 42 Stöber, ZIP 2012, 1273 (1276). 43 Verse, ZEuP 2013, 458 (462). 44 Teichmann, ZIP 2009, 393 (400 f.); Barthel, EWS 2010, 316 (322); Verse, ZEuP 2013, 458 (462). 45 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 E. II. 46 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871.

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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bb) Wegzugsbeschränkung Die zweite Feststellung, die eingangs genannt wurde, ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache National Grid Indus. In dem dieser Rechtsache zugrunde liegenden Sachverhalt erzielte die niederländische Kapitalgesellschaft National Grid Indus BV47 infolge einer Wechselkurssteigerung einen hohen Kursgewinn, weshalb sie ihren Verwaltungssitz grenzüberschreitend nach London zu verlegen gedachte, um sich so offenbar einer Besteuerung durch den niederländischen Fiskus zu entziehen. Die niederländische Rechtsordnung lässt einen solchen Wegzug kollisions- und sachrechtlich zu, da sie einerseits der Gründungstheorie folgt und andererseits lediglich einen in den Niederlanden belegenen Satzungssitz verlangt.48 Anlässlich der grenzüberschreitenden Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes sah das niederländische Finanzamt die Besteuerung des Wertzuwachses im Vermögen der Gesellschaft vor, der zwar im Zeitpunkt der Sitzverlegung schon entstanden, aber noch nicht realisiert war (sog. Wegzugsbesteuerung stiller Reserven). Der EuGH sah den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit für die Gesellschaft National Grid Indus BV als eröffnet an und konstatierte, dass es sich bei der sofortigen Besteuerung um eine Beschränkung handele, die aufgrund ihrer Unverhältnismäßigkeit nicht zu rechtfertigen sei.49 (1) Widerspruch zu Cartesio Dem Urteil des EuGH in der Rechtssache National Grid Indus zufolge verhält es sich anders, wenn der Herkunftsstaat für die Anknüpfung an sein Recht bloß einen inländischen Satzungssitz verlangt und folglich eine grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes gestattet. Auch diese Entscheidung wurde im Schrifttum stark kritisiert,50 insbesondere aus folgendem Grund: Wenn ein Herkunftsstaat den identitätswahrenden Wegzug ganz verwehren könne, indem er die Auflösung der Gesellschaft anordnet, dann müsse er mittels eines argumentum a maiore ad minus zu weniger einschneidenden Wegzugsbeschränkungen wie einer Wegzugsbesteuerung befugt sein. Die National Grid Indus-Entscheidung des EuGH lässt sich aber mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Cartesio in Einklang bringen. In der Cartesio-Entscheidung wird den Mitgliedstaaten eine antizipierte Regelungsautonomie eingeräumt, aber nur, soweit es um die Beantwortung der Vorfrage der 47

Die BV ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung niederländischen Rechts, sie entspricht einer deutschen GmbH. 48 EuGH, Urt. v. 29. November 2011 – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: C:2011:785, Slg. 2011, I-12273. 49 EuGH, Urt. v. 29. November 2011 – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: C:2011:785, Slg. 2011, I-12273. 50 Bergmann, ZEuS 2012, 233 (242); Kieninger, in: Basedow/Wurmnest, Unternehmen auf offenen Märkten, S. 25 (29 ff.); Paefgen, WM 2009, 529 (533); Schall/Barth, NZG 2012, 414 (418 f.).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Existenz einer nach ihrem Recht wirksam gegründeten Gesellschaft gemäß Art. 54 AEUV geht. Ist die Vorfrage hinsichtlich des Bestehens einer Gesellschaft zu bejahen, weil der Herkunftsstaat die Gesellschaft beim Wegzug nicht ins Liquidationsstadium überführt, dann muss als zwingende Konsequenz auch der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV eröffnet sein. Aus diesem Grund steht die National Grid Indus-Entscheidung nicht im Widerspruch zur Cartesio-Entscheidung. (2) Widerspruch zu Daily Mail Es fragt sich aber, ob die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen National Grid Indus und Daily Mail in unüberbrückbarem Widerspruch zueinander stehen. In dem der Entscheidung in der Rechtssache Daily Mail zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der gleichnamigen und nach englischem Recht gegründeten Gesellschaft die Verlegung des Verwaltungssitzes in die Niederlande verwehrt, da ihr die Genehmigung der britischen Finanzverwaltung gefehlt hat. Die Genehmigung sollte dazu dienen, dem Herkunftsstaat die Durchsetzung seiner Wegzugsbesteuerung zu ermöglichen. Obwohl es sich in beiden Fällen um eine steuerrechtliche Beschränkung handelte, wurde die Wegzugsbesteuerung lediglich bei National Grid Indus auf ihre Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit geprüft. Im Schrifttum wird deshalb behauptet, mit der National Grid Indus-Entscheidung habe ein Paradigmenwechsel stattgefunden, da nunmehr sämtliche Wegzugsbeschränkungen an der Niederlassungsfreiheit zu messen seien.51 Es mag sich zwar in beiden Entscheidungen um eine steuerrechtliche Regelung gehandelt haben, jedoch – und dies ist des Pudels Kern – ergibt sich die Reichweite der für die Niederlassungsfreiheit aus Art. 54 AEUVund Art. 34 EWR maßgeblichen Eigenschaften einer Gesellschaft nicht nur aus dem nationalen Gesellschaftsrecht der Mitgliedstaaten, sondern auch aus anderen Rechtsgebieten wie dem Steuerrecht.52 Denn anders als in der Daily Mail-Entscheidung drohte der niederländischen Gesellschaft in der National Grid Indus-Entscheidung im Falle des Wegzugs nicht der Verlust ihrer rechtlichen Existenz. Die zustimmungsfreie Verlegung des Verwaltungssitzes gehörte in der Entscheidung zur Rechtssache Daily Mail nicht zu den Eigenschaften jener britischen Gesellschaft. Das Zustimmungserfordernis des britischen Finanzministeriums in der Daily Mail-Entscheidung war kein Wegzugshindernis im eigentlichen Sinne, sondern eine Voraussetzung, die die britische Gesellschaft zwingend hatte einhalten müssen, um weiterhin als eine Gesellschaft britischen Rechts fortbestehen zu können. Insoweit besteht eine Parallelität zwischen der Cartesio- und der Daily Mail-Entscheidung. Denn nach der damaligen 51 Biermeyer/Elsener/Timba, ECFR 2012, 101 (109); Mörsdorf, EuZW 2012, 296 (297 f.); Schön, ZGR 2013, 333 (355); Roth, in: FS Hoffmann-Becking (2013), 965 (970 f.); Schall/ Barth, NZG 2012, 414 (418); Verse, ZEuP 2013, 458 (364). 52 Stöber, ZIP 2012, 1273 (1279 m. Fn. 94); vgl. dazu auch die Ausführungen in Ebenroth/ Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (340 m. Fn. 105).

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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Rechtslage, die der EuGH seinen Urteilen zugrunde legte, wären die Gesellschaften im Falle des grenzüberschreitenden Wegzugs durch ihre Heimatrechtsordnung ins Liquidationsstadium überführt worden. Demzufolge war die Vorfrage in der Daily Mail-Entscheidung im Unterschied zur Entscheidung in der Rechtssache National Grid Indus anders zu beantworten. Der Anwendungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit war daher nicht eröffnet. Die Entscheidung in der Rechtssache National Grid Indus stellt somit keine Abkehr von der Daily MailEntscheidung dar, sondern ist nur eine konsequente Weiterentwicklung der Rechtsprechungslinie des EuGH. b) Nationales Recht im Falle des Wegzugs Vor der Neufassung der § 4a GmbHG und § 5 AktG durch das MoMiG vom 23. Oktober 200853 gehörte Deutschland zu den Mitgliedstaaten der EU, die einen Wegzug „ihrer“ Gesellschaften nicht gestattet hatten.54 Verlegte eine deutsche Kapitalgesellschaft vor Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 ihren effektiven Verwaltungssitz in das Hoheitsgebiet eines Staats, der die Sitztheorie vertrat, so war der Wegzugsbeschluss der Gesellschafter entweder nichtig55 oder als ein Auflösungsbeschluss der Gesellschaft anzusehen.56 Da der deutsche Gesetzgeber den Kapitalgesellschaften deutschen Rechts das gleiche Maß an Mobilität einräumen wollte, das auch Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten der EU zusteht, die einen rechtsformwahrenden Wegzug ermöglichen, wurde zur Modernisierung und Deregulierung des GmbHG das MoMiG erlassen.57 § 4a GmbHG n.F. und § 5 AktG n.F. verlangen nunmehr für die AG und die GmbH lediglich den Verbleib des Satzungssitzes in Deutschland. Aussagen zum effektiven Verwaltungssitz wurden dagegen nicht getroffen. Dies legt den Schluss nahe, dass eine Verbindung zwischen 53 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23. Oktober 2008, BGBl. 2008 I, S. 2026. 54 RG, Urt. v. 5. Juni 1882 – I 291/82, RGZ 7, 68 (70); RG, Urt. v. 22. Januar 1916 – V 293/ 15, RGZ 88, 53 (55); RG, Urt. v. 29. Juni 1923 – II 552/22, RGZ 107, 94 (97); BayObLG, Beschl. v. 7. Mai 1992 – 3 Z 14/92, BayObLGZ 1992, 113; OLG Hamm, Beschl. v. 30. April 1997 – 15 W 91/97, IPRax 1998, 348; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. März 2001 – 3 Wx 88/01, NJW 2001, 2184; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 634; Schmidt, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 13. 55 Heider, in: MüKo-AktG, Bd. 1, 3. Aufl. 2008, § 5 Rn. 66; Kögel, GmbHR 1998, 1108 (1113). 56 RG, Urt. 5. Juni 1882 – I 291/82, RGZ 7, 68 (70); RG, Urt. v. 22. Januar 1916 – V 293/15, RGZ 88, 53 (54 f.); RG, Urt. v. 29. Juni 1923 – II 552/22, RGZ 107, 94 (97); BGH, Urt. v. 11. Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134 (144); BayObLG, Beschl. v. 7. Mai 1992 – 3Z BR 14/92, BayObLGZ 1992, 113 (116); OLG Hamm, Beschl. v. 30. April 1997 – 15 W 91/97, NJW-RR 1998, 615; OLG Hamm, Beschl. v. 1. Februar 2001 – 15 W 390/00, NJW 2001, 2183; Krafka, in: MüKo-HGB, Bd. 1, § 13 h Rn. 14; Pentz, in: MüKo-AktG, Bd. 1, § 45 Rn. 23a; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 605 ff. m.w.N. 57 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Beka¨ mpfung von Missbra¨ uchen (MoMiG) v. 25. Juli 2007, BT-Drs. 16/6140, S. 1.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

dem Satzungs- und dem Verwaltungssitz nach der Streichung der § 4a Abs. 2 GmbHG a.F. und § 5 Abs. 2 AktG a.F. nicht mehr bestehen muss. Somit können jedenfalls deutsche Kapitalgesellschaften ihren effektiven Verwaltungssitz grenzüberschreitend verlegen.58 Obwohl der deutsche Gesetzgeber mit dem Erlass des MoMiG eine klare Intention verfolgt hat, verursachte er zugleich große Unstimmigkeiten hinsichtlich der kollisionsrechtlichen Bewertung jener Vorschriften. Gestritten wird darüber, ob durch die Neuregelung nur das sachrechtliche Hindernis für einen ausländischen Verwaltungssitz abgeschafft worden sei, die Sitztheorie aber weiterhin anwendbar bleibe oder ob die neuen Vorschriften inzwischen auch die generelle Anwendbarkeit der Gründungstheorie für die AG und die GmbH bestimmten. Ferner wird auch darüber gestritten, ob die Neuregelung der vorbenannten Paragrafen eine Ausstrahlungswirkung gegenüber Personengesellschaften entfalte. Die soeben aufgeworfenen Fragen sollen nachfolgend beantwortet werden. aa) Anwendbarkeit der Sitz- oder Gründungstheorie? Ein Teil des deutschen Schrifttums leitet aus den Neuregelungen in § 4a GmbHG und § 5 AktG eine Anwendbarkeit der Gründungstheorie im Verhältnis zu EUMitgliedstaaten ab.59 Wird das Augenmerk auf das vom MoMiG beabsichtigte Ziel gerichtet, so sprechen in der Tat die besseren Argumente für diese Ansicht. Denn beließe man es bei der Anwendbarkeit der Sitztheorie im Verhältnis zu EU-Mitgliedstaaten, so hätte dies zur Folge, dass der Verwaltungssitz zum Zeitpunkt der Gründung im Inland belegen sein müsste, damit an das deutsche Recht angeknüpft werden könnte.60 Während die Gründung einer deutschen Briefkastengesellschaft unmöglich wäre, müsste die deutsche Rechtsordnung aufgrund der Centros-Rechtsprechung des EuGH ausländische Briefkastengesellschaften anerkennen. Einen solchen Wettbewerbsnachteil hat der deutsche Gesetzgeber mit der Einführung des MoMiG zu verhindern versucht. Blendet man die Probleme zur Briefkastengesellschaft aus und widmet man sich allein der nachträglichen Verwaltungssitzverlegung, so zeigt sich, dass auch hier ein Festhalten an der Sitztheorie für deutsche Kapitalgesellschaften der Intention des MoMiG-Gesetzgebers nicht gerecht würde. Vereinzelt wenden Stimmen aus dem Schrifttum ein, auch ein sachrechtliches Verständnis der § 4a GmbHG und § 5 AktG ermögliche eine grenzüberschreitende Verwaltungssitzverlegung in einen Mitgliedstaat der EU, wenn weiterhin an der Sitztheorie festgehalten werde. Werde der effektive Verwaltungssitz in einen EU58

(465). 59

So auch Leonard/Wüllner, JurisPR-HaGesR 4/2017, Anm. 1; Verse, ZEuP 2013, 458

Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (749 ff.); Drescher, in: Spindler/Stilz, AktG, § 5 Rn. 10; Hoffmann, ZIP 2007, 1581 (1585 ff.); Kieninger, in: MünchHdbGesR VI, § 52 Rn. 20; Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 8; Ulmer/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/ Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Anh. § 4a, Rn. 11, 15; Wicke, in: Grigoleit, AktG, § 5 Rn. 12 m.w.N.; a.A. Eidenmüller, ZGR 2007, 168 (206). 60 Kindler, IPRax 2009, 189 (197 f.).

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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Mitgliedstaat verlegt, der die Gründungstheorie vertritt, so komme es ohnehin zu einer Rückverweisung ins deutsche Gesellschaftsrecht. Eine solche Rückverweisung sei wegen der Centros-Entscheidung innerhalb des Binnenmarkts ohnehin – so wird es zumindest behauptet – in sämtlichen Fällen sichergestellt,61 da die Sitztheorie zugunsten der Gründungstheorie gewichen sei.62 Ob dies tatsächlich der Fall ist, soll anhand der nachfolgenden und noch nicht höchstrichterlich entschiedenen Wegzugskonstellation überprüft werden: Eine deutsche Kapitalgesellschaft verlegt ihren effektiven Verwaltungssitz von Deutschland nach Portugal. Portugal folgt wie Deutschland ebenfalls der Sitztheorie.

Eine solche Konstellation wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt.63 Zunächst einmal ist für diesen Fall darauf hinzuweisen, dass sowohl nach deutschem als auch nach portugiesischem Internationalen Privatrecht das portugiesische Recht maßgebend ist. Unklar bleibt allerdings, ob Portugal als Aufnahmestaat aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des EuGH trotz des internationalen Entscheidungseinklangs zur Gründungstheorie übergehen und eine Rückverweisung zum Recht des Herkunftsstaats, also zum deutschen Recht, aussprechen muss. Für eine Rückverweisungspflicht und mithin die Anwendung der Gründungstheorie spricht, dass die Anknüpfung an die Heimatrechtsordnung mit Verlegung des Verwaltungssitzes verloren geht, wenn der Herkunftsstaat an der Sitztheorie festhält. Die Verbindung einer wegzugswilligen Gesellschaft, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet wurde, wird aber nach ständiger Rechtsprechung des EuGH im Wege einer kollisionsrechtlichen Vorfrage bestimmt, deren Beantwortung sich nach dem Recht des Herkunftsstaats richtet. Da diesem Erfordernis nur durch die Anwendung der Gründungstheorie Rechnung getragen werden kann, ist allein schon unter diesem Gesichtspunkt ein Festhalten an der Sitztheorie unionsrechtswidrig.64 bb) Ausstrahlungswirkung auf Personengesellschaften Die vorangegangenen Überlegungen bezogen sich allesamt auf Kapitalgesellschaften. Ob auch eine Personenhandelsgesellschaft ihren Sitz grenzüberschreitend unter Wahrung der Rechtsform ins Ausland verlegen könne, wird spätestens seit dem am 1. November 2008 in Kraft getretenen MoMiG im deutschen Schrifttum kontrovers diskutiert.65 Ausgangspunkt dieser Diskussion ist die Frage, ob die im 61

Wesiack, Europäisches Internationales Vereinsrecht, S. 181 f. Zum Begriff der Gesamtverweisung Hausmann, in: Hausmann/Odersky, IPR, § 2 Rn. 103 f. 63 Verneinend Hoffmann, ZIP 2007, 1581 (1583); Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925 (931); bejahend dagegen Wesiack, Europäisches Internationales Vereinsrecht, S. 165 f. 64 I. E. ebenso Verse, ZEuP 2013, 458 (467). 65 Siehe Born, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), Bd. 1, HGB, § 106 Rn. 14 f.; Ege/Klett, DStR 2012, 2442 (2447); Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90 (93 ff.); Langhein, in: MüKo-HGB, Bd. 2, § 106 Rn. 30; Leitzen, NZG 2009, 728 (729); König/Bormann, DNotZ 62

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Rahmen des MoMiG neugeregelten § 4a GmbHG und § 5 AktG eine Ausstrahlungswirkung auf Personenhandelsgesellschaften entfalteten. Die Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Wegzugs einer Personenhandelsgesellschaft unter Wahrung der Rechtsform richtet sich ausschließlich nach dem autonomen nationalen Recht, weil eine solche Umstrukturierungsmaßnahme – wie vorhin gezeigt – nicht dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV unterfällt. Dass die deutsche Rechtsordnung ihre Personenhandelsgesellschaften in solch einem Fall auflöst und ins Liquidationsstadium überführt, ist aus unionsrechtlicher Sicht unbedenklich. Überdies führte der deutsche Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung zum MoMiG Folgendes aus: „Durch die Streichung des § 4a Abs. 2 [GmbHG] und der älteren Parallelnorm des § 5 Abs. 2 AktG (s. Artikel 5 Nr. 1) soll es deutschen Gesellschaften ermöglicht werden, einen Verwaltungssitz zu wählen, der nicht notwendig mit dem Satzungssitz übereinstimmt. Damit soll der Spielraum deutscher Gesellschaften erhöht werden, ihre Geschäftstätigkeit auch ausschließlich im Rahmen einer (Zweig-)Niederlassung, die alle Geschäftsaktivitäten erfasst, außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets zu entfalten [Hervorh. d. Verf.].“66

Der deutsche Gesetzgeber verwendete den Begriff Gesellschaften im vorstehenden Zitat aus der Gesetzesbegründung offenbar als Synonym für Kapitalgesellschaften. Er hat nämlich zum einen den hier in Rede stehenden Begriff anhand des Nebensatzes in der Weise eingegrenzt, dass jene Gesellschaften zwingend im Besitz eines Satzungssitzes sein müssen. Aus diesem Grund wird innerhalb des Schrifttums gefordert, dass neben Kapitalgesellschaften nunmehr auch Personengesellschaften einen satzungsmäßigen Sitz haben sollen.67 Allerdings hat die Satzung typischerweise Normcharakter und richtet sich an einen unbestimmten Personenkreis. Dies entspricht den Anforderungen an eine Kapitalgesellschaft als Unterfall der Körperschaft, bei der die Geschäftsanteile grundsätzlich frei übertragbar sind. Der Terminus „Satzung“ passt deshalb für Personengesellschaften schon begrifflich nicht. Zum anderen verwendete der deutsche Gesetzgeber in dieser Gesetzesbegründung, wenn er auf Personenhandelsgesellschaften abstellen wollte, den Terminus „Personengesellschaft“. Hätte der deutsche Gesetzgeber den Mobilitätsrahmen auch für deutsche Personenhandelsgesellschaften erweitern wollen, so erschlösse sich nicht, weshalb er ausgerechnet an dieser Stelle der Gesetzesbegründung keine Differenzierung vornahm. Die besseren Argumente sprechen auf den ersten Blick dafür, dass sich der deutsche Gesetzgeber im vorzitierten Auszug der Gesetzesbegründung des MoMiG expressis verbis nur auf Kapitalgesellschaften beschränken wollte. Insoweit überrascht es nicht, als die wohl h.M. eine solche Ausstrahlungswirkung mit der Begründung ablehnt, dass das MoMiG ausschließlich eine Änderung für Kapitalgesellschaften vorsehe und dass Personenhandelsgesellschaf2008, 652 (658); Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, Einl. vor § 105 Rn. 29; Verse, ZEuP 2013, 458 (467 f.); Zimmer/Naendrup, NJW 2009, 545 (548). 66 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), BT-Drucks. 16/6140, S. 29. 67 So jedenfalls Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 106 Rn. 8.

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

317

ten im Unterschied zu Kapitalgesellschaften keinen vom Verwaltungssitz zu unterscheidenden gesellschaftsvertraglichen oder satzungsmäßigen Sitz hätten.68 Demnach werde eine deutsche Personenhandelsgesellschaft aufgelöst und liquidiert, wenn sie ihren Sitz grenzüberschreitend ins Ausland verlege.69 Diese Ansicht führt freilich zu dem widersinnigen Ergebnis, dass „die für den Rechtsverkehr weniger gefährlichen und deshalb weniger engmaschig regulierten Personengesellschaften“70 bei der Wahl ihres Sitzes einem strikteren Regime unterstellt werden als Kapitalgesellschaften.71 Es stellt sich daher durchaus die Frage, ob – um solche Wertungswidersprüche zu vermeiden – mittels eines argumentum a maiore ad minus ebenfalls bei Personenhandelsgesellschaften zwischen dem tatsächlichen und dem vertraglich vereinbarten Sitz unterschieden werden sollte. Dies soll im Folgenden untersucht werden. (1) Gesetzliche Rahmenbedingungen (a) Kollisionsrecht Verlegt eine deutsche Personenhandelsgesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz in das Hoheitsgebiet eines anderen Staats, dann folgt nach dem deutschen Kollisionsrecht eine Verweisung auf das Recht des Staats, in dem sich nun der Sitz dieser Gesellschaft befindet. Je nachdem, welche kollisionsrechtliche Theorie der Aufnahmestaat vertritt, bestimmt sich das Gesellschaftsstatut entweder nach der Gründungs- oder nach der Sitztheorie. Im Verhältnis zu EU-Mitgliedstaaten wird – wie gezeigt – das Gesellschaftsstatut wegen der Art. 49, 54 AEUV stets nach der Gründungstheorie bestimmt,72 so dass es zu einer Rückverweisung (sog. renvoi) kommt.73 Gemäß Art. 4 Abs. 1 S.2 EGBGB ist jedenfalls das deutsche (materielle) 68 Vgl. BGH, Beschl. v. 25. Mai 2009 – II ZR 60/08, NZG 2009, 1106 Rn. 5; Ege/Klett, DStR 2012, 2442 (2247); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 826; Stiegler, ZGR 2017, 312 (328); vor dem Inkrafttreten des MoMiG siehe BGH, Urt. v. 27. Mai 1957 – II ZR 317/55, BB 1957, 799; BGH, Urt. v. 19. Dezember 1968 – II ZR 138/67, WM 1969, 293 (294). 69 Siehe dazu Born, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), Bd. 1, HGB, § 106 Rn. 14 f.; Ege/Klett, DStR 2012, 2442 (2447); Langhein, in: MüKo-HGB, Bd. 2, § 106 Rn. 30; Leitzen, NZG 2009, 728 (729); König/Bormann, DNotZ 2008, 652 (658); Roth, in: Baumbach/ Hopt, HGB, Einl. vor § 105 Rn. 29; Verse, ZEuP 2013, 458 (467 f.). 70 Verse, ZEuP 2013, 458 (468). 71 Vgl. Koch, ZHR 2009, 101 (104); siehe auch Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90 (94); Grothe, Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“ , S. 38 f.; Paefgen, WM 2009, 529 (531); Schnittker/Benecke, FR 2010, 565 (567); Teichmann, ZIP 2009, 393 (402); Walden, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht, S. 129; Zimmer/Naendrup, NJW 2009, 545 (548). 72 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 B. I. 2. b) aa). 73 Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 1. Februar 2001 – 15 W 390/00, 562; Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 13; Koch, ZHR 2009, 101 (114); Triebel/Hase, BB 2003, 2409 (2411); Walden, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht, S. 175 f.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Gesellschaftsrecht anzuwenden, unabhängig davon, ob es sich bei der Rückverweisung um eine Gesamt- oder Sachnormverweisung handelt. Im Verhältnis zu Drittstaaten kann der Aufnahmestaat das Gesellschaftsstatut jedoch auch nach der Sitztheorie bestimmen. Demnach erfolgt – unabhängig davon, ob eine Gesamt- oder eine Sachnormverweisung durch das deutsche Kollisionsrecht ausgesprochen wird – jedenfalls ein Statutenwechsel. Relevant wird die Frage der Anerkennung einer im Ausland gegründeten Gesellschaft erst, wenn im Verhältnis zwischen Herkunfts- und Aufnahmestaat das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie bestimmt wird. Auf die hier in Rede stehende Wegzugkonstellation übertragen, hängt das rechtliche Schicksal einer nach deutschem Recht gegründeten Personenhandelsgesellschaft vom deutschen Sachrecht ab. (b) Sachrecht Nach der von der h.M. vertretenen Ansicht wird eine deutsche Personengesellschaft im Falle einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung aufgelöst und ins Liquidationsstadium überführt, weil das deutsche Personengesellschaftsrecht einen inländischen Verwaltungssitz für die (Fort-)Existenz der Personenhandelsgesellschaft verlange. Diese Rechtsauffassung wird von drei Säulen getragen. (aa) §§ 106 f. HGB Die erste Säule bildet die formelle Registerpflicht aus §§ 106 f. HGB. Die vorgenannten Vorschriften knüpfen jeweils an den Gesellschaftssitz an. Dabei handelt es sich nach allgemeiner Auffassung um den effektiven Verwaltungssitz der Personenhandelsgesellschaft, der zum Handelsregister angemeldet werden muss.74 Hat eine nach deutschem Recht gegründete Personenhandelsgesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz ins Ausland verlegt, so würde eine Handelsregistereintragung im Inland am Fehlen eines international und örtlich zuständigen Gerichts scheitern; im Unterschied zu Kapitalgesellschaften können deshalb Personenhandelsgesellschaften ihren effektiven Verwaltungssitz nicht frei wählen. Allerdings enthält das HGB an keiner Stelle Angaben darüber, wie der besagte Sitz in § 106 f. HGB zu ermitteln ist. Dieses Argument stellt sich somit als eine petitio principii heraus. Die formelle Registerpflicht aus §§ 106 f. HGB scheint damit als Stütze für die hier in Rede stehende Rechtsauffassung undienlich zu sein. (bb) § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO Die zweite Säule bildet das deutsche Prozessrecht, das in § 17 ZPO hinsichtlich des Sitzerfordernisses konkreter wird. Nach § 17 Abs. 1 S. 1 ZPO bestimmt sich der allgemeine Gerichtsstand u. a. von Personenhandelsgesellschaften durch ihren Sitz. 74 BGH, Urt. v. 27. Mai 1957 – II ZR 317/55, BB 1957, 799; Born, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn (Hrsg.), Bd. 1, HGB, § 106 Rn. 14; Klimke, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK-HGB, § 106 Rn. 7, 20; siehe auch Langhein, in: MüKo-HGB, Bd. 2, § 106 Rn. 26, 28; Lieder, in: Oetker, HGB, § 106 Rn. 22; Steitz, in: Henssler/Strohn, HGB, § 106 Rn. 13.

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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Als Sitz gilt, wenn sich nichts anderes ergibt, der Ort, an dem die Verwaltung geführt wird, § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO. Eine hiervon abweichende gesetzliche Regelung gibt es jedoch nur für Kapitalgesellschaften in den §§ 4a GmbHG, 5 AktG. Da es offenbar an einer vergleichbaren Regelung für Personenhandelsgesellschaften fehlt, leitet die h.M. hieraus ab, dass der Gesetzgeber die Rechtslage zwischen den Personenhandelsgesellschaften und den Kapitalgesellschaften bewusst unterschiedlich habe regeln wollen.75 Folglich sei für Personenhandelsgesellschaften der allgemeine Gerichtsstand nach § 17 Abs. 1 ZPO allein nach dem effektiven Verwaltungssitz zu bestimmen;76 dies gelte freilich auch für die Außen-GbR.77 Aufgrund dieses Erfordernisses eines inländischen Sitzes sei es de lege lata einer deutschen Personengesellschaft nicht möglich, ihren effektiven Verwaltungssitz rechtsformwahrend ins Ausland zu verlegen, solange dieses Erfordernis durch eine vom effektiven Verwaltungssitz abweichende Gestaltung ersetzt werden könne.78 Unklar bleibt jedoch, weshalb die h.M. davon ausgeht, dass sich gemäß § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO „etwas anderes“ zwingend aus dem Gesetz ergeben müsse. Wieso soll sich „etwas anderes“ i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben können? Zunächst einmal lässt sich aus den Motiven zur ZPO keinesfalls der Wille des historischen Gesetzgebers herleiten, dass er in § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO zwingend auf eine gesetzliche Regelung hätte Bezug nehmen wollen.79 Im Gegenteil: „Die Bestimmungen des § 19 [ZPO] haben übrigens nur eine subsidiäre Bedeutung, indem der für die Gesellschaft etc. im Allgemeinen durch Statut oder in anderer Weise, z. B. durch Normativbestimmungen etc., speziell bestimmte Gerichtsstand demjenigen aus § 19 [ZPO] vorgeht.“80Anhand der gewählten Formulierung „z. B.“ und „etc.“ in der Gesetzesbegründung wird deutlich, dass nach dem Willen des historischen Gesetzgebers die Regelung in § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO durchaus einer extensiven Auslegung zugänglich sein soll. „Etwas anderes“ i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO für den allgemeinen Gerichtsstand kann sich daher ohne Weiteres aus dem im Gesellschaftsvertrag festgelegten Sitz ergeben. Zum anderen steht dieses Auslegungsergebnis auch mit den Prinzipien des Personengesellschaftsrechts in Einklang. Das Personengesellschaftsrecht unterscheidet sich u. a. vom Kapitalgesellschaftsrecht darin, dass es gerade keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags enthält. Dies wird dem privatautonomen Regelungswillen der

75

Siehe Mertens, in: Schlegelberger, HGB, Bd. 3, § 106 Rn. 12. OLG Schleswig, Urt. v. 27. März 1980 – 2 U 60/79, ZIP 1980, 256; Toussaint, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK-ZPO, § 17 Rn. 9.2. 77 Wertenbruch, NJW 2002, 324 (325). 78 Vgl. Klimke, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK-HGB, § 106 Rn. 21; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 106 Rn. 10; Zimmer/Naendrup, NJW 2009, 545 (548). 79 So auch Koch, ZHR 2009, 101 (105). 80 Hahn/Stegemann/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 1, S. 152. 76

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Gesellschafter überlassen.81 Hätte der historische Gesetzgeber von diesem typischen Grundsatz der Vertragsfreiheit im Rahmen des Personengesellschaftsrechts hinsichtlich der Sitzbestimmung abweichen wollen, so erschließt sich nicht, weshalb es hierzu keine gesetzliche Regelung gibt.82 Darüber hinaus ist auch der Terminologie des HGB zu entnehmen, dass bei der Personenhandelsgesellschaft nicht zwingend auf den effektiven Verwaltungssitz abgestellt werden muss. Der gedankliche Ausgangspunkt ist dabei § 29 HGB. Diese Vorschrift legt für den Einzelkaufmann fest, dass er den Ort und die inländische Geschäftsanschrift seiner Handelsniederlassung zum Handelsregister anmelden muss. Wie im historischen Rückblick gezeigt,83 war zum damaligen Zeitpunkt die Gesamthandsgesellschaft noch nicht als eigenständige Wirkungseinheit anerkannt. Demzufolge betrieb nach damaliger Auffassung nicht die oHG, sondern ihre Gesellschafter das Handelsgewerbe. Im Schrifttum des frühen 20. Jahrhunderts wurde deshalb u. a. vertreten, dass die oHG entgegen dem Wortlaut des § 106 Abs. 2 S. 2 HGB keinen Sitz, sondern nur eine Niederlassung habe.84 Wenn also nach der damals noch vorherrschenden individualistischen Perspektive zuvörderst auf die Gesellschafter abgestellt wurde, so muss sich die heutige h.M. durchaus die Frage gefallen lassen, weshalb der historische Gesetzgeber die Formulierung in § 29 HGB nicht wortgleich in die Parallelvorschrift des § 106 Abs. 2 Nr. 2 HGB übernommen, sondern sich stattdessen in einem auffälligen terminologischen Bruch für den aus dem Körperschaftsrecht stammenden Terminus des Sitzes entschieden habe.85 Diese aufgezeigten Fragen lassen sich ohne Weiteres dadurch beantworten, dass auf den im Gesellschaftsvertrag festgehaltenen Sitz abgestellt wird. Aufgrund der Rechtsentwicklung im vorangegangenen Jahrhundert erscheint es angebracht, die Gesamthandgesellschaft der juristischen Person insoweit anzugleichen, als sie anstatt über einen – wie für die juristische Person vorgesehen – Satzungssitz vielmehr über einen vom Verwaltungssitz zu unterscheidenden Sitz verfügt (sog. statuarischer Sitz).86 (cc) Sicherheit des Rechtsverkehrs Die dritte Säule, auf die die eingangs vorgestellte Rechtsauffassung gestützt wird, bilden systematisch-teleologische Erwägungen. Eine Gleichstellung zwischen Per81 Koch, ZHR 2009, 101 (104); siehe auch John, Die organisierte Rechtsperson, S. 92 ff.; Pluskat, WM 2004, 601 (609). 82 LG Köln, Beschl. v. 21. Juni 1950 – 24 T 2/501, NJW 1950, 871 f.; Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rn. 1169 ff.; Koch, ZHR 2009, 101 (104). 83 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1 A. III. 84 Siehe Ritter, Kommentar zum HGB, 2. Aufl. 1932, § 106 Anm. 4. 85 Koch, ZHR 2009, 101 (105). 86 Ebenso Roth, ZGR 2014, 168 (198); Trautrims, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften, S. 182; Zimmer/Naendrup, NJW 2009, 545 (548). Teile des deutschen Schrifttums verwenden den Begriff des statuarischen Sitzes unsauber als Synonym für den Satzungssitz einer Kapitalgesellschaft, siehe Hoffmann, ZHR 164 (2000), 43 (49); Panz, RPfleger 2012, 233 (236); Wessel/Ziegenhain, GmbHR 1988, 423 (427).

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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sonenhandels- und Kapitalgesellschaften wird aus dem Grund abgelehnt, dass der Gesellschaftsvertrag keinen hinreichend verlässlichen Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des Gesellschaftssitzes biete und somit zu erheblichen Unsicherheiten im Rechtsverkehr führen würde. Er bedürfe nämlich keiner besonderen Form und müsse bei der Anmeldung zum Handelsregister nicht vorgelegt werden. Dagegen sei für die Sitzverlegung einer Kapitalgesellschaft eine Satzungsänderung vonnöten, die erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam werde, §§ 181 Abs. 3 AktG, 54 Abs. 3 GmbHG. Ob die Sicherheit des Rechtsverkehrs wegen der im Recht der Personengesellschaften laxeren Handhabung hinsichtlich der Festlegung des Sitzes nur dadurch gewahrt werden kann, dass diesen die grenzüberschreitende Sitzverlegung im Unterschied zu Kapitalgesellschaften verwehrt wird, soll nachfolgend untersucht werden. Hierzu sind – angelehnt an Koch – drei unterschiedliche Konstellationen voneinander zu unterscheiden: Erstens: Der Sitz der Personenhandelsgesellschaft wird zum Handelsregister angemeldet. In diesem Fall stellt dies eine ebenso verlässliche Tatsache wie für Kapitalgesellschaften dar, weil dem zuständigen Registergericht der Sitz, auf den sich die Gesellschafter geeinigt haben, im Zuge der Anmeldung nach § 106 Abs. 2 S. 2 HGB mitgeteilt wird. Die Sicherheit des Rechtsverkehrs wird hierdurch in gleicher Weise gewahrt. Denn die Gefahr, dass die Gesellschaft an dem im Handelsregister angegebenen Ort nicht vorzufinden ist, besteht bei Kapitalgesellschaften gleichermaßen.87 Zweitens: Der Gesellschaftssitz wird nachträglich verlegt. Hier wird der Unterschied besonders deutlich. Die Eintragung einer Änderung des Gesellschaftsvertrags hat nur deklaratorische Wirkung, denn im Unterschied zu Kapitalgesellschaften wird die Sitzverlegung bei einer Personenhandelsgesellschaft schon mit dem Gesellschafterbeschluss wirksam, ohne dass es hierfür eigens der Eintragung ins Handelsregister bedürfte. Als Korrektiv eignet sich § 15 HGB, um bei der Sitzverlegung einer Personenhandelsgesellschaft die Sicherheit des Rechtsverkehrs hinreichend zu wahren. A priori ist zu konstatieren, dass sich der Rechtsverkehr nicht auf den ersten Anschein der tatsächlichen Gegebenheiten verlassen darf, sondern es wird ihm zugemutet, sich über die Angelegenheiten der Gesellschaft im Handelsregister zu informieren. Die Verlässlichkeit des Handelsregisters wird über § 15 HGB abgesichert.88 Nach § 15 Abs. 1 HGB kann eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache, solange sie nicht eingetragen und bekannt gemacht ist, von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, dass sie diesem bekannt war. Was eine eintragungspflichtige Tatsache ist, wird in § 15 HGB nicht genannt, allerdings ist der Sitz der Personenhandelsgesellschaft gemäß §§ 13, 107 HGB eine eintragungspflichtige Tatsache.

87 88

Kleindiek, ZGR 2007, 276 (277 ff.); Koch, ZHR 2009, 101 (111); Steffek, BB 2007, 2077. Koch, ZHR 2009, 101 (110).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Hinzu kommt, dass – wenn auch im Schrifttum nicht unbestritten –89 nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Dritte sogar diesbezüglich ein Wahlrecht besitzt.90 Der Dritte kann sich – je nachdem, was für ihn günstiger ist – entweder die nicht eingetragene bzw. noch nicht bekanntgemachte Tatsache entgegenhalten lassen oder er kann auf den Schutz des § 15 Abs. 1 HGB verzichten und sich stattdessen auf die wirkliche Rechtslage berufen (sog. Rosinentheorie). Der Sicherheit des Rechtsverkehrs wird mittels der vom BGH präferierten und damit für den Dritten vorteilhaften Auslegung des § 15 Abs. 1 HGB ausreichend Rechnung getragen. Die Eruierung des Sitzes einer Personenhandelsgesellschaft kann zusätzlich wegen der in § 125a HGB angegebenen Information auf den Geschäftsbriefen erleichtert werden. Im Übrigen ist zu beachten, dass im Unterschied zu Kapitalgesellschaften auch auf die im Handelsregister eingetragenen Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft nach § 128 HGB zurückgegriffen werden kann. Drittens: Die Gesellschafter haben den Sitz entweder überhaupt nicht zum Handelsregister angemeldet oder sie konnten sich nicht auf einen Sitz verständigen. Aus § 106 f. HGB und § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO ergibt sich, dass eine Personenhandelsgesellschaft zwingend einen Sitz haben muss. Insbesondere für die zweite Fallgruppe schließt sich hieran die Frage an, wie in solch einem Fall der Gesellschaftssitz zu bestimmen ist. Es erscheint nicht zielführend, auf den Gesellschaftsvertrag abzustellen. Zu Recht wird im Schrifttum darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter, indem sie auf eine entsprechende Vereinbarung verzichten, sich schon der Registeranmeldung entziehen, weil es nicht möglich wäre, ein zuständiges Gericht zu identifizieren, das in der Lage wäre, die Anmeldung nach § 14 HGB zu erzwingen.91 Für die hier in Rede stehende Konstellation hilft die Regelung in § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO weiter. Entsprechend der aus dem deutschen Kollisionsrecht bekannten Kegelschen Leiter wird zuvörderst auf den Gesellschaftsvertrag abgestellt; fehlt es an einer entsprechenden Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag oder wurde überhaupt keine Anmeldung zum Handelsregister vorgenommen, so ist in Übereinstimmung mit dem Willen des historischen Gesetzgebers auf den Ort des effektiven Verwaltungssitzes der Gesellschaft abzustellen.92 Die Ansicht der h.M., nach der es einer Personenhandelsgesellschaft nicht möglich sein soll, ihren Sitz unter Wahrung ihrer Rechtsform ins Ausland zu verlegen, kann – wie gezeigt – nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass man den Rechtsverkehr sichern möchte.

89 Siehe bloß John, ZHR 140 (1976), 236 (254), Schmidt, Handelsrecht, § 14 III Rn. 56, Canaris, Handelsrecht, § 5 Rn. 26. 90 BGH, Urt. v. 21. Dezember 1970 – II ZR 258/67, BGHZ 55, 267 (273); BGH, Urt. v. 1. Dezember 1975 – II ZR 62/75, BGHZ 65, 309 (310); BGH, Urt. v. 5. Februar 1990 – II ZR 309/88, NJW-RR 1990, 737. 91 Koch, ZHR 2009, 101 (108). 92 I. E. auch Koch, ZHR 2009, 101 (108); Walden, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht, S. 132.

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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(2) Zwischenergebnis Wie gezeigt, handelt es sich jeweils um Scheinargumente, auf die die h.M. ihre Rechtsauffassung stützt. Mit dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 ist der letzte erkennbare Grund entfallen, aus dem den Personenhandelsgesellschaften eine freie Sitzwahl versagt werden konnte. Die nunmehr bestehende und unangemessene Schlechterstellung der Personenhandelsgesellschaft gegenüber den Kapitalgesellschaften kann dadurch beseitigt werden, dass für Personenhandelsgesellschaften auf einen vom Verwaltungssitz zu unterscheidenden und durch Gesellschaftsvertrag zu bestimmenden Sitz abgestellt wird (sog. statuarischer Sitz). Im Ergebnis bleibt damit festzuhalten, dass Gesellschaften deutschen Rechts, unabhängig davon, ob es sich um eine Kapital- oder um eine Personenhandelsgesellschaft handelt, ihren effektiven Verwaltungssitz grenzüberschreitend unter Wahrung der Rechtsform innerhalb der EU verlegen können. Ein Aufnahmestaat, der der EU angehört, ist verpflichtet, die Gesellschaft aufgrund ihrer in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit als solche deutschen Rechts anzuerkennen. Dies rührt daher, dass innerhalb der Union – auch wenn dies nicht explizit vom EuGH vorgegeben worden ist –93 dem Grunde nach die Verpflichtung besteht, die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts anzuwenden. 3. In die Schweiz Verlegt eine deutsche Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz in die Schweiz, so wird unter Anwendung der Sitztheorie das Gesellschaftsstatut nach schweizerischem Recht bestimmt. Die Anwendung der Sitztheorie im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz rührt daher, dass die Schweiz wie ein Drittstaat behandelt wird. Das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht spricht mit der Sitztheorie eine Gesamtverweisung i.S.d. Art. 4 Abs. 1 EGBGB aus, so dass das schweizerische Internationale Privatrecht berücksichtigt werden muss. Das schweizerische Recht folgt gemäß Art. 154 IPRG der Gründungstheorie. Damit verweist das schweizerische Internationale Privatrecht wieder auf das deutsche Recht zurück. Nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB wird die Verweisungskette unterbrochen, wodurch ein mögliches „Pingpong-Spiel“ verhindert wird. Gesetzt den Fall, die Gründungsvoraussetzungen wurden von der hier in Rede stehenden Gesellschaft eingehalten, wird die Gesellschaft weiterhin als Gesellschaft deutschen Rechts anerkannt. Wird hingegen ein schweizerisches Gericht angerufen, so wird die hier in Rede stehende Gesellschaft gleichwohl anerkannt, weil das schweizerische Internationale Gesellschaftsrecht gemäß Art. 154 IPRG direkt auf das deutsche Sachrecht verweist. Damit wird in beiden Fällen die deutsche Gesellschaft mit einem in der Schweiz belegenen effektiven Verwaltungssitz, unabhängig davon, ob ein deutsches 93 Siehe EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU: C:2002:632, Slg. 2002, I-9919.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

oder ein schweizerisches Gericht angerufen worden ist, als Gesellschaft deutschen Rechts anerkannt. 4. In ausgewählte Andenstaaten a) Kolumbien Das kolumbianische Recht vertritt gemäß Art. 86 Código Civil de los Estados Unidos de Colombia traditionell die Sitztheorie. Wie schon dargelegt, wird das autonome nationale Recht aufgrund des Niederlassungsrechts aus Art. 112 HÜ-EU/ CO-PE in der Weise überlagert, dass zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts die Gründungstheorie im Verhältnis zwischen Deutschland und Kolumbien angewendet werden muss;94 allerdings behielt sich Kolumbien in Anhang VII Abschnitt A Bemerkung Nr. 4 vor, dass ausländische Kapitalgesellschaften, die ihren effektiven Verwaltungssitz nicht im Satzungssitzstaat haben, in Kolumbien erst dann anerkannt werden, wenn sie zuvor eine Konzession („concesión“) erhalten haben. Fehlt es der deutschen Gesellschaft an einer solchen Konzession, bestimmt sich ihr Gesellschaftsstatut weiterhin nach der Sitztheorie mit der Folge, dass sie als rechtliches Nullum angesehen wird. b) Peru Nach autonomem peruanischen Recht wird das Gesellschaftsstatut grundsätzlich im Wege der Gründungstheorie bestimmt.95 Peru und Deutschland haben am 30. Januar 1995 ein Kapitalschutzabkommen geschlossen,96 das seit dem 1. Mai 1997 in Kraft ist.97 Gemäß Art. 1 Nr. 4 dieses Kapitalschutzabkommens wird das Gesellschaftsstatut im Verhältnis dieser beiden Vertragsstaaten nach der Sitztheorie bestimmt.98 Dies hätte zur Folge, dass die deutsche Gesellschaft mit einem in Peru befindlichen effektiven Verwaltungssitz nicht als Gesellschaft deutschen Rechts anerkannt würde. Allerdings sind, wie bereits dargelegt, völkerrechtliche Verträge dynamisch, also unter Anpassung an neue Gegebenheiten, auszulegen.99 Da das Kapitalschutzabkommen zu einer Zeit geschlossen wurde, in der nach deutschem 94

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 5 A. IV. Kaulen, Die Anerkennung von Gesellschaften unter Artikel XXVAbs. 5 S. 2 des deutschUS-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags von 1954, S. 45 m. Fn. 5. 96 Gesetz zu dem Vertrag v. 30. Januar 1995 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Peru über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen v. 21. Januar 1997, BGBl. 1997 II, S. 197. 97 Bekanntmachung über das Inkrafttreten des deutsch-peruanischen Investitionsförderungsvertrags v. 6. November 1997, BGBl. 1997 II, S. 2212. 98 Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 16. 99 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 3 A. I. 2. c). 95

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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Recht deutsche Gesellschaften im Falle einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform an der deutschen Staatsgrenze in das Liquidationsstadium überführt wurden, kann nunmehr nach Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 durchaus in Betracht gezogen werden, dass sich dies geändert habe. Schließlich können seither Kapitalgesellschaften – zumindest ist dies für deutsche Kapitalgesellschaften unstreitig – ihren effektiven Verwaltungssitz grenzüberschreitend unter Wahrung der Rechtsform ins Ausland verlegen. Ob das Kapitalschutzabkommen vom 30. Januar 1995 nunmehr so auszulegen ist, dass im Verhältnis zwischen Peru und Deutschland das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie zu bestimmen ist, kann aber dahinstehen. Mit der Ratifizierung des HÜ-EU/CO-PE durch Peru am 1. März 2013 ist im Verhältnis zwischen Deutschland und Peru die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts festgelegt. Das HÜ-EU/CO-PE hält keine konkurrenzrechtliche Regelung für den Fall konkurrierender Verträge bereit. Daher muss gemäß Art. 317 HÜ-EU/COPE i.V.m. Art. 299 HÜ-EU/CO-PE auf Art. 30 WVK zurückgegriffen werden; die WVK ist sowohl von Deutschland als auch von Peru ratifiziert worden. Art. 30 Abs. 3 WVK enthält den sog. lex posterior-Grundsatz. Sonach findet im Falle, dass alle Vertragsparteien eines früheren Vertrags zugleich Vertragsparteien eines späteren sind, ohne dass der frühere Vertrag beendet oder suspendiert würde, der frühere Vertrag nur insoweit Anwendung, als er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist. Anders als Kolumbien in Anhang VII Abschnitt A Bemerkung Nr. 4 des HÜ-EU/COPE behielt sich Peru im entsprechenden Abschnitt nicht vor, die Anerkennung ausländischer Gesellschaften von dem Erwerb einer peruanischen Konzession abhängig zu machen. Demnach folgt aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE, dass im Verhältnis zwischen Peru und Deutschland zwingend die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts anzuwenden ist. Da dies im Widerspruch zum Kapitalschutzabkommen vom 30. Januar 1995 steht, hat dies zur Folge, dass die Regelung des Art. 112 HÜ-EU/CO-PE der des Art. 1 Nr. 4 Kapitalschutzabkommen vom 30. Januar 1995 vorgeht. Eine deutsche Gesellschaft ist damit im Falle eines grenzüberschreitenden Wegzugs unter Wahrung der Rechtsform als solche in Peru anzuerkennen. c) Ecuador Die Ausführungen zu Peru können im Grunde auf Ecuador übertragen werden. Auch im Verhältnis zwischen Deutschland und Ecuador besteht ein Kapitalschutzabkommen vom 21. März 1996,100 das seit dem 12. Februar 1999 in Kraft ist101 und 100

Gesetz zu dem Vertrag v. 21. März 1996 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ecuador über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen v. 22. April 1998, BGBl. 1998 II, S. 610. 101 Bekanntmachung über das Inkrafttreten des deutsch-ecuadorianischen Vertrags über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen sowie das Außerkrafttreten der Vorgängerübereinkunft v. 15. Januar 1999, BGBl. 1999 II, S. 113.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

gemäß Art. 1 Nr. 4 die Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts im Verhältnis dieser beiden Vertragsstaaten festlegt.102 Diese Regelung wird aber wegen des lex posterior-Grundsatzes in Art. 30 Abs. 3 WVK, der nach Art. 317 HÜ-EU/ CO/PE i.V.m. Art. 299 HÜ-EU/CO/PE anwendbar ist, durch Art. 112 HÜ-EU/CO/ PE verdrängt. Wie Peru in Anhang VII Abschnitt C des HÜ-EU/CO/PE behielt sich auch Ecuador in Anhang X Abschnitt D des Beitrittsprotokolls zum Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits sowie Kolumbien und Peru andererseits betreffend den Beitritt Ecuadors kein innerstaatliches Konzessionsverfahren für die Anerkennung ausländischer Gesellschaften vor. Damit bestimmt Ecuador das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie mit der Folge, dass die deutsche Gesellschaft mit effektiven Verwaltungssitz in Ecuador als solche deutschen Rechts anerkannt wird. 5. In ausgewählte asiatische Staaten a) Südkorea Deutsche Gesellschaften können ihren Verwaltungssitz grenzüberschreitend unter Wahrung ihrer Rechtsform in das südkoreanische Hoheitsgebiet verlegen. Aufgrund des Art. 7.11 FHA-EU/KR, dessen Regelung derjenigen des Art. 112 HÜEU/CO-PE entspricht, ist im Verhältnis zwischen Südkorea und Deutschland die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts maßgeblich.103 Ein Vorbehalt hinsichtlich der Anerkennung einer nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaft ist seitens Südkoreas im FHA-EU/KR nicht angebracht worden. Demzufolge ist Südkorea zur Anerkennung deutscher Gesellschaften verpflichtet. b) Japan Bis zum Inkrafttreten des JEFTA kam es bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform in das japanische Hoheitsgebiet entscheidend darauf an, ob die japanische Rechtsordnung eine nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaft anerkennt. Die Anerkennung ausländischer Gesellschaften wurde in Japan erstmals in Art. 6 des personenrechtlichen Teils des alten Zivilgesetzbuchs von 1890 geregelt. Diese dem Fremdenrecht zuzuordnende Vorschrift bestimmte, dass eine ausländische juristische Person nur im Inland anerkannt wird, wenn die japanische Rechtsordnung aufgrund eines Staatsvertrags zur Anerkennung jener Gesellschaft verpflichtet oder wenn sie im Besitz einer durch die japanische Rechtsordnung verliehenen Konzession ist.104 Das japanische Recht hat

102 103 104

Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 16. Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 5 B. Abgedruckt in Wagatsuma, Kyû hôrei-shû, S. 193.

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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sich mittlerweile von dieser Anerkennungspraxis gelöst.105 Die Regelung hinsichtlich des Umgangs mit Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen Staats gegründet wurden, ist nunmehr im japanischen Kollisionsrecht angesiedelt. Dieser Paradigmenwechsel im japanischen Recht ist auf eine zunehmende Liberalisierung des materiellen Gesellschaftsrechts und die Internationalisierung der Handelsaktivitäten zurückzuführen.106 In Japan wird gemeinhin die Gründungstheorie vertreten.107 An dieser Rechtslage hat sich mit Inkrafttreten des JEFTA nichts geändert. Das Niederlassungsrecht aus Art. 8.5 JEFTA gibt – wie Art. 112 HÜ-EU/CO-PE und Art. 7.11 FHA-EU/KR – die Anwendung der Gründungstheorie im Verhältnis zweier Vertragsparteien vor. Insoweit können deutsche Gesellschaften ihren effektiven Verwaltungssitz rechtsformwahrend nach Japan verlegen. 6. In die USA Eine Gesellschaft, die nach deutschem Recht wirksam gegründet wurde und ihren Verwaltungssitz in die USA verlegt hat, wird in den USA in ihrer deutschen Rechtsform als voll rechtsfähig anerkannt. Die Frage, ob aufgrund des Art. XXV Abs. 2 S. 2 US-FHS-Vertrag und der darin – wie oben ausführlich aufgezeigt – enthaltenen Festlegung, im Verhältnis der beiden Vertragsstaaten das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie zu bestimmen, eine Sachnormverweisung ausgesprochen wird, kann letztlich dahinstehen. Entweder ordnet Art. XXV Nr. 5 S. 2 US-FHS-Vertrag in Verbindung mit der Meistbegünstigungsklausel in Art. VII Abs. 4 US-FHS-Vertrag und der Präambel im Rahmen der Gründungstheorie eine Sachnormverweisung auf das deutsche Recht an oder das deutsche Recht verweist im Wege einer sog. Gesamtverweisung gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB zunächst auf das US-amerikanische Recht, weil sich dort der effektive Verwaltungssitz der Gesellschaft befindet. Das US-amerikanische Internationale Privatrecht ist Einzelstaatsrecht;108 demzufolge wird das Internationale Privatrecht in mehreren Teilrechtsordnungen der USA geregelt mit der Folge, dass Art. 4 Abs. 3 EGBGB im Rahmen der Verweisung beachtet werden muss. Danach bestimmt das Recht des Staats, welche Teilrechtsordnung anzuwenden ist, wenn auf das Recht eines Staats mit mehreren Teilrechtsordnungen verwiesen wurde, ohne die maßgebende zu bezeichnen; d. h. das US-amerikanische Recht bestimmt, welches US-bundesstaatliche Recht zur Anwendung gelangt. Im Ergebnis wird sich aber nichts ändern, weil sämtliche US-amerikanischen Teilrechtsordnungen die Gründungstheorie vertreten und somit alle US-Bundesstaaten auf das deutsche Recht zurückverweisen werden. Das deutsche Recht wird gemäß Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB die Verweisung an105

Sano, in: Nihon to kokusai-hô no 100 nen (7). Kokusai torihiki, S. 167 (172 f.); Yamada, Kokusai shihô, S. 246. 106 Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, S. 94. 107 Siehe hierzu die Ausführungen in Fn. 179 in Kapitel 2 B. II. 2. 108 Korner, Das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften in den Vereinigten Staaten von Amerika, S. 23 ff.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

nehmen, so dass unabhängig von der o.g. Frage in jedem Fall deutsches Recht auf die deutsche Gesellschaft mit Verwaltungssitz in den USA anzuwenden wäre. Im Ergebnis muss die deutsche Gesellschaft in ihrer deutschen Rechtsform in den USA anerkannt werden. 7. In die BRIC-Staaten a) Brasilien Das brasilianische Internationale Gesellschaftsrecht ist im Einführungsgesetz zum brasilianischen Zivilgesetzbuch vom 10. Januar 2002 geregelt. Flankiert wird das autonome brasilianische Internationale Privatrecht durch die Kollisionsregeln des multilateralen Staatsvertrags von Havanna über Internationales Privatrecht vom 3. Februar 1928 („Código Bustamante“).109 Die Kollisionsregeln dieses Staatsvertrags gelangen auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten zur Anwendung, wenn sie zur Ausfüllung von Lücken des autonomen Kollisionsrechts der Vertragsstaaten herangezogen werden.110 Das brasilianische Internationale Gesellschaftsrecht ist aber abschließend in Art. 11 Lei da Introdução ão Código Civil vom 4. September 1942 i. d. F. des Änderungsgesetzes Nr. 9047 vom 18. Mai 1995 geregelt. Eines Rückgriffs auf die Regeln des Código Bustamante zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts bedarf es folglich nicht. Aus Art. 11 § 1 Lei da Introdução ão Código Civil folgt, dass ausländische Gesellschaften in Brasilien keine Filialen, Agenturen oder Betriebsstätten betreiben dürfen, wenn sie zuvor nicht durch die brasilianische Regierung genehmigt wurden.111 Die Regelungen zur Genehmigung („autorização“) ausländischer Gesellschaften – mit Ausnahme der Aktiengesellschaft – sind in den Art. 1.134 bis Art. 1.141 Código Civil enthalten. Entsprechende Regelungen hinsichtlich der Genehmigung einer Aktiengesellschaft, die anders als alle anderen Gesellschaftstypen nicht im Código Civil geregelt ist, finden sich in den Art. 59 bis Art. 73 Dekret-Gesetz Nr. 2.627 vom 26. September 1940. Zwar handelt es sich beim Dekret-Gesetz Nr. 2.627 vom 26. September 1940 um das frühere Aktiengesetz, das durch das Gesetz Nr. 6.404 vom 15. Dezember 1976 abgelöst wurde, allerdings bestimmt die Übergangsvorschrift des Art. 300 dieses Gesetzes, dass die Regelungen des Art. 59 bis 73 des Dekret-Gesetzes Nr. 2.627 vom 26. September 1940 weiterhin in Kraft bleiben. Die Zuständigkeit für die Genehmigung liegt gemäß Dekret-Gesetz Nr. 5664 vom 10. Januar 2006 beim Ministerium für Entwicklung, Industrie und Außenhandel („Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior“). Aufgrund dieser fremdenrechtlichen Regelung ist es umstritten, ob in Brasilien das

109

Dazu eingehend Samtleben, IPR in Lateinamerika, passim. Hausmann, in: Staudinger, EGBGB, Anh. zu Art. 4 Rn. 664. 111 Salgado, Die Modulproduktion in der Automobilindustrie Brasiliens – Eine rechtliche und ökonomische Analyse, S. 118 f.; Sester, Brasilianisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 153; Tavares Borba, Direito Societário, S. 191 ff. 110

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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Gesellschaftsstatut im Allgemeinen nach der Gründungs- oder nach der Sitztheorie bestimmt wird.112 In Anbetracht der vorgenannten brasilianischen Regelungen erscheint es aber vorzugswürdiger anzunehmen, dass in Brasilien die Gründungstheorie gilt, jedoch modifiziert um Elemente der Sitztheorie.113 Anders als im deutschen Gesellschaftsrecht, in dem eine Personengesellschaft unabhängig von der Nationalität der Gesellschafter kraft eines Gesellschaftsvertrags entsteht, können Ausländer in Brasilien, die nicht im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsgenehmigung („visto permanente“) sind, keine Sociedade Civil – sie entspricht der Rechtsform einer GbR – gründen und sich außerdem auch nicht an ihr als Gesellschafter beteiligen.114 Von einem Rechtsformzwang wie im deutschen Gesellschaftsrecht kann daher keine Rede sein. Es muss also vielmehr danach unterschieden werden, ob die Gesellschafter eine solche Aufenthaltsgenehmigung besitzen. Anderenfalls werden sie, entsprechend der früheren Rechtslage in Deutschland unter Anwendung der strengen Sitztheorie, wie ein rechtliches Nullum behandelt. b) Russland Nach russischem autonomen Recht wird das Gesellschaftsstatut juristischer Personen gemäß Art. 1202 Abs. 1 ZGB nach der kollisionsrechtlichen Gründungstheorie bestimmt. Das russische Recht erweitert mit Art. 1203 ZGB die Anwendung der Gründungstheorie auch auf diejenigen Gesellschaften, die nach ihrem Gründungsrecht keine juristischen Personen sind.115 Folglich wird das Gesellschaftsstatut unabhängig davon, ob es sich bei der zugezogenen Gesellschaft um eine juristische Person oder um eine Personengesellschaft handelt, nach der Gründungstheorie bestimmt. Schon zu Zeiten der Sowjetunion wurde die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts angewandt.116 Die ehemalige Sowjetunion und die Bundesrepublik Deutschland schlossen zwar ein Abkommen zur Förderung und

112 Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.25; Lemgruber, Cahiers de Droit Fiscal International 72a (1987), 245; Neumayer, ZVglRWiss 83 (1984), 129 (134); Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, IGR, Rn. 1462; Widmann, in: Wiedmann/ Mayer, UmwG, Anh. 7 Rn. 9; a.A. OLG Oldenburg, Urt. v. 13. Juni 2007 – 4 U 65/00, juris Rn. 421. 113 Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.25; Hausmann, in: Staudinger, EGBGB, Anh. zu Art. 4 Rn. 664; Neumayer, ZVglRWiss 83 (1984), 129 (134); Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, IGR, Rn. 1462; Widmann, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, Anh. 7 Rn. 9. 114 Habedank, Internationalisierung im deutschen Mittelstand, S. 97. 115 Art. 1202 f. ZGB sind in IPRax 2002, 327 abgedruckt. 116 Voznesenskaya, Proceedings of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences 12 (2017), 109 (122).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

zum gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen;117 dieses Abkommen legt aber keine Kollisionsnorm zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts im Verhältnis dieser beiden Vertragsstaaten fest. Das Abkommen hat damit keine Auswirkungen auf das Internationale Gesellschaftsrecht der beiden Staaten. Da seit dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 deutschen Gesellschaften nunmehr der grenzüberschreitende Wegzug unter Wahrung der Rechtsform auch in einen Drittstaat möglich ist, kann eine deutsche Gesellschaft ihren Verwaltungssitz in gleicher Weise nach Russland verlegen wie in ein Land der EU. c) Indien Nach indischem autonomen Recht wird das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie bestimmt.118 Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen Staats gegründet wurden, werden aber erst in ihrer ausländischen Rechtsform anerkannt, wenn sie in Indien eine Zweitregistrierung nach sections 592 ff. Companies Act von 1956 vornehmen. Erfüllt also eine nach dem deutschen Recht gegründete Gesellschaft diese Voraussetzungen, dann ist ihr der grenzüberschreitende Wegzug unter Wahrung ihrer Rechtsform nach Indien möglich. d) China Nach autonomem chinesischen Recht wird in Bezug auf ausländische Gesellschaften gemäß Art. 184 Supreme People’s Court’s Interpretation on the Implementation of the General Principles of Civil Law von 1988 im Allgemeinen die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts angewendet. Das Gesellschaftsstatut einer deutschen Gesellschaft mit effektivem Verwaltungssitz in China bestimmt sich damit also nach deutschem Recht; ausländische Gesellschaften müssen aber nach Art. 2 Measures for the Administration of Registration of Enterprises from Foreign Countries Engaging in Production and Business within the Territory of China von 1992 in China registriert werden, um die Erlaubnis zu erhalten, in China geschäftlich tätig zu werden. Unter Einhaltung dieser fremdenrechtlichen Regelung ist den deutschen Gesellschaften der grenzüberschreitende Wegzug nach China unter Wahrung ihrer deutschen Rechtsform möglich. 8. In einen Drittstaat Für Gesellschaften aus Drittstaaten, die also weder aus einem Mitgliedstaat der EU noch aus einem des EWR stammen und auch nicht aufgrund eines völker117 Gesetz zu dem Vertrag v. 13. Juni 1989 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen v. 24. April 1990, BGBl. 1990 II, S. 342. 118 Diwan/Diwan, Private international law, S. 382; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.27; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, IGR, Rn. 1496.

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rechtlichen Vertrags den Gesellschaften der vorgenannten Mitgliedsstaaten gleichgestellt sind, gilt das zur Schweiz Gesagte entsprechend.119

II. Zuzug nach Deutschland 1. Aus der EU/dem EWR a) Unionsrechtliche Vorgaben im Falle des Zuzugs Wie oben zum Wegzug ausgeführt, gelten die EU-Vorschriften einschließlich der Rechtsprechung des EuGH wegen der völkerrechtlichen Verpflichtung der EWRStaaten für diese in identischer Weise. Betrachtet man den grenzüberschreitenden Wegzug von Gesellschaften aus Sicht des Aufnahmestaats, so kommt es auch hier wieder entscheidend darauf an, ob der Herkunftsstaat die Sitzverlegung „seiner“ Gesellschaften unter Wahrung der Rechtsform gestattet oder sie generell verbietet. aa) Herkunftsstaat gestattet eine rechtsformwahrende Sitzverlegung Folgt ein Herkunftsstaat der Gründungstheorie und gestattet kollisions- und sachrechtlich eine rechtsformwahrende Sitzverlegung über die Grenze, so ergeben sich die europarechtlichen Vorgaben aus den leading cases Centros (1999)120, Überseering (2002)121 und Inspire Art (2003)122. In dieser Entscheidungstrilogie ist zu beachten, dass in Überseering der effektive Verwaltungssitz erst nachträglich ins Ausland verlegt wurde, wohingegen der Verwaltungssitz in Centros und Inspire Art von Anfang an im Ausland belegen sein sollte. Die Frage, ob der Zeitpunkt der Verwaltungssitzverlegung zu unterschiedlichen Ergebnissen führen könne, soll anhand der vorgenannten Entscheidungen untersucht werden. (1) Nachträgliche Verwaltungssitzverlagerung (a) Unionsrechtskonformität der strengen Sitztheorie In dem der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Überseering zugrunde liegenden Sachverhalt verlegte die niederländische Überseering BV, die nach der in den Niederlanden geltenden Gründungstheorie wirksam gegründet worden war und zunächst ihren Geschäftsbetrieb in den Niederlanden aufgenommen hatte, ihren 119

Vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 B. I. 3. EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459. 121 EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919. 122 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155. 120

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

effektiven Verwaltungssitz nachträglich nach Deutschland. Dort verklagte sie ein hierzulande ansässiges Bauunternehmen auf Baumängelbeseitigung. Die Klage wurde mit der Begründung abgewiesen, dass nach der in Deutschland vertretenen strengen Sitztheorie die Gesellschaft mangels Neugründung und Eintragung ins deutsche Handelsregister weder rechts- noch parteifähig sei. Der BGH legte den Fall dem EuGH nach Art. 234 Abs. 1 lit. a EGV (jetzt: Art. 267 Abs. 1 lit. a AEUV) vor. Nur am Rande soll an dieser Stelle erwähnt werden, dass dieses Vorabersuchen zu Recht stark im Schrifttum kritisiert wurde.123 Nach der modifizierten Sitztheorie hätte die Gesellschaft zumindest als oHG nach § 124 HGB oder zumindest als Außen-GbR gemäß § 124 HGB (analog) klagen können.124 Das Kriterium zur Abgrenzung zwischen der oHG und der Außen-GbR ist das Betreiben eines Handelsgewerbes, § 105 Abs. 1 HGB. Wie an früherer Stelle schon ausgeführt wurde, erscheint die modifizierte Sitztheorie im Vergleich zur strengen Sitztheorie im Lichte des im deutschen Gesellschaftsrecht bestehenden Rechtsformzwangs als faktische Folge einer Rechtsformverfehlung vorzugswürdig. Einem Personenverband wird ohne oder sogar gegen den Willen der Gründer eine zulässige Rechtsform zugewiesen.125 Zudem hatte der BGH zum damaligen Zeitpunkt die Rechtsfähigkeit der Außen-GbR bereits anerkannt.126 Dennoch lässt sich der Entscheidung, obwohl sich der EuGH auf die Vorlage des BGH bezog, bei der die Rechtsfähigkeit insgesamt versagt wurde, als Quintessenz für den hier zu interessierenden Bereich entnehmen, dass der Aufnahmestaat die in anderen Mitgliedstaaten wirksam gegründeten Gesellschaften anerkennen muss. Anderenfalls liegt ein Verstoß gegen die primärrechtlich gewährte Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV vor. (b) Unionsrechtskonformität der modifizierten Sitztheorie Da der EuGH aber von einer „fehlerhaften“ Vorlagefrage ausging, bleibt die Frage offen, ob er anders entschieden hätte, wenn er nicht die strenge, sondern die modifizierte Sitztheorie auf ihre Unionsrechtskonformität hin überprüft hätte. Eine Beeinträchtigung der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit kann nach Auffassung des EuGH unter Einhaltung der Gebhard-Formel127 gerechtfertigt sein. Hinsichtlich einer die Mobilität von Gesellschaften einschränkenden Maßnahme stellte der EuGH in seiner Entscheidung zur Rechtssache Centros klar, dass 123

Kindler, NJW 2003, 1073 (1074). Neubauer, in: Münch. Hdb. d. GesR, Bd. 3, § 67 Rn. 1; Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK-GmbHG, § 4a Rn. 12. 125 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 102. 126 BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, zur Bedeutung dieser Entscheidung des BGH für das Internationale Gesellschaftsrecht siehe Kindler, in: FS Lorenz (2001), S. 343 ff.; Schmidt, NJW 2001, 993. 127 Die Gebhard-Formel wird von Teilen des deutschen Schrifttums auch als „Vier-Faktoren-Test“ bezeichnet. 124

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mitgliedstaatliche Maßnahmen, die die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV der Gesellschaften „behindern oder weniger attraktiv machen können“, nur unter vier Voraussetzungen zulässig seien: EU-mitgliedstaatliche Maßnahmen, die die in Art. 49, 54 AEUV verbürgte Niederlassungsfreiheit beschränken, seien aus unionsrechtlicher Sicht unbedenklich, wenn sie (1) in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, (2) zwingenden Gründe des Allgemeininteresses dienen, (3) zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet seien und (4) über das zur Erreichung dieses Zieles Erforderliche nicht hinausgingen.128 Schon die erste der vier Voraussetzungen bereitet bei der Auslegung Schwierigkeiten. Der EuGH fordert eine in nicht diskriminierender Weise angewandte mitgliedstaatliche Beschränkung. Die Ausführungen zur unionsrechtlichen Grundfreiheitendogmatik haben gezeigt, dass der EuGH zwischen der offenen und der versteckten Diskriminierung unterscheidet. Während Letztere aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein kann, kann nach der abzulehnenden, aber herrschenden Auffassung Erstere ausschließlich mittels eines in den geschriebenen Rechtfertigungsgründen immanenten Schutzinteresses gerechtfertigt sein. Um Wertungswidersprüche zu den übrigen im AEUV geregelten Grundfreiheiten zu vermeiden, muss das Ausschlusskriterium „nicht diskriminierend“, das vom EuGH verwendet wurde, so verstanden werden, dass die Beeinträchtigung lediglich keine offene Diskriminierung darstellen darf. Versteckte Diskriminierungen sind dagegen durchaus rechtfertigungsfähig. Eine versteckte Diskriminierung gegenüber ausländischen Gesellschaften liegt vor, wenn eine EU-mitgliedstaatliche Maßnahme zwar formal auf in- und ausländische Gesellschaften gleichermaßen anwendbar ist, die faktischen Auswirkungen aber überwiegend aufgrund der Staatsan- bzw. -zugehörigkeit eintreten.129 Zunächst einmal ist zu konstatieren, dass der satzungsmäßige Sitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung einer Gesellschaft, ebenso wie die Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen, dazu dient, die Zugehörigkeit zur Rechtsordnung eines EU-Mitgliedstaats zu bestimmen.130 Damit also eine Diskriminierung aufgrund der Staatszugehörigkeit einer Gesellschaft durch die Anwendung der modifizierten Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts angenommen werden kann, muss jene Gesellschaft infolge der Ausübung ihres Niederlassungsrechts wegen des sich im Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats befindlichen Satzungssitzes schlechter als inländische

128 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 34. 129 Vgl. EuGH, Urt. v. 27. Juni 1996 – Rs.C-107/94 (Asscher/Staatssecretaris van Financiën), CLI:EU:C:1996:251, Slg. 1996, I-3089 Rn. 40; EuGH, Urt. v. 11. August 1995 – Rs. C80/94 (Wielockx/Inspecteur der directe belastingen), ECLI:EU:C:1995:271, Slg. 1995, I-2493 Rn. 17; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 969; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 86. 130 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 20.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Gesellschaften behandelt werden.131 Nach der modifizierten Sitztheorie ist auf eine Gesellschaft das Recht desjenigen Staats anwendbar, in dessen Hoheitsgebiet die Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz hat; dies ist der Ort, an dem die Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden.132 Auf den ersten Blick liegt keine Diskriminierung ausländischer Gesellschaften vor, weil in- und ausländische Gesellschaften gleichermaßen die Vorgaben bei der Gründung einer Gesellschaft erfüllen müssen, die ihnen das Gesellschaftsrecht desjenigen Staats stellt, in dem sich der tatsächliche Verwaltungssitz befindet. Formal werden nach der modifizierten Sitztheorie die Gesellschaften unabhängig davon, ob sie in- oder ausländisch sind, gleich behandelt; denn jede Gesellschaft mit einem inländischen Verwaltungssitz muss den Anforderungen des auf sie nunmehr anwendbaren Gesellschaftsrechts genügen. Auf den zweiten Blick erhellt aber, dass ausländische Kapitalgesellschaften die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen im Aufnahmestaat mangels Eintragung ins Register nicht erfüllen können. Da hierfür ein inländischer Satzungssitz vonnöten ist, kann diese Voraussetzung ausschließlich von einer inländischen Kapitalgesellschaft erfüllt werden. Demzufolge wird durch die Anwendung der modifizierten Sitztheorie die ausländische Kapitalgesellschaft, weil sie nach einem anderen Recht gegründet wurde, ungleich stärker belastet als eine inländische Kapitalgesellschaft, die ihren Verwaltungssitz nicht grenzüberschreitend verlegt hat. Damit liegt eine – zumindest aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses rechtfertigungsfähige – versteckte Diskriminierung vor. Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des EuGH zu mitgliedstaatlichen Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten im Allgemeinen und in Anlehnung an den restriktiven Auslegungsmaßstab des ordre public-Vorbehalts in Art. 52 Abs. 1 AEUV für die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV im Besonderen bezieht sich der Rechtfertigungsgrund aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses nicht auf ein nationales, sondern auf ein unionsrechtliches Verständnis.133 Hierzu führte der EuGH in der Rechtssache Überseering aus, dass der Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus unter bestimmten Umständen und unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen

131 Vgl. EuGH, Urt. v. 27. Juni 1996 – Rs.C-107/94 (Asscher/Staatssecretaris van Financiën), CLI:EU:C:1996:251, Slg. 1996, I-3089 Rn. 40; EuGH, Urt. v. 11. August 1995 – Rs. C80/94 (Wielockx/Inspecteur der directe belastingen), ECLI:EU:C:1995:271, Slg. 1995, I-2493 Rn. 17; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 969; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 86. 132 Sandrock, in: FS Beitzke (1979), 1979, S. 669 (683). 133 Calliess/Korte, Handbuch des Rechts der Europäischen Union zum freien Dienstleistungsverkehr, § 3 Rn. 122; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 977; Khan/Eisenhut, in: Vedder/Heintschel v. Heinegg, AEUV, Art. 52 Rn. 5; Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 52 Rn. 7; Ludwigs, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, Abschn. E. I., Rn. 100; Müller-Graff, in: Streinz, AEUV, Art. 52 Rn. 2.

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen könne.134 Die „Zwangsumwandlung“ infolge der Anwendung der modifizierten Sitztheorie auf eine ausländische Gesellschaft mit inländischem Verwaltungssitz ist zwar prinzipiell geeignet, die mit den vorgenannten Schutzinteressen verfolgten Ziele zu erreichen; zweifelhaft ist aber, ob sie nicht über das Erforderliche hinausgeht. Schließlich führt diese kollisionsrechtliche Regelung zu einer erheblichen Änderung des Haftungs-, Vertretungs- und Firmenrechts. Die wohl bedeutendste und mithin im Schrifttum meistdiskutierte Änderung betrifft die Gesellschafteraußenhaftung, die sich unter Anwendung der modifizierten Sitztheorie auf eine ausländische Kapitalgesellschaft mit effektivem Verwaltungssitz im Inland ergibt. Hierzu ist zu konstatieren, dass es mitnichten eine ausreichende Kompensation darstellt, wenn den persönlich haftenden Gesellschaftern im Falle einer Inanspruchnahme ein Regressanspruch (§ 110 HGB; §§ 713, 670 BGB) gegen die Gesellschaft zusteht. Dieser Regressanspruch ist nämlich für die haftenden Gesellschafter wertlos, soweit die Gläubigerforderung nicht durch das Gesellschaftsvermögen gedeckt ist. Aus diesem Grund wird die Auferlegung dieses Risikos als mit der in Art. 49, 54 AEUV verbürgten Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar angesehen, da die Gesellschafter einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung an ihrem bisherigen Sitz wegen fehlender persönlicher Haftung auch kein Regressrisiko trugen.135 Die entscheidenden Weichen zur Beantwortung der Frage, ob die modifizierte Sitztheorie zur Erreichung des damit beabsichtigten Zwecks über das Ziel hinausgehe, hat der EuGH jedoch bereits in seiner Urteilsbegründung zur Rechtssache Centros gestellt. In seiner Urteilsbegründung entgegnet der EuGH auf das Argument des dem dänischen Handelsministerium unterstehenden Gewerbe- und Gesellschaftsamts („Erhvervs- og Selskabsstyrelse“), dass die Verweigerung der Eintragung einer Zweigniederlassung erforderlich sei, um die öffentlichen und privaten Gläubiger und die Vertragspartner vor einer unzureichend kapitalisierten Gesellschaft zu schützen; dass dieses Vorgehen nicht geeignet sei, das Ziel des Gläubigerschutzes zu erreichen, weil die Zweigniederlassungen von Gesellschaften, die tatsächlich im Gründungsstaat verwaltet würden und damit dessen Kapitalisierungsregeln unterlägen, ohne Einschränkung eingetragen würden.136 Wird diese Gedankenführung des EuGH auf die übrigen Schutzinteressen adaptiert, so muss danach gefragt werden, ob der Aufnahmestaat eine Gesellschaft nach der lex societatis, also nach dem Gründungsrecht, anerkennt,137 wenn sich der effektive Verwaltungssitz jener Gesellschaft im Hoheitsgebiet des Gründungsstaats befindet. Da in solch einem Fall die ausländische Gesellschaft hierzulande als solche des Herkunftsstaats anerkannt wird, ist die modifizierte Sitztheorie ungeeignet, die Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit 134

EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 88 f. 135 So zu Recht Wertenbruch, NZG 2003, 618 (619); i.E. auch Schulz, NJW 2003, 2705. 136 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 35. 137 Sandrock, EWS 2005, 529; Schulz, NJW 2003, 2705 (2708).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

aus Art. 49, 54 AEUV durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses, namentlich durch den Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus, zu rechtfertigen. Zum selbigen Ergebnis gelangt man auch unter Heranziehung der Inspire ArtEntscheidung des EuGH: Damit die Gesellschafter sowie die Gesellschaft auch nach ihrer grenzüberschreitenden Sitzverlegung entsprechenden Regelungen wie in ihrem Heimatrecht unterworfen sind, werden insbesondere die Gesellschafter gleichsam dazu gezwungen, eine neue Gesellschaft nach dem Recht des Aufnahmestaats zu gründen. Hierzu führte der EuGH aber in seinem Urteil zur Rechtssache Inspire Art aus, dass Maßnahmen des Aufnahmemitgliedstaats, die im Grunde einer Neugründung gleichkämen, nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar seien.138 Nebenbei bemerkt, wurde die modifizierte Sitztheorie bereits auf ihre Vereinbarkeit mit dem in Art. 112 HÜ-EU/CO-PE verbürgten Niederlassungsrecht untersucht.139 Als Ergebnis wurde festgehalten, dass ihre Anwendung eine verbotene Beeinträchtigung dieses Rechts darstelle. Da die dort vorgetragenen Argumente ohne Weiteres auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV adaptiert werden können und wegen des im Völkerrecht vorherrschenden in dubio mitius-Grundsatzes muss die modifizierte Sitztheorie a fortiori eine verbotene Beeinträchtigung der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit darstellen. Damit verstößt nicht nur die strenge, sondern auch die modifizierte Sitztheorie gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV. (2) Anfängliche Verwaltungssitzverlagerung Während in Überseering der effektive Verwaltungssitz erst nachträglich ins Ausland verlegt wurde, hatte der EuGH bereits wenige Jahre zuvor in Centros und später in Inspire Art über das Problem einer anfänglichen Verwaltungssitzverlegung zu entscheiden. (a) Grundsätze aus Centros Wie soeben schon dargelegt wurde, betonte der EuGH in seiner Entscheidung zur Rechtssache Centros, dass ein Mitgliedstaat berechtigt sei, „Maßnahmen zu treffen, die verhindern sollen, daß sich einige seiner Staatsangehörigen unter Mißbrauch der durch den EG-Vertrag geschaffenen Möglichkeiten der Anwendung des nationalen Rechts entziehen“140. Allerdings sei die Umgehung der Mindestkapitalanforderungen kein solcher Missbrauch, sondern vielmehr die Ausnutzung der unionsrechtli-

138

Vgl. EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU: C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 137 f. 139 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 5 A. III. 140 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 24.

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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chen Möglichkeiten.141 Zudem könne der Gläubigerschutz eine solche Ablehnung nicht rechtfertigen, denn wenn eine Hauptniederlassung in England bestünde, hätte auch kein nennenswertes Mindestkapital aufgebracht werden müssen. Die Gläubiger wären folglich im gleichen Maße gefährdet gewesen, wenn es sich um eine tatsächliche Zweigniederlassung gehandelt hätte. Der Centros Ltd. stand somit ein Recht auf Gründung einer Zweigniederlassung zu. (b) Grundsätze aus Inspire Art In seiner Urteilsbegründung zur Rechtssache Inspire Art hielt der EuGH an seinen in der Centros-Entscheidung aufgestellten Grundsätzen fest. Bei einer grenzüberschreitenden Verlegung des Verwaltungssitzes könne sich eine Gesellschaft auf die Niederlassungsfreiheit berufen, und zwar auch dann, wenn die betreffende Gesellschaft ihre Tätigkeiten bereits von Anfang an ausschließlich in diesem zweiten Staat auszuüben gedenke.142 Ebenfalls stelle der Umstand, dass eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat nur gegründet worden sei, um in den Genuss vorteilhafterer Rechtsvorschriften zu kommen, keinen Missbrauch dar.143 Auch sah er in der Auferlegung zusätzlicher Voraussetzungen eine Beeinträchtigung, da es sich nicht um zusätzliche administrative Verpflichtungen, sondern um Voraussetzungen, die einer Neugründung gleichgestellt seien, gehandelt habe.144 Der EuGH präzisierte seine Rechtsprechungslinie dahingehend, dass keine über die RL 89/666/EWG145 (jetzt: Art. 29 ff. RL 2017/1132/EU146) hinausgehenden Anforderungen gestellt werden dürften.147 Der Entscheidung in der Rechtssache Inspire Art lässt sich zweierlei entnehmen: Zum einen darf die Niederlassungsfreiheit nicht durch innerstaatliches Recht beschränkt werden, solange kein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit nachgewiesen ist. Der Begriff des Missbrauchs wird vom EuGH sehr eng ausgelegt. Allein die zielgerichtete Wahl des günstigen Rechts ist nicht geeignet, den Missbrauchsvorwurf zu tragen, und ebenso wenig die Situierung des Satzungssitzes in einem Staat, in dem keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet wird. Dem Zuzugsstaat ist 141 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 27. 142 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 95. 143 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 96, 98, 105. 144 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 99, 101. 145 RL 89/666/EWG des Rats v. 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, ABl. EG Nr. L 395/36 v. 30. Dezember 1989. 146 RL 2017/1132/EU des Europäischen Parlaments und des Rats v. 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl. EU Nr. L 169/49 v. 30. Juni 2017. 147 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 58 ff.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

es insbesondere nicht gestattet, seine Mindestkapitalvorschriften auf die zugezogenen Auslandsgesellschaften anzuwenden. Zum anderen hat der EuGH seine Rechtsprechungslinie bestätigt, indem er auch die anfängliche Verwaltungssitzverlegung weiterhin unter den Schutz der Niederlassungsfreiheit stellt.148 (c) Kehrtwende durch Cadburry Schweppes und Vale Den Entscheidungen des EuGH konnte bisher entnommen werden, dass es für den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit unbeachtlich war, ob die Gesellschaft anfänglich ihren Verwaltungssitz im Aufnahmestaat gehabt hat (siehe Überseering-Entscheidung) oder ob es sich um die Gründung einer Scheinauslandsgesellschaft handelte (siehe Centros- und Inspire Art-Entscheidung). Aufgrund der Entscheidung zu Cadburry Schweppes149 und des obiter dictum in VALE150 wird vermehrt im Schrifttum von einer Kehrtwende der Rechtsprechungslinie des EuGH gesprochen. In den beiden Entscheidungen verweist der EuGH darauf, dass die Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat i.S.d. Art. 49 AEUV eine „tatsächliche Ansiedlung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in diesem Staat auf unbestimmte Zeit“ voraussetzt.151 Hieraus wird die Aussage entnommen, dass die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit nur berührt sei, wenn ein wirtschaftlicher Bezug (sog. genuine link) zum Registrierungsstaat gegeben sei. Darauf aufbauend schlussfolgern die Vertreter dieser Ansicht, wenn sich schon die Gesellschaft mangels tatsächlicher Ansiedlung nicht auf die Niederlassungsfreiheit gegenüber ihrem Heimatstaat berufen könne, dann habe sie erst recht keinen Anspruch auf Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit gegen andere Mitgliedstaaten.152 Dem muss jedoch entschieden entgegengehalten werden, dass das vom EuGH zitierte Erfordernis kein Novum ist, sondern bereits 1991 in der Rechtssache Factortame II gefordert wurde.153 Der Factortame II-Entscheidung ist lediglich die triviale Aussage zu entnehmen, dass sich die Gründer einer Scheinauslandsgesellschaft ohne tatsächliche Ansiedlung in diesem Mitgliedstaat nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen können.154 In diesem Lichte 148 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 73. 149 EuGH, Urt. v. 12. September 2006 – Rs. C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU: C:2006:544, Slg. 2006, I-7995. 150 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871. 151 EuGH, Urt. v. 12. September 2006 – Rs. C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU: C:2006:544, Slg. 2006, I-7995; EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871. 152 Siehe König/Bormann, NZG 2012, 1241 (1242 f.); Roth, ZIP 2012, 1744 f.; Böttcher/ Kraft, NJW 2012, 2701 (2703). 153 EuGH, Urt. v. 25. Juli 1991, Rs. C-221/89 (Factortame II), ECLI:EU:C:1991:320, Slg. 1991, I-3905 Rn. 20 f. 154 Vgl. ferner Teichmann, ZGR 2011, 639 (663 f., 669).

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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zeigt sich auch, weshalb in den Entscheidungen in den Rechtssachen Centros und Inspire Art dieses Erfordernis nicht aufgestellt worden ist. Denn im Gegensatz zur Cadburry Schweppes- und VALE-Entscheidung ging es bei den vorbenannten Fällen nicht um die Frage, ob sich die Gründer einer Scheinauslandsgesellschaft auf die Niederlassungsfreiheit berufen könnten. Stattdessen musste die Frage beantwortet werden, ob sich eine wirksam gegründete Scheinauslandsgesellschaft auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne. Der Zuzugsstaat kann einer Gesellschaft gerade nicht entgegenhalten, dass ihre Gründer keinen von der Niederlassungsfreiheit geschützten Anspruch auf Gründung einer Scheinauslandsgesellschaft hätten. Die Vorfrage, ob eine Gesellschaft in den Genuss der Niederlassungsfreiheit kommt, wird nämlich allein durch das nationale Recht des Herkunftsstaats gemäß Art. 54 AEUV beantwortet. Lässt der Herkunftsstaat die Gründung einer solchen Gesellschaft zu, so ist der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit selbstverständlich eröffnet. Damit besteht auch keine Friktion im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Charakter der Niederlassung, obgleich die wirtschaftliche Tätigkeit schon zu Beginn im Zuzugsstaat erfolgt ist. Außerdem ist spätestens mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Polbud der eingangs dargestellten Auffassung nicht mehr zu folgen.155 bb) Herkunftsstaat gestattet keine rechtsformwahrende Sitzverlegung Die aus der Niederlassungsfreiheit abgeleitete Anerkennungspflicht besteht immer nur dann, wenn ein Wegzug unter Wahrung der Rechtsform vom Herkunftsstaat kollisions- und sachrechtlich gestattet wird. Fehlt es an diesem Erfordernis, so wird die Gesellschaft, wie in der Rechtssache Cartesio bereits entschieden, nicht vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV erfasst. Der Aufnahmestaat muss für die kollisionsrechtliche Anknüpfung nicht auf die Gründungstheorie übergehen, sondern kann stattdessen weiterhin die modifizierte Sitztheorie beibehalten.156 b) Nationales Recht im Falle des Zuzugs Wie bereits den europarechtlichen Vorgaben zu entnehmen, muss beim Zuzug einer ausländischen Gesellschaft nach Deutschland danach differenziert werden, ob der Herkunftsstaat einen Wegzug gestattet oder gänzlich verwehrt. aa) Herkunftsstaat gestattet eine rechtsformwahrende Sitzverlegung Verlegt eine ausländische Gesellschaft, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet wurde, ihren effektiven Verwaltungssitz nach Deutschland, so ist 155 156

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 C. IX. 3. Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, Einl., Rn. 365.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

kollisionsrechtlich die Gründungstheorie als Anknüpfung für das Gesellschaftsstatut anzuwenden. Dieser Paradigmenwechsel des BGH folgte in Reaktion auf die Entscheidungstrilogie des EuGH in den Rechtssachen Centros, Überseering und Inspire Art. Im Namen der Rechtssicherheit ist dieser einheitliche Anknüpfungspunkt zu begrüßen. Die Kehrseite einer solchen Anknüpfung hat der BGH jüngst aufgezeigt, indem er entschied, dass für Streitigkeiten hinsichtlich der Beschlussmängel gemäß Art. 22 Nr. 2 EuGVVO ausschließlich die englischen Gerichte zuständig seien.157 bb) Herkunftsstaat gestattet keine rechtsformwahrende Sitzverlegung Aus den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Daily Mail und Cartesio folgt, dass die Mobilität von Gesellschaften durch den Gründungsstaat gänzlich unmöglich gemacht werden kann, wenn der Herkunftsstaat im Falle des grenzüberschreitenden Wegzugs die Gesellschaft ins Liquidationsstadium überführt. Dies ist konsequent, weil solch eine Gesellschaft nicht mehr in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV fällt. Unter dieser Prämisse steht sie zumindest in Grundzügen den Gesellschaften aus Drittstaaten gleich. In beiden Fällen werden die Gesellschaften, sofern es sich bei ihnen jeweils um eine Mehrpersonengesellschaft gehandelt hat, hierzulande als Personengesellschaft deutschen Rechts behandelt. Während aber bei der EU-Auslandsgesellschaft die Gesellschaft gewissermaßen im Inland neu gegründet wird, folgt ex lege bei der aus einem Drittstaat stammenden Gesellschaft eine „Zwangsumwandlung“; bis zu einer möglichen gesetzlichen Neuregelung gilt für Letztere weiterhin die modifizierte Sitztheorie, wie der BGH wiederholt klargestellt hat.158 cc) Ergebnis Im Zuge dieser liberalen Rechtsprechungslinie des EuGH sind sehr viele Briefkastengründungen erfolgt. In der Praxis wurde von dieser Freiheit bislang nennenswert nur in Gestalt der Ltd. Gebrauch gemacht. Allein in Deutschland ist die Zahl der Ltd. zwischenzeitlich auf über 42 000 angestiegen.159 Begünstigt wurde dieser Trend durch das Fehlen eines Mindestkapitalaufbringungserfordernisses, durch die Verbreitung der englischen Fremdsprache und nicht zuletzt durch die intensive Vermarktungspolitik. Die Folgekosten und die mannigfaltigen Rechtsunsicherheiten wurden tunlichst verschwiegen.160 Hier zeigen sich zudem auch schon die ersten Anzeichen eines sog. Delaware-Effekts mit einem race for laxity in ein 157 BGH, Urt. v. 12. Juli 2011 – II ZR 28/10, NZG 2011, 1114 mit Anm. Kieninger, BB 2011, 2831 f.; Thomale, NZG 2011, 1290 ff. 158 BGH, Urt. v. 27. Oktober 2008 – II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 Rn. 13 ff.; BGH, Urt. v. 8. Oktober 2009 – IX ZR 227/06, GmbHR 2010, 211 f. Zur Kritik an der modifizierten Sitztheorie siehe Bartels, ZHR 176 (2012), 412 ff. 159 Just, Die englische Limited in der Praxis, Einl., Rn. 13 m. Fn. 15. 160 Müller, NJW 2006, 3546.

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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regelungsärmeres Gesellschaftsrecht.161 Als Antwort auf diese Entwicklung sah sich der deutsche Gesetzgeber gezwungen, die Unternehmergesellschaft (UG) einzuführen. Inwieweit dies noch dem in Deutschland tragenden Grundsatz gerecht wird, wonach ein Mindestkapital aufgebracht werden muss, um zu dem Privileg einer Haftungsbeschränkung kommen zu können, wenn die UG zur Gründung die Kapitalaufbringung von nur 1 EUR erfordert, soll an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden. Stattdessen kann festgehalten werden, dass sich die UG in der deutschen Rechtslandschaft etabliert und die Ltd. weitgehend verdrängt hat. Inzwischen ist die Zahl der Ltds. in Deutschland auf 11 000 gesunken und jener Abwärtstrend hält weiter an.162 Im Interesse der Einheitlichkeit des Gesellschaftsstatuts und der Rechtssicherheit ist dieser Abwärtstrend zu begrüßen. Denn nach der derzeit geltenden gesetzlichen Lage sind bei innergesellschaftlichen Streitigkeiten gemäß Art. 22 Nr. 2 EuGVVO ausschließlich die englischen Gerichte zuständig, wohingegen außergesellschaftliche Streitigkeiten – beispielsweise Angelegenheiten, die das Delikts- oder Insolvenzrecht betreffen – vor den deutschen Gerichten ausgetragen werden müssen.163 2. Aus der Schweiz Verlegt eine schweizerische Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz grenzüberschreitend nach Deutschland, so hängt ihre Anerkennung im Aufnahmestaat Deutschland von zwei kumulativ zu erfüllenden Bedingungen ab. Die erste Bedingung, die erfüllt sein muss, besteht darin, dass der schweizerischen Gesellschaft der grenzüberschreitende Wegzug durch das schweizerische Gesellschaftsrecht überhaupt gestattet ist. Eine Gesellschaft, die an der Grenze des Herkunftsstaats „stirbt“, kann – wie schon vielfach in dieser Untersuchung ausgeführt – im Aufnahmestaat nicht anerkannt werden. Die erste Bedingung wird durch das schweizerische Gesellschaftsrecht erfüllt; das schweizerische Recht gestattet gemäß Art. 163 IPRG dem Grunde nach seinen Gesellschaften den grenzüberschreitenden Wegzug unter Wahrung der Rechtsform, ohne dass sie ins Liquidationsstadium überführt würden. Damit ein solcher Wegzug vom schweizerischen Recht gestattet wird, muss die wegzugswillige schweizerische Gesellschaft nachweisen, dass sie auch nach ausländischem Recht fortbesteht. Zudem müssen die materiellen Voraussetzungen des schweizerischen Rechts erfüllt sein und schließlich muss ein Gläubigerschutzverfahren nach Maßgabe des Art. 46 FusG durchgeführt worden sein.

161

Forstinger, ZfRV 2002, 41 ff.; Merkt, RabelsZ 59 (1995), 545 (549). Statistik einsehbar unter http://www.statistik.baden-wuerttemberg.de/veroeffentl/Monats hefte/PDF/Beitrag11_02_07.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 163 Zu den außergesellschaftlichen Schutzinstrumenten ausführlich Kieninger, ZEuP 2004, 685 (702). 162

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Die zweite Bedingung setzt voraus, dass Deutschland das Gesellschaftsstatut jener wegzugswilligen Gesellschaft nicht nach der modifizierten Sitztheorie bestimmt. Im Verhältnis zu Gesellschaften, die nach dem Recht eines Drittstaats gegründet wurden, gelangt jedoch die modifizierte Sitztheorie zur Anwendung. Die Schweiz ist kein Mitgliedstaat der EU und ist auch als einziger Staat der Europäischen Freihandelszone (EFTA) dem EWR nicht beigetreten. Damit können sich schweizerische Gesellschaften weder auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV noch auf das Niederlassungsrecht aus Art. 31, 34 EWR berufen. Einer analogen Anwendung der vorbenannten Vorschriften zugunsten schweizerischer Gesellschaften hat der BGH mit seinem viel beachteten Urteil vom 27. Oktober 2008 einen Riegel vorgeschoben. So wies er in seinem Urteil darauf hin, dass im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz keine völkerrechtlichen Verträge bestünden, nach denen eine schweizerische Gesellschaft mit einem effektiven Verwaltungssitz auf deutschem Hoheitsgebiet nach dem Recht ihres Gründungsstaats zu behandeln wäre.164 Die Schweiz hat zwar in verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen, namentlich im „Allgemeinen Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen“165 und im „Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit“166, Teile des acquis communautaire übernommen, aber nicht die Regelungen, die das Gesellschaftsrecht betreffen.167 Dem BGH ist daher zuzustimmen. Wenn sich die Schweiz bewusst gegen eine Freihandelszone wie den EWR entscheidet, dann dürfen schweizerische Gesellschaften auch nicht in den Genuss der Früchte einer solchen Freihandelszone im Wege einer Analogie zu Art. 49, 54 AEUV bzw. Art. 31, 34 EWR gelangen. Zudem ist die Rechtsprechungsänderung, also die Aufgabe einer bisherigen Rechtsprechungslinie, durch die deutsche Judikatur im Hinblick auf die Rechtssicherheit als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips aus Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden.168 Die Bindung an das „Recht“ i.S.d. Art. 20 Abs. 3 GG schließt nach Auffassung des BVerfG und der deutschen Lehre neben dem Gewohnheitsrecht auch das Richterrecht ein.169 Die deutsche Judikatur kann demzufolge nicht nach den Umständen des Einzelfalls neue Kollisionsnormen kreieren, sondern sie ist zur Beachtung der in Art. 3 EGBGB zum 164

BGH, Urt. v. 27. Oktober 2008 – II ZR 158/06, BGHZ 178, 192. Gesetz zu dem Übereinkommen v. 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation und zur Änderung anderer Gesetze v. 30. August 1994, BGBl. 1994 II, S. 1438 (1643). 166 Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, ABl. EG Nr. L 144/6 v. 30. April 2002. 167 Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.16. 168 Weller, IPRax 2009, 202 (203). 169 BVerfG, Beschl. v. 31. Mai 1988 – 1 BvR 520/83, BVerfGE 78, 214 (217); Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 Rn. 65; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 106; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Bd. 1, Art. 20 Rn. 84 f.; Sommerman, in: v. Mangold/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 20 Rn. 265. 165

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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Ausdruck kommenden Rechtsquellendogmatik des Internationalen Privatrechts gezwungen und mithin zur Anerkennung der richterrechtlich anerkannten Kollisionsnorm,170 namentlich der Sitztheorie. Damit wird die Schweiz aus deutscher Sicht wie ein Drittstaat behandelt, weshalb mangels anderweitiger Regelungen die deutsche Judikatur das Gesellschaftsstatut einer schweizerischen Gesellschaft mit einem auf deutschem Hoheitsgebiet belegenen effektiven Verwaltungssitz nach der modifizierten Sitztheorie bestimmt. Schweizerische Gesellschaften werden damit nicht als juristische Person ihres Herkunftsstaats, sondern als (rechts- und parteifähige) Personengesellschaften deutschen Rechts behandelt. 3. Aus ausgewählten Andenstaaten a) Kolumbien Verlegt eine kolumbianische Kapitalgesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz nach Deutschland, so bedarf es auch hier eines Zusammenspiels der beiden beteiligten Jurisdiktionen. Die modifizierte Sitztheorie, die im deutschen Recht angewendet wird, um das Gesellschaftsstatut von Gesellschaften aus Drittstaaten zu bestimmen, wird durch das HÜ-EU/CO-PE überlagert. Wie schon dargelegt, verstößt die Anwendung der Sitztheorie gegen das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/ CO-PE.171 Die deutsche Judikatur bestimmt das Gesellschaftsstatut einer kolumbianischen Gesellschaft mit einem effektiven Verwaltungssitz in Deutschland mangels etwaiger Vorbehalte im Anhang VII Abschnitt B HÜ-EU/CO/PE nach der Gründungstheorie. Es erfolgt also mithin eine Sachrechtsverweisung auf das Recht des Staats, nach dem die Gesellschaft gegründet wurde, also auf das kolumbianische Sachrecht. Damit muss die deutsche Judikatur die nach kolumbianischem Recht gegründete Gesellschaft als eine solche kolumbianischen Rechts anerkennen. b) Peru Für peruanische Gesellschaften mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland gilt das Vorgesagte zu Kolumbien gleichermaßen. Die deutsche Judikatur ist, um nicht gegen das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE zu verstoßen, verpflichtet, das Gesellschaftsstatut einer peruanischen Gesellschaft mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland nach der Gründungstheorie zu bestimmen, weil Deutschland keine Vorbehalte in Anhang VII Abschnitt B zu Gesellschaften aus den hier in Rede stehenden Andenstaaten ausgesprochen hat. Wird einer peruanischen Gesellschaft der Wegzug unter Wahrung der Rechtsform durch das peruanische 170

S. 50. 171

Schall, ZfPW 2016, 407 (408); Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 5 A. IV.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Recht gestattet, so muss die deutsche Judikatur auch hier aufgrund der Anwendung der Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts auf das peruanische Recht verweisen mit der Folge, dass die peruanische Gesellschaft als solche peruanischen Rechts in Deutschland anerkannt werden muss. c) Ecuador Deutschland behielt sich im Beitrittsprotokoll zum Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits sowie Kolumbien und Peru andererseits, betreffend den Beitritt Ecuadors, keine Vorbehalte hinsichtlich der Anerkennung ecuadorianischer Gesellschaften vor. Wie kolumbianische oder peruanische Gesellschaften müssen auch ecuadorianische Gesellschaften ohne Weiteres hierzulande anerkannt werden. 4. Aus ausgewählten asiatischen Staaten a) Südkorea Die südkoreanische Jurisdiktion gestattet „ihren“ Gesellschaften die Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes unter Wahrung der Rechtsform ins Ausland.172 In Ermangelung eines Vorbehalts seitens Deutschlands ist die deutsche Jurisdiktion aufgrund des Art. 7.11 FHA-EU/KR verpflichtet, südkoreanische Gesellschaften anzuerkennen. Demzufolge können Gesellschaften, die nach südkoreanischem Recht gegründet wurden, ihren effektiven Verwaltungssitz rechtsformwahrend nach Deutschland verlegen. b) Japan Auch Gesellschaften, die nach japanischem Recht gegründet wurden, können ihren effektiven Verwaltungssitz ins Ausland verlegen, ohne dabei ins Liquidationsstadium überführt zu werden.173 Bisher wurde aufgrund der in Deutschland vertretenen modifizierten Sitztheorie eine japanische Gesellschaft hierzulande nicht anerkannt. Allerdings unterzeichneten die Vertragsstaaten das JEFTA am 17. Juli 2018.174 Dieses Abkommen ist am 1. Februar 2019 in Kraft getreten. Nunmehr verstößt die Anwendung der modifizierten Sitztheorie im Verhältnis zwischen Deutschland und Japan gegen das in Art. 8.5 JEFTA verankerte Niederlassungsrecht. Demnach können japanische Gesellschaften nunmehr ihren effektiven Verwaltungssitz rechtsformwahrend in das deutsche Hoheitsgebiet verlegen. 172

Siehe Mittermaier, Besteuerung von Personengesellschaften im Verhältnis USA – Deutschland, S. 18 m. Fn. 29. 173 Schwittek, Internationales Gesellschaftsrecht in Japan, S. 256. 174 https://www.tagesschau.de/wirtschaft/eu-japan-freihandelsabkommen-101.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes

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5. Aus den USA US-amerikanische Gesellschaften mit einem in Deutschland belegenen effektiven Verwaltungssitz werden von der deutschen Judikatur als solche US-amerikanischen Rechts anerkannt.175 Unabhängig davon, nach welchem US-bundesstaatlichen Gesellschaftsrecht die Gesellschaft gegründet wurde, können sämtliche dieser Gesellschaften ihren effektiven Verwaltungssitz nach Deutschland verlegen, ohne ins Liquidationsstadium überführt zu werden. Die deutsche Judikatur bestimmt das Gesellschaftsstatut jener Gesellschaften aufgrund des Art. XXV Nr. 5 S. 2 US-FHSVertrag in Verbindung mit der Meistbegünstigungsklausel in Art. VII Abs. 4 USFHS-Vertrag und der Präambel nach der Gründungstheorie. Somit folgt eine Sachnormverweisung auf das US-amerikanische Recht mit der Folge, dass die Gesellschaften – sofern die US-amerikanischen Gründungsvoraussetzungen eingehalten wurden – auch hierzulande in ihrer US-Rechtsform anerkannt werden. 6. Aus den BRIC-Staaten a) Brasilien Brasilianischen Gesellschaften ist der grenzüberschreitende Wegzug unter Wahrung der Rechtsform nicht gestattet. Das brasilianische Gesellschaftsrecht fordert zwingend einen im Inland belegenen effektiven Verwaltungssitz. Die Rechtslage in Brasilien entspricht damit der in Deutschland vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008. Da eine brasilianische Gesellschaft im Falle eines grenzüberschreitenden Wegzugs unter Wahrung der Rechtsform an der brasilianischen Staatsgrenze ins Liquidationsstadium überführt wird, besteht keine Gesellschaft mehr, die durch die deutsche Judikatur anerkannt werden könnte. Anders als beispielsweise bei einer schweizerischen Gesellschaft wird die brasilianische Gesellschaft nicht zwangsweise unter Anwendung der modifizierten Sitztheorie in eine deutsche Personengesellschaft umgewandelt, sondern es erfolgt eine Neugründung, sofern die Gründungsvoraussetzungen erfüllt sind. Demzufolge kann eine brasilianische Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz nicht grenzüberschreitend unter Wahrung ihrer brasilianischen Rechtsform nach Deutschland verlegen. b) Russland Das autonome russische Recht bestimmt das Gesellschaftsstatut gemäß Art. 1202 f. ZGB nach der Gründungstheorie. Demgemäß können russische Gesellschaften ihren effektiven Verwaltungssitz grenzüberschreitend ins Ausland verlegen. Mangels eines völkerrechtlichen Vertrags bestimmt die deutsche Judikatur 175 BGH, Urt. v. 29. Januar 2003 – VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353; BGH, Urt. v. 5. Juli 2004 – II ZR 389/02, NZG 2004, 1001; BGH, Urt. v. 13. Oktober 2004 – I ZR 245/01, NZG 2005, 44.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

das Gesellschaftsstatut russischer Gesellschaften nach der modifizierten Sitztheorie. Demzufolge gilt das zur Schweiz Gesagte entsprechend, so dass eine russische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nicht grenzüberschreitend unter Wahrung ihrer russischen Rechtsform nach Deutschland verlegen kann. c) Indien Das indische Gesellschaftsrecht setzt gemäß sections 13, 146 Companies Act von 1956 zwingend den Satzungssitz („registered office“) im Inland voraus; auf den Belegenheitsort des effektiven Verwaltungssitzes kommt es folglich nicht an. Solange sich also der Satzungssitz in Indien befindet, können Gesellschaften ihren effektiven Verwaltungssitz grenzüberschreitend ins Ausland verlegen. Aufgrund des am 10. Juli 1995 geschlossenen Kapitalschutzabkommens zwischen Deutschland und Indien sind indische Gesellschaften gemäß Art. 1 lit. a Doppellit. ii dieses Abkommens als solche indischen Rechts hierzulande durch die deutsche Judikatur anzuerkennen, solange sie ihren Satzungssitz in Indien haben.176 Damit gilt auch hier das zur Schweiz Gesagte entsprechend, so dass eine indische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nicht grenzüberschreitend unter Wahrung ihrer indischen Rechtsform nach Deutschland verlegen kann. d) China In Bezug auf chinesische Gesellschaften wird in China eine Kombination zwischen Gründungs- und Sitztheorie vertreten. Eine wirksam in China gegründete Gesellschaft muss gemäß Art. 10 Companies Law of the People’s Republic of China von 2006 ihren Verwaltungssitz am Ort des Satzungssitzes haben. Verlegt eine chinesische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz grenzüberschreitend ins Ausland, so wird diese Gesellschaft nicht per se ins Liquidationsstadium überführt. Vielmehr setzt dies einen Auflösungsbeschluss der Gesellschafter oder eine Auflösung von Amts wegen voraus.177 Am 1. Dezember 2003 ist zwischen Deutschland und China ein deutsch-chinesischer Investitionsförderungs- und Schutzvertrag geschlossen worden.178 Nach Art. 1 Nr. 2 lit. b, Art. 3 Abs. 2 des hier in Rede stehenden völkerrechtlichen Vertrags ist Deutschland nur zur Anerkennung chinesischer Gesellschaften verpflichtet, solange diese ihren Sitz außerhalb Deutschlands haben. Die deutsche Judikatur würde eine chinesische Gesellschaft, die ihren effektiven Verwaltungssitz rechtsformwahrend nach Deutschland verlegt hätte, nicht in ihrer chinesischen Rechtsform anerkennen. Ob die chinesische Gesellschaft in eine 176 Bekanntmachung über das Inkrafttreten des deutsch-indischen Investitionsförderungsabkommens v. 16. Juli 1998, BGBl. 1998 II, S. 619. 177 Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.28. 178 Gesetz zu dem Abkommen v. 1. Dezember 2003 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Volksrepublik China über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen v. 3. August 2005, BGBl. 2005 II, S. 732.

C. Grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes

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deutsche Personengesellschaft umgewandelt wird oder ob auf deutschem Hoheitsgebiet eine Neugründung als deutsche Personengesellschaft als Rechtsfolge des im deutschen Gesellschaftsrecht verankerten gesellschaftsrechtlichen Grundsatzes des Rechtsformzwangs erfolgt, hängt entscheidend davon ab, ob die einst chinesische Gesellschaft durch das chinesische Recht ins Liquidationsstadium überführt wird. Jedenfalls kann eine chinesische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nicht grenzüberschreitend unter Wahrung ihrer chinesischen Rechtsform nach Deutschland verlegen. 7. Aus einem Drittstaat Für Gesellschaften aus Drittstaaten gilt das zur Schweiz Gesagte entsprechend.179 Nach deutschem Recht werden solche Gesellschaften mit einem im Inland belegenen effektiven Verwaltungssitz nur unter zwei kumulativ zu erfüllenden Bedingungen anerkannt. Der Herkunftsstaat muss, erstens, der wegzugswilligen Gesellschaft den grenzüberschreitenden Wegzug gestatten und das Gesellschaftsstatut darf, zweitens, nicht nach der modifizierten Sitztheorie bestimmt werden. Da für die hier in Rede stehenden Gesellschaften stets die modifizierte Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts maßgeblich ist, können diese Gesellschaften hierzulande nicht anerkannt werden. Die rechtsformwahrende Sitzverlegung von Gesellschaften aus einem Drittstaat in das deutsche Hoheitsgebiet ist aus diesem Grund nicht möglich.

C. Grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes Verlegt eine nach deutschem Recht gegründete Kapitalgesellschaft ihren Satzungssitz in einen anderen Staat, so wird zugleich ein Rechtsformwechsel damit verbunden. Dieser Zusammenhang ist aber keineswegs zwingend.180 Denkbar wäre auch, dass sich eine Gesellschaft unter Wahrung ihres Gesellschaftsstatuts in das Gesellschaftsregister des Aufnahmestaats eintragen ließe. Dies hätte zur Folge, dass die bisherige Rechtsform beibehalten und ihr allgemeiner Gerichtsstand in den Aufnahmestaat verlegt würde. Gleichzeitig wäre der Aufnahmestaat international für weitere Registerangelegenheiten zuständig und könnte zumindest über interne gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten entscheiden. Dass ein Staat, der einen Wettbewerbsvorteil auf dem Markt für Unternehmensregistrierungen sucht, dies eines Tages gestattet, ist nicht fernab jeglicher Realität.181 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es einer dem deutschen Recht unterliegenden Kapitalgesellschaft nicht möglich ist, ihren Satzungssitz unter Wahrung ihrer 179 180 181

Vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 B. II. 2. Schön, in: FS Priester (2007), S. 737 (746 m.w.N.). Ebenso Schön, ZGR 2013, 333 (356).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Identität ins Ausland zu verlegen, weil der in ihrer Satzung bestimmte Sitz zwingend im Inland belegen sein muss.182 Mit der Verlegung ihres Satzungssitzes verliert die hier in Rede stehende Gesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit auf Grundlage ihres Gesellschaftsstatuts. Dies rührt daher, dass sie so ihre Bindung zur deutschen Rechtsordnung löst, der sie ihre Existenz zu verdanken hat.183 Die sich hieran anschließende Frage ist, ob die identitätswahrende Satzungssitzverlegung in das Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats einer Gesellschaft aufgrund ihrer in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit zu gestatten sei. Hierzu werden im deutschen Schrifttum unterschiedliche Ansichten vertreten. Während Müller-Graff dies bejaht,184 sieht dies die wohl h.M. im Schrifttum zu Recht anders. Das Zulassen einer solchen Verlegung würde zum einen der in Art. 54 Abs. 1 AEUV festgelegten Kompetenz der EU-Mitgliedstaaten widersprechen, wonach sie über Art und Gestalt „ihrer“ Gesellschaften bestimmen dürfen.185 Zum anderen verstößt eine solche Annahme gegen unionsrechtliches Sekundärrecht, weil der Gründungsstaat seit dem Erlass der RL 2009/101/EG186 (jetzt: Art. 13 ff. RL 2017/1132/EU187) die rechtlichen Angelegenheiten seiner Gesellschaft mit Hilfe seines eigenen öffentlichen Registers verwaltet.188 Dass eine Gesellschaft aus einem EU/EWR-Staat ihren Satzungssitz innerhalb der EU verlegen kann, ist kein Vorgang, der vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit erfasst wird. Damit muss dem Gedanken an eine rechtsformwahrende Satzungssitzverlegung eine Absage erteilt werden.

182 BGH, Urt. v. 11. Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134 (144); BGH, Urt. v. 19. Februar 1959 – II ZR 22/58, BGHZ 29, 320 (328); BayObLG, Beschl. v. 11. Februar 2004 – 3Z BR 175/03, BayObLGZ 2004, 25 (26); OLG München, Beschl. v. 4. Oktober 2007 – 31 Wx 36/07, NZG 2007, 915; OLG Brandenburg, Beschl. v. 30. November 2004 – 6 Wx 4/04, GmbHR 2005, 484; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 9; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 4a Rn. 3; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 243. 183 Weller, DStR 2004, 1218 (1219). 184 Müller-Graff, in: FS Hellwig (2010), 251 (265 ff.). 185 Vgl. OLG München, Beschl. v. 4. Oktober 2007 – 31 Wx 36/07, NZG 2007, 915 f. 186 RL 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rats v. 16. Dezember 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art. 48 Abs. 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. EU Nr. L 258/11 v. 1. Oktober 2009. 187 RL 2017/1132/EU des Europäischen Parlaments und des Rats v. 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl. EU Nr. L 169/49 v. 30. Juni 2017. 188 Roth, Vorgaben der NLF, S. 36 f.; Roth, in: FS Heldrich (2005), S. 973 (988 f.); Schön, ECFR 2006, 122 (139); Schön, in: FS Priester (2007), S. 737 (746 f.).

D. Sonderproblem: Neugründung einer deutschen Gesellschaft

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D. Sonderproblem: Neugründung einer deutschen Gesellschaft mit einem anfänglich im Ausland belegenen effektiven Verwaltungssitz Wird eine Gesellschaft hierzulande neu gegründet, sind hinsichtlich des Orts des effektiven Verwaltungssitzes dieser Gesellschaft zwei unterschiedliche Konstellationen denkbar: Der effektive Verwaltungssitz der neu gegründeten Gesellschaft kann sich zum Zeitpunkt ihrer Gründung entweder im Hoheitsgebiet des Herkunftsstaats oder schon in dem des Aufnahmestaats befunden haben. Die zuletzt genannte Konstellation meint dabei nicht den Fall, in dem die Gesellschaft eine juristische Sekunde nach ihrer Gründung ihren effektiven Verwaltungssitz ins Hoheitsgebiet des Aufnahmestaats verlegt, sondern den Sachverhalt, dass sich der effektive Verwaltungssitz der neu gegründeten Gesellschaft schon im Zeitpunkt ihrer Gründung ununterbrochen im Ausland befand. Während die erstgenannte Konstellation hierzulande – abgesehen vom allgemeinen, in Ermangelung eines spezialgesetzlichen Korrektivs aus § 242 BGB herzuleitenden Verbot einer rechtsmissbräuchlichen Sitzwahl – keine Probleme aufweist, soll der folgende Abschnitt der Frage nachgehen, ob die Gründung einer deutschen Kapitalgesellschaft mit einem schon anfänglich im Ausland belegenen effektiven Verwaltungssitz zulässig sei. Seit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Daily Mail, die er mit seiner Cartesio-Entscheidung und erst kürzlich mit seiner Polbud-Entscheidung nochmals bestätigte, bestimmt ein EU-Mitgliedstaat autonom darüber, unter welchen Voraussetzungen eine nach seinem Recht gegründete Gesellschaft rechtlich (fort-) existiert.189 Demnach wird die Gründung einer Gesellschaft in der hier in Rede stehenden Konstellation nicht vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV erfasst. Die Frage nach der Zulässigkeit richtet sich ausschließlich nach dem autonomen nationalen Recht des Herkunftsstaats.

I. Rechtslage bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 Der deutsche Gesetzgeber kam mit der Einführung des § 4a GmbHG durch das Handelsrechtsreformgesetz von 1998 der Empfehlung der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Handelsrecht und Handelsregister“ nach, um die zuvor zulässige Wahl fiktiver Gesellschaftssitze für die GmbH in gleicher Weise einzuschränken, wie er es für die AG gemäß § 5 Abs. 2 AktG vorsah. Er wollte damit den mit den früheren

189 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 19 ff.; EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 110; EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 42 f.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Regelungen einhergehenden Missbrauch beseitigen.190 Damit musste vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 der Satzungssitz einer deutschen Kapitalgesellschaft, der sich regelmäßig mit dem Ort des effektiven Verwaltungssitzes dieser Gesellschaft deckte, innerhalb des deutschen Hoheitsgebiets belegen sein. Lag er im Ausland, konnte die Gesellschaft wegen des § 7 Abs. 1 GmbHG bzw. des § 36 Abs. 1 AktG hierzulande nicht ins Handelsregister eingetragen werden. Wurde dagegen der Verwaltungssitz der Gesellschaft nachträglich durch den Gesellschafterbeschluss ins Ausland verlegt, so war nach der früheren Rechtslage umstritten, welche Rechtsfolgen dieser Beschluss zeitigte. Nach der damals vorherrschenden Meinung schlossen sich hieran der Verlust der Rechtsfähigkeit und die Liquidation der Gesellschaft191 sowie ein Amtsauflösungsverfahren nach § 144a Abs. 1 FFG (jetzt: § 399 Abs. 1 FamFG) i.V.m. § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG für die AktG oder gemäß § 144a Abs. 4 FFG (jetzt: § 399 Abs. 4 FamFG) i.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG für die GmbH an.192 Wurde eine Gesellschaft, obwohl in ihrem Gründungsstadium bereits eine unzulässige Abweichung von Satzungs- und Verwaltungssitz vorlag, vom zuständigen Registergericht ins Handelsregister eingetragen, berührte dieser – wegen des in § 4a Abs. 2 GmbHG a.F. und des § 5 Abs. 2 AktG a.F. verlangten räumlichen Bezugs – anfängliche Satzungsmangel zwar nicht die wirksame Entstehung der Gesellschaft, er löste aber ebenfalls ein Amtsauflösungsverfahren nach den o.g. Vorschriften aus.193 Nach einer anderen in der Literatur vertretenen Auffassung war schon der Sitzverlegungsbeschluss gemäß § 241 Nr. 3 AktG bzw. für die GmbH analog § 241 Nr. 3 AktG nichtig.194 Vereinzelt fand sich auch eine weitergehende Ansicht innerhalb des Schrifttums, die sogar eine grenzüberschreitende Sitzverlegung durch Satzungsänderung zulassen wollte.195

190 Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz – HRefG), BT-Drucks. 13/8444, S. 75. 191 RG, Urt. v. 5. Juni 1882 – I 291/82, RGZ 7, 68 (69 f.); RG, Urt. v. 29. Juni 1923 – II 552/ 22, RGZ 107, 94 (97); BGH, Urt. v. 11. Juli 1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134 (144); BayObLG, Beschl. v. 7. Mai 1992 – 3Z BR 14/92, BayObLGZ 1992, 113 (116); OLG Hamm, Beschl. v. 30. April 1997 – 15 W 91/97, DB 1997, 1865; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. März 2001 – 3 Wx 88/01, NJW 2001, 2184; BFH, Urt. v. 29. Januar 2003 – I R 6/99, GmbHR 2003, 722 (724); Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 148; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4a Rn. 11; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 634 ff.; Schwarz, NZG 2001, 613; Kronke, IPRax 1992, 388 (389); siehe ferner Bechtel, Umzug von Kapitalgesellschaften unter der Sitztheorie, S. 51; Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 59. 192 Vgl. BGH, Beschl. v. 2. Juni 2008 – II ZB 1/06, NJW 2008, 2914 Rn. 12. 193 BGH, Beschl. v. 2. Juni 2008 – II ZB 1/06, NJW 2008, 2914 Rn. 11 f.; Preuß, GmbHR 2007, 57 (59); Tebben, RNotZ 2008, 441 (446). 194 Hüffer, in: Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 5 Rn. 12; Heinze, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 67 m. Fn. 392. 195 Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325; Thönnes, DB 1993, 1021.

D. Sonderproblem: Neugründung einer deutschen Gesellschaft

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II. Rechtslage nach dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 Die hierzu geführte Kontroverse innerhalb des deutschen Schrifttums gilt mit dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 gemeinhin als überholt. Seit der Streichung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG, 5 Abs. 2 AktG kann nunmehr als satzungsmäßiger Sitz der Gesellschaft jeder Ort gewählt werden, der sich im Inland befindet, unabhängig davon, ob sich dieser Ort mit dem des effektiven Verwaltungssitzes der Gesellschaft deckt.196 Wie schon dargelegt,197 bestand der Grund für die Streichung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG, 5 AktG a.F. darin, dass infolge der EuGH-Jurisdiktion zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV dem Wettbewerbsnachteil deutscher Gesellschaften gegenüber vergleichbaren Auslandsgesellschaften begegnet werden sollte, indem ihnen ein level playing field mit den gleichen Ausgangsbedingungen geschaffen wird.198 Während einige ausländische Gesellschaften die Möglichkeit haben, sich innerhalb der Union ihren Standort frei auszuwählen, verhinderten die §§ 4a Abs. 2 GmbHG, 5 Abs. 2 AktG a.F. wegen des Erfordernisses eines inländischen Verwaltungssitzes den grenzüberschreitenden Wegzug einer deutschen GmbH resp. AG unter Wahrung ihrer Rechtsform.199 Bislang ungeklärt ist jedoch die Frage, ob es aufgrund der Streichung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG, 5 Abs. 2 AktG a.F. wirtschaftlichen Akteuren möglich sei, eine Kapitalgesellschaft mit einem von Anfang an im Hoheitsgebiet eines anderen Staats belegenen effektiven Verwaltungssitz zu gründen. Hierzu wird im Schrifttum eine Vielzahl unterschiedlicher Meinungen vertreten. Nach einer Auffassung soll eine solche Gründung nicht möglich sein.200 Während eine andere Auffassung wiederum eine solche Gründung bejaht,201 differenziert ein anderer Teil des deutschen Schrifttums danach, welcher kollisionsrechtlichen Theorie der Aufnahmestaat – also der Staat, in dem sich der effektive Verwaltungssitz der neu gegründeten deutschen Gesellschaft befindet – zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts folgt. Die Gründung einer deutschen Kapitalgesellschaft, deren effektiver Verwaltungssitz sich von Anfang an in einem anderen Staat befindet, soll nur dann möglich sein, wenn das autonome Kollisionsrecht des jeweiligen Aufnahmemitgliedstaats der Gründungstheorie folgt. Begründet wird dies damit, dass der Schutzbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit in Ermangelung einer Mobilitätskom196 Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90; Franz/Laeger, BB 2008, 678; Hoffmann, ZIP 2007, 1581; Peters, GmbHR 2008, 245; Preuß, GmbHR 2007, 57; Tebben, RNotZ 2008, 441 (446). 197 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. II. 1. c) bb). 198 Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23. Mai 2007, S. 65. 199 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4a Rn. 1; Heinze, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 2; Schmidt, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 3; Wamser, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 4a Rn. 1 f.; Wicke, GmbHG, § 4a Rn. 1. 200 Brakalova/Barth, DB 2009, 213 (216). 201 Offenbar Heinze, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 9.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

ponente nicht eröffnet sei. Folge demnach der Aufnahmestaat nicht der Gründungs-, sondern der Sitztheorie, so ende die Zuständigkeit der deutschen Rechtsordnung an dieser Stelle, so dass eine deutsche Kapitalgesellschaft nicht existieren könne. Auch die im Zuge des MoMiG erfolgte Streichung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG, 5 Abs. 2 AktG a.F. ändere hieran nichts, weil diese Maßnahme rein materiell-rechtliche, aber keine kollisionsrechtliche Wirkung habe.202 Dieser Auffassung ist im Ergebnis zuzustimmen. Zunächst einmal ist festzuhalten, dass es vor dem Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes von 1998 der deutschen GmbH möglich war, einen fiktiven Satzungssitz innerhalb des deutschen Hoheitsgebietes frei zu wählen. Mit dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 hat der deutsche Gesetzgeber durch die Streichung des § 4a Abs. 2 GmbHG diese Änderungen des Handelsrechtsformgesetzes für die GmbH wieder rückgängig gemacht. Da im Zuge des MoMiG auch § 5 Abs. 2 AktG gestrichen wurde, hat der deutsche Gesetzgeber die Rechte der AG insoweit erweitert, als sie nunmehr auch einen fiktiven Satzungssitz wählen kann. Folgerichtig wird daher im Schrifttum die Auffassung vertreten, dass der Ort des Satzungs- und der Ort des Verwaltungssitzes nicht mehr übereinstimmen müssten.203 Zudem sollte mit der Streichung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG, 5 Abs. 2 AktG erstmals deutschen Kapitalgesellschaften die Möglichkeit eingeräumt werden, ihre Geschäftstätigkeit ausschließlich außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets zu entfalten.204 Dass eine deutsche Kapitalgesellschaft einen vom Satzungssitz nachträglich abweichenden effektiven Verwaltungssitz im Hoheitsgebiet eines anderen Staats haben kann, wird – soweit ersichtlich – nach einhelliger Auffassung seit dem Inkrafttreten des MoMiG im deutschen Schrifttum bejaht.205 Dagegen muss der Satzungssitz einer deutschen GmbH im Inland belegen sein, weil nach neuer Rechtslage in jedem Fall eine inländische Geschäftsanschrift 202 Brakalova/Barth, DB 2009, 213 (216); Franz/Laeger, BB 2008, 678 (681 ff.); Franz, BB 2009, 1250 (1251); Hirte, NZG 2008, 761 (766); Kindler, AG 2007, 721 (722); Kindler, in: Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, S. 233 (244, 246 ff.); Kindler, IPRax 2009, 189 (199, 202); Kindler, NJW 2008, 3249 (3251); König/Bormann, DNotZ 2008, 652 (658 f.); Lieder/Kliebisch, BB 2009, 338 (343); Lips/Randel/Werwigk, DStR 2008, 2220 (2223); Peters, GmbHR 2008, 245 (249); Preuß, GmbHR 2007, 57 (62); Weng, EWS 2008, 264 (267). 203 Wicke, GmbHG, § 4a Rn. 1. 204 Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23. Mai 2007, S. 65. 205 Bayer, in: Hommelhoff/Lutter, GmbHG, § 4a Rn. 15; Bayer/Schmidt, LMK 2008, 269203; Binnewies, GmbH-StB 2008, 268 (271); Böhringer, BWNotZ 2008, 104 (105); Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 7; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4a Rn. 11; Franz/Laeger, BB 2008, 678 (679); Goette, DStR 2009, 121 (129); Hoffmann, ZIP 2007, 1581 (1585 ff.); Schmidt, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 7; Kögel, RPfleger 2014, 7; König/Bormann, DNotZ 2008, 652 (658); Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 (62); Heinze, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 10a; Oppenhoff, BB 2008, 1630 (1633); Paefgen, WM 2009, 529 (531); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4a Rn. 3; Süß, in: Süß/Wachter, Hdb. d. int. GmbHR, § 1 Rn. 39; Tebben, RNotZ 2008, 441 (447); Wachter, NotBZ 2008, 361 (382); Wamser, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 4a Rn. 1; Wicke, GmbHG, § 4a Rn. 1.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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i.S.d. § 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG verlangt wird; diese bildet den Anknüpfungspunkt für die öffentliche Zustellung nach §§ 15a, 31 HGB, 185 Nr. 2 ZPO von Schriftstücken. Noch deutlicher regelt dies § 5 AktG für die AG. Danach ist der Sitz der Aktiengesellschaft der Ort im Inland, den die Satzung bestimmt. Sowohl das GmbHG als auch das AktG stellen für die Gründung jeweils auf einen inländischen Satzungssitz ab. Die Gründung einer deutschen Kapitalgesellschaft ist daher vom Ort des effektiven Verwaltungssitzes losgelöst. Insoweit ist es wirtschaftlichen Akteuren bei der Gründung einer deutschen Kapitalgesellschaft möglich, einen fiktiven Satzungssitz, also einen sich nicht mit dem effektiven Verwaltungssitz deckenden Sitz, im Inland zu wählen. Würde man nun aber gleichermaßen für die Gründung einer Kapitalgesellschaft einen im Inland belegenen effektiven Verwaltungssitz verlangen, den die Gesellschaft eine juristische Sekunde später rechtswirksam ins Ausland verlegen darf, dann wäre dieses Erfordernis eine bloße Förmelei. Es besteht kein Anlass, den Fall der grenzüberschreitenden Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes gegenüber dem Fall der Neugründung mit einem schon anfänglich im Ausland befindlichen effektiven Verwaltungssitz unterschiedlich zu behandeln. Daher ist der Auffassung im deutschen Schrifttum, die eine Gründung mit einem anfänglich im Ausland befindlichen effektiven Verwaltungssitz verneint, eine Absage zu erteilen. Gegen die zweitgenannte Ansicht im deutschen Schrifttum, die eine solche Neugründung per se gestatten möchte, spricht in der Tat, dass das deutsche Kollisionsrecht auch nach Inkrafttreten des MoMiG weiterhin eine Gesamtverweisung, also eine Verweisung unter Einschluss des ausländischen Internationalen Privatrechts, gemäß Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB ausspricht, um das Gesellschaftsstatut zu bestimmen. Ob eine deutsche Kapitalgesellschaft ihren Sitz grenzüberschreitend unter Wahrung der Rechtsform ins Ausland verlegen kann, hängt – wie schon ausführlich dargestellt wurde – stets vom Zusammenwirken der durch die Sitzverlegung betroffenen Staaten ab. Unter dieser Prämisse hängt die Zulässigkeit der Neugründung einer deutschen Kapitalgesellschaft mit anfänglichem effektiven Verwaltungssitz im Ausland so lange vom Kollisionsrecht des Aufnahmestaats ab, bis der deutsche Gesetzgeber das deutsche Kollisionsrecht in der Weise reformiert, dass das Gesellschaftsstatut nicht nach der Sitz-, sondern nach der Gründungstheorie qua Sachnormverweisung bestimmt wird. Gleichwohl ist der deutsche Gesetzgeber im Hinblick auf die drohende Gefahr hinkender Rechtsverhältnisse im Verhältnis zu Staaten, die das Gesellschaftsstatut nach der Sitztheorie bestimmen, gut damit beraten, an der jetzigen Regelung im Verhältnis zu Drittstaaten festzuhalten.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen Während die rechtlichen Rahmenbedingungen einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform weitgehend geklärt sind, wird über jene einer grenzüberschreitenden Umwandlung noch immer innerhalb der deutschen

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Rechtslehre ein lebhafter Diskurs geführt.206 Die Ausgestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen im Falle einer grenzüberschreitenden Umwandlung ist aus mehreren Gründen deutlich diffiziler: Zunächst einmal ist an der grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform – anders als bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung bzw. Spaltung – nur ein einziger Rechtsträger beteiligt. Die Ermittlung des für die wegzugswillige Gesellschaft maßgeblichen Rechts ist demnach leichter, weil üblicherweise nur zwei Jurisdiktionen in Betracht kommen. Im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV bereitet zudem die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben, die im Falle einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform durch den EuGH näher konkretisiert wurden, weniger Schwierigkeiten. So wird hierzulande jedenfalls die richterrechtlich anerkannte modifizierte Sitztheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts einer Gesellschaft aus einem EU-Mitgliedstaat einfach nicht angewandt.207 Die Nichtanwendung der modifizierten Sitztheorie durch die deutsche Jurisdiktion lässt sich freilich nur mit Gewissheit in den Fällen prognostizieren, in denen die Gesellschaft, deren Gesellschaftsstatut bestimmt werden soll, aus einem EU-Mitgliedstaat stammt, der nicht selbst das Gesellschaftsstatut nach der Sitztheorie bestimmt. Ob den EU-Mitgliedstaaten die kollisionsrechtliche Anknüpfung nach dem effektiven Verwaltungssitz in Fällen, in denen sowohl Herkunfts- als auch Aufnahmestaat ihr Gesellschaftsstatut nach der Sitztheorie bestimmen, verwehrt bleibt, ist noch nicht höchstrichterlich entschieden worden. Wie jedoch oben gezeigt, sprechen die besseren Argumente dafür, dass es im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV für die Frage nach der Zulässigkeit grenzüberschreitender Sitzverlegungen unter Wahrung der Rechtsform unerheblich ist, nach welcher kollisionsrechtlichen Theorie der Herkunftsstaat das Gesellschaftsstatut bestimmt.208 Entscheidend ist in Anlehnung an die EuGH-Entscheidungen in den Rechtssachen Daily Mail209 und Cartesio210 vielmehr, ob der Herkunftsstaat den grenzüberschreitenden Wegzug unter Wahrung der Rechtsform überhaupt gestattet, so dass die Gesellschaft im Falle des Wegzugs nicht ins Liquidationsstadium überführt wird. Bleibt es bei der Nichtanwendung der Sitztheorie, so bestimmt die deutsche Jurisdiktion stattdessen das Gesellschaftsstatut unter Zugrundelegung der Gründungs206

Zuletzt Seibold, ZIP 2017, 456 ff.; Verse, ZEuP 2013, 458 ff.; Verse/Schölles, WuB 2017, 86 ff.; Zwirlein, ZGR 2017, 114 ff. 207 Vgl. Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 162; Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, S. 2; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 417 ff.; Zwirlein, ZGR 2017, 114 (115). 208 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 B. I. 2. b) aa). 209 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431. 210 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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theorie. Mit anderen Worten: Der Widerspruch zwischen nationalem und europäischem Recht ist in diesem Fall dadurch lösbar, dass die nationale Norm, hier also die richterrechtliche Kollisionsnorm mit dem Inhalt der modifizierten Sitztheorie, einfach unangewendet bleibt (sog. negative Integration der Grundfreiheiten211) und stattdessen die „verbleibende“ Gründungstheorie zur Anwendung gelangt. Gleiches gilt für Gesellschaften aus Staaten, die aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrags den Gesellschaften aus einem EU-Mitgliedstaat gleichgestellt sind. Fehlt es an einer solchen staatsvertraglichen Privilegierung, bleibt es bei der Anwendung der modifizierten Sitztheorie, um das auf die Gesellschaft anzuwendende Recht zu bestimmen. Im Rahmen der grenzüberschreitenden Umwandlung reicht dies indes nicht. Die bloße Nichtanwendung der Sitztheorie ist hier nicht zielführend; oftmals ist eine Inhaltsänderung der für den Umwandlungsvorgang maßgeblichen Vorschrift erforderlich. Problematisch ist ferner im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV, dass dieser Akt, also die Anpassung des Inhalts der Norm dahin, dass sie mit den unionsrechtlichen Vorgaben in Einklang steht, jeweils den nationalen Gesetzgebern vorbehalten ist. Der deutsche Gesetzgeber hat es aber bislang nicht für nötig erachtet, einige wichtige Entwicklungsschritte bezüglich der grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften im Unionsrecht infolge der apodiktisch anmutenden EuGH-Judikatur mitzugehen. Insoweit mangelt es hierzulande an gesetzlich festgelegten Regelungen. Hinzu kommt, dass viele Staaten nicht alle der in § 1 UmwG genannten Umwandlungsvarianten kennen.212 Nachdem die RL 78/855/ EWG vom 9. Oktober 1978213 durch den europäischen Gesetzgeber verabschiedet worden war, folgte am 17. Dezember 1982 die RL 82/891/EWG.214 Letztere bezieht sich aber gemäß Art. 1 Abs. 1 RL 82/891/EWG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 RL 78/855/ EWG ausschließlich auf Aktiengesellschaften und eine generelle Umsetzungsplicht der RL 82/891/EWG bestand seitens der EU-Mitgliedstaaten nicht. Die RL 82/891/ EWG war nur dann zu beachten, wenn und soweit das nationale Recht die Spaltung von AG überhaupt zugelassen hat.215 Damit geht ein Dilemma in der Weise einher, 211

Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 815; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 36 Rn. 2 ff. m.w.N. 212 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 806, 921; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.98; Lutter/Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, Einl. I, Rn. 26 konstatiert zudem, das UmwG in seiner heutigen Form sei eine autonome Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, da es in dieser Form nicht durch den europäischen Gesetzgeber veranlasst worden sei. 213 RL 78/855/EWG des Rats v. 9. Oktober 1978 gemäß Art. 54 Abs. 3 lit. g des Vertrags betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABl. EG Nr. L 295/36 v. 20. Oktober 1978. 214 RL 82/891/EWG des Rats v. 17. Dezember 1982 gemäß Art. 54 Abs. 3 lit. g des Vertrags betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften, ABl. EWG Nr. L 378/47 v. 31. Dezember 1982. 215 Lutter/Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, Einl. I, Rn. 26; Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 123 Rn. 10; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 22 m.w.N.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

dass der Rechtsanwender sich den widersprechenden Geboten der Anwendung des nationalen Norminhalts und der Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben ausgesetzt sieht. Dieses Problem wurzelt aber in den Grundbedingungen konsistenter Rechtssysteme, weil die Kongruenz des Inhalts verbindlicher Regeln mit deren Anwendung durch die Jurisdiktion sowohl von Anhängern überpositiver Begründungsansätze als auch von Rechtspositivisten als elementar angesehen wird.216 Den Fragen, ob eine grenzüberschreitende Umwandlung unter Beteiligung von deutschen Gesellschaften zulässig sei und – bejahendenfalls – wie dieses vorbenannte Dilemma gelöst werden könne, soll im Folgenden nachgegangen werden.

I. Verschmelzung innerhalb der EU/des EWR Unter Zugrundelegung der oben vorgenommenen Begriffsbestimmung, wonach eine grenzüberschreitende Verschmelzung vorliegt, wenn mindestens zwei der beteiligten Gesellschaften aus zwei unterschiedlichen Jurisdiktionen stammen,217 können mehrere Fallgruppen in Betracht kommen. Zum einen ist der Dichotomie zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform entsprechend zwischen einer Wegzugs- und einer Zuzugskonstellation zu unterscheiden. Dies rührt daher, dass auch in Fällen grenzüberschreitender Verschmelzung das Recht sämtlicher beteiligter Staaten berücksichtigt werden muss,218 die zum Teil – wie sogleich gezeigt wird – an den jeweiligen Verschmelzungsvorgang unterschiedliche Anforderungen stellen. Zum anderen muss – zumindest aus deutscher Sicht – zwischen den einzelnen Verschmelzungsmodalitäten differenziert werden. Das deutsche Recht stellt in § 2 Nr. 1 UmwG die Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 4 ff. UmwG) und in § 2 Nr. 2 UmwG die Verschmelzung zur Neugründung (§§ 36 ff. UmwG) zur Verfügung. Diese Vorschriften sind gemäß § 122a Abs. 2 UmwG auf grenzüberschreitende Verschmelzungen anwendbar. Im Unterschied zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform gibt es, wie eben bereits insinuiert, zumindest für Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Union haben, sofern mindestens zwei der Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen, seit der Umsetzung der RL 2005/56/EG durch den deutschen Gesetzgeber in Form des Zweiten Gesetzes zur Änderung des UmwG vom 19. April 2007219 in den §§ 122a ff. UmwG Regelungen für eine grenzüberschreitende Verschmelzung. Wie bereits dargetan, ist die RL 2005/56/EG mittlerweile durch die RL 2017/1132/EU 216

Fuller, The Morality of Law, S. 39 ff., 81 ff.; Hart, Harvard L. Rev. 78 (1965), 1281 (1285 f.); vgl. auch Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 921. 217 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 1. 218 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 2. b) cc). 219 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 19. April 2007, BGBl. 2007 I, S. 542.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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ersetzt worden.220 Die RL 2005/56/EG wurde unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erlassenen sprachlichen Änderungen nahezu wörtlich in RL 2017/ 1132/EU übernommen. Der europäische Gesetzgeber sieht in Art. 119 Nr. 2 RL 2017/1132/EU drei unterschiedliche Verschmelzungsvorgänge vor: • Verschmelzung durch Aufnahme, Art. 119 Nr. 2 lit. a RL 2017/1132/EU • Verschmelzung zur Neugründung, Art. 119 Nr. 2 lit. b RL 2017/1132/EU • Upstream-merger, der Sonderfall einer Konzernverschmelzung, bei dem die Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen wird, soweit diese sämtliche Aktien oder Anteile an ihrem Gesellschaftskapital besitzt, Art. 119 Nr. 2 lit. c RL 2017/ 1132/EU.221

Damit gibt der europäische Gesetzgeber mit der grenzüberschreitenden Verschmelzung durch Aufnahme und zur Neugründung zwei unterschiedliche Verschmelzungsvorgänge vor, da die dritte Variante, also der sog. Upstream-merger, lediglich einen Sonderfall der Verschmelzung durch Aufnahme darstellt. Die grenzüberschreitende Verschmelzung durch Aufnahme bereitet dem Rechtsanwender heutzutage kaum noch Schwierigkeiten. Einzig die Frage nach der Verschmelzungsfähigkeit von Personengesellschaften ist nach Verabschiedung der RL 2017/1132/EU umstritten geblieben, weil Art. 118 i.V.m. Art. 119 RL 2017/ 1132/EU expressis verbis ausschließlich auf Kapitalgesellschaften bzw. Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit Bezug nimmt. Bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung sind wiederum drei weitere Unterfälle voneinander zu trennen. Im ersten Unterfall gehören die beiden übertragenden Rechtsträger unterschiedlichen Jurisdiktionen an und die neu gegründete Gesellschaft soll dem Recht eines der übertragenden Rechtsträger unterliegen. In der zweiten Konstellation soll im Unterschied zum ersten Unterfall die neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer dritten Jurisdiktion unterstellt werden und im dritten Unterfall gehören die beiden übertragenden Rechtsträger zwar derselben Jurisdiktion an, aber die neu gegründete Gesellschaft soll dem Recht einer fremden Jurisdiktion unterliegen. Innerhalb des deutschen Schrifttums wird insbesondere über die Zulässigkeit der dritten Variante gestritten.222 Ob eine grenzüberschreitende Ver220

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 1. b). Ferner zur Konzernverschmelzung siehe Ege/Klett, GWR 2011, 399 ff.; Kruse/Kruse, BB 2010, 3035. 222 Für die Zulässigkeit Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 25 ff.; Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 122a Rn. 10; Frenzel, Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, S. 128; Frenzel, RIW 2008, 12 (14); Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 879 ff., 925; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.72; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 267; Kiem, in: Habersack/Drinhausen, UmwG, § 122a Rn. 6; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 122a Rn. 4; Müller, NZG 2006, 286 (287); Simon/Rubner, in: KK-UmwG, § 122a Rn. 13 ff.; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 122a Rn. 9; Polley, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 122a Rn. 10; Oechsler, NZG 2006, 161 (162); gegen die Zulässigkeit Beutel, Der neue rechtliche Rahmen grenzüberschreitender Verschmelzungen in der EU, S. 152 f.; Günes, Grenzüber221

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

schmelzung mit Drittstaatenbezug möglich ist, also außerhalb des in den Art. 118 ff. RL 2017/1332/EU festgelegten Anwendungsbereichs, ist ebenfalls innerhalb der deutschen Lehre umstritten.223 1. Unionsrechtliche Vorgaben für die Verschmelzung Die unionsrechtlichen Vorgaben für die grenzüberschreitende Verschmelzung ergeben sich nicht ausschließlich aus den EuGH-Judikaturen, sondern auch aus einem Sekundärrechtsakt, der mittlerweile ins nationale Recht der EU-Mitgliedstaaten durch den jeweiligen nationalen Gesetzgeber umgesetzt worden ist.224 Um die Herausarbeitung dieser unionsrechtlichen Vorgaben für eine grenzüberschreitende Verschmelzung, sei es durch Aufnahme, sei es zur Neugründung, soll es im nachfolgenden Abschnitt gehen. a) Vorgaben aus der RL 2017/1132/EU aa) Entstehungsgeschichte Obwohl der europäische Gesetzgeber bereits eine Vielzahl unterschiedlicher Richtlinien zur Vereinheitlichung des Gesellschaftsrechts innerhalb der EU verabschiedet hat,225 ist die RL 2005/56/EG im Grunde die einzige Richtlinie geblieben, schreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 116 f.; Heckschen, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, § 122a Rn. 6, 72; Lutter/Bayer/ Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 22 Rn. 28; Winter, Der Konzern 2007, 24 (27). 223 Für eine Zulässigkeit Bungert, AG 1995, 489 (502); Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 122a Rn. 3; Kallmeyer, DB 2004, 636 (638); Kallmeyer, ZIP 1996, 535; Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 12 ff.; Kronke, ZGR 1994, 26 (35 f.); Lucaj, Grenzüberschreitende Verschmelzung mit Drittstaatenbezug, S. 25; gegen eine Zulässigkeit Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401; Becker, in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, § 122a Rn. 1; Dehmer, WiB 1994, 307 (312); Dötsch, BB 1998, 1029 (1030); Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647 (648); Drinhausen/Keinath, BB 2006, 725 (726); Ebenroth/Offenloch, RIW 1997, 1 (11); Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 72 ff.; Forsthoff, DStR 2006, 613; Großfeld, AG 1996, 302; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 703; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.74, 2.131 ff.; Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 79; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 2; Hoffmann, NZG 1999, 1077 (1078 f.); Jung, GPR 2004, 87 (88); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 857; Kreuzer, EuZW 1994, 73 (74); Krohn, Transnationale Fusionen deutscher Kapitalgesellschaften in Europa, S. 159; Lutter, ZGR 1994, 87 (88); Neye, ZIP 1994, 917 (919 f.); Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 36, 216; Schaumburg, GmbHR 1996, 501 (502); Schwarz, DStR 1994, 1694 (1698); Stöber, ZIP 2012, 1273. 224 Zum Zeitpunkt der Umsetzung einzelner EU-Mitgliedstaaten siehe die Übersicht in Simon/Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 70 ff. 225 So z. B. RL 78/855/EWG des Rats v. 9. Oktober 1978 gemäß Art. 54 Abs. 3 lit. g des Vertrags betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABl. EG Nr. L 295/36 v. 20. Oktober 1978; RL 82/891/EWG des Rats v. 17. Dezember 1982 gemäß Art. 54 Abs. 3 lit. g

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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die – wenn auch nur fragmentarisch – Vorgaben zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV macht. Am 12. Dezember 2012 kündigte die Europäische Kommission im Aktionsplan zum Gesellschaftsrecht und Corporate Governance unter Ziff. 5 das Vorhaben an, die zahlreichen unterschiedlichen EU-Richtlinien zum Gesellschaftsrecht zu konsolidieren, indem sie zu einer einzigen Richtlinie zusammengefasst würden.226 Die RL 2017/1132/EU des Europäischen Parlaments und des Rats vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts wurde mit ihrer Verkündung im Amtsblatt am 30. Juni 2017 verabschiedet.227 Insoweit lohnt sich ein konziser Seitenblick auf die Entstehungsgeschichte der RL 2005/56/EG, bevor auf die europäischen Vorgaben zur grenzüberschreitenden Verschmelzung in den Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU näher eingegangen wird. Für wirtschaftliche Akteure bietet sich das Rechtsinstitut der grenzüberschreitenden Verschmelzung als eine attraktive Gestaltungsoption an, um die unterschiedlichsten wirtschaftlichen Interessen zu verfolgen. Aus diesem Grund wurde schon frühzeitig versucht, die Idee einer grenzüberschreitenden Verschmelzung unter Beteiligung von Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten umzusetzen, indem die nationalen Gesellschaftsrechte der jeweiligen EU-Mitgliedstaaten durch höherrangiges Recht harmonisiert werden sollten. Für keine andere Umstrukturierungsmaßnahme wurde die gesetzgeberische Intervention als so vordringlich eingestuft wie für die grenzüberschreitende Verschmelzung.228 Dies lag zuvörderst daran, dass aus Sicht der in Europa befindlichen wirtschaftlichen Akteure die Ermöglichung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung mit Gesellschaften aus anderen EWG-Vertragsstaaten zwingend erforderlich war, um so durch die optimale Ausnutzung des europäischen Wirtschaftsraums die Konkurrenzfähigkeit im Verhältnis zu den wirtschaftlichen Akteuren aus den USA und Japan in einem sich sukzessive öffnenden Weltmarkt zu wahren.229 Angesichts der Komplexität dieser Umstrukturierungsmöglichkeit, aber auch wegen der Unterschiede der einzelnen EWG-mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechte sahen sich die europäischen Gründungsväter damals außerstande, Regelungen zur Gestaltung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu erlassen. Stattdessen wurde 1957 in Art. 220 Sps. 3 EWGV festgelegt, dass die EWG-Mitgliedstaaten, soweit erforderlich, untereinander Verhandlungen einleiten sollten, um zugunsten ihrer Staatsangehörigen sicherzustellen, dass u. a. die Verschmelzung von Gesellschaften, die den Rechtsvor-

des Vertrags betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften, ABl. EWG Nr. L 378/47 v. 31. Dezember 1982; RL 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl. EU Nr. L 142/12 v. 30. April 2004. 226 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 1. b). 227 RL 2017/1132/EU des Europäischen Parlaments und des Rats v. 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl. EU Nr. L 169/49 v. 30. Juni 2017. 228 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 918. 229 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 918.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

schriften verschiedener EU-Mitgliedstaaten unterstehen, ermöglicht werde.230 Nach der Vorstellung der europäischen Gründungsväter sollte die grenzüberschreitende Verschmelzung qua bi- oder multilateraler Staatsverträge geregelt werden. Mit Blick auf Art. 220 Sps. 3 EWGV beauftragte die Kommission 1965 eine Arbeitsgruppe mit der Ausarbeitung eines Vertragsentwurfs;231 die Arbeitsgruppe legte dann 1967 und 1969 zwei Vorentwürfe232 und 1972 schließlich einen offiziellen Entwurf für ein „Übereinkommen über die Internationale Verschmelzung von Aktiengesellschaften“233 vor.234 Obwohl die Beratungen zum Erlass dieses Übereinkommens bis ins Jahr 1980 geführt wurden, konnte das Vorhaben nicht realisiert werden.235 Im Zuge einer zunehmenden Europäisierung des Rechts wagte die Europäische Kommission im Jahr 1985 einen zweiten Anlauf, um die grenzüberschreitende Verschmelzung von Aktiengesellschaften zu ermöglichen. Eine Ausprägung der Europäisierung des Rechts war auch die Abkehr von der ursprünglichen Vorstellung der europäischen Gründungsväter, dass das nationale Recht der EUMitgliedstaaten im Wege völkerrechtlicher Verträge angeglichen werden sollte.236 Mittlerweile sah der europäische Gesetzgeber in Art. 50 Abs. 3 lit. g AEUV durch den Erlass sekundärrechtlicher Rechtsakte eine Erfolg versprechendere Grundlage zur Harmonisierung des Gesellschaftsrechts zwischen den EU-Mitgliedstaaten,237 230 Durch den Vertrag von Maastricht 1992 wurde der EWG-Vertrag in EGVumbenannt und durch den Vertrag von Amsterdam 1997 neu nummeriert, so dass Art. 220 EWGV nunmehr in Art. 293 EGV geregelt war. Im Zuge der Neunummerierung und der namentlichen Änderung des EGV in AEUV durch Art. 2 des Vertrags von Lissabon mit Wirkung zum 1. Dezember 2009 ist die Regelung des Art. 293 EGV aufgehoben worden. 231 Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 22 Rn. 1. 232 Siehe dazu Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 22 Rn. 1; Sonnenberger, AG 1969, 381 ff. 233 Entwurf eines Übereinkommens über die Internationale Verschmelzung von Aktiengesellschaften, Dok. 529/XIV/72, abgedruckt in RabelsZ 39 (1975), 539 ff.; dazu Koppensteiner, RabelsZ 35 (1975), 405 ff. 234 Siehe hierzu im Einzelnen Bärmann, in: FS Kaufmann (1972), S. 13 ff.; Kleinhenz, Die grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung deutscher Unternehmen nach Umsetzung der Richtlinie 2005/56/EG, S. 178; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 22 Rn. 1; Sonnenberger, AG 1969, 381. 235 Behrens, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, E. III. Rn. 147; Ganske, DB 1985, 581 (583); Kleinhenz, Die grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung deutscher Unternehmen nach Umsetzung der Richtlinie 2005/56/EG, S. 178; Kolvenbach, DB 1986, 1973 (1975); Neye, ZIP 2005, 1893; Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 110. 236 Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 110, vgl. ferner auch Haratsch/Koe-nig/Pechstein, Europarecht, Rn. 13. 237 Behrens, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, E. III. Rn. 13; Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 110.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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weil im Gegensatz zu einem zwischenstaatlichen Abkommen bereits eine Mehrheitsentscheidung im Rat genügt.238 Jedoch scheiterte sowohl der erste Anlauf zur Ermöglichung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung im Jahr 1972 als auch der zweite im Jahr 1985,239 der durch einen modernisierten, aber im Grunde vergleichbaren Vorschlag Ende 2003 ersetzt wurde,240 letztlich an dem enormen Widerstand aufseiten der Arbeitnehmervertreter, die eine Umgehung der Unternehmensmitbestimmung befürchteten.241 Erst nach Verabschiedung der SE-VO im Jahr 2001 sollte der Durchbruch gelingen, denn im Rahmen der Verhandlungen zur SE-VO konnte eine Einigung hinsichtlich der unternehmerischen Mitbestimmung erzielt werden. Die RL 2001/ 86/EG, die das Statut der SE um Regelungen der unternehmerischen Mitbestimmung ergänzte, sah vor, dass die Leitungs- oder Verwaltungsorgane der Gesellschaften, die eine SE errichten wollen, noch im Planungsstadium Verhandlungen mit den Arbeitnehmern ihrer Gesellschaften einleiteten. Dadurch sollte eine geeignete Form der Mitwirkung dieser Arbeitnehmer an der Verwaltung der künftigen SE gefunden werden.242 Diese Einigung hinsichtlich der Ausgestaltung der unternehmerischen Mitbestimmung stellte schließlich die Weichen für die vom Europäischen Rat am 15. Dezember 2005 verabschiedete RL 2005/56/EG. Im Unterschied zu den vorherigen Entwürfen von 1967 und 1985 ist seit dem Entwurf von 2003, der dann letztlich in Gestalt der RL 2005/56/EG verabschiedet wurde, der persönliche Anwendungsbereich der vorgenannten Richtlinie nicht nur auf Aktiengesellschaften beschränkt, sondern wurde auch auf die übrigen Kapitalgesellschaften erweitert. Hintergrund dieser Erweiterung ist, dass für KMU die Möglichkeit der Umwandlung in eine schwerfällige, dem Aktienrecht unterworfene SE meist uninteressant ist, weshalb ihnen zumindest die grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten er-

238

Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 22 Rn. 2. Vorschlag einer 10. RL des Rats nach Art. 54 Abs. 3 lit. g des Vertrags über die grenzüberschreitende Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABl. EG Nr. C 23/11 v. 25. Januar 1985. 240 Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, KOM(2003) 703. 241 Kleinhenz, Die grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung deutscher Unternehmen nach Umsetzung der Richtlinie 2005/56/EG, S. 178; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 22 Rn. 2; Maul/Teichmann/Wenz, BB 2003, 2633; Nagel, NZG 2006, 97; Neye, ZIP 2005, 1893; Neye/Timm, DB 2006, 488; Pluskat, EWS 2004, 1 (2 f.); Simon/ Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 61; Ugliano, EBLR 18 (2007), 585 (587); noch heute wird eine Umgehung der Unternehmensmitbestimmung beführchtet, siehe Meilicke, GmbHR 2009, 86 (94) („Todesstoß für den deutschen Sonderweg der Arbeitnehmermitbestimmung“) oder Junker, NJW 2004, 728 („Die deutsche Mitbestimmung endet in Europa“); Junker, EuZA 2013, 223 (228). 242 Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 50 Rn. 64. 239

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

möglicht werden sollte.243 Ermöglicht wurde die Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs auf Kapitalgesellschaften im Allgemeinen durch die Umsetzung der RL 78/855/EWG durch die EU-Mitgliedstaaten, weil infolge ihrer Umsetzung die jeweiligen nationalen Umwandlungsrechte der EU-Mitgliedstaaten weitgehend für alle Kapitalgesellschaften harmonisiert wurden.244 Der historische Rückblick zeigt auf, dass – obwohl aufseiten der wirtschaftlichen Akteure ein großes Interesse an der Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen bestand – der europäische Gesetzgeber mehrere Anläufe benötigte, bis schließlich die Kritiker eines solchen Vorhabens, die vorwiegend eine Umgehung der Unternehmensmitbestimmung befürchteten, besänftigt werden konnten und damit der Weg für die Verabschiedung der RL 2005/56/EG frei war. bb) Grundkonzept der Richtlinie Wie sich aus dem Erwägungsgrund Nr. 5 RL 2005/56/EG ergibt, wollte der europäische Gesetzgeber die bereits durch die RL 78/855/EWG weitgehend vorgenommene Harmonisierung der innerstaatlichen Verschmelzung durch Kapitalgesellschaften auch für grenzüberschreitende Sachverhalte fruchtbar machen.245 Hierzu sollte mit der RL 2005/56/EG die bis 2005 bestehende Rechtsunsicherheit hinsichtlich der grenzüberschreitenden Verschmelzung beseitigt werden. Diese Rechtsunsicherheit war letztlich auf zwei Ursachen zurückzuführen: Zum einen war die grenzüberschreitende Verschmelzung innerhalb der Union trotz Umsetzung der RL 78/855/EWG und unabhängig von kollisions- und steuerrechtlichen Fragen noch nicht in allen EU-Mitgliedstaaten möglich. Zum anderen war es dem Rechtsanwender im Einzelfall nicht ersichtlich, wie die kollisionsrechtliche Anknüpfung vorzunehmen sei und wie die notwendige Angleichung bei Friktionen in den Sachrechten zu erfolgen habe.246 Zur Lösung dieser Probleme wählte der europäische Gesetzgeber zur Regelung grenzüberschreitender Verschmelzungen in der RL 2005/ 56/EG ein Grundprinzip, das ein Konglomerat aus dem in Art. 5 EUV festgelegten unionsrechtlichen Subsidiaritätsprinzip und der kollisionsrechtlichen Vereinigungstheorie darstellt.247 So gelten – wie sich aus dem Erwägungsgrund Nr. 3 RL 2005/56/EG ergibt – für jede an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligte Gesellschaft und jeden beteiligten Dritten weiterhin die Vorschriften sowie 243 Behrens, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EU-WirtschaftsR, Bd. 1, E. III. Rn. 148; Frischhut, EWS 2006, 55 (56 f.); Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 111; Maul/Teichmann/Wenz, BB 2003, 2633 (2641). 244 Gutkès, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 3 Rn. 1. 245 Becker, in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 8; Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 926. 246 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 921. 247 Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401 (402); Behrens, in: Dauses/Ludwigs, Hdb. des EUWirtschaftsR, Bd. 1, Rn. 148 f.; vgl. ferner Farmery, BLR 8 (1989), 35; Ganske, DB 1985, 581 (582); Menjucq, Droit international et des européen des sociétés, S. 326.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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die Formalia des innerstaatlichen Rechts, das im Falle einer innerstaatlichen Verschmelzung anwendbar wäre, wenn und soweit sich aus RL 2005/56/EG nichts anderes ergibt. In den Art. 5 ff. RL 2005/56/EG bzw. nunmehr Art. 122 ff. RL 2017/ 1132/EU werden die einzelnen nationalen Verfahrensschritte für die grenzüberschreitende Verschmelzung koordiniert, die aus einzelnen aus der RL 90/434/EWG bekannten und in modernisierter Form auch durch die SE- und SCE-VO übernommenen Grundkomponenten bestehen, namentlich Plan, Bericht, sachverständige Prüfung und Beschluss. Demzufolge verteilt der europäische Gesetzgeber die Regelungs- und Überprüfungskompetenzen an die jeweils von der grenzüberschreitenden Verschmelzung betroffenen EU-Mitgliedstaaten, indem er festlegt, welches Recht auf welchen der vorgenannten Verfahrensschritte anwendbar ist und welche Stelle welchen Teilaspekt des hier in Rede stehenden Verfahrens überprüfen darf und muss. Hierin offenbart sich, dass der europäische Gesetzgeber keineswegs mit der RL 2005/56/EG das Rad neu erfunden hat, sondern vielmehr eine Blaupause bzw. ein Grundgerüst zur Verfügung stellt, anhand derer bzw. dessen eine grenzüberschreitende Verschmelzung durchgeführt werden kann.248 Dieses vom europäischen Gesetzgeber vorgegebene Modell ist von dem Gedanken geprägt, die Interessen der durch die Verschmelzung betroffenen Dritten durch einen transparenten Informationsaustausch zu wahren.249 cc) Anwendungsbereich (1) Sachlicher Anwendungsbereich In sachlicher Hinsicht verpflichtet Art. 118 RL 2017/1132/EU die EU-Mitgliedstaaten zur Ermöglichung der grenzüberschreitenden Verschmelzung. Art. 118 RL 2017/1132/EU legt fest, dass die nachfolgenden Vorschriften dieser Richtlinie nur für Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften gelten, „die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Union haben, sofern mindestens zwei der Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen“. Zunächst einmal ist festzuhalten, dass der sachliche Anwendungsbereich der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU nur eröffnet ist, wenn drei Bedingungen kumulativ erfüllt sind. Erstens: Die Ausgangsgesellschaften müssen nach dem Recht eines EUMitgliedstaats gegründet worden sein. Zweitens: Sie müssen ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Union haben. Für Gesellschaften aus Drittstaaten, die ihren effektiven Verwaltungssitz in einem EUMitgliedstaat haben, der das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie bestimmt und damit – vorausgesetzt, der Herkunftsstaat gestattet einen grenzüber248 Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401 (402); Becker, in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 8. 249 Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401 (402); Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 924, 928 f.; Hommelhoff/Riesenhuber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 259 (272 ff.).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

schreitenden Wegzug – diese Gesellschaften als solche ausländischen Rechts anerkennt, ist der Anwendungsbereich der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU nicht eröffnet. Allerdings müssen die EU-Mitgliedstaaten nicht befürchten, dass als Resultat eines laxen Gesellschaftsrechts eines anderen EU-Mitgliedstaats den Gesellschaften aus Drittstaaten der Zutritt in den Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV durch die Hintertür ermöglicht wird. Drittens: Mindestens zwei der Gesellschaften müssen dem Recht verschiedener EU-Mitgliedstaaten unterliegen. (a) Grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung An die dritte Bedingung knüpft die eingangs erwähnte Frage an, ob die Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU auch im Falle einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung anwendbar seien, wenn (1) die beiden übertragenden Rechtsträger unterschiedlichen Jurisdiktionen angehören und die durch Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft nicht dem Recht einer dritten Jurisdiktion unterliegen soll, (2) die beiden übertragenden Rechtsträger derselben Jurisdiktion angehören und nur die durch Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer dritten Jurisdiktion angehören soll oder wenn (3) die beiden übertragenden Rechtsträger unterschiedlichen Jurisdiktionen angehören, aber die durch die Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft einer dritten Jurisdiktion unterliegen soll.

Während die erste Fallgruppe dem Wortlaut nach ohne Weiteres vom Anwendungsbereich des Art. 118 RL 2017/1132/EU erfasst wird, ist dies bei der zweiten Fallgruppe nicht der Fall. Nach dem Wortlaut des Art. 118 RL 2017/1132/EU stellt dagegen die dritte Fallgruppe wieder einen Fall der grenzüberschreitenden Umwandlung dar, für die die Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU gelten. Dies mutet widersprüchlich an. Es erscheint womöglich geboten, den Wortlaut des Art. 118 RL 2017/ 1132/EU entweder extensiv auszulegen, so dass die zweite Fallgruppe ebenfalls unter den Anwendungsbereich der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU fällt, oder ihn teleologisch zu reduzieren, so dass sowohl die zweite als auch die dritte Fallgruppe nicht mehr von den Vorschriften der hier in Rede stehenden Richtlinie erfasst werden. Die Frage, welche der beiden aufgezeigten Alternativen vorzugswürdiger sei, soll im Folgenden mit Hilfe der für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung üblichen Auslegungsmethoden, mittels derer der objektivierte Wille des europäischen Gesetzgebers ermittelt werden kann, beantwortet werden. (aa) Grammatikalische Auslegung Nach dem Wortlaut des Erwägungsgrunds Nr. 1 RL 2005/56/EG gilt die hier in Rede stehende Richtlinie nur für „eine Verschmelzung von Kapitalgesellschaften unterschiedlicher Rechtsform, die dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen“. Zudem stellt Art. 118 RL 2017/1132/EU – wie schon Art. 1 RL 2005/56/EG

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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und explizit zuvor schon der 6. Erwägungsgrund des RL-Entwurfs von 1985 sowie Art. 2 des RL-Entwurfs von 2003 – für die Eröffnung des Anwendungsbereichs darauf ab, dass eine grenzüberschreitende Verschmelzung nur vorliegt, wenn „Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sind [Hervorh. d. Verf.]“, dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen.250 Dem Wortlaut des Art. 118 RL 2017/1132/EU ist demnach zu entnehmen, dass es sich bei den Gesellschaften, die dem Recht unterschiedlicher EU-Mitgliedstaaten unterliegen müssen, nur um die an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Ausgangsgesellschaften handeln kann; denn die im Wege einer grenzüberschreitenden Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft ist zum maßgeblichen Zeitpunkt der grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht schon gegründet, sondern sie wird erst noch gegründet. Auch aus den Fassungen des Art. 118 RL 2017/1132/EU in anderen Amtssprachen der EU ergibt sich nichts anderes.251 Verträte man hinsichtlich des Erwägungsgrunds eine andere Lesart, so wäre dies nach ständiger Rechtsprechung des EuGH unbeachtlich, weil „die Begründungserwägungen eines Gemeinschaftsrechtsakts rechtlich nicht verbindlich sind und weder herangezogen werden können, um von den Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts abzuweichen, noch, um diese Bestimmungen in einem Sinne auszulegen, der ihrem Wortlaut offensichtlich widerspricht“252. Unter Zugrundelegung der in Art. 1 RL 2005/56/EG bzw. Art. 118 RL 2017/1132/EU genannten Definition und unter Berücksichtigung des vorgenannten Erwägungsgrunds Nr. 1 aus der RL 2005/56/EG folgt, dass der Sonderfall einer Verschmelzung zur Neugründung, bei der die beiden Ausgangsgesellschaften aus demselben EU-Mitgliedstaat stammen und nur die neu gegründete Gesellschaft dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats unterliegen soll, nicht vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie erfasst wird. Nach dem Wortlaut dieser Bestim250 In diesem Sinne auch Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 25; Beutel, Der neue rechtliche Rahmen grenzüberschreitender Verschmelzungen in der EU, S. 152 f.; Frenzel, Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, S. 128; Frenzel, RIW 2008, 12 (14); Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 116 f.; Heckschen, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, § 122a Rn. 6; Winter, Der Konzern 2007, 24 (27). 251 Siehe etwa die englische Fassung: „This Chapter shall apply to mergers of limited liability companies formed in accordance with the law of a Member State […].“; die französische Fassung: „Le présent chapitre s’applique aux fusions de sociétés de capitaux constituées en conformité avec la législation d’un État member […].“; die italienische Fassung: „Il presente capo si applica alle fusioni di società di capitali costituite in conformità della legislazione di uno Stato membro […].“; die polnische Fassung: „Niniejszy rozdział stosuje sie˛ do poła˛czen´ spółek kapitałowych, utworzonych zgodnie z prawem pan´stwa członkowskiego […].“; die spanische Fassung: „El presente capítulo se aplicará a las fusiones de sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro […].“ 252 EuGH, Urt. v. 19. Juni 2014 – Rs. C-345/13 (Karen Millen Fashions), ECLI:EU: C:2014:2013, BeckEuRS 2014, 397688 Rn, 31; siehe auch EuGH, Urt. v. 19. November 1998 – Rs. C-162/97 (Nilsson), ECLI:EU:C:1998:554, Slg. 1998, I-7477 Rn. 54; EuGH, Urt. v. 25. November 1998 – Rs. C-308/97 (Manfredi/Regione Puglia), ECLI:EU:C:1998:566, Slg. 1998, I-7685 Rn. 30; EuGH, Urt. v. 24. November 2005 – Rs. C-136/04 (Deutsches MilchKontor), ECLI:EU:C:2005:716, Slg. 2005 I-10097 Rn. 32.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

mungen ist allein maßgeblich, dass die beiden Ausgangsgesellschaften dem Recht unterschiedlicher Jurisdiktionen angehören; auf das Recht der durch die Verschmelzung neu gegründeten Gesellschaft kommt es nicht an. Demnach ist lediglich der Fall, dass die beiden übertragenden Rechtsträger derselben Jurisdiktion angehören und nur die durch Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer dritten Jurisdiktion unterliegt, nicht vom Wortlaut der hier in Rede stehenden Richtlinie erfasst. (bb) Teleologische Auslegung Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU für die vorbenannten Sonderfälle spricht – wie sich aus den Erwägungsgründen Nr. 1 und 2 der RL 2005/56/EG ergibt – der Wille des europäischen Gesetzgebers, die grenzüberschreitende Verschmelzung mittels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung insgesamt zu erleichtern. Mittels einer extensiven Auslegung nach dem Telos des Art. 118 RL 2017/1132/EU kann der in dieser Vorschrift festgelegte Anwendungsbereich der Richtlinie durchaus auf die hier in Rede stehenden Sonderfälle der Verschmelzung zur Neugründung erweitert werden. (cc) Systematische Auslegung Aus systematischer Sicht ist bedenklich, dass die Erwägungsgründe Nr. 1 und 2 der RL 2005/56/EG nicht in der RL 2017/1132/EU enthalten sind. Da europäische Rechtsakte autonom ausgelegt werden, können sich die Erwägungsgründe der RL 2005/56/EG grundsätzlich nur auf die mittlerweile obsolete RL 2005/56/EG beziehen. Allerdings sind – abgesehen von einigen redaktionellen Änderungen – die Art. 1 ff. RL 2005/56/EG wörtlich in die RL 2017/1132/EU übernommen worden, weshalb die Erwägungsgründe der RL 2005/56/EG zumindest für die unverändert in Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU übernommenen Bestimmungen, auf die sich jene Erwägungsgründe bezogen, herangezogen werden können. Die wenigen redaktionellen Änderungen fußen darauf, dass es sich bei der RL 2017/1132/EU um ein Konglomerat aus mehreren Richtlinien handelt, die der europäische Gesetzgeber in den letzten drei Dezennien zum Gesellschaftsrecht erlassen hat und die jeweils mit einem eigenen Kapitel in RL 2017/1132/EU bedacht wurden. Insoweit liegt es auf der Hand, dass Begriffe wie beispielsweise „Richtlinie“ durch „Kapitel“ und die alte Bezeichnung „Gemeinschaft“ durch die neue Bezeichnung „Union“ ersetzt wurden. Für die Berücksichtigung der Erwägungsgründe der RL 2005/56/EG spricht zudem, dass in den Erwägungsgründen der RL 2017/1132/EU keine Ausführungen ersichtlich sind, aus denen hervorginge, dass die Erwägungsgründe der RL 2005/56/ EG nicht weiter gelten sollten. Die systematische Auslegung lässt es demnach zu, dass die Erwägungsgründe aus der RL 2005/56/EG grundsätzlich für die Auslegung der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU berücksichtigt werden können. Damit ist eingedenk einer Auslegung dieser Erwägungsgründe nach dem Wortlaut der in Art. 118 RL 2017/1132/EU festgelegte Anwendungsbereich eng zu fassen. Die Auslegung der hier in Rede stehenden Vorschrift nach dem Telos widerspricht somit einer

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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Auslegung nach der Systematik diametral. Um den objektivierten Willen des europäischen Gesetzgebers zu eruieren, sind die vorgenannten Auslegungsmethoden folglich nicht zielführend. (dd) Historische Auslegung Ein historischer Rückblick auf das Gesetzgebungsverfahren des RL-Entwurfs von 2003 zeigt aber, dass sich der europäische Gesetzgeber bewusst dafür entschieden hat, den Anwendungsbereich unter Ausschluss der o.g. Verschmelzungsvorgänge zu regeln. Eine grenzüberschreitende Verschmelzung wurde in Art. 1 Sps. 2 RL-Entwurf von 2003 noch als „eine Verschmelzung […], an der Kapitalgesellschaften beteiligt sind, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Gemeinschaft haben, sofern mindestens zwei der Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen [Hervorh. d. Verf.]“, definiert. Diese ursprüngliche Fassung des Art. 1 Sps. 2 des vorgenannten Entwurfs lässt zwei Lesarten zu: Zum einen kann er so gelesen werden, dass die Ausgangsgesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen müssen, zum anderen kann er aber auch so gelesen werden, dass auch die durch Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft dem Kreis der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaft angehören muss. Unter Zugrundelegung dieser Prämisse wäre dieser Unterfall der Verschmelzung zur Neugründung vom Anwendungsbereich erfasst. Da jedoch auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments Art. 1 Sps. 2 RL-Entwurf von 2003 aus Gründen der Klarstellung in die gewissermaßen noch heute geltende Fassung in Art. 118 RL 2017/1132/EU abgeändert wurde,253 ist hieraus die bewusste Entscheidung des europäischen Gesetzgebers zu entnehmen, dass er eine solche Verschmelzungsmöglichkeit nicht habe regeln wollen; denn nach der heute geltenden Fassung wird nicht mehr auf das Recht der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften abgestellt, sondern gemäß Art. 118 RL 2017/54/EU ist das Gründungsrecht der beiden übertragenden Rechtsträger maßgebend.254 Gestützt wird diese Entscheidung des europäischen Gesetzgebers auch von den Überlegungen, dass anderenfalls die grenzüberschreitende Satzungssitzverlegung – Bayer spricht von einer Sitzverlegung „in verklausulierter Form“255 – zumindest in Kombination mit einer gleichzeitigen Verschmelzung ermöglicht worden wäre.256 Dass der europäische Gesetzgeber auch diese Form einer grenzüberschreitenden Sat253

Siehe dazu den Bericht v. 25. April 2005 über den Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, A6-0089/2005 endg., S. 16. 254 Vgl. auch Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 25; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 22 Rn. 23. 255 Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 25. 256 Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 25; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 22 Rn. 23; Müller, NZG 2006, 286 (287); Oechsler, NZG 2006, 161 (162); Winter, Der Konzern 2007, 24 (27 f.).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

zungssitzverlegung nicht habe regeln wollen, folgt aus zweierlei Gründen: Zum einen liefen parallel zum Gesetzgebungsverfahren der RL 2005/56/EG noch die Vorarbeiten zum Projekt einer Sitzverlegungsrichtlinie. Es ist nur schwerlich anzunehmen, dass der europäische Gesetzgeber einen Teil der Arbeit für die Sitzverlegungsrichtlinie hätte vorwegnehmen wollen. Zum anderen muss internalisiert werden, dass zum damaligen Zeitpunkt die Frage, ob die grenzüberschreitende Satzungssitzverlegung unter den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV falle, höchst umstritten war.257 Schon der erste Entwurf der Sitzverlegungsrichtlinie von 1997258 ist u. a. wegen der darin mitgeregelten Satzungssitzverlegung auf ein geteiltes Echo gestoßen.259 Nach Art. 1 i.V.m. Art. 3 des Vorentwurfs von 1997 sollte es Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten möglich sein, ihren Satzungssitz unter Wahrung der Rechtsform grenzüberschreitend in einen anderen EU-Mitgliedstaat zu verlegen; die Eintragung des neuen Sitzes in das Gesellschaftsregister führte aber gemäß Art. 10 des hier in Rede stehenden Vorentwurfs von 1997 zu einem Wechsel des auf die Gesellschaft anwendbaren Rechts. Zur Erreichung dieses Ziels wurde das Internationale Gesellschaftsrecht weitgehend unberührt gelassen und stattdessen auf der Ebene des Sachrechts angesetzt.260 Dies hatte zur Folge, dass es den EU-Mitgliedstaaten, die das Gesellschaftsstatut nach der Sitztheorie bestimmten, unbenommen blieb, bei der Verlegung des Verwaltungssitzes zusätzlich eine Verlegung des Satzungssitzes zu verlangen.261 Damit konnte nach diesem Vorentwurf der von der Sitzverlegung betroffene Aufnahmestaat ein Auseinanderfallen von Satzungs- und Verwaltungssitz verhindern. Der Vorentwurf von 1997 gilt deshalb spätestens mit den EuGH-Judikaturen zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV gemeinhin als überholt.262 In Anbetracht dessen ist es ausgeschlossen, dass der europäische Gesetzgeber die kontrovers diskutierte Frage nach der Zulässigkeit einer Satzungssitzverlegung innerhalb der Union durch die Hintertür hätte regeln wollen. Konstatiert werden muss demnach Folgendes: Nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 118 RL 2017/1132/EU und nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers, der im Wege einer historischen Auslegung ermittelt werden konnte, setzt eine grenzüberschreitende Verschmelzung i.S.d. RL 2017/1132/EU voraus, dass die beiden Ausgangsgesellschaften dem Recht un257

OLG München, Beschl. v. 4. Oktober 2007 – 31 Wx 36/07, NZG 2007, 915. Vorentwurf für eine 14. RL des Europäischen Parlamentes und des Rats v. 22. April 1997 über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts, abgedruckt in ZIP 1997, 1721 ff. 259 Kiem, ZHR 180 (2016), 289 (296); Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 25; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 30 Rn. 7. 260 Kiem, ZHR 180 (2016), 289 (296); Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, IGR, Rn. 483. 261 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 844; Leible, ZGR 2004, 531 (538); Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, IGR, Rn. 484. 262 Kiem, ZHR 180 (2016), 289 (296); Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, IGR, Rn. 483. 258

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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terschiedlicher EU-Mitgliedstaaten unterliegen. Die Konsequenz ist, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung in der Form, dass sämtliche Ausgangsgesellschaften aus demselben EU-Mitgliedstaat stammen und nur die neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer anderen EU-Jurisdiktion unterliegen soll, nicht in den Anwendungsbereich der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU fällt. Stammen dagegen mindestens zwei der Ausgangsgesellschaften aus unterschiedlichen EU-Jurisdiktionen und die durch Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft soll dem Recht einer dritten EU-Jurisdiktion unterliegen, so fällt diese Verschmelzungsvariante zur Neugründung dem Wortlaut nach in den Anwendungsbereich der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU. Dies wirft die Frage auf, ob hier nicht ein Wertungswiderspruch vorliegt. Schließlich war – wie der historische Rückblick gezeigt hat – der Grund für die Wortlautänderung des Art. 1 Sps. 2 RLEntwurf von 2003 durch den europäischen Gesetzgeber damals, dass er die Satzungssitzverlegung nicht habe in der Richtlinie regeln wollen. Die letztgenannte Variante führt aber – freilich im Gewand einer Verschmelzung zur Neugründung – auch zu einer grenzüberschreitenden Verlegung des Satzungssitzes. Insoweit ist es auf den ersten Blick nicht ersichtlich, weshalb der europäische Gesetzgeber diese beiden Unterfälle der grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung unterschiedlich behandelt. In Konsequenz dessen muss, um einen solchen Wertungswiderspruch zu vermeiden, der Wortlaut des Art. 118 RL 2017/1132/EU in der Weise teleologisch reduziert werden, dass der Unterfall der grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung, bei der mindestens zwei der Ausgangsgesellschaften aus unterschiedlichen EU-Mitgliedstaaten stammen und die neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer dritten EU-Jurisdiktion unterliegen soll, nicht unter die in Art. 118 RL 2017/1132/EU genannten Definition subsumiert werden kann. (b) Zwischenergebnis Aus dem Vorgesagten ergibt sich somit, dass Art. 118 RL 2017/1132/EU ohne Weiteres sämtliche Fälle der grenzüberschreitenden Verschmelzung durch Aufnahme erfasst. Es ist ganz gleich, welche EU-mitgliedstaatliche Staatszugehörigkeit der übertragende oder übernehmende Rechtsträger hat; solange an dem Verschmelzungsvorgang zwei Rechtsträger i.S.d. Art. 118 RL 2017/1132/EU beteiligt sind, handelt es sich um eine „grenzüberschreitende Verschmelzung“, die in den Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU geregelt ist. Hinsichtlich der grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung muss zwischen den drei in Betracht kommenden Varianten unterschieden werden: In den Fällen, in denen mindestens zwei der Ausgangsgesellschaften aus unterschiedlichen EU-Jurisdiktionen stammen, ist der Anwendungsbereich der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU ebenfalls eröffnet, allerdings nur für den Fall, dass die neu gegründete Gesellschaft demselben Recht eines der übertragenden Gesellschaften unterliegt. Nicht vom Anwendungsbereich des Art. 118 RL 2017/1132/EU werden jedenfalls die Fälle erfasst, in denen die neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer dritten Jurisdiktion unterliegen soll; dabei

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

ist es unbeachtlich, ob die beiden übertragenden Rechtsträger derselben oder unterschiedlichen Jurisdiktionen angehören. (2) Persönlicher Anwendungsbereich In persönlicher Hinsicht zielt der Anwendungsbereich der Art. 118 ff. RL 2017/ 1132/EU – anders als noch der RL-Entwurf von 1985, der lediglich eine Verschmelzung von AG vorsah – auf Kapitalgesellschaften im Allgemeinen ab. Damit hat die RL 2017/1132/EU einen breiten Anwendungsbereich, was die erfassten Gesellschaftsformen anbelangt. Der Begriff der Kapitalgesellschaft ist in Art. 119 RL 2017/1132/EU legaldefiniert. Art. 119 Nr. 1 lit. a RL 2017/1132/EU verweist auf die in Anhang II genannten Gesellschaften der hier in Rede stehenden Richtlinie. Sonach sind aus deutscher Sicht jedenfalls die AG, die KGaA, die GmbH und die durch das MoMiG geschaffene Unterform der GmbH, also die UG, Kapitalgesellschaften i.S.d. RL 2017/1132/EU. Art. 119 Nr. 2 lit. b erweitert den Kreis um Gesellschaften, die über eine Rechtspersönlichkeit und ein gesondertes Gesellschaftskapital verfügen, das allein für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, und die nach dem für sie maßgebenden nationalen Recht Schutzbestimmungen im Sinne des Titels I Kapitel II Abschnitt 2 und des Titels I Kapitel III Abschnitt 1 im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter einhalten müssen. Demzufolge wird der Kreis der Kapitalgesellschaften i.S.d. RL 2017/1132/EU hierzulande um die SE mit einem in Deutschland belegenen Satzungs- und Verwaltungssitz erweitert; in Schweden bezieht die Richtlinienumsetzung sogar wirtschaftliche Vereine mit ein.263 En passant seien noch die Sonderregelungen für die Genossenschaften in Art. 120 Abs. 2 RL 2005/56/EG erwähnt. dd) Bestimmung des anwendbaren Rechts All diese Verschmelzungsvorgänge haben gemein, dass stets mindestens zwei Gesellschaften beteiligt sind. Dies führt zu der Frage, welches Recht für die grenzüberschreitende Verschmelzung maßgeblich sein soll. Als Antwort kommt jeweils das Gründungsrecht der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Ausgangsgesellschaften in Betracht. Je nachdem, welcher Verschmelzungsvorgang vorliegt, können unterschiedlich viele Rechtsordnungen in Betracht kommen. Ausgehend vom Grundfall, bei dem sich lediglich zwei Gesellschaften verschmelzen, kann im Rahmen der Verschmelzung durch Aufnahme auf das Recht der aufnehmenden, der übertragenden Gesellschaft (sog. Einzeltheorie) oder auf das Recht beider Gesellschaften abgestellt (sog. Vereinigungstheorie) werden. Dagegen ist bei dem von der RL 2017/1132/EU erfassten Unterfall der grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung, in dem die beiden Ausgangsgesellschaften aus unterschiedlichen EU-Jurisdiktionen stammen und die neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer dritten EU-Jurisdiktion unterliegen soll, sogar eine weitere EU263

Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 924.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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Jurisdiktion involviert; allerdings ist dieser Fall – wie gesehen – vom Anwendungsbereich der RL 2017/1132/EU nicht erfasst. Im Hinblick auf die kollisionsrechtliche Einzel- und Vereinigungstheorie wurde oben bereits eingehend zu Für und Wider Stellung genommen.264 Aus diesem Grund soll hier nur das Ergebnis von Interesse sein, dass die Einzeltheorie zu Recht heute gemeinhin als überholt gilt. Folgerichtig wird vielmehr auf eine modifizierte Form der Vereinigungstheorie abgestellt, nach der die Gesellschaftsstatuten der beteiligten Gesellschaften grundsätzlich kumulativ anzuwenden sind.265 Daraus folgt, dass bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung stets das Recht mindestens zweier Rechtsordnungen anzuwenden ist. Diese modifizierte Form der kollisionsrechtlichen Vereinigungstheorie machte sich auch der europäische Gesetzgeber zu eigen.266 Im Rahmen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung wird bei der zur Anwendung berufenen EUJurisdiktionen zwischen Voraussetzungen, Verfahren und Wirkung unterschieden.267 (1) Voraussetzungen Der europäische Gesetzgeber legte in Art. 121 Abs. 1 lit. a RL 2017/1132/EU fest, dass „grenzüberschreitende Verschmelzungen nur zwischen Gesellschaften solcher Rechtsformen möglich [sind], die sich nach dem nationalem Recht der betroffenen Mitgliedstaaten verschmelzen dürfen“. Demnach werden gemäß Art. 121 Abs. 1 lit. a RL 2017/1132/EU für jede Gesellschaft die Voraussetzungen, insbesondere die aktive und passive Umwandlungsfähigkeit, für eine grenzüberschreitende Umwandlung gesondert nach ihrem Gesellschaftsstatut bestimmt. (2) Verfahren Hinsichtlich des Verfahrens bestimmte der europäische Gesetzgeber anhand einer Kollisionsnorm in Art. 121 Abs. 1 lit. b RL 2017/1132/EU, dass „eine Gesellschaft, die sich an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligt, die Vorschriften und Formalitäten des für sie geltenden nationalen Rechts einhalten bzw. erledigen [muss]“. Demnach richtet sich – vorausgesetzt die Verschmelzungsmodalität fällt in den sachlichen Anwendungsbereich der Art. 118 ff. 2017/1132/EU – das Verfahren einer grenzüberschreitenden Verschmelzung grundsätzlich nach dem Gründungsrecht aller beteiligten Ausgangsgesellschaften. Dies betrifft freilich nur jene Verfahrensschritte, die von den an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften isoliert vorgenommen werden können, namentlich also die Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung in den einzelnen Gesellschaften, die 264

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 2. b) aa) (2). Simon/Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a Rn. 22. 266 Gutkès, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen. § 13 Rn. 8; Polley, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 122a Rn. 4; Simon/Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 22 ff. 267 Vgl. Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 14 ff.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 801; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 268 ff.; Simon/Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 22. 265

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Information und den Schutz der Arbeitnehmer und sonstigen Gläubiger sowie etwa erforderliche staatliche Genehmigungen.268 Regelmäßig ist jedoch an der grenzüberschreitenden Verschmelzung ein gemeinschaftliches Tätigwerden notwendig. In solch einem Fall sind die Gesellschaftsstatuten kumulativ anzuwenden, wobei sich im Falle widersprechender Regelungen die strengste Rechtsordnung durchsetzt.269 Die kumulative Anwendung betrifft somit den Verschmelzungsvertrag sowie Verschmelzungs- und Verschmelzungsprüfberichte.270 (3) Wirkung Für die Wirkung der grenzüberschreitenden Verschmelzung legte der europäische Gesetzgeber in Art. 129 RL 2017/1132/EU fest, dass sich der Zeitpunkt, zu dem die grenzüberschreitende Verschmelzung wirksam werde, nach dem Recht des Mitgliedstaats bestimme, dem die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft unterliege. Der europäische Gesetzgeber folgte demnach dem Grundsatz, dass sich das Wirksamwerden der grenzüberschreitenden Verschmelzung als solcher und die sich hieraus ergebenden Folgen nach dem Recht des übernehmenden Rechtsträgers richtet. Im Umkehrschluss bedeutet dies zugleich, dass sich die Wirkung, die sich aus dem Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers ergibt, jeweils nach dem Gesellschaftsstatut des übertragenden Rechtsträgers bestimmt.271 b) Vorgaben aus der EuGH-Judikatur Neben der RL 2005/56/EG bzw. den Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU können der EuGH-Judikatur zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV wichtige Vorgaben zur Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Gesellschaften innerhalb der Union entnommen werden. Allerdings werden weder eine grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung einer Personengesellschaft noch eine Verschmelzung zur Neugründung, bei der die neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer dritten Jurisdiktion unterliegen soll, vom Anwendungsbereich der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU erfasst. Es stellt sich also die Frage, ob derartige Verschmelzungsvorgänge aufgrund der bislang ergangenen EuGH-Judikatur als zulässig zu erachten seien. Vorgaben zur grenzüberschreitenden Umwandlung innerhalb der Union können den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen 268

Gutkès, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 13 Rn. 8; Simon/Rubner, in: KKUmwG, Vor §§ 122a Rn. 24. 269 Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 14 (23); Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 104; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 683; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 269; Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, Anh. Art. 10 Rn. 53. 270 Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 809. 271 Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 811; Simon/Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a Rn. 26.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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SEVIC, VALE und Polbud sowie dem obiter dictum zur Cartesio-Entscheidung entnommen werden. aa) Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften Die erste noch ausstehende Frage, ob also eine grenzüberschreitende Verschmelzung innerhalb der Union unter Beteiligung von Personengesellschaften zulässig sei, kann weitgehend unter Heranziehung der SEVIC-Entscheidung des EuGH beantwortet werden. Der EuGH wies in seinem Urteil darauf hin, dass auch die Zulassung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung durch Aufnahme eine Ausprägung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 43, 48 EGV (jetzt: Art. 49, 54 AEUV) sei. Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten dürfe die Eintragung einer Verschmelzung durch Aufnahme bei Fehlen eines Sitzes im Inland nicht generell verweigert werden, „wenn eine der beiden Gesellschaften ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, während eine solche Eintragung, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, möglich ist, wenn beide an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ihren Sitz im erstgenannten Mitgliedstaat haben“272. Mit anderen Worten: Wenn ein EU-Mitgliedstaat die innerstaatliche Verschmelzung durch Aufnahme gestattet, dann muss er diese Möglichkeit auch Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats gegründet worden sind, einräumen. Unter dieser Prämisse ist eine grenzüberschreitende Verschmelzung jedenfalls dann nicht möglich, wenn das Recht des Herkunfts- oder des Aufnahmestaats eine innerstaatliche Verschmelzung von Personengesellschaften überhaupt nicht zulässt.273 Eine Diskriminierung würde nämlich voraussetzen, dass ausländische und inländische Gesellschaften unterschiedlich behandelt werden.274 Das österreichische Umwandlungsrecht zeigt eindrucksvoll, dass nicht sämtliche Mitgliedstaaten der EU ein dem deutschen Recht entsprechendes liberales Umwandlungsrecht besitzen; eine Verschmelzung unter Beteiligung einer Personen272

EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10825. 273 Dauner-Lieb, in: KK-UmwG, § 1 Rn. 28; Ego, in: MüKo-AktG, Bd. 7, Abschn. B, Rn. 77; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, § 2 Rn. 2.65; Krause/ Kulpa, ZHR 171 (2007), 38 (43); Teichmann, ZIP 2009, 393 (402); Weiss/Wöhlert, WM 2007, 580 (581 f.); siehe ferner für die Personengesellschaften Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210 (212); Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (765); Frobenius, DStR 2009, 487 (492); Herrler, EuZW 2007, 295 (299); Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 50, 54; Lutter/Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, Einl. I, Rn. 45; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, Vor §§ 122a122 l Rn. 9 ff.; Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721 (725, 727); Thümmel/Hack, Der Konzern 2009, 1 (3); Vetter, AG 2006, 613 (616). 274 Vgl. EuGH, Urt. v. 13. November 1984 – Rs. C-283/83 (Racke/Hauptzollamt Mainz), ECLI:EU:C:1984:344, Slg. 1984, S. 3791 Rn. 7; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 49 Rn. 76; Kleba, RNotZ 2016, 273 (276); Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 49 Rn. 46; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 49 Rn. 72.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

gesellschaft ist dort nicht vorgesehen. Außerdem nahm der EuGH, obwohl es sich bei der SEVIC-Entscheidung um einen Fall der Hereinverschmelzung handelte, keine Differenzierung i.S.e. Hinaus- oder Hereinumwandlungen vor; ebenso bezog sich der EuGH in seiner Urteilsbegründung nicht nur auf die grenzüberschreitende Verschmelzung, sondern auch auf „andere Gesellschaftsumwandlungen“.275 Wenn offenbar sogar die grenzüberschreitende Spaltung oder der grenzüberschreitende Formwechsel ebenfalls von der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV geschützt werden, dann muss dies a fortiori auch für die grenzüberschreitende Hinausverschmelzung als Unterfall der grenzüberschreitenden Verschmelzung gelten.276 Diese Prämisse wird aber von Teilen des deutschen Schrifttums abgelehnt.277 Dem kann ausweislich der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Cartesio vom 16. Dezember 2008 nicht gefolgt werden. Zwar konstatierte der EuGH in der vorgenannten Entscheidung i.S.d. Daily Mail-Rechtsprechung, dass in einer Wegzugskonstellation der Herkunftsstaat die grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform verbieten könne;278 allerdings grenzte er diesen Fall in einem obiter dictum in der Rechtssache Cartesio von dem einer Hinausumwandlung ab mit der Folge, dass die grenzüberschreitende Hinausverschmelzung als Unterfall der grenzüberschreitenden Hinausumwandlung durch die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV geschützt ist.279 Gestützt wird diese Entscheidung durch den Gedanken, dass im Unterschied zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung zumindest ein weiterer Rechtsträger aus einer anderen Jurisdiktion am Umwandlungsvorgang beteiligt ist. Sonach wäre jedenfalls im Falle einer Hinausverschmelzung durch Aufnahme oder zur Neugründung das subjektive Recht aus Art. 49, 54 AEUV des an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten anderen ausländischen 275 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10825 Rn. 19. 276 Vgl. Kantongerecht Amsterdam, Urt. v. 29. Januar 2007 – EA 06-3338-166, DB 2007, 677; Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 11; Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210 (211); Bayer/Schmidt, BB 2008, 454 (459); Brocker, BB 2010, 971; Bungert, BB 2006, 53 (56); Decher, Der Konzern 2006, 805 (809); Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C, Rn. 37 f.; Gsell/Krömker, DB 2006, 2558; Gottschalk, EuZW 2006, 83 (84); Heckschen, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 13; Koppensteiner, Der Konzern 2006, 40 (41 ff.); Krause/Kulpa, ZHR 171 (2007), 38 (45 f.); Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 7 Rn. 42; Lutter/Drygala, JZ 2006, 770 (771); Reichert, Der Konzern 2006, 821 (834); Simon/Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 37; Teichmann, ZIP 2006, 355 (358); Vetter, AG 2006, 613 (615 f.); siehe zur Verschmelzung auch GA Tizzano, Schlussanträge v. 7. Juli 2005 – RS. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU:C:2005:437, Der Konzern 2005, 513 (517). 277 Kappes, NZG 2006, 101; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 846; Kindler, Der Konzern 2006, 811 (819 f.); Leible/Hoffmann, RIW 2006, 161 (165 f.); Maul/C. Schmidt, BB 2006, 11 (14); Oechsler, NJW 2006, 812 (813). 278 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 110. 279 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 111.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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Rechtsträgers verletzt, weil ihm eine grenzüberschreitende Verschmelzung untersagt bliebe.280 Daraus folgt, dass auch die Herausverschmelzung durch die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV geschützt ist, wenn der Herkunftsstaat eine entsprechende innerstaatliche Verschmelzung seiner Gesellschaften vorsieht. Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften ist, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache SEVIC bemerkenswerterweise nicht zwischen den einzelnen Gesellschaftsformen unterschieden hat. Vielmehr sprach er in seiner Urteilsbegründung ganz allgemein von Gesellschaften. Unter den Begriff der Gesellschaft fallen bekanntlich sowohl Kapital- als auch Personengesellschaften. Die h.M. innerhalb des deutschen Schrifttums gelangt deshalb zu Recht zu dem Ergebnis, dass das Institut der grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht nur Kapitalgesellschaften, sondern auch Personengesellschaften zur Verfügung stehen solle.281 Dieser Prämisse folgend steht die RL 2005/ 56/EG bzw. Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU auf dem erstem Blick im Widerspruch zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC, weil in den persönlichen Anwendungsbereich der vorgenannten Richtlinien ausschließlich Kapitalgesellschaften fallen. Hinzu kommt, dass die RL 2005/56/EG in zeitlicher Hinsicht kurz vor der hier in Rede stehenden EuGH-Entscheidung verabschiedet wurde. Dieser Umstand könnte zu der Annahme verleiten, dass nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers Personengesellschaften eine grenzüberschreitende Verschmelzung im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV nicht offenstehen sollte. Die Frage, die sich hieran anschließt, ist, wie dieser Widerspruch zwischen dem europäischen Sekundärrechtsakt, also der RL 2005/56/EG bzw. der RL 2017/ 1132/EU, und dem europäischem Primärrecht, also der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV, aufgelöst werden könne. Grundsätzlich besteht ein sog. Anwendungsvorrang des Sekundärrechts. Dieser ergibt sich zum einen aus dem in den Verträgen festgelegten Kompetenzgefüge. Mittels des Sekundärrechts soll ein Wandel von der durch die Grundfreiheiten bewirkten negativen Integration hin zu einer positiven Integration ermöglicht werden, weil den Sekundärrechtsakten die für die Unionsrechtsordnung entscheidende Ausformulierung und Konturierung der grundfreiheitlichen Verbürgungen in konkrete, abgegrenzte Rechte und Pflichten inhärent sind.282 Zum anderen ergibt sich der Anwendungsvorrang des Sekundärrechts aus Gründen der Rechtssicherheit. Sie wäre insbesondere bei der Umsetzung 280 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 113. 281 Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 12; Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (768 ff.); Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, § 2 Rn. 2.64; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 268; Krause/Kulpa, ZHR 171 (2007), 38 (45, 48); Kallmeyer/Kappes, AG 2006, 224 ff.; Stöber, ZIP 2012, 1273 (1274); Thümmel/Hack, Der Konzern 2009, 1 ff. 282 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 816; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 36 Rn. 18; Wahl, DBVl. 1996, 641 (644).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

von Richtlinien durch die EU-Mitgliedstaaten gefährdet, wenn die Entscheidung der EU-Mitgliedstaaten nach Gebrauch ihrer Ausgestaltungskompetenz rückwirkend unter Verweis auf die extensiv auslegungsfähigen Grundfreiheiten torpediert werden könnte. Vielmehr müssen sich die EU-Mitgliedstaaten auf die detailliert ausformulierten Vorgaben im Sekundärrecht verlassen dürfen. Aus diesem Grund hat der EuGH in ständiger Rechtsprechung betont, dass nationale Maßnahmen im Anwendungsbereich einer abschließenden Harmonisierung durch einen Sekundärrechtsakt nicht gesondert an den Grundfreiheiten zu messen seien.283 Vice versa ist im Falle einer nicht abschließenden Harmonisierung durch einen Sekundärrechtsakt – wie sie etwa gegeben ist, wenn es sich um eine bloße Mindestharmonisierung handelt – die nationale Maßnahme dahingehend überprüfbar, ob sie die Grundfreiheiten in nicht gerechtfertigter Weise beschränkt.284 Die RL 2005/56/EG ist also dahin zu untersuchen, ob der europäische Gesetzgeber die grenzüberschreitende Umwandlung unter ausschließlicher Beteiligung von Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten abschließend hat regeln wollen. Für eine abschließende Regelung spricht zunächst Erwägungsgrund Nr. 1 der vorgenannten Richtlinie. Darin heißt es, es sei eine gemeinschaftsrechtliche Regelung erforderlich, die eine Verschmelzung von Kapitalgesellschaften unterschiedlicher Rechtsform, die dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterlägen, erleichtere, um auf diese Weise zur Vollendung und zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beizutragen. Der Wortlaut durch die Verwendung des Worts „Vollendung“ erweckt so zumindest den Anschein einer abschließenden Harmonisierung. Im Lichte des historischen Rückblicks erhellt jedoch, dass der europäische Gesetzgeber die grenzüberschreitende Verschmelzung nur insoweit hat regeln wollen, als eine bereits vorausgegangene Harmonisierung der nationalen Gesellschaftsrechte der EU-Mitgliedstaaten dies zulässt. Aus diesem Grund wollte der europäische Gesetzgeber mit seinen Entwürfen von 1967 und 1985 die grenzüberschreitende Verschmelzung unter ausschließlicher Beteiligung von AG regeln, weil das Aktienrecht der EU-Mitgliedstaaten weitgehend durch die RL 77/191/EWG harmonisiert wurde.285 Dieser Logik folgend, erweiterte er in seinem Entwurf von 2003 den Kreis der an einer grenzüberschreitenden Umwandlung beteiligten Rechtsträger von AG auf Kapitalgesellschaften im Allgemeinen, weil das Kapitalgesellschaftsrecht der EU-Mitgliedstaaten mittlerweile durch die RL 78/855/EWG ebenfalls harmonisiert 283

EuGH, Urt. v. 12. Oktober 1993 – C-37/92 (Vanacker und Lesage), ECLI:EU: C:1993:836, Slg. 1993, I-4947 Rn. 9; EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2001 – C-324/99 (DaimlerChrysler), ECLI:EU:C:2001:682, Slg. 2001, I-9897 Rn. 32; EuGH, Urt. v. 11. Dezember. 2003 – C-322/01 (Deutscher Apothekerverband), ECLI:EU:C:2003:664, Slg. 2003, I-14887 Rn. 64; EuGH, Urt. v. 14. Dezember 2004 – C-309/02 (Meilicke), ECLI:EU:C:2011:438, Slg. 2004, I-11763 Rn. 53; EuGH, Urt. v. 17. April 2007 – C-470/03 (AGM-COS.MET), ECLI:EU:C:2007:213, Slg. 2007, I-2749 Rn. 50. 284 Vgl. EuGH, Urt. v. 28. April 1998 – C-158/96 (Kohll/Union des caisses de maladie), ECLI:EU:C:1998:171, Slg. 1998, I-1931 Rn. 43. 285 Vgl. Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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worden war.286 Dass eine grenzüberschreitende Verschmelzung von Personengesellschaften auch weiterhin nicht vom Anwendungsbereich der Art. 118 ff. RL 2017/ 1132/EU erfasst wird, ist sonach dem Umstand geschuldet, dass es der europäische Gesetzgeber bislang versäumt hat, das Personengesellschaftsrecht der EU-Mitgliedstaaten zu harmonisieren. Es wäre demnach ein Trugschluss, wenn angenommen würde, dem Nichteinbezug der Personengesellschaft in den Anwendungsbereich der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU sei der gesetzgeberische Wille zu entnehmen, Personengesellschaften die grenzüberschreitende Verschmelzung zu verwehren. Damit können auch Personengesellschaften an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung innerhalb der Union, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Fall der Herein- oder der Hinausverschmelzung handelt, beteiligt sein. Dies setzt allerdings voraus, dass sowohl der Aufnahme- als auch der Herkunftsstaat eine entsprechende Umwandlung im innerstaatlichen Recht vorsieht. bb) Grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung Die zweite noch ausstehende Frage, ob die hier in Rede stehenden Unterfälle der Verschmelzung zur Neugründung innerhalb der Union möglich seien, kann mittels der EuGH-Judikatur zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV beantwortet werden. Festzuhalten ist zunächst, dass die obigen Ausführungen hinsichtlich des Widerspruchs zwischen dem europäischen Sekundärrechts- und europäischen Primärrechtsakt entsprechend gelten. Die Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU sind insoweit nicht abschließend durch den europäischen Gesetzgeber geregelt worden. Dass die hier in Rede stehenden Unterfälle der grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung nicht vom Anwendungsbereich der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU erfasst sind, führt deshalb keineswegs dazu, dass diese Modalitäten per se unionsrechtswidrig wären. Wie in den obigen Ausführungen zum Gesetzgebungsverfahren der RL 2005/56/EG bereits dargetan, wurden diese Fälle aus dem Anwendungsbereich der RL 2005/56/EG ausgeklammert, weil die Rechtslage zur Satzungssitzverlegung von Gesellschaften innerhalb der Union noch nicht geklärt war. Spätestens seit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache VALE ist es Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten möglich, ihren Satzungssitz im Wege des Formwechsels in das Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats zu verlegen. Da der EuGH bereits in seinem Judikat in der Rechtssache SEVIC allgemein von Umwandlungen sprach, er also nicht zwischen den einzelnen Umwandlungsmodalitäten unterschied, können Gesellschaften, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet worden sind, ihren Satzungssitz gleichsam in Gestalt einer Verschmelzung zur Neugründung in das Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats verlegen. Die Frage nach der grenzüberschreitenden Satzungssitzverlegung ist damit durch die EuGH-Judikatur weitgehend geklärt. Aus diesem Grund erübrigt sich auch eine teleologische Re286

Gutkès, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 3 Rn. 1.

378

Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

duktion des Wortlauts des Art. 118 RL 2017/1132/EU für den Fall der Verschmelzung zur Neugründung, in dem die beiden übertragenden Rechtsträger unterschiedlichen Jurisdiktionen angehören, aber die durch die Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft einer dritten Jurisdiktion unterliegen soll. Es ist jedoch nicht möglich, den Wortlaut jener Regelung derart extensiv auszulegen, dass auch der andere Unterfall der grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung, in dem alle übertragenden Gesellschaften aus demselben EUMitgliedstaat stammen und nur die durch die Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer anderen Jurisdiktion unterliegen soll, erfasst wird. Der Wortlaut einer Norm bildet nämlich die Grenze der Auslegung, weil das, was jenseits des möglichen Wortsinns liegt und auch bei extensivster Auslegung nicht mehr vereinbar ist, nicht als Inhalt gelten kann.287 Nach dem Wortlaut stellt Art. 118 RL 2017/1132/EU aber – wie oben ausführlich dargestellt wurde – allein auf das Gründungsrecht der beiden übertragenden Gesellschaften ab. Der europäische Gesetzgeber muss sich somit durchaus den Vorwurf gefallen lassen, er habe es versäumt, den Anwendungsbereich in Art. 118 RL 2017/1132/EU entsprechend auf diese Fälle zu erweitern. Ob aus der Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union gleichwohl die Zulässigkeit dieser Umwandlungsmodalitäten deduziert werden kann, gilt es nun zu prüfen. Aus dem obiter dictum zur Rechtssache Cartesio ergibt sich für den Herkunftsstaat die Verpflichtung, seinen Gesellschaften die grenzüberschreitende Hinausumwandlung nicht zu verweigern, wenn eine entsprechende Umwandlung nach innerstaatlichem Recht möglich ist.288 Mit der erst kürzlich ergangenen PolbudEntscheidung des EuGH können Gesellschaften aufgrund ihrer Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV ihren Satzungssitz grundsätzlich im Rahmen einer grenzüberschreitenden Umwandlung „isoliert“, also unabhängig vom effektiven Verwaltungssitz, verlegen.289 Dies setzt aber vor-aus, dass der Aufnahmestaat die Gründung einer seinem Recht unterliegenden Gesellschaft unabhängig davon zulässt, ob der effektive Verwaltungssitz im Zeitpunkt der Gründung im Inland war. Unter Verweis auf seine Entscheidung in der Rechtssache Centros ist es zudem für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV irrelevant, ob die wegzugswillige Gesellschaft als Adressatin dieser Freiheit tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit im Aufnahmestaat ausübt.290 Nach der VALE-Entscheidung wird der Aufnahmestaat wegen der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit verpflichtet, eine grenzüberschreitende Hereinum287 Vgl. dazu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 343; Larenz/Carnaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 163 f. 288 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 110 ff. 289 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 40 f. 290 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 38.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

379

wandlung zu ermöglichen, wenn er „für inländische Gesellschaften die Möglichkeit einer Umwandlung vorsieht“.291 Obwohl Gegenstand der vorgenannten Entscheidungen jeweils unterschiedliche Umwandlungsmodalitäten waren, sprach der EuGH in seinen Urteilsbegründungen dennoch im Allgemeinen von Umwandlungen. Dies deckt sich – wie oben bereits ausgeführt – mit seiner Vorstellung, dass sämtliche Umwandlungsmodalitäten gleichermaßen dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV unterlägen und die Vorgaben für eine Umwandlungsmodalität dem Grunde nach auf die übrigen Modalitäten adaptiert werden könnten.292 Eingedenk der Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften ist der Fall einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung, in dem die beiden übertragenden Rechtsträger derselben Jurisdiktion angehören und nur die durch Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer dritten Jurisdiktion unterliegen soll, unter folgenden Voraussetzungen zulässig: Die erste der zu erfüllenden Voraussetzungen ist, dass sowohl der Aufnahme- als auch der Herkunftsstaat eine grenzüberschreitende Verschmelzung zulässt. Dabei kommt es nach Auffassung des EuGH entscheidend darauf an, ob nach dem Recht dieser Staaten eine innerstaatliche Verschmelzung jeweils möglich ist. Sobald einer der an dieser Verschmelzung beteiligten Staaten das Rechtsinstitut der Verschmelzung nicht kennt, ist dieses Vorhaben nicht realisierbar. Die zweite zu erfüllende Voraussetzung betrifft die vom Aufnahmestaat festgelegten Gründungsvoraussetzungen für eine seinem Recht unterliegenden Gesellschaft. Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des EuGH legt jeder EU-Mitgliedstaat die Voraussetzungen autonom fest, die zwingend eingehalten werden müssen, damit eine Gesellschaft als nach seinem Recht gegründet angesehen werden kann.293 Sind diese beiden Voraussetzungen erfüllt, können Gesellschaften sich grenzüberschreitend zur Neugründung innerhalb der Union verschmelzen. Nach alledem kann konstatiert werden, dass in allen drei Fällen eine grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung aufgrund der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit innerhalb der Union grundsätzlich möglich ist. Vor diesem Hintergrund hat es der europäische Gesetzgeber in Art. 118 RL 2017/ 1132/EU bedauerlicherweise versäumt, den Begriff der grenzüberschreitenden 291 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 41. 292 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10825 Rn. 19. 293 Vgl. EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU: C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 21; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 69 ff.; EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 109; EuGH, Urt. v. 29. November 2011 – Rs. C-371/10 (National Grid Indus), ECLI:EU: C:2011:785, Slg. 2011, I-12273 Rn. 26; EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 28; EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 34.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Verschmelzung nach dem Vorbild des Art. 1 Sps. 2 RL-Entwurf von 2003 zu definieren als „eine Verschmelzung […], an der Kapitalgesellschaften beteiligt sind, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Gemeinschaft haben, sofern mindestens zwei der Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen [Hervorh. d. Verf.]“. 2. Nationales Recht im Falle der grenzüberschreitenden Verschmelzung Der deutsche Gesetzgeber nahm kurz nach Verabschiedung der RL 2005/56/EG, die nunmehr in den Art. 118 ff. 2017/1132/EU konsolidiert ist, deren Umsetzung ins deutsche Recht vor, um so die vorherrschenden Rechtsunsicherheiten hinsichtlich der grenzüberschreitenden Verschmelzung innerhalb der Union zügig zu beseitigen. Die RL 2005/56/EG wurde mit Ausnahme der mitbestimmungsrechtlichen Fragen via Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19. April 2007, das am 25. April 2007 in Kraft getreten ist, durch Einfügung der §§ 122a bis 122 l UmwG in einem neuen Zehnten Abschnitt im Zweiten Buch (Verschmelzung) des UmwG in das deutsche Recht überführt.294 Die neuen Regelungen im deutschen Umwandlungsrecht folgen auch der Systematik der RL 2005/56/EG, indem in § 122a Abs. 2 UmwG eine partielle Verweisung auf innerstaatliches Verschmelzungsrecht erfolgt. Nach § 122a Abs. 2 UmwG sind auf die Beteiligung einer Kapitalgesellschaft i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, also einer GmbH, AG, KGaA oder SE, an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung die Vorschriften des Ersten Teils und des Zweiten, Dritten und Vierten Abschnitts des Zweiten Teils entsprechend anzuwenden, soweit sich aus den §§ 122a ff. UmwG nichts anderes ergibt. Damit gelangen sowohl die allgemeinen Vorschriften zur innerstaatlichen Verschmelzung (§§ 2 bis 38 UmwG) als auch die besonderen Vorschriften für die innerstaatlichen Verschmelzungen der jeweiligen Kapitalgesellschaften weiterhin zur Anwendung. In systematischer Hinsicht gehen die §§ 122a ff. UmwG den vorgenannten Regelungen jedoch nach dem lex specialis-Grundsatz vor. In den §§ 122a ff. UmwG sind letztlich nur diejenigen Regelungen enthalten, die vom innerstaatlichen Recht abweichen und auf unionsrechtlicher Ebene harmonisiert wurden. Im Rahmen der Umsetzung der am 22. Oktober 2009 in Kraft getretenen RL 2009/109/EG des EU-Ministerrats wurden durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 11. Juli 2011295 kurz vor Ablauf der Umsetzungsfrist geringfügige Änderungen im Bereich des Rechts der grenzüberschreitenden Verschmelzung eingeführt. Ziel der RL 2009/109/EG ist es, die Verwaltungslasten der 294

Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 19. April 2017, BGBl. I 2007, S. 542. 295 RL 2009/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rats v. 16. Oktober 2009 zur Änderung der RL 77/91/EWG, RL 78/855/EWG und RL 82/891/EWG des Rats sowie der RL 2005/56/EG hinsichtlich der Berichts- und Dokumentationspflicht bei Verschmelzungen und Spaltungen, ABI. EU Nr. L 259/14 v. 2. Oktober 2009.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

381

Unternehmen durch Erleichterung von Berichtspflichten für die Prüfung durch Sachverständige sowie für die Information der Anteilsinhaber vor der Beschlussfassung für die Veröffentlichung bestimmter Unterlagen zu erleichtern;296 insoweit beschränkte sich die Umsetzung der vorgenannten Richtlinie vorwiegend auf Änderungen hinsichtlich der Berichts- und Dokumentationspflicht für Verschmelzungen.297 Der deutsche Gesetzgeber kam seiner Umsetzungspflicht hinsichtlich der Vorgaben aus der RL 2005/56/EG zur unternehmerischen Mitbestimmung von Arbeitnehmern mit der Verabschiedung des MgVG am 29. Dezember 2006 nach.298 Gesonderte steuerrechtliche Vorgaben sah die RL 2005/56/EG hingegen nicht vor, weil ein gemeinsames Steuersystem für grenzüberschreitende Verschmelzungen bereits mit der RL 90/434/EWG sichergestellt wurde,299 die der deutsche Gesetzgeber mit dem SEStEG umgesetzt hat.300 Es stellt sich die Frage, ob die §§ 122a ff. UmwG aufgrund der Möglichkeit des deutschen Gesetzgebers, die RL 2005/56/EG überschießend umzusetzen, weitergehende Regelungen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung bereithalten. Das Verschmelzungsverfahren gliedert sich in drei verschiedene Phasen: die Vorbereitungs-, Beschluss- und Vollzugsphase. Trotz der auf EU-Ebene geschaffenen Angleichung des Verschmelzungsverfahrens ist das Umwandlungsrecht der verschiedenen EU-Mitgliedstaaten noch nicht vollends harmonisiert. Es bestehen weiterhin erhebliche Unterschiede hinsichtlich der Anforderungen an den Schutz der Minderheitsgesellschafter, an die Beschlussmehrheitserfordernisse, an das Beschlussverfahren und an die Zuständigkeiten im Vollzug. Hierzu sollen die einzelnen Verfahrensabschnitte nochmals kurz nachgezeichnet werden. a) Bestimmung des anwendbaren Rechts Die in der RL 2005/56/EG vorgesehene Anwendung der modifizierten Vereinigungstheorie hat der deutsche Gesetzgeber freilich übernommen. Nach der modifizierten Vereinigungstheorie bestimmt sich das auf das in den §§ 122a ff. UmwG geregelte Verschmelzungsverfahren anwendbare Recht grundsätzlich nach dem Gesellschaftsstatut der jeweils an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften. Nur in den Fällen, in denen es denknotwendig eines Zusammenwirkens der Rechtsord296 Drittes Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 11. Juli 2011, BGBl. 2007 I, S. 1338. 297 Diekmann, NZG 2010, 489 ff.; Neye/Jäckel, AG 2010, 237 ff.; siehe ferner Stellungnahme DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2010, 614 f. 298 Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten v. 21. Dezember 2006, BGBl. 2006 I, S. 3332. 299 Gutkès, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 13 Rn. 6. 300 Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften v. 7. Dezember 2006, BGBl. 2006 I, S. 2782.

382

Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

nungen bedarf, wird das Recht des Herkunftsstaats sämtlicher der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften kumuliert.301 b) Anwendungsbereich aa) Sachlicher Anwendungsbereich Der deutsche Gesetzgeber hat die Begriffsbestimmung aus Art. 1 RL 2005/56/EG nur im Grundtenor in den §§ 122a Abs. 1 UmwG übernommen. Nach §§ 122a Abs. 1 UmwG ist eine grenzüberschreitende Verschmelzung, „eine Verschmelzung, bei der mindestens eine der beteiligten Gesellschaften dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegt [Hervorh. d. Verf.].“ § 122a Abs. 1 UmwG stellt also weder auf den Satzungs- noch auf den Verwaltungssitz der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ab, sondern auf das auf die Gesellschaften anzuwendende Recht, das sich anhand der Regeln des IPR ermitteln lässt.302 Da auch die durch Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft an dem Verschmelzungsvorgang beteiligt ist, wird folglich nach § 122a Abs. 1 UmwG auch der von Art. 1 RL 2005/56/EG bzw. Art. 118 RL 2017/1132/EU ausgeklammerte Unterfall der Verschmelzung zur Neugründung, in dem die beiden Ausgangsgesellschaften aus demselben EU/EWR-Staat stammen und nur die neu gegründete Gesellschaft dem Recht eines anderen EU/EWR-Staats unterliegen soll, erfasst. Der deutsche Gesetzgeber entschied sich bewusst dafür, den sachlichen Anwendungsbereich der §§ 122a ff. UmwG entsprechend dem Art. 1 Sps. 2 des RL-Entwurfs von 2003 zu erweitern. In Anbetracht der oben dargestellten Historie zur RL 2005/56/ EG, in der – wie gezeigt – die Problematik dieser Fälle bereits im Gesetzgebungsverfahren thematisiert wurde, und aufgrund der Tatsache, dass innerhalb des deutschen Schrifttums bereits die Problematik der hier in Rede stehenden Fälle erörtert wurde,303 kann nicht mehr von einem redaktionellen Fehler seitens des deutschen Gesetzgebers ausgegangen werden.304 Diese überschießende Richtlinienumsetzung ist aus unionsrechtlicher Sicht völlig unbedenklich, weil sie – wie im historischen Rückblick gezeigt – im besonderen Maße der Intention der europäischen Gründungsväter,305 aber auch den Vorgaben der EuGH-Judikatur zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV entspricht. Damit hat der deutsche Gesetzgeber die RL 2005/56/EG in der Weise überschießend umgesetzt, dass die §§ 122a ff. UmwG 301 Lucaj, Grenzüberschreitende Verschmelzung mit Drittstaatenbezug, S. 114 f.; Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 20 f.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 807 m.w.N. 302 Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 122a Rn. 10; Simon/Rubner, in: KK-UmwG, § 122a Rn. 9 ff. 303 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 E. I. 1. a) cc) (1). 304 Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 26. 305 Vgl. dazu auch Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 26; Frenzel, RIW 2008, 12 (14); Frenzel, Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, S. 128.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

383

auch in dem Unterfall der Verschmelzung zur Neugründung anwendbar sind, wenn die beiden Ausgangsgesellschaften aus demselben EU/EWR-Staat stammen und die neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer anderen EU/EWR-Jurisdiktion unterliegen soll.306 Der in § 122a Abs. 1 UmwG geregelte sachliche Anwendungsbereich ist damit weiter als der in Art. 1 RL 2005/56/EG bzw. Art. 118 RL 2017/1132/ EU. bb) Persönlicher Anwendungsbereich In persönlicher Hinsicht hat der deutsche Gesetzgeber den Anwendungsbereich in § 122a Abs. 1 UmwG und § 122b Abs. 1 UmwG um Gesellschaften aus den EWRVertragsstaaten erweitert. Streitig ist, ob der persönliche Anwendungsbereich der §§ 122a ff. UmwG auf grenzüberschreitende Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften aus EU/EWR-Staaten beschränkt ist oder ob die §§ 122a ff. UmwG eine Ausstrahlungswirkung auf Personengesellschaften haben. Dreh- und Angelpunkt des Streits ist der Umstand, dass der deutsche Gesetzgeber den ausdrücklichen Forderungen aus dem Schrifttum307 nicht nachgekommen ist, die RL 2005/56/EG in der Weise überschießend umzusetzen, dass auch Personengesellschaften vom Anwendungsbereich erfasst wären.308 Die diesbezügliche Verweigerung des deutschen Gesetzgebers nehmen einige Autoren zum Anlass, die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften innerhalb des EU/EWR-Raums gänzlich zu versagen.309 Die ganz h.M. innerhalb der deutschen Lehre folgt dieser Auffassung unter Hinweis auf die SEVIC-Entscheidung310 nicht.311 In der Tat verweist der EuGH in seiner Urteilsbegründung auf die 306

Zum selben Ergebnis kommen auch Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 26; Becker, in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, § 122a Rn. 2; Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 122a Rn. 10; Frenzel, Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, S. 128; Frenzel, RIW 2008, 12 (14); Kiem, in: Habersack/Drinhausen, § 122a Rn. 6; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmensrecht, § 22 Rn. 31; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 122a Rn. 4; Müller, NZG 2006, 286 (287); Simon/Rubner, in: KKUmwG, § 122a Rn. 13 ff.; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 122a Rn. 9; Polley, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 122a Rn. 10; a.A. Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 116 f.; Heckschen, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, § 122a Rn. 56, 72 f.; Winter, Der Konzern 2007, 24 (27). 307 Bayer/Schmidt, NZG 2006, 841; Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt, GmbHR 2006, 418 (420); Drinhausen/Keinath, BB 2006, 725 (732); Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins, NZG 2006, 737 (740); Haritz/Wolff, GmbHR 2006, 340 (341); Kallmeyer/ Kappes, AG 2006, 224 (237); Kiem, WM 2006, 1091 (1094); Louven, ZIP 2006, 2021 (2023 f.); Vetter, AG 2006, 613 (616 f.). 308 Vgl. BR-Drucks. 548/06, S. 20, 40. 309 Leible/Hoffmann, RIW 2006, 161 (165). 310 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805. 311 Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 12; Bayer/Schmidt, BB 2008, 454 (459); Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210 (212); Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (766); Drinhausen,

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

nunmehr in Art. 54 AEUV genannten Gesellschaften als Adressaten der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV. Unter den Begriff der Gesellschaft i.S.d. Art. 54 Abs. 1 AEUV fallen jedoch auch Personengesellschaften.312 Demnach muss den Personengesellschaften u. a. das Recht auf Gründung nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats gleichermaßen zustehen unter der einschränkenden Bedingung, dass der Aufnahmestaat entsprechende Regelungen für seine Personengesellschaften bereithält.313 Mit anderen Worten: Hält der Aufnahmestaat Regelungen für eine innerstaatliche Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften bereit, so muss er grundsätzlich auch eine grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUVermöglichen. Nach Auffassung des EuGH ist demnach allein der Umstand für die Frage nach der Zulässigkeit solch einer grenzüberschreitenden Verschmelzung maßgeblich, dass der Aufnahmestaat selbst eine Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften vorsieht. Eine entsprechende Ausstrahlungswirkung auf Personengesellschaften verstößt auch nicht gegen das Unionsrecht. Dass die RL 2005/56/EG eine Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften nicht vorsieht, ist unbedenklich. Wie oben bereits dargetan, sieht die RL 2005/56/EG nur deshalb keine Verschmelzung von Personengesellschaften vor, weil das Personengesellschaftsrecht durch den europäischen Gesetzgeber zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens noch nicht in ausreichendem Maße harmonisiert war. Daher regeln die Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union nicht abschließend. Die §§ 122a ff. UmwG haben somit eine Ausstrahlungswirkung auf die Personengesellschaften. c) Varianten der Verschmelzungsvorgänge und Voraussetzungen Nach § 122a Abs. 2 UmwG werden auf die Beteiligung einer in § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG genannten Kapitalgesellschaft an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung u. a. die Vorschriften des Ersten Teils entsprechend angewendet. Damit wird auf § 2 UmwG verwiesen, der – wie in Kapitel 6 E. I. gezeigt – nur die Verschmelzung durch Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG) und die Verschmelzung zur Neugründung (§ 2 Nr. 2 UmwG) regelt. Da die vorgenannte Konzernverschmelzung jedoch ein spein: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C, Rn. 27; Doralt, IPRax 2006, 572 (576); Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.64; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 268; Heckschen, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 14; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 46 ff.; Kallmeyer/Kappes, AG 2006, 224 ff.; Krause/Kulpa, ZHR 171 (2007), 38 (45, 48); Lutter/Drygala, JZ 2006, 770 (771); Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 9; Simon/Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 47; Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721 (727); Stöber, ZIP 2012, 1273 (1274); Thümmel/Hack, Der Konzern 2009, 1 ff.; Weiss/Wöhlert, WM 2007, 580 (581). 312 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 B. II. 3. a). 313 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 17.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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zieller Unterfall der Verschmelzung durch Aufnahme ist, wird sie bereits von § 2 Nr. 2 UmwG erfasst.314 Auf etwaige unterschiedliche Voraussetzungen der vorgenannten Verschmelzungsvorgänge wird in der Richtlinie nicht eingegangen. Stattdessen wird in Art. 121 RL 2017/1132/EU festgelegt, welche Verschmelzungsvorgänge letztlich erfasst werden (Abs. 1 lit. a) und welches Recht auf den verschmelzungswilligen Rechtsträger zur Anwendung gelangt (Abs. 1 lit. b). Art. 121 Abs. 2 RL 2017/1132/EU konkretisiert die Bestimmungen in Art. 121 Abs. 1 lit. b RL 2017/1132/EU.

3. Verschmelzungsvarianten im Einzelnen Die Lösungen der soeben dargestellten Probleme sollen im folgenden Abschnitt anhand der einzelnen Verschmelzungsvarianten aufgezeigt werden. Um etwaige Ungenauigkeiten im Vorfeld auszuräumen, soll nochmals klarstellend darauf hingewiesen werden, was unter dem dieser Untersuchung zugrunde liegenden Begriff der grenzüberschreitenden Verschmelzung verstanden wird. Der vorgenannte Begriff ist deshalb ungenau, weil es aus rechtstechnischer Sicht möglich ist, dass sich zwei Gesellschaften grenzüberschreitend verschmelzen, obwohl sie nach dem Recht desselben Staats gegründet worden sind. Dies liegt an der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit, wodurch es einer nach dem Recht eines EUMitgliedstaats gegründeten Gesellschaft grundsätzlich gestattet ist, ihren effektiven Verwaltungssitz in das Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats zu verlegen. Trotz dieser Ungenauigkeit soll aber an dem Begriff der grenzüberschreitenden Verschmelzung für die Fälle festgehalten werden, in denen wenigstens einer der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger dem Recht eines anderen Staats unterliegt. Die Ausführungen haben gezeigt, dass bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht nur zwischen der Hinaus- und der Hineinverschmelzung unterschieden werden muss, sondern auch danach, um welche Verschmelzungsmodalität es sich einerseits handelt und welche Rechtsträger an dieser Verschmelzung andererseits beteiligt sind. Die Hinausverschmelzung durch Aufnahme ist seit der Verabschiedung der RL 2005/56/EG, die nunmehr in den Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU konsolidiert ist, durch den europäischen Gesetzgeber gesetzlich geregelt worden; sie bereitet dem Rechtsanwender heute im Grunde keine Probleme. Dagegen ist der Sonderfall der grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung, in dem die beiden übertragenden Ausgangsgesellschaften dem Recht desselben EU-Mitgliedstaats unterliegen und nur die neu gegründete Gesellschaft dem Recht eines dritten EU-Mitgliedstaats unterliegen soll, nach dem Wortlaut des Art. 118 RL 2017/1132/ EU nicht erfasst; eine Regelung dieses Sonderfalls erfolgte vielmehr auf nationaler Ebene durch eine überschießende Richtlinienumsetzung seitens des deutschen Gesetzgebers. Ebenso fraglich erschien es, ob neben Kapitalgesellschaften auch Personengesellschaften verschmelzungsfähige Rechtsträger darstellen könnten. 314

Gutkès, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 13 Rn. 12.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Schließlich beschränkte die RL 2005/56/EG, die der deutsche Gesetzgeber in den §§ 122a ff. UmwG umgesetzt hat, den persönlichen Anwendungsbereich ausdrücklich auf Kapitalgesellschaften. a) Hinausverschmelzung aa) Deutsche Kapitalgesellschaft auf ausländische Kapitalgesellschaft Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines Staats der EU resp. des EWR gegründet worden sind, können ohne Weiteres seit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC, spätestens aber seit der Verabschiedung der RL 2005/56/EG durch den europäischen Gesetzgeber, miteinander verschmolzen werden. En passant sei noch darauf hingewiesen, dass eine deutsche Aktiengesellschaft auf eine dem Recht eines EU/EWR-Staats unterliegenden Aktiengesellschaft verschmolzen werden kann, um so eine SE zu gründen. Damit der Aktionär aber nicht gegen seinen Willen Anteilsinhaber einer ausländischen Kapitalgesellschaft wird, ist ihm gemäß § 122i UmwG bzw. § 7 SEAG ein Abfindungsangebot zu machen. Diese Regelungen dienen dem Schutz der Minderheitsgesellschafter einer übertragenden deutschen Gesellschaft. Dem Minderheitsgesellschafter soll ein Austrittsrecht gegen Zahlung einer angemessenen Barabfindung zustehen, wenn die übernehmende oder aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende neue Gesellschaft nicht dem deutschen Recht unterliegt. Damit soll gewährleistet werden, dass kein Anteilsinhaber gezwungen ist, die mit dem Wechsel in eine ausländische Rechtsform verbundene Änderung seiner Rechte und Pflichten hinzunehmen.315 bb) Deutsche Kapitalgesellschaft auf ausländische Personengesellschaft Der Fall der Verschmelzung einer deutschen Kapitalgesellschaft auf eine ausländische Personengesellschaft ist bislang nicht durch den europäischen Gesetzgeber geregelt worden. Da der deutsche Gesetzgeber diesen Fall auch nicht im Wege einer überschießenden Richtlinienumsetzung geregelt hat, richtet sich die Zulässigkeit einer solchen grenzüberschreitenden Verschmelzung nach den Vorgaben des EuGH zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV. Den Ausführungen des EuGH im obiter dictum zur Rechtssache Cartesio ist zu entnehmen, dass ein EU-Mitgliedstaat seinen Gesellschaften die Hinausumwandlung und mithin auch die Hinausverschmelzung als Unterfall nicht verwehren darf, wenn nach innerstaatlichem Recht eine entsprechende Umwandlung möglich ist. Da nach dem deutschen Umwandlungsrecht eine deutsche Kapitalgesellschaft auf eine deutsche Personengesellschaft verschmolzen werden kann, muss das deutsche Recht auch eine entsprechende Verschmelzung über die Grenze gestatten. Anderenfalls würde es gegen die Nie315 ¨ nderung des Umwandlungsgesetzes, BTEntwurf eines Zweiten Gesetzes zur A Drucks. 16/2919, S. 16.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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derlassungsfreiheit der ausländischen Personengesellschaft aus Art. 49, 54 AEUV verstoßen. Insoweit ist eine grenzüberschreitende Verschmelzung deutscher Kapitalgesellschaften auf eine ausländische Personengesellschaft innerhalb der Union resp. EWR möglich, wenn der Aufnahmestaat eine innerstaatliche Verschmelzung unter Beteiligung einer Personengesellschaft vorsieht. Sieht der Aufnahmestaat wie beispielsweise Österreich nach innerstaatlichem Recht eine Verschmelzung zwischen Kapital- und Personengesellschaften nicht vor, ist eine solche Umstrukturierungsmöglichkeit in Ermangelung einer Diskriminierung nicht von der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV geschützt. cc) Deutsche Personengesellschaft auf ausländische Kapitalgesellschaft Nach der EuGH-Judikatur zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union unterliegt auch die Hinausverschmelzung dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV. Dem Herkunftsstaat ist es demnach nicht gestattet, die grenzüberschreitende Hinausverschmelzung zu beschränken, sofern nach innerstaatlichem Recht eine solche Verschmelzung möglich ist. Das deutsche UmwG sieht eine Verschmelzung zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften vor; insoweit unterliegt ein solcher Fall der Hinausverschmelzung dem Anwendungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit. Da der Aufnahmestaat seit der Umsetzung der RL 2005/56/EG die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften vorsehen muss, können deutsche Personengesellschaften auf ausländische Kapitalgesellschaften ohne Weiteres verschmolzen werden. dd) Deutsche Personengesellschaft auf ausländische Personengesellschaft Auch der Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzung einer deutschen Personengesellschaft auf eine ausländische Personengesellschaft wird nur vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUVerfasst, wenn das Umwandlungsrecht beider EU-Mitgliedstaaten, also sowohl das des Herkunfts- als auch das des Aufnahmestaats, eine Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften vorsieht. Da – wie gezeigt – nach dem deutschen UmwG Personengesellschaften verschmolzen werden können, kommt es entscheidend darauf an, ob auch der Aufnahmestaat eine solche Verschmelzung kennt. ee) Verschmelzung allein deutscher Gesellschaften zur Neugründung einer ausländischen Gesellschaft Der Sonderfall der grenzüberschreitenden Verschmelzung, bei dem allein deutsche Gesellschaften zur Neugründung einer ausländischen Gesellschaft miteinander verschmolzen werden, war weder vom Anwendungsbereich der RL 2005/56/EG noch von dem der Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU erfasst. Die vorgenannten Richt-

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

linien definierten eine grenzüberschreitende Verschmelzung als eine Verschmelzung „von Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Union haben, sofern mindestens zwei der Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen [Hervorh. d. Verf.]“. Es müssen demnach mindestens zwei der Gesellschaften dem Recht verschiedener EUMitgliedstaaten unterliegen, die – und hierauf kommt es entscheidend an – im Zeitpunkt der Verschmelzung schon gegründet worden sind. Auf die Staatszugehörigkeit der durch die Verschmelzung neu gegründeten Gesellschaft kommt es folglich nicht mehr an; auch die Fassungen des Art. 118 RL 2017/1132/EU in anderen Amtssprachen belegen dies. Der deutsche Gesetzgeber hat gleichwohl die hier in Rede stehende Variante einer Verschmelzung im Zuge einer überschießenden Richtlinienumsetzung in § 122a Abs. 1 UmwG geregelt und sie damit deutschen Gesellschaften möglich gemacht. Nach § 122a Abs. 1 UmwG liegt eine grenzüberschreitende Verschmelzung bereits vor, wenn eine der beteiligten Gesellschaften dem Recht eines anderen EU/EWR-Staats unterliegt. Wie sich beispielsweise aus § 122b Abs. 1 UmwG ergibt, ist auch die neu gegründete Gesellschaft eine beteiligte Gesellschaft. Demnach lässt das deutsche Umwandlungsrecht die hier in Rede stehende Verschmelzung ohne Weiteres zu. Da – wie gesehen – Verschmelzungen solcher Art durch die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV geschützt sind, muss der Aufnahmestaat eine solche Verschmelzung ermöglichen, es sei denn, dass er eine entsprechende Verschmelzung nach innerstaatlichem Recht nicht vorsieht.316 b) Hereinverschmelzung aa) Ausländische Kapitalgesellschaft auf deutsche Kapitalgesellschaft Seit der Umsetzung der RL 2005/56/EG durch den europäischen Gesetzgeber in den §§ 122a ff. UmwG im Jahre 2007 sind grenzüberschreitende Verschmelzungen unter ausschließlicher Beteiligung von Kapitalgesellschaften ausdrücklich geregelt. Die Durchführung der Verschmelzung richtet sich nach den §§ 122a ff. UmwG und bereitet insoweit keine Probleme mehr. bb) Ausländische Kapitalgesellschaft auf deutsche Personengesellschaft Die §§ 122a ff. UmwG sind dem Wortlaut nach unmittelbar nur auf eine grenzüberschreitende Verschmelzung anwendbar, an der ausschließlich Kapitalgesellschaften beteiligt sind. Der Fall einer grenzüberschreitenden Verschmelzung auf eine deutsche Personengesellschaft ist daher nicht gesetzlich geregelt. Der EuGH-Judikatur zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften ist jedoch zu entnehmen, dass grundsätzlich sowohl die Herein- als auch die Hinausverschmelzungen 316 Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 122a Rn. 26; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, § 2 Rn. 2.93; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 122a Rn. 4.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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unter Beteiligung von Personengesellschaften durch die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV geschützt sind. Nach den Vorgaben des EuGH kommt es für die Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung entscheidend darauf an, dass sämtliche der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften verschmelzungsfähig sind. Ob eine Gesellschaft verschmelzungsfähig ist, richtet sich grundsätzlich nach ihrem Gründungsrecht. Ein EU-Mitgliedstaat muss seinen Gesellschaften die grenzüberschreitende Verschmelzung ermöglichen, wenn jene Gesellschaften nach innerstaatlichem Recht verschmolzen werden können. Da spätestens mit der Umsetzung der RL 2005/56/EG durch die jeweiligen Mitgliedstaaten Kapitalgesellschaften sowohl aktiv als auch passiv verschmelzungsfähig sind, bestehen aufseiten des Herkunftsstaats in der hier zugrunde liegenden Konstellation keine Probleme. Nach deutschem Umwandlungsrecht können deutsche Personengesellschaften mit Kapitalgesellschaften verschmolzen werden, daher muss Deutschland als Aufnahmestaat den Grundsätzen des SEVIC-Urteils entsprechend die hier in Rede stehende Verschmelzung gleichermaßen ermöglichen. Demnach ist der Fall einer grenzüberschreitenden Verschmelzung einer ausländischen Kapitalgesellschaft auf eine deutsche Personengesellschaft innerhalb der Union zulässig. cc) Ausländische Personengesellschaft auf deutsche Kapitalgesellschaft Auch der Fall einer grenzüberschreitenden Verschmelzung einer ausländischen Personengesellschaft auf eine deutsche Kapitalgesellschaft ist nicht durch die §§ 122a ff. UmwG geregelt. Das Vorgesagte gilt hier aber entsprechend; in dieser Konstellation kommt es entscheidend darauf an, ob nach dem innerstaatlichen Recht des Herkunftsstaats die Personengesellschaft verschmelzungsfähig ist. Sieht der Herkunftsstaat wie beispielsweise Österreich eine Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften nicht vor, ist die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV in Ermangelung einer Diskriminierung nicht verletzt. Dass nach dem Recht des Aufnahmestaats solch eine grenzüberschreitende Verschmelzung möglich ist, ist nach Auffassung des EuGH dann nicht weiter von Belang; denn die Niederlassungsfreiheit ist nur berührt, wenn sowohl der Herkunfts- als auch der Aufnahmestaat die grenzüberschreitende Verschmelzung zulassen. Gestattet der Herkunftsstaat die Verschmelzung von Personengesellschaften dagegen nach innerstaatlichem Recht, so ist der hier in Rede stehende Verschmelzungsfall zulässig, da deutsche Kapitalgesellschaften verschmelzungsfähig sind. dd) Ausländische Personengesellschaft auf deutsche Personengesellschaft Für die Beantwortung der Frage, ob die grenzüberschreitende Verschmelzung einer ausländischen Personengesellschaft mit einer deutschen Personengesellschaft zur Aufnahme zulässig sei, kommt es in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung darauf an, ob diese Umstrukturierungsmaßnahme von der Niederlassungsfreiheit aus

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Art. 49, 54 AEUV erfasst wird. Sowohl die Herein- als auch die Herausverschmelzung einer Personengesellschaft wird von der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit geschützt, wenn nach dem Recht des Gründungsstaats eine entsprechende innerstaatliche Verschmelzung von Personengesellschaften möglich ist. Anderenfalls fehlt es an einer für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Art. 49, 54 AEUV erforderlichen Diskriminierung. Wenn also nach dem Umwandlungsrecht des Aufnahme- und des Herkunftsstaats eine Verschmelzung von Personengesellschaften zulässig ist, dann müssen diese Staaten nach Auffassung des EuGH auch die grenzüberschreitende Verschmelzung zulassen. Da nach dem deutschen Umwandlungsrecht deutsche Personengesellschaften miteinander verschmolzen werden können, kommt es für die Zulässigkeit der hier in Rede stehenden Verschmelzungskonstellation darauf an, ob nach dem Recht des Herkunftsstaats zwei seiner Personengesellschaften miteinander verschmolzen werden können. Wird dies bejaht, ist diese Verschmelzungskonstellation zuzulassen. ee) Verschmelzung allein ausländischer Gesellschaften zur Neugründung einer deutschen Gesellschaft Besonders diffizil gestaltet sich die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit einer Verschmelzung zur Neugründung, bei der die beiden übertragenden Rechtsträger aus demselben EU-Mitgliedstaat stammen und nur die neu gegründete Gesellschaft dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats unterliegen soll. Wie bereits ausführlich dargetan, wird dieser Fall nicht von Art. 118 RL 2017/1132/EU erfasst. Unter dieser Prämisse kann nicht davon ausgegangen werden, dass in jedem EUMitgliedstaat eine Verschmelzung zur Neugründung in einen anderen EU-Mitgliedstaat vorgesehen wäre. Allerdings ist den Ausführungen des EuGH in der Polbud-Entscheidung zu entnehmen, dass der Herausformwechsel ebenfalls in den Anwendungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit fällt. Da nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC die Grundsätze der grenzüberschreitenden Verschmelzung auch auf die übrigen Umwandlungsmodalitäten angewendet werden können, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass die Grundsätze der anderen Umwandlungsmodalitäten gleichermaßen für die grenzüberschreitende Verschmelzung gelten. Demnach fällt auch die Hinausverschmelzung in den Anwendungsbereich der Art. 49, 54 AEUV. Wenn also nach innerstaatlichem Recht des Herkunftsstaats eine Verschmelzung zur Neugründung möglich ist, dann muss sie gleichermaßen für einen grenzüberschreitenden Sachverhalt gelten. Da das deutsche Recht die Verschmelzung zur Neugründung kennt, muss es auch ausländischen Gesellschaften aus einem EU-Mitgliedstaat diese Möglichkeit zur Verfügung stellen. Eine Verschmelzung zur Neugründung, bei der die übertragenden Rechtsträger aus demselben Mitgliedstaat stammen und nur die neu gegründete Gesellschaft dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegen soll, ist demnach zulässig, wenn sich die beiden übertragenden Rechtsträger nach innerstaatlichem Recht des Herkunftsstaats zur Neugründung verschmelzen können.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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4. Zwischenergebnis Die rechtlichen Rahmenbedingungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Gesellschaften innerhalb der Union können den Art. 118 ff. RL 2017/1132/ EU entnommen werden. Sowohl der sachliche als auch der persönliche Anwendungsbereich der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist in Art. 118 RL 2017/ 1132/EU geregelt. In sachlicher Hinsicht wird mit den hier in Rede stehenden Vorschriften nur ein Teil des Spektrums der Umwandlungsvorgänge erfasst, die nach der Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften als zulässig zu erachten sind. Denn Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU regelt nur den Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzung, bei dem die beiden Ausgangsgesellschaften dem Recht unterschiedlicher Jurisdiktionen unterliegen, obwohl auch der umgekehrte Fall, bei dem die beiden Ausgangsgesellschaften demselben Recht unterliegen und nur die im Rahmen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung neu gegründete Gesellschaft dem Recht einer anderen Jurisdiktion zugeordnet sein soll, durch die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV gedeckt ist. Es ist bedauerlich, dass im Zuge der Neukonsolidierung der RL 2005/56/EG in den Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU die Europäische Kommission die Gelegenheit verpasst hat, den Anwendungsbereich in Einklang mit der EuGH-Rechtsprechung zu erweitern. In persönlicher Hinsicht können sich aufgrund der SEVIC-Entscheidung des EuGH außerhalb des in Art. 118 RL 2017/1132/EU festgelegten Anwendungsbereichs auch Personengesellschaften grenzüberschreitend verschmelzen, freilich nur unter der in der Rechtssache VALE genannten Bedingung, dass die Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften nach innerstaatlichem Recht zulässig ist. Erfreulicherweise hat der deutsche Gesetzgeber im Rahmen seiner Umsetzungspflicht die RL 2005/56/EG in unionsrechtskonformer Weise überschießend umgesetzt. Seit Kurzem steht das europäische Unternehmensrecht mit dem am 25. April 2018 veröffentlichten Company Law Package vor einer Erneuerung. Hierauf wird an späterer Stelle dieser Untersuchung nochmals Bezug genommen.317 Gleichwohl soll hierzu das Petitum an die Europäische Kommission vorgebracht werden, die vorgenannten Änderungsvorschläge durch eine Erweiterung des in Art. 118 RL 2017/1132/EU festgelegten Anwendungsbereichs zu übernehmen.

II. Spaltung und Formwechsel innerhalb der EU/des EWR 1. Vorüberlegung Die §§ 122a ff. UmwG, welche die grenzüberschreitende Verschmelzung regeln, sind bislang Stückwerk geblieben. Regelungen im deutschen Umwandlungsrecht für die grenzüberschreitende Spaltung oder den grenzüberschreitenden Formwechsel 317

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 7 A. IV.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

sucht man dagegen bis heute vergeblich. Gleichwohl unterliegen die vorgenannten Umstrukturierungsmöglichkeiten, wie sich aus der Urteilsbegründung des EuGH zu den Rechtssachen Cartesio, SEVIC und VALE ergibt, dem Anwendungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit. Die EU-Mitgliedstaaten sind daher nach Auffassung des EuGH grundsätzlich verpflichtet, die hier in Rede stehenden Umstrukturierungsmöglichkeiten zu gestatten; der EuGH gibt im Grunde das von ihm gewünschte Ergebnis vor, ohne den Weg en détail vorzuzeichnen. Als gedanklichen Ausgangspunkt legte er jedoch in seiner VALE-Entscheidung fest, dass eine grenzüberschreitende Umwandlung die sukzessive Anwendung der Rechtsordnungen voraussetze, die von der Umwandlung betroffen seien.318 Bemerkenswert ist dabei, dass der EuGH – wie schon in seiner SEVIC-Entscheidung zuvor – seine Ausführungen nicht auf die streitgegenständliche und der Urteilsbegründung zugrunde liegende Umwandlungsmodalität beschränkt hat, sondern sie auf sämtliche Umwandlungsmodalitäten erstreckt wissen wollte. Demnach ermittelt der EuGH das für die grenzüberschreitende Umwandlung maßgebliche Recht nach der modifizierten Vereinigungstheorie. Der europäische Gesetzgeber wählte für die SEVO und für die RL 2005/56/EG (jetzt: Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU) dieselbe kollisionsrechtliche Theorie.319 Eine grenzüberschreitende Umwandlung, sei es im Wege des Formwechsels oder sei es im Wege der Spaltung, ist daher nur möglich, wenn die umwandlungswillige Gesellschaft die unionsrechtskonformen Voraussetzungen des Herkunfts- und des Aufnahmestaats erfüllt.320 Dies erweist sich aus rechtstechnischer Sicht deshalb als besonders schwierig, weil die jeweiligen Umwandlungsrechte der EU-Mitgliedstaaten in sich geschlossene Regelungssysteme darstellen, die sowohl die Tatbestandsvoraussetzungen als auch die Rechtsfolgen einer Umwandlung einseitig festlegen. Hinzu kommt, dass die EU-Mitgliedstaaten die Verfahrensvorschriften über Umwandlungen auf innerstaatliche Sachverhalte beschränkt haben. Die nationalen Umwandlungsrechte der EU-Mitgliedstaaten sind weder aufeinander abgestimmt noch harmonisiert.321 Zum einen birgt dies die Gefahr einer Statutenverdoppelung, wenn die von der Umwandlung betroffenen EU-Mitgliedstaaten jeweils von einem unterschiedlichen Wirksamkeitszeitpunkt der grenzüberschreitenden Umwandlung ausgehen. Diese Gefahr zu beseitigen, liegt nicht in der Hand der umwandlungswilligen Gesellschaft, da die EU-Mitgliedstaaten üblicherweise auf den Zeitpunkt der tatsächlich vorgenommenen Registereintragung abstellen. Die Koordination der für die grenzüberschreitende Umwandlung vorzunehmenden Registereintragung kann denknotwendig nur von den EU-Mitgliedstaaten vorgenommen werden, die von dieser Um318

EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 37. 319 Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 158; Weller/Rentsch, IPRax 2013, 530 (533). 320 Vgl. Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 156; Müller/Schönhaus, IStR 2013, 174 (176). 321 Bollacher, RIW 2012, 717 (718); Mörsdorf/Jopen, ZIP 2012, 1398 (1401).

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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wandlung betroffen sind. Kommt es zu Komplikationen bei der Koordinierung der Registereintragung, führt dies nicht nur hinsichtlich der Haftungsverhältnisse der Gesellschaft, sondern auch bezüglich der gesellschaftsinternen Rechtsbeziehungen zu erheblichen Rechtsunsicherheiten. Zum anderen besteht ein Spannungsfeld zwischen unionsrechtlichen Vorgaben, die auf einen zunehmenden Integrationsprozess der EU-mitgliedstaatlichen Rechtssysteme zurückzuführen sind, und nationalen Norminhalten. Die hierdurch entstehenden Probleme lassen sich regelmäßig dadurch lösen, dass die unionsrechtswidrige Norm schlicht unangewendet bleibt. Wenn die unionsrechtlichen Vorgaben nicht nur die Nichtanwendung einer nationalen Norm, sondern sogar deren Inhaltsänderung erfordern, bedarf es aber einer Anpassung der Norm durch den nationalen Gesetzgeber. Schwierig wird es jedoch, wenn es dem nationalen Gesetzgeber nicht gelingt, mit dem Integrationsprozess Schritt zu halten. In diesem Fall sieht sich der Rechtsanwender einem Dilemma ausgesetzt. Es scheint nämlich, als habe er dann die Wahl zwischen Skylla und Charybdis, weil die Anwendung der nationalen Norm und die Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben konfligieren. Besonders deutlich wird dieses Problem, auf das schon eingangs hingewiesen wurde,322 im Falle einer grenzüberschreitenden Spaltung und im Falle eines grenzüberschreitenden Formwechsels. Das Unionsrecht gebietet aber nicht nur die Gewährung grenzüberschreitender Umwandlungsvorgänge, sondern verbietet auch die Herbeiführung vorübergehender Statutenverdoppelungen im Geltungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit.323 Zur Koordinierung grenzüberschreitender Umwandlungen kann auf die modifizierte Vereinigungstheorie rekurriert werden. Nach der vorgenannten Theorie wird das auf eine grenzüberschreitende Umwandlung anzuwendende Recht bestimmt, wodurch sich Konflikte zwischen den einzelnen Verfahrensvorschriften lösen lassen. Zudem legt die modifizierte Vereinigungstheorie auch fest, welche konkreten sachrechtlichen Voraussetzungen von der umwandlungswilligen Gesellschaft einzuhalten sind.

2. Unionsrechtliche Vorgaben für die grenzüberschreitende Spaltung und den grenzüberschreitenden Formwechsel Welche Vorgaben macht das Unionsrecht den EU-Mitgliedstaaten im Falle eines grenzüberschreitenden Formwechsels und einer grenzüberschreitenden Spaltung? Ein Staat, der den grenzüberschreitenden Wegzug bzw. Zuzug einer Gesellschaft im Wege einer Umwandlung untersagen möchte, kann eine solche Umstrukturierungsmöglichkeit sowohl auf kollisionsrechtlicher als auch auf materiellrechtlicher 322

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 E. Benrath/König, Der Konzern 2012, 377 (380); Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 157; Gillessen, Europäische transnationale Sitzverlegung und Fusion im Vereinigten Königreich und in Irland, S. 245; Roth, in: FS Hoffmann-Becking (2013), S. 965 (979). 323

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Ebene beschränken oder gar verhindern. Der EuGH hat in seinen viel beachteten Urteilen zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV eine Reihe von Vorgaben zum Kollisions- und Sachrecht gemacht, die von den EU-Mitgliedstaaten einzuhalten sind. Diese Vorgaben sollen für die vorgenannten Umwandlungsmodalitäten nochmals danach differenziert werden, ob sie die Voraussetzungen, das Verfahren oder die Wirkung der hier in Rede stehenden Umstrukturierungsmöglichkeit betreffen. a) Voraussetzungen Auf kollisionsrechtlicher Ebene verlangt der EuGH – wie bereits dargetan – die Anwendung der modifizierten Vereinigungstheorie zur Bewerkstelligung grenzüberschreitender Umwandlungen. Im Folgenden werden daher die unionsrechtlichen Vorgaben für den grenzüberschreitenden Formwechsel und für die grenzüberschreitende Spaltung auf sachrechtlicher Ebene analysiert. Der EuGH hatte bereits in vier seiner Entscheidungen zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV, namentlich in den Rechtssachen SEVIC, Cartesio, VALE und Polbud, Gelegenheit gehabt, sich zumindest zum grenzüberschreitenden Formwechsel von Gesellschaften im Geltungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit zu äußern. Anders sieht es hingegen für die grenzüberschreitende Spaltung von Gesellschaften innerhalb der Union aus. Dies liegt wohl daran, dass der Rechtsanwender in der Praxis dasselbe wirtschaftliche Ergebnis durch eine Kombination einer lokalen Spaltung innerhalb der Jurisdiktion des übertragenden Rechtsträgers mit einer anschließenden Verschmelzung oder Anwachsung des abgespaltenen oder zurückbleibenden Rechtsträgers über die Grenze erzielen kann.324 In Ermangelung einer EuGH-Entscheidung, in der es in concreto um die Umwandlungsmodalität der Spaltung ging, können allenfalls Rückschlüsse auf die unionsrechtlichen Determinanten für die grenzüberschreitende Spaltung von Gesellschaften innerhalb der Union gezogen werden, wenn der EuGH in seinen Urteilsbegründungen vom Rechtsinstitut der Umwandlung im Allgemeinen spricht oder wenn seine Ausführungen zu einer bestimmten Umwandlungsmodalität im Grunde auch auf die übrigen Umwandlungsmodalitäten übertragbar sind. Der Mobilitätsrahmen mittels einer Spaltung oder eines Formwechsels von Gesellschaften innerhalb der Union soll nachfolgend anhand der unionsrechtlichen Determinanten, die sich aus den Kernaussagen der EuGH-Judikatur zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV ergeben, nachgezeichnet werden. aa) Formwechsel Die unionsrechtlichen Determinanten können sich in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung ausschließlich aus den Ausführungen des EuGH zur Nieder324

Vgl. Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, § 2 Rn. 2.98.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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lassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUVergeben. Im Hinblick auf die Auslegung der in Art. 49, 54 AEUV verbürgten Niederlassungsfreiheit hat der EuGH – entgegen der Meinung einiger Autoren –325 in sukzessiver Weise eine Reihe stringenter Entscheidungen erlassen. In seinen ersten Entscheidungen in den Rechtssachen Centros, Überseering und Inspire Art ordnete der EuGH die Gründung einer Zweigniederlassung sowie die Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes einer nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft in einen anderen EU-Mitgliedstaat unter Beibehaltung des Satzungssitzes im Gründungsstaat als Gebrauch der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV an. Der Gründungsstaat der Gesellschaft ist zugleich der Staat, in dessen Hoheitsgebiet ihr Satzungssitz belegen ist. Dies rührt daher, dass die rechtliche Existenz einer nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründeten (Kapital-)Gesellschaft stets von einem inländischen Satzungssitz abhängig ist.326 Nach Auffassung des EuGH kann mittels des Satzungssitzes die Staatszugehörigkeit einer Gesellschaft bestimmt werden.327 Dabei komme dem jeweiligen Gründungsstaat die Definitionshoheit über die nach seinem Recht gegründete Gesellschaft zu, weil Gesellschaften – wie der EuGH in seiner Daily MailEntscheidung ausführte – „[j]enseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Existenz regelt, […] keine Realität“ hätten.328 In seiner Cartesio-Entscheidung bestätigte der EuGH diesen Grundsatz, indem er nochmals klarstellte, dass in Ermangelung einer unionsrechtlichen Definition der von Art. 49, 54 AEUV geschützten Gesellschaften die EU-Mitgliedstaaten die Existenz der Gesellschaft ihrer eigenen Rechtsordnung an die Beibehaltung eines inländischen Verwaltungssitzes anknüpfen könnten. Diese Erkenntnis, dass Gesellschaften gleichsam Geschöpfe einer staatlichen Rechtsordnung sind, ist fundamental, weil sämtliche EuGH-Entscheidungen zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften hierauf fußen. So führte der EuGH in seinen Entscheidungen in den Rechtssachen Cartesio und VALE zum grenzüberschreitenden Formwechsel aus, dass an der Grenze der eigenen Jurisdiktion die Definitionshoheit des jeweiligen EU-Mitgliedstaats über die Ge-

325 Biermeyer/Elsener/Timba, ECFR 2012, 101 (109); Mörsdorf, EuZW 2012, 296 (297 f.); Roth, in: FS Hoffmann-Becking (2013), S. 965 (970); Schall/Barth, NZG 2012, 414 (418); Verse, ZEuP 2013, 458 (464). 326 Behrens, IPRax 1999, 323 (325); Behrens, JBl. 2001, 341 (344); Ego, in: MüKo-AktG, Bd. 7, Abschn. B., Rn. 61; Verse, ZEuP 2013, 458 (476); Weller, in: FS Blaurock (2013), S. 497 (509 f.); Zwirlein, ZGR 2017, 114 (119). 327 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 20 f.; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, Slg. 2002, I-9919 Rn. 56 f.; EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 97. 328 EuGH, Urt. v. 27. September 1988 – Rs. C-81/87 (Daily Mail), ECLI:EU:C:1988:456, Slg. 1988, 5431 Rn. 19.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

sellschaft ende und die Definitionshoheit des Aufnahmestaats beginne.329 Da im Unterschied zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung stets mindestens zwei Gesellschaften aus unterschiedlichen Jurisdiktionen beteiligt sind, unterliegt nicht nur der Zuzug, sondern auch der Wegzug (im Falle der grenzüberschreitenden Umwandlung) dem Anwendungsbereich der Art. 49, 54 AEUV.330 Der EuGH entschied in der Rechtssache SEVIC, dass die EU-Mitgliedstaaten, die inländischen Rechtsträgern eine Umwandlungsmöglichkeit eröffnen, dies auch für EU-ausländische Gesellschaften tun müssen, und zwar ungeachtet ihrer Definitionshoheit über die kraft ihrer Rechtsordnung existierenden Gesellschaften. Dies ist jedoch nicht so weit zu verstehen, dass die EU-Mitgliedstaaten verpflichtet wären, in ihr innerstaatliches Umwandlungsrecht bestimmte Umwandlungsmodalitäten einzuführen. Das heißt, wenn das nationale Umwandlungsrecht eines EU-Mitgliedstaats den Formwechsel nicht vorsieht, dann ist dieser nicht verpflichtet, ausländischen Gesellschaften einen Formwechsel in seine Gesellschaften zu gestatten. Vice versa muss er ausländischen Gesellschaften den Formwechsel in eine nach seinem Recht gegründete Gesellschaft ermöglichen, wenn er einen innerstaatlichen Formwechsel vorsieht. Hieraus folgt zweierlei: Aus der Perspektive des Herkunftsstaats ist einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft der grenzüberschreitende Formwechsel zu gestatten, wenn diese nach innerstaatlichem Umwandlungsrecht ihre Rechtsform ändern kann. Aus der Perspektive des Aufnahmestaats ist der rechtsformwechselnde Zuzug denjenigen Gesellschaften zu ermöglichen, die einer innerstaatlichen Rechtsform entsprechen und denen ein innerstaatlicher Formwechsel gestattet ist. Kann nach dem innerstaatlichen Recht des Aufnahmestaats eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ihre Rechtsform in eine Aktiengesellschaft ändern, dann muss dieser Staat grundsätzlich auch der ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung den Formwechsel in eine nach seinem Recht gegründete Aktiengesellschaft gestatten. Ist nach dem innerstaatlichen Recht des Aufnahmestaats dagegen nur der Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung möglich, so muss der Aufnahmestaat ebenfalls nur den Formwechsel einer ausländischen Aktiengesellschaft in eine inländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung ermöglichen. Dieser Vorbehalt hinsichtlich des innerstaatlichen Formwechsels gilt jedoch mit einer Ausnahme: Es liegt auf der Hand, dass die nationalen Umwandlungsrechte allenfalls Regelungen für innerstaatliche rechtsforminkongruente Formwechsel – also einer deutschen GmbH in eine deutsche AG – bereithalten. Aufseiten der wirtschaftlichen Akteure besteht aber das Bedürfnis, die Rechtsform ihrer Gesell329 EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 110 ff.; EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 46. 330 Bayer/Schmidt, ZIP 2012, 1481 (1485 f.); Campos Nave, BB 2008, 1410 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, § 4a Rn. 26; Goette, DStR 2009, 121 (128).

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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schaft im grenzüberschreitenden Kontext in die eines anderen EU-Mitgliedstaats zu wechseln, die ihr aber im Wesentlichen entspricht. Als Beispiel kann hier der Formwechsel einer deutschen GmbH in eine französische S.A.R.L. genannt werden. Eine solche Regelung, die dies gestattet, kann es im innerstaatlichen Formwechselrecht denknotwendig nicht geben.331 Ein EU-Mitgliedstaat, der in Ermangelung einer solchen Regelung einer Gesellschaft den rechtsformkongruenten Formwechsel verwehrt, würde gegen ihr in Art. 49, 54 AEUV verankertes Recht verstoßen. Wenn der EU-Mitgliedstaat wegen der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV verpflichtet wird, einen rechtsforminkongruenten grenzüberschreitenden Formwechsel zu ermöglichen, dann muss er erst recht mittels eines argumentum a maiore ad minus den rechtsformkongruenten grenzüberschreitenden Formwechsel zulassen.332 Wie oben bereits dargetan, hat sich der EuGH in seiner Urteilsbegründung zur Rechtssache SEVIC nicht auf die Verschmelzung beschränkt.333 Ebenso nahm er auch keine Differenzierung zwischen den einzelnen Umwandlungsmodalitäten vor, sondern sprach allgemein von Umwandlung.334 Deshalb ist die vereinzelt im Schrifttum vorzufindende Auffassung, dass der EuGH sich in seinem Urteil den Forderungen nach einer weitergehenden Zulassung grenzüberschreitender Umwandlungen entzogen habe,335 nicht zu folgen. Hätte sich der EuGH in seinen Ausführungen zur Rechtssache SEVIC nur auf die Verschmelzung beschränken wollen, so erschließt sich nicht, wieso er dann den Oberbegriff „Umwandlung“ verwendete. Auf die obigen Ausführungen Bezug nehmend, wird dies anhand der englischen Sprachfassung des hier in Rede stehenden Urteils besonders deutlich.336 Dort wird der Begriff der Umwandlung mit „transformation“ übersetzt, wohingegen in anderen Entscheidungen wie der VALE-Entscheidung, in denen es um den Formwechsel geht, der Begriff „conversion“ verwendet wurde. Die bewusste Verwendung des Oberbegriffs „Umwandlung“ bzw. „transformation“ seitens des EuGH kann nur so verstanden werden, dass er seine Ausführungen auf sämtliche Umwandlungsmodalitäten erstreckt wissen wollte. Anders lässt sich auch nicht erklären, weshalb der EuGH die Kernaussage seines SEVIC-Urteils für seine VALE-Entscheidung adaptiert hat. Demnach darf ein EU-Mitgliedstaat den Formwechsel, wenn er diesen für seine

331

Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 205; GA Jääskinen, Schlussanträge v. 15. Dezember 2011 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2011:841, EWS 2012, 183. 332 Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 205 f. 333 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 E. I. 1. b) aa). 334 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10825 Rn. 19. 335 Kappes, NZG 2006, 101; siehe auch Leible/Hoffmann, RIW 2006, 161 (165 f.); Oechsler, NJW 2006, 812 (813). 336 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 1. a).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

inländischen Rechtsträger vorsieht, nicht den nach dem Recht eines anderen EUMitgliedstaats gegründeten Gesellschaften verwehren.337 Darüber hinaus wird im deutschen Schrifttum die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache VALE auch als Schlussstein im Bauwerk der Niederlassungsfreiheit bezeichnet,338 obwohl die bislang unterschiedlich beantwortete Frage, ob die Verlegung des Verwaltungssitzes eine zwingend einzuhaltende Voraussetzung des grenzüberschreitenden Formwechsels sei, erst kürzlich durch die Polbud-Entscheidung des EuGH restlos geklärt wurde. In dieser Entscheidung stellte der EuGH klar, dass aufgrund der Definitionshoheit des Aufnahmestaats auch die „isolierte“ Verlegung des Satzungssitzes möglich sei, wenn für die Gründung einer dem Recht des Aufnahmestaats unterliegenden Gesellschaft kein im Inland befindlicher Satzungssitz erforderlich sei. Gleichwohl können die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV beschränkende Maßnahmen eines EU-Mitgliedstaats gemäß der Gebhard-Formel gerechtfertigt sein. Nach der Gebhard-Formel sind Beschränkungen solcher Art gerechtfertigt, wenn sie (1) in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, (2) zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen, (3) zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sind und (4) über das zur Erreichung dieses Zieles Erforderliche nicht hinausgehen.339 Der EuGH hält ein generelles Verbot der Durchführung grenzüberschreitender Umwandlungen zum Schutz zwingender Belange des Allgemeininteresses für nicht erforderlich und mithin für unverhältnismäßig. Er begründet dies damit, dass diese Belange durch spezielle verfahrensrechtliche Vorschriften hinreichend geschützt werden könnten. Außerdem führe ein generelles Verbot der Durchführung grenzüberschreitender Umwandlungen dazu führen, dass eine grenzüberschreitende Umwandlung auch dann nicht vorgenommen werden könne, wenn diese Belange überhaupt nicht betroffen seien.340 Unter dieser Prämisse hat ein EU-Mitgliedstaat grenzüberschreitende Umwandlungen im Allgemeinen zuzulassen. Aus deutscher Sicht folgt hieraus, dass die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV einen direkten Einfluss auf die umwandlungsrechtlichen Vorschriften hat. So müssen § 1 Abs. 1 UmwG als selbstbeschränkende Sachnorm sowie die übrigen Vorschriften des UmwG unionsrechtskonform so ausgelegt werden, dass im Zusammenspiel mit den

337 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 46. 338 Schön, ZGR 2013, 333 (334); siehe ferner Zwirlein, ZGR 2017, 114 (117). 339 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 34. 340 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 30.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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ausländischen Umwandlungsvorschriften ein grenzüberschreitender Formwechsel innerhalb der Union (und des EWR) möglich ist.341 bb) Spaltung Obwohl der EuGH noch keine Gelegenheit hatte, sich explizit zur grenzüberschreitenden Spaltung innerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV zu äußern, besteht gleichwohl innerhalb des deutschen Schrifttums weitgehend Einigkeit darüber, dass auch die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit auf Spaltungsvorgänge innerhalb der Union grundsätzlich anwendbar sei. Diese Ansicht ist auf die SEVIC-Entscheidung des EuGH zurückzuführen. In seiner Begründung der hier in Rede stehenden Entscheidung beschränkte er den Anwendungsbereich der Art. 49, 54 AEUV nicht auf die grenzüberschreitende Verschmelzung, sondern erweiterte ihn auf sämtliche grenzüberschreitende Umwandlungsmodalitäten innerhalb der Union. Daher fällt die Spaltung als Unterfall der Umwandlung in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV, soweit sie im innerstaatlichen Recht der an der grenzüberschreitenden Spaltung beteiligten EU-Mitgliedstaaten vorgesehen ist.342 Nach den im vorherigen Abschnitt dargelegten unionsrechtlichen Grundsätzen beschränkt sich die in Art. 49, 54 AEUV verbürgte Niederlassungsfreiheit einer nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft im Unterschied zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform nicht nur auf den Aufnahmestaat, sondern sie gilt auch gegenüber dem Herkunftsstaat. Gemäß der VALE-Entscheidung des EuGH müssen alle von der grenzüberschreitenden Spaltung betroffenen EU-Mitgliedstaaten den Äquivalenz- und den Effektivitätsgrundsatz beachten. Die unionsrechtlichen Vorgaben für die grenzüberschreitende Verschmelzung und für den grenzüberschreitenden Formwechsel gelten insoweit auch für die grenzüberschreitende Spaltung entsprechend.

341 Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 184; Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 17 ff. 342 So auch Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), 735 (768); Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/ Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 182; Bungert, BB 2006, 53 (56); Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C., Rn. 30; Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 11; Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146 (150); Gottschalk, EuZW 2006, 83 (84); Gsell/ Krömker, DB 2006, 2558; Herrler, DNotZ 2009, 484 (488); Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 1 Rn. 54; Kallmeyer/Kappes, AG 2006, 224 (234); Kieninger, EWS 2006, 49 (51); Klein, RNotZ 2007, 565 (567); Krause/Kulpa, ZHR 171 (2007), 38 (45); Krömker/Gsell, DB 2007, 679 f.; Kulenkamp, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, S. 287 f.; Kuntz, IStR 2006, 224 (225 f.); Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, Vor §§ 122a–122 l, Rn. 10 f.; Weiss/Wöhlert, WM 2007, 580 (584 f.).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

b) Verfahren Der EuGH hat bislang im Grunde keine Ausführungen dazu gemacht, wie die EUMitgliedstaaten den grenzüberschreitenden Formwechsel bzw. die grenzüberschreitende Spaltung in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu bewerkstelligen hätten. Er gibt jedoch in seiner VALE-Entscheidung die Marschroute anhand des unionsrechtlichen Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes vor. Aus diesen Grundsätzen folgt zweierlei: Zum einen begründen diese Grundsätze nicht die positive Pflicht aufseiten der EU-Mitgliedstaaten, in ihrem nationalen Recht die Voraussetzungen zur Ermöglichung grenzüberschreitender Umwandlungen und mithin der grenzüberschreitenden Spaltung zu schaffen.343 Es ergäbe sonst keinen Sinn, dass der EuGH jeweils in seinen Entscheidungen in den Rechtssachen SEVIC, Cartesio, VALE und Polbud betont hat, ein EU-Mitgliedstaat, der eine Umwandlungsmodalität für inländische Rechtsträger vorsehe, müsse dieselben Möglichkeiten auch im Hinblick auf grenzüberschreitende Umwandlungen gewähren.344 Zum anderen dürfen die grenzüberschreitendenden Umwandlungsmodalitäten weder ungünstiger als die für gleichartige innerstaatliche Sachverhalte geltenden sein (Äquivalenzprinzip) noch dürfen sie die Ausübung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV praktisch unmöglich machen (Effektivitätsgrundsatz). Verlangt ein Staat für die grenzüberschreitende Umwandlung die Einhaltung strengerer verfahrensrechtlicher Voraussetzungen als für die innerstaatliche Umwandlung, so verstößt dieses Verlangen gegen die Art. 49, 54 AEUV. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Aufnahme- oder der Herkunftsstaat die strengeren Voraussetzungen verlangt. Entscheidend ist allein, ob dies zu einer Diskriminierung i.S.d. Art. 49 AEUV der ausländischen gegenüber der inländischen Gesellschaft führt. Dies verdeutlicht folgendes Beispiel: Eine Vorschrift des Aufnahmestaats, die für Formwechsel einen Gesellschafterbeschluss mit einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen verlangt, erschwert hierdurch grundsätzlich die Vornahme eines grenzüberschreitenden Formwechsels. Es stellt jedoch keine Diskriminierung dar, wenn der Aufnahmestaat eine solche Mehrheit auch für den innerstaatlichen Formwechsel verlangt. Es handelt sich nämlich um einen autonom durch den Aufnahmestaat zu definierenden gesellschaftsrechtlichen Qualifikationsstandard.345 Anders wäre dies für den Fall zu beurteilen, in dem für den Aufnahmestaat ein Gesellschafterbeschluss 343 Behme, NZG 2012, 936 (938); Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GKGmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 182; Bogdandy/Schill, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV, Art. 4 Rn. 98; Leible/Hoffmann, RIW 2006, 161; Meilicke/Rabback, GmbHR 2006, 123 (126); a.A. Teichmann, DB 2012, 2085 (2091); Verse, ZEuP 2013, 458 (494). 344 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 22; EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 112; EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 33; EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 35. 345 Beispiel in Anlehnung an Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 206.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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mit einfacher Mehrheit für den innerstaatlichen Formwechsel genügt, der betreffende Staat aber für den grenzüberschreitenden Formwechsel eine qualifizierte Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen verlangt. c) Wirkung Das zum Verfahren einer grenzüberschreitenden Umwandlungsmodalität Gesagte gilt für ihre Wirkung entsprechend. Ein EU-Mitgliedstaat verstößt gegen die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit einer Gesellschaft, wenn er der Umwandlungsmodalität nur deshalb eine die Gesellschaft benachteiligende Wirkung beimisst, weil es sich nicht um eine innerstaatliche, sondern um eine grenzüberschreitende Umwandlungsmodalität handelt. Demnach darf – vereinfacht ausgedrückt – ein EU-Mitgliedstaat die innerstaatliche und die grenzüberschreitende Umwandlungsmodalität hinsichtlich ihrer Wirkung nicht unterschiedlich behandeln. Eine die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV beschränkende Wirkung ist jedoch abzulehnen, wenn der jeweilige Staat keine Unterscheidung vornimmt. Es spielt insoweit keine Rolle, ob er eine Umwandlungsmodalität dem Konzept der Gesamtrechtsnachfolge oder der Rechtsträgeridentität zuordnet. Dies liegt daran, dass es sich dabei um einen Teil seiner autonom zu definierenden gesellschaftsrechtlichen Qualifikationsstandards handelt. Was die Wirkungen des Formwechsels anbelangt, sind derartige Unterschiede freilich kaum vorstellbar. Der Aufnahmestaat wird nämlich die Schlussfolgerungen, die er aus der dogmatischen Konzeption des Formwechsels zieht, üblicherweise als dogmatisch zwingend und vom grenzüberschreitenden Charakter des Formwechsels unabhängig ansehen. Selbiges gilt freilich auch für die grenzüberschreitende Spaltung. 3. Methodische Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben für die grenzüberschreitende Spaltung und den grenzüberschreitenden Formwechsel Der EuGH sieht für eine grenzüberschreitende Umwandlung innerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV ein zweigliedriges Verfahren vor. In einem ersten Schritt muss im Wege der modifizierten Vereinigungstheorie das für die umwandlungswillige Gesellschaft maßgebliche Recht ermittelt werden. Während die Anwendung der Gründungs- bzw. Sitztheorie für den Fall einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform dazu führt, dass jeweils nur auf das Recht eines Staats verwiesen wird, erfolgt dagegen für den Fall der grenzüberschreitenden Umwandlung unter Anwendung der modifizierten Vereinigungstheorie stets ein Verweis auf das Recht mindestens zweier Staaten. Nachdem mittels der modifizierten Vereinigungstheorie das auf die grenzüberschreitende Umwandlung maßgebliche Recht eruiert wurde, muss in einem zweiten Schritt das Sachrecht der jeweils berufenen Rechtsordnung den unionsrechtlichen Vorgaben gerecht werden.

402

Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

a) Ermittlung des Gesellschaftsstatuts im Falle der grenzüberschreitenden Umwandlung Wie schon dargelegt,346 führt die Anwendung der modifizierten Vereinigungstheorie dazu, dass das Recht sämtlicher der an der grenzüberschreitenden Umwandlung beteiligten EU-Mitgliedstaaten zu berücksichtigen ist.347 Nach der modifizierten Vereinigungstheorie wird im Rahmen einer grenzüberschreitenden Umwandlung zwischen den Voraussetzungen, dem Verfahren und der Wirkung unterschieden und jeweils gesondert angeknüpft. Wie sich aus den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen SEVIC, Cartesio, VALE und Polbud ergibt, ist die innerstaatliche Zulassung einer Umwandlungsmodalität, namentlich der grenzüberschreitenden Spaltung oder des grenzüberschreitenden Formwechsels, eine der zu erfüllenden Voraussetzungen. Die jeweiligen Rechtsordnungen werden mittels des Gesellschaftsstatuts im Verhältnis zweier EU-Mitgliedstaaten nach der Gründungstheorie bestimmt. Jeder der von der grenzüberschreitenden Umwandlung betroffenen EU-Mitgliedstaaten bestimmt die Zulässigkeitsvoraussetzung einer grenzüberschreitenden Umwandlung im Grunde autonom. Er muss jedoch – wie sich aus den vorgenannten EuGH-Entscheidungen ergibt – eine grenzüberschreitende Umwandlung sowohl gestatten als auch ermöglichen, wenn er eine solche nach innerstaatlichem Recht vorsieht. Vor der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Polbud wurde von Teilen des deutschen Schrifttums vertreten, dass die „Sitzkopplung“ – gemeint ist ein Ort, an dem der Satzungs- und der effektive Verwaltungssitz einer Gesellschaft zusammenfallen – eine kollisionsrechtliche Voraussetzung für die Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Umwandlung ist.348 Zur Begründung wurde auf die Urteils346

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 2. b) aa) (2) (b). Vgl. Bayer/Schmidt, ZIP 2012, 1481 (1490); Behme, Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, S. 161; Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 153; Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 14 (20); Doralt, IPRax 2006, 572 (576); Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C., Rn. 16; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 158; Heckschen, in: Wiedmann/ Mayer, UmwG, § 1 Rn. 270 ff.; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 58; Jaensch, EWS 2007, 97 (98, 100); Jaensch, EWS 2012, 353 (357); Kallmeyer, ZIP 1996, 535 (536); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 799 ff.; Krause/Kulpa, ZHR 171 (2007), 38 (49 f.); Kuntz, IStR 2006, 224 (230); Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 204; Lucaj, Grenzüberschreitende Verschmelzung mit Drittstaatenbezug, S. 21; Lutter/ Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, Einl. I, Rn. 45; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, Vor §§ 122a–122 l Rn. 12; Schön, ZGR 2013, 333 (361); Siems, EuZW 2006, 135 (137); Simon/ Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 12; Stiegler, Der grenzüberschreitende Rechtsformwechsel in der Europäischen Union, S. 47; Teichmann, ZIP 2006, 355 (361); Weller, LMK 2012, 336113; Weller, in: FS Blaurock (2013), S. 497 (516); Weller/Rentsch, IPRax 2013, 530 (532). 348 Kallmeyer, ZIP 1996, 535; Kindler, EuZW 2012, 888 (891); Wasmeier, Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften durch Sitzverlegung und formwechselnde Umwandlung, S. 254. 347

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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begründung des EuGH in der Rechtssache VALE verwiesen. Dort habe er unter Bezugnahme auf seine Cadbury Schweppes-Entscheidung vorgegeben, dass der Aufnahmestaat „eine tatsächliche Ansiedlung der betreffenden Gesellschaft und die Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit“ verlangen könne, und zwar „mittels einer festen Einrichtung im Aufnahmemitgliedstaat auf unbestimmte Zeit“. Dieser Streit gehört mittlerweile der Vergangenheit an. Der EuGH stellte in seiner Polbud-Entscheidung klar, dass ein Sachverhalt, bei dem eine nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft eine Umwandlung in eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Gesellschaft unter Beachtung des in diesem anderen Mitgliedstaat für die Verbundenheit einer Gesellschaft mit seiner nationalen Rechtsordnung zu erfüllenden Kriteriums vornehmen wolle, unter die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV falle, selbst wenn diese Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit im Wesentlichen oder ausschließlich im ersten Mitgliedstaat ausüben sollte. Er wies zudem darauf hin, dass die Frage der Anwendbarkeit der Art. 49 und 54 AEUV von der Frage zu unterscheiden sei, ob ein Mitgliedstaat Maßnahmen ergreifen könne, um zu verhindern, dass sich einige seiner Staatszugehörigen unter Missbrauch der durch den Vertrag geschaffenen Erleichterungen der Anwendung des nationalen Rechts entzögen. Dass ein Mitgliedstaat solche Maßnahmen treffen könne, sei ständige Rechtsprechung des EuGH. Hinzu kommt, dass es nach der Rechtsprechung des EuGH für sich allein keinen Missbrauch darstellt, wenn eine Gesellschaft ihren – satzungsmäßigen oder tatsächlichen – Sitz nach dem Recht eines Mitgliedstaats begründe, um in den Genuss günstigerer Rechtsvorschriften zu kommen. Daher könne allein der Umstand, dass eine Gesellschaft beschlossen habe, ihren satzungsmäßigen Sitz isoliert grenzüberschreitend zu verlegen, nicht dazu führen, dass diese Verlegung nicht in den Anwendungsbereich der Art. 49 und 54 AEUV falle.349 Mit anderen Worten: Im Ergebnis richtet sich das Gesellschaftsstatut im Verhältnis zwischen zwei EU-Mitgliedstaaten grundsätzlich nach der Gründungstheorie, und zwar unabhängig vom Belegenheitsort des effektiven Verwaltungssitzes. Eine Ausnahme bilden gemäß dem Daily Mail- und Cartesio-Urteil des EuGH freilich die Fälle, in denen eine Gesellschaft außerhalb des Hoheitsgebiets des Staats, nach dessen Recht sie gegründet wurde, „keine Realität“ hat. Nach dem logischen Prius lässt sich das Gesellschaftsstatut einer Gesellschaft nur ermitteln, wenn sie auch tatsächlich existiert. Die Frage nach der Existenz der Gesellschaft richtet sich nach ihrem Gründungsrecht. Jeder EU-Mitgliedstaat bestimmt autonom, unter welchen Voraussetzungen eine nach seinem Recht gegründete Gesellschaft gegründet werden und fortexistieren kann. Zu konstatieren ist folglich, dass der effektive Verwaltungssitz einer umwandlungswilligen Gesellschaft nur insoweit von Bedeutung ist, als er ihre rechtliche Existenz sichert. Wie schon ausgeführt, ist es deutschen Gesellschaften seit dem Inkrafttreten des MoMiG und der Streichung der § 4a Abs. 2 GmbHG a.F. und § 5 Abs. 2 AktG a.F. möglich, ihren effektiven Ver349 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 38 ff.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

waltungssitz grenzüberschreitend ins Ausland zu verlegen, ohne dabei ins Liquidationsstadium überführt zu werden. Das heißt, dass im Rahmen einer grenzüberschreitenden Umwandlung mit deutscher Beteiligung für die deutsche Gesellschaft stets das deutsche Recht maßgeblich ist, unabhängig davon, ob sich der Belegenheitsort ihres effektiven Verwaltungssitzes im Ausland befindet. Hinsichtlich des Verfahrens richtet sich die grenzüberschreitende Umwandlung innerhalb der Union grundsätzlich jeweils nach dem Recht des betroffenen EUMitgliedstaats. Ist aber ein gemeinsames Tätigwerden aller an der grenzüberschreitenden Umwandlung beteiligten Gesellschaften vonnöten, dann sind alle Rechtsordnungen zu kumulieren.350 Konfligieren die jeweiligen Regelungen der Rechtsordnungen miteinander, dann setzt sich die strengste Regelung durch.351 Mit dieser Regelung lassen sich vorwiegend diejenigen Fälle lösen, in denen die an der grenzüberschreitenden Umwandlung beteiligten Rechtsordnungen unterschiedliche Formerfordernisse vorgeben.352 Diese Regelung hilft jedoch nicht weiter, wenn sich die strengere Rechtsvorschrift nicht ermitteln lässt, weil die von der grenzüberschreitenden Umwandlung betroffenen Rechtsordnungen das Wirksamwerden dieser Umstrukturierungsmöglichkeit von unterschiedlichen Ereignissen abhängig machen oder weil die betroffenen Staaten eine Frage aufgrund von Zweckmäßigkeitserwägungen unterschiedlich beantworten. In solch einem Fall reicht der Vorrang der strengeren Rechtsvorschrift nicht aus, um diesen Konflikt zu lösen.353 Die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit verpflichtet die EU-Mitgliedstaaten zwar nicht dazu, Regelungen zur Ermöglichung grenzüberschreitender Umwandlungen zu schaffen;354 sie gebietet diesen Staaten aber, ihre Rechtsvorschriften zur Umwandlung mit denen des anderen von der Umwandlung betroffenen EU-Mitgliedstaats abzustimmen und 350 Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 45; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 161; Mayer, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, Einl. Rn. 266. 351 Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 14 (23); Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C., Rn. 16; Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 44; Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 104; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 683; Heckschen, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, § 1 Rn. 270; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 807; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 269; Krause/Kulpa, ZHR 171 (2007), 38 (50); Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, Vor §§ 122a–122 l Rn. 12; Ott, in: Sandrock/Wetzler, Deutsches GesR im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 199 (204); Simon/Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§ 122a ff. Rn. 25. 352 Vgl. Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 14 (23); Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 45; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 161; Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146 (148); Heckschen, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, § 1 Rn. 286. 353 Vgl. Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 46; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 162. 354 Behme, NZG 2012, 936 (938); Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GKGmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 182; Bogdandy/Schill, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV, Art. 4 Rn. 98; Leible/Hoffmann, RIW 2006, 161; Meilicke/Rabback, GmbHR 2006, 123 (126); a.A. Teichmann, DB 2012, 2085 (2091); Verse, ZEuP 2013, 458 (494).

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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gegebenenfalls zu modifizieren, so dass eine grenzüberschreitende Umwandlung ermöglicht wird.355 b) Normwidersprüche und Regelungslücken Der gedankliche Ausgangspunkt im Falle einer grenzüberschreitenden Umwandlung mit deutscher Beteiligung sind die für die Umsetzung der vom EuGH vorgegebenen Leitlinien, also der Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz, im Rahmen der Spaltung die §§ 123 ff. UmwG und im Rahmen des Formwechsels die §§ 190 ff. UmwG. Durch diese Vorschriften wird die jeweilige Umwandlungsmodalität im deutschen Recht geregelt. Sie stellen unter dem von den EU-Mitgliedstaaten einzuhaltenden Äquivalenzgrundsatz die Einfallstore für die hier in Rede stehenden Umwandlungsmodalitäten ins deutsche Gesellschaftsrecht dar. Strengere Regelungen, die sich gegebenenfalls aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 8 SE-VO oder der §§ 122a ff. UmwG ergeben können, entsprechen dagegen nicht dem Äquivalenzgrundsatz.356 Deshalb kann nicht – wie von einigen Autoren gefordert –357 für das Verfahren der grenzüberschreitenden Spaltung oder des grenzüberschreitenden Formwechsels unbesehen auf eine entsprechende Anwendung der §§ 122a ff. UmwG abgestellt werden. Können im Rahmen einer grenzüberschreitenden Umwandlung die jeweiligen Anforderungen der von dieser Umwandlung betroffenen EU-Mitgliedstaaten aufgrund von Regelungslücken oder wegen konfligierender Rechtsvorschriften nicht in Einklang gebracht werden, so stellt das Internationale Privatrecht mit dem Rechtsinstitut der Angleichung und der Substitution Lösungsmöglichkeiten zur Verfügung.358 aa) Angleichung Die Anwendung der modifizierten Vereinigungstheorie kann im Rahmen einer grenzüberschreitenden Umwandlung aufgrund der gleichzeitigen Anwendung verschiedener Rechtsordnungen auf einen Fall zu etwaigen Normwidersprüchen führen. Infolge dieser Widersprüche entstehen im Rechtsanwendungsprozess häufig unbefriedigende Ergebnisse. Normwidersprüche können mit dem Rechtsinstitut der Angleichung aufgelöst werden. Hierzu werden zwei unterschiedliche Lösungsansätze vertreten. Nach der kollisionsrechtlichen Lösung wird der Lebenssachverhalt einheitlich angeknüpft, so dass nur noch eine Rechtsordnung zur Anwendung ge-

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Vgl. Benrath/König, Der Konzern 2012, 377; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 162; Weller, LMK 2012, 336113. 356 KG, Beschl. v. 21. März 2016 – 22 W 64/15, RNotZ 2016, 618; Wachter, GmbHR 2016, 738 (739); Zwirlein, ZGR 2017, 114 (122). 357 Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, 173 f. 358 Müller/Schönhaus, IStR 2013, 174 (177); Weller, LMK 2012, 336113.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

langt.359 Dementgegen wird nach der materiellrechtlichen Lösung das anwendbare ausländische Recht inhaltlich „angeglichen“ bzw. „angepasst“.360 Der erstgenannte Lösungsansatz vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen. Die vom eigenen Internationalen Privatrecht vorgenommene Qualifikation wird im Falle eines unbefriedigenden Ergebnisses dadurch rückgängig gemacht bzw. korrigiert, dass auf die erste Stufe des Rechtsanwendungsprozesses – also die Auswahl der passenden Kollisionsnorm im eigenen Internationalen Privatrecht – zurückgesprungen wird. Hierdurch wird zu intensiv in das kollisionsrechtliche Gesamtgefüge eingegriffen, ohne dabei hinreichend sichere Grenzen zu ziehen.361 Aus diesem Grund ist dem zweiten Lösungsansatz der Vorzug zu gewähren, weil er die Entscheidung des eigenen Internationalen Privatrechts im Rahmen der Qualifikation nicht infrage stellt, sondern im zweiten Schritt, also auf der sachrechtlichen Ebene, eine befriedigende Lösung sucht. Mittels des materiellrechtlichen Lösungsansatzes können sich widersprechende nationale Normen angeglichen werden, so dass sich spezielle, auf eine grenzüberschreitende Umwandlung zugeschnittene Sachnormen formulieren lassen.362 Im Hinblick auf den Gewährleistungsgehalt der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV muss die Ermöglichung einer grenzüberschreitenden Umwandlung oberstes Ziel dieser Sachnormen sein.363 bb) Substitution Üblicherweise orientieren sich nationale Gesetzgeber bei der Ausgestaltung ihres Sachrechts an einem reinen Inlandssachverhalt, so dass sie bei der Schaffung gesetzlicher Regelungen Sachverhalte mit Auslandsbezug nicht im Blick haben.364 Kommt es wider Erwarten doch zu einem Sachverhalt mit Auslandsbezug, so stellt sich das Problem, ob ein der Sachnorm (Ausgangsnorm) inhärentes normatives Tatbestandsmerkmal (Systembegriff) – etwa die im UmwG genannten Rechtsträger – 359 Dafür Kropholler, in: FS Ferid (1978), S. 279 (284); Müller-Freienfels, in: Lauterbach, Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Erbrechts, S. 42 (53 f.); Schwarz, Der Zugewinnausgleich im Todesfall bei Anwendung ausländischen Erbrechts, S. 130 f. 360 Dafür v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 251; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 163. 361 v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 257. 362 Vgl. Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C., Rn. 16; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 163; Kallmeyer, ZIP 1996, 535 (536); Kindler, EuZW 2012, 888 (890); Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 817; Krause/Kulpa, ZHR 171 (2007), 38 (51); Kuntz, IStR 2006, 224 (230 f.); Mayer, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, Einl. Rn. 266; Siems, EuZW 2006, 135 (137); Weller, LMK 2012, 336113; Zwirlein, ZGR 2017, 114 (127); siehe ferner auch Beitzke, in: FS Hallstein (1966), S. 14 (23 f., 29 f., 33 f.); Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 261, 269 ff.; Schlarb, Die Verschmelzung eingetragener Genossenschaften, S. 30. 363 Siehe Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 47; Frank, Formwechsel im Binnenmarkt, S. 163; Roth, ZGR 2014, 168 (214). 364 v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 239.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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durch ein ausländisches Rechtsgebilde als erfüllt angesehen werden könne. Zur Lösung dieses speziellen Auslegungs- und gegebenenfalls Ergänzungsproblems von Sachnormen wird auf das Rechtsinstitut der Substitution zurückgegriffen.365 Dabei handelt es sich im Unterschied zur kollisionsrechtlichen Vorfrage nicht um die erneute Einschaltung einer Kollisionsnorm, sondern um eine materiellrechtliche Auslegung.366 Damit die §§ 123 ff. UmwG für die Spaltung bzw. die §§ 190 ff. UmwG für den Formwechsel auch im grenzüberschreitenden Kontext zur Anwendung gelangen, muss die in § 1 Abs. 1 UmwG vorgegebene Beschränkung überwunden werden. Gemäß § 1 Abs. 1 UmwG sind das UmwG und mithin auch die Vorschriften der §§ 123 ff. UmwG sowie die der §§ 190 ff. UmwG nur anwendbar, wenn sämtliche der an der Umwandlung beteiligten Gesellschaften einen inländischen Satzungssitz haben. Von diesem Erfordernis soll auch nicht qua Analogie abgewichen werden, wie sich aus § 1 Abs. 2 UmwG ergibt. Zudem sind die nach dem UmwG spaltungs- und formwechselfähigen Gesellschaften unter Nennung inländischer Gesellschaften in § 124 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 UmwG bzw. § 191 Abs. 1 i.V.m. § 3 UmwG abschließend aufgezählt, da die §§ 123 ff. UmwG bzw. §§ 190 ff. UmwG auf inländische Gesellschaftsformen zugeschnitten sind. Ob von § 1 Abs. 1 UmwG auch ausländische Rechtsträger erfasst werden, damit für diese Rechtsträger der Anwendungsbereich des UmwG eröffnet ist, entscheidet sich zuvörderst nach den sachrechtlichen Interessen, die dem § 1 Abs. 1 UmwG zugrunde liegen.367 Aus diesem Grund richten sich die Statthaftigkeit der Substitution und die an sie anzulegenden Maßstäbe nach der lex causae,368 also dem deutschen Recht im Falle des § 1 UmwG. Hierzu ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob das normative Tatbestandsmerkmal „Rechtsträger“ in § 1 Abs. 1 UmwG überhaupt substituierbar ist oder ob diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck eine Substitution durch fremde Erscheinungen gänzlich ausschließt. Das Ergebnis fehlender Substituierbarkeit des hier in Rede stehenden Tatbestandsmerkmals wäre, dass die gewünschte Rechtsfolge, also die Ausweitung des umwandlungsfähigen Rechtsträgerkreises auf ausländische Rechtsgebilde, ausbliebe.369 Gelangt man dagegen zu dem Ergebnis, dass 365 Vgl. v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 239 f.; Brödermann/Rosengarten, IPR/IZVR, Rn. 139; Hoffmann/Thorn, IPR, § 6 Rn. 40; Hug, Die Substitution im internationalen Privatrecht, passim; Junker, IPR, § 11 Rn. 46; Kropholler, IPR, S. 231; Lewald, Recueil des Cours 69 (1939), 1 (130); Rauscher, IPR, Rn. 525; Wengler, RabelsZ 8 (1934), 148 (155, 158 ff.); Zwirlein, ZGR 2017, 114 (122 f.). 366 Brödermann/Rosengarten, IPR/IZVR, Rn. 139; Kropholler, IPR, S. 231; Rauscher, IPR, Rn. 527. 367 Vgl. v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 240; Mansel, in: FS Lorenz (1991), S. 689 f.; Schurig, in: FS Kegel (1987), S. 549 (569). 368 v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 240; v. Hein, in: MüKo-BGB, Bd. 11, Einl. zum IPR, Rn. 227; Looschelders, Die Anpassung im internationalen Privatrecht, S. 67 m. Fn.37; Rauscher, IPR, Rn. 525. 369 Siehe dazu v. Hein, in: MüKo-BGB, Bd. 11, Einl. zum IPR, Rn. 241; Kropholler, IPR, S. 233 f.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

das normative Tatbestandsmerkmal „Rechtsträger“ in § 1 Abs. 1 UmwG substituierbar sei, so muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, unter welchen Voraussetzungen § 1 Abs. 1 UmwG eine Substitution zulässt. Maßgeblich ist die Gleichwertigkeit bzw. die Funktionsäquivalenz der ausländischen und inländischen Rechtsinhalte. Zur Eruierung der Gleichwertigkeit werden aus den der lex causae zugrunde liegenden Begrifflichkeiten weitere Rahmenbegriffe gewonnen, indem vom Bedeutungskern des nationalen Begriffs nach seiner Funktion subtrahiert wird, um dann den Inhalt der ausländischen Rechtsordnung unter diesen Rahmenbegriff zu subsumieren.370 (1) Substituierbarkeit Es erscheint auf den ersten Blick fraglich, ob die im UmwG genannten Rechtsträger durch ausländische Gebilde substituierbar seien. Sowohl die §§ 123 ff. UmwG als auch die §§ 190 ff. UmwG sind nach dem Wortlaut nur auf inländische Sachverhalte anzuwenden. Zudem ist – wie bereits dargelegt – die in § 1 Abs. 1 UmwG festgelegte Beschränkung, nach der nur inländische Rechtsträger nach dem UmwG umwandlungsfähig sind, ausweislich der Gesetzesbegründung eine bewusste Entscheidung des deutschen Gesetzgebers gewesen.371 Das im Rahmen der Vorüberlegung angedeutete Spannungsfeld zwischen den sich widersprechenden Geboten der Anwendung des nationalen Norminhalts und der Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben kommt an dieser Stelle zum Vorschein. Aus dem Prinzip der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG)372 i.V.m. dem Rechtsstaats- (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG) leitet sich die Pflicht für einen demokratisch legitimierten Gesetzgeber ab, in einem öffentlichen und transparenten Gesetzgebungsverfahren Gesetze zu verabschieden, um so insbesondere für Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu sorgen. Zudem legt die Gewaltenteilung – verkürzt dargestellt – für die Legislative als eine der drei Staatsgewalten fest, dass sie für die Verabschiedung von Gesetzen zuständig sein soll. Übergeht man den vom deutschen Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 UmwG zum Ausdruck gebrachten Willen, den er mit dem Analogieverbot in § 1 Abs. 2 UmwG nochmals unterstrich, durch den bloßen Verweis auf eine unionsrechtskonforme Auslegung, so führt dies de facto zu einem Verstoß gegen die vorgenannten verfassungsrechtlichen Prinzipien.373 Es mag zwar stimmen, dass aufgrund der Normenhierarchie und insbesondere des Anwendungsvorrangs der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit 370

Kropholler, IPR, S. 232; Wengler, RabelsZ 8 (1934), 148 (155); Zwirlein, ZGR 2017, 114 (123). 371 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 2. a) bb) (1). 372 Zum historischen Hintergrund der Gewaltenteilung siehe Becker, Gewaltenteilung im Gruppenstaat, S. 23 ff. Imboden, Montesquieu und die Lehre der Gewaltentrennung, passim; Kägi, Zur Entstehung, Wandlung und Problematik des Gewaltenteilungsprinzps, S. 13 ff., 44 ff., 103 ff.; Seiler, Gewaltenteilung, S. 13 ff.; Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, S. 70 ff. jeweils m.w.N. 373 In diesem Sinne auch Zwirlein, ZGR 2017, 114 (224).

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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eine einfach bundesgesetzliche und mit Unionsrecht konfligierende Norm nicht mehr angewendet werden darf; allerdings bedarf es, um die Vorgaben des EuGH für eine grenzüberschreitende Umwandlung einzuhalten, einer vom Inhalt abweichenden Anwendung des § 1 Abs. 1 UmwG. Im Ergebnis unzulänglich wäre die bloße Vornahme einer Streichung der Wörter „mit Sitz im Inland“ in § 1 Abs. 1 UmwG wegen des Anwendungsvorrangs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV, weil dies zu einer Tilgung des gesamten – spezifisch inländischen – Regelungsgehalts der §§ 123 ff. UmwG und der §§ 190 ff. UmwG führen würde. Die §§ 123 ff. UmwG und die §§ 190 ff. UmwG gehen hinsichtlich der aktiven und passiven Umwandlungsfähigkeit eines Rechtsträgers von einem numerus clausus aus; es werden insoweit nur für inländische Rechtsträger Regelungen getroffen. Dies rührt daher, dass der Gesetzgeber so – jedenfalls für den Formwechsel ausdrücklich – zu einer „umfassenden, in sich geschlossenen und abgerundeten Gesamtregelung zu gelangen“ beabsichtigte.374 Demnach wird der Wille des deutschen Gesetzgebers untergraben, wenn aufgrund des Anwendungsvorrangs der Art. 49, 54 AEUV ausländischen Rechtsgebilden Tür und Tor ins deutsche Umwandlungsrecht geöffnet werden. Zudem bleibt infolge der Streichung der Wörter „mit Sitz im Inland“ ein Gesetzestorso zurück, der keine in sich geschlossenen und aufeinander abgestimmten Regelungen für ausländische Rechtsgebilde bereithält,375 zumal aus den Art. 49, 54 AEUV selbst kein Spaltungsund Formwechselregime deduziert werden kann. Im Grunde kommen zwei Lösungsansätze für das hier geschilderte Problem einer unionsrechtlich gebotenen Änderung des Norminhalts in Betracht. (a) Erster Lösungsansatz: durch ein Tätigwerden des deutschen Gesetzgebers Das aufgezeigte Dilemma ließe sich ohne Weiteres durch ein Tätigwerden des deutschen Gesetzgebers beenden. In diesem Fall wäre der in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung gewahrt. Um einen unionsrechtskonformen Zustand herzustellen, müsste der deutsche Gesetzgeber den Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats gegründet wurden, den Weg ins deutsche Umwandlungsrecht eröffnen. Im Rahmen der Gesetzesreform hätte er zudem die Möglichkeit, erneut eine „umfassende, in sich geschlossene und abgerundete Gesamtregelung“376 zu schaffen. (b) Zweiter Lösungsansatz: unionsrechtskonforme Rechtsfortbildung Der soeben vorgestellte Lösungsansatz offenbart jedoch seinen Makel in den Fällen, in denen die Legislative es schlicht unterlässt, gesetzgeberisch aktiv zu 374

Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG), BTDrucks. 12/6699, S. 136. 375 Zwirlein, ZGR 2017, 114. 376 Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG), BTDrucks. 12/6699, S. 136.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

werden, obwohl ihr die unionsrechtswidrige Regelung bekannt ist. Die richterliche Rechtsfortbildung als Fortsetzung der Auslegung des § 1 Abs. 1 UmwG (im engeren Sinne) könnte den Gerichten weiterhelfen, um einen unionsrechtskonformen Rechtszustand herbeizuführen. Damit das hierdurch ermittelte Auslegungsergebnis als Recht i.S.d. deutschen Rechtsordnung verstanden werden kann, bedarf es allerdings einer methodisch geleiteten Begründung. Fehlt diese, so hätte die Judikative eine ihr nicht zustehende Staatsgewalt usurpiert.377 Dass für die Umwandlungsfähigkeit eines Rechtsträgers das Erfordernis eines inländischen Sitzes in § 1 Abs. 1 UmwG nach Auffassung des EuGH gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV verstößt, wurde oben bereits hinreichend behandelt. An dieses Auslegungsergebnis des EuGH sind die deutschen Gerichte nicht nur gebunden, sondern sie sind darüber hinaus nach ständiger Rechtsprechung des EuGH aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue nach Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck des Unionsrechtsakts auszurichten, um das mit diesem Rechtsakt verfolgte Ziel zu erreichen.378 Dieser von der Rechtsprechung des EuGH geprägte Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten aber mehr als eine bloße Auslegung im engeren Sinne. Dies lässt sich damit begründen, dass den meisten europäischen Rechtsordnungen eine Unterscheidung – wie im deutschen Rechtskreis üblich – zwischen Auslegung im engeren Sinne und Rechtsfortbildung fremd ist.379 Es liegt auf der Hand, dass Begrifflichkeiten im unionsrechtlichen Kontext, um das Ziel einer Harmonisierung der Rechtssysteme innerhalb der EU nicht zu gefährden, nicht ausschließlich anhand des nationalen Rechtsverständnisses ausgelegt werden können. Vielmehr sind derartige Begrifflichkeiten aus der gemeinsamen Sicht- und Wertungsweise der EU-Mitgliedstaaten heraus auszulegen.380 Insoweit schließt die Verwendung des Begriffs „Auslegung“ durch den EuGH eine richterliche Rechtsfortbildung nicht per se aus. Zudem bezog sich die vom EuGH formulierte Einschränkung, nach der die unionsrechtskonforme Auslegung nicht als Grundlage für eine Auslegung des natio377

Larenz/Carnaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 190. Vgl. EuGH, Urt. v. 10. April 1984 – Rs. C-13/83 (Von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen), ECLI:EU:C:1984:153, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28; EuGH, Urt. v. 13. November 1990 – Rs. C-106/89 (Marleasing/Comercial Internacional de Alimentación), ECLI:EU:C:1990:395, Slg. 1990, I-4135 Rn. 8; EuGH, Urt. v. 14. Juli 1994 – Rs. C-91/92 (Faccini Dori/Recreb), ECLI:EU:C:1994:292, Slg. 1994, I-3325 Rn. 26; EuGH, Urt. v. 23. Februar 1999 – Rs. C-63/97 (BMW), ECLI:EU:C:1999:82, Slg. 1999, I-905 Rn. 22; EuGH, Urt. v. 27. Juni 2000 – Rs. C-240/98 (Océano Grupo Editorial und Salvat Editores), Slg. 2000, I-4941 Rn. 30; EuGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 – Rs. C-408/01 (Adidas-Salomon und Adidas Benelux), ECLI:EU:C:2003:582, Slg. 2003, I-12537 Rn. 21; EuGH, Urt. v. 5. Oktober 2004 – Rs. C-397/01 (Pfeiffer), ECLI:EU:C:2004:584, Slg. 2004, I-8835 Rn. 113. 379 BGH, Urt. v. 26. November 2008 – VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21. 380 Vgl. Säcker, in: MüKo-BGB, Bd. 1, Einl. Rn. 146. 378

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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nalen Rechts contra legem dienen darf,381 nicht auf die Wortlautgrenze.382 Ein contra legem-Judizieren ist erst anzunehmen, wenn die richterliche Rechtsfindung nicht mittels der im jeweiligen nationalen Recht vorgesehenen und zur Verfügung gestellten Methoden erfolgt ist.383 Aus diesem Grund fordert der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, unionsrechtskonform fortzubilden.384 (aa) Das Rechtsinstitut der richterlichen Rechtsfortbildung im deutschen Recht Der Wortlaut einer Norm bildet im deutschen Rechtskreis die Grenze der Auslegung im engeren Sinne. Denn ein Auslegungsergebnis, das jenseits des semantisch möglichen Wortsinns liegt und auch bei extensivster Auslegung nicht mehr mit dem Wortlaut vereinbar ist, kann nicht als Inhalt dieser Norm gelten.385 Jenseits dieser Grenze beginnt die richterliche Rechtsfortbildung als Fortsetzung der Auslegung. (bb) Formen der richterlichen Rechtsfortbildung Im deutschen Rechtskreis wird zwischen der sog. gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung und der sog. gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung unterschieden, die jeweils Unterfälle der richterlichen Rechtsfortbildung darstellen. Obgleich mittels beider Rechtsinstitute ein gemeinsames Ziel, die Schließung von Regelungslücken, verfolgt wird, unterscheiden sie sich darin voneinander, dass das Auslegungsergebnis im Rahmen einer gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung noch vom mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers gedeckt ist, während dies bei der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung nicht mehr der Fall ist.386 Gleichwohl handelt es sich bei Letzterer um eine Rechtsfortbildung extra legem, aber intra ius, also noch innerhalb des Rechtsrahmens der Gesamtrechtsordnung und der ihr zugrunde liegenden Rechtsprinzipien.387 381 EuGH, Urt. v. 4. Juli 2006 – Rs. C-212/04 (Adeneler), ECLI:EU:C:2006:443, Slg. 2006, I-6057 Rn. 110. 382 BGH, Urt. v. 26. November 2008 – VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2011 – VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 30. 383 BGH, Urt. v. 26. November 2008 – VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21; Canaris, in: FS Bydlinski (2002), S. 47 (91); Larenz/Carnaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 190. 384 BGH, Urt. v. 26. November 2008 – VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21; Baldus/ Becker, ZEuP 1997, 874 (882 f.); Canaris, in: FS Bydlinski (2002), S. 47 (81); Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, S. 358; Gebauer, in: Gebauer/ Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 4 Rn. 38; Herresthal, Rechtsfortbildung im europarechtlichen Bezugsrahmen, S. 317 f. 385 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 23; Larenz/Carnaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 165, 245; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 638; kritisch dazu Jestaedt, in: Bumke, Richterrecht zwischen Gesetzesrecht und Rechtsgestaltung, S. 47 (59 f.); Deckert, Folgenorientierung in der Rechtsanwendung, S. 42 f. 386 Larenz/Carnaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 232. 387 Larenz/Carnaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 232.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

(cc) Notwendigkeit der richterlichen Rechtsfortbildung Die Notwendigkeit einer richterlichen Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion des § 1 Abs. 1 UmwG ergibt sich sowohl aus rechtspraktischen als auch aus rechtspolitischen Gründen. Ausweislich der obigen Ausführungen beschränkt § 1 Abs. 1 UmwG den persönlichen Anwendungsbereich des UmwG auf „Rechtsträger mit Sitz im Inland“. Gemäß der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1 UmwG sollte angesichts der Bemühungen seitens der Europäischen Gemeinschaft eine Regelung für grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge wegen ihrer hohen Komplexität noch zurückgestellt werden, da die Ausdehnung des Gesetzes auf internationale Fälle politisch wie rechtstechnisch erhebliche Probleme aufwerfen würde.388 Eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 UmwG mit der Folge, dass auch ausländischen Gesellschaften der Weg ins deutsche Umwandlungsrecht ermöglicht würde, liegt auf den ersten Blick nicht mehr innerhalb des „Plans des Gesetzes“. Auf den zweiten Blick zeigt sich jedoch, dass der deutsche Gesetzgeber die „Bemühungen der Europäischen Gemeinschaft um eine Regelung grenzüberschreitender Vorgänge“ zur Kenntnis nahm. In Erwartung einer gemeineuropäischen Normierung hat der deutsche Gesetzgeber – wie schon im Reformvorhaben zum Internationalen Gesellschaftsrecht – bewusst im Gesetzgebungsverfahren zum UmwG von 1994 auf eine Regelung zur grenzüberschreitenden Umwandlung innerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV verzichtet. Er wollte die grenzüberschreitende Umwandlung schlicht aus dem UmwG ausklammern, ohne sie dabei generell für deutsche Gesellschaften auszuschließen. Deshalb kommt eingedenk der oben vorgenommenen Differenzierung eine gesetzesimmanente Rechtsfortbildung in Betracht, um den weitergehenden, dringenden Bedürfnissen des Rechtsverkehrs und den Vorgaben des EuGH hinsichtlich der grenzüberschreitenden Umwandlung gerecht zu werden. Neben den soeben dargestellten rechtspraktischen Gründen gibt es auch rechtspolitische Gründe, die für die Notwendigkeit der richterlichen Rechtsfortbildung zu § 1 Abs. 1 UmwG sprechen können. Festzuhalten ist zunächst einmal der Gedanke, dass das Auslegungsergebnis zu § 1 Abs. 1 UmwG aufgrund der EuGH-Judikatur zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV bereits feststeht; Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats gegründet wurden, muss der Weg ins deutsche Umwandlungsrecht eröffnet werden. Die deutschen Gerichte greifen nur einer ohnehin schon längst überfälligen Regelung vor. Zudem kann qua richterlicher Rechtsfortbildung auch der Boden für eine Gesetzesreform bereitet werden, da der deutsche Gesetzgeber die aus seiner Sicht sinnvollen und gelungenen Teile dieser Rechtsfortbildung kodifizieren bzw. durch Detailregelungen ergänzen kann.389 Klarstellend sei hier aber nochmals darauf hingewiesen, dass die Vorbereitung gesetzgeberischer Tätigkeit keine Legitimationsgrundlage für die richterli388 Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG), BTDrucks. 12/6699, S. 80. 389 Schmidt, JZ 2010, 10 (19).

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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che Rechtsfortbildung begründet. Zu selten wird aus der Perspektive ex ante zutreffend prognostiziert werden können, ob der deutsche Gesetzgeber die fragliche Rechtsfortbildung auch wirklich kodifizieren oder ob er sie durch gegenläufige Regelungen verwerfen wird. Die Vorbereitung einer gesetzgeberischen Tätigkeit durch die richterliche Rechtsfortbildung stellt daher eher einen positiven Nebeneffekt als eine taugliche Legitimationsgrundlage dar. Wie eingangs schon angerissen wurde, erscheint die richterliche Rechtsfortbildung für die Bereiche unerlässlich, in denen der deutsche Gesetzgeber es schlicht unterlässt, eine bestimmte Rechtsmaterie zu regeln. Denn obwohl dem deutschen Gesetzgeber die Unionsrechtswidrigkeit des § 1 Abs. 1 UmwG bekannt ist,390 hat er eine Reform des UmwG bislang nicht in Angriff genommen. Für die deutschen Gerichte ist die europarechtskonforme (richterliche) Rechtsfortbildung ultima ratio, um die Vorgaben des EuGH aus seinen Entscheidungen in den Rechtssachen SEVIC, Cartesio und VALE umzusetzen und die gebotene Norminhaltsänderung herbeizuführen. (dd) Verfassungsrechtliche Legitimation der richterlichen Rechtsfortbildung Die Legitimation einer richterlichen Rechtsfortbildung findet sich im deutschen Grundgesetz. Der gedankliche Ausgangspunkt, aus dem sich die Legitimation der richterlichen Rechtsfortbildung für die Judikative herleiten lässt, liegt zunächst in dem in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG verankerten Prinzip der Gewaltenteilung selbst. Die Gewaltenteilung gewährleistet nicht nur eine Machtteilung, sondern auch eine sachgemäße Aufgabenzuweisung. Will die Judikative ihrem Auftrag zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung gemäß Art. 95 Abs. 3 GG gerecht werden, muss sie neben der Entscheidung konkreter Einzelfälle auch die Möglichkeit haben, Grundsatzentscheidungen zu erlassen. Schon dieser Gestaltungsauftrag der Judikative kann, für sich allein genommen, eine Kompetenz zur richterlichen Rechtsfortbildung begründen. Als weitere Legitimationsgrundlage könnte auch noch auf die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit gemäß Art. 97 Abs. 1 GG rekurriert werden. Die Ausprägung eines Rechtssatzes zu einer Einzelfallentscheidung ist stets ein schöpferischer Akt, weil kein Fall mit dem anderen identisch und der konkrete Sachverhalt dem abstrakten Tatbestand ähnlich, aber nie mit ihm deckungsgleich ist. Der Richter empfängt Entscheidungsvorgaben ebenso aus der zu beurteilenden Realität wie aus dem Gesetz. Die Auslegung eines Gesetzes durch den Richter ist nicht nur ein rein kognitiver Akt, sondern sie stellt überdies auch einen wesentlichen

390 Vgl. Wortprotokoll der 31. Sitzung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz am 5. November 2014 zur europaweiten Verknüpfung der Handelsregister, abrufbar unter https://www.bundestag.de/blob/348234/eae00d6ca06342335c2eabd0cdb6dd92/wortprotokolldata.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

kreativen, einen schöpferischen Akt dar.391 Gerade diese schöpferische Leistung der Richter im Rahmen der Auslegung eines Gesetzes wird von Art. 97 Abs. 1 GG geschützt. Allerdings ist dieser schöpferische Akt auch der Gesetzesauslegung im engeren Sinne immanent und mithin keine Besonderheit der richterlichen Rechtsfortbildung, so dass aus Art. 97 Abs. 1 GG keine Legitimation für die richterliche Rechtsfortbildung deduziert werden kann. Schließlich kann neben dem in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG verankerten Prinzip der Gewaltenteilung die Bindung der Judikative an „Gesetz und Recht“ gemäß Art. 20 Abs. 3 GG eine ausreichende Legitimationsgrundlage für die richterliche Rechtsfortbildung bilden.392 Im deutschen Schrifttum wird darüber gestritten, was unter dem Begriff Recht i.S.d. Art. 20 Abs. 3 GG zu verstehen sei. Einer Auffassung nach ist hierunter ausschließlich das positive Recht zu verstehen.393 Die Mehrheit im Schrifttum legt diesen Begriff hingegen extensiver aus und versteht unter Recht neben dem geschriebenen auch das ungeschriebene Recht, insbesondere Gewohnheitsrecht, Richterrecht und allgemeine Rechtsgrundsätze.394 Die letztere Ansicht erscheint vorzugswürdig; anderenfalls müsste den Verfassungsvätern unterstellt werden, sie hätten sich bei der Wendung von der Bindung an „Gesetz und Recht“ einer Tautologie bedient.395 Dabei soll doch der Begriff des Rechts in Art. 20 Abs. 3 GG eine vom positiven Gesetz zu unterscheidende und als Verweis auf fundamentale Gerechtigkeitsvorstellungen zu verstehende Wertung zum Ausdruck bringen. Während also das „Gesetz“ als Gesamtheit der positiven Rechtsordnung aufzufassen ist, umfasst das „Recht“ die überpositiven Prinzipien und Gerechtigkeitsanforderungen.396 Nach dem logischen Posterior kann die Judikative, wenn sie von Verfassungs wegen an überpositive Prinzipien und Gerechtigkeitsanforderungen gebunden ist, ihrer Aufgabe nur gerecht werden, wenn sie mitunter praeter legem rechtsfortbildend tätig wird. Damit erfährt die Judikative für die richterliche Rechtsfortbildung ihre verfassungsrechtliche Legitimation aus der Gewaltenteilung in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG und aus der Bindung an „Gesetz und Recht“ gemäß Art. 20 Abs. 3 GG.

391 Kirchhof, NJW 1986, 2275 (2277); Larenz/Carnaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 221 f. 392 Larenz/Carnaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 189. 393 Roellecke, VVDStRL 34 (1976), 7 (9 f., 29 ff.); Starck, VVDStRL 34 (1976), 43 (48). 394 Siehe Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 20 Rn. 91; Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, S. 106; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 106. 395 Vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 14. Februar 1973 – 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269 (287); Hillgruber, JZ 1996, 118 (121); Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, S. 47; Ipsen, Richterrecht und Verfassung, S. 133 f. 396 BVerfG, Beschl. v. 14. Februar 1973 – 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269 (287); BGH, Urt. v. 30. Oktober 1951 – I ZR 117/50, BGHZ 3, 308 (315); BGH, Urt. v. 18. Mai 1955 – I ZR 8/54, BGHZ 17, 266 (276).

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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(ee) Voraussetzungen der unionsrechtskonformen Rechtsfortbildung Der BGH hat sich in seinen Urteilen vom 26. November 2008397 und vom 21. Dezember 2011398 bereits zur unionsrechtskonformen Rechtsfortbildung geäußert. In der ersten Entscheidung des BGH ging es um die Frage, ob ein Verbraucher, der im Rahmen der Mängelrechte nach § 439 Abs. 1 BGB a.F. Nacherfüllung im Wege der Neulieferung verlangt, neben der nach § 439 Abs. 4 BGB a.F. geschuldeten Rückgabe der mangelhaften Sache auch den Ersatz der Nutzungen schulde, die er bis dahin aus der Sache gezogen habe. Dem Urteil des BGH ging ein Vorlagebeschluss voraus, in dem er den EuGH um Auslegung des Art. 3 RL 1999/44/EG im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV ersuchte.399 Der EuGH entschied, dass Art. 3 RL 1999/44/EG einer nationalen Regelung entgegenstehe, die dem Verkäufer, wenn er eine mangelhafte Sache geliefert habe, gestatte, vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des vertragswidrigen Verbrauchsguts bis zu dessen Austausch durch ein neues Verbrauchsgut zu verlangen.400 In seiner zweiten Entscheidung, die eine Fortführung der ersten Entscheidung war, musste der BGH die Frage klären, ob im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufs der Verkäufer im Wege einer verschuldensunabhängigen Nacherfüllung auch die Aus- und Einbaukosten schulde, § 439 Abs. 1, 3 BGB a.F. Auch dieser BGH-Entscheidung ging ein Vorlagebeschluss voraus, in dem er den EuGH um Auslegung des Art. 3 Abs. 2, 3 RL 1999/44/EG ersuchte.401 Die auf diesen Vorlagebeschluss des BGH zurückzuführende Entscheidung des EuGH enthält drei Kernaussagen: Aus Art. 3 Abs. 2, 3 RL 1999/44/EG folgt, erstens, die Verpflichtung für den Käufer, entweder selbst den Ausbau der Sache vorzunehmen und die als Ersatz gelieferte Sache einzubauen oder die für den Aus- und Einbau notwendigen Kosten zu tragen. Art. 3 Abs. 3 RL 1999/44/EG schließt, zweitens, ein Recht des Verkäufers aus, die Ersatzlieferung für eine mangelhafte Sache als einzig mögliche Art der Nacherfüllung zu verweigern, und zwar unabhängig davon, ob ihm wegen der Verpflichtung zum Aus- und Einbau Kosten entstehen, die im Vergleich zum Wert der Kaufsache in mangelfreiem Zustand und der Bedeutung des Mangels unverhältnismäßig wären. Art. 3 Abs. 3 RL 1999/44/EG verbietet, drittens, nicht, den Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau der mangelhaften Sache und den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache in einem solchen Fall auf die Übernahme eines angemessenen Betrags durch den Verkäufer zu beschränken.402 Der BGH musste jene Vorgaben des EuGH, die dieser im Rahmen der Auslegung des Art. 3 397

BGH, Urt. v. 26. November 2008 – VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27. BGH, Urt. v. 21. Dezember 2011 – VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148. 399 BGH, Beschl. v. 16. August 2006 – VIII ZR 200/05, NJW 2006, 3200. 400 EuGH, Urt. v. 17. April 2008 – Rs. C-404/06 (Quelle), ECLI:EU:C:2008:231, Slg. 2008, I-2685. 401 BGH, Beschl. v. 14. Januar 2009 – VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660. 402 EuGH, Urt. v. 16. Juni 2011 – Rs. C-65/09 (Gebr. Weber und Putz), ECLI:EU: C:2011:396, Slg. 2011, I-5257. 398

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Abs. 2, 3 RL 1999/44/EG für den Umfang und die Grenzen der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB a.F. aufgestellt hat, in das nationale Recht einpassen. Beide BGH-Entscheidungen haben gemeinsam, dass eine richtlinienkonforme Auslegung im engeren Sinne wegen des eindeutigen Wortlauts des § 439 Abs. 4 BGB a.F. in der ersten BGH-Entscheidung und des § 439 Abs. 3 BGB a.F. in der zweiten BGH-Entscheidung nicht möglich war. Der BGH nahm daher eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB a.F. bzw. § 439 Abs. 3 BGB a.F. auf einen mit Art. 3 RL 1999/44/EG zu vereinbarenden Inhalt vor. Nach ständiger Rechtsprechung setzt eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion eine verdeckte Regelungslücke i.S.e. planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus.403 Ob diese Voraussetzungen im Fall des § 1 Abs. 1 UmwG vorliegen, so dass diese Vorschrift im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung unionsrechtskonform ausgelegt werden kann, gilt es nun zu überprüfen. Wie oben bereits ausgeführt, kann ausweislich der Einzelbegründung zu § 1 UmwG dem historischen Gesetzgeber unterstellt werden, dass er eine Regelung zur grenzüberschreitenden Umwandlung nicht in das UmwG habe aufnehmen wollen. Keineswegs folgt hieraus die Schlussfolgerung, er hätte die grenzüberschreitende Umwandlung generell verbieten wollen. Im Gegenteil: Es ist vielmehr anzunehmen, dass der deutsche Gesetzgeber mit Blick auf die Entwicklungen im europäischen Gesellschaftsrecht nur keine Regelung habe vorwegnehmen wollen. Wie der EuGH mit seiner Entscheidung in der Rechtssache SEVIC aber mit Bindungswirkung festgestellt hat, ist § 1 Abs. 1 UmwG wegen des Erfordernisses eines inländischen Satzungssitzes unionsrechtswidrig; dieses Sitzerfordernis in § 1 Abs. 1 UmwG verstößt nämlich gegen die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats gegründet worden ist. Eine verdeckte Regelungslücke in § 1 Abs. 1 UmwG liegt schon deshalb vor, weil das in § 1 Abs. 1 UmwG enthaltene Sitzerfordernis keine Einschränkung für den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV enthält und deshalb mit dieser nicht in Einklang steht. Fraglich ist jedoch, ob diese Unvollständigkeit des § 1 Abs. 1 UmwG planwidrig sei. In den vorgenannten BGH-Entscheidungen zur richtlinienkonformen Auslegung des § 439 Abs. 3, 4 BGB a.F. hat der deutsche Gesetzgeber in der Einzelbegründung zu § 439 BGB seine Absicht, eine mit der RL 1999/44/EG konforme Regelung zu schaffen, ausdrücklich bekundet. Die konkrete Regelungsabsicht des Gesetzgebers stand daher nicht lediglich im Widerspruch zu einem generellen, allgemein formulierten Umsetzungswillen, sondern sie stand im Widerspruch zur konkret geäußerten, von der Annahme der Richtlinienkonformität getragenen Umsetzungsabsicht 403

BVerfG, Beschl. v. 30. März 1993 – 1 BvR 1045/89, BVerfGE 88, 145 (167); BVerwG, Urt. v. 28. Mai 1997 – 6 C 1/96, BVerwGE 105, 20 (23); BGH, Urt. v. 13. November 2001 – X ZR 134/00, BGHZ 149, 165 (174); BGH, Beschl. v. 20. Januar 2005 – IX ZB 134/04, NJW 2005, 1508 (1510); BGH, Urt. v. 26. November 2008 – VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 22; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2011 – VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 31.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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des Gesetzgebers. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage ausweislich der Gesetzesbegründung zwischen § 1 Abs. 1 UmwG und § 439 BGB. Allerdings stellt der BGH auf die hypothetische Frage ab, ob der deutsche Gesetzgeber die streitgegenständliche Vorschrift in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass diese Vorschrift nicht in Einklang mit dem Unionsrecht stehe. Angesichts der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC hätte der deutsche Gesetzgeber wohl kaum an dem inländischen Sitzerfordernis in § 1 Abs. 1 UmwG festgehalten; vielmehr ist davon auszugehen, dass er die Anwendung des UmwG auf diejenigen Rechtsträger erstreckt hätte, die in den Genuss der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit kämen. Freilich muss internalisiert werden, dass der BGH diese Formel sehr weit gefasst hat. Unter dieser Voraussetzung ist de facto jede Vorschrift, die gegen das Unionsrecht verstößt, einer unionsrechtskonformen (richterlichen) Rechtsfortbildung zugänglich. Denn Fälle, in denen der deutsche Gesetzgeber ein Gesetz trotz positiver Kenntnis hinsichtlich seiner Unionsrechtswidrigkeit sehenden Auges verabschieden würde, sind schwerlich vorstellbar. Das Rechtsinstitut der richterlichen Rechtsfortbildung belegt damit einmal mehr, wie sich die Gerichte praeter legem über die Regelungsabsicht des Gesetzgebers hinwegsetzen, nur um rechtspraktischen und rechtspolitischen Bedürfnissen nachkommen zu können. (ff) Verfassungsrechtliche Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung Es stellt sich durchaus die Frage, ob diese sehr weit gefasste Formel des BGH noch innerhalb der von der Verfassung festgelegten Grenzen einer richterlichen Rechtsfortbildung liegt. Es sind weder im Verfassungs- noch im Gerichtsverfassungsrecht präskriptive Anweisungen an die Richter über die von ihnen zu beachtenden Grundsätze der richterlichen Rechtsfortbildung vorzufinden, die über den hermeneutischen Zirkel des Verstehens einer Norm mittels methodengerechter Auslegungskriterien hinausgingen. Insofern besteht die latente Gefahr, dass die Judikative zu einer weiteren Legislative avanciert. Das BVerfG, das sich in seiner Entscheidung vom 14. Februar 1973 mit der Frage zur Aufgabe und Befugnis des Richters zur schöpferischen Weiterbildung des Rechts beschäftigt hat, führte dazu aus: „Die traditionelle Bindung des Richters an Gesetz, ein tragender Bestandteil des Gewaltentrennungsgrundsatzes und damit der Rechtsstaatlichkeit, ist im Grundsatz jedenfalls der Formulierung nach dahin abgewandelt, daß die Rechtsprechung an ,Gesetz und Recht‘ gebunden ist. Damit wird auch nach allgemeiner Meinung ein enger Gesetzespositivismus abgelehnt. Die Formel hält das Bewußtsein aufrecht, daß sich Gesetz und Recht zwar faktisch im Allgemeinen, aber nicht notwendig und immer decken. Das Recht ist nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetze identisch. Gegenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt kann unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag; es zu finden und in Entscheidungen zu verwirklichen, ist die Aufgabe der Rechtsprechung.“404 404

BVerfG, Beschl. v. 14. Februar 1973 – 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269 (287).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Aus dem vorzitierten Auszug der Urteilsbegründung des BVerfG können kaum Vorgaben für die richterliche Rechtsfortbildung deduziert werden. Dies liegt vor allem daran, dass deskriptive Aussagen über die Methodik der richterlichen Rechtsfortbildung, die aus empirischen Beobachtungen richterlicher Entscheidungen gewonnen wurden, keine normative richterliche Hermeneutik ersetzen können.405 Um diese Untersuchung nicht vollends ausufern zu lassen, soll an dieser Stelle die Erkenntnis genügen, dass in letzter Konsequenz das Grundgesetz selbst die Grenzen für die richterliche Rechtsfortbildung zieht. Die in der Verfassung angelegten Staatsprinzipien stecken den Rahmen des hier in Rede stehenden Rechtsinstituts ab. So verlangt das in Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG verankerte Demokratieprinzip in kompetenziellen Konkurrenzsituationen zwischen Legislative und Judikative stets einen Vorrang der Legislative. Der Judikative kommt daher keine allzu weitreichende, sondern nur eine punktuelle gestalterische Rechtsetzungs- und Rechtsfortbildungskompetenz zu.406 Eine weitere Grenze zur richterlichen Rechtsfortbildung folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG. Das Rechtsstaatsprinzip umfasst eine Vielzahl unterschiedlicher Gebote und Prinzipien. Bedeutsam für die richterliche Rechtsfortbildung sind insbesondere das Rechtssicherheits- und Rechtsklarheits- sowie Transparenzgebot. Eine Ausuferung richterlicher Rechtssetzung im Wege einer rechtsfortbildenden Tätigkeit läuft dem Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zuwider; denn je mehr Rechtsfortbildung durch einen Richter betrieben wird, umso unwahrscheinlicher wird es, dass der einzelne Rechtsunterworfene von einer veränderten Rechtslage Kenntnis erlangt. Zudem setzt ein demokratischer Rechtsstaat voraus, dass das Gesetzgebungsverfahren öffentlich und transparent abläuft. Und schließlich legt auch das Prinzip der Gewaltenteilung aus Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung fest. Dies liegt zum einen daran, dass der Legislative ein erheblicher Ermessens- und Gestaltungsspielraum bei der Normsetzung zusteht; zum anderen daran, dass das Prinzip der Gewaltenteilung in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG i.V.m. dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip die Pflicht des demokratisch legitimierten Gesetzgebers statuiert, gesetzgeberisch aktiv zu werden. Die Pflicht zur Verabschiedung vollständiger Gesetze liegt beim Gesetzgeber und nicht bei den Gerichten.407 Gleichwohl wäre es eine fallacia fictae necessitatis, wenn allein wegen eines Verstoßes gegen diese verfassungsrechtlichen Prinzipien die Anwendung der richterlichen Rechtsfortbildung abgelehnt würde. Das hier in Rede stehende und allgemein anerkannte Rechtsinstitut verletzt diese Prinzipien nämlich schon aus seiner 405

Vgl. Säcker, in: MüKo-BGB, Bd. 1, Einl. 152. Ipsen, Richterrecht und Verfassung, S. 204; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 968. 407 Siehe dazu ausführlich Burghart, Die Pflicht zum guten Gesetz, S. 81 ff. 406

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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Natur heraus. Daher kommt es entscheidend auf die Interdependenz zwischen dem Intensitätsgrad eines Verstoßes gegen diese verfassungsrechtlichen Prinzipien und der Dringlichkeit einer „besser, gerechter, richtiger gehaltenen Ordnung“408 an. Letztere dürfte in solchen Konstellationen überwiegen, in denen ein Versagen seitens des Gesetzgebers vorliegt, weil er es beispielsweise unterlassen hat, gesetzgeberisch tätig zu werden, und in denen aufgrund höherrangigen Rechts oder allgemeiner Prinzipien der Rechtsordnung in Ermangelung einer Alternative nur eine einzig zulässige Rechtsfolge im einfachen Recht möglich ist. Seit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC im Jahr 2005 steht es außer Frage, dass § 1 Abs. 1 UmwG wegen des dort enthaltenen inländischen Sitzerfordernisses gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV verstößt. Deutsche Gerichte sind deshalb aufgrund des höherrangigen Unionsrechts verpflichtet, Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats gegründet wurden, in gleicher Weise wie den inländischen den Zugang zum deutschen Umwandlungsrecht zu gewähren. Insoweit gibt es mangels einer Alternative und aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben nur eine einzige zulässige Rechtsfolge. Da der Gesetzgeber bislang nicht aktiv wurde, haben die Gerichte de facto keine andere Wahl, als die bestehende verdeckte Regelungslücke durch eine teleologische Reduktion des § 1 Abs. 1 UmwG zu schließen, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen. Damit ist der in § 1 Abs. 1 UmwG genannte Terminus des Rechtsträgers substituierbar.409 (2) Funktionsäquivalenz Nachdem festgestellt wurde, dass die im UmwG genannten Rechtsträger durch ein ausländisches Gebilde substituierbar sind, wird nach allgemeiner Meinung für die Substitution noch das Vorliegen einer Funktionsäquivalenz verlangt.410 Mit anderen Worten: Die im UmwG genannten Rechtsträger müssen funktional mit denen einer anderen Rechtsordnung gleichwertig sein. Gleichwertigkeit setzt keine völlige Gleichheit des Rechtsinhalts voraus. Anderenfalls könnte man so der Vielgestaltigkeit der unterschiedlichen Rechtsordnungen nicht gerecht werden. Stattdessen reicht es für die funktionale Gleichwertigkeit bereits aus, dass die ausländischen und die inländischen Rechtsträger in den wesentlichen Punkten übereinstimmen.411 Das Haftungs- und das Vertretungsregime der jeweiligen Gesellschaften bilden bei408

Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 101 f. Zum gleichen Ergebnis kommen Schall, GmbHR 2017, 25 (27); Zwirlein, ZGR 2017, 114 (128). 410 Zur Anerkennung als Substitutionsproblem siehe Brödermann/Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und internationales Privatrecht, Rn. 130; vgl. ferner BGH, Beschl. v. 16. Februar 1981 – II ZB 8/80, BGHZ 80, 76 (78); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. Januar 1989 – 3 Wx 21/89, RIW 1989, 225; v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 243; Brödermann/Rosengarten, IPR/IZVR, Rn. 139; Kropholler, IPR, S. 231 ff.; Mansel, in: FS Lorenz (1991), S. 689 ff. 411 Kropholler, IPR, S. 232; siehe ferner v. Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 243; Rauscher, IPR, Rn. 533. 409

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

spielsweise geeignete Referenzpunkte zur Ermittlung der funktionalen Gleichwertigkeit. Das Eruieren einer Funktionsäquivalenz von Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht unterschiedlicher EU-Mitgliedstaaten gegründet worden sind, bereitet im europäischen Rechtsraum allerdings keine Schwierigkeiten. Wie in Anhang II der erst kürzlich verkündeten RL 2017/1132/EU zu sehen ist, hat der europäische Gesetzgeber die hier in Rede stehenden Gesellschaften miteinander verglichen und deren Einordnung nach ihrer funktionalen Gleichwertigkeit bereits vorgenommen. Bei Personengesellschaften erweist sich die Feststellung einer funktionalen Gleichwertigkeit als ungleich schwieriger. Beispielsweise ist es das Wesensmerkmal einer oHG und KG, dass sie nach § 105 Abs. 1, 2 HGB bzw. nach §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 1, 2 HGB im Unterschied zur Kapitalgesellschaft von vornherein nur zum Betrieb eines Gewerbes oder für die Verwaltung eigenen Vermögens errichtet werden können.412 Dieses Wesensmerkmal muss beim Strukturvergleich mit einem ausländischen Rechtsgebilde berücksichtigt werden. Weist ein ausländisches Rechtsgebilde wie exempli gratia französische „Personengesellschaften“ gemäß Art. L 210 – 1 Abs. 2 Code de commerce (2000) ein solches Wesensmerkmal nicht auf, weil sie im Vergleich zur deutschen oHG und KG auch zu anderen Zwecken errichtet und betrieben werden können, dann fehlt es an der funktionalen Gleichwertigkeit.413 (3) Zwischenergebnis Mitunter ist die richterliche Rechtsfortbildung für die Gerichte eine schiere Notwendigkeit, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen. Insbesondere in Fällen, in denen der deutsche Gesetzgeber trotz konkreter unionsrechtlicher Vorgaben – wie etwa bei § 1 Abs. 1 UmwG durch den EuGH – es schlicht unterlässt, gesetzgeberisch tätig zu werden. Mit Hilfe der richterlichen Rechtsfortbildung ist es den Gerichten möglich, den rechtspraktischen und rechtspolitischen Bedürfnissen nachzukommen. Die Gerichte bewegen sich aber auf einem schmalen Grat, weil stets die Gefahr der Usurpation einer ihnen nicht zustehenden Staatsgewalt im Raum steht. Aus diesem Grund darf die richterliche Rechtsfortbildung, obwohl sie ihre Legitimation zum einen in der Gewaltenteilung in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG und zum anderen in der Bindung der Judikative an „Gesetz und Recht“ gemäß Art. 20 Abs. 3 GG findet, als Fortsetzung der Auslegung einer Norm praeter legem nur unter strengen, im Vorfeld festgelegten Voraussetzungen möglich sein. Der BGH stellt hier auf die hypothetische Frage ab, ob der deutsche Gesetzgeber die streitgegenständliche Vorschrift in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass diese Vorschrift nicht in Einklang mit dem Unionsrecht stehe. Unter diesem Gesichtspunkt muss aufgrund der EuGH-Judikatur zur Unternehmensmobilität die unionsrechtswidrige Restriktion, die dem § 1 Abs. 1 UmwG inhärent ist, über412

Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 207. Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 207; a.A. offenbar Wedemann, RabelsZ 75 (2011), 541 (549) ohne nähere Begründung. 413

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

421

wunden werden. Das OLG Nürnberg und das KG Berlin haben daher in Einklang mit dem Unionsrecht entschieden, dass auf das Verfahren des grenzüberschreitenden (Herein-)Formwechsels nach Deutschland die §§ 190 ff. UmwG entsprechend anzuwenden seien.414 Damit können auch nicht ausdrücklich in §§ 191, 226 UmwG genannte ausländische Rechtsträger einen Formwechsel in eine Gesellschaft deutschen Rechts durchführen, freilich unter der in der Rechtssache VALE aufgestellten Bedingung des EuGH, dass einem dem ausländischen Rechtsträger äquivalenten deutschen Rechtsträger nach innerstaatlichem Recht ein Formwechsel in diese Gesellschaft deutschen Rechts möglich ist.415 4. Spaltung und Formwechsel im nationalen Recht Aus den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen SEVIC und VALE folgt die unionsrechtliche Vorgabe, dass ein EU-Mitgliedstaat den Formwechsel in eine Gesellschaft seines Rechts ermöglichen muss, wenn er eine innerstaatliche Umwandlungsmodalität vorsieht. Damit eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet wurde, eine grenzüberschreitende Umwandlung innerhalb des Geltungsbereichs der in Art. 49, 54 AEUV verbürgten Niederlassungsfreiheit vornehmen kann, müssen die beiden Staaten, die von dieser grenzüberschreitenden Umstrukturierungsmöglichkeit betroffen sind, hinsichtlich des Formwechsels bzw. der Spaltung dasselbe Rechtsverständnis teilen. Bei einem grenzüberschreitenden Formwechsel oder bei einer entsprechenden Spaltung, an dem bzw. der eine deutsche Gesellschaft beteiligt ist, ist zunächst zu klären, welches Rechtsverständnis dem Begriff des Formwechsels und der Spaltung der deutschen Jurisdiktion zugrunde liegt. a) Formwechsel aa) Das deutsche Formwechselrecht Der Begriff des Formwechsels wurde vor der Verabschiedung des UmwBerG vom 28. Oktober 1994 und dem Inkrafttreten des UmwG am 1. Januar 1995 als Synonym für die Umwandlung verwendet.416 Das wirtschaftliche Ziel, das mit einem Formwechsel verfolgt wird, lässt sich auf drei Weisen bewerkstelligen. Erstens: Die Gesellschaft kann zunächst aufgelöst und ihr Vermögen im Wege einer Singularsukzession auf eine neu entstandene Gesellschaft einer anderen Rechtsform übertragen werden. Diese Variante, die auf den allgemeinen Regelungen des Liquida414 OLG Nürnberg, Beschl. v. 19. Juni 2013 – 12 W 520/13, NZG 2014, 349 (350); KG, Beschl. v. 21. März 2016 – 22 W 64/15, NZG 2016, 834 (836). 415 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 33. 416 Vgl. BGH, Urt. v. 22. September 1980 – II ZR 204/79, BGHZ 78, 114; Schmidt, NJW 1981, 159; Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rn. 9.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

tionsrechts und der Gesellschaftsgründung beruht, erweist sich als schwerfällig, weil sämtliche Mobilien und Immobilien im Wege des Sachrechts übertragen und Forderungen sowie Rechte abgetreten werden müssen. Zudem bedarf es in solch einem Fall der Zustimmung der Gläubiger.417 Zweitens: Eine Gesellschaft kann liquidationslos erlöschen und das Vermögen im Wege der Universalsukzession auf eine neu gegründete Gesellschaft anderer Rechtsform übergehen (sog. übertragende Umwandlung). Mittels dieser Variante kann das Vermögen des Rechtsvorgängers ohne umständliche Liquidation übertragen werden.418 Drittens: Die Gesellschaft kann in eine Gesellschaft anderer Rechtsform identitätswahrend umgewandelt werden.419 Die letzten beiden Varianten, die soeben vorgestellt wurden, beruhen auf der Verfügungstechnik der Universalsukzession und der Rechtstechnik der Identität, die in konstruktiver Hinsicht jeweils unterschiedliche Angriffspunkte haben.420 Die Verfügungstechnik bezieht sich auf das Vermögen eines Rechtsträgers. Beim identitätswahrenden Formwechsel wird dagegen kein Vermögen übertragen, sondern die Verfassung des Rechtsträgers geändert.421 Die letztgenannte Variante liegt nunmehr dem Rechtsverständnis in § 190 UmwG zugrunde, wohingegen der Begriff der Umwandlung nunmehr als Oberbegriff für die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 4 UmwG genannten Umwandlungsmodalitäten dient.422 Gemäß § 202 UmwG behält die Gesellschaft im Falle eines Formwechsels die rechtliche und wirtschaftliche Identität trotz Änderung ihrer Rechtsform bei. Demzufolge bleibt die vollkommene Kontinuität der Rechtsbeziehung unter Diskontinuität der Organisations- und Verbandsverfassung bestehen.423 Welche inländischen Rechtsträger ihre Rechtsform ändern können, ist in § 191 UmwG geregelt. Hierbei ist zu beachten, dass sich insbesondere die Kombinationsmöglichkeit von bisheriger und angestrebter Rechtsform erst aus den besonderen Vorschriften des 5. Buchs, also §§ 214, 226 UmwG, über den Formwechsel ergeben. Der Formwechsel zwischen Personengesellschaften, na-

417

Siehe zur ersten Variante Buyer/Klein/Müller, Änderung der Unternehmensform, Rn. 102; Decker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 1 Rn. 2; Leonard, in: Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rn. 2. 418 Siehe zur zweiten Variante Buyer/Klein/Müller, Änderung der Unternehmensform, Rn. 104; Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 7. 419 Siehe zur dritten Variante Bayer, ZIP 1997, 1613 (1617); Buyer/Klein/Müller, Änderung der Unternehmensform, Rn. 105; Decker, in: Henssler/Strohn, UmwG, Rn. 2; Flume, in: KKUmwG, Einl. B., Rn. 51; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 19. 420 Flume, in: KK-UmwG, Einl. B., Rn. 52. 421 Brandi, BB 2018, 2626; Decker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 1 Rn. 23; Hagemann/ Höh, DB 2017, 830 (832 f.); Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 19; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 1 Rn. 55. 422 Siehe Decker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 1 Rn. 2; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 1 Rn. 1; Schnorbus, DB 2001, 1654 (1656); Schwarz, DStR 1994, 1694 (1695); Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 1 Rn. 9. 423 Flume, in: KK-UmwG, Einl. B., Rn. 52, siehe ferner Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rn. 10.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

423

mentlich der einer oHG in eine KG oder umgekehrt, einer KGaA in eine AG sowie einer AG in eine SE sind außerhalb des UmwG geregelt.424 Der deutsche Gesetzgeber hat mit der Verabschiedung des UmwBerG und dem Inkrafttreten des UmwG von 1994 zwei parallel verlaufende Entwicklungsstränge – den Formwechsel zwischen Kapitalgesellschaften einerseits und den Formwechsel zwischen Kapital- und Personengesellschaften andererseits – verbunden.425 Hintergrund dieser zwei Entwicklungsstränge war die Unterscheidung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften hinsichtlich der Vermögenszuordnung. Während bei einer Personengesellschaft eine Zuordnung des Vermögens an die Gesellschafter zur gesamten Hand erfolgte, war bei einer Kapitalgesellschaft als juristischer Person das Vermögen ihr selbst zugeordnet. Diese unterschiedliche Vermögenszuordnung wurde als unüberwindbares Hindernis für die Annahme eines identitätswahrenden Formwechsels zwischen Kapital- und Personengesellschaften angesehen.426 Bis zum UmwG von 1994 war die Übertragung von einem in gesamthänderischer Bindung bestehenden Sondervermögen in eine Kapitalgesellschaft und umgekehrt lediglich durch eine Vermögensübertragung qua Universalsukzession durchführbar.427 Demgegenüber konnte eine KGaA erstmals im Wege eines verschmelzungsähnlichen Vorgangs ihre Rechtsform gemäß Art. 206a ADHGB von 1884 in eine AG wechseln. Wirtschaftliche Akteure, die zur Umgehung der Konzessionspflicht eine KGaA gegründet haben, sollten mit Art. 206a ADHGB von 1884 die Möglichkeit erhalten, in die Rechtsform einer AG zu wechseln, ohne dabei das Verfahren der Liquidation und Neugründung durchführen zu müssen.428 Einen identitätswahrenden Formwechsel einer KGaA in eine AG und umgekehrt ermöglichte der historische Gesetzgeber jedoch kurze Zeit später mit der Regelung in § 332 HGB von 1897. Hierdurch wurde eine Entwicklung in Gang gesetzt, bei der es nur noch eine Frage der Zeit war, bis der deutsche Gesetzgeber schließlich auch den identitätswahrenden Formwechsel sämtlichen Kapitalgesellschaften zur Verfügung stellen würde. Die Entwicklung kulminierte schließlich in dem Inkrafttreten des UmwG von 1994. Damit wurde im deutschen Rechtsraum erstmals ein geschlossenes System des identitätswahrenden Formwechsels geschaffen, das einen Formwechsel zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften vorsieht. bb) Das Formwechselrecht in anderen EU-Mitgliedstaaten Nachdem das deutsche Rechtsverständnis hinsichtlich eines Formwechsels kurz nachgezeichnet wurde, bedarf es eines kongruenten Rechtsverständnisses aufseiten 424

Vgl. Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rn. 26. Flume, in: KK-UmwG, Einl. B., Rn. 55, 75. 426 Vgl. Lutter/Bayer, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, Einl. I, Rn. 52; Schwanna, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 190 Rn. 9. 427 Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rn. 9. 428 Flume, in: KK-UmwG, Einl. B., Rn. 55. 425

424

Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

der übrigen EU-Mitgliedstaaten, die vom grenzüberschreitenden Formwechsel betroffen sind. Möchte eine deutsche Gesellschaft ihr Rechtskleid ablegen und sich das einer anderen EU-mitgliedstaatlichen Gesellschaft überstülpen, dann ist dies nur möglich, wenn nach dem Umwandlungsrecht der anderen Jurisdiktion Gesellschaften ihre Rechtsform wechseln können. In Belgien wird entsprechend der früheren Rechtslage in Deutschland, also der vor dem Inkrafttreten des UmwG von 1994, die Änderung der Rechtsform einer Gesellschaft als Umwandlung bezeichnet. Sie ist in den Art. 774 – 788 des belgischen Gesellschaftsgesetzbuchs (BGG [Wetboek Vennootschapsrecht/Code des Sociétés]) geregelt.429 Gemäß Art. 774 BGG können grundsätzlich sämtliche der in § 2 Abs. 2 BBG genannten Gesellschaften ihre Rechtsform unter Wahrung ihrer Identität wechseln, Art. 775 BGG. Art. 2 Abs. 2 BGG zählt nicht nur Kapital-, sondern auch Personenhandelsgesellschaften auf. Insoweit ist die Rechtslage in Belgien hinsichtlich des innerstaatlichen Formwechsels vergleichbar mit derjenigen in Deutschland. Die Rechtslage in Dänemark entspricht der Rechtslage in Deutschland. Dänische Gesellschaften können ihre Rechtsform unter Wahrung der Identität wechseln.430 Das finnische Umwandlungsrecht regelt in Abschnitt 8, §§ 1 – 5 Personengesellschaftsgesetz den Formwechsel von einer offenen Handelsgesellschaft in eine Kommanditgesellschaft und umgekehrt sowie den Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Aktiengesellschaft.431 In Frankreich ist der identitätswahrende Formwechsel in Art. L. 210 – 6 Code de commerce und Art. 1844 – 3 Code civile geregelt und Handelsgesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit vorbehalten.432 Nach dem griechischen Umwandlungsrecht können Gesellschaften ihr Rechtskleid unter Beibehaltung ihrer Rechtspersönlichkeit wechseln. Der Formwechsel setzt also voraus, dass die Gesellschaft eine Rechtspersönlichkeit besitzt. Insoweit können Gesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit wie beispielsweise eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach Art. 741 des griechischen Zivilgesetzbuchs an keinem Formwechsel beteiligt sein.433 Auch im niederländischen Umwandlungsrecht können Gesellschaften ihre Rechtsform gemäß Art. 2:18 BW ändern.434 In Österreich können nur Kapitalgesellschaften unter Wahrung ihrer Identität die Rechtsform nach Maßgabe der §§ 239 ff. AktG ändern. Das österreichische Umwandlungsrecht bezeichnet diesen Vorgang als „rechtsformwahrende Umwandlung“.435 Nach dem polnischen 429

Vorlat, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Belgien, Rn. 261. Rasmussen, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Dänemark, Rn. 393. 431 Aalto, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Finnland, Rn. 239. 432 Basuyaux/Delpech/Labrouhe, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Frankreich, Rn. 240. 433 Siganidis, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Griechenland, Rn. 522; Spyridonos, Dikaio tis EPE kai tis IKE, S. 894 ff. 434 Willeumier/van Helden, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Niederlande, Rn. 188. 435 Kusznier, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Österreich, Rn. 399 f. 430

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

425

Umwandlungsrecht können sowohl Kapital- als auch Personengesellschaften ihre Rechtsform unter Einhaltung der dafür vorgesehenen Verfahrensabläufe wechseln. Die Identität der Gesellschaften bleibt im Rahmen des Formwechsels erhalten.436 Spanische Handelsgesellschaften i.S.d. Art. 2 Ley de modificaciones estructurales (LME) können ihre Rechtsform identitätswahrend gemäß Art. 3 LME wechseln („transformación“).437 In Tschechien wurden 2008 die umwandlungsrechtlichen Regelungen aus dem Handelsgesetzbuch ins Umwandlungsgesetz (Gesetz Nr. 125/ 2008) ausgegliedert. Der Begriff der Umwandlung im tschechischen Umwandlungsrecht entspricht dem des deutschen Umwandlungsrechts. Insoweit können gemäß § 360 des tschechischen Umwandlungsgesetzes Gesellschaften ihre Rechtsform unter Wahrung ihrer Identität ändern.438 Der kurze Überblick hat gezeigt, dass Diskrepanzen hinsichtlich der jeweiligen Umwandlungsrechte der EU-Mitgliedstaaten bestehen. Die Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Umwandlung ist daher keineswegs ein Garant dafür, dass ein grenzüberschreitender Formwechsel per se möglich wäre. Vielmehr müssen die Rechtsordnungen der EUMitgliedstaaten, die von dieser Umwandlungsmöglichkeit betroffen sind, auf ihre umwandlungsrechtliche Kongruenz hin überprüft werden. b) Spaltung aa) Das deutsche Spaltungsrecht Eine Spaltung von Gesellschaften wurde hierzulande erstmals nach Beendigung des Zweiten Weltkriegs auf Beschluss des Alliierten Kontrollrats vorgenommen, um so mittels Dekartellisierungs- und Entflechtungsvorschriften die deutsche Rüstungsindustrie gezielt zu schwächen.439 Die Ausgestaltung der Spaltung war im Alliiertengesetz Nr. 27, das durch das Gesetz Nr. 35 ergänzt wurde, geregelt, die beide wiederum von diversen Durchführungsverordnungen flankiert wurden.440 Das Rechtsinstitut der Spaltung war der Rechtspraxis daher schon länger bekannt,441 436

Halwa/Nawłatyna, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Polen, Rn. 406. 437 Siehe ferner Fischer/Grupp/Baumeister, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Spanien, Rn. 197 f. 438 Kubánek, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Tschechien, Rn. 295. 439 Vgl. Blasius/Jaroch, Akten zur auswärtigen Politik der Bundesrepublik Deutschland (1951), S. 676 ff.; Flume, in: KK-UmwG, Einl. B, Rn. 77; Fritz, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, S. 129 ff.; Himmelreich, Unternehmensteilung durch partielle Universalsukzession, S. 190 ff. 440 Blasius/Jaroch, Akten zur auswärtigen Politik der Bundesrepublik Deutschland (1951), S. 676 m. Fn. 6. 441 Duden/Schilling, AG 1974, 202 ff.; Duvinage, Die Spaltung von Personengesellschaften, passim; Fischer, Die Teilung von Kapitalgesellschaften im Lichte neuer Entwicklungen des Unternehmensrechts, passim; Fritz, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, passim; Himmelreich, Unternehmensteilung durch partielle Universalsukzession, S. 129 ff.; Kropff, in: FS

426

Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

obgleich erst seit dem 1. Januar 1995 mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28. Oktober 1994 ein einheitliches Spaltungsrecht in Deutschland besteht.442 Das Spaltungsrecht war zuvor teils im Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen vom 5. April 1991 (SpTrUG)443, teils im Landwirtschaftsanpassungsgesetz vom 3. Juli 1991 (LAnpG)444 normiert. Diese Gesetze wurden im Zuge der Umstrukturierung der DDR-Wirtschaft durch den deutschen Gesetzgeber erlassen, mit der er die Teilung der sog. Landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften im Wege der Sonderrechtsnachfolge geregelt hat.445 Als Vorbild für das seit dem 1. Januar 1995 bestehende deutsche Spaltungsrecht dienten aber zum einen die Bestimmungen des französischen Rechts zur scission (auf Deutsch „Spaltung“),446 also die Art. 371 ff. des Gesetzes Nr. 66 – 236 vom 24. Juli 1966 und die ergänzenden Bestimmungen des Dekrets Nr. 67 – 236 vom 23. März 1967. Der Erlass jener Bestimmungen des französischen Rechts war es auch, der hierzulande einen rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Diskurs zum Rechtsinstitut der Spaltung ausgelöst hat.447 Zum anderen wurde das deutsche Spaltungsrecht durch die RL 82/891/EWG448, nunmehr in Art. 135 ff. RL 2017/1132/EU konsolidiert, maßgeblich beeinflusst. Gemäß Art. 1, 26 Abs. 1, 2 RL 82/891/EWG bestand bzw. Art. 135 RL 2017/1132/ EU besteht noch immer – im Unterschied zur RL 2005/56/EG – aufseiten der EUMitgliedstaaten nur dann ein Umsetzungszwang hinsichtlich einer der in Abs. 1 – 3 genannten Spaltungsmodalitäten, wenn schon im Vorfeld nach innerstaatlichem Recht des jeweiligen EU-Mitgliedstaats jene Spaltungsmodalität gestattet war.449 Gessler (1971), S. 111 (113 ff.); Küblböck, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, passim; Schulze-Osterloh, ZHR 149 (1985), 614 ff.; Teichmann, AG 1980, 85. 442 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) v. 28. Oktober 1994, BGBl. 1994 I, S. 3210. 443 Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen (SpTrUG) v. 5. April 1991, BGBl. 1991 I, S. 854. 444 Neufassung des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes v. 3. Juli 1991, BGBl. 1991 I, S. 1418. 445 Raible, in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, § 123 Rn. 11. 446 Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG), BTDrucks. 12/6699, S. 115; siehe ferner Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 7; Raible, in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, § 123 Rn. 11; Teichmann, in: Lutter, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 91. 447 Vgl. Bärmann, ZVglRWiss 81 (1982), 251 ff.; Duden/Schilling, AG 1974, 202 (204 f.); Kropff, in: FS Gessler (1971), S. 111 (113 ff.); Teichmann, AG 1980, 85. 448 RL 82/891/EWG des Rats v. 17. Dezember 1982 gemäß Art. 54 Abs. 3 lit. g betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften, ABI. EG Nr. L 378/46 v. 31. Dezember 1982, abgedruckt bei Bayer/Schmidt, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. 1, 18. Kapitel Rn. 103 ff. 449 Siehe dazu auch Flume, in: KK-UmwG, Einl. B, Rn. 76; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, § 2 Rn. 2.98; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz,

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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So kam es auch, dass die RL 82/891/EWG durch den deutschen Gesetzgeber erst zwölf Jahre später ins nationale Recht umgesetzt wurde. Die vorgenannte Richtlinie setzte er in überschießender Weise um, indem er sowohl den sachlichen als auch den persönlichen Anwendungsbereich des deutschen Spaltungsrechts gegenüber der RL 82/891/EWG erweiterte. Während die RL 82/891/EWG nur die Auf- und Abspaltung jeweils zur Aufnahme und zur Neugründung von AG vorsah, hat der deutsche Gesetzgeber einerseits den Kreis der spaltungsfähigen Rechtsträger gemäß §§ 3 Abs. 1, 124 Abs. 1 UmwG u. a. auf die übrigen Kapitalgesellschaften sowie Personenhandelsgesellschaften erweitert und andererseits im Rahmen der Richtlinienumsetzung zusätzlich zur Auf- und Abspaltung noch die Ausgliederung als weiteren Unterfall der Spaltung eingefügt, § 123 UmwG.450 Bei der Aufspaltung nach § 123 Abs. 1 UmwG teilt ein Rechtsträger sein Vermögen unter Auflösung ohne Abwicklung auf und überträgt die Teile jeweils als Gesamtheit im Wege der Sonderrechtsnachfolge (teilweise Gesamtrechtsnachfolge) auf mindestens zwei andere schon bestehende (Aufspaltung zur Aufnahme) oder neu gegründete (Aufspaltung zur Neugründung) Rechtsträger. Die Anteile an den übernehmenden oder neuen Rechtsträgern fallen den Anteilsinhabern des sich aufspaltenden Rechtsträgers zu. Bei der Abspaltung gemäß § 123 Abs. 2 UmwG bleibt der übertragende, sich spaltende Rechtsträger als Rumpfunternehmen bestehen. Er überträgt im Wege der Sonderrechtsnachfolge einen Teil oder mehrere Teile seines Vermögens jeweils als Gesamtheit auf einen oder mehrere andere, bereits bestehende oder neu gegründete Rechtsträger. Die Anteilsinhaber des abspaltenden Rechtsträgers erhalten im Regelfall Anteile an dem übernehmenden oder neuen Rechtsträger. Ist jedoch die übernehmende Kapitalgesellschaft an der übertragenden Kapitalgesellschaft beteiligt, reicht es aus, wenn sie den übrigen Gesellschaftern hierfür Anteile an der übertragenden Gesellschaft überträgt. Die Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG entspricht im Wesentlichen der Abspaltung. Die Anteile an den übernehmenden oder neuen Rechtsträgern fallen jedoch in das Vermögen des ausgliedernden Rechtsträgers. In dem Ausgliederungsvertrag müssen die auszugliedernden Gegenstände benannt werden (§ 126 UmwG). Nach Auffassung des BGH kann sich die Einbeziehung aus einer Auslegung des Vertrags ergeben.451 In diesem Fall findet der Grundsatz keine Anwendung, dass ein vergessener Gegenstand bei dem ausgliedernden Rechtsträger verbleibt. Im Fall der Ausgliederung zur Neugründung (§ 123 Abs. 3 UmwG) ist der übernehmende Rechtsträger nicht Gesamtrechtsnachfolger des übertragenden Rechtsträgers. Dieser bleibt daher Steuerschuldner und Beteiligter eines anhängigen Aktivprozesses. Aufgrund der überschießenden Richtlinienumsetzung durch den deutschen UmwG, Vorb. §§ 123 – 173, Rn. 15; Raible, in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, § 123 Rn. 11; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 123 Rn. 3. 450 Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, § 2 Rn. 2.98; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 257 f.; Raible, in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, § 123 Rn. 11. 451 Siehe BGH, Urt. v. 25. Januar 2008 – V ZR 79/07, NJW-RR 2008, 756 (757).

428

Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Gesetzgeber muss internalisiert werden, dass im Zweifel nicht jeder EU-Mitgliedstaat sämtliche der dem deutschen Umwandlungsrecht zugrunde liegenden Spaltungsmodalitäten kennt. bb) Das Spaltungsrecht in anderen EU-Mitgliedstaaten Den Vorgaben des EuGH zufolge sind die im deutschen UmwG geregelten Spaltungsvarianten den wirtschaftlichen Akteuren auch über die Grenze zu ermöglichen, wenn nach dem innerstaatlichen Recht der durch die grenzüberschreitenden Spaltung betroffenen EU-Mitgliedstaaten eine dieser Spaltungsvarianten entsprechend möglich ist. Mit anderen Worten: Sieht beispielsweise das Spaltungsrecht eines EU-Mitgliedstaats ebenfalls die Spaltung zur Neugründung von Kapitalgesellschaften vor, dann unterliegt eine grenzüberschreitende Spaltung zur Neugründung von Kapitalgesellschaften im Verhältnis zwischen dem besagten EUMitgliedstaat und Deutschland dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV. Eine EU-mitgliedstaatliche Maßnahme, die diesen Vorgang in nicht gerechtfertigter Weise beeinträchtigt, verstößt gegen die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit der an der grenzüberschreitenden Spaltung beteiligten Gesellschaften. Demnach lässt sich nur unter Zugrundelegung des Spaltungsrechts der jeweils involvierten EU-Mitgliedstaaten die Frage nach dem „Ob“ und dem „Wie“ beantworten. Gemäß den Vorgaben des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union, die sich seinen Entscheidungen in den Rechtssachen SEVIC und VALE entnehmen lassen, kann sich eine Gesellschaft nicht auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV berufen, wenn eine der an der grenzüberschreitenden Spaltung beteiligten EU-Mitgliedstaaten die Spaltungsvariante nach seinem innerstaatlichen Recht nicht kennt, die sie vorzunehmen gedenkt. Aus diesem Grund scheint es geboten, das deutsche Spaltungsrecht mit dem einzelner EU-Mitgliedstaaten zu vergleichen. Mittels eines solchen Vergleichs können die Informationen eruiert werden, die vonnöten sind, um konstatieren zu können, welche Varianten der grenzüberschreitenden Spaltung innerhalb der Union möglich sind. Nach dem griechischen Umwandlungsrecht kann gemäß Art. 80 ff. Gesetz 2190/ 1920 lediglich eine Anonymos Etairia (AE), also das Pendant zur deutschen AG, zur Aufnahme oder zur Neugründung abgespalten werden. Andere Spaltungsmodalitäten sind dem griechischen Recht unbekannt.452 Das bulgarische Umwandlungsrecht geht dagegen einen Schritt weiter. Es kennt die Auf- und die Abspaltung jeweils zur Aufnahme und zur Neugründung von Handelsgesellschaften.453 Die Aufspaltung ist in Art. 2626 [b] TZ und die Abspaltung in Art. 262B [c] TZ geregelt. Das dänische Umwandlungsrecht kennt ebenfalls nur diese beiden Formen der Spaltung. Offenbar 452

Siganidis, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Griechenland, Rn. 517 ff. 453 Lindinger/Stoyanova, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Bulgarien, Rn. 361.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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können im Unterschied zum bulgarischen Umwandlungsrecht jedoch auch Personengesellschaften als Rechtsträger an einer Spaltung beteiligt sein.454 Das finnische und das portugiesische Umwandlungsrecht kennen das Rechtsinstitut der Spaltung offenbar gar nicht.455 Nach dem polnischen und schwedischen Umwandlungsrecht können nur Kapitalgesellschaften als Rechtsträger an einer Auf- bzw. Abspaltung beteiligt sein, die Ausgliederung ist anscheinend weder dem polnischen noch dem schwedischen Recht bekannt.456 Eine vergleichbare Regelung findet sich im ungarischen Umwandlungsrecht, das jedoch nur seinen sog. „Wirtschaftsgesellschaften“ die vorgenannten Spaltungsmodalitäten zur Verfügung stellt.457 Das rumänische Umwandlungsrecht sieht offenbar nur die Aufspaltung durch juristische Personen vor.458 Nach slowakischem Umwandlungsrecht, das im slowakischen HGB geregelt ist, können sowohl Kapital- als auch Personengesellschaften als Rechtsträger an einer Aufspaltung beteiligt sein; andere Spaltungsmodalitäten sind dem slowakischen Recht anscheinend nicht bekannt.459 Nach wohl überwiegender Auffassung fallen im belgischen, französischen und luxemburgischen Umwandlungsrecht weder die Abspaltung noch die Ausgliederung unter den Begriff „scission“460 ;461 offenbar ist in diesen Rechtsordnungen nur die Aufspaltung bekannt. Gemäß § 1 SpaltG sieht das österreichische Recht nur die Auf- und Abspaltung jeweils zur Aufnahme oder zur Neugründung von Kapitalgesellschaften vor;462 dies ist vergleichbar mit der

454 Vgl. Rasmussen, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Dänemark. Rn. 384 ff., 392. 455 Vgl. Aalto, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Finnland, Rn. 239 ff.; Antunes/Couthinho, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Portugal, Rn. 275. 456 Vgl. Halwa/Nawłatyna, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Polen, Rn. 402 ff.; af Petersens/Ehmann, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Schweden, Rn. 243. 457 Bán/Christ/Szabó, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Ungarn, Rn. 264. 458 Neagu/Piuk, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Rumänien, Rn. 257, 263. 459 Kovár, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Slowakische Republik, Rn. 306, 315. 460 Zum Spaltungsbegriff siehe Andrieux/Direz/Gilbert, Traité pratique des sociétés anonymes, Nr. 1265 ff.; Bertrel/Jeantin, Acquisitions et fusions des sociétés commerciales, Rn. 774 ff.; Jäger, Die Spaltung von Aktiengesellschaften zwecks Privatisierung im Vergleich Deutschland – Frankreich, S. 82 f.; Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 9; Siméon, Les fusions et scissions de sociétés, S. 8 ff.; zum Meinungsstand siehe Duden/Schilling, AG 1974, 202 (204); Kropff, in: FS Gessler (1971), S. 111 (114); Trouillat, Le droit nouveau des sociétés, S. 13. 461 In Art. 673 f. BGG werden in Belgien die Aufspaltung durch Übernahme und die Aufspaltung durch Gründung geregelt. 462 Siehe ferner Kusznier, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Österreich, Rn. 392.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

Situation in den Niederlanden,463 wo gemäß Art. 2:334a BW ebenfalls nur diese beiden Spaltungsvarianten möglich sind. Ähnlich weit wie das deutsche geht auch das spanische Umwandlungsrecht. Es sieht drei unterschiedliche Formen der Spaltung („escisión“) vor. Die Aufspaltung („escisión total“) zur Aufnahme oder zur Neugründung sind in Art. 69 Ley de modificaciones estructurales (LME) geregelt, die Abspaltung („escisión parcial“) zur Aufnahme oder zur Neugründung in Art. 70 LME und die Ausgliederung („segrecación“) zur Aufnahme oder zur Neugründung in Art. 71 LME. Allerdings gilt das spanische Umwandlungsrecht, zu dem eben auch das Spaltungsrecht gehört, nur für Handelsgesellschaften i.S.d. Art. 2 LME.464 Anders als das Verschmelzungsrecht wurde das Spaltungsrecht nur fragmentarisch auf EU-Ebene harmonisiert. Während also das Verfahren der Spaltung in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten aufgrund der RL 82/891/EWG weitgehend harmonisiert sein dürfte,465 variieren dagegen – wie soeben gezeigt – die unterschiedlichen Spaltungsarten einerseits und die spaltungsfähigen Rechtsträger andererseits im Verhältnis zwischen den einzelnen EU-Mitgliedstaaten in erheblicher Weise. 5. Zwischenergebnis a) Grenzüberschreitender Formwechsel aa) Formwechsel aus Deutschland hinaus in die EU/den EWR Spätestens mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache VALE gilt es als gesichert, dass der grenzüberschreitende Formwechsel innerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV im Allgemeinen zulässig ist. In der vorgenannten Entscheidung führte der EuGH seine Rechtsprechungslinie zur grenzüberschreitenden Umwandlung innerhalb der Union, die er mit der SEVICEntscheidung begann, für den grenzüberschreitenden Formwechsel fort. Nach Auffassung des EuGH kommt es für die Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Umwandlung entscheidend darauf an, ob die jeweilige Umwandlungsmodalität nach innerstaatlichem Recht der an dieser Umwandlung beteiligten EU-Mitgliedstaaten vorgesehen ist. Dem vorzitierten obiter dictum der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Cartesio ist speziell für den Herkunftsstaat zu entnehmen, dass dieser – anders als bei der grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform – den grenzüberschreitenden Wegzug im Wege einer Umwandlung nicht verhindern darf, sofern nicht zwingende Gründe des Allgemeinwohls dagegensprechen und soweit dies nach dem Recht des Aufnahmestaats möglich ist. Die 463 Willeumier/van Helden, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Niederlande, Rn. 192. 464 Fischer/Grupp/Baumeister, in: Wegen/Spahlinger/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Spanien, Rn. 190, 195. 465 Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 182.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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letztere Voraussetzung meint – wie der EuGH in der VALE-Entscheidung ausdrücklich klarstellte – freilich nicht, dass der Aufnahmestaat einen grenzüberschreitenden Formwechsel ausdrücklich vorsehen müsste.466 Maßgeblich ist allein, ob der Aufnahmestaat seinen Gesellschaften einen innerstaatlichen Formwechsel gestattet. Der Belegenheitsort des effektiven Verwaltungssitzes ist dagegen nur dann von Relevanz, wenn dieser dazu führt, dass die Gesellschaft nach dem Recht der Heimatrechtsordnung ins Liquidationsstadium überführt wird. Insoweit ist – worauf der EuGH mit seiner Polbud-Entscheidung hinwies – auch ein isolierter Formwechsel möglich. Da das deutsche Umwandlungsrecht in den §§ 190 ff. UmwG einen Formwechsel vorsieht, ist den deutschen Gesellschaften der grenzüberschreitende Formwechsel vonseiten der deutschen Rechtsordnung zu gestatten. Da mit dem Inkrafttreten des MoMiG und mit der Streichung der § 4a Abs. 2 GmbHG und § 5 Abs. 2 AktG deutschen Gesellschaften nunmehr der grenzüberschreitende Wegzug ermöglicht wurde, kann sich der effektive Verwaltungssitz dieser Gesellschaft im Zeitpunkt des Formwechsels im Ausland befinden. Für den grenzüberschreitenden Formwechsel kommt es dann entscheidend darauf an, ob der Aufnahmestaat einen Formwechsel für seine Gesellschaften vorsieht und – bejahendenfalls – ob die Voraussetzungen des Aufnahmestaats eingehalten wurden. bb) Hereinformwechsel aus der EU/dem EWR Die obigen Ausführungen gelten gleichermaßen für die spiegelbildliche Konstellation. Der Herkunftsstaat muss nach innerstaatlichem Recht das Rechtsinstitut des Formwechsels vorsehen. Ist dies zu bejahen, muss er den grenzüberschreitenden Wegzug unter Änderung der Rechtsform gestatten. Da hierzulande ein innerstaatlicher Formwechsel gemäß §§ 190 ff. UmwG möglich ist, ist der grenzüberschreitende Hineinformwechsel grundsätzlich zulässig. Allerdings müssen die für den Formwechsel erforderlichen Voraussetzungen nach den §§ 190 ff. UmwG eingehalten werden. b) Grenzüberschreitende Spaltung aa) Hinausspaltung in die EU/den EWR Wie bereits dargetan, hat der europäische Gesetzgeber bislang nur die grenzüberschreitende Verschmelzung mit der RL 2005/56/EG bzw. jetzt Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU geregelt. Gleichwohl wird innerhalb des deutschen Schrifttums wegen der EuGH-Judikatur zu den Rechtssachen SEVIC, Cartesio, VALE und Polbud die grenzüberschreitende Hinausspaltung als zulässig erachtet. Es ergibt in der Tat unter Zugrundelegung der SEVIC- und der VALE-Entscheidung keinen Sinn, die Fälle der grenzüberschreitenden Verschmelzung rechtlich anders zu behandeln als 466 A.A. OLG Nürnberg, Urt. v. 13. Februar 2012 – 12 W 2361/11, BB 2012, 988; siehe dazu auch Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 (60).

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

die der grenzüberschreitenden Spaltung, zumal die Spaltung nur das Gegenstück bzw. das Spiegelbild der Verschmelzung ist.467 Insofern gelten die zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gemachten Ausführungen entsprechend.468 Dies bedeutet, dass sich ebenfalls das für die grenzüberschreitende Hinausspaltung anzuwendende Recht nach der kollisionsrechtlichen modifizierten Vereinigungstheorie bestimmt. Danach findet für jede Gesellschaft grundsätzlich ihr nationales Recht Anwendung und nur in den Bereichen, wo es auf ein Zusammenspiel der beteiligten Rechtsordnungen ankommt, setzt sich die jeweils strengere Vorschrift durch. Der EuGH-Judikatur zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften ist zu entnehmen, dass es nicht ausreicht, dass die an der grenzüberschreitenden Hinausspaltung beteiligten Jurisdiktionen das Rechtsinstitut der Spaltung kennen; vielmehr wird vorausgesetzt, dass – zumindest – nach dem innerstaatlichen Recht der hier in Rede stehenden Jurisdiktionen die in concreto vorgenommene Spaltungsmodalität bekannt sein muss. Erst dann unterliegt die grenzüberschreitende Hinausspaltung dem Anwendungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit. Denn anderenfalls kann die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV der ausländischen Gesellschaft in Ermangelung einer Besserstellung der inländischen Gesellschaften bzw. in Ermangelung einer Diskriminierung nicht berührt sein. Wie gezeigt, besteht im Verhältnis zwischen den einzelnen EU-Mitgliedstaaten eine große Variationsbreite hinsichtlich der Regelung einer innerstaatlichen Spaltung. Eine allgemeingültige Antwort, welche grenzüberschreitende Spaltungsmodalität innerhalb der Union möglich sei, lässt sich daher nicht geben. bb) Hereinspaltung aus der EU/dem EWR Nichts anderes kann für den Fall der grenzüberschreitenden Hereinspaltung gelten. Der einzige Aspekt, über den Rechtsunsicherheit bestand, ob also die grenzüberschreitende Hinausspaltung in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit falle,469 dürfte seit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Cartesio und spätestens mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Polbud geklärt sein.

III. Umwandlungen mit Vertragsstaatenbezug Deutschland hat außerhalb des Geltungsbereichs der EU keinen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen, bei dem ausschließlich grenzüberschreitende Umwandlungen Gegenstand gewesen wären. Allerdings enthält eine Vielzahl dieser Verträge – wie 467

Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 123 Rn. 3; Wardenbach, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 123 Rn. 1. 468 Vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel 7 E. I. 469 Siehe dazu Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, § 2 Rn. 2.106; Weiss/Wöhlert, WM 2007, 580 (584).

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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gesehen – ein Niederlassungsrecht. Adressaten dieses Niederlassungsrechts sind die Gesellschaften, die nach dem Recht eines Vertragsstaats gegründet wurden. Wie oben bereits ausgeführt, ist ein staatsvertragliches Niederlassungsrecht zwar nicht vergleichbar mit der unionsrechtlichen Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV.470 Allerdings verpflichten sich die Vertragsstaaten üblicherweise zur Inländergleichbehandlung. Exemplarisch sei hier auf Art. XXV Abs. 1 US-FHS-Vertrag, Art. 113 HÜ-EU/CO-PE, Art. 7.12 FHA-EU/KR verwiesen. Obwohl Begriffe aus völkerrechtlichen Verträgen grundsätzlich vertragsautonom auszulegen sind, kann dies – wie ausgeführt – ausnahmsweise beim Grundsatz der Inländergleichbehandlung unterbleiben. Ihm wird stets die gleiche Bedeutung zugrunde gelegt.471 Jener auf Interdependenz beruhender Grundsatz besagt in Bezug auf Gesellschaften, dass jene, die aus dem Hoheitsgebiet des einen Vertragsteils stammen, unter den gleichen Voraussetzungen nicht weniger günstig behandelt werden dürfen als die einheimischen Gesellschaften des anderen Vertragsteils. Da das deutsche Recht „seinen“ Gesellschaften die Umwandlung ermöglicht, läge folglich eine Ungleichbehandlung gegenüber inländischen (deutschen) Gesellschaften vor, wenn einer aufgrund eines hier in Rede stehenden Staatsvertrags begünstigten Gesellschaft die Umwandlung untersagt wäre. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Umwandlung innerhalb der EU/des EWR entsprechend.

IV. Umwandlungen mit Drittstaatenbezug Um Missverständnisse im Vorfeld zu vermeiden, soll an dieser Stelle nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass sich der im Rahmen dieser Untersuchung verwendete Terminus „Umwandlung“ ausschließlich auf die Umwandlungsmodalitäten der Verschmelzung, der Spaltung und des Formwechsels beschränkt; die Umwandlungsmodalität der Vermögensübertragung wird ausgeklammert. Unter Zugrundelegung dieses Begriffsverständnisses ist es im deutschen Schrifttum mittlerweile umstritten, ob grenzüberschreitende Umwandlungen mit Drittstaatenbezug nach dem UmwG zulässig sind.472 Wie gezeigt, handelt es sich bei 470

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 5 A. II. 5. Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 3 A. I. 2. c). 472 Für eine Zulässigkeit Bungert, AG 1995, 489 (502); Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 122a Rn. 3; Kallmeyer, DB 2004, 636 (638); Kallmeyer, ZIP 1996, 535; Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 12 ff.; Kronke, ZGR 1994, 26 (35 f.); Lucaj, Grenzüberschreitende Verschmelzung mit Drittstaatenbezug, S. 253; gegen eine Zulässigkeit Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401; Dehmer, WiB 1994, 307 (312); Dötsch, BB 1998, 1029 (1030); Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647 (648); Drinhausen/Keinath, BB 2006, 725 (726); Ebenroth/Offenloch, RIW 1997, 1 (11); Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 72 ff.; Forsthoff, DStR 2006, 613; Großfeld, AG 1996, 302; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 703; Gsell, in: Prinz, Umwandlungen im internationalen Steuerrecht, Rn. 2.74, 2.131 ff.; Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/ EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 79; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 2; Hoffmann, NZG 1999, 1077 (1078 f.); Jung, GPR 2004, 87 (88); Kindler, in: 471

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

§ 1 Abs. 1 UmwG um eine selbstbeschränkende Sachnorm,473 d. h. dass sie, nachdem im Wege des Kollisionsrechts das deutsche Recht für berufen erklärt wurde, den sachlichen Anwendungsbereich des UmwG einschränkt. Insofern muss nachfolgend die Frage geklärt werden, ob grenzüberschreitende Umwandlungen mit Drittstaatenbezug nach dem UmwG gestattet seien. Die heutige Diskussion über die Zulässigkeit grenzüberschreitender Umwandlungen mit Drittstaatenbezug kreist um die Auslegung des § 1 Abs. 1 UmwG. 1. Zulässigkeit grenzüberschreitender Umwandlungen nach § 1 Abs. 1 UmwG a) Wortlaut § 1 Abs. 1 UmwG schränkt den Anwendungsbereich des UmwG auf Rechtsträger mit Sitz im Inland ein. Klärungsbedürftig ist, was unter dem Begriff des Sitzes und dem des Rechtsträgers in der vorgenannten Vorschrift zu verstehen ist. aa) Inhalt des Sitzbegriffs (1) Maßgeblichkeit des Verwaltungssitzes Vereinzelt wird innerhalb des deutschen Schrifttums angenommen, dass der in § 1 Abs. 1 UmwG maßgebliche Sitz der Verwaltungssitz sei.474 Begründet wird dies damit, dass sich der Gesetzgeber einer Entscheidung zur Zulässigkeit grenzüberschreitender Umwandlungen habe entziehen wollen. Daher sei die Annahme, es müsse sich bei § 1 Abs. 1 UmwG um den Satzungssitz handeln, nicht zwingend. Es komme zu einem Wertungswiderspruch, wenn unter § 1 Abs. 1 UmwG ausschließlich der Satzungssitz zu verstehen sei, weil eine Gesellschaft aufgrund der noch immer in Deutschland maßgeblichen Sitztheorie ihren Verwaltungssitz nicht ins Ausland verlegen könne, ohne ins Liquidationsstadium überführt zu werden, aber dafür wegen des in Deutschland befindlichen Satzungssitzes nach dem UmwG umgewandelt werden könne.475 Diese Begründung ist spätestens mit dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 und dem Wegfall des § 4a GmbHG und der Parallelvorschrift des § 5 Abs. 2 AktG obsolet geworden. Deutschen Gesellschaften steht nunmehr das Recht zu, ihren effektiven Verwaltungssitz rechtsformwahrend ins MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 857; Kreuzer, EuZW 1994, 73 (74); Krohn, Transnationale Fusionen deutscher Kapitalgesellschaften in Europa, S. 159; Lutter, ZGR 1994, 87 (88); Neye, ZIP 1994, 917 (919 f.); Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 36, 216; Schaumburg, GmbHR 1996, 501 (502); Schwarz, DStR 1994, 1694 (1698); Stöber, ZIP 2012, 1273. 473 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 2. a) bb) (4). 474 Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung deutscher Gesellschaften, S. 44; Samson/Flindt, NZG 2006, 290 (292). 475 Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung deutscher Gesellschaften, S. 44.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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Ausland zu verlegen. Der Ansicht, dass es sich bei § 1 Abs. 1 UmwG um den Verwaltungssitz handele, ist daher eine Absage zu erteilen. (2) Maßgeblichkeit des Satzungssitzes In der Tat sprechen die besseren Argumente dafür, dass es sich bei dem Sitz i.S.d. § 1 Abs. 1 UmwG um den Satzungssitz der Gesellschaft handelt. Unter systematischen Gesichtspunkten ist zunächst festzuhalten, dass der Gesetzgeber das hier in Rede stehende Tatbestandsmerkmal in einer Vielzahl von Paragrafen verwendet hat. Exemplarisch sei hier auf die §§ 16, 19 Abs. 1, 26 Abs. 1 und § 306 Abs. 1 UmwG verwiesen, die stets den Satzungssitz meinen. Im Lichte einer einheitlichen Auslegung des UmwG erhellt damit, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 UmwG ebenfalls den Satzungssitz im Sinn gehabt haben muss. Anderenfalls hätte der deutsche Gesetzgeber sich einer anderen Formulierung bedienen müssen, um den Unterschied zu den übrigen Tatbestandsmerkmalen zu verdeutlichen. Hinzu kommt, dass es für Gesellschaften, die ihren Satzungssitz im Ausland haben, an einer inländischen Gerichtszuständigkeit fehlen würde; der Gesetzgeber wollte die Gestaltungsmöglichkeiten aus dem UmwG nur den in Deutschland gerichtspflichtigen Gesellschaften einräumen.476 Zudem wirkt das Satzungssitzerfordernis auch präventiv, weil es verhindert, dass sich Gesellschaften durch die bloße Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes die Vorteile des UmwG erschleichen können.477 Der h.M. des deutschen Schrifttums, die der Ansicht ist, es handele sich bei dem Sitz i.S.d. § 1 Abs. 1 UmwG um den Satzungssitz,478 ist aus den soeben dargelegten Gründen zu folgen. bb) Beschränkung auf inländische Rechtsträger § 1 Abs. 1 UmwG beschränkt den Anwendungsbereich des UmwG auf Rechtsträger mit Sitz im Inland. Klärungsbedürftig ist zunächst, was unter dem Begriff des Rechtsträgers zu verstehen ist. Obwohl Gegenstand des Umwandlungsrechts die verschiedenen Arten der Umwandlungen von Unternehmensträgern sind, hat der Gesetzgeber bei der Schaffung des UmwG bewusst auf den Begriff des Unterneh476 Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 863; Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 31. 477 Großfeld, AG 1996, 302 f.; Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 14; Kallmeyer, DB 2004, 636 (638). 478 Böttcher, in: Böttcher/Habighorst/Schulte, UmwG, § 1 Rn. 17; Bungert, AG 1995, 489 (502 m. Fn. 170); Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C, Rn. 20; Dötsch, BB 1998, 1029 (1030); Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 77; Heckschen, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, § 1 Rn. 103 ff.; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 1 Rn. 26 ff.; Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 2; Kuhlmann/Ahnis, Konzern- und UmwR, § 1 Rn. 925; Redenius-Hövermann/Kraft, UmwR, § 1 Rn. 47; Schaumburg, GmbHR 1996, 501 (502 Fn. 1); offenbar auch Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 31.

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

mens verzichtet.479 Nach Auffassung des Gesetzgebers kommt es entscheidend darauf an, ob eine im Rechtsverkehr auftretende juristische Einheit an einem Umwandlungsvorgang beteiligt ist.480 Eine Präzisierung des Begriffs des Rechtsverkehrs bleibt der deutsche Gesetzgeber in seiner Begründung jedoch schuldig. Da ausländische Gesellschaften auch außerhalb des deutschen Rechtsverkehrs als juristische Einheit auftreten können, scheinen auch solche Gesellschaften bei extensiver Auslegung unter den Rechtsträgerbegriff zu fallen. Allerdings schränkt der deutsche Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 UmwG die verschmelzungsfähigen Rechtsträger ein. Die dort genannten Rechtsträger bilden einen verschmelzungsrechtlichen numerus clausus.481 Für die Spaltung findet eine entsprechende Konkretisierung des Rechtsträgerbegriffs nach Maßgabe des § 124 UmwG und für den Formwechsel nach Maßgabe des § 191 UmwG statt. Nach § 1 Abs. 2 UmwG ist eine Umwandlung i.S.d. § 1 Abs. 1 UmwG außer in den im UmwG geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist. § 1 Abs. 3 S. 1 UmwG legt fest, dass von den Vorschriften des UmwG nur abgewichen werden kann, wenn dies ausdrücklich zugelassen ist. Daraus folgt, dass ausländische Gesellschaften grundsätzlich keine Rechtsträger i.S.d. UmwG sein können. Eine Ausnahme bilden freilich Gesellschaften, die wirksam nach dem Recht eines anderen EU/EWR-Staats gegründet wurden und so in den Genuss der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit kommen. Trotz des an sich klaren Wortlauts kommt ein Teil des deutschen Schrifttums dennoch zu dem Ergebnis, dass neben dem deutschen Rechtsträger auch ausländische Rechtsträger aus Drittstaaten an dem Umwandlungsvorgang beteiligt sein könnten.482 Zur Begründung gehen die Vertreter dieser Ansicht wie folgt vor: In einem ersten Schritt wird das in § 1 Abs. 1 UmwG enthaltene Tatbestandsmerkmal des inländischen Sitzes in der Weise teleologisch reduziert, dass nur der im Inland befindliche Rechtsträger einer grenzüberschreitenden Umwandlung dem deutschen Umwandlungsrecht unterliege.483 Sodann führen sie in einem zweiten Schritt aus, 479 Decker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 1 Rn. 9; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 2; Sagasser, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 2 Rn. 20; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 1 Rn. 18. 480 Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG), BTDrucks. 12/6699, S. 71. 481 Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 3 Rn. 3; Sagasser, in: Sagasser/Bula/ Brünger, Umwandlungen, § 2 Rn. 20; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 1 Rn. 18. 482 Bungert, AG 1995, 489 (502); Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 122a Rn. 3; Kallmeyer, ZIP 1996, 535; Kallmeyer/Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 12 ff.; Kronke, ZGR 1994, 26 (35 f.); Lucaj, Grenzüberschreitende Verschmelzung mit Drittstaatenbezug, S. 253. 483 Behrens/Hoffmann, in: Ulmer/Habersack/Winter, GK-GmbHG, Bd. 1, Einl. B., Rn. B 189; Decker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 1 Rn. 10; Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 5 ff. Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C., Rn. 3, 26 ff.; Heckschen, in: Wiedmann/Mayer, UmwG, § 1 Rn. 20; Lucaj, Grenzüberschreitende Verschmelzung mit Drittstaatenbezug, S. 192 f. Kronke, ZGR 1994, 26 (35 f.); Bungert, AG 1995, 489 (502).

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

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dass das Erfordernis eines inländischen Sitzes nach dem Wortlaut des Gesetzes ausschließlich für die übertragende Gesellschaft gelte, denn nur diese werde umgewandelt.484 Demnach sei jedenfalls die Herausumwandlung deutscher Gesellschaften zulässig. In einem dritten Schritt wird unter wertungsrechtlichen Gesichtspunkten ein Vergleich zwischen der Heraus- und der Hineinumwandlung gezogen. Mittels eines argumentum a maiore ad minus, da die Herausumwandlung die Interessen der deutschen Gläubiger, Gesellschafter und Arbeitnehmer ungleich stärker berühre, müsse daher die Hineinumwandlung ebenfalls zulässig sein.485 Angeblich werden mit diesem Ergebnis auch kollisionsrechtliche Wertungswidersprüche vermieden, da es ungereimt sei, zunächst für die an der Umwandlung beteiligten Inlandsgesellschaften die Anwendbarkeit deutschen Umwandlungsrechts anzuordnen, auf sachrechtlicher Ebene dann aber die Gestaltungsmöglichkeiten des Umwandlungsgesetzes zu verwehren. Der soeben dargestellten Meinung kann aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden: Zunächst einmal fußt die Ansicht fälschlicherweise auf der Prämisse, dass nur der deutsche Rechtsträger seinen Sitz im Inland haben müsse. Der Gesetzgeber verwendete den Begriff des Rechtsträgers in der vorgenannten Vorschrift aber im Plural („Rechtsträger […] können“). Daraus folgt, dass das Erfordernis eines Sitzes im Inland nicht exklusiv für deutsche Rechtsträger, sondern für alle an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger gelten muss.486 Demnach ist die Beteiligung eines ausländischen Rechtsträgers ausgeschlossen, wenn er keinen inländischen Sitz hat. Wie oben bereits dargetan, handelt es sich bei dem Sitz i.S.d. § 1 Abs. 1 UmwG um den Satzungssitz der Gesellschaft. Da Mehrpersonengesellschaften aus Drittstaaten mit einem in Deutschland belegenen effektiven Verwaltungssitz in eine entsprechende Personengesellschaft deutschen Rechts „zwangsumgewandelt“ werden, ist es im Ergebnis für die Umwandlungsfähigkeit ausländischer Gesellschaften irrelevant, ob es sich beim Sitz i.S.d. § 1 Abs. 1 UmwG um den effektiven Verwaltungs- oder den Satzungssitz handelt; eine Umwandlung nach dem UmwG ist einer Gesellschaft aus einem Drittstaat in beiden Fällen verwehrt. Des Weiteren ist das darauf aufbauende Argument, wonach jedenfalls die Hinausumwandlung zulässig sein müsse, eine ignoratio elenchi, weil das deutsche Umwandlungsrecht sowohl die passive als auch die aktive Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern mit Sitz im Ausland 484

Kallmeyer, ZIP 1996, 535; Lawall, IStR 1998, 345 (347). Kallmeyer, ZIP 1996, 535; siehe auch Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 52 (69 f.); Picot/Land, DB 1998, 1601 (1606). 486 BMF-Schreiben v. 28. März 1998, BStBl. I 1998, S. 268 Rn. 01.01; Dötsch, BB 1998, 1029 (1030); Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647 (648); Großfeld, AG 1996, 302; Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 77; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 860; Kreuzer, EuZW 1994, 73 (74); Lutter, ZGR 1994, 87 (88); Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung deutscher Gesellschaften, S. 41 f.; Limmer, in: Limmer, Hdb. d. UmwR, Teil 6, Kap. 1, Rn. 1; Neye, ZIP 1994, 917 (919); Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, S. 33; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 3; Lutter, ZGR 1994, 87 (99); Schaumburg, GmbHR 1996, 501 (502). 485

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Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

ausdrücklich verneint. Daher kommt weder eine Hinaus- noch eine Herausumwandlung in Betracht.487 Zudem folgt die Unzulässigkeit von Herausumwandlungen mit hinreichender Deutlichkeit aus § 1 Abs. 1 UmwG selbst.488 Die in § 1 Abs. 1 UmwG genannten Umwandlungsmodalitäten sind nur diejenigen des UmwG und mithin des deutschen Umwandlungsrechts, so dass folglich nur ein Verbandstyp deutschen Rechts ein Zielrechtsträger einer Strukturänderung an einem Ausgangsrechtsträger mit Inlandssitz sein kann.489 Dies wird durch das Analogieverbot des § 1 Abs. 2 UmwG betont, da die Umwandlungsmodalitäten i.S.d. UmwG auf die ausdrücklich im UmwG geregelten Fälle beschränkt werden sollen.490 Folgerichtig ist an keiner Stelle im UmwG von einem Zielrechtsträger ausländischen Rechts die Rede. Stattdessen ist man sich einig, dass die abschließende Aufzählung der möglichen übernehmenden und neuen Rechtsträger in §§ 3, 124, 191 UmwG nur die dort genannten Unternehmensformen deutschen Rechts sein können.491 Und schließlich ist nicht ersichtlich, weshalb dieses Ergebnis in kollisionsrechtlicher Hinsicht im Widerspruch zur Sitzanknüpfung stehen soll. Die kollisionsrechtliche Verweisung auf das Recht einer bestimmten Rechtsordnung bedeutet keineswegs, dass diese Rechtsordnung stets dieselben privatautonomen Spielräume bereithalten müsste, die sie für einen reinen Inlandssachverhalt vorsieht. Wie schon dargetan, ist es die Aufgabe des Kollisionsrechts, die Rechtsordnung zu bestimmen, die den engsten Bezug zum Lebenssachverhalt hat.492 Unbeachtlich ist dabei, ob nach der berufenen Rechtsordnung die an sie verwiesene Umwandlungsmodalität rechtlich zulässig ist.493 cc) Zwischenergebnis Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 UmwG als selbstbeschränkende Sachnorm ist eindeutig: Alle an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger müssen ihren Satzungssitz 487

Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 860. Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 703; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 862. 489 Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, 862. 490 Vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 68; Kindler, in: MüKoBGB, Bd. 12, IntGesR, 862; Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 59. 491 Vgl. zu § 3 UmwG: Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, § 3 Rn. 1; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 3 Rn. 1, 2; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rn. 1; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 3 Rn. 3; zu § 124 UmwG: Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 124 Rn. 1; Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 124 Rn. 1; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 124 Rn. 1, 5 f.; zu § 191 UmwG: Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 191 Rn. 1; Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rn. 11, § 191 Rn. 1; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 191 Rn. 1. 492 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 A. 493 In diesem Sinne auch Günes, Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von EU/EWR- und Drittstaaten-Kapitalgesellschaften, S. 78; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 861; Lennerz, Die internationale Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung deutscher Gesellschaften, S. 46. 488

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

439

im Inland haben. Der Begriff des Rechtsträgers i.S.d. § 1 Abs. 1 UmwG, der nochmals für die hier interessierenden Umwandlungsmodalitäten durch § 3 Abs. 1 UmwG für die Verschmelzung, durch § 124 UmwG für die Spaltung und durch § 191 für den Formwechsel konkretisiert wird, sieht keine Gesellschaften aus Drittstaaten vor. Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des UmwG auf Rechtsträger von Drittstaaten ist wegen des ausdrücklichen Analogieverbots in § 1 Abs. 2, 3 UmwG ausgeschlossen. Eine künstlich vorgenommene Unterscheidung zwischen Hinaus- und Hineinumwandlungen – wie sie innerhalb des deutschen Schrifttums vertreten wird – ändert im Ergebnis nichts, weil § 1 Abs. 1 UmwG nicht nur die aktive, sondern auch die passive Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern voraussetzt. Damit ist nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 UmwG eine grenzüberschreitende Umwandlung mit Drittstaatenbezug nicht möglich, auch wenn aus rechtspolitischer Sicht vieles für die Zulässigkeit grenzüberschreitender Umwandlungen sprechen würde. b) Wille des historischen Gesetzgebers Wie bereits dargestellt, kommt sowohl in der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1 UmwG als auch in den flankierenden Ausführungen von Neye zum Ausdruck, dass der deutsche Gesetzgeber eine Umwandlung mit Beteiligung eines ausländischen Rechtsträgers nicht hat regeln wollen.494 Die im Rahmen dieser Untersuchung noch ausstehende Frage, ob die Nichtregelung der grenzüberschreitenden Umwandlung im UmwG dazu führt, dass der deutsche Gesetzgeber sie nicht habe gestatten wollen, ist bislang noch nicht erörtert worden und soll nun nachgeholt werden. Ein generelles Verbot grenzüberschreitender Umwandlungen wird von Teilen des deutschen Schrifttums außer aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 UmwG auch aus der ostentativen Nichtregelung solcher Umwandlungsvorgänge hergleitet.495 Bis vor dem Inkrafttreten des UmwG am 1. Januar 1995 war die grenzüberschreitende Umwandlung im deutschen Recht nicht ausdrücklich geregelt. Nur § 1 Abs. 2 UmwG von 1969 und § 319 AktG a.F. enthielten jeweils Regelungen, wonach die betroffenen Rechtsträger ihren Sitz im Inland haben mussten. Mittels des argumentum e contrario wurde im Schrifttum angenommen, dass in allen übrigen Fällen die grenzüberschreitende Umwandlung jedenfalls dann zulässig sei, wenn das

494

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 2. a) bb) (1). Dauner-Lieb, in: KK-UmwG, § 1 Rn. 29; Dehmer, WiB 1994, 307 (312); Dötsch, BB 1998, 1029 (1030); Ebenroth/Offenloch, RIW 1997, 1 (11); Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rn. 72 ff., 79; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rn. 703; Großfeld, AG 1996, 302; Hoffmann, NZG 1999, 1077 (1078 f.); Jung, GPR 2004, 87 f.; Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 856 f.; Kreuzer, EuZW 1994, 73 (74); Lutter, ZGR 1994, 87 f.; Schaumburg, GmbHR 1996, 501 (502); Schwarz, DStR 1994, 1694 (1698); früher auch Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 (1752); im Verhältnis zu Drittstaaten offenbar auch Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647 (648). 495

440

Kap. 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung

ausländische Recht dies gestatte.496 Der mit Erlass des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28. Oktober 1994 (UmwBerG)497 am 1. Januar 1995 in Kraft getretene § 1 Abs. 1 UmwG beschränkt die Umwandlung nach dem UmwG auf Rechtsträger mit Sitz im Inland. Wird die heutige Fassung des § 1 Abs. 1 UmwG unter diesem historischen Gesichtspunkt ausgelegt, so kann die in § 1 Abs. 1 enthaltene Beschränkung nur so verstanden werden, dass der deutsche Gesetzgeber sich bewusst gegen die Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Umwandlung entschieden habe.498 Dieser Wille des deutschen Gesetzgebers wird dadurch deutlich, dass der deutsche Gesetzgeber sowohl im Gesetzgebungsverfahren zum UmwG von 1994 als auch später im Zuge der Umsetzung der RL 2005/56/EG im Jahr 2007 an dieser Beschränkung festhielt. Wie bereits an früherer Stelle schon aufgezeigt wurde, gab es im Gesetzgebungsverfahren zum UmwG von 1994 Anregungen aus der Wissenschaft, das in § 1 Abs. 1 UmwG enthaltene Sitzerfordernis zu streichen, um so die grenzüberschreitende Umwandlung zu ermöglichen. Da diese Anregung seitens der Wissenschaft unberücksichtigt blieb, lässt dies keinen anderen Schluss als den zu, dass der deutsche Gesetzgeber grenzüberschreitende Umwandlungen nicht habe zulassen wollen, solange auf völkerrechtlicher Ebene die hierfür benötigten Rahmenbedingungen nicht geschaffen worden seien. Dies deckt sich auch mit der Gesetzesbegründung zu § 1 UmwG. Gleichwohl glaubt ein anderer Teil des Schrifttums hierin kein generelles Verbot zu sehen,499 weil der deutsche Gesetzgeber den bereits auf europäischer Ebene unternommenen Reformbemühungen nicht habe vorgreifen wollen.500 Unterstellt, der deutsche Gesetzgeber habe tatsächlich keine Reformbemühungen auf europäischer Ebene vorwegnehmen wollen, so bleiben dennoch Vertreter dieser Auffassung eine Erklärung schuldig, weshalb der deutsche Gesetzgeber im Verhältnis zu Drittstaaten keine Regelung getroffen hat. Der deutsche Gesetzgeber hat de facto durchaus eine Regelung getroffen, nämlich die, dass deutschen Gesellschaften die grenzüberschreitende Umwandlung nicht möglich ist, solange qua völkerrechtlicher Verträge keine geeigneten Rahmenbedingungen für solche Umstrukturierungsmöglichkeiten geschaffen worden sind. Für diesen Fall hat sich der deutsche Gesetzgeber mit § 1 Abs. 2 UmwG eine Hintertür offen gelassen.501 Unter Zugrundelegung der Gesetzesbegründung ist zu konstatieren, dass nach dem ausdrücklichen Willen des deutschen Gesetzgebers grenzüberschreitende Um496 Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 855; Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 52 (63 ff.); vgl. ferner Rixen/Böttcher, GmbHR 1993, 572. 497 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) v. 28. Oktober 1994, BGBl. 1994 I, S. 3210. 498 In diesem Sinne auch Kindler, in: MüKo-BGB, Bd. 12, IntGesR, Rn. 855. 499 Vgl. Bungert, AG 1995, 489 (502); Kallmeyer, ZIP 1996, 535 ff.; Kallmeyer, DB 2004, 636 (638); Kronke, ZGR 1994, 26 (35 f.); Lucaj, Grenzüberschreitende Verschmelzung mit Drittstaatenbezug, S. 195 ff.; Sonntag, Zulässigkeit und Auswirkungen grenzüberschreitender Verschmelzungen, S. 14 f. 500 Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647 (648). 501 In diesem Sinne wohl auch Maulbetsch, in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, Einl., Rn. 65.

E. Grenzüberschreitende Umwandlungen

441

wandlungen unter Beteiligung deutscher Rechtsträger nicht möglich sind. Die Frage der Zulässigkeit grenzüberschreitender Umwandlungen sollte nach Vorstellung des deutschen Gesetzgebers auf völkerrechtlicher Ebene geklärt werden. 2. Ergebnis Im Ergebnis ist zu konstatieren, dass unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung zum UmwG von 1994 sämtliche an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger nach § 1 Abs. 1 UmwG ihren Sitz im Inland haben müssen. Dies ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit zum einen daraus, dass der deutsche Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 UmwG den Begriff des Rechtsträgers, der einen inländischen Satzungssitz haben muss, in den Plural setzte, und zum anderen daraus, dass nach dem Willen des historischen Gesetzgebers die grenzüberschreitenden Umwandlungen nicht im UmwG geregelt werden sollten. Das UmwG ist zwar für grenzüberschreitende Umstrukturierungsmöglichkeiten offen, es setzt aber – wie der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist – voraus, dass schon im Vorfeld geeignete Rahmenbedingungen auf völkerrechtlicher Ebene geschaffen wurden. Bereits obige Ausführungen zur grenzüberschreitenden Umwandlung innerhalb der EU resp. des EWR zeigten, dass solche Umstrukturierungsmöglichkeiten wegen eines nur fragmentarisch harmonisierten Rechtsrahmens innerhalb der EU mit erheblichen rechtstechnischen Problemen verbunden sind. Dies gilt a fortiori für grenzüberschreitende Umwandlungen mit Bezug zu Drittstaaten, weil es dort gänzlich an einer Harmonisierung des Umwandlungsrechts mangelt. Den Bestrebungen innerhalb des deutschen Schrifttums, den Anwendungsbereich des UmwG durch eine extensive Auslegung des § 1 Abs. 1 UmwG entsprechend zu erweitern, indem der Rechtsträgerbegriff in der vorbenannten Vorschrift teleologisch reduziert wird, muss wegen dieser rechtstechnischen Probleme sowie des klaren Wortlauts des § 1 Abs. 1 UmwG und des ausdrücklichen Willens des Gesetzgebers eine klare Absage erteilt werden. Die von Vertretern dieser Auffassung vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen.

Kapitel 7

Ausblick A. Reformvorhaben Die nationalen Reformvorhaben zum Internationalen Gesellschaftsrecht, die bislang alle gescheitert sind, wurden im Rahmen dieser Untersuchung bereits aufgezeigt.1 Obwohl der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Internationalen Gesellschaftsrecht vom 7. Januar 20082 schon mehr als zehn Jahre zurückliegt, ist aller Voraussicht nach in nächster Zeit mit keiner weiteren nationalen Reforminitiative zu rechnen, so dass von einer Beibehaltung des Status quo auszugehen ist. Der neuralgische Punkt eines solchen Reformvorhabens bleiben die nicht in Einklang zu bringenden Wertungen, die den gesellschaftsrechtlichen Kollisionsnormen, namentlich der Sitz- und der Gründungstheorie, zugrunde liegen. Auf unionsrechtlicher Ebene scheint dagegen – wenn auch schleppend – Bewegung stattzufinden. Da die Reformvorhaben des europäischen Gesetzgebers zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union bislang nur fragmentarisch behandelt wurden, sollen diese im Folgenden mit kurzen Strichen nachgezeichnet werden.

I. Vorentwurf einer Sitzverlegungsrichtlinie vom 22. April 1997 Am 22. April 1997 legte die Kommission der EG3 einen Vorentwurf4 für eine 14. gesellschaftsrechtliche Richtlinie5 zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung inner1

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 A. Abrufbar unter https://rsw.beck.de/aktuell/gesetzgebung (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 3 Mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 ist die Existenz der EG beendet worden und die EU zur Rechtsnachfolgerin erklärt. Bereits vor Inkrafttreten des Vertrags hat die EU die EG in der Umgangssprache ersetzt, obwohl jene Institutionen strikt voneinander zu trennen waren. Vor dem Inkrafttreten des Lissaboner Vertrags war die EU eine Art „Dachorganisation“, die auf drei Säulen, der EG (1. Säule), der gemeinsamen Außen- und Innenpolitik (2. Säule) und der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit (3. Säule) stand. Anders als die „Dachorganisation“ der EU hatte die EG eine eigene Rechtspersönlichkeit und war deshalb auch völkerrechtlich handlungsfähig. Der EG-Vertrag wurde in Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) umbenannt. 2

A. Reformvorhaben

443

halb des EG-Raums vor (im Folgenden: RL-Vorentwurf).6 Art. 3 RL-Vorentwurf enthielt die Regelung, dass die EG-Mitgliedstaaten alle erforderlichen Maßnahmen treffen sollen, damit der satzungsmäßige oder – wie es dort heißt – tatsächliche Sitz einer Gesellschaft in einen anderen EG-Mitgliedstaat verlegt werden könne. Sonach sollte eine nach dem Recht eines EG-Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft ihren Satzungs- oder effektiven Verwaltungssitz rechtsformwahrend in das Hoheitsgebiet eines anderen EG-Staats verlegen können, ohne dass sie dabei im Herkunftsstaat aufgelöst und im Aufnahmestaat neu gegründet werden müsste. Der hier in Rede stehende Vorentwurf sah ein zweigliedriges Verfahren vor: Die wegzugswillige Gesellschaft musste in einem ersten Schritt gemäß Art. 9 RL-Vorentwurf im Aufnahmestaat mittels einer vom Herkunftsstaat ausgestellten Bescheinigung den Nachweis erbringen, dort alle vorgeschriebenen Handlungen und Formalitäten für einen grenzüberschreitenden Wegzug erfüllt zu haben. Neben der Einhaltung von Publizitätsanforderungen sollten dadurch insbesondere die Interessen von Gläubigern und Minderheitsgesellschaftern geschützt werden.7 Sodann musste die wegzugswillige Gesellschaft in einem zweiten Schritt gemäß Art. 10 RL-Vorentwurf unter Vorlage der Bescheinigung nach Art. 9 RL-Vorentwurf die im Aufnahmestaat erforderlichen Voraussetzungen erfüllen, um so in das dortige Register eingetragen werden zu können. Erst infolge der Registereintragung im Aufnahmestaat finde ein Statutenwechsel statt, Art. 11 RL-Vorentwurf. Das zentrale Problem dieses Richtlinienvorentwurfs war die Regelung, dass der EG-Mitgliedstaat, der die wegzugswillige Gesellschaft aufnahm, ihre Eintragung in das inländische Register verweigern konnte, wenn sich ihr effektiver Verwaltungssitz nicht im Hoheitsgebiet des Aufnahmestaats befand. Nach diesem Vorentwurf hatten die EG-Mitgliedstaaten es in der Hand, ein Auseinanderfallen zwischen Verwaltungs- und Satzungssitz zu verhindern. Dies ist jedoch in Anbetracht der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Überseering unionsrechtswidrig, wenn der Herkunftsstaat die Situierung von Satzungs- und Verwaltungssitz in verschiedenen Mitgliedstaaten zulässt. Dieses Problem erkennend, stellte die Kommission der EG die Arbeiten an der 14. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie vorerst ein.8

4 Vorentwurf für eine 14. RL des Europäischen Parlamentes und des Rats über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts v. 22. April 1997, abgedruckt in ZIP 1997 S. 1721 ff. 5 Die Europäische Kommission ist 2009 von der früheren Praxis abgerückt, die RL offiziell zu zählen. Die letzte RL war die 14. RL über die Sitzverlegung von Gesellschaften innerhalb der Union. 6 Di Marco, ZGR 1999, 3 ff.; Hoffmann, ZHR 164 (2000), 43 ff.; Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 54; Meilicke, GmbHR 1998, 1053 ff.; Schmidt, ZGR 1999, 20 ff. 7 Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 62. 8 Leible, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, Syst. Darst. 2, Rn. 63.

444

Kap. 7: Ausblick

II. Aktionsplan der Europäischen Kommission vom 21. Mai 2003 Der Aktionsplan der Europäischen Kommission zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und zur Verbesserung der Corporate Governance in der EU vom 21. Mai 2003 (Company Law Action Plan = CLAP)9 ist dem erfolgreichen Aktionsplan für Finanzdienstleistungen (Financial Services Action Plan = FSAP)10 zu verdanken, der am 11. Mai 1999 zur Bewältigung der Wirtschaftskrise erstellt wurde und der den Weg zum europäischen Bank- und Kapitalmarktrecht ebnete. Denn nach Auffassung des damaligen holländischen EU-Kommissars Bolkestein sollte es dem CLAP ebenfalls möglich sein, an die Erfolge seines älteren Bruders FSAP anzuknüpfen, um eine Harmonisierung des Internationalen Gesellschaftsrechts zu ermöglichen.11 Der CLAP, der in weiten Teilen auf die Vorschläge der High Level Group of Company Law Experts12 zurückzuführen ist, besteht aus einer Panoplie von Maßnahmen für die unterschiedlichsten Kernbereiche.13 Zu den Kernbereichen zählten u. a. die Unternehmensumstrukturierung und Unternehmensmobilität. Auf der Grundlage des CLAP und der bereits ergangenen EuGH-Judikatur zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV nahm die EU-Kommission eine öffentliche Konsultation mittels eines Internetfragebogens bis zum 15. April 2004 zur ursprünglich geplanten 14. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie vor.14 Am 3. Oktober 2007 verkündete der Kommissar für Binnenmarkt und Dienstleistungen McCreevy in einer Rede vor dem Rechtsausschuss des EU-Parlaments, dass die Arbeit an der Richtlinie eingestellt werde mit der Begründung, dass wegen der Richtlinie über grenzüberschreitende Verschmelzung, der bereits ergangenen EuGH-Judikatur und der Sitzverlegungsmöglichkeit für die SE kein Bedarf für eine Regelung bestehe.15

9

Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament – Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan v. 21. Mai 2003, COM(2003) 284 endg. 10 Mitteilung der Kommission – Umsetzung des Finanzmarktrahmens: Aktionsplan v. 11. Mai 1999, COM(1999) 232 endg. 11 Hopt, ZGR 2013, 165 (168). 12 Die High Level Group of Company Law Experts bestand von 2001 bis 2002 unter dem Vorsitz von Herrn Prof. Dr. Jaap Winter (den Niederlanden) aus folgenden weiteren Mitgliedern: Prof. Dr. José Maria Garrido Garcia (Spanien), Prof. Dr. Klaus Hopt (Deutschland), Prof. Dr. Jonathan Rickford (England), Prof. Dr. Guido Rossi (Italien), Prof. Dr. Jan Schans Christensen (den Niederlanden), Prof. Dr. Joëlle Simon (Frankreich). 13 Abrufbar unter: http://www.ecgi.org/publications/documents/report_en.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 14 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-04-270_de.htm (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 15 Abrufbar unter: http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-07-592_en.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

A. Reformvorhaben

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III. Aktionsplan der Europäischen Kommission vom 12. Dezember 2012 2010 wagte die Europäische Kommission einen erneuten Versuch zur Harmonisierung des europäischen Gesellschaftsrechts, indem sie eine Reflexionsgruppe16 damit beauftragte, sich Gedanken über die Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts zu machen. Die hier in Rede stehende Gruppe ging in ihrem Bericht vom 5. April 201117 u. a. auf die grenzüberschreitende Mobilität (Sitzverlegung und Revision der Verschmelzungsrichtlinie) von Gesellschaften ein. Sie empfahl, das Unionsrecht in der Weise zu harmonisieren, dass nationale Gesellschaften das Recht hätten, ihren Satzungssitz in das Hoheitsgebiet eines anderen Staats zu verlegen, indem sie das vom Herkunftsstaat verliehene Rechtskleid ablegen und sich ein neues des Aufnahmestaats überstülpen. Mit anderen Worten: Nationalen Gesellschaften stehe es frei, ihren Satzungssitz innerhalb der Union im Wege eines grenzüberschreitenden Formwechsels zu verlegen. Zur Wahrung der Interessen von Anteilseignern, Arbeitnehmern und Gläubigern sollte auf das in RL 2005/56/EG etablierte Schutzsystem rekurriert werden. Neben einer solchen Regelung zum grenzüberschreitenden Formwechsel empfahl die Reflexionsgruppe die Verabschiedung einer Richtlinie zur grenzüberschreitenden Spaltung. Diese Richtlinie sollte entweder als Einzelrichtlinie erlassen oder der RL 2005/56/EG im Wege einer Änderung dieser Richtlinie hinzugefügt werden. Außerdem sollte die grenzüberschreitende Spaltung zunächst den nationalen Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorbehalten sein und erst zu einem späteren, noch nicht näher bestimmten Zeitpunkt auf die übrigen Gesellschaftsformen ausgeweitet werden. Schließlich wurde – innerhalb der Reflexionsgruppe war man sich uneins –18 von einem nicht namentlich genannten Teil der Gruppe empfohlen, das Internationale Gesellschaftsrecht der EU-Mitgliedstaaten so zu harmonisieren, dass pro futuro die Gründungstheorie maßgeblich sein sollte.19 Es kann somit konstatiert werden, dass bei der Gesellschaftsrechtsharmonisierung für die Gesellschafter auf mehr Flexibilität und Wahlfreiheit gesetzt werden sollte. Auf Grundlage des vorgenannten Berichts unternahm die Europäische Kommission am 20. Februar 2012 eine Konsultation zur Zukunft des europäischen Ge-

16

Der 82-seitige Bericht dieser dreizehnköpfigen Expertengruppe, die zwischen Dezember 2010 und März 2011 insgesamt dreimal getagt hat, ist unter Nennung der jeweiligen Experten abrufbar unter https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1851654 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 17 Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/reflectiong roup_report_en.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 18 Siehe S. 24 des Berichts der Reflexionsgruppe zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts vom 24. April 2011, abrufbar unter https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?ab stract_id=1851654 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 19 Siehe dazu im Einzelnen Schünemann, Die Firma im internationalen Rechtsverkehr, S. 47 f.

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Kap. 7: Ausblick

sellschaftsrechts,20 auf die sie 496 Antworten aus 26 Mitgliedstaaten und einigen Ländern außerhalb der EU erhielt.21 Besondere Aufmerksamkeit wurde der Sitzverlegung gewidmet. So ergab die Umfrage, dass 40 % der Befragten eine Harmonisierung im Bereich der Mobilität von Unternehmen als eines der wichtigsten Ziele des europäischen Gesellschaftsrechts ansahen. Nur 13 % sprachen sich gegen eine Harmonisierung aus und wollten diese entweder den Börsen oder den Selbstregulierungsmechanismen des Markts übererlassen. Die Äußerungen zur Harmonisierung betrafen insbesondere die RL 68/151/EWG22, RL 2005/56/EG23 und die RL 89/ 666/EWG24. Überdies sprach sich eine starke Mehrheit der Befragten für eine zusammenfassende Kodifizierung aus. Wegen dieser Resonanz forderte das Europäische Parlament in der Entschließung vom 14. Juni 2012 die Europäische Kommission auf, sich abermals mit der 14. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, also der Sitzverlegungs- bzw. Mobilitätsrichtlinie, zu befassen.25 Schließlich legte am 12. Dezember 2012 die Europäische Kommission in einer Mitteilung an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen einen neuen gesellschaftsrechtlichen Aktionsplan mit dem Titel „Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagiertere Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen“ vor.26 Einer der wesentlichen Punkte des Aktionsplans vom 12. Dezember 2012 war die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften innerhalb der Union. Dieser Aktionsplan nahm daher sowohl auf die 20

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-149_de.htm (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 21 http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2012/companylaw/feedback_state ment_en.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 22 RL 68/151/EWG v. 9. März 1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art. 58 Abs. 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. EG Nr. L 65/8 v. 14. März 1968. 23 RL 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rats v. 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. EU L 310/1 v. 25. November 2005. 24 RL 89/666/EWG des Rats v. 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, ABl. EG Nr. L 395/36 v. 30. Dezember 1989. 25 Entschließung des Europäischen Parlaments v. 14. Juni 2012 zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts (2012/2669(RSP)), ABl. EU Nr. C 332 E/78 v. 15. November 2013. 26 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen. Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen fu¨ r engagiertere Aktionäre und besser u¨ berlebensfähige Unternehmen, KOM (2012) 740. Dazu Bayer, NZG 2013, 1 (15 f.); Bayer/Schmidt, BB 2013, 3 (12 ff.); Behrens, EuZW 2013, 121 f.; Hopt, ZGR 2013, 165 ff.; Kalss, EuZW 2013, 361 f.; Müller-Graff, ZHR 177 (2013), 563 ff.; Reflection Group, ECFR 2013, 304 ff.; Roesener, NZG 2013, 241 ff.; Schmidt, GmbHR 2013, R33 f.; Stiegler, DB 2014, 525 (529); Verse, EuZW 2013, 336 (342 ff.).

A. Reformvorhaben

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grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform als auch auf die grenzüberschreitende Umwandlung innerhalb der Union Bezug. Nach Einschätzung der Europäischen Kommission muss „eine jegliche künftige Initiative auf diesem Gebiet durch robuste Wirtschaftsdaten und eine sorgfältige Bewertung eines praktischen und echten Nutzens europäischer Regeln für eine Sitzverlegung und deren Verwendung untermauert werden“27. Zu Ersterem führte die Europäische Kommission am 14. Januar 2013 eine öffentliche Konsultation zur grenzüberschreitenden Verlegung des Firmensitzes durch.28 Diese blieb jedoch mit nur 28 Teilnehmern weitgehend unbeachtet. Aufgrund dieser ernüchternden Resonanz ließ sich keine wirkliche Mehrheit für das Erfordernis einer Sitzverlegungsrichtlinie feststellen.29 Dagegen ist das vom Europäischen Parlament in Auftrag gegebene Impact Assessment vom Februar 2013 aussagekräftiger, weil hieraus die Notwendigkeit und das Bedürfnis einer solchen Regelung deutlich werden.30 Leider ist dieses Vorhaben bislang nicht realisiert worden. Zu Letzterem wurden auf Grundlage der Erkenntnisse aus der Konsultation vom 20. Februar 2012 die Überarbeitung der RL 2005/56/EG31 und die Schaffung eines Rechtsrahmens für die grenzüberschreitende Spaltungen innerhalb der Union angekündigt.32 Zudem ist im Aktionsplan vom 12. Dezember 2012 ausdrücklich auf das inzwischen zur Rechtssache VALE33 ergangene Urteil des EuGH und mithin zum grenzüberschreitenden Formwechsel innerhalb der Union Bezug genommen worden.34 Im September 2013 führte die dänische Kanzlei Bech-Bruun im Auftrag der Generaldirektion der EU für den Bereich Interner Markt und Dienstleistungen eine Studie über die Anwendung der RL 2005/56/EG durch. Hieraus geht hervor, dass infolge der Verabschiedung der RL 2005/56/EG die Zahl grenzüberschreitender Verschmelzungen innerhalb der Union von 2008 bis 2012 um insgesamt 173 %, also von 132 auf 361 Fälle, zugenommen hat.35 Den Grund für diese positive Entwicklung sieht sie zum einen in der Reduzierung von Verwaltungs-, Organisations- und 27

Ziff. 4.1 des Aktionsplans der Europäischen Kommission v. 12. Dezember 2012. Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/seat-transfer/ docs/consultation-document_de.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 29 Stiegler, DB 2014, 525 (529). 30 Abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2013/4944 60/IPOL-JOIN_ET(2013)494460_EN.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 31 RL 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rats v. 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. Nr. L 310/1 v. 25. November 2005. 32 Siehe Ziff. 4.2 und 4.3 des Aktionsplans der Europäischen Kommission v. 12. Dezember 2012. 33 EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871. 34 Siehe Ziff. 4.1 des Aktionsplans der Europäischen Kommission v. 12. Dezember 2012. 35 Siehe S. 5 dieser Studie, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/company/ docs/mergers/131007_study-cross-border-merger-directive_en.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 28

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Kap. 7: Ausblick

Agenturkosten, zum anderen in der vereinfachten Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen.36 Dagegen wurden die noch nicht weit genug reichende Harmonisierung nationaler Vorschriften sowie das umständliche Prozedere zur Unternehmensmitbestimmung in Art. 16 RL 2005/56/EG kritisiert.37 Mit Hilfe der in dieser Studie enthaltenen Empfehlungen sollte die Europäische Kommission in die Lage versetzt werden, die RL 2005/56/EG entsprechend zu ändern. Ferner lancierte die Europäische Kommission, wie im Aktionsplan vom 12. Dezember 2012 angekündigt, eine öffentliche Konsultation zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften vom 8. September 2014 bis 31. Januar 2015.38 Ziel dieser Konsultation war es, Informationen einzuholen, die „der Kommission eine Bewertung des Funktionierens des bestehenden EU-Rechtsrahmens für grenzüberschreitende Unternehmenstätigkeiten und eines möglichen Bedarfs von Änderungen in den bestehenden Regelungen ermöglicht“39. Im Zentrum dieser Konsultation standen zwei Hauptthemen: die Verbesserung des bestehenden Rechtsrahmens für grenzüberschreitende Verschmelzungen und für grenzüberschreitende Spaltungen. Zu Letzteren ergab sich schon aus der Konsultation von 2012 über die Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts,40 dass Bedarf an einem klaren europäischen Rechtsrahmen bestehe, der genau festlege, unter welchen Bedingungen grenzüberschreitende Spaltungen möglich seien. Bei der Konsultation vom 8. September 2014 bis 31. Januar 2015 stand daher nicht die Frage nach der Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Spaltung innerhalb der Union im Fokus, sondern es wurde schwerpunktmäßig auf die Optimierung der rechtlichen Rahmenbedingungen eingegangen. Zu der hier in Rede stehenden Konsultation sind insgesamt 151 Stellungnahmen eingegangen,41 wovon – bemerkenswerterweise – die meisten, und zwar mit großem Abstand, aus Deutschland kamen. Dieser Umstand zeigt, welchen Stellenwert grenzüberschreitende Umstrukturierungsmöglichkeiten hierzulande einnehmen. Für den dieser Untersuchung zugrunde liegenden Untersuchungsgegenstand ergibt sich aus der Konsultation Folgendes: 78 % der Befragten 36

Siehe S. 15 dieser Studie, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/company/ docs/mergers/131007_study-cross-border-merger-directive_en.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 37 Siehe S. 32 dieser Studie, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/company/ docs/mergers/131007_study-cross-border-merger-directive_en.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 38 Das Konsultationsdokument ist unter http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2 014/cross-border-mergers-divisions/docs/consultation-document_de.pdf abrufbar (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 39 http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2014/cross-border-mergers-divisions/in dex_de.htm (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 40 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-149_de.htm (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 41 Das Ergebnis der Rückmeldung ist unter http://ec.europa.eu/internal_market/consulta tions/2014/cross-border-mergers-divisions/docs/summary-of-responses_en.pdf einsehbar (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

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sprechen sich dafür aus, den Anwendungsbereich der RL 2005/56/EG zu erweitern, so dass die vorbenannte Richtlinie auch für Gesellschaften gilt, die zwar nicht nach dem Recht eines EU/EWR-Staats gegründet, aber in eine EU- oder EWR-ausländische Gesellschaft umgewandelt wurden. 93 % der Befragten befürworten eine grenzüberschreitende Verschmelzung zwischen verschiedenen Arten von Gesellschaften. Fragen zur grenzüberschreitenden Spaltung mit Drittstaatenbezug sowie allgemein zum grenzüberschreitenden Formwechsel wurden nicht gestellt. Der Aktionsplan vom 12. Dezember 2012 griff das in der Konsultation vom 20. Februar 2012 zum Ausdruck gebrachte Begehren auf, die bis zu diesem Zeitpunkt veröffentlichten gesellschaftsrechtlichen Richtlinien in einem einheitlichen Werk zu kodifizieren. Dieses Vorhaben wurde mittels der erst kürzlich verabschiedeten RL 2017/1132/EU realisiert; den zugehörigen Entwurf hatte die Europäische Kommission schon am 3. Dezember 2015 dem Europäischen Parlament und dem Rat vorgeschlagen.

IV. Company Law Package Die Europäische Kommission veröffentlichte am 25. April 2018 zwei Richtlinienvorschläge zur Änderung der RL 2017/1132/EU, die gemeinsam das „Company Law Package“ bilden. Der erste Vorschlag zielt auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht ab;42 der zweite Vorschlag nimmt Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen.43 Hintergrund des ersten Richtlinienvorschlags war eine am 6. Mai 2015 vorangegangene Mitteilung der Europäischen Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über eine Strategie für einen digitalen Binnenmarkt für Europa, um den Herausforderungen der digitalen Wirtschaft gerecht zu werden.44 Hierzu sollte für Gesellschaften die Möglichkeit geschaffen werden, Verwaltungsvorgänge wie Registrierung, Hinterlegung von Urkunden oder Informationen über den ganzen Lebenskreislauf einer Gesellschaft hinweg digital vorzunehmen. Noch innerhalb desselben Jahres kündigte die Kommission in einer weiteren Mitteilung an, den Bedarf an einer Aktualisierung der Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung zu prüfen und die RL 2017/1132/EU um Regeln für eine grenzüber42 Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht, COM(2018) 239 final. 43 Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final. 44 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Strategie für einen digitalen Binnenmarkt für Europa, COM(2015) 192 endg.

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schreitende Spaltung zu ergänzen.45 Damit kam die Europäische Kommission erstmals ihrer Ankündigung im Aktionsplan vom 19. Dezember 2012 nach, den Rechtsrahmen für grenzüberschreitende Umwandlungen zu erweitern. Mit Hilfe des erstgenannten Richtlinienvorschlags soll den Gesellschaften ein rechtliches und administratives Umfeld geschaffen werden, das das Wachstum unterstützt und den neuen wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Herausforderungen einer globalisierten und digitalen Welt angepasst ist, zugleich aber auch legitimen öffentlichen Interessen wie dem Schutz von Arbeitnehmern, Gläubigern und Minderheitsgesellschaftern dient und den Behörden durch die notwendigen Schutzbestimmungen die Bekämpfung von Betrug und Missbrauch ermöglicht.46 Allein auf die für diese Untersuchung relevanten Briefkastengesellschaften wird kurz im Rahmen der Begründung Bezug genommen. Dabei stellt die Europäische Kommission klar, dass ihr die Bedenken einiger Interessenvertreter im Zusammenhang mit Briefkastengesellschaften bekannt seien. Gleichwohl ziele der hier in Rede stehende Richtlinienvorschlag nicht auf eine Lösung dieses Problems ab, weil er keine Harmonisierung materiellrechtlicher Vorschriften für die Gründung von Gesellschaften oder deren Geschäftstätigkeit vorsehe. Deshalb würden die Vorschriften, die in bestimmten Bereichen, etwa der Entsendung von Arbeitnehmern,47 der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit48 oder des Kraftverkehrs,49 sicherstellen sollen, dass Unternehmen die im Vertrag verankerten Freiheiten nicht mit Hilfe von Briefkastenfirmen, die keine echte, wesentliche Tätigkeit ausüben, unangemessen oder in betrügerischer Weise ausnutzen, von diesem Vorschlag unberührt bleiben. Die materiellrechtlichen Anforderungen an die Gründung von Gesellschaften sowie die Anknüpfung sollen weiterhin der Gesetzgebung der EU-Mitgliedstaaten unterlie-

45 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Den Binnenmarkt weiter ausbauen: mehr Chancen für die Menschen und die Unternehmen, COM(2015) 550 endg. 46 S. 2 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht, COM(2018) 239 final. 47 RL 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rats v. 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der RL 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems („IMI-Verordnung“), ABl. EU Nr. L 159/11 v. 28. Mai 2014. 48 Vorschlag der Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004, COM(2016) 815 final. 49 Vorschlag der Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 und der Verordnung (EG) Nr. 1072/ 2009 im Hinblick auf ihre Anpassung an die Entwicklungen im Kraftverkehrssektor, COM(2017) 281 final.

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gen.50 Wesentlich bedeutender für diese Untersuchung ist dagegen der zweite Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission (im Folgenden RL-Vorschlag 2018/114/EU), da der Gegenstand dieses Vorschlags die grenzüberschreitende Verschmelzung, Spaltung sowie der grenzüberschreitende Formwechsel sei. Sollte dieser Richtlinienvorschlag realisiert werden, so gäbe es neben den bereits vorhandenen Regelungen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung in den Art. 118 ff. 2017/1332/EU erstmals einen Rechtsrahmen für eine grenzüberschreitende Spaltung in den Art. 160a ff. RL 2017/1132/EU und für einen grenzüberschreitenden Formwechsel in den Art. 86a ff. RL 2017/1132/EU. 1. Der grenzüberschreitende Formwechsel nach RL-Vorschlag 2018/114/EU a) Anwendungsbereich Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die deutsche Sprachfassung den Begriff der Umwandlung im RL-Vorschlag 2018/114/EU sprachlich ungenau als Synonym für den Formwechsel verwendet. Ein Seitenblick auf die englische Sprachfassung des hier in Rede stehenden Richtlinienvorschlags erhellt, dass dort der Begriff „conversion“ herangezogen wurde. Wie schon ausgeführt, wird in der englischen Sprachfassung eines Unionsrechtsakts an den Stellen, wo ein Formwechsel gemeint ist, stets der Begriff „conversion“ verwendet; ist dagegen vom Rechtsinstitut der Umwandlung im Allgemeinen die Rede, so wird in der englischen Sprachfassung der Begriff „transformation“ herangezogen. Aufgrund der Ungenauigkeit der deutschen Sprachfassung wird im Folgenden der Begriff des Formwechsels verwendet.51 In Art. 86b Nr. 2 RL-Vorschlag 2018/114/EU wird der grenzüberschreitende Formwechsel als ein Vorgang definiert, durch den eine Gesellschaft ohne Auflösung, Abwicklung oder Liquidation die Rechtsform, in der sie im Wegzugsmitgliedstaat eingetragen ist, in die Rechtsform einer Gesellschaft des Zuzugsmitgliedstaats umwandelt und mindestens ihren satzungsmäßigen Sitz unter Beibehaltung ihrer Rechtspersönlichkeit in den Zuzugsmitgliedstaat verlegt. Nach Art. 86a Abs. 1 RLVorschlag 2018/114/EU gelten die Art. 86a ff. dieses Vorschlags für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet worden ist und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union hat, in eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegenden Gesellschaft. Damit wird eine Rahmenregelung für einen grenzüberschreitenden Formwechsel vorgeschlagen, die sowohl öffentliche52 50 S. 5 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht, COM(2018) 239 final. 51 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 B. III. 1. a). 52 Es handelt sich dabei um Kapitalgesellschaften, deren Anteile öffentlich handelbar sind, siehe dazu Butterstein, EuZW 2018, 838 (841).

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Kap. 7: Ausblick

als auch private53 Kapitalgesellschaften umfasst. Der grenzüberschreitende Formwechsel von Personengesellschaften wird dagegen vollständig aus dem RL-Vorschlag 2018/114/EU ausgeklammert.54 b) Bestimmung des anwendbaren Rechts Wie nicht anders zu erwarten, liegt dem hier in Rede stehenden Richtlinienvorschlag für den grenzüberschreitenden Formwechsel die Anwendung der Vereinigungstheorie in Art. 86c Abs. 4 zugrunde. Danach ist in Einklang mit dem Unionsrecht sowohl das nationale Recht des Herkunfts- als auch des Aufnahmestaats entscheidend. Das nationale Recht des Herkunftsstaats ist für den Teil der Verfahren und Formalitäten maßgebend, die im Zusammenhang mit einem grenzüberschreitenden Formwechsel im Hinblick auf die Erlangung einer Vorabbescheinigung zu erledigen sind. Gemäß Art. 86 m Abs. 1 RL-Vorschlag 2018/114/EU benennt der von einem grenzüberschreitenden Formwechsel betroffene Herkunftsstaat eine Behörde, die dafür zuständig ist, die Rechtmäßigkeit des grenzüberschreiten Formwechsels bezüglich der Verfahrensabschnitte, für die das Recht des Herkunftsstaats maßgebend ist, zu prüfen. Erst wenn alle einschlägigen Voraussetzungen, alle Verfahren und Formalitäten im Herkunftsstaat ordnungsgemäß erledigt worden sind, ist eine solche Vorabbescheinigung von der zuständigen Behörde auszustellen. Dagegen ist auf das nationale Recht des Aufnahmestaats für den Teil der Verfahren und Formalitäten abzustellen, die nach Erhalt der Vorabbescheinigung zu erledigen sind. Wie sich aus dem Erwägungsgrund Nr. 21 ergibt, sollte es der zuständigen Behörde des Aufnahmestaats nicht möglich sein, das Verfahren des grenzüberschreitenden Formwechsels ohne die Erlangung einer von der zuständigen Behörde des Herkunftsstaats ausgestellten Vorabbescheinigung abzuschließen.55 Hierzu soll jeder Mitgliedstaat gemäß Art. 86p Abs. 1 RL-Vorschlag 2018/114/EU eine Behörde benennen, die dafür zuständig ist, die Rechtmäßigkeit des grenzüberschreitenden Formwechsels bezüglich der Verfahrensabschnitte, für die das Recht des Aufnahmestaats maßgebend ist, zu prüfen. Der grenzüberschreitende Formwechsel soll von der zuständigen Behörde erst dann genehmigt werden, wenn der Formwechsel alle einschlägigen Voraussetzungen erfüllt und alle Verfahren und Formalitäten im Aufnahmestaat ordnungsgemäß erledigt sind. Für einige Schutzbestimmungen legt der Richtlinienvorschlag selbst fest, auf welches nationale Recht rekurriert werden muss. Als repräsentatives Beispiel ist die 53 Es handelt sich dabei um Kapitalgesellschaften, deren Anteile nicht öffentlich angeboten werden dürfen, siehe dazu Butterstein, EuZW 2018, 838 (841). 54 Vgl. auch Bungert/Wansleben, DB 2018, 2094 (2095); Noack/Kraft, DB 2018,1577; Paefgen, WM 2018, 1029 (1036). 55 Erwägungsgrund Nr. 21 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final.

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Regelung zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern in Art. 86j RL-Vorschlag 2018/114/EU zu nennen. Nach Abs. 6 des vorgenannten Artikels sollen für die Rechte nach Art. 86j Abs. 1 – 5 RL-Vorschlag 2018/114/EU das Recht des Herkunftsstaats maßgebend und die Gerichte dieses Mitgliedstaats zuständig sein. Wie schon die RL 2005/56/EG bzw. jetzt Art. 118 ff. RL 2017/1132/EU unterscheidet auch der hier in Rede stehende Richtlinienvorschlag in Art. 86a ff. RL-Vorschlag 2018/114/EU bei den zur Anwendung berufenen EU-Jurisdiktionen zwischen Voraussetzungen, Verfahren und Wirkung. aa) Voraussetzungen Gemäß Art. 86a Abs. 2 RL-Vorschlag 2018/114/EU treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um ein Verfahren für die grenzüberschreitende Umwandlung nach Art. 86a Abs. 1 RL-Vorschlag 2018/114/EU festzulegen. Der hier in Rede stehende Richtlinienentwurf stellt damit eine Abkehr von der bisherigen Regelungspraxis dar, nach der gemäß Art. 121 Abs. 1 lit. a RL 2017/1132/EU „grenzüberschreitende Verschmelzungen nur zwischen Gesellschaften solcher Rechtsformen möglich [sind], die sich nach dem nationalen Recht der betroffenen Mitgliedstaaten verschmelzen dürfen“. Dieser vom EuGH in der Rechtssache VALE aufgestellte Grundsatz,56 der mit der vorgenannten Regelung Eingang ins europäische Verschmelzungsrecht gefunden hat und sich ohne Weiteres auf sämtliche Umwandlungsmöglichkeiten adaptieren lässt, soll nach diesem Richtlinienvorschlag gestrichen werden. Trotz der möglichen Streichung des Art. 121 Abs. 1 lit. a RL 2017/1132/EU bleibt die Regelung, dass die Voraussetzungen, insbesondere die aktive und passive Umwandlungsfähigkeit, für eine grenzüberschreitende Umwandlung gesondert nach ihrem Gesellschaftsstatut bestimmt werden, erhalten. Dennoch wird die neue Regelung zu einem Paradigmenwechsel führen, weil der Unterschied zwischen der alten und der neuen Regelung darin besteht, dass die EUMitgliedstaaten fortan verpflichtet sind, Gesellschaften, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet wurden, den grenzüberschreitenden Formwechsel zu ermöglichen. Die in Art. 86b Nr. 2 RL-Vorschlag 2018/114/EU enthaltene Definition stützt sich wegen des Erfordernisses einer Satzungssitzverlegung auf die Rechtsprechung des EuGH zum grenzüberschreitenden Formwechsel.57 Flankiert wird diese Regelung durch Art. 86p RL-Vorschlag 2018/114/EU. Der Entscheidung des EuGH zur Rechtssache Polbud entsprechend ist für die Rechtmäßigkeit des grenz56

Vgl. EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 33. 57 Siehe S. 27 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final; vgl. ferner EuGH, Urt. v. 16. Dezember 2008 – Rs. C-210/06 (Cartesio), ECLI:EU:C:2008:723, Slg. 2008, I-9641 Rn. 110 ff.; EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871; EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145.

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überschreitenden Formwechsels die Einhaltung der Gründungsanforderungen einer dem Recht des Aufnahmestaats unterliegenden Gesellschaft maßgeblich. Dies rührt daher, dass eine Gesellschaft denknotwendig nur dann Adressatin der in Art. 49, 54 AEUV verbürgten Niederlassungsfreiheit sein kann, wenn sie die Kriterien erfüllt, die für die Verbundenheit mit der nationalen Rechtsordnung eines Mitgliedstaats der EU erforderlich sind.58 Welche Kriterien die umwandlungswillige Gesellschaft einzuhalten hat, unterliegt in Ermangelung einer Vereinheitlichung des gesellschaftsrechtlichen Kollisionsrechts innerhalb der Union gemäß Art. 54 AEUV der Definitionshoheit jedes einzelnen EU-Mitgliedstaats. Nach Art. 54 AEUV sind – wie der EuGH bereits in seiner Entscheidung zur Rechtssache Daily Mail ausführte – der satzungsmäßige Sitz, die Hauptverwaltung und die Hauptniederlassung einer Gesellschaft als Anknüpfung gleichwertig. Aus der Polbud-Entscheidung des EuGH folgt zudem, dass eine isolierte Verlegung des Satzungssitzes, also ohne gleichzeitige Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes, in das Hoheitsgebiet eines anderen EUMitgliedstaats die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV grundsätzlich nicht ausschließt. In Erwägungsgrund Nr. 3 des RL-Vorschlags 2018/ 144/EU kommt es entgegen seinem Wortlaut nicht ausschließlich darauf an, dass der „Mitgliedstaat der neuen Niederlassung, d. h. der Zuzugsmitgliedstaat, nur die Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes als Anknüpfung für eine seinem Recht unterliegende Gesellschaft verlangt“. Vielmehr ist die Einhaltung der Gründungsanforderungen für eine dem Recht des Aufnahmestaats unterliegende Gesellschaft entscheidend. Allerdings ist den Ausführungen im vorbenannten Erwägungsgrund insoweit zuzustimmen, als – soweit ersichtlich – de facto sämtliche EU-Mitgliedstaaten für die Gründung einer ihrem Recht unterliegenden Kapitalgesellschaft einen im Inland belegenen Satzungssitz verlangen. Überdies müssen gemäß Art. 86c Abs. 1 RL 2017/1132/EU sowohl der Aufnahme- als auch der Herkunftsstaat im Rahmen einer Prüfung sicherstellen, dass die wegzugswillige Gesellschaft die Voraussetzungen des Art. 86c Abs. 2 des hier in Rede stehenden Richtlinienvorschlags erfüllt. Demnach darf eine Gesellschaft keinen grenzüberschreitenden Formwechsel vornehmen, wenn für die Gesellschaft ein Auflo¨ sungs-, Abwicklungs- oder Insolvenzverfahren eröffnet wurde (Art. 86c Abs. 2 lit. a RL-Vorschlag 2018/114/EU), die Gesellschaft Gegenstand eines präventiven Restrukturierungsverfahrens ist, das wegen drohender Insolvenz eingeleitet wurde (Art. 86c Abs. 2 lit. b RL-Vorschlag 2018/114/EU), die Gesellschaft ihre Zahlungen vorläufig eingestellt hat (Art. 86c Abs. 2 lit. c RL-Vorschlag 2018/114/ EU), die Gesellschaft Gegenstand von in Titel IV der Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rats vorgesehenen Abwicklungsinstrumenten, -befugnissen und -mechanismen ist (Art. 86c Abs. 2 lit. d RL-Vorschlag 2018/114/ EU) und die nationalen Behörden präventive Maßnahmen getroffen haben, um die Einleitung von unter Buchstabe a, b oder d genannten Verfahren zu vermeiden 58 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 2 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final.

A. Reformvorhaben

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(Art. 86c Abs. 2 lit. e RL-Vorschlag 2018/114/EU). Besondere Aufmerksamkeit gebührt der Regelung in Art. 86c Abs. 3 RL-Vorschlag 2018/114/EU. Während die Entscheidungen des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität stets den Eindruck hinterließen, dass eine mobilitätsverhindernde Maßnahmen eines EU-Mitgliedstaats „nur auf dem Papier“ möglich sei, klammert Art. 86c Abs. 3 RL-Vorschlag 2018/ 114/EU den grenzüberschreitenden Formwechsel zwecks Erlangung (unrechtmäßiger) Vorteile aus dem Anwendungsbereich dieses Richtlinienvorschlags aus. Sonach darf der grenzüberschreitende Formwechsel nicht genehmigt werden, wenn nach Prüfung des betreffenden Falls und unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Umstände festgestellt wird, dass es sich um eine rein künstliche Gestaltung handelt mit dem Ziel, unrechtmäßige Steuervorteile zu erlangen oder die gesetzlichen oder vertraglichen Rechte der Arbeitnehmer, Gläubiger oder Gesellschafter unrechtmäßig zu beschneiden. Diese Missbrauchsregelung ist der ständigen Rechtsprechung des EuGH entlehnt und soll sowohl den Anwendungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verbürgten Niederlassungsfreiheit für die Fälle ausschließen, in denen ein Missbrauch im Einzelfall nachgewiesen werden kann,59 als auch Maßnahmen eines Mitgliedstaats der EU rechtfertigen, um rein künstliche Gestaltungen zu unterbinden, die auf eine Umgehung nationaler Vorschriften gerichtet sind60.61 Gemäß Art. 86n Abs. 1 RL-Vorschlag 2018/114/EU sollen jedenfalls die Merkmale der Niederlassung im Aufnahmestaat, insbesondere der Zweck, die Branche, die Investition, der Nettoumsatz und der Gewinn oder Verlust, die Zahl der Arbeitnehmer, die Gliederung der Bilanz, der Steuersitz, die Vermögenswerte und ihre Belegenheit, der gewöhnliche Arbeitsort der Arbeitnehmer und besonderer Arbeitnehmergruppen, der Ort, an dem die Sozialabgaben zu entrichten sind, sowie die Geschäftsrisiken, die die im Wege des Formwechsels umgewandelte Gesellschaft im Aufnahmestaat und im Herkunftsstaat trägt, berücksichtigt werden; diese Elemente stellen lediglich Anhaltspunkte im Rahmen der Gesamtprüfung dar und dürfen nicht isoliert betrachtet werden. Sollte sich dieser Richtlinienvorschlag realisieren, lässt sich durchaus prädizieren, dass insbesondere die Auslegung der in Art. 86c Abs. 3 RL-Vorschlag 2018/144/EU enthaltenen Missbrauchsklausel aller Voraussicht nach für eine Vielzahl von am EuGH anhängigen Verfahren verantwortlich sein wird. Im Rahmen der Stellungnahme wird sich nochmals im Besonderen mit dieser Missbrauchsklausel auseinandergesetzt.62 59

Vgl. EuGH, Urt. v. 3. Juni 1992 – Rs. C-45/90 (Paletta/Brennet), ECLI:EU:C:1992:236, Slg. 1992, I-3423 Rn. 25; EuGH, Urt. v. 9. März 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU: C:1999:126, Slg. 1999, I-1459 Rn. 25; EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 143; EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 39, 60. 60 EuGH, Urt. v. 12. September 2006 – Rs. C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU: C:2006:544, Slg. 2006, I-7995 Rn. 51. 61 Siehe S. 27 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final. 62 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 7 A. IV. 3.

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Kap. 7: Ausblick

bb) Verfahren Diesen Voraussetzungen Rechnung tragend, sieht Art. 86 m RL-Vorschlag 2018/ 1132/EU vor, dass die EU-Mitgliedstaaten die Behörde benennen, die dafür zuständig ist, die Rechtmäßigkeit des grenzüberschreitenden Formwechsels für die Verfahrensabschnitte, für die das Recht des Herkunftsstaats maßgebend ist, zu prüfen und eine Vorabbescheinigung auszustellen, aus der hervorgeht, dass alle einschlägigen Voraussetzungen erfüllt und alle Verfahren und Formalitäten im Herkunftsstaat ordnungsgemäß erledigt sind. Außerdem benennt nach Art. 86p Abs. 1 RL-Vorschlag 2018/114/EU jeder EU-Mitgliedstaat eine Behörde, die dafür zuständig ist, die Rechtmäßigkeit des grenzüberschreitenden Formwechsels für die Verfahrensabschnitte, für die das Recht des Aufnahmestaats maßgebend ist, zu prüfen und den grenzüberschreitenden Formwechsel zu genehmigen, wenn der Formwechsel alle einschlägigen Voraussetzungen erfüllt und alle Verfahren und Formalitäten im Aufnahmestaat ordnungsgemäß erledigt sind. Zudem treffen – wie bereits dargelegt wurde – die EU-Mitgliedstaaten nach Art. 86a Abs. 2 RL-Vorschlag 2018/114/EU die erforderlichen Maßnahmen, um ein Verfahren für den grenzüberschreitenden Formwechsel festzulegen. In Anbetracht der Komplexität eines grenzüberschreitenden Formwechsels und der Vielzahl von Interessen, die durch solch eine Umstrukturierungsmöglichkeit tangiert werden, soll gemäß dem Vorschlag der Europäischen Kommission eine Kontrolle aus der Perspektive ex ante vorgenommen werden, um so ein der Rechtssicherheit zuträgliches Verfahren zu schaffen. Die Europäische Kommission sieht daher ein strukturiertes, mehrstufiges Verfahren vor, mit dem die zuständigen Behörden sowohl des Herkunfts- als auch des Aufnahmestaats gewährleisten, dass „die Entscheidung über die Genehmigung eines grenzüberschreitenden Formwechsels fair, objektiv und diskriminierungsfrei auf der Grundlage aller relevanten Aspekte und unter Berücksichtigung aller legitimen öffentlichen Interessen, insbesondere des Schutzes der Arbeitnehmer, der Gesellschafter und der Gläubiger, getroffen wird“.63 Zu diesem Zweck stellen die EUMitgliedstaaten sicher, dass die Gesellschaft, die einen grenzüberschreitenden Formwechsel vornimmt, ihrem Antrag auf Erteilung einer Vorabbescheinigung64 den Plan für den grenzüberschreitenden Formwechsel i.S.d. Art. 86d RL-Vorschlag 2018/114/EU, gegebenenfalls die Berichte nach den Art. 86e, 86 f und 86 g RLVorschlag 2018/114/EU und die Informationen über die Entschließung der Gesellschafterversammlung, mit der diese der Umwandlung nach Art. 86i RL-Vorschlag 2018/114/EU zustimmt, beifügt. Das Leitungs- oder das Verwaltungsorgan der Gesellschaft, die einen grenzüberschreitenden Formwechsel beabsichtigt, erstellt den vorgenannten Plan sowie die vorgenannten Berichte. Der Plan enthält die wichtigsten Informationen für einen 63

Erwägungsgrund Nr. 9 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final. 64 Zur Vorabbescheinigung siehe die Ausführungen unter Kapitel 7 A. IV. 1. b).

A. Reformvorhaben

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grenzüberschreitenden Formwechsel, insbesondere die geplante neue Rechtsform der Gesellschaft, den Errichtungsakt und den Zeitpunkt für den Formwechsel. Mit diesem Plan sollen die Interessen betroffener Dritter, namentlich der (Minderheits-) Gesellschafter, der Gläubiger und der Arbeitnehmer der umwandlungswilligen Gesellschaft, gewahrt bleiben, indem sie über den geplanten Formwechsel informiert werden, um hierzu Stellung nehmen zu können.65 Auch die in den Art. 86e, 86 f und 86 g RL-Vorschlag 2018/114/EU genannten Berichte sollen die Interessen betroffener Dritter schützen, indem dort die rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der geplanten grenzüberscheitenden Umwandlung erläutert und begründet werden, und zwar unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf die Gesellschafter in Bezug auf die künftige Geschäftstätigkeit der Gesellschaft und die Geschäftsstrategie. Zudem sieht der Richtlinienentwurf vor, dass die Berichte auf mögliche Schutzmaßnahmen für Gesellschafter einzugehen haben, die mit der Entscheidung über die grenzüberschreitende Umwandlung nicht einverstanden sind. Außerdem sollen die Berichte den Arbeitnehmern der Gesellschaft, die den grenzüberschreitenden Formwechsel vornimmt, zugänglich gemacht werden und die Auswirkungen des geplanten grenzüberschreitenden Formwechsels auf die Arbeitnehmer erläutern.66 Die für den Antrag auf Erteilung einer Vorabbescheinigung erforderlichen Informationen und Unterlagen sollen vollständig online eingereicht werden können, ohne dass es notwendig wäre, persönlich vor der zuständigen Behörde nach Art. 86 m Abs. 1 RL-Vorschlag 2018/114/EU zu erscheinen. Damit berücksichtigt dieser Richtlinienvorschlag auch die seit 2015 von der Europäischen Kommission in die Wege geleitete Digitalisierung des Unionsrechts. In Bezug auf die Einhaltung der Regelung für die Arbeitnehmermitbestimmung in Art. 86 l RL-Vorschlag 2018/114/ EU prüft der Herkunftsstaat, ob der Plan für den grenzüberschreitenden Formwechsel nach Art. 86d RL-Vorschlag 2018/114/EU Angaben zu den Verfahren, nach denen die einschlägigen Regelungen getroffen werden, und zu den Optionen für diese Regelungen enthält, Art. 86 m Abs. 4 RL-Vorschlag 2018/114/EU. Im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung nach Art. 86 m Abs. 1 RL-Vorschlag 2018/114/EU prüft die zuständige Behörde die Unterlagen und Informationen nach Art. 86 m Abs. 2 RL-Vorschlag 2018/114/EU. Sie prüft ferner, ob alle Bemerkungen und Stellungnahmen, die von Beteiligten nach Art. 86 h Abs. 1 RL-Vorschlag 2018/114/ EU übermittelt wurden, und ob gegebenenfalls die Angabe der Gesellschaft, dass das Verfahren nach Art. 86 l Abs. 3 und 4 RL-Vorschlag 2018/114/EU begonnen hat, zutreffend ist. Der hier in Rede stehende Richtlinienvorschlag nimmt ferner die EUMitgliedstaaten gemäß Art. 86 m Abs. 7 RL-Vorschlag 2018/113/EU in die Pflicht, 65

Vgl. Erwägungsgrund Nr. 10 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final. 66 Siehe Erwägungsgründe Nr. 11 f. des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final.

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Kap. 7: Ausblick

sicherzustellen, dass die zuständige Behörde die Prüfung innerhalb eines Monats nach dem Tag des Eingangs der Informationen über die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft zu der Umwandlung vornimmt. Die Prüfung muss je nach Fall zu einem der folgenden drei Ergebnisse gelangen: 1. Stellt die zuständige Behörde fest, dass der grenzüberschreitende Formwechsel in den Anwendungsbereich der nationalen Bestimmungen zur Umsetzung der Richtlinie fällt, dass sie alle einschlägigen Voraussetzungen erfüllt und dass alle erforderlichen Verfahren und Formalitäten erledigt sind, stellt die zuständige Behörde die Vorabbescheinigung aus, Art. 86 m Abs. 7 lit. a RL-Vorschlag 2018/ 113/EU. 2. Stellt die zuständige Behörde fest, dass der grenzüberschreitende Formwechsel nicht in den Anwendungsbereich der nationalen Bestimmungen zur Umsetzung der Richtlinie fällt, so stellt die zuständige Behörde die Vorabbescheinigung nicht aus und teilt der Gesellschaft die Gründe für ihre Entscheidung mit. Dies gilt auch, wenn die zuständige Behörde feststellt, dass die grenzüberschreitende Umwandlung nicht alle einschlägigen Voraussetzungen erfüllt oder dass nicht alle erforderlichen Verfahren und Formalitäten erledigt sind und die Gesellschaft nicht die erforderlichen Schritte unternommen hat, obwohl sie dazu aufgefordert worden war, Art. 86 m Abs. 7 lit. b RL-Vorschlag 2018/113/EU. 3. Hegt die zuständige Behörde ernste Bedenken, dass es sich bei der grenzüberschreitenden Umwandlung um eine künstliche Gestaltung nach Art. 86c Abs. 3 RL-Vorschlag 2018/113/EU handeln könnte, so kann sie beschließen, eine eingehende Prüfung nach Art. 86n RL-Vorschlag 2018/113/EU vorzunehmen; sie unterrichtet die Gesellschaft über ihren Beschluss zur Vornahme einer solchen Prüfung und über deren Ergebnis, Art. 86 m Abs. 7 lit. b RL-Vorschlag 2018/113/ EU. Ist die Vorabbescheinigung durch den Herkunftsstaat ausgestellt worden, so richtet sich das weitere Verfahren nach dem Recht des Aufnahmestaats. Hinsichtlich der Eintragung in das jeweiligen Register der EU-Mitgliedstaaten ist ferner nach Art. 86q RL-Vorschlag 2018/114/EU für die Regelungen zur Offenlegung des Abschlusses der grenzüberschreitenden Umwandlung im Register das Recht des Herkunfts- beziehungsweise des Aufnahmestaats in Bezug auf das Hoheitsgebiet des betreffenden Staates maßgebend. cc) Wirkung Der grenzüberschreitende Formwechsel wird gemäß Art. 86r RL-Vorschlag 2018/ 114/EU an dem Tag wirksam, an dem die umgewandelte Gesellschaft nach der in Art. 86p RL-Vorschlag 2018/114/EU genannten Rechtmäßigkeitsprüfung und Genehmigung im Aufnahmestaat eingetragen wird. Ein in Einklang mit den nationalen Bestimmungen zur Umsetzung der hier in Rede stehenden Richtlinie vorgenommener grenzüberschreitender Formwechsel bewirkt, dass das gesamte Aktiv- und

A. Reformvorhaben

459

Passivvermögen der Gesellschaft, die einen grenzüberschreitenden Formwechsel vornimmt, einschließlich aller Verträge, Kredite, Rechte und Pflichten auf die umgewandelte Gesellschaft übertragen und von ihr weitergeführt wird. Die Gesellschafter dieser Gesellschaft werden Gesellschafter der umgewandelten Gesellschaft, es sei denn, sie üben das Austrittsrecht nach Art. 86j Abs. 2 RL-Vorschlag 2018/114/ EU aus. Die am Tag des Wirksamwerdens des grenzüberschreitenden Formwechsels bestehenden Rechte und Pflichten der Gesellschaft, die den grenzüberschreitenden Formwechsel vornimmt, aus Arbeitsverträgen oder -verhältnissen gehen am Tag des Wirksamwerdens auf die aus der grenzüberschreitenden Umwandlung hervorgehende Gesellschaft über. Außerdem kann der Ort des satzungsmäßigen Sitzes der umgewandelten Gesellschaft im Herkunftsstaat Dritten entgegengehalten werden, bis sie im Register des Wegzugsmitgliedstaats gelöscht ist, es sei denn, den Dritten war der satzungsmäßige Sitz im Aufnahmestaat nachweislich bekannt oder hätte ihnen bekannt sein müssen. 2. Die grenzüberschreitende Spaltung nach RL-Vorschlag 2018/114/EU a) Anwendungsbereich Die Regelungen für eine grenzüberschreitende Spaltung innerhalb der Union, die gemäß dem RL-Vorschlag 2018/114/EU durch Änderung der RL 2017/1132/EU in den Art. 160a ff. RL 2017/1132/EU ihren gesetzlichen Niederschlag finden soll, gilt gemäß Art. 160a des hier in Rede stehenden Vorschlags nur für eine Kapitalgesellschaft, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet worden ist und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Union hat, sofern mindestens zwei an der Spaltung beteiligte Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen. Der Richtlinienvorschlag regelt die grenzüberschreitende Spaltung, sei es im Wege der Abspaltung, sei es im Wege der Aufspaltung, nur qua Neugründung. Demzufolge sind grenzüberschreitende Spaltungen, bei denen eine Gesellschaft ihr Aktiv- und Passivvermögen auf mehr als eine bestehende Gesellschaft überträgt, von dem hier in Rede stehenden Richtlinienvorschlag ausgenommen. Dies rührt daher, dass diese Fälle von der Europäischen Kommission als zu komplex angesehen wurden. Zudem würde eine solche Spaltungsvariante die Beteiligung der zuständigen Behörden mehrere EU-Mitgliedstaaten erfordern und zusätzliche Betrugs- und Umgehungsrisiken bergen.67 b) Bestimmung des anwendbaren Rechts Art. 160d Abs. 4 RL-Vorschlag 2018/114/EU sieht für die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Falle einer grenzüberschreitenden Spaltung eine Regelung vor, 67 Erwägungsgrund Nr. 38 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final.

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Kap. 7: Ausblick

die der in Art. 86c Abs. 4 RL-Vorschlag 2018/114/EU für den grenzüberschreitenden Formwechsel entspricht. Danach ist in Einklang mit dem Unionsrecht das nationale Recht des EU-Mitgliedstaats der Gesellschaft, die die Spaltung vornimmt, für den Teil der Verfahren und Formalitäten maßgebend, die im Zusammenhang mit der grenzüberschreitenden Spaltung im Hinblick auf die Erlangung der Vorabbescheinigung zu erledigen sind, und das nationale Recht der Mitgliedstaaten der begünstigten Gesellschaften für den Teil der Verfahren und Formalitäten, die nach Erhalt der Vorabbescheinigung zu erledigen sind. In dieser Regelung manifestiert sich die Anwendung der kollisionsrechtlichen Vereinigungstheorie. aa) Voraussetzungen Das zum grenzüberschreitenden Formwechsel Gesagte gilt im Grunde auch für die grenzüberschreitende Spaltung.68 Demnach müssen die EU-Mitgliedstaaten nach Art. 160a Abs. 2 RL-Vorschlag 2018/114/EU die erforderlichen Maßnahmen treffen, um ein Verfahren für die grenzüberschreitende Spaltung nach Art. 160a Abs. 1 RLVorschlag 2018/114/EU festzulegen. Die EU-Mitgliedstaaten werden nunmehr verpflichtet, ein Verfahren für die grenzüberschreitende Spaltung von Kapitalgesellschaften innerhalb der Union zur Verfügung zu stellen. Hiervon ausgenommen sind jedoch jene der hier in Rede stehenden Gesellschaften, für die ein Auflösungs-, Abwicklungs- oder Insolvenzverfahren eröffnet wurde (Art. 160d Abs. 2 lit. a RLVorschlag 2018/114/EU), die Gegenstand eines präventiven Restrukturierungsverfahrens sind, das wegen drohender Insolvenz eingeleitet wurde (Art. 160d Abs. 2 lit. b RL-Vorschlag 2018/114/EU), die ihre Zahlungen vorläufig eingestellt haben (Art. 160d Abs. 2 lit. c RL-Vorschlag 2018/114/EU), die Gegenstand von in Titel IV der Richtlinie 2014/59/EU vorgesehenen Abwicklungsinstrumenten, -befugnissen und -mechanismen sind (Art. 160d Abs. 2 lit. d RL-Vorschlag 2018/114/EU) oder bei denen die nationalen Behörden präventive Maßnahmen ergriffen haben, um die Einleitung von unter Art. 160d Abs. 2 lit. a, b oder d RL-Vorschlag 2018/114/EU genannten Verfahren zu vermeiden. Darüber hinaus soll der EU-Mitgliedstaat der spaltungswilligen Gesellschaft sicherstellen, dass die zuständige Behörde die Spaltung nicht genehmigt, wenn sie nach Prüfung des betreffenden Falls und unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Umstände feststellt, dass es sich um eine künstliche Gestaltung mit dem Ziel handelt, unrechtmäßige Steuervorteile zu erlangen oder die gesetzlichen oder vertraglichen Rechte der Arbeitnehmer, Gläubiger oder Gesellschafter unrechtmäßig zu beschneiden, Art. 160d Abs. 3 RL-Vorschlag 2018/114/EU. Sie stellt damit die Parallelvorschrift zum bereits vorgestellten Art. 86c Abs. 3 RL-Vorschlag 2018/114/EU dar.

68

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 7 A. IV. 1. b) aa).

A. Reformvorhaben

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bb) Verfahren Wie in Art. 86a Abs. 2 RL-Vorschlag 2018/114/EU für den grenzüberschreitenden Formwechsel festgelegt, treffen die EU-Mitgliedstaaten auch für den Fall der grenzüberschreitenden Spaltung gemäß Art. 160a Abs. 2 RL-Vorschlag 2018/114/ EU die erforderlichen Maßnahmen, um ein Verfahren für die hier in Rede stehende Umstrukturierungsmöglichkeit festzulegen. Hierzu soll ebenfalls angesichts der Komplexität dieser Umstrukturierungsmöglichkeit und der Vielzahl der damit verbundenen Interessen eine Kontrolle aus der Perspektive ex ante vorgenommen werden mit dem Ziel, Rechtssicherheit zu schaffen. Deshalb bedarf es für die grenzüberschreitende Spaltung innerhalb der Union ebenfalls eines strukturierten, mehrstufigen Verfahrens, mit dem die zuständigen Behörden sowohl des Mitgliedstaats der Gesellschaft, die die Spaltung vornimmt, als auch des Mitgliedstaats der begünstigten Gesellschaften gewährleisten, dass „die Entscheidung über die Genehmigung einer grenzüberschreitenden Spaltung fair, objektiv und diskriminierungsfrei auf der Grundlage aller relevanten Aspekte und unter Berücksichtigung aller legitimen öffentlichen Interessen, insbesondere des Schutzes der Arbeitnehmer, der Gesellschafter und der Gläubiger, getroffen wird“69. Zu diesem Zweck benennen die EU-Mitgliedstaaten gemäß Art. 160o Abs. 1 RLVorschlag 2018/114/EU die nationale Behörde, die dafür zuständig ist, die Rechtmäßigkeit einer grenzüberschreitenden Spaltung für die Verfahrensabschnitte, für die das Recht des Mitgliedstaats der Gesellschaft, die die Spaltung vornimmt, maßgebend ist, zu prüfen und eine Vorabbescheinigung auszustellen, aus der hervorgeht, dass alle einschlägigen Voraussetzungen erfüllt und alle Verfahren und Formalitäten in dem jeweiligen Mitgliedstaat ordnungsgemäß erledigt sind. Dabei muss die spaltungswillige Gesellschaft ihrem Antrag auf Erteilung einer Vorabbescheinigung den Plan für die grenzüberschreitende Spaltung nach Art. 160e RLVorschlag 2018/114/EU, gegebenenfalls die Berichte nach den Art. 160 g, 160 h und 160i RL-Vorschlag 2018/114/EU sowie die Informationen über die Entschließung der Gesellschafterversammlung, mit der diese der Spaltung nach Art. 160k RLVorschlag 2018/114/EU zustimmt, beifügen. Hinsichtlich des Plans und der Berichte kann auf die obigen Ausführungen zum grenzüberschreitenden Formwechsel verwiesen werden; sie gelten für die grenzüberschreitende Spaltung sinngemäß.70 Gemäß Art. 160o Abs. 3 RL-Vorschlag 2018/114/EU steht auch der spaltungswilligen Gesellschaft das Recht zu, Informationen und Unterlagen i.S.d. Art. 160o Abs. 2 RL-Vorschlag 2018/114/EU vollständig online einzureichen, ohne dass es notwendig wäre, persönlich vor der zuständigen Behörde zu erscheinen. In Bezug auf die Einhaltung der Regelung für die Arbeitnehmermitbestimmung in Art. 160n prüft der EU-Mitgliedstaat der Gesellschaft, die die Spaltung vornimmt, ob der in 69

Erwägungsgrund Nr. 41 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final. 70 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 7 A. IV. 1. b) bb).

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Kap. 7: Ausblick

Art. 160e RL-Vorschlag 2018/114/EU genannte Plan für die grenzüberschreitende Spaltung Angaben zu dem Verfahren, nach dem die einschlägigen Regelungen getroffen werden, und zu den Optionen für diese Regelungen enthält, Art. 160o Abs. 4 RL-Vorschlag 2018/114/EU. Nach Art. 160o Abs. 5 RL-Vorschlag 2018/114/EU prüft im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung die zuständige Behörde i.S.d. Abs. 1 dieser Vorschrift die Unterlagen und Informationen nach Art. 160o Abs. 2 RLVorschlag 2018/114/EU, alle Bemerkungen, die von Beteiligten nach Art. 160j Abs. 1 RL-Vorschlag 2018/114/EU übermittelt wurden, und gegebenenfalls die Angabe der Gesellschaft, dass das Verfahren nach Art. 160n Abs. 3 und 4 RLVorschlag 2018/114/EU begonnen hat. Wie in der Parallelvorschrift des Art. 86 m Abs. 7 RL-Vorschlag 2018/114/EU zum grenzüberschreitenden Formwechsel legt Art. 160o Abs. 7 RL-Vorschlag 2018/114/EU fest, dass die zuständige Behörde die Prüfung innerhalb eines Monats nach Eingang der Informationen über die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft zu der grenzüberschreitenden Spaltung vorzunehmen hat; dies soll durch den jeweiligen EU-Mitgliedstaat sichergestellt werden. Die Prüfung durch die vorbenannte Behörde, muss je nach Fall, zu einem der drei nachstehenden Ergebnisse führen: 1. Stellt die zuständige Behörde fest, dass die grenzüberschreitende Spaltung in den Anwendungsbereich der nationalen Bestimmungen zur Umsetzung der Richtlinie fällt, dass sie alle einschlägigen Voraussetzungen erfüllt und dass alle erforderlichen Verfahren und Formalitäten erledigt sind, stellt die zuständige Behörde die Vorabbescheinigung aus, Art. 160o Abs. 7 lit. a RL-Vorschlag 2018/114/EU. 2. Stellt die zuständige Behörde fest, dass die grenzüberschreitende Spaltung nicht in den Anwendungsbereich der nationalen Bestimmungen zur Umsetzung der Richtlinie fällt, stellt sie die Vorabbescheinigung nicht aus und teilt der Gesellschaft die Gründe für ihre Entscheidung mit. Dies gilt auch, wenn die zuständige Behörde feststellt, dass die grenzüberschreitende Spaltung nicht alle einschlägigen Voraussetzungen erfüllt oder dass nicht alle erforderlichen Verfahren und Formalitäten erledigt sind und die Gesellschaft nicht die erforderlichen Schritte unternommen hat, obwohl sie dazu aufgefordert worden war, Art. 160o Abs. 7 lit. b RL-Vorschlag 2018/114/EU. 3. Hegt die zuständige Behörde ernste Bedenken, dass es sich bei der grenzüberschreitenden Spaltung um eine künstliche Gestaltung nach Art.160d Abs. 3 RLVorschlag 2018/114/EU handelt, so kann sie beschließen, eine eingehende Prüfung nach Art. 160p RL-Vorschlag 2018/114/EU vorzunehmen; sie unterrichtet die Gesellschaft über ihren Beschluss zur Vornahme einer solchen Prüfung und über deren Ergebnis. Nachdem die Gesellschaft, die eine grenzüberschreitende Spaltung beabsichtigt, die Vorabbescheinigung von der zuständigen Behörde des Herkunftsstaats erlangt hat, ist das nationale Recht des EU-Mitgliedstaats der begünstigten Gesellschaft für den Teil der Verfahren und Formalitäten maßgebend, die nach Erhalt der Vorabbescheinigung noch bis zur Genehmigung durch die zuständige Behörde des Auf-

A. Reformvorhaben

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nahmestaats zu erledigen sind. Im Hinblick auf die Eintragung in das Register ist für die Regelungen zur Offenlegung des Abschlusses der grenzu¨ berschreitenden Spaltung nach Art. 16 RL 2017/1132/EU das Recht der EU-Mitgliedstaaten der begu¨ nstigten Gesellschaften bzw., im Fall einer Abspaltung, der begu¨ nstigten Gesellschaften und der Gesellschaft, die die Spaltung vornimmt, in Bezug auf das Hoheitsgebiet des betreffenden Staates maßgebend. cc) Wirkung Der Zeitpunkt, zu dem die grenzüberschreitende Spaltung wirksam wird, bestimmt sich gemäß Art. 160 t RL-Vorschlag 2018/114/EU nach dem Recht desjenigen Mitgliedstaats, dem die Gesellschaft, die die Spaltung vornimmt, unterliegt. Die Spaltung kann jedoch erst dann wirksam werden, wenn die Prüfung nach Art. 160o, 160p und 160r RL-Vorschlag 2018/114/EU abgeschlossen ist und alle Mitteilungen nach Art. 160 s Abs. 3 RL-Vorschlag 2018/114/EU vorliegen. Eine in Einklang mit den nationalen Bestimmungen zur Umsetzung dieser Richtlinie vorgenommene grenzüberschreitende Aufspaltung bewirkt, dass das gesamte Aktivund Passivvermögen der Gesellschaft, die die Spaltung vornimmt, einschließlich aller Verträge, Kredite, Rechte und Pflichten, gemäß der im Plan für die grenzüberschreitende Spaltung aufgeführten Zuteilung auf die begünstigten Gesellschaften übertragen und von ihnen weitergeführt wird. Des Weiteren werden die Gesellschafter der Gesellschaft, die die Spaltung vornimmt, gemäß der im Plan für die grenzüberschreitende Spaltung aufgeführten Zuteilung der Anteile Gesellschafter der begünstigten Gesellschaften, es sei denn, sie üben das Austrittsrecht nach Art. 160 l Abs. 2 RL-Vorschlag 2018/114/EU aus. 3. Stellungnahme Die Europäische Kommission hat mit ihren beiden Richtlinienvorschlägen und vor allem mit dem RL-Vorschlag 2018/114/EU zur Änderung der RL 2017/1332/EU ein umfassendes Maßnahmepaket vorgestellt, das „die EU mit fairen, modernen und Chancen eröffnenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ausstattet“71. Damit kommt die Europäische Kommission erstmals ihrer Ankündigung aus dem Aktionsplan 2012 nach, einen Rechtsrahmen für die übrigen, noch nicht durch den europäischen Gesetzgeber geregelten Umwandlungsmöglichkeiten innerhalb der Union vorzustellen. Der am 25. April 2018 veröffentlichte Richtlinienentwurf liegt seit dem 28. Mai 2018 dem Rechtsausschuss des EU-Parlaments vor. Der nächste zu erwartende Schritt ist nun das Verfassen eines Berichts vonseiten des Rechtsausschusses an das EU-Parlament. Laut Bungert und Wansleben, die sich auf Informationen aus Brüssel beziehen, erwartet die Kommission ein zügiges Rechtsset71 S. 1 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht, COM(2018) 241 final.

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Kap. 7: Ausblick

zungsverfahren, so dass das Company Law Package voraussichtlich binnen eines Jahres verabschiedet werden soll.72 Der dem Richtlinienentwurf zugrunde liegende Rechtsrahmen für grenzüberschreitende Umstrukturierungsmöglichkeiten orientiert sich an den Judikaten des EuGH zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV73 und am bereits bestehenden Grundmodell zur grenzüberschreitenden Verschmelzung.74 Der von der Europäischen Kommission im RL-Vorschlag 2018/114/EU vorgestellte Rechtsrahmen zum grenzüberschreitenden Formwechsel und zur grenzüberschreitenden Spaltung weist in verfahrensrechtlicher Hinsicht Ähnlichkeit mit dem der bereits in Art. 118 ff. RL2017/1132/EU geregelten grenzüberschreitenden Verschmelzung auf. Die wesentlichen Elemente des Verfahrens sind jeweils Plan, Berichte, Prüfung, Beschluss und Rechtmäßigkeitskontrolle. Zudem finden sich spezielle Regelungen zum Schutz der Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer.75 Aus Gründen der Praktikabilität ist ein solcher Gleichlauf zwischen den Umstrukturierungsmöglichkeiten zu begrüßen. Zu kritisieren ist allerdings, dass die Europäische Kommission den Regelungstext unnötig „aufgebläht“ hat, indem sie die einzelnen Umwandlungsvarianten minutiös durchregelte.76 Aufgrund der oben angesprochenen Parallelität zwischen den einzelnen Umwandlungsvarianten ließe sich ohne Weiteres der Regelungstext dadurch entschlacken, dass diesem ein im deutschen Rechtsraum üblicher Aufbau zugrunde gelegt würde. Dabei ist zunächst ein „Allgemeiner Teil“ vorauszuschicken, um sich dann in einem „Besonderen Teil“ den einzelnen Varianten separat zu widmen. Der hier vorgeschlagene Aufbau des Regelungstexts wäre eleganter und deshalb vorzugswürdig. Überdies fällt auf, dass nach diesem Richtlinienvorschlag Art. 121 Abs. 1 lit. a RL 2017/1132/EU gestrichen werden soll. Demzufolge würde fortan eine Regelung fehlen, nach der eine grenzüberschreitende Umwandlung nicht mehr ausschließlich zwischen Gesellschaften solcher Rechtsformen möglich wären, die sich nach dem nationalen Recht der betroffenen EU-Mitgliedstaaten umwandeln dürfen. Nunmehr müssen die EU-Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, um den Gesellschaften, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet wurden, ein Verfahren für eine grenzüberschreitende Umwandlung, sei es im Wege der Verschmelzung, sei es im Wege der Spaltung oder sei es im Wege des Formwechsels, zu ermöglichen. Die Streichung des Art. 121 Abs. 1 lit. a RL 2017/1132/EU birgt die Gefahr eines Missverständnisses, weil diese Regelung auch weiterhin Geltung be72

Bungert/Wansleben, DB 2018, 2094 (2095); skeptisch Knaier, GmbHR 2018, 607 (612). Erwägungsgrund Nr. 3 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final. 74 Noack/Kraft, DB 2018, 1577 (1578). 75 Schmidt, Der Konzern 2018, 273; siehe auch Bayer/Schmidt, BB 2019, 1922 (1926 ff.). 76 Dies zu Recht kritisierend Bungert/Wansleben, DB 2018, 2094 (2104); Schmidt, Der Konzern 2018, 273. 73

A. Reformvorhaben

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anspruchen wird. Wie am Beispiel der Spaltung zu sehen, erfasst der hier in Rede stehende Richtlinienvorschlag lediglich die Auf- und Abspaltung zur Neugründung. Das deutsche Spaltungsrecht kennt demgegenüber gemäß § 123 UmwG mit der Spaltung zur Aufnahme sowie der Ausgliederung noch weitere Varianten der Spaltung. Für diese nicht vom RL-Vorschlag 2018/114/EU erfassten Umwandlungsmöglichkeiten gilt deshalb weiterhin der vom EuGH in der Rechtssache VALE aufgestellte Grundsatz: Ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV liegt nicht vor, wenn ein EU-Mitgliedstaat sich einer grenzüberschreitenden Umwandlungsmöglichkeit aus dem Grund versperrt, dass diese für Gesellschaften, die nach dem Recht dieses Staats gegründet wurden, nicht offensteht. In solch einem Fall fehlt es bereits an einer für die Anwendung des Art. 49, 54 AEUVerforderlichen Diskriminierung im Verhältnis zwischen in- und ausländischen Gesellschaften.77 Um nochmals auf den in Art. 86a Abs. 1 RL-Vorschlag 2018/114/EU festgelegten sachlichen Anwendungsbereich der grenzüberschreitenden Spaltung zurückzukommen: Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die grenzüberschreitende Spaltung zur Aufnahme aus diesem Richtlinienvorschlag ausgeklammert wurde. Die Argumentation der Europäischen Kommission vermag nämlich nicht zu überzeugen. Begründet wird die Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs auf die grenzüberschreitende Spaltung zur Neugründung damit, dass die grenzüberschreitende Spaltung zur Aufnahme zu komplex sei, dass eine solche Spaltungsvariante die Beteiligung der zuständigen Behörden mehrerer EU-Mitgliedstaaten erfordere und zusätzliche Betrugs- und Umgehungsrisiken berge.78 Hiergegen ist jedoch einzuwenden, dass es sich bei der Spaltung, unabhängig davon, ob zur Neugründung oder zur Aufnahme, stets um komplexe Vorgänge handelt. Zudem bleibt die Europäische Kommission eine Erklärung schuldig, weshalb das Risiko von Betrug und Umgehung bei einer Spaltung zur Aufnahme signifikant höher sein soll, als es bei einer Spaltung zur Neugründung der Fall ist.79 Da die grenzüberschreitende Spaltung zur Aufnahme den wirtschaftlichen Akteuren eine Vielzahl weiterer attraktiver Gestaltungsoptionen bietet, sollte diese Spaltungsvariante im Verlauf des weiteren Legislativverfahrens noch mit aufgenommen werden.80 Überdies verpasste die Europäische Kommission die Gelegenheit, den sachlichen Anwendungsbereich der grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß Art. 118 RL 2017/1132/EU durch eine Wortlautänderung in unionsrechtskonformer Weise zu erweitern. Wie schon aufgezeigt, erfasst Art. 118 RL 2017/1132/EU nach seinem 77

Vgl. EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 33; Bungert/Wansleben, DB 2018, 2094 (2095). 78 Erwägungsgrund Nr. 38 des Vorschlags für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rats zur Änderung der RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final. 79 Siehe dazu Bungert/Wansleben, DB 2018, 2094 (2095); Schmidt, Der Konzern 2018, 273 (275). 80 Für den Einbezug der grenzüberschreitenden Spaltung zur Aufnahme plädieren auch Bungert/Wansleben, DB 2018, 2094 (2095); Schmidt, Der Konzern 2018, 273 (275).

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Kap. 7: Ausblick

Wortlaut nur Verschmelzungen solcher Art, bei denen die beiden Ausgangsgesellschaften dem Recht unterschiedlicher EU-Mitgliedstaaten unterliegen.81 Der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV ist jedoch zu entnehmen, dass grundsätzlich auch der Fall einer grenzüberschreitenden Verschmelzung in den Anwendungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit fällt, bei dem die beiden Ausgangsgesellschaften demselben Recht unterliegen und nur die neu gegründete Gesellschaft dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats unterliegen soll. Es wäre zu begrüßen, wenn auch dies im weiteren Verlauf des Legislativverfahrens entsprechend geändert würde. Der persönliche Anwendungsbereich der Umwandlungsmöglichkeiten, die de lege ferenda mit Umsetzung des RL-Vorschlags 2018/114/EU in der RL 2017/1132/ EU geregelt sind, beschränkt sich ausschließlich auf Kapitalgesellschaften.82 Er hätte in Einklang mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC durchaus auf Personengesellschaften erweitert werden können, da der EuGH in der vorgenannten Entscheidung – wie festgestellt wurde –83 explizit auf die Gleichstellung von Kapitalund Personengesellschaften hingewiesen hat. Ein Novum des hier in Rede stehenden Richtlinienvorschlags ist die für den grenzüberschreitenden Formwechsel und die grenzüberschreitende Spaltung vorgesehene Missbrauchsklausel in Art. 86c Abs. 3 RL 2018/114/EU bzw. Art. 160d Abs. 3 RL 2018/114/EU. Dem Herkunfts- und Aufnahmestaat wird neben der zweistufigen Rechtmäßigkeitskontrolle, also der Prüfung der Formalia vor und nach der Erteilung der Vorabbescheinigung, eine weitere, optionale Missbrauchskontrolle zugestanden. Sonach sollen die zuständigen Registerbehörden nicht nur die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen und Verfahrensschritte kontrollieren, sondern auch überprüfen, ob ein möglicher Missbrauch der geplanten Gestaltungsmaßnahme vorliegt. Die Europäische Kommission wagt den Versuch, einen oftmals mit grenzüberschreitenden Umstrukturierungen einhergehenden Missbrauch des zwischen den EU-Mitgliedstaaten bestehenden Gefälles von Arbeitsstandards, Sozialversicherungsbeiträgen, Steuerverpflichtungen, Gläubigerrechten, Rechten von Minderheitsgesellschaftern oder Arbeitnehmermitbestimmungsvorschriften zu unterbinden.84 Die Achillesferse dieses prinzipiell löblichen Vorhabens ist jedoch die Frage, wann eine künstliche Gestaltung i.S.d. hier in Rede stehenden Vorschriften vorliege.85 Denn gerade diese für die zuständigen Registerbehörden so wichtige 81

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 E. I. 1. a) cc). Eine Ausdehnung auf Personengesellschaften fordern Bayer/Schmidt, BB 2019, 1922 (1926); Bormann/Stelmaszczyk, ZIP 2019, 300 (302); Bormann/Stelmaszczyk, ZIP 2019, 353 (354); Brandi, BB 2018, 2626 (2630); Bungert/Wansleben, DB 2018, 2094 (2104); Butterstein, EuZW 2018, 838 (841 f.); Habersack, ZHR 182 (2018), 495 (497, 503); Mörsdorf, EuZW 2019, 141 (143); Schmidt, Der Konzern 2018, 273 (285); Schmidt, ECFR 2019, 222 (230); Wachter, GmbH-StB 2018, 283 (286); Wicke, DStR 2018, 2642 (2643). 83 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 E. I. 1. b) aa). 84 Vgl. Noack/Kraft, DB 2018, 1577 (1580); Schmidt, Der Konzern 2018, 273 (276). 85 Ebenso Noack/Kraft, DB 2018, 1577 (1580); Schmidt, Der Konzern 2018, 273 (276). 82

A. Reformvorhaben

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Frage wird in dem Richtlinienvorschlag in Ermangelung einer Begriffsbestimmung nicht beantwortet. Dies birgt die Gefahr einer Pervertierung der Missbrauchskontrolle durch die EU-Mitgliedstaaten, indem sie womöglich ihrerseits dazu missbraucht wird, legitime Umstrukturierungsmaßnahmen zu verhindern. Gerade die Vergangenheit hat – ausweislich der Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Centros,86 Inspire Art87 und Polbud88 – gezeigt, dass die EU-Mitgliedstaaten dazu neigen, „Konstellationen, die tatsächlich einen zulässigen Gebrauch der Niederlassungsfreiheit darstellen, aus bestimmten Eigeninteressen als unzulässigen Missbrauch einzustufen“89. Aus dem deutschen Schrifttum kam daher bereits das Petitum, den Ermessensspielraum der EU-Mitgliedstaaten in Bezug auf diese Missbrauchskontrolle zu begrenzen.90 Anderenfalls wird sich in der Tat die oben erwähnte Prädiktion bewahrheiten, dass sich infolge dieser Rechtsunsicherheit wirtschaftliche Akteure anderweitiger Gestaltungsmaßnahmen bedienen werden oder – sofern sie es darauf anlegen wollen – der EuGH aller Voraussicht nach eine Vielzahl an Vorlagefragen hinsichtlich dieser Missbrauchskontrolle zu beantworten haben wird.91 Daher torpediert diese Missbrauchsklausel in ihrer derzeitigen Gestalt den Sinn und Zweck dieses Richtlinienvorschlags. Aber so naheliegend der Vorschlag einer diesbezüglichen Begrenzung des Ermessensspielraums auch sein mag, so schwierig ist er in seiner konkreten Umsetzung. Insoweit ist der Europäischen Kommission kein Vorwurf zu machen, als sie in diesem Richtlinienvorschlag keine allgemeingültige Definition einer künstlichen Gestaltung bereithält. Die Umsetzung des Vorhabens der Europäischen Kommission, künstliche Gestaltungen zu begrenzen, krankt an einer fehlenden Kasuistik oder einem fehlenden Leitfaden, um die restriktiv zu handhabende Missbrauchskontrolle qua Einzelfallprüfung vornehmen zu können. Denn der EuGH hat sich bislang nur sporadisch im Rahmen seiner Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden Unternehmensmobilität zur Missbrauchsgestaltung geäußert: In seiner Centros-Entscheidung verlautbarte der EuGH, dass ein Mitgliedstaat der EU berechtigt sei, Maßnahmen zu treffen, die verhindern sollen, dass sich einige seiner Staatsangehörigen unter Ausnutzung der durch den AEUV geschaffenen Möglichkeiten in missbräuchlicher Weise der Anwendung des nationalen Rechts entziehen. Demnach ist die missbräuchliche oder betru¨ gerische Berufung auf Unionsrecht nicht gestattet. In seinem Urteil in der Rechtssache Inspire Art ging er einen Schritt weiter und erklärte, dass sich ein Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedstaats nicht missbräuchlich verhalte, sondern nur seine durch den 86 EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I-1459. 87 EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155. 88 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145. 89 Schmidt, Der Konzern 2018, 273 (276). 90 Schmidt, Der Konzern 2018, 273 (276). 91 Siehe Kapitel 7 A. IV. 1. b) aa).

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Kap. 7: Ausblick

AEUV garantierte Niederlassungsfreiheit ausübe, wenn er eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat der EU gründe, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihm die größte Freiheit ließen und anschließend in anderen EU-Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen errichte.92 Obwohl es sich bei den vorgenannten Entscheidungen jeweils um Urteile handelte, die sich mit der grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform beschäftigten, wird dennoch hieraus deutlich, dass die bloße Ausnutzung günstigerer Rechtsvorschriften eines anderen EU-Mitgliedstaats keinen unionsrechtswidrigen Missbrauch darstellt.93 Dieser Rechtsgedanke lässt sich ohne Weiteres auf die grenzüberschreitende Umwandlung adaptieren. Zum grenzüberschreitenden Formwechsel konstatierte der EuGH in seinem Urteil zur Rechtssache Polbud, dass die bloße Gründung einer Scheinauslandsgesellschaft im Wege eines grenzüberschreitenden Formwechsels für sich genommen keine missbräuchliche Gestaltung darstelle, weil der Umstand, dass eine Gesellschaft ihren Sitz in das Hoheitsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaats verlege, nicht die allgemeine Vermutung der Steuerhinterziehung begründen könne.94 Die vorgenannten Urteile sind zu inhaltsarm, um den zuständigen Registerbehörden eine geeignete Richtschnur zu geben, anhand derer sie das Vorliegen einer möglichen künstlichen Gestaltung feststellen könnten. Ob – wie von Noack und Kraft vorgeschlagen95 – die grenzüberschreitende Umstrukturierung, sei es im Wege des Formwechsels, sei es im Wege der Spaltung, mit einem missbräuchlichen Ziel motivational verbunden sein muss, erscheint insbesondere im Lichte der CentrosRechtsprechung zweifelhaft. Das eingangs erwähnte Problem lässt sich ohne Mitwirkung der Europäischen Kommission nicht beseitigen. Um der Rechtssicherheit also Rechnung zu tragen, bedarf es konkreterer Vorgaben vonseiten der Europäischen Kommission, unter welchen Voraussetzungen eine in fraude legis vorgenommene Umstrukturierungsmaßnahme vorliege. Außerdem bleibt unklar, warum die Europäische Kommission diese Missbrauchskontrolle für einen grenzüberschreitenden Formwechsel und eine grenzüberschreitende Spaltung vorsieht, jedoch nicht für die grenzüberschreitende Verschmelzung. Hier muss sich doch zwangsläufig der Gedanke aufzwingen, dass wirtschaftliche Akteure eine derartige Kontrolle durch eine anders strukturierte Transaktion unterlaufen werden: Beispielsweise wird anstelle eines grenzüberschreitenden Formwechsels in einem ersten Schritt eine Gesellschaft als sog. special 92

EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – RS. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU:C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 138. 93 Vgl. EuGH, Urt. v. 30. November 1995 – Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano), ECLI:EU:C:1995:411, Slg. 1995, I-4165 Rn. 16; EuGH, Urt. v. 9. März. 1999 – Rs. C-212/97 (Centros), ECLI:EU:C:1999:126, Slg. 1999, I1459 Rn. 27; EuGH, Urt. v. 30. September 2003 – RS. C-167/01 (Inspire Art), ECLI:EU: C:2003:512, Slg. 2003, I-10155 Rn. 96; EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 40. 94 EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 62 f. 95 Siehe Noack/Kraft, DB 2018, 1577 (1580).

B. Brexit

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purpose vehicle im geplanten Zielstaat gegründet; in einem zweiten Schritt erfolgt dann eine grenzüberschreitende Verschmelzung mit dieser Gesellschaft. Eine Missbrauchskontrolle ist in dem vorgestellten Beispielsfall nicht vorgesehen. Um eine solche Missbrauchskontrolle nicht ad absurdum zu führen, ist es zwingend erforderlich, dass sämtliche der drei Umstrukturierungsmaßnahmen solch eine Kontrolle beinhalten. Es gilt also die altbekannte Redensart: „Gut gemeint ist das Gegenteil von gut gemacht.“ Unabhängig davon würde die Realisierung dieses Richtlinienvorschlags gleichwohl einen erheblichen Beitrag zur Rechtssicherheit leisten. Wirtschaftliche Akteure könnten sich (endlich) mit einer Leichtigkeit solcher Umstrukturierungsmöglichkeiten bedienen, die ihnen durch das Unionsrecht gewährt werden sollten. Bislang müssen sie in Ermangelung harmonisierender Regelungen entweder von ihrem Vorhaben Abstand nehmen oder – wie es bislang üblich ist – auf etwaige Gestaltungsmöglichkeiten zurückgreifen.96 Die Umsetzung der hier vorgeschlagenen Änderungen in der RL 2017/1132/EU würde die vorbenannte Rechtsunsicherheit zu einem Relikt vergangener Tage machen und aller Voraussicht nach die Zahl grenzüberschreitender Umwandlungen innerhalb der Union erhöhen.

B. Brexit I. Einführung Am 23. Juni 2016 wurde per Referendum im Vereinigten Königreich bei einer Wahlbeteiligung von 72,2 % mit 51,89 % der Stimmen mehrheitlich für den Austritt des Vereinten Königreichs aus der EU (sog. Brexit97) gestimmt.98 Obwohl dieses Referendum als solches nicht bindend ist,99 hat das Abstimmungsergebnis trotzdem „[w]ie ein Erdbeben […] Europa in politischer Hinsicht erschüttert.“100 Die britische Regierung, die sich offensichtlich an dieses Abstimmungsergebnis gebunden fühlt, stellte bereits ein Austrittsgesuch an die EU, dazu sogleich mehr. Beim „Brexit“ handelt es sich um einen Präzedenzfall, weil das Vereinigte Königreich der erste Mitgliedstaat seit Gründung der EU wäre, der diese Organisation verlassen würde.101 96

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 E. II. 2. a). Der Austrittsprozess des Vereinigten Königsreichs aus der Europäischen Union wird gemeinhin als „Brexit“ bezeichnet. Es handelt sich dabei um einen Kofferwort aus „British“ und „exit“. 98 Ostler, EuZW 2017, 1004; http://www.spiegel.de/politik/ausland/brexit-die-ergebnissein-einer-karte-a-1099133.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019); http://www.zeit.de/politik/ ausland/referendum-grossbritannien-brexit-dossier (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 99 Stiegler, in: Kramme/Baldus/Schmidt-Kessel, Brexit und die juristischen Folgen, S. 129. 100 Dupichot, ZEuP 2017, 245. 101 Geyer/Puls/Ullmann, IStR 2017, 881. 97

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Kap. 7: Ausblick

Die Gründe für dieses Abstimmungsergebnis sind vielschichtig, sie reichen von gesellschaftlichen bis hin zu wirtschaftlichen Beweggründen.102

II. Rechtsgrundlage und Voraussetzungen für den Austritt aus der EU Eine Regelung in den Europäischen Verträgen, die den Austritt eines EU-Mitgliedstaats zum Inhalt hatte, wurde erstmals mit der Umsetzung des Vertrags von Lissabon, der am 13. Dezember 2007 von allen EU-Mitgliedstaaten unterzeichnet wurde, in den EUVeingeführt. Die in Art. 50 Abs. 1 EUVenthaltene Austrittsklausel ist mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 in Art. 50 EUV geltendes Unionsrecht geworden.103 Ein EU-Mitgliedstaat kann seither gemäß Art. 50 Abs. 1 EUV in Einklang mit seinen verfassungsrechtlichen Vorschriften den Austritt aus der EU beschließen. Die Schaffung der vorgenannten Regelung ist darauf zurückzuführen, dass in den Jahren 2004 bis 2007 zwölf weitere Staaten beabsichtigten, der EU beizutreten. In den jeweiligen Regierungen der beitrittswilligen Staaten herrschte jedoch Unsicherheit darüber, ob eine breite politische Unterstützung für den Beitritt zur EU bestehe. Aus diesem Grund erschien es opportun, mit Art. 50 Abs. 1 EUV in dem während der Beitrittsverhandlungen erarbeiteten Verfassungsvertrag die Möglichkeit eines „Notausgangs“ zu schaffen, um so den neuen EU-Mitgliedstaaten ihren Entschluss zum Beitritt zur EU zu erleichtern.104 Außerdem vermochte dieses Austrittsrecht bei künftigen Integrationsschritten eine gewisse Flexibilität herbeizuführen, weil einem EU-Mitgliedstaat, der eine weitere Vertiefung der EU nicht mittragen möchte, künftig die Möglichkeit eines Austritts offensteht.105 Nach Art. 50 Abs. 2 S. 1 EUV muss die Absicht des Austritts durch eine Mitteilung des ausscheidenden EU-Mitgliedstaats an den Europäischen Rat kundgetan werden. Erstmals seit Gründung der EU erfolgte ein Austrittsgesuch vonseiten der britischen Regierung am 29. März 2017,106 nachdem die britische Premierministerin

102

Schon vor dem Referendum im UK war über die Jahre eine wachsende europakritische Tendenz in einigen EU-Mitgliedstaaten zu beobachten, vor der die Organe der EU offenbar ihre Augen verschlossen, da sie jene unionskritischen Stimmen anscheinend für eine zu vernachlässigende Minderheit in den jeweiligen EU-Mitgliedstaaten hielten. Das Wahlergebnis des Referendums zeigte jedoch, dass es sich bei diesen kritischen Stimmen zur EU-Politik nicht mehr um eine zu vernachlässigende Minderheit zu handeln scheint. 103 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 107. 104 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 107; siehe auch Oppermann, DVBl. 2003, 1234 (1242). 105 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 107. 106 Hagemann/Höh, DB 2017, 830; https://www.tagesschau.de/ausland/brexit-antrag-101. html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

B. Brexit

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May diesen zuvor im Oktober 2016 angekündigt hatte.107 Nach Art. 50 Abs. 2 S. 2 EUV handelt die Union auf Grundlage der Leitlinien des Europäischen Rats mit dem austrittswilligen Staat ein Abkommen über die Einzelheiten des Austritts aus. Dieses wird vom Rat im Namen der Union mit einer qualifizierten Mehrheit nach Zustimmung des Europäischen Parlaments geschlossen, Art. 50 Abs. 2 S. 4 EUV. Die qualifizierte Mehrheit bestimmt sich gemäß Art. 50 Abs. 4 S. 2 EUV nach Art. 238 Abs. 3 lit. b AEUV. Die Verhandlungen für ein Austrittsabkommen laufen seit dem 19. Juni 2017.108 Am 14. November 2018 haben sich das Vereinigte Königreich und Nordirland einerseits und die EU andererseits auf einen 585-seitigen Entwurf eines Austrittsabkommens geeinigt.109 Die Verhältnisse dieser beiden Parteien werden in diesem Entwurf nur fragmentarisch geregelt. Auf die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit wird, soweit ersichtlich, nicht im Besonderen eingegangen. Ein zentraler Bestandteil dieses Entwurfs ist die in Art. 126 enthaltene Übergangsregelung. Danach beginnt die Übergangsphase an dem Tag, an dem das Austrittsabkommen in Kraft tritt, und sie endet zum Ablauf des 31. Dezember 2020. Anlässlich des Austrittsabkommens hat die deutsche Bundesregierung am 19. Oktober 2018 den Gesetzesentwurf eines Brexit-Übergangsgesetzes (BrexitÜG) beschlossen.110 Nach § 1 BrexitÜG gelten das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland während einer Übergangsphase bis zum Ablauf des 31. Dezember 2020 weiterhin als Mitgliedstaat der EU. § 1 BrexitÜG bestimmt den Zeitraum der Übergangsphase im Wege einer Verweisung auf den obsoleten Art. 121 des Entwurfs eines Austrittsabkommens vom 15. März 2018.111 Da die dort enthaltene Regelung zum Zeitraum der Übergangsphase nahezu wortgleich in Art. 126 des Entwurfs des Austrittsabkommens vom 14. November 2018 übernommen wurde, bedarf es lediglich einer redaktionellen Änderung des § 1 BrexitÜG. Tritt das Austrittsabkommen vom 14. November 2018 nicht in Kraft, so entfaltet auch § 1 BrexitÜG keine Wirkung. Dies rührt daher, dass Art. 127 Abs. 1 des Entwurfs des Austrittsabkommens vom 14. November lediglich vorsieht, dass das Unionsrecht – mit Ausnahme der in Art. 127 Abs. 2 dieses Entwurfs genannten Bereiche wie etwa der Europäischen Bürgerinitiative nach Art. 11 Abs. 4 EUV – innerhalb der in Art. 126 festgelegten Übergangsphase auf das und in dem Vereinigten Königreich anzuwenden ist. Das BrexitÜG soll deshalb durch seine Regelungen Rechtsklarheit für 107

http://www.bbc.com/news/uk-politics-37532364 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019); http://www.tagesspiegel.de/politik/brexit-plaene-von-theresa-may-grossbritanniens-abschiedauf-raten/14635832.html (Zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 108 Herz, EuZW 2017, 993. 109 Abrufbar unter https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/draft_withdra wal_agreement_0.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 110 Entwurf eines Gesetzes für den Übergangszeitraum nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union, BT-Drucks. 19/5413. 111 Einsehbar unter https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/negotiationagreements-atom-energy-15mar_en.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

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Kap. 7: Ausblick

jene Bestimmungen des Bundesrechts schaffen, die auf eine EU-Mitgliedschaft Bezug nehmen. Fehlt es an einem solchen Gesetz, „könnte es für den Rechtsanwender in Deutschland unklar sein, in welchen Fa¨ llen das Vereinigte Ko¨ nigreich ¨ bergangszeitraums von solchen bundesrechtlichen Bestimmungen wa¨ hrend des U erfasst ist und in welchen nicht“.112 Überdies enthält der Entwurf des Austrittsabkommens vom 14. November 2018 in Art. 132 eine Regelung, die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2018 eine einmalige Verlängerung der Übergangsphase ermöglicht. Die Entscheidung über die Verlängerung der Übergangsphase trifft ein sog. Joint Committee. Es setzt sich gemäß Art. 164 des Entwurfs des Austrittsabkommens vom 14. November 2018 aus Vertretern der EU und des Vereinigten Königreichs zusammen. Die Übergangsphase kann demzufolge nicht einseitig durch das Vereinigte Königreich im Wege eines Antrags verlängert werden, sondern es bedarf der Zustimmung der EU. Hintergrund dieser Regelungen ist offenbar zum einen, der Wirtschaft eine Schonfrist zu gewähren, und zum anderen, die Verhandlungszeit zu verlängern, um so die dauerhaften Beziehungen der von dem Abkommen betroffenen Staaten zu klären. Damit das Austrittsabkommen in der Fassung vom 14. November 2018 in Kraft treten kann, muss es noch vom britischen Parlament genehmigt werden. Am 15. Januar 2019 hat das britische Parlament diesen Abkommensentwurf mit großer Mehrheit zwar abgelehnt, allerdings ist seine Annahme rechtlich weiterhin möglich. Dies erscheint in Anbetracht der Tatsache, dass diesem Abkommensentwurf mindestens 320 der 639 Abgeordneten zustimmen müssen,113 zweifelhaft.114 Die konservativen Tories, die sich für einen Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU aussprechen, zählen lediglich 315 Sitze. Ihre Koalitionspartnerin, die DUP, verfügt zwar über zehn Sitze, jedoch hat sie verlautbaren lassen, dass sie diesem Austrittsabkommen nicht zustimmen werde.115 Der Grund für ihre ablehnende Haltung gegenüber dem Austrittsabkommen ist die darin vorgesehene backstop-Klausel, die die Nordirland-Thematik in ihren Augen nur unzulänglich löst. Der zwischen der Republik Irland und Nordirland geschlossene Friedensvertrag vom 10. April 1998, auch unter dem Namen „Karfreitagsabkommen“ bekannt, enthält u. a. die Regelung, dass das Zusammenleben der Iren durch keinerlei Grenzkontrollen behindert werden

112

Entwurf eines Gesetzes für den Übergangszeitraum nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union, BT-Drucks. 19/5413, S. 6. 113 https://www.wiwo.de/politik/europa/eu-austritt-fortschritte-bei-den-brexit-verhandlun gen/23169856.html (zuletzt aufgerufen am 8. Januar 2019). 114 Siehe für die genaue Zusammensetzung des britischen Parlaments die Ausführungen auf https://uk.reuters.com/article/uk-britain-eu-parliament-factbox/what-is-mays-working-majoritywithout-the-dup-answer-3-votes-idUKKCN1NQ1QM (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 115 https://www.welt.de/politik/ausland/article183822612/Kritik-am-Brexit-AbkommenNordiren-fuerchten-Zerfall-des-britischen-Koenigreiches.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

B. Brexit

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dürfe.116 Jedoch würde der drohende Brexit dazu führen, dass jene Grenze zu einer EU-Außengrenze würde, sollte es zwischenzeitlich zu keinem Freihandelsabkommen zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich kommen. Dies birgt ein erhebliches Konfliktpotenzial. Aus diesem Grund sieht die backstop-Klausel als Notlösung vor, dass auf Grenzkontrollen zwischen der Republik Irland und Nordirland verzichtet wird. Die DUP ist mit dieser Regelung im Entwurf des Austrittsabkommens nicht einverstanden. Sie befürchtet eine Spaltung Nordirlands vom Vereinigten Königreich durch diese Regelung.117 May ist somit zwingend auf die Unterstützung von Mitgliedern der Labour Party angewiesen. Ob diese Mitglieder bereit sein werden, sich der eigenen Fraktionsdisziplin zu widersetzen, erscheint äußerst zweifelhaft. Wann letztlich der Brexit wirksam wird – am 30. März 2019 oder am 31. Dezember 2020 – hängt davon ab, ob das britische Parlament diesem Austrittsabkommen zustimmen wird.118

III. Rechtsfolgen Art. 50 Abs. 3 EUV legt als Rechtsfolgen des Austritts fest, dass die Europäischen Verträge auf den aus der EU ausgetretenen Staat keine Anwendung mehr finden. Die vorgenannte Rechtsfolge kann auf zwei unterschiedlichen Wegen herbeigeführt werden. Zum einen tritt sie gemäß Art. 50 Abs. 3 Alt. 1 EUV ab dem Tag des Inkrafttretens des Austrittsabkommens ein. Zum anderen sieht Art. 50 Abs. 3 Alt. 2 EUV vor, dass spätestens nach zwei Jahren seit der in Art. 50 Abs. 2 EUV genannten Mitteilung die Europäischen Verträge keine Anwendung mehr finden. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Austrittsabkommen zwischen dem ausscheidenden EUMitgliedstaat und der EU geschlossen wurde. Von Letzterem kann nur abgewichen werden, wenn der Europäische Rat im Einvernehmen mit dem austrittswilligen EUMitgliedstaat einstimmig beschließt, diese Zweijahresfrist zu verlängern, Art. 50 Abs. 3 a.E. EUV. Wird die vertraglich vorgesehene zweijährige Verhandlungsperiode nicht verlängert, ist mit dem Ausscheiden des Vereinigten Königreichs aus der EU für Ende März 2019 zu rechnen.119 Das Ausmaß dieser Rechtsfolge zeigt sich besonders eindrucksvoll anhand des Internationalen Gesellschaftsrechts. Kommt es zum geplanten Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU, so gelten für seine Staatsangehörigen sowie für seine

116 Einsehbar unter http://cain.ulst.ac.uk/events/peace/docs/agreement.htm (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 117 https://www.zeit.de/politik/ausland/2018-12/backstop-brexit-vertrag-grossbritannien-euzollunion (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019); https://www.welt.de/politik/ausland/article183 822612/Kritik-am-Brexit-Abkommen-Nordiren-fuerchten-Zerfall-des-britischen-Koenigrei ches.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 118 Brandi/Schmidt, DB 2018, 2417; Schrade, DStR 2018, 1898 (1899). 119 Siehe auch Zwirlein/Großerichter/Gätsch, NZG 2017, 1041.

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Kap. 7: Ausblick

Staatszugehörigen die im AEUV verankerten Grundfreiheiten nicht mehr.120 Eine hiervon abweichende Rechtsfolge des Austritts kann sich ergeben, wenn im Rahmen der Austrittsverhandlungen etwas anderes vereinbart wird. Hierzu wurde im deutschen Schrifttum eine Reihe möglicher Szenarien diskutiert.121 Das Vereinigte Königreich könnte entweder dem EWR nach dem Vorbild Norwegens, Islands oder Liechtensteins beitreten oder es erhält zwar den Status eines Drittstaats, gelangt aber in den Genuss bestimmter bilateraler Abkommen, die mit der EU geschlossen werden; es bestünde insoweit ein vergleichbares Verhältnis wie zwischen der EU und der Schweiz. Außerdem ist auch ein Beitritt zum Government Procurement Agreement (GPA) der WTO denkbar. Allerdings stellte May am 17. Januar 2017 in einer Grundsatzrede einen Zwölf-Punkte-Plan mit einem „harten Brexit“122 vor, der in einem White Paper veröffentlicht wurde.123 Danach soll im Unterschied zum „weichen Brexit“ neben dem Ausscheiden aus dem europäischen Binnenmarkt und der Zollunion auch keine Mitgliedschaft im EWR angestrebt werden,124 so dass auch die Entscheidungen des EuGH fortan nicht mehr verbindlich wären. Ebenso sei keine EU-Teilmitgliedschaft oder eine assoziierte Mitgliedschaft vorgesehen.125 Im Folgenden soll ein kurzer Überblick über die potenziellen Auswirkungen des „harten Brexits“ aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive gegeben werden. 1. Deutsche Gesellschaften mit Sitz im UK Kommt es – wie von May in ihrem 12-Punkte-Plan angekündigt – tatsächlich zu einem „harten Brexit“, dann werden deutsche Gesellschaften, deren effektiver Verwaltungssitz im Hoheitsgebiet des Vereinigten Königreichs belegen ist, wie Gesellschaften aus Drittstaaten behandelt. Deutsche Gesellschaften könnten sich nicht mehr auf die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit berufen. Da das Vereinigte Königreich aber das Gesellschaftsstatut nach der Gründungs120 Vgl. Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361; Stiegler, in: Kramme/Baldus/Schmidt-Kessel, Brexit und die juristischen Folgen, S. 129. 121 Demleitner, SteuK 2016, 478; Soltész, EuZW 2016, 846 f.; Stiegler, in: Kramme/Baldus/ Schmidt-Kessel, Brexit und die juristischen Folgen, S. 129 (136 f.). 122 http://www.nbcnews.com/storyline/brexit-referendum/britain-reveals-brexit-plan-whathard-brexit-what-s-next-n706541 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019; http://www.spiegel.de/ politik/deutschland/theresa-may-grossbritannien-strebt-harten-brexit-an-a-1124695.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 123 Soltész, EuZW 2017, 161; http://www.sueddeutsche.de/politik/brexit-may-kuendigt-aus tritt-aus-dem-eu-binnenmarkt-an-1.3336155 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019); http://www. taz.de/!5375351/ (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019); http://www.businessinsider.de/brexitdas-hat-theresa-may-gesagt-2017 - 1 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019); http://www.focus. de/politik/ausland/zwoelf-punkte-plan-fuer-ausstieg-britische-medien-theresa-may-kuendigtheute-einen-harten-brexit-an_id_6505393.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 124 Zum Begriff weicher/soft Brexit und harter/hard Brexit siehe Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243 (244); Soltész, EuZW 2016, 846; ferner Basedow, ZEuP 2016, 567. 125 https://www.tagesschau.de/ausland/may-brexit-115.html (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019).

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theorie bestimmt, würden deutsche Gesellschaften auch weiterhin als solche deutschen Rechts anerkannt werden. 2. Gesellschaften aus dem Vereinigten Königreich mit Sitz in Deutschland a) Ausgangslage Hat eine Gesellschaft, die nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründet wurde, ihren effektiven Verwaltungssitz dagegen in Deutschland, so kommt es für sie nach dem „harten Brexit“ aus deutscher Sicht stets zu einem Statutenwechsel. Dies rührt daher, dass das Gesellschaftsstatut einer Gesellschaft aus einem Drittstaat seit der Jersey-Entscheidung des BGH vom 1. Juli 2002 hierzulande nach der modifizierten Sitztheorie bestimmt wird. Eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines Drittstaats gegründet wurde, wird nicht mehr als jene des Gründungsstaats anerkannt, sondern es folgt eine „Zwangsumwandlung“ ex lege in eine oHG bzw. GbR, je nachdem, ob sie ein Handelsgewerbe betreibt oder nicht.126 Hierdurch verlieren die Gesellschafter zum einen ihr Haftungsprivileg mit der Folge, dass sie nunmehr gemäß § 124 HGB unmittelbar und unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Zum anderen führt diese „Zwangsumwandlung“ zu gewaltigen organisatorischen Problemen, weil u. a. die Vertretungsregeln, die das Gründungsrecht für Kapitalgesellschaften vorsieht, nicht mehr anwendbar sind. Laut Schätzung der Bundesregierung sind etwa 8 000 bis 10 000 Ltd. von diesem Verdikt durch die Anwendung der modifizierten Sitztheorie betroffen, sobald der „harte Brexit“ vollzogen ist.127 Selbiges droht freilich auch für die hierzulande ansässigen PLC (britische Aktiengesellschaft) und LLP („Quasi-Personengesellschaft“128). b) Bestandsschutz für Gesellschaften aus dem Vereinigten Königreich Vereinzelt findet sich im Schrifttum die Behauptung, Gesellschaften, die nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründet worden seien und die schon vor dem Brexit ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland gehabt hätten, genössen aufgrund eines Rückgriffs auf den Rechtsgedanken des Art. 7 Abs. 2 EGBGB oder

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Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 B. I. 1. Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und fu¨ r Verbraucherschutz zu einem Vierten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 10. Oktober 2018, S. 1; siehe ferner Kornblum, GmbHR 2018, 669 (670); Schröder, BB 2018, 2755; Stiegler, in: Kramme/Baldus/Schmidt-Kessel, Brexit und die juristischen Folgen, S. 129 (130). 128 Finch/Freedman, JBL 2002, 475 (481 f.); Henssler, NJW 2014, 1761 (1762). 127

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Kap. 7: Ausblick

auf Grundlage des in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips einen Bestandsschutz hierzulande.129 Nach Art. 7 Abs. 2 EGBGB wird eine einmal erlangte Rechtsfähigkeit oder Geschäftsfähigkeit durch Erwerb oder Verlust der Rechtsstellung als Deutscher nicht beeinträchtigt. Die Frage nach der Rechtsfähigkeit eines Rechtssubjekts, also der Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten sein zu können,130 wird im Kollisionsrecht nicht isoliert gestellt. Sie tritt vielmehr als ein Tatbestandsmerkmal unter mehreren im Zusammenhang mit einer zu lösenden Hauptfrage auf.131 Unter dieser Prämisse ist es denkbar, die Rechtsfähigkeit eines Rechtssubjekts dem Recht zu unterstellen, das über die Hauptfrage entscheidet. Dies kann aber dazu führen, dass ein und dasselbe Rechtssubjekt je nach Hauptfrage in den Genuss einer Rechtsfähigkeit gelangt oder eben nicht. Freilich hielt der deutsche Gesetzgeber das Ergebnis, wonach die Rechtsfähigkeit gewissermaßen vom Zufall abhängt, für untragbar. Aus diesem Grund entschied er sich in Art. 7 Abs. 1 EGBGB, alle Zusammenhänge im Grundsatz einer gleichen kollisionsrechtlichen Behandlung nach dem Heimatrecht zu unterwerfen, um so u. a. eine besondere Stabilität und Kontinuität zu gewährleisten.132 Art. 7 Abs. 2 EGBGB verhindert als Konkretisierung des Art. 7 Abs. 1 EGBGB, dass über dem Rechtssubjekt ein Damoklesschwert dergestalt schwebte, dass ihm im Falle eines Statutenwechsels der Verlust der Rechtsfähigkeit drohte. Diese Sonderregelung knüpft nach dem Wortlaut an einen Statutenwechsel infolge des Erwerbs oder des Verlusts der Rechtsstellung als Deutscher an. Eine nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründete Gesellschaft mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland war aus deutscher Sicht nie eine Gesellschaft deutschen Rechts, sondern sie musste wegen ihrer Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV lediglich als solche ausländischen Rechts anerkannt werden; nicht mehr und nicht weniger verlangt der EuGH. Hinzu kommt, dass die Rechtsfähigkeit ein allgemein anerkanntes Menschenrecht ist,133 das mit Hilfe von Art. 7 Abs. 2 EGBGB gewahrt werden soll, so dass diese Regelung nach ganz allgemeiner Meinung nicht auf Verbände übertragbar ist.134 Den Rechtsgedanken aus Art. 7 Abs. 2 EGBGB für die nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründeten Gesellschaften zu ad129 Vgl. Bayer/Schmidt, BB 2016, 1923 (1934); Bode/Bron, GmbHR 2016, R129-R133; Mäsch/Gausing/Peters, IPRax 2017, 49; Mäsch, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 7 Rn. 2, Art. 12 Anh. 2 Rn. 104a; Stiegler, in: Kramme/Baldus/Schmidt-Kessel, Brexit und die juristischen Folgen, S. 129 (133); Weller/Thomale/Benz, NJW 2016, 2378 (2381 f.). 130 Lipp, in: MüKo-BGB, Bd. 11, EGBGB, Art. 7 Rn. 4; Ludwig, in: JurisPK, EGBGB, Art. 7 Rn. 10; Mäsch, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 7 Rn. 1. 131 Ludwig, in: JurisPK, EGBGB, Art. 7 Rn. 1; Thorn, in: Palandt, EGBGB, Art. 7 Rn. 1. 132 Mäsch, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 7 Rn. 1. 133 Siehe Art. 6 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte v. 10. Dezember 1948 oder Art. 16 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte v. 19. Dezember 1966. 134 Vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 9. März 2004 – 6 U 150/02, OLGR Brandenburg 2004, 407; Dörner, in: Schulze, EGBGB, Art. 7 Rn. 1; Ludwig, in: JurisPK, EGBGB, Art. 7 Rn. 3; im Grunde auch Mäsch, in: Bamberger/Roth, Bd. 3, EGBGB, Art. 7 Rn. 2.

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aptieren, lässt sich daher weder mit dem Telos noch mit dem Wortlaut dieser Regelung begründen. Schließlich erscheint ein Bestandsschutz auf Grundlage des Rechtsgedankens des Art. 7 Abs. 2 EGBGB schon deshalb abwegig, weil vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 deutsche Gesellschaften im Falle des Wegzugs ins Liquidationsstadium überführt wurden. Wenn gewissermaßen schon deutschen Gesellschaften kein Bestandsschutz gewährt wurde, dann steht dieser den hier in Rede stehenden Gesellschaften wegen eines argumentum a maiore ad minus nicht zu. Des Weiteren ergibt sich ein Bestandsschutz weder auf Grundlage des in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips noch auf Grundlage des deutschen materiellen Gesellschaftsrechts. Es mag zwar stimmen, dass die Rechtssicherheit ein Element des Rechtsstaatsprinzips aus Art. 20 Abs. 3 GG ist, welches „das Vertrauen des Bürgers in die Kontinuität von Recht i.S. individueller Erwartungssicherheit“135 schützt,136 wenn eine Vertrauensgrundlage bestand, das Vertrauen auch tatsächlich darauf beruhte und dieses Vertrauen auch bestätigt wurde.137 Hier mangelt es aber schon an einem von deutscher Seite gesetzten Vertrauenstatbestand, denn der Wechsel des Gesellschaftsstatuts der vom Brexit betroffenen Gesellschaften fußt nicht auf einer Änderung einer deutschen Rechtsvorschrift. Im Gegenteil: Da jene Gesellschaften nicht mehr dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV unterliegen, gelangt das deutsche Kollisionsrecht wieder zur Anwendung. Grundlage für dieses Vertrauen ist allein die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV.138 Im Falle des Brexits besteht deshalb aus deutscher Sicht überhaupt kein Anlass mehr, an der Rechtsprechung des EuGH festzuhalten. Die Argumentation hinsichtlich eines angeblichen Vertrauenstatbestands erweist sich somit als nicht überzeugend. Darüber hinaus hat sich das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht stets durch seine besondere Strenge ausgezeichnet, weshalb seit jeher das Gesellschaftsstatut nach der Sitztheorie bestimmt wird; nur infolge einer völkerrechtlichen Verpflichtung soll im Ausnahmefall die Gründungstheorie zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts maßgeblich sein. Es bleibt daher schleierhaft, weshalb von diesem Grundsatz ausgerechnet bei Gesellschaften, die nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründet wurden, nach einem „harten Brexit“ abgewichen werden sollte. Hinzu kommt, dass der Ausgang des Referendums über den Verbleib des Vereinigten Königreichs in der EU den Gesellschafter einer vom Brexit betroffenen Gesellschaft mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland seit dem 23. Juni 2016 135

Seeger, DStR 2016, 1817 (1819). Siehe BVerfG, Urt. v. 24. Juli 1968 – 1 BvR 537/65, BVerfGE 24, 75 (98); BVerfG, Urt. v. 23. November 1999 – 1 BvF 1/94, BVerfGE 101, 239 (262); BVerfG, Urt. v. 5. Februar 2004 – 2 BvR 2029/01, BVerfGE 109, 133 (180); Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, VII Rn. 50; Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20 Rn. 181. 137 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, S. 295; Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243 (245). 138 Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243 (245). 136

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Kap. 7: Ausblick

bekannt ist und dass die sich aus Art. 50 Abs. 3 EUV ergebende Rechtsfolge des Brexits auch nicht über Nacht, sondern nach einem längeren Verhandlungsprozess eintritt. Da dem Brexit im Grunde eine in zeitlicher Hinsicht ausreichende Übergangsphase vorausgeht, fehlt es schlicht an der Schutzwürdigkeit dieser Gesellschafter.139 Außerdem führt auch die Eintragung ins Handelsregister der hier in Rede stehenden Gesellschaften zu keinem Bestandsschutz. Zwar wird, wie etwa in den §§ 275 ff. AktG, 75 ff. GmbHG, 20 Abs. 2, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG vorgesehen, die Geltendmachung von Mängeln der Gründung oder der Strukturmaßnahme im Interesse des Rechtsverkehrs auf schwerwiegende Mängel der Gesellschaft oder der Strukturmaßnahme beschränkt;140 allerdings wird der Sicherheit des Rechtsverkehrs gerade durch die infolge der Anwendung der modifizierten Sitztheorie eintretende Rechtsfolge, also die „Zwangsumwandlung“ in eine deutsche Personengesellschaft, hinreichend Rechnung getragen. Denn die am Rechtsverkehr Teilnehmenden müssen sich nicht mehr mit Gesellschaften aus Drittstaaten auseinandersetzen.141 Die vom Reichsgericht für Kapitalgesellschaften entwickelte Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft,142 die es später auch auf Personengesellschaften übertrug,143 soll im Interesse des Rechtsverkehrs den Bestand der Gesellschaft trotz fehlerhafter Gründung sichern. Dadurch sollen insbesondere die Schwierigkeiten verhindert werden, die regelmäßig bei rückwirkend für nichtig erklärten Rechtsgeschäften im Rahmen der Rückabwicklung nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechts entstehen. Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft gilt jedoch nicht, wie es im Falle des Brexits wäre, für die Zukunft ab Geltendmachung des Mangels.144 Für einen Bestandsschutz bedarf es also eines ausdrücklichen Bekenntnisses vonseiten des deutschen Gesetzgebers. Solange der deutsche Gesetzgeber kein Gesetz erlässt, das expressis verbis den Gesellschaften, die nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründet wurden, einen solchen Schutz garantiert, besteht kein Anlass, sie anders als Gesellschaften aus Drittstaaten zu behandeln. Die Frage nach dem Bestandsschutz jener Gesellschaften dürfte spätestens mit der Verabschiedung des am 10. Oktober 2018 erschienenen Entwurfs eines vierten Umwandlungsänderungsgesetzes geklärt sein, weil in der Gesetzesbegründung wie folgt hierzu Stellung bezogen wird: „Den betreffenden Gesellschaften durch dauerhafte 139 In diesem Sinne auch Seeger, DStR 2016, 1817 (1819); Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243 (245); Zwirlein/Großerichter/Gätsch, NZG 2017, 1041 (1042). 140 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 75 Rn. 1; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 20 Rn. 63; Leonard, in: Semler/Stengel, UmwG, UmwG, § 131 Rn. 65; Leonard, in: Semler/Stengel, UmwG, § 202 Rn. 34; Lieder, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, § 75 Rn. 3; Seeger, DStR 2016, 1817 (1820); Wicke, GmbHG, § 75 Rn. 1. 141 So auch Seeger, DStR 2016, 1817 (1820). 142 RG, Urt. v. 18. September 1934 – II 95/34, RGZ 145, 155 (158). 143 RG, Urt. v. 13. November 1940 – II 44/40, RGZ 165, 193 (204 f.). 144 Seeger, DStR 2016, 1817 (1821 f.).

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Anerkennung ihrer Rechtsform Bestandsschutz zu gewähren, kommt wiederum nicht in Betracht. Denn diesen Gesellschaften würde dann in nicht zu rechtfertigender Weise die bisher allein aus der Niederlassungsfreiheit abgeleitete Möglichkeit belassen, sich auf Vorschriften des Rechts des Vereinigten Königreichs zu berufen.“145 Damit ist der eingangs erwähnten Behauptung zu widersprechen. Ein Bestandsschutz kann weder aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 7 Abs. 2 EGBGB noch auf Grundlage des in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips noch aus dem deutschen Gesellschaftsrecht im Allgemeinen hergeleitet werden.146 c) Haftung der Gesellschafter Innerhalb des deutschen Schrifttums ist umstritten, ob die Gesellschafter in solch einem Fall ex nunc147 oder sowohl für die Alt- als auch für die Neuverbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich haften.148 Zunächst einmal ist zu konstatieren, dass nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts das neue Statut pro futuro gilt und dass nach allgemeiner Auffassung diese Grundsätze auf Kollisionsnormen übertragen werden, wenn ein Statutenwechsel auf eine Änderung der einschlägigen Kollisionsnorm zurückzuführen ist.149 Letzteres wird insbesondere damit begründet, dass im Zweifel das Vertrauen der von dieser Änderung der einschlägigen Kollisionsnorm Betroffenen als berechtigtes Interesse zu schützen sei.150 Ein solcher Vertrauensschutz wird aus den Art. 2 Abs. 1, 9 Abs. 1, 14 GG abgeleitet. Aufgrund des in Art. 18 Abs. 1 AEUV manifestierten Diskriminierungsverbots wird der persönliche Anwendungsbereich sog. Deutschen-Grundrechte wie etwa Art. 9 Abs. 1 GG und Art. 14 GG auf Unionsangehörige sowie -zugehörige erweitert. Infolge des Brexits verlassen jedoch die Staatsan- und -zugehörigen des aus der EU austretenden Vereinigten Königreichs den Berechtigtenkreis der vorgenannten Grundrechte; gleichwohl können sich diese aber zumindest auf Art. 2 Abs. 1 GG als sog. Auf145

Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und fu¨ r Verbraucherschutz zu einem Vierten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 10. Oktober 2018, S. 6. 146 I. E. auch Seeger, DStR 2016, 1817 (1819 ff.); Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243 (245); Zwirlein/Großerichter/Gätsch, NZG 2017, 1041 (1042). 147 Bayer/Schmidt, BB 2016, 1923 (1933); Hagemann/Höh, DB 2017, 830; Lehmann/ Zetzsche, JZ 2017, 62 (68); Mayer/Manz, BB 2016, 1731 (1733); Schall, ZfPW 2016, 407 (411); Schall, GmbHR 2017, 25; Weller/Thomale/Benz, NJW 2016, 2378 (2380). 148 Atta, GmbHR 2017, 567 (568); Bode/Bron, GmbHR 2016, R129-R133; Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361 (1363); Seggewiße/Weber, GmbHR 2016, 1302 (1303); Wachter, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, S. 189 (211); zumindest für eine Einpersonengesellschaft Seeger, DStR 2016, 1817 (1819). 149 Vgl. z.B. Art. 220 Abs. 1 EGBGB; siehe dazu aber auch Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361 (1363); ferner v. Hein, in: MüKo-BGB, Bd. 11, Einl. zum IPR, Rn. 84; Hoffmann/Thorn, IPR, § 5 Rn. 99; Kropholler, IPR, S. 187 ff.; Sturm/Sturm, in: Staudinger, Einl. IPR, Rn. 846. 150 Vgl. Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361 (1363); v. Hein, in: MüKo-BGB, Bd. 11, Einl. zum IPR, Rn. 85.

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fanggrundrecht berufen. Insoweit spricht der Vertrauensschutz der Gesellschafter für eine Haftung ex nunc. Hinzu kommt, dass eine persönliche Haftung der Gesellschafter u. a. für Altverbindlichkeiten einer vom Brexit betroffenen Gesellschaft dazu führt, dass die Gläubiger gleichsam unberechtigt in den Genuss eines sog. „windfall gain“151 gelangen. Denn zum Zeitpunkt der Anspruchsbegründung konnten jene Gläubiger keine berechtigten Erwartungen an eine persönliche Haftung der Gesellschafter der hier in Rede stehenden Gesellschaft haben.152 Der Vertrauensschutz dieser Gesellschafter einerseits und die fehlende Erwartung aufseiten ihrer Gläubiger andererseits rechtfertigen aber nur scheinbar eine persönliche ex nuncHaftung. Eines der obersten Leitprinzipien des deutschen Gesellschaftsrechts und nach Meinung von Wiedemann eine „Kulturleistung ersten Ranges“153 ist der Gläubigerschutz.154 Legt eine deutsche GmbH ihr Rechtskleid ab und stülpt sich das einer deutschen Personengesellschaft über, so besteht gemäß §§ 228 ff. UmwG eine unbeschränkte Einstandspflicht der Gesellschafter für die Alt- und die Neuverbindlichkeiten jener Gesellschaft. Dies rührt daher, dass die strikte Bindung des Gesellschaftsvermögens gemäß §§ 30, 31 GmbHG mit der Eintragung im Rahmen des Formwechsels in das für den Rechtsträger neuer Rechtsform maßgebliche Register entfällt.155 Gerade die persönliche Haftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft dient als geeignetes Korrektiv zur Wahrung des Gläubigerschutzes. Da im Allgemeinen das deutsche Gesellschaftsrecht im Zweifel eher dazu tendiert, die Interessen der Gläubiger anstatt derjenigen der Schuldner zu wahren, sprechen die besseren Argumente dafür, eine Haftung der Gesellschafter auch für die Altverbindlichkeiten der von dem Brexit betroffenen Gesellschaften anzunehmen.

IV. Gestaltungsmöglichkeiten Um den soeben vorgestellten Negativfolgen zuvorzukommen, besteht aufseiten der Gesellschafter einer hier in Rede stehenden Gesellschaft eine Vielzahl unterschiedlicher Gestaltungsmöglichkeiten. 1. Grenzüberschreitende Sitzverlegung Die erste und wohl naheliegendste Möglichkeit besteht darin, den effektiven Verwaltungssitz einer nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründeten Gesellschaft zurück ins Hoheitsgebiet des Herkunfts- bzw. Gründungsstaats zu 151

Als windfall gain wird in den Wirtschaftswissenschaften ein Gewinn bezeichnet, der u. a. auf Kostensenkungen durch eine plötzliche, außergewöhnliche und unerwartete Veränderung der Marktentwicklung zurückzuführen ist. 152 So auch Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361 (1363). 153 Wiedemann, GesR, Bd. 1, S. 557. 154 Teichmann, NJW 2006, 2444 ff. m.w.N. 155 Leonard, in: Semler/Stengel, UmwG, § 202 Rn. 25.

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verlegen. In diesem Fall würden deutsche Gerichte auch unter Anwendung der modifizierten Sitztheorie das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Herkunftsstaats bestimmen. Freilich erweist sich diese Lösung als unzulänglich, wenn die Gesellschafter beabsichtigen, ihre Wirkungsstätte weiterhin in Deutschland zu behalten. 2. Grenzüberschreitende Umwandlung Eine weitere Möglichkeit besteht darin, die hier in Rede stehenden Gesellschaften grenzüberschreitend in die Rechtsform einer deutschen Gesellschaft umzuwandeln. Diese Möglichkeit besteht allerdings nur, solange die nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründeten Gesellschaften noch dem Anwendungsbereich der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit unterliegen. a) Grenzüberschreitender Formwechsel in eine GmbH Die Gesellschafter könnten einen grenzüberschreitenden (identitätswahrenden) Formwechsel in eine GmbH vornehmen. Zu beachten ist jedoch, dass sie sich üblicherweise nur deshalb der Ltd. als Gesellschaftsform bedienten, weil für ihre Gründung gemäß dem Companies Act 2006 – im Unterschied zur deutschen GmbH – im Grunde kein gesetzliches Mindeststammkapital erforderlich ist; ein Kapital i.H.v. 1 GBP für die Gründung einer Ltd. genügt.156 Die UG, die mit dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 in § 5a GmbHG als „Antwort“157 auf die hierzulande ansässigen Ltd. neu eingeführt wurde, kann gemäß § 5a Abs. 1 GmbHG mit einem Stammkapital gegründet werden, das den Betrag in § 5 Abs. 1 GmbHG unterschreitet. Zwar ergibt sich nicht unmittelbar aus § 5a Abs. 1 GmbHG, um wie viel das Kapital unterschritten werden darf, aber da § 5 Abs. 2 GmbHG vorgibt, dass der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils auf volle Euro lauten muss, kann die UG somit mit einem Stammkapital von 1 EUR gegründet werden. Damit ähnelt die UG der Ltd. mehr als die GmbH hinsichtlich des von den Gesellschaftern aufzubringenden Stammkapitals. Der Formwechsel wird allerdings nach § 191 Abs. 2 Nr. 3 UmwG als Sacheinlage behandelt, so dass ein grenzüberschreitender Formwechsel in eine UG wegen des Sacheinlageverbots gemäß § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG nicht möglich ist.158 Es verbleibt im Grunde also nur der grenzüberschreitende Formwechsel in eine 156 Just, Die englische Limited in der Praxis, Abschn. I Rn. 31; Rödding, in: Lüdicke/ Sistermann, Unternehmensteuerrecht, § 3 Rn. 82; Schneider, in: Breithaupt/Ottersbach, Kompendium Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 6. 157 Schmidt, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, § 5a Rn. 2; Schmidt, GLJ 9 (2008), 1093 m.w.N. 158 Drygala, in: Lutter, UmwG, Bd. 1, § 1 Rn. 23; Ege/Klett, DStR 2012, 2442 (2445); Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361 (1364); Heckschen, ZIP 2015, 2049 (2058); Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, Rn. 19 ff.; Seeger, DStR 2016, 1817 (1822); Stiegler, in: Kramme/ Baldus/Schmidt-Kessel, Brexit und die juristischen Folgen, S. 129 (134); Wachter, GmbHR 2016, 738 (741); Wicke, DStR 2012, 1756 (1758).

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Kap. 7: Ausblick

GmbH mit der Folge, dass die Gesellschafter nach Abzug der Schulden das für die Gründung einer GmbH erforderliche Stammkapital i.H.v. 25.000 EUR aufzubringen haben, §§ 197, 220, 245 UmwG. Dieser Lösungsansatz scheint insbesondere für die Gesellschafter unattraktiv zu sein, die eine Ltd. zur Umgehung des Mindeststammkapitals einer GmbH gewählt haben. Des Weiteren bestehen erhebliche Bedenken, ob ein grenzüberschreitender Formwechsel noch vor dem Brexit bzw. vor Ablauf einer etwaigen Übergangsfrist vollzogen werden kann. Das Companies House in London als zuständiges Registergericht hat nämlich – obwohl aus rechtlicher Sicht keine Zweifel an der Durchführbarkeit dieser Umstrukturierungsmaßnahme bestehen –159 mit Schreiben vom 8. Februar 2017160 die für den grenzüberschreitenden Formwechsel einer Ltd. in eine deutsche GmbH erforderliche Austragung aus dem Handelsregister verweigert. Zur Begründung führte es aus, dass das britische Recht keinen grenzüberschreitenden Formwechsel ohne vorherige Auflösung anerkenne.161 Die zuständigen Registergerichte im Hoheitsgebiet des Vereinigten Königreichs können somit einen Formwechsel wirksam blockieren, indem sie die für diese Umstrukturierungsmaßnahme erforderliche Mitwirkungshandlung verweigern.162 Unter diesen Umständen müsste jeder einzelne Verfahrensschritt vor Gericht geklärt werden. Dies ist nicht nur kostspielig, sondern in Anbetracht des bevorstehenden Brexits wohl auch zu langwierig. Wenn die gesetzlich geregelte grenzüberschreitende Verschmelzung von ihrer Vorbereitung und Durchführung bis zur Eintragung ins deutsche Handelsregister erfahrungsgemäß eine Vorlaufzeit von acht Monaten bis zu einem Jahr benötigt,163 dann ist es unwahrscheinlich, dass der gesetzlich ungeregelte grenzüberschreitende Formwechsel schneller vollzogen werden kann. b) Grenzüberschreitender Formwechsel in eine irische Ltd. Die Gesellschafter könnten einen grenzüberschreitenden Formwechsel in die Rechtsform einer irischen Ltd. wählen, freilich unter der Voraussetzung, dass das Companies House diesem Vorhaben nicht im Wege stehen wird. Diese Option bietet zwei Vorteile: Zum einen können die Gesellschafter hierzulande weiterhin die Rechtsform der Ltd. beibehalten, da diese sich noch auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV berufen kann. Darüber hinaus haben die britische und die irische Ltd. mehr Übereinstimmungen als die britische Ltd. und die deutsche GmbH. Dieser Lösungsansatz erscheint zuvörderst für diejenigen Gesellschafter besonders attraktiv zu sein, die – aus welchen Gründen auch immer – die Rechtsform einer Ltd. 159

Vgl. Brandi/Schmidt, DB 2018, 2417 (2419); Schall, ZfPW 2016, 407 (427). Abrufbar unter https://www.heckschen-vandeloo.de/cdn/user_upload/content/pdf/recht sprechung/schreiben-companies-house-08-02-2017.pdf (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 161 Brandi/Schmidt, DB 2018, 2417 (2419); siehe dazu auch Heckschen, NotBZ 2017, 401 (404 f.); Süß, ZIP 2018, 1277 (1279). 162 Zu dieser Problematik ausführlich Schall, ZfPW 2016, 407 (427 f.). 163 So jedenfalls laut Hagemann/Höh, DB 2017, 830 (832). 160

B. Brexit

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der einer GmbH bzw. UG vorziehen. Zum anderen wird aufgrund ihrer Ähnlichkeit der grenzüberschreitende Formwechsel in eine irische Ltd. wohl einfacher vollzogen werden können als in eine deutsche GmbH. c) Grenzüberschreitende Umwandlung in eine UG aa) Verschmelzung zu einer UG/Formwechsel in eine UG Aufgrund des Sacheinlageverbots nach § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG kommt eine grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung einer UG nicht in Betracht.164 Anders verhält es sich dagegen bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung mit einer bestehenden UG. Allerdings liegt eine verbotene Gesetzesumgehung vor, wenn die UG als sog. Vorratsgesellschaft nur zum Zweck der späteren Aufnahme der hier in Rede stehenden Gesellschaft gegründet wurde.165 Der grenzüberschreitende und identitätswahrende Formwechsel einer GmbH in eine UG scheitert ebenfalls aufgrund des Sacheinlageverbots in § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG. bb) Formwechsel in eine UG & Co. KG Eine weitere sehr attraktive Lösungsmöglichkeit für die von den Negativfolgen des Brexits betroffenen Entscheidungsträger dürfte das sog. Anwachsungsmodell sein.166 Dieses kautelarjuristische Modell setzt mehrere Schritte voraus: In einem ersten Schritt muss die Ltd. ihre Rechtsform grenzüberschreitend in die einer UG & Co. KG wechseln. Die in Art. 49, 54 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit gewährleistet den grenzüberschreitenden Rechtsformwechsel. Die im deutschen Schrifttum geführte Kontroverse über die Zulässigkeit von sog. Briefkastengesellschaften ist spätestens mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Polbud dahingehend entschieden worden, dass das Recht des Aufnahmestaats maßgeblich ist. Der Aufnahmestaat hat gewissermaßen die Zügel in der Hand bei der Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft seines Rechts gegründet werden kann. Demnach obliegt es allein dem Aufnahmestaat, ob eine nach seinem Recht gegründete Gesellschaft einen anfänglich im Inland belegenen effektiven Verwaltungssitz benötigt oder nicht. Bei den hier in Rede stehenden Gesellschaften wird diese Frage jedoch nicht virulent, weil sie gerade auf dem deut164 Für eine Streichung des § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG spricht sich der Ausschuss Handelsrecht des Deutschen Anwaltvereins e.V. in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes aus, abrufbar unter https://an waltverein.de/de/newsroom/sn-47-18-viertes-gesetz-zur-aenderung-des-umwandlungsgesetzes77241?print=24 (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019). 165 Zur Gesetzesumgehung siehe Schall, GmbHR 2017, 25 (26); Schall, ZfPW 2016, 407 (442 f.). 166 Schall, ZfPW 2016, 407 (444); Schall, GmbHR 2017, 25 (28 ff.); siehe auch Atta, GmbHR 2017, 567 (569 f.).

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Kap. 7: Ausblick

schen Hoheitsgebiet primär wirtschaftlich aktiv sind. Nach den Vorgaben der VALEEntscheidung des EuGH sind die EU-Mitgliedstaaten zur Einhaltung des Effektivitäts- und Äquivalenzgrundsatzes verpflichtet. Verkürzt dargestellt bedeutet dies, dass aufgrund der vorgenannten Prinzipien der Aufnahmestaat im Allgemeinen alle Formwechselmöglichkeiten für ausländische Gesellschaften eröffnen muss, deren sich inländische Gesellschaften bedienen dürfen. Inländische Kapitalgesellschaften können gemäß §§ 191 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2, 226 UmwG ihre Rechtsform in die einer Personengesellschaft wechseln. Somit steht es einer deutschen GmbH zu, ihr Rechtskleid abzustreifen und sich das einer GmbH & Co. KG überzustülpen. Da das Gesetz im Falle eines Formwechsels von einer GmbH in eine KG weder Vorgaben noch Beschränkungen zum Komplementär enthält, kann eine GmbH ihre Rechtsform in jede andere Kapitalgesellschaft & Co. KG, also auch in eine UG & Co. KG, wechseln.167 Anfangs noch in ihrer Zulässigkeit angezweifelt, ist die UG & Co. KG mit über 11 000 Registrierungen mittlerweile allgemein anerkannt.168 Auch das in § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG normierte Sacheinlageverbot verhindert keine Teilnahme einer UG am Formwechsel in die UG & Co. KG, weil es weder die vorherige Zeichnung eines Anteils der Alt-GmbH noch den (simultanen) Beitritt als Komplementär zur Neu-KG verbietet.169 In Ermangelung eines Übertragungsvorgangs, der bei wirtschaftlicher Betrachtung einer Sacheinlage i.S.d. § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG entsprechen würde, ist selbst die Neugründung einer UG mit voller Gesellschaftsidentität möglich. Da der deutschen GmbH der Rechtsformwechsel in eine UG & Co. KG somit möglich ist, steht diese Umwandlungsmöglichkeit freilich auch den Ltd. (noch) zur Verfügung. In einem zweiten Schritt treten sämtliche Gesellschafter der ursprünglichen Ltd. und nunmehr Kommanditisten der neuen UG & Co. KG aus dieser Personengesellschaft aus. Die Rechtsform der KG eignet sich deshalb besonders gut, da so eine unbeschränkte persönliche Haftung durch die Kommanditistenstellung der Gesellschafter vermieden werden kann. Das Vermögen geht dann gemäß § 738 BGB i.V.m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB, sofern nichts Gegenteiliges im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde, auf die einzig hinterbliebene Gesellschafterin, also die UG, über. Damit kann in wirtschaftlicher Hinsicht die Gesellschaft auch in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft fortgeführt werden, ohne hierfür das für die Gründung der GmbH erforderliche Stammkapital i.H.v. mindestens 25.000 EUR aufbringen zu müssen, § 5 Abs. 1 GmbHG.

167 Schall, GmbHR 2017, 25 (28); siehe auch Gehrlein, Der Konzern 2007, 771 (779); Heeg, DB 2009, 719 (722); Ramm, Jura 2009, 895 (897); Rieder, in: MüKo-GmbHG, Bd. 1, § 5a Rn. 53; Römermann, NJW 2010, 905 (909); Schmidt, in: MLHS, GmbHG, Bd. 1, § 5a Rn. 51; Schreiber, DZWIR 2009, 492 (498); Seebach, RNotZ 2013, 261 (264); Wicke, GmbHG, § 5a Rn. 19. 168 Nach eigener Recherche auf www.unternehmensregister.de (Stand: 6. April 2018). 169 Schall, GmbHR 2017, 25 (28).

B. Brexit

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d) Grenzüberschreitende Umwandlung in eine KG Mit der Umsetzung des vierten Umwandlungsänderungsgesetzes soll ausweislich der Gesetzesbegründung für die vom Brexit betroffenen Gesellschaften die Möglichkeit geschaffen werden, sich grenzüberschreitend zu einer KG zu verschmelzen. Hintergrund dieser Gesetzesänderung ist das Bestreben, die notwendige Rechtssicherheit zu schaffen, indem der geordnete Wechsel in eine inländische Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung um eine zusätzliche Variante erweitert wird.170 Der Gesetzesentwurf berücksichtigt weder den Entwurf des Austrittsabkommens vom 15. März 2018 noch den vom 14. November 2018 noch das BrexitÜG, sondern er geht vom Wirksamwerden des Brexits zum 30. März 2019 aus. Er sieht eine Änderung der §§ 122a ff. UmwG insoweit vor, als gemäß § 122a Abs. 2 S. 2 UmwG auf die Beteiligung einer Personenhandelsgesellschaft i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung die Vorschriften über die innerstaatlichen Verschmelzungen entsprechend anzuwenden sind. Zudem sollen nach § 122b Abs. 1 Nr. 2 UmwG in Zukunft Personenhandelsgesellschaften als Zielgesellschaften an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligt sein können. Gemäß der Gesetzesbegründung soll nach der Konzeption des Gesetzes eine Verschmelzung zur Personenhandelsgesellschaft sowohl durch Aufnahme als auch durch Neugründung in Betracht kommen.171 § 122c Abs. 2 Nr. 12 UmwG übernimmt die Vorgaben des § 40 Abs. 1 UmwG. Demzufolge muss im Fall einer Verschmelzung zu einer Personenhandelsgesellschaft als Zielgesellschaft der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers bestimmen, ob ihm in der übernehmenden oder der neuen Personenhandelsgesellschaft die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten gewährt wird.172 Mit der Umsetzung des vierten Umwandlungsänderungsgesetzes soll durch eine entsprechende Ergänzung in § 122e S. 3 UmwG die Möglichkeit bestehen, bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung auf eine Personengesellschaft auf den Verschmelzungsbericht zu verzichten. Bemerkenswerterweise ist es bereits nach den geltenden gesetzlichen Regelungen möglich, die hier in Rede stehende Verschmelzungsvariante zu nutzen. Solange sich die vom Brexit betroffene Gesellschaft auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV berufen kann, ist eine grenzüberschreitende Hereinverschmelzung, sei es durch Neugründung, sei es durch Aufnahme einer deutschen Personenhandelsgesellschaft, zulässig.173 Bedeutsam werden die mit dem vierten Umwandlungsänderungsgesetz neu geschaffenen Regelungen jedoch erst, wenn die vom Brexit be170 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und fu¨ r Verbraucherschutz zu einem Vierten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 10. Oktober 2018, S. 1, 5. 171 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und fu¨ r Verbraucherschutz zu einem Vierten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 10. Oktober 2018, S. 8. 172 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und fu¨ r Verbraucherschutz zu einem Vierten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 10. Oktober 2018, S. 8. 173 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6 E. I. 3. b) bb).

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Kap. 7: Ausblick

troffene Gesellschaft nicht mehr Adressatin der in Art. 49, 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit ist. Dies kann – wie oben bereits dargetan – entweder mit dem Tag des Inkrafttretens des Austrittsabkommens oder mit Ablauf einer Übergangsfrist erfolgen.174 Da sich der Ablauf einer Verschmelzung in mehreren Schritten vollzieht – von der Planung über den Verschmelzungsbeschluss bis hin zur Registereintragung –, besteht die Gefahr, dass das Verschmelzungsverfahren über den für den Verlust der Niederlassungsfreiheit maßgeblichen Zeitpunkt hinausreicht. Für diesen Fall trifft § 122m UmwG Vorkehrungen, indem er eine Übergangsregelung bereithält. Danach können sich die betreffenden Gesellschaften grundsätzlich auch weiterhin auf Grundlage der §§ 122a ff. UmwG an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligen. Dies setzt jedoch voraus, dass der Verschmelzungsplan nach § 122c Abs. 4 UmwG vor Ausscheiden des Vereinigten Königreichs aus der EU oder vor Ablauf einer Übergangsfrist, innerhalb derer das Vereinigte Königreich in der Bundesrepublik Deutschland weiterhin als Mitgliedstaat der EU gilt, notariell beurkundet worden ist und die Verschmelzung unverzu¨ glich, spätestens aber zwei Jahre nach diesem Zeitpunkt, mit den erforderlichen Unterlagen zur Registereintragung angemeldet wird. Diese Regelung ist zu begrüßen, weil sie den vom Brexit betroffenen Gesellschaften hinreichend Zeit gibt, begonnene Verschmelzungen noch abzuschließen. Außerdem wird die Übergangsfrist derart begrenzt, dass unzuträglich lang anhaltende Schwebezustände vermieden werden, womit der Rechtssicherheit hinreichend Rechnung getragen wird. Es erscheint allerdings fraglich, ob die im Gesetzentwurf vorgeschlagene Lösung dem Bedürfnis gerecht wird, eine kostengünstige Möglichkeit zu schaffen, um die mit dem Brexit einhergehenden Negativfolgen zu vermeiden. Im Hinblick auf die zu erwartenden Kosten dürfte die grenzüberschreitende Verschmelzung wohl nur für die wenigsten der vom Brexit betroffenen Gesellschaften infrage kommen. Denn wegen der öffentlichen Anhörung der Gläubiger und Minderheitsgesellschaftern vor dem High Court of Justice in London mit zwangsweise britischen Anwälten beginnen die Kosten in England bei etwa 10.000 GBP.175 3. Asset-Deal-/Sachagio-Lösung Eine wohl unattraktive Lösung dürfte die Neugründung einer UG sein, auf die alle materiellen und immateriellen Vermögensgegenstände der vom Brexit betroffenen Gesellschaft im Wege der Einzelrechtsnachfolge („Asset Deal“) übertragen werden. Letztere wird nach der Übertragung des Gesellschaftsvermögens liquidiert. Dieser Lösungsansatz ist deshalb unattraktiv, weil es beim Asset Deal zu keiner Übertragung 174

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 7 B. III. Vgl. die Stellungnahme des Deutschen Notarvereins e.V. vom 18. September 2018 unter A. III. 2, abrufbar unter https://www.dnotv.de/stellungnahmen/viertes-gesetz-zur-aenderungdes-umwandlungsgesetzes-referentenentwurf/ (zuletzt aufgerufen am 5. April 2019); siehe auch Brandi/Schmidt, DB 2018, 2417 (2419); Just, Die englische Limited in der Praxis, Abschn. XIII., Rn. 381 ff.; Schröder, BB 2018, 2755 (2756 m. Fn. 14). 175

B. Brexit

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der Vertragsbeziehungen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kommt. Mit den jeweiligen Vertragspartnern müssten einzelne Übertragungsvereinbarungen getroffen werden (§§ 414 ff. BGB).176 Außerdem führt der Asset Deal dazu, dass die stillen Reserven aufgedeckt werden.177 Vorzugswürdiger dürfte daher die im deutschen Schrifttum diskutierte kautelarjuristische „Sachagio“-Lösung sein.178 Sie sieht in einem ersten Schritt die Gründung einer UG vor. Sodann bringen die Gesellschafter in einem zweiten Schritt das Gesellschaftsvermögen der vom Brexit betroffenen Gesellschaft nicht als Sacheinlage i.S.d. § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG, sondern qua Einzelrechtsübertragung als Aufgeld durch Sachleistung (sog. Sachagio) im Zuge einer Barkapitalerhöhung in die UG ein.179 Das in § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG normierte Sacheinlageverbot greift nicht, weil die Einbringung des Gesellschaftsvermögens keine Gegenleistung für die Gewährung von Gesellschaftsanteilen an der UG ist. Es handelt sich vielmehr um eine bloße Zusatzleistung, die nicht auf das Stammkapital, sondern auf das sonstige Eigenkapital der UG geleistet wird. Dieser Lösungsweg ist für die Entscheidungsträger vor allem deshalb besonders reizvoll, weil nach § 20 Abs. 2 S. 2 UmwStG auf Antrag eine Buchwertfortführung möglich ist, wodurch die stillen Reserven nicht aufgedeckt werden.180 Denn gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB wird das Agio in die Kapitalrücklage geleistet und eben auch als solche bilanziert. Die Sachagio-Lösung stellt somit eine probate Maßnahme für die Entscheidungsträger dar, um sich vor den oben dargelegten Negativfolgen eines bevorstehenden Brexits zu schützen.

V. Fazit Im Falle des Brexits werden die Gesellschaften, die nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründet wurden, wegen des im deutschen Gesellschaftsrecht bestehenden Rechtsformzwangs üblicherweise in die Rechtsform einer deutschen Personengesellschaft „zwangsumgewandelt“. Dies führt u. a. dazu, dass nach der hier vertretenen Auffassung die Gesellschafter fortan nicht nur für die Neu-, sondern auch für die Altverbindlichkeiten der hier in Rede stehenden Gesellschaft unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen haften. Auf einen Bestandsschutz können sich die Gesellschafter nicht berufen. Jedenfalls mangelt es bereits an einem schutzwürdigen Vertrauen der Gesellschafter auf den Fortbestand ihrer Gesellschaft. Aufgrund des 176 Brandi/Schmidt, DB 2018, 2417 (2418); Schröder, BB 2018, 2755 f.; Zwirlein/Großerichter/Gätsch, NZG 2017, 1041 (1043). 177 Brandi/Schmidt, DB 2018, 2417 (2418); Elser, DStR 2002, 1827 f.; Pollmann/Hartung/ Kümpel, DStR 2018, 265; Schröder, BB 2018, 2755 f.; Zwirlein/Großerichter/Gätsch, NZG 2017, 1041 (1043). 178 Atta, GmbHR 2017, 567 (568 f.); Vossius, notar 2016, 314 ff. 179 Atta, GmbHR 2017, 567 (569); Lubberich, DNotZ 2016, 164 (165); Vossius, notar 2016, 314 (315). 180 Atta, GmbHR 2017, 567 (569); Lubberich, DNotZ 2016, 164.

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Kap. 7: Ausblick

zweijährigen Verhandlungsprozesses zwischen der EU einerseits und dem Vereinigten Königreich und Nordirland andererseits stand den Gesellschaftern hinreichend Zeit zur Verfügung, um sich durch probate Maßnahmen den mit dem Brexit einhergehenden Negativfolgen zu entziehen. Die Gesellschafter haben eine Vielzahl unterschiedlicher Maßnahmen zur Auswahl. Zunächst einmal können sie im Wege eines grenzüberschreitenden Formwechsels die Rechtsform der Gesellschaft von einer Ltd. in die einer GmbH wechseln. Jene Gesellschafter haben sich bekanntermaßen der Rechtsform der Ltd. nur deshalb bedient, weil es vor dem Inkrafttreten des MoMiG für die Gründung einer inländischen Kapitalgesellschaft zwingend der Aufbringung eines Stammkapitals i.H.v. 25.000 EUR bedurfte. Eine Antwort des deutschen Gesetzgebers hinsichtlich des Kapitalaufbringungserfordernisses war die UG. Der „direkte“ grenzüberschreitende Rechtsformwechsel der Ltd. in eine UG ist aber wegen des in § 5 Abs. 2 S. 2 GmbHG normierten Sacheinlageverbots nicht möglich. Die Rechtsform der UG unter Wahrung der Identität kann gleichwohl ohne Aufdeckung stiller Reserven auf Umwegen erfolgen. Eine Möglichkeit bietet das sog. Anwachsungsmodell. Danach findet ein grenzüberschreitender Rechtsformwechsel der Ltd. in die Rechtsform der UG & Co. KG statt. Die UG ist danach einzige Komplementärin und die Gesellschafter werden üblicherweise als Kommanditisten dieser Gesellschaft ins Handelsregister eingetragen. Nachdem der grenzüberschreitende Rechtsformwechsel wirksam vollzogen wurde, treten sodann sämtliche Kommanditisten aus der Gesellschaft aus und das Vermögen geht dann auf die UG als hinterbliebene Gesellschafterin über. Eine weitere Möglichkeit, sich der Rechtsform der UG unter Wahrung der Identität zu bedienen, besteht darin, eine UG neu zu gründen und das Gesellschaftsvermögen der Ltd. als Sachagio im Zuge einer Barkapitalerhöhung durch die Gesellschafter qua Einzelrechtsübertragung einzubringen. Für die Gesellschafter und Entscheidungsträger dürfte ebenfalls der grenzüberschreitende Formwechsel in eine irische Ltd. attraktiv sein. Diese Option werden wohl vorwiegend die Gesellschafter wählen, die – aus welchen Gründen auch immer – die Ltd. der UG vorziehen. Damit hat der Brexit dem Wettbewerb der Gesellschaftsformen gewissermaßen neues Leben eingehaucht, da sich die UG nunmehr womöglich gegenüber der irischen Ltd. behaupten muss.

Kapitel 8

Ergebnisse dieser Untersuchung 1. Damit eine Gesellschaft ihren Sitz grenzüberschreitend in das Hoheitsgebiet eines anderen Staats verlegen kann, bedarf es eines Zusammenspiels der beiden Staaten, die durch die Sitzverlegung betroffen sind. Die vom Herkunftsstaat an die wegzugswillige Gesellschaft verliehene Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit muss vom Aufnahmestaat anerkannt werden. 2. Dies setzt voraus, dass der wegzugswilligen Gesellschaft die vom Herkunftsstaat verliehene Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit im Falle des grenzüberschreitenden Wegzugs nicht entzogen wird. 3. Der staatliche Akt der Verleihung und derjenige der Anerkennung haben gemein, dass sie jeweils einen Gesetzesbefehl darstellen, kraft dessen eine Gesellschaft im Hoheitsgebiet einer Rechtsordnung als Rechtssubjekt gilt. Mittels der Verleihung vergibt die deutsche Rechtsordnung einer Gesellschaft die Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit unmittelbar selbst. Dagegen bedeutet nach deutschem Recht die Anerkennung einer ausländischen Gesellschaft die Anwendung eines ausländischen, die Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit verleihenden Rechtsakts. 4. Die deutsche Jurisdiktion bestimmt das Gesellschaftsstatut im Allgemeinen nicht gewohnheitsrechtlich, sondern richterrechtlich nach der Sitztheorie. Die Grasmann’sche Differenzierungslehre, die Sandrock’sche Überlagerungstheorie und die Kontrolltheorie, bei denen es sich jeweils um weitere Anknüpfungstheorien zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts handelt, eignen sich nicht als Alternative zu den bewährten Anknüpfungstheorien, namentlich der Sitz- und der Gründungstheorie; sie haben in der Rechtspraxis kaum Relevanz. 5. Im Verhältnis zu Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen EU/EWRMitgliedstaats oder eines Staats, der aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrags den vorgenannten Mitgliedstaaten gleichgestellt ist, bestimmt die deutsche Jurisdiktion das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie. 6. Bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung wird kollisionsrechtlich nach der modifizierten Vereinigungstheorie angeknüpft; die Einzeltheorien, also die Übertragungs- oder die Aufnahmetheorie, gelten heute zu Recht als überholt.

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Kap. 8: Ergebnisse dieser Untersuchung

7. Für die grenzüberschreitende Verschmelzung innerhalb der Union gibt es in § 122a Abs. 2 UmwG eine kollisionsrechtliche Regelung, die eine Sachnormverweisung ausspricht. Für den an der grenzüberschreitenden Verschmelzung innerhalb der Union beteiligten deutschen Rechtsträger wird auf das deutsche Sachrecht bzw. auf die Vorschriften des UmwG verwiesen. 8. Bei § 1 Abs. 1 UmwG handelt es sich weder um eine versteckte Kollisionsnorm noch um eine allseitige Verbotsnorm noch um eine rein deklaratorische Vorschrift, sondern um eine selbstbeschränkende Sachnorm. Eine solche Vorschrift bestimmt die Anwendbarkeit deutschen Rechts nicht, sondern setzt sie voraus; lediglich ihren räumlich-persönlichen Anwendungsbereich bestimmt sie selbst. 9. Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV stellt keine versteckte Kollisionsnorm dar. Gleichwohl wird das autonome deutsche Internationale Gesellschaftsrecht von dieser Niederlassungsfreiheit überlagert, so dass im Verhältnis zwischen zwei EU-Mitgliedstaaten das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie zu bestimmen ist. 10. Der gedankliche Ausgangspunkt sämtlicher Überlegungen, die der EuGH im Rahmen seiner Urteilsbegründung zur grenzüberschreitenden Mobilität der Gesellschaften innerhalb der Union zugrunde legte, war folgender: Der Herkunftsstaat entscheidet autonom darüber, unter welchen Voraussetzungen eine seinem Recht unterliegende Gesellschaft eine Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit verliehen bekommt, aber auch, unter welchen Voraussetzungen sie diese von ihm verliehene Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit beibehalten kann. Eine Gesellschaft hat – so stellte der EuGH dies bereits in seiner Entscheidung in der Rechtssache Daily Mail aus dem Jahr 1988 klar – jenseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regelt, keine Realität. Der Besitz einer Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit ist die Grundbedingung, die nach Auffassung des EuGH im Rahmen einer kollisionsrechtlichen Vorfrage beantwortet werden muss, damit eine Gesellschaft i.S.d. Art. 54 AEUV überhaupt Adressatin der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV sein kann. 11. Da der EuGH in all seinen Entscheidungen zur grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften auf dieses Dogma zurückgreift, stehen die Entscheidungen in den Rechtssachen Daily Mail und National Grid Indus nicht – wie von einigen Stimmen im Schrifttum behauptet – im Widerspruch zueinander. Die hier in Rede stehenden Urteile des EuGH zeichnen sich vielmehr durch ihre Widerspruchslosigkeit aus. 12. Im Rahmen der grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften sind zwei Arten der grenzüberschreitenden Umstrukturierung voneinander zu unterscheiden: die grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechts-

Kap. 8: Ergebnisse dieser Untersuchung

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form resp. die grenzüberschreitende Verwaltungssitzverlegung einerseits und die grenzüberschreitende Umwandlung andererseits. 13. Die grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform muss wegen der mittlerweile tradierten Dichotomie, aus dem Akt der Verleihung und dem Akt der Anerkennung, die der EuGH in all seinen Entscheidungen zugrunde legte, jeweils aus der Perspektive des Aufnahme- und des Herkunftsstaats betrachtet werden. Je nachdem, aus welcher Perspektive der Fall einer grenzüberschreitenden Mobilität betrachtet wird – dies gilt freilich auch für die grenzüberschreitende Umwandlung –, handelt es sich um eine Wegzugs(Perspektive des Herkunftsstaats) oder um eine Zuzugskonstellation (Perspektive des Aufnahmestaats). 14. Der Herkunftsstaat hat im Falle einer Wegzugskonstellation durchaus das Recht, seinen Gesellschaften die grenzüberschreitende Verwaltungssitzverlegung gänzlich zu verwehren. Dies setzt aber, wie der EuGH in den Rechtssachen Daily Mail und Cartesio ausführte, voraus, dass die wegzugswillige Gesellschaft im Falle der grenzüberschreitenden Verwaltungssitzverlegung ihre Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit verliert, indem sie beispielsweise ins Liquidationsstadium überführt wird. Lässt hingegen der Herkunftsstaat gegenüber seinen Gesellschaften i.S.d. Art. 54 AEUV einen grenzüberschreitenden Wegzug unter Wahrung der Rechtsform zu, weil diese auch außerhalb der Staatsgrenzen eine Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit besitzen und mithin Adressaten der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV sein können, dann müssen sämtliche Maßnahmen eines EU-Mitgliedstaats, die die vorgenannte Freiheit beeinträchtigen können, einer Prüfung nach Art. 49, 54 AEUV standhalten. Für den EuGH ist es dann irrelevant, ob es sich um eine Wegzugsoder Zuzugskonstellation handelt. Sowohl eine Maßnahme des Herkunftsstaats (siehe National Grid Indus-Entscheidung) als auch eine Maßnahme des Aufnahmestaats (siehe Inspire Art-Entscheidung) müssen dann einer Prüfung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV standhalten können; anderenfalls verstößt diese Maßnahme gegen das Unionsrecht mit der Folge, dass ihre Regelung unangewandt bleibt. 15. Der Aufnahmestaat hat im Falle einer Zuzugskonstellation – ungeachtet einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Herkunftsstaat – die von dem Herkunftsstaat verliehene Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit als solche anzuerkennen (siehe Centros- und Überseering-Entscheidung). 16. Das im Völkerrecht anerkannte genuine link-Erfordernis für eine natürliche Person ist auf Gesellschaften nicht übertragbar. 17. Seit dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 und der Streichung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG, 5 Abs. 2 AktG steht es deutschen Kapitalgesellschaften

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Kap. 8: Ergebnisse dieser Untersuchung

frei, ihren Sitz grenzüberschreitend ins Ausland zu verlegen, ohne dabei ins Liquidationsstadium überführt zu werden. Die Streichung dieser Vorschriften hat eine Ausstrahlungswirkung auf die nach deutschem Recht gegründeten Personengesellschaften mit der Folge, dass auch sie ihren Sitz in das Hoheitsgebiet eines anderen Staats verlegen können, ohne dass sich an diesen Vorgang die Abwicklung der Gesellschaft anschlösse. 18. Außerdem ist es aus Sicht des deutschen Gesellschaftsrechts irrelevant, ob die wegzugswillige Gesellschaft deutschen Rechts ihren Sitz in das Hoheitsgebiet eines EU/EWR-Mitgliedstaats bzw. eines Staats, der den vorgenannten Staaten aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrags gleichgestellt ist, oder ihren Sitz in das Hoheitsgebiet eines sog. Drittstaats verlegt. 19. Ob eine deutsche Gesellschaft ihren Sitz grenzüberschreitend unter Wahrung ihrer Rechtsform verlegen kann, richtet sich wegen des erforderlichen Anerkennungsakts des Aufnahmestaats nach dessen Kollisionsrecht. Sonach kann eine dem deutschen Recht unterliegende Gesellschaft ihren Sitz nur dann rechtsformwahrend in das Hoheitsgebiet eines anderen Staats verlegen, wenn dieser das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie bestimmt. 20. Anders als bei der grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform kann der Herkunftsstaat im Falle eines grenzüberschreitenden Wegzugs seiner Gesellschaft qua Umwandlung diese nicht daran hindern, wenn er nach innerstaatlichem Recht eine entsprechende Umwandlung zulässt (siehe VALE-Entscheidung). Im Falle des Zuzugs gilt Entsprechendes; der Aufnahmestaat muss eine grenzüberschreitende Umwandlung ermöglichen, wenn er nach innerstaatlichem Recht eine entsprechende Umwandlung zulässt (siehe SEVIC-Entscheidung). Möchte eine Gesellschaft ihr Rechtskleid im Wege eines grenzüberschreitenden Formwechsels ablegen, so kommt es entscheidend darauf an, dass die Gesellschaft die für den Formwechsel erforderlichen Voraussetzungen des Aufnahmestaats erfüllt – freilich vorbehaltlich der Bedingung, dass ein Formwechsel nach innerstaatlichem Recht des Herkunftsstaats möglich ist (siehe Polbud-Entscheidung). 21. Obgleich eine mitgliedstaatliche Maßnahme, die die in Art. 49 AEUV verbürgte Niederlassungsfreiheit beeinträchtigt und die den in dieser Untersuchung vorgestellten Entscheidungen des EuGH zugrunde lag, nach der sog. Gebhard-Formel gerechtfertigt sein kann, wies der EuGH in seiner Urteilsbegründung jedes Mal aufs Neue darauf hin, dass jene Regelungen über das hinausgingen, was zur Erreichung des legitimen Ziels erforderlich sei. Eine Regelung, die eine grenzüberschreitende Umstrukturierung generell ausschließe, und zwar auch in Fällen, in denen die Interessen, die mit dieser Regelung geschützt werden sollen, überhaupt nicht betroffen seien, sei nicht

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erforderlich i.S.d. Gebhard-Formel.1 Daher verstößt eine derartige Regelung stets gegen die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft aus Art. 49, 54 AEUV. 22. Obwohl der Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Neugründung, bei dem die beiden Ausgangsgesellschaften dem Recht desselben Staats unterliegen und nur die neu gegründete Gesellschaft dem Recht eines anderen Staats zugeordnet werden soll, nicht vom Anwendungsbereich des Art. 118 RL 2017/1132/EU erfasst wird, darf ein EU-Mitgliedstaat gleichwohl diese Form der Umwandlung einer Gesellschaft wegen ihrer Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV nicht verweigern. 23. Der deutsche Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich der grenzüberschreitenden Verschmelzung in § 122a Abs. 1 UmwG in unionsrechtskonformer Weise für die vorgenannten Umwandlungsmodalitäten erweitert. 24. § 1 Abs. 1 UmwG verstößt nach der SEVIC-Entscheidung des EuGH gegen die in Art. 49, 54 AEUV verbürgte Niederlassungsfreiheit einer Gesellschaft, die sich grenzüberschreitend, sei es im Wege des Formwechsels, sei es im Wege der Spaltung, umwandeln möchte. Da der deutsche Gesetzgeber es bislang unterließ, den Wortlaut der hier in Rede stehenden Vorschrift in unionsrechtskonformer Weise zu ändern, und da der dieser Vorschrift inhärente Systembegriff des Rechtsträgers als normatives Tatbestandsmerkmal substituierbar ist, bedarf es der richterlichen Rechtsfortbildung als Fortsetzung der Auslegung des § 1 Abs. 1 UmwG im engeren Sinne, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen. 25. Obwohl dieses Rechtsinstitut stets die Gefahr birgt, dass die Judikative eine ihr nicht zustehende Staatsgewalt usurpiert, verstößt eine richterliche Rechtsfortbildung nicht gegen deutsches Verfassungsrecht. 26. Die im US-FHS-Vertrag, FHA-EU/KR und HÜ-EU/CO-PE geregelte Inländergleichbehandlung in Bezug auf das dort verankerte Niederlassungsrecht gewährt wirtschaftlichen Akteuren die Möglichkeit, grenzüberschreitende Umwandlungen vorzunehmen. 27. Eine grenzüberschreitende Umwandlung mit Drittstaatenbezug ist nach aktueller Rechtslage nicht möglich. 28. Das Vereinigte Königreich wird aller Voraussicht nach die EU verlassen, ohne eine Mitgliedschaft im EWR anzustreben (sog. harter Brexit). Damit erhält das 1 Vgl. EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ECLI:EU: C:2005:762, Slg. 2005, I-10805 Rn. 30; EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10 (VALE Építési), ECLI:EU:C:2012:440, NZG 2012, 871 Rn. 40; EuGH, Urt. v. 25. Oktober 2017 – Rs. C-106/16 (Polbud), ECLI:EU:C:2017:804, ZIP 2017, 2145 Rn. 58.

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Vereinigte Königreich aus deutscher Sicht den Status eines Drittstaats mit der Folge, dass die nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründete Gesellschaft sich u. a. nicht mehr auf die in Art. 49, 54 AEUV verbürgte Niederlassungsfreiheit berufen kann. 29. Im Falle des harten Brexits wird die deutsche Jurisdiktion das Gesellschaftsstatut einer Gesellschaft, die nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründet wurde und ihren effektiven Verwaltungssitz im deutschen Hoheitsgebiet hat, nunmehr nach der modifizierten Sitztheorie bestimmen. Einen Bestandsschutz genießen jene Gesellschaften hierzulande nicht. Kommt es infolge der Anwendung der modifizierten Sitztheorie zu einer „Zwangsumwandlung“ in eine deutsche Personengesellschaft,2 so haften die Gesellschafter fortan sowohl für die Neu- als auch für die Altverbindlichkeiten der Gesellschaft unmittelbar sowie unbeschränkt mit ihren Privatvermögen. Außerdem ist den hier in Rede stehenden Gesellschaften eine grenzüberschreitende Umwandlung unter Beteiligung einer deutschen Gesellschaft wegen des § 1 Abs. 1 UmwG nicht gestattet. 30. Den Gesellschaftern steht eine Vielzahl von Möglichkeiten offen, um diese Negativfolgen einer nach deutschem Recht vorgesehenen „Zwangsumwandlung“ ihrer Gesellschaft zu umgehen. Sie können zum einen den effektiven Verwaltungssitz ihrer Gesellschaft zurück in das Hoheitsgebiet des Gründungsstaats verlegen. Zum anderen können sie die Gesellschaft, solange sich diese noch auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV berufen kann, grenzüberschreitend umwandeln. Der grenzüberschreitende Formwechsel in eine GmbH, in eine irische Ltd. oder in eine UG & Co. KG dürfte wohl aus Sicht der Gesellschafter am attraktivsten sein, weil die Umwandlung in eine UG wegen des Sacheinlageverbots gemäß § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG nicht möglich ist. 31. Außerdem kann das Vermögen der vom Brexit betroffenen Gesellschaft im Wege eines Asset Deal auf eine neu gegründete UG übertragen werden. Allerdings führt eine solche Vermögensübertragung dazu, dass die stillen Reserven der Gesellschaft aufgedeckt werden. Aus diesem Grund bietet sich die kautelarjuristische Sachagio-Lösung als die vorzugswürdige Alternative an.

2 Dies setzt vorraus, dass es sich bei der „zwangsumgewandelten“ Gesellschaft um eine Personengruppe gehandelt hat. Liegt dagegen eine sog. Einpersonengesellschaft vor, dann wird der Gesellschafter entweder als Kaufmann i.S.d. § 1 Abs. 1 HGB oder als Einzelunternehmer behandelt.

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Stichwortverzeichnis Anerkennung 60 Angleichung 405 Anknüpfungsgegenstand 71, 87, 110 Anknüpfungspunkt 87 Anwachsungsmodell 488 ARGE Weißes Ross 40, 101 f., 304 Aufnahmetheorie 132 Ausstrahlungswirkung 315 Belgien 45, 64, 75, 92, 193 f., 265, 299, 424 Brasilien 75, 155, 328, 345 Brexit 469 Cartesio 236 Centros 208 China 266, 300, 330, 346 Company Law Package 391, 449

Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika 140 Gebhard-Formel 188, 226, 232, 263, 332, 398, 492 Genießertheorie 48 Genossenschaftstheorie 48 Genuine link 144 Gesamtverweisung 87, 94, 104, 109, 323, 327, 353 Gesellschaft 88 Gesellschaftsstatut 67, 75, 84, 87, 90, 109, 132, 139, 402, 453, 474, 490, 492 Gewohnheitsrecht 49, 78, 98, 142, 146 ff., 153, 156, 268, 274, 342, 414, 489 Grasmann’sche Differenzierungslehre 110 Gründungstheorie 107

Daily Mail 203 de Lasteyrie du Saillant 309 deutsch-brasilianisches Kapitalschutzabkommen 155 deutsch-tu¨ rkisches Niederlassungsabkommen 158 Deutschland 59, 69, 95, 304, 331, 430 Diskriminierung 184, 282, 287 Drittstaat 33, 104 f., 124, 137, 154, 183, 221, 330, 347, 433, 441, 474, 492 ff.

Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem Irischen Freistaat 156

Ecuador 75, 266, 325, 344 Einheitslehre 112 England 61, 108, 162 f., 204, 208, 242, 296, 337, 486 EWG 117, 170, 173, 202

Kollisionsnorm 82 Kolumbien 75, 265, 324, 343, 387 Kontrolltheorie 113 Konzessionssystem 52

Fiktionstheorie 36, 48 ff., 69, 75, 92, 193 Formwechsel 34, 135, 391, 451 Frankreich 59, 66, 68, 79, 82, 92, 159, 181, 424 Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik

Indien 330, 346 Inspire Art 221 Internationales Privatrecht 82 Irland 107, 156, 225, 242, 471 f. Japan

107, 159, 300, 326, 344

Minderheitsgesellschafter 93, 114, 219, 250, 253, 289, 334, 381, 443 MoMiG 313, 349 National Grind Indus 242 Neugründung 349, 364, 377 Niederlassungsfreiheit 172

566

Stichwortverzeichnis

Niederlassungsrecht 266 Niederlassungsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat 157 ordre public 295

65, 116, 144, 151, 190, 201,

Peru 75, 265, 324, 343 Polbud 254 primäres Unionsrecht 172

Überseering 213 Übertragungstheorie 132 unmittelbare Anwendbarkeit 276 Unternehmensmitbestimmung 171, 219, 289, 292, 361, 380, 448, 457, 461, 466

Rechtfertigung 190, 274, 287 Rechtsfähigkeit 37 Rechtspersönlichkeit 40 Rechtssubjekt 37 Richterrecht 84, 342 Russland 95, 329, 345 Sachagio 487 Sachnormverweisung 104 Sandrock’sche Überlagerungstheorie Satzungssitz 90, 347, 435 Schweiz 57, 108, 160, 303, 341 sekundäres Unionsrecht 170

selbstbeschränkende Sachnorm 128 SEVIC 229 Sitztheorie 92 Spaltung 33, 131, 280, 391, 459 Spaltungsvertrag 131 stille Reserven 243, 311, 487 f., 494 Substitution 406 Südkorea 108, 298, 326, 344 System der freien Körperschaftsbildung 51 System der Normativbestimmung 52

112

Vale 246, 338 Verbotsnorm 127 Vereinigte Staaten von Amerika 61, 140 Vereinigungstheorie 133 Verleihung 37 Verschmelzungsvertrag 131, 229, 372 versteckte Kollisionsnorm 125, 161 Verwaltungssitz 90, 304, 331, 336, 349, 434