Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz [1 ed.] 9783428523030, 9783428123032

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Schriften zum Prozessrecht Band 203

Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz Von Alexander Stuckert

Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDER STUCKERT

Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz

Schriften zum Prozessrecht Band 203

Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz Von

Alexander Stuckert

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universita¨t Trier hat diese Arbeit im Sommersemester 2006 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenu¨bernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 978-3-428-12303-2 Gedruckt auf alterungsbesta¨ndigem (sa¨urefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

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Alles nur wegen der Kosten. Darum handelt es sich jetzt. Alles Übrige ist auf wunderbare Weise spurlos verschwunden. Charles Dickens, Bleakhaus

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2006 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Meinem Doktorvater Professor Dr. Peter Marburger danke ich herzlich für die nachhaltige Förderung während meiner Zeit als wissenschaftliche Hilfskraft und später als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Umwelt- und Technikrecht der Universität Trier. Professor Dr. Diederich Eckardt bin ich für die wertvollen Anregungen in seinem ausführlichen Zweitgutachten dankbar. Die Schrift ist meinen Eltern und meiner Frau gewidmet. Konz, im September 2006

Alexander Stuckert

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Teil

Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

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1. Kapitel Grundlagen

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A. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Erledigung der Hauptsache und Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Das erledigende Ereignis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Erledigung der Hauptsache und Streitgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz

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A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahrensherrschaft der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entstehungsgeschichte des § 91a ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Keine klägerschützende Funktion des § 91a ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen der Erledigungserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entscheidung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen in anderen Verfahrensordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Die Erledigungserklärungen während des Rechtsmittelverfahrens . . . . . . . . . . I. Zulässigkeit des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zulässigkeit des Rechtsmittels als Wirksamkeitserfordernis . . bb) Gegenposition: Entbehrlichkeit der Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nr. 1221 und Nr. 1231 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG . . . . bb) Gleichbehandlung mit Klagerücknahme und Prozessvergleich cc) „In dubio pro libertate“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsnatur der übereinstimmenden Erledigungserklärungen . . . . . aa) Privilegierte Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Prozessuale Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Prozessuale Einverständniserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Rechtsinstitut eigener Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entgegenstehende Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vorrang der Zulässigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Historischer Hintergrund der Zulässigkeitsprüfung . . . . . . . . . . bb) Prüfung von Amts wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Funktion der Zulässigkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Weitere Begründungen, die im Schrifttum vertreten werden . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Fehlender Devolutiveffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff des Devolutiveffekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Devolutiveffekt des unzulässigen Rechtsmittels . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hilfsweise Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsfolgen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen . . . . . . . . . 1. Auswirkungen auf vorhergehende Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirkungslosigkeit noch nicht rechtskräftiger Entscheidungen . . . . b) Erledigungserklärungen im zweiten Rechtsgang . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfang der Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 38 39 40 40 40 41 43 45 46 46 47 49 49 49 50 52 52 57 58 59 59 60 60 62 66 67 68 68 68 70 71

C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz A. Dogmatische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die prozessuale Behandlung in Rechtsprechung und Schrifttum . . . . . . . 1. Klageänderungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prozessuale Natur und Erledigungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . aa) Herrschende Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis bb) BGH und BVerwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt und Rechtskraftwirkungen des Erledigungsausspruchs . . . . . c) Konsequenzen in der Rechtsmittelinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anschlussrechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entscheidungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz . . . . . . . . . . . 2. Zwischenstreittheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prozessuale Natur und Erledigungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt und Rechtskraftwirkungen des Erledigungsausspruchs . . . . . c) Konsequenzen in der Rechtsmittelinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anschlussrechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entscheidungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz . . . . . . . . . . . 3. Theorie der privilegierten Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prozessuale Natur und Erledigungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt und Rechtskraftwirkungen des Erledigungsausspruchs . . . . . c) Konsequenzen in der Rechtsmittelinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anschlussrechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entscheidungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz . . . . . . . . . . . 4. Theorie des prozessualen Gestaltungsklagerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prozessuale Natur und Erledigungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt und Rechtskraftwirkungen des Erledigungsausspruchs . . . . . c) Konsequenzen in der Rechtsmittelinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anschlussrechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entscheidungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz . . . . . . . . . . . 5. Theorie des privilegierten Klageverzichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prozessuale Natur und Erledigungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt und Rechtskraftwirkungen des Erledigungsausspruchs . . . . . c) Konsequenzen in der Rechtsmittelinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anschlussrechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entscheidungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz . . . . . . . . . . . II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die unterschiedlichen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Voraussetzungen des Erledigungsausspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff der „Erledigung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegung der Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gewohnheitsrechtliche Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtskraft- und Kosteninteressen des Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . aa) Interesse an einer rechtskraftfähigen Entscheidung . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis bb) Kosteninteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schutzwürdigkeit des Kosteninteresses . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vereinbarkeit mit dem Waffengleichheitsgrundsatz . . . . . . (3) Prozessökonomie und Wertung aus § 99 Abs. 1 ZPO . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prozessuale Geltendmachung der Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . a) Privilegierte Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Privilegierter Klageverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Prozessuales Gestaltungsklagerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Klageänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Die Erledigungserklärung im Berufungsrechtszug auf der Grundlage der Klageänderungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Klageänderung in der Berufungsinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erledigungserklärung des Klägers als Berufungskläger . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit der Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berufungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschwer und Geltendmachung der Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 99 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entscheidungsausspruch des Berufungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das erfolgreiche Erledigungsfeststellungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . b) Das erfolglose Erledigungsfeststellungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erledigungserklärung des Klägers als Berufungsbeklagter . . . . . . . . . . . . . 1. Erfordernis einer Anschlussberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgangspunkt: Prozessuale Disposition des Klägers, durch die der Streitgegenstand geändert und eine Abänderung des vorinstanzlichen Urteils begehrt wird . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ziel: Abänderung des vorinstanzlichen Urteils entsprechend dem geänderten Klagebegehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bindung an den Berufungsantrag (§ 528 S. 2 ZPO) . . . . . . . . . c) Gegenargumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entbehrlichkeit wegen „bloßer Abwehr“ der fremden Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unzulässigkeit wegen Privilegierung in § 264 ZPO . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anschlussberufung . . . . . . . . . . a) Selbstständige und unselbstständige Anschließung . . . . . . . . . . . . . .

98 98 99 100 102 103 103 105 106 107 109 120 120 120 121 122 122 123 125 130 131 131 131 134 134 135 135

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Inhaltsverzeichnis b) Anschlussberufungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Teleologische Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Keine abschließende Regelung durch das 1. JuMoG . . . . . (2) Die dem § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO immanente Zielsetzung . . (3) Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zulässigkeit der Hauptberufung des Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 99 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Entscheidung des Berufungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entscheidungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung für § 717 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Erledigungserklärung im Revisionsrechtszug auf der Grundlage der Klageänderungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzliche Zulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das erledigende Ereignis und § 559 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erledigungserklärung durch den Kläger und Revisionsbeklagten . . . . . . . 1. Erfordernis einer Anschlussrevision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anschlussrevisionsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil

Die Erledigung des Rechtsmittels

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1. Kapitel Einleitung

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2. Kapitel Meinungsstand A. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reichsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übereinstimmende Erledigungserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einseitige Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis III. Oberlandesgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übereinstimmende Erledigungserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einseitige Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unzulässigwerden des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unbegründetwerden des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gerichte anderer Rechtswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184 184 185 185 186 189

B. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Übereinstimmende Erledigungserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einseitige Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erledigungserklärung, wenn die rechtsschutzsuchende Partei das Rechtsmittel eingelegt hat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erledigungserklärung, wenn der Rechtsschutzgegner das Rechtsmittel eingelegt hat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

190 190 191 191 193

3. Kapitel Der Rechtsmittelgegenstand

194

A. Die Bedeutung des Rechtsmittelgegenstands im Rahmen der Erledigungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 B. Der Rechtsmittelgegenstand als eigenständiges Verfahrensbegehren . . . . . . . . I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahrensfortsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Merkmale des Rechtsmittelverfahrens, die für einen eigenständigen Rechtsmittelgegenstand sprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsmitteldispositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsmittelentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsmittelanträge und deren Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Bestimmung des Rechtsmittelgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die zutreffende Gegenposition: Abänderungsbegehren . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

195 195 196 196 198 198 199 200 200 201 201 202 203

4. Kapitel Das erledigende Ereignis

204

A. Wirkungslosigkeit des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 I. Rücknahme oder übereinstimmende Erledigungserklärungen bezüglich des der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsschutzgesuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 II. Wirkungslosigkeit der sofortigen Beschwerde, die sich gegen eine Zwischenentscheidung oder unselbstständige Nebenentscheidung richtet . . . 207

Inhaltsverzeichnis

13

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 B. Nachträgliche Unzulässigkeit des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einlegung und Begründung des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorliegen der Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 319 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wiedereinsetzung während eines Rechtsbeschwerdeverfahrens gegen einen Verwerfungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Entscheidung des OLG Nürnberg vom 22.12.1955 . . . . . . . . . . dd) Entscheidung des BGH vom 12.05.1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geltendmachung der Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Wert des Beschwerdegegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

210 210 210 210 210 210 211 211 212 212 213 214 214 215 215

C. Nachträgliche Unbegründetheit des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entscheidungen, denen ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt . . . . . . . . . 1. Entscheidung über Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entscheidung über einen verfahrenseinleitenden Antrag . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entscheidungen, denen kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt . . . . . . . 1. Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aussetzungsbeschluss nach § 148 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorführungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anfechtbare Zwischenurteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Heilung eines erstinstanzlichen Verfahrensverstoßes . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216 216 216 218 219 220 220 222 223 223 224

5. Kapitel Reaktionsmöglichkeiten auf die Erledigungssituation

227

A. Zurücknahme des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 B. Rechtsmittelverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 C. Hauptsacheerledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 D. Anerkenntnis des prozessualen Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anerkenntnis durch den Rechtsmittelführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grenzen des Anerkenntnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entscheidungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

228 228 229 230 233

14

Inhaltsverzeichnis

E. Einstellung des Verfahrens von Amts wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

6. Kapitel Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

235

A. Rechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auslegung des § 91a ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Analogie zu § 91a ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Prozessuale Dispositionsbefugnis der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Beeinträchtigung der Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschränkung auf die jeweilige Rechtsmittelinstanz . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhältnis zu Hauptsacheerledigungserklärungen und Anerkenntnis . . a) Vorrang der Hauptsacheerledigungserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsmittel gegen Entscheidungen, denen kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsmittel gegen Entscheidungen, die keine Kostengrundentscheidung enthalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wirkliche Konkurrenz zwischen Hauptsacheerledigung und Rechtsmittelerledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorrang eines Anerkenntnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235 235 236 238 238 239 240 243 243

B. Wirkungen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . I. Eintritt der formellen Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung . . . . . II. Kostenentscheidung analog § 91a ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umfang der Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Systematische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirkungslosigkeit der vorinstanzlichen Kostenentscheidung . . bb) Abänderung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überprüfung des systematischen Befundes anhand zusätzlicher Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Intention der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entscheidungskompetenz kraft Devolutivwirkung des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erfolgsgrundsatz und Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnisbilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kostenentscheidung zu Ungunsten des Rechtsmittelgegners . . . . . . . . .

249 249 250 251 252 253 254 257

243 245 246 247 248

258 258 259 261 262 263 263

Inhaltsverzeichnis

15

3. Vereinbarkeit der summarischen Prüfung mit der Rechtskraft des Hauptsacheausspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 C. Zulässigkeit des Rechtsmittels als Voraussetzung übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 7. Kapitel Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung A. Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung praeter legem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorgaben für die Lückenfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Veranlassungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Waffengleichheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschränkung der Erledigungserklärung auf die jeweilige Rechtsmittelinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umfang der Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lückenfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dispositionen über das Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dispositionen über den prozessualen Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unzulässigwerden des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unbegründetwerden des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsmittel gegen eine Entscheidung, der kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsmittel gegen eine Entscheidung, der ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die rechtsschutzsuchende Partei als Rechtsmittelführer . . . (2) Der Rechtsschutzgegner als Rechtsmittelführer . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ausfüllung der Gesetzeslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Prüfungsumfang des Rechtsmittelgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erledigendes Ereignis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ursprüngliche Erfolgsaussichten des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interessen der Rechtsmittelparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutzwürdigkeit der Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Interesse an einer rechtskraftfähigen Entscheidung . . . . . . . . . . bb) Kosteninteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsnatur der Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Privilegierte Rechtsmittelrücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Privilegierter Rechtsmittelverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Änderung des Rechtsmittelantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

270 271 272 272 273 274 274 275 275 276 276 276 277 277 277 277 278 282 282 283 283 284 284 285 285 286 287 287 287 288 288 289

16

Inhaltsverzeichnis III. Entscheidung des Rechtsmittelgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 3. Teil

Die Erledigung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren

293

1. Kapitel Die Erledigung der Hauptsache

293

A. Übereinstimmende Erledigungserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Devolutiveffekt der Nichtzulassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Irrelevanz des fehlenden Devolutiveffekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293 294 299 300 301

B. Einseitige Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auswirkungen eines die Hauptsache erledigenden Ereignisses auf die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde . . 2. Auswirkungen auf die Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301 301 302 303 305 307

2. Kapitel Die Erledigung der Nichtzulassungsbeschwerde

307

A. Übereinstimmende Erledigungserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 B. Einseitige Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

*** Wegen der verwendeten Abkürzungen wird auf Hildebert Kirchner/Cornelie Butz, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl., Berlin 2003, verwiesen.

Einleitung Im Verlauf eines Zivilprozesses kann ein Rechtsschutzgesuch nicht nur in erster Instanz, sondern auch im höheren Rechtszug aufgrund eines nachträglich eintretenden Umstands unzulässig oder unbegründet werden, mit anderen Worten „sich erledigen“. Dennoch hat bisher vorwiegend der erste Rechtszug im Mittelpunkt der wissenschaftlichen Diskussion gestanden. Dies hängt nicht nur mit der größeren Häufigkeit erstinstanzlicher Verfahren zusammen, sondern auch damit, dass die Beantwortung der Fragen, die sich im Hinblick auf den höheren Rechtszug stellen, in nicht unerheblichem Umfang von der Klärung der sich bereits in erster Instanz stellenden Grundfragen abhängt. Aus diesen Gründen bildete die Beschäftigung mit der „Erledigung in der Rechtsmittelinstanz“ bislang nur einen Nebenschauplatz. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch im höheren Rechtszug nicht selten eine Erfolgsvoraussetzung eines Rechtsschutzgesuchs nachträglich entfällt und die Parteien ihr weiteres prozessuales Verhalten darauf einstellen müssen. In der vorliegenden Untersuchung wird geklärt, wie die Rechtsmittelparteien auf den nachträglichen Wegfall einer Erfolgsvoraussetzung eines Rechtsschutzgesuchs i. w. S. reagieren können. Rechtsschutzgesuch i. w. S. kann hier sowohl das bereits im ersten Rechtszug zur Entscheidung gestellte Rechtsschutzgesuch (Klage oder verfahrenseinleitender Antrag) als auch das Rechtsmittel selbst sein. Demzufolge umfasst die „Erledigung in der Rechtsmittelinstanz“ zwei Rechtsfiguren, die systematisch zu unterscheiden und daher auch getrennt voneinander zu untersuchen sind: Die „Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz“ und die „Erledigung des Rechtsmittels“. Zivilprozessuale Rechtsmittel sind Berufung (§§ 511 ff. ZPO), Revision (§§ 542 ff. ZPO), sofortige Beschwerde (§§ 567 ff. ZPO) und Rechtsbeschwerde (§§ 574 ff. ZPO). Sie alle sind Rechtsbehelfe, die zu einer Nachprüfung einer gerichtlichen Entscheidung durch eine übergeordnete Instanz führen (Devolutiveffekt) und den Eintritt der formellen Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung hemmen (Suspensiveffekt). Während mit Berufung und Revision Urteile angefochten werden, richten sich sofortige Beschwerde und Rechtsbeschwerde hauptsächlich gegen Entscheidungen von untergeordneter Bedeutung (insbesondere Beschlüsse und Verfügungen). 2 Stuckert

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Einleitung

Der erste Teil der Arbeit behandelt die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz, also die Situation, dass das bereits im ersten Rechtszug zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Rechtsschutzgesuch im Laufe des Rechtsmittelverfahrens unzulässig oder unbegründet wird. Im Anschluss an eine Klärung der Grundfragen wird es hier in erster Linie darum gehen, den spezifischen Anforderungen, die das Rechtsmittelrecht an die Hauptsacheerledigungserklärung stellt, und den Konsequenzen der einseitigen und übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz nachzugehen. Wegen ihrer großen Bedeutung steht hier die Klage (§ 253 ZPO) im Mittelpunkt der Untersuchung. Da über die Klage durch Urteil entschieden wird, wird im ersten Teil der Arbeit die Rechtslage im Berufungs- und Revisionsrechtszug behandelt. Der zweite Teil der Arbeit beschäftigt sich mit der Erledigung des Rechtsmittels, also dem Phänomen, dass das Rechtsmittel selbst im Nachhinein unzulässig oder unbegründet wird. Den Schwerpunkt der Darlegungen bildet hier nicht die dogmatische Aufarbeitung eines im Grundsatz allgemein anerkannten Rechtsinstituts, sondern der Nachweis, dass der Erledigung des Rechtsmittels eine eigenständige Berechtigung zukommt. Bereits die Befugnis, überhaupt ein Rechtsmittel als solches übereinstimmend oder einseitig für erledigt zu erklären, wird kontrovers beurteilt. Auch im Hinblick auf den Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur kann von einer Klärung der Grundsatzfragen in Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht die Rede sein. Daher konzentriert sich der zweite Teil dieser Arbeit auf die verfahrensrechtlichen Grundlagen und den Anwendungsbereich der Rechtsmittelerledigungserklärung. Da eine Erledigung des Rechtsmittels in der Praxis nicht selten bei der Anfechtung von Beschlüssen auftritt, kommt der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde im zweiten Teil der Arbeit eine größere Bedeutung zu. Im dritten Teil der Arbeit wird die Erledigung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren (§ 544 ZPO) untersucht, da hier einige spezifische Fragen aufgeworfen werden. Bei der Nichtzulassungsbeschwerde handelt es sich um einen besonderen Rechtsbehelf, der die Eigenschaften eines Rechtsmittels aufweist. Auch hier ist zwischen der Erledigung der Hauptsache während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und der Erledigung der Nichtzulassungsbeschwerde selbst zu differenzieren. Die vorliegende Arbeit behandelt die Rechtslage im Zivilprozess. Auf andere Verfahrensordnungen (VwGO, FGO, ArbGG) wird aber insoweit eingegangen, als sich die jeweils behandelte Problematik in vergleichbarer Weise auch in diesen anderen Prozessordnungen stellt und die dort entwickelten Argumente und Erkenntnisse für die zivilprozessuale Diskussion fruchtbar gemacht werden können.

1. Teil

Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz 1. Kapitel

Grundlagen Eine Untersuchung, die sich mit der Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz auseinandersetzt, muss sich zunächst der Grundlagen dieser Rechtsfigur vergewissern.

A. Ausgangslage Die Rechtsfigur der Erledigungserklärung wurde von Rechtsprechung und Rechtslehre entwickelt, um die verfahrensrechtliche Situation bewältigen zu können, die sich ergibt, wenn die rechtsschutzsuchende Partei ein zunächst erfolgversprechendes Rechtsschutzgesuch1 (Klage oder verfahrenseinleitender Antrag) zur gerichtlichen Entscheidung stellt, im Laufe des Verfahrens jedoch ein Umstand eintritt, der zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit dieses Rechtsschutzgesuchs führt. Da das Gericht die Entscheidung über das Rechtsschutzgesuch auf der Grundlage des Tatsachenstoffs zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung2 und der Rechtslage bei Erlass der Entscheidung3 trifft, führt der nachträgliche Wegfall der prozessualen oder materiellrechtlichen Erfolgsvoraussetzung dazu, dass dem Rechtsschutzgesuch nicht mehr stattgegeben werden kann, d.h. die Klage abzuweisen oder der Antrag zurückzuweisen ist. Darüber hinaus muss der Kläger oder Antragsteller als unterliegender Teil gemäß § 91 ZPO die gesamten Verfahrenskosten tragen. 1 Rechtsschutzgesuch ist die „Bitte oder Aufforderung an das Gericht, den Kläger [oder Antragsteller] in seiner rechtlichen Stellung zu schützen“ (Habscheid, Streitgegenstand, S. 105). 2 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 131 III 2; Thomas/Putzo/ Reichold, ZPO, Vor § 253 Rdn. 37; Deubner, JuS 1962, 205. 3 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 300 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 300 Rdn. 3; Deubner, JuS 1962, 205. 2*

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Im ersten Teil dieser Arbeit wird die Klage als die wichtigste Erscheinungsform eines Rechtsschutzgesuchs4 im Mittelpunkt der Untersuchung stehen. Die dort gewonnenen Erkenntnisse gelten jedoch auch für Verfahren, die durch einen Antrag eingeleitet werden, sofern die Grundsätze des Rechtsinstituts der Erledigungserklärung darauf Anwendung finden. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Antrag ein kontradiktorisches Verfahren einleitet, das mit einer Kostengrundentscheidung abgeschlossen wird5, beispielsweise ein Verfahren auf Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung. Der Umstand, der zum Wegfall der prozessualen oder materiellrechtlichen Erfolgsvoraussetzung der Klage führt, stellt das „erledigende Ereignis“6 dar. Für die weitere Entwicklung des Rechtsstreits kommt es darauf an, wie die Parteien auf das erledigende Ereignis reagieren. Erklären beide Parteien übereinstimmend die Hauptsache für erledigt, so endet aufgrund dieses gemeinschaftlichen Dispositionsaktes die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs.7 Das Gericht, dem die Kompetenz zu einer Entscheidung über den prozessualen Anspruch entzogen worden ist, entscheidet nach § 91a ZPO nur noch über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Dieser Dispositionsakt wird häufig als „übereinstimmende Erledigungserklärung“8 bezeichnet. Dieser Terminus ist jedoch ungenau, da es sich nicht um eine Erledigungserklärung handelt, sondern Erledigungserklärungen beider Parteien vorliegen müssen. Daher ist die Bezeichnung „übereinstimmende Erledigungserklärungen“ vorzuziehen.9 Durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.08.200410 wurde § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO eingefügt, demzufolge das Gericht eine Entscheidung nach § 91a ZPO auch 4 Vgl. Habscheid, Streitgegenstand, S. 105: „Das Wesen der Klage erschöpft sich . . . darin, daß sie ein Rechtsschutzgesuch enthält“. 5 Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 3; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 7; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 2; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 2. 6 Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 5; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 34. Teilweise wird auch von dem „Erledigungsereignis“ gesprochen, so MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 4; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 3. Vgl. auch Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 11. 7 Allg. Meinung, s. Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 17; Schlosser, Zivilprozessrecht I, Rdn. 143; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 5; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1657). 8 Deubner, JuS 1962, 205 ff.; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 17, 22; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 11; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 8 ff.; Grunsky, Grundlagen, § 12 II 1. 9 So auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 91a Rdn. 96 ff. 10 BGBl. I, S. 2198.

1. Kap.: Grundlagen

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dann zu treffen hat, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen widerspricht und zuvor auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist; wenn in der folgenden Darstellung von „übereinstimmenden Erledigungserklärungen“ die Rede ist, dann soll mit dieser Bezeichnung auch der Fall der fingierten Zustimmung des Beklagten nach § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO erfasst sein. Wenn keine übereinstimmenden Erledigungserklärungen abgegeben werden, stellt sich die Frage, wie der Kläger eine kostenpflichtige Abweisung der Klage verhindern kann. Durch eine Klagerücknahme (§ 269 ZPO) kann der Kläger eine Belastung mit den Prozesskosten grundsätzlich nicht vermeiden, da er dann gemäß § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO verpflichtet ist, ohne Rücksicht auf die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (ZPO-RG)11 neu eingeführte § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO, der bei einer Klagerücknahme eine Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen vorsieht, gilt nur für den Fall, dass der Anlass zur Einreichung der Klage zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit weggefallen ist; die Vorschrift erfasst daher nur einen kleinen Teil der Fälle, in denen eine Klage nachträglich erfolglos wird. Auch ein Klageverzicht (§ 306 ZPO) bietet dem Kläger keinen Ausweg aus der Bredouille, in die ihn das erledigende Ereignis geführt hat. Denn bei einem Klageverzicht folgt die Kostentragungspflicht des Klägers aus der Unterliegensregel des § 91 ZPO. Daher droht dem Kläger infolge des erledigenden Ereignisses eine Belastung mit den Kosten des Rechtsstreits, der er auch bei ursprünglicher Zulässigkeit und Begründetheit der Klage weder durch eine Klagerücknahme noch durch einen Klageverzicht entgehen kann. Diese unausweichliche Belastung des Klägers mit den Prozesskosten wird seit jeher als unbillig empfunden. Abgesehen von dem durch das ZPO-RG normierten § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO, der die Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit der Klage erfasst und damit nur einen kleinen Teilbereich abdeckt, fehlt eine gesetzliche Regelung, die eine dem Veranlassungsprinzip12 entsprechende Entscheidung über die Kosten ermöglichen könnte. Rechtsprechung und Schrifttum bemühen sich daher schon seit langem darum, Lösungen zur Ausfüllung dieser Gesetzeslücke zu entwickeln. Die Vorschläge münden sämtlich in die Anerkennung der Befugnis des Klägers, die Hauptsache auch gegen den Widerspruch des Beklagten 11 Gesetz vom 27.07.2001 (BGBl. I, S. 1887). Durch Art. 1 Nr. 8 Buchst. a) des 1. Justizmodernisierungsgesetzes (1. JuMoG) vom 24.08.2004 (BGBl. I, S. 2198) wurde das Erfordernis der „Unverzüglichkeit“ der Klagerücknahme gestrichen. 12 Vgl. J. Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2753); Deubner, JuS 1998, 249 (251).

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

für erledigt erklären zu können. Eine solche „einseitige Erledigungserklärung“ ist eine Prozesshandlung, mit der der Kläger von der Klage Abstand nimmt und den Rechtsstreit gegen den Widerspruch des Beklagten beenden kann, ohne dabei unausweichlich mit den Kosten des Rechtsstreits belastet zu werden.13 Abgesehen von diesen sehr allgemeinen Charakteristika besteht hinsichtlich Rechtsnatur, Voraussetzungen und Wirkungen der einseitigen Erledigungserklärung eine Vielfalt an Meinungen und „Theorien“, auf die an späterer Stelle eingegangen wird. § 91a ZPO erfasst den Fall der einseitigen Erledigungserklärung nicht, da die Vorschrift voraussetzt, dass „die Parteien“ den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

B. Erledigung der Hauptsache und Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache Das erledigende Ereignis als solches hat keinen unmittelbaren Einfluss auf den Fortgang des Verfahrens und führt in der Regel14 zu keiner unmittelbaren Beendigung des Rechtsstreits.15 Dies wird teilweise durch die Formulierung zum Ausdruck gebracht, dass die Erledigung der Hauptsache nicht zu einer „Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache“ führe, da unter der „Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache“ die Beendigung der Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs zu verstehen sei.16 Teilweise17 werden die Bezeichnungen „Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache“ und „Erledigung der Hauptsache“ aber auch synonym verwendet. Wenn § 91a ZPO darauf abstellt, dass die Parteien „den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt“ erklären, so mag dies dafür sprechen, den Begriff „Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache“ insoweit zu verwenden, als durch eine Prozesshandlung des Gerichts oder der Parteien die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs beendet wird. 13

Vgl. Ansorge, Erledigungserklärung, S. 3, 26 f. Ausnahmen sind §§ 619, 640 Abs. 1, 640g ZPO. § 619 ZPO sieht vor, dass bei Tod eines Ehegatten in einer Ehesache das Verfahren in der Hauptsache als erledigt anzusehen ist. Die Vorschrift wird durch § 640 Abs. 1 ZPO in Kindschaftssachen für entsprechend anwendbar erklärt, wobei § 640g ZPO eine Sonderregelung bei Tod der klagenden Partei im Prozess auf Anfechtung oder Feststellung der Vaterschaft normiert. 15 Deubner, JuS 1962, 205 (206 Fn. 10); Habscheid, JZ 1963, 579 (580); Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 5; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 31 f.; Assmann, Erlanger FS Schwab, 179 (186). 16 Deubner, JuS 1962, 205 (206 Fn. 10); Göppinger, Erledigung, S. 13 f.; Ulmer, Erledigungsantrag, S. 17 f.; Assmann, Erlanger FS Schwab, 179 (186); Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 32 f.; Müller-Tochtermann, NJW 1958, 1761. 17 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 1; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 15; dezidiert Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (270 Fn. 17). 14

1. Kap.: Grundlagen

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Wichtiger als diese begriffliche Differenzierung ist aber, den bereits erwähnten Zusammenhang deutlich zu machen, der sich hinter der terminologischen Unterscheidung verbirgt: Der Eintritt des erledigenden Ereignisses führt nicht zu einer unmittelbaren Beendigung des Rechtsstreits; der Rechtsstreit kann nur dadurch ein Ende finden, dass das Gericht entweder über das Rechtsschutzgesuch formell rechtskräftig entscheidet oder Prozesshandlungen beider Parteien (übereinstimmende Erledigungserklärungen, Prozessvergleich, Klagerücknahme mit Zustimmung des Beklagten), ausnahmsweise aber auch eine Prozesshandlung nur des Klägers (Klagerücknahme vor Beginn der mündlichen Verhandlung), die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs beseitigen. Die Beendigung des Rechtsstreits setzt also stets eine formell rechtskräftige Entscheidung oder eine rechtshängigkeitsbeendende Prozesshandlung mindestens einer Partei voraus. Diese Voraussetzung ist jedenfalls dann erfüllt, wenn die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären und damit die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs beseitigen (§ 91a ZPO). Ob auch die einseitige Erledigungserklärung zu einer „Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache“ führt – also den Rechtsstreit unmittelbar beendet – oder ob die Erledigungserklärung nur eine verfahrensbeendende gerichtliche Entscheidung erbittet, ist eine zentrale Frage des dogmatischen Streits um die Rechtsnatur der einseitigen Erledigungserklärung und wird im dortigen Zusammenhang zu klären sein. In der Rechtspraxis werden die Begriffe „Erledigung der Hauptsache“ und „Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache“ gleichbedeutend verwendet, wenn es um die Bezeichnung der Prozesshandlung geht, mit der der Kläger auf das erledigende Ereignis reagiert.18 Es macht keinen Unterschied, ob der Kläger auf das erledigende Ereignis durch die Erklärung, „die Hauptsache sei erledigt“, oder die Erklärung, „der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt“, reagiert. Entgegen der in § 91a ZPO verwendeten Terminologie wird bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen häufig davon gesprochen, dass die Parteien „die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklären“19. Um die Lesbarkeit der Darstellung zu verbessern, wird im Rahmen dieser Arbeit sowohl bei den übereinstimmenden Erledigungserklärungen als auch bei der einseitigen Erledigungserklärung davon gesprochen, dass „die Hauptsache für erledigt erklärt wird“. Dadurch sollen gegenüber den ein18 Vgl. zur Formulierung, die Hauptsache werde für erledigt erklärt, BGH LM § 91a ZPO Nr. 29; BGH, NJW 1992, 2235. Demgegenüber findet sich die Formulierung, der Rechtsstreit werde in der Hauptsache für erledigt erklärt, in BGHZ 106, 359 (368); BGH, NJW 2002, 442. 19 BGHZ 50, 197 (198); 123, 264 (265); BGH, NJW 1999, 1408.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

gangs dargestellten Zusammenhängen aber keine inhaltlichen Abweichungen zum Ausdruck gebracht werden.

C. Das erledigende Ereignis Im Anschluss an die Schilderung der prozessualen Ausgangssituation sollen die möglichen Ereignisse, die den Kläger zu einer Abstandnahme von seinem Klagebegehren veranlassen können, dargestellt werden. Der Kläger will sein Klagebegehren nicht mehr in der ursprünglichen Form verfolgen, wenn nach Erhebung der Klage ein Ereignis eingetreten ist, aufgrund dessen der Klage nicht mehr stattgegeben werden kann. Es muss sich hierbei also um eine Tatsache handeln, die zur nachträglichen Unzulässigkeit oder nachträglichen Unbegründetheit der Klage führt. Die typischen Fälle eines erledigenden Ereignisses stellen Umstände dar, die zur nachträglichen Unbegründetheit der Klage führen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass es eine ganze Menge von Tatbeständen gibt, die sich auf die materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Klage auswirken können: So können Tatsachen eintreten, die eine zunächst gegebene materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung nachträglich entfallen lassen20 oder zu einem eigenständigen materiellen Gegenrecht des Beklagten – sei es in Form einer rechtsvernichtenden Einwendung21 oder einer rechtshemmenden Einrede22 – führen. Demgegenüber sind die Fälle einer nachträglichen Unzulässigkeit der Klage seltener. Praktische Bedeutung kommt hier vor allem dem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses und dem Wegfall des Feststellungsinteresses zu.23 Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die meisten Prozessvoraussetzungen nach Rechtshängigkeit nicht mehr entfallen können.24 So können die sachliche und örtliche Zuständigkeit aufgrund der in § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO angeordneten perpetuatio fori nach Rechtshängigkeit grundsätzlich25 nicht mehr entfallen. Auch im Hinblick auf die Zulässigkeit des beschrittenen 20 Beispiel: Wegfall der Wiederholungsgefahr bei einer Unterlassungsklage; Erlöschen eines befristeten Rechts durch Zeitablauf; Zerstörung einer Sache, auf deren Herausgabe sich eine Klage richtet. 21 Beispiel: Erfüllung (§ 362 BGB), beispielsweise durch Zahlung des geforderten Geldbetrages, Räumung der Wohnung oder Herausgabe einer Sache; Erlass (§ 397 BGB); Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB). 22 Beispiel: Erhebung der Verjährungseinrede (str., vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 5; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 6 Fn. 24). 23 Ansorge, Erledigungserklärung, S. 31; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 16. 24 Vgl. Ansorge, Erledigungserklärung, S. 31. 25 Eine Ausnahme bildet § 506 ZPO, der zu einer Verweisung an das zuständige Landgericht führt.

1. Kap.: Grundlagen

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Rechtsweges sind nachträgliche Veränderungen gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 GVG irrelevant, ganz abgesehen davon, dass die Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges ohnehin nie zu einer Abweisung der Klage, sondern nach § 17a Abs. 2 S. 1 GVG zu einer Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs führt. Auch die Einreden der anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und der entgegenstehenden Rechtskraft (§ 322 ZPO) können in aller Regel nicht nachträglich eintreten. Andere Prozessvoraussetzungen können zwar nachträglich wegfallen, doch wird der Prozess trotz ihres Wegfalls fortgesetzt, so dass es zu keiner Abweisung der Klage kommen kann. So wird der Rechtsstreit beim Tod der Partei bis zur Aufnahme durch den Rechtsnachfolger unterbrochen und mit diesem fortgesetzt (§ 239 ZPO). Eine Unterbrechung des Verfahrens tritt ebenfalls ein, wenn eine Partei die Prozessfähigkeit verliert oder der gesetzliche Vertreter einer Partei stirbt oder die Vertretungsbefugnis des gesetzlichen Vertreters aufhört (§ 241 ZPO). Obwohl also der nachträglichen Unzulässigkeit der Klage gegenüber der Erledigung infolge materiellrechtlich bedeutsamer Umstände ein nur eingeschränkter Anwendungsbereich zukommt, kann es auch in diesem Zusammenhang zu einer unbilligen Kostenbelastung des Klägers kommen. Daher darf die nachträgliche Unzulässigkeit einer Klage bei der Behandlung der Erledigungsproblematik nicht unberücksichtigt bleiben.26 Gerade im Hinblick auf Feststellungsinteresse und Rechtsschutzbedürfnis können Handlungen des Beklagten zu einem nachträglichen Wegfall der Prozessvoraussetzung führen, beispielsweise indem der Beklagte das streitige Recht des Klägers nicht mehr bestreitet oder bei einer negativen Feststellungsklage eine gegenläufige Leistungsklage erhebt. Der Auffassung, dass der nachträgliche Wegfall einer Sachurteilsvoraussetzung in der alleinigen Risikosphäre des Klägers liegen soll27, ist daher nicht zuzustimmen.

D. Erledigung der Hauptsache und Streitgegenstand Der Zusammenhang zwischen der Erledigung der Hauptsache und dem Streitgegenstand wird häufig dahin umschrieben, dass die „Hauptsache“ gleichbedeutend mit dem Streitgegenstand sei28. Es wird auch formuliert, die Erledigung der Hauptsache bedeute ein „Obsoletwerden des Streitgegen26

So die h. M., vgl. nur Pohle, Eranion Maridakis, 427 (450); Deubner, JuS 1962, 205; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 6; MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 5; Ansorge, Erledigungserklärung, S. 32; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 13 f.; a. A. Ulmer, Erledigungsantrag, S. 32 f.; Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (302). 27 So aber Ulmer, Erledigungsantrag, S. 32; Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (302).

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

standes“29 oder führe zu einer „Erledigung des Streitgegenstandes“30. Mitunter wird dem erledigenden Ereignis auch die Wirkung beigemessen, dass es die vom Kläger aufgestellte Rechtsbehauptung „zu Fall bringt“31. Diese Aussagen müssen präzisiert werden. Der Streitgegenstand ist nach h. M.32 prozessual anhand von Klageantrag und zugrunde liegendem Lebenssachverhalt zu bestimmen (zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff).33 Die beiden Elemente sind notwendiger Inhalt der Klageschrift (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und haben für die Bestimmung des Streitgegenstandes selbstständige und gleichberechtigte Bedeutung. Dabei wird der prozessuale Anspruch überwiegend34 verstanden als das an das Gericht gerichtete Begehren des Klägers, auf der Grundlage des vorgetragenen Sachverhalts eine bestimmte Entscheidung zu erlassen. In dieses Begehren, das vom Gericht eine Entscheidung erbitte, sei zugleich auch die Rechtsbehauptung „eingebettet“, dass der Kläger eine bestimmte Rechtsfolge gegenüber dem Beklagten in Anspruch nehmen könne.35 Zu einer ausreichenden Umschreibung des Streitgegenstands reiche diese vom Kläger mit Klageerhebung aufgestellte Rechtsbehauptung jedoch allein nicht aus; nur die Einordnung als Begehren ermögliche es, die prozessuale Seite der Klage und die Rechtsschutzform in den Streitgegenstandsbegriff einzubeziehen.36 Nach einer von Habscheid vertretenen Variante des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs ist der prozessuale Anspruch demgegenüber kein Begehren, sondern eine Rechtsbehauptung: Streitgegenstand sei „die Rechtsbehauptung des Klägers, ihm sei in dem eingeschlagenen Verfahren die be28

Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 91a Rdn. 22; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 3; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 7; Ansorge, Erledigungserklärung, S. 1, 25 f.; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 16. 29 Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 219. 30 Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 95, 219. 31 Ansorge, Erledigungserklärung, S. 26. 32 BGHZ 117, 1 (5); BGH, NJW 1999, 3126 (3127); Lüke, JZ 1960, 203 (204); Habscheid, Streitgegenstand, S. 221 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 92 III 2, IV 1; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Einl. II Rdn. 25. 33 Vgl. zu anderen Streitgegenstandsbegriffen: a) Materiell-rechtlich orientierte Streitgegenstandstheorien, z. B. Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand, S. 270 ff., 277 f., 281 ff., 286 f.; b) Eingliedriger Streitgegenstandsbegriff, vgl. Schwab, Streitgegenstand, S. 183 ff.; Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl., § 96 III 3, IV; c) Relativer Streitgegenstandsbegriff, z. B. Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 20. Aufl., Einl. Rdn. 285, 291 ff.; Jauernig, Zivilprozessrecht, § 37 VIII. 34 Lüke, JZ 1960, 203 (204); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 92 IV 1; Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (272). 35 Lüke, JZ 1960, 203 (204); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 92 IV 1. 36 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 92 IV 1; Lüke, JZ 1960, 203 (204).

1. Kap.: Grundlagen

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gehrte Rechtsfolge auf Grund eines bestimmten Lebenssachverhalts zuzusprechen“37. Die Einbeziehung von prozessualer Seite der Klage und Rechtsschutzform erreicht Habscheid dadurch, dass er die Rechtsbehauptung unterteilt in eine Rechtsfolgenbehauptung (Behauptung, dass ein Recht bestimmten Inhalts bestehe) und eine Verfahrensbehauptung, mit welcher der Kläger behauptet, dass ihm die in Anspruch genommene Rechtsfolge im eingeschlagenen Verfahren zuzusprechen sei; diese Verfahrensbehauptung beinhalte die Behauptung einer bestimmten Rechtsschutzform und beziehe sich auf alle Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage.38 Damit lässt sich folgender Zusammenhang zwischen Erledigung der Hauptsache und Streitgegenstand formulieren: Wird die Klage infolge eines erledigenden Ereignisses unbegründet, dann wird die vom Kläger mit der Klageerhebung aufgestellte Rechtsbehauptung unrichtig. Diese Rechtsbehauptung ist in den Streitgegenstand „eingebettet“39, sofern der Streitgegenstand als Rechtsschutzbegehren qualifiziert wird. Nach Habscheid ist die Behauptung als ein eigenständiges Element des Streitgegenstands einzuordnen (Rechtsfolgenbehauptung). Die Auffassung Habscheids ermöglicht es darüber hinaus, den nachträglichen Wegfall einer Zulässigkeitsvoraussetzung als Unrichtigwerden der Verfahrensbehauptung zu verstehen. Mit dem eben dargestellten Unrichtigwerden der Rechts- oder Verfahrensbehauptung lassen sich die Auswirkungen des erledigenden Ereignisses auf den Streitgegenstand präzise umschreiben. Die Formulierung, die Erledigung der Hauptsache sei identisch mit der Erledigung des Streitgegenstands, darf demgegenüber nicht zu der Vorstellung verleiten, das erledigende Ereignis beeinflusse Bestand oder Wirksamkeit des zur gerichtlichen Entscheidung gestellten Rechtsschutzgesuchs (Rechtsschutzbegehren bzw. Rechtsbehauptung). Ein zivilprozessuales Verfahren wird durch ein Rechtsschutzgesuch, das auf den Erlass einer spezifizierten gerichtlichen Entscheidung hinzielt, in Gang gesetzt. Dadurch wird das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet. Ebensowenig wie sich ein Mangel einer Zulässigkeitsoder Begründetheitsvoraussetzung auf die Ingangsetzung des Rechtsstreits und die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses auswirkt, führt der nachträgliche Wegfall einer solchen Voraussetzung zu einer Beendigung des Verfahrens oder zu einem Wegfall der durch das Rechtsschutzgesuch aufgestellten Rechtsbehauptung.40 Der Streitgegenstand wird vom Kläger bei der Einleitung des zivilprozessualen Verfahrens festgelegt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und kann im Nachhinein auch nur durch eine prozessuale Dis37 38 39 40

Habscheid, Streitgegenstand, S. 221 f. Habscheid, Streitgegenstand, S. 147 f. Lüke, JZ 1960, 203 (204). Vgl. Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (274).

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

position des Klägers geändert (§§ 263 ff. ZPO) oder der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis entzogen werden (§§ 91a, 269, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 2. Kapitel

Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz A. Allgemeines Die Erörterung übereinstimmender Erledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz wird erleichtert, wenn die rechtlichen Grundlagen, Voraussetzungen und Wirkungen übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen vorher kurz dargestellt werden. I. Rechtliche Grundlagen 1. Verfahrensherrschaft der Parteien Die Beachtlichkeit der übereinstimmenden Erledigungserklärungen beruht auf der Verfahrensherrschaft (Dispositionsmacht) der Parteien.41 In allen Fällen, in denen ein Verfahren durch ein Rechtsschutzgesuch einer Partei (Klage oder Antrag) eingeleitet wird, liegt es auch in der Hand der Parteien, ob es zu einer Entscheidung über dieses Gesuch kommen soll. Wenn den Parteien die Herrschaft über Beginn, Gegenstand und Ende des Verfahrens zusteht und sie als Verfahrenssubjekte übereinstimmend keine Entscheidung über den Streitgegenstand mehr begehren, darf ihnen das Gericht auch keine Entscheidung aufdrängen.42 Stellt der Kläger also nicht mehr den für eine Verurteilung des Beklagten erforderlichen Antrag und ist der Beklagte nicht mehr an einer Abweisung der Klage interessiert, ist dem Gericht die Kompetenz zur Entscheidung über den prozessualen Anspruch entzogen. § 91a ZPO trifft nur eine Aussage über die verfahrensrechtlichen Folgen der Erledigungserklärungen.43 Bereits der Wortlaut des § 91a ZPO knüpft tatbestandlich an die Erledigungserklärungen an und setzt diese gleichsam 41

OLG Hamburg, MDR 1958, 250; Grunsky, Grundlagen, § 12 II 1; Zöller/Vollkommer, § 91a Rdn. 8; Brox, JA 1983, 289; Smid, ZZP 97 (1984), 245 (261 f.); K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 8 f.; Becker-Eberhard, FG BGH, 273 (280). 42 Habscheid, JZ 1963, 579 (581). 43 Deubner, JuS 1962, 205 (206); Habscheid, JZ 1963, 579 (581); Ansorge, Erledigungserklärung, S. 191; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 1; Vogeno, Erledigungserklärung, S. 55, 83 f.; Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (268 Fn. 2); vgl. auch

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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als bestehende Dispositionsmöglichkeit voraus.44 Auch die systematische Stellung im ersten Buch der ZPO weist darauf hin, dass in § 91a ZPO nur die Folgen der Erledigungserklärungen geregelt werden. 2. Rechtsprechung des Reichsgerichts Bereits im gemeinen Zivilprozess45 durfte ein Urteil nicht mehr ergehen, wenn die Parteien auf ein Endurteil durch übereinstimmenden Antrag verzichteten; für die Beachtlichkeit des übereinstimmenden Willens war es ohne Bedeutung, auf welches materiellrechtliche Ereignis (insbesondere Zahlung, Vergleich, Erlass) der Verzicht zurückzuführen war. In der ursprünglichen CPO gab es noch keine dem § 91a ZPO vergleichbare Regelung für die übereinstimmenden Erledigungserklärungen. Dennoch wurde diese Rechtsfigur schon sehr bald nach Inkrafttreten der CPO am 01.10.1879 durch das Reichsgericht näher ausgeprägt.46 Wenn die Parteien ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck brachten, dass sie kein Urteil zur Hauptsache mehr begehrten, war nach Auffassung des Reichsgerichts nicht mehr über die Hauptsache zu entscheiden. Dieser übereinstimmende Wille der Parteien konnte dadurch zum Ausdruck gebracht werden, dass beide Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärten47 oder nur eine Partei die Hauptsache für erledigt erklärte und die andere Partei nichts dagegen einwendete, sondern einen Kostenantrag stellte48. Die prozessuale Grundlage für die Wirksamkeit und Beachtlichkeit dieser Erledigungserklärungen sah das Reichsgericht in dem „Verfügungsrecht der Parteien“49. Auch im Schrifttum50 wurde der Entzug der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis auf den übereinstimmenden, für das Gericht verbindlichen Parteiwillen zurückgeführt. Da die übereinstimmenden Erledigungserklärungen dem Gericht die Kompetenz zur Entscheidung in der Hauptsache entzogen, wurde kein Urteil zur Hauptsache mehr erlassen. Im Übrigen aber ließen die Erklärungen das VerBGHZ 135, 58 (61): „Regelung der Rechtsfolgen einer Erledigungserklärung in § 91a ZPO“. 44 Deubner, JuS 1962, 205; BGHZ 135, 58 (61). 45 Wetzell, System, S. 549 f.; vgl. auch Smid, ZZP 97 (1984), 245 (263). 46 Vgl. auch Becker-Eberhard, FG BGH, 273 (274 ff.). 47 RGZ 46, 347 (348); RG, JW 1900, 586 Nr. 1; RGZ 148, 400 (401); vgl. auch OLG Düsseldorf, JW 1939, 370. 48 RGZ 57, 381 (383 f.); 58, 414 (415); 101, 162 (163). 49 RGZ 58, 414 (416). 50 Für eine Bindung des Gerichts „kraft des Verfügungsrechts der Parteien“ Bendix, JW 1926, 781; ähnlich auch Pilz, Erledigterklärung, S. 5; Salinger, Gruchot 47 (1903), 81 (82).

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

fahren unberührt, so dass der Rechtsstreit im Hinblick auf die Kosten nicht beendet wurde.51 Um die Kostenentscheidung treffen zu können, wurde der Rechtsstreit fortgesetzt. Dabei stützte sich das Reichsgericht auf den Grundgedanken des § 91 ZPO, den es darin sah, dass die Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe, die sich im Unrecht befinde52. Infolgedessen mussten ausschließlich zum Zweck der Kostenentscheidung die Erfolgsaussichten der Klage umfassend geprüft und die Partei mit den Kosten des Rechtsstreits belastet werden, die im Rechtsstreit unterlegen wäre, wenn das erledigende Ereignis nicht eingetreten und eine Entscheidung zur Hauptsache ergangen wäre.53 Um beurteilen zu können, welche Partei unterlegen wäre, war das Gericht gezwungen, unter Umständen auch eine Beweisaufnahme durchzuführen.54 3. Entstehungsgeschichte des § 91a ZPO Das Verfahren nach Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen wurde durch § 4 der Dritten Vereinfachungsverordnung vom 16.05.194255 (3. VereinfV) maßgeblich modifiziert. Die Vorschrift sah vor, dass, wenn beide Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärten, das Gericht nur noch unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden hatte; gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 sollte diese Entscheidung durch unanfechtbaren Beschluss ergehen. Der Zweck der Vorschrift bestand darin, das Verfahren nach Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen zu beschleunigen und den Erlass der Kostenentscheidung zu vereinfachen.56 Um dieses Ziel zu erreichen, brachte § 4 der 3. VereinfV zwei Neuerungen mit sich: Erstens sollte das Gericht über die Kosten nur noch unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen entscheiden. Die damit zusammenhängende zweite Neuerung war, dass die übereinstimmenden Erledigungserklärungen den ursprünglichen Rechtsstreit nunmehr unmittelbar beendeten, indem über die Kosten durch unanfechtbaren Be51 Vgl. Smid, ZZP 97 (1984), 245 (259, 293); Becker-Eberhard, FG BGH, 273 (279). 52 Sog. „Unrechtstheorie“, RGZ 57, 381 (385); 58, 414 (416); 101, 162 (165). 53 RGZ 57, 381 (385 f.); 58, 414 (416); 101, 162 (164 f.); Becker-Eberhard, FG BGH, 273 (278). 54 Vgl. Staud, DJ 1942, 351; Göppinger, Erledigung, S. 171 Fn. 2; Brox, JA 1983, 289 (291). 55 Verordnung zur weiteren Vereinfachung der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege und des Kostenrechts (Dritte Vereinfachungsverordnung – 3. VereinfV) vom 16.05.1942, RGBl. I, S. 333. 56 Habscheid, RPfleger 1955, 33; Göppinger, Erledigung, S. 171; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 48; Brox, JA 1983, 289 (291).

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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schluss, nicht aber mehr nach Fortsetzung des Verfahrens durch Urteil entschieden wurde57; damit war die vorher praktizierte, prozessökonomisch unerwünschte Weiterführung des Rechtsstreits, mit der eine billige Kostenentscheidung herbeigeführt werden sollte, ausgeschlossen58. Die Regelung des § 4 Abs. 1 S. 1 der 3. VereinfV wurde durch Art. 2 Abs. 1 Nr. 11 des Gesetzes vom 12.09.195059 fast wortgleich in die ZPO übernommen. Einziger Unterschied war, dass in § 91a Abs. 2 ZPO im Gegensatz zu § 4 Abs. 1 S. 2 der 3. VereinfV die sofortige Beschwerde gegen den Kostenbeschluss zugelassen wurde. § 4 der 3. VereinfV und § 91a ZPO messen den übereinstimmenden Erledigungserklärungen eine unmittelbare Beendigung des um die bisherige Hauptsache geführten Streits bei und kürzen das Verfahren der Kostenentscheidung ab. Insofern zeichneten diese Regelungen nicht lediglich eine durch die Rechtsprechung schon eingeleitete Entwicklung nach.60 Dies ändert aber nichts daran, dass die Vorschriften an die von der Rechtsprechung bereits herausgebildete Rechtsfigur der übereinstimmenden Erledigungserklärungen anknüpften und die Erledigungserklärungen als einen prozessualen Dispositionsakt der Parteien anerkannten.61 Damit bestätigt die Entstehungsgeschichte des § 91a ZPO den Charakter der Norm als Kostenvorschrift, die an die Dispositionsbefugnis der Parteien anknüpft. 4. Keine klägerschützende Funktion des § 91a ZPO Weil die übereinstimmenden Erledigungserklärungen ihre Grundlage in der Verfahrensherrschaft der Parteien haben und § 91a ZPO lediglich die Kostenentscheidung vereinfacht, dient die Norm weder ausschließlich62 noch vorrangig63 dem Schutz des Klägers, sondern der Verfahrensvereinfachung64. § 91a ZPO knüpft an ein gemeinsames Handeln der Parteien an, 57

Staud, DJ 1942, 351; Smid, ZZP 97 (1984), 245 (293); El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 19. 58 Jonas, DR 1942, 997 (1002); Smid, ZZP 97 (1984), 245 (267); Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 48; A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 64 II. 59 Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.09.1950, BGBl. I, S. 455. 60 Smid, ZZP 97 (1984), 245 (267). 61 Smid, ZZP 97 (1984), 245 (267); Göppinger, Erledigung, S. 23. 62 So Gaier, JZ 2001, 445 f.; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 („eigentliche Funktion der Vorschrift als Klägerschutz“); wohl auch Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 1; Ostendorf, DRiZ 1973, 387. 63 MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 1, der den Gedanken der Verfahrensökonomie nur an zweiter Stelle nennt; ähnlich Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 1;

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

dessen prozessuale Beachtlichkeit sich aus der Verfügungsbefugnis der Parteien ergibt. Bereits vor Einfügung des § 4 der 3. VereinfV erkannte die Rechtsprechung diese Verfügungsbefugnis der Parteien als Grundlage der Erledigungserklärungen an und führte den Rechtsstreit nach Abgabe der Erledigungserklärungen in einer Weise fort, die dem Interesse des Klägers an einer billigen Verteilung der Kosten des Rechtsstreits Rechnung trug: Statt die Klage nämlich kostenpflichtig abzuweisen, führten die Gerichte den Prozess im Kostenpunkt weiter und trafen eine Kostenentscheidung auf der Grundlage des hypothetischen Unterliegens. § 91a ZPO bzw. seine Vorgängerregelung haben den Kläger also nicht erstmals davor geschützt, die Kosten eines ursprünglich erfolgreichen, dann aber erfolglos gewordenen Rechtsschutzbegehrens tragen zu müssen. Im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit führten sie vielmehr nur dazu, dass der Rechtsstreit nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen unmittelbar beendet und die Kostenentscheidung vereinfacht wurde. Dadurch wird der Kläger aber nicht vor einer belastenden Kostenentscheidung geschützt, da es im Einzelfall vom Umfang der gerichtlichen Sachaufklärung im Zeitpunkt der Erledigungserklärungen abhängt, ob die Reduktion der Entscheidungsgrundlagen nach § 91a ZPO dem Kläger nützt oder schadet.65 Aufgrund der nur summarischen Prüfung trägt auch der Kläger das Risiko einer nachteiligen Kostenentscheidung, zu der es unter Umständen bei einer umfassenden Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten nicht gekommen wäre. 5. Ergebnis Grundlage der übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen ist die Verfahrensherrschaft der Parteien. § 91a ZPO erkennt den gemeinschaftlichen Dispositionsakt der Parteien an, legt ihm eine verfahrensbeendende Wirkung bei und vereinfacht die Kostenentscheidung aus Gründen der Verfahrenswirtschaftlichkeit. § 91a ZPO dient damit nicht dem Schutz des Klägers, sondern soll eine ökonomische Verfahrensgestaltung nach Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen gewährleisten. II. Voraussetzungen der Erledigungserklärungen Da die Beachtlichkeit der Erledigungserklärungen auf den übereinstimmenden Willen und die Dispositionsbefugnis der Parteien zurückzuführen Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 69; für die Gleichrangigkeit von Klägerschutz und Prozessökonomie Smid, ZZP 97 (1984), 245 (270). 64 So auch Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (296); vgl. Vogeno, Erledigungserklärung, S. 99 ff. 65 Vgl. Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (296).

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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ist, sind die Erklärungen unabhängig davon wirksam, ob die Klage zulässig und begründet gewesen und ein erledigendes Ereignis tatsächlich eingetreten ist.66 Die Erklärungen werden zwar regelmäßig durch eine Veränderung der prozessualen Situation motiviert; diese Situation ist aber keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Erklärungen. Die Erledigungserklärungen setzen als Prozesshandlungen nur voraus, dass die Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen.67 III. Entscheidung des Gerichts Wenn übereinstimmende Erledigungserklärungen beider Parteien vorliegen, so endet die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs und es ergeht gemäß § 91a Abs. 1 ZPO ein Beschluss, in dem das Gericht über die Kosten des Rechtsstreits „unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen“ entscheidet. Wegen des Merkmals „bisheriger Sach- und Streitstand“ legt das Gericht seiner Entscheidung regelmäßig die Erkenntnisse zugrunde, die es bis zur Abgabe der Erledigungserklärungen gewonnen hat. Der Rechtsstreit darf nicht mehr bis zur Entscheidungsreife fortgeführt werden. Unterschiedlich beurteilt wird, ob und inwieweit nach Abgabe der Erledigungserklärungen ausnahmsweise neue Tatsachen oder Beweismittel in den Prozess eingeführt werden dürfen. Teilweise68 wird die Berücksichtigung neuer Tatsachen oder Beweismittel unter Hinweis auf den Wortlaut strikt und ausnahmslos abgelehnt. Dem kann in dieser Allgemeinheit indes nicht zugestimmt werden. Bereits der Wortlaut des § 91a ZPO ist nicht so eindeutig, wie es zunächst erscheinen mag; denn die Kostenentscheidung soll nicht „auf der Grundlage“ des bisherigen Sach- und Streitstandes erfolgen, sondern nur „unter Berücksichtigung“ desselben69. Ferner darf das Merkmal „nach billigem Ermessen“ nicht isoliert von dem „bisherigen Sach- und Streitstand“ betrachtet werden, da die Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags gerade deshalb erforderlich sein kann, um die Entscheidungsgrundlage des Gerichts zu verbreitern und damit eine gerechte und billige Kostenentscheidung zu ermöglichen.70 Im Einzelfall können also durchaus Billigkeitserwägungen für die Berücksichti66 Einhellige Auffassung, vgl. nur BGHZ 83, 12 (14 f.); Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 12; Bergerfurth, NJW 1992, 1655; Brox, JA 1983, 289. 67 Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 8; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 11; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 3. 68 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 91a Rdn. 112, 114 ff., 131 („Neuer Tatsachenvortrag“). 69 Schneider, MDR 1976, 885 (887) weist darauf hin, dass der Gesetzgeber mit Bedacht diese schwächere Formulierung gewählt habe. 70 Vgl. Göppinger, Erledigung, S. 205 f.; Schneider, MDR 1976, 885 (886); Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 22. 3 Stuckert

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

gung neuer Tatsachen oder Beweismittel sprechen71, das Kriterium des billigen Ermessens hat in diesem Fall die Funktion eines Korrektivs der durch das Merkmal „bisheriger Sach- und Streitstand“ eingeschränkten Sachverhaltsaufklärung72. Inwieweit neuer Tatsachenvortrag oder neue Beweismittel berücksichtigt werden dürfen, kann somit nicht unmittelbar dem Wortlaut des § 91a ZPO entnommen werden, sondern beurteilt sich danach, wie den Zielen Prozessökonomie und Kostengerechtigkeit möglichst optimal Geltung verschafft werden kann. Mit den Zielen der Prozessökonomie und einer beschleunigten Verfahrensbeendigung ist eine Berücksichtigung neuer Tatsachen oder Beweismittel ausnahmsweise dann vereinbar, wenn mit der Berücksichtigung keine nennenswerte zeitliche Verzögerung verbunden ist und auch keine weiteren Kosten verursacht werden.73 Daraus ergibt sich, dass neuer Tatsachenvortrag berücksichtigt werden sollte, wenn er unstreitig ist.74 Gleiches gilt für präsente Beweismittel, wenn sie zur Feststellung einschlägiger Tatsachen ohne besonderen Aufwand herangezogen werden können.75 Von den eben behandelten tatsächlichen Grundlagen der Kostenentscheidung ist der zeitliche Anknüpfungspunkt zu unterscheiden, der für die gerichtliche Prognoseentscheidung relevant ist. Da sich das billige Ermessen an den allgemeinen Grundgedanken des Kostenrechts (insbesondere §§ 91–97, 100, 101, 281, 344 ZPO) orientiert, kommt es nach der Kostengrundregel des § 91 ZPO grundsätzlich darauf an, welche Partei in der Hauptsache voraussichtlich unterlegen wäre. Die hypothetischen Erfolgsaussichten sind für den Zeitpunkt zu beurteilen, in dem das erledigende Ereignis oder das Ereignis, dem die Parteien eine erledigende Wirkung beimessen, eingetreten ist.76 Bei offenen Erfolgsaussichten sind die Kosten regelmäßig gegeneinander aufzuheben.77 In besonderen Fällen kann auch der Grundgedanke des § 93 ZPO Bedeutung gewinnen: Trotz anfänglicher Zu71

Pohle, MDR 1950, 642 (644); Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 70. AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 28. 73 Vgl. Pohle, MDR 1950, 642 (644); vgl. auch die obiter dicta des BGH in BGHZ 13, 142 (145); 21, 298 (300), denen zufolge § 91a ZPO eine Beweisaufnahme nach Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen nicht untersage. 74 H.M., vgl. insoweit nur OLG Köln, MDR 1969, 848 (849); OLG Düsseldorf, MDR 1993, 1120; Schneider, MDR 1976, 885 (886); MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 52; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 22; a. A. Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, ZPO, § 91a Rdn. 116, 131 („Neuer Tatsachenvortrag“); OLG Karlsruhe, NJW-RR 1990, 978. 75 Ebenfalls h. M., vgl. insoweit nur MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 52; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 28; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 46a will als neue präsente Beweismittel nur Urkunden zulassen. 76 OLG Köln, NJW-RR 2001, 1386 (1387); MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 48; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 68. 77 Pantle/Kreissl, Praxis des Zivilprozesses, Rdn. 530; Lüke, FS Weber, 323 (326). 72

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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lässigkeit und Begründetheit der Klage fallen die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger zur Last, wenn der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat, den Klageanspruch sofort erfüllt und die Parteien daraufhin die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklären.78 Ferner kann auch ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch im Rahmen der Billigkeitsentscheidung den Ausschlag geben, wenn sich das Bestehen des Anspruchs ohne besondere Schwierigkeiten, insbesondere ohne Beweisaufnahme, feststellen lässt.79 IV. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen in anderen Verfahrensordnungen Die Verfahrenssubjekte können nicht nur im Zivilprozess, sondern auch in den anderen, der Dispositionsmaxime unterliegenden Verfahrensordnungen den Rechtsstreit durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beenden. Das ArbGG, die VwGO und die FGO enthalten Regelungen, die weitgehend mit § 91a ZPO übereinstimmen. Im Arbeitsgerichtsprozess ist zwischen dem Urteilsverfahren (§§ 46–79 ArbGG) und dem Beschlussverfahren (§§ 80–98 ArbGG) zu unterscheiden. Da beide Verfahrensarten durch den Dispositionsgrundsatz geprägt sind, können die Parteien auch in beiden Verfahrensarten den Rechtsstreit durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beenden, ohne dass das Gericht prüfen darf, ob tatsächlich ein erledigendes Ereignis eingetreten ist.80 Im Urteilsverfahren findet § 91a ZPO über die Verweisungsnormen der §§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 und 72 Abs. 5 ArbGG entsprechende Anwendung, während für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren in § 83a ArbGG eine besondere Regelung getroffen worden ist. Sowohl im Verwaltungsprozess (§ 161 Abs. 2 VwGO) als auch im finanzgerichtlichen Verfahren (§ 138 Abs. 1 FGO) sind Kläger und Beklagter aufgrund ihrer Dispositionsbefugnis berechtigt, durch übereinstimmende Erledigungserklärungen dem Gericht die Kompetenz zu einer Entscheidung über den prozessualen Anspruch zu entziehen und die Rechtshängigkeit der Hauptsache dadurch unmittelbar zu beenden. Das Gericht trifft in diesem Fall nach billigem Ermessen eine Entscheidung über die Kosten des Verfahrens, bei der der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen ist. 78

OLG Nürnberg, NJW-RR 1987, 695; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1990, 978; MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 48; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 29. 79 H.M., vgl. nur BGH, MDR 1981, 126; NJW 2002, 680; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 34; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 30; a. A. MünchKommZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 61. 80 BAGE 4, 46 (48); 65, 111. 3*

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Eine Prüfung, ob tatsächlich ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, ist dem Gericht aufgrund der Dispositionsmaxime auch hier verwehrt.81

B. Die Erledigungserklärungen während des Rechtsmittelverfahrens Die Parteien können in der Berufungs-, Beschwerde- und Revisionsinstanz übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklären.82 Das ergibt sich vor allem aus der auch im Rechtsmittelzug fortbestehenden Dispositionsbefugnis der Parteien über den prozessualen Anspruch. Ferner ist § 91a im ersten Buch der ZPO normiert und stellt damit eine allgemeine Vorschrift dar, die im Rechtsmittelverfahren unmittelbar anzuwenden ist, ohne dass es dazu der §§ 525 S. 1, 555 Abs. 1 S. 1 ZPO als Verweisungsnormen bedürfte. Schließlich wird die Möglichkeit, einen Beschluss nach § 91a ZPO in der Berufungs- oder Revisionsinstanz zu treffen, in Nr. 1221 f. (Berufungsverfahren) und Nr. 1231 f. (Revisionsverfahren) des Kostenverzeichnisses zu § 3 Abs. 2 GKG ausdrücklich vom Gesetz anerkannt.83 Nach Einlegung des Rechtsmittels können die Erledigungserklärungen nur noch gegenüber dem Rechtsmittelgericht abgegeben werden.84 I. Zulässigkeit des Rechtsmittels Eine zusätzliche Anforderung, die das Verfahrensrecht an die Wirksamkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen gegenüber dem Rechtsmittelgericht stellt, soll nach h. M. darin bestehen, dass das Rechtsmittel zulässig sein muss. 1. Meinungsstand a) Rechtsprechung In der zivilgerichtlichen Judikatur wird die Zulässigkeit des eingelegten Rechtsmittels als unabdingbare Voraussetzung für die Wirksamkeit überein81 BVerwGE 46, 215 (217); OVG Berlin, NVwZ 1986, 672; BFHE 91, 514; 92, 469; 99, 23. 82 Allgemeine Auffassung, vgl. nur BGHZ 123, 264 (265 f.); BGH, NJW 1986, 852; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 18; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 60. 83 Das Kostenverzeichnis wurde durch ein formelles Gesetz erlassen und steht daher in der Hierarchie der Rechtsnormen auf gleicher Ebene mit der ZPO. 84 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 29; Saenger/Gierl, ZPO, § 91a Rdn. 28, 33; Pantle/Kreissl, Praxis des Zivilprozesses, Rdn. 532; Pape/Notthoff, JuS 1996, 148 (unter XI.); Ebner, JA 1998, 784 (786).

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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stimmender Erledigungserklärungen angesehen. Während der BGH diese Rechtsauffassung in einem Beschluss vom 12.10.195185 noch ohne nähere Begründung zugrunde legte, wies er in einem Urteil vom 24.06.195386 darauf hin, dass die Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amts wegen und damit vorrangig zu prüfen sei. Dieser Judikatur des BGH, die in den Folgejahren immer wieder bestätigt wurde87, haben sich auch die Instanzgerichte angeschlossen.88 Da sich die Behandlung übereinstimmender Erledigungserklärungen im Arbeits-, Verwaltungs- und Finanzgerichtsprozess nicht wesentlich von der im Zivilprozess unterscheidet, wird im Folgenden die Rechtsprechung der Arbeits-, Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit zum vorliegenden Problem kurz skizziert. Der BFH geht seit dem Beschluss vom 26.01.197189 in ständiger Rechtsprechung90 davon aus, dass die prozessualen Wirkungen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen im Rechtsmittelverfahren nur eintreten können, wenn das Rechtsmittel zulässig ist. Gleicher Ansicht ist auch das BAG91. Weniger einheitlich stellt sich die verwaltungsgerichtliche Judikatur dar. Eine vereinzelte Stellungnahme des BVerwG92 zur Problematik besteht in einem obiter dictum des Inhalts, dass es „nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG nicht darauf an[komme], ob die Klage und gegebenenfalls ein Rechtsmittel zulässig und begründet waren“. Die zitierten Entscheidungen des BVerwG93 geben für diese „ständige Rechtsprechung“ im Hinblick auf die Zulässigkeit von Rechtsmitteln jedoch nichts her. Die gleiche Ansicht vertritt das Sächsische OVG in einem ausführlich begründeten Beschluss vom 23.02.199894. Im zugrunde liegenden Fall hatten die Betei85

BGH LM § 91a ZPO Nr. 2. BGH LM § 91a ZPO Nr. 4. 87 BGHZ 50, 197 (198); BGH, GRUR 1971, 516; VersR 1981, 956; ZIP 2004, 425 (426). 88 OLG München, MDR 1959, 673; OLG Stuttgart, NJW 1962, 540 (541); OLG Köln, VersR 1989, 162 (163); OLG Düsseldorf, BB 1992, 2173; OLG Celle, BauR 1998, 1048; implizit auch OLG Hamburg, VersR 1983, 1040. 89 BFHE 101, 209 = BB 1971, 555. 90 BFHE 103, 36 (41); 143, 8; BFH/NV 1986, 550; 1988, 95 (96) und 323 (324); 1990, 201 (202); BFHE 156, 79 (80 f.); BFH/NV 1995, 236 f. und 422 f.; 1998, 721 (722); 2000, 571. 91 BAG, AP § 91a ZPO Nr. 9; BAG, Beschl. v. 18.09.1985 – 3 AZR 569/84 (juris); BAG, AP § 91a ZPO Nr. 25 (unter II. 1.); implizit auch BAG, AP § 91a ZPO Nr. 1. 92 BVerwG Buchholz 451.54 Nr. 11 = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 74 (nur Leitsatz). 93 BVerwGE 30, 27; 46, 215. 86

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

ligten in einem Verfahren auf Zulassung der Beschwerde den Rechtsstreit in der Hauptsache insgesamt für erledigt erklärt. Das OVG hielt die übereinstimmenden Erledigungserklärungen für wirksam, obwohl der Antrag auf Zulassung der Beschwerde nicht ordnungsgemäß begründet worden war und ohne Erledigungserklärungen als unzulässig hätte verworfen werden müssen. Demgegenüber beachtet das OVG Münster95 übereinstimmende Erledigungserklärungen in der Berufungsinstanz nur, wenn die Berufung zulässig ist, während der VGH München96 und der VGH Mannheim97 offen lassen, ob die Erledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz auf Fälle beschränkt sind, in denen das Rechtsmittel statthaft und zulässig ist. Festzuhalten ist, dass die deutlich überwiegende Anzahl der höchst- und oberinstanzlichen Gerichte der Meinung ist, übereinstimmende Erledigungserklärungen seien nur wirksam und beachtlich, wenn das Rechtsmittel zulässig ist. Nur in der Verwaltungsgerichtsbarkeit besteht ein differenziertes Meinungsspektrum. b) Schrifttum aa) Zulässigkeit des Rechtsmittels als Wirksamkeitserfordernis Das überwiegende Schrifttum im Zivilprozess98 und Teile des verwaltungs- und finanzgerichtlichen Schrifttums99 folgen der herrschenden Recht94 Sächsisches OVG, Beschl. v. 23.02.1998 – 3 S 761/97 (die Entscheidung ist nur in Leitsätzen veröffentlicht in SächsVBl. 1998, 275 und DÖV 1998, 936). 95 OVGE 9, 205 Nr. 53 = ZMR 1955, 63 Nr. 87; OVG Münster, MDR 1980, 259; vgl. aber auch OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 701 (das Gericht lässt hier dahingestellt sein, inwieweit die Zulässigkeit einer Beschwerde Voraussetzung für die Wirksamkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen ist). 96 VGH München, BayVBl. 1979, 618 f. 97 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 392. 98 Göppinger, Erledigung, S. 298, 312; Furtner, MDR 1960, 451 (453); ders., MDR 1961, 188 (189); ders., Urteil im Zivilprozess, S. 543 f.; Habscheid, FS Lent, 153 (162); A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 64 II 2; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 60; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 130 II 2 f); Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1656); Ostendorf, DRiZ 1973, 387 (388); Schumann/Kramer, Berufung in Zivilsachen, Rdn. 623; Schellhammer, Zivilprozess, Rdn. 1704; MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 43; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 20; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 28; AK-ZPO/ Röhl, § 91a Rdn. 9, 21; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 91a Rdn. 101; Schneider, Kostenentscheidung, § 25 IX, § 30 IV; Ulmer, Erledigungsantrag, S. 15; Pape/Notthoff, JuS 1996, 148; Ebner, JA 1998, 784 (786); Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 7, 15; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 47; Pantle/Kreissl, Praxis des Zivilprozesses, Rdn. 529; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 14; Saenger/ Gierl, ZPO, § 91a Rdn. 32; Westermeier, Erledigung, S. 341.

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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sprechung und sehen in der Zulässigkeit des Rechtsmittels eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Erledigungserklärungen. Soweit Argumente für diese Rechtsauffassung vorgebracht werden, wird in erster Linie auf den Vorrang der Zulässigkeitsprüfung von Amts wegen hingewiesen100. Es findet sich auch der Gedanke, dass das Rechtsmittelgericht wegen der Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht die Kompetenz habe, in dem Beschluss nach § 91a ZPO auch über die vorinstanzlichen Kosten zu entscheiden101, und die Parteien bei einem unzulässigen Rechtsmittel keinen Einfluss mehr auf das vorinstanzliche Urteil nehmen könnten102. Nicht zuletzt wird argumentiert, bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels erwachse die angefochtene Entscheidung nach Ablauf der Rechtsmitteleinlegungsfrist in Rechtskraft und schließe ab diesem Zeitpunkt übereinstimmende Erledigungserklärungen aus.103 bb) Gegenposition: Entbehrlichkeit der Zulässigkeit Nach der im zivilprozessualen104 und verwaltungsprozessualen105 Schrifttum vertretenen Gegenposition reicht es für die Wirksamkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz aus, wenn ein an sich statthaftes Rechtsmittel vor Ablauf der Rechtsmittelfrist eingelegt wird. Diese Meinung konzediert der herrschenden Auffassung, dass nach Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung übereinstimmende Erledigungserklärungen nicht mehr möglich seien. Da aber nur die fehlende Statthaftigkeit i. e. S. und die nicht fristgerechte Einlegung des Rechtsmittels zur 99 Müller, ZMR 1955, 129 (132); Linn, DVBl. 1956, 849 (850); Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rdn. 12; Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 250 f., 263; Gräber/Ruban, FGO, § 138 Rdn. 18b. 100 Göppinger, Erledigung, S. 298; Furtner, MDR 1961, 188 (189); Habscheid, FS Lent, 153 (162); AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 21. 101 Ostendorf, DRiZ 1973, 387 (388); C.-D. Schumann, Berufung in Zivilsachen, 5. Aufl., Rdn. 625: Dem Rechtsmittelgericht fehle „mangels Anfallwirkung durch zulässige Berufung die Kompetenz, die Kostenentscheidung der Vorinstanz auch nur zu bestätigen“. 102 Linn, DVBl. 1956, 849 (850). 103 Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 250 f., 263. 104 Gilles, ZZP 91 (1978), 128 (163 f.); Grunsky, JZ 1972, 168 (170); Stein/Jonas/ Pohle, ZPO, 18. Aufl., § 91a Anm. VI 1; Jonas, DR 1942, 997 (1003); Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 123; v. Gamm, MDR 1956, 715 (716). 105 Müller-Tochtermann, VerwArch 53 (1962), 45 (58); Eyermann/J. Schmidt, VwGO, § 161 Rdn. 11; Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 68 ff.; Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner/Clausing, VwGO, § 161 Rdn. 18; Brandt/Sachs/Brandt, Handbuch Verwaltungsprozess, Rdn. P 52; Sodan/Ziekow/Seibert, VwGO, § 124a Rdn. 225; Sodan/Ziekow/Blanke, VwGO, Vorb § 124 Rdn. 105; Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 360 f. Für den Finanzgerichtsprozess: Tipke/Kruse/Brandis, FGO, § 138 Rdn. 55.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Rechtskraft führen könnten, stünden andere Zulässigkeitsmängel des Rechtsmittels der Dispositionsbefugnis der Parteien nicht im Wege.106 Beispielsweise könne die Hauptsache auch dann für erledigt erklärt werden, wenn die ordnungsgemäße Begründung des Rechtsmittels107, das Rechtsschutzbedürfnis oder die Beschwer108 fehlten. Für diese Ansicht wird geltend gemacht, auch Prozessvergleich und Klagerücknahme seien als prozessbeendende Dispositionsakte trotz Unzulässigkeit des Rechtsmittels bis zur formellen Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung möglich.109 Da die Parteien den Rechtsstreit bezüglich der Hauptsache beilegten und kein Sachurteil mehr begehrt werde, seien die Zulässigkeitsvoraussetzungen entbehrlich.110 Es gelte Ähnliches wie bei einer unzulässigen Klage, bei der auch das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen nicht für die Wirksamkeit der Erledigungserklärungen erforderlich sei.111 2. Stellungnahme a) Ausgangspunkt In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob sich für die vorliegende Fragestellung eine unmittelbare Antwort aus dem Gesetz [aa)] oder aus der Notwendigkeit einer Gleichbehandlung mit Klagerücknahme und Prozessvergleich [bb)] ergibt. Sofern dies nicht der Fall ist, muss ein übergreifender Ansatz für die weitere Argumentation gewählt werden [cc)]. aa) Nr. 1221 und Nr. 1231 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG Ein gesetzlicher Anhaltspunkt ergibt sich aus Nr. 1221 und Nr. 1231 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG. Gemäß Nr. 1221, der für das Berufungsverfahren und bestimmte Beschwerdeverfahren gilt, ermäßigt sich die Gebühr bei „Beendigung des gesamten Verfahrens durch Zurücknahme des Rechtsmittels, der Klage oder des Antrags, bevor die Schrift zur Begründung des Rechtsmittels bei Gericht eingegangen ist . . . Erledigungserklärungen nach 106 Müller-Tochtermann, VerwArch 53 (1962), 45 (58); Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 360 f.; Tipke/Kruse/Brandis, FGO, § 138 Rdn. 55. 107 Stein/Jonas/Pohle, ZPO, 18. Aufl., § 91a VI 1; Gilles, ZZP 91 (1978), 128 (163). 108 Stein/Jonas/Pohle, ZPO, 18. Aufl., § 91a VI 1; Gilles, ZZP 91 (1978), 128 (163). 109 Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 123. 110 Jonas, DR 1942, 997 (1003); Stein/Jonas/Pohle, ZPO, 18. Aufl., § 91a Anm. VI 1; Müller-Tochtermann, VerwArch 53 (1962), 45 (58). 111 v. Gamm, MDR 1956, 715 (716).

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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§ 91a ZPO stehen der Zurücknahme gleich, wenn keine Entscheidung über die Kosten ergeht oder die Entscheidung einer zuvor mitgeteilten Einigung der Parteien über die Kostentragung oder der Kostenübernahmeerklärung einer Partei folgt.“ Nr. 1231 ordnet dieselbe Rechtsfolge für das Revisionsverfahren an. Der Gesetzgeber geht also implizit davon aus, dass übereinstimmende Erledigungserklärungen wirksam bereits vor Eingang der Rechtsmittelbegründung abgegeben werden können und privilegiert in Nr. 1221 und Nr. 1231 gebührenrechtlich solche Erledigungserklärungen, bei denen das Gericht keine eigene Kostenentscheidung mehr treffen muss. Da somit zumindest nicht die volle Zulässigkeit des Rechtsmittels vorausgesetzt wird, ist die Position der herrschenden Meinung zu relativieren. Weitere Folgerungen lassen sich aus Nr. 1221 und Nr. 1231 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG jedoch nicht ableiten. bb) Gleichbehandlung mit Klagerücknahme und Prozessvergleich Fraglich ist, ob sich die Wirksamkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen trotz Unzulässigkeit des Rechtsmittels damit begründen lässt, dass Klagerücknahme und Prozessvergleich als andere Möglichkeiten, einen Prozess ohne Sachentscheidung zu beenden, ebenfalls nicht die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzen. Auch nach Einleitung eines Berufungs- oder Revisionsverfahrens kann der Kläger über den prozessualen Anspruch im Wege einer Klagerücknahme disponieren. § 269 ZPO ist im Berufungsverfahren über § 525 S. 1 ZPO und im Revisionsverfahren über § 555 Abs. 1 S. 1 ZPO anwendbar. Die Klagerücknahme setzt gemäß § 269 Abs. 1 ZPO die Einwilligung des Beklagten voraus. Sie ist unabhängig davon möglich, ob das eingelegte Rechtsmittel zulässig ist, es darf lediglich noch keine Rechtskraft eingetreten sein.112 Die wirksame Klagerücknahme führt dazu, dass noch nicht rechtskräftige vorinstanzliche Entscheidungen gemäß § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO wirkungslos werden. Die Parteien können auch im Rechtsmittelverfahren einen Prozessvergleich schließen (§§ 278 Abs. 1 und 6, 525 S. 1, 555 Abs. 1 S. 1 ZPO, 112 BGH, LM § 5 WZG Nr. 36; A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 63 II 2; Gilles, ZZP 91 (1978), 128 (164 Fn. 109); MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, § 525 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 269 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 269 Rdn. 4; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 269 Rdn. 14, 35; May, Revision, S. 292; a. A. Schwab, FS Schnorr von Carolsfeld, 445 (448 f.), der davon ausgeht, dass Klagerücknahme, Vergleich und übereinstimmende Erledigungserklärungen bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht mehr wirksam vorgenommen werden können.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist keine Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vergleichs und die durch ihn herbeigeführte gütliche Beilegung des Rechtsstreits.113 Das angefochtene Urteil darf lediglich noch nicht rechtskräftig sein.114 Die rechtshängigkeitsbeendende Wirkung des Prozessvergleichs führt dazu, dass ein vorinstanzliches, noch nicht rechtskräftiges Urteil wirkungslos wird, soweit es nach dem Inhalt des Vergleichs nicht explizit aufrechterhalten bleiben soll.115 In der Literatur116 wird darauf hingewiesen, dass die Verfahrensbeendigung im Wege einer gemeinsamen Parteidisposition einheitlich zu behandeln sei und daher an die übereinstimmenden Erledigungserklärungen keine weitergehenden Anforderungen gestellt werden dürften als an Klagerücknahme und Prozessvergleich. Dann müssten auch übereinstimmende Erledigungserklärungen im Falle eines unzulässigen Rechtsmittels möglich sein. Gegen eine einheitliche Betrachtungsweise spricht hingegen, dass ein wesentlicher Unterschied zwischen Klagerücknahme und Prozessvergleich einerseits und den übereinstimmenden Erledigungserklärungen andererseits besteht: Bei der Klagerücknahme trifft das Gericht keine Entscheidung über die Kosten, sondern stellt in einem deklaratorischen Beschluss nur die gesetzlich zwingende Kostentragungspflicht aus § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO fest117. Ähnliches gilt im Fall des Prozessvergleichs, bei dem das Gericht regelmäßig118 keine Kostenentscheidung trifft, sondern die Kostentragungspflicht Gegenstand der Parteivereinbarung ist. Im Gegensatz dazu muss das Gericht bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen nach billigem Ermessen über die Kosten des Rechtsstreits entscheiden (§ 91a ZPO). Diese eigene Kostenentscheidung durch das Rechtsmittelgericht ist ein entscheidender Grund, der die h. M. dazu veranlasst, die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu fordern. Die unterschiedlichen Entscheidungen des Gerichts bei 113 Bonin, Prozessvergleich, S. 41; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 129 I 2; Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 120. 114 Thomas/Putzo/Putzo, ZPO, § 794 Rdn. 8; Zöller/Stöber, ZPO, § 794 Rdn. 4; weitergehend Bonin, Prozessvergleich, S. 33 ff. und 41, der den Abschluss eines Prozessvergleichs auch nach Rechtskrafteintritt zulassen will, sofern nur vor dem Rechtsmittelgericht eine mündliche Verhandlung über die Zulässigkeit oder Begründetheit des Rechtsmittels stattfindet. 115 Zöller/Stöber, ZPO, § 794 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Putzo, ZPO, § 794 Rdn. 28; Grunsky, Grundlagen, § 11 IV. 116 Grunsky, JZ 1972, 168 (170); Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 123. 117 Hierbei kann die neue Regelung des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO, der dem Gericht eine Ermessensentscheidung ermöglicht, außer Betracht bleiben, da der dort geregelte Fall in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr eintreten kann. 118 Die Parteien können aber auch die Kostenfrage aus dem Vergleich ausnehmen und der Entscheidung des Gerichts nach § 91a ZPO überlassen (Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 58 [„Vergleich“]; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 98 Rdn. 30, 37; MünchKomm-ZPO/Belz, § 98 Rdn. 4).

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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Klagerücknahme und Prozessvergleich auf der einen Seite und übereinstimmenden Erledigungserklärungen auf der anderen Seite schließen es aus, auf die übereinstimmenden Erledigungserklärungen allein aufgrund ihrer Eigenschaft als verfahrensbeendender Dispositionsakt die gleichen Regeln anzuwenden wie auf Klagerücknahme und Prozessvergleich. Eines haben diese Überlegungen dennoch gezeigt: Die Parteien können auch bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels auf den Bestand des vorinstanzlichen Urteils Einfluss nehmen, und zwar jedenfalls in Form von Klagerücknahme und Prozessvergleich. Damit erweist sich das teilweise119 zur Begründung des Zulässigkeitserfordernisses vorgebrachte Argument, die Parteien könnten bei einem unzulässigen Rechtsmittel keinen Einfluss mehr auf das vorinstanzliche Urteil nehmen, als nicht tragfähig. cc) „In dubio pro libertate“ Sowohl der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG als auch einer Gleichbehandlung mit anderen verfahrensbeendenden Dispositionen lassen sich keine entscheidenden Aussagen zur Beachtlichkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen im Fall eines unzulässigen Rechtsmittels entnehmen, so dass ein übergreifender Ansatz gewählt werden muss. Da es im vorliegenden Zusammenhang um den Bereich einverständlichen Parteihandelns im Prozess geht, lässt sich auf den Argumentationsansatz zurückgreifen, der sich hinter der plastischen Formel „in dubio pro libertate“ verbirgt. Diese Maxime, die ihren Ursprung in den Bereichen der Verfassungsinterpretation120 und der Verteilung der materiellen Beweislast im Verwaltungsprozess121 hat und dort 119 Müller, ZMR 1955, 129 (132); Linn, DVBl. 1956, 849 (850); ähnlich Kopp/ Schenke, VwGO, § 161 Rdn. 12, demzufolge den Parteien die Dispositionsbefugnis fehle. 120 P. Schneider, VVDStRL 20 (1963), 1 (31) sieht in der Maxime einen Leitgesichtspunkt der Verfassungsinterpretation, wonach „das Grundverhältnis zwischen staatlicher Zuständigkeit und Freiheitssphäre im Sinne der Maxime in dubio pro libertate, bzw. der Ausgangsvermutung zugunsten des Menschen zu deuten“ sei. 121 P. Schneider, FS Hundert Jahre DJT, 263 (274 ff.) begründet mit dieser Maxime, dass der Staat im Verwaltungsprozess die materielle Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen von Eingriffen in Freiheitsrechte des Individuums trägt; ebenso v. Hippel, NJW 1967, 539 (541 Fn. 37a); Leipold, Beweislastregeln, S. 195. P. Schneider, FS Hundert Jahre DJT, 263 (268 f.) misst der „in dubio“-Maxime aber nicht nur die erwähnte normative Bedeutung als materielle Beweislastregelung im Falle eines „non liquet“ zu, sondern entnimmt ihr darüber hinaus eine tatsächliche Vermutung des Inhalts, dass „der Mensch in Freiheit sich aller Wahrscheinlichkeit nach ‚rechtmäßig‘ verhalten“ werde; dagegen Leipold, Beweislastregeln, S. 195, der zutreffend darauf hinweist, dass mit derselben Berechtigung eine tatsächliche Vermutung zugunsten des rechtmäßigen Handelns der Verwaltung aufgestellt werden könne.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

vielfach auf Ablehnung122 gestoßen ist, wurde von Schlosser123 auf den Bereich einverständlichen Parteihandelns im Zivilprozess übertragen. Schlosser geht davon aus, dass auch für den Bereich einvernehmlichen Parteihandelns die grundgesetzliche Freiheitsvermutung zum Ausgangspunkt für die Gesetzesinterpretation genommen werden müsse.124 Diese Vermutung verlagere die Argumentationslast auf denjenigen, der ein dem einverständlichen Parteihandeln entgegenstehendes (öffentliches) Interesse postuliere.125 Es müssen also konkrete Gründe für die Einschränkung des parteiautonomen Handlungsspielraums nachgewiesen werden können.126 Demgegenüber wird die Formel „in dubio pro libertate“ als prozessualer Topos teilweise mit dem Argument abgelehnt, dass das Prozessrecht ein Teilgebiet des öffentlichen Rechts sei und damit überwiegend zwingenden Charakter habe.127 Jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang, in dem es um die einverständliche Prozessbeendigung durch die Parteien geht, ist die Freiheitsvermutung „in dubio pro libertate“ berechtigt. Die Befugnis zu einer einverständlichen Prozessbeendigung ist eine Ausprägung des Dispositionsgrundsatzes, der seinerseits durch Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistet ist128. Dies bedeutet zwar nicht, dass es im völligen Belieben der Parteien stehen muss, auf welche Weise und in welcher prozessualen Form sie einen Rechtsstreit einverständlich beenden können, da „nach Verfahrensbeginn außer Freiheitsrechten zweier Parteien das öffentliche Interesse an geordneter Rechtspflege“129 zu berücksichtigen ist. Jedoch muss 122 Vgl. zum Bereich der Verfassungsinterpretation Ehmke, VVDStRL 20 (1963), 53 (86 f.); Ossenbühl, DÖV 1965, 649 (657 f.); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, § 2 III 2 c) bb) a. E.; Weber-Grellet, Beweis- und Argumentationslast, S. 40 f. Vgl. im Hinblick auf die Bedeutung der Maxime als prozessuale Beweislastregel Weber-Grellet, Beweis- und Argumentationslast, S. 42; Peschau, Beweislast, S. 69 f. 123 Schlosser, Einverständliches Parteihandeln, S. 9 ff.; s. auch Bettermann, JBl. 1972, 57 (63); Wagner, Prozessverträge, S. 79 ff.; Häsemeyer, ZZP 118 (2005), 265 (268 f.). 124 Schlosser, Einverständliches Parteihandeln, S. 10. 125 Schlosser, Einverständliches Parteihandeln, S. 10; Wagner, Prozessverträge, S. 79 f. 126 Wagner, Prozessverträge, S. 79. 127 Vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., vor § 128 Rdn. 301. 128 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 1 VIII 2 a); Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (268 Fn. 2) bezeichnen die Dispositionsmacht der Parteien als „prozessuales Korrelat grundrechtlich garantierter Freiheit von Verfassungs wegen“. Vgl. auch BVerfGE 52, 131 (153): „Entsprechend der Verfügungsmacht des Einzelnen über privatrechtliche Ansprüche ist im Zivilprozeß da, wo öffentliche Belange nicht berührt werden, den Prozessparteien im großen Umfang auch die Verfügung über das Verfahren eingeräumt.“ 129 Stürner, FS Baur, 647 (655); ähnlich MünchKomm-ZPO/Lüke, Einl. Rdn. 162, wonach Art. 2 Abs. 1 GG bei einem Verfahren zur Verfolgung subjektiver Rechte

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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dieses öffentliche Interesse nachgewiesen werden. Ist ein solcher Nachweis nicht möglich – bestehen also rechtliche Zweifel daran, dass das öffentliche Interesse an einer geordneten Rechtspflege die Zulässigkeit des Rechtsmittels erfordert –, dann muss die aufgeworfene Frage zu Gunsten der Dispositionsfreiheit beantwortet werden.130 Da die Möglichkeiten einer einverständlichen Prozessbeendigung (§§ 91a, 269, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) gesetzlich normiert sind, kommt die „in dubio pro libertate“-Vermutung hier in modifizierter Funktion zum Tragen. Sie begründet nicht erst die Beachtlichkeit der Dispositionsakte, sondern gibt vielmehr die Argumentationsrichtung für die Postulierung ungeschriebener Wirksamkeitsvoraussetzungen vor, die den Anwendungsbereich des jeweiligen Prozessinstituts einschränken sollen: Wer die Beachtlichkeit eines prozessbeendenden Dispositionsakts von einschränkenden Voraussetzungen abhängig machen will, trägt dafür die Argumentationslast und muss begründen, warum der Dispositionshandlung bei Nichtvorliegen der postulierten Voraussetzung die Beachtlichkeit versagt werden soll. Fazit: Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist nur dann eine (ungeschriebene) Wirksamkeitsvoraussetzung für die übereinstimmenden Erledigungserklärungen, wenn sich konkrete Gründe nachweisen lassen, die eine Beschränkung des parteiautonomen Handlungsspielraums im öffentlichen Interesse rechtfertigen können. Lässt sich ein entsprechender Nachweis nicht führen, kann die Beachtlichkeit der Erledigungserklärungen nicht von der Zulässigkeit des Rechtsmittels abhängen.131 b) Rechtsnatur der übereinstimmenden Erledigungserklärungen Eine naheliegende Überlegung besteht zunächst darin, das Zulässigkeitserfordernis aus der Rechtsnatur der übereinstimmenden Erledigungserklärungen abzuleiten. Im Schrifttum werden unterschiedliche Auffassungen zur Rechtsnatur der übereinstimmenden Erledigungserklärungen vertreten, die auf die hier zu beurteilende Problematik untersucht werden sollen. die „grundsätzliche Möglichkeit der Verfahrensbeendigung“ gewährleiste. Weitergehend Bettermann, JBl. 1972, 57 (62): In den Verfahren, in denen der Richter nur auf Initiative einer Partei tätig werden dürfe, sei diese Tätigkeit einzustellen, wenn der Prozess von den Parteien übereinstimmend für beendet erklärt werde. 130 Vgl. auch Melissinos, Bindung des Gerichts, S. 31: „Im Zweifelsfalle müssen . . . alle Probleme, die bei der Auslegung einzelner Vorschriften und Einrichtungen auftauchen, zugunsten der Verfügungsfreiheit der Parteien gelöst werden.“ 131 Auch Grunsky, JZ 1972, 168 (170) weist darauf hin, dass es im Hinblick auf den übereinstimmenden Willen der Parteien nur um die Feststellung gehen kann, ob der Beendigung des Verfahrens durch gemeinsame Parteidisposition „berechtigte Interessen des Gerichts oder der Allgemeinheit entgegenstehen.“

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

aa) Privilegierte Klagerücknahme Ein Teil der Literatur132 ordnet die übereinstimmenden Erledigungserklärungen systematisch als privilegierte Klagerücknahme ein. Da eine Klagerücknahme gegenüber dem Rechtsmittelgericht auch bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels wirksam ist, spricht die Einordnung dafür, dass die Erledigungserklärungen nicht die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzen. Diese Parallele erscheint indes nicht zwingend. Denn die Klagerücknahmetheorie kommt nicht umhin, einigen Besonderheiten der Erledigungserklärungen gegenüber der gewöhnlichen Klagerücknahme Rechnung zu tragen. Beispielsweise ergeht eine gerichtliche Kostenentscheidung nach § 91a ZPO anstatt eines Beschlusses mit gesetzlicher Kostentragungspflicht des Klägers (§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO). Es liegt daher nahe, dass auch die Aussage, die Klagerücknahme setze kein zulässiges Rechtsmittel voraus, nicht unbesehen und ohne weitere Begründung auf die übereinstimmenden Erledigungserklärungen übertragen werden kann. Letztlich dürfte bereits die Einordnung als privilegierte Klagerücknahme der bei Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen bestehenden Interessenlage der Parteien nicht gerecht werden: Während die Klagerücknahme das Rechtsschutzgesuch widerruft, indem sie die durch die Klageerhebung eingetretene Rechtshängigkeit mit Rückwirkung beseitigt, erklären die Prozessparteien mit den übereinstimmenden Erledigungserklärungen den Streitgegenstand für beendet133. bb) Verzicht Auch die Qualifizierung der übereinstimmenden Erledigungserklärungen als Verzicht134 ist nicht sehr überzeugend. Die Vorstellung gleichgerichteter Verzichtserklärungen, durch die der Kläger auf den prozessualen Anspruch und der Beklagte auf ein die Klage abweisendes Urteil verzichten, lässt sich mit den der ZPO zugrunde liegenden Grundsätzen über die Wirkungen eines Klageverzichts nicht in Einklang bringen. Denn der Klageverzicht ist eine Prozesshandlung, die den Rechtsstreit nicht unmittelbar beendet. Vielmehr bedarf es dazu einer gerichtlichen Entscheidung, die in Form eines Verzichtsurteils ergeht und eine sachliche Klageabweisung zum Inhalt hat. Dies spricht dagegen, die übereinstimmenden Erledigungserklärungen, die unmittelbar den Rechtsstreit beenden, als Verzichtserklärungen zu qualifizie132 A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 64 II 1; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 44. 133 Habscheid, JZ 1963, 579 (582); K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 57. 134 Nikisch, Zivilprozessrecht, § 66 III 2.

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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ren. Aus der Einordnung als Verzicht ließe sich wohl ohnehin kein Argument für oder gegen das Erfordernis der Zulässigkeit des Rechtsmittels ableiten. Zwar setzt ein prozessualer Verzicht nach § 306 ZPO ein zulässiges Rechtsmittel voraus. Dies ergibt sich aber daraus, dass das Verzichtsurteil ein Sachurteil ist und infolgedessen die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen müssen. Da eine sachliche Entscheidung bei den Erledigungserklärungen nicht getroffen wird und damit eine abweichende Ausgangslage besteht, könnte das Zulässigkeitserfordernis für den Klageverzicht nicht unbesehen auf die übereinstimmenden Erledigungserklärungen übertragen werden. cc) Prozessuale Vereinbarung Die „Vereinbarungstheorie“135 ordnet die übereinstimmenden Erledigungserklärungen als prozessuale Vereinbarung ein, durch die die Parteien einverständlich über den prozessualen Anspruch disponieren und diesen der gerichtlichen Entscheidungskompetenz entziehen. Der Hinweis auf den „Entzug der Entscheidungskompetenz“ spricht zunächst dafür, die übereinstimmenden Erledigungserklärungen nur bei einem zulässigen Rechtsmittel wirksam sein zu lassen. Da die Befugnis des Rechtsmittelgerichts zu einer Entscheidung in der Sache die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzt, gäbe es bei unzulässigem Rechtsmittel keine Entscheidungskompetenz, die die Parteien durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen dem Rechtsmittelgericht entziehen könnten. Zweifelhaft erscheint aber, ob die Vertreter der Vereinbarungstheorie mit der Formulierung „Entzug der Entscheidungsbefugnis“ tatsächlich den Entzug einer konkret bestehenden Entscheidungszuständigkeit meinen, oder ob es nicht vielmehr nur darauf ankommen soll, dass dem Gericht durch die vertragliche Disposition in einem weiteren Sinne jedes weitere „Befasstsein mit dem Rechtsstreit“ genommen wird; in diesem Fall könnten die Erledigungserklärungen dadurch, dass sie die auch bei einem unzulässigen Rechtsmittel fortbestehende Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs beenden, durchaus ein sinnvolles Ziel erreichen und es wäre irrelevant, ob im konkreten Fall tatsächlich die Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Rechtsmittel vorliegen. Gegen ein enges, auf die konkrete Sachentscheidungsbefugnis beschränktes Verständnis der Formulierung „Entzug der Entscheidungskompetenz“ spricht, dass Habscheid als Vertreter der Vereinbarungstheorie zur Begründung des Zulässigkeitserfordernisses bei den übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht auf die Unmöglichkeit verweist, eine nicht bestehende Entscheidungs135 Habscheid, JZ 1963, 579; ders., FS Lent, 153 (157 f.); Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl., § 133 II 1; OLG Hamburg, MDR 1958, 250; Ulmer, Erledigungsantrag, S. 8.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

kompetenz zu entziehen, sondern einen anderen Weg einschlägt, der nicht spezifisch durch die Vereinbarungstheorie vorgezeichnet ist. Nach Ansicht Habscheids136 betreffen die Erledigungserklärungen den prozessualen Anspruch, während die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels nichts mit dem prozessualen Anspruch zu tun habe und infolgedessen unabhängig von den Erledigungserklärungen zu beurteilen sei. Die Erledigungserklärungen könnten nur im Rahmen der Begründetheit des Rechtsmittels Bedeutung erlangen, wohingegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels ohne Rücksicht auf die Erledigungserklärungen zu prüfen sei.137 Diese Begründung ist nicht durch eine bestimmte Rechtsnatur der Erledigungserklärungen vorgezeichnet, so dass ihr an dieser Stelle noch nicht weiter nachgegangen werden soll. Jedenfalls zeigt sie aber, dass selbst Habscheid als Begründer der Vereinbarungstheorie nicht auf die Rechtsnatur rekurriert, um die hier zu beurteilende Streitfrage zu entscheiden. Letztlich braucht die Frage, ob sich aus der Formulierung „Entzug der Entscheidungskompetenz“ Aussagen über das Erfordernis der Zulässigkeit des Rechtsmittels treffen lassen, aber auch nicht abschließend entschieden zu werden, weil der Vereinbarungstheorie ohnehin nicht gefolgt werden kann. § 91a ZPO geht nicht davon aus, dass die Parteien einen Vertrag über die Prozessbeendigung abschließen. Vielmehr handelt es sich bei den Erledigungserklärungen um gleichgerichtete Prozesshandlungen der Parteien, die an das Gericht adressiert werden138, was darin zum Ausdruck kommt, dass die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung, durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden müssen; damit steht die Vorstellung einer vertraglichen Einigung zwischen den Prozessparteien in Widerspruch. Die Parteien wollen nicht untereinander Rechtsbeziehungen begründen, sondern auf das gerichtliche Entscheidungsprogramm Einfluss nehmen: Sie erklären unabhängig voneinander gegenüber dem Gericht, dass sie keine Entscheidung über den prozessualen Anspruch mehr begehren139. Selbstverständlich bleibt es den Parteien unbenommen, sich im Wege eines Vertrags zu versprechen, dem Gericht gegenüber Erledigungserklärungen abzugeben.140 Dadurch wird die vertragliche Einigung aber nicht zu einem Element des Dispositionsaktes. Die Parteien begründen lediglich die Verpflichtung, die Wirkungen des § 91a ZPO durch gleichgerichtete Erledigungserklärungen gegenüber dem Prozessgericht herbeizuführen. 136

Habscheid, FS Lent, 153 (162). Habscheid, FS Lent, 153 (162). 138 MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 26; Musielak, Grundkurs, Rdn. 265; Pohle, Eranion Maridakis, 427 (443); Wagner, Prozessverträge, S. 337; gegen die Qualifizierung als Vereinbarung auch OLG Hamburg, NJW 1970, 762. 139 Deubner, JuS 1962, 205 (206). 140 Wagner, Prozessverträge, S. 337. 137

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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Aus der Vereinbarungstheorie lassen sich also nicht hinreichend sicher Aussagen über das Erfordernis der Zulässigkeit des Rechtsmittels gewinnen. Dieser Theorie ist aber ohnehin nicht zu folgen, da sich die Erledigungserklärungen nicht als prozessualer Vertrag der Parteien qualifizieren lassen. dd) Prozessuale Einverständniserklärungen Schließlich wird vertreten, dass die übereinstimmenden Erledigungserklärungen als prozessuale Einverständniserklärungen zu verstehen seien, die die gerichtliche Entscheidungskompetenz auf die Kostenentscheidung begrenzen.141 Der Aussagegehalt dieser Ansicht beschränkt sich darauf, den Charakter der Erledigungserklärungen als gleichgerichteter Prozesshandlungen, d.h. als eines prozessualen Gesamtaktes142, zu betonen. Über die Rechtsnatur selbst wird durch die Einordnung als prozessualer Gesamtakt gerade nichts ausgesagt143, so dass insoweit auch keine weiteren Erkenntnisse über die Voraussetzungen der Erledigungserklärungen gewonnen werden können. ee) Rechtsinstitut eigener Art Es bleibt nichts anderes übrig, als die übereinstimmenden Erledigungserklärungen als Rechtsinstitut eigener Art einzuordnen144, das durch gleichgerichtete Prozesshandlungen (prozessualer Gesamtakt) die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs beseitigt und die gerichtliche Entscheidungskompetenz auf die Kostenfrage reduziert. Aussagen über Voraussetzungen und Rechtsfolgen lassen sich daher aus der Rechtsnatur als solcher nicht methodisch sicher ableiten. ff) Ergebnis Da die übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht an ein anerkanntes Prozessinstitut angelehnt werden können, sondern sich vielmehr als ein Rechtsinstitut eigener Art erweisen, können aus der Rechtsnatur keine Aussagen darüber gewonnen werden, ob die übereinstimmenden Erledigungserklärungen die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzen. 141 Deubner, JuS 1962, 205 (206); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 130 II 1. 142 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., vor § 128 Rdn. 219. 143 K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 66. 144 Musielak, Grundkurs, Rdn. 265; MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 27; K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 69 f.; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 14. 4 Stuckert

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

c) Entgegenstehende Rechtskraft Teilweise145 wird die Zulässigkeit des Rechtsmittels als Voraussetzung der übereinstimmenden Erledigungserklärungen deshalb für notwendig gehalten, weil das unzulässige Rechtsmittel schon vor der Verwerfungsentscheidung des Rechtsmittelgerichts zur Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung führen könne. Nur das zulässige Rechtsmittel habe den zur Hemmung der formellen Rechtskraft führenden Suspensiveffekt, während das unzulässige Rechtsmittel nach Verstreichen der Rechtsmitteleinlegungsfrist die angefochtene Entscheidung in Rechtskraft erwachsen lasse.146 Zutreffender Ausgangspunkt dieser Begründung ist, dass nach Eintritt der formellen Rechtskraft eine prozessuale Disposition der Parteien über den Streitgegenstand mit der Folge der Unwirksamkeit der Entscheidung nicht mehr zulässig ist.147 Bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft können die Parteien aber über den prozessualen Anspruch disponieren, auch wenn bereits ein Urteil über den prozessualen Anspruch ergangen ist. Dies ist für Klagerücknahme und Prozessvergleich allgemein anerkannt.148 Auch übereinstimmende Erledigungserklärungen sind nach einhelliger Auffassung149 unbeachtlich, wenn sie nach Eintritt der formellen Rechtskraft vorgenommen werden. Wenn die rechtskräftige Beendigung des Verfahrens der Dispositionsbefugnis der Parteien über die angefochtene Entscheidung eine Grenze setzt, dann kommt es entscheidend darauf an, ob trotz Einlegung eines unzulässigen Rechtsmittels die angefochtene Entscheidung schon vor Rechtskraft der Verwerfungsentscheidung rechtskräftig werden kann; nur wenn dies der Fall ist, kann die Unbeachtlichkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen während des Verfahrens über ein unzulässiges Rechtsmittel mit der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung begründet werden. § 705 ZPO lässt sich jedenfalls entnehmen, dass eine Entscheidung rechtskräftig wird, wenn es kein statthaftes Rechtsmittel gibt oder die Frist zur Einlegung eines statthaften Rechtsmittels abgelaufen ist, ohne dass das Rechtsmittel eingelegt wurde. Fehlt es an der Statthaftigkeit des Rechtsmittels, so tritt die Rechtskraft mit der Verkündung der Entscheidung ein. Gibt 145 BFHE 103, 36 (41); BAG, Beschl. v. 18.09.1985 – 3 AZR 569/84 (juris); Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 250 f., 263. 146 Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 82 (Fn. 132), 250, 263. 147 Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 112 Fn. 1; Dietrich, DVBl. 2002, 745 (751). 148 s. 1. Teil, 2. Kapitel, B. I. 2. a) bb). 149 Habscheid, FS Lent, 153 (161); Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 91a Rdn. 87 („Rechtskraft“); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 130 II 2 f); Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 15; Ebner, JA 1998, 784 (786).

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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es ein statthaftes Rechtsmittel, wird dieses aber nicht innerhalb der Rechtsmittelfrist eingelegt, so tritt die Rechtskraft mit dem Ablauf der Einlegungsfrist ein. Aus dem Wortlaut des § 705 ZPO lässt sich jedoch nicht unmittelbar entnehmen, ob die in § 705 S. 2 ZPO bezeichnete Suspensivwirkung auch dann eintritt, wenn das statthafte und fristgemäß eingelegte Rechtsmittel aus einem anderen Grund unzulässig ist, beispielsweise wegen fehlender Beschwer, fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses oder nicht ordnungsgemäßer Begründung. Teilweise150 wird dem unzulässigen Rechtsmittel kein Suspensiveffekt beigemessen. Demnach tritt die formelle Rechtskraft trotz Einlegung des Rechtsmittels mit Ablauf der Rechtsmitteleinlegungsfrist ein. Daraus wird weiter die Folgerung gezogen, dass wegen des Eintritts der formellen Rechtskraft übereinstimmende Erledigungserklärungen bereits vor der rechtskräftigen Verwerfung des Rechtsmittels nicht mehr wirksam abgegeben werden könnten.151 Demgegenüber gehen Rechtsprechung152 und das überwiegende Schrifttum153 mittlerweile zu Recht davon aus, dass ein statthaftes und rechtzeitig eingelegtes Rechtsmittel die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung bis zur Rechtskraft der Verwerfungsentscheidung hemmt. Diese Auffassung lässt sich mit einem allgemeinen Rechtsgrundsatz begründen, der sich aus einer Gesamtschau der §§ 133 VwGO, 160a SGG, 116 FGO, 72a ArbGG und jetzt auch § 544 ZPO ergibt. Die Normen regeln Beschwerden, die sich gegen die Nichtzulassung der Revision richten und alle die ausdrückliche Bestimmung enthalten, dass das angefochtene Urteil mit der Ablehnung der Nichtzulassungsbeschwerde rechtskräftig wird (§§ 133 Abs. 5 S. 3 VwGO, 160a Abs. 4 S. 4 SGG, 116 Abs. 5 S. 3 FGO, 72a Abs. 5 S. 6 ArbGG, 544 Abs. 5 S. 3 ZPO). Der Eintritt der Rechtskraft wird an einen gemeinsamen 150 BFHE 103, 36 (39) = JZ 1972, 167 (diese Rechtsprechung wurde aufgegeben in BFH/NV 1987, 108 Nr. 93); Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 82 (Fn. 132), 250, 263; OLG Köln, MDR 1964, 928. Vgl. demgegenüber Bötticher, JZ 1952, 425 (426): Die Verwerfungsentscheidung habe einen gestaltenden Charakter; sie beseitige rückwirkend die zunächst durch das unzulässige Rechtsmittel herbeigeführte Suspensivwirkung und lasse die Rechtskraft infolgedessen mit Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten. 151 BFHE 103, 36 (41) = JZ 1972, 167 (168); Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 250, 263. 152 Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 24.10.1983, BGHZ 88, 353. 153 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 705 Rdn. 8, 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 705 Rdn. 9; Musielak/Lackmann, ZPO, § 705 Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 149 II 1 d); Thomas/Putzo/Putzo, ZPO, § 705 Rdn. 9. 4*

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

zeitlichen Bezugspunkt (Ablehnung der Beschwerde) geknüpft, worin die grundlegende gesetzgeberische Entscheidung zum Ausdruck kommt, den Zeitpunkt der Rechtskraft im Interesse der Rechtssicherheit von einheitlichen, unschwer zu ermittelnden Kriterien abhängig zu machen154. Dem würde es aber widersprechen, die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels nach dem Zeitpunkt des Ablaufs der Rechtsmittelfrist und bei Unbegründetheit des Rechtsmittels nach dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Rechtsmittelentscheidung zu bestimmen. Häufig ist es nämlich zweifelhaft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist oder nicht, so dass sich in diesen Fällen erst durch die Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig nachträglich herausstellen würde, dass die angefochtene Entscheidung schon zu einem früheren Zeitpunkt rechtskräftig geworden ist. Fazit: Das statthafte und fristgerecht eingelegte Rechtsmittel hemmt den Eintritt der formellen Rechtskraft unabhängig davon, ob weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen fehlen. Sofern ein Rechtsmittel statthaft ist und fristgerecht eingelegt wurde, steht den übereinstimmenden Erledigungserklärungen im Rechtsmittelzug daher bis zur Rechtskraft der (Verwerfungs-) Entscheidung des Rechtsmittelgerichts nicht die formelle Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung entgegen.155 d) Vorrang der Zulässigkeitsprüfung Fraglich ist, ob sich gegenüber dem durch die Erledigungserklärungen artikulierten Willen der Parteien auf Verfahrensbeendigung ein vorrangiges öffentliches Interesse daran nachweisen lässt, dass die Zulässigkeit des Rechtsmittels geprüft und dieses bei Unzulässigkeit verworfen wird. aa) Historischer Hintergrund der Zulässigkeitsprüfung Vor Einfügung des § 4 der 3. VereinfV musste im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz die Zulässigkeit des Rechtsmittels vorrangig geprüft und ein unzulässiges Rechtsmittel trotz des entgegengerichteten Parteiwillens als unzulässig verworfen werden.156 Wurden einverständliche Erledigungserklärungen vor dem Berufungsgericht abgegeben, erfolgte eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils 154

BGHZ 88, 353 (359). Brandt/Sachs/Brandt, Handbuch Verwaltungsprozess, Rdn. P 52 sieht in dem Suspensiveffekt des unzulässigen Rechtsmittels sogar das maßgebliche Argument für die Beachtlichkeit der übereinstimmenden Erledigungserklärungen bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels. 156 Rosenberg, ZZP 53 (1928), 385 (392 f.). 155

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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dahin, dass die Hauptsache für erledigt erklärt und der hypothetisch unterlegenen Partei die Kosten des Rechtsstreits auferlegt wurden.157 Kam der Berufungsrichter zu derselben Kostentragungspflicht wie der erstinstanzliche Richter und sollte es damit bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung bleiben, so musste das Berufungsgericht die Berufung wegen der Kosten zurückweisen und dem Berufungsführer die Kosten der Berufungsinstanz auferlegen.158 Die Zurückweisung der Berufung bezog sich nur auf das Begehren auf Anfechtung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung, da sich die Berufung infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht mehr auf den erstinstanzlichen Hauptsacheausspruch, sondern nur noch auf die vorinstanzliche Kostenentscheidung beschränkte.159 Kam der Berufungsrichter zu einer gegenüber dem erstinstanzlichen Kostenausspruch abweichenden Verteilung der Prozesskosten, dann änderte er das vorinstanzliche Urteil im Kostenausspruch ab.160 Mit der Beschränkung des Rechtsmittels auf die Anfechtung der Kostenentscheidung korrespondierte die Auffassung des Reichsgerichts, dass der Ausspruch des Berufungsgerichts, unter Abänderung des vorinstanzlichen Urteils werde der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, keine Entscheidung in der Hauptsache enthalte161, sondern den Inhalt der Parteierklärungen lediglich deklaratorisch feststelle162. Die Auswirkungen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen auf die angefochtene Hauptsacheentscheidung wurden in Rechtsprechung und Literatur insoweit übereinstimmend beurteilt, als dem Hauptsacheausspruch für die künftigen Rechtsbeziehungen der Parteien keine Relevanz mehr zukommen sollte. In einer frühen Stellungnahme aus dem Jahre 1887163 ging 157 So der Tenor der Berufungsgerichte in RGZ 46, 347 (348); RG, Gruchot 44 (1900), Beilagenheft, 1161 (1162) = JW 1900, 493 Nr. 1; RG, JW 1900, 586 Nr. 1; RGZ 58, 414 (415); auch in RGZ 101, 162 (165 a. E.) wird auf die „Änderung der vorinstanzlichen Kostenentscheidungen“ hingewiesen; vgl. auch OLG Düsseldorf, JW 1939, 370 Nr. 44, wo das Berufungsgericht „unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Hauptsache für erledigt“ erklärte. 158 Tenor des Berufungsgerichts in RG, JW 1901, 365 Nr. 1; Lazarus, Gruchot 52 (1908), 593 (632). 159 RG, JW 1901, 365 Nr. 1: „Die von ihm [d.h. dem Berufungsgericht] ausgesprochene Zurückweisung der Berufung bezieht sich nur auf deren Zurückweisung in dem allein noch anhängigen Theil bezüglich der Kosten“; vgl. zur Beschränkung des Rechtsmittelantrags auf den Kostenpunkt infolge der Erledigung auch RGZ 18, 418 (420 ff.). 160 Lazarus, Gruchot 52 (1908), 593 (632). 161 RG, Gruchot 44 (1900), Beilagenheft, 1161 (1162) = JW 1900, 493 Nr. 1; RG, JW 1900, 586 Nr. 1; JW 1938, 249 Nr. 20. 162 RGZ 46, 347 (348); im gleichen Sinne RG, JW 1938, 249 Nr. 20; ebenso Salinger, Gruchot 47 (1903), 81 (96); Bendix, JW 1926, 781. 163 RGZ 18, 418 ff.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

das Reichsgericht davon aus, dass bei einer nach Einlegung des Rechtsmittels eingetretenen Erledigung der Hauptsache „keine unangefochtene Entscheidung der früheren Instanz rechtswirksam bestehen [bleibe], mit welcher die Entscheidung der höheren Instanz betreffend den Kostenpunkt in Widerspruch treten könnte.“164 In einer späteren Entscheidung bemerkte das Reichsgericht, infolge der Erledigungserklärungen habe „die Entscheidung des ersten Richters ihre Bedeutung verloren“165. Unterschiedliche Stellungnahmen fanden sich im Schrifttum. Nach Ansicht von Lazarus166 war das vorinstanzliche Urteil im Hauptsacheausspruch weder aufzuheben noch abzuändern, da es an einem entsprechenden Antrag nach § 536 ZPO (heute § 528 S. 2 ZPO) fehle; allerdings sollte „in der Erledigungserklärung des Klägers . . . ein Verzicht auf die Rechte aus dem ersten Urteil“167 liegen. Reinberger zufolge wurde die erstinstanzliche Hauptsacheentscheidung infolge der übereinstimmenden Beendigung des Rechtsstreits beseitigt, ihr wurden „Kraft und Vollstreckungsfähigkeit“168 genommen. Bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen in der Revisionsinstanz hob das Reichsgericht die Instanzurteile auf, erklärte die Hauptsache für erledigt und entschied über die Kosten des Rechtsstreits.169 Die Darstellung zeigt, dass die Gerichte als Folge übereinstimmender Erledigungserklärungen von einer Beschränkung des Rechtsmittels auf eine Anfechtung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung ausgingen und demgemäß auch nur noch über dieses Kostenrechtsmittel entschieden. Blieb es bei der vorinstanzlichen Kostenentscheidung, so wurde die Berufung oder Revision zurückgewiesen und nur noch über die in der Berufungs- oder Revisionsinstanz entstandenen Kosten entschieden.170 Sollten die Kosten abwei164

RGZ 18, 418 (421). RGZ 46, 347 (348). Vgl. aber auch die Entscheidung des RG, Gruchot 45 (1901), Beilagenheft, S. 1091 ff., in der nach einem Einspruch des Beklagten gegen ein Versäumnisurteil beide Parteien der Ansicht waren, die Hauptsache sei erledigt und daraufhin beantragten, unter Aufhebung des Versäumnisurteils der jeweils anderen Partei die Kosten aufzuerlegen; das erstinstanzliche Gericht entschied unter Aufhebung des Versäumnisurteils über die Kosten des Rechtsstreits; das RG maß diesem Aufhebungsausspruch keine Bedeutung zu, da er „zwar eine Aenderung der prozessualen Lage [bewirke], . . . aber das Materielle der Sache nicht“ berühre (Gruchot 45 [1901], 1191 [1193]); ähnlich OLG Braunschweig, OLGRspr 29 (1914), 47 (48); anders Lazarus, Gruchot 52 (1908), 593 (631 Fn. 94). 166 Lazarus, Gruchot 52 (1908), 593 (631). 167 Lazarus, Gruchot 52 (1908), 593 (631 f.); ebenso Pilz, Erledigterklärung, S. 31. 168 Reinberger, JW 1927, 400 (401); ähnlich auch Elmendorff, Rechtsmittelinstanz, S. 36 f., demzufolge die Hauptsacheentscheidung ihre Bedeutung verliere, aber dennoch ausdrücklich aufgehoben werden könne; dieser Aufhebung komme „lediglich formale Bedeutung“ zu. 169 RGZ 101, 162 (163); 148, 400 (401, 403). 170 Tenor des Berufungsgerichts in RG, JW 1901, 365 Nr. 1. 165

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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chend von dem erstinstanzlichen Kostenausspruch verteilt werden, so wurde dieser im Rahmen der Rechtsmittelentscheidung abgeändert oder aufgehoben. Das Rechtsmittel bildete also den äußeren Rahmen für die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits und eine etwaige Abänderung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung. Folglich musste die Zulässigkeit des (auf den Kostenpunkt beschränkten) Rechtsmittels trotz der Erledigungserklärungen weiterhin vom Rechtsmittelgericht geprüft werden.171 Besonders deutlich brachte dies Lazarus zum Ausdruck, indem er zwischen dem Ausspruch „Die Hauptsache wird für erledigt erklärt“ und der Entscheidung über das nunmehr auf die Kosten beschränkte Rechtsmittel unterschied. In Übereinstimmung mit der reichsgerichtlichen Rechtsprechung ging Lazarus davon aus, dass dem Ausspruch „Die Hauptsache wird für erledigt erklärt“ kein Antrag zur Hauptsache zugrunde liege, so dass der Ausspruch auch bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels ergehen könne.172 Demgegenüber setzten die Entscheidung über das nunmehr auf die Kosten beschränkte Rechtsmittel und die etwaige Abänderung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraus. Es konnte somit nach Ansicht von Lazarus zu folgendem Tenor kommen: „1. Die Hauptsache wird für erledigt erklärt. 2. Wegen der Kosten wird die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen. 3. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.“173 Die Grundlage dieser Praxis, über die Kosten im Rahmen des Rechtsmittels durch eine Zurückweisung des Rechtsmittels oder Abänderung des vorinstanzlichen Kostenausspruchs zu entscheiden, ist durch die Einführung des § 4 der 3. VereinfV als einer fast identischen Vorläuferregelung zu § 91a ZPO entfallen. Nunmehr ergab und ergibt sich die Kompetenz des Rechtsmittelgerichts zu einer Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits aus § 4 der 3. VereinfV bzw. § 91a ZPO. Aufgrund dieser Vorschriften wird der um die bisherige Hauptsache geführte Rechtsstreit nicht mehr nur deshalb fortgesetzt, um eine gerechte Kostenentscheidung treffen zu können.174 Über die Kosten ist nicht mehr im Rahmen eines normalen Erkenntnisverfahrens und nach Weiterführung des Prozesses durch Urteil, sondern durch einen Beschluss auf der Grundlage des § 91a ZPO zu entscheiden. Wenn der Rechtsstreit infolge der Erledigungserklärungen unmittelbar beendet und über die Kosten nicht mehr durch eine Fortsetzung des Rechtsstreits durch Urteil entschieden wird, dann folgt daraus, dass auch das Rechtsmittel in vollem Umfang nicht mehr weitergeführt werden kann. Die 171

Besonders deutlich bei Lazarus, Gruchot 52 (1908), 593 (632). Lazarus, Gruchot 52 (1908), 593 (632 f.); zustimmend Elmendorff, Rechtsmittelinstanz, S. 33. 173 Lazarus, Gruchot 52 (1908), 593 (632); zustimmend Elmendorff, Rechtsmittelinstanz, S. 33. 174 s. 1. Teil, 2. Kapitel, A. I. 3. 172

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

durch § 4 der 3. VereinfV und § 91a ZPO normierte unmittelbar verfahrensbeendende Wirkung der Erledigungserklärungen beeinflusst damit auch die Behandlung der Erklärungen in der Rechtsmittelinstanz: Dem Rechtsmittel wird „der Boden entzogen“175, es wird – wie im Fall der Klagerücknahme176 – automatisch wirkungslos. Müller-Tochtermann bringt dies durch die Formulierung zum Ausdruck, dass infolge der Erledigungserklärungen das Rechtsmittel „ohne weiteres gegenstandslos [werde], so daß seine Zurückweisung weder erforderlich noch überhaupt zulässig“177 sei; diese Äußerung ist nur verständlich, wenn das Rechtsmittel wirkungslos wird, da nur ein nicht mehr existentes und damit auch nicht mehr zur gerichtlichen Entscheidung gestelltes Rechtsmittel nicht mehr beschieden werden muss und nicht mehr beschieden werden darf. § 91a ZPO führt dazu, dass das Rechtsmittel in vollem Umfang wirkungslos wird und das Rechtsmittel daher – anders als vor Einfügung des § 4 der 3. VereinfV – nicht auf die Anfechtung des Kostenausspruchs beschränkt bestehen bleibt. Die obigen Darlegungen machen deutlich, dass es einen Anachronismus darstellt, wenn bisweilen in Rechtsprechung178 oder Literatur179 die Frage aufgeworfen wird, ob ein zulässiges Rechtsmittel als Folge übereinstimmender Erledigungserklärungen unzulässig werden könne. Da das Rechtsmittel wirkungslos wird, hat diese Frage nach Einfügung des § 91a ZPO keine Bedeutung mehr. Sie ist streng von der Problematik zu unterscheiden, ob der Eintritt eines erledigenden Ereignisses zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels führt. Diese Frage ist in anderem Zusammenhang zu erörtern. Fazit: Vor Einfügung des § 91a ZPO bzw. seiner Vorgängerregelung musste das Rechtsmittel zulässig sein, da nach Abgabe übereinstimmender 175 Gilles, Rechtsmittel, S. 46 Fn. 64; ders., ZZP 91 (1978), 128 (163); Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 123: „Gleichsam mit der Hauptsache endet auch das Rechtsmittel.“ 176 So zur Klagerücknahme MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, § 525 Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 128 III 1 formuliert, dass die Beseitigung der Rechtshängigkeit zur Folge habe, dass „ein Rechtsmittel nicht mehr . . . beschieden werden“ könne; BFH/NV 1993, 488 und Tipke/Kruse/Brandis, FGO, § 72 Rdn. 24 lassen infolge einer Klagerücknahme eine eingelegte Revision „gegenstandslos“ werden; nach Gräber, DStR 1967, 176 (177 f.) bewirkt die Klagerücknahme, dass „mit dem angefochtenen Urteil auch dessen Anfechtung mit der Revision“ entfällt. 177 Müller-Tochtermann, VerwArch 53 (1962), 45 (59). 178 OLG Frankfurt, MDR 1971, 853 (854). 179 Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 252 f. Demgegenüber ist es nur konsequent, wenn die Frage von Lazarus, Gruchot 52 (1908), 593 (643) aufgeworfen wurde, weil nach dem damaligen prozessualen Verständnis das Rechtsmittel infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht wirkungslos wurde, sondern sich auf den Kostenpunkt reduzierte.

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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Erledigungserklärungen der Rechtsstreit um die bisherige Hauptsache sachlich weitergeführt wurde und sich in der Rechtsmittelinstanz das Rechtsmittel auf die Abänderung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung verengte; eine Abänderung des Kostenausspruchs war als Rechtsmittelentscheidung nur bei Zulässigkeit des Rechtsmittels möglich. Mit Einfügung des § 91a ZPO bzw. seiner Vorgängerregelung ist die Grundlage dieser Rechtsprechungspraxis entfallen, da diese Normen den übereinstimmenden Erledigungserklärungen eine den Rechtsstreit unmittelbar beendende Wirkung beigelegt haben: Infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärungen werden sowohl die noch nicht rechtskräftigen vorinstanzlichen Entscheidungen als auch das Rechtsmittel wirkungslos, so dass das Rechtsmittelgericht über kein Rechtsmittel mehr entscheiden muss, auch nicht über ein auf Abänderung der Kostenentscheidung beschränktes Rechtsmittelbegehren. bb) Prüfung von Amts wegen Der Vorrang der Verwerfung des Rechtsmittels vor den übereinstimmenden Erledigungserklärungen wird teilweise damit begründet, dass §§ 522 Abs. 1, 552 Abs. 1, 572 Abs. 2, 577 Abs. 1 ZPO eine Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amts wegen vorsehen und es den Parteien nicht gestattet sei, einen diese Prüfung verdrängenden Dispositionsakt vorzunehmen.180 Daran ist zutreffend, dass die Parteien nicht über die von Amts wegen zu prüfenden Zulässigkeitsvoraussetzungen disponieren können; denn dadurch, dass die ZPO die Prüfung der Voraussetzungen von Amts wegen anordnet, werden diese im öffentlichen Interesse der Verfügungsbefugnis der Parteien entzogen. Daraus ergibt sich aber nicht ohne weiteres die Unbeachtlichkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Denn die Parteien wollen das Rechtsmittelgericht nicht von der Prüfung einer Zulässigkeitsvoraussetzung entbinden, sondern vielmehr das zur Entscheidung gestellte Rechtsschutzgesuch insgesamt der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis entziehen. Im Fall von Klagerücknahme und Prozessvergleich wird die Befugnis der Parteien, den Rechtsstreit auch im Fall eines unzulässigen Rechtsmittels zu beenden, einhellig anerkannt. Auch dort müsste konsequenterweise mit dem Hinweis auf die Prüfung von Amts wegen die Verwerfung des Rechtsmittels Vorrang vor der Beachtlichkeit der Parteidisposition haben. Ferner wird in erster Instanz die Zulässigkeit der Klage grundsätzlich181 von Amts wegen 180 Göppinger, Erledigung, S. 298; ähnlich Furtner, MDR 1961, 188 (189); AKZPO/Röhl, § 91a Rdn. 21; Westermeier, Erledigung, S. 341; OLG München, MDR 1959, 673; OLG Celle, BauR 1998, 1048. 181 Außer den wenigen prozessualen Einreden (Schiedsklausel [§ 1032 ZPO], fehlende Ausländersicherheitsleistung [§ 110 ZPO i. V. m. § 113 ZPO], fehlende Kos-

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geprüft, ohne dass die h. M. im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen bei unzulässiger Klage darin irgendein Hindernis sähe.182 Der geltend gemachte Vorrang der Zulässigkeitsprüfung von Amts wegen beruht auf einer petitio principii. Denn es wird angenommen, dass trotz übereinstimmender Erledigungserklärungen das Rechtsmittel weiterhin wirksam bleibt und daher nach §§ 522 Abs. 1 S. 2, 552 Abs. 1 S. 2, 572 Abs. 2 S. 2, 577 Abs. 1 S. 2 ZPO zu verwerfen ist. Gerade diesen Satz gilt es aber im vorliegenden Zusammenhang nachzuweisen: Eine Prüfung des Rechtsmittels von Amts wegen kann es nämlich nur geben, wenn vorher geklärt wurde, dass das Rechtsmittel infolge übereinstimmender Erledigungserklärungen nicht wirkungslos geworden ist. Wenn angenommen wird, trotz übereinstimmender Erledigungserklärungen müsse eine Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels erfolgen, wird also schon vorausgesetzt, dass die übereinstimmenden Erklärungen auf das Rechtsmittel keinen Einfluss haben. cc) Funktion der Zulässigkeitsvoraussetzungen Die Argumentation muss einen Schritt vorher ansetzen. Die Frage muss lauten, ob es gegen Funktion und Zweck der Zulässigkeitsvoraussetzungen verstößt, wenn die Parteien bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels übereinstimmende Erledigungserklärungen wirksam abgeben. Hier zeigt sich, dass die Unbeachtlichkeit der Erledigungserklärungen durch die Funktion der Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht gefordert wird. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen müssen erfüllt sein, damit auf die Begründetheit des Rechtsmittels eingegangen und über das Rechtsmittel eine Sachentscheidung getroffen werden kann.183 Dieser Zweck der Zulässigkeitsvoraussetzungen erfordert nicht, das Rechtsmittel ohne Rücksicht auf die übereinstimmenden Erledigungserklärungen zu verwerfen. Denn durch die Erledigungserklärungen bringen die Parteien zum Ausdruck, dass sie weder den Rechtsstreit fortsetzen und über die Begründetheit des Rechtsmittels verhandeln wollen noch eine sachliche Rechtsmittelentscheidung begehren. Es leuchtet daher nicht ein, warum die Wirksamkeit der Erledigungserklärungen von der Zulässigkeit des Rechtsmittels abhängen soll, d.h. von Voraussetzungen, die für ein entgegengerichtetes prozessuales Ziel erforderlich sind.184 tenerstattung nach Klagerücknahme [§ 269 Abs. 6 ZPO]), die nur auf eine Rüge des Beklagten zu beachten sind. 182 Auf eine vergleichbare Behandlung mit dem erstinstanzlichen Verfahren hinweisend Eyermann/J. Schmidt, VwGO, § 161 Rdn. 11. 183 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 134 I; Ohndorf, Beschwer und Geltendmachung der Beschwer, S. 20; Jauernig, Zivilprozessrecht, § 72 IV; Musielak/Ball, ZPO, vor § 511 Rdn. 12.

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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dd) Weitere Begründungen, die im Schrifttum vertreten werden Habscheid185 begründet die vorrangige Verwerfung des Rechtsmittels damit, dass die Erledigungserklärungen den Streitgegenstand betreffen und infolgedessen nur Bedeutung im Rahmen der Begründetheitsprüfung des Rechtsmittels erlangen können. Die Frage, ob das Rechtsmittel zulässig ist oder nicht, beziehe sich aber nicht auf den Streitgegenstand und sei somit unabhängig von den Erledigungserklärungen zu beurteilen.186 Dieser Begründung ist nicht zu folgen. Denn die übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen beziehen sich zwar auf den prozessualen Anspruch, beseitigen aber die gesamte Grundlage des Rechtsstreits und haben daher auch die Wirkungslosigkeit des Rechtsmittels zur Folge187; wird das Rechtsmittel aber wirkungslos, so bleibt für eine gesonderte und vorherige Zulässigkeitsprüfung mangels eines Prüfungsgegenstandes kein Raum mehr. Nicht überzeugend ist auch die von Ruban188 gegebene Begründung, die Zulässigkeitsprüfung habe deshalb Vorrang, weil die wirksame Abgabe der Erledigungserklärungen erst dann geprüft werden könne, wenn feststehe, dass das Rechtsmittel zulässig eingelegt und begründet worden sei. Wenn erst bei zulässigem Rechtsmittel die Wirksamkeit der abgegebenen Prozesshandlungen geprüft werden könnte, müsste dies auch für die Klagerücknahme, den Prozessvergleich, die Rechtsmittelrücknahme oder den nachträglichen Rechtsmittelverzicht gelten. Die Entgegennahme einer Prozesshandlung bzw. die Prüfung, ob diese Handlung wirksam abgegeben worden ist, stellt weder eine Verhandlung noch eine Entscheidung zur Begründetheit des Rechtsmittels dar und kann daher auch nicht von den Zulässigkeitsvoraussetzungen abhängen. ee) Ergebnis Der Beachtlichkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen lässt sich nicht entgegenhalten, dass das Rechtsmittelgericht vorrangig zu einer Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels und zu einer Verwerfung des unzulässigen Rechtsmittels verpflichtet ist. Vor Einführung des § 4 der 3. VereinfV bzw. § 91a ZPO setzte eine Kostenentscheidung nach Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraus, da die Erledigungserklärungen zu einer Beschränkung des 184 Vgl. Stein/Jonas/Pohle, ZPO, 18. Aufl., § 91a Anm. VI 1; Jonas, DR 1942, 997 (1003). 185 Habscheid, FS Lent, 153 (162). 186 Habscheid, FS Lent, 153 (162). 187 s. 1. Teil, 2. Kapitel, B. I. 2. d) aa). 188 Gräber/Ruban, FGO, § 138 Rdn. 18b.

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Rechtsmittels auf den Kostenpunkt führten und eine Abänderung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung nur bei Zulässigkeit des Rechtsmittels möglich war. Als Folge der in § 4 der 3. VereinfV und § 91a ZPO angeordneten verfahrensbeendenden Wirkung der übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen wird das Rechtsmittel in vollem Umfang wirkungslos, so dass es kein Rechtsmittel mehr gibt, das auf seine Zulässigkeit zu prüfen ist. Dadurch wird auch die Funktion der Rechtsmittelzulässigkeitsvoraussetzungen in keiner Weise umgangen: Weder die Entgegennahme der Erledigungserklärungen durch das Gericht noch die Prüfung, ob die Erklärungen wirksam sind, stellt eine sachliche Rechtsmittelentscheidung dar, die eine vorherige Bejahung der Zulässigkeit voraussetzt. Gleiches gilt für den Kostenbeschluss nach § 91a ZPO, der ebenfalls keine Entscheidung über die Begründetheit des (bereits wirkungslos gewordenen) Rechtsmittels trifft. e) Fehlender Devolutiveffekt Die Unbeachtlichkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen wird bisweilen darauf zurückgeführt, dass dem unzulässigen Rechtsmittel keine Anfallwirkung (Devolutiveffekt) zukomme189, d.h. der prozessuale Anspruch mangels Zulässigkeit erst gar nicht vor das Rechtsmittelgericht gelangt sei190 und diesem damit die Befugnis zu einer Entscheidung über die erstinstanzlichen Kosten fehle191. Im Folgenden ist der Begriff des Devolutiveffekts zu klären und zu untersuchen, ob der Eintritt des Devolutiveffekts von den prozessualen Erfolgsvoraussetzungen des Rechtsmittels abhängt. aa) Begriff des Devolutiveffekts Neben dem Suspensiveffekt als Hemmung des Rechtskrafteintritts durch rechtzeitige Rechtsmitteleinlegung ist der Devolutiveffekt das zweite Charakteristikum der Rechtsmittel.192 Zur Bestimmung des Begriffs „Devolutiveffekt“ wird eine Vielzahl von Umschreibungen verwendet. Häufig wird der Devolutiveffekt dadurch charakterisiert, dass er zur Anhängigkeit des Verfahrens bzw. der Sache in höherer Instanz führe193, die funktionell zur Entscheidung zuständig werde194. Ähnlich ist die Formulierung, durch die 189 C.-D. Schumann, Berufung in Zivilsachen, 5. Aufl., Rdn. 625; Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 250, 263; Westermeier, Erledigung, S. 344. 190 BFHE 101, 209 (210); BFH/NV 1998, 721 (722); 2000, 571; Westermeier, Erledigung, S. 344. 191 Vgl. C.-D. Schumann, Berufung in Zivilsachen, 5. Aufl., Rdn. 625; Ostendorf, DRiZ 1973, 387 (388). 192 Vgl. nur Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Vor § 511 Rdn. 1 ff.; A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 95 I.

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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Einlegung des Rechtsmittels werde dem höherinstanzlichen Gericht die Entscheidung über den Rechtsstreit „übertragen“195. Auch ist von einer „Abwälzung“196, „Überwälzung“197, „Beförderung“198 oder „Überleitung des Prozesses“199 in die Rechtsmittelinstanz die Rede. Nicht zuletzt wird der Devolutiveffekt dadurch gekennzeichnet, dass die höhere Instanz über das Rechtsmittel entscheide200 und „das Recht und die Pflicht zur Entscheidung des Rechtsstreits in den Grenzen der Anfechtung auf das übergeordnete Gericht übergehen“201. Allen Formulierungen ist gemeinsam, dass bei der Rechtsmitteleinlegung eine übergeordnete gerichtliche Instanz für die weitere Entscheidung des Rechtsstreits zuständig wird. Und dieser vom Gesetz an den formalen Akt der Rechtsmitteleinlegung geknüpfte Eintritt der funktionellen Zuständigkeit des übergeordneten Gerichts, der zu einem Befasstsein mit dem Rechtsstreit führt, ist auch die maßgebliche Wirkung, die sich mit dem Begriff „Devolutiveffekt“ verbindet. Das Befasstsein des Rechtsmittelgerichts mit dem Verfahren lässt sich auch als Anhängigkeit des Rechtsstreits bei dem Rechtsmittelgericht bezeichnen202, wobei unter „Anhängigkeit“ hier die „Zuordnung eines Rechtsschutzgesuchs an ein (bestimmtes) Gericht“203 zu verstehen ist. Diese Terminologie liegt auch § 943 ZPO zugrunde („in der Berufungsinstanz anhängig“). Der Devolutiveffekt führt nicht dazu, dass der prozessuale Anspruch in der höheren Instanz „rechtshängig“ wird.204 „Rechtshängigkeit“ i. S. d. § 261 Abs. 1 ZPO ist das mit Klageerhebung begründete Schweben des prozessualen Anspruchs in einem Urteilsverfahren205 und kann nicht aufgrund der Unzulässigkeit eines eingelegten Rechtsmittels entfallen206, es sei denn, das Rechtsmittel ist nicht statthaft oder nicht fristgemäß eingelegt (dann ist die angefochtene Entscheidung nämlich 193 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Vor § 511 Rdn. 3; Sell, Rechtsmittelbegründung, S. 1. 194 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Vor § 511 Rdn. 3; ähnlich Jauernig, Fehlerhaftes Zivilurteil, S. 91 f.: Die Rechtsmitteleinlegung begründe die „funktionelle Zuständigkeit der höheren Instanz“. 195 Planck, Lehrbuch, § 144 b); Jauernig, Fehlerhaftes Zivilurteil, S. 91. 196 Zimmermann, ZPO, Vor § 511 Rdn. 1. 197 BGHZ 109, 179 (189). 198 Vgl. MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 1. 199 Jauernig, Zivilprozessrecht, § 72 I. 200 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 132 I 2. 201 Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Allg. Einl. vor § 511 Rdn. 3. 202 W. Lüke, JZ 1995, 969. 203 Schilken, JR 1984, 446; ähnlich auch W. Lüke, JZ 1995, 969. 204 So aber Gilles, Rechtsmittel, S. 99, 102. 205 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 261 Rdn. 1. 206 Unzutreffend daher Dietrich, DVBl. 2002, 745 (751).

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

formell rechtskräftig). Der Anspruch ist rechtshängig oder er ist es nicht, er ist es aber nicht vor einem bestimmten Gericht. Demgegenüber kann die Anhängigkeit zwischen verschiedenen Gerichten wechseln (z. B. bei der Einlegung eines Rechtsmittels).207 Der terminologische Unterschied zwischen Rechtshängigkeit und Anhängigkeit wird nicht zuletzt durch § 17b GVG bestätigt, der in Satz 1 von der Anhängigkeit bei einem bestimmten Gericht und in Satz 2 von der Rechtshängigkeit spricht. bb) Der Devolutiveffekt des unzulässigen Rechtsmittels Die Meinungen darüber, ob dem unzulässigen Rechtsmittel eine Devolutivwirkung zukommt, sind geteilt. Nach Ansicht von Sell hat der Devolutiveffekt die Anhängigkeit der Sache beim Rechtsmittelgericht zur Folge, das „nunmehr über sie durch Sachoder Prozeßurteil zu entscheiden“208 habe, was impliziert, dass auch dem unzulässigen Rechtsmittel ein Devolutiveffekt zukommen soll. Ohndorf209 weist darauf hin, dass das Rechtsmittelgericht auch bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels mit der Sache befasst werde und eine Entscheidung über das Rechtsmittel treffen müsse; daher habe auch das unzulässige Rechtsmittel Devolutivwirkung. Semmelmayer ist der Meinung, dass bereits „ein statthaftes und fristgerechtes Rechtsmittel . . . die Sache devolviert.“210 Nach Auffassung des OLG Braunschweig211 begründet das unzulässige Rechtsmittel die Anhängigkeit der Sache beim Rechtsmittelgericht, da sich das übergeordnete Gericht mit dem Rechtsmittel befassen müsse. Auch in der verwaltungsgerichtlichen212 und finanzgerichtlichen213 Kommentarliteratur wird dem unzulässigen Rechtsmittel ein Devolutiveffekt beigemessen. Demgegenüber tritt nach Planck214 der Devolutiveffekt zwar mit der Rechtsmitteleinlegung ein, werde aber „erst perfekt mit der Zulassung der eingelegten Berufung als einer prozessordnungsmäßig eingelegten“. Auch der VGH München215 und ein Teil des Schrifttums216 wollen den Eintritt des Devolutiveffekts von einem zulässigen Rechtsmittel abhängig machen. 207

Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 261 Rdn. 1. Sell, Rechtsmittelbegründung, S. 1. 209 Ohndorf, Beschwer und Geltendmachung der Beschwer, S. 20 f. 210 Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 126. 211 OLG Braunschweig, Nds. Rpfl 1970, 207. 212 Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 69: Nur bei einem unstatthaften Rechtsmittel werde der Streitgegenstand nicht in die nächsthöhere Instanz gebracht. 213 Gräber/Ruban, FGO, § 138 Rdn. 18b; Tipke/Kruse/Brandis, FGO, § 138 Rdn. 55. 214 Planck, Lehrbuch, § 144 b I. 215 VGH München, BayVBl. 1985, 22. 208

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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Die Problematik, ob dem unzulässigen Rechtsmittel eine devolvierende Wirkung zukommt, beschränkt sich von vornherein auf Fälle, in denen die angefochtene Entscheidung noch nicht rechtskräftig geworden ist. Daher stellt sich die Frage einer devolvierenden Wirkung nur im Hinblick auf ein Rechtsmittel, das statthaft ist und fristgerecht eingelegt wurde, dem aber sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen fehlen (insbesondere ordnungsgemäße Begründung, Beschwer oder Rechtsschutzbedürfnis). Einigkeit besteht darin, dass die Wirksamkeit einer Klagerücknahme und eines Prozessvergleichs in der Rechtsmittelinstanz nur ein statthaftes und fristgerecht eingelegtes Rechtsmittel voraussetzt, nicht jedoch die volle Zulässigkeit des Rechtsmittels erfordert. Wenn die Parteien dem Gericht durch Klagerücknahme und Prozessvergleich die Entscheidungsbefugnis über den Rechtsstreit entziehen können, dann können sie dies nicht gegenüber einem beliebigen Gericht tun, sondern nur gegenüber einem Gericht, welches auch in einer bestimmten Art und Weise mit dem Rechtsstreit befasst ist. Würde für den Eintritt des Devolutiveffekts die volle Zulässigkeit des Rechtsmittels gefordert, stellte sich die Frage, wie es sein kann, dass Klagerücknahme oder Prozessvergleich gegenüber dem Rechtsmittelgericht vorgenommen werden können, ohne dass dieses in irgendeiner Art mit dem prozessualen Anspruch befasst ist. Diesem Einwand begegnet Gilles217 mit dem Argument, dass allein der Umstand, dass verfahrensbeendende Dispositionshandlungen vor dem höherinstanzlichen Gericht abgegeben werden können oder müssen, nicht zwingend voraussetze, dass der Rechtsstreit auch an das höherinstanzliche Gericht devolviert sei. Gilles geht davon aus, dass die Parteien sowohl gegenüber dem Ausgangsgericht als auch gegenüber dem höherinstanzlichen Gericht streitbeendend disponieren können.218 Bei Annahme einer solchen konkurrierenden Zuständigkeit erscheint es in der Tat nicht zwingend, dass der Rechtsstreit an das höhere Gericht devolviert wird. Dagegen spricht aber, dass der Wortlaut der §§ 91a, 269 ZPO nur von einem Adressatengericht ausgeht. Eine parallele Zuständigkeit müsste wegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG hinreichend klar normiert sein. Da Art. 101 Abs. 1 216 Pietzner, VerwArch 77 (1986), 299 (316); Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 263; Westermeier, Erledigung, S. 357. Widersprüchlich ist es, wenn Manssen (NVwZ 1990, 1018 [1021 Fn. 38]) den Devolutiveffekt eintreten lassen will, sofern das Rechtsmittel „wirksam eingelegt wurde“ (eine „wirksame“ Einlegung setzt nicht das Vorliegen aller Zulässigkeitsvoraussetzungen voraus), dabei aber auf gerichtliche Entscheidungen verweist (BVerwGE 34, 159 [161] und VGH München BayVBl. 1985, 22), die die volle Zulässigkeit des Rechtsmittels fordern. 217 Gilles, Rechtsmittel, S. 102 Fn. 282; ders., ZZP 91 (1978), 128 (164 Fn. 109). 218 Gilles, Rechtsmittel, S. 102 Fn. 282 („die genannten Erklärungen dem Obergericht gegenüber abgeben können oder sogar müssen“); ders., ZZP 91 (1978), 128 (164 Fn. 109 [„die hier genannten Parteierklärungen auch noch vor dem Rechtsmittelgericht als einem möglichen Erklärungsadressaten abgegeben werden können“]).

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

S. 2 GG ein „staatsgerichtetes“ Grundrecht ist, bestehen zwar keine Bedenken, den Parteien im Zivilprozess eine Wahl unter mehreren zuständigen Gerichten einzuräumen (vgl. § 35 ZPO).219 Ein entsprechendes Wahlrecht muss aber im Gesetz hinreichend klar zum Ausdruck kommen. Dies ist bei §§ 91a, 269 ZPO nicht der Fall. Da die Parteien also trotz Unzulässigkeit des Rechtsmittels nur noch gegenüber dem Rechtsmittelgericht die Klage zurücknehmen können220, muss auch die funktionelle Zuständigkeit auf das Rechtsmittelgericht übergegangen sein, so dass der Rechtsstreit bei diesem anhängig ist. Für den Eintritt des Devolutiveffekts trotz Unzulässigkeit des Rechtsmittels spricht auch der Gang des Verfahrens bei der sofortigen Beschwerde. Allgemein wird angenommen, dass die sofortige Beschwerde erst durch die Vorlage des iudex a quo an das Beschwerdegericht (§ 572 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 ZPO) die devolvierende Wirkung eines Rechtsmittels entfalte221 bzw. der Devolutiveffekt bis zur Vorlage hinausgeschoben werde222. Der iudex a quo hat die Beschwerde gemäß § 572 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 ZPO nicht nur dann vorzulegen, wenn die Beschwerde zulässig, aber unbegründet ist, sondern auch dann, wenn die Beschwerde unzulässig ist. Letzteres ergibt sich aus § 572 Abs. 2 ZPO, der eine Prüfung der Zulässigkeit durch das Beschwerdegericht von Amts wegen vorsieht. Wenn das Ausgangsgericht also auch eine unzulässige Beschwerde an den iudex ad quem vorzulegen hat, was zur Anhängigkeit des Rechtsstreits beim Beschwerdegericht führt223, bedeutet dies, dass die devolvierende Wirkung auch bei Unzulässigkeit der Beschwerde eintritt. Der Eintritt des rechtsmittelspezifischen Devolutiveffekts ist also nur von der fristgemäßen Einlegung eines statthaften Rechtsmittels abhängig, nicht aber vom Vorliegen aller Zulässigkeitsvoraussetzungen. Damit kann der Beachtlichkeit der übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht der fehlende Devolutiveffekt des unzulässigen Rechtsmittels entgegengehalten werden. Ohnehin erscheint eine überwiegend begriffliche Argumentation mit dem Devolutiveffekt sehr problematisch. Die mit dem Devolutiveffekt häufig verbundene „bildhafte Vorstellung“224, dass die Sache an das Rechtsmittel219

Friauf/Höfling/Leuze, Berliner Kommentar, Art. 101 Rdn. 17. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 269 Rdn. 7; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 269 Rdn. 35. 221 Musielak/Ball, ZPO, vor § 511 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Vor § 511 Rdn. 3, § 572 Rdn. 11. 222 MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 1. 223 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 572 Rdn. 11. 224 Gilles, Rechtsmittel, S. 102; vgl. auch ders., ZZP 91 (1978), 128 (161). 220

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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gericht gelange bzw. an die höhere Instanz abgewälzt oder übergeleitet werde, ist nämlich nur sehr bedingt dazu geeignet, konkrete Aussagen über die Entscheidungskompetenzen des Rechtsmittelgerichts zu gewinnen. Der Devolutiveffekt ist vielmehr eine „konstruktive Erklärungshilfe“225, die bestimmte Aussagen prägnant kennzeichnen kann, ihrerseits aber nicht geeignet ist, Einzelfragen selbstständig zu beantworten. Dieser beschränkte Erklärungswert zeigt sich insbesondere in der zirkulären und damit wenig überzeugenden226 Argumentation, mit der der BFH die Unbeachtlichkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels begründet. Der BFH227 weist darauf hin, dass bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Streitgegenstand, auf den sich die Erledigungserklärungen beziehen, nicht an das Rechtsmittelgericht gelange und dem Rechtsmittelgericht von vornherein die Möglichkeit fehle, „sachlich auf das Begehren des Rechtsmittelführers einzugehen“228; könne sich aber das Verfahren vor dem Rechtsmittelgericht von vornherein nicht auf den Streitgegenstand erstrecken, so seien die Erledigungserklärungen gegenstandslos und ohne Wirkung auf den Prozess. Die grundlegende Prämisse, dass infolge der Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Streitgegenstand nicht an das Rechtsmittelgericht gelangt sei, wird vom BFH229 aber nicht näher begründet, sondern einem Urteil des BVerwG230 entnommen, in welchem das BVerwG nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers die Feststellung der Hauptsacheerledigung ablehnte, da die einseitige Erledigungserklärung als eine besondere Form der Klageänderung zu beurteilen sei und daher eine zulässige Revision voraussetze. Am Ende der vom BFH in Bezug genommenen Entscheidung weist das BVerwG darauf hin, dass im Falle „einer unzulässigen Revision . . . der Streitgegenstand nicht an das Revisionsgericht gebracht“231 werde und „auch kein anderer Streitgegenstand an seine Stelle treten“232 könne. Diese letzten bildhaften Erwägungen waren 225

Gilles, ZZP 91 (1978), 128 (161). Vgl. auch die Kritik von Gräber/Ruban, FGO, § 138 Rdn. 18b, die die Begründung des BFH zwar ablehnt, der Rechtsprechung des BFH im Ergebnis aber dennoch zustimmt. 227 BFHE 101, 209 (210); BFH/NV 1986, 550; 1987, 47 (48); 1998, 721 (722); 2000, 571. Eine ähnliche Vorstellung liegt auch Entscheidungen des BAG zugrunde, in denen angedeutet wird, dass die Rechtsbeschwerdeinstanz nur erreicht werde, wenn die Rechtsbeschwerde zulässig sei (BAG AP § 83a ArbGG 1979 Nr. 4), bzw. das Verfahren nur bei zulässiger Rechtsbeschwerde „wirksam in die Rechtsbeschwerdeinstanz gelangt“ sei (BAG, BB 2001, 2653). 228 BFH/NV 2000, 571. 229 BFHE 101, 209 (210). 230 BVerwGE 34, 159 = BVerwG, MDR 1970, 262. 231 BVerwGE 34, 159 (161). 232 BVerwGE 34, 159 (161). 226

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

im Grunde genommen überflüssig, da die Notwendigkeit eines zulässigen Rechtsmittels bei einseitiger Erledigungserklärung sich bereits daraus ergibt, dass der aufgrund der Klageänderung ergehende Erledigungsausspruch ein Sachurteil ist, das nach den allgemeinen Grundsätzen nur bei Zulässigkeit des Rechtsmittels ergehen kann. Die Vorstellung, dass „der Streitgegenstand nicht an das Revisionsgericht gebracht“ werde, stellt sich insofern als Entscheidungslyrik dar. Der BFH jedoch greift diese Formulierung auf, um in einem völlig anderen Zusammenhang – nämlich im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen – daraus rechtliche Konsequenzen zu ziehen. Während der Formulierung des BVerwG die Inkompatibilität von Erledigungsfeststellungsurteil und Unzulässigkeit des Rechtsmittels zugrunde lag, liegt diese Unvereinbarkeit im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen nicht zwangsläufig vor, da die Erledigungserklärungen ein Sachurteil ja gerade ausschließen sollen. Die Übernahme der Formulierung durch den BFH zeigt, zu welchen Begründungen es kommen kann, wenn im vorliegenden Zusammenhang der fehlende Devolutiveffekt – denn um nichts anderes handelt es sich bei dem Argument, der Streitgegenstand werde nicht an das Rechtsmittelgericht gebracht – zum maßgeblichen Begründungselement erhoben wird, anstatt unmittelbar mit Sinn und Zweck der Zulässigkeitsvoraussetzungen zu argumentieren. Fazit: Der Eintritt des Devolutiveffekts hängt nicht von der Zulässigkeit des Rechtsmittels ab, so dass die Unwirksamkeit der übereinstimmenden Erledigungserklärungen bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht mit dem fehlenden Devolutiveffekt begründet werden kann. Abgesehen davon sollte der fehlende Devolutiveffekt nicht als maßgebliches Begründungselement verwendet werden, da es sich dabei vor allem um eine Erklärungshilfe handelt. f) Ergebnis Die Wirksamkeit übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen im Rechtsmittelverfahren setzt voraus, dass das Rechtsmittel statthaft ist und fristgemäß eingelegt wurde. Denn nur die rechtzeitige Einlegung des statthaften Rechtsmittels hemmt den Eintritt der formellen Rechtskraft, die die zeitliche Grenze für die Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen bildet. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen müssen indes nicht vorliegen. Konkrete Gründe, die insoweit eine Beschränkung des parteiautonomen Handlungsspielraums im öffentlichen Interesse rechtfertigen könnten, ergeben sich weder aus einem Vorrang der Zulässigkeitsprüfung noch aus einem fehlenden Devolutiveffekt des unzulässigen Rechtsmittels. Auch die Rechtsnatur der übereinstimmenden Erledigungserklärungen bietet keinen Anhalts-

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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punkt dafür, dass über die Statthaftigkeit und fristgemäße Einlegung des Rechtsmittels hinaus weitere Rechtsmittelzulässigkeitsvoraussetzungen eine (ungeschriebene) Voraussetzung für die Wirksamkeit der Erledigungserklärungen sind. 3. Hilfsweise Erledigungserklärung Rechtsprechung233 und Literatur234 bejahen die Befugnis des Rechtsmittelbeklagten, in erster Linie die Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig zu beantragen und nur hilfsweise die Hauptsache für erledigt zu erklären bzw. die Erledigungserklärung unter die Bedingung der Zulässigkeit des Rechtsmittels zu stellen. Vom Standpunkt der h. M. aus kann es sich dabei allerdings um keine echte prozessuale Bedingung handeln, sondern nur um eine Rechtsbedingung235, d.h. um eine gesetzliche Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Parteihandlung. Denn nach h. M. verknüpft die Bedingung bzw. hilfsweise Erklärung die Wirksamkeit der Erledigungserklärung mit einem Umstand (Zulässigkeit des Rechtsmittels), der ohnehin eine gesetzliche Wirksamkeitsvoraussetzung übereinstimmender Erledigungserklärungen ist und von Amts wegen zu prüfen ist. Der Rechtsmittelbeklagte kann sich überhaupt nicht dafür entscheiden, ob er es zu einer Verwerfung des Rechtsmittels oder zu einem Beschluss nach § 91a ZPO kommen lassen will, sondern er macht die Erledigungserklärung von einer gesetzlichen Wirksamkeitsvoraussetzung abhängig. Damit liegt eine Rechtsbedingung vor. Der „Hauptantrag“ auf Verwerfung des Rechtsmittels bzw. die „Bedingung“ ist also nicht mehr als eine Anregung an das Rechtsmittelgericht, bei der Prüfung von Amts wegen auf bestimmte Aspekte zu achten. Nach h. M. hätte das Eventualverhältnis bzw. die Bedingung also keine eigenständige rechtliche Relevanz. Anders ist dies freilich nach der hier vertretenen Auffassung: Da die Wirksamkeit der übereinstimmenden Erledigungserklärungen nur an das statthafte und fristgerecht eingelegte Rechtsmittel geknüpft ist, hätte der Rechtsmittelbeklagte ein wirkliches Wahlrecht, ob er es beim Fehlen anderer Zulässigkeitsvoraussetzungen zu einer Verwerfung des Rechtsmittels kommen lassen will oder ob er durch Zustimmung zur Erledigungserklärung des Rechtsmittelführers eine Prozessbeendigung nach § 91a ZPO bevorzugt. Die Verknüpfung von Erledigungserklä233 OLG Hamm, NJW 1973, 1376; NJW-RR 1991, 1343 (vgl. den Tatbestand); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 776; OVG Münster, OVGE 25, 247 (252 ff.); OVG Münster, OVGE 28, 177 (183 ff.); OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 701. 234 AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 20; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 12; Schellhammer, Zivilprozess, Rdn. 1721; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Clausing, VwGO, § 161 Rdn. 38. 235 So auch Schneider, Kostenentscheidung, § 25 II. 5*

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

rung und Zulässigkeit des Rechtsmittels geht nach der hier vertretenen Auffassung also über eine bloße Rechtsbedingung hinaus. II. Rechtsfolgen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen 1. Auswirkungen auf vorhergehende Entscheidungen a) Wirkungslosigkeit noch nicht rechtskräftiger Entscheidungen Sobald Erledigungserklärungen beider Parteien vorliegen, werden (noch nicht rechtskräftige) vorinstanzliche Entscheidungen wirkungslos. Der Entzug der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis über den prozessualen Anspruch und der Wegfall der Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs entziehen den bisher getroffenen Entscheidungen die Grundlage. Diese sollen für die künftigen Rechtsbeziehungen der Parteien nicht mehr relevant sein. Daher ist nach allgemeiner Auffassung236 § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO entsprechend bei den übereinstimmenden Erledigungserklärungen anzuwenden. Teilweise237 wird die Wirkungslosigkeit nur auf den Hauptsacheausspruch und nicht auch auf die Kostenentscheidung erstreckt. Die Entscheidung über die Kosten soll danach so lange Bestand haben, wie sie nicht durch die nachträgliche Entscheidung nach § 91a ZPO abgeändert oder aufgehoben werde. 236 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (438 f.); Jauernig, Fehlerhaftes Zivilurteil, S. 139; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 24; Musielak, Grundkurs, Rdn. 266; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 12; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 5; a. A. Lüke, FS Weber, 323 (325), der aber nicht die Wirkungslosigkeit bereits ergangener Urteile an sich verneint, sondern nur die mit einer analogen Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO verbundene ex tunc Wirkung ablehnt (diese Interpretation ergibt sich aus dem Urteil des OLG Nürnberg [NJW 1967, 205 f.], auf das Lüke auf S. 325 Fn. 12 zur Begründung seiner Auffassung verweist, und welches die Wirkung der Erledigungserklärungen in einer „Unwirksamkeit der Entscheidung für die Zukunft“ erblickt). Unglückliche Formulierung bei BGH, NJW 2002, 1207: Dort wurde ein Urteil nach Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen „für wirkungslos erklärt“. 237 OLG Koblenz, MDR 1980, 320; Göppinger, Erledigung, S. 290 Fn. 9; MünchKomm-ZPO/Belz, § 103 Rdn. 21. Auch das OLG Celle, VersR 1975, 572 (573 a. E.) änderte in einem Beschluss nach § 91a ZPO die erstinstanzliche Kostenentscheidung ab. Vgl. auch die Entscheidung des LG Stuttgart, ZZP 69 (1956), 387 (389): Nach einem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil erklärten die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt; das LG war der Auffassung, nur der Hauptsacheausspruch des Versäumnisurteils, nicht aber dessen Kostenentscheidung, werde wirkungslos; um zu verhindern, dass hinsichtlich der Kostenentscheidung zwei vollstreckbare Titel vorhanden sein würden, änderte das LG auf die sofortige Beschwerde das Versäumnisurteil entsprechend der nach billigem Ermessen vorgenommenen Kostenverteilung im Kostenpunkt ab.

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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Nach zutreffender Auffassung238 erfasst die Wirkungslosigkeit jedoch das gesamte Urteil einschließlich Hauptsache und Kostenentscheidung. Die Kosten sind nur eine regelmäßig von der Hauptsache abhängige, „akzessorische“239 Nebenentscheidung, gleichsam Annex und „Anhängsel“240, über das nach § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen mitentschieden wird241. Durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen bringen die Parteien zum Ausdruck, nicht mehr über den prozessualen Anspruch prozessieren zu wollen und eine Kostenentscheidung auf Grundlage der in § 91a ZPO genannten Kriterien zu erhalten. Damit wäre nicht vereinbar, wenn die Kostenentscheidung vorläufig (bis zu einer Entscheidung nach § 91a ZPO) und ohne einen Hauptsacheausspruch als Bezugspunkt wirksam bliebe. Die Vorstellung, dass der Beschluss nach § 91a ZPO die Kostenentscheidung abändere, widerspricht auch der historischen Entwicklung des Instituts der übereinstimmenden Erledigungserklärungen. Bis zur Schaffung des § 4 der 3. VereinfV führte die Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen dazu, dass der Rechtsstreit nur im Hinblick auf die Kosten sachlich weitergeführt wurde und sich ein Rechtsmittel damit auf die Anfechtung des Kostenpunkts beschränkte, während der vorinstanzliche Hauptsacheausspruch seine Bedeutung für die künftigen Rechtsbeziehungen der Parteien verlor. § 4 der 3. VereinfV und § 91a ZPO normieren demgegenüber die unmittelbar verfahrensbeendende Wirkung der übereinstimmenden Erledigungserklärungen, so dass über die Kosten nicht mehr durch Fortsetzung des ursprünglichen Rechtsstreits, sondern in einem Beschluss mit spezifischer Entscheidungsgrundlage und eigenen Entscheidungskriterien zu entscheiden ist. Die vollständige, sowohl den prozessualen Anspruch als auch die Kostenentscheidung erfassende Beendigung des kontradiktorischen Verfahrens hat zur Folge, dass auch ein eingelegtes Rechtsmittel in vollem Umfang wirkungslos wird. Diesem Umstand muss dadurch Rechnung getragen werden, dass die angefochtene Entscheidung ebenfalls in vollem Umfang (analog § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO) wirkungslos wird. 238

Schwab, FS Schnorr von Carolsfeld, 445 (453); Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 549; OVG Münster, NJW 1954, 1624. Für den Finanzgerichtsprozess BFH/NV 1987, 184 Nr. 166; 1995, 918 (919); 2001, 936 (937); BFH, NJW 2003, 2631; 2006, 1455; Tipke/Kruse/Brandis, FGO, § 138 Rdn. 54. Unentschieden Habscheid, FS Lent, 153 (163): Bei Erledigungserklärungen in der Berufungs- oder Revisionsinstanz würden „die Instanzurteile jedenfalls in der Hauptsache wirkungslos“. 239 Smid, ZZP 97 (1984), 245 (260). In der Begründung des Gesetzentwurfs zu der im Jahre 1877 erlassenen Civilprozeßordnung wird die Kostenentscheidung als „accessorium“ und die Hauptsacheentscheidung als „das principale“ bezeichnet (Hahn, Materialien zur CPO, S. 201). 240 Göppinger, Erledigung, S. 136. 241 Vgl. auch OVG Münster, NJW 1954, 1624.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Eher theoretischer Natur ist die Frage, welche Konsequenzen die analog § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO eintretende „Wirkunglosigkeit“ auf das Urteil hat. Diesbezüglich bietet der Wortlaut des § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO zwei unterschiedliche Deutungsmöglichkeiten. Jauernig242 folgert aus § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 a. E. ZPO („ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf“), dass das vor den Erledigungserklärungen ergangene Urteil von der ZPO als ebenso „wirkungslos“ betrachtet werde wie ein Urteil, das aufgehoben worden sei. Da das Urteil keiner ausdrücklichen Aufhebung mehr bedürfe, sei es in seinem Bestand beseitigt. Eine andere Auffassung243 kann sich in erster Linie auf die Formulierung des § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO berufen, derzufolge das Urteil „wirkungslos“ wird; dies habe zur Folge, dass das Urteil nur seine Wirkungen verliere, hingegen der Bestand des Urteils nicht beseitigt werde. Diese Folgen entsprechen den allgemein mit einer „wirkungslosen“ Entscheidung verbundenen Rechtswirkungen244. Jedenfalls soll der vorinstanzlichen Entscheidung nach beiden Auffassungen keine Bedeutung mehr für das weitere Verfahren zukommen. b) Erledigungserklärungen im zweiten Rechtsgang Wenn die Parteien nach der Zurückverweisung durch das Revisionsgericht an die Berufungsinstanz den Rechtsstreit im wiedereröffneten Verfahren vor dem Berufungsgericht für erledigt erklären, wird die zurückverweisende Entscheidung des Revisionsgerichts (die Entscheidung der höheren Instanz „im ersten Rechtsgang“) nicht wirkungslos, da diese Entscheidung die erneute Entscheidungskompetenz des Berufungsgerichts begründete und im Falle ihrer Unwirksamkeit diese zuständigkeitseröffnende Wirkung wieder entfallen würde. Wegen der die erneute Zuständigkeit der Vorinstanz eröffnenden Wirkung der zurückverweisenden Entscheidung bleibt diese also bestehen.245

242 Jauernig, Fehlerhaftes Zivilurteil, S. 138 f.; ders., Zivilprozessrecht, § 42 II; auch Gilles, ZZP 91 (1978), 128 (163) geht davon aus, dass das Urteil „ipso iure in seinem Bestand und seinen Wirkungen entfällt“; ebenso wohl Schwab, FS Schnorr von Carolsfeld, 445 (453), demzufolge das Urteil durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen „beseitigt“ werde. 243 Göppinger, JZ 1953, 544; May, Revision, S. 296; wohl auch OVG Münster, NJW 1954, 1624. 244 Vgl. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 62 IV 1; Musielak/Musielak, ZPO, § 300 Rdn. 7. 245 Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 86; Eyermann/J. Schmidt, VwGO, § 161 Rdn. 10; Tipke/Kruse/Brandis, FGO, § 138 Rdn. 60.

2. Kap.: Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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2. Umfang der Kostenentscheidung Das Rechtsmittelgericht entscheidet nach § 91a ZPO in einem Beschluss über die Kosten des Rechtsstreits und damit auch über die Kosten der vorangegangenen Instanzen.246 Dies ergibt sich daraus, dass die vorinstanzliche Kostenentscheidung analog § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO wirkungslos geworden ist und gemäß § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen über die Kostentragungspflicht hinsichtlich aller entstandenen Kosten zu entscheiden ist. Anschaulich wurde dies vor der ZPO-Reform in § 524 Abs. 3 Nr. 4 ZPO a. F. zum Ausdruck gebracht, wonach der Einzelrichter in der Berufungsinstanz „über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a“ entscheiden konnte. Hier kam mit der Angabe „Kosten des Rechtsstreits“ deutlich der Umfang der Kostenentscheidung zum Ausdruck. Sachlich unverändert247 normiert nunmehr § 527 Abs. 3 Nr. 3 ZPO die Kompetenz des Einzelrichters, über die Verpflichtung zur Tragung der „Prozesskosten“ zu entscheiden, sofern nicht gleichzeitig eine Hauptsacheentscheidung ergeht.

C. Ergebnis Nach der Einlegung eines Rechtsmittels können die Parteien gegenüber dem Rechtsmittelgericht übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklären. Die Wirksamkeit der Erledigungserklärungen setzt neben den allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen nur voraus, dass das Rechtsmittel statthaft ist und fristgemäß eingelegt wurde. Infolge der Erledigungserklärungen werden vorinstanzliche Entscheidungen einschließlich der Kostenentscheidung analog § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO wirkungslos. Das Rechtsmittelgericht entscheidet in einem Beschluss gemäß § 91a ZPO über die Kosten des Rechtsstreits. 246 BGH LM § 91a ZPO Nr. 2; BGH, WRP 2005, 126; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 48; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 30; Furtner, MDR 1961, 188 (190); Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 123; Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (200). Die Frage ist nicht umstritten. Wenn bei Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 30 und Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 48 Fn. 143 der Eindruck erweckt wird, als ob die Frage umstritten sei, so ist dies unzutreffend: Die in Bezug genommene „abweichende“ Ansicht des KG (OLGZ 1986, 358) beschäftigt sich nicht mit den hier behandelten übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen, sondern vielmehr mit der Erledigung des Rechtsmittels; und nur dort ist der Umfang der Kostenentscheidung umstritten. 247 Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 100, enthält die neue sprachliche Fassung des § 527 Abs. 3 Nr. 3 ZPO gegenüber dem früheren § 524 Abs. 3 Nr. 4 ZPO insoweit keine Änderungen.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

3. Kapitel

Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz Wenn die Klage erst nach Erlass eines Urteils oder nach Einlegung eines Rechtsmittels unzulässig oder unbegründet wird und der Beklagte einer einverständlichen Streitbeendigung nach § 91a ZPO nicht zustimmt, stellt sich die Frage, ob und wie der Kläger die belastende vorinstanzliche Entscheidung angreifen bzw. das bereits eingeleitete Rechtsmittelverfahren ohne Belastung mit den Verfahrenskosten zu einem Abschluss bringen kann. Damit ist das Problem aufgeworfen, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Folgen der Kläger im Rechtsmittelzug die Hauptsache gegen den Widerspruch des Beklagten für erledigt erklären kann.

A. Dogmatische Grundlagen Bevor die spezifischen Anforderungen des Rechtsmittelrechts an die einseitige Erledigungserklärung untersucht werden, ist es erforderlich, den dogmatischen Grundlagen der einseitigen Erledigungserklärung nachzugehen. Denn sowohl die Voraussetzungen für einen gerichtlichen Erledigungsausspruch als auch die Rechtsnatur der einseitigen Erledigungserklärung beinhalten Vorgaben, denen in der Rechtsmittelinstanz Rechnung getragen werden muss. Insbesondere der Rechtsnatur der einseitigen Erledigungserklärung kommt eine praktische Bedeutung für bestimmte prozessuale Fragen zu (Erfordernis einer Anschlussberufung; erledigendes Ereignis im Revisionsverfahren).248 I. Die prozessuale Behandlung in Rechtsprechung und Schrifttum Die Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung ist seit jeher in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Während die Rechtsprechung bereits frühzeitig einen pragmatischen Standpunkt einnahm, wurde der Problemkreis der Erledigungserklärung in der Literatur zu einem regelrechten Eldorado juristischer Theoriebildung. Mittlerweile kommt der Rechtsanwender nicht mehr an der Erkenntnis vorbei, dass jede Konzeption ihre Vorzüge und Schwächen hat und es nur darum gehen kann, die maßgeblichen Wertungsgesichtspunkte aufzuzeigen und sich für die Konzeption zu entschei248

Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 9 f., 79; zu eng daher R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 323 Fn. 70, der der dogmatischen Einordnung insoweit keinerlei Bedeutung beimisst.

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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den, die den als maßgeblich erkannten Wertungsgesichtspunkten möglichst optimal Rechnung trägt. Die folgende Darstellung beschränkt sich angesichts der Aufgabenstellung der vorliegenden Arbeit auf die Grundtypen des breitgefächerten Meinungsbildes. Dabei werden zugleich auch die praktischen Auswirkungen gezeigt, die sich nach der jeweiligen Konzeption im höheren Rechtszug ergeben. 1. Klageänderungstheorie a) Prozessuale Natur und Erledigungsvoraussetzungen aa) Herrschende Lehre Die überwiegende Meinung im Schrifttum249 fasst die einseitige Erledigungserklärung als Übergang vom ursprünglichen Klageantrag zu einem Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache auf. Der Übergang auf den (Erledigungs-)Feststellungsantrag wird als Klageänderung eingestuft, da der Kläger nicht mehr eine Entscheidung über den ursprünglichen Streitgegenstand, sondern die Feststellung der Erledigung der Hauptsache begehre. Der geänderte Sachantrag beinhalte die Behauptung, die ursprüngliche Klage sei zunächst zulässig und begründet gewesen und infolge des erledigenden Ereignisses unzulässig oder unbegründet geworden. Damit setze die Feststellung der Erledigung neben dem Eintritt eines erledigenden Ereignisses auch die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage voraus250, worüber gegebenenfalls Beweis erhoben werden müsse251. 249 Habscheid, FS Lent, 153 (167); ders., JZ 1963, 624 (625); Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 32 ff.; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 47; Lüke, FS Weber, 323 (330 ff.); Ansorge, Erledigungserklärung, S. 132 ff.; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 56 ff.; K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 176 ff.; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 122 ff., 134; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 34 f.; Schlosser, Zivilprozessrecht I, Rdn. 144; Wieczorek/ Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 22; Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 346; Pantle/ Kreissl, Praxis des Zivilprozesses, Rdn. 522; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 21. 250 Habscheid, JZ 1963, 624 (625, 630); Ansorge, Erledigungserklärung, S. 184 ff.; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 48; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 33; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 43 f.; K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 162 f.; Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 354; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 23; a. A. Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 149 ff., 157, der die Feststellung der Erledigung nur vom Eintritt eines erledigenden Ereignisses abhängig macht und die ursprünglichen Erfolgsaussichten im Rahmen der Kostenentscheidung analog § 91a ZPO berücksichtigt. 251 Habscheid, JZ 1963, 624 (626); Pantle/Kreissl, Praxis des Zivilprozesses, Rdn. 523; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 33; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 23; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 24.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Die Zulässigkeit der Klageänderung wird überwiegend auf § 264 Nr. 2 ZPO gestützt.252 Auch § 264 Nr. 3 ZPO253, § 263 Alt. 2 ZPO254 und die gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Klageänderung255 werden als Grundlagen für die Klageänderung herangezogen. bb) BGH und BVerwG Die Klageänderungstheorie liegt auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugrunde. Bereits frühzeitig koppelte der BGH den Erlass eines Erledigungsausspruchs nicht nur an das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses, sondern zusätzlich daran, dass die Klage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war.256 Der BGH nahm aber lange Zeit nicht ausdrücklich zur Rechtsnatur der Erledigungserklärung Stellung.257 Manche früheren Äußerungen deuten auf die Einordnung als Bewirkungshandlung hin, insbesondere die Formulierung, dass bei Nichtvorliegen der Erledigungsvoraussetzungen die Erledigungserklärung nicht „wirksam“258 sei oder „ins Leere“ gehe259. Mittlerweile hat sich jedoch eine Einordung als Klageänderung abgezeichnet: Der BGH geht davon aus, dass das Erledigungsfeststellungsbegehren zu einer Veränderung des Streitgegenstands260 bzw. zu einer Klageänderung261 führt. In einer Entscheidung aus dem Jahre 252 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 32; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 34; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 21; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 29; Ostendorf, DRiZ 1973, 387 (388); Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 346; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 22. Für eine entsprechende Anwendung des § 264 Nr. 2 ZPO Habscheid, FS Lent, 153 (167); ders., JZ 1963, 624 (625). Für eine Anwendung von § 264 Nr. 2 und 3 ZPO Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 56 f. 253 Ulmer, Erledigungsantrag, S. 56 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 47; Schlosser, Zivilprozessrecht I, Rdn. 144. Für eine entsprechende Anwendung des § 264 Nr. 3 ZPO Ansorge, Erledigungserklärung, S. 132 ff.; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 129 f. 254 Lüke, FS Weber, 323 (332); MünchKomm-ZPO/Lüke, § 264 Rdn. 11 Fn. 17; Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (301); auch Schellhammer, Zivilprozess, Rdn. 1721 nennt § 263 Alt. 2 ZPO als eine Begründungsmöglichkeit, da dem Kläger keine Alternative zur Erledigungserklärung bleibe. 255 Grunsky, Grundlagen, § 12 III 1 a. E.; Mössner, NJW 1970, 175 (176); K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 179 f. 256 St. Rspr., s. nur BGHZ 23, 333 (340); 37, 137 (142 f., 146); 86, 12 (13); 106, 359 (366 f.); BGH, NJW 1992, 2335 (2336); 1994, 2985; BGHZ 141, 307 (316). 257 Die Frage nach der Rechtsnatur der Erledigungserklärung wird offengelassen von BGH, NJW 1982, 767 (768); 1986, 588 (589). 258 BGH, NJW 1969, 237; BGHZ 79, 275 (276). 259 BGH, NJW 1992, 2235 (2236). 260 BGH, NJW 1994, 2363 (2364). 261 BGH, NJW-RR 1993, 1319 (1320).

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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2001262 schließlich ist die einseitige Erledigungserklärung ausdrücklich als eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung bezeichnet worden. Im Folgenden soll auch die Rechtsprechung des BVerwG kurz skizziert werden, da an späterer Stelle einige Rechtssätze, die das BVerwG aufgestellt hat, daraufhin untersucht werden, ob sie auch auf den Zivilprozess übertragen werden können. Das BVerwG sieht in der einseitigen Erledigungserklärung eine stets zulässige Klageänderung eigener Art, die den Beschränkungen der §§ 91, 142 VwGO nicht unterworfen ist.263 An die Stelle des ursprünglichen Streitgegenstands trete der Streit über die Behauptung des Klägers, dem ursprünglichen Klagebegehren sei durch einen nachträglichen Umstand die Grundlage entzogen worden.264 Im Gegensatz zum BGH prüft das BVerwG die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage regelmäßig aber nicht.265 Dies geschieht nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn der Beklagte an der Feststellung der ursprünglichen Erfolgsaussichten ein berechtigtes Interesse entsprechend § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO hat.266 b) Inhalt und Rechtskraftwirkungen des Erledigungsausspruchs Nach der Klageänderungstheorie ist die dem geänderten Feststellungsbegehren stattgebende Entscheidung ein Sachurteil, das die Erledigung der Hauptsache feststellt.267 Ist die Klage von Anfang an unzulässig oder unbegründet gewesen oder liegt kein erledigendes Ereignis vor, so werde die Klage abgewiesen.268 Während Habscheid269 im Rahmen der Kostenentscheidung noch für eine analoge Anwendung des § 93 ZPO plädierte, gehen die Vertreter der Klageänderungstheorie heute allgemein von einem Gleichlauf von Hauptsache und Kostenausspruch aus, wenden also § 91 ZPO an270: Ist der Erledigungsfeststellungsantrag zulässig und begründet, dann trägt der Beklagte gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits; ist der 262 BGH, NJW 2002, 442; für eine Einordnung nach § 264 Nr. 2 ZPO bereits OLG Nürnberg, NJW-RR 1987, 1278; NJW-RR 1989, 444. 263 BVerwGE 82, 41 (42); 87, 62 (65); BVerwG, NVwZ 1989, 47 (48). 264 BVerwGE 31, 318 (319); 82, 41 (42). 265 BVerwGE 20, 146 (150 ff.); BVerwG, Buchholz 448.0 zu § 12 WPflG Nr. 134; BVerwG, NVwZ-RR 1988, 56. 266 BVerwGE 20, 146 (154); 31, 318 (320); 87, 62 (64); BVerwG, NVwZ 1989, 47 (48). 267 Habscheid, FS Lent, 153 (174); Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 26. 268 Habscheid, FS Lent, 153 (175 f.); Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 33. 269 Habscheid, FS Lent, 153 (172); ders., JZ 1963, 624 (631).

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Antrag unzulässig oder unbegründet, so fallen die Kosten gemäß § 91 ZPO dem Kläger zur Last, da die Klage abgewiesen wird. Eine erneute gerichtliche Geltendmachung des ursprünglichen prozessualen Anspruchs werde durch die materielle Rechtskraft des auf den Erledigungsfeststellungsantrag hin ergehenden Sachurteils ausgeschlossen. Denn der Erledigungsausspruch beinhalte die rechtskraftfähige Feststellung, dass die ursprüngliche Klage aufgrund eines nachträglichen Ereignisses unzulässig oder unbegründet geworden ist.271 Nach einem Teil der Vertreter der Klageänderungstheorie272 soll auch die Feststellung, dass die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war, in Rechtskraft erwachsen. c) Konsequenzen in der Rechtsmittelinstanz aa) Anschlussrechtsmittel Wenn der Beklagte gegen ein klagestattgebendes Urteil Berufung oder Revision einlegt und das Rechtsmittel aufgrund eines erledigenden Ereignisses Erfolg verspricht, muss der Kläger als Rechtsmittelbeklagter zur Vermeidung einer Prozesskostenbelastung die Hauptsache für erledigt erklären. Sofern die Erledigungserklärung als Klageänderung eingeordnet wird, muss nach weithin vertretener Auffassung273 der Kläger zum Zweck der Erledigungserklärung ein Anschlussrechtsmittel einlegen, da eine Änderung des Streitgegenstands in höherer Instanz ein Rechtsmittel bzw. Anschlussrechtsmittel des Klägers voraussetzt274. 270

BGHZ 83, 12 (15); Lüke, FS Weber, 323 (334 f.); Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 39; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 47; K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 178. 271 Habscheid, JZ 1963, 624 (625); Ansorge, Erledigungserklärung, S. 196 ff., 221 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 51; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 46. 272 Habscheid, JZ 1963, 624 (625); Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 54; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 46; Lüke, FS Weber, 323 (334); Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 73; K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 186 f.; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1659); OLG Nürnberg, NJW-RR 1987, 1278; NJW-RR 1989, 444. Nach BGH, NJW 2001, 2262 ist es höchstrichterlich bislang nicht geklärt, ob die Feststellung, die ursprüngliche Klage sei bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen, an der materiellen Rechtskraft des Erledigungsurteils teilnimmt. 273 Für die Berufung Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 96 f.; Ulmer, Erledigungsantrag, S. 109; Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 141 Fn. 108; Schumann/Kramer, Berufung in Zivilsachen, Rn. 369; Furtner, MDR 1961, 188 (189); auf diese Konsequenz der Klageänderungstheorie hinweisend Göppinger, AcP 156 (1957), 424 (439 Fn. 73); ders., AcP 156 (1957), 473 (481); ders., Erledigung, S. 297. Für die Revision Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 101 f.

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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Aus dem Erfordernis einer Anschlussberufung ergeben sich jedoch verschiedene Probleme. Bereits geraume Zeit vor Inkrafttreten des ZPO-RG wies Göppinger275 auf die Nachteile hin, die sich insbesondere aus den Formvorschriften der Anschlussberufung (§ 522a Abs. 2 ZPO a. F.) ergeben könnten, wenn das erledigende Ereignis kurze Zeit vor der Berufungsverhandlung oder sogar erst während dieser bekannt werde. Nach der ZPOReform sind neue und ungleich gravierendere Probleme entstanden, die sich aus der Befristung der Anschlussberufung ergeben. Gemäß § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO ist die Anschließung nur bis zum Ablauf der Berufungserwiderungsfrist zulässig. Tritt das erledigende Ereignis nach Ablauf dieser Frist ein, kann es der Beklagte im Rahmen der von ihm eingelegten Berufung als neues Verteidigungsmittel uneingeschränkt geltend machen, da eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingetretene Tatsache gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO berücksichtigt werden darf. Auf diese nachträglich drohende Erfolglosigkeit seines Rechtsschutzbegehrens kann der Kläger aber nicht mehr durch eine Erledigungserklärung reagieren, wenn die Einlegung der Anschlussberufung nicht mehr zulässig ist. bb) Entscheidungsformel Da die einseitige Erledigungserklärung zu einer Änderung des Streitgegenstands führt, wirkt sie sich als solche nicht automatisch auf den Bestand der angefochtenen Entscheidung aus. Das Berufungsgericht muss also, wenn es die Erledigung der Hauptsache feststellen will, das erstinstanzliche Urteil abändern und die Erledigung der Hauptsache feststellen. Wenn der Kläger Berufungsbeklagter ist und die Erledigungserklärung im Wege der Anschlussberufung geltend macht, muss auch über die Anschlussberufung entschieden werden. Ist der Erledigungsfeststellungsantrag zulässig und begründet, wird auf die Anschlussberufung des Klägers das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Erledigung der Hauptsache festgestellt; die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. cc) Das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz Aus Sicht der Klageänderungstheorie erscheint die Zulassung einer einseitigen Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz nicht konsequent.276 Denn in der Revisionsinstanz ist eine Klageänderung grundsätzlich aus274 Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 145; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, § 533 Rdn. 11; Schumann/Kramer, Berufung in Zivilsachen, Rdn. 367; Altmeppen, ZIP 1992, 449 (457). 275 Göppinger, AcP 156 (1957), 473 (481 f.).

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

geschlossen, da der rechtlichen Prüfung des Revisionsgerichts gemäß § 559 Abs. 1 ZPO nur das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Parteivorbringen unterliegt, eine Klageänderung aber häufig mit einer Änderung des Tatsachenvortrags einhergeht277. In folgerichtiger Anwendung dieses Grundsatzes wurde daher bisweilen die Möglichkeit einer einseitigen Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz für unvereinbar mit der Klageänderungstheorie gehalten278, teilweise wurde diese Folgerung sogar von Vertretern der Klageänderungstheorie gezogen279. Diese kategorische Ablehnung wird aber heute allgemein nicht mehr vertreten. BGH280 und die Vertreter der Klageänderungstheorie im Schrifttum281 halten die einseitige Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz dann für beachtlich, wenn das erledigende Ereignis unstreitig ist. Teilweise282 wird auch auf die Möglichkeit einer Erledigungserklärung hingewiesen, wenn eine Sachurteilsvoraussetzung im Revisionsrechtszug wegfällt. Eine Erledigungserklärung soll in der Revisionsinstanz auch dann zulässig sein, wenn das erledigende Ereignis schon vor Einlegung der Berufung eingetreten ist und die Hauptsache bereits in der Berufungsinstanz hätte für erledigt erklärt werden können.283 Ob darüber hinaus das erledigende Ereignis „immer als 276

Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 51; El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 86 f.; Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 267 Fn. 53. 277 Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 263 Rdn. 27. 278 Putzo, NJW 1965, 1018 (1019); Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl., § 133 III 4 a); Walchshöfer, ZZP 79 (1966), 296 (299); ders., ZZP 90 (1977), 186. Für den Finanzgerichtsprozess Prömse, Erledigung im Verfahren nach der FGO, S. 115. 279 Habscheid, Rpfleger 1955, 33 (37); Ulmer, Erledigungsantrag, S. 110, 113; Furtner, MDR 1961, 188 (191); ders., Urteil im Zivilprozess, S. 346. 280 BGHZ 106, 359 (368); BGH, NJW 1991, 221 (222); NJW-RR 1993, 1123 (1124); NJW 1996, 1814; BGHZ 141, 307 (316); BGH, NJW-RR 2002, 283; NJW 2004, 1665. Zwar berücksichtigte der BGH die Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz bereits in NJW 1965, 537 = ZZP 79 (1966), 294 und MDR 1976, 568 = ZZP 90 (1977), 185 = WM 1976, 481 und WM 1982, 619 (620), doch war zu diesem Zeitpunkt die dogmatische Einordnung der Erledigungserklärung durch den BGH noch ungeklärt; infolgedessen kann diesen Judikaten auch nicht hinreichend sicher eine Aussage aus Sicht der Klageänderungstheorie entnommen werden, s. auch OLG Saarbrücken, NJW 1967, 2212 f. 281 AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 42; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 41; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 51; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./ Wenzel, § 555 Rdn. 6, § 559 Rdn. 28; Musielak/Ball, ZPO, § 559 Rdn. 6; Musielak/ Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 33; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, § 559 Rdn. 5; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 103; Smid, ZZP 97 (1984), 245 (298 f.). 282 Ansorge, Erledigungserklärung, S. 178 f.; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 104. 283 BGHZ 106, 359 (368); zustimmend Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 41; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 51; einschränkend nunmehr BGH, NJW-RR 2006, 566.

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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eine den Fortgang des Verfahrens betreffende Tatsache im Revisionsrechtszug“284 zu berücksichtigen ist, wird vom BGH offengelassen. 2. Zwischenstreittheorie a) Prozessuale Natur und Erledigungsvoraussetzungen Die auf Schwab zurückgehende Zwischenstreittheorie285 versteht die Erledigungserklärung als ein eigenständiges Institut des Prozessrechts. Der an das Gericht gestellte Antrag, über die Erledigung zu entscheiden, enthalte keinen neuen prozessualen Anspruch, vielmehr leite er einen eigenen Verfahrensabschnitt ein, der der Entscheidung über den prozessualen Anspruch vorgeschaltet und damit einem prozessualen Zwischenstreit vergleichbar sei.286 Die Feststellung der Erledigung setze ein objektives Ereignis voraus, das nach der Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs eintrete und zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage führe.287 b) Inhalt und Rechtskraftwirkungen des Erledigungsausspruchs Wenn ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, komme eine Entscheidung über den prozessualen Anspruch nicht mehr in Betracht, vielmehr ergehe ein Endurteil, das die Erledigung feststelle.288 Dies sei als Prozessurteil zu qualifizieren, das materiell rechtskräftig feststelle, dass der geltend gemachte prozessuale Anspruch durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses gegenstandslos geworden sei; infolgedessen sei eine neue Klage mit demselben Streitgegenstand nicht mehr zulässig.289 Die Kostenentscheidung erfolge in diesem Fall analog § 91a ZPO nach dem bisherigen Sach- und Streitstand, was der prozessökonomischen Bedeutung der Erledigungserklärung entspreche.290 Wenn sich der Rechtsstreit nicht erledigt habe, entscheide das Gericht über den prozessualen Anspruch, wobei der Eintritt der Erledigung entweder vorab in einem Zwischenurteil oder in den Gründen des Endurteils verneint werden müsse.291 In diesem Fall werde hinsichtlich 284

BGH, NJW-RR 1993, 1123 (1124). Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (131 ff.). 286 Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (131, 135). 287 Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (129). 288 Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (135); Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl., § 133 III 4 b). 289 Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (136); Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl., § 133 III 4 c). 290 Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (140 f.); Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl., § 133 III 5 a). 285

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

des Zwischenstreits keine eigene Kostenentscheidung getroffen, vielmehr seien Mehrkosten, die eine Partei durch die erfolglose Geltendmachung der Erledigung verursacht habe, dieser Partei gemäß § 96 ZPO aufzuerlegen.292 Eine von Lindacher293 vertretene Variante der Zwischenstreitlösung qualifiziert das Erledigungsurteil als prozessuales Gestaltungsurteil, welches die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs beende, ohne über diesen eine Entscheidung zu treffen. Dennoch soll das Erledigungsurteil materiell rechtskräftig feststellen, dass die Klage jedenfalls durch das erledigende Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Lindacher begründet dies damit, dass hier ausnahmsweise Entscheidungselemente in Rechtskraft erwachsen, „weil sie den eigentlichen Kern des Streites bilden und . . . keine schutzwürdigen Parteibelange entgegenstehen“294. c) Konsequenzen in der Rechtsmittelinstanz aa) Anschlussrechtsmittel Wenn der Erledigungsstreit als ein der Entscheidung über den prozessualen Anspruch vorgeschalteter Zwischenstreit eingeordnet wird, muss der Kläger in seiner Eigenschaft als Rechtsmittelbeklagter kein Anschlussrechtsmittel einlegen. Denn der Erledigungserklärung liegt dann kein Begehren auf Abänderung des angefochtenen Urteils zugrunde. bb) Entscheidungsformel Bisher ist von den Vertretern der Zwischenstreitlösung noch nicht zu der Frage Stellung genommen worden, was mit dem vorinstanzlichen Urteil geschieht, wenn das Berufungsgericht die Erledigung feststellt. Da die Entscheidung über die Erledigung in einem eigenen Verfahrensabschnitt ergeht, der der sachlichen Entscheidung des Berufungsgerichts vorgeschaltet ist, kann die vorinstanzliche Entscheidung weder aufgehoben noch abgeändert werden; denn das Berufungsgericht kann die vorinstanzliche Entscheidung nur im Rahmen einer Entscheidung über die Berufung abändern, nicht aber bei einem vorgeschalteten Zwischenstreit. Konstruktiv ließe sich daran denken, die vorinstanzliche Entscheidung mit der Rechtskraft des Erledigungs291 Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (135 f.); Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl., § 133 III 4 b). 292 Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (140). 293 MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 96 f.; Jost/Sundermann, ZZP 105 (1992), 261 (284, 286). 294 MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 97.

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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ausspruchs automatisch wirkungslos werden zu lassen, was vom Berufungsgericht deklaratorisch festgestellt werden könnte. Wenn nämlich dem Erledigungsausspruch eine Feststellungswirkung dergestalt beigemessen wird, dass der prozessuale Anspruch „gegenstandslos“ geworden ist, dann liegt es nahe, mit der Rechtskraft dieser Feststellung auch die vorinstanzliche Entscheidung über den gegenstandslos gewordenen Anspruch wirkungslos werden zu lassen. cc) Das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz Die Vertreter der Zwischenstreitlösung gehen überwiegend295 davon aus, dass das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz jederzeit berücksichtigt werden könne, also auch dann, wenn es streitig und infolgedessen beweisbedürftig sei. Zwar stelle das erledigende Ereignis eine neue Tatsache dar, jedoch betreffe diese den Fortgang des Verfahrens und sei deshalb ohne Einschränkung zu beachten. Demgegenüber muss nach Auffassung von Gottwald296 das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz unstreitig sein, denn die Erledigungserklärung führe zu einem „sachlichen Zwischenstreit, nicht zu einem prozessualen Streit über die Zulässigkeit des Verfahrensfortgangs“297. 3. Theorie der privilegierten Klagerücknahme a) Prozessuale Natur und Erledigungsvoraussetzungen Teilweise wird die einseitige Erledigungserklärung als privilegierte Form der Klagerücknahme eingeordnet.298 Methodisch basiert diese Ansicht auf 295 Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl., § 133 III 4 a); MünchKommZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 112; Prömse, Erledigung im Verfahren nach der FGO, S. 116. Auf die dogmatische Schlüssigkeit der Zwischenstreitlösung zur Klärung dieses Problems weisen ferner hin Walchshöfer, ZZP 79 (1966), 296 (299); Zöller/ Vollkommer, § 91a Rdn. 51. 296 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 130 III 3 b); Gottwald, Revisionsinstanz, S. 393 weist darauf hin, dass im Rahmen der Entscheidung über den Antrag auf Erledigungsfeststellung „die Entscheidung über die Veränderung des sachlichen Prozeßstoffs“ vorherrsche. Vgl. auch aus dem verwaltungsprozessualen Schrifttum Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 267 f., die die einseitige Erledigungserklärung als prozessualen Zwischenstreit einordnet und das erledigende Ereignis nur insoweit beachten will, als sich dies mit den allgemeinen Grundsätzen über die Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags in der Revisionsinstanz vereinbaren lässt. 297 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 130 III 3 b). 298 A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 64 I; ders., JuS 1962, 212 (213); Stein/Jonas/ Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91a Rdn. 39. Auch J. Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2752) 6 Stuckert

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

einer teleologischen Reduktion des § 269 ZPO.299 Die Privilegierung gegenüber der normalen Klagerücknahme soll darin bestehen, dass die Zustimmung des Beklagten für die Klagerücknahme abweichend von § 269 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich ist und der Kläger auch nicht zwangsläufig nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO die Prozesskosten tragen muss. § 269 ZPO sei auf die Konstellation der Hauptsacheerledigung nicht zugeschnitten, vielmehr werde die Einwilligung des Beklagten durch die Voraussetzungen der Erledigungserklärung, nämlich die nachträgliche Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit einer zunächst zulässigen und begründeten Klage, ersetzt.300 Die Erledigungserklärung sei also eine Bewirkungshandlung, die unmittelbar die Rechtshängigkeit der Hauptsache beende, sofern nur die Voraussetzungen der Erledigungserklärung vorliegen.301 Einen etwas abweichenden Ansatz wählt Pohle302, indem er den Klageabweisungsantrag des Beklagten in den Mittelpunkt seiner Überlegungen stellt. Auch Pohle ordnet die erfolgreiche einseitige Erledigungserklärung als eine Bewirkungshandlung ein, die ohne Zustimmung des Beklagten unmittelbar die Rechtshängigkeit und den Streit in der Hauptsache beende, wenn die Klage ursprünglich zulässig und begründet gewesen sei.303 Aufgrund des Fortfalls des Klageantrags rücke der Klageabweisungsantrag des Beklagten in den Vordergrund: Der Widerspruch des Beklagten gegen die Erledigungserklärung halte den Klageabweisungsantrag aufrecht, der dadurch zu einem Sachantrag werde, welcher nunmehr eine Entscheidung des Gerichts erzwinge und deren Inhalt vorgebe304. Da das Gericht über diesen Sachantrag entscheiden müsse, gehe es dem Kläger um eine Abweisung des Abweisungsantrags des Beklagten, was er aber nicht gesondert zu beantragen brauche.305 deutet die Erledigungserklärung als Klagerücknahme, wenn die mündliche Verhandlung noch nicht begonnen hat; nach Beginn der mündlichen Verhandlung handele es sich bei der Erledigungserklärung demgegenüber um einen Klageverzicht (vgl. Fn. 357). Als „Klagerücknahme aus besonderem Grunde“ wird die einseitige Erledigungserklärung eingeordnet von Vogeno, Erledigungserklärung, S. 114 ff., 120. Im Ergebnis ähnlich auch Westermeier, Erledigung, S. 300 ff.: Die einseitige Erledigungserklärung lasse die Rechtshängigkeit des Klageanspruchs entfallen, wobei die Wirksamkeit dieser Bewirkungshandlung die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage voraussetze; der Streit um die prozessbeendende Wirkung der Erledigungserklärung sei in einem Zwischenstreit auszutragen („Rechtshängigkeitsbeendigungs- und Zwischenstreitlösung“). 299 Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 20. Aufl., Einl. Rdn. 93. 300 A. Blomeyer, JuS 1962, 212 (213). 301 A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 64 I 3. 302 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (448 ff.). 303 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (452, 461). 304 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (432, 453 f.). 305 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (454).

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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b) Inhalt und Rechtskraftwirkungen des Erledigungsausspruchs Der durch den Widerspruch des Beklagten gegen die Erledigungserklärung ausgelöste Streit bezieht sich nach der Klagerücknahmetheorie nur auf die Frage, ob der Rechtsstreit durch die Erledigungserklärung beendet worden ist. Das Urteil entscheidet im Fall einer wirksamen Erledigungserklärung nicht mehr über den prozessualen Anspruch, sondern stellt nur noch die Prozessbeendigung als Folge der Erledigungserklärung fest306 und legt analog § 93 ZPO dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auf, wenn die Erledigung unverzüglich erklärt worden ist307. War die Klage von vornherein unzulässig oder unbegründet und ist die Erledigungserklärung des Klägers daher nicht wirksam, so wird die Klage durch Sach- bzw. Prozessurteil kostenpflichtig abgewiesen.308 Von seinem Ausgangspunkt her kommt Pohle zu dem Ergebnis, dass das Gericht über den Klageabweisungsantrag des Beklagten entscheiden muss. Im Falle einer erfolgreichen Erledigungserklärung sei der Abweisungsantrag als unzulässig abzuweisen, da der Beklagte die begehrte Entscheidung über die Nichtberechtigung des klägerischen Begehrens wegen der Beendigung des Rechtsstreits nicht mehr verlangen könne.309 Es handele sich hier um ein prozessuales Endurteil, das die Unzulässigkeit des Abweisungsantrags feststelle310; die Kosten habe der Beklagte nach § 91 ZPO zu tragen, da er im Streit über die Fortsetzung des Prozesses unterlegen sei und ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses in der Hauptsache ebenfalls unterlegen wäre311. Die Auswirkungen des Erledigungsausspruchs auf eine Wiederholung der Klage werden unterschiedlich beurteilt. Folgerichtig ist es, eine Rechtskraftwirkung des Erledigungsurteils zu verneinen312, da es wegen der rechtshängigkeitsbeendenden Wirkung der Erledigungserklärung zu keiner sachlichen 306 A. Blomeyer, JuS 1962, 212 (214); Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91a Rdn. 44. 307 A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 64 I 3 b); ders., JuS 1962, 212 (213); J. Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2753) wendet § 93 ZPO analog an, fordert aber nicht ausdrücklich eine „sofortige“ Klagerücknahme. 308 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91a Rdn. 42; A. Blomeyer, JuS 1962, 212 (214); ders., Zivilprozessrecht, § 64. 309 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (454, 455, 461). 310 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (456). 311 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (456). 312 So zunächst auch A. Blomeyer, JuS 1962, 212 (214). In einer späteren Stellungnahme (Zivilprozessrecht, § 64 I 3 b) stellt Blomeyer das Erledigungsurteil als eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung dar, was aber mit der Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung als Klagerücknahme, die den Streitgegenstand der gerichtlichen Entscheidung entziehe (Zivilprozessrecht, § 64 I), nicht vereinbar ist. 6*

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Entscheidung über den prozessualen Anspruch mehr kommt. Zu derselben Konsequenz führt die Ansicht Pohles, da seiner Ansicht nach das Endurteil keine Sachentscheidung trifft, sondern ein Prozessurteil ist, das lediglich die Unzulässigkeit des Abweisungsantrags des Beklagten feststellt313. Demgegenüber ordnet Leipold314 das Erledigungsurteil als Prozessurteil ein, dessen Rechtskraft sich auf die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit und auf die spätere Unzulässigkeit oder Unbegründetheit erstrecke. Dafür spreche die Interessenlage und der Sinn der Rechtskraft, da die ursprünglichen Erfolgsaussichten bzw. das erledigende Ereignis der „Substanz nach . . . den Kern des Streites“315 bildeten und nur aus rechtstechnischen Erfordernissen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Erledigungserklärung darstellten. c) Konsequenzen in der Rechtsmittelinstanz aa) Anschlussrechtsmittel Bei einer Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung als privilegierte Klagerücknahme muss der Kläger als Rechtsmittelbeklagter sich dem Rechtsmittel des Beklagten nicht anschließen, um die Hauptsache für erledigt zu erklären. Eine Klagerücknahme durch den Kläger und Rechtsmittelbeklagten setzt kein Anschlussrechtsmittel voraus316, da die wirksame Klagerücknahme die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs beseitigt und der Kläger keine Abänderung des angefochtenen Urteils begehrt. bb) Entscheidungsformel Nach der Klagerücknahmetheorie entfällt die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs, sobald eine wirksame einseitige Erledigungserklärung vorliegt.317 Konsequenterweise müsste dann auch zu diesem Zeitpunkt das vorinstanzliche Urteil analog § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO wirkungslos werden. Soweit sich Stellungnahmen zu dieser Frage finden, wird diese Folgerung aber kaum gezogen. Nach Ansicht von Leipold318 soll die Wirkungs313 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (456). Dem entspricht es, wenn Pohle an anderer Stelle ein Interesse des Beklagten an einer rechtskraftfähigen Entscheidung über den prozessualen Anspruch verneint (Eranion Maridakis, 427 [449]). 314 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91a Rdn. 45. 315 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91a Rdn. 45. 316 Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 119; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 128 II 1 c). 317 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (452); Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91a Rdn. 44; Vogeno, Erledigungserklärung, S. 137. 318 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91a Rdn. 41.

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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losigkeit vorangegangener, noch nicht rechtskräftiger Entscheidungen vielmehr erst mit der Rechtskraft der Erledigungsentscheidung eintreten, was sich nicht mit der von ihm vertretenen Einordnung der Erledigungserklärung als Klagerücknahme319 verträgt. Nach Auffassung von Blomeyer320 hebt das Gericht, wenn der Kläger Rechtsmittelführer ist und die Hauptsache für erledigt erklärt, die klageabweisende Entscheidung auf und erklärt den Rechtsstreit für erledigt; auch Blomeyer hält die Einordnung der Erledigungserklärung als rechtshängigkeitsbeendende Bewirkungshandlung im Rahmen der Tenorierung nicht konsequent durch. Demgegenüber soll nach Auffassung von Westermeier, der der einseitigen Erledigungserklärung ebenfalls eine unmittelbar prozessbeendende Wirkung beimisst321, das erstinstanzliche Urteil wirkungslos werden und das Rechtsmittelverfahren von selbst enden.322 cc) Das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz Wenn die Erledigungserklärung als Klagerücknahme eingeordnet wird, darf und muss das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz uneingeschränkt beachtet werden. Dies ergibt sich aus dem Charakter der Erledigungserklärung als Klagerücknahme. Das Fortbestehen der Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs ist eine Sachentscheidungsvoraussetzung, deren Vorliegen in jeder Lage des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfen ist.323 Da die Klagerücknahme eine verfahrensbeendende Prozesshandlung ist, die zum Wegfall der Rechtshängigkeit führt, sind die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Klagerücknahme auch in der Revisionsinstanz zu prüfen. Und da nach der Klagerücknahmetheorie das erledigende Ereignis neben der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage eine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Erledigungserklärung ist, muss auch das erledigende Ereignis zwangsläufig vom Revisionsgericht geprüft werden.324 Nur auf diese Weise kann beurteilt werden, ob die Erledigungserklärung wirksam ist und die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs als Voraussetzung für die Fortsetzung des Rechtsstreits entfallen ist. Dürfte das Revisionsgericht die Wirksamkeit der Erledigungserklärung nicht prüfen und darüber entscheiden, könnte es nicht beurteilen, ob die 319

Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91a Rdn. 39, 44. A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 64 I 4. 321 Vgl. Fn. 298. 322 Westermeier, Erledigung, S. 351 f. 323 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (437 f.). 324 Vgl. auch Ansorge, Erledigungserklärung, S. 113, der auf die für den Zivilprozess eigentümliche Konsequenz der Klagerücknahmetheorie hinweist, dass die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage von Amts wegen geprüft werden müssten, wenn sie Voraussetzung der Wirksamkeit der Erledigungserklärung wären. 320

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Rechtshängigkeit weggefallen ist. Es entspricht aber allgemeiner Meinung, dass eine Entscheidung, die nach Wegfall der Rechtshängigkeit (insbesondere infolge einer Klagerücknahme) und damit außerhalb eines Urteilsverfahrens ergeht und zur Frage des Wegfalls der Rechtshängigkeit nicht Stellung nimmt, wirkungslos325, zumindest aber mit einem schwerwiegenden Mangel behaftet326 ist. Daher muss das erledigende Ereignis nach der Klagerücknahmetheorie vom Revisionsgericht zwangsläufig und uneingeschränkt berücksichtigt und geprüft werden dürfen, ohne dass aus Gründen der Prozessökonomie eine Ausnahme zu § 559 ZPO gemacht werden müsste. 4. Theorie des prozessualen Gestaltungsklagerechts a) Prozessuale Natur und Erledigungsvoraussetzungen Nach dieser von Göppinger begründeten Auffassung lässt der Kläger durch Abgabe der Erledigungserklärung den Klageantrag fallen.327 Gleichzeitig werde mit der Erledigungserklärung eine prozessuale Gestaltungsentscheidung begehrt, die das Fallenlassen des Klageantrags für zulässig erkläre und die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs beende, ohne sachlich über den prozessualen Anspruch zu entscheiden.328 Zwar werde mit der Erledigungserklärung kein neuer prozessualer Anspruch geltend gemacht329, jedoch sei die Erklärung analog § 264 Nr. 2 und 3 ZPO zulässig330. Obwohl der Erledigungsantrag keine Sachentscheidung im engeren Sinn bezwecke, sei er als besondere Form des Sachantrags einzuordnen, sofern der Kläger den Klageantrag wegen nachträglicher Unbegründetheit fallen lasse.331 Hingegen sei der Erledigungsantrag ein Prozessantrag, wenn der Kläger wegen nachträglicher Unzulässigkeit vom Klageantrag Abstand nehme.332 Der Antrag sei zulässig, wenn die Prozesshandlungsvoraussetzungen vorlägen und der Antrag formell mit einem nach Rechtshängigkeit eingetretenen erledigenden Ereignis begründet werde.333 Die Begründetheit 325 LG Itzehoe, NJW-RR 1994, 1216; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 62 IV 2 d); Musielak, FS Schwab, 349 (361); Jauernig, Fehlerhaftes Zivilurteil, S. 153 f. 326 Bötticher, AcP 158 (1960), 262 (267) plädiert für eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. 327 Göppinger, Erledigung, S. 27, 75. 328 Göppinger, Erledigung, S. 36, 40 f., 44, 49, 75 f.; ders., AcP 156 (1957), 473 (475). 329 Göppinger, Erledigung, S. 24, 121. 330 Göppinger, Erledigung, S. 37 f. 331 Göppinger, Erledigung, S. 47, 76. 332 Göppinger, Erledigung, S. 48, 76. 333 Göppinger, Erledigung, S. 51 ff.

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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des Erledigungsantrags setze ein erledigendes Ereignis334 und die ursprüngliche Zulässigkeit der Klage335 voraus; auf die Begründetheit der Klage im Zeitpunkt der Erledigung soll es demgegenüber nicht ankommen336. Eine Variante der eben dargestellten Auffassung wird von Pfeffer vertreten. Auch Pfeffer ordnet den gerichtlichen Erledigungsausspruch als prozessuales Gestaltungsurteil ein.337 Im Gegensatz zu Göppinger soll diesem Gestaltungsurteil aber ein prozessualer Anspruch des Klägers zugrunde liegen: Der Kläger begehre, das Prozessrechtsverhältnis durch gerichtliche Gestaltung vorzeitig zu beenden338; dieses Begehren werde durch die als sachdienliche Klageänderung (§ 263 Alt. 2 ZPO) einzuordnende einseitige Erledigungserklärung in den Prozess eingeführt339. Die Gestaltungsentscheidung setze die Zulässigkeit der ursprünglichen Klage und den Eintritt eines erledigenden Ereignisses voraus.340 b) Inhalt und Rechtskraftwirkungen des Erledigungsausspruchs Bei einer erfolgreichen Erledigungserklärung werde der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dieses Urteil sei ein prozessuales Gestaltungsurteil341, dessen wesentlicher Zweck es sei, die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs zu beenden342. Über die Kosten werde analog § 91a ZPO entschieden, da vermieden werden soll, nur wegen der Kosten den Prozess fortzuführen.343 Göppinger zufolge stellt der Erledigungsausspruch materiell rechtskräftig fest, dass „die Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes ex nunc auf Grund zulässiger Abstandnahme von dem ursprünglichen Sachantrag infolge einer späteren Veränderung der Rechtslage beendet“344 sei. Da der Erledigungsausspruch somit keine materiell rechtskräftige Entscheidung über den prozessualen Anspruch treffe345, stehe der Einwand der res iudicata einer erneuten Klage mit dem gleichen Streitgegenstand nicht entgegen; jedoch 334 335 336 337 338 339 340 341 342 343 344 345

Göppinger, Erledigung, S. 67. Göppinger, Erledigung, S. 110, 112 Fn. 13. Göppinger, Erledigung, S. 69, 110, 115 f. Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 114 ff. Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 118, 120 f. Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 145 ff. Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 143. Göppinger, Erledigung, S. 154, 156 f. Göppinger, Erledigung, S. 149 f., 154. Göppinger, Erledigung, S. 137 f.; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 157 f. Göppinger, Erledigung, S. 160. Göppinger, Erledigung, S. 149, 160.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

verneint Göppinger in diesem Fall regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis346. Zu einem abweichenden Ergebnis gelangt Pfeffer: Da das Erledigungsurteil über ein vom Kläger zur Entscheidung gestelltes Gestaltungsbegehren entscheide, erstrecke sich die Rechtskraft dieses Urteils sowohl auf die im Tenor zum Ausdruck kommende Gestaltung als auch auf den Gestaltungsgrund, „nämlich die Wertung der Hauptsache als erledigt“347. Der Kläger werde durch die materielle Rechtskraft des Gestaltungsurteils infolgedessen daran gehindert, die ursprüngliche Klage erneut zur Entscheidung zu stellen.348 c) Konsequenzen in der Rechtsmittelinstanz aa) Anschlussrechtsmittel Weil dem Erledigungsantrag nach der Auffassung Göppingers kein prozessualer Anspruch zugrunde liegt, kann der Kläger in seiner Eigenschaft als Rechtsmittelbeklagter den Erledigungsantrag stellen, ohne dazu ein Anschlussrechtsmittel einlegen zu müssen.349 Auch Pfeffer350 scheint eine Anschließung des Klägers und Rechtsmittelbeklagten nicht für erforderlich zu halten, obwohl sie im Gegensatz zu Göppinger die einseitige Erledigungserklärung als eine Änderung des ursprünglichen Klageantrags in ein Gestaltungsbegehren qualifiziert. bb) Entscheidungsformel Wenn der Erledigungsantrag des Berufungsklägers zulässig und begründet ist, muss nach Ansicht von Göppinger351 das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt werden. In diesem Fall dürfe keine Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe erfolgen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt wird. Letzteres sei nur dann der zutreffende Tenor, wenn der erfolgreiche Erledigungsantrag vom Berufungsbeklagten ausgegangen sei.352 346 347 348 349

Göppinger, Erledigung, S. 160 f. Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 154. Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 154. Göppinger, AcP 156 (1957), 424 (439 Fn. 73); ders., Erledigung, S. 24 Fn. 6,

297. 350 351 352

Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 168 f. Göppinger, Erledigung, S. 303; ders., AcP 156 (1957), 424 (436 Fn. 59). Göppinger, Erledigung, S. 303; ders., AcP 156 (1957), 424 (436 Fn. 59).

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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cc) Das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz Da Göppinger die Zulässigkeit der Erledigungserklärung mit einer analogen Anwendung der für die Klageänderung geltenden § 264 Nr. 2 und 3 ZPO begründet, befindet er sich in derselben Ausgangslage wie die Klageänderungstheorie. Daher geht Göppinger353 davon aus, dass die Hauptsache in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht für erledigt erklärt werden könne, wenn das erledigende Ereignis erstmals in der Revisionsinstanz vorgebracht werde. Er macht von diesem Grundsatz aber eine Reihe von Ausnahmen. So sei eine Erledigungserklärung beispielsweise möglich, wenn die Klage infolge einer nach Erlass des Berufungsurteils in Kraft getretenen Gesetzesänderung unbegründet werde oder nachträglich eine Prozessvoraussetzung wegfalle, da diese Umstände ohnehin vom Revisionsgericht zu berücksichtigen seien.354 Pfeffer kommt von ihrem Ausgangspunkt her (Klageänderung in eine prozessuale Gestaltungsklage) zu ähnlichen Resultaten wie die Vertreter der Klageänderungstheorie: Eine einseitige Erledigungserklärung sei in der Revisionsinstanz möglich, wenn das erledigende Ereignis unstreitig oder zugestanden ist355. Bestehe hingegen Streit über den Eintritt des erledigenden Ereignisses, so biete es sich an, den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um eine Beweisaufnahme und eine Entscheidung über die einseitige Erledigungserklärung zu ermöglichen.356 5. Theorie des privilegierten Klageverzichts a) Prozessuale Natur und Erledigungsvoraussetzungen Nach einem Teil der Literatur357 kann der Kläger auf den Eintritt eines erledigenden Ereignisses nur durch einen Verzicht auf den prozessualen An353

Göppinger, Erledigung, S. 307 ff. Göppinger, AcP 156 (1957), 424 (443 Fn. 90); ders., Erledigung, S. 309 f. 355 Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 188. 356 Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 188 f. 357 Nikisch, Zivilprozessrecht, § 66 III 2; Lindacher, JurA 1970, 687 (705 ff.), mittlerweile aber anders MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 92 ff.; Grunsky, Grundlagen, § 12 III 1; ders., FS Schwab, 165 (176 f.) mit der Einschränkung, dass der Kläger, wenn er einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen den Beklagten habe, zur Vermeidung der Kostenbelastung auf den Hauptanspruch nicht zu verzichten brauche, sondern den Kostenerstattungsanspruch durch eine Klageänderung verfolgen könne; J. Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2752 f.) deutet die Erledigungserklärung als Klageverzicht, wenn die mündliche Verhandlung begonnen hat und der Kläger nicht mehr ohne Zustimmung des Beklagten die Klage zurücknehmen kann. 354

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spruch (§ 306 ZPO) reagieren. Der Kläger dürfe nicht besser gestellt werden als der Beklagte, der bei dem nachträglichen Eintritt der Erfolgsvoraussetzungen der Klage auch nur anerkennen könne, um unter den Voraussetzungen des § 93 ZPO einer Belastung mit den Prozesskosten zu entgehen.358 Die Vertreter dieser Ansicht berücksichtigen die Besonderheiten der Erledigungssituation bei der Kostenentscheidung. Teilweise359 wird die Kostenentscheidung auf eine umgekehrte Anwendung des § 93 ZPO gestützt, d.h. der Beklagte soll die Kosten tragen, wenn die Klage zunächst zulässig und begründet war und der Kläger sofort nach Eintritt des erledigenden Ereignisses auf den prozessualen Anspruch verzichtet. Demgegenüber besteht nach anderer Ansicht360 die kostenmäßige Privilegierung in einer analogen Anwendung des § 91a ZPO, was gegenüber der zuerst genannten Auffassung zur Folge hat, dass Zulässigkeit und Begründetheit der Klage nur noch summarisch geprüft werden. b) Inhalt und Rechtskraftwirkungen des Erledigungsausspruchs Wenn das erledigende Ereignis zur Unbegründetheit der Klage führt, ist das auf die wirksame Verzichtserklärung des Klägers hin ergehende Urteil ein klageabweisendes Sachurteil, das keine Entscheidung über die Erledigung trifft, sondern rechtskraftfähig feststellt, dass der vom Kläger geltend gemachte prozessuale Anspruch nicht besteht.361 Beim nachträglichen Wegfall einer Zulässigkeitsvoraussetzung sei die Erledigungserklärung als Erklärung von ausschließlich kostenmäßiger Relevanz zu verstehen, die zu einem Prozessurteil mit der für Prozessurteile üblichen (beschränkten) Rechtskraftwirkung führe.362 c) Konsequenzen in der Rechtsmittelinstanz aa) Anschlussrechtsmittel Der Kläger kann auch noch in der Berufungs- oder Revisionsinstanz auf den prozessualen Anspruch verzichten (§ 306 ZPO i. V. m. §§ 525 S. 1, 555 Abs. 1 S. 1 ZPO)363, sei es in seiner Eigenschaft als Rechtsmittelkläger364 358

Grunsky, Grundlagen, § 12 III 1; ders., FS Schwab, 165 (170). Nikisch, Zivilprozessrecht, § 66 III 2; Grunsky, Grundlagen, § 12 III 1; ders., FS Schwab, 165 (176, 178); J. Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2753), der aber einen „sofortigen“ Verzicht nicht explizit verlangt. 360 Lindacher, JurA 1970, 687 (705, 707). 361 Grunsky, FS Schwab, 165 (178). 362 Lindacher, JurA 1970, 687 (705 f.). 363 A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 62 II 1, 2b; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 131 V 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 306 Rdn. 3, 8. 359

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oder als Rechtsmittelbeklagter365. Wenn der Kläger Rechtsmittelbeklagter ist, braucht er kein Anschlussrechtsmittel einzulegen, um einen Klageverzicht wirksam erklären zu können.366 Der Verzicht führt dazu, dass die Begründetheit des prozessualen Anspruchs nicht mehr zu prüfen und die Klage abzuweisen ist. Infolge des Verzichts muss das Rechtsmittelgericht also das klagestattgebende Urteil abändern und die Klage abweisen. Dies kann es bereits auf der Grundlage des Rechtsmittelantrags des Beklagten und Rechtsmittelführers. Eines durch Anschlussrechtsmittel gestellten Rechtsmittelantrags des Klägers bedarf es nicht. bb) Entscheidungsformel Der Klageverzicht führt zu einer Sachentscheidung, die die Berechtigung des vom Kläger geltend gemachten prozessualen Anspruchs verneint. Wenn der Kläger Rechtsmittelführer ist, wird das Rechtsmittel (als unbegründet) zurückgewiesen, da das Rechtsmittelgericht aufgrund des Verzichts zu keinem gegenüber der Ausgangsentscheidung (Klageabweisung) abweichenden Ergebnis kommt.367 Sofern der Beklagte analog § 93 ZPO bzw. § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits tragen muss, ändert das Rechtsmittelgericht die Kostenentscheidung der Vorinstanz ab und legt dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auf. Wenn der Beklagte Rechtsmittelkläger ist und seine Verurteilung anficht, führt ein Klageverzicht des Klägers dazu, dass das Rechtsmittel des Beklagten Erfolg hat und das vorinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage durch Verzichtsurteil abgewiesen wird.368 cc) Das erledigende Ereignis in der Revisionsinstanz Das erledigende Ereignis stellt eine Tatbestandsvoraussetzung für die privilegierte Kostenentscheidung analog § 93 ZPO bzw. § 91a ZPO dar. Liegt ein erledigendes Ereignis nicht vor, trägt der Kläger gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits. Da sich die analoge Anwendung der §§ 93, 91a ZPO als Ausnahme von § 91 ZPO darstellt, muss der Kläger, der sich darauf beruft, die Voraussetzungen der Norm darlegen und beweisen. Nach allgemeiner Ansicht369 trägt der Beklagte im Falle der unmittel364 Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 522 a. F. Rdn. 5; Gilles, ZZP 92 (1979), 152 (170). 365 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 307 Rdn. 10; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 306 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 306 Rdn. 1. 366 Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 124. 367 Gilles, ZZP 91 (1978), 128 (167). 368 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 135 III 1 a. E.; Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 180; vgl. OLG Braunschweig, Nds. Rpfl 1961, 245.

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baren Anwendung des § 93 ZPO bei einem Anerkenntnis die Darlegungsund Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 ZPO, also dafür, dass er nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat. Dies gilt dann auch für den Kläger bei einer analogen Anwendung im Fall der Erledigung der Hauptsache. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Zusammenhang: Wenn sich der Kläger abweichend von § 91 ZPO auf den analog anzuwendenden § 93 ZPO bzw. § 91a ZPO berufen will, muss er das erledigende Ereignis als eine die analoge Anwendung dieser Norm begründende Voraussetzung darlegen und beweisen. Dies kann er mit Erfolg nur dann tun, wenn das erledigende Ereignis nach den allgemeinen Grundsätzen über die Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz beachtet werden darf. II. Stellungnahme Die Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen und durch welches prozessuale Institut die Hauptsache vom Kläger einseitig für erledigt erklärt werden kann, setzt voraus, dass zunächst die beteiligten Interessen ermittelt werden. Bei der Erörterung der Voraussetzungen des gerichtlichen Erledigungsausspruchs ist in der Folge zu untersuchen, inwieweit diese Interessen rechtlichen Schutz genießen. 1. Die unterschiedlichen Interessen Wenn die Klage nachträglich unzulässig oder unbegründet wird, will der Kläger vor allem einer Belastung mit den Prozesskosten entgehen370 und den Rechtsstreit möglichst ohne Niederlage beenden371. Ebenso wie dem Kläger ist auch dem Beklagten daran gelegen, vor einer Belastung mit den Prozesskosten verschont zu werden372 und im Rechtsstreit nicht formal zu unterliegen373. Ferner will der Beklagte davor geschützt werden, dass der 369 OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1996, 62; OLG Hamm, MDR 1999, 956; OLG Naumburg, NJW-RR 2000, 1666 (1667); Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 93 Rdn. 115; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 93 Rdn. 4. 370 MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 14; Habscheid, JZ 1963, 624 (630); Jost/Sundermann, ZZP 105 (1992), 261 (278); Künzl, DB 1990, 2370 (2371); Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 130. 371 Assmann, Erlanger FS Schwab, 179 (182, 184); Göppinger, Erledigung, S. 29; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 129 f.; K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 159. 372 MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 15; Künzl, DB 1990, 2370 (2371); J. Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2752). 373 Assmann, Erlanger FS Schwab, 179 (182 f.).

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Kläger zu einem späteren Zeitpunkt bei besserer Beweislage die Klage mit demselben Streitgegenstand wiederholt.374 Nicht zuletzt besteht auch ein Interesse der Allgemeinheit daran, dass der Rechtsstreit zügig beendet wird und der Prüfungsumfang des Gerichts prozessökonomischen Kriterien standhält.375 Mit dem Interesse der Parteien an einer der wirklichen Rechtslage entsprechenden Kostenentscheidung konkurriert daher das Allgemeininteresse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege. 2. Die Voraussetzungen des Erledigungsausspruchs Im Folgenden wird geklärt, ob der gerichtliche Erledigungsausspruch neben dem erledigenden Ereignis auch die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage voraussetzt, oder ob es genügt, dass die Klage aufgrund des erledigenden Ereignisses jedenfalls nachträglich unzulässig oder unbegründet geworden ist. Die h. M.376, insbesondere die Klageänderungstheorie, nimmt den zuerst genannten Standpunkt ein. Demgegenüber lässt eine im Schrifttum stark vertretene Auffassung377 den Eintritt des erledigenden Ereignisses genügen. a) Begriff der „Erledigung“ Die Einbeziehung der Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage in den gerichtlichen Prüfungsumfang wird bisweilen damit begründet, dass eine unzulässige oder unbegründete Klage sich nicht erledigen könne; dem Begriff „Erledigung“ sei immanent, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet gewesen sei378. Dieses Argument ist allzu formal und nicht überzeugend.379 Denn es berücksichtigt nicht, dass der Terminus „Erledigung 374 MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 15; Jost/Sundermann, ZZP 105 (1992), 261 (279). 375 Vgl. Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (129); Assmann, Erlanger FS Schwab, 179 (192); Jost/Sundermann, ZZP 105 (1992), 261 (263). 376 Vgl. nur BGHZ 23, 333 (340); 106, 359 (366 f.); Habscheid, JZ 1963, 624 (625, 630); Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 48; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 33; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 43 f.; A. Blomeyer, JuS 1962, 212 (213). 377 Vgl. nur Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (129); Walchshöfer, ZZP 90 (1977), 186 (188 f.); Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 149 ff.; Assmann, Erlanger FS Schwab, 179 (193). 378 Vgl. Ansorge, Erledigungserklärung, S. 186 f.; Pohle, Eranion Maridakis, 427 (451); Donau, MDR 1957, 524; Schumann, ZPO-Klausur, Rdn. 343; Köppl, BayVBl. 1979, 460 (462); Eyermann, BayVBl. 1982, 651. 379 MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 6; Smid, ZZP 97 (1984), 245 (292); Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 12, 151; Becker-Eberhard, FG BGH, 273 (291).

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der Hauptsache“ in verschiedenen Zusammenhängen verwendet wird und insofern auch unterschiedliche Bedeutungen haben kann. Wird von der „Erledigung der Hauptsache“ als der prozessualen Situation gesprochen, in der ein zunächst erfolgversprechendes Rechtsschutzgesuch nachträglich unzulässig oder unbegründet wird und der rechtsschutzsuchenden Partei daher eine unbillige Belastung mit den Prozesskosten droht, dann beinhaltet das Wort „Erledigung“ zwangsläufig die Vorstellung einer zunächst zulässigen und begründeten Klage. Insofern handelt es sich aber nur um eine Bezeichnung, die eine prozessuale Situation beschreibt, um deren Lösung sich Rechtsprechung und Lehre schon seit Jahrzehnten bemühen. Demgegenüber präjudiziert diese terminologische Fixierung nicht die rechtliche Behandlung der Erledigungsproblematik und sagt infolgedessen auch nichts darüber aus, ob einer unbilligen Kostenbelastung des Klägers durch eine umfassende Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten oder eine nur summarische Prüfung im Rahmen der Kostenentscheidung zu begegnen ist. Es muss der Gefahr begegnet werden, dass die Weichen für die Entscheidung der konkreten Sachfragen durch eine von Parteiinteressen und gesetzlichen Wertungen unabhängige Begriffsbildung gestellt werden und die Argumentation dadurch zirkulär wird.380 b) Auslegung der Erledigungserklärung Teilweise wird versucht, der Auslegung der Erledigungserklärung ein Argument für oder gegen einen bestimmten Erledigungsbegriff zu entnehmen. Die Einbeziehung der ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage verneinen Teile des Schrifttums381 mit dem Argument, dass der Kläger den ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage keine Bedeutung mehr zumesse, da er den Rechtsstreit möglichst zügig beenden wolle. Dies dokumentiere er auch durch seine Erledigungserklärung, mit der der Rechtsstreit ohne eine Entscheidung in der Sache beendet werden solle. Gegen eine solche Auslegung der Erledigungserklärung bestehen Bedenken. Denn sie gerät in Konflikt mit der seit Jahrzehnten bestehenden ständigen Rechtsprechung, die die Feststellung der Erledigung der Hauptsache von der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage abhängig macht. Eine solche ständige Rechtsprechung steht in einer Wechselbeziehung mit dem vom objektiven Horizont aus zu ermittelnden Inhalt einer prozessualen Erklärung. Das Interesse des Klägers geht dahin, im Rechtsstreit nicht zu unterliegen und nicht in die Kosten verurteilt zu werden. Erreicht er dieses Ziel nicht 380

Vgl. Brox, JA 1983, 289 (293); Pietzner, VerwArch 77 (1986), 299 (305 f.). Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 112 f., 133; El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 151 f. 381

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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dadurch, dass er übereinstimmende Erledigungserklärungen herbeiführt, so bleibt ihm nur die einseitige Erledigungserklärung: Ob diese nun die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage voraussetzt oder nicht, ist für den Kläger nur von untergeordneter Bedeutung, da der Kläger im Zweifel seiner Erklärung den Inhalt beigemessen haben will, mit dem die Erklärung Erfolg haben kann. Da die feste Rechtsprechungstradition auf die in Kenntnis dieser Tradition abgegebene Erledigungserklärung zurückwirkt, will der Kläger seinem Antrag regelmäßig den von der Judikatur anerkannten Inhalt der Erledigungserklärung zugrunde legen, sofern sich nicht aufgrund konkreter Anhaltspunkte ein von der ständigen Rechtsprechung abweichendes Verständnis oder ein abweichender Wille des Erklärenden ergeben. Angesichts einer jahrzehntelangen Rechtsprechungstradition ist es somit wenig überzeugend, einen davon abweichenden Inhalt einer Prozesshandlung mit einer typisierenden Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont zu begründen. Andererseits darf aber auch aus der Erscheinung, dass die in Kenntnis einer Rechtsprechungstradition abgegebene Erledigungserklärung des Klägers im Zweifel in Übereinstimmung mit der Rechtsprechungspraxis auszulegen ist, kein Argument für die von der Rechtsprechung vertretene Auffassung abgeleitet werden. Der Satz, dass nach ständiger Rechtsprechung die Erledigung der Hauptsache die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage voraussetze und im Zweifel die Erledigungserklärung vor dem Hintergrund dieser Judikatur auszulegen sei, ist eine Aussage über ein tatsächliches Geschehen. Demgegenüber ist im vorliegenden Kontext zu klären, ob die Gerichte die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage prüfen sollen, d.h. ob die bisherige Behandlung der Erledigungserklärung durch die Rechtsprechung „richtig“ ist. Es geht hier also darum, ein Sollensurteil zu gewinnen. Dieses Sollensurteil kann nicht allein aus einer Seinsaussage deduziert werden, da jedes Sollensurteil zumindest eine Sollensaussage als Prämisse voraussetzt382. Aus einer ständigen Rechtsprechung und der in Übereinstimmung mit dieser vorgenommenen Auslegung der Erledigungserklärung kann also kein Urteil darüber gewonnen werden, wie die einseitige Erledigungserklärung dogmatisch richtigerweise zu behandeln ist, d. h. behandelt werden sollte. c) Gewohnheitsrechtliche Geltung Aus einer gewohnheitsrechtlichen Anerkennung der Erledigungserklärung383 lassen sich keine Aussagen zum Prüfungsumfang des Gerichts ge382 383

Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 48. So die in Fn. 255 genannten Vertreter der Literatur.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

winnen, da schon die Voraussetzungen einer gewohnheitsrechtlichen Anerkennung der Erledigungserklärung nicht vorliegen384. Gewohnheitsrecht setzt eine dauerhafte tatsächliche und allgemeine Übung voraus, die auf der Überzeugung der Mitglieder der Rechtsgemeinschaft beruht, dass die der Übung zugrunde liegende Maxime rechtlich verbindlich ist.385 Eine langandauernde Übung lässt sich im vorliegenden Zusammenhang nicht feststellen. Zwar ist die einseitige Erledigungserklärung als Möglichkeit für den Kläger, einer drohenden Kostenbelastung zu entgehen, anerkannt. Auch der Streit um die rechtsdogmatische Einordnung der Erledigungserklärung stünde der Entstehung und Anerkennung von Gewohnheitsrecht nicht zwingend entgegen386, sofern nur hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Erklärung in Rechtsprechung und Literatur eine langandauernde Übung bestünde, die von der Überzeugung getragen wäre, dass diese Übung rechtlich geboten ist. An der einheitlichen Übung hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtswirkungen der Erledigungserklärung fehlt es aber387: Während die Rechtsprechung die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage prüft, lässt es ein beachtlicher Teil der Literatur ausreichen, dass die Klage jedenfalls aufgrund des erledigenden Ereignisses unzulässig oder unbegründet ist. Zwar kann sich ein gewohnheitsrechtlicher Rechtssatz in einem Rechtsstaat nicht gegen die Rechtsprechung entwickeln388; aber andererseits genügt auch eine ständige Rechtsprechung alleine nicht, wenn es an einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung in der Rechtslehre fehlt. Da es nicht möglich ist, in Rechtsprechung und Rechtslehre ein Mindestmaß an Übereinstimmung zu finden, um Voraussetzungen und Rechtswirkungen der 384

So auch die h. M.; vgl. Ansorge, Erledigungserklärung, S. 38 f. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 215. 386 Anders aber El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 195, der die gewohnheitsrechtliche Rechtsgeltung der Erledigungserklärung ablehnt, weil die „dogmatische Einordnung“ kontrovers diskutiert werde und daher „von einer gewohnheitsrechtlichen rechtsdogmatischen Einordnung . . . nicht die Rede sein“ könne. 387 Teilweise wird vertreten, es genüge für die gewohnheitsrechtliche Geltung, wenn allgemeine Übung und Rechtsüberzeugung im Hinblick auf die „Zulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung an sich“ (Mössner, NJW 1970, 175 [176]) bzw. „bezüglich der grundsätzlichen Zulässigkeit“ der Erledigungserklärung (so K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 180 Fn. 549) festzustellen seien. Dem ist nicht zu folgen: Die Gültigkeit von Gewohnheitsrecht setzt voraus, dass die „ständige Übung . . . als Rechtssatz formulierbar und als solcher inhaltlich hinreichend bestimmt“ ist (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rdn. 19). Eine rechtssatzmäßige Formulierung der „grundsätzlichen Zulässigkeit einer Erledigungserklärung“ ist nicht möglich: Ein gewohnheitsrechtlicher Rechtssatz des Inhalts „Der Kläger kann die Hauptsache einseitig für erledigt erklären“ ohne normativen Aussagegehalt zu gerichtlichem Prüfungsumfang und prozessualer Behandlung wäre inhaltsleer, unbestimmt und somit ungültig. 388 Vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rdn. 233. 385

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einseitigen Erledigungserklärung rechtssatzmäßig formulieren zu können, ist eine gewohnheitsrechtliche Geltung der einseitigen Erledigungserklärung zu verneinen. d) Rechtskraft- und Kosteninteressen des Beklagten aa) Interesse an einer rechtskraftfähigen Entscheidung Aus dem Anspruch des Beklagten auf eine rechtskraftfähige Entscheidung über den prozessualen Anspruch (§ 269 Abs. 1 ZPO) wird ein Argument dafür hergeleitet, die Feststellung der Erledigung der Hauptsache davon abhängig zu machen, dass die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war.389 Nach § 269 Abs. 1 ZPO kann eine Klage nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache nur mit Einwilligung des Beklagten zurückgenommen werden. Diese, durch das Einwilligungserfordernis gesicherte prozessuale Position darf dem Beklagten nicht dadurch entzogen werden, dass in dem Fall, in dem die Klage bereits ursprünglich erfolglos gewesen ist, ein zusätzlicher Abweisungsgrund hinzukommt, der die Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten überflüssig macht. Das rechtlich geschützte Interesse des Beklagten an einer rechtskraftfähigen Entscheidung kann jedoch nur begründen, warum die ursprüngliche Zulässigkeit der Klage weiterhin zu prüfen ist. Es reicht aber nicht aus, um auch die Prüfung der ursprünglichen Begründetheit zu rechtfertigen. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen: Da das Gericht zwischen mehreren sachlichen Klageabweisungsgründen frei wählen darf390, hat der Beklagte keinen Anspruch auf Abweisung der Klage aus einem bestimmten materiellrechtlichen Grund. Immer aber ist zuerst zu prüfen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen. Daraus folgt, dass der Beklagte keinen Anspruch auf Abweisung der Klage wegen ursprünglicher Unbegründetheit hat. Ferner wird dem Anspruch des Beklagten auf eine rechtskraftfähige Entscheidung bereits dadurch genügt, dass das „Unzulässigsein“ oder „Unbegründetsein“ der Klage aufgrund des nachträglichen Ereignisses rechtskraftfähig festgestellt wird. Denn damit liegt eine Entscheidung über den prozessualen Anspruch vor, die den Beklagten davor schützt, von dem Kläger bei günstigerer Beweislage erneut mit derselben Klage überzogen zu werden.391 Auch durch eine Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten könnte der 389

Grunsky, FS Schwab, 165 (177); K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 162 f. 390 Zöller/Vollkommer, ZPO, § 300 Rdn. 4. 391 Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 152. 7 Stuckert

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Beklagte vor einer Klagewiederholung nicht besser geschützt werden. Aus dieser rechtskraftbezogenen Argumentation folgt aber auch, dass in den Fällen, in denen ein materieller Erledigungsgrund geltend gemacht wird, die Zulässigkeit der Klage vorher zu prüfen ist. Denn sonst könnte das Unbegründetsein der Klage ohne eine Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen rechtskräftig festgestellt werden, wodurch die Schutzfunktion der Sachurteilsvoraussetzungen umgangen würde. Festzuhalten ist, dass der Anspruch des Beklagten auf eine Entscheidung über den prozessualen Anspruch (§ 269 Abs. 1 ZPO) nur die Prüfung der ursprünglichen Zulässigkeit der Klage rechtfertigen kann, nämlich dann, wenn ein materieller Erledigungsgrund geltend gemacht wird. bb) Kosteninteresse Die umfassende Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage wäre Voraussetzung eines Erledigungsausspruchs, wenn der Beklagte ein schutzwürdiges Interesse daran hat, mit den Kosten nur dann belastet zu werden, wenn die umfassende Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten ergibt, dass die Klage zunächst zulässig und begründet war. (1) Schutzwürdigkeit des Kosteninteresses Die Schutzwürdigkeit des Interesses an einer der wahren Sach- und Rechtslage entsprechenden Kostenentscheidung könnte sich aus der kostenrechtlichen Grundregel des § 91 Abs. 1 ZPO ergeben, die an das prozessuale Unterliegen anknüpft: Derjenige soll die Kosten des Rechtsstreits tragen, der den Rechtsstreit und dessen Kosten verursacht hat, indem er ein Rechtsschutzgesuch grundlos geltend gemacht oder den Rechtsstreit durch eine verweigerte Befriedigung der rechtsschutzsuchenden Partei verursacht hat. Damit hat das Interesse des Beklagten, nicht mit Kosten belastet zu werden, wenn die ursprüngliche Klage unzulässig oder unbegründet war, einen normativen Anknüpfungspunkt.392 Die Anerkennung des Kosteninteresses wird nicht dadurch relativiert, dass § 91a ZPO ausnahmsweise auch ohne gleichzeitige Entscheidungsreife hinsichtlich der Hauptsache eine für den Beklagten ungünstige Kostenentscheidung zulässt. Zwar wird das Kosteninteresse hier insoweit nicht ge392 Für die Schutzwürdigkeit des Interesses des Beklagten an einer eindeutigen Kostenentscheidung Deubner, JuS 1962, 205 (210 Fn. 60); A. Blomeyer, JuS 1962, 212 (214 f.); Habscheid, JZ 1963, 624 (630); Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 35 f.; K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 169; Schlosser, Zivilprozessrecht I, Rdn. 145.

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schützt, als die nur summarische Prüfung zu einer Kostenbelastung führen kann, die bei einer umfänglichen Prüfung der ursprünglichen Klage vielleicht nicht erfolgt wäre. Indes ist der verminderte Schutz des Kosteninteresses des Beklagten im Rahmen des § 91a ZPO entscheidend darauf zurückzuführen, dass der Beklagte eine korrespondierende Erledigungserklärung abgibt und insoweit auf die rechtliche Berücksichtigung seines Interesses verzichtet.393 (2) Vereinbarkeit mit dem Waffengleichheitsgrundsatz Der Schutz des Kosteninteresses des Beklagten durch umfassende Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten ist auch mit dem Waffengleichheitsgrundsatz vereinbar. Der Grundsatz der Waffengleichheit ist eine prozessuale Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des Rechtsstaatsprinzips.394 Er gewährleistet im Zivilprozess die „Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien vor dem Richter“395 und verlangt, dass „für die Verfahrensbeteiligten eine vergleichbare Kostensituation geschaffen und das Risiko am Verfahrensausgang gleichmäßig verteilt werden soll“396. Teilweise397 wird das Interesse des Beklagten an einer der wirklichen Rechtslage entsprechenden Kostenverteilung deshalb nicht für schutzwürdig gehalten, weil die Berücksichtigung dieses Interesses mit dem Waffengleichheitsgrundsatz nicht zu vereinbaren sei. Denn sonst stehe es im Belieben des Beklagten, durch Zustimmung zur Erledigungserklärung des Klägers eine nur summarische Prüfung analog § 91a ZPO herbeizuführen oder durch einen Widerspruch die umfassende Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten zu erzwingen. Eine korrespondierende Wahlmöglichkeit stehe dem Kläger nicht zu, da sich dieser bei Zustimmung des Beklagten zur Erledigungserklärung stets mit einem nur summarischen Verfahren gemäß § 91a ZPO abfinden müsse, ohne seinerseits eine umfassende Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage erzwingen zu können.398 § 91a ZPO sei daher eine Wertung des Inhalts zu entnehmen, dass ein Interesse des Klägers, eine möglichst günstige Kostenentscheidung durch umfassende Prü393 Vgl. Habscheid, JZ 1963, 624 (630); A. Blomeyer, JuS 1962, 212 (214); Köppl, BayVBl. 1979, 460 (462); K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 164. 394 BVerfGE 52, 131 (144, 156); 69, 122 (140). 395 BVerfGE 52, 131 (156); 54, 117 (124 f.); 69, 248 (254). 396 BVerfGE 74, 78 (94); vgl. auch BVerfGE 52, 131 (144). 397 OLG Hamburg, NJW 1970, 762 (763); Lindacher, JurA 1970, 687 (702); Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 153 f.; El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 142 f. 398 Lindacher, JurA 1970, 687 (702); Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 153. 7*

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fung der ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage herbeizuführen, nicht schutzwürdig sei; diese gesetzliche Bewertung des klägerischen Kosteninteresses müsse dann umgekehrt auch auf die Bewertung des Kosteninteresses des Beklagten zurückschlagen399. Für eine unterschiedliche Behandlung der Prozessparteien besteht jedoch ein sachlicher Grund. Denn die Berücksichtigung des Kosteninteresses des Beklagten ist gerade die Kompensation dafür, dass der Kläger sich der aufgrund des erledigenden Ereignisses drohenden Niederlage – wenn nicht durch übereinstimmende Erledigungserklärungen so doch zumindest durch eine einseitige Erledigungserklärung – zunächst einmal entziehen kann. Der Umstand, dass dem Beklagten der sichere Prozesssieg durch die grundsätzliche Zulassung der Erledigungserklärung entzogen wird, ist ein kompensationsfähiger Nachteil für den Beklagten, der zwar häufig als nicht mehr weiter rechtfertigungsbedürftig angesehen wird, tatsächlich aber der eigentliche Grund dafür ist, dass der Beklagte die umfassende Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten verlangen kann. Dies wird nicht zuletzt im Fall der von vornherein unzulässigen oder unbegründeten Klage deutlich. Hier liefe eine nur summarische Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten im Rahmen der einseitigen Erledigungserklärung auf eine Kumulierung von Risiken beim Beklagten und Vorteilen beim Kläger hinaus: Der Beklagte müsste sich mit einer nur summarischen Prüfung abfinden, die zu einer teilweisen Entlastung des Klägers von den Kosten führen könnte; der Kläger hätte demgegenüber nicht nur den Vorteil, überhaupt die Hauptsache für erledigt erklären zu können, sondern er hätte den zusätzlichen Vorteil, unter Umständen aufgrund der nur summarischen Prüfung von einem Teil der Prozesskosten verschont zu bleiben. Diese Fallgestaltung zeigt, dass es nicht überzeugt, wenn die fehlende Schutzwürdigkeit des Kosteninteresses des Beklagten mit einem Verstoß gegen den Waffengleichheitsgrundsatz begründet wird.400 (3) Prozessökonomie und Wertung aus § 99 Abs. 1 ZPO Schließlich lässt sich die fehlende Schutzwürdigkeit des Kosteninteresses auch weder mit dem Grundsatz der Prozessökonomie noch mit der in § 99 Abs. 1 ZPO getroffenen gesetzgeberischen Wertung rechtfertigen. Die umfassende Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage wird nicht selten als eine unter prozessökonomischen Gesichtspunkten unbefriedigende Lösung empfunden401, da der Prozess allein um der Kosten399

Lindacher, JurA 1970, 689 (702). Im Ergebnis ebenso Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 310. 401 OLG Hamburg, NJW 1970, 762 (763); Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (129, 140); Walchshöfer, ZZP 90 (1977), 186 (188 f.); Stahnecker, Erledigungserklärung, 400

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entscheidung willen fortgesetzt werden müsse. Der Schutz des Kosteninteresses könne den mit der Fortführung des Rechtsstreits verbundenen prozessualen Aufwand aber nicht rechtfertigen. Stattdessen solle die Feststellung des erledigenden Ereignisses für den Erledigungsausspruch genügen und eine Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten im Rahmen der Kostenentscheidung nur analog § 91a ZPO nach dem bisherigen Sach- und Streitstand erfolgen.402 Abgesehen davon, dass die Prozessökonomie als Topos für die Beantwortung konkreter Sachfragen nur bedingt geeignet ist403, kann sie nur dort eine bestimmte Verfahrensgestaltung gebieten, wo sich dies mit den gesetzlichen Wertungen und rechtlich geschützten Interessen der Parteien in Einklang bringen lässt404. Insbesondere darf die Prozessökonomie nicht dazu dienen, einem allgemeinen Interesse an einer Arbeitsentlastung der Gerichte Vorrang vor schutzwürdigen Parteiinteressen einzuräumen. Letzteres aber wäre im vorliegenden Zusammenhang der Fall. Der Beklagte hat ein rechtlich schutzwürdiges Interesse daran, nicht mit Kosten belastet zu werden, wenn die Klage zu keinem Zeitpunkt zwischen Klageerhebung und Eintritt des erledigenden Ereignisses Erfolg haben konnte. Der Schutz dieses Interesses kann unter Berufung auf die Prozessökonomie nicht aus den Angeln gehoben werden.405 Bestünde tatsächlich ein derart eminentes und unabweisbares Interesse der Allgemeinheit „an einer Schonung von Zeit und Arbeitskraft der Gerichte für wichtigere . . . Aufgaben“406, so hätte es nahegelegen, diesem Interesse im Rahmen der ZPO-Reform des Jahres 2001 zur legislativen Durchsetzung zu verhelfen. Dies ist aber nicht geschehen; vielmehr wurden höchstrichterliche Rechtsprechung und herrschende Meinung bei Einfügung der Sonderregelung des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO implizit anerkannt, was in der Gesetzesbegründung in folgendem Passus zum Ausdruck kommt: „Stimmt der Beklagte einer Erledigungserklärung nicht zu, wird der Kläger nach § 91 die Kosten des Rechtsstreites zu tragen haben, weil die dann zwar zulässig geänderte Klage nach der Rechtsprechung unbegründet ist. Denn nach der höchstS. 149 f.; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 140 f.; Assmann, Erlanger FS Schwab, 179 (192). 402 Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 150; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 141, 157 f. 403 Vgl. Gaul, AcP 168 (1968), 27 (42); Putzo, NJW 1965, 1018 (1019): „Mit der Prozeßökonomie . . . läßt sich freilich jedes Ergebnis begründen, das dem Gericht Arbeit erspart.“ 404 Schumann, FS Larenz, 271 (278). Dies räumt auch Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 151 ein. 405 Schumann, FS Larenz, 271 (278 Fn. 40); Habscheid, JZ 1963, 624 (630); A. Blomeyer, JuS 1962, 212 (215); K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 161 ff. 406 So Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 141.

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richterlichen Rechtsprechung und herrschenden Meinung ist die Klageänderung auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache nur dann erfolgreich, wenn die ursprüngliche zulässig[e] und begründete Klage durch ein nach Rechtshängigkeit erfolgtes Ereignis unzulässig oder unbegründet wird [Hervorhebung von Verfasser]“407.

Auch § 99 Abs. 1 ZPO lässt sich keine Wertung des Inhalts entnehmen, dass ein Kosteninteresse als solches niemals eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage rechtfertigen kann.408 § 99 Abs. 1 ZPO liegt ausschließlich eine rechtsmittelspezifische Zielsetzung zugrunde. § 99 Abs. 1 ZPO409 soll verhindern, dass das übergeordnete Gericht im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die Kostenentscheidung die Richtigkeit der Hauptsacheentscheidung anders beurteilt als das Ausgangsgericht und damit ein Widerspruch zwischen der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts und der unangefochten gebliebenen Hauptsacheentscheidung des Ausgangsgerichts auftritt.410 Auch für eine nur eingeschränkte Überprüfung der Kostenentscheidung, die die Richtigkeit des Hauptsacheausspruchs nicht in Frage stellen würde, sondern sich nur auf die korrekte Anwendung der Kostenvorschriften beschränkte, sah der historische Gesetzgeber kein Bedürfnis, da „die Gesetze über die Entscheidung des Kostenpunkts einfach sind, dem richterlichen Ermessen einen weiten Spielraum gestatten und bei richtiger Entscheidung in der Hauptsache Fehlgriffe in der Anwendung der kostenrechtlichen Bestimmungen nicht oft vorkommen werden.“411 Diese Regelungsziele zeigen, dass es sich bei § 99 Abs. 1 ZPO ausschließlich um eine Anfechtungsbeschränkung handelt, der eine rechtsmittelspezifische Zielsetzung zugrunde liegt. Keinesfalls lässt sich der Vorschrift eine verallgemeinerungsfähige Bewertung der Kosteninteressen der Parteien entnehmen bzw. aus ihr ableiten, inwieweit die Sach- und Rechtslage vom Gericht aufzuklären ist, um dem Kosteninteresse einer Partei gerecht zu werden. e) Ergebnis Das Interesse des Beklagten an einer der wahren Rechtslage entsprechenden Kostenentscheidung gebietet es daher, den gerichtlichen Erledigungsausspruch neben dem Eintritt eines erledigenden Ereignisses davon abhängig zu machen, dass die Klage bei Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen ist. 407

Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 81. So aber KG, NJW 1965, 698 f.; Walchshöfer, ZZP 79 (1966), 296 (297); El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 145 f. 409 Ursprünglich § 92 CPO. 410 Hahn, Materalien zur CPO, S. 200 f. 411 Hahn, Materialien zur CPO, S. 201. 408

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3. Prozessuale Geltendmachung der Erledigungserklärung Nachdem geklärt ist, dass der gerichtliche Erledigungsausspruch neben dem erledigenden Ereignis auch die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage voraussetzt, muss noch bestimmt werden, wie die Erledigungserklärung prozessual geltend gemacht wird. Dabei ist zu untersuchen, welche der vertretenen Grundpositionen zur Rechtsnatur der einseitigen Erledigungserklärung (privilegierte Klagerücknahme, privilegierter Klageverzicht, Zwischenstreit, prozessuales Gestaltungsklagerecht und Klageänderung) am besten geeignet ist, sowohl dem gerichtlichen Prüfungsumfang als auch den schutzwürdigen Parteiinteressen Rechnung zu tragen. a) Privilegierte Klagerücknahme Infolge des ZPO-RG hat die Klagerücknahmetheorie Auftrieb bekommen. § 269 Abs. 2 S. 4 ZPO fingiert die Einwilligung des Beklagten zur Klagerücknahme, wenn dieser nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, in welchem der Kläger die Klagerücknahme erklärt, der Zurücknahme der Klage widerspricht und der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist. Diese prozessökonomischen Zwecken412 dienende Fiktion einer Einwilligung zeigt, dass die Einwilligung des Beklagten keine „heilige Kuh“ ist. Ferner hat der Reformgesetzgeber für den Sonderfall der Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit in § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO einen prozessualen Ausweg für den Kläger mittels Klagerücknahme normiert: Wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und der Kläger die Klage daraufhin zurücknimmt, bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Die Klagerücknahmetheorie erscheint dennoch nicht als der geeignete Weg, außerhalb des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO die prozessuale Geltendmachung der einseitigen Erledigungserklärung zufriedenstellend zu bewältigen. Eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO auf den Fall, dass das erledigende Ereignis nach Rechtshängigkeit eintritt, kommt nicht in Betracht, da die Vorschrift nach dem bereits erwähnten ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers diese Fälle nicht erfassen sollte und abschließend ist.413 412

Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 80. Musielak, Grundkurs, Rdn. 275a; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 128 IV a. E.; Tegeder, NJW 2003, 3327; im Ergebnis auch BGH, NJW 2004, 223 (224); a. A. Bonifacio, MDR 2002, 499 f. 413

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Auch die bisher von den Vertretern der Klagerücknahmetheorie vertretene Einschränkung des Wortlauts des § 269 Abs. 1 ZPO (Einwilligungserfordernis) und § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO (zwingende Kostentragungspflicht des Klägers) vermag nicht zu überzeugen. Denn dies liefe auf eine dogmatische Überstrapazierung der Klagerücknahmevoraussetzungen hinaus. Da die Klagerücknahme die Rechtshängigkeit rückwirkend beseitigt und daher unmittelbar die Prozesslage beeinflusst, ist sie von der gesetzlichen Konzeption her an möglichst wenige Wirksamkeitsvoraussetzungen geknüpft. Sie hängt nur von Voraussetzungen ab, die in der prozessualen Handlungsbefugnis des Erklärenden liegen (Prozesshandlungsvoraussetzungen) oder zumindest ohne Aufwand festgestellt werden können (Einwilligung des Gegners in die Klagerücknahme nach Antragstellung)414. Nach der Erklärung der Klagerücknahme sollen grundsätzlich „klare Verhältnisse“415 bestehen. Wenn aber die Wirksamkeit der Klagerücknahme mit den ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage als zusätzlichen Voraussetzungen befrachtet wird, werden die vom Gesetz intendierten klaren Verhältnisse typischerweise nur durch eine gerichtliche Entscheidung geschaffen, was die gesetzliche Grundkonzeption einer Prozessbeendigung ohne Streit um die Wirksamkeit der Bewirkungshandlung konterkariert.416 Ein weiterer Nachteil der Klagerücknahmetheorie besteht darin, dass der Erledigungsausspruch keine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung über den prozessualen Anspruch trifft und den Beklagten daher nicht vor einer wiederholten Klageerhebung schützt.417 Insoweit wird dem Sachentscheidungsinteresse des Beklagten, der gemäß § 269 Abs. 1 ZPO von Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache an eine Entscheidung über den prozessualen Anspruch erzwingen kann, nicht hinreichend Rechnung getragen.418 Teilweise wird von Vertretern der Klagerücknahmelösung zwar eine Rechtskraftwirkung des Erledigungsurteils postuliert. Da der Erledigungsausspruch nach den dogmatischen Prämissen der Klagerücknahmetheorie aber keine Entscheidung über einen Streitgegenstand trifft, kommen die Versuche nicht daran vorbei, bedenkliche Ausnahmen von § 322 Abs. 1 ZPO und den allgemeinen Rechtskraftgrundsätzen zuzulassen.419 Nicht zuletzt dieser Versuch von Vertretern der Klagerücknahmetheorie, eine Rechts414

Deubner, JuS 1962, 205 (210). Deubner, JuS 1962, 205 (210). 416 Vgl. Ansorge, Erledigungserklärung, S. 113; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 103. 417 So zunächst auch A. Blomeyer, JuS 1962, 212 (214); anders aber ders., Zivilprozessrecht, § 64 I 3 b). Vgl. dazu auch Fn. 312. 418 Habscheid, JZ 1963, 624 (629); Ansorge, Erledigungserklärung, S. 123. 419 Vgl. die Lösung von Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91a Rdn. 45. Gerhardt, ZZP 92 (1979), 400 (403) weist darauf hin, dass von Leipold zur Begrün415

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kraftwirkung des Erledigungsausspruchs zu konstruieren, offenbart die dogmatischen Schwächen dieser Theorie. b) Privilegierter Klageverzicht Auch die Konzeption der einseitigen Erledigungserklärung als Klageverzicht wird der Erledigungssituation nicht in vollem Umfang gerecht. Mit einem prozessualen Verzicht bringt der Kläger gegenüber dem Gericht zum Ausdruck, dass der geltend gemachte prozessuale Anspruch nicht besteht, die aufgestellte Rechtsbehauptung also unzutreffend ist. Demgegenüber will der Kläger mit einer Erledigungserklärung zum Ausdruck bringen, dass der prozessuale Anspruch „nicht mehr“ erfolgversprechend ist, die zunächst aufgestellte Rechtsbehauptung also „nicht mehr“ zutrifft.420 Damit entspringt die Erledigungserklärung einer anderen Motivationslage als der Klageverzicht.421 Außerdem führt die Verzichtstheorie nicht zu sachgerechten Lösungen, wenn der Kläger irrtümlicherweise annimmt, die Klage sei nachträglich unbegründet geworden. Da ein Verzichtsurteil ohne Prüfung der materiellen Rechtslage erlassen wird, wäre es systemwidrig, für den Fall der einseitigen Erledigungserklärung eine Ausnahme zu machen und den Erlass des Verzichtsurteils von dem Vorliegen eines erledigenden Ereignisses abhängig zu machen.422 Wird das Verzichtsurteil aber ohne Prüfung des erledigenden Ereignisses erlassen, dann hätte das Vorliegen des erledigenden Ereignisses nur für die Frage Bedeutung, ob die Kostenentscheidung nach §§ 93, 91a ZPO oder nach § 91 ZPO zu treffen ist. Das Verzichtsurteil würde in diesem Fall auch dann erlassen, wenn der Kläger nur irrtümlicherweise den Eintritt eines erledigenden Umstands annähme. Es würde dann lediglich an der Voraussetzung einer kostenmäßigen Privilegierung nach § 93 ZPO analog bzw. § 91a ZPO analog fehlen; Konsequenz wäre, dass der Kläger nach der Grundregel des § 91 ZPO mit den Kosten des Rechtsstreits belastet würde. Da der Kläger überdies nach Eintritt der Rechtskraft des Verzichtsurteils an einer erneuten Klageerhebung mit dem ursprünglichen prozessualen Anspruch gehindert wäre423, führt die Verzichtstheorie dazu, dass dem dung dieser Rechtskraftwirkung ein „konstruktiv schwer, zumindest nur gefährlich abzusichernder Weg beschritten werden“ müsse. 420 Vgl. Ansorge, Erledigungserklärung, S. 14. 421 Ähnlich auch Assmann, Erlanger FS Schwab, 179 (195); Müller-Tochtermann, NJW 1958, 1761 (1762); Ulmer, Erledigungsantrag, S. 41. 422 Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 93. 423 Ansorge, Erledigungserklärung, S. 104 f.; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 93.

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Kläger die Risiken einer falschen Einschätzung der Erledigungssituation einseitig auferlegt werden424. Ein weiterer Nachteil der Verzichtstheorie für den Kläger ergibt sich aus der materiellen Rechtskraft des Verzichtsurteils, das die Klage abweist und damit feststellt, dass der vom Kläger mit der Klage geltend gemachte prozessuale Anspruch nicht berechtigt ist. Abgesehen von den Nachteilen, die sich aus der präjudiziellen Wirkung einer solchen Klageabweisung für Folgeprozesse des Klägers ergeben können425, könnte der Kläger in Fällen der freiwilligen Erfüllung des Beklagten einer auf § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gestützten Klage auf Rückgewährung der empfangenen Leistung nicht mehr entgegenhalten, dass er einen rechtlichen Grund zum Behaltendürfen der vom Beklagten empfangenen Leistung hat426, im Gegenteil: Es stünde aufgrund der materiellen Rechtskraft des Verzichtsurteils sogar fest, dass der Kläger aus dem seiner Klage zugrunde liegenden Lebenssachverhalt keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat. Da die Nachteile, die dem Kläger aus dem einseitigen Risiko einer falschen Beurteilung der Erledigungssituation und der materiellen Rechtskraft des Verzichtsurteils drohen, über das hinausgehen, was die Abstimmung der gegenläufigen Interessen von Kläger und Beklagtem erfordert, wird die Erledigungserklärung im Folgenden nicht als privilegierter Klageverzicht eingeordnet. c) Zwischenstreit Die Zwischenstreitlösung mit einer Kostenentscheidung analog § 91a ZPO erscheint auf den ersten Blick als prozessökonomisches Institut zur Prozessbeendigung. Indes leidet sie an einem unüberwindbaren dogmatischen Dilemma: Dem Erledigungsantrag soll zwar kein prozessualer Anspruch zugrunde liegen427, doch soll das Erledigungsurteil materiell rechtskräftig feststellen, dass „der erhobene Anspruch während des Rechtsstreits . . . gegenstandslos geworden“428 und eine „neue Klage mit demselben prozessualen Anspruch . . . nicht mehr zulässig“429 sei. § 322 Abs. 1 ZPO lässt die materielle Rechtskraft eines Urteils aber nur so weit reichen, wie über einen durch Klage oder Widerklage erhobenen prozessualen Anspruch entschieden ist. Der entscheidende Kritikpunkt an der Zwischenstreittheorie besteht darin, dass der Erledigungsausspruch über keinen Streitgegenstand 424 425 426 427 428 429

Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 93. Ansorge, Erledigungserklärung, S. 104. Vgl. Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (298). Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (133). Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (136). Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (136).

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entscheiden, dennoch aber einer erneuten Klage mit dem ursprünglichen Streitgegenstand entgegenstehen soll.430 Dieser Einwand lässt sich nicht durch den formulierungstechnischen Umweg ausräumen, dass der Erledigungsausspruch zwar nicht über den prozessualen Anspruch entscheide, gleichwohl aber etwas über diesen aussage, indem das Urteil die „aktuelle Rechtslage und damit die maßgebliche Voraussetzung“431 feststelle, die eine Entscheidung über den Streitgegenstand erübrige; auch dies ist mit § 322 Abs. 1 ZPO nicht zu vereinbaren. Überzeugend könnte eine Rechtskraftwirkung des Erledigungsausspruchs nur begründet werden, wenn die eigentlichen Wertungsgesichtspunkte (Entscheidungselemente als eigentlicher „Kern des Streites“, Fehlen von entgegenstehenden Parteiinteressen) offengelegt werden, um damit die Rechtskraftwirkung als Ausnahme gegenüber den allgemeinen Rechtskraftgrundsätzen (und damit auch gegenüber § 322 Abs. 1 ZPO) zu rechtfertigen.432 Der durch § 269 Abs. 1 ZPO gewährleistete Anspruch des Beklagten auf eine Entscheidung über den prozessualen Anspruch würde dann nur dadurch verwirklicht werden können, dass ausnahmsweise Entscheidungselemente in Rechtskraft erwachsen. Aus einer solchen Ausnahme ergeben sich aber die entscheidenden Bedenken. Denn gegenüber einer Theorie, die einer zentralen gesetzlichen Vorgabe bei der Ausfüllung der Gesetzeslücke nur durch eine Ausnahme von § 322 Abs. 1 ZPO nachkommen kann, sollte einer Einordnung der Vorzug gegeben werden, die die bindenden gesetzlichen Vorgaben ohne Ausnahmen von der prozessualen Systematik verwirklicht. d) Prozessuales Gestaltungsklagerecht Auch die Theorie des prozessualen Gestaltungsklagerechts vermag nicht ausreichend zu überzeugen. Sie tritt für eine auf Beendigung der Rechtshängigkeit gerichtete Gestaltungswirkung des Erledigungsausspruchs ein und geht damit über das prozessual erforderliche Maß hinaus. Denn zur Beendigung der Rechtshängigkeit bedarf es keiner spezifischen Gestaltungswirkung des Urteils, die Rechtshängigkeit endet vielmehr mit jeder formell rechtskräftigen Entscheidung. Es ist daher nicht notwendig, über den gesetzlichen numerus clausus der Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile hinaus ein neues Gestaltungsklagerecht zu „entdecken“433 oder zu konstruieren. Außerdem berücksichtigt die Theorie des Gestaltungsklagerechts nicht 430 A. Blomeyer, JuS 1962, 212 (214); Ansorge, Erledigungserklärung, S. 78 f.; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 113 f. 431 El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 213. 432 So MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 97. 433 So aber Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 75, 120.

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das durch § 269 Abs. 1 ZPO geschützte Interesse des Beklagten an einer rechtskraftfähigen Entscheidung über den prozessualen Anspruch.434 Zwar misst Göppinger dem Erledigungsurteil eine materielle Rechtskraftwirkung bei. Diese bezieht sich aber nicht auf den prozessualen Anspruch, sondern auf die rechtshängigkeitsbeendende Gestaltungsentscheidung435, so dass die materielle Rechtskraft des Erledigungsausspruchs eine neue Klage mit dem gleichen prozessualen Anspruch nicht ausschließt. Diese Vereitelung des Anspruchs des Beklagten auf eine rechtskraftfähige Entscheidung über den Streitgegenstand wird nur unvollkommen dadurch kompensiert, dass einer erneuten Klage regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis fehlen soll436. Pfeffer versucht, dem Sachentscheidungsinteresse des Beklagten dadurch Rechnung zu tragen, dass sich die materielle Rechtskraft des prozessualen Gestaltungsurteils auch auf den „Gestaltungsgrund, nämlich die Wertung der Hauptsache als erledigt“437, beziehe, nicht aber auf „das der Wertung zugrunde liegende [erledigende] Ereignis als solches“438. Bedenklich an dieser Konzeption erscheint jedoch bereits die Formulierung, dass die „Wertung der Hauptsache als erledigt“ in Rechtskraft erwachse. Nach § 322 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand der materiellen Rechtskraft nämlich nicht eine „Wertung“ sein, sondern nur der in einer Entscheidung enthaltene Subsumtionsschluss.439 Ein rechtskräftiges Gestaltungsurteil stellt im Allgemeinen nur fest, dass dem Kläger zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Recht auf Umgestaltung der Rechtslage zustand, wodurch etwaige Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche des Beklagten ausgeschlossen werden.440 Die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der ursprünglichen Klage ist nur ein Element dieses Subsumtionsschlusses und könnte nur dann an den Wirkungen der materiellen Rechtskraft teilnehmen, wenn insoweit eine Ausnahme von § 322 Abs. 1 ZPO zugelassen würde.441 Gerade hieraus aber folgt der entscheidende Kritikpunkt: Das durch § 269 Abs. 1 ZPO geschützte Sachentscheidungsinteresse des Beklagten stellt eine zentrale gesetzliche Vorgabe dar, die bei der dogmatischen Erfassung der einseitigen Erledigungserklärung zu beachten ist. Eine Konzeption aber, die 434 Habscheid, JZ 1963, 624 (629); Ansorge, Erledigungserklärung, S. 89; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 120. 435 Göppinger, Erledigung, S. 159 ff. 436 Göppinger, Erledigung, S. 160 f. 437 Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 154. 438 Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 154. 439 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 322 Rdn. 79. 440 MünchKomm-ZPO/Gottwald, § 322 Rdn. 175; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 322 Rdn. 4. 441 Vgl. Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 115 f.; El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 81.

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dieser zwingenden Vorgabe nur durch eine Ausnahme von § 322 Abs. 1 ZPO nachkommen kann, ist weniger überzeugend als eine Lösung, bei der die gesetzliche Vorgabe mit § 322 Abs. 1 ZPO ohne weiteres in Einklang zu bringen ist. Da die Anforderungen, die das Gesetz an die einseitige Erledigungserklärung stellt, durch die Konzeptionen Göppingers und Pfeffers nicht in überzeugender Weise umgesetzt werden können, wird die Theorie des prozessualen Gestaltungsklagerechts in den weiteren Erörterungen nicht zugrunde gelegt. e) Klageänderung Zu klären bleibt, ob eine Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung als Umstellung des ursprünglichen Klageantrags auf ein Erledigungsfeststellungsbegehren zu interessengerechten Ergebnissen führt. Da für den Beklagten aus § 269 Abs. 1 ZPO ein geschütztes Interesse an einer rechtskraftfähigen Entscheidung über die jetzige Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit der ursprünglichen Klage folgt und eine rechtskraftfähige Entscheidung nur über einen prozessualen Anspruch ergehen kann (§ 322 Abs. 1 ZPO), kann der Schutz des Beklagten vor einer Wiederholung der Klage nur durch eine Entscheidung über einen (geänderten) Streitgegenstand gewährleistet werden. Klagerücknahmetheorie und Zwischenstreitlösung können dieses Interesse des Beklagten nur dadurch berücksichtigen, dass sie einen Aussagegehalt des Erledigungsausspruchs postulieren, der sich nicht widerspruchslos in die dogmatischen Prämissen der jeweiligen Theorie einfügt. Mit der Erledigungserklärung bringt der Kläger zum Ausdruck, dass die von ihm ursprünglich aufgestellte Rechtsbehauptung infolge eines erledigenden Ereignisses nachträglich unrichtig geworden ist. Der Kläger hält daher an seinem ursprünglichen Rechtsschutzbegehren nicht fest; dieses soll aber auch nicht ersatzlos wegfallen. Da die gesetzliche Bewertung der Parteiinteressen ergeben hat, dass dem Kläger eine kostenmäßig privilegierte Beendigung des Rechtsstreits nur möglich sein soll, wenn die ursprüngliche Klage zunächst zulässig und begründet war, wird auf den Erledigungsantrag des Klägers festgestellt, dass die ursprüngliche Klage zulässig und begründet gewesen und infolge des erledigenden Ereignisses unzulässig oder unbegründet geworden ist. Diese Feststellung ist nur möglich, wenn der Kläger auch ein entsprechendes Feststellungsbegehren zur Entscheidung stellt. Die Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung als Änderung des Streitgegenstands ermöglicht es, die gegenläufigen Interessen der Parteien in Einklang zu bringen. Die Einordnung als Klageänderung berücksichtigt das Interesse des Klägers, von dem bisherigen Klageantrag Abstand zu neh-

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men und trotz des erledigenden Ereignisses den Prozess ohne Kostenbelastung zu beenden, vernachlässigt aber gleichzeitig nicht die schutzwürdigen Kosteninteressen des Beklagten. Berücksichtigt wird vor allem auch das Interesse des Beklagten, eine Entscheidung über einen prozessualen Anspruch zu erhalten, durch die der Beklagte vor einer erneuten Geltendmachung des ursprünglichen prozessualen Anspruchs geschützt wird. Diesem Interesse wird durch die im Erledigungsausspruch getroffene Feststellung, dass die ursprüngliche Klage infolge des erledigenden Ereignisses unzulässig oder unbegründet ist, Rechnung getragen. Teilweise442 wird gegen die Klageänderungstheorie vorgebracht, dass die vom Kläger begehrte Feststellung, die ursprüngliche Klage sei nunmehr unzulässig oder unbegründet, die dem geltenden Zivilprozessrecht fremde Feststellung enthalte, dass ein Recht des Klägers nicht besteht; im Wege einer negativen Feststellungsklage könne aber immer nur die Feststellung begehrt werden, dass ein Recht des Beklagten nicht besteht443. Dem ist nicht zuzustimmen. Denn bei dem Begehren des Klägers auf Feststellung, die Klage sei unzulässig oder unbegründet geworden, handelt es sich zwar um ein für den Zivilprozess atypisches Begehren des Klägers. Dies ist aber lediglich eine Konsequenz daraus, dass der Kläger eine für ihn günstige kostenfreie Beendigung des Prozesses nur um den Preis erreichen kann, dass dem Interesse des Beklagten an einer rechtskraftfähigen Entscheidung entsprochen wird.444 Daher kann der Kläger einen solchen (freilich atypischen) Erledigungsfeststellungsantrag stellen. Einem entsprechenden Erledigungsfeststellungsantrag des Klägers fehlt auch nicht das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Teilweise445 wird argumentiert, dass die Feststellung, die ursprüngliche Klage sei zulässig und begründet gewesen, ein vergangenes Rechtsverhältnis betreffe, das keine relevanten Auswirkungen auf die Gegenwart habe und allein das Interesse an einer prozessualen Kostenentlastung nicht ausreiche, um die Feststellung eines in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses zu rechtfertigen. Diesem Einwand ist nicht zuzustimmen: Wenn die Berechtigung des Klägers, trotz des erledigenden Ereignisses nicht zwangsläufig die Kosten des Rechtsstreits tragen zu müssen, von der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage abhängt, dann haben die Folgewirkungen des vergangenen Rechtsverhältnisses auf die gegenwärtigen Rechtsbeziehungen 442 Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (132); Göppinger, Erledigung, S. 43; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 106. 443 El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 42. 444 Vgl. Habscheid, JZ 1963, 624 (630); Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 125. 445 El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 42 f.

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der Parteien einen Einfluss.446 Wenn Schwab447 das Feststellungsinteresse verneint, so liegt dies daran, dass seiner Auffassung nach die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage für den Erledigungsausspruch irrelevant sind und sich die Kostenentscheidung nach dem bisherigen Sach- und Streitstand analog § 91a ZPO richtet; von diesen Prämissen geht die Klageänderungstheorie aber gerade nicht aus. Die Neuregelung des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO enthält nunmehr ausdrücklich die Möglichkeit, eine der Billigkeit entsprechende Entscheidung über die Kostentragungspflicht zu treffen, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist. Diese Regelung war gerade deshalb erforderlich, weil die Fälle einer Erledigung vor Rechtshängigkeit mit der Klageänderungstheorie nicht zufriedenstellend bewältigt werden konnten. § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO erweist sich damit als gesetzgeberische Konsequenz aus der Anerkennung der Klageänderungstheorie. Wie bereits oben448 erwähnt, ist dies auch in der Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG zum Ausdruck gekommen. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Qualifizierung der einseitigen Erledigungserklärung als Klageänderung der besonderen prozessualen Situation bei Abgabe der Erledigungserklärung am ehesten gerecht wird. Eine Folge der Klageänderungstheorie ist, dass nur der Kläger, nicht aber der Beklagte einseitig die Hauptsache für erledigt erklären kann, da nur der Kläger zu einer Änderung des Streitgegenstandes befugt ist.449 Der Beklagte kann ebenso wie der Kläger den Versuch unternehmen, übereinstimmende Erledigungserklärungen i. S. v. § 91a ZPO zustande zu bringen. Die Erledigungserklärung des Beklagten stellt dann ein vorweggenommenes Einverständnis mit einer Beendigung des Verfahrens nach § 91a ZPO dar.450 Schlägt dieser Versuch aber fehl, ist es dem Beklagten nicht möglich, gegen den Willen des Klägers einen Erledigungsausspruch herbeizuführen. Dies ist auch nicht erforderlich, weil der Beklagte weiterhin auf seinem Klageabweisungsantrag beharren kann. Eine weitere Konsequenz der Klageänderungstheorie ist, dass zwischen dem Versuch des Klägers, eine Beendigung des Rechtsstreits i. S. v. § 91a 446

Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 126; K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 182 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 47. 447 Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (131 f.). 448 s. Fn. 407. 449 BGH, NJW 1994, 2363 (2364); NJW-RR 1995, 1089 (1090); Thomas/Putzo/ Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 42; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 49; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 52. 450 Vgl. Ansorge, Erledigungserklärung, S. 17; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 42.

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ZPO durch übereinstimmende Erledigungserklärungen herbeizuführen, und dem Erledigungsfeststellungsbegehren zu unterscheiden ist.451 Wenn der Kläger die Hauptsache für erledigt erklärt und dabei die Erwartung hegt, der Beklagte werde sich der Erledigungserklärung anschließen, dann liegt noch keine als Klageänderung zu bewertende Prozesshandlung des Klägers vor.452 Vielmehr will der Kläger den Prozess ohne eine Entscheidung in der Hauptsache gemäß § 91a ZPO zu Ende bringen. Wenn der Beklagte einer solchen Erledigungserklärung widerspricht, dann ist die Erklärung des Klägers lediglich ein fehlgeschlagener Versuch, eine Entscheidung nach § 91a ZPO herbeizuführen. Der weitere Ablauf des Prozesses hängt nun davon ab, wie der Kläger reagiert. Stellt er keinen Antrag mehr, dann kann bei Zulässigkeit der Klage ein Versäumnisurteil (§ 330 ZPO) ergehen. Verhandelt er mit seinem ursprünglichen Klageantrag zur Hauptsache, dann wird die Klage wegen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit durch streitiges Urteil abgewiesen.453 Beharrt der Kläger aber gegen den Widerspruch des Beklagten auf seiner Erledigungserklärung, dann ist dies so zu verstehen, dass er von dem ursprünglichen Klageantrag Abstand nimmt und den Antrag auf ein Erledigungsfeststellungsbegehren umstellt, indem er die Rechtsbehauptung aufstellt, die Hauptsache sei erledigt; die Berechtigung dazu führt der Kläger auf die nachträgliche Erfolglosigkeit des Klagebegehrens aufgrund des nach Rechtshängigkeit eingetretenen erledigenden Ereignisses zurück. Schlägt also der Versuch des Klägers, eine Beendigung des Rechtsstreits nach § 91a ZPO herbeizuführen, fehl, dann muss der Kläger durch eine weitere Willensbekundung zum Ausdruck bringen, dass er die Feststellung der Erledigung begehrt.454 Würde auf eine solche Willensbekundung verzichtet werden, dann würden die Wirkungen der vom Kläger abgegebenen Erledigungserklärung (prozessbeendende Bewirkungshandlung i. S. v. § 91a ZPO oder Erledigungsfeststellungsbegehren) davon abhängen, ob der Beklagte der Erledigungserklärung zustimmt oder widerspricht. Nur durch die erneute Willensbekundung des Klägers kann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es sich bei den übereinstimmenden Erledigungserklärungen um prozessbeendende Bewirkungshandlungen und bei der einseitigen Erledigungserklärung um eine Erwirkungshandlung handelt. Ein Verzicht auf eine erneute, zumindest konkludente Willensäußerung des Klägers würde darauf hinauslaufen, dass sich eine Bewirkungshandlung (nämlich der Versuch, übereinstimmende Erledigungserklärungen herbeizuführen) in 451 Vgl. LG Hanau, NJW-RR 2000, 1233 (1234); Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (269 f., 277, 293 f.). 452 Ansorge, Erledigungserklärung, S. 136, 161. 453 Ansorge, Erledigungserklärung, S. 136 f. 454 Ulmer, MDR 1963, 974 (975 f.); Deubner, NJW 1969, 796; Ansorge, Erledigungserklärung, S. 137.

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eine Erwirkungshandlung (nämlich den Antrag, die Erledigung der Hauptsache festzustellen) umwandeln würde. Ein Teil des Schrifttums455 hält eine erneute Willensäußerung des Klägers für entbehrlich und räumt die eben angedeutete dogmatische Ungereimtheit dadurch aus, dass in der Erledigungsanzeige sowohl eine Erledigungserklärung nach § 91a ZPO als auch ein Erledigungsantrag enthalten sei und der Erledigungsantrag unter der auflösenden Bestimmung stehe, dass der Beklagte keine korrespondierende Erledigungserklärung abgebe. Diese Konstruktion einer gleichzeitigen Abgabe von Bewirkungshandlung und auflösend bedingter Erwirkungshandlung wird zwar dem dogmatischen Unterschied zwischen Erledigungserklärung i. S. v. § 91a ZPO und Erledigungsfeststellungsantrag gerecht, erscheint aber als gekünstelte Konstruktion, die die Maßstäbe, nach denen die Erklärung des Klägers auszulegen ist, überstrapaziert; eine solche Doppelbedeutung dürfte der Erledigungserklärung daher im Regelfall nicht zukommen456. Die hier vertretene Auffassung, derzufolge nach dem Fehlschlagen des Versuchs, übereinstimmende Erledigungserklärungen herbeizuführen, eine erneute (wenn auch konkludente) Willensäußerung des Klägers erforderlich ist, führt zu keiner nennenswerten Verzögerung des Prozesses. Denn eine konkludente Umstellung auf einen Feststellungsantrag ist bereits darin zu sehen, dass der Kläger weiterhin auf seiner Erledigungserklärung beharrt.457 Gibt der Kläger keine wie auch immer geartete Willensbekundung ab, muss das Gericht den Kläger nach § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO auf die Möglichkeit eines Erledigungsfeststellungsantrags hinweisen. Da systematisch also zwischen der Erledigungserklärung des Klägers i. S. v. § 91a ZPO, die Teil eines rechtshängigkeitsbeendenden Dispositionsakts und daher Bewirkungshandlung ist, und dem Erledigungsfeststellungsbegehren differenziert werden muss, ließe sich daran denken, ob der Kläger bei Eintritt eines erledigenden Ereignisses unmittelbar den Klageantrag auf das Erledigungsfeststellungsbegehren umstellen darf458. Wäre dies möglich, dann könnte der Beklagte einen entsprechenden Erledigungsfeststellungsantrag nur anerkennen (§ 307 ZPO)459, nicht aber durch eine korrespondierende Erledigungserklärung den Rechtsstreit nach § 91a ZPO beenden; denn der Kläger hätte ja keine Erledigungserklärung i. S. v. § 91a ZPO abgegeben, so dass ohne eine solche Erledigungserklärung nicht begründbar 455 Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 23 f.; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 96 f.; Donau, MDR 1957, 524 (525 Fn. 7). 456 So auch Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (294). 457 Ansorge, Erledigungserklärung, S. 161 ff. 458 LG Hanau, NJW-RR 2000, 1233 (1234); a. A. Ansorge, Erledigungserklärung, S. 173. 459 LG Hanau, NJW-RR 2000, 1233 (1234); OLG Hamm, NJW-RR 1995, 1073; vgl. auch LG Tübingen, MDR 1995, 860. 8 Stuckert

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wäre, wie sich das Erledigungsfeststellungsbegehren (Erwirkungshandlung) allein durch die Zustimmung des Beklagten in eine auf Beendigung des Rechtsstreits gerichtete Bewirkungshandlung umwandeln sollte460. Dennoch scheidet eine unmittelbare Umstellung auf das Feststellungsbegehren, mit der der Kläger auch gegen den Willen des Beklagten eine umfassende Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten mit dem Ziel einer vollständigen Kostenentlastung erstreben würde, in der Praxis aus zwei Gründen aus. Zunächst erscheint bei einem solchen Erledigungsfeststellungsantrag das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses problematisch, wenn der Kläger nicht vorher versucht hat, einer drohenden Klageabweisung durch den Versuch, übereinstimmende Erledigungserklärungen herbeizuführen, zu begegnen. Ein weiterer Grund besteht darin, dass der Beklagte, wenn der Kläger nach dem Eintritt des erledigenden Ereignisses unmittelbar den Feststellungsantrag stellt, dieses Feststellungsbegehren sofort anerkennen könnte (§§ 307, 93 ZPO) mit der Konsequenz, dass die Erledigung der Hauptsache zwar durch Anerkenntnisurteil festgestellt, der Kläger aber gemäß § 93 ZPO mit den Kosten des Rechtsstreits belastet würde.461 Somit ist trotz der (konstruktiv denkbaren) Möglichkeit, unmittelbar das Erledigungsfeststellungsbegehren zu verfolgen, die Erklärung des Klägers, die Hauptsache sei erledigt, zunächst regelmäßig als Versuch zu deuten, eine korrespondierende Erledigungserklärung des Beklagten herbeizuführen, um die Rechtshängigkeit der Hauptsache zu beenden und eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO herbeizuführen. Erst wenn die Erledigungserklärung i. S. v. § 91a ZPO fehlschlägt und der Kläger auf seiner Erledigungserklärung beharrt, ist von einer Umstellung des Klageantrags auf ein Erledigungsfeststellungsbegehren auszugehen. Zu klären bleibt nur noch, ob sich die Zulässigkeit der Umstellung auf den Erledigungsfeststellungsantrag aus § 264 Nr. 2 ZPO, § 264 Nr. 3 ZPO oder § 263 Alt. 2 ZPO ergibt, oder auf eine gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Klageänderung gestützt werden kann. Dabei muss jedoch betont werden, dass die Subsumtion der Erledigungserklärung unter eine bestimmte Klageänderungsnorm nicht zur Lösung konkreter Sachfragen im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens dienen kann. Ob der Kläger in seiner Eigenschaft als Berufungsbeklagter die Erledigungserklärung nur mittels 460

LG Hanau, NJW-RR 2000, 1233 (1234). So auch Lange, NJW 2001, 2150 (2152). Denn: Ein „sofortiges“ Anerkenntnis liegt vor, wenn der Beklagte das geänderte Klagebegehren in der ersten mündlichen Verhandlung oder im ersten Schriftsatz nach der Klageänderung anerkennt (Thomas/ Putzo/Hüßtege, ZPO, § 93 Rdn. 12); der Beklagte gibt durch sein Verhalten auch keinen Anlass zur unmittelbaren Umstellung auf den Erledigungsfeststellungsantrag, wenn er einer Erledigungserklärung des Klägers i. S. v. § 91a ZPO noch nicht widersprochen hat (vgl. Lange, NJW 2001, 2150 [2152]; anders wohl OLG Hamm, NJW-RR 1995, 1073 [1074]). 461

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einer Anschlussberufung erklären kann oder eine Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz möglich ist, kann sich nicht danach beurteilen, ob die Erledigungserklärung § 264 Nr. 2 ZPO, § 264 Nr. 3 ZPO oder § 263 Alt. 2 ZPO zugeordnet wird. § 264 ZPO befreit die dort aufgeführten Antragsänderungen nur von den Voraussetzungen der Einwilligung des Beklagten bzw. der Sachdienlichkeit, kann und soll aber keine Aussagen zu Anforderungen an die jeweilige Antragsänderung in anderen prozessualen Zusammenhängen treffen. Innerhalb der Klageänderungstheorie wird die Zulässigkeit der Antragsumstellung überwiegend462 auf § 264 Nr. 2 ZPO gestützt. Nach § 264 Nr. 2 ZPO ist es nicht als Klageänderung anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache beschränkt wird. Es handelt sich hierbei um eine Klageänderung, nur soll diese nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als solche behandelt werden, d.h. sie soll von den Klageänderungsvoraussetzungen des § 263 ZPO (Einwilligung des Beklagten, Sachdienlichkeit) befreit sein. Die Erledigungserklärung könnte als qualitative Beschränkung des Klageantrags unter § 264 Nr. 2 ZPO fallen, der sowohl quantitative als auch qualitative Beschränkungen des Klageantrags erfasst463. Dazu müsste es sich bei dem Erledigungsantrag um ein Weniger gegenüber dem ursprünglichen Klageantrag handeln. Die Erledigungserklärung führt dazu, dass über die Berechtigung des ursprünglich vom Kläger zur Entscheidung gestellten prozessualen Anspruchs bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses entschieden wird. Eine entsprechende Feststellung aber sollte im Rahmen der ursprünglich erhobenen Klage nicht getroffen werden, da diese ausschließlich darauf gerichtet war, Zulässigkeit und Begründetheit des Klagebegehrens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung festzustellen. Wegen dieses Bezugs auf einen vergangenen Zeitpunkt handelt sich bei dem Erledigungsantrag um ein Aliud im Verhältnis zum ursprünglich gestellten Klageantrag, nicht lediglich um ein qualitatives Minus.464 § 264 Nr. 2 ZPO stellt daher keine passende Grundlage für die einseitige Erledigungserklärung dar. Auch § 264 Nr. 3 ZPO465 ermöglicht nicht die prozessuale Einordnung der Erledigungserklärung. § 264 Nr. 3 ZPO knüpft daran an, dass statt des 462 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 32; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 34; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 21; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 29; Ostendorf, DRiZ 1973, 387 (388). 463 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 264 Rdn. 3; Zöller/Greger, ZPO, § 264 Rdn. 3; Musielak/Foerste, ZPO, § 264 Rdn. 3. 464 Ulmer, Erledigungsantrag, S. 56; ders., MDR 1963, 974 (977); Ansorge, Erledigungserklärung, S. 206 f.; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 127; El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 37; ebenso Göppinger, Erledigung, S. 36 f., der deshalb § 264 Nr. 2 und 3 ZPO zusammen analog anwenden will. 8*

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ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird. Mit „Gegenstand“466 ist nicht der Streitgegenstand, d.h. der prozessuale Anspruch, gemeint, sondern das Objekt, auf welches sich das prozessuale Begehren des Klägers richtet467, im Fall eines Leistungsantrags also die begehrte Leistung. Wenn ein neues Objekt, das an die Stelle des ursprünglichen Objekts des prozessualen Anspruchs getreten ist, gefordert wird, bleibt es bei dem Charakter des ursprünglichen Antrags, da im Rahmen der Antragsformulierung lediglich das Objekt ausgetauscht wird; im Übrigen bleibt der Klageantrag unverändert, insbesondere bleibt ein Leistungsantrag weiterhin ein Leistungsantrag. Bei einer Erledigungserklärung aber wird die Zielrichtung des Rechtsschutzbegehrens insoweit verändert, als jetzt nur noch die Feststellung der Erledigung begehrt wird; es wird nicht nur das Objekt ausgetauscht, sondern ein spezifisches Feststellungsbegehren geltend gemacht. Auch soweit § 264 Nr. 3 ZPO Fälle einer Antragsänderung erfasst, in denen statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes das „Interesse“ gefordert wird, ist er im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägig. Denn der Begriff „Interesse“ ist hier als Synonym für „Schadensersatz“ zu verstehen468; mit der Erledigungserklärung wird aber kein Schadensersatz begehrt, da es sich um einen Feststellungsantrag handelt. Somit kann § 264 Nr. 3 ZPO nicht als Grundlage der Erledigungserklärung dienen. Die Zulässigkeit der Klageänderung kann auch nicht überzeugend auf eine gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Erledigungserklärung zurückgeführt werden469, da dies voraussetzen würde, dass die grundsätzliche Einordnung der Erledigungserklärung als Klageänderung bereits gewohnheitsrechtlich anerkannt wäre, dies aber – wie oben dargelegt470 – nicht der Fall ist. Teilweise471 wird die Umstellung auf den Erledigungsfeststellungsantrag mit einer analogen Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO oder § 264 Nr. 3 ZPO begründet. Dies setzt eine Gesetzeslücke, d.h. eine planwidrige Unvollstän465 So aber Ulmer, Erledigungsantrag, S. 56 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 47; Schlosser, Zivilprozessrecht I, Rdn. 144. 466 Vgl. auch § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der neben dem Grund des erhobenen Anspruchs (d.h. dem Lebenssachverhalt) und dem Klageantrag auch die Angabe des „Gegenstandes . . . des erhobenen Anspruchs“ fordert. Der „Gegenstand“ spielt aber für die Bestimmung des Streitgegenstandes keine Rolle; insoweit kommt es nur auf den Klagegrund und den Klageantrag an. 467 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 264 Rdn. 7; MünchKomm-ZPO/Lüke, § 264 Rdn. 31. 468 MünchKomm-ZPO/Lüke, § 264 Rdn. 31; Göppinger, Erledigung, S. 32; Stein/ Jonas/Schumann, ZPO, 20. Aufl., Einl. Rdn. 54. 469 So aber die in Fn. 255 genannten Literaturstimmen. 470 1. Teil, 3. Kapitel, A. II. 2. c).

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digkeit des Gesetzes, voraus, die nicht vorliegt, wenn § 263 Alt. 2 ZPO als gesetzliche Klageänderungsnorm die Umstellung auf den Erledigungsfeststellungsantrag ermöglichen würde472. Nach § 263 Alt. 2 ZPO ist die Änderung einer Klage zulässig, wenn sie das Gericht für sachdienlich erachtet. Die Sachdienlichkeit ist nicht nach den subjektiven Interessen der Parteien, sondern objektiv nach prozesswirtschaftlichen Kriterien zu bestimmen.473 Sie liegt vor, wenn der bisherige Tatsachenstoff eine für die gerichtliche Entscheidung verwertbare Grundlage bleibt und ein neuer Rechtsstreit vermieden werden kann.474 Diese Voraussetzungen werden durch das Erledigungsfeststellungsbegehren regelmäßig erfüllt. Da die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglich erhobenen Klage im Rahmen des Erledigungsrechtsstreits zu prüfen ist, bildet der bisher vorgetragene Tatsachenstoff weiterhin einen Teil der Entscheidungsgrundlage. Auch muss das Gericht zu den bisherigen Streitpunkten noch Stellung nehmen. Nicht zuletzt wird durch die Zulassung der Erledigungserklärung verhindert, dass der Kläger sein Kosteninteresse in einem neuen Rechtsstreit verfolgt, indem er dort einen materiellrechtlichen Schadensersatzanspruch geltend macht. Obwohl die Sachdienlichkeit damit in der überwiegenden Anzahl der Fälle, in denen die Hauptsache für erledigt erklärt wird, ohne weiteres zu bejahen sein dürfte, ist das Vorliegen der Sachdienlichkeit in einigen Konstellationen zweifelhaft. So wird beispielsweise darauf hingewiesen, dass einem unzulässigen Erledigungsfeststellungsantrag keine klageändernde Wirkung zukommen könne475, da im Allgemeinen die Sachdienlichkeit einer Klageänderung verneint wird, wenn der geänderte Klageantrag unzulässig ist476. Diese Einwände sind nicht berechtigt, da es sich bei der Erledigungserklärung um eine besondere Klageänderung handelt. Die dogmatische Qualifikation der Erledigungserklärung als Klageänderung ist das Resultat einer Interessenbewertung, bei der die divergierenden Interessen beider Parteien 471 Für eine entsprechende Anwendung des § 264 Nr. 2 ZPO: Habscheid, FS Lent, 153 (167); ders., JZ 1963, 624 (625). Für eine entsprechende Anwendung des § 264 Nr. 3 ZPO: Ansorge, Erledigungserklärung, S. 132 ff.; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 129 f. 472 Dies übergeht Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 129 f. 473 BGH, NJW 1985, 1841 (1842); Zöller/Greger, ZPO, § 263 Rdn. 13. 474 Vgl. Zöller/Greger, ZPO, § 263 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 263 Rdn. 8. 475 El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 40. 476 MünchKomm-ZPO/Lüke, § 263 Rdn. 36; Zöller/Greger, ZPO, § 263 Rdn. 13; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 263 Rdn. 12 (unter II 2 b); vgl. aber auch BGH, NJW-RR 2002, 929 (930), wo die Sachdienlichkeit trotz Unzulässigkeit des geänderten Antrags bejaht wurde.

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bewertet und miteinander abgestimmt wurden. Berücksichtigt wurden das Interessen des Beklagten an einer Entscheidung über den prozessualen Anspruch, das Kosteninteresse des Beklagten und das Interesse des Klägers, von seiner nunmehr erfolglos gewordenen Klage Abstand zu nehmen und den Klageantrag der veränderten Prozesslage anzupassen. Die Einordnung der Erledigungserklärung als Klageänderung trägt daher der besonderen Prozesslage nach Eintritt eines erledigenden Ereignisses Rechnung und verhilft den gegenläufigen Interessen von Kläger und Beklagtem möglichst optimal zur Durchsetzung. Daher ist die Sachdienlichkeit auch in solchen Fällen zu bejahen, in denen eine Klageänderung nach allgemeinen Grundsätzen regelmäßig nicht als sachdienlich anzusehen wäre. Festzuhalten ist, dass die Erledigungserklärung zu einer stets sachdienlichen Klageänderung führt und somit das gerichtliche Ermessen bei der Beurteilung, ob die Klageänderung sachdienlich ist, auf Null reduziert ist.477 Für eine analoge Anwendung von § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO ist daher kein Raum. Die infolge der Erledigungserklärung geänderte Klage ist auf ihre Zulässigkeit und Begründetheit zu prüfen. Es wird stets nur über diese geänderte (Feststellungs-)Klage entschieden, da die zunächst erhobene Klage nicht mehr rechtshängig ist478, es sei denn, der Kläger hält den ursprünglichen Klageantrag hilfsweise aufrecht. Auch wenn die ursprüngliche Klage von Anfang an erfolglos war, wird nur die geänderte (Feststellungs-)Klage, nicht aber die ursprüngliche Klage abgewiesen479; denn die Erledigungserklärung führt zu einer stets zulässigen (da sachdienlichen) Klageänderung, und die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage sind Voraussetzungen der Begründetheit des Erledigungsfeststellungsantrags, nicht aber dessen Wirksamkeitsbedingungen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob sich Zulässigkeitsmängel der ursprünglichen Klage im Rahmen der Zulässigkeit des Feststellungsantrags fortsetzen können. Denn wenn die 477 Lüke, FS Weber, 323 (332); MünchKomm-ZPO/Lüke, § 264 Rdn. 11 Fn. 17; Prütting/Wesser, ZZP 116 (2003), 267 (301); OLG Saarbrücken, NJW 1967, 2212 (2213); Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 148, die aber von einer Umstellung des ursprünglichen Klageantrags nicht auf ein Feststellungsbegehren, sondern auf ein Gestaltungsbegehren ausgeht. 478 Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 24; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 65; Ansorge, Erledigungserklärung, S. 165 f.; darauf hinweisend Grunsky, Grundlagen, § 12 III 2 a). 479 Lüke, FS Weber, 323 (333); AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 45a; Schellhammer, Zivilprozess, Rdn. 1723; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 24; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 65 f.; Pape/Notthoff, JuS 1996, 538 (539); a. A. (aber bei Annahme einer Klageänderung nicht konsequent) Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 51; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 44; Ostendorf, DRiZ 1973, 387 (388).

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ursprüngliche Klage bereits an bestimmten Zulässigkeitsmängeln leidet, können diese Mängel auch dem Erledigungsfeststellungsantrag anhaften480: Beispielsweise führt der anfängliche Mangel der Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit oder Prozessführungsbefugnis nicht nur zur Unzulässigkeit der ursprünglichen Klage, sondern auch zur Unzulässigkeit der geänderten Feststellungsklage481. Demgegenüber wird sich ein dem ursprünglichen Klageantrag fehlendes Rechtsschutzbedürfnis nicht ohne weiteres auf die Zulässigkeit des Feststellungsantrags auswirken, da der Feststellungsantrag ein anderes Ziel als der ursprüngliche Klageantrag verfolgt. In diesem Fall wäre der Feststellungsantrag unbegründet und die (geänderte) Klage müsste durch Sachurteil abgewiesen werden.482 Dieses Sachurteil enthielte die rechtskraftfähige Feststellung, dass die ursprüngliche Klage wegen anfänglicher Unzulässigkeit nicht erledigt ist.483 Eine solche Rechtskraftwirkung mag für ein Sachurteil ungewöhnlich sein. Sie ist aber die zwangsläufige Folge daraus, dass der Erledigungsfeststellungsantrag etwas über den ursprünglichen Klageantrag aussagen soll, um dem Interesse des Beklagten an einer rechtskraftfähigen Entscheidung über die ursprüngliche Klage (§ 269 Abs. 1 ZPO) nachzukommen. Stellt das Gericht fest, dass die Hauptsache erledigt ist, so ist dies ein Sachurteil484, das nach zutreffender Ansicht485 die materiell rechtskraft480

Diesen Fall hat wohl auch Lüke, FS Weber, 323 (333) vor Augen, wenn er die Abweisung der Klage in Form des Feststellungsantrags bei anfänglicher Unzulässigkeit der ursprünglichen Klage als Prozessurteil einordnet und dies damit begründet, dass „sich an der Unzulässigkeit durch den Feststellungsantrag nichts ändert“. 481 Unzutreffend daher El-Gayar, Erledigungserklärung, S. 45 f., demzufolge die Behauptung, bei anfänglicher Unzulässigkeit der ursprünglichen Klage habe ein Prozessurteil zu ergehen, nur so verstanden werden könne, dass in diesem Fall der ursprüngliche Klageantrag abzuweisen sei; El-Gayar berücksichtigt nicht, dass Zulässigkeitsmängel des ursprünglichen Klageantrags ebenfalls dem Feststellungsantrag anhaften können. 482 Es ist daher nicht konsequent, wenn eine Abweisung des Erledigungsfeststellungsbegehrens wegen anfänglicher prozessualer Mängel der Klage stets als Prozessurteil qualifiziert wird (so aber Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 66); denn dabei wird nicht berücksichtigt, dass die Prüfung der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage im Rahmen der Begründetheit des Erledigungsfeststellungsbegehrens erfolgt und ein prozessualer Mangel, der nicht bereits zur Unzulässigkeit des Feststellungsantrags als solchem führt, sich somit erst im Rahmen der Begründetheit des Feststellungsbegehrens auswirken kann. 483 Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 46. 484 BGH, NJW 1968, 2243; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 24. 485 Habscheid, JZ 1963, 624 (625); Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 54; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 46; Lüke, FS Weber, 323 (334); Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 73; K.-V. Schiller, Klageerneuerung nach Erledigung, S. 186 f.; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1659); Ebner, JA 1998, 784 (791); OLG

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fähige Feststellung beinhaltet, dass die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war und aufgrund eines nachträglichen Ereignisses unzulässig oder unbegründet geworden ist. III. Ergebnis Die einseitige Erledigungserklärung ist als eine stets sachdienliche Klageänderung (§ 263 Alt. 2 ZPO) einzuordnen, durch die der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag auf ein Erledigungsfeststellungsbegehren umstellt. Der Kläger beantragt festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist. Der Erledigungsausspruch setzt voraus, dass die ursprüngliche Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen und infolge eines erledigenden Ereignisses nachträglich unzulässig oder unbegründet geworden ist.

B. Die Erledigungserklärung im Berufungsrechtszug auf der Grundlage der Klageänderungstheorie I. Klageänderung in der Berufungsinstanz Wie jede Klageänderung ist auch die einseitige Erledigungserklärung in der Berufungsinstanz nur unter zusätzlichen Voraussetzungen möglich. Diese Voraussetzungen sind nach der ZPO-Reform in § 533 ZPO normiert. Danach ist eine Klageänderung nur „zulässig“486, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1 ZPO) und die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Da die einseitige Erledigungserklärung eine stets sachdienliche Klageänderung i. S. der §§ 263 Alt. 2, 533 Nr. 1 ZPO ist, müssen nur die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt sein, d.h. das erledigende Ereignis muss der Entscheidung des Berufungsgerichts gemäß § 529 ZPO ohnehin zugrunde gelegt werden dürfen487. Nürnberg, NJW-RR 1987, 1278; NJW-RR 1989, 444. Demgegenüber für eine Rechtskraftwirkung, die sich auf die nachträgliche Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit der Klage beschränkt, Ansorge, Erledigungserklärung, S. 196 ff., 221 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 51; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 46. 486 Der Terminus ist irreführend, da der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen will, dass die Klageänderung „zuzulassen“ ist, wenn die Voraussetzungen des § 533 ZPO vorliegen (Schneider, MDR 2003, 901 [904]). 487 Die Voraussetzungen des § 529 ZPO müssen auch dann erfüllt sein, wenn – entgegen der hier vertretenen Auffassung – in der Erledigungserklärung eine Antragsänderung i. S. v. § 264 Nr. 2, Nr. 3 ZPO gesehen wird. § 264 Nr. 2, Nr. 3 ZPO

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Ein erledigendes Ereignis, das zur nachträglichen Unzulässigkeit der Klage führt, ist von Amts wegen zu berücksichtigen und damit vom Berufungsgericht nach § 529 Abs. 2 ZPO stets seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Eine klageändernde Erledigungserklärung ist insoweit immer zuzulassen (§§ 533, 529 Abs. 2 ZPO). Handelt es sich bei dem erledigenden Ereignis um eine Tatsache, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden ist, so ist die Tatsache gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO immer zu berücksichtigen: Sie ist „neu“, da sie in erster Instanz nicht vorgebracht wurde. Da sie in erster Instanz überhaupt nicht vorgebracht werden konnte, kann die unterlassene Geltendmachung zwangsläufig auch nicht auf einer Nachlässigkeit einer Partei i. S. v. § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO beruhen.488 Eine Erledigungserklärung wird in der Regel nicht mehr in Betracht kommen, wenn das erledigende Ereignis bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingetreten ist, denn dann kann es als neue Tatsache im Berufungsrechtszug nur noch unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden. II. Erledigungserklärung des Klägers als Berufungskläger Tritt der erledigende Umstand nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils ein und schließt sich der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht an, so ist dem Ausgangsgericht eine Entscheidung über den Erledigungsantrag des Klägers wegen der innerprozessualen Bindungswirkung des § 318 ZPO verwehrt.489 Es stellt sich daher die Frage, ob der Kläger Berufung einlegen kann, um ein klageabweisendes Urteil erster Instanz zu beseitigen und – da eine Verurteilung des Beklagten nicht mehr in Betracht kommt – die Erledigung der Hauptsache feststellen zu lassen. Anlass zur Umstellung auf das Erledigungsfeststellungsbegehren kann sich auch dann ergeben, wenn das erledigende Ereignis erst nach Einlegung der Berufung eintritt. befreien nur von dem Erfordernis der Sachdienlichkeit oder Einwilligung des Beklagten, dispensieren aber nicht von den Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, § 533 Rdn. 3; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./ Rimmelspacher, § 533 Rdn. 10; Greger, JZ 2004, 805 [812]; a. A. BGH, NJW 2004, 2152 [2154]; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 533 Rdn. 11; Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, Rdn. 170; offengelassen von OLG Stuttgart, NZG 2004, 766 [767]). Denn § 533 Nr. 2 ZPO ist eine abweichende Vorschrift i. S. v. § 525 S. 1 ZPO, die gegenüber §§ 263 f. ZPO zusätzliche Anforderungen im Berufungsrechtszug stellt. 488 Hannich/Meyer-Seitz/Meyer-Seitz, ZPO-Reform, § 531 Rdn. 18. Vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 14/4722, S. 101. 489 Schwab, FS Schnorr von Carolsfeld, 445 (453 f.); Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 38.

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1. Zulässigkeit der Berufung Die Berufung des Klägers muss zulässig sein, wenn das Berufungsgericht die Erledigung der Hauptsache feststellen soll.490 Denn die Entscheidung über das Erledigungsfeststellungsbegehren ist eine Frage der Begründetheit der Berufung, auf die nur dann eingegangen werden kann, wenn die Rechtsmittelzulässigkeitsvoraussetzungen vollständig vorliegen. Nach allgemeiner Ansicht491 ändert der Eintritt des erledigenden Ereignisses während des Berufungsverfahrens nichts an der Zulässigkeit der Berufung. Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob dies auch bei Eintritt des erledigenden Ereignisses nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils und vor Einlegung der Berufung der Fall ist.492 a) Berufungsantrag Nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO erfordert eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung einen Berufungsantrag, d.h. eine Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden. Wenn der Kläger mit der Erledigungserklärung warten will, bis der Beklagte das erledigende Ereignis in der Berufungsverhandlung vorträgt, dann reicht es für einen ordnungsgemäßen Berufungsantrag jedenfalls aus, wenn der Kläger beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und den Beklagten entsprechend dem Klageantrag zu verurteilen.493 Der Kläger kann dann im Laufe des Berufungsverfahrens übereinstimmende Erledigungserklärungen herbeiführen bzw. bei Widerspruch des Beklagten auf ein Erledigungsfeststellungsbegehren übergehen. Es stellt sich indes die Frage, ob der Kläger nicht sogleich im Rahmen der Berufungsbegründung beantragen kann, die Erledigung der Hauptsache festzustellen.494 Dieses Vorgehen des Klägers ist vor allem deshalb sinnvoll, 490 Furtner, MDR 1960, 451 (453); ders., MDR 1961, 188 (189); Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 98; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1659); Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 142; Ulmer, Erledigungsantrag, S. 111; Pape/Notthoff, JuS 1996, 341 (344); Gilles, ZZP 91 (1978), 128 (166). 491 BGH, NJW 1967, 564 (565); Göppinger, Erledigung, S. 295 f.; Gottwald, NJW 1976, 2250 (2252); Habscheid, RPfleger 1955, 33 (37). 492 Die frühere Rechtsprechung nahm hier die Unzulässigkeit des Rechtsmittels an, vgl. RGZ 45, 412 (413); 104, 368 (369); OLG Hamburg, NJW 1954, 722; NJW 1957, 1404; OLG Celle, NJW 1965, 1813. A. A. die heute h. M., OLG Hamburg, NJW-RR 1989, 570; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 38; Habscheid, RPfleger 1955, 33 (36 f.); Gottwald, NJW 1976, 2250 (2252); Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 142. 493 Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 544. Vgl. die Fallgestaltung in OLG Düsseldorf, BB 1992, 2173 (2174).

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weil auf diese Weise weniger Gebühren anfallen. Denn der Streitwert in der Rechtsmittelinstanz beträgt im Zeitpunkt der einseitigen Erledigungserklärung nur noch die Summe der bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Kosten, die dem Rechtsmittelkläger durch das angefochtene Urteil auferlegt sind.495 Unternimmt der Kläger im Rahmen der Berufungsbegründung mit der Erledigungserklärung lediglich den Versuch, übereinstimmende Erledigungserklärungen i. S. v. § 91a ZPO herbeizuführen, dann liegt kein Sachantrag vor, der den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO genügt. Der Berufungsantrag muss eine Sachbitte, d.h. ein Begehren auf sachliche Abänderung des angefochtenen Urteils, enthalten.496 Dafür reicht eine Erledigungserklärung, mit der der Kläger lediglich versucht, übereinstimmende Erledigungserklärungen herbeizuführen, nicht aus. Demgegenüber liegt ein Sachantrag vor, wenn der Kläger beantragt, das Urteil abzuändern und die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Hat der Kläger vor der Stellung eines solchen Berufungsantrags nicht auf übereinstimmende Erledigungserklärungen hingewirkt, so läuft er Gefahr, dass der Beklagte das Erledigungsfeststellungsbegehren sofort anerkennt (§ 93 ZPO) und der Kläger trotz Feststellung der Hauptsacheerledigung die Kosten des Rechtsstreits nach § 93 ZPO zu tragen hat.497 Auch wenn der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Erledigung der Hauptsache festzustellen, bleibt es den Parteien unbenommen, im Laufe des Berufungsverfahrens die Hauptsache übereinstimmend für erledigt zu erklären. Es genügt dann aber nicht, dass der Beklagte dem in der Berufungsbegründungsschrift enthaltenen Erledigungsfeststellungsantrag zustimmt; der Kläger muss vielmehr seinerseits eine auf Beendigung der Rechtshängigkeit der Hauptsache gerichtete korrespondierende Erledigungserklärung abgeben. b) Beschwer und Geltendmachung der Beschwer Das erledigende Ereignis hat keine Auswirkungen auf die Beschwer des Klägers und Berufungsführers. Die Beschwer des Klägers ergibt sich daraus, dass der rechtskraftfähige Inhalt der angefochtenen Entscheidung nachteilig von dem in der vorhergehenden Instanz gestellten Antrag abweicht (formel494

So Furtner, MDR 1961, 188 (190); ders., Urteil im Zivilprozess, S. 544. BGH, NJW 1961, 1210 (1211); Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 360; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 61. Nach a. A. ist der bisherige Wert der Hauptsache maßgebend (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 510 [511]; OLG Hamm, MDR 1982, 327 [328]; OLG München, NJW-RR 1996, 956 [957 f.]) bzw. ein von der ursprünglichen Hauptsache ermäßigter Betrag (OLG Frankfurt, MDR 1995, 207 f.; OLG München, MDR 1995, 642; Zimmermann, ZPO, § 3 Rdn. 16). 496 BGH, NJW 1965, 397. 497 s. 1. Teil, 3. Kapitel, A. II. 3. e) (insbesondere Fn. 461). 495

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le Beschwer).498 Ergibt sich damit die Beschwer aus dem nachteiligen Inhalt der angefochtenen Entscheidung, so kann die bei Erlass der Entscheidung gegebene Beschwer nur durch eine Änderung des Entscheidungsinhalts entfallen.499 Ein Umstand, der das Klagebegehren unzulässig oder unbegründet macht, ändert nichts an dem vorinstanzlichen Entscheidungsausspruch, so dass die Erledigung der Hauptsache nicht zum Wegfall der Beschwer führt.500 Es ist daher nicht erforderlich, eine beschwerende Wirkung des Urteils aus der belastenden Kostenentscheidung herzuleiten.501 Neben der objektiv zu bestimmenden Beschwer setzt die Zulässigkeit der Berufung auch die Geltendmachung der Beschwer als subjektive502 Zulässigkeitsvoraussetzung voraus.503 Der Berufungskläger muss die in der angefochtenen Entscheidung liegende Beschwer beseitigen wollen. Dazu muss der in erster Instanz geltend gemachte Klageanspruch zumindest teilweise weiterverfolgt und die Richtigkeit der Klageabweisung in Frage gestellt werden. Der Kläger macht durch das Erledigungsfeststellungsbegehren die in der erstinstanzlichen Klageabweisung liegende Beschwer in ausreichendem Maße geltend. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die ursprünglich zulässige und begründete Klage nachträglich unzulässig bzw. unbegründet geworden sei. Damit behauptet er die Unrichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils, das die Klage als von vornherein unzulässig bzw. unbegründet abgewiesen hat, und will die aus der Klageabweisung folgende Belastung beseitigt wissen. Der Kläger bringt mit dem Erledigungsantrag zum Ausdruck, dass die in erster Instanz aufgestellte Rechtsbehauptung bis zum Eintritt des erledigenden Umstands zutreffend gewesen sei und wiederholt somit zumindest teilweise die erstinstanzliche Rechtsbehauptung.504 498 RGZ 170, 346 (349 f.); BGH, NJW 1991, 703 (704); Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Allg. Einl. vor § 511 Rdn. 78. 499 Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Allg. Einl. vor § 511 Rdn. 24; Furtner, MDR 1961, 188 (189 f.); Ohndorf, Beschwer und Geltendmachung der Beschwer, S. 78; Gottwald, NJW 1976, 2250; OLG Frankfurt, MDR 1971, 853 (854). 500 BGH, NJW 1958, 995 (996); OLG Düsseldorf, OLGZ 1972, 39 (40 f.); NJW-RR 1998, 776; OLG Frankfurt, MDR 1971, 853; OLG Zweibrücken, OLGZ 1975, 44 (46); LG Bonn, NJW 1973, 1934; a. A. LAG Köln, MDR 1993, 578. 501 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 28; anders aber OLG Hamm, GRUR 1984, 68 (69). 502 Ohndorf, Beschwer und Geltendmachung der Beschwer, S. 61. 503 Vgl. nur BGHZ 85, 140 (142); BGH, NJW 1990, 2683; 1994, 2098 (2099); 1996, 527 f.; NJW-RR 2002, 1073 (1074). 504 Vgl. auch BGH, NJW 1994, 2098 (2099): Wenn die auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht gerichtete Klage als unzulässig abgewiesen werde, mache der Kläger die Beschwer auch dann geltend, wenn er in der Berufungsbegründung auf einen Leistungsantrag übergehe; denn der Kläger wiederhole die schon in der Ausgangsinstanz behauptete Begründetheit des Schadensersatzanspruchs und greife „insoweit . . . das vorinstanzliche Urteil jedenfalls im Ergebnis an“.

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Ergebnis: Der Eintritt eines erledigenden Ereignisses zwischen den Instanzen lässt die Beschwer des klageabweisenden Urteils unberührt. Der Kläger, der dies zum Anlass nimmt, im Wege der Berufung das Erledigungsfeststellungsbegehren zu verfolgen, macht die Beschwer auch geltend. c) § 99 Abs. 1 ZPO Nach § 99 Abs. 1 ZPO ist ein Rechtsmittel, durch das nur der Kostenausspruch und nicht auch der Hauptsacheausspruch angefochten wird, unzulässig. Aus Sicht der hier zugrundegelegten Klageänderungstheorie wird ein Rechtsmittel, mit dem ein Erledigungsfeststellungsbegehren verfolgt wird, nicht vom unmittelbaren Anwendungsbereich des § 99 Abs. 1 ZPO erfasst. Denn die einseitige Erledigungserklärung führt dazu, dass über ein geändertes Klagebegehren entschieden werden muss, und zwar als Hauptsache. Der Kläger will die klageabweisende Entscheidung nicht bestehen lassen, sondern diese durch den Erledigungsausspruch ersetzt wissen. Die Kostenentscheidung folgt diesem Hauptsacheausspruch gemäß § 91 ZPO nach. Eine unmittelbare Anwendung des § 99 Abs. 1 ZPO kommt daher nicht in Betracht.505 Da es dem Kläger aber in der Regel auch um eine Beseitigung der sich aus dem vorinstanzlichen Urteil ergebenden Kostenbelastung geht, ließe sich daran denken, § 99 Abs. 1 ZPO entsprechend auf den Fall der Erledigung der Hauptsache zwischen den Instanzen anzuwenden. Als rechtsähnlicher Sachverhalt käme nur die Konstellation in Betracht, in der der Kläger an der Beseitigung des klageabweisenden Hauptsacheausspruchs überhaupt kein rechtlich anerkennenswertes Interesse hat und ausschließlich daran interessiert ist, die belastende Kostenentscheidung aus der Welt zu schaffen. Dieses ausschließliche Interesse an einer Beseitigung der Kostenentscheidung wird aber häufig nicht vorliegen, da es zahlreiche Gründe für den Kläger geben kann, gerade die Rechtskraft einer die Klage abweisenden Entscheidung zu verhindern. Beispielsweise schließt die rechtskräftige Klageabweisung es aus, aus dem der Klage zugrunde liegenden Lebenssachverhalt nachträglich Verzugszinsen geltend zu machen.506 Ferner hätte eine auf § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gestützte Klage des Schuldners, der nach Urteilserlass freiwillig den Klageanspruch erfüllt hat, die Leistung aber nach Rechtskraft der Klageabweisung zurückfordert, Erfolg.507 Zwar müsste 505

Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 47. Darauf weist hin OLG Stuttgart, NJW 1962, 540 (541). 507 Vgl. Ulmer, Erledigungsantrag, S. 108 Fn. 17; Ansorge, Erledigungserklärung, S. 175; auch BGH, NJW-RR 1992, 1032 (1033) weist auf die für den Kläger beste506

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der ursprüngliche Schuldner und jetzige Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen, und damit auch das Fehlen eines rechtlichen Grundes, darlegen und beweisen. Da es aber schwierig ist, das Nichtvorliegen jedes erdenklichen Rechtsgrundes darzulegen und zu beweisen, kann sich der Anspruchsteller auf den Beweis beschränken, dass die vom Anspruchsgegner dargelegten Rechtsgründe nicht bestehen.508 Sofern der ursprüngliche Kläger den in seiner Klage vorgebrachten Lebenssachverhalt als Rechtsgrund für die Leistung angibt, stünde aufgrund der präjudiziellen Wirkung der Klageabweisung fest, dass aus diesem Lebenssachverhalt kein Anspruch auf die Leistung und daher auch kein Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Leistung folgen kann. Damit müsste der auf einen Bereicherungsanspruch gestützten Klage des früheren Beklagten stattgegeben werden. § 814 BGB stünde dem Rückforderungsanspruch nicht entgegen, da die noch nicht rechtskräftige Klageabweisung nicht zwingend zu einer positiven Kenntnis des Beklagten vom Nichtbestehen der Schuld führt; es ist durchaus denkbar, dass der Beklagte nachträglich die Überzeugung gewinnt, dass der geltend gemachte Anspruch doch besteht und daraufhin leistet509. Aus diesem Grund besteht auch bei einer freiwilligen Leistung des Beklagten typischerweise ein Interesse des Klägers, die Klageabweisung zu beseitigen. Nicht zuletzt im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes können sich aus einem Urteil, das ein Arrestgesuch oder einen Verfügungsantrag zu Unrecht zurückweist und rechtskräftig wird, verhängnisvolle Wirkungen für den Antragsteller ergeben.510 Wenn der Antragsteller eine einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung erwirkt und nach einem Widerspruch des Antragsgegners aufgrund mündlicher Verhandlung die einstweilige Verfügung aufgehoben und das Verfügungsgesuch zurückgewiesen wird (§§ 936, 925 Abs. 2 ZPO), dann steht fest, dass das Verfügungsgesuch unzulässig oder unbegründet war. Wird ein solches Urteil rechtskräftig, dann ist der Richter daran in einem Schadensersatzprozess nach § 945 ZPO gebunden. Daher besteht in dem Fall, dass der Verfügungsantrag erst nach Erlass des die einstweilige Verfügung aufhebenden Urteils unzulässig oder unbegründet wird, ein berechtigtes Interesse des Antragstellers daran, die rechtskräftige Feststellung der ursprünglichen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Verfügungsantrags zu verhindern. hende Gefahr hin, die erhaltene Zahlung bei Rechtskraft der Klageabweisung zurückzahlen zu müssen. 508 BGH, NJW 1983, 626 f.; NJW 1990, 392 (393). 509 Nicht ausgeschlossen erscheint aber, dass einer späteren Rückforderung der venire contra factum proprium Einwand (§ 242 BGB) entgegengehalten werden kann. 510 Vgl. OLG Koblenz, ZZP 65 (1952), 285 (287); OLG München, NJW 1961, 837; Habscheid, MDR 1954, 589 (590); Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 99 f.

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Daher besteht in vielen Fällen ein über das Kosteninteresse hinausgehendes Interesse des Klägers daran, den klageabweisenden Hauptsacheausspruch zu beseitigen. Im Hinblick auf diese Fälle kommt eine entsprechende Anwendung des § 99 Abs. 1 ZPO von vornherein nicht in Betracht. Die entsprechende Anwendung des § 99 Abs. 1 ZPO kommt für die Fälle in Betracht, in denen der Kläger ausschließlich an der Beseitigung der Kostenentscheidung interessiert ist und interessiert sein kann. Diese Konstellationen stellen nur einen Bruchteil der Fälle einer „Erledigung zwischen den Instanzen“ dar. Aber auch für diesen Bruchteil liegen die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 99 Abs. 1 ZPO nicht vor. Wie bereits dargelegt wurde511, liegen der Regelung des § 99 Abs. 1 ZPO mehrere gesetzgeberische Zwecke zugrunde. § 99 Abs. 1 ZPO soll verhindern, dass das Rechtsmittelgericht im Rahmen eines isolierten Rechtsmittels gegen die Kostenentscheidung die Richtigkeit der Hauptsacheentscheidung anders beurteilt als das Ausgangsgericht und damit ein Widerspruch zwischen der Beurteilung des Rechtsmittelgerichts und der nicht abänderbaren Hauptsacheentscheidung des Ausgangsgerichts auftritt.512 Auch für eine Anfechtung nur des Kostenpunkts, die die Richtigkeit der Hauptsacheentscheidung nicht in Frage stellt, sondern sich auf die korrekte Anwendung der Kostenvorschriften beschränkt, sah der historische Gesetzgeber kein Bedürfnis und begründete dies damit, dass die Kostenvorschriften einfach zu handhaben seien und sich im Rahmen einer richtigen Entscheidung zur Hauptsache selten Fehler bei Anwendung der Kostennormen einstellen würden.513 Auf die Fälle einer ausschließlich kostenmäßig motivierten Anfechtung des klageabweisenden Urteils bei Eintritt eines erledigenden Ereignisses treffen diese Regelungszwecke nicht zu. Ein Widerspruch zwischen der Kostenentscheidung des Rechtsmittelgerichts und der rechtskräftig gewordenen Hauptsacheentscheidung kann in diesen Fällen nicht auftreten, da die Anfechtung des klageabweisenden Urteils in Verbindung mit der Umstellung auf das Erledigungsfeststellungsbegehren dazu führen, dass über einen geänderten Streitgegenstand zu entscheiden ist, bei dessen Erfolg eine Abänderung des angefochtenen Urteils im Hauptsacheausspruch erfolgt. Der mögliche Widerspruch zwischen der erstinstanzlichen Hauptsacheentscheidung und der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage durch das Rechtsmittelgericht, der den historischen Gesetzgeber zur Normierung des § 99 Abs. 1 ZPO bewog, kann also nicht auftreten.514 Auch eine eingeschränkte Über511

s. 1. Teil, 3. Kapitel, A. II. 2. d) bb) (3). Hahn, Materialien zur CPO, S. 201; AK-ZPO/Röhl, § 99 Rdn. 1. 513 Hahn, Materialien zur CPO, S. 201; vgl. ferner RGZ 152, 248 (250). 514 OLG Koblenz, ZZP 65 (1952), 285 (287); OLG Stuttgart, NJW 1962, 540 (541); OLG Zweibrücken, OLGZ 1975, 44 (47); Habscheid, MDR 1954, 589 (590). 512

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

prüfung der angefochtenen Kostenentscheidung, die sich auf die zutreffende Anwendung der Kostenvorschriften beschränkt und für die der Gesetzgeber ebenfalls kein Bedürfnis sah, wird vom Kläger nicht begehrt. Vielmehr soll über den Erledigungsfeststellungsantrag, d.h. über einen geänderten Streitgegenstand, entschieden werden, und erst vom Ausgang dieser Prüfung soll die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits formal abhängen. Zusammenfassend lässt sich daher sagen: § 99 Abs. 1 ZPO verfolgt nicht den Zweck, die Anfechtung der beschwerenden Hauptsacheentscheidung aus kostenmäßiger Motivation zu unterbinden. Es soll lediglich verhindert werden, dass wegen eines fehlenden Interesses an der Beseitigung der Hauptsacheentscheidung die Anfechtung auf den Kostenpunkt beschränkt werden kann. Daher ist eine Berufung des Klägers, mit der er die Abänderung des klageabweisenden Urteils und die Feststellung der Erledigung der Hauptsache begehrt, bei einer Erledigung zwischen den Instanzen weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung des § 99 Abs. 1 ZPO unzulässig. Schließlich lässt sich die Unzulässigkeit des Rechtsmittels auch nicht mit einer „Umgehung des § 99 Abs. 1 ZPO“ rechtfertigen.515 Die Argumentation mit einer „Gesetzesumgehung“ ist schon deshalb nicht sehr überzeugend, weil die „Gesetzesumgehung“ als solche keine eigenständige Rechtsfigur mit klar formulierbaren Voraussetzungen darstellt516, sondern vielmehr als Sammelbecken für unterschiedliche Fallkonstellationen einzuordnen ist. Allgemein lässt sich formulieren, dass die Gesetzesumgehung in einem Handeln besteht, das den Eintritt der Tatbestandsvoraussetzungen einer nachteiligen Rechtsnorm vermeidet („Tatbestandsvermeidung“) oder die Voraussetzungen einer begünstigenden Norm herbeiführt („Tatbestandserschleichung“).517 Die Fälle einer Tatbestandserschleichung können durch teleologische Auslegung der „umgangenen“ Norm oder durch teleologische Reduktion bewältigt werden.518 Umgekehrt lassen sich die Konstellationen einer Tatbestandsvermeidung, in denen es um die Frage geht, ob die Rechtsfolgen einer Norm noch auf einen bestimmten Sachverhalt angewendet werden können, ebenfalls durch teleologische Gesetzesinterpretation oder Analogie sachgerecht lösen.519 Das methodische Instrumentarium zur 515 Die Unzulässigkeit der Berufung im Fall einer „Umgehung des § 99 Abs. 1 ZPO“ bejahen Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 99 Rdn. 4; Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, Rdn. 76; Zimmermann, ZPO, § 99 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 99 Rdn. 31, 34. 516 Teichmann, Gesetzesumgehung, S. 64 f.; Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 9 f. 517 Teichmann, Gesetzesumgehung, S. 48 ff.; Zeiss, Arglistige Prozesspartei, S. 58. 518 Zeiss, Arglistige Prozesspartei, S. 59 f.; Teichmann, Gesetzesumgehung, S. 49, 64 will alle Fälle einer Tatbestandserschleichung durch restriktive Auslegung lösen. 519 Zeiss, Arglistige Prozesspartei, S. 59 f.; Teichmann, Gesetzesumgehung, S. 50 ff. (zur Auslegung), 78 ff., 89 ff. (zur Analogie).

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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Lösung der „Gesetzesumgehung“ erschöpft sich also in Gesetzesauslegung, Analogie und teleologischer Reduktion, einen darüber hinausgehenden eigenständigen Anwendungsbereich hat die Gesetzesumgehung nicht. Zudem erscheint zweifelhaft, ob es sich im Spannungsfeld von Hauptsacheerledigung und § 99 Abs. 1 ZPO systematisch überhaupt um eine Frage der Gesetzesumgehung handelt. Denn von einer Gesetzesumgehung kann nur gesprochen werden, wo die Voraussetzungen einer Rechtsnorm dem Wortlaut nach herbeigeführt oder vermieden werden. Wird das zu beurteilende Verhalten demgegenüber auf einen bereits vorliegenden Tatbestand gestützt, muss also nicht erst eine tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Umgehungshandlung vorgenommen werden, dann liegt vielmehr ein „institutioneller Missbrauch“ einer prozessualen Befugnis vor, d.h. ein Verhalten, das vom Wortlaut der Rechtsnorm gedeckt ist, aber gegen deren Zweck verstößt und die Norm daher „zweck- oder funktionswidrig verwendet“520. Gesetzesumgehung und institutioneller Missbrauch werden anhand der Umgehungshandlung unterschieden.521 Wird die Hauptsache nur pro forma angefochten, um die Kostenentscheidung einer Überprüfung zuzuführen, so hat sich der Kläger die Befugnis zur Anfechtung der Kostenentscheidung nicht erst durch eine Umgehungshandlung künstlich (formal) verschafft, sondern der Kläger findet diese Anfechtungsbefugnis infolge des belastenden Hauptsacheausspruchs bereits vor (§ 511 ZPO). Soll das Verbot der isolierten Anfechtung der Kostenentscheidung nach § 99 Abs. 1 ZPO also vermieden werden, so handelt es sich nicht um einen Fall der Gesetzesumgehung, sondern um einen Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs522; dass durch eine Anfechtung der Hauptsache der belastende § 99 Abs. 1 ZPO vermieden werden soll, reicht für eine Qualifizierung als Gesetzesumgehung nicht aus, denn es fehlt an der „typischen Schaffung der Befugnis, welche dem Handelnden scheinbar gestattet, eine belastende Norm zu vermeiden.“523 Freilich führt auch im vorliegenden Zusammenhang die Qualifizierung als institutioneller Rechtsmissbrauch zu keinen weitergehenden Ergebnissen. Denn ein Lebenssachverhalt kann nur im Wege der Normauslegung oder Rechtsfortbildung praeter legem als „institutioneller Rechtsmissbrauch“ bewertet werden524, so dass im vorliegenden Zusammenhang, in dem das Rechtsmittel weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung des § 99 Abs. 1 ZPO unzulässig ist, auch kein institutioneller Rechtsmissbrauch vorliegt. 520 521 522 523 524

Zeiss, Arglistige Prozesspartei, S. 62. Zeiss, Arglistige Prozesspartei, S. 62, 66 f. Zeiss, Arglistige Prozesspartei, S. 66 Fn. 78, 193 ff. Zeiss, Arglistige Prozesspartei, S. 67. Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 16; Zeiss, Arglistige Prozesspartei, S. 62.

9 Stuckert

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

d) Rechtsschutzbedürfnis Schließlich bleibt zu klären, ob in den Fällen einer „Erledigung zwischen den Instanzen“ ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Rechtsmittel des Klägers gegeben ist. Das Rechtsschutzbedürfnis ist eine allgemeine Sachurteilsvoraussetzung, die zweckwidrige Verfahren vermeiden soll. Da das Rechtsschutzbedürfnis die Rechtsschutzgewährung nicht erst begründet, sondern nur begrenzt und einschränkt525, muss im konkreten Fall festgestellt werden, dass das Begehren des Klägers auf Gewährung von Rechtsschutz zu einer überflüssigen und missbräuchlichen Inanspruchnahme staatlicher Rechtsschutzeinrichtungen führt. Im Bereich des Rechtsmittelrechts wird das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis durch die „vertypten Fälle“526 Beschwer und Geltendmachung der Beschwer indiziert und fehlt nur dann, wenn die Verfahrenseinleitung „unnötig, zweckwidrig oder mißbräuchlich“527 ist. Hier kann an die im Rahmen der Erörterung des § 99 Abs. 1 ZPO getroffene Differenzierung, die dort im Ergebnis keine Auswirkungen hatte, angeknüpft werden. Sofern sich nicht ausschließen lässt, dass die Beseitigung der Urteilswirkungen dem Kläger einen rechtlichen Vorteil bringt, kann ihm das Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden. Insoweit kann es dann auch keine Rolle spielen, ob der Kläger an dem erledigenden Ereignis, beispielsweise durch Annahme der geschuldeten Leistung, vorbehaltlos mitgewirkt hat.528 Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur dann, wenn sich zweifelsfrei ausschließen lässt, dass der Kläger durch die Beseitigung des Urteils (auch erst in der Zukunft denkbare) Nachteile abwenden will. Dann nämlich kann der Kläger an einer Beseitigung des beschwerenden Hauptsacheausspruchs nicht interessiert sein und die Inanspruchnahme des Rechtsmittelgerichts erscheint unnötig und sinnlos. Dies stellt keinen Widerspruch zu dem hinsichtlich § 99 Abs. 1 ZPO gefundenen Ergebnis dar. Während es dort zur Verneinung des § 99 Abs. 1 ZPO ausreichte, dass neben der Kostenentscheidung auch die Hauptsache angefochten wird, kommt es im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses entscheidend darauf an, welches Ziel der Kläger mit der Anfechtung des Hauptsacheausspruchs verfolgt. Bereits die bloße Möglichkeit, dass durch die Anfechtung (zukünftige) Nachteile verhindert werden können, lässt das Rechtsschutzbedürfnis fortbestehen.529 525

Pohle, FS Lent, 195 (204). MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 70. 527 BGH, NJW 1975, 539 (540); BGH, LM § 511 ZPO Nr. 31 a. E. 528 OLG Stuttgart, NJW 1962, 540 (541); Ohndorf, Beschwer und Geltendmachung der Beschwer, S. 79; Gottwald, NJW 1976, 2250 (2252); R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 311 Fn. 20; anders BGH, NJW 1958, 995 (996); Habscheid, MDR 1954, 589 (590); Schneider, Kostenentscheidung, § 30 IV; offenlassend OLG Zweibrücken, OLGZ 1975, 44 (47). 526

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e) Ergebnis Der Eintritt eines die Hauptsache erledigenden Ereignisses führt nicht zur Unzulässigkeit einer Berufung gegen das klageabweisende Urteil. Tritt das erledigende Ereignis vor Einlegung der Berufung ein, so kann sich daraus nur ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis ergeben, wenn sich zweifelsfrei ausschließen lässt, dass durch die Beseitigung des Urteils (auch erst in der Zukunft denkbare) Nachteile abgewendet werden können. 2. Entscheidungsausspruch des Berufungsgerichts a) Das erfolgreiche Erledigungsfeststellungsbegehren Nach den allgemeinen Tenorierungsgrundsätzen muss das Berufungsgericht bei einer begründeten Berufung das erstinstanzliche Urteil abändern und eine abweichende Sachentscheidung treffen (§ 538 Abs. 1 ZPO) bzw. das Urteil aufheben und die Sache an die Vorinstanz zurückverweisen (§ 538 Abs. 2 ZPO). Konsequenterweise müsste das Berufungsgericht bei einem erfolgreichen Erledigungsfeststellungsbegehren das klageabweisende Urteil abändern und feststellen, dass die Hauptsache erledigt ist.530 Teilweise wird auch angenommen, das erstinstanzliche Urteil müsse aufgehoben und die Erledigung der Hauptsache festgestellt werden531, was inhaltlich auf dasselbe hinausläuft, aber in der Praxis insofern unüblich ist, als 529 Vgl. dazu auch RGZ 102, 290 (292): Nach Auffassung des Reichsgerichts wäre die Frage der Rechtsmittelzulässigkeit „auf eine schwankende und unsichere Grundlage gestellt“, wenn das Rechtsmittelgericht die „inneren Gedanken und Motive des Rechtsmittelklägers“ untersuchen dürfte, um herauszufinden, ob er den Hauptsacheausspruch ernsthaft anfechten wolle. Der Richter dürfe „[s]olche Seelenforschung . . . nicht treiben.“ 530 Bendix, JW 1926, 781 (782 unter 3.); Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 141, 183; Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 546; ders., MDR 1961, 188 (189, 191), wo als Alternative auch die Aufhebung des Urteils anerkannt wird; wohl auch Habscheid, MDR 1954, 589 (590). Vgl. auch den Antrag der Berufungsklägerin in OLG Zweibrücken, OLGZ 1975, 44 (45). Aus dem verwaltungsprozessualen Schrifttum Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 371. 531 Walsmann, Anschlussberufung, S. 94 f.; Lazarus, Gruchot 52 (1908), 593 (642, 644); Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 97 f.; Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 546; ders., MDR 1961, 188 (189, 191); Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 40; Gilles, ZZP 91 (1978), 128 (166); Pape/Notthoff, JuS 1996, 341 (344); Anders/Gehle, Handbuch, S. 44; Stackmann, Rechtsbehelfe, S. 207; Schneider/van den Hövel, Tenorierung im Zivilurteil, Rdn. 550; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 50 (vgl. dort auch Rdn. 45, wo angenommen wird, dass die Feststellung der Hauptsacheerledigung zur Folge habe, dass ein in derselben Instanz über den ursprünglichen Klageantrag ergangenes Sachurteil von selbst wirkungslos werde, eine Aufhebung daher nicht notwendig, aber aus Gründen der Klarstellung sinnvoll sei). 9*

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eine Aufhebung des Urteils regelmäßig in den Fällen ausgesprochen wird, in denen eine Zurückverweisung der Sache an das Ausgangsgericht erfolgt. Entscheidet das Berufungsgericht in der Sache selbst, so wird in der Regel das angefochtene Urteil nicht aufgehoben, sondern abgeändert.532 Häufig wird angenommen, dass das Berufungsgericht lediglich die Erledigung festzustellen habe und das angefochtene Urteil mit Rechtskraft der Erledigungsentscheidung von selbst wirkungslos werde.533 Eine Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sei lediglich deklaratorischer Natur.534 Diese ipso iure eintretende Wirkungslosigkeit wird damit begründet, dass das vorangegangene Urteil mit dem Erledigungsfeststellungsausspruch in Widerspruch stehe und die rechtskräftige Erledigungsfeststellung unmittelbar die noch nicht rechtskräftigen vorausgegangenen Entscheidungen abändere.535 Diese Art der Tenorierung ist abzulehnen. Sie mag mit der Zwischenstreitlösung536 oder Klagerücknahmetheorie537 vereinbar sein, ist aber bei Zugrundelegung der Klageänderungstheorie nicht akzeptabel. Die Klageänderungstheorie versteht die Erledigungserklärung als Änderung des Streitgegenstandes. Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die angefochtene Entscheidung auf der Grundlage des geänderten Streitgegenstands nicht aufrechterhalten werden kann, so muss es das angefochtene Urteil abändern, um zu verhindern, dass zwei gegenläufige Entscheidungen (Klageabweisung und Erledigungsfeststellung) in Rechtskraft erwachsen. Die noch nicht rechtskräftige erstinstanzliche Haupt532

Schneider/van den Hövel, Tenorierung im Zivilurteil, Rdn. 618. Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1659); Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 41; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 26. Die folgenden Stellungnahmen lassen eine vorangegangene, noch nicht rechtskräftige Entscheidung wirkungslos werden, ohne dass sich zweifelsfrei ergibt, ob dies nur für eine frühere Entscheidung derselben Instanz oder auch für ein vorinstanzliches Urteil gelten soll: OLG Düsseldorf, WRP 1971, 328 (329) = DB 1971, 771; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 50; Jauernig, Zivilprozessrecht, § 42 VI 2 c); MünchKommZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 84; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 45. Häufig wird auf zwei Entscheidungen des BGH verwiesen (NJW 1973, 1329; NJW 1974, 503), die ohne weitere Begründung davon ausgehen, dass eine einstweilige Verfügung wirkungslos werde, wenn das Verfügungsgericht durch rechtskräftiges Urteil die einstweilige Verfügung für erledigt erklärt habe. Abzulehnen ist die Auffassung von Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 91a Rdn. 176, der die Aufhebung einer vorangegangenen Entscheidung, z. B. eines Versäumnisurteils, im Rahmen des Erledigungsausspruchs deshalb für entbehrlich hält, weil die Entscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO „in Wahrheit bereits mit dem Eintritt des erledigenden Ereignisses wirkungslos geworden“ sei. 534 Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1659); Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 41. 535 Vgl. OLG Düsseldorf, WRP 1971, 328 (329 f.). 536 s. 1. Teil, 3. Kapitel, A. I. 2. c) bb). 537 s. 1. Teil, 3. Kapitel, A. I. 3. c) bb). 533

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sacheentscheidung kann grundsätzlich nur durch einen konstitutiven gerichtlichen Hoheitsakt in Form einer Urteilsabänderung aus der Welt geschafft werden.538 Eine Wirkungslosigkeit ohne gerichtlichen Ausspruch kann auch nicht mit § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO begründet werden, da diese Norm analog nur auf die übereinstimmenden Erledigungserklärungen anzuwenden ist, nicht aber auf die einseitige Erledigungserklärung.539 Denn nur bei den übereinstimmenden Erledigungserklärungen liegt ein der Klagerücknahme ähnlicher Wegfall des prozessualen Anspruchs vor; bei der einseitigen Erledigungserklärung fällt das Rechtschutzgesuch demgegenüber nicht weg, sondern wird lediglich modifiziert. Auch der in der Verwaltungsgerichtsbarkeit häufig verwendete Entscheidungsausspruch, der die Hauptsache für erledigt und das vorinstanzliche Urteil für wirkungslos540 oder unwirksam541 erklärt, stellt keine überzeugende Lösung dar. Sollte damit gemeint sein, dass das Urteil von selbst wirkungslos wird und nur deklaratorisch für unwirksam zu erklären ist542, so ist diese Formulierung abzulehnen, weil das angefochtene Urteil nicht ipso iure wirkungslos wird, sondern es eines hoheitlichen Abänderungs- oder Aufhebungsausspruchs bedarf. Sofern die Formulierung zum Ausdruck bringen soll, dass das Urteil aufgehoben bzw. abgeändert wird, ist kein Grund ersichtlich, diesen Entscheidungsinhalt durch eine mehrdeutige Formulierung zu verschleiern. Entweder stellt das Rechtsmittelgericht deklaratorisch die kraft Gesetzes eingetretene Wirkungslosigkeit fest oder es hebt konstitutiv die Entscheidung auf bzw. ändert diese ab. Eine dritte Kategorie des „Für-unwirksam-Erklärens“ gibt es nicht, so dass auf eine entsprechende Fassung der Entscheidungsformel verzichtet werden sollte. Wird unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Erledigung der Hauptsache festgestellt, so fallen die Kosten des Rechtsstreits, d.h. aller Instanzen, gemäß § 91 ZPO dem Beklagten zur Last. Für die prozessuale Kostentragungspflicht kommt es grundsätzlich nur darauf an, welche Partei 538

Göppinger, Erledigung, S. 292; Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 32. Unzutreffend daher BVerwG, Buchholz 402.24 zu § 2 AuslG Nr. 17 a. E. und VGH Kassel, NVwZ-RR 1989, 517. 540 BFH/NV 1993, 605 (606 unter 4.); BFHE 195, 19 (23); wohl auch OLG Stuttgart, NJW 1962, 540 (541). 541 BVerwGE 60, 328 (334); BVerwG, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 103; BVerwG, NVwZ 1993, 979; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Clausing, VwGO, § 161 Rdn. 35; Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 251. 542 In diesem Sinne wohl BVerwG, NVwZ 1993, 979, das die Unwirksamkeit des erstinstanzlichen Urteils auf § 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO stützt. Ähnlich Sodan/Ziekow/Seibert, VwGO, § 124a Rdn. 226: Neben der Erledigungsfeststellung werde das angefochtene Urteil „zugleich klarstellend . . . für unwirksam“ erklärt. 539

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

nach dem Gesamtergebnis des Rechtsstreits unterliegt.543 Daher muss der Beklagte die Kosten aller Instanzen tragen, auch wenn der Kläger erst aufgrund der in höherer Instanz vorgenommenen Klageänderung Erfolg hat. Freilich gibt es eine Ausnahme: Gibt der Kläger die Erledigungserklärung erst im höheren Rechtszug ab, obwohl er dazu bereits in einem früheren Rechtszug imstande gewesen wäre, so muss er die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach § 97 Abs. 2 ZPO tragen. Die hier in Betracht kommenden Fälle dürften aber vergleichsweise selten sein, da eine Klageänderung im Berufungsrechtszug mittlerweile nur noch unter sehr strengen Anforderungen zugelassen wird, sofern sie auf eine Tatsache gestützt werden soll, die bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden ist (§§ 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO). Ergebnis: Auf ein erfolgreiches Erledigungsfeststellungsbegehren des Klägers und Berufungsklägers ergeht folgende Entscheidung: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts/Landgerichts . . . vom . . . abgeändert: Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

b) Das erfolglose Erledigungsfeststellungsbegehren Ist der Erledigungsfeststellungsantrag unzulässig oder unbegründet, so wird die Berufung des Klägers (als unbegründet) zurückgewiesen.544 Die Kosten der Berufung fallen dann dem Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zur Last. Es ergeht folgende Entscheidung: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts/Landgerichts . . . vom . . . wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

III. Erledigungserklärung des Klägers als Berufungsbeklagter Wenn der Kläger im ersten Rechtszug in vollem Umfang obsiegt und daher im Berufungsrechtszug die Stellung des Rechtsmittelbeklagten hat, stellt sich die Frage, ob er, um die Hauptsache einseitig für erledigt erklären zu können, Anschlussberufung einlegen muss. Diese Frage erlangt unmittelbare praktische Bedeutung, wenn das erledigende Ereignis nach Ablauf einer dem Kläger und Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwide543 Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rdn. 15; Zimmermann, ZPO, § 97 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 97 Rdn. 46. 544 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 40; Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 547; Pape/Notthoff, JuS 1996, 341 (344).

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rung eintritt und eine Anschlussberufung nach dem Wortlaut des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht mehr zulässig wäre. 1. Erfordernis einer Anschlussberufung a) Meinungsstand Nur selten wird in der Rechtsprechung ausdrücklich auf die Notwendigkeit eines Anschlussrechtsmittels545 hingewiesen. So begründet der VGH Mannheim546 die Notwendigkeit der Anschließung damit, dass diese das prozessuale Angriffsmittel sei, das es dem nicht berufungsführenden Kläger ermögliche, den Streitgegenstand zu ändern, um den sonst drohenden Prozessverlust zu verhindern. Eine ähnliche Begründung liegt einer Entscheidung des LAG Hamburg547 zugrunde: In einem Verfahren über eine sofortige Beschwerde einer Schuldnerin gegen einen Beschluss nach § 888 ZPO legte das LAG die Erledigungserklärung des Gläubigers als Einlegung einer Anschlussbeschwerde aus, da der Gläubiger nur damit habe erreichen können, dass das Beschwerdegericht über die Erledigung entscheiden könne. Auch das OLG Stuttgart548 deutet in einer Entscheidung vom 05.05.2004 an, dass die als Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zu qualifizierende Erledigungserklärung des Klägers und Berufungsbeklagten im Wege der Anschlussberufung geltend zu machen ist. Bisweilen wird in gerichtlichen Entscheidungen549 ohne nähere Begründung auf ein Anschlussrechtsmittel des Klägers hin der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, wobei unklar ist, ob die Gerichte die Anschließung als conditio sine qua non für die Wirksamkeit der klägerischen 545 Wegen der geringen Anzahl veröffentlichter Entscheidungen wird im Folgenden gleichzeitig Rechtsprechung verwertet, die sich mit der Notwendigkeit von Anschlussrevision oder Anschlussbeschwerde beschäftigt. 546 VGH Mannheim, NVwZ-RR 1989, 445. 547 LAG Hamburg, Beschl. v. 18.10.2001 – 5 Ta 16/01; ähnlich auch LAG Hamburg, Beschl. v. 20.10.2003 – 8 Ta 6/03 (juris). 548 OLG Stuttgart, NZG 2004, 766 (767): „Eine (einseitige) Erledigungserklärung wäre eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung . . ., deren Zulässigkeit für den Rechtsmittelbekl. wegen der Befristung in § 524 II 2 ZPO ebenfalls fraglich wäre“. 549 OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.02.1991 – 10 U 171/90 (zitiert nach juris; den Veröffentlichungen in MDR 1991, 542, ZMR 1991, 176 und DWW 1991, 80 lässt sich zu den prozessualen Fragen nichts entnehmen); OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 1028 (1029 unter III.); obiter dictum bei LAG Thüringen, LAGE Art. 2 GG Nr. 2 (unter V.); LG Berlin, Urt. v. 12.11.2001 – 52 S 80/01. Aus dem Tatbestand des Urteils des RG, SeuffArch 77, 244 Nr. 156, ergibt sich, dass das vorinstanzliche Kammergericht „auf die Anschlußberufung [der Klägerin] den Klageanspruch in der Hauptsache für erledigt“ erklärte.

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Erledigungserklärung ansehen oder die Anschließung zwar als zulässig, aber entbehrlich betrachten. Schließlich gibt es auch Entscheidungen, aus denen sich (häufig mittelbar) ergibt, dass eine Anschließung des Klägers nicht für notwendig erachtet wird. Einer Reihe von Entscheidungen des BGH550 und anderer Gerichte551 lässt sich entnehmen, dass der Beklagte Berufung oder Revision gegen ein ihn beschwerendes Urteil einlegte und der Kläger während des Rechtsmittelverfahrens die Hauptsache für erledigt erklärte. Da in den veröffentlichten Entscheidungen aber immer nur über das Rechtsmittel des Beklagten entschieden und (auch in den Entscheidungsgründen) ein Anschlussrechtsmittel des Klägers als prozessuale Einkleidungsform der Erledigungserklärung nicht erwähnt wird, wird ein Anschlussrechtsmittel des Klägers wohl nicht für erforderlich gehalten. Das BVerwG552 betont die Befugnis des Klägers als Rechtsmittelbeklagter, den ursprünglichen Klageantrag auf die Erledigungsfeststellung umstellen zu können, ohne dass sich aus den Entscheidungsgründen ein Anhalt für die Erforderlichkeit einer Anschließung ergibt. Das LAG Hessen weist in einer Entscheidung vom 14.07.2003553 ausdrücklich darauf hin, dass der Kläger keine Anschlussberufung einlegen müsse, da er seinen Klageantrag nicht erweitere und auch keinen neuen Anspruch geltend mache. Gegenüber den eher dürftigen Aussagen der Gerichte fallen die Aussagen im Schrifttum zwar nicht zahlreicher, dafür aber ungleich deutlicher aus. So findet sich eine beachtliche Anzahl von Stimmen554, die unter der Ägide 550 BGH, WM 1982, 619 (620); BGHZ 106, 359 (368); BGH, NJW 1996, 1814; vgl. auch den Sachverhalt der Entscheidung BGHZ 1, 29, deren Veröffentlichung sich aber mit der Erledigungserklärung der Klägerin und Revisionsbeklagten nicht weiter befasst. 551 RG, WarnRspr 1919 Nr. 104 S. 161 (weder das vorinstanzliche Kammergericht noch das Reichsgericht sahen ein Problem darin, dass die Klägerin als Berufungsbeklagte keine Anschlussberufung eingelegt hatte); OLG München, Urt. v. 26.01.2001 – 21 U 3595/94 (zitiert nach juris; im Tenor des Berufungsurteils hebt das OLG zunächst das vorinstanzliche Urteil auf und stellt fest, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist; erst im Anschluss daran wird über die Anschlussberufung entschieden); OLG Hamburg, NJW-RR 2003, 411 (weder aus dem veröffentlichten Tatbestand noch aus den Gründen ergibt sich, dass der Kläger eine Anschlussberufung eingelegt hatte). 552 BVerwG, DVBl. 1970, 276 (277); BVerwG, Buchholz 310 zu § 113 VwGO Nr. 154. Vgl. auch OVG Saarland, AS 21, 366 (368), demzufolge die Befugnis der Klägerin, eine einseitige Erledigungserklärung abzugeben, „nicht dadurch entfallen ist, daß sie sich . . . in der Rolle der Berufungsbeklagten befindet.“ 553 LAG Hessen, Urt. v. 14.07.2003 – 16 Sa 512/00 (zitiert nach juris). 554 Für die Berufung Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 96 f., 101; Ulmer, Erledigungsantrag, S. 109; Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 141 Fn. 108; Schumann/Kramer, Berufung in Zivilsachen, Rdn. 367, 369; Furtner, MDR 1961, 188

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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der Klageänderungstheorie eine Anschließung des Klägers an das Rechtsmittel des rechtsmittelführenden Beklagten für zwingend erforderlich halten. Demgegenüber spricht sich ein Teil der Literatur555 ausdrücklich gegen das Erfordernis eines Anschlussrechtsmittels aus. b) Ausgangspunkt: Prozessuale Disposition des Klägers, durch die der Streitgegenstand geändert und eine Abänderung des vorinstanzlichen Urteils begehrt wird Auszugehen ist von der Feststellung, dass der Kläger durch die Abgabe einer einseitigen Erledigungserklärung über den Streitgegenstand disponiert, indem er eine stets sachdienliche Klageänderung (§ 263 Alt. 2 ZPO) vornimmt. Eine wirksame Klageänderung in der Berufungsinstanz setzt nach h. M.556 stets voraus, dass der Kläger Berufungsführer ist oder Anschlussberufung eingelegt hat. Ausgehend von dieser Prämisse wäre die als Klageänderung einzuordnende Erledigungserklärung des Klägers und Berufungsbeklagten nur mit Hilfe einer Anschlussberufung möglich.557 Im Folgenden sind die der h. M. zugrunde liegenden Argumente aufzuzeigen und darauf(189); Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 223; auf diese Konsequenz der Klageänderungstheorie hinweisend Göppinger, AcP 156 (1957), 424 (439 Fn. 73); ders., AcP 156 (1957), 473 (481 f.); ders., Erledigung, S. 297. Für die Revision Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 101 f. 555 Pantle/Kreissl, Praxis des Zivilprozesses, Rdn. 578; Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, Rdn. 335; Lazarus, Gruchot 52 (1908), 593 (643); wohl auch Salinger, Gruchot 47 (1903), 81 (97); vgl. auch Anders/Gehle, Handbuch, S. 44 (denn im Falle einer unbegründeten Erledigungserklärung des Klägers und Berufungsbeklagten wird folgender Tenor vorgeschlagen: „Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil . . . aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen“). Aus dem verwaltungsprozessualen Schrifttum Maetzel, DÖV 1971, 613 (617) und Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 371 und 373, die – ohne Hinweis auf das Erfordernis einer Anschließung – die Befugnis des Klägers und Rechtsmittelgegners zur Abgabe einer Erledigungserklärung in der Berufungs- und Revisionsinstanz betonen. Von geringerer Aussagekraft im vorliegenden Zusammenhang Göppinger, AcP 156 (1957), 424 (439 Fn. 73), da dessen Äußerung nicht der dogmatische Ausgangspunkt der Klageänderungstheorie zugrunde liegt. 556 OLG Hamm, NJW-RR 2003, 1720; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./ Rimmelspacher, § 533 Rdn. 11; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 530 a. F. Rdn. 7, § 521 a. F. Rdn. 12; Altmeppen, ZIP 1992, 449 (457); Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 145; Göppinger, AcP 156 (1957), 473 (481 f.); Becker-Eberhard, JuS 1998, 884 (886 f.); Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, § 524 Rdn. 7; Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, Rdn. 168; a. A. Gilles, ZZP 92 (1979), 152 (206 f.). 557 VGH Mannheim, NVwZ-RR 1989, 445; Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 223; auf diese Konsequenz der Klageänderungstheorie weist hin Göppinger, AcP 156 (1957), 473 (481 f.).

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hin zu überprüfen, ob sie auch auf eine Anschlussberufung zutreffen, mit der eine einseitige Erledigungserklärung abgegeben wird. Die Argumente ergeben sich aus dem mit der Klageänderung in der Berufungsinstanz zwangsläufig verbundenen Ziel der Abänderung des vorinstanzlichen Urteils und der Feststellung der Erledigung der Hauptsache sowie aus der Bindung des Rechtsmittelgerichts an die Berufungsanträge (§ 528 S. 2 ZPO). aa) Ziel: Abänderung des vorinstanzlichen Urteils entsprechend dem geänderten Klagebegehren Nach allgemeiner Auffassung558 ist eine Anschließung immer erforderlich, wenn der Berufungsbeklagte mehr erreichen will als nur die Verwerfung oder Zurückweisung der Berufung, er also den Inhalt des vorinstanzlichen Urteils angreift und eine Abänderung dieses Urteils begehrt559. Wenn das Rechtsmittelgericht die Erledigung der Hauptsache feststellen will, muss es auch dann, wenn der Kläger Berufungsbeklagter ist, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Erledigung der Hauptsache feststellen.560 Denn die Feststellung der Erledigung beinhaltet zwangsläufig einen Widerspruch zu dem erstinstanzlichen Entscheidungsausspruch (im Fall eines Leistungsurteils also zu der tenorierten Leistungspflicht), und dieser Widerspruch kann nur vermieden werden, indem das erstinstanzliche Urteil durch das Berufungsgericht abgeändert wird. Das vorinstanzliche Urteil wird nicht von selbst und gleichsam kraft Gesetzes wirkungslos, wenn das Berufungsgericht eine abweichende Sachentscheidung trifft, vielmehr bedarf es eines abändernden hoheitlichen Ausspruchs, der nur im Berufungsurteil erfolgen kann. Das prozessuale Begehren des Klägers ist also auch in dessen Stellung als Berufungsbeklagter darauf gerichtet, dass die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und die Erledigung der Hauptsache festgestellt wird. Der Umstand, dass der Kläger mehr als nur eine Zurückweisung der Berufung begehrt und sich damit nicht auf die Abwehr des gegnerischen Rechtsmittelangriffs beschränkt, spricht für die Notwendigkeit einer Anschlussberufung. 558 RGZ 148, 131 (134); RG, JW 1938, 895 Nr. 51; BGH, NJW-RR 1988, 185; BGHZ 109, 179 (187); BGH, NJW 1991, 3029; OLG Stuttgart, NZG 2004, 766 (767); Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 521 a. F. Rdn. 12. 559 RGZ 142, 307 (311); BGH, NJW 1954, 266 (267); BGHZ 109, 179 (187); BGH, NJW 2001, 1272; Walsmann, Anschlussberufung, S. 123; Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 552; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 524 Rdn. 1. 560 Jonas, JW 1936, 3543 (3544 Sp. 2); Stein/Jonas/Pohle, ZPO, 18. Aufl., § 99 Anm. II 2 b) b; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 97 f.; Ulmer, Erledigungsantrag, S. 109.

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bb) Bindung an den Berufungsantrag (§ 528 S. 2 ZPO) Der zweite Grund für das Erfordernis einer Anschlussberufung, der mit dem Abänderungsbegehren des Klägers in engem Zusammenhang steht, ergibt sich aus § 528 ZPO, der den Prüfungs- und Entscheidungsspielraum des Berufungsgerichts auf die Berufungsanträge festlegt561. § 528 S. 2 ZPO sieht vor, dass das angefochtene Urteil nur insoweit abgeändert werden darf, als eine Abänderung beantragt ist. Wer also eine Abänderung des vorinstanzlichen Urteils begehrt, muss dem Berufungsgericht durch einen entsprechenden Berufungsantrag auch die Befugnis zu der begehrten Abänderung einräumen. Der Berufungsbeklagte kann eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nur erreichen, wenn er selbst Berufung, insbesondere also eine Anschlussberufung, einlegt und einen auf Abänderung gerichteten Berufungsantrag stellt.562 Der Kläger, der die Klage ändert und somit eine dem geänderten Klageantrag korrespondierende Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidung begehrt, muss in seiner Eigenschaft als Berufungsbeklagter Anschlussberufung einlegen und einen Berufungsantrag stellen, da er nur auf diese Weise eine dem geänderten Klagebegehren entsprechende Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidung herbeiführen kann. Nur indem die Zulässigkeit der Klageänderung durch den Kläger und Berufungsbeklagten an die Einlegung eines eigenen Rechtsmittels geknüpft wird, lässt sich verhindern, dass der Kläger das Streitprogramm ändert, ohne gleichzeitig dem Rechtsmittelgericht durch einen Rechtsmittelantrag auch die Möglichkeit zu geben, die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe des geänderten Streitgegenstands abzuändern. Diese Aussagen gelten grundsätzlich auch für den Fall der als Klageänderung zu qualifizierenden Erledigungserklärung. Wenn das Berufungsgericht einem Erledigungsfeststellungsbegehren des Klägers stattgeben will, muss es unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Erledigung der Hauptsache feststellen. Auch der – freilich zu vermeidende – Tenor „Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist“563 beinhaltet eine Abänderung der erstinstanz561

Vgl. MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, § 533 Rdn. 11. Vgl. Becker-Eberhard, JuS 1998, 884 (887). 563 Dies übersieht das KG, MDR 1999, 185: Wenn der Kläger nach Erlass eines Versäumnisurteils den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, kann nach Auffassung des KG bei Säumnis des Beklagten im Einspruchstermin der Einspruch durch ein technisch zweites Versäumnisurteil „mit der Maßgabe verworfen werden, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.“ Diese Tenorierung ist jedoch irreführend, wenn nicht sogar unzutreffend. Der Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils setzt voraus, dass gegen die säumige Partei über denselben prozessualen Anspruch, über den nach dem Einspruch in der mündlichen Verhandlung verhandelt wird, ein erstes Versäumnisurteil ergangen ist (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 562

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lichen Entscheidung. Nach den obigen Grundsätzen müsste der Kläger und Berufungsbeklagte also Anschlussberufung einlegen, um dem Berufungsgericht die Möglichkeit einer entsprechenden Abänderung des Urteils geben zu können. Fraglich erscheint hingegen, ob das Erledigungsfeststellungsbegehren Besonderheiten aufweist, die eine Erledigungserklärung des Klägers und Berufungsbeklagten ohne eigene Einlegung einer Anschlussberufung ausnahmsweise mit § 528 S. 2 ZPO vereinbar erscheinen lassen. § 528 S. 2 ZPO trifft inhaltlich zwei Aussagen: Erstens ist das Verbesserungsverbot (Verbot der reformatio in melius) enthalten, das die Bindung an die Berufungsanträge insoweit festlegt, als das Gericht dem Berufungsführer nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf als dieser beantragt hat. Zweitens lässt sich dem § 528 S. 2 ZPO das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) entnehmen, demzufolge das Rechtsmittelgericht die angefochtene Entscheidung nicht zum Nachteil des Berufungsführers abändern darf, es sei denn, der Berufungsgegner beantragt durch eine eigene Hauptoder Anschlussberufung eine Abänderung des vorinstanzlichen Urteils. Gegen das Verbot der reformatio in peius verstößt eine das angefochtene Urteil abändernde Erledigungsfeststellung nicht, da eine entsprechende Abänderung im Vergleich zur erstinstanzlichen Verurteilung für den Beklagten und Berufungsführer nicht ungünstiger ist.564 Eine entsprechende Abänderung ohne eine Haupt- oder Anschlussberufung des Klägers würde aber gegen das in § 528 S. 2 ZPO enthaltene Ver21. Aufl., § 345 Rdn. 2; vgl. auch BGHZ 112, 367 [369 f.] = NJW 1991, 43 [44]). Wird im Verfahren nach einem zulässigen Einspruch durch den Beklagten die Hauptsache vom Kläger für erledigt erklärt, so liegt der mündlichen Verhandlung ein anderer Streitgegenstand zugrunde; § 345 ZPO ist dann nicht mehr anwendbar (so auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 345 Rdn. 7). Weil das ursprüngliche Versäumnisurteil wegen der durch die Erledigungserklärung herbeigeführten Klageänderung nicht mehr bestehen bleiben kann (MünchKomm-ZPO/Prütting, § 345 Rdn. 23), muss durch ein neues erstes Versäumnisurteil das ursprüngliche Versäumnisurteil aufgehoben und die Erledigung der Hauptsache festgestellt werden (vgl. Zöller/Herget, ZPO, § 345 Rdn. 6; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 345 Rdn. 2). Die Tenorierung des KG verdeckt diesen Charakter der Entscheidung als (erneutes) erstes Versäumnisurteil. Vgl. auch den Tatbestand des Urteils des RG, WarnRspr 1919 Nr. 104 S. 161, aus dem sich ergibt, dass das Kammergericht auf den Antrag des berufungsbeklagten Klägers hin die Berufung mit der Maßgabe zurückwies, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei. 564 Dies spielt auch in anderem Zusammenhang eine Rolle, nämlich wenn eine Erledigungserklärung ohne vorherige Ankündigung erst im Säumnistermin abgegeben wird. Weil der säumige Beklagte durch die Erledigungserklärung nicht benachteiligt wird, steht § 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO einem Versäumnisurteil nach h. M. nicht entgegen (Zöller/Vollkommer, § 91a Rdn. 37; Zimmermann, ZPO, § 335 Rdn. 4; Saenger/Gierl, ZPO, § 91a Rdn. 76; a. A. Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 80 f.).

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besserungsverbot verstoßen, demzufolge das Berufungsgericht nicht mehr und auch nichts anderes zusprechen darf als durch die Berufungs- oder Anschlussberufungsanträge vorgegeben wird. Der Beklagte beantragt als Berufungsführer, das Urteil der Vorinstanz abzuändern und die Klage abzuweisen. Würde demgegenüber die Änderung des Urteils und die Feststellung der Erledigung tenoriert, so wäre dies gegenüber der urteilsabändernden Klageabweisung kein Minus, sondern ein Aliud, welches vom Berufungsantrag des berufungsführenden Beklagten nicht umfasst wäre. Zwar ist es mit § 528 S. 2 ZPO vereinbar, ein Leistungsurteil auf die Berufung des Beklagten, der eine Abweisung der Klage erstrebt, in eine Feststellung der Leistungspflicht abzuändern565; dies gilt aber nur für ein Feststellungsurteil, das das Bestehen der Leistungspflicht feststellt. Ein solches Feststellungsbegehren ist gegenüber dem Leistungsbegehren ein Weniger566, weil die Feststellung der Leistungspflicht eine zwingende Voraussetzung für das Leistungsurteil und daher nur ein Minus darstellt. Folgerichtig ist auch die Abänderung des Urteils zu einer solchen Feststellung ein Weniger gegenüber der Abänderung in eine Klageabweisung. Im Gegensatz zu der Feststellung der Leistungspflicht stellt die Feststellung der Erledigung der Hauptsache gegenüber dem Leistungsbefehl kein Minus, sondern ein Aliud dar.567 Für das erstinstanzliche Verfahren ergibt sich dies aus § 308 Abs. 1 ZPO: Ohne einen entsprechenden Antrag des Klägers darf das Gericht die Erledigung der Hauptsache nicht feststellen568, da der Erledigungsantrag nicht als Minus in dem ursprünglich gestellten Antrag enthalten ist. Gleiches gilt dann aber auch im Berufungsrechtszug, für den § 528 S. 2 ZPO als Pendant zu § 308 Abs. 1 ZPO die unbedingte Bindung an die Berufungsanträge anordnet. Die Abänderung des angefochtenen Urteils in eine Feststellung der Erledigung der Hauptsache ist kein Weniger im Verhältnis zu einer Abänderung des Urteils in eine Abweisung der Klage. Das Berufungsgericht darf ohne einen entsprechenden (Anschluss-)Berufungsantrag des Klägers das erstinstanzliche Urteil somit nicht abändern und die Erledigung der Hauptsache feststellen. Ergebnis: Da der Kläger eine bestimmte Abänderung des erstinstanzlichen Urteils begehrt, muss er dem Berufungsgericht durch einen entsprechenden Berufungsantrag auch eine Abänderungsbefugnis einräumen. Folge eines Verzichts auf eine Anschlussberufung des Klägers wäre, dass das Gericht gegen § 528 S. 2 ZPO verstößt, wenn der Kläger weder Berufungsklä565 Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 536 a. F. Rdn. 3; MünchKomm-ZPOAktualisierungsbd./Rimmelspacher, § 528 Rdn. 23. 566 BGH, NJW 1984, 2295. 567 So Ulmer, Erledigungsantrag, S. 56; ders., MDR 1963, 974 (977); Ansorge, Erledigungserklärung, S. 206 f.; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 80 f.; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 127. 568 Grunsky, Grundlagen, § 12 I a. E.; Göppinger, Erledigung, S. 36.

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ger noch Anschlussberufungskläger ist, trotzdem aber das angefochtene Urteil abgeändert und die Erledigung der Hauptsache festgestellt würde. c) Gegenargumente Gegenüber den eben dargestellten Gründen erweisen sich die Gesichtspunkte, die gegen das Erfordernis einer Anschlussberufung vorgebracht werden können, als nicht überzeugend. aa) Entbehrlichkeit wegen „bloßer Abwehr“ der fremden Berufung Eine Anschlussberufung ist nach der Auffassung des BGH zwar nicht unzulässig, aber doch entbehrlich, wenn „sich die Anträge des Berufungsbeklagten auf die Abwehr der Berufung beschränken“569 bzw. wenn der mit der Anschlussberufung geltend gemachte neue Antrag im Verhältnis zum früheren Antrag kein Mehr darstellt570. Mit diesen Formulierungen begründet der BGH, dass der Antrag, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Leistung nunmehr an einen anderen Leistungsempfänger zu erfolgen habe, nicht einer Anschlussberufung bedürfe. Denn die vom Beklagten geforderte Leistung bleibe nach Umfang und Art dieselbe, so dass der modifizierte Antrag gegenüber dem ursprünglichen Antrag kein Mehr darstelle.571 Mit dieser Argumentation ließe sich auch begründen, dass die einseitige Erledigungserklärung keiner Anschlussberufung bedarf, weil es sich dabei auch um eine Antragsmodifizierung handelt, die kein Mehr darstellt und in erster Linie der „Abwehr der Berufung“ des Beklagten dient.572 Aus zwei Gründen kann eine solche Begründung nicht überzeugen. Zunächst verleitet der Ausgangspunkt, dass es keiner Anschließung bedürfe, wenn sich der Berufungsbeklagte auf die „Abwehr der Berufung“ beschränke, zu Fehlschlüssen. Denn eine bloße Abwehr der Berufung liegt nur vor, wenn die Berufung als unzulässig verworfen oder als unbegründet 569 BGH, ZZP 91 (1978), 314 (316); vgl. auch OLG Dresden (Urt. v. 17.03.2005 – 4 U 2065/04; zitiert nach juris, in BauR 2005, 1221 nur als Leitsatz abgedruckt), das mit demselben Argument eine Anschlussberufung nicht für erforderlich hält, wenn klagende Mitgläubiger zweitinstanzlich im Wege einer Klageänderung Zahlung nicht an sich, sondern an alle Mitgläubiger gemeinschaftlich verlangen. 570 BGH, ZZP 91 (1978), 314 (316); ebenso Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 524 Rdn. 2. 571 BGH, ZZP 91 (1978), 314 (316). 572 Instruktiv die Begründung bei Pantle/Kreissl, Praxis des Zivilprozesses, Rdn. 578: Eine Anschlussberufung brauche nicht eingelegt zu werden, da der „Übergang zum Erledigungsantrag als ‚minus‘ . . . ohne weiteres zulässig“ sei; ähnlich auch LAG Hessen, Urt. v. 14.07.2003 – 16 Sa 512/00 (zitiert nach juris).

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zurückgewiesen wird. Immer dann, wenn der berufungsbeklagte Kläger seinen Klageantrag ändert und angreifend das gerichtliche Streitprogramm ändert, muss die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert werden, so dass eine Anschlussberufung erforderlich wird.573 Denn nur durch die Anschließung kann die „Prüfungs- und Entscheidungskompetenz des Gerichts erweitert und eine Entscheidung zugunsten der sich anschließenden Partei über die Anträge ihres Gegners hinaus möglich gemacht werden“574. Die Umstellung eines Klageantrags auf Zahlung an einen anderen Leistungsempfänger stellt eine Klageänderung dar, die entgegen der Ansicht des BGH nicht lediglich als eine Abwehr der Berufung anzusehen ist575; der Berufungsbeklagte beschränkt seinen Antrag nämlich nicht auf eine bloße Verteidigung, sondern er „verlagert das Kampffeld“576. Das wird durch den Antrag, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, an den Dritten zu leisten, lediglich verschleiert. Denn auch die Zurückweisung einer Berufung „mit einer Maßgabe“ bedeutet der Sache nach, dass das angefochtene Urteil abgeändert wird.577 Daher stellt in dem vom BGH beurteilten Fall der Antrag des Berufungsbeklagten kein nur defensives Vorgehen gegenüber der Berufung des Beklagten dar. Es hätte einer Anschlussberufung bedurft. Gleiches gilt aber auch im Fall der Erledigung der Hauptsache: Auch hier soll die vorinstanzliche Entscheidung abgeändert werden; das „Kampffeld“ wird verlagert auf das Erledigungsfeststellungsbegehren. Zudem erscheint zweifelhaft, ob es eine zulässige, aber entbehrliche Anschließung überhaupt geben kann. Entweder ist die Anschließung notwendig, um eine bestimmte prozessuale Disposition vorzunehmen, oder sie ist nicht notwendig. Im ersten Fall kann die Disposition nur wirksam im Wege der Anschließung vorgenommen werden, im zweiten Fall kann das Begehren ohne Anschließung verfolgt werden, so dass die Anschließung zwecklos ist. Eine zwecklose Anschließung aber ist unzulässig578, da ihr das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. 573 Auch das RG stellt in RGZ 61, 254 (257) für die Frage, ob ein Antrag des Berufungsbeklagten als Anschlussberufung zu verstehen sei, entscheidend darauf ab, ob eine Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidung begehrt werde, denn ohne die Auslegung bzw. Interpretation als Berufungsanschließung „würde die Stellung eines auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils gerichteten Antrags jedes Zweckes und Sinnes entbehren“ (RGZ 61, 254 [257]). 574 Musielak, FS Schwab, 349 (357). 575 Grunsky, ZZP 91 (1978), 316 (317); Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 521 a. F. Rdn. 12. 576 Grunsky, ZZP 91 (1978), 316 (317). 577 Jauernig, Fehlerhaftes Zivilurteil, S. 111 Fn. 48; ders., FS Schiedermair, 289 (296 Fn. 31). 578 Musielak, FS Schwab, 349 (357); ähnlich AK-ZPO/Ankermann, § 521 a. F. Rdn. 5; offenlassend Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 521 a. F. Rdn. 7.

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bb) Unzulässigkeit wegen Privilegierung in § 264 ZPO Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Erledigungserklärung als eine stets sachdienliche Klageänderung (§ 263 Alt. 2 ZPO) einzuordnen, so dass aus § 264 Nr. 2, Nr. 3 ZPO von vornherein kein Argument gegen das Erfordernis einer Anschlussberufung abgeleitet werden kann. Aber auch die Vertreter der Klageänderungstheorie, die die Zulässigkeit der Erledigungserklärung auf § 264 Nr. 2 bzw. Nr. 3 ZPO stützen, können sich nicht auf diese Normen berufen, um die Entbehrlichkeit der Anschlussberufung zu begründen. Schenke579 ist zwar der Ansicht, es bedürfe keiner Anschlussberufung bei Antragsänderungen, die gemäß § 264 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen sind. Dies müsste bei einer Einordnung der Erledigungserklärung als Klageänderung nach § 264 Nr. 2, 3 ZPO dann auch für diese gelten. Dagegen spricht jedoch, dass die Privilegierung der Antragsänderung in § 264 Nr. 2, 3 ZPO nichts über das Erfordernis einer Anschlussberufung aussagt580, sondern nur die Funktion hat, von dem für Klageänderungen in § 263 ZPO statuierten Erfordernis der Einwilligung des Beklagten oder Sachdienlichkeit zu befreien. Auch eine Antragsänderung nach § 264 ZPO ist eine Änderung des Streitgegenstands; nur ist diese nicht als solche zu behandeln, d.h. sie bedarf nicht der Einwilligung des Beklagten bzw. muss nicht sachdienlich sein. Keinesfalls aber soll § 264 ZPO die dort genannten Antragsänderungen in anderen prozessualen Zusammenhängen privilegieren. Dem entspricht es, dass der Kläger als Berufungsbeklagter nach allgemeiner Ansicht581 die Klage nur im Wege einer Anschlussberufung erweitern kann. Auch im Rahmen des § 533 ZPO sind die in § 264 Nr. 2, 3 ZPO genannten Antragsänderungen nur insoweit privilegiert, als es um das Erfordernis der Einwilligung des Beklagten bzw. der Sachdienlichkeit geht (§ 533 Nr. 1 ZPO). Demgegenüber müssen die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO auch bei Antragsänderungen i. S. v. § 264 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO erfüllt sein.582 579 Kopp/Schenke, VwGO, § 127 Rdn. 7; ähnlich auch VGH München, BayVBl. 1976, 565 (566). 580 Schumann/Kramer, Berufung in Zivilsachen, Rdn. 370; Altmeppen, ZIP 1992, 449 (457); VGH Mannheim, Urt. v. 16.12.1997 – 8 S 931/95 (vgl. unter II., zitiert nach juris). Vgl. auch BGH, WM 2001, 1905 (1906) = LM § 256 ZPO Nr. 216: Im Wege einer unselbstständigen Anschlussberufung nahm der Kläger eine qualitative Klagebeschränkung i. S. v. § 264 Nr. 2 ZPO vor, was der BGH für zulässig hielt; jedoch ergibt sich aus der Entscheidung nicht, ob die Anschließung nach Ansicht des BGH entbehrlich war oder im Hinblick auf die Antragsumstellung als notwendiges prozessuales Instrument angesehen wurde. 581 RG, HRR 1936, Nr. 1087 = JW 1936, 2544 Nr. 16; RGZ 156, 291 (294); LG Zweibrücken, NJW-RR 1994, 1087. 582 Vgl. näher dazu Fn. 487.

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d) Ergebnis Der Kläger muss in der Stellung als Berufungsbeklagter Anschlussberufung einlegen, wenn er einseitig die Hauptsache für erledigt erklären will. Hier offenbart sich ein Aspekt der Anschlussberufung, der mitunter eher beiläufig erwähnt wird, nämlich die Aufgabe, es dem Berufungsbeklagten zu ermöglichen, „seinen Antrag in sachgerechter Weise der Prozesslage in der Berufungsinstanz anzupassen“583, auch wenn in der Vorinstanz seinem Rechtsschutzbegehren umfassend entsprochen worden ist. 2. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anschlussberufung Die Obliegenheit des Klägers, eine Anschlussberufung einzulegen, um prozessual wirksam die Hauptsache für erledigt erklären zu können, wirft zwei Fragen auf. Zum einen dürfte es für die Zulässigkeit der Anschlussberufung auf eine Beschwer nicht ankommen, da der Kläger in erster Instanz obsiegt hat und insofern durch das vom Beklagten angefochtene Urteil nicht beschwert ist. Zum anderen bereitet die Befristung der Anschlussberufung Probleme, wenn das erledigende Ereignis erst nach Ablauf der Anschließungsfrist eintritt. a) Selbstständige und unselbstständige Anschließung Vor Inkrafttreten des ZPO-RG beurteilte sich die Frage, welche Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Anschlussberufung vorliegen mussten, danach, ob das zur Entscheidung gestellte Abänderungsbegehren als selbstständige oder unselbstständige Anschlussberufung einzustufen war. Eine unselbstständige Anschlussberufung lag vor, wenn sich der Berufungsbeklagte erst nach Ablauf der für ihn geltenden Berufungsfrist oder nach einem vorher erklärten Rechtsmittelverzicht der vom Gegner eingelegten Berufung anschloss. Erfolgte die Anschließung jedoch innerhalb der für den Berufungsbeklagten laufenden Berufungsfrist und ohne vorherigen Rechtsmittelverzicht, handelte es sich um eine selbstständige Anschlussberufung. Bis zur Rücknahme oder Verwerfung des Hauptrechtsmittels stand die selbstständige Anschlussberufung der unselbstständigen Anschlussberufung gleich. Und für Letztere ist weder eine Beschwer noch das Erreichen der Berufungssumme erforderlich.584 Denn Zweck der Beschwer ist, nur der 583 BGH, VersR 1974, 1018 (1019); KG, OLGZ 1976, 361 (364); vgl. auch Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Meyer-Ladewig/Rudisile, VwGO, § 127 Rdn. 4. 584 BGHZ 4, 229 (234); BGH, NJW 1980, 702; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 524 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, § 524 Rdn. 9; Jauernig, Zivil10 Stuckert

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durch das Urteil benachteiligten Partei die Entscheidung darüber einzuräumen, ob der Rechtsstreit durch ein höherinstanzliches Gericht erneut beurteilt werden soll. Dieser Zweck könnte durch eine Beschwer als Voraussetzung der unselbstständigen Anschließung nicht mehr erfüllt werden, da über die unselbstständige Anschlussberufung nur zu entscheiden ist, wenn der Rechtsstreit infolge der Hauptberufung ohnehin schon von dem höherinstanzlichen Gericht entschieden werden wird.585 Der BGH begründet die Entbehrlichkeit der Beschwer bei der unselbstständigen Anschlussberufung vor allem damit, dass die Anschlussberufung kein Rechtsmittel sei, sondern lediglich einen auch angriffsweise wirkenden Antrag im Rahmen der vom Berufungskläger eingelegten Berufung darstelle.586 Die Unterscheidung zwischen der selbstständigen und der unselbstständigen Anschlussberufung erlangte erst Bedeutung, wenn die Hauptberufung zurückgenommen oder für unzulässig erklärt wurde (§ 522 Abs. 2 ZPO a. F.). In diesem Fall verlor die unselbstständige Anschlussberufung gemäß § 522 Abs. 1 ZPO a. F. ihre Wirkung, während die innerhalb der Berufungsfrist eingelegte Anschlussberufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO a. F. so anzusehen war, als sei sie als selbstständige Hauptberufung eingelegt worden. Konsequenterweise mussten für die selbstständige Anschlussberufung von diesem Zeitpunkt an alle Zulässigkeitsvoraussetzungen einer gewöhnlichen Hauptberufung vorliegen. Der Gesetzgeber des ZPO-RG sah kein Bedürfnis mehr für eine selbstständige Anschließung an die Berufung der Gegenseite. Sofern der Berufungsbeklagte eine vom gegnerischen Rechtsmittel unabhängige Berufung einlegen wolle, könne er dies durch form- und fristgerechte Einlegung der Berufung unter den gleichen Voraussetzungen tun wie der Berufungsführer.587 Auf die Zulassung einer dem gleichen prozessualen Ziel dienenden selbstständigen Anschlussberufung konnte nach Ansicht des Reformgesetzgebers daneben verzichtet werden.588 Infolgedessen kennt die ZPO nunmehr nur noch die vom Hauptrechtsmittel abhängige (akzessorische) unselbstständige Anschlussberufung, die in § 524 ZPO geregelt wird. Der Berufungsbeklagte hat infolge der Abschaffung der selbstständigen Anschlussberufung nunmehr die Möglichkeit, während der für ihn laufenprozessrecht, § 72 VI; a. A. im Hinblick auf die Beschwer Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 521 a. F. Rdn. 6; Gilles, ZZP 92 (1979), 152 (159 f.). 585 Jauernig, Zivilprozessrecht, § 72 VI; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./ Rimmelspacher, § 524 Rdn. 15. 586 BGHZ 4, 229 (233); 83, 371 (376 f.); BGH, VersR 1974, 1018 (1019); BGH, NJW 1995, 198 f.; zustimmend Fenn, Anschlussbeschwerde, S. 77 ff., 80. 587 Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 70, 98. 588 Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 98.

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den Berufungsfrist (§ 517 ZPO) selbstständig Berufung einzulegen, oder sich während des Laufs oder nach Ablauf der Berufungsfrist dem fremden Rechtsmittel (unselbstständig) anzuschließen.589 Eine Anschlussberufung ist nicht etwa – wie v. Olshausen590 meint – lediglich nach Ablauf der Berufungsfrist (§ 517 ZPO) möglich. Vielmehr handelt es sich auch bei einer vor Ablauf der Berufungsfrist vorgenommenen Anschließung nach neuem Recht zwingend um eine unselbstständige Anschließung591, die gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert, wenn das Hauptrechtsmittel zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird. Will der Berufungsbeklagte, dass das von ihm eingelegte Rechtsmittel vom Bestand des gegnerischen Rechtsmittels unabhängig ist, so muss er eine Berufung i. S. v. § 511 ZPO einlegen, für die die üblichen Zulässigkeitsvoraussetzungen (Beschwer, Berufungssumme, Berufungsfrist, kein Rechtsmittelverzicht) gelten. Demgegenüber sind für die nunmehr stets unselbstständige Anschlussberufung wie bisher weder Beschwer noch das Erreichen der Berufungssumme erforderlich.592 Der Berufungsbeklagte hat also die Wahl, ob er sich innerhalb der für ihn laufenden Berufungsfrist dem fremden Rechtsmittel anschließt (mit den Wirkungen des § 524 Abs. 4 ZPO) oder eine selbstständige Berufung einlegt.593 Nur wenn die Berufungsfrist abgelaufen ist, ist der Berufungsbeklagte auf die Anschließung nach § 524 ZPO beschränkt.594 Bei einer innerhalb der Berufungsfrist eingelegten „Anschlussberufung“ muss daher durch Auslegung ermittelt werden, ob der Berufungsbeklagte eine selbstständige Berufung einlegen oder sich dem fremden Rechtsmittel anschließen wollte. Dabei bietet die (u. U. falsche) Bezeichnung als „Anschlussberufung“ ein wichtiges Indiz, kann aber – wie auch sonst im Prozessrecht – nicht das allein entscheidende Kriterium sein. Im Zweifel entspricht dasjenige dem Parteiwillen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht.595 Liegen alle Zulässigkeitsvoraussetzungen (insbesondere die erforderliche Berufungssumme) für eine selbstständige Berufung vor, so wird im Zweifel davon ausgegangen werden kön589

Vgl. MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, § 524 Rdn. 3; Musielak, Grundkurs, Rdn. 520. 590 v. Olshausen, NJW 2002, 802 (803). 591 Heiderhoff, NJW 2002, 1402. 592 Die Anschlussberufung hat eigene Zulässigkeitsvoraussetzungen, die in § 524 ZPO geregelt sind, insbes. Einlegungsfrist (§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO) und Begründungserfordernis (§ 524 Abs. 3 ZPO), vgl. näher Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 524 Rdn. 5 ff. 593 BGH, NJW-RR 2004, 1502; Musielak, Grundkurs, Rdn. 520. 594 BGH, NJW-RR 2004, 1502. 595 BGH, NJW-RR 1996, 1210; Zöller/Greger, ZPO, Vor § 128 Rdn. 25; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Einl. III Rdn. 16. 10*

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nen, dass der Berufungsführer trotz der (unzutreffenden) Bezeichnung als „Anschlussberufung“ eine selbstständige Berufung i. S. v. § 511 ZPO einlegen wollte, die auch im Falle einer Rücknahme oder Verwerfung der vom Gegner eingelegten Berufung nicht wirkungslos wird.596 Teilweise597 wird die Auslegungsregel aufgestellt, dass im Zweifel immer eine selbstständige (Haupt-)Berufung gewollt sei, da eine Anschlussberufung dem Berufungsbeklagten nur in wenigen Fällen einen echten Vorteil gegenüber einer selbstständigen Berufung biete. Wenn der in erster Instanz siegreiche und daher nicht beschwerte Kläger die Hauptsache für erledigt erklärt, verspricht nur eine unselbstständige Anschlussberufung nach § 524 ZPO Erfolg, da diese keine Beschwer voraussetzt. Daher ist in diesem Fall regelmäßig davon auszugehen, dass der Kläger eine Anschlussberufung nach § 524 ZPO und nicht etwa eine mangels Beschwer unzulässige, selbstständige Hauptberufung nach § 511 ZPO einlegen will. Eine selbstständige Hauptberufung hätte für den Kläger auch keine Vorteile, denn mit der Erledigungserklärung soll lediglich verhindert werden, dass die Berufung des Beklagten auf der Grundlage des erledigenden Ereignisses erfolgreich ist. Eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und die Feststellung der Erledigung der Hauptsache hat für den Kläger nur so lange einen Sinn, wie über die Hauptberufung des Beklagten sachlich noch entschieden werden kann. Wenn die Hauptberufung des Beklagten zurückgenommen oder verworfen wird und es bei dessen erstinstanzlicher Verurteilung bleibt, droht keine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu Ungunsten des Klägers mehr, so dass es dem recht verstandenen Interesse des Klägers nicht widerspricht, wenn die Anschlussberufung gemäß § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos wird. Fazit: Wenn der Kläger in der Stellung als Berufungsbeklagter eine Anschlussberufung einlegt und beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Erledigung der Hauptsache festzustellen, dann handelt es sich um eine (nach neuem Recht stets unselbstständige) Anschlussberufung nach § 524 ZPO. Die Anschlussberufung setzt keine Beschwer voraus. Ihre Akzessorietät (§ 524 Abs. 4 ZPO) widerspricht auch nicht der mit der einseitigen Erledigungserklärung verbundenen Zielsetzung des Klägers. b) Anschlussberufungsfrist Nach der Umgestaltung der Anschlussberufung durch das ZPO-RG musste die Anschließung nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO a. F. innerhalb eines Monats 596 Heiderhoff, NJW 2002, 1402 (1403). Zu Recht empfiehlt Grunsky, NJW 2002, 800 (801 Fn. 7) einer in berufungsfähiger Weise beschwerten Partei, die innerhalb der Berufungsfrist eine vom gegnerischen Rechtsmittel unabhängige Berufung einlegen will, den Begriff „Anschlussberufung“ nicht zu verwenden. 597 Piekenbrock, MDR 2002, 675 (677).

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nach Zustellung der Begründungsschrift für die Hauptberufung erklärt und in der Anschlussschrift begründet werden (§ 524 Abs. 3 ZPO). Bis zum Inkrafttreten des ZPO-RG konnte die Anschlussberufung demgegenüber bis zur letzten mündlichen Verhandlung eingelegt werden, musste dann aber gleichzeitig begründet werden (§ 522a Abs. 1, 2 ZPO a. F.). Da die Einführung einer starren Monatsfrist zur Einlegung der Anschlussberufung in Praxis und Schrifttum auf einhellige Kritik stieß598, wurde die Anschließungsfrist durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz (JuMoG)599 flexibler gestaltet. Nunmehr kann die Anschließung bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung erklärt werden (§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO). Für den praktisch besonders relevanten Fall, dass die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323 ZPO) zum Gegenstand hat, hat der Gesetzgeber in § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO eine Ausnahme von der Befristung vorgesehen. Nach dem Wortsinn des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO wäre es dem Kläger und Berufungsbeklagten also in dem Fall, dass das erledigende Ereignis erst nach einer gesetzten Frist zur Berufungserwiderung eintritt, nicht mehr möglich, die Erledigungserklärung in prozessual beachtlicher Weise abzugeben. aa) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Dieses Dilemma ließe sich dadurch überwinden, dass dem Kläger bei Eintritt des erledigenden Ereignisses nach Ablauf der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 233 ZPO gewährt wird. Die Wiedereinsetzung setzt nach § 233 ZPO voraus, dass der Kläger ohne Verschulden verhindert war, eine Notfrist oder eine der in § 233 ZPO ausdrücklich genannten Fristen einzuhalten. Die Frist zur Anschlussberufung wird weder in § 233 ZPO ausdrücklich genannt noch stellt sie, da sie in der ZPO nicht als solche bezeichnet wird (§ 224 Abs. 1 S. 2 ZPO), eine Notfrist dar. Dessen ungeachtet wird von Rechtsprechung600 und herrschender Lehre601 für die vergleichbare Frist zur Einlegung der Anschlussrevision (§ 556 Abs. 1 ZPO a. F. bzw. § 554 Abs. 2 S. 2 ZPO) schon seit langem die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung bejaht, obwohl auch 598 OLG Celle, NJW 2002, 2651; OLG Stuttgart, NZG 2004, 766 (767); Piekenbrock, MDR 2002, 675 f.; Schneider, MDR 2003, 901 (903 f.); Born, FamRZ 2003, 1245 (1248); Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, § 524 Rdn. 11 f. 599 Gesetz vom 24.08.2004 (BGBl. I, S. 2198). 600 RGZ 156, 156 f.; BGH, LM § 233 ZPO Nr. 15; BGH, VersR 1977, 152 f. 601 Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 233 Rdn. 10; Fenn, Anschlussbeschwerde, S. 102; Klamaris, Anschlussberufung, S. 207.

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diese Frist weder in § 233 ZPO ausdrücklich genannt wird noch in der ZPO als Notfrist bezeichnet ist. Insoweit liegt es nahe, auch bei Versäumung der in § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO geregelten Frist eine Wiedereinsetzung zu gewähren. Dagegen spricht aber, dass der ZPO-Reformgesetzgeber die Anschlussberufungsfrist neu einführte, den in § 233 ZPO bereits genannten Fristen aber nur die Fristen zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde und der Rechtsbeschwerde neu an die Seite stellte. Auch sah der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 524 Abs. 2 ZPO durch das 1. JuMoG trotz der unterschiedlichen Ansichten in Rechtsprechung und Schrifttum602 zu der Frage einer Wiedereinsetzungsmöglichkeit keinen Anlass, die Anschlussberufungsfrist als Notfrist zu normieren oder sie in die abschließende Aufzählung in § 233 ZPO aufzunehmen. Damit liefe eine analoge Anwendung des § 233 ZPO auf die Anschlussberufungsfrist der gesetzgeberischen Entscheidung zuwider.603 Bei Versäumung der Frist zur Einlegung der Anschlussberufung ist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand daher abzulehnen. bb) Teleologische Reduktion Die Ablehnung einer analogen Anwendung des § 233 ZPO führt zu keinen untragbaren Ergebnissen, wenn aufgrund einer teleologischen Reduktion eine Ausnahme von § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO für den Fall zuzulassen wäre, dass der Kläger auf den Eintritt eines erledigenden Ereignisses nach Ablauf der Anschlussfrist reagiert, indem er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die teleologische Reduktion ist eine Form der 602 Für eine Wiedereinsetzungsmöglichkeit: OLG Düsseldorf, NZV 2003, 94 (95) = ZfS 2003, 75 (77); FamRZ 2006, 215 (216); OLG Zweibrücken, FamRZ 2003, 1850 (1851); OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21.10.2004 – 7 U 169/03 (zitiert nach juris); Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 233 Rdn. 5; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./ Rimmelspacher, § 524 Rdn. 35; Gehrlein, MDR 2003, 421 (426); Strohn, FS Wiedemann, 155 (159); Hannich/Meyer-Seitz/Meyer-Seitz, ZPO-Reform, § 524 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, § 524 Rdn. 13; Zimmermann, ZPO, § 233 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 136 II 2. Gegen eine Wiedereinsetzungsmöglichkeit: BGH, NJW 2005, 3067 (3068) (obiter); OLG Hamm, NJW-RR 2003, 1720 (1721); Gerken, NJW 2002, 1095 (1096) (nunmehr aber anders in Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, § 524 Rdn. 11); Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, Rdn. 338 Fn. 1619; Pape, NJW 2003, 1150 (1151); Born, FamRZ 2003, 1245 (1247); ders., NJW 2005, 3038 (3039 Fn. 14). Die Frage einer Wiedereinsetzungsmöglichkeit wird offengelassen von LAG Köln, Urt. v. 22.05.2003 – 10 Sa 970/02 (zitiert nach juris). Auf der Grundlage der Änderungen durch das JuMoG sehen Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, § 524 Rdn. 10 für eine Wiedereinsetzung keine Notwendigkeit mehr. 603 Vgl. auch die Argumentation von MünchKomm-ZPO/Feiber, § 233 Rdn. 14, der im Hinblick auf die bereits vor dem ZPO-RG bestehende Frist zur Einlegung der Anschlussrevision entgegen der h. M. die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung ablehnte.

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Rechtsfortbildung, bei der eine „im Gesetz enthaltene, nach ihrem insoweit eindeutigen Wortsinn zu weit gefaßte Regel auf den ihr nach dem Regelungszweck oder dem Sinnzusammenhang des Gesetzes zukommenden Anwendungsbereich zurückgeführt, reduziert wird“604. Bevor der Gesetzgeber durch das 1. JuMoG die Vorschriften zur Anschlussberufungsfrist novellierte, hatte bereits ein Teil des Schrifttums605 und der Rechtsprechung606 eine teleologische Reduktion des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO a. F. befürwortet, wenn im Wege der Anschlussberufung eine streitgegenstandsverändernde Disposition über den prozessualen Anspruch vorgenommen wird. Die Frage einer teleologischen Reduktion stellt sich auch nach Inkrafttreten des 1. JuMoG. Obwohl die Anschließungsfrist flexibler gestaltet wurde, ist es weiterhin möglich, dass nach Ablauf der Anschließungsfrist607 tatsächliche oder rechtliche Umstände eintreten, die den Kläger zu einer Disposition über den Streitgegenstand veranlassen. Handelt es sich dabei um Umstände, die zur nachträglichen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage führen, so kann der Kläger die Hauptsache nur einseitig für erledigt erklären, wenn er sich trotz Ablaufs der Anschließungsfrist der Berufung des Beklagten anschließen kann. (1) Keine abschließende Regelung durch das 1. JuMoG Weil der Gesetzgeber auf die vielfältige Kritik608 an der durch das ZPO-RG eingefügten strikten Monatsfrist reagierte und im 1. JuMoG die Berufungsanschließungsfrist flexibler gestaltete, wird teilweise609 vertreten, dass eine teleologische Reduktion nun nicht mehr zulässig sei. Zumindest im Hinblick auf die Fälle des nachträglichen Eintritts eines erledigenden Ereignisses ist dagegen jedoch einzuwenden, dass der Gesetzgeber bei der Nachbesserung des § 524 Abs. 2 ZPO weiterhin jedenfalls den Umstand vernachlässigte, dass die einseitige Erledigungserklärung durch den Kläger als Berufungsbeklagten nur im Wege der Anschließung prozessual beacht604

Larenz, Methodenlehre, S. 391. Piekenbrock, MDR 2002, 675 (676); Schneider, MDR 2003, 901 (903 f.). 606 OLG Stuttgart, NZG 2004, 766 (767); offengelassen von OLG Hamm, NJW-RR 2003, 1720 (1721). 607 Die Problematik tritt nur dann nicht auf, wenn dem Kläger und Berufungsbeklagten eine Frist zur Berufungserwiderung nicht gesetzt wurde; in diesem Fall kann die Anschlussberufung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingelegt werden (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 15/3482, S. 18; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, § 524 Rdn. 10; Saenger/Wöstmann, ZPO, § 524 Rdn. 8; Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, Rdn. 338). 608 Vgl. nur Piekenbrock, MDR 2002, 675 f.; Schneider, MDR 2003, 901 (903 f.); Born, FamRZ 2003, 1245 (1248); Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, § 524 Rdn. 11 f. 609 Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, Rdn. 339. 605

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lich abgegeben werden kann. Diese Fälle wurden weder im ZPO-RG noch im 1. JuMoG bedacht, so dass insoweit auch kein „beredtes Schweigen“ des Gesetzes vorliegen kann. Im Folgenden wird deshalb untersucht, ob § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO im Fall der streitgegenstandsändernden einseitigen Erledigungserklärung teleologisch zu reduzieren ist. Dabei kommen zwei Ausgangspunkte in Betracht, an denen eine teleologische Reduktion ansetzen kann: Die der Regelung des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO immanente Zielsetzung (2) und der verfassungsrechtliche Grundsatz der Waffengleichheit (3). (2) Die dem § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO immanente Zielsetzung Bereits Sinn und Zweck des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO sprechen gegen eine Befristung der Anschlussberufung, mit der der Kläger die Hauptsache für erledigt erklärt. Der Regierungsbegründung zum ZPO-RG lässt sich als Rechtfertigung der Befristung nur entnehmen, dass mit „der Beschränkung des Streitstoffes durch die Umgestaltung des Berufungsverfahrens . . . unter Berücksichtigung des Zwecks der Anschlussmöglichkeit kein Grund“ bestehe, eine Anschließung über das Fristende hinaus zuzulassen.610 Dies deutet auf den gesetzgeberischen Willen hin, das Berufungsverfahren zu straffen und zu beschleunigen. Den Regelungszweck erhellen aber auch insbesondere die Gründe, die für die Abschaffung der selbstständigen Anschlussberufung angegeben werden. Insoweit stellt die Regierungsbegründung maßgeblich darauf ab, dass eine Anschlussberufung dem Berufungsbeklagten, der zunächst in der Hoffnung, die Gegenseite werde von der Einlegung eines Rechtsmittels absehen, selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat, die Möglichkeit geben soll, auf die gegnerische Rechtsmitteleinlegung zu reagieren, obwohl für eine selbstständige Rechtsmitteleinlegung mittlerweile die Einlegungsfrist abgelaufen wäre.611 Der Gesetzgeber ging bei der Befristung der Anschlussberufung also offenbar davon aus, dass der Berufungsbeklagte bis zum Ablauf der Frist die Entscheidung, ob er sich dem Rechtsmittel anschließen wolle oder nicht, treffen könne und diese Ent610

Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 98 f. Instruktiv die Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 98: „Berechtigte Bedeutung erlangt eine Anschließungserklärung nur in den Fällen, in denen der Berufungsbeklagte ungeachtet der ihm vom erstinstanzlichen Urteil auferlegten Beschwer von der Einlegung der Berufung zunächst in der Hoffnung darauf, dass ein Rechtsmittel auch von der Gegenpartei nicht eingelegt werde, abgesehen hat. Wird der Berufungsbeklagte in dieser Hoffnung enttäuscht, so soll ihm die (unselbstständige) Anschlussberufung die Gelegenheit geben, ungeachtet eines von ihm erklärten Rechtsmittelverzichts oder des zwischenzeitlichen Ablaufs der Berufungsfrist die erstinstanzliche Entscheidung auch zu seinen Gunsten zur Überprüfung stellen zu können.“ 611

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scheidung folglich auch innerhalb der Frist treffen solle. Damit soll der Streitstoff beschränkt und einer Verzögerung des Berufungsverfahrens entgegengewirkt werden. Der Zweck, dem Berufungsbeklagten eine Frist einzuräumen, kann aber nicht erreicht werden, wenn das erledigende Ereignis erst nach Ablauf der Frist eintritt. In diesem Fall wird der vom Gesetzgeber für angemessen gehaltene Entscheidungsraum verkürzt bzw. auf „Null reduziert“. Die Gesetzesmaterialien geben indes nichts dafür her, dass der Gesetzgeber eine solche „Überverkürzung“ wollte, geschweige denn als Auswirkung der Befristung mitbedachte. Ferner wird auch ein Ausschluss der Erledigungserklärung nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist von dem Zweck des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO, das Berufungsverfahren zu straffen und zu beschleunigen, nicht gefordert. Denn durch die Erledigungserklärung wird der Streitstoff nicht erweitert, vielmehr reagiert der Kläger nur auf einen prozessual beachtlichen Tatsachenvortrag des Beklagten. Bis zum Eintritt des erledigenden Umstands muss das Berufungsgericht Zulässigkeit und Begründetheit der Klage prüfen. Dieser Streitstoff wird durch die Erledigungserklärung nicht erweitert. Zwar muss zusätzlich das erledigende Ereignis berücksichtigt werden. Dies wäre aber ohnehin zu prüfen, da es vom Beklagten und Berufungsführer als rechtsvernichtende oder rechtshemmende Einwendung vorgebracht wird. Es könnte nun eingewendet werden, dass ohne den Erledigungsantrag das Gericht nur aufgrund des erledigenden Ereignisses die Klage abweisen könnte, ohne auf die vorherigen Erfolgsaussichten des Klagebegehrens einzugehen, und dass es infolge der Erledigungserklärung somit doch zu einem vermehrten Prüfungsaufwand komme. Dabei muss aber berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber mit der Befristung der Anschlussberufung das Anliegen verband, eine Ausweitung des Berufungsverfahrens und eine Erweiterung des Streitstoffs zu verhindern, nicht aber, jede möglicherweise in der Berufungsinstanz nachträglich eintretende Verringerung des Prüfungsaufwands für das Berufungsgericht zu zementieren. Auch insoweit passt also der Zweck, dessentwegen die Anschlussberufung befristet ist, nicht auf die Anschließung mit dem Ziel, die Erledigung der Hauptsache zu erklären. Für eine an Sinn und Zweck orientierte Einschränkung des zu weit gefassten Wortlauts des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO spricht schließlich auch, dass der Ausschluss der Erledigungserklärung nach Ablauf der Anschlussberufungseinlegungsfrist sogar zu einer Mehrbelastung der Berufungsgerichte führen könnte. Da eine beträchtliche Anzahl möglicher Erledigungsgründe ausschließlich auf einer Handlung des Beklagten beruht (Erfüllung, Aufrechnung, Erhebung der Verjährungseinrede), könnte der Beklagte durch die entsprechende Handlung nach Ablauf der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO erreichen, dass die Klage unbegründet wird und der Kläger darauf nicht mehr mit einer Erledigungserklärung reagieren kann. Der Kläger würde, da

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es für die Kostenentscheidung nur auf das endgültige Unterliegen ankommt, mit den Kosten des Rechtsstreits, d.h. aller Instanzen, belastet. Dies könnte den Beklagten geradezu veranlassen, gegen das klagestattgebende Urteil Berufung einzulegen, den Ablauf der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO abzuwarten und dann zu erfüllen. Dadurch könnte der Beklagte, der mittlerweile die Berechtigung des klägerischen Rechtsschutzbegehrens eventuell gar nicht mehr in Frage stellen will, zumindest die gesamten Kosten des Rechtsstreits auf den Kläger abwälzen. Festzuhalten ist daher, dass bereits Sinn und Zweck der in § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO vorgesehenen Befristung eine Einschränkung des zu weit gefassten Wortlauts für den Fall der Erledigungserklärung gebieten. (3) Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit Es bleibt zu untersuchen, ob die Notwendigkeit einer teleologischen Reduktion des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO auch aus verfassungsrechtlichen Vorgaben folgt. Dies ist der Fall, wenn die Norm mit dem Waffengleichheitsgrundsatz nicht vereinbar ist und sich die teleologische Reduktion damit als ein Gebot verfassungskonformer Rechtsanwendung darstellt. Im Hinblick auf die bis zum Inkrafttreten des 1. JuMoG geltende Fassung des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO fielen die Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich aus. Teilweise612 wurde in der Befristung der Anschlussberufung ein Verstoß gegen den prozessualen Waffengleichheitsgrundsatz für die Fälle gesehen, in denen im Wege der Anschlussberufung eine streitgegenstandsverändernde Disposition über den prozessualen Anspruch vorgenommen werden soll. Es finden sich aber auch Stellungnahmen613, die die Regelung des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO mit dem Waffengleichheitsgrundsatz für vereinbar hielten. Das OLG Hamm614 ließ die Frage ausdrücklich offen. Der Grundsatz der Waffengleichheit ist eine prozessuale Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des Rechtsstaatsprinzips.615 Er gewährleistet im Zivilprozess die „Gleichwertigkeit der prozes612 Piekenbrock, MDR 2002, 675 f.; Schneider, MDR 2003, 901 (903); Born, FamRZ 2003, 1245 (1246 f., 1248 f.); OLG Stuttgart, NZG 2004, 766 (767); ähnlich auch Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, § 524 Rdn. 13. Vgl. auch OLG Celle, NJW 2002, 2651, das – freilich unter einem anderen Gesichtspunkt und daher auch mit abweichender Begründung – einen Verstoß gegen den Grundsatz der Waffengleichheit annimmt. 613 Greger, NJW 2002, 3049 (3052); Gehrlein, MDR 2003, 421 (425 f.); Peschke, JA 2005, 136 (137 f.). 614 OLG Hamm, NJW-RR 2003, 1720 (1721). 615 BVerfGE 52, 131 (144, 156); 69, 122 (140).

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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sualen Stellung der Parteien vor dem Richter“616 und verlangt, dass „für die Verfahrensbeteiligten eine vergleichbare Kostensituation geschaffen und das Risiko am Verfahrensausgang gleichmäßig verteilt werden soll“617. Den Parteien muss im Rahmen der Verfahrensordnung gleichermaßen ermöglicht werden, „alles für die gerichtliche Entscheidung Erhebliche vorzutragen und alle zur Abwehr des gegnerischen Angriffs erforderlichen prozessualen Verteidigungsmittel geltend zu machen“618. Nach einer von Schumann verwendeten Formulierung müssen beide Parteien „ohne Rücksicht auf ihre Stellung als Angreifer oder Gegner oder ein etwa außerprozessual bestehendes Über- und Unterordnungsverhältnis im gerichtlichen Verfahren die gleiche Rechtsstellung“619 haben. Bei der prozessualen Behandlung darf also nicht allein danach differenziert werden, ob eine Partei in der Eigenschaft als Angreifer oder Gegner handelt.620 Schlosser fasst den Kerngehalt des Waffengleichheitsgrundsatzes dahingehend zusammen, dass „einer Partei gerade im Hinblick darauf eine Prozeßhandlung („Waffe“) nicht vorenthalten werden darf, daß der anderen Partei etwas materiell Vergleichbares zusteht“621. Das Gebot, Waffengleichheit zwischen den Parteien herzustellen, richtet sich sowohl an den Gesetzgeber als auch an die rechtsprechende Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG). Es ist vom Gesetzgeber als verfassungsrechtlich bindende Direktive bei der Ausgestaltung des Prozessrechts zu beachten.622 Die Gerichte müssen den Waffengleichheitsgrundsatz bei der Normauslegung und Rechtsfortbildung berücksichtigen und ihm auch im Rahmen der Prozessleitung und der Verfahrensgestaltung Geltung verschaffen.623 Im vorliegenden Zusammenhang steht die verfassungsrechtliche Bindung des Gesetzgebers im Vordergrund, da es um die Verfassungsmäßigkeit des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO selbst geht. Überwiegend624 wird die Befugnis des Rechtsmittelbeklagten, sich einem von der Gegenseite eingelegten Rechtsmittel anschließen zu können, als Ausprägung der prozessualen Waffengleichheit angesehen. Von diesem Ausgangspunkt her erscheint dann jede Beschränkung der Anschließungsmög616

BVerfGE 52, 131 (156); 54, 117 (124 f.); 69, 248 (254). BVerfGE 74, 78 (94); vgl. auch BVerfGE 52, 131 (144). 618 BVerfGE 55, 72 (94); 69, 122 (140). 619 Schumann, Grundgesetz und Zivilprozess, S. 23 Fn. 83; ähnlich Stein/Jonas/ Schumann, ZPO, 20. Aufl., Einl. Rdn. 506; zustimmend Vollkommer, FS Schwab, 503 (516 f.), der in der Formel eine Grundregel für die gesetzgeberische Ausgestaltung des Prozessrechts sieht. 620 Musielak/Musielak, ZPO, Einl. Rdn. 32. 621 Schlosser, NJW 1995, 1404 (1405). 622 Vollkommer, FS Schwab, 503 (516); Jung, Waffengleichheit, S. 11, 83. 623 Vollkommer, FS Schwab, 503 (511, 517); Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., vor § 128 Rdn. 114; Jung, Waffengleichheit, S. 144 ff. 617

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

lichkeit – und damit auch § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO – als eine Verschlechterung der verfahrensrechtlichen Stellung des Rechtsmittelgegners, die unter dem Aspekt der prozessualen Waffengleichheit zumindest problematisch ist. Differenziert werden muss zwischen den Fällen einer Anschlussberufung, mit der die Beseitigung einer Beschwer erstrebt wird, und den Fällen einer Anschlussberufung, mit der ausschließlich auf eine Veränderung der Rechtsoder Tatsachenlage reagiert wird. Die Befugnis, sich einem fremden Rechtsmittel zur Beseitigung einer Beschwer anzuschließen, wird von der h. M.625 als Ausprägung des Grundsatzes der prozessualen Waffengleichheit angesehen. Es geht insoweit um den Fall, dass eine Partei, die sich mit dem ihr ungünstigen Teil des Urteils abzufinden bereit ist, sofern nur der ihr günstige Teil der Entscheidung von der Gegenseite nicht angegriffen wird, in der Erwartung, die andere Seite werde keine Berufung einlegen, enttäuscht wird. Die Anschließungsbefugnis des „friedfertigen“ Berufungsbeklagten wird hier darauf zurückgeführt, dass der Berufungsbeklagte bei einer erst kurz vor Ablauf der Berufungsfrist eingelegten gegnerischen Berufung eine eigene Berufung nicht mehr rechtzeitig einlegen könne.626 Die durch § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO normierte Befristung einer solchen Anschlussberufung zur Beseitigung einer Beschwer verstößt nicht gegen den Waffengleichheitsgrundsatz. Denn der Berufungsbeklagte kann sich hier bis zum Ablauf der Berufungserwiderungsfrist überlegen, ob er Anschlussberufung einlegt, um das teilweise Unterliegen in erster Instanz anzugreifen. Macht er von dieser Anfechtungsmöglichkeit keinen Gebrauch, so wird ihm nichts vorenthalten, was der gegnerischen Partei in materiell vergleichbarer Form zusteht. Der Berufungsbeklagte handelt insoweit auf eigenes Risiko. Die Waffengleichheit erfordert nicht, dem Berufungsbeklagten auch nach Verstreichenlassen einer eigenen Anfechtungsmöglichkeit eine erneute Anfechtungsmöglichkeit einzuräumen. Da der Reformgesetzgeber bei der Normierung der Anschlussberufungsfrist im ZPO-RG offenbar nur diese Konstellation vor Augen hatte627, konnte sich ihm ein Verstoß gegen den Waffengleichheitsgrundsatz nicht aufdrängen. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich aber im Hinblick auf die Anschlussberufung, mit der der Berufungsbeklagte auf nachträgliche tatsäch624 MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, § 524 Rdn. 3; Fenn, Anschlussbeschwerde, S. 69; v. Olshausen, NJW 2002, 802; Piekenbrock, MDR 2002, 675 f. 625 BGHZ 88, 360 (362); 92, 207 (211 f.); Bötticher, Anmerkung AP § 89 ArbGG 1953 Nr. 3 (Bl. 1018); Piekenbrock, MDR 2002, 675; a. A. Klamaris, Anschlussberufung, S. 63 f. 626 Vgl. BGHZ 88, 360 (362); 92, 207 (211 f.). 627 Vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 98 f.

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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liche oder rechtliche Veränderungen reagiert. Denn die Anschließung soll den Berufungsbeklagten nicht nur gegen eine „voreilige Aufgabe seiner Berufungsrechte“628 schützen, sondern diesen auch in die Lage versetzen, seine Anträge „in sachgerechter Weise der Prozesslage in der Berufungsinstanz anzupassen“629. Die Anschlussberufung kann daher auch ausschließlich zu einer Änderung der Klage, zu einer Klageerweiterung oder Erhebung einer Widerklage eingelegt werden.630 Dabei sind die durch das ZPO-RG normierten einschränkenden Voraussetzungen des § 533 ZPO zu beachten, insbesondere müssen Klageänderung und Widerklage auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das Institut der Anschließung verschafft dem Berufungsbeklagten Einwirkungsmöglichkeiten, die ihm auch in der Stellung als Berufungskläger zu Gebote stehen würden. Denn diesem ist es während des gesamten Berufungsverfahrens möglich, unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO als Kläger die Klage zu ändern und als Beklagter eine Widerklage zu erheben. Das Institut der Anschließung verschafft dem Kläger bzw. Beklagten in der Stellung als Berufungsbeklagter dieselben Einwirkungsmöglichkeiten und stellt dadurch sicher, dass die Verfahrensbeteiligten ohne Rücksicht auf ihre Stellung als Rechtsmittelführer oder Rechtsmittelgegner auf nachträgliche prozessuale Veränderungen reagieren können. Dadurch wird prozessuale Waffengleichheit zwischen den Parteien hergestellt.631 Da bei der prozessualen Behandlung einer Partei also nicht allein danach differenziert werden darf, ob sie in der Eigenschaft als Angreifer oder Gegner handelt, muss dem Kläger, der als Berufungskläger unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO die Hauptsache auch nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist einseitig für erledigt erklären kann, diese Befugnis auch in seiner Stellung als Berufungsbeklagter zustehen. Dies spricht dafür, eine Anschlussberufung, mit der eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und die Feststellung der Erledigung der Hauptsache begehrt wird, auch nach Ablauf der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO zuzulassen.

628

BGH, VersR 1974, 1018 (1019). BGH, VersR 1974, 1018 (1019); KG, OLGZ 1976, 361 (364); a. A. Stein/ Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 521 a. F. Rdn. 6, der den Zweck der Anschlussberufung ausschließlich auf den Schutz gegen eine voreilige Aufgabe des Berufungsrechts beschränkt. 630 BGHZ 4, 229 (234); 83, 371 (377); Schellhammer, Zivilprozess, Rdn. 1014; Hannich/Meyer-Seitz/Meyer-Seitz, ZPO-Reform, § 524 Rdn. 4; Zöller/Gummer/ Heßler, ZPO, § 524 Rdn. 33, 39. 631 Vgl. OLG Stuttgart, NZG 2004, 766 (767); Gerken, NJW 2002, 1095; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, § 524 Rdn. 3; Piekenbrock, MDR 2002, 675 f. 629

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Begründen lässt sich die Einschränkung des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO auch mit der von Schlosser verwendeten Formulierung, dass „einer Partei gerade im Hinblick darauf eine Prozeßhandlung („Waffe“) nicht vorenthalten werden darf, daß der anderen Partei etwas materiell Vergleichbares zusteht“632. Wenn sich der Beklagte und Berufungskläger auf eine nachträglich entstandene Einwendung gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO berufen darf, dann muss es dem Kläger und Berufungsbeklagten erlaubt sein, denselben Umstand zum Anlass einer Abstandnahme vom ursprünglichen Klagebegehren zu nehmen. Wäre die Abstandnahme, die nur durch eine Antragsumstellung und eine Anschlussberufung vorgenommen werden kann, wegen des Ablaufs der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht mehr möglich, dann würde dem Kläger eine prozessuale Handlung („Waffe“) verwehrt, obwohl dem Beklagten etwas materiell Vergleichbares (nämlich die Unterstützung seines Berufungsbegehrens mit Hilfe der neuen Tatsache) zustände. Ein Verstoß des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO gegen den Waffengleichheitsgrundsatz lässt sich nicht mit dem Argument verneinen, dass es dem Berufungsbeklagten möglich sei, das durch Anschlussberufung nicht mehr verfolgbare prozessuale Begehren in einem erneuten Prozess geltend zu machen.633 Abgesehen davon, dass der Verweis auf einen erneuten Prozess die Beschränkung prozessualer Befugnisse im anhängigen Rechtsstreit schwerlich zu rechtfertigen vermag, ist eine solche Vertröstung auf einen erneuten Prozess gerade bei der Erledigungserklärung des Klägers und Berufungsbeklagten undenkbar. Im Gegensatz zu dem die Klageerhöhung (§ 264 Nr. 2 ZPO) bestimmenden Betrag, dem Interesse nach § 264 Nr. 3 ZPO oder dem der Widerklage zugrunde liegenden prozessualen Begehren, die allesamt in einem erneuten Rechtsstreit verfolgt werden können634, kann die Erledigungserklärung des Klägers nicht mehr in einem neuen Rechtsstreit nachgeholt werden. Denn nur die Erledigungserklärung bietet dem Kläger die Möglichkeit, seinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch zu realisie632

Schlosser, NJW 1995, 1404 (1405). Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 521 a. F. Rdn. 6: Wenn der in erster Instanz unterlegene Kläger im Rahmen der von ihm eingelegten Berufung die Klage auf einen bisher nicht geltend gemachten Forderungsteil erweitere, erfordere der Waffengleichheitsgrundsatz nicht die Zulassung einer Anschlussberufung, mit der der Beklagte die negative Feststellung begehren kann, dass dem Kläger auch über die erweiterte Klage hinaus nichts zustehe; Grunsky verweist den Beklagten zur Erhebung der negativen Feststellungsklage auf die erste Instanz. 634 Im Hinblick auf diese Konstellationen erscheint zweifelhaft, ob sich außerhalb der Fälle des § 323 ZPO noch eine teleologische Reduktion des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO vertreten lässt, da der Gesetzgeber in Kenntnis der Kritik – wenn auch nur unvollständig – nachgebessert hat (gegen eine teleologische Reduktion: Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, Rdn. 339). 633

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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ren; der prozessuale Kostenerstattungsanspruch kann aber nur in dem Rechtsstreit geltend gemacht werden, in dem er erwächst635. Eine erneute Klage auf Ersatz der Prozesskosten auf der Grundlage eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs wäre zwar auf ein wirtschaftlich ähnliches Ziel gerichtet, aber eben etwas anderes als ein Erledigungsfeststellungsantrag. Die Möglichkeit, auf materiellrechtlicher Grundlage Ersatz der Prozesskosten zu verlangen, hat eigene Voraussetzungen, die nicht in jedem Fall vorliegen müssen; sie würde daher keine adäquate Kompensation für den Ausschluss der Erledigungserklärung im ursprünglichen Rechtsstreit darstellen636. Soweit also der Kläger und Berufungsbeklagte gehindert ist, auf die prozessual beachtliche Geltendmachung eines erledigenden Ereignisses durch den Beklagten und Berufungskläger mit einer Erledigungserklärung zu reagieren, verstößt dies gegen den Waffengleichheitsgrundsatz, der durch Art. 3 Abs. 1 GG und das Rechtsstaatsprinzip verfassungsrechtlich gewährleistet ist. Damit erscheint die teleologische Reduktion des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO auch als Mittel einer verfassungskonformen Rechtsanwendung. (4) Ergebnis Tritt nach Ablauf der in § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO bezeichneten Frist ein erledigendes Ereignis ein, so kann sich der Kläger auch dann noch der fremden Berufung mit dem Ziel anschließen, die Hauptsache für erledigt zu erklären.637 Die Rechtfertigung für eine entsprechende teleologische Reduktion des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO ergibt sich sowohl aus Sinn und Zweck der Befristung als auch aus dem Gebot einer verfassungskonformen Rechtsanwendung. 3. Zulässigkeit der Hauptberufung des Beklagten Obwohl der Kläger gehalten ist, Anschlussberufung einzulegen und in deren Rahmen das Erledigungsfeststellungsbegehren geltend zu machen, kann die Erledigung der Hauptsache nur festgestellt werden, wenn nicht nur die Anschlussberufung, sondern auch die Hauptberufung des Beklagten zulässig 635 BGH, NJW 1983, 284; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, Vor § 91 Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 84 V 4. 636 Vgl. auch Westermeier, Erledigung, S. 98. 637 Vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, § 524 Rdn. 13, demzufolge die Befristung des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht für Anschließungen gilt, die durch Prozesshandlungen des Berufungsführers ausgelöst werden, z. B. Änderungen des Klagebegehrens. Diese Formulierung von Albers erfasst auch die Anschließung mit dem Ziel, die Hauptsache für erledigt zu erklären.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

ist. Dies ergibt sich aus § 524 Abs. 4 ZPO: Ist die Hauptberufung unzulässig und wird sie als unzulässig verworfen (§ 522 Abs. 1 S. 2 ZPO), so verliert die Anschließung gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung, so dass eine Abänderung des vorinstanzlichen Urteils nicht mehr erfolgen kann. Der Eintritt des erledigenden Ereignisses während des Berufungsverfahrens hat auf die Zulässigkeit der Berufung regelmäßig keine Auswirkungen, sondern stellt nur einen weiteren Grund dar, auf den der Beklagte die Begründetheit seiner Berufung stützen kann. Problematisch ist aber der Fall, dass das erledigende Ereignis vor Einlegung der Berufung (also zwischen den Instanzen) eintritt. Zweifel an der Zulässigkeit der Berufung können sich hier aus § 99 Abs. 1 ZPO und aus einem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis ergeben. a) § 99 Abs. 1 ZPO Eine unmittelbare Anwendung des § 99 Abs. 1 ZPO scheitert daran, dass der Beklagte nicht nur die Kostenentscheidung, sondern auch den belastenden Hauptsacheausspruch beseitigen will: Das Urteil soll nach dem Willen des Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen werden. Eine entsprechende Anwendung des § 99 Abs. 1 ZPO kann von vornherein nur im Hinblick auf Fälle in Betracht kommen, in denen der Beklagte ausschließlich an der Beseitigung der Kostenentscheidung interessiert ist und es als ausgeschlossen gelten kann, dass der Beklagte durch die Beseitigung des Hauptsacheausspruchs zukünftige Nachteile vermeiden will. Diese Fälle dürften relativ selten sein. Denn in der Regel hat der Beklagte anerkennenswerte Gründe für eine Anfechtung des Hauptsacheausspruchs. Solange nämlich das der Klage stattgebende Urteil besteht, existiert auch die Gefahr einer Vollstreckung.638 Zwar kann sich der Beklagte gegen eine Vollstreckung nach Erfüllung und damit gegen die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme mit der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) zur Wehr setzen. Diese Möglichkeit schließt aber das berechtigte Interesse, die Vollstreckungsfähigkeit des Urteils zum jetzigen Zeitpunkt (bei u. U. wesentlich günstigerer Beweislage) zu beseitigen, nicht aus. Der Verweis auf die Vollstreckungsgegenklage überzeugt vollends nicht mehr, wenn es dem Beklagten darum geht, den Eintritt der materiellen Rechtskraftwirkungen des Urteils zu beseitigen.639 Denn wenn der Beklagte verhindern will, dass der Kläger später Verzugsfolgen oder Zinsen auf der Grundlage der rechtskräftigen Feststellungen des Urteils geltend macht640, muss er den Bestand des 638 639 640

Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 185 f. Vgl. RGZ 101, 162 (163 f.). Vgl. OLG Frankfurt, MDR 1971, 853 (854).

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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verurteilenden Erkenntnisses beseitigen; dies ist mit der Vollstreckungsgegenklage nicht möglich, da diese nur die Vollstreckbarkeit des Titels, nicht aber dessen Bestand und Rechtskraft beseitigt641. Aber auch für die Fälle, in denen die Beseitigung zukünftiger Nachteile durch eine Beseitigung des beschwerenden Hauptsacheausspruchs als ausgeschlossen gelten kann, liegen die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 99 Abs. 1 ZPO nicht vor. Da der Beklagte und Berufungskläger die Abänderung des angefochtenen Urteils in eine Abweisung der Klage begehrt, kann ein Widerspruch zwischen der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts über die Kosten und der vorinstanzlichen Hauptsacheentscheidung nicht auftreten. Das Berufungsgericht soll die Hauptsacheentscheidung der ersten Instanz und in deren Gefolge auch die Kostenentscheidung abändern, nicht aber nur die Richtigkeit der Kostenentscheidung nachprüfen, ohne die Richtigkeit des Hauptsacheausspruchs in Frage zu stellen. Somit ist die Berufung des Beklagten bei einer Erledigung zwischen den Instanzen weder unmittelbar nach § 99 Abs. 1 ZPO noch aufgrund einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift unzulässig. b) Rechtsschutzbedürfnis Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur dann, wenn der Beklagte das Urteil nur aus einer kostenmäßigen Motivation anficht und durch die Beseitigung des Hauptsacheausspruchs keine künftigen Nachteile verhindern kann. Im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses muss nicht erst expressis verbis begründet werden, ob das Interesse des Rechtsmittelführers an der Beseitigung bestimmter nachteiliger Urteilswirkungen die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes rechtfertigen kann.642 Vielmehr fehlt das Rechtsschutzbedürfnis nur ausnahmsweise dann, wenn durch die Beseitigung des Hauptsacheausspruchs unter keinem denkbaren Gesichtspunkt Nachteile verhindert werden können. Denn dann erscheint die Inanspruchnahme staatlicher Rechtsschutzeinrichtungen unnötig und zweckwidrig. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt also regelmäßig nur dann, wenn der Beklagte mit der Beseitigung des Hauptsacheausspruchs weder die Gefahr einer Vollstreckung noch die nachteiligen Wirkungen der materiellen Rechtskraft verhindern will.643 641

Vgl. BGH, NJW 1975, 539 (540). Vgl. demgegenüber BGH, NJW 1975, 539 (540), wo offengelassen wird, ob die Vollstreckungswirkung des Urteils allein ausreicht, um die Beschwer des Beklagten zu begründen. 643 Anders der BGH (LM § 91a ZPO Nr. 4; NJW 2000, 1120), der bei vorbehaltloser Tilgung der Forderung zwischen den Instanzen von einer „materiellen Erledigung der Hauptsache“ ausgeht und ein rechtsschutzwürdiges Interesse des Beklagten an der Beseitigung des Urteils verneint. 642

11 Stuckert

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Solange eine Vollstreckung möglich bleibt, setzt das Rechtsschutzbedürfnis also nicht voraus, dass der Beklagte sich darauf beruft, die Klage sei erst nach Erlass des angefochtenen Urteils begründet geworden.644 Dass das Rechtsschutzbedürfnis selten fehlen wird, weil ein Interesse des Beklagten an der Verhinderung zukünftiger Nachteile aus der angegriffenen Entscheidung häufig nicht ausgeschlossen werden kann, zeigt eine Entscheidung des OLG Hamm vom 05.03.1991645, bei der das Rechtsschutzbedürfnis auf den ersten Blick zu fehlen scheint, bei näherer Betrachtung aber wohl bejaht werden muss. Das beklagte Land pfändete Gegenstände, die sich im Gewahrsam eines Steuerschuldners befanden. Der Kläger erhob erfolgreich Drittwiderspruchsklage mit dem Argument, ihm seien die Gegenstände zur Sicherheit übereignet worden. Nachdem die Beklagte die Pfändung durch Verfügung aufgehoben und den Steuerschuldner zur Entfernung der Pfandzeichen ermächtigt hatte, legte sie Berufung ein mit dem Antrag, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Danach brachte die Beklagte in die ursprünglich gepfändeten und dann freigegebenen Gegenstände erneut eine Pfändung aus.

Das OLG Hamm hielt die Berufung für unzulässig, in erster Linie deshalb, weil die Beschwer fehle. Dies ist systematisch unzutreffend, da die Beschwer des Beklagten sich ausschließlich aus dem nachteiligen Urteilsinhalt ergibt und nur durch eine Änderung des Urteils wegfallen kann. Ergänzend begründete das OLG Hamm die Unzulässigkeit der Berufung damit, dass die Berufung jedenfalls „zweckwidrig“ sei und deutet damit das fehlende Rechtsschutzbedürfnis an. Vom hier zugrundegelegten Standpunkt ist dies auch der zutreffende systematische Ansatzpunkt. Indes erscheint fraglich, ob in dem durch das OLG Hamm entschiedenen Fall wirklich kein rechtlich sinnvolles Ziel mit der Berufung hätte erreicht werden können. Auf den ersten Blick scheint das beklagte Land kein sinnvolles Interesse an der Beseitigung des Hauptsacheausspruchs haben zu können. Da sich die Gestaltungswirkung des rechtskräftigen prozessualen Gestaltungsurteils auf das aus der konkret angegriffenen Vollstreckungsmaßnahme folgende Verwertungsrecht bezieht646, konnten sich diese Urteilswirkungen nicht auf die erneute Pfändung erstrecken. Durch die Aufhebung der Pfändung und die Entfernung der Pfandzeichen war die Verstrickung der gepfändeten Gegenstände und damit auch die Grundlage einer möglichen Verwertung entfallen; durch eine Aufhebung des Gestaltungsurteils hätte die Verstrickung nachträglich nicht wieder begründet werden können. Ein sinnvolles Ziel der Berufung konnte sich nur insoweit ergeben, als nachteilige Wirkungen der ma644 645 646

Anders aber OLG Frankfurt, MDR 1971, 853 f. OLG Hamm, NJW-RR 1991, 1343. MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, § 771 Rdn. 77.

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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teriellen Rechtskraft beseitigt werden sollten. Aber auch dies war nach Auffassung des OLG Hamm nicht der Fall, da im anhängigen Rechtsstreit keine Feststellungen über die Zulässigkeit der zwischenzeitlich erneut ausgebrachten Pfändung getroffen würden. Wäre diese Rechtsansicht zutreffend, könnte es als ausgeschlossen gelten, dass der Beklagte mit der Anfechtung des Hauptsacheausspruchs Nachteile verhindern will; staatlicher Rechtsschutz würde dann unnötig in Anspruch genommen. Die Rechtskraft des der Drittwiderspruchsklage stattgebenden Urteils steht der Zulässigkeit einer wiederholten Vollstreckung des beklagten Gläubigers in denselben Gegenstand entgegen, solange nicht neue Tatsachen zu einer Änderung der rechtlichen Zuordnung des Vollstreckungsobjekts führen können.647 Insofern kommt es also auf den Grund an, der das beklagte Land zu einer Wiederholung der Pfändung veranlasste. Diesbezüglich lässt sich den Entscheidungsgründen des Urteils nichts entnehmen. Wenn die Beklagte die erneute Pfändung vornahm, weil sie nachträglich zur Überzeugung kam, die Sicherungsübereignung an den Kläger habe gegen die guten Sitten verstoßen (§ 138 Abs. 1 BGB) und sei deshalb von Anfang an unwirksam gewesen, würde einem entsprechenden Einwand der Beklagten in einem erneuten Interventionsprozess die materielle Rechtskraft des ersten Urteils entgegenstehen, da es sich insoweit um keine neue Tatsache handelte. In diesem Fall würde der Beklagten nicht das Rechtsschutzbedürfnis zur Anfechtung des ersten Urteils fehlen, weil dadurch, dass der Eintritt der materiellen Rechtskraft dieses Urteils verhindert würde, zukünftige Rechtsnachteile vermieden werden könnten. Eine ähnliche Konstellation, in der das Rechtsschutzbedürfnis für eine Berufung fehlen kann, stellt die Anfechtung eines Räumungsurteils dar, wenn der Beklagte nach Erlass des Urteils und vor Einlegung des Rechtsmittels aus freien Stücken ausgezogen ist.648 Hier kann eine Vollstreckungsgefahr ausgeschlossen werden, da eine schon geräumte Wohnung nicht nochmals geräumt werden kann. Trotzdem kann ein Bedürfnis für eine Verhinderung der Rechtskraftwirkungen des Urteils bestehen, wenn es möglich erscheint, dass die rechtskräftige Feststellung der Räumungspflicht in einem späteren Prozess als Vorfrage dienen kann, beispielsweise wenn es um Ansprüche wegen unberechtigter Kündigung (Kündigungsschaden) geht.649 Festzuhalten ist, dass das Rechtsschutzbedürfnis für eine Berufung des Beklagten bei einer Erledigung zwischen den Instanzen nur ausnahmsweise 647

MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, § 771 Rdn. 79; Thomas/Putzo/Putzo, ZPO, § 771 Rdn. 13. 648 Vgl. LG Oldenburg, NJW-RR 1995, 717, das unzutreffend die Beschwer des Beklagten verneint. 649 Ohndorf, Beschwer und Geltendmachung der Beschwer, S. 78; zu pauschal daher Göppinger, Erledigung, S. 297 Fn. 36 a. E. 11*

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

fehlen wird, wenn ein Interesse des Beklagten, durch die Beseitigung der Urteilswirkungen zukünftige Rechtsnachteile zu verhindern, ausgeschlossen werden kann. c) Ergebnis Wenn die Klage vor Einlegung einer Berufung des Beklagten unzulässig oder unbegründet wird, so führt dies nicht zur Unzulässigkeit der Berufung. Nur in Ausnahmefällen kann es an einem Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn durch die Beseitigung des klagestattgebenden Urteils unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ein Nachteil für den Beklagten vermieden werden kann. 4. Entscheidung des Berufungsgerichts a) Entscheidungsformel Die einseitige Erledigungserklärung ändert den Streitgegenstand, über den das durch die Hauptberufung angefochtene erstinstanzliche Urteil entschieden hat, in ein Erledigungsfeststellungsbegehren. Die Anschlussberufung führt daher nicht zu einer Verdoppelung des prozessualen Anspruchs.650 Weil Berufung und Anschlussberufung ein identisches Prüfprogramm zugrunde liegt, geht die Stattgabe des einen Behelfs zwangsläufig mit der Zurückweisung des anderen Behelfs einher. Sofern die Hauptsache erledigt ist, ist die Berufung des Beklagten zurückzuweisen, weil zum Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts das Erledigungsfeststellungsbegehren der allein zur Entscheidung gestellte Streitgegenstand ist und dieses Feststellungsbegehren zulässig und begründet ist. Auf die Anschlussberufung des Klägers ist das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Erledigung der Hauptsache festzustellen.651 Hauptsacheentscheidung und Kostenausspruch lauten somit wie folgt: Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts/Landgerichts . . . vom . . . wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das genannte Urteil abgeändert: Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.652 650 Vgl. in anderem Zusammenhang Habscheid/Lindacher, NJW 1964, 2395 (2396), die bei einer Anschlussberufung des Klägers mit dem Ziel der Klageerweiterung von einer „Ausdehnung des Streitprogramms ohne Doppelung des Streitgegenstandes“ sprechen. 651 Ulmer, Erledigungsantrag, S. 109; vgl. auch Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 40; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 101.

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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Wenn das Berufungsgericht zum Ergebnis kommt, dass die Hauptsache nicht erledigt ist, muss es auf die Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil abändern und die (Feststellungs-)Klage abweisen.653 Spiegelbildlich muss die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen werden. Hauptsacheentscheidung und Kostenausspruch lauten daher folgendermaßen: Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts/Landgerichts . . . vom . . . abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.654

b) Bedeutung für § 717 Abs. 2 ZPO Dass es sich bei der Abänderung des vorinstanzlichen Urteils auf die Anschlussberufung des Klägers hin nicht um eine bloße Formalität handelt, illustriert folgendes Beispiel: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2000 e zu zahlen. Er legt gegen das Urteil Berufung ein, zahlt jedoch kurz darauf den ausgeurteilten Betrag an den Kläger, weil er erkannt hat, dass der Klaganspruch berechtigt war. Dennoch betreibt der Kläger die Zwangsvollstreckung, wobei dem Beklagten ein Schaden von 500 e entsteht. In der Berufungsverhandlung stellt sich heraus, dass der Beklagte auf die ausgeurteilte Forderung gezahlt hat. Wenn der Kläger nun Anschlussberufung einlegt und daraufhin die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und die Erledigung der Hauptsache festgestellt wird, so stellt sich die Frage, ob der Kläger dem Beklagten wegen der dann erfolgenden Urteilsabänderung gemäß § 717 Abs. 2 ZPO zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Um das Ergebnis bereits vorwegzunehmen: § 717 Abs. 2 ZPO erfasst auch den Fall, dass das Berufungsgericht in Abänderung des angefochtenen Urteils die Erledigung der Hauptsache feststellt.655 652

Der Berufungskläger (hier der Beklagte) hat die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO zu tragen, wenn die Hauptberufung zurückgewiesen wird und die unselbstständige Anschlussberufung erfolgreich ist, Maurer, NJW 1991, 72 (73). 653 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 40; Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 547; Pape/Notthoff, JuS 1996, 341 (344). 654 Die Kostenentscheidung ergibt sich hier aus § 91 ZPO, da nur diese Kostenvorschrift Anwendung findet, wenn das Hauptrechtsmittel Erfolg hat und das unselbstständige Anschlussrechtsmittel zurückgewiesen wird (vgl. dazu Finger, MDR 1986, 881; Maurer, NJW 1991, 72 [73]). 655 Ebenfalls Matthies, ZZP 102 (1989), 103 (109 Fn. 21), der aber ohne nähere Begründung nur von einer analogen Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO ausgeht.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Der BGH656 hat bislang die Anwendbarkeit des § 717 Abs. 2 ZPO nur für den Fall übereinstimmender Erledigungserklärungen verneint. Die unmittelbare Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO scheitert daran, dass das erstinstanzliche Urteil im Berufungsverfahren nicht aufgehoben oder abgeändert wird, sondern infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärungen wirkungslos wird.657 Der BGH verneint auch eine entsprechende Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO und begründet die fehlende Vergleichbarkeit damit, dass aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht mehr über die Begründetheit der Klage entschieden werde.658 Für die Billigkeitsentscheidung nach § 91a ZPO spielten zwar die Erfolgsaussichten der Klage eine Rolle, jedoch sei im Rahmen der summarischen Prüfung nur der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen und es müsse auch nicht zu allen rechtlich schwierigen Fragen Stellung genommen werden. Schließlich verweist der BGH darauf, dass die Erledigungserklärungen auf sehr unterschiedlichen Gründen beruhen können659 und bringt damit zum Ausdruck, dass aus der Abgabe der Erledigungserklärungen nicht hinreichend sicher auf die ursprüngliche Berechtigung der Klageerhebung geschlossen werden kann. Das BVerwG660 hält § 717 Abs. 2 ZPO auf den Fall der einseitigen Erledigungserklärung nicht für anwendbar, da das vorinstanzliche Urteil nicht abgeändert, sondern nur für wirkungslos erklärt werde und der Erledigungsausspruch auch keine Entscheidung über die Richtigkeit des angefochtenen Urteils treffe. Dieser Auffassung folgt Vollkommer661 auch für den Zivilprozess. Dem ist jedoch nicht zuzustimmen, da die vom BVerwG und Vollkommer vorgebrachten Argumente für die einseitige Erledigungserklärung im Zivilprozess keine Geltung beanspruchen können. Der Einwand des BVerwG, es fehle an einer Aufhebung bzw. Abänderung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils, ist mit einer konsequent vertretenen Einordnung als Klageänderung nicht vereinbar, da das vorinstanzliche Urteil vom Berufungsgericht nicht für wirkungslos erklärt, sondern abgeändert wird662. Die Anwendbarkeit des § 717 Abs. 2 ZPO kann aber auch nicht mit dem Argument verneint werden, es werde über die Richtigkeit der erstinstanz656

BGH LM § 91a ZPO Nr. 32; BGH, NJW 1988, 1268 (1269). BGH LM § 91a ZPO Nr. 32 (Bl. 2); BGH, NJW 1988, 1268 (1269). 658 BGH LM § 91a ZPO Nr. 32 (Bl. 2); BGH, NJW 1988, 1268 (1269). 659 BGH LM § 91a ZPO Nr. 32; BGH, NJW 1988, 1268 (1269). 660 BVerwGE 60, 328 (334 f.); ebenso Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 251. 661 Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 58 („Schadensersatzansprüche nach § 717 II“). 662 s. 1. Teil, 3. Kapitel, B. II. 2. a) und 1. Teil, 3. Kapitel, B. III. 4. a). 657

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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lichen Entscheidung nicht entschieden.663 Grundsätzlich spielt es für die Haftung nach § 717 Abs. 2 ZPO nämlich keine Rolle, aus welchem Grund das vorläufig vollstreckbare Urteil aufgehoben oder abgeändert wird. Die verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung aus § 717 Abs. 2 ZPO wird auch ausgelöst, wenn die Aufhebung oder Abänderung des vorinstanzlichen Urteils lediglich auf verfahrensrechtlichen Gründen beruht, weil auch in einem solchen Fall die Grundlage der Vollstreckung beseitigt wird.664 Die Schadensersatzpflicht entsteht also auch dann, wenn das Urteil abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen wird oder das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen wird. Obwohl die Schadensersatzpflicht allein an die Abänderung oder Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils anknüpft, ist sie dennoch nur auflösend bedingt und erlischt nachträglich wieder, wenn das Bestehen des Anspruchs des Vollstreckungsgläubigers rechtskräftig festgestellt665 oder die aufhebende bzw. abändernde Entscheidung ihrerseits rechtskräftig wieder aufgehoben oder abgeändert wird666, da in diesem Fall feststeht, dass der Vollstreckungserfolg mit der materiellen Rechtslage vereinbar war. Aber auch der Umstand, dass die durch die formale Beseitigung des Titels ausgelöste Risikohaftung des Vollstreckungsgläubigers im Falle einer späteren rechtskräftigen Entscheidung über das Bestehen des ursprünglich titulierten Anspruchs wieder entfallen kann, steht einer Anwendbarkeit des § 717 Abs. 2 ZPO in Fällen einer einseitigen Erledigungserklärung nicht entgegen: Denn im Zivilprozess setzt die Feststellung der Erledigung der Hauptsache voraus, dass die ursprüngliche Klage zunächst zulässig und begründet war und durch einen nachträglichen Umstand unzulässig oder unbegründet geworden ist. Da das Erledigungsfeststellungsurteil etwas über den ursprünglichen Streitgegenstand aussagt, ist es auch in der Lage, den Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO inhaltlich zu tragen: Anhand des Feststellungsurteils lässt sich ohne weiteres erkennen, ob der Vollstreckungszugriff des Klägers vor oder nach Eintritt des erledigenden Ereignisses erfolgt ist. Erfolgte die Vollstreckung nach Eintritt des erledigenden Ereignisses, dann stand die Vollstreckung nach dem Stand der abändernden Rechtsmittelentscheidung zu der materiellen Rechtslage im Widerspruch, so dass der Kläger nach § 717 Abs. 2 ZPO haftet.667 Erfolgte die Vollstreckung hingegen vor dem im Berufungsurteil 663 So aber BVerwGE 60, 328 (335); ebenso Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 58 („Schadensersatzansprüche nach § 717 II“). 664 BGH, NJW 1997, 2601 (2602); MünchKomm-ZPO/Krüger, § 717 Rdn. 17. 665 BGH, NJW 1997, 2601 (2604). 666 MünchKomm-ZPO/Krüger, § 717 Rdn. 9. 667 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 717 Rdn. 14; a. A. Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, S. 268. Jedoch kann der Schadensersatzanspruch nach § 254 BGB geschmälert oder ausgeschlossen sein, wenn es der Vollstreckungs-

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

festgestellten Eintritt des erledigenden Ereignisses, so scheidet eine Schadensersatzverpflichtung des Klägers nach § 717 Abs. 2 ZPO aus, da der prozessuale Anspruch zur Zeit des schädigenden Ereignisses berechtigt war668; der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO ist in diesem Fall ausgeschlossen, weil der Schaden vom Schutzzweck des § 717 Abs. 2 ZPO nicht erfasst wird. Im eingangs dargestellten Beispielsfall ist der Kläger zu Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO verpflichtet, da sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt, dass das erledigende Ereignis bereits vor der Vollstreckung eingetreten ist.

5. Ergebnis Der Kläger kann in der Eigenschaft als Berufungsgegner nur im Rahmen einer Anschlussberufung (§ 524 ZPO) in prozessual beachtlicher Weise die Hauptsache einseitig für erledigt erklären. Zu diesem Zweck kann er sich auch noch nach Ablauf der in § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO normierten Frist der fremden Berufung anschließen. Wenn das erledigende Ereignis bereits vor Einlegung der Berufung eingetreten ist, fehlt der Berufung nur ausnahmsweise das Rechtsschutzbedürfnis, wenn kein Nachteil denkbar ist, der durch die Beseitigung des klagestattgebenden Urteils beseitigt werden könnte. § 717 Abs. 2 ZPO ist unmittelbar anwendbar, wenn auf eine Anschlussberufung des Klägers hin das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Erledigung der Hauptsache festgestellt wird.

C. Die Erledigungserklärung im Revisionsrechtszug auf der Grundlage der Klageänderungstheorie I. Grundsätzliche Zulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz Allgemein wird davon ausgegangen, dass eine Änderung des Klageantrags in der Revisionsinstanz im Zivilprozess grundsätzlich unzulässig ist.669 schuldner unterlässt, sich gegen die Vollstreckung mit einem vollstreckungsrechtlichen Behelf zur Wehr zu setzen, vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 717 Rdn. 14, 36. 668 RGZ 145, 328 (332); BGH, LM § 91a ZPO Nr. 32 (obiter); OLG Karlsruhe, Rpfleger 1996, 73 (74 f.); Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 717 Rdn. 14; demgegenüber bejaht die Anwendbarkeit des § 717 Abs. 2 ZPO MünchKomm-ZPO/ Krüger, § 717 Rdn. 17. 669 RGZ 160, 204 (212 f.); BGHZ 26, 31 (37); BGH, NJW-RR 1990, 122; Stein/ Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 561 a. F. Rdn. 5; MünchKomm-ZPO-Aktualisie-

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Diese Formulierung verleitet bisweilen zu der vorschnellen Folgerung, unter dem Vorzeichen der Klageänderungstheorie müsse eine einseitige Erledigungserklärung dann ebenfalls unzulässig sein.670 Demgegenüber gilt es aber zu berücksichtigen, dass das Verbot der Klageänderung in der Revisionsinstanz nur eine Grundregel ist, die in der ZPO nicht ausdrücklich normiert ist671, sondern sich in erster Linie als Konsequenz der in § 559 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Beschränkung des Tatsachenstoffs ergibt672. Eine Änderung des Klageantrags in der Revisionsinstanz darf nicht zur Folge haben, dass das Revisionsgericht entgegen § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO Tatsachen prüfen muss, die der tatrichterlichen Beurteilung bisher noch nicht unterlagen.673 Soweit hingegen keine revisionsrechtlichen Spezifika, also insbesondere nicht § 559 Abs. 1 ZPO, entgegenstehen, bleibt es dabei, dass §§ 263 ff. ZPO über die Verweisungsnorm des § 555 Abs. 1 S. 1 ZPO entsprechend anwendbar sind.674 Daraus ergibt sich, dass eine Änderung des Klageantrags in der Revisionsinstanz zulässig ist, wenn sie nicht auf einer Änderung des Klagegrundes beruht oder der zugrunde liegende Parteivortrag bereits vom Berufungsgericht festgestellt worden ist. § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO steht einer Klageänderung somit nicht entgegen, wenn der geänderte Klageantrag den früheren Antrag nur beschränkt oder modifiziert und die der Antragsänderung zugrunde liegenden Tatsachen bereits im Berufungsurteil festgestellt sind.675 Die Zulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz kann daher nicht pauschal unter Hinweis auf ein Klageänderungsverbot in der Revisionsinstanz verneint werden. Es kommt vielmehr darauf an, ob und inwieweit die Gründe, aus denen sich die Unzulässigkeit einer Klageänderung in der Revisionsinstanz ergeben kann, auf die klageändernde Erledigungserklärung zutreffen. Damit läuft das Problem der Zulässigkeit einer einseitigen Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz auf die Fragestellung hinaus, inwieweit sich die Berücksichtigung des erledigenden Ereignisses mit der revisionsrechtlichen Reduktion des Tatsachenstoffs in rungsbd./Wenzel, § 559 Rdn. 19; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 143 II 1. 670 So die in Fn. 278 und 279 genannten Autoren; vgl. auch LG Essen, NJW 1972, 294 (295), demzufolge für die Erledigungserklärung eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Klageänderung in der Revisionsinstanz zuzulassen sei. 671 Ein explizites Verbot einer Klageänderung ist in § 142 Abs. 1 S. 1 VwGO normiert. 672 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 143 II 2; May, Revision, S. 254 f. 673 BGH, NJW 1961, 1467 (1468). 674 St. Schiller, Klageänderung, S. 118 f. 675 BGHZ 26, 31 (37 f.); BGH, NJW 1961, 1467; NJW-RR 1990, 122; NJW-RR 1991, 1136.

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§ 559 Abs. 1 S. 1 ZPO vereinbaren lässt. An dieser Frage kommt auch der Teil der h. M., der die Erledigungserklärung als privilegierte Klageänderung nach § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO einordnet, nicht vorbei; insbesondere kann in diesem Zusammenhang nicht argumentiert werden, für eine Antragsänderung i. S. v. § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO könne das Verbot der Klageänderung in der Revisionsinstanz nicht gelten, da die Antragsänderung nach § 264 Nr. 2, 3 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen sei.676 § 264 Nr. 2, 3 ZPO befreit die dort bezeichneten Antragsänderungen nur von dem Erfordernis der Einwilligung des Beklagten bzw. der Sachdienlichkeit, soll aber nicht die revisionsspezifischen Anforderungen an die Antragsänderungen entbehrlich machen.677 Ebensowenig wie mit dem pauschalen Hinweis auf ein grundsätzliches Klageänderungsverbot in der Revisionsinstanz die Unzulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung begründet werden kann, kann allein mit dem Hinweis, die Erledigungserklärung sei nach § 264 Nr. 2, 3 ZPO nicht als Klageänderung zu behandeln, die Zulässigkeit der Erledigungserklärung begründet werden. Maßgebend ist immer nur, ob und inwieweit die jeweilige Antragsänderung mit den revisionsspezifischen Anforderungen in Einklang gebracht werden kann. II. Das erledigende Ereignis und § 559 Abs. 1 ZPO Nach § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Wenn ein erledigendes Ereignis nur unter diesen Voraussetzungen berücksichtigt werden darf, dann ist auch nur in diesen Fällen eine Erledigungserklärung des Klägers erforderlich. Dem Kläger droht kein verfahrensrechtlicher Nachteil, wenn die zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage führende Tatsache nicht berücksichtigt wird.678 Dass der Kläger u. U. den Rechtsstreit in der Revisionsinstanz fortsetzen muss, als sei der erledigende Umstand nicht eingetreten, ist für den Kläger auch nicht unzumutbar679; denn wenn sich der Beklagte wegen 676 Vgl. zu diesem Argument auch BAG, AP § 620 BGB Nr. 27 (unter II.); BAGE 20, 8 (9). 677 St. Schiller, Klageänderung, S. 72 f., 187; vgl. auch MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Wenzel, § 559 Rdn. 21. 678 Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 51; Smid, ZZP 97 (1984), 245 (299); Ansorge, Erledigungserklärung, S. 177; Stahnecker, Erledigungserklärung, S. 131; Gaier, JZ 2001, 445 (446). 679 Anders aber MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 112 und Gottwald, Revisionsinstanz, S. 392; vgl. demgegenüber Ansorge, Erledigungserklärung, S. 177: Der Umstand, dass das Revisionsurteil u. U. einer „gegenstandslos“ gewordenen Klage stattgebe, folge „aus dem Wesen der Revision“, die nur die Rechtsanwendung überprüfe.

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§ 559 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht auf das erledigende Ereignis berufen kann, dann muss der Kläger auch die Hauptsache nicht für erledigt erklären, um eine Kostenbelastung zu verhindern. Die Erledigungserklärung bringt dem Kläger keine prozessualen Vorteile, sie soll vielmehr die sonst unausweichlich drohende Kostenpflicht vermeiden. Außerdem würde über die hinsichtlich der Zulässigkeit und Begründetheit problematischen Streitpunkte auch beim Erledigungsfeststellungsbegehren gestritten, so dass der ursprüngliche Klageantrag gegenüber dem Erledigungsantrag keinen vermehrten Aufwand auf Seiten des Klägers erfordert. Es besteht also kein Bedürfnis, im Hinblick auf das erledigende Ereignis Ausnahmen von den allgemeinen Grundsätzen zur Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz zuzulassen. Pfeffer680 schlägt vor, den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wenn ein erledigendes Ereignis eintritt, das nach allgemeinen revisionsrechtlichen Grundsätzen nicht berücksichtigt werden darf, damit das Berufungsgericht über das erledigende Ereignis Beweis erheben und über die einseitige Erledigungserklärung entscheiden könne. Dieser Vorschlag überzeugt nicht. Denn die Befugnis des Revisionsgerichts zu einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung setzt nach § 563 Abs. 1 ZPO voraus, dass das Urteil aufgehoben wird, weil die Revision zulässig und begründet ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Wenn aber das erledigende Ereignis als neues Vorbringen wegen § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden darf, dann spielt dieses Ereignis für die Begründetheit der Revision keine Rolle. Daher kann der Vortrag eines solchen Ereignisses auch nicht zu einem Aufhebungsanspruch des Revisionsklägers (§ 562 Abs. 1 ZPO) führen und auch keine Zurückverweisung der Sache nach § 563 Abs. 1 ZPO rechtfertigen. Eine Zurückverweisung ist nur zulässig, wenn das Revisionsgericht zu dem Ergebnis kommt, dass das zweitinstanzliche Urteil – gemessen an dem revisionsrechtlich bindenden Tatsachenstoff (§ 559 Abs. 1 ZPO) – unrichtig ist. Wird in einem solchen Fall das Urteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dann haben die Parteien erneut die Gelegenheit, neue Tatsachen vorzutragen; wird dabei ein erledigendes Ereignis vorgebracht, kann für den Kläger die Notwendigkeit begründet werden, die Hauptsache für erledigt zu erklären681. Die Möglichkeit, eine Erledigungserklärung nach Zurückverweisung der Sache im Berufungsrechtszug abzugeben, hat also mit der Frage, ob und in welchen Fällen die Hauptsache in der Revisionsinstanz für erledigt erklärt werden kann, nichts zu tun. Die Befugnis zur Abgabe einer Erledigungserklärung folgt dann lediglich da680 681

(191).

Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 188 f. So zutreffend Habscheid, Rpfleger 1955, 33 (37); Furtner, MDR 1961, 188

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raus, dass der Vortrag einer erledigenden Tatsache im wiedereröffneten Berufungsrechtszug möglich ist, nachdem das Berufungsurteil aus einem anderen Grund aufgehoben und die Sache zurückverwiesen wurde. Da also die Befugnis des Klägers, die Hauptsache im Revisionsrechtszug einseitig für erledigt zu erklären, einzig und allein von § 559 Abs. 1 ZPO abhängt, ist die normative Reichweite dieser Vorschrift zu klären. § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO begrenzt den Vortrag neuer Tatsachen in zweifacher Hinsicht. Tatsachen, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz entstanden sind („Neutatsachen“682), können weder im Tatbestand des Berufungsurteils noch im Sitzungsprotokoll der Berufungsverhandlung ersichtlich sein und werden vom Wortlaut des § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht erfasst. Gleiches gilt für Tatsachen, die zwar schon vor Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vorlagen („Alttatsachen“683), jedoch bis zu diesem Zeitpunkt von keiner Partei vorgetragen wurden. Damit bliebe für die Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz nur ein marginaler Anwendungsbereich, da das erledigende Ereignis in den meisten Fällen eine Neutatsache ist. Keine Bedenken bestehen gegen eine einseitige Erledigungserklärung, wenn das erledigende Ereignis bereits in der Vorinstanz festgestellt worden ist, da dieser Fall von der revisionsrechtlichen Reduktion des Tatsachenstoffs in § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht erfasst wird.684 Rechtsprechung und Literatur haben darüber hinaus Ausnahmen von § 559 Abs. 1 ZPO zugelassen. Tatsachen, die zum Wegfall einer Sachurteilsvoraussetzung der Klage führen, sind vom Revisionsgericht zu berücksichtigen.685 Denn die Sachurteilsvoraussetzungen sind – abgesehen von den prozesshindernden Einreden – von Amts wegen zu beachten, da sie öffentlichen Interessen dienen und eine geordnete Rechtspflege gewährleisten sollen.686 Damit korrespondiert, dass der BGH687 Umstände, die zum nachträglichen Wegfall einer Sachurteils682

Mattern, JZ 1963, 649. Mattern, JZ 1963, 649. 684 AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 42; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 51; Ansorge, Erledigungserklärung, S. 178. Vgl. auch BGHZ 26, 31 (37 f.), wonach eine Änderung des Klageantrags in der Revisionsinstanz immer dann zulässig sei, wenn die Änderung nur eine Modifikation des früheren Antrags darstelle und die der Antragsänderung zugrunde liegende Tatsache bereits im Berufungsurteil festgestellt sei. 685 Zimmermann, ZPO, § 559 Rdn. 2; Mattern, JZ 1963, 649 f. 686 Zöller/Greger, ZPO, vor § 253 Rdn. 9. 687 BGHZ 18, 98 (106 f.); BGH, WM 1978, 439; BGHZ 83, 102 f.; 104, 215 (221 f.); BGH, ZIP 1998, 1324 (1325). 683

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voraussetzung und damit zur Unzulässigkeit der Klage führen, regelmäßig berücksichtigt. Wegen des öffentlichen Interesses am Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen spielt es keine Rolle, ob es sich um eine Neutatsache oder um eine erstmals vorgetragene Alttatsache handelt688 und ob der erledigende Umstand im konkreten Fall beweisbedürftig ist oder nicht689. Kann das Revisionsgericht wegen der im öffentlichen Interesse liegenden Prüfung von Amts wegen solche Umstände berücksichtigen, so kann es wegen Entscheidungsreife gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst abschließend in der Sache entscheiden und unter Aufhebung des Berufungsurteils die Klage abweisen, da das Berufungsgericht im Falle einer Zurückverweisung zu keinem anderen Ergebnis kommen könnte. Ist eine dem Kläger ungünstige eigene Entscheidung des Revisionsgerichts möglich, so muss der Kläger mit einer einseitigen Erledigungserklärung auf die drohende Abweisung der Klage wegen nachträglicher Unzulässigkeit reagieren können.690 Problematischer ist, inwieweit eine Ausnahme von § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO auch für Tatsachen zugelassen werden kann, die zur nachträglichen Unbegründetheit der Klage führen. Teile des Schrifttums691 befürworten eine Berücksichtigung materiellrechtlich relevanter Alttatsachen, die in der Vorinstanz nicht vorgetragen worden sind, sofern diese Tatsachen nicht beweisbedürftig sind und durch deren Zulassung Feststellungslücken geschlossen werden und eine abschließende Sachentscheidung ermöglicht werden soll. Diese Ausnahmen von § 559 Abs. 1 ZPO sind jedoch nicht anzuerkennen, da für sie kein Bedürfnis besteht. Die Parteien waren während der Vorinstanz in der Lage, die Tatsachen vorzutragen, und es besteht daher kein Grund, von der Norm des § 559 Abs. 1 ZPO abzuweichen und den Parteien eine Nachholung versäumten Tatsachenvortrags zu ermöglichen.692 Da die nicht vorgetragenen Tatsachen, die vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz entstanden sind, durch die materielle Rechtskraft des Revisionsurteils präkludiert werden, besteht auch kein Anlass, die Tatsachen ausnahmsweise zu berücksichtigen, um einen Folgeprozess zu verhindern. Daher darf ein materiellrechtlich relevantes erledigendes Ereignis, das bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz eingetreten ist, aber von den Parteien nicht vorgetragen wurde, vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden. Es kann daher auch nicht zum Anlass für eine ein688

Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 262. BGHZ 53, 128 (131). 690 Ansorge, Erledigungserklärung, S. 178 f.; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 104; St. Schiller, Klageänderung, S. 143; Gottwald, Revisionsinstanz, S. 394 f. 691 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 143 II 3 g). 692 Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 261. 689

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

seitige Erledigungserklärung genommen werden. Der Aussage des BGH693, es stehe der Zulässigkeit einer Erledigungserklärung nicht entgegen, wenn das nicht beweisbedürftige erledigende Ereignis schon vor Einlegung der Berufung eingetreten sei und die Hauptsache schon im Berufungsverfahren hätte für erledigt erklärt werden können, ist daher nur unter der Voraussetzung zuzustimmen, dass das erledigende Ereignis aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist.694 Ist dies hingegen nicht der Fall, so darf das erledigende Ereignis nicht berücksichtigt und eine als Klageänderung zu qualifizierende Erledigungserklärung nicht zugelassen werden. Schließlich bleibt noch zu klären, ob materiellrechtlich bedeutsame Neutatsachen beachtet werden dürfen. Wenn die Neutatsachen nicht beweisbedürftig sind, ist eine Tatsachenwürdigung durch das Revisionsgericht nicht erforderlich, so dass ein Ausschluss der Tatsache vom Zweck des § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht zwingend gefordert wird. Zusätzlich besteht gegenüber den nachträglich vorgebrachten (nicht beweisbedürftigen) Alttatsachen ein maßgeblicher Unterschied darin, dass die Neutatsachen nicht schon in der Berufungsinstanz vorgetragen werden konnten und ihre erstmals mögliche Berücksichtigung in der Revisionsinstanz daher zu einer zügigen und abschließenden Bereinigung des Rechtsstreits führen kann. Überwiegend695 wird daher in der Revisionsinstanz die Berücksichtigung einer nicht beweisbedürftigen Neutatsache für möglich gehalten, sofern keine schützenswerten Belange der Gegenpartei entgegenstehen. Dies spricht dafür, ein erledigendes Ereignis, das zur nachträglichen Unbegründetheit der Klage führt und eine nicht beweisbedürftige Neutatsache ist, in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen. Eine entsprechende Beachtung ist auch unter prozessökonomischen Aspekten sinnvoll, da sie unter Umständen einen Folgeprozess in Form einer Vollstreckungsgegenklage vermeiden hilft. Soweit also ein erledigendes Ereignis nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eintritt und nicht beweisbedürftig ist, bestehen keine Bedenken, dieses im Revisionsrechtszug zu berücksichtigen und eine darauf gestützte Erledigungserklärung des Klägers zuzulassen.696 693 BGHZ 106, 359 (368); zustimmend Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 39, 51; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 41; Ebner, JA 1998, 784 (789); einschränkend, aber ohne Auseinandersetzung mit der früheren Entscheidung BGH, NJW-RR 2006, 566. 694 Ebenso St. Schiller, Klageänderung, S. 186. 695 BGHZ 53, 128 (131 f.); 104, 215 (221); BGH, NJW 2001, 1272 (1273); Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, § 559 Rdn. 11; Musielak/Ball, ZPO, § 559 Rdn. 10. 696 So auch Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 103; Gottwald, Revisionsinstanz, S. 394 f.

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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Wenn das Revisionsgericht einen erstmals vorgetragenen erledigenden Umstand berücksichtigen will, dann muss es den Kläger darauf hinweisen und anregen, die Hauptsache für erledigt zu erklären (§ 139 Abs. 1 S. 2 ZPO).697 Kommt der Kläger einer entsprechenden Anregung des Revisionsgerichts nach, steht der als Klageänderung zu qualifizierenden Erledigungserklärung § 559 Abs. 1 ZPO nicht entgegen. III. Erledigungserklärung durch den Kläger und Revisionsbeklagten Wenn der Kläger in der Eigenschaft als Revisionsbeklagter die Hauptsache für erledigt erklären will, stellen sich grundsätzlich die gleichen Fragen wie bei der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers und Berufungsbeklagten. 1. Erfordernis einer Anschlussrevision Um dem Revisionsgericht die Befugnis zu geben, abweichend vom Antrag des Revisionsklägers die Hauptsache für erledigt zu erklären, muss der Kläger eine unselbstständige Anschlussrevision einlegen.698 Dies ergibt sich aus den gleichen Erwägungen, die auch in der Berufungsinstanz für die Notwendigkeit einer Anschlussberufung des Klägers angestellt worden sind. Hinzuweisen ist insbesondere auf die Antragsbindung des Gerichts: Die Befugnis des Revisionsgerichts, das Urteil des Berufungsgerichts abzuändern, wird durch die Revisionsanträge begrenzt (§ 557 Abs. 1 ZPO). Wenn der Beklagte und Revisionskläger beantragt, das Berufungsurteil abzuändern und die Klage abzuweisen, so ist es dem Revisionsgericht verwehrt, stattdessen die Hauptsache für erledigt zu erklären; denn dadurch würde dem Rechtsmittelbegehren des Revisionsklägers nicht teilweise stattgegeben, sondern ein vom Revisionsantrag nicht gedecktes Aliud tenoriert werden. 2. Beschwer Im Gegensatz zur unselbstständigen Anschlussberufung wird für die unselbstständige Anschlussrevision von der h. M.699 eine Beschwer gefordert. Obwohl es sich bei der unselbstständigen Anschlussrevision um kein Rechts697 Aus § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO folgt die Verpflichtung des Gerichts, den Kläger auf die Stellung eines Erledigungsantrags hinzuweisen; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 139 Rdn. 10; Zöller/Greger, ZPO, § 139 Rdn. 15. 698 Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 101 f. 699 BGH, JZ 1955, 218; BGHZ 148, 156 (160); Jauernig, Zivilprozessrecht, § 72 VI; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 556 a. F. Rdn. 3; May, Revision, S. 136; a. A. Fenn, Anschlussbeschwerde, S. 118 f.

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

mittel, sondern um einen angriffsweise wirkenden Antrag innerhalb des fremden Rechtsmittels handelt700, soll dem Revisionsbeklagten eine Anschließung nur im Rahmen der sich aus dem Berufungsurteil ergebenden Beschwer möglich sein701. Der Revisionsbeklagte, der in der Berufungsinstanz einen Angriff gegen das erstinstanzliche Urteil unterlassen hat, soll dies im Revisionsverfahren mit Hilfe einer Anschließung nicht nachholen können.702 Das Erfordernis der Beschwer soll verhindern, dass der Revisionsbeklagte die Klage erweitert, Widerklage erhebt oder entgegen § 559 Abs. 1 ZPO neue Ansprüche geltend macht.703 Die Gründe für die Notwendigkeit einer Beschwer bei der unselbstständigen Anschlussrevision zeigen, dass für die Anschlussrevision zum Zweck der einseitigen Erledigungserklärung eine Beschwer ausnahmsweise nicht erforderlich ist. Dies folgt aus der mit der Erledigungserklärung verbundenen Zielsetzung. Denn ein Anlass für die Erledigungserklärung besteht nur dann, wenn das erledigende Ereignis im Rahmen der Hauptrevision des Beklagten in Ausnahme von § 559 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden kann. Der Kläger, der im Berufungsrechtszug obsiegt hat, will mit der Anschlussrevision weder einen neuen Anspruch geltend machen noch einen in der Berufungsinstanz unterlassenen Angriff auf dem Umweg über die Anschlussrevision nachholen. Die Gründe, die ein Beschwererfordernis für die unselbstständige Anschlussrevision rechtfertigen, treffen also nicht zu, wenn der im Wege der Anschließung gestellte Revisionsantrag darauf gerichtet ist, das Berufungsurteil aufzuheben und die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Die Anschlussrevision, mit der der Kläger und Revisionsbeklagte beantragt, das Berufungsurteil aufzuheben und die Erledigung der Hauptsache festzustellen, setzt also keine Beschwer voraus. 3. Anschlussrevisionsfrist Da die Anschlussrevision bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung eingelegt werden muss (§ 554 Abs. 2 S. 2 ZPO), drohen dem Kläger auch hier Nachteile, wenn das erledigende Ereignis erst nach Ablauf dieser Frist eintritt und vom Revisionsgericht berücksichtigt werden darf. Deshalb stellt sich auch hier die Frage, wie dem Kläger die Möglichkeit der Erledigungserklärung auch über das Ende der Anschlussrevisionseinlegungsfrist hinaus offengehalten werden kann. 700

BGHZ 4, 229 (233); 67, 305 (306); 80, 146 (148). Zöller/Gummer, ZPO, § 554 Rdn. 3. 702 BGH, NJW 1983, 1858. 703 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, § 554 Rdn. 5; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 556 a. F. Rdn. 3. 701

3. Kap.: Die einseitige Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz

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Es könnte erwogen werden, dem Kläger im Wege einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu helfen, da die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung von der ganz herrschenden Auffassung704 im Hinblick auf die Frist zur Einlegung einer Anschlussrevision bejaht wird. Aber auch hier bestehen Bedenken, da diese Frist weder eine Notfrist ist noch in § 233 ZPO ausdrücklich genannt wird.705 Bevor nach Rechtsbehelfen für den Kläger gesucht wird, um die durch die Versäumung der Frist ausgeschlossene Prozesshandlung nachzuholen, muss jedoch zunächst feststehen, dass für die in Rede stehende Prozesshandlung überhaupt eine Frist versäumt wurde. Im Hinblick auf die Besonderheiten der einseitigen Erledigungserklärung stellt sich nämlich die Frage, ob § 554 Abs. 2 S. 2 ZPO teleologisch in den Fällen zu reduzieren ist, in denen das erledigende Ereignis erst nach Ablauf der Anschlussrevisionsfrist eintritt. Aus Gründen, die den bei der Erörterung des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO genannten Erwägungen vergleichbar sind, ist eine teleologische Reduktion des § 554 Abs. 2 S. 2 ZPO zu bejahen. Das mit der Befristung der Anschlussrevision verbundene Anliegen, das Revisionsverfahren zu straffen und in einem überschaubaren Zeitraum einen Überblick über die zwischen den Parteien umstrittenen Rechtsfragen zu erhalten, wird durch eine Anschlussrevision, mit der das Erledigungsfeststellungsbegehren verfolgt wird, nicht tangiert. Der Revisionsbeklagte kann sich in diesem Fall für eine Anschließung nicht auf der Grundlage des Berufungsurteils und des Berufungsverfahrens entscheiden, sondern wird zur Anschließung erst durch einen nach Ablauf der Anschlussrevisionsfrist eintretenden Umstand veranlasst. Da es dem Revisionsbeklagten hier niemals möglich ist, zur Entscheidung für oder gegen eine Anschließung die volle Frist des § 554 Abs. 2 S. 2 ZPO auszunutzen, trifft die zugrunde liegende gesetzgeberische Intention nicht zu. Auch der Grundsatz prozessualer Waffengleichheit spricht für eine Einschränkung des Wortsinns des § 554 Abs. 2 S. 2 ZPO: Wenn der Kläger in der Stellung als Revisionskläger die Befugnis hat, auf einen Umstand, der nach Ablauf der in § 554 Abs. 2 S. 2 ZPO bezeichneten Frist eintritt und im Revisionsrechtszug zu beachten ist, durch eine einseitige Erledigungserklärung zu reagieren, dann muss ihm diese Befugnis auch in der Position als Revisionsbeklagter zustehen. Kann er als Revisionsbeklagter den Erledigungsfeststellungsantrag aber nur mit Hilfe einer unselbstständigen Anschlussrevision geltend machen, dann muss der Wortsinn des § 554 Abs. 2 S. 2 ZPO insoweit eingeschränkt werden. 704 705

s. Fn. 600 und 601. MünchKomm-ZPO/Feiber, § 233 Rdn. 14.

12 Stuckert

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1. Teil: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz

Infolge der teleologischen Reduktion beginnt die Monatsfrist zur Einlegung der Anschlussrevision, mit der die Aufhebung des Berufungsurteils und die Feststellung der Erledigung der Hauptsache begehrt wird, erst zu dem Zeitpunkt, in dem das erledigende Ereignis durch einen Vortrag des Beklagten und Revisionsklägers oder einen gerichtlichen Hinweis (§ 139 Abs. 3 ZPO) prozessual geltend gemacht wird. IV. Ergebnis Auch in der Revisionsinstanz kann der Kläger die Hauptsache einseitig für erledigt erklären. Eine Einschränkung ergibt sich aber aus § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO, demzufolge der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen unterliegt, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Nur soweit das erledigende Ereignis in Übereinstimmung mit dieser Vorschrift im Revisionsrechtszug berücksichtigt werden darf, kann die Klage durch die einseitige Erledigungserklärung geändert werden. Auf der Grundlage von § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO und der Ausnahmen, die Rechtsprechung und Literatur zugelassen haben, ergibt sich daher folgender Anwendungsbereich für die einseitige Erledigungserklärung: Eine Erledigungserklärung ist beachtlich, wenn das erledigende Ereignis bereits in der Vorinstanz festgestellt worden ist, das erledigende Ereignis zur nachträglichen Unzulässigkeit der Klage führt oder das erledigende Ereignis erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz entstanden ist („Neutatsache“) und nicht beweisbedürftig ist. In der Position als Revisionsbeklagter muss der Kläger Anschlussrevision einlegen, um die Hauptsache einseitig für erledigt erklären zu können. Eine zu diesem Zweck eingelegte Anschlussrevision setzt keine Beschwer voraus. Tritt das erledigende Ereignis erst nach Ablauf der Anschlussrevisionsfrist ein, ist § 554 Abs. 2 S. 2 ZPO teleologisch zu reduzieren: Für eine Anschlussrevision, mit der der Kläger die Aufhebung des Berufungsurteils und die Feststellung der Erledigung der Hauptsache begehrt, beginnt die Monatsfrist erst in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem das erledigende Ereignis durch einen Vortrag des Beklagten und Revisionsklägers oder einen gerichtlichen Hinweis in den Prozess eingeführt wird.

2. Teil

Die Erledigung des Rechtsmittels 1. Kapitel

Einleitung Nicht nur das mit Einleitung des zivilprozessualen Verfahrens zur Entscheidung gestellte Rechtsschutzgesuch (Klage oder Antrag) kann nachträglich unzulässig oder unbegründet werden, sondern auch das Rechtsmittel, mit dem eine stattgebende oder ablehnende Entscheidung über das Rechtsschutzgesuch angefochten wird. Diese „Erledigung des Rechtsmittels“ stellt die zweite Erscheinungsform der „Erledigung in der Rechtsmittelinstanz“ dar und wird bereits seit geraumer Zeit1 systematisch von der „Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz“ unterschieden. Die zugrunde liegende Problematik lässt sich an zwei Beispielen verdeutlichen: Der Beklagte wird als Bürge auf Zahlung verklagt. Obwohl er die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) erhebt, wird er zur Zahlung der Bürgschaftsschuld verurteilt. Nachdem er zulässigerweise Berufung eingelegt hat, schlägt der Versuch des Klägers, gegen den Hauptschuldner die Zwangsvollstreckung zu betreiben, fehl. Der Beklagte, der den Zeitpunkt für ein sofortiges Anerkenntnis (§§ 307, 93 ZPO) versäumt hat, möchte nun zumindest erreichen, dass er nicht mit den Kosten der Berufung belastet wird. Hier stellt sich die Frage, ob der Beklagte die Berufung notfalls auch gegen den Willen des Klägers und Berufungsbeklagten für erledigt erklären kann. In einem Rechtsstreit wird durch einen Vorabentscheidungsbeschluss nach § 17a Abs. 3 GVG der ordentliche Rechtsweg für zulässig erklärt. Der Beklagte hält den Verwaltungsrechtsweg für gegeben und legt gegen den Beschluss sofortige Beschwerde ein (§ 17a Abs. 4 S. 3 GVG i. V. m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde tritt ein Gesetz in Kraft, durch das die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit im vorliegenden Rechtsstreit ausdrücklich begründet wird. Der Beklagte und Beschwerdeführer erklärt die Beschwerde für erledigt, weil er verhindern will, dass ihm aus dem erst nach1 Vgl. bereits Salinger, Gruchot 47 (1903), 81 (96); Rosenberg, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., § 140 II 2 a) a. E. 12*

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

träglichen Unbegründetwerden seiner Beschwerde kostenmäßige Nachteile erwachsen.2

Die Beispiele zeigen, dass es Fallkonstellationen gibt, in denen ein Interesse des Rechtsmittelführers daran bestehen kann, nur das Rechtsmittel für erledigt zu erklären. Auch können beide Rechtsmittelparteien des langen Verfahrens müde sein und ein Interesse daran haben, durch übereinstimmende Erledigungserklärungen nur das Rechtsmittelverfahren zu beenden und es bei der vorinstanzlichen Entscheidung zu belassen. Mittlerweile entspricht es der ganz h. M.3, dass es dem Rechtsmittelführer nicht schlechthin versagt sein kann, das Rechtsmittel für erledigt zu erklären. Anwendungsbereich und Voraussetzungen dieser Rechtsfigur sind aber nach wie vor ungeklärt und umstritten. Vor allem die Zivilgerichtsbarkeit hat sich bisher weitgehend darauf beschränkt, punktuelle Aussagen zu treffen und es vermieden, allgemeine Kriterien aufzustellen, die den Rechtssuchenden Leitlinien für ihr prozessuales Handeln geben können. Der Umfang, in dem ein Rechtsmittel einseitig oder übereinstimmend für erledigt erklärt werden kann, hängt nicht unerheblich davon ab, ob und inwieweit andere prozessuale Institute (Hauptsacheerledigungserklärung, Anerkenntnis) gegenüber der Figur der Rechtsmittelerledigungserklärung Vorrang haben. Denn die nachträgliche Unbegründetheit eines Rechtsmittels ist häufig darauf zurückzuführen, dass sich die Erfolgsaussichten des bereits erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Rechtsschutzgesuchs zu Ungunsten des Rechtsmittelführers ändern und damit auch eine Hauptsacheerledigungserklärung oder ein prozessuales Anerkenntnis in Betracht kommen. Trotz dieser Überschneidungen kommt der Rechtsmittelerledigungserklärung dennoch ein genuiner Anwendungsbereich zu. Die im letzten Jahrzehnt veröffentlichten Entscheidungen zeigen, dass es sich bei der Erledigung des Rechtsmittels um ein Phänomen handelt, das keineswegs „nur in sehr spezifischen Fallkonstellationen relevant [ist] . . . und eine Ausnahmeerscheinung des Rechtsmittelprozesses“4 bildet. Es wird sich zeigen, dass die Zulässigkeit übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen und der einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung nicht von Fall zu Fall und ad hoc begründet werden muss, sondern dass sich insoweit allgemeine Rechtssätze formulieren lassen. 2

Vgl. BGH, NJW-RR 2001, 1007 = JZ 2001, 464. Vgl. nur BGH, NJW 1998, 2453; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 130 IV; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 91a Rdn. 195 ff.; MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 126 ff.; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 19; Schellhammer, Zivilprozess, Rdn. 979; a. A. Habscheid, NJW 1960, 2132 (2133 f.); OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 464. 4 So aber Gilles, AcP 177 (1977), 189 (234). 3

2. Kap.: Meinungsstand

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2. Kapitel

Meinungsstand A. Rechtsprechung I. Reichsgericht Die – soweit ersichtlich – einzige Stellungnahme des Reichsgerichts zur Möglichkeit einer Rechtsmittelerledigungserklärung findet sich in einer Entscheidung aus dem Jahre 19295. Dort wurde eine Revision auf Antrag des Revisionsklägers für erledigt erklärt, nachdem infolge einer Berichtigung des angefochtenen Berufungsurteils die Beschwer des Revisionsklägers entfallen war. II. Bundesgerichtshof 1. Übereinstimmende Erledigungserklärungen In einem Beschluss vom 30.09.19586, dem ein Berufungsverfahren im Rahmen einer Nichtigkeitsklage gegen ein Zusatzpatent zugrunde lag, stellte der BGH lakonisch fest, dass § 91a ZPO sinngemäß auch für die Erledigung des Rechtsmittels gelte und es nur auf die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien ankomme, nicht aber darauf, ob sich das Rechtsmittel tatsächlich erledigt habe. In einer Entscheidung vom 11.01.20017 bejahte der 5. Zivilsenat die Befugnis der Rechtsmittelparteien, die Beschwerde gegen einen Vorabentscheidungsbeschluss nach § 17a GVG und die weitere Beschwerde übereinstimmend für erledigt zu erklären, weil eine im Laufe des Verfahrens über die weitere Beschwerde in Kraft getretene Gesetzesänderung zur Unbegründetheit der Beschwerde geführt hatte. Durch Beschluss legte der BGH die Kosten der Rechtsmittelverfahren dem Beklagten auf. 2. Einseitige Erledigungserklärung Abgesehen von einem Beschluss vom 12.06.19918 und einem Urteil vom 13.01.19939, in denen die Möglichkeit einer einseitigen Rechtsmittelerledi5 6 7 8 9

RG, HRR 1929 Nr. 1526. BGH, GRUR 1959, 102. BGH, NJW-RR 2001, 1007. BGHR ZPO § 91a Rechtsmittelerledigung 1. BGH, NJW-RR 1993, 386 (390 unter III.).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

gungserklärung mangels Entscheidungserheblichkeit offen gelassen wurde, sind vier Entscheidungen des BGH zu verzeichnen, in denen er sich mit der Zulässigkeit einer einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung eingehender beschäftigt hat. In einem Urteil vom 14.07.199410 beschränkte sich der 9. Zivilsenat darauf, die Zulässigkeit der Rechtsmittelerledigung für eine bestimmte Fallgestaltung zu verneinen: Der spätere Rechtsmittelführer wurde nach der streitigen mündlichen Verhandlung in einem zwischen zwei anderen Personen geführten Rechtsstreit zum Konkursverwalter der Beklagten ernannt. Das Gericht erließ ein Teilurteil, in dem der Konkursverwalter zur Zahlung des vom Kläger geforderten Geldbetrages verurteilt wurde. Dagegen legte der Konkursverwalter Berufung ein. Kurz darauf wurde ihm ein Beschluss zugestellt, durch welchen auf übereinstimmenden Antrag der ursprünglichen Parteien das Teilurteil dahin berichtigt wurde, dass es den Beklagten anstelle des Konkursverwalters als den zur Zahlung verurteilten Beklagten bezeichnete. Der BGH verneinte hier die Befugnis des Konkursverwalters, die Berufung für erledigt zu erklären. Wenn eine neue Partei ein Rechtsmittel einlege und die ursprünglichen Parteien am Rechtsmittelverfahren nicht mitwirkten, habe der Berichtigungsbeschluss zur Folge, dass die Parteistellung des Konkursverwalters und Rechtsmittelführers rückwirkend entfalle. Eine Partei aber, die letztlich niemals als Partei gegolten habe, könne keine Erledigungserklärung abgeben.

Eine eingehende Auseinandersetzung mit der einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung enthält das Urteil des 11. Zivilsenats vom 12.05.199811: Nachdem der Beklagte erstinstanzlich zu einer Geldleistung verurteilt worden war, nahm der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Zustimmung des Beklagten die Klage zurück. Weil der Kläger in der Folgezeit die Auffassung vertrat, sein Prozessbevollmächtigter sei zur Rücknahme der Klage nicht befugt gewesen, beantragte der Beklagte, durch Beschluss nach § 269 Abs. 4 ZPO festzustellen, dass die Klage zurückgenommen sei. Zudem legte er kurz darauf auch Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil ein. Nachdem das erstinstanzliche Gericht den Antrag des Beklagten, die Klagerücknahme festzustellen, zurückgewiesen hatte, legte der Beklagte dagegen sofortige Beschwerde ein; noch vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Berufung stellte das Beschwerdegericht fest, dass die Klagerücknahme wirksam und das erstinstanzliche Urteil wirkungslos geworden sei. Daraufhin erklärte der Beklagte seine Berufung für erledigt. Der BGH hielt die einseitige Erledigungserklärung des Beklagten für zulässig, da nur auf diese Weise eine sachgerechte Verteilung der Kosten möglich sei. Den Standpunkt des Berufungsgerichts, dass das erstinstanzliche Urteil infolge der Klagerücknahme wirkungslos geworden und die Berufung daher von vornherein wegen fehlender Statthaftigkeit und fehlender Beschwer unzulässig gewesen sei, bezeichnete der BGH als formal: Erst der vom Beschwerdegericht erlassene Be10 11

BGHZ 127, 74 (82). BGH, NJW 1998, 2453.

2. Kap.: Meinungsstand

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schluss nach § 269 Abs. 4 ZPO habe der bis dahin zulässigen Berufung die Grundlage entzogen. Nach Ansicht des BGH wäre es unbillig, den Beklagten mit den Kosten des Berufungsverfahrens zu belasten, da der Kläger die Wirksamkeit der Klagerücknahme zu Unrecht in Abrede gestellt und dadurch den Beklagten zur Einlegung der Berufung veranlasst habe. Abgesehen von einer auf die Berufung beschränkten Erledigungserklärung stünden dem Beklagten keine angemessenen prozessualen Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung. Weder ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO noch eine einseitige Hauptsacheerledigungserklärung wären für den Beklagten in Betracht gekommen. Eine Rücknahme der Berufung hätte zu einer Kostenbelastung des Beklagten nach § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO geführt.

Einer Entscheidung des 7. Zivilsenats vom 10.07.200312 lag eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren zugrunde: Das erstinstanzlich zuständige Landgericht hatte den Rechtsstreit nach § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines zwischen den Klägern und einem Dritten anhängigen Rechtsstreits ausgesetzt. Im Rahmen einer sofortigen Beschwerde der Kläger wurde dieser Aussetzungsbeschluss durch das Kammergericht insoweit neu gefasst, als der Rechtsstreit lediglich bis zum Abschluss eines zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1) anhängigen selbstständigen Beweisverfahrens ausgesetzt wurde. Gegen diese Beschwerdeentscheidung richtete sich die von den Klägern eingelegte zugelassene Rechtsbeschwerde. Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens erklärten die Parteien übereinstimmend, dass der Aussetzungsgrund entfallen sei und der Rechtsstreit beim erstinstanzlichen Landgericht fortgesetzt werden könne. Daraufhin erklärten die Kläger das Rechtsbeschwerdeverfahren für erledigt, während die Beklagten der Erledigungserklärung widersprachen. Der BGH hielt die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung für zulässig, weil der Aussetzungsgrund nach Vorlage eines Gutachtens im selbstständigen Beweisverfahren entfallen sei und dem Rechtsmittel infolgedessen „durch ein nachträgliches prozessuales Ereignis die Grundlage entzogen“13 worden sei. Die Erledigung der Rechtsbeschwerde führe dazu, dass der angefochtene Beschluss des Beschwerdegerichts, „soweit zum Nachteil der Kläger entschieden worden ist, gegenstandslos“14 sei.

Eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren lag auch einem Beschluss des BGH vom 13.07.200515 zugrunde. Die Beklagten, die erstinstanzlich zu einer Geldzahlung verurteilt worden waren, legten gegen das Urteil rechtzeitig Berufung ein. Das OLG verwarf die Berufung durch Beschluss mangels rechtzeitiger Berufungsbegründung als unzulässig, ohne die Beklagten und Berufungskläger zuvor auf die verspätete Berufungsbegrün12 13 14 15

BGH, BGH, BGH, BGH,

NJW 2003, 3057 = BauR 2003, 1607. NJW 2003, 3057. NJW 2003, 3057. NJW-RR 2006, 142.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

dung hingewiesen zu haben. Gegen den Verwerfungsbeschluss legten die Beklagten Rechtsbeschwerde ein. Zuvor hatten sie beim OLG Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und eine Berufungsbegründungsschrift eingereicht. Nachdem das OLG während des noch laufenden Rechtsbeschwerdeverfahrens die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt hatte, erklärten die Beklagten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde für erledigt. Die Kläger schlossen sich der Erledigungserklärung nicht an. Da durch die nach Einlegung der Rechtsbeschwerde gewährte Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist der angefochtene Verwerfungsbeschluss samt Kostenentscheidung „gegenstandslos“ wurde und eine Entscheidung über die Rechtsbeschwerde die Rechtsstellung der Beklagten nicht mehr hätte verbessern können, entfiel das für die Rechtsbeschwerde erforderliche Rechtsschutzinteresse. Um eine als unbillig empfundene Belastung der Beklagten mit den Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu vermeiden, sah es der BGH als geboten an, eine auf das Rechtsmittel beschränkte einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung zuzulassen.

III. Oberlandesgerichte 1. Übereinstimmende Erledigungserklärungen Während die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen nach Auffassung des Kammergerichts16 generell beachtlich sind, haben andere Gerichte sie bislang nur in bestimmten Fallkonstellationen bejaht (Berichtigung der erstinstanzlichen Entscheidung während des Rechtsmittelverfahrens17, Fortsetzung des Rechtsstreits während des Beschwerdeverfahrens gegen einen Aussetzungsbeschluss18, Zurücknahme der Klage bei einer Berufung des Beklagten19). Demgegenüber verneinte der 16. Zivilsenat des OLG Karlsruhe in einer Entscheidung vom 16.08.199020 die Befugnis der Parteien, ein Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt zu erklären; jedenfalls sei es aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zulässig, die Berufung gegen ein Scheidungsurteil übereinstimmend für erledigt zu erklären. 16 KG (17. ZS), FamRZ 1982, 950; KG (1. ZS), OLGZ 1986, 358 (360 ff.); KG (8. ZS), KGR 2002, 259 f. 17 OLG Hamm, FamRZ 1987, 1056 (1057); OLG Bamberg, Rpfleger 1995, 289; vgl. auch LG Bochum, ZZP 97 (1984), 215. 18 OLG Bremen, ZZP 75 (1962), 370. 19 OLG Celle, Urt. v. 26.09.2002 – 22 U 109/01 (zitiert nach juris, insoweit in NJW-RR 2003, 15 und BauR 2003, 550 nicht abgedruckt; die Darlegungen zur Rechtsmittelerledigung erfolgen gegen Ende der Entscheidungsgründe). 20 OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 464; vgl. auch OLG Hamm, FamRZ 1986, 715 (716), das die Erledigung des Rechtsmittels als „dem Recht grundsätzlich fremd“ bezeichnet und offenlässt, ob eine Rechtsmittelerledigung in Einzelfällen anzuerkennen sei.

2. Kap.: Meinungsstand

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2. Einseitige Erledigungserklärung Im Bereich der einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung ist die Rechtsprechung überaus kasuistisch. a) Unzulässigwerden des Rechtsmittels Häufig wird eine einseitige Erledigungserklärung des Rechtsmittelführers anerkannt, wenn das Rechtsmittel nachträglich unzulässig wird. Die Oberlandesgerichte Saarbrücken21 und Frankfurt/M.22 haben in dem folgenden Fall eine einseitige Erledigungserklärung des Rechtsmittelführers für möglich gehalten: Der Kläger erhebt Vollstreckungsgegenklage und beantragt gleichzeitig, die Zwangsvollstreckung einstweilen nach § 769 ZPO einzustellen. Das Gericht erlässt eine einstweilige Anordnung durch Beschluss, gegen den der Beklagte sofortige Beschwerde einlegt. Vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde wird über die Vollstreckungsgegenklage entschieden. Daraufhin erklärt der Beklagte und Beschwerdeführer die sofortige Beschwerde für erledigt.

Eine sehr spezielle prozessuale Konstellation lag einem Urteil des OLG Nürnberg vom 22.12.195523 zugrunde: Das Landgericht erließ eine einstweilige Verfügung, die auf den Widerspruch des Antragsgegners hin durch Urteil bestätigt wurde. Der Antragsgegner (Verfügungsbeklagter) legte gegen dieses Urteil Berufung ein. Bevor über diese Berufung entschieden werden konnte, hob das Landgericht die einstweilige Verfügung gemäß § 926 Abs. 2 ZPO durch Urteil auf, da der Antragsteller (Verfügungskläger) der Anordnung der Klageerhebung innerhalb einer bestimmten Frist nicht nachgekommen war. Gegen dieses Aufhebungsurteil legte der Verfügungskläger Berufung ein. Nachdem das OLG als Berufungsgericht die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Aufhebungsurteil zurückgewiesen hatte, erklärte es die Berufung des Verfügungsbeklagten für erledigt, da dessen Berufung zunächst zulässig gewesen sei, mit der Zurückweisung der Berufung des Verfügungsklägers gegen das aufhebende Urteil aber die Beschwer entfallen sei.

Das OLG Stuttgart bejahte in einem Beschluss vom 06.07.199424 die Möglichkeit, eine sofortige Beschwerde einseitig für erledigt zu erklären: Die Antragsgegnerin in einem selbstständigen Beweisverfahren beantragte, der Antragstellerin des Beweisverfahrens gemäß § 494a Abs. 2 ZPO die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen. Gegen den Beschluss, durch den das Landgericht diesen Antrag zurückwies, legte die Antragsgegnerin sofortige 21 22 23 24

OLG OLG OLG OLG

Saarbrücken, NJW 1971, 386. Frankfurt/M., NJW-RR 1998, 1447. Nürnberg, BayJMBl. 1956, 105. Stuttgart, BauR 1995, 135.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Beschwerde ein (§ 494a Abs. 2 S. 2 ZPO); gleichzeitig beantragte sie beim Landgericht erneut, der Antragstellerin des Beweisverfahrens die entstandenen Kosten aufzuerlegen. Das Landgericht entsprach diesem erneuten Antrag. Daraufhin erklärte die Antragsgegnerin die von ihr eingelegte sofortige Beschwerde für erledigt. Das OLG begründete die Zulässigkeit der Rechtsmittelerledigungserklärung damit, dass die Beschwerde dadurch, dass das LG dem wiederholten Antrag nach § 494a Abs. 2 ZPO stattgegeben hatte, gegenstandslos geworden sei.

Eine vereinzelt gebliebene Entscheidung, in der trotz nachträglicher Unzulässigkeit des Rechtsmittels eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung für unbeachtlich gehalten wurde, stellt der Beschluss des 12. Zivilsenats des KG vom 21.06.197625 dar: In einem auf Betreiben der Staatsanwaltschaft (§ 646 Abs. 2 ZPO a. F.) eingeleiteten Entmündigungsverfahren erließ das Amtsgericht eine Vorführungsanordnung gegen den zu Entmündigenden (§ 654 Abs. 1 S. 2 ZPO a. F., im Folgenden Antragsgegner genannt). Der Antragsgegner legte Beschwerde und weitere Beschwerde gegen diese Anordnung ein. Nachdem der Termin für die angeordnete Vorführung während des Verfahrens der weiteren Beschwerde verstrichen war, erklärte der Antragsgegner die von ihm eingelegte weitere Beschwerde „für in der Hauptsache erledigt“. Das KG verwarf die weitere Beschwerde als unzulässig, da es, nachdem der Termin für die angeordnete Vorführung verstrichen war, an einem Rechtsschutzbedürfnis für eine Entscheidung über das Rechtsmittel fehle. Nach Ansicht des KG war die Erledigungserklärung prozessual unbeachtlich, da nur die Hauptsache, nicht aber das Rechtsmittel für erledigt erklärt werden könne. Der Streit über die Vorführungsanordnung habe eine eigene Hauptsache, die von dem Entmündigungsverfahren als solchem zu unterscheiden sei. Diese Hauptsache – und nicht die vom Antragsgegner eingelegte weitere Beschwerde – habe sich erledigt, so dass der Antragsgegner den „Zwischenstreit“ für erledigt hätte erklären müssen.

b) Unbegründetwerden des Rechtsmittels In einer Reihe von Entscheidungen26 wird eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung anerkannt, wenn das Rechtsmittel nachträglich unbegründet wird. Exemplarisch werden im Folgenden einige Fälle näher geschildert. Die erste nachweisbare Entscheidung datiert aus dem Jahre 1926. Mit einer ausführlichen Begründung bejahte das OLG Frankfurt/M.27 die Befugnis der Beklagten und Berufungsklägerin, eine Berufung gegen ein Wechselvorbehaltsurteil einseitig für erledigt zu erklären, wenn die Wechselklage 25

KG, FamRZ 1977, 561. OLG Frankfurt/M., JW 1926, 1036; OLG Schleswig, SchlHA 1957, 158; OLG Hamburg, NJW 1960, 2151; OLG Stuttgart, ZZP 76 (1963), 473; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1989, 63; OLG Karlsruhe, JurBüro 2000, 477; OLG Frankfurt/M., OLGR Frankfurt 1993, 122; OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 2002, 56. 27 OLG Frankfurt/M., JW 1926, 1036. 26

2. Kap.: Meinungsstand

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nachträglich begründet wird. Nur ein prozessuales Anerkenntnis unter dem Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren hätte es dem Beklagten ermöglichen können, gemäß § 93 ZPO eine Kostenentscheidung zu Lasten des Klägers zu erwirken, sich trotzdem aber nicht der für das Nachverfahren vorbehaltenen Rechte zu begeben. Da das OLG Frankfurt ein solches Anerkenntnis aber nicht für möglich hielt28, sah es in der Erledigungserklärung den „einzigen zu verständigen Ergebnissen führenden Weg“29. Eine Erledigungserklärung der Beklagten und Rechtsmittelklägerin lag einer Entscheidung des OLG Hamburg aus dem Jahre 196030 zugrunde: Die Beklagte hatte mit der nicht am Rechtsstreit beteiligten Firma K. einen Werkvertrag geschlossen, der die Firma K. zu einer Estrichverlegung verpflichtete. Da die Werkleistung mangelhaft erbracht wurde, schloss die Beklagte mit der Klägerin einen separaten Werkvertrag ab, der die Klägerin zur Nachbesserung der schlecht ausgeführten Estrichverlegung verpflichtete. Der Klage, mit der die Klägerin die Bezahlung des Werklohns für die von ihr ausgeführten Arbeiten begehrte, gab das LG im Wesentlichen statt. Die Beklagte legte gegen das Urteil Berufung ein, soweit sie über 970,43 DM hinaus verurteilt worden war, und machte geltend, dass gegenüber der Klägerin eine Verpflichtung zur Zahlung des Werklohns nur in Höhe von 970,43 DM bestehe; der Betrag, den die Beklagte der Klägerin schulde, decke sich mit dem Betrag, den die Firma K. aufgrund der werkvertraglichen Gewährleistung als Abzug von ihrer eigenen Werklohnforderung anerkenne. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, den über 970,43 DM hinausgehenden Betrag sowohl an die Klägerin als auch an die Firma K zu zahlen. Nachdem der in der Berufungsinstanz angehörte Inhaber der Firma K. erklärt hatte, im Hinblick auf den noch streitigen Restbetrag keine Ansprüche gegen die Beklagte mehr geltend machen zu wollen, erklärte die Beklagte ihre Berufung für erledigt. Das Urteil des OLG enthielt neben dem Ausspruch „Das Rechtsmittel der Berufung ist erledigt“ eine Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens.

Sachliche Erfolgsvoraussetzungen können nicht nur bei einer Klage, sondern auch in Antragsverfahren nachträglich eintreten und dadurch zur Unbegründeteit eines vom Rechtsschutzgegner eingelegten Rechtsmittels führen. 28 Tatsächlich ist ein Anerkenntnis unter dem Vorbehalt der Rechte im Urkundenprozess insoweit problematisch, als der Beklagte nicht zum Ausdruck bringt, dass das Klagebegehren in vollem Umfang berechtigt ist. Da aber keine schützenswerten Interessen des Klägers entgegenstehen, wird ein solches Anerkenntnis mittlerweile überwiegend zugelassen (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 68; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 307 Rdn. 4; Musielak/Voit, ZPO, § 599 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 307 Rdn. 7; a. A. LG Hannover, NJW-RR 1987, 384). Damit gäbe es in dem vom OLG Frankfurt entschiedenen Fall nach heute h. M. in Form des Anerkenntnisses eine Alternative zur Rechtsmittelerledigungserklärung. 29 OLG Frankfurt/M., JW 1926, 1036. 30 OLG Hamburg, NJW 1960, 2151.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

In einem vom OLG Karlsruhe31 entschiedenen Fall wurde im Kostenfestsetzungsbeschluss bei Festsetzung der Anwaltskosten die Umsatzsteuer berücksichtigt, obwohl der Kostenfestsetzungsantrag keine Erklärung des Inhalts enthielt, zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt zu sein (§ 104 Abs. 2 S. 3 ZPO). Nachdem der Gegner sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss eingelegt hatte, holte die antragstellende Partei die Erklärung nach § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO nach. Das OLG sah hierin einen Anwendungsfall für die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung.

Unterschiedlich beurteilt wird die Frage, ob die Heilung eines erstinstanzlichen Verfahrensverstoßes in der Rechtsmittelinstanz als Anknüpfungspunkt für eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung dienen kann. Nach Ansicht des OLG Frankfurt/M.32 kann die nachträgliche Heilung eines Verfahrensverstoßes zum Anlass genommen werden, das Rechtsmittel für erledigt zu erklären: Der gesetzliche Vertreter eines Titelgläubigers (im Folgenden: Gläubiger) beantragte eine zweite vollstreckbare Ausfertigung des Vollstreckungstitels. Dagegen wendete sich der Titelschuldner (im Folgenden: Schuldner) mit dem zutreffenden Einwand, antragsberechtigt sei nicht der gesetzliche Vertreter, sondern der – inzwischen volljährig gewordene – Gläubiger. Daraufhin erklärte der Gläubiger, der Antrag auf Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung werde nunmehr für ihn gestellt. Dieser Schriftsatz wurde dem Schuldner aber nicht zugeleitet. Nachdem die Ausfertigung dem Gläubiger erteilt worden war und der Schuldner hiergegen Beschwerde eingelegt hatte, wurde dem Schuldner der Schriftsatz zugeleitet. Die einseitig gebliebene Erklärung des Schuldners, er erkläre die Beschwerde für erledigt, hielt das OLG Frankfurt/M. für zulässig. Da dem Schuldner wegen der unterbliebenen Mitteilung des Schriftsatzes, in dem der Gläubiger erstmals als Antragsteller aufgetreten war, nicht in ausreichendem Maße rechtliches Gehör gewährt worden sei, sei die Beschwerde im Zeitpunkt der Einlegung zulässig und begründet gewesen. Da der Schuldner aber aufgrund der nachgeholten Zuleitung des Schriftsatzes kein Interesse mehr an einer Sachentscheidung habe und nurmehr eine günstige Kostenentscheidung begehre, habe er mit der Erledigungserklärung die adäquate prozessuale Folgerung gezogen.

Entgegengesetzter Auffassung war das OLG Karlsruhe in einem Beschluss aus dem Jahre 200133: Dort hatte die Klägerin einen Kostenfestsetzungsbeschluss beantragt, der auch antragsgemäß erlassen wurde, ohne dass aber zuvor den Beklagten der Kostenfestsetzungsantrag zugeleitet worden war. Die Beklagten legten gegen den Beschluss sofortige Beschwerde ein. Als ihnen aber im Laufe des Beschwerdeverfahrens der Kostenfestsetzungsantrag übersandt wurde, erkannten sie, dass der Kostenansatz zu Recht erfolgt war. Daraufhin erklärten die Beklagten ihre Beschwerde für erledigt, weil die Mitteilung des Kostenfestsetzungsantrags die erstinstanzliche Verlet31 32 33

OLG Karlsruhe, JurBüro 2000, 477. OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1989, 63. OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 2002, 56.

2. Kap.: Meinungsstand

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zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt habe und dadurch die Erledigung der Beschwerde herbeigeführt worden sei. Dieser Begründung wollte sich das OLG Karlsruhe nicht anschließen. Seiner Auffassung zufolge kann eine Erledigung des Rechtsmittels nicht dadurch eintreten, dass ein erstinstanzlicher Verfahrensverstoß in der Rechtsmittelinstanz geheilt wird.

IV. Gerichte anderer Rechtswege Auch in der Arbeits-, Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit wird die Möglichkeit, ein Rechtsmittel für erledigt zu erklären, anerkannt. In einem Beschluss vom 17.06.1999 nahm die 4. Kammer des LAG Hamm34 den Standpunkt ein, dass übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen generell beachtlich seien und nicht lediglich in den Fällen Wirkung entfalteten, in denen ein Bedarf bestehe oder sich das Rechtsmittel prozessual überholt habe. Die Befugnis der Parteien, das Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt zu erklären, sei „Teil der allgemeinen Parteidispositionsmacht“35; das Gericht dürfe nicht prüfen, ob ein Erledigungsgrund vorliege oder ein Bedürfnis für die Rechtsmittelerledigungserklärungen bestehe36. Das LAG Thüringen37 hielt in einem obiter dictum eine Rechtsmittelerledigungserklärung für denkbar, wenn ein Rechtsmittel nachträglich unzulässig wird. Auch das LAG Frankfurt/M.38 sieht ein Bedürfnis für Erledigungserklärungen, wenn die angefochtene Entscheidung nachträglich korrigiert wird oder wegfällt und infolgedessen das Rechtsmittel unzulässig wird. Im entschiedenen Fall hatten die Parteien eine Berufung übereinstimmend für erledigt erklärt, weil das angefochtene Urteil nachträglich berichtigt worden war. 34

LAG Hamm, LAGE § 91a ZPO Nr. 7. LAG Hamm, LAGE § 91a ZPO Nr. 7 (Leitsatz 3, S. 3). 36 Trotz dieser eingehenden Stellungnahme findet sich in späteren Entscheidungen der 4. Kammer des LAG Hamm folgende (jeweils nicht entscheidungserhebliche) stereotype Formulierung: „Die Erledigung der Hauptsache kann auch im Berufungsverfahren erklärt werden. Ob es stattdessen auch möglich ist, nur das Rechtsmittel für erledigt zu erklären, kann vorliegend dahingestellt bleiben, weil die Parteien nicht das Rechtsmittel, sondern . . . die Hauptsache für erledigt erklärt haben.“ (LAG Hamm, Beschl. v. 22.11.1999 – 4 Sa 1414/99 [unter II. 1. 1.1.; zitiert nach juris]; Beschl. v. 02.12.1999 – 4 Sa 1153/99, ZIP 2000, 325 [326 unter II. 1. 1.1.]; Beschl. v. 07.12.1999 – 4 Sa 327/99 [unter II. 1. 1.1.; zitiert nach juris]). 37 LAG Thüringen, LAGE Art. 2 GG Nr. 2 (S. 15). 38 LAG Frankfurt/M., Beschl. v. 25.02.2002 – 16/9 Sa 1776/01 (juris). 35

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Nach Ansicht des BVerwG können sich die Parteien darauf beschränken, nur das Revisionsverfahren39 oder das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren40 für erledigt zu erklären. Auch die Oberverwaltungsgerichte41 bejahen überwiegend die Möglichkeit, ein Rechtsmittel für erledigt zu erklären. Für das Finanz- und Arbeitsgerichtsverfahren haben der BFH42 und das BAG43 die Befugnis der Parteien bejaht, das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde übereinstimmend für erledigt zu erklären.

B. Literatur I. Übereinstimmende Erledigungserklärungen Teile des zivilprozessualen44 und verwaltungsprozessualen45 Schrifttums halten übereinstimmende Erledigungserklärungen generell für beachtlich, unabhängig davon, ob im Einzelfall ein Bedürfnis für die Erledigungserklärungen gegeben ist. Teilweise46 werden übereinstimmende Erklärungen aber auch nur dann anerkannt, wenn es keine andere prozessuale Möglichkeit gibt, eine angemessene Kostenentscheidung herbeizuführen. Übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen sollen insbesondere dann unbeachtlich sein, wenn 39

BVerwG, NVwZ 1995, 372; NVwZ 1998, 1064 (obiter). BVerwG, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 96; BVerwG, NVwZ 1998, 1064 (obiter). 41 OVG Münster, OVGE 9, 205 Nr. 53 = ZMR 1955, 63; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 04.01.1979 – IX 4001/78 (zitiert nach juris), hält übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen für beachtlich, wenn ein Rechtsmittel des Beigeladenen nachträglich unzulässig oder unbegründet wird; ähnlich auch BayVGH, VGHE 88, 49 Nr. 14; die Möglichkeit einer Rechtsmittelerledigung offenlassend demgegenüber BayVGH, BayVBl. 1985, 89 (90) = NJW 1986, 2068. 42 BFHE 138, 173 = DB 1983, 2124; BFHE 165, 17; obiter in BFHE 173, 506 (509). 43 BAGE 106, 342 (343) = AP § 72a ArbGG 1979 Nr. 48. 44 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (212 f.); MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 128; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 11 f.; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Lipp, § 569 Rdn. 21; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 17; wohl auch Stein/ Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 575 a. F. Rdn. 4 und Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 130 IV. 45 Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 44; Schulz, JZ 1983, 331 (336); Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 363 f.; Dietrich, DVBl. 2002, 745 (752); Tipke/Kruse/Brandis, FGO, § 138 Rdn. 61. 46 Gaier, JZ 2001, 445 (446); Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 62; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1656); Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 8. Aus dem verwaltungsprozessualen Schrifttum R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 332; Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rdn. 33. 40

2. Kap.: Meinungsstand

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der Rechtsmittelführer die Hauptsache für erledigt erklären könne oder ein prozessuales Anerkenntnis möglich sei.47 Nur wenige Vertreter des Schrifttums lehnen das Institut der Rechtsmittelerledigungserklärung generell ab. Vorwiegend48 werden hierfür dogmatische Gründe angeführt, teilweise49 wird auch ein „praktisches Bedürfnis“ für die Rechtsmittelerledigungserklärungen verneint. II. Einseitige Erledigungserklärung Bei der Darstellung des Meinungsstandes zur einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung ist danach zu differenzieren, ob das Rechtsmittel von der rechtsschutzsuchenden Partei (Kläger oder Antragsteller) oder von dem Rechtsschutzgegner (Beklagter oder Antragsgegner) eingelegt worden ist. 1. Erledigungserklärung, wenn die rechtsschutzsuchende Partei das Rechtsmittel eingelegt hat Ein Teil der Literatur50 lehnt die Zulässigkeit einer einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung des Klägers bzw. Antragstellers generell ab, da dieser vorrangig die Hauptsache für erledigt erklären könne. Den entgegengesetzten Standpunkt nehmen Heintzmann51 und Pfeffer52 ein, die eine Rechtsmittelerledigungserklärung auch dann zulassen, wenn die rechtsschutzsuchende Partei gegen eine abweisende Entscheidung ein Rechtsmittel eingelegt hat und das Rechtsschutzgesuch nunmehr nachträglich unzulässig oder unbegründet wird53. Bei einer Klage bedeute dies, dass der Kläger zwar die Hauptsache für erledigt erklären könne; habe er aber an dem Bestand der klageabweisenden Entscheidung ein Interesse, so dürfe er sich darauf beschränken, nur das Rechtsmittel für erledigt zu erklären.54 47

Gaier, JZ 2001, 445 (446); Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 61 f. Habscheid, NJW 1960, 2132 (2133 f.); ders., NJW 1964, 234 (236); MüllerTochtermann, VerwArch 53 (1962), 45 (58); Sodan/Ziekow/Blanke, VwGO, Vorb § 124 Rdn. 50; Göppinger, Erledigung, S. 300 f. 49 Göppinger, Erledigung, S. 301; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Clausing, VwGO, § 161 Rdn. 20. 50 A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 98 III; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 61 f.; Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 547 f.; Westermeier, Erledigung, S. 354. Für den Verwaltungsprozess Maetzel, DÖV 1971, 613 (617); R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 331; Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rdn. 33; Dietrich, DVBl. 2002, 745 (752). 51 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (222). 52 Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 195 f. 53 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (222). 48

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Für den Fall, dass die zunächst unberechtigte Abweisung der Klage durch ein nachträgliches Ereignis richtig werde, solle ein erledigendes Ereignis aber nur dann zu bejahen sein, wenn das die Klage abweisende Urteil mit dem Inhalt, den es hat, richtig werde. Begründet wird diese Einschränkung damit, dass die Rechtsmittelerledigungserklärung die Rechtskraft des Urteils herbeiführe.55 Da das erledigende Ereignis also mit dem ursprünglichen Klageabweisungsgrund korrespondieren müsse56, sei eine Rechtsmittelerledigungserklärung beispielsweise nicht möglich, wenn eine Klage zu Unrecht als unbegründet abgewiesen worden sei, der Kläger während des Berufungsverfahrens aber die Prozessführungsbefugnis verliere.57 Eine dritte Auffassung58 bewegt sich zwischen den eben dargestellten Polen, indem sie den Kläger oder Antragsteller für befugt hält, das von ihm eingelegte Rechtsmittel in Fällen „prozessualer Überholung“ für erledigt zu erklären. Allgemeiner formuliert bedeutet dies, dass eine Erledigungserklärung möglich sein soll, wenn das Rechtsmittel unzulässig wird. Dieser Meinungsgruppe sind auch Gaier und Putzo zuzuordnen. Gaier59 unterscheidet drei Fallgruppen der Rechtsmittelerledigung, nämlich „Richtigwerden der angefochtenen Entscheidung“, „Unzulässigwerden des Rechtsmittels“ und „Anfechtbare Zwischenentscheidungen“. Die erste Fallgruppe kommt im Fall eines vom Kläger eingelegten Rechtsmittels nicht in Betracht, da Gaier den Kläger in einem solchen Fall darauf verweist, die Hauptsache für erledigt zu erklären60. Die Fälle „anfechtbarer Zwischenentscheidungen“ zeichnen sich nach Ansicht von Gaier dadurch aus, dass gegen eine in einem anhängigen Hauptsacheverfahren getroffene Zwischenentscheidung Beschwerde eingelegt und diese infolge der Beendigung des Hauptsacheverfahrens unzulässig wird61. Wird unter der Fallgruppe „anfechtbare Zwischenentscheidungen“ vor allem das Unzulässigwerden einer Beschwerde gegen eine Zwischenentscheidung verstanden, dann handelt es sich genau genommen um eine spezielle Ausprägung der Fallgruppe „Unzulässigwerden des Rechtsmittels“. Somit läuft die von Gaier vorgenommene Einteilung darauf 54 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (222); zustimmend Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 196. 55 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (222); zustimmend Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 196. 56 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (222); zustimmend Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 196. 57 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (222). 58 MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 126, 130; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51. 59 Gaier, JZ 2001, 445 (447 f.). 60 Gaier, JZ 2001, 445 (446). 61 Gaier, JZ 2001, 445 (448).

2. Kap.: Meinungsstand

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hinaus, dass eine Rechtsmittelerledigungserklärung der rechtsschutzsuchenden Partei nur bei nachträglicher Unzulässigkeit des Rechtsmittels in Betracht kommt. Auch Hüßtege lässt sich der hier dargestellten Meinungsgruppe zuordnen. Er weist zwar darauf hin, dass grundsätzlich nicht das Rechtsmittel, sondern ausschließlich die Hauptsache für erledigt erklärt werden könne62 und eine Rechtsmittelerledigungserklärung als Hauptsacheerledigungserklärung oder Rechtsmittelrücknahme auszulegen oder entsprechend umzudeuten sei63. Ausnahmsweise sei eine Rechtsmittelerledigungserklärung jedoch zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung prozessual überholt ist.64 2. Erledigungserklärung, wenn der Rechtsschutzgegner das Rechtsmittel eingelegt hat Im Hinblick auf die Rechtsmittelerledigungserklärung des Rechtsschutzgegners (Beklagter oder Antragsgegner) stehen sich zwei unterschiedliche Positionen im Schrifttum gegenüber. Überwiegend65 wird angenommen, dass der Rechtsschutzgegner ein von ihm eingelegtes Rechtsmittel nur dann für erledigt erklären könne, wenn ein Anerkenntnis unter Verwahrung gegen die Kostenlast (§§ 307, 93 ZPO) von vornherein und schlechthin ausgeschlossen sei. Die Fälle „prozessualer Überholung“, in denen eine Rechtsmittelerledigungserklärung des Rechtsschutzgegners teilweise zusätzlich zugelassen wird66, stellen nur Anwendungsfälle des Ausgangspunktes dar, da die prozessuale Überholung zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels führt und bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels ein Anerkenntnis des Beklagten von vornherein unbeachtlich ist. Vereinzelt67 wird eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung des Beklagten oder Antragsgegners auch dann für möglich gehalten, wenn ein An62

Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 8, 29. Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 29. 64 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91a Rdn. 8. 65 Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 62; MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 126, 130; Gaier, JZ 2001, 445 (446 f.); Waldner, ZZP 97 (1984), 216 (218); AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 195; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 65; wohl auch A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 98 III 2. Für den Verwaltungsprozess R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 331 f.; Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rdn. 33; Dietrich, DVBl. 2002, 745 (752). 66 MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 130; ders., Anmerkung zu BGH LM § 91a ZPO Nr. 70; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51; Riedel, Prozessuale Überholung, S. 126 f. 67 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (213); Westermeier, Erledigung, S. 354 f.; ebenso schon OLG Hamburg, NJW 1960, 2151 (2152). Ähnlich wohl auch Thomas/ 63

13 Stuckert

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

erkenntnis zwar nicht ausgeschlossen ist, aber die Voraussetzungen des § 93 ZPO im konkreten Fall nicht gegeben sind. 3. Kapitel

Der Rechtsmittelgegenstand A. Die Bedeutung des Rechtsmittelgegenstands im Rahmen der Erledigungsproblematik Teile der Literatur68 und das OLG Karlsruhe69 lehnen das Prozessinstitut der Rechtsmittelerledigung mit der Begründung ab, dass es keinen eigenständigen Rechtsmittelgegenstand gebe und sich infolgedessen auch im Rechtsmittelverfahren nur die Hauptsache erledigen könne, nicht aber das Rechtsmittel als solches. Es erscheint zweifelhaft, ob die Befugnis der Rechtsmittelparteien, das Rechtsmittel für erledigt zu erklären, allein schon mit dem Argument verneint werden kann, dass ein Rechtsmittelgegenstand nicht existiere.70 Denn die ZPO kennt in Form von Rechtsmittelrücknahme und Rechtsmittelverzicht andere Dispositionshandlungen, die sich ebenfalls ausschließlich auf ein Rechtsmittel beziehen und nur überzeugend erklärt werden können, wenn ein Rechtsmittelgegenstand als Bezugsobjekt dieser Handlungen angenommen wird. Es erscheint daher als eine allzu begriffliche Argumentation, wenn die gesetzlich nicht geregelte Rechtsmittelerledigungserklärung von vornherein unter Hinweis auf einen nicht existenten Rechtsmittelgegenstand abgelehnt wird. Putzo/Hüßtege, § 91a Rdn. 42 a. E.: Der Beklagte könne „das Rechtsmittel für erledigt erklären . . ., anerkennen (§ 307), wenn die Klage nunmehr begründet ist, und so § 93 anwendbar machen“; der fehlende Hinweis Hüßteges auf den Vorrang des Anerkenntnisses spricht dafür, dass ein mögliches Anerkenntnis nicht a priori eine Rechtsmittelerledigungserklärung des Beklagten ausschließen soll. Auch Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 548 lässt eine Rechtsmittelerledigungserklärung des Beklagten in weitem Umfang zu (allerdings beruht dies darauf, dass Furtner der Möglichkeit eines Anerkenntnisses des Beklagten und Rechtsmittelführers keine Bedeutung beimisst). 68 Habscheid, NJW 1960, 2132 (2133); ders., NJW 1974, 635 (636); MüllerTochtermann, VerwArch 53 (1962), 45 (58); Sodan/Ziekow/Blanke, VwGO, Vorb § 124 Rdn. 50; Prömse, Erledigung im Verfahren nach der FGO, S. 119. 69 OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 464 (465). 70 Nach Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 44 kann das Rechtsmittelverfahren für erledigt erklärt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob dem Rechtsmittelverfahren ein eigener Gegenstand („eine eigene erledigungsfähige Hauptsache“) zugrunde liegt.

3. Kap.: Der Rechtsmittelgegenstand

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Dennoch kommt der Frage, ob ein eigener Rechtsmittelgegenstand existiert, im Rahmen der Erledigungsproblematik eine wichtige Bedeutung zu. Denn sie kann die Befugnis der Parteien, ein Rechtsmittel für erledigt zu erklären, welche häufig allein mit Billigkeitserwägungen gerechtfertigt71 oder auf ein „praktisches Bedürfnis“72 zurückgeführt wird, auf eine dogmatische Grundlage stellen. Die Rechtsmittelerledigungserklärung wäre dann nicht mehr nur ein aus Billigkeitserwägungen kreierter Notbehelf, sondern hätte in Form des Rechtsmittelgegenstandes einen systematischen Anknüpfungspunkt, der das Bezugsobjekt der Erledigungserklärung bilden würde.73 Die Erledigungsproblematik könnte auf diese Weise verständlicher gemacht74 und auf einen gemeinsamen rechtlichen Ausgangspunkt mit der Erledigung der Hauptsache zurückgeführt werden: Sowohl die Erledigung der Hauptsache als auch die Erledigung des Rechtsmittels könnten dann als nachträgliches Erfolgloswerden eines zunächst erfolgversprechenden Rechtsschutzgesuches verstanden werden75; im Fall der Hauptsacheerledigung ist dieses Rechtsschutzgesuch der prozessuale Anspruch, im Fall der Rechtsmittelerledigung wäre es der Rechtsmittelgegenstand.

B. Der Rechtsmittelgegenstand als eigenständiges Verfahrensbegehren I. Meinungsstand Die herrschende Ansicht76 nimmt den Standpunkt ein, dass in der Rechtsmittelinstanz das erstinstanzliche Verfahren fortgesetzt werde und infolge71 Vgl. Wolter, Urteilsberichtigung, S. 131: Es sei „grob unbillig“, dem Rechtsmittelkläger die Kosten des Rechtsmittels nach § 97 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen; dieses „unerträgliche Ergebnis“ könne nur durch Anerkennung einer Rechtsmittelerledigungserklärung verhindert werden. 72 Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 548. 73 Ähnlich Gilles, Rechtsmittel, S. 14, 46; Kolotouros, Rechtsmittelgegenstand, S. 87 f.; Cormann, Erledigung im Verwaltungsprozess, S. 272. 74 Gilles, Rechtsmittel, S. 21. 75 Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 04.01.1979 – IX 4001/78 (zitiert nach juris): „In beiden Fällen [Hauptsacheerledigung und Rechtsmittelerledigung] ist einem Rechtsschutzbegehren nachträglich die Grundlage entzogen worden und die einzige Möglichkeit für den Rechtsschutzsuchenden, die Kostenlast abzuwenden, besteht darin, sein Rechtsschutzbegehren für erledigt zu erklären.“ 76 Habscheid/Lindacher, NJW 1964, 2395; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Allg. Einl. vor § 511 Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 132 I; Gerhardt, ZZP 92 (1979), 400 (403); Schlosser, Zivilprozessrecht I, Rdn. 372, 389; Weitzel, JuS 1992, 625 (627). Für eine Doppelnatur der Rechtsmittel (Verfahrensfortsetzung und Anfechtungsprinzip) Arens, AcP 173 (1973), 473 (474). 13*

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

dessen auch der erstinstanzliche prozessuale Anspruch den Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bilde. Über diesen bisherigen Streitgegenstand werde durch das Rechtsmittelgericht erneut entschieden. Mit dieser Sichtweise korrespondiert, dass das entscheidende Merkmal eines Rechtsmittels allein darin gesehen wird, dass es den Eintritt der formellen Rechtskraft hemmt (Suspensivwirkung) und die Entscheidungskompetenz des übergeordneten Gerichts für das weitere Verfahren begründet (Devolutivwirkung)77. Ein eigenständiger Rechtsmittelgegenstand besteht nach herrschender Ansicht demgegenüber nicht. Die Gegenposition78 ordnet dem Rechtsmittelverfahren einen eigenständigen Verfahrensgegenstand zu. Dabei wird unterschiedlich beurteilt, wie dieser Gegenstand im Einzelnen zu bestimmen ist. Überwiegend79 wird der Rechtsmittelgegenstand verstanden als das Begehren, die angefochtene Entscheidung abzuändern und eine andere Sachentscheidung zu treffen. Demgegenüber sieht Gilles80 im Rechtsmittelgegenstand nur das Begehren auf Kassation der angefochtenen Entscheidung. II. Stellungnahme 1. Verfahrensfortsetzung Für den Gedanken, dass das Rechtsmittelverfahren als eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens zu verstehen sei81, sprechen die Bindung des Rechtsmittelgerichts an vorinstanzliche Prozesslagen, beispielsweise der Fortbestand eines in erster Instanz eingetretenen Verlusts eines Rügerechts (§§ 295, 534 ZPO) oder die Wirksamkeit eines im ersten Rechtszug abge77 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Vor § 511 Rdn. 1 ff.; Schlosser, Zivilprozessrecht I, Rdn. 409 f. 78 Gilles, Rechtsmittel, S. 13 ff., 36 ff., 43 ff.; A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 101 I, II; Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (211); Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 194 f.; Sommerlad, Innerprozessuale Bindung, S. 28 f.; Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 28 ff.; Westermeier, Erledigung, S. 353; Schulz, JZ 1983, 331 (334 f.); R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 316; Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 212 f.; KG, FamRZ 1982, 950 (951); KG, OLGZ 1986, 358 (361) = NJW-RR 1987, 766 (767). 79 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (211); Schulz, JZ 1983, 331 (334); Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 194; Sommerlad, Innerprozessuale Bindung, S. 29 f.; Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 43, 50 f.; KG, FamRZ 1982, 950 (951); KG, OLGZ 1986, 358 (361) = NJW-RR 1987, 766 (767). 80 Gilles, Rechtsmittel, S. 13 ff., 36 ff., 43 ff.; ders., ZZP 91 (1978), 128 (138); ähnlich Kolotouros, Rechtsmittelgegenstand, S. 84 f. 81 Vgl. neben den in Fn. 76 genannten Stellungnahmen auch Musielak, Grundkurs, Rdn. 521; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Vor § 511 Rdn. 1.

3. Kap.: Der Rechtsmittelgegenstand

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legten gerichtlichen Geständnisses (§ 535 ZPO)82. Auch stehen sich im Rechtsmittelverfahren die ursprünglichen Parteien gegenüber, ohne dass dem vorangegangenen Richter als Urheber der angefochtenen Entscheidung die Rolle des Rechtsmittelgegners zukommt.83 Die Fortsetzung des Rechtsstreits kommt nicht zuletzt darin zum Ausdruck, dass es für die Beurteilung des Rechtsmittelgerichts nicht darauf ankommt, welche Entscheidung durch das untere Gericht bei ordnungsgemäßer Tatsachenermittlung und Rechtsanwendung hätte ergehen müssen, sondern das Rechtsmittelgericht darüber befindet, wie der Rechtsstreit nach der für das Rechtsmittelgericht maßgeblichen Rechts- und Tatsachenlage zu entscheiden ist.84 Auch im Revisionsverfahren wird nach herrschender Auffassung85 das Verfahren über den prozessualen Anspruch fortgesetzt, der folglich den Gegenstand des Revisionsverfahrens bilde. Dass das Revisionsverfahren durch die grundsätzliche Beschränkung auf eine Rechtskontrolle besonders ausgestaltet ist, soll nichts daran ändern, dass auch hier im Kern der alte Rechtsstreit fortgeführt werde.86 Diese Sichtweise beim Revisionsverfahren lässt erwarten, dass sich an der herrschenden Ansicht auch durch die Umgestaltung des Berufungsverfahrens durch das ZPO-Reformgesetz nichts ändern wird.87 Durch die Reform wurde die grundsätzliche Ausgestaltung des Berufungsverfahrens als volle zweite Tatsacheninstanz aufgegeben und der Berufung nunmehr die Aufgabe zugewiesen, „das erstinstanzliche Urteil auf die korrekte Anwendung des materiellen Rechts sowie auf Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen hin zu überprüfen und etwaige Fehler zu beseitigen“88. Wenn bereits die besondere Ausgestaltung des Revisionsverfahrens als Rechtskontrolle nichts daran ändern soll, dass der erstinstanzliche Streitgegenstand den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildet, dann wird auch die Umgestaltung der Berufungsinstanz nichts an der bisher herrschenden Position ändern, dass der erstinstanzliche Streitgegenstand auch den Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet.

82

Schlosser, Zivilprozessrecht I, Rdn. 373; Musielak, Grundkurs, Rdn. 521. Schlosser, Zivilprozessrecht I, Rdn. 372. 84 Schlosser, Zivilprozessrecht I, Rdn. 372; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 3. 85 Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 20. Aufl., Einl. Rdn. 299; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Allg. Einl. vor § 511 Rdn. 6. 86 Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 20. Aufl., Einl. Rdn. 299. 87 Oberheim, JA 2002, 493 (497): Auch nach der ZPO-Reform sei der zweitinstanzliche Verfahrensgegenstand mit dem erstinstanzlichen Streitgegenstand identisch; so auch Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 132 I. 88 Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 64. 83

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

2. Merkmale des Rechtsmittelverfahrens, die für einen eigenständigen Rechtsmittelgegenstand sprechen Zutreffender Ausgangspunkt der h. M. ist, dass dem prozessualen Anspruch auch im Rechtsmittelverfahren eine wesentliche Bedeutung zukommt. Das ergibt sich bereits daraus, dass die vorinstanzliche Entscheidung, die die Berechtigung des prozessualen Anspruchs bejaht oder verneint hat, nach dem Willen des Rechtsmittelführers nicht weiter bestehen bleiben soll und das Rechtsmittelgericht infolgedessen die Berechtigung des prozessualen Anspruchs erneut prüfen muss.89 Auch der Umstand, dass der Kläger in Form von Klageänderung (§ 533 ZPO), Klagerücknahme (§ 269 ZPO i. V. m. §§ 525 S. 1, 555 Abs. 1 S. 1 ZPO) oder Klageverzicht (§ 306 ZPO i. V. m. §§ 525 S. 1, 555 Abs. 1 S. 1 ZPO) im höheren Rechtszug weiterhin über den erstinstanzlichen Streitgegenstand verfügen kann, zeigt, dass das Rechtsmittelverfahren an die erste Instanz anknüpft.90 Indes weist das Rechtsmittelverfahren einige Eigenschaften auf, die kaum vereinbar sind mit der Vorstellung, dass ausschließliches Kennzeichen des Rechtsmittelverfahrens die Verfahrensfortsetzung sei und nur der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellte prozessuale Anspruch dessen Verfahrensgegenstand bilde.91 Diese Besonderheiten des Rechtsmittelverfahrens lassen darauf schließen, dass neben dem prozessualen Anspruch auch ein eigener Rechtsmittelgegenstand existiert. a) Rechtsmitteldispositionen Bestimmte in der ZPO vorgesehene Dispositionsakte des Rechtsmittelführers lassen sich nur adäquat einordnen, wenn die Existenz eines eigenen Rechtsmittelgegenstandes anerkannt wird.92 So kann erklärt werden, auf was der Rechtsmittelführer beim Rechtsmittelverzicht (§§ 515, 565 ZPO) verzichtet und worauf sich die Rücknahme des Rechtsmittels (§§ 516, 565 ZPO) bezieht. Auf den bereits erstinstanzlich geltend gemachten prozessualen Anspruch beziehen sich diese Dispositionen jedenfalls nicht, da auf den prozessualen Anspruch auch in der Berufungs- und Revisionsinstanz nur durch Klagerücknahme und Klageverzicht eingewirkt werden kann (§§ 269, 306 ZPO i. V. m. §§ 525 S. 1, 555 Abs. 1 S. 1 ZPO). 89

Vgl. Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 28. Dies wird auch von den Vertretern eines eigenständigen Rechtsmittelgegenstandes nicht in Abrede gestellt, unzutreffend daher das Argument von Rosenberg/ Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl., § 135 I 2. 91 Vgl. zum Folgenden auch Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 28 ff. 92 Gilles, Rechtsmittel, S. 45 f.; Kolotouros, Rechtsmittelgegenstand, S. 85 ff. 90

3. Kap.: Der Rechtsmittelgegenstand

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b) Rechtsmittelentscheidungen Auch die dem Rechtsmittelgericht möglichen Entscheidungen deuten darauf hin, dass hier nicht ausschließlich über den prozessualen Anspruch entschieden wird.93 Die Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig entscheidet nicht über den prozessualen Anspruch, vielmehr lehnt sie eine Prüfung dieses Anspruchs, die erst im Rahmen der Begründetheit des Rechtsmittels erfolgen könnte, ab. Die naheliegende Folgerung, dass durch die Verwerfung des Rechtsmittels eine Entscheidung über den Rechtsmittelgegenstand getroffen werde94, ließe sich nur vermeiden, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels als bloße „Verfahrensfortsetzungsvoraussetzungen“ verstanden würden95. Soweit die ZPO aber Verfahrensfortsetzungsvoraussetzungen kennt96, insbesondere in Form der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Einspruchs (§§ 338 ff. ZPO) oder einer Gehörsrüge (§ 321a Abs. 1, 2 ZPO), wird die Eigenschaft als Fortsetzungsvoraussetzung deutlich zum Ausdruck gebracht: Nach § 342 ZPO wird der Prozess als Folge des zulässigen Einspruchs in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand; nach § 321a Abs. 5 S. 1 ZPO hilft das Gericht der begründeten Rüge ab, indem es den Prozess fortführt. Solche Formulierungen werden bei Berufung, Revision, sofortiger Beschwerde und Rechtsbeschwerde von der ZPO nicht verwendet, so dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Rechtsmittel nicht als Verfahrensfortsetzungsvoraussetzungen zu qualifizieren sind. Der Ausweg über die Verfahrensfortsetzungsvoraussetzungen steht spätestens dann nicht mehr zur Verfügung, wenn das Rechtsmittel zulässig ist. Im Falle seiner Unbegründetheit wird das Rechtsmittel zurückgewiesen (vgl. §§ 561, 577 Abs. 3 ZPO). Ist das Rechtsmittel begründet, wird die angefochtene Entscheidung abgeändert bzw. aufgehoben und sachlich neu entschieden (§§ 538 Abs. 1, 563 Abs. 3, 577 Abs. 5 ZPO) oder die Sache an die vorhergehende Instanz zurückverwiesen (§§ 538 Abs. 2, 563 Abs. 1, 577 Abs. 4 ZPO). Diese Entscheidungsformeln beschäftigen sich nicht mit den erstinstanzlichen Anträgen der Parteien. Selbst eine reformatorische Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht soll vorrangig das vorhergehende Urteil ändern, nicht aber von neuem und unabhängig von dem angefochtenen Judikat über den prozessualen Anspruch entscheiden. Da Streitgegen93

Gilles, Rechtsmittel, S. 43 f. Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 29. 95 So Lindacher, FamRZ 1973, 279 (280); Habscheid, NJW 1974, 635 (636); Weitzel, JuS 1992, 625 (627). 96 Unzutreffend Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 29, wonach die ZPO „Verfahrensfortsetzungsvoraussetzungen“ nicht kenne. 94

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

stand und Entscheidungsgegenstand übereinstimmen97, der Gegenstand der Rechtsmittelentscheidung sich aber mit den erstinstanzlichen Anträgen nicht deckt, so muss der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts folglich ein vom erstinstanzlichen Streitgegenstand verschiedenes Rechtsschutzbegehren zugrunde liegen.98 c) Rechtsmittelanträge und deren Bindungswirkung Nicht zuletzt hat die Bindung des Rechtsmittelgerichts an die Rechtsmittelanträge (§§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1, 551 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) nur vor dem Hintergrund eines eigenständigen Rechtsmittelgegenstands eine selbstständige Bedeutung.99 § 528 S. 2 ZPO lässt eine Abänderung des angefochtenen Urteils durch das Berufungsgericht nur insoweit zu, als eine Abänderung beantragt ist. §§ 557 Abs. 1, 577 Abs. 2 S. 1 ZPO begrenzen den Prüfungsrahmen des Revisionsgerichts und des Rechtsbeschwerdegerichts auf die von den Parteien gestellten Anträge. Die Normen sind Ausprägungen des Dispositionsgrundsatzes und verbieten dem Rechtsmittelgericht, ohne Anschließung des Rechtsmittelgegners das Urteil zu Ungunsten des Rechtsmittelführers abzuändern (Verbot der reformatio in peius) und dem Rechtsmittelführer mehr oder etwas anderes zuzusprechen, als er beantragt hat (Verbot der reformatio in melius). Wenn der erstinstanzliche Anspruch ausschließlicher Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens wäre, bedürfte es der Antragsbindung in §§ 528 S. 2, 557 Abs. 1, 577 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht, da sich eine entsprechende Bindung schon aus § 308 Abs. 1 ZPO ergeben würde. Mit dem eigens im Rechtsmittelrecht geregelten Verbesserungsverbot bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass dem Rechtsmittel ein selbstständiges Begehren zugrunde liegt, welches nicht mit dem erstinstanzlichen Streitgegenstand identisch ist.100 d) Ergebnis Das Rechtsmittelverfahren ist nicht in erster Linie eine Fortsetzung des Streits über den prozessualen Anspruch. Dies ergibt sich nicht nur aus der Befugnis des Rechtsmittelführers, über das Rechtsmittel unabhängig vom prozessualen Anspruch zu disponieren, sondern auch aus der Bindung des Rechtsmittelgerichts an die Rechtsmittelanträge und aus dem Inhalt der 97

Jauernig, Fehlerhaftes Zivilurteil, S. 116; ders., Zivilprozessrecht, § 63 III 6. Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 32. 99 Ähnlich auch Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 194 f. 100 Vgl. MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, § 528 Rdn. 4: Die Verfahrensordnung verstehe „die Rechtsmittel in diesem Zusammenhang als Ausdruck eines bestimmten Rechtsschutzbegehrens und nicht bloß einer allgemeinen Anregung zur Erteilung von Rechtsschutz durch die höhere Instanz“. 98

3. Kap.: Der Rechtsmittelgegenstand

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Rechtsmittelentscheidung. Das Rechtsmittel weist einen eigenständigen Verfahrensgegenstand auf, d.h. einen Rechtsmittelgegenstand, über den unabhängig vom prozessualen Anspruch verfügt werden kann. 3. Die Bestimmung des Rechtsmittelgegenstandes a) Anfechtungsbegehren Gilles101 ordnet die Rechtsmittel als eigenständige Verfahren mit eigenen prozessualen und sachlichen Erfolgsvoraussetzungen ein, die auf eine Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidung gerichtet seien und bei denen infolgedessen das Aufhebungsbegehren den Prozessgegenstand (Rechtsmittelgegenstand) bilde. Den Rechtsmitteln komme eine den Wiederaufnahmeklagen vergleichbare Funktion zu, denn die Rechtsmittel sollten im Falle ihres Erfolges die zwar unrichtige, aber trotzdem wirksame vorinstanzliche Entscheidung aufheben (kassatorisches Element) und damit den Weg frei machen für eine rechtlich zutreffende reformatorische Entscheidung des Rechtsstreits.102 Während die kassatorische Entscheidung eine Entscheidung über den Rechtsmittelgegenstand (das Aufhebungsbegehren) sei, mit der der Anfechtungsvorgang abgeschlossen werde103, werde mit der davon strikt zu trennenden reformatorischen Entscheidung über den prozessualen Anspruch erkannt104. Diese Beschränkung des Rechtsmittelgegenstandes auf ein bloßes Anfechtungsbegehren überzeugt nicht. Dabei wird nämlich nicht ausreichend berücksichtigt, dass für den Rechtsmittelführer nicht lediglich die Beseitigung eines fehlerhaften Hoheitsaktes im Vordergrund steht, sondern es ihm in erster Linie darum zu tun ist, als rechtsschutzsuchende Partei dem bereits erstinstanzlich geltend gemachten prozessualen Anspruch zur Durchsetzung zu verhelfen bzw. als Rechtsschutzgegner diesen Anspruch endgültig abzuwehren105. Insofern sind – vor allem im Rahmen von Berufung und Beschwerde – kassatorische und reformatorische Elemente des Rechtsmittels sehr stark miteinander verwoben. Die Vorstellung, dass die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts in die Aufhebung des Urteils als kassatorische Komponente, die die eigentliche Rechtsmittelentscheidung enthalte, und in einen reformatorischen Teil zerfalle, erweckt auch insofern Bedenken, als nicht plausibel begründet werden kann, in welcher Eigenschaft und Funktion das Rechts101 Gilles, Rechtsmittel, S. 13 ff., 36 ff., 49 ff.; ders., ZZP 91 (1978), 128 (138); ähnlich Kolotouros, Rechtsmittelgegenstand, S. 84 f. 102 Gilles, Rechtsmittel, S. 14. 103 Gilles, Rechtsmittel, S. 87 f. 104 Gilles, Rechtsmittel, S. 91. 105 Ritter, JZ 1975, 360 (361); Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 36 f.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

mittelgericht im reformierenden Verfahrensteil verhandeln und entscheiden soll, da das übergeordnete Gericht insoweit ja nicht in seiner Funktion als Rechtsmittelgericht tätig würde.106 Schließlich kommt insbesondere im Berufungsrecht zum Ausdruck, dass zwischen einem kassatorischen Ausspruch als eigentlichem Rechtsmittelakt und der reformierenden Entscheidung weder bei den Begründungsvoraussetzungen (§ 520 Abs. 3 S. 2 ZPO) noch bei der verfahrenstechnischen Ausgestaltung der Berufung (§§ 525, 529, 538 ZPO) differenziert wird.107 Die Einheit von Urteilskontrolle und ersetzender Entscheidung kommt insbesondere in § 538 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck, demzufolge das Berufungsgericht in der Sache selbst entscheidet, sofern nicht die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO vorliegen. Eine Konzeption, die den Rechtsmittelgegenstand auf ein Aufhebungsbegehren beschränkt, erweist sich als nicht kompatibel mit dem Begehren des Rechtsmittelführers und der prozessualen Ausgestaltung des Rechtsmittelverfahrens, insbesondere des Berufungs- und Beschwerdeverfahrens. Sie wird im Folgenden der Bestimmung des Rechtsmittelgegenstandes nicht zugrunde gelegt. b) Die zutreffende Gegenposition: Abänderungsbegehren Von den Befürwortern eines eigenständigen Rechtsmittelgegenstandes wird überwiegend108 vertreten, dass der Rechtsmittelgegenstand das Begehren des Rechtsmittelführers sei, die angefochtene Entscheidung abzuändern und in der Sache eine andere Entscheidung zu treffen. Diese Auffassung trifft zunächst auf Berufung und Beschwerde zu. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass das Rechsmittelverfahren einerseits an das erstinstanzliche Verfahren anschließt: Die rechtsschutzsuchende Partei, die das Rechtsmittel eingelegt hat, verfolgt den erstinstanzlichen prozessualen Anspruch weiter, da nur dieser die Grundlage einer ihr günstigeren Sachentscheidung bilden kann. Eng damit verknüpft ist auch der Aspekt der Entscheidungskontrolle: Das Abänderungsbegehren des Rechtsmittelführers trägt dem Umstand Rechnung, dass es bereits eine erstinstanzliche Entscheidung gibt und sich das Rechtsmittelgericht nicht lediglich mit einer Entscheidung über das erstinstanzliche Begehren begnügen darf, sondern die angefochtene Entscheidung abändern muss, soweit diese im Ergebnis mit der Beurteilung des prozessualen Anspruchs durch das Rechtsmittelgericht nicht übereinstimmt. Damit besteht das Begehren des Rechtsmittelführers darin, die angefochtene Entscheidung abzuändern und eine günstigere Entscheidung in der Sache 106 107 108

Ritter, JZ 1975, 360 (362). Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 37. s. Fn. 79.

3. Kap.: Der Rechtsmittelgegenstand

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(Stattgabe bzw. Abweisung des prozessualen Anspruchs) zu erlassen.109 Für die Berufung findet dies auch darin einen Ausdruck, dass das Berufungsgericht an die Berufungsanträge gebunden ist (§ 528 S. 1 ZPO), die die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO). Im Revisionsverfahren (ähnliches gilt für die Rechtsbeschwerde) stellt sich der Verfahrensgegenstand etwas modifiziert dar, da bei der Revision das kassatorische Element im Vergleich zu Berufung und sofortiger Beschwerde ungleich stärker ausgeprägt ist. Wenn die Revision zulässig und begründet ist, wird das angefochtene Berufungsurteil aufgehoben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Nur ausnahmsweise kommt eine eigene ersetzende Entscheidung des Revisionsgerichts in Betracht (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dementsprechend muss der Revisionsantrag auch nur aus der Erklärung bestehen, inwieweit das belastende Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (§ 551 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ZPO). Trotzdem steht hinter den Revisionsanträgen des Revisionsführers der Wille, neben der Aufhebung des Berufungsurteils eine Stattgabe oder Abweisung der Klage zu erreichen, auch wenn dazu durch das Revisionsgericht in der Regel zunächst nur eine Zurückverweisung erfolgen kann. Demnach stellt sich der Gegenstand des Revisionsverfahrens dar als das Begehren, die Berufungsentscheidung aufzuheben und eine Stattgabe bzw. Abweisung der Klage zu erreichen, für Letzteres zumindest durch eine Zurückverweisung die Voraussetzungen zu schaffen.110 III. Ergebnis Bei Berufung und Beschwerde ist der Rechtsmittelgegenstand das Begehren auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung und Erlass einer günstigeren Sachentscheidung. Bei Revision und Rechtsbeschwerde ist Rechtsmittelgegenstand das Begehren auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Erlass einer günstigeren Sachentscheidung bzw. Zurückverweisung, um dafür die Voraussetzungen zu schaffen. Die Erledigung des prozessualen Anspruchs und die Erledigung des Rechtsmittels können als nachträgliches Erfolgloswerden eines Rechtsschutzgesuchs aufgefasst und damit auf einen gemeinsamen Ausgangspunkt bezogen werden.

109 110

Sommerlad, Innerprozessuale Bindung, S. 29. Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 51.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

4. Kapitel

Das erledigende Ereignis A. Wirkungslosigkeit des Rechtsmittels Nicht jede Fallgestaltung, in der eine Fortsetzung des Rechtsmittelverfahrens für den Rechtsmittelführer nicht mehr sinnvoll oder möglich ist, stellt ein erledigendes Ereignis dar, das ein Bedürfnis für eine Rechtsmittelerledigungserklärung hervorruft. Dies gilt für die Fälle, in denen ein Rechtsmittel wirkungslos wird: Wenn es nämlich kein Rechtsmittel mehr gibt, das als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen werden könnte, so fehlt zwangsläufig auch der Anknüpfungspunkt für eine Rechtsmittelerledigungserklärung. Im Folgenden werden die zwei wichtigsten Konstellationen einer „Wirkungslosigkeit des Rechtsmittels“ dargestellt. I. Rücknahme oder übereinstimmende Erledigungserklärungen bezüglich des der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsschutzgesuchs Wenn in der Rechtsmittelinstanz das der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Rechtsschutzgesuch (regelmäßig die Klage) zurückgenommen oder übereinstimmend für erledigt erklärt wird, erlässt das Rechtsmittelgericht nur noch einen Beschluss nach § 91a ZPO oder § 269 Abs. 4 ZPO. Die angefochtene Entscheidung wird nach § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO bzw. in analoger Anwendung dieser Vorschrift wirkungslos. Eine Entscheidung über das Rechtsmittel erfolgt nicht mehr, da die Klagerücknahme bzw. die Erledigungserklärungen auch dem Rechtsmittelbegehren den Boden entzogen haben und das Rechtsmittel infolgedessen wirkungslos geworden ist. Es stellt sich dann nicht mehr die Frage, wie der Rechtsmittelführer reagieren muss, um eine Verwerfung oder Zurückweisung des Rechtsmittels zu verhindern. Das Rechtsmittel wird insoweit wirkungslos, wie es sich gegen die Stattgabe (Beklagter als Rechtsmittelführer) oder die Abweisung (Kläger als Rechtsmittelführer) des später zurückgenommenen oder übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Streitgegenstands richtete. Für eine Rechtsmittelerledigungserklärung ist kein Raum mehr. Daher ist es zumindest ungenau, wenn Gilles111 den Wegfall der angefochtenen Entscheidung infolge einer Klagerücknahme oder übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen im höheren Rechtszug (§ 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO bzw. § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO analog) als typische Erscheinungsform 111 Gilles, Rechtsmittel, S. 46 Fn. 64, S. 102 Fn. 282; ders., ZZP 92 (1979), 152 (169 f.).

4. Kap.: Das erledigende Ereignis

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der Rechtsmittelerledigung bezeichnet. Denn die Klagerücknahme bzw. die übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen bestehen in analytischer Sicht nicht aus einer rechtshängigkeitsbeendenden Disposition über den prozessualen Anspruch und gleichzeitig einer Disposition über das Rechtsmittelbegehren. Der Wegfall und die Wirkungslosigkeit des Rechtsmittelbegehrens sind nur zwangsläufige Folge der im Rechtsmittelzug vorgenommenen Disposition über den prozessualen Anspruch, nicht aber Konsequenz einer gleichzeitig und konkludent vorgenommenen Rechtsmittelrücknahme oder Rechtsmittelerledigungserklärung.112 Das Rechtsmittel wird allein deshalb wirkungslos, weil die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs wegfällt und nach § 91a ZPO nur noch über die Kosten des Rechtsstreits entschieden wird, so dass der Fortbestand des Rechtsmittels keinen sinnvollen Zweck mehr erfüllen kann. Diese ipso iure eintretende Wirkungslosigkeit des Rechtsmittels und des darin gestellten Abänderungsbegehrens, die allein aufgrund der Disposition über den prozessualen Anspruch eintreten, wurde in einer Entscheidung des OLG Celle vom 26.09.2002113 übersehen: Gegen ein Urteil, das einer Klage teilweise stattgegeben hatte, hatten die Klägerin und die Beklagten jeweils selbstständig Berufung eingelegt. Im Hinblick auf den vom Ausgangsgericht zugesprochenen Teil der Klageforderung begehrten die Beklagten, das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Nachdem die Klägerin einen Teil dieses zugesprochenen Teils der Klage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hatte, erklärten die Beklagten ihre Berufung insoweit für erledigt; die Klägerin schloss sich dieser Erledigungserklärung an. Das OLG sah hierin einen Fall der Erledigung des Rechtsmittels und entschied über die Kosten des für erledigt erklärten Teils der Berufung nach dem Maßstab des § 91a ZPO.

Der Entscheidung des OLG kann nicht zugestimmt werden. Im Umfang der Klagerücknahme war das Rechtsmittel der Beklagten wirkungslos geworden. Es gab insoweit kein Rechtsmittel mehr, das übereinstimmend für erledigt hätte erklärt werden können. Die Rechtsmittelerledigungserklärungen gingen „ins Leere“, ebenso wie übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärungen oder eine Rücknahme des Rechtsmittels „ins Leere“ gehen und keine Wirkung entfalten, wenn vorher die Klage wirksam zurückgenommen worden ist114. Die Verpflichtung der Klägerin, die Kosten der 112 Ähnlich auch Gottwald, Revisionsinstanz, S. 395. Unzutreffend daher Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 365: „Wollen die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären, müssen sie zugleich den Rechtsstreit im Rechtsmittelverfahren für erledigt erklären. Regelmäßig wird eine solche Erklärung . . . konkludent in der Erklärung zur Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache enthalten sein.“ 113 OLG Celle, Urt. v. 26.09.2002 – 22 U 109/01 (2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 19). 114 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 130 II 1; Brandt/Sachs/ Brandt, Handbuch Verwaltungsprozess, Rdn. P 45.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

teilweise wirkungslos gewordenen Berufung zu tragen, hätte sich unmittelbar aus § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO ergeben. Freilich hätten die Beklagten ihre Berufungsanträge insoweit reduzieren müssen, als infolge der Klagerücknahme das Abänderungsbegehren wirkungslos geworden war. Sie hätten also klarstellen müssen, dass sie, weil ihr ursprüngliches Abänderungsbegehren teilweise wirkungslos geworden war, an dem ursprünglichen Berufungsantrag im Umfang des zurückgenommenen Teils der Klage nicht festhalten wollen. Diese Beschränkung des Berufungsantrags hätte nur klarstellende Bedeutung115 gehabt und wäre keine teilweise Zurücknahme der Berufung mit entsprechender Kostentragungspflicht der Berufungskläger (§ 516 Abs. 3 S. 1 ZPO) gewesen. Die Entscheidung des BGH vom 12.05.1998116 steht dem nicht entgegen.117 Dort wurde die Berufung durch den Beklagten eingelegt, nachdem die Klagerücknahme zwischen den Instanzen erklärt worden war und in der Folge deren Wirksamkeit vom Kläger in Abrede gestellt wurde. Die nachträgliche Entscheidung nach § 269 Abs. 4 ZPO wirkte sich nicht auf den Bestand des Rechtsmittels, sondern nur auf dessen Erfolgsvoraussetzungen aus. Es muss also differenziert werden: Wird die Klage nach Einlegung des Rechtsmittels zurückgenommen, so wird dem Rechtsmittelverfahren die Grundlage entzogen, das Rechtsmittel wird wirkungslos. Anders ist die Rechtslage, wenn die Wirksamkeit einer zwischen den Instanzen erklärten Klagerücknahme umstritten ist und der Beklagte daraufhin das Rechtsmittel einlegt, um für den Fall, dass die Unwirksamkeit der Klagerücknahme nach Ablauf der Rechtsmitteleinlegungsfrist festgestellt wird, den Verlust des Rechtsmittels zu verhindern; in diesem Fall wird durch eine nachträgliche Entscheidung, die die Wirksamkeit der Klagerücknahme feststellt, die Wirksamkeit des Rechtsmittelbegehrens nicht beeinflusst, sondern lediglich eine Erfolgsbedingung des Rechtsmittels beseitigt118.

115 Trägt der Berufungskläger der teilweisen Wirkungslosigkeit der Berufung durch eine klarstellende Antragsreduzierung nicht Rechnung und beharrt auf dem ursprünglichen Abänderungsbegehren, so bleibt dem Berufungsgericht nichts anderes übrig, als über den ursprünglich gestellten Berufungsantrag zu entscheiden und die Berufung teilweise zu verwerfen. 116 BGH, NJW 1998, 2453; s. 2. Teil, 2. Kapitel, A. II. 2. und 2. Teil, 4. Kapitel, B. III. 1. b) dd). 117 Unzutreffend daher MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Wenzel, § 555 Rdn. 7, demzufolge der Revisionskläger sein Rechtsmittel einseitig für erledigt erklären könne, wenn der Kläger und Revisionsbeklagte die Klage in der Revisionsinstanz wirksam zurücknehme (diese Konstellation wurde in BGH, NJW 1998, 2453 gerade nicht behandelt). 118 Vgl. 2. Teil, 4. Kapitel, B. III. 1. b) dd).

4. Kap.: Das erledigende Ereignis

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II. Wirkungslosigkeit der sofortigen Beschwerde, die sich gegen eine Zwischenentscheidung oder unselbstständige Nebenentscheidung richtet Wenn die Klage zurückgenommen oder die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt wird, stellt sich die Frage, wie sich diese Dispositionen auf eine Beschwerde auswirken, die gegen eine Entscheidung in einem Zwischenverfahren oder unselbstständigen Nebenverfahren eingelegt worden ist. Zwei Möglichkeiten sind denkbar. Die Beschwerde könnte infolge prozessualer Überholung unzulässig werden; dann müsste der Beschwerdeführer einer Verwerfung seines Rechtsmittels mit einer Rechtsmittelerledigungserklärung zuvorkommen119. Die Beschwerde könnte aber auch wirkungslos werden120, was zur Folge hätte, dass es kein Rechtsmittelbegehren mehr gäbe, über das entschieden und das für erledigt erklärt werden könnte. Die Problematik wurde in einem vom OLG Frankfurt/M.121 entschiedenen Fall relevant: Das Landgericht setzte einen Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines anderen, vorgreiflichen Rechtsstreits aus. Gegen den Aussetzungsbeschluss legte die Beklagte sofortige Beschwerde ein (§§ 252, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Bevor über die Beschwerde entschieden werden konnte, wurde die Klage wirksam zurückgenommen. Das OLG war der Auffassung, dass eine Erledigungserklärung in Bezug auf die Beschwerde nicht mehr in Betracht komme, da die Beschwerde infolge der Klagerücknahme gegenstandslos geworden sei.

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Zwischenverfahren zeichnen sich gerade dadurch aus, dass sie aufs Engste mit dem Hauptsacheverfahren verbunden sind und ihre Funktion regelmäßig nur erfüllen können, solange ein prozessualer Anspruch anhängig ist. Zwischenentscheidungen (beispielsweise Vorabentscheidungen nach § 17a GVG, Vorführungsanordnungen und Aussetzungsbeschlüsse) können außerhalb eines bereits anhängigen Rechtsschutzverfahrens nicht erlassen werden. Es liegt daher nahe, als Konsequenz von Klagerücknahme und übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen nicht nur die (noch nicht rechtskräftigen) Zwischenentscheidungen122, sondern auch die gegen diese Entscheidungen gerichteten Beschwerden automatisch wirkungslos werden zu lassen. 119 So Gaier, JZ 2001, 445 (448); Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 269 Rdn. 54 Fn. 87 lässt offen, ob der Beschwerdeführer die Beschwerde für erledigt erklären müsse oder von einer „automatischen Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens“ auszugehen sei. 120 OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1995, 956; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 36. 121 OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1995, 956. 122 Pohle, Eranion Maridakis, 427 (438): Das Ende der Rechtshängigkeit habe zur Folge, dass noch nicht rechtskräftige Entscheidungen, die „ihrer Art nach keine

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Gleiches muss auch für Entscheidungen in unselbstständigen Nebenverfahren gelten.123 Dies sind Verfahren, in denen keine eigene Kostengrundentscheidung getroffen wird und deren Entscheidungen in ihrem Bestand vom Hauptsacheverfahren abhängig sind. So weist Münzberg124 für das unselbstständige Nebenverfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 769 ZPO darauf hin, dass die einstweilige Anordnung ihre Wirkung durch Klagerücknahme oder übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärungen nach § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO (analog) verliert. Aber nicht nur das: Auch eine Beschwerde gegen die einstweilige Anordnung wird infolge der Klagerücknahme oder der übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen wirkungslos. Ein zusätzliches Argument spricht dafür, die vorliegenden Fälle vom Anwendungsbereich der Rechtsmittelerledigung auszunehmen: Im Fall einer wirksamen Klagerücknahme sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, Kosten des Rechtsstreits, die gemäß § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO vom Kläger zu tragen sind. Diese Kostentragungspflicht des Klägers entsteht kraft Gesetzes mit dem Vollzug der Klagerücknahme. Der Beschluss nach § 269 Abs. 4 ZPO hat nur deklaratorische Bedeutung.125 Auf die kraft Gesetzes entstandene Kostentragungspflicht nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO hätte es daher keinen Einfluss, wenn das Gericht das Verfahren fortsetzte und in einer Kostenentscheidung nach §§ 91 ff. ZPO dem Beklagten einzelne Kosten auferlegte.126 Da § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO also gegenüber anderen Kostentatbeständen vorrangig ist127, könnte eine an den Maßstäben des § 91a ZPO orientierte Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts nichts mehr an der bereits nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO entstandenen Kostentragungspflicht des Klägers ändern. Zu klären bleibt, wie das Beschwerdegericht nach der Klagerücknahme prozessual zu verfahren hat. Wenn das Beschwerdegericht durch eine geüber den schwebenden Prozess hinausgehende Wirkung erstrebten wie rein prozessuale Zwischenentscheidungen . . ., . . . mit der Prozessbeendigung gegenstandslos“ werden. 123 Eyermann/Rennert, VwGO, § 92 Rdn. 21: Unselbstständigen Nebenverfahren werde „der Boden entzogen“; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Clausing, VwGO, § 92 Rdn. 34 lässt unselbstständige Nebenverfahren mit der Klagerücknahme gegenstandslos werden. 124 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 769 Rdn. 2. 125 OLG Frankfurt/M., MDR 1983, 675; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 269 Rdn. 61. 126 OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1995, 956. 127 Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 269 Rdn. 61 Fn. 94; auch Zöller/ Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 58 („Beschwerdeverfahren“) lehnt die Anwendung des § 91a ZPO bei der Klagerücknahme während des Beschwerdeverfahrens ab.

4. Kap.: Das erledigende Ereignis

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richtliche Bekundung den formalen Abschluss des Beschwerdeverfahrens zum Ausdruck bringen will, sollte es die Gegenstandslosigkeit der Beschwerde (deklaratorisch) feststellen.128 Die eben erörterten Fälle einer „Wirkungslosigkeit des Rechtsmittels“ beziehen sich nur auf Rechtsmittel, die gegen eine Zwischenentscheidung oder eine unselbstständige Nebenentscheidung eingelegt worden sind. Sie erfassen aber nicht die Situation, dass parallel zum Hauptsacheverfahren ein selbstständiges Nebenverfahren betrieben wird und in diesem Verfahren eine Entscheidung ergeht, die mit einer Beschwerde angefochten wird. Selbstständige Nebenverfahren sind unabhängig vom Hauptsacheverfahren und werden mit einem gerichtlichen Beschluss beendet, der ähnlich einem Endurteil in der Regel auch eine Kostengrundentscheidung enthält (Beispiel: Verfahren auf Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung). Daher sind die in dem Nebenverfahren entstandenen Kosten nicht „Kosten des Rechtsstreits“129 und unterfallen somit auch nicht der Kostentragungspflicht nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO oder § 91a ZPO. Wegen der Unabhängigkeit der selbstständigen Nebenverfahren vom Hauptsacheverfahren führen Klagerücknahme oder übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärungen nicht zur automatischen Wirkungslosigkeit einer Beschwerde gegen die selbstständige Nebenentscheidung, sondern verändern allenfalls die Erfolgsaussichten der Beschwerde.130 Der Rechtsmittelführer muss dann unter Umständen auf die drohende Belastung mit den Kosten des Nebenverfahrens mit einer Erledigungserklärung reagieren. III. Ergebnis Ein erledigendes Ereignis liegt nicht vor, wenn das Rechtsmittel wirkungslos wird. Da es dann kein Rechtsmittelbegehren mehr gibt, das beschieden werden könnte, bedarf es auch keiner Rechtsmittelerledigungserklärung, um auf die drohende Verwerfung oder Zurückweisung des Rechtsmittels zu reagieren. Von einer Erledigung des Rechtsmittels kann nur dort gesprochen werden, wo ein weiterhin zur gerichtlichen Entscheidung gestelltes Rechtsmittelbegehren nachträglich erfolglos, d.h. unzulässig oder unbegründet, wird. 128

OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1995, 956. Vgl. Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rdn. 22 ff.; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 91 Rdn. 6; MünchKomm-ZPO/Belz, § 91 Rdn. 16; Tempel, Mustertexte Bd. 2, S. 518. 130 Nach Tipke/Kruse/Brandis, FGO, § 72 Rdn. 24 werde einem gleichzeitig anhängigen selbstständigen Nebenverfahren durch eine Klagerücknahme faktisch der Boden entzogen, indem das Rechtsschutzinteresse entfalle. 129

14 Stuckert

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

B. Nachträgliche Unzulässigkeit des Rechtsmittels Im Folgenden ist zunächst zu untersuchen, welche Zulässigkeitsvoraussetzungen zwischen Einlegung des Rechtsmittels und Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die die Rechtsmittelentscheidung ergeht, entfallen können. Dass ein solcher Wegfall grundsätzlich möglich ist, ergibt sich daraus, dass es für die Beurteilung der Zulässigkeit und Begründetheit des Rechtsmittels auf den Schluss der mündlichen Verhandlung des Rechtsmittelgerichts ankommt131. I. Statthaftigkeit Die im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung gegebene Statthaftigkeit eines Rechtsmittels kann nachträglich nicht wieder entfallen. Wenn bei der Einlegung des Rechtsmittels feststeht, dass dieses seiner Art nach gegen die angefochtene Entscheidung vorgesehen ist, dann könnte diese Zulässigkeitsvoraussetzung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nur durch eine Änderung des Verfahrensgesetzes wegfallen; dies würde aber eine verfassungsrechtlich unzulässige echte Rückwirkung darstellen132. II. Einlegung und Begründung des Rechtsmittels Die form- und fristgerechte Einlegung und Begründung eines Rechtsmittels können nachträglich nicht wieder entfallen und daher auch kein erledigendes Ereignis begründen. Wird das Rechtsmittel hingegen nicht formund fristgerecht eingelegt und begründet, ist es von vornherein unzulässig. III. Beschwer 1. Vorliegen der Beschwer a) Allgemeines Eine Partei ist durch eine Entscheidung beschwert, wenn die Entscheidung zum Nachteil dieser Partei ergangen ist. Der Kläger ist beschwert, 131 BGH, NJW-RR 2004, 1365; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Allg. Einl. vor § 511 Rdn. 16; Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 55. Nach a. A. (vgl. Göppinger, Erledigung, S. 295 f.; Kannengießer, Erledigungsantrag, S. 98; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 183 f.) soll es für die Zulässigkeit auf den Beginn des Berufungsverfahrens ankommen; diese Ansicht ist aber abzulehnen, da sie in weitem Umfang gezwungen ist, Ausnahmen von ihrem Ausgangspunkt zuzulassen (Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 54 f.). 132 Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Allg. Einl. vor § 511 Rdn. 18.

4. Kap.: Das erledigende Ereignis

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wenn der Urteilsinhalt vom Klageantrag abweicht (formelle Beschwer). Eine Beschwer des Beklagten liegt vor, wenn der Entscheidungsausspruch den Beklagten inhaltlich benachteiligt (materielle Beschwer). Da sich die Beschwer nach dem rechtskraftfähigen Inhalt der angefochtenen Entscheidung richtet, steht sie im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels fest und kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung als maßgebendem Beurteilungszeitpunkt nur entfallen, wenn nach Einlegung des Rechtsmittels auf Inhalt oder Bestand der angefochtenen Entscheidung eingewirkt wird.133 Da dies aber wegen § 318 ZPO durch das Ausgangsgericht grundsätzlich nicht mehr erfolgen kann, kommt eine Erledigung des Rechtsmittels infolge Wegfalls der Beschwer nur in den Fällen in Frage, in denen die ZPO ausnahmsweise eine nachträgliche Einwirkung des Ausgangsgerichts auf die von ihm erlassene Entscheidung erlaubt. b) Einzelfälle Im Folgenden werden einige exemplarische Situationen dargestellt, in denen ein Rechtsmittel durch den Wegfall der Beschwer nachträglich unzulässig werden kann. aa) § 319 ZPO Eine Ausnahme von der innerprozessualen Bindungswirkung des § 318 ZPO wird durch § 319 ZPO begründet, der auch nach Einlegung eines Rechtsmittels eine Berichtigung des Urteils durch das Ausgangsgericht ermöglicht. Die Urteilsberichtigung soll eine versehentliche Divergenz zwischen der vom Gericht verlautbarten Erklärung und dem vom Gericht gewollten Inhalt der Erklärung korrigieren; Fehler bei der Willensbildung können im Wege der Urteilsberichtigung nicht behoben werden134. Allein die Möglichkeit einer Partei, eine Urteilsberichtigung nach § 319 ZPO zu beantragen, schließt nach h. M. das Rechtsschutzbedürfnis für ein Rechtsmittel nicht aus.135 Mit dem Erlass des Berichtigungsbeschlusses tritt die berichtigte Urteilsfassung rückwirkend an die Stelle der bisherigen Fassung.136 Da die Zulässigkeit eines Rechtsmittels somit nur anhand der berichtigten Fassung des Urteils zu bestimmen ist, kann eine zunächst vorhandene Beschwer infolge der Berichtigung rückwirkend entfallen und das Rechtsmittel daher nachträglich – wenn auch rückwirkend – unzulässig werden.137 In diesem Fall besteht ein Bedürfnis für eine Rechtsmittelerledi133 134 135 136 14*

OLG Frankfurt, MDR 1971, 853 (854). BGH, NJW 1985, 742; Musielak/Musielak, ZPO, § 319 Rdn. 4. RGZ 110, 427 (429); Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 319 Rdn. 13. RGZ 110, 427 (429); BGH, NJW 1985, 742; NJW 1993, 1399 (1400).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

gungserklärung.138 Dies war auch die Auffassung der Oberlandesgerichte Hamm und Bamberg und des LG Bochum.139 bb) Wiedereinsetzung während eines Rechtsbeschwerdeverfahrens gegen einen Verwerfungsbeschluss Die Beschwer für eine Rechtsbeschwerde fällt nachträglich weg, wenn das Berufungsgericht gemäß § 522 Abs. 1 S. 3 ZPO durch Beschluss eine Berufung wegen Versäumung der Berufungseinlegungsfrist als unzulässig verwirft, der Berufungskläger gegen diesen Verwerfungsbeschluss Rechtsbeschwerde einlegt und ihm dann während des laufenden Rechtsbeschwerdeverfahrens Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Berufungsfrist gewährt wird.140 cc) Entscheidung des OLG Nürnberg vom 22.12.1955 Eine sehr spezielle Konstellation liegt der bereits oben dargestellten Entscheidung des OLG Nürnberg vom 22.12.1955 zugrunde.141 Dadurch, dass die einstweilige Verfügung gemäß § 926 Abs. 2 ZPO vom Landgericht aufgehoben wurde, wurde die den Verfügungsbeklagten belastende Wirkung des hoheitlichen Ausspruchs beseitigt. Dies führte aber noch nicht dazu, dass die Beschwer der vom Verfügungsbeklagten bereits vor dem Aufhebungsurteil gegen die einstweilige Verfügung eingelegten Berufung entfiel, da der Verfügungskläger gegen das Aufhebungsurteil Berufung eingelegt hatte, so dass der endgültige Bestand des aufhebenden Urteils noch nicht sicher war. Als die Berufung des Verfügungsklägers vom OLG rechtskräftig zurückgewiesen wurde, stand fest, dass das Aufhebungsurteil die in der einstweiligen Verfügung liegende Beschwer des Verfügungsbeklagten beseitigt hatte. Die rechtskräftige Zurückweisung der Berufung des Ver137

BGH, NJW 1993, 1399 (1400); anders noch RGZ 110, 427 (429), wo die Revision infolge der Berichtigung „als unbegründet“ zurückgewiesen wurde. 138 Vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 319 Rdn. 13, wonach „jedenfalls in diesem besonderen Fall . . . eine Erledigungserklärung hinsichtlich des Rechtsmittels zuzulassen sei“; ausführlich zu dieser Fallkonstellation Wolter, Urteilsberichtigung, S. 130 ff. 139 s. 2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 17. 140 BGH, NJW-RR 2004, 1365. In einem ähnlichen Fall führt der BGH (NJW-RR 2006, 142 [143]) die nachträgliche Unzulässigkeit der Rechtsbeschwerde demgegenüber auf den Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses zurück. 141 s. 2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 23; auch A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 98 III 1 sieht in dieser Konstellation einen Anwendungsfall für eine Rechtsmittelerledigungserklärung.

4. Kap.: Das erledigende Ereignis

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fügungsklägers war daher das erledigende Ereignis, das zum Wegfall der Beschwer der vom Verfügungsbeklagten eingelegten Berufung führte.142 dd) Entscheidung des BGH vom 12.05.1998 Auch der bereits oben dargestellten Entscheidung des BGH vom 12.05.1998143 lag ein nachträglicher Wegfall der Beschwer zugrunde. Da der Kläger, der nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils die Klage mit Zustimmung des Beklagten zurückgenommen hatte, in der Folge die Wirksamkeit der Klagerücknahme in Abrede stellte, durfte der Beklagte zunächst zulässigerweise Berufung einlegen. Er war durch das Urteil weiterhin beschwert, da die Wirkungslosigkeit des Urteils vom Kläger bezweifelt wurde und es somit unklar war, ob die durch das wirksam erlassene Urteil geschaffene materielle Beschwer noch gegeben war. Dem Beklagten fehlte auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Berufung.144 Er musste sich insbesondere nicht damit begnügen, einen Beschluss nach § 269 Abs. 4 ZPO herbeizuführen. Wäre ein solcher Beschluss nämlich erst nach Ablauf der Berufungseinlegungsfrist ergangen und wäre darin der Antrag auf Feststellung der Klagerücknahme zurückgewiesen worden, dann hätte der Beklagte keine Möglichkeit mehr gehabt, das Urteil anzufechten. Dieses Risiko darf aber nicht zu Lasten des Beklagten gehen, da es ja der Kläger war, der die Wirksamkeit der Klagerücknahme in Zweifel zog. Der formell rechtskräftige Beschluss des Beschwerdegerichts, der nach Berufungseinlegung erging und die Wirksamkeit der Klagerücknahme und die Wirkungslosigkeit des Urteils feststellte, entzog nach Ansicht des BGH „der Berufung die Grundlage“145 bzw. führte zu einem „nachträglichen – wenn auch rückwirkenden – Wegfall der Grundlage für die Berufung“146. Der unbestimmte Begriff des „Wegfalls der Berufungsgrundlage“ lässt sich an einer konkreten Zulässigkeitsvoraussetzung präzisieren: Da der Beschluss nach § 269 Abs. 4 ZPO rechtskräftig feststellte, dass das erstinstanzliche Urteil wirkungslos war und damit keine nachteiligen Wirkungen für den Beklagten mehr zeitigte, enthielt er gleichzeitig die verbindliche Feststellung, dass eine materielle Beschwer des Beklagten und Berufungsführers, die die Durchführung eines Berufungsverfahrens hätte rechtfertigen können, nicht mehr gegeben war. 142 Einen Wegfall der Beschwer in diesem Fall nehmen ebenfalls an A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 98 III 1; Gaier, JZ 2001, 445 (448). 143 s. 2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 11. 144 Vgl. BGH, NJW 1998, 2453 (2454; unter II 1). 145 BGH, NJW 1998, 2453 (2454; unter II 1). 146 BGH, NJW 1998, 2453 (2454; unter II 2).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

2. Geltendmachung der Beschwer Neben dem objektiven Vorliegen der Beschwer ist erforderlich, dass der Rechtsmittelführer die Beschwer geltend macht, indem er die im angefochtenen Urteil liegende Beschwer beseitigen will.147 Erst aus den in der Rechtsmittelbegründung enthaltenen Rechtsmittelanträgen ergibt sich, ob und inwieweit der Rechtsmittelführer eine Beseitigung der Beschwer anstrebt. Damit kann erst zu diesem Zeitpunkt die Geltendmachung der Beschwer und damit auch die Zulässigkeit des Rechtsmittels bejaht werden.148 Da es sich bei der Geltendmachung der Beschwer um ein willensbezogenes, subjektives Zulässigkeitsmoment handelt, kann es auch noch nach einer ausreichenden Begründung entfallen, dann nämlich, wenn der Rechtsmittelkläger nachträglich das durch das angefochtene Urteil abgewiesene Begehren nicht mehr geltend macht, sondern am Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Rechtsmittelgericht nur noch ein völlig neues, bisher nicht geltend gemachtes Begehren verfolgt.149 Dieser Fall ist erledigungsrechtlich irrelevant. Zwar wird das Rechtsmittel nachträglich unzulässig; dies beruht aber ausschließlich darauf, dass der Rechtsmittelführer willkürlich ein völlig neues Begehren verfolgt. Hier besteht kein Bedürfnis für eine Kostenentlastung des Rechtsmittelführers. IV. Wert des Beschwerdegegenstandes Die Zulässigkeit einer Berufung oder einer sofortigen Beschwerde setzt teilweise voraus, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes einen bestimmten Betrag erreicht. Wurde die Berufung durch das Gericht des ersten Rechtszugs nicht zugelassen, so ist sie nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 e übersteigt (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde gegen eine Entscheidung über Kosten setzt voraus, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 e übersteigt (§ 567 Abs. 2 ZPO). Nach § 4 Abs. 1 Hs. 1 ZPO kommt es im Hinblick auf den Wert des Beschwerdegegenstandes auf den Zeitpunkt an, in dem das Rechtsmittel eingelegt wurde. Durch eine nachträgliche Einschränkung des Rechtsmittelantrags, die durch nachträgliche prozessuale Umstände veranlasst wird, wird das Rechtsmittel in der Regel nicht unzulässig.150 Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn die Herabsetzung des Antrags unter die Rechtsmittel147 148 149 150

MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 59. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Allg. Einl. vor § 511 Rdn. 76. BGH, NJW-RR 2002, 1435 (1436); Gehrlein, MDR 2003, 421 (425). Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 4 Rdn. 4.

4. Kap.: Das erledigende Ereignis

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summe nicht durch eine Änderung der Umstände veranlasst wird, sondern auf ein willkürliches Verhalten des Rechtsmittelführers zurückzuführen ist151; in einem solchen Fall wird das Rechtsmittel unzulässig. Dies ist aber nicht als erledigendes Ereignis zu werten, da in einem solchen Fall kein Bedürfnis für eine Erledigungserklärung besteht. V. Rechtsschutzbedürfnis Das Rechtsschutzbedürfnis wird durch das Vorliegen der Beschwer und deren Geltendmachung indiziert. Es kann aber insbesondere in einem Verfahren über eine sofortige Beschwerde oder Rechtsbeschwerde entfallen, wenn die prozessuale Situation, gegen die der Beschwerdeführer Abhilfe begehrt, sich nach Einlegung der Beschwerde derart verändert hat, dass die mit der Beschwerde erstrebte Abhilfe nicht mehr erreicht werden kann. Die Folge ist, dass das Rechtsschutzbedürfnis wegfällt; insbesondere im Beschwerdeverfahren wird dies häufig als „prozessuale Überholung“152 bezeichnet. Einer großen Anzahl von Entscheidungen zur Rechtsmittelerledigung liegen solche Fälle einer prozessualen Überholung zugrunde (Fortsetzung des Rechtsstreits während des Beschwerdeverfahrens gegen einen Aussetzungsbeschluss153; Stattgabe eines Antrags nach Einlegung einer Beschwerde gegen die Zurückweisung eines früheren, identischen Antrags154; Verstreichen des in einer Vorführungsanordnung gesetzten Termins155; Wiedereinsetzung in die versäumte Frist während eines laufenden Rechtsbeschwerdeverfahrens gegen den Verwerfungsbeschluss156). VI. Ergebnis Die nachträgliche Unzulässigkeit eines Rechtsmittels ergibt sich regelmäßig aus einem Wegfall der mit der angefochtenen Entscheidung verbundenen Beschwer oder einem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses (bei einer Beschwerde häufig als prozessuale Überholung bezeichnet). 151

BGH, NJW 1983, 1063. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 572 Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 145 III 8 b); Riedel, Prozessuale Überholung, S. 120 ff.; Stein/ Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 575 a. F. Rdn. 4 lässt offen, ob bei einer prozessualen Überholung das Rechtsschutzbedürfnis entfällt oder die Unzulässigkeit der Beschwerde sich daraus ergibt, dass unter prozessökonomischen Gesichtspunkten ein Missbrauch der Beschwerdebefugnis vorliegt. 153 s. 2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 18. 154 s. 2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 24. 155 s. 2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 25. 156 s. 2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 15. 152

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

C. Nachträgliche Unbegründetheit des Rechtsmittels Ein Rechtsmittel ist begründet, wenn die angefochtene Entscheidung nach der für die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts maßgebenden Sachund Rechtslage unrichtig ist.157 Daher wird ein Rechtsmittel nachträglich immer dann unbegründet, wenn die angefochtene Entscheidung im Ergebnis richtig wird. Beim nachträglichen Unbegründetwerden eines Rechtsmittels ist zu differenzieren zwischen einerseits Rechtsmitteln, die sich gegen Entscheidungen richten, denen ein Rechtsschutzgesuch einer Partei zugrunde liegt, und andererseits Rechtsmitteln, die sich gegen Entscheidungen richten, die nicht auf ein Rechtsschutzgesuch hin ergangen sind. Ferner stellt sich die Frage, ob auch die Heilung eines Verfahrensfehlers ein Rechtsmittel unbegründet machen kann. I. Entscheidungen, denen ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt Ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung, der ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt, wird nachträglich unbegründet, wenn sich die Erfolgsvoraussetzungen des Rechtsschutzgesuchs zum Nachteil des Rechtsmittelführers verändern. Legt die rechtsschutzsuchende Partei gegen eine das Rechtsschutzgesuch zu Unrecht abweisende Entscheidung ein Rechtsmittel ein, so wird das Rechtsmittel unbegründet, wenn das Rechtsschutzgesuch im Nachhinein unzulässig oder unbegründet wird. Ficht dagegen der Rechtsschutzgegner eine dem Rechtsschutzgesuch zu Unrecht stattgebende Entscheidung an, so kann sich die nachträgliche Unbegründetheit des Rechtsmittels daraus ergeben, dass die zunächst fehlende Rechtsschutzvoraussetzung nachträglich eintritt. Bei dem Rechtsschutzgesuch, durch das ein zivilprozessuales Verfahren eingeleitet wird, handelt es sich entweder um eine Klage (§ 253 ZPO) oder um einen Antrag.158 1. Entscheidung über Klage Die Klage ist die häufigste Erscheinungsform eines zivilprozessualen Rechtsschutzgesuchs. Wird über den durch die Klage geltend gemachten prozessualen Anspruch entschieden, so erfolgt dies durch Endurteil (§ 300 ZPO). Infolgedessen sind Rechtsmittel, die sich gegen Entscheidungen über den Streitgegenstand einer Klage richten, immer Berufung und Revision. 157 158

Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Vor § 511 Rdn. 12. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., vor § 128 Rdn. 139.

4. Kap.: Das erledigende Ereignis

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Die Berufung oder Revision des Klägers wird unbegründet, wenn die Klage infolge eines nachträglichen Umstands unzulässig oder unbegründet wird. Hier korrespondiert die nachträgliche Unbegründetheit des Rechtsmittels mit dem Eintritt eines die Hauptsache erledigenden Ereignisses. Umgekehrt wird das Rechtsmittel des Beklagten unbegründet, wenn die Klage nachträglich zulässig und begründet wird. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die eingeklagte Forderung nachträglich fällig wird oder die zunächst unzutreffend bejahte Wiederholungsgefahr bei einer Unterlassungsklage während des Rechtsmittelverfahrens eintritt.159 Auch der eingangs geschilderte zweite Beispielsfall, in dem die Voraussetzungen für die Einrede der Vorausklage nachträglich entfielen, gehört hierher. Das Rechtsmittel kann immer nur dann unbegründet werden, wenn sich die Erfolgsbedingungen des Rechtsmittels zum Nachteil des Rechtsmittelführers verändern. Es genügt nicht, dass dieser lediglich das wirtschaftliche Interesse an der Weiterverfolgung des Rechtsmittels verliert.160 In dem vom OLG Hamburg im Jahre 1960 entschiedenen Fall161 wurde zu Unrecht ein erledigendes Ereignis bejaht. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestand ein Werkvertrag, der den Kläger zur Ausbesserung der von einer Firma K. verursachten mangelhaften Werkleistung und den Beklagten zur Zahlung des vereinbarten Werklohns verpflichtete. Den veröffentlichten Feststellungen des Urteils lässt sich kein Anhaltspunkt für eine zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung entnehmen, derzufolge die Höhe des Werklohnanspruchs des Klägers davon abhängig sein sollte, in welcher Höhe die Firma K. die Gewährleistungsansprüche der Beklagten für berechtigt hielt. Nach ordnungsgemäßer Durchführung der Ausbesserungsarbeiten bestand daher ein Anspruch des Klägers auf Zahlung des vereinbarten Werklohns, dessen Bestand und Höhe nichts mit dem Umfang der erfolgreichen Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegenüber der Firma K. zu tun hatte.162 Die Klage war daher von vornherein begründet. Der bloße Fortfall des subjektiven Interesses des Beklagten und Rechts159

Vgl. Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 548. Vgl. im Hinblick auf die Erledigung der Hauptsache, wo es ebenfalls nicht ausreicht, dass der Kläger an dem Fortgang des Prozesses kein subjektives Interesse mehr hat, weil die der Klageerhebung zugrunde liegende wirtschaftliche oder sonstige Motivation entfallen ist (BGH, NJW-RR 2006, 544 [545]; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 7; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 38; Lüke, FS Weber, 323 [327 Fn. 21]). 161 s. 2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 30. 162 Nur ergänzend sei erwähnt, dass das Risiko des Beklagten, die Gewährleistungsansprüche gegenüber der Firma K. nicht durchsetzen zu können und damit vom Kläger und der Firma K. doppelt in Anspruch genommen zu werden, mit Hilfe einer Streitverkündung adäquat hätte bewältigt werden können. Durch eine Streitverkündung gegenüber der Firma K. wäre für den Folgeprozess gegenüber der Firma K. bindend festgestellt worden, dass die Beklagte zur Vornahme von Ausbesserungsarbeiten einen bestimmten Betrag an die Klägerin zahlen musste; ebenso Habscheid, NJW 1960, 2132 (2134). 160

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

mittelführers an der Durchführung der Berufung stellte kein Ereignis dar, das zur Erledigung des Rechtsmittels führte.

2. Entscheidung über einen verfahrenseinleitenden Antrag Auch eine Entscheidung über ein Rechtsschutzgesuch, das durch einen Antrag zur gerichtlichen Entscheidung gestellt wird, kann nachträglich richtig werden, wenn der Antrag unzulässig oder unbegründet wird (Fall des anfänglich zu Unrecht zurückgewiesenen Antrags) oder nachträglich zulässig und begründet wird (Fall des anfänglich zu Unrecht stattgegebenen Antrags). Da die Entscheidung regelmäßig163 durch einen Beschluss getroffen wird, geht es hier um Fälle einer Erledigung der sofortigen Beschwerde bzw. Rechtsbeschwerde. Wichtige verfahrenseinleitende Anträge, deren Erfolgsvoraussetzungen sich auch im Nachhinein verändern können, sind Arrest und einstweilige Verfügung, Anträge im Vollstreckungsverfahren (§§ 887, 888, 890 ZPO), der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 769 ZPO) und der Kostenfestsetzungsantrag (§ 103 Abs. 2 S. 1 ZPO). Bei den durch diese Anträge eingeleiteten Verfahren ist zwischen selbstständigen und unselbstständigen Nebenverfahren zu unterscheiden. Selbstständige Nebenverfahren sind unabhängig vom Hauptsacheverfahren und werden mit einem gerichtlichen Beschluss beendet, der ähnlich einem Endurteil in der Regel auch eine Kostengrundentscheidung enthält. Beispiele sind Beschlüsse über Arrest und einstweilige Verfügung und Beschlüsse im Vollstreckungsverfahren nach § 891 S. 1 ZPO. Die Selbstständigkeit dieser Nebenverfahren zeigt sich darin, dass sie dem Hauptsacheverfahren vorangehen (Arrest und einstweilige Verfügung) oder nachfolgen (Vollstreckungsbeschlüsse nach § 891 S. 1 ZPO) können und mit einer eigenen Kostengrundentscheidung abgeschlossen werden, weil die in diesen Verfahren entstehenden Kosten nicht als „Kosten des Rechtsstreits“ i. S. v. § 91 ZPO anzusehen sind. Demgegenüber sind unselbstständige Nebenverfahren ungleich stärker vom Hauptsachestreit abhängig. Dies zeigt sich darin, dass die in einem solchen Verfahren getroffenen Entscheidungen keine eigene Kostenentscheidung enthalten. Ein Beispiel ist der Antrag nach § 769 ZPO, mit dem der Schuldner beantragt, die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung fortzusetzen oder Vollstre163 Ausnahmsweise kann auch ein Urteil in Betracht kommen, beispielsweise wenn das Gericht nach einem Widerspruch des Antragsgegners über die Rechtmäßigkeit der Anordung eines Arrestes oder des Erlasses einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden hat, §§ 925 Abs. 1, 936 ZPO.

4. Kap.: Das erledigende Ereignis

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ckungsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben. Es handelt sich bei diesem Antrag um ein Rechtsschutzgesuch164, da die Anordnung von formellen und materiellen Voraussetzungen abhängt165 und nur im Rahmen des vom Schuldner gestellten Antrags entschieden werden kann166. Der Beschluss enthält jedoch keine Kostenentscheidung. Gleiches gilt bei dem Kostenfestsetzungsantrag (§ 103 Abs. 2 ZPO). Dieser ist auch ein Rechtsschutzgesuch, da er zulässig und begründet sein muss167 und entsprechend § 308 Abs. 1 ZPO die Kostenfestsetzung nur im Rahmen des Antragsbegehrens erfolgen kann168. Indes wird im Kostenfestsetzungsbeschluss keine eigene Kostengrundentscheidung getroffen, weil Kosten im Festsetzungsverfahren regelmäßig nicht anfallen.169 Dass sich die Problematik der Rechtsmittelerledigung auch im Hinblick auf solche unselbstständigen Nebenentscheidungen stellt, obwohl diese keine Kostengrundentscheidung enthalten, folgt daraus, dass in der Rechtsmittelinstanz wegen § 97 Abs. 1 ZPO eine Kostenentscheidung getroffen wird. Daher muss beispielsweise im Rahmen der Entscheidung über eine sofortige Beschwerde gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss bei Erfolglosigkeit der Beschwerde eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beschwerdeführers getroffen werden.170 3. Fazit Ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung, der ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt, wird unbegründet, wenn die Entscheidung nachträglich im Ergebnis richtig wird. Dies ist dann der Fall, wenn das Rechtsschutzgesuch nachträglich unzulässig oder unbegründet wird (Rechtsmittel der rechtsschutzsuchenden Partei) oder nachträglich zulässig und begründet wird (Rechtsmittel des Rechtsschutzgegners). Stets ist erforderlich, dass sich die rechtlichen Erfolgsvoraussetzungen des Rechtsschutzgesuchs verändern; ein erledigendes Ereignis liegt nicht vor, wenn lediglich das subjektive (insbesondere wirtschaftliche) Interesse an der Weiterführung des Rechtsmittelverfahrens entfällt. Als Rechtsschutzgesuche kommen Klage und verfahrenseinleitende Anträge in Betracht. Bei den verfahrenseinleitenden Anträgen 164

Anders wohl Gaier, JZ 2001, 445 (448), der die Entscheidung nach § 769 ZPO als Zwischenentscheidung einordnet, die erst in der Beschwerdeinstanz einen eigenen Verfahrensgegenstand habe. 165 MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, § 769 Rdn. 15 f. 166 MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, § 769 Rdn. 19. 167 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 104 Rdn. 5; Zimmermann, ZPO, § 104 Rdn. 4. 168 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 104 Rdn. 14 f.; Zöller/Herget, ZPO, § 104 Rdn. 21 („Reformatio in peius“). 169 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 104 Rdn. 17. 170 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 104 Rdn. 47.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

ist zu unterscheiden, ob das Verfahren durch eine Kostengrundentscheidung abgeschlossen wird (selbstständige Nebenverfahren, z. B. Arrest und einstweilige Verfügung) oder keine Kostengrundentscheidung ergeht (unselbstständige Nebenverfahren, z. B. § 769 ZPO und § 104 ZPO). Dass sich auch bei den unselbstständigen Nebenverfahren die Problematik der Rechtsmittelerledigung stellt, ergibt sich daraus, dass dort wegen § 97 Abs. 1 ZPO jedenfalls in der Rechtsmittelinstanz eine Kostenentscheidung getroffen werden muss. II. Entscheidungen, denen kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt Eine Reihe von Entscheidungen werden nicht aufgrund eines Rechtsschutzgesuchs erlassen, sondern ergehen von Amts wegen. Diese Entscheidungen, die im Folgenden als „prozessuale Zwischenentscheidungen“ bezeichnet werden sollen, unterliegen nicht der Disposition der Parteien. Auch eine in einem Zwischenverfahren getroffene Entscheidung kann nachträglich richtig werden und damit zur Unbegründetheit des dagegen eingelegten Rechtsmittels führen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass der Entscheidung nachträglich eintreten. Im Folgenden sollen nur solche Zwischenentscheidungen dargestellt werden, die im Rahmen der Diskussion über die Rechtsmittelerledigung bereits praktisch relevant geworden sind. 1. Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 GVG Wenn ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg für zulässig hält, kann es die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab aussprechen (§ 17a Abs. 3 S. 1 GVG), was dazu führt, dass vor einer Entscheidung über den prozessualen Anspruch vorab nur die Zulässigkeit des Rechtswegs festgestellt wird. Diese Entscheidung wird durch Beschluss getroffen (§ 17a Abs. 4 S. 1 GVG) und ist obligatorisch, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt (§ 17a Abs. 3 S. 2 GVG). Das Vorabverfahren nach § 17a GVG führt zu einem prozessualen Zwischenstreit171, der nicht der Parteidisposition unterliegt172 und in dem vorab über den zulässigen Rechtsweg ent171

BGH, NJW 1993, 2541 (2542). Die Rüge in § 17a Abs. 3 S. 2 GVG führt nicht dazu, dass das Gericht die Zulässigkeit prüfen müsste, denn dazu ist das Gericht bereits nach § 17a Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 S. 1 GVG verpflichtet. Die Rüge bewirkt lediglich, dass die Prüfung von Amts wegen durch einen Vorabentscheidungsbeschluss abgeschlossen werden muss. Wenn die Rüge damit zwar zu einer obligatorischen Vorabentscheidung führt, die Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtsweges vor einer Entscheidung über den prozessualen Anspruch klären soll, so ist die Entscheidung dennoch keine Ant172

4. Kap.: Das erledigende Ereignis

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schieden werden soll173. Der Vorabentscheidung liegt kein Rechtsschutzgesuch zugrunde; sie nimmt die Funktion eines Zwischenurteils ein174. Eine sofortige Beschwerde gegen einen Vorabentscheidungsbeschluss nach § 17a Abs. 3 GVG kann nachträglich immer nur unbegründet werden, in der Regel aber kann eine zunächst unbegründete sofortige Beschwerde nicht nachträglich begründet werden. Dies ergibt sich aus dem in § 17 Abs. 1 S. 1 GVG normierten Grundsatz der perpetuatio fori. Demnach sind, wenn der beschrittene Rechtsweg bei Eintritt der Rechtshängigkeit zulässig ist, spätere Veränderungen der die Zulässigkeit begründenden Umstände ohne Bedeutung. Da die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs also nachträglich nicht wegfallen kann, kann durch eine nachträgliche gesetzliche Änderung ein im Vorabentscheidungsverfahren angefochtener Beschluss auch nicht unrichtig werden, es sei denn, das Gesetz trifft eine ausdrückliche Ausnahmeregelung zu § 17 Abs. 1 S. 1 GVG.175 Demgegenüber kann aber eine zunächst begründete sofortige Beschwerde gegen einen Vorabentscheidungsbeschluss nachträglich unbegründet werden, da ein angefochtener Vorabentscheidungsbeschluss nachträglich richtig werden kann, indem durch eine gesetzliche Änderung, die auch für anhängige Verfahren gilt, die Zulässigkeit des Rechtswegs nachträglich begründet wird.176 Umstände, die die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit begründen, können auch noch im Beschwerdeverfahren (§ 17a Abs. 4 S. 3 GVG) berücksichtigt werden177 und daher einen zunächst unrichtigen Beschluss, der den Rechtsweg für zulässig erklärt, richtig machen. Dies wird damit begründet, dass der Grundsatz der perpetuatio fori aus prozessökonomischen Gründen nur „rechtswegerhaltend“ gelte178, d.h. eine einmal gegebene Zulässigkeit sichern, nicht aber ausschließen solle, dass Umstände, die erst nachträglich die Zulässigkeit begründen, berücksichtigt werden. wort auf eine Rechtsschutzbitte; die Rüge erzwingt nur eine Entscheidung, beinhaltet aber kein das Gericht bindendes Verfahrensbegehren. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Gericht bei einer Rüge des Beklagten die Zulässigkeit des Rechtswegs feststellen darf. Handelte es sich bei der Rüge um ein Rechtsschutzgesuch, dann müsste das Gericht entsprechend § 308 Abs. 1 ZPO auch daran gebunden sein und dürfte nur entweder die (vom Beklagten gerügte) Unzulässigkeit des Rechtsweges feststellen und den Rechtsstreit verweisen oder die Rüge des Beklagten zurückweisen. 173 G. Vollkommer, MDR 1998, 820 f. 174 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 17a GVG Rdn. 13. 175 Vgl. Kissel, NJW 1991, 945 (948). 176 BGH, NJW-RR 2001, 1007 (1008). 177 BGHZ 130, 13 (15); Zöller/Gummer, ZPO, § 17 GVG Rdn. 2. 178 Kissel, NJW 1991, 945 (948); Zöller/Gummer, ZPO, § 17 GVG Rdn. 2; BGH, NJW-RR 2001, 1007 (1008).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Festzuhalten ist, dass ein Vorabentscheidungsbeschluss (§ 17a Abs. 3 GVG) nachträglich richtig und eine dagegen gerichtete sofortige Beschwerde daher nachträglich unbegründet werden kann. Spiegelbildlich stellt sich die Rechtslage dar bei einem Beschluss nach § 17a Abs. 2 GVG, durch den das Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs verweist. Dieser Beschluss kann nachträglich nur unrichtig werden, wenn die Zulässigkeit des Rechtswegs erst später durch Gesetz begründet wird. In diesem Fall würde eine zunächst unbegründete sofortige Beschwerde nachträglich begründet. Der angefochtene Beschluss könnte wegen des Grundsatzes der perpetuatio fori (§ 17 Abs. 1 S. 1 GVG) aber grundsätzlich nicht im Nachhinein richtig werden, da eine einmal vorliegende Zulässigkeit des Rechtswegs nicht nachträglich wieder entfallen kann (Ausnahme: gesetzliche Regelung, die neben einer anderweitigen Rechtswegzuweisung auch ausdrücklich § 17 Abs. 1 S. 1 GVG derogieren würde). Bei dem Beschluss nach § 17a Abs. 2 GVG scheidet daher in aller Regel die Möglichkeit aus, dass eine sofortige Beschwerde nachträglich unbegründet wird und sich damit erledigt. 2. Aussetzungsbeschluss nach § 148 ZPO Bei dem Aussetzungsbeschluss nach § 148 ZPO179 handelt es sich um eine prozessleitende Maßnahme, die von Amts wegen erfolgt180 und deren Anordnung im Ermessen des Gerichts steht181. Die Parteien haben weder ein Recht auf Aussetzung182, noch ist ihnen eine Disposition über die Rechtsfolgen des § 148 ZPO möglich183. Das Gericht muss im Rahmen der Ermessensentscheidung eine Abwägung treffen zwischen dem Interesse, die Erkenntnismöglichkeiten des anderen Verfahrens für den vorliegenden Rechtsstreit fruchtbar zu machen, und dem Interesse des Klägers, den Prozess möglichst bald zu einem Abschluss zu bringen und einen Vollstreckungstitel zu erhalten.184 179 Entsprechendes gilt für den Beschluss nach § 149 ZPO (Aussetzung bei Verdacht einer Straftat). 180 Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 148 Rdn. 35; Musielak/Stadler, ZPO, § 148 Rdn. 8. 181 Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 148 Rdn. 31; Musielak/Stadler, ZPO, § 148 Rdn. 8. 182 Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 148 Rdn. 31. 183 Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 148 Rdn. 20. 184 OLG Nürnberg, MDR 1963, 931; OLG Hamburg, MDR 1975, 669 f.; OLG Düsseldorf, NJW 1980, 2534.

4. Kap.: Das erledigende Ereignis

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Ein erledigendes Ereignis, das zur nachträglichen Unbegründetheit einer sofortigen Beschwerde gegen die zu Unrecht erfolgte Ablehnung oder Anordnung einer Aussetzung (§ 252 ZPO i. V. m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) führt, kann sich daraus ergeben, dass der Aussetzungsgrund nachträglich entfällt185 oder eintritt. 3. Vorführungsanordnung Auch der gerichtlichen Anordnung, einen Zeugen oder Ehegatten zwangsweise vorzuführen (§§ 380 Abs. 2, 613 Abs. 2 ZPO), liegt kein prozessuales Rechtsschutzgesuch zugrunde. Die Zeugenpflicht basiert nicht auf einem Beweisantritt des Beweisführers, sondern vielmehr auf der gerichtlichen Ladung, die Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Pflicht des Zeugen ist.186 Demgemäß steht die zwangsweise Vorführung im Ermessen des Gerichts, ihre Anordnung erfolgt von Amts wegen.187 Entgegen der in einem Beschluss vom 21.06.1976 zum Ausdruck gebrachten Ansicht des Kammergerichts188 liegt der Vorführungsanordnung also kein Rechtsschutzgesuch zugrunde, das selbstständig für erledigt erklärt werden könnte. 4. Anfechtbare Zwischenurteile In die hier behandelte Kategorie von Entscheidungen, die nicht auf ein Rechtsschutzgesuch hin ergehen, sind auch bestimmte Zwischenurteile einzuordnen. Grundsätzlich spielen Zwischenurteile im Rahmen der Rechtsmittelerledigung keine Rolle, da sie nicht Gegenstand eines Rechtsmittels sein können. Berufung und Revision finden nämlich grundsätzlich nur gegen Endurteile statt (§§ 511 Abs. 1, 542 Abs. 1 ZPO). Zwischenurteile entscheiden nicht über den Streitgegenstand oder Teile davon und können nur zusammen mit dem Endurteil angefochten werden (§§ 303, 512, 557 Abs. 2 ZPO).189 Im Hinblick auf bestimmte Zwischenurteile ordnet die ZPO aber eine ausdrückliche Anfechtungsmöglichkeit an. § 280 ZPO regelt die abge185 Vgl. die Fallkonstellation, die der Entscheidung des BGH vom 10.07.2003 (2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 12) zugrunde lag. 186 Stein/Jonas/Berger, ZPO, 21. Aufl., § 380 Rdn. 9. 187 Stein/Jonas/Berger, ZPO, 21. Aufl., § 380 Rdn. 31. 188 KG, FamRZ 1977, 561 (2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 25); dem Beschluss lag eine Vorführungsanordnung in dem mittlerweile durch das Betreuungsverfahren ersetzten Entmündigungsverfahren zugrunde (§ 654 Abs. 1 S. 2 ZPO in der bis zum 31.12.1991 geltenden Fassung, aufgehoben durch Art. 4 Ziff. 7 des Gesetzes zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige [Betreuungsgesetz] vom 12.09.1990, BGBl. I, S. 2002). 189 Zöller/Vollkommer, ZPO, § 303 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 303 Rdn. 7.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

sonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage und lässt in Abs. 2 S. 1 eine selbstständige Anfechtung des Zwischenurteils zu. Gleiches gilt für das in § 304 ZPO normierte Zwischenurteil über den Grund (§ 304 Abs. 2 Hs. 1 ZPO). Der Erlass eines Zwischenurteils nach §§ 303, 304 ZPO steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.190 Auch die abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage (§ 280 Abs. 1 ZPO) beruht auf einer gerichtlichen Ermessensentscheidung, entsprechende Anträge der Parteien sind lediglich als Anregung zu verstehen.191 Damit treffen die Zwischenurteile nach §§ 280, 304 ZPO weder eine Entscheidung über den Streitgegenstand noch sind sie auf ein prozessuales Begehren einer Partei zurückzuführen. Ein Ereignis, durch das ein Rechtsmittel gegen ein Zwischenurteil nachträglich unbegründet wird, liegt zum Beispiel vor, wenn die Zulässigkeit einer Klage in einem Zwischenurteil nach § 280 ZPO zu Unrecht bejaht wurde und die zunächst nicht vorliegende Sachurteilsvoraussetzung im Laufe des Rechtsmittelverfahrens eintritt. III. Heilung eines erstinstanzlichen Verfahrensverstoßes Im Rahmen der Untersuchung der Fälle, in denen ein Rechtsmittel nachträglich unbegründet werden kann, ist schließlich noch darauf einzugehen, ob auch die Heilung eines erstinstanzlichen Verfahrensverstoßes zur nachträglichen Unbegründetheit eines Rechtsmittels führen kann.192 Den folgenden Ausführungen liegt in erster Linie das Rechtsmittel der Berufung zugrunde, da der Heilung erstinstanzlicher Verfahrensfehler im Rahmen dieses Rechtsmittelverfahrens die größte Bedeutung zukommt. Immer wenn ein Verfahrensfehler von so großem Gewicht ist, dass das Berufungsgericht das angefochtene Urteil aufheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen darf, wird aufgrund der Schwere des Verfahrensmangels eine Heilung während des Berufungsverfahrens und damit auch ein erledigendes Ereignis nicht in Betracht kommen.193 190 Hahn, Materialien zur CPO, S. 283; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 303 Rdn. 9, § 304 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 303 Rdn. 4, § 304 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 303 Rdn. 9, § 304 Rdn. 20. 191 Zöller/Greger, ZPO, § 280 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 280 Rdn. 4. 192 Ein erledigendes Ereignis wird bejaht von OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1989, 63; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 19; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 51; Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, Rdn. 364; a. A. OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 2002, 56. 193 Vgl. OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 2002, 56 (57).

4. Kap.: Das erledigende Ereignis

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§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO setzt diesbezüglich einen wesentlichen Mangel voraus, aufgrund dessen eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Zu klären bleibt, ob in den verbleibenden Fällen ein erledigendes Ereignis daraus resultieren kann, dass ein weniger schwerwiegender Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens geheilt wird. Als solcher Mangel kommt in der Praxis insbesondere die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in Betracht.194 Dieser Mangel kann nach allgemeiner Ansicht195 geheilt werden, indem das Berufungs- oder Beschwerdegericht dem Betroffenen das rechtliche Gehör nachträglich gewährt. Allein aus der möglichen Behebung des Verfahrensverstoßes in der zweiten Instanz ergibt sich jedoch noch nicht, dass die Heilung des Verfahrensverstoßes ein erledigendes Ereignis darstellen kann. Denn ein die Berufung erledigendes Ereignis setzt voraus, dass die Berufung wegen der Heilung des Verfahrensverstoßes nachträglich unbegründet wird. Es erscheint aber äußerst zweifelhaft, ob die Heilung eines Verfahrensverstoßes diese Voraussetzung erfüllt. Zwar hat das Rechtsmittelgericht zu prüfen, ob das Verfahren in der vorhergehenden Instanz ordnungsgemäß war.196 Jedoch beschränkt sich das Begehren des Berufungsführers niemals allein auf die Beseitigung eines Verfahrensverstoßes; immer geht es darum, die angefochtene Entscheidung in einer bestimmten Weise abzuändern197. Dies kommt auch in den Vorschriften zur Berufungsbegründung zum Ausdruck: Umfang und Ziel der Berufung ergeben sich aus dem Berufungsantrag (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO), der die Erklärung enthält, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden. Demgegenüber ergeben sich die gerügten Verfahrensfehler aus der inhaltlichen Begründung der Berufung (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO). Begründet ist die Berufung, wenn das Berufungsgericht zugunsten des Berufungsklägers zu einer gegenüber dem angefochtenen Urteil abweichenden 194 Vgl. die Fallgestaltungen bei OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1989, 63 (64); OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 2002, 56. 195 BVerfGE 5, 9 (10); 22, 282 (286 f.); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 82 V 2 a); Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Einl. I Rdn. 21; Stein/Jonas/ Leipold, ZPO, 22. Aufl., vor § 128 Rdn. 85. In der Revisionsinstanz ist eine Heilung nur ausnahmsweise möglich, wenn der Betroffene zu einer Rechtsfrage nicht Stellung nehmen konnte, vgl. BVerwGE 21, 274 (276); Zöller/Greger, ZPO, Vor § 128 Rdn. 8a; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Einl. I Rdn. 21. 196 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Vor § 511 Rdn. 12; Musielak/Ball, ZPO, vor § 511 Rdn. 19. 197 Ähnlich OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 2002, 56 (57); vgl. auch Schumann/Kramer, Berufung in Zivilsachen, Rdn. 523: Die Geltendmachung eines erstinstanzlichen Verfahrensmangels könne für die unterlegene Partei nur nützlich sein, wenn sie auf diese Weise eine günstigere sachliche Entscheidung durch das Berufungsgericht herbeiführen könne. 15 Stuckert

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Entscheidung gelangt198; dies beurteilt sich danach, wie der Rechtsstreit nach dem Sach- und Rechtsstand der mündlichen Berufungsverhandlung richtigerweise zu entscheiden ist. Die Frage, ob das Rechtsmittelgericht zu einer abweichenden inhaltlichen Entscheidung kommt, hängt aber nur mittelbar davon ab, ob die vom Berufungsführer gerügten erstinstanzlichen Verfahrensfehler wirklich vorliegen. Die erfolgreiche Rüge solcher Verfahrensfehler führt dazu, dass das Berufungsgericht beispielsweise tatsächliche Feststellungen neu zu treffen hat. Trotz einer verfahrensfehlerhaft festgestellten Tatsache kann die Berufung also unbegründet sein, wenn das Rechtsmittelgericht aus anderen Gründen im Ergebnis zu keiner abweichenden Entscheidung kommt. Obwohl das Berufungsgericht die Ordnungsmäßigkeit des vorangegangenen Verfahrens zu prüfen hat, ist es für die Begründetheit des Rechtsmittels letztlich nur entscheidend, ob das Änderungsbegehren des Rechtsmittelführers im Zeitpunkt der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts gerechtfertigt ist; mit anderen Worten: Der Erfolg eines Rechtsmittels beurteilt sich danach, ob die angefochtene Entscheidung im Ergebnis unrichtig ist, nicht aber danach, ob sie unrechtmäßig ergangen ist. Daher sagt ein erstinstanzlicher Verfahrensfehler, der geheilt werden kann, als solcher im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels noch nichts über die Begründetheit der Berufung aus. Aus der Heilung des Verfahrensfehlers kann sich dann umgekehrt auch nicht die Unbegründetheit der Berufung ergeben. Die Heilung eines erstinstanzlichen Verfahrensfehlers führt somit niemals zu einer Erledigung des Rechtsmittels. Dies hat auch keine untragbaren Ergebnisse zur Folge, da die Kostenbelastung des Rechtsmittelführers, dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde, durch eine Nichterhebung von Kosten wegen unrichtiger Sachbehandlung nach § 21 Abs. 1 GKG nicht unerheblich verringert werden kann. Dem Beschluss des OLG Frankfurt/M. vom 26.07.1988199 ist daher nicht zu folgen.200 Der Entscheidung lag eine Beschwerde zugrunde. Ebenso wie im Rahmen eines Berufungsverfahrens muss das Begehren des Beschwerdeführers auf eine abweichende Sachentscheidung des Beschwerdegerichts gerichtet sein, auch wenn der Beschwerdeführer dazu keinen bestimmten Antrag stellen muss; jedenfalls muss sich aus dem gesamten Vorbringen des Beschwerdeführers ergeben, welches Ziel mit dem Rechtsmittel verfolgt wird. Dieses Ziel besteht nicht in der Beseitigung eines Verfahrensfehlers an sich, sondern in der Herbeiführung einer günstigen sachlichen Entscheidung des Beschwerdegerichts. Die Beseitigung des Verfahrensfehlers ist nicht Ziel der Beschwerde, sondern nur ein Zwischenschritt, der erforderlich ist, damit das Beschwerdegericht zu einer gegenüber der Vorinstanz zutreffenden tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung gelangen kann. 198

Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Vor § 511 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 134 III. 199 OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1989, 63 (s. 2. Teil, 2. Kapitel, A. III. 2. b). 200 So auch MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, § 511a a. F. Rdn. 47 Fn. 145.

5. Kap.: Reaktionsmöglichkeiten auf die Erledigungssituation

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Im entschiedenen Fall war die Beschwerde des Schuldners von vornherein unbegründet. Das Rechtsmittel zielte nicht darauf ab, die Verletzung des rechtlichen Gehörs zu beseitigen, sondern richtete sich gegen die Erteilung der zweiten vollstreckbaren Ausfertigung des Vollstreckungstitels. Da der Antrag auf Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung – wenn auch nur aufgrund einer Tatsache, die dem Beschwerdeführer nicht bekannt war – bereits im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde zulässig und begründet war, war die Beschwerde von vornherein unbegründet. Die Heilung des Verfahrensverstoßes führte nur dazu, dass der Beschwerdeführer die (bereits anfängliche) Unbegründetheit seines Rechtsmittels nachträglich erkannte. Dies stellt aber kein erledigendes Ereignis dar. Denn die nachträgliche Erkenntnis der anfänglichen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit eines Rechtsschutzbegehrens ist erledigungsrechtlich ohne Bedeutung.201

5. Kapitel

Reaktionsmöglichkeiten auf die Erledigungssituation Ähnlich wie bei der nachträglichen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage existieren auch bei dem Wegfall der Erfolgsbedingungen eines Rechtsmittels nicht immer adäquate Reaktionsmöglichkeiten für den Rechtsmittelführer, um die aus der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels resultierende Kostenbelastung zu vermeiden.

A. Zurücknahme des Rechtsmittels Der Rechtsmittelführer kann das eingelegte Rechtsmittel bei drohender Erfolglosigkeit ohne Einwilligung des Gegners zurücknehmen. Für die Berufung ergibt sich die Rücknahmemöglichkeit aus § 516 ZPO, für die Revision aus dem in § 565 ZPO angeordneten Verweis auf § 516 ZPO. Die Befugnis des Beschwerdeführers, eine Beschwerde zurückzunehmen, war bereits vor der ZPO-Reform allgemein anerkannt202 und kommt nunmehr in dem neu eingefügten § 567 Abs. 3 S. 2 ZPO (sofortige Beschwerde) und § 574 Abs. 4 S. 3 ZPO (Rechtsbeschwerde) explizit zum Ausdruck. Auf die Folgen der Rücknahme wird § 516 ZPO analog angewendet.203 Eine Rücknahme des Rechtsmittels kommt für den Rechtsmittelführer in der Regel deshalb nicht in Betracht, weil sie die Verpflichtung des Rechtsmittelführers zur Folge hat, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen (§ 516 Abs. 3 S. 1 ZPO). 201

Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 5. A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 98 II 1; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 573 a. F. Rdn. 7. 203 Musielak/Ball, ZPO, § 516 Rdn. 2; Zöller/Gummer, ZPO, § 567 Rdn. 55. 202

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

B. Rechtsmittelverzicht Auch ein Rechtsmittelverzicht (§§ 515, 565 ZPO; vgl. §§ 567 Abs. 3 S. 1, 574 Abs. 4 S. 1 ZPO für die sofortige Beschwerde und die Rechtsbeschwerde) kann dem Rechtsmittelführer nicht weiterhelfen, da der dem Gericht gegenüber erklärte Verzicht zur Unzulässigkeit des bereits eingelegten Rechtsmittels führt204, so dass dieses dann von Amts wegen durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen ist (§§ 522 Abs. 1 S. 2, 552 Abs. 1 S. 2, 572 Abs. 2 S. 2, 577 Abs. 1 S. 2 ZPO)205. Die Kosten des Rechtsmittels muss der Rechtsmittelführer gemäß § 97 Abs. 1 ZPO tragen.

C. Hauptsacheerledigungserklärung Bei der Anfechtung einer Entscheidung, die einem Rechtsschutzgesuch zu Unrecht nicht stattgegeben hat, aber nachträglich richtig wird, kann der Initiator des Rechtsschutzgesuchs, der zugleich Rechtsmittelführer ist, regelmäßig das Rechtsschutzgesuch für erledigt erklären. Durch diese Disposition über den prozessualen Anspruch kann er in der Regel erreichen, dass auf den Rechtsmittelgegner die gesamten Verfahrenskosten übergewälzt werden. Möglich ist eine Erledigungserklärung durch den Rechtsmittelführer nur dann, wenn das der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Rechtsschutzgesuch ein kontradiktorisches Verfahren eingeleitet hat, das mit einer Kostengrundentscheidung abgeschlossen wird (Hauptfall: Klage). Während die Wirksamkeit übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen nur ein statthaftes und fristgemäß eingelegtes Rechtsmittel voraussetzt, kann eine einseitige Hauptsacheerledigungserklärung nur bei einem zulässigen Rechtsmittel zum Erfolg führen.

D. Anerkenntnis des prozessualen Anspruchs I. Anerkenntnis durch den Rechtsmittelführer Sofern das Rechtsmittel durch den Rechtsschutzgegner (Beklagten oder Antragsgegner) eingelegt worden ist, kann dieser auf den nachträglichen Eintritt der Erfolgsvoraussetzungen des Rechtsschutzgesuchs, der zugleich zur Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung und damit zur Unbegründetheit des Rechtsmittels führt, durch ein prozessuales Anerkenntnis (§ 307 ZPO) reagieren. Die Stellung als Rechtsmittelführer ändert nichts daran, 204

RGZ 161, 350 (358); BGHZ 27, 60; A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 98 I 1. BGHZ 27, 60 (62); Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, § 515 Rdn. 8; Thomas/ Putzo/Reichold, ZPO, § 515 Rdn. 13. 205

5. Kap.: Reaktionsmöglichkeiten auf die Erledigungssituation

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dass der Beklagte die ihm in seiner Eigenschaft als Beklagter zustehenden Dispositionen über den prozessualen Anspruch vornehmen kann. Daher kann er auch in seiner Eigenschaft als Rechtsmittelkläger den Klageanspruch unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkennen.206 Demgegenüber geht Furtner207 davon aus, dass das Anerkenntnis des Rechtsmittelklägers den Rechtsmittelantrag auf den Kostenpunkt beschränke; dem ist aber nicht zuzustimmen: Das Anerkenntnis, durch das der Beklagte zum Ausdruck bringt, dass der prozessuale Anspruch besteht, bezieht sich nur auf den prozessualen Anspruch und hat keinen Einfluss auf Bestand oder Inhalt des auf die vorinstanzliche Entscheidung bezogenen Abänderungsbegehrens, das im Berufungsantrag zum Ausdruck kommt. Dadurch, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als Berufungskläger den prozessualen Anspruch gemäß § 307 ZPO anerkennen kann, wird auch die Kostenvorschrift des § 93 ZPO anwendbar, die den Kläger mit den Kosten des Rechtsstreits belastet, wenn der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat und den Anspruch sofort anerkennt. Wenn die Erfolgsvoraussetzungen für eine Klage erst nachträglich eintreten, hat der Beklagte keine Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben und erfüllt die Voraussetzungen des § 93 ZPO, wenn er sofort, nachdem die Klage zulässig und begründet geworden ist, anerkennt.208 II. Grenzen des Anerkenntnisses Die Möglichkeit, durch ein prozessuales Anerkenntnis auf die nachträgliche Erfolglosigkeit des Rechtsmittels zu reagieren, ist in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt. Ein Anerkenntnis ist ausgeschlossen, wenn sich ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung richtet, der kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt, das anerkannt werden kann (z. B. Vorabentscheidungsbeschluss nach § 17a GVG209). Auch dann, wenn der angefochtenen Entscheidung ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt, scheidet ein Anerkenntnis aus, wenn den Parteien über den Streitgegenstand die Verfügungsbefugnis entzogen ist, beispielsweise in Ehe- und Kindschaftssachen (§§ 617, 640 ZPO).210 206

Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 62; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 307 Rdn. 13; Gilles, ZZP 92 (1979), 152 (170); Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (202); Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, § 525 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 52; AK-ZPO/Ankermann, § 522 a. F. Rdn. 5. 207 Furtner, MDR 1960, 451 (454); ders., MDR 1961, 188 (189). 208 RGZ 103, 104 (108); Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 93 Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 93 Rdn. 12. 209 BGH, NJW-RR 2001, 1007. 210 Vgl. auch Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (206 ff.).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Ferner kann der Beklagte den prozessualen Anspruch nur anerkennen, wenn das Rechtsmittel zulässig ist.211 Denn das Anerkenntnis führt zu einer sachlichen Entscheidung, die nur erfolgen kann, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen des Rechtsmittels gegeben sind. Damit kommt das Anerkenntnis nicht in Betracht, wenn das Rechtsmittel nachträglich unzulässig wird.212 Auch in der Kostenfestsetzung ist dem Antragsgegner ein sofortiges Anerkenntnis nicht möglich.213 In einem vom OLG Karlsruhe214 entschiedenen Fall war ein Kostenfestsetzungsantrag zunächst unbegründet, da der Antragsteller nicht die Erklärung, zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt zu sein (§ 104 Abs. 2 S. 3 ZPO), abgegeben hatte. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners hätte daher Erfolg gehabt, wenn nicht durch die Nachholung der Erklärung nach § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO der Kostenfestsetzungsantrag nachträglich begründet geworden wäre. Da ein sofortiges Anerkenntnis im Kostenfestsetzungsverfahren nicht möglich ist, ließ das OLG die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung des Antragsgegners und Beschwerdeführers zu.

Auch wenn die Klage nachträglich unzulässig wird, kann ein Anerkenntnisurteil nicht ergehen. Indes ist diese Konstellation nur theoretischer Natur: Wenn der Beklagte Rechtsmittelkläger ist und die Klage im Nachhinein unzulässig wird, dann ändert dies nichts am Erfolg des Rechtsmittelbegehrens, welches darauf gerichtet ist, die klagestattgebende Entscheidung abzuändern und die Klage abzuweisen. Ob es sich hier um eine prozessuale oder sachliche Klageabweisung handelt, spielt für den Beklagten keine Rolle. Daher wird der Beklagte in seiner Stellung als Rechtsmittelführer keinen Anlass haben, auf die nachträgliche Unzulässigkeit der Klage zu reagieren.215 III. Entscheidungsformel Fraglich ist, wie die Entscheidungsformel lauten muss, wenn der Beklagte als Rechtsmittelführer den prozessualen Anspruch anerkennt. Überwiegend216 wird vertreten, dass das Rechtsmittel (als unbegründet) zurück211 BGH, NJW 1994, 944 (945); Gilles, ZZP 91 (1978), 128 (166); A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 62 II 2 b); Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 307 Rdn. 33; Musielak/Wolst, ZPO, § 93 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 307 Rdn. 10; Riedel, Prozessuale Überholung, S. 127; a. A. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 131 IV 5 a). 212 Darauf hinweisend Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 195. 213 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 93 Rdn. 2a. 214 OLG Karlsruhe, JurBüro 2000, 477; vgl. dazu bereits 2. Teil, 2. Kapitel, A. III. 2. b). 215 Dies übersieht Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 195, wenn sie bei nachträglicher Unzulässigkeit der Klage eine Rechtsmittelerledigungserklärung durch den Beklagten als Rechtsmittelkläger für möglich hält.

5. Kap.: Reaktionsmöglichkeiten auf die Erledigungssituation

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zuweisen sei. Göppinger spricht sich am Beispiel der Berufung für eine Tenorierung des Anerkenntnisurteils wie folgt aus: „Die Berufung des Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß er auf Grund Anerkenntnisses . . . verurteilt wird“217; diese Zurückweisung mit einer Maßgabe beinhaltet eine Abänderung des angefochtenen Urteils. Grundsätzlich ist ein Rechtsmittel zurückzuweisen, wenn das Rechtsmittelgericht zu demselben Ergebnis kommt wie das Ausgangsgericht, wenn auch aufgrund einer erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung der Vorinstanz eingetretenen Änderung der Sach- oder Rechtslage. Fraglich ist, ob dem Interesse des Beklagten, dass die Berechtigung des prozessualen Anspruchs erst ab dem Zeitpunkt, zu dem die Klage begründet wurde, festgestellt werde, durch eine Zurückweisung des Rechtsmittels entsprochen wird, oder ob es dazu einer Abänderung des angefochtenen Urteils bedarf. Die Zurückweisung des Rechtsmittels durch das Rechtsmittelgericht modifiziert die angefochtene vorinstanzliche Entscheidung. Diese Modifikation reicht nicht soweit, dass die angefochtene Entscheidung beseitigt und gleichsam durch die Rechtsmittelentscheidung konsumiert wird.218 Vielmehr bestätigt die Zurückweisung des Rechtsmittels die angefochtene Entscheidung, indem sie deren rechtskraftfähigen Entscheidungsausspruch billigt.219 Prüft das Rechtsmittelgericht im Rahmen eines zulässigen Rechtsmittelverfahrens die Klage und kommt zum gleichen rechtskraftfähigen Resultat wie die Ausgangsinstanz, so stellt es durch die Zurückweisung des Rechtsmittels das Ergebnis dieser Prüfung fest.220 Dieser Ausspruch verlagert die für die Rechtskraft maßgebende zeitliche Grenze auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, d.h. die letzte Berufungs- oder Beschwerdeverhandlung.221 Soweit vom Revisionsgericht ausnahmsweise Neutatsachen berücksichtigt werden dürfen, wird die zeitliche Zäsur für die Rechtskraftwirkungen auf den Zeitpunkt der Revisionsverhandlung verschoben.222 216

Gilles, ZZP 91 (1978), 128 (167); Schumann/Kramer, Berufung in Zivilsachen, Rdn. 623; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 62; Zöller/Gummer/ Heßler, ZPO, § 525 Rdn. 7; Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (202); Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 192; OLG Stuttgart, NZG 2004, 766 (767); OLG Hamm, VersR 1986, 1113; OLG Hamburg, NJW 1960, 2151 (2152). 217 Göppinger, Erledigung, S. 301 f. Fn. 11 a. E. 218 Anders aber OLG Hamm, JR 1975, 25 (27), wonach die angefochtene Entscheidung jede Bedeutung verliere und allenfalls für die Zwangsvollstreckung eine „äußere Hülle des Rechtsmittelspruchs“ bilde. 219 Jauernig, FS Schiedermair, 289 (296). 220 Jauernig, FS Schiedermair, 289 (297). 221 A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 102 I 2; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 3; Bötticher, AcP 158 (1960), 262 (268). 222 Mattern, JZ 1963, 649 (651, 653 f.); Jauernig, FS Schiedermair, 289 (297).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Die Erscheinung, dass die zeitlichen Grenzen für die Rechtskraftwirkungen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz (oder ausnahmsweise Revisionsinstanz)223 verlagert werden, sagt noch nichts darüber aus, inwiefern eine sachliche Zurückweisung durch Anerkenntnisurteil auch den Interessen des anerkennenden Beklagten und Rechtsmittelführers daran Rechnung trägt, dass der Anfangszeitpunkt für die rechtskräftige Feststellung nicht schon vor dem Zeitpunkt des nachträglichen Begründetwerdens der Klage besteht. Denn der Beklagte will das Bestehen des prozessualen Anspruchs nicht schon ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung rechtskräftig festgestellt wissen, sondern frühestens erst für den Zeitpunkt, in dem die Klage begründet wird und der Beklagte darauf sofort mit dem Anerkenntnis reagiert. Diese Frage erlangt insbesondere Bedeutung, wenn der Kläger in einem späteren Rechtsstreit Zinsen oder Verzugsfolgen für den Zeitpunkt vor dem Begründetwerden der Klage geltend macht. Zutreffender Ansicht224 nach stellt das rechtskräftige Urteil lediglich fest, dass der prozessuale Anspruch zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung berechtigt oder nicht berechtigt ist. Es wird demgegenüber nicht festgestellt, dass der prozessuale Anspruch bereits zu einem früheren Zeitpunkt – insbesondere zum Zeitpunkt der Klageerhebung – berechtigt war. Dies beruht darauf, dass das Gericht aufgrund der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung entscheidet und Veränderungen des Prozessstoffs zwischen Klageerhebung und Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen sind. Infolgedessen kann dem Tenor einer der Klage stattgebenden Entscheidung auch nicht entnommen werden, ob der prozessuale Anspruch schon im Zeitpunkt der Klageerhebung begründet war oder dessen Erfolgsvoraussetzungen erst nachträglich eingetreten sind. Im Gegenteil: Der Tenor stellt immer nur fest, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung das vom Kläger zur Entscheidung gestellte Rechtsschutzgesuch zulässig und begründet war. Eine Wirkung der Rechtskraft auf den vergangenen Zeitpunkt der Klageerhebung würde darauf hinauslaufen, Begründungselemente der Entscheidung an der Rechtskraft teilnehmen zu lassen.225 Die Entscheidungsbegründung kann zwar zur Auslegung der Entscheidungsformel herangezogen werden, sie kann aber nicht konstitutiv den Umfang der Rechtskraft bestimmen. 223 Dieser Ausnahmefall wird im Folgenden nicht immer wieder besonders erwähnt. 224 MünchKomm-ZPO/Gottwald, § 322 Rdn. 130; Rüßmann, JuS 1988, 182 (184). Demgegenüber soll nach BGHZ 42, 340 (348 ff.) ein Leistungsurteil regelmäßig die Berechtigung des prozessualen Anspruchs ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung feststellen. 225 Rüßmann, JuS 1988, 182 (184).

5. Kap.: Reaktionsmöglichkeiten auf die Erledigungssituation

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Festzuhalten ist, dass die rechtskräftige Zurückweisung der Berufung des Beklagten feststellt, dass zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bzw. ausnahmsweise Revisionsverhandlung der prozessuale Anspruch berechtigt ist.226 Dies gilt sowohl im Falle einer streitigen Zurückweisung des Rechtsmittels als auch für den Fall eines vom Beklagten abgegebenen Anerkenntnisses. Bei einer Zurückweisung des Rechtsmittels aufgrund eines Anerkenntnisses bedarf es somit keiner Abänderung des erstinstanzlichen Urteils im Sinne einer Korrektur des Zeitpunkts für die Feststellung der Leistungspflicht, da der Zeitpunkt, zu dem das Bestehen der Leistungsverpflichtung festgestellt wird, durch die das Rechtsmittel zurückweisende Entscheidung auf die letzte mündliche Tatsachenverhandlung verschoben wird. Die Tenorierung „Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen“ steht daher in Einklang mit dem Interesse des Beklagten, eine rechtskräftige Feststellung der Leistungspflicht für den Zeitraum der fehlenden Begründetheit der Klage zu verhindern. IV. Ergebnis Der Rechtsschutzgegner (Beklagter oder Antragsgegner) kann auf die nachträgliche Unbegründetheit seines Rechtsmittels reagieren, indem er den prozessualen Anspruch sofort anerkennt (§§ 307, 93 ZPO) und damit die Verfahrenskosten auf den Kläger bzw. Antragsteller überwälzt. Ein Anerkenntnis kommt aber dann nicht in Betracht, wenn das Rechtsmittel nachträglich unzulässig wird oder der angefochtenen Entscheidung kein anerkennungsfähiges Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt. Das Anerkenntnis hat zur Folge, dass das Rechtsmittel zurückgewiesen wird und unter den Voraussetzungen des § 93 ZPO der Kläger oder Antragsteller die gesamten Kosten des Rechtsstreits tragen muss. Die Zurückweisung des Rechtsmittels verlagert die für die Rechtskraft maßgebende zeitliche Grenze auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (letzte Berufungs- oder Beschwerdeverhandlung227) bzw. auf den Zeitpunkt der Revisionsverhandlung, soweit vom Revisionsgericht ausnahmsweise Neutatsachen berücksichtigt werden dürfen228. Damit wird dem Interesse des Rechtsschutzgegners Rechnung getragen, dass die Berechtigung des prozessualen Anspruchs nicht schon ab dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Erlass der angefochtenen Entscheidung rechtskräftig festgestellt wird, sondern frühestens erst ab dem Zeitpunkt, in dem der prozessuale Anspruch zulässig und begründet wurde. 226 227 228

A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 102 I 2. MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 3. Vgl. Mattern, JZ 1963, 649 (653 f.); Jauernig, FS Schiedermair, 289 (297).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

E. Einstellung des Verfahrens von Amts wegen Mitunter wird für den Sonderfall der prozessualen Überholung einer Beschwerde in der Praxis von Amts wegen ein Beschluss erlassen, der die Beschwerde für gegenstandslos erklärt und eine Kostenentscheidung analog § 91a ZPO trifft.229 Eine solche Einstellung von Amts wegen ist im Zivilprozess wegen der dort geltenden Dispositionsmaxime – anders als im Strafprozess – abzulehnen.230 Wenn das Rechtsmittel unzulässig ist, sieht die ZPO eine Verwerfungsentscheidung vor, die die zwingende Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO auslöst. Jede andere Entscheidung – und damit auch eine Feststellung der Erledigung – muss auf eine prozessuale Disposition einer Partei zurückgeführt werden können.

F. Ergebnis Das Verfahrensrecht stellt für den Rechtsmittelführer keine adäquaten Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung, um auf die nachträgliche Unzulässigkeit eines Rechtsmittels reagieren zu können. Rechtsmittelrücknahme und Rechtsmittelverzicht führen zu einer zwingenden Kostenbelastung des Rechtsmittelführers. Einseitige Hauptsacheerledigungserklärung und Anerkenntnis kommen nur bei einem zulässigen Rechtsmittel in Betracht. Eine Einstellung des Verfahrens von Amts wegen mit einer Kostenentscheidung analog § 91a ZPO ist mit der Dispositionsmaxime nicht zu vereinbaren. Eine Lösung bieten hier nur übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärungen; aber diese setzen eine korrespondierende Erledigungserklärung des Rechtsmittelgegners voraus. Bei nachträglicher Unbegründetheit des Rechtsmittels kann der Rechtsmittelführer nur mit Anerkenntnis oder Hauptsacheerledigungserklärung eine zwangsläufige Kostenbelastung vermeiden. Aber auch diese beiden Rechtsinstitute können nicht in allen Fällen helfen und stellen daher keine Allheilmittel dar.

229 Vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 572 Rdn. 18 und Riedel, Prozessuale Überholung, S. 124, wonach die Praxis vielfach entsprechend verfahre. Die Entscheidung des OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1995, 956, stellt wegen der ihr zugrunde liegenden Besonderheiten nicht eine solche Entscheidung dar. 230 Riedel, Prozessuale Überholung, S. 124.

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

235

6. Kapitel

Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen A. Rechtliche Grundlage Als Grundlage übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen kommen die Auslegung des § 91a ZPO, eine Analogie zu § 91a ZPO und auch die prozessuale Dispositionsmacht der Rechtsmittelparteien in Betracht. I. Auslegung des § 91a ZPO Heintzmann231 führt die Zulässigkeit übereinstimmender Rechtsmittelerledigungerklärungen unmittelbar auf den Wortlaut des § 91a ZPO zurück. Dies ergebe sich im Wege der Auslegung der Vorschrift aus einem argumentum a maiore ad minus: Sofern gemäß § 91a ZPO die Erledigung des Rechtsstreits, d.h. des alle Instanzen umfassenden Verfahrens, erklärt werden könne, müsse auch lediglich die Instanz, in der der Rechtsstreit sich augenblicklich befinde, übereinstimmend für erledigt erklärt werden können. Diese dogmatische Begründung hätte zur Folge, dass übereinstimmende Rechtsmittelerledigungerklärungen stets zulässig und beachtlich sind, und nicht nur dann, wenn ein prozessuales Bedürfnis dafür besteht.232 Denn § 91a ZPO setzt nicht voraus, dass ein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Die Rückführung der Rechtsmittelerledigung auf den Wortlaut des § 91a ZPO mit Hilfe eines argumentum a maiore ad minus begegnet methodischen Bedenken. Denn das argumentum a maiore ad minus ist kein Mittel der Auslegung, sondern wird dem Bereich der Rechtsfortbildung zugeordnet.233 Es besagt234: Wenn eine gesetzliche Vorschrift für einen Tatbestand X eine Rechtsfolge anordnet, dann muss diese Rechtsfolge „erst recht“ für den diesem ähnlichen Tatbestand Y gelten, sofern die ratio legis der gesetzlichen Bestimmung auf den Tatbestand Y in einem noch größeren Maße zutrifft. Infolgedessen ist das argumentum a maiore ad minus ein Instrument zur Ausfüllung einer Gesetzeslücke. Mit Auslegung hat es nichts zu tun.235 231

Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (210 f., 212). Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (212 f.). 233 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 479 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 389 f. 234 Larenz, Methodenlehre, S. 389. 235 Vgl. auch Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 193. 232

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Eine Auslegung könnte nur zum Ziel führen, wenn sich die in § 91a ZPO enthaltene Aussage im Wege eines unmittelbaren Subsumtionsschlusses auf die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen übertragen ließe. Hauptsacheerledigungserklärungen und Rechtsmittelerledigungserklärungen dürften sich dann nur quantitativ unterscheiden. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz bestehen analytisch nicht aus Erledigungserklärungen hinsichtlich des prozessualen Anspruchs und gleichzeitig Erledigungserklärungen hinsichtlich des Rechtsmittels.236 Die Hauptsacheerledigungserklärungen beziehen sich ausschließlich auf den prozessualen Anspruch; der Wegfall des Rechtsmittels ist nur eine zwangsläufige Folge der Verfügung über den prozessualen Anspruch, nicht aber Konsequenz von gleichzeitig und konkludent abgegebenen Rechtsmittelerledigungserklärungen237. Damit sind die Rechtsmittelerledigungserklärungen gegenüber den Hauptsacheerledigungserklärungen kein Minus, sondern ein Aliud. Gleiches gilt im Übrigen für das Verhältnis von Klage und Rechtsmittel: Auch hier ist das Rechtsmittel kein „Weniger“ im Verhältnis zur Klage238. Daher lässt sich die Beachtlichkeit übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen nicht im Wege der Auslegung des § 91a ZPO begründen. II. Analogie zu § 91a ZPO Ein Teil des Schrifttums239 führt das Institut der übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen auf eine Analogie zu § 91a ZPO zurück. Die Analogie ist eine Methode richterlicher Rechtsfortbildung, die der Ausfüllung einer Gesetzeslücke, d.h. einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, dient. Dabei wird eine Rechtsnorm auf einen gesetzlich ungeregelten Sachverhalt angewendet, der zwar nicht die Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsnorm erfüllt, aber eine ähnliche Interessenlage aufweist. Das Institut der Rechtsmittelerledigungserklärung wurde von Rechtsprechung und Schrifttum ursprünglich für solche Fälle diskutiert und entwickelt, in denen ein zunächst erfolgversprechendes Rechtsmittel nachträg236

s. 2. Teil, 4. Kapitel, A. I. Es gilt insoweit das Gleiche wie bei einer Klagerücknahme in der Rechtsmittelinstanz: Auch die Klagerücknahme lässt sich nicht aufspalten in eine Rücknahme des prozessualen Anspruchs und eine Rücknahme des Rechtsmittels; vielmehr wird das Rechtsmittel als eine Folge der Klagerücknahme, die ausschließlich auf den prozessualen Anspruch bezogen ist, von selbst wirkungslos. 238 Gaier, JZ 2001, 445 Fn. 14. 239 Gaier, JZ 2001, 445 (446 f.); R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 330, 332; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1656). 237

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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lich erfolglos wird und dem Rechtsmittelführer eine Möglichkeit gegeben werden soll, einer Belastung mit den Verfahrenskosten zu entgehen. Dieses prozessuale Bedürfnis für die Anerkennung des Instituts der Rechtsmittelerledigung spricht dafür, eine durch analoge Anwendung von § 91a ZPO zu schließende Gesetzeslücke nur in den Fällen anzunehmen, in denen die von der ZPO zur Verfügung gestellten Verfahrensbeendigungsmöglichkeiten nicht zu einer angemessenen Kostenentscheidung führen können. Wenn der Beklagte zugleich Rechtsmittelführer ist und einer Kostenbelastung durch ein Anerkenntnis (§ 307 ZPO) entgehen kann, müsste demnach eine Gesetzeslücke verneint werden. So sieht dies in der Tat ein Teil der Literatur240 und zieht daraus die Konsequenz, dass übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen nur dort möglich seien, wo eine aus Sicht der ZPO „angemessene“ Kostenentscheidung nicht herbeigeführt werden kann. Dabei wird aber übersehen, dass § 91a ZPO nur die Kostenentscheidung nach Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen regelt. Wie oben dargelegt241, setzt § 91a ZPO die Beachtlichkeit übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen bereits voraus und dient auch nicht dem Schutz des Klägers bei Eintritt eines erledigenden Ereignisses. § 91a ZPO soll lediglich die Kostenentscheidung vereinfachen und verhindern, dass der Prozess ausschließlich wegen des Kostenpunktes streitig fortgesetzt wird. Wenn § 91a ZPO keine Aussagen zur Beachtlichkeit übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen entnommen werden können, dann können aus einer Analogie zu § 91a ZPO auch keine Aussagen über die Beachtlichkeit von Rechtsmittelerledigungserklärungen gewonnen werden. Da § 91a ZPO ferner nicht dem Schutz des Klägers dient, sondern eine prozessökonomische Zielrichtung verfolgt, wäre es auch vorschnell, unter Berufung auf die fehlende Schutzbedürftigkeit des Rechtsmittelklägers die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen nur in den Fallgruppen anzuerkennen, in denen der Schutz des Rechtsmittelführers dies zwingend erfordert242. § 91a ZPO kann lediglich hinsichtlich der Kostenentscheidung nach Abgabe übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen analog angewendet werden. Einer analogen Anwendung der Norm lässt sich aber keine Aussage für die vorgelagerte Frage entnehmen, ob und wann entsprechende Rechtsmittelerledigungserklärungen rechtlich beachtlich sind.

240

Gaier, JZ 2001, 445 (446 f., 449); R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 332. 241 1. Teil, 2. Kapitel, A. I. 4. 242 So aber Gaier, JZ 2001, 445 f.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

III. Prozessuale Dispositionsbefugnis der Parteien 1. Ausgangspunkt Die Grundlage der übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen ergibt sich aus der Verfahrensherrschaft der Rechtsmittelparteien243, da den Parteien auch in ihrer Eigenschaft als Subjekte des Rechtsmittelverfahrens eine Dispositionsmacht zukommt. Dem Rechtsmittelverfahren liegt ein eigener Verfahrensgegenstand zugrunde, hinsichtlich dessen sich die Parteien als Rechtsmittelführer und Rechtsmittelgegner gegenüberstehen. In diesen höherinstanzlichen Parteirollen können die Parteien über das Rechtsmittel disponieren244: Der Rechtsmittelführer bestimmt, ob er durch einen entsprechenden Parteiakt den Rechtsmittelzug in Anspruch nehmen will (§§ 519, 549, 569 Abs. 2, 575 Abs. 1 ZPO) und welchen Gegenstand er dem von ihm eingeleiteten Rechtsmittelverfahren zugrunde legt, d.h. inwieweit die Entscheidung angefochten wird und welche Abänderungen begehrt werden (§§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1, 551 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Der Rechtsmittelgegner kann sich dem Hauptrechtsmittel anschließen (§§ 524, 554, 567 Abs. 3, 574 Abs. 4 ZPO). Das Rechtsmittelgericht ist an die Rechtsmittelanträge gebunden (§§ 528, 557 Abs. 1, 577 Abs. 2 S. 1 ZPO). Auch kann der Rechtsmittelführer das Rechtsmittelverfahren beenden, indem er auf das Rechtsmittel verzichtet (§§ 515, 565 ZPO, arg. §§ 567 Abs. 3 S. 1, 574 Abs. 4 S. 1 ZPO) oder ein eingelegtes Rechtsmittel zurücknimmt (§§ 516, 565 ZPO, arg. §§ 567 Abs. 3 S. 2, 574 Abs. 4 S. 3 ZPO). Diese umfangreichen Befugnisse zeigen, dass den Rechtsmittelparteien die Herrschaft über Einleitung und Beendigung des Rechtsmittelverfahrens zukommt.245 Und auf der Grundlage dieser Dispositionsmacht können die Rechtsmittelparteien das Rechtsmittelverfahren auch durch übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen beenden246: Wenn der Rechts243 BPatGE 45, 21 (23); LAG Hamm, LAGE § 91a ZPO Nr. 2 (Leitsatz 3, S. 3); KG, KGR 2002, 259 (260); MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 128; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Lipp, § 569 Rdn. 21. Aus dem verwaltungsprozessualen Schrifttum Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Meyer-Ladewig/Rudisile, VwGO, Vorb § 124 Rdn. 22; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Meyer-Ladewig, VwGO, § 129 Rdn. 9; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 107; Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 364; Dietrich, DVBl. 2002, 745 (752). 244 Gilles, AcP 177 (1977), 189 (200); ders., ZZP 91 (1978), 128 (143); Schlosser, Zivilprozessrecht I, Rdn. 391 f. 245 Vgl. zur Dispositionsbefugnis über das Rechtsmittelverfahren Fenn, Anschlussbeschwerde, S. 62 f. 246 Vgl. BPatGE 45, 21 (23); MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 128; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Meyer-Ladewig/Rudisile, VwGO, Vorb § 124

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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mittelführer das zunächst geltend gemachte Abänderungsbegehren nicht weiter verfolgt und auch dem Rechtsmittelgegner nicht mehr an einer Verwerfung oder Zurückweisung des Rechtsmittels gelegen ist, dann ist das Rechtsmittelgericht an diesen übereinstimmenden Willen der Rechtsmittelparteien gebunden und darf nicht mehr über das Rechtsmittelbegehren entscheiden. Sind die Parteien außerdem mit einer Kostenentscheidung nach billigem Ermessen einverstanden, kann die Abstandnahme des Rechtsmittelführers vom Rechtsmittel auch nicht als Rechtsmittelrücknahme oder Rechtsmittelverzicht gedeutet werden. Da es sich bei den übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen um eine einvernehmliche Parteidisposition handelt, durch die dem Rechtsmittelgericht die Entscheidungskompetenz über das Rechtsmittel entzogen wird, hat das Gericht nicht zu prüfen, ob sich das Rechtsmittel tatsächlich erledigt hat.247 Da die Parteien keine Rechtsmittelanträge mehr stellen, ist das Rechtsmittelgericht nicht mehr berechtigt, über das Rechtsmittel zu entscheiden. Das Rechtsmittelverfahren wird daher auch dann beendet, wenn das Gericht überzeugt ist, dass kein erledigendes Ereignis eingetreten ist und das Rechtsmittelbegehren immer noch berechtigt ist. Damit ist festzuhalten: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen sind eine Disposition über das Rechtsmittel, die auf der dem Verfahrensrecht immanenten, gemeinschaftlichen Dispositionsmacht der Parteien über das Rechtsmittel beruht. Unzutreffend ist der Einwand des OLG Karlsruhe, es sei bedenklich, „aus Gründen einer uneingeschränkt ‚gerechten‘ Kostenregelung auch für untypische und relativ seltene Einzelfälle die Klarheit und Eindeutigkeit von Regelungen der Zivilprozeßordnung aufzuweichen“248. Denn den Parteien wird keine Prozessbeendigungsmöglichkeit durch Rechtsfortbildung praeter legem gewährt, vielmehr wird nur der übereinstimmende, verfahrensrechtlich bindende Wille der Prozesssubjekte anerkannt. 2. Keine Beeinträchtigung der Rechtssicherheit Auch der Aspekt der Rechtssicherheit zwingt nicht dazu, dem übereinstimmenden Dispositionsakt der Parteien die Wirkung zu versagen. Rdn. 22; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Meyer-Ladewig, VwGO, § 129 Rdn. 9; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 107. 247 LAG Hamm, LAGE § 91a ZPO Nr. 7 (S. 3); MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 128; Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 44; im Ergebnis ebenso Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (221); Westermeier, Erledigung, S. 356. 248 OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 464 (465); vgl. auch Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Clausing, VwGO, § 161 Rdn. 20, der für das Institut der Rechtsmittelerledigungserklärungen kein „praktisches Bedürfnis“ sieht.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Das OLG Karlsruhe249 hielt übereinstimmende Erledigungserklärungen bezüglich einer Berufung gegen ein Scheidungsurteil für unbeachtlich und begründete dies wie folgt: Das rechtskräftige Scheidungsurteil führe eine Statusänderung herbei, so dass der Zeitpunkt der Scheidung auch für am Prozess Unbeteiligte von Bedeutung sein könne250; während der Zeitpunkt des Rechtskrafteintritts bei der Rücknahme der Berufung bzw. bei der Beendigung des Prozesses durch Urteil des Berufungsgerichts klar bestimmbar sei, sei dies nicht notwendig bei übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen der Fall251, da Zulässigkeit und Beachtlichkeit der Rechtsmittelerledigungserklärungen umstritten seien und es im Nachhinein zu Streitigkeiten über die Frage kommen könne, ob das Berufungsverfahren durch die Erledigungserklärungen beendet worden sei252. Diese Zweifel könnten nur durch eine weitere Fortsetzung des Verfahrens geklärt werden, der Zeitpunkt des Rechtskrafteintritts könne also für eine geraume Zeit ungewiss bleiben. Den Bedenken des OLG Karlsruhe ist nicht zu folgen. Der Satz, dass der Anwendungsbereich des Instituts der Rechtsmittelerledigung in der Praxis umstritten ist und infolgedessen die Wirksamkeit der Erledigungserklärungen im Einzelfall zweifelhaft sein kann, ist eine Aussage über ein tatsächliches Geschehen, eine Seinsaussage. Im vorliegenden Zusammenhang geht es aber um die Frage, ob der übereinstimmende Wille der Rechtsmittelparteien anzuerkennen ist und den übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen eine verfahrensbeendende Wirkung zukommen soll. Bei der Frage, ob und in welchen Fällen übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen eine rechtliche Wirkung zukommt, geht es also darum, ein Sollensurteil zu gewinnen. Dieses Sollensurteil kann aber nicht allein aus einer Seinsaussage (der bisherigen uneinheitlichen Rechtsprechung und der daraus resultierenden Rechtsunsicherheit) deduziert werden, da der Nachweis eines Sollenssatzes zumindest eine Sollensaussage als Prämisse voraussetzt253. 3. Beschränkung auf die jeweilige Rechtsmittelinstanz Die Rechtsmittelerledigungserklärungen können immer nur bezogen auf die Rechtsmittelinstanz abgegeben werden, in der sich der Rechtsstreit gerade befindet. Während des Revisionsverfahrens ist es also nicht möglich, zugleich das Berufungs- und Revisionsverfahren für erledigt zu erklären 249 250 251 252 253

OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 464. OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 464 (466). OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 464 (466). OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 464 (466). Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 48.

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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und über die Kosten beider Rechtszüge zu entscheiden. Gleiches gilt für die Rechtsbeschwerde: Richtet sich diese gegen eine Beschwerdeentscheidung des vorinstanzlichen Gerichts (§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO), dann ist es nicht möglich, zugleich die sofortige Beschwerde und die Rechtsbeschwerde für erledigt zu erklären254. Die Möglichkeit, Erledigungserklärungen immer nur im Hinblick auf die aktuelle Rechtsmittelinstanz abzugeben, ergibt sich daraus, dass die Parteien mit Erlass eines Berufungsurteils oder einer Beschwerdeentscheidung die Dispositionsbefugnis über das Rechtsmittel verlieren. Für die Berufung ergibt sich dies mittlerweile255 aus § 516 Abs. 1 ZPO, der eine Zurücknahme der Berufung nur bis zur Verkündung des Berufungsurteils zulässt. Für die Beschwerde ergibt sich dies nicht unmittelbar aus dem Gesetz, da § 567 Abs. 3 S. 2 ZPO nur entnommen werden kann, dass die Zurücknahme der sofortigen Beschwerde überhaupt möglich ist. Es entspricht aber allgemeiner Ansicht256, dass eine Zurücknahme der Beschwerde nur bis zum Erlass 254

Der BGH sah dies in der Entscheidung vom 11.01.2001 (NJW-RR 2001, 1007) anders: Dort bezeichnete er als Gegenstand der Erledigungserklärungen „die Beschwerde gegen die Vorabentscheidung der ersten Instanz und die weitere Beschwerde [nunmehr Rechtsbeschwerde]“. Für die hier vertretene Auffassung spricht andererseits ein obiter dictum des BGH vom 11.11.2004 (NJW-RR 2005, 418 = NZI 2005, 108 = ZIP 2005, 91 f.), in dem der BGH darauf hinwies, dass die „bloße Erledigung des Rechtsbeschwerdeverfahrens . . . die Kostenverteilung in den Vorinstanzen unberührt“ lasse. 255 Der Zeitpunkt, bis zu dem die Berufung zurückgenommen werden kann, wurde durch das ZPO-RG auf den Zeitpunkt der Verkündung des Berufungsurteils festgelegt. Aber auch nach früherer Rechtslage war die Dispositionsbefugnis des Rechtsmittelklägers begrenzt. Eine Zurücknahme der Berufung nach § 515 ZPO a. F. war nach h. M. nur bis zur Beendigung der Berufungsinstanz, d.h. bis zur Rechtskraft des Berufungsurteils oder Einlegung der Revision möglich, so dass die Berufung nach Einlegung der Revision nicht mehr wirksam zurückgenommen werden konnte (RG, HRR 1930 Nr. 1157; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 515 a. F. Rdn. 7; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, § 515 a. F. Rdn. 5; Zimmermann, ZPO, § 516 Rdn. 2). 256 BGH, GRUR 1969, 562 (563); OLG Braunschweig, MDR 1950, 557 (558); OLG Frankfurt/M., MDR 1995, 744; A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 98 II 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 146 III 1 b); Musielak/Ball, ZPO, § 572 Rdn. 22; Zimmermann, ZPO, § 569 Rdn. 8; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 573 a. F. Rdn. 7; Fenn, Anschlussbeschwerde, S. 232. A. A. ist nur Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, § 572 Rdn. 21, wonach die Rücknahme der Beschwerde auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren bis zu dessen Beendigung zulässig sei (die dafür angegebene Belegstelle BGH, MDR 1982, 989 stützt diese Aussage aber nicht, da es dabei um eine Beschwerde gegen Verfügungen der Kartellbehörde ging; der BGH sieht ein entsprechendes Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren als Verwaltungsstreitverfahren an und wendet daher nicht die Vorschriften über das Beschwerdeverfahren der ZPO, sondern die Grundsätze über die Klagerücknahme an; von diesem Ausgangspunkt her kommt der BGH zu dem 16 Stuckert

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

einer Beschwerdeentscheidung möglich ist. Die spätere Zurücknahme der Beschwerde ist unwirksam257, da der mit der Beschwerde verfolgte Zweck, die unterinstanzliche Entscheidung zur Überprüfung durch das höherinstanzliche Gericht zu stellen, mit dem Erlass der Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz erfüllt ist, so dass ab diesem Zeitpunkt für eine Zurücknahme des Rechtsmittels kein Raum mehr ist258. Eine Zurücknahme der Berufung oder der Beschwerde nach Erlass der Rechtsmittelentscheidung ist nicht mehr möglich, da der Zweck des Rechtsmittels mit dem Erlass der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts erfüllt ist, ab diesem Zeitpunkt das beschiedene Rechtsmittelgesuch nicht mehr zur Entscheidung gestellt ist und darüber auch nicht mehr disponiert werden kann. Die Parteien sind dann auch nicht mehr befugt, das Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt zu erklären. Anders als dies der BGH in der Entscheidung vom 11.01.2001259 sah, ist es also nicht möglich, während des Rechtsbeschwerdeverfahrens sowohl die Rechtsbeschwerde als auch die sofortige Beschwerde für erledigt zu erklären; die Parteien sind nach Erlass der Beschwerdeentscheidung hinsichtlich der sofortigen Beschwerde nicht mehr dispositionsbefugt. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass eine Klage in jedem Verfahrensstadium zurückgenommen oder übereinstimmend für erledigt erklärt werden kann (§ 269 ZPO i. V. m. §§ 525 S. 1, 555 Abs. 1 S. 1 ZPO; § 91a ZPO). Denn während der prozessuale Anspruch von der Klageerhebung bis zur formellen Rechtskraft rechtshängig bleibt und damit auch während eines Berufungs- und Revisionsverfahrens Gegenstand einer Parteidisposition sein kann, gilt dies für Berufung und sofortige Beschwerde ab dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel nicht mehr. Das Rechtsmittelverfahren ist mit der Rechtsmittelentscheidung abgeschlossen, so dass über das Rechtsmittelbegehren, welches mit Berufung oder sofortiger Beschwerde zur Entscheidung gestellt war, während des Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahrens nicht mehr disponiert werden kann.260 Die Rechtsmittelerledigungserklärungen können sich also immer nur auf das Rechtsmittel beziehen, welches im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen zur gerichtlichen Entscheidung gestellt ist. Ergebnis, dass eine Beschwerde gegen Verfügungen der Kartellbehörde auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren zurückgenommen werden kann). 257 RG, SeuffArch 89 Nr. 153; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 569 Rdn. 22. 258 RG, SeuffArch 89 Nr. 153; OLG Frankfurt/M., MDR 1995, 744; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 146 III 1 b). 259 BGH, NJW-RR 2001, 1007 (2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 7). 260 Im Hinblick auf die Zurücknahme des Rechtsmittels Hein, Wirkungsloses Urteil, S. 88.

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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4. Verhältnis zu Hauptsacheerledigungserklärungen und Anerkenntnis Da die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen auf der den Rechtsmittelparteien zustehenden Herrschaft über Einleitung und Ende des Rechtsmittelverfahrens beruhen, ist der Anwendungsbereich dieses Rechtsinstituts vom Ausgangspunkt her nicht auf bestimmte Fallgruppen beschränkt. Jedoch ist zu klären, ob die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen gegenüber anderen Verfahrensbeendigungsmöglichkeiten nachrangig sind. a) Vorrang der Hauptsacheerledigungserklärungen Eine Überschneidung von Rechtsmittelerledigung und Erledigung der Hauptsache kann nur vorliegen, wenn der angefochtenen Entscheidung ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt, das in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt werden kann. Die Hauptsache kann nur dann übereinstimmend für erledigt erklärt werden, wenn das der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende zivilprozessuale Verfahren kontradiktorisch ausgestaltet ist und mit einer Kostengrundentscheidung abgeschlossen wird.261 aa) Rechtsmittel gegen Entscheidungen, denen kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt Ein Vorrang der Hauptsacheerledigung kann von vornherein nicht in Fällen in Betracht kommen, in denen sich ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung richtet, der kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt und die dem Verfügungsrecht der Parteien nicht unterliegt. Diese Entscheidungen lassen sich als „Zwischenentscheidungen“262 bezeichnen. Da das zum Erlass einer solchen Entscheidung führende Verfahren nicht dem Dispositionsrecht der Parteien unterliegt, könnten übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärungen hier insbesondere auch nicht zur Wirkungslosigkeit der Entscheidung analog § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO führen.263 Die in diesem Zusam261 Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 7; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 2; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 3. Daher greift es zu kurz, wenn Riedel, Prozessuale Überholung, S. 124, davon ausgeht, Erledigungserklärungen seien „nicht nur im gewöhnlichen Klageverfahren, sondern auch in allen prozessualen Nebenverfahren anwendbar“. 262 Ähnlich AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 14; Gaier, JZ 2001, 445 (448). 263 Vgl. OLG Hamm, FamRZ 1987, 1056 (1057) für die von Amts wegen zu treffende Entscheidung über den Versorgungsausgleich. 16*

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

menhang in Betracht kommenden Entscheidungen sind z. B. Vorabentscheidungen nach § 17a Abs. 3 GVG, Aussetzungsbeschlüsse (§§ 148, 149 ZPO), Vorführungsanordnungen und Zwischenurteile264. In diesen Fällen können die Parteien also nur das gegen die Entscheidung eingelegte Rechtsmittel für erledigt erklären, mangels einer entsprechenden Dispositionsmacht jedoch nicht eine der Entscheidung zugrunde liegende „Hauptsache“. Daher kam in dem Fall, der der Entscheidung des KG vom 21.06.1976265 zugrunde lag, eine Erledigungserklärung hinsichtlich des Streits über die Vorführungsanordnung nicht in Betracht. Da die Vorführungsanordnung nicht auf ein Rechtsschutzgesuch einer Partei hin ergeht, sondern eine von Amts wegen zu treffende Ermessensentscheidung ist, konnte das der Vorführungsanordnung zugrunde liegende Verfahren auch nicht übereinstimmend für erledigt erklärt werden. Teilweise266 wird den Parteien die Befugnis eingeräumt, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen Aussetzungsbeschluss (§ 148 ZPO) den „Zwischenstreit über die Aussetzung“ für erledigt zu erklären. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden, denn die Aussetzungsentscheidung erfolgt von Amts wegen, so dass die Parteien über das der Aussetzungsentscheidung zugrunde liegende Verfahren auch nicht disponieren können267; die prozessuale Verfügungsbefugnis der Parteien erstreckt sich nur auf das Rechtsmittelverfahren gegen die Aussetzungsentscheidung. Diesem Befund konnte sich der VGH München268 denn auch nicht gänzlich verschließen. Denn er lehnte es ab, § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO (i. V. m. § 173 VwGO) auf die angefochtene Aussetzungsentscheidung anzuwenden, diese also wirkungslos werden zu lassen. Der VGH begründet dies zutreffend damit, dass es sich bei der Aussetzungsentscheidung um eine Verfahrensentscheidung handelt, die von Amts wegen getroffen wird und nicht von Anträgen der Parteien abhängig ist; Voraussetzung für die Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO sei indes, dass die Parteien auf eine ihrer Dispositionsbefugnis unterliegende sachliche Entscheidung verzichteten269. Diese Begründung des VGH hätte es dann aber auch nahegelegt, die Erledigungs264 Unzutreffend daher BFH, BStBl. II 1976, 545, demzufolge die Parteien während des Revisionsverfahrens gegen ein Zwischenurteil, das über die Zulässigkeit der Klage entschieden hat, den „Zwischenstreit“ übereinstimmend für erledigt erklären können. 265 KG, FamRZ 1977, 561; s. 2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 25. 266 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (203 f.); BFH, BStBl. II 1988, 947 f.; VGH München, BayVBl. 1985, 89 f. = NJW 1986, 2068. 267 So auch AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 14. 268 VGH München, BayVBl. 1985, 89 f. 269 VGH München, BayVBl. 1985, 89 (90); konsequent demgegenüber Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (203 f.), demzufolge der erstinstanzliche Aussetzungs-

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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erklärungen von vornherein nur im Hinblick auf das Rechtsmittel zuzulassen, nicht aber bezüglich des Aussetzungsverfahrens. Mit diesem Ergebnis korrespondiert ein Beschluss des BGH vom 10.07.2003270: Die Entscheidung befasst sich mit der Erledigung einer Rechtsbeschwerde, die sich gegen einen vom Beschwerdegericht erlassenen Beschluss richtete, durch den ein Aussetzungsbeschluss nach § 148 ZPO neu gefasst worden war. Der BGH hält hier eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung bezüglich der Rechtsbeschwerde für zulässig, ohne einen möglichen Vorrang einer auf das Aussetzungsverfahren bezogenen Hauptsacheerledigungserklärung zu problematisieren. Wenig plausibel ist es, wenn Gaier271 im Hinblick auf Rechtsmittel gegen selbstständig anfechtbare Zwischenurteile (§§ 280, 304 ZPO) ein Bedürfnis für die Rechtsmittelerledigungserklärung verneint, da der Beklagte den Klageanspruch in der Rechtsmittelinstanz anerkennen könne. Denn wenn der Beklagte ein Zwischenurteil nach § 280 Abs. 2 ZPO anficht und nachträglich die zunächst fehlende Sachurteilsvoraussetzung eintritt, hat der Beklagte nur ein Interesse daran, nicht mit den Kosten des Rechtsmittels nach § 97 Abs. 1 ZPO belastet zu werden. Sofern der Beklagte – was häufig der Fall sein wird – die Klage weiterhin für unbegründet hält, besteht überhaupt kein Anlass für ihn, den Klageanspruch anzuerkennen. Daher hat auch bei der Anfechtung eines Zwischenurteils die Möglichkeit, ein Rechtsmittel für erledigt zu erklären, durchaus ihren Sinn. Sie ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Parteien den „Zwischenstreit in der Hauptsache“ für erledigt erklären könnten272. Denn das von Amts wegen erlassene Zwischenurteil hat keine Hauptsache, die der Dispositionsbefugnis der Parteien unterliegt. Die Parteien können nur das Rechtsmittel für erledigt erklären. bb) Rechtsmittel gegen Entscheidungen, die keine Kostengrundentscheidung enthalten Ein Vorrang übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen kommt ferner von vornherein dann nicht in Betracht, wenn der durch das Rechtsmittel angefochtenen Entscheidung zwar ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt, dieses aber nicht mit einer Kostengrundentscheidung abgeschlossen wird (unselbstständige Nebenverfahren), wie dies beispielsweise bei der beschluss gegenstandslos werde, wenn die Parteien den „Zwischenstreit“ um die Aussetzung für erledigt erklären. 270 BGH, NJW 2003, 3057 = BauR 2003, 1607. 271 Gaier, JZ 2001, 445 (448). 272 So aber BFH, BStBl. II 1976, 545 (bei Anfechtung eines Zwischenurteils nach § 97 FGO [entspricht § 280 ZPO] könne der „Zwischenstreit in der Revisionsinstanz in der Hauptsache für erledigt“ erklärt werden).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

einstweiligen Anordnung nach § 769 ZPO273 und dem Kostenfestsetzungsbeschluss nach § 104 Abs. 1 ZPO der Fall ist. In diesen Fällen kann ein zunächst zulässiges und begründetes Rechtsschutzgesuch zwar nachträglich unzulässig oder unbegründet werden. Indes ist hier eine Hauptsacheerledigungserklärung nicht möglich, da es an einer Kostengrundentscheidung fehlt. cc) Wirkliche Konkurrenz zwischen Hauptsacheerledigung und Rechtsmittelerledigung Die Möglichkeit, sowohl ein Rechtsmittel als auch das der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Rechtsschutzgesuch übereinstimmend für erledigt erklären zu können, kann also nur während eines Rechtsmittelverfahrens gegen eine Entscheidung auftreten, der ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt und die eine eigene Kostengrundentscheidung enthält. Es geht hier um die Anfechtung von Entscheidungen, die im Klageverfahren oder in einem selbstständigen Nebenverfahren ergehen. In diesen Fällen muss es der Entscheidung der Parteien überlassen bleiben, ob sie lediglich das Rechtsmittel oder das der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Rechtsschutzgesuch (Klage oder Antrag) für erledigt erklären wollen.274 Ein Vorrang der Hauptsacheerledigung lässt sich jedenfalls nicht damit begründen, dass in diesen Fällen keine Regelungslücke vorliege, denn die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen basieren nicht auf einer prozessualen Analogie, sondern auf der der ZPO immanenten Verfahrensherrschaft der Parteien über das Rechtsmittelverfahren. Auch der Einwand, an der Aufrechterhaltung des angefochtenen Urteils bestehe kein Interesse, so dass die Parteien vorrangig die Hauptsache für erledigt zu erklären hätten275, ist nicht überzeugend. Denn ein typischerweise fehlendes 273 Gaier, JZ 2001, 445 (448) weist ebenfalls auf den fehlenden Kostenausspruch bei der Entscheidung nach § 769 ZPO hin; er kommt zwar zum selben Ergebnis (keine Möglichkeit, das Verfahren nach § 769 ZPO für erledigt zu erklären), begründet dies aber damit, dass § 769 ZPO einen eigenen Verfahrensgegenstand erst in der Beschwerdeinstanz entwickele. Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (204 Fn. 14 a. E.) hält im Fall des § 769 ZPO offenbar die Lösung über eine Erledigung der Hauptsache des Rechtsschutzgesuchs aus § 769 ZPO für vorrangig gegenüber der Erledigung des Rechtsmittels. 274 AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 13 a. E. verneint die Möglichkeit, ein Rechtsmittel für erledigt zu erklären, wenn bei einer Klage die Hauptsache für erledigt erklärt werden kann. Inkonsequent ist, dass es bei „Entscheidungen in Nebenverfahren“ den Parteien freistehen soll, „statt der Hauptsache des Nebenverfahrens lediglich das Rechtsmittel für erledigt zu erklären“ (Rdn. 14 a. E.). Das OLG Bremen, ZZP 75 (1962), 370 (371) lässt offen, ob „eine Erledigterklärung eines Rechtsmittels dann unzulässig ist, wenn mit dem Rechtsmittel gleichzeitig der den Streitgegenstand bildende Anspruch hinfällig geworden ist.“ 275 AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 13.

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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Interesse der Parteien ist kein zwingender prozessualer Belang, der es rechtfertigen würde, einer einverständlichen Disposition der Parteien die Anerkennung zu versagen. Die Herrschaft über das Rechtsmittelverfahren ist keine Herrschaft „zweiter Klasse“, die gegenüber Dispositionen über den erstinstanzlichen Streitgegenstand subsidiär wäre. Der Kläger und Rechtsmittelführer kann nach seinem Belieben bestimmen, ob er nur die Berufung bzw. Revision zurücknimmt oder einer Klagerücknahme den Vorzug gibt. Ebenso können die Rechtsmittelparteien bestimmen, ob sie die Hauptsache für erledigt erklären und damit das angefochtene Urteil wirkungslos werden lassen, oder ob sie die Erklärungen auf das Rechtsmittel beschränken und damit die Rechtskraft des angefochtenen Urteils herbeiführen. Wenn die Parteien kein Interesse an der Aufrechterhaltung des Urteils haben, werden sie sich auch in der Regel nicht darauf beschränken, das Rechtsmittel für erledigt zu erklären. Sollten die Parteien aber – aus welchen Gründen auch immer – das zunächst angefochtene Urteil aufrechterhalten wollen, gibt es keinen Grund, ihren einvernehmlichen Erklärungen unter Hinweis auf ein typischerweise fehlendes Interesse die Anerkennung zu versagen. b) Vorrang eines Anerkenntnisses Fraglich ist, ob die Befugnis des Rechtsschutzgegners (Beklagten oder Antragsgegners) und Rechtsmittelführers, bei nachträglicher Begründetheit der Klage den prozessualen Anspruch sofort anzuerkennen und dadurch den Kläger mit den Prozesskosten zu belasten (§ 93 ZPO), übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen ausschließt. Bisweilen wird der Anwendungsbereich der Rechtsmittelerledigungserklärungen auf Fälle beschränkt, in denen die Anwendbarkeit von § 93 ZPO von vornherein ausgeschlossen ist und nicht nur dessen Tatbestandsvoraussetzungen (fehlende Veranlassung zur Klage, sofortiges Anerkenntnis) in concreto fehlen.276 Diese Beschränkung der Rechtsmitteldispositionsbefugnis kommt von vornherein nicht für die Fälle in Betracht, in denen der angefochtenen Entscheidung kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt. Sie gilt ferner nicht, wenn der Entscheidung zwar ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt, dieses aber nicht anerkannt werden kann (beispielsweise wegen fehlender Verfügungsbefugnis in Ehe- und Kindschaftssachen). Aber auch wenn der angefochtenen Entscheidung ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt, das anerkannt werden könnte (Hauptfall: Klage), ist ein Vorrang des Anerkenntnisses gegenüber übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen nicht überzeugend begründbar. Übereinstimmende Erledigungserklärungen sind in Bezug auf das Rechtsmittel auch dann möglich, 276

s. die im 2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 46 zitierten Stellungnahmen.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

wenn der Beklagte anerkennen könnte, den Zeitpunkt für ein sofortiges Anerkenntnis aber versäumt hat.277 Denn zum einen geht der Kläger und Rechtsmittelbeklagte in Fällen, in denen der Beklagte nicht sofort anerkannt hat, bewusst das Risiko ein, dass es infolge seiner korrespondierenden Rechtsmittelerledigungserklärung u. U. zu einer für den Beklagten günstigeren Kostenentscheidung kommt. Zudem unterscheiden sich übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen und prozessuales Anerkenntnis in ihren Wirkungen, so dass es auch insoweit nicht angezeigt ist, dem Anerkenntnis eine Sperrwirkung zuzuschreiben. Denn das Anerkenntnis des Beklagten und Rechtsmittelführers führt zu einer sachlichen Zurückweisung des Rechtsmittels mit der Wirkung, dass das Bestehen des prozessualen Anspruchs zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung festgestellt wird. Demgegenüber führen die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen zur Rechtskraft des angefochtenen Urteils, was zur Konsequenz hat, dass dieses nunmehr rechtskräftig die Berechtigung des prozessualen Anspruchs für den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Vorinstanz feststellt. Wenn der Kläger nachträglich Verzugszinsen geltend macht, kann sich der Beklagte im Falle übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen nicht mehr darauf berufen, dass die Fälligkeit des materiellrechtlichen Anspruchs erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens eingetreten sei. Die kostenrechtlichen Vorteile, die die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen dem Beklagten bei Versäumung des Zeitpunkts für ein sofortiges Anerkenntnis bringen können, werden erkauft durch die nachteilige Wirkung der Rechtskraft, die das Bestehen des prozessualen Anspruchs für den Schluss der mündlichen Verhandlung der Vorinstanz feststellt. Da das Anerkenntnis und die Rechtsmittelerledigungserklärungen also unterschiedliche Rechtskraftzeitpunkte zur Folge haben, wird das Fehlen der konkreten Voraussetzungen des § 93 ZPO nicht durch die Erledigungserklärungen unterlaufen. 5. Ergebnis Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen beruhen auf der Dispositionsbefugnis der Parteien über das Rechtsmittelverfahren. Da die Wirkung der Erklärungen ausschließlich an den gemeinsamen Dispositionsakt der Parteien geknüpft ist, hat das Gericht nicht zu prüfen, ob tatsächlich ein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen sind auch unabhängig davon beachtlich, ob im konkreten Fall Hauptsacheerledigungserklärungen oder ein sofortiges Aner277 So ausdrücklich AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 12. Davon geht auch MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 129 aus.

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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kenntnis möglich sind. Die Erklärungen können sich immer nur auf das Rechtsmittel beziehen, das bei Abgabe der Erledigungserklärungen zur gerichtlichen Entscheidung gestellt ist.

B. Wirkungen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen Wenn die Parteien das Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt erklären, dann entzieht der Rechtsmittelführer mit Zustimmung des Rechtsmittelgegners dem Gericht die Kompetenz zu einer Entscheidung über den Rechtsmittelgegenstand, d.h. das Begehren auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung und Erlass einer anderen Sachentscheidung. Der Wegfall des Rechtsmittelgegenstandes hat die unmittelbare Beendigung des Rechtsmittelverfahrens zur Folge. Die angefochtene Entscheidung bleibt jedenfalls im Hauptsacheausspruch bestehen und das Rechtsmittelgericht muss nur noch über die Kosten entscheiden. I. Eintritt der formellen Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung Da die übereinstimmenden Erledigungserklärungen unmittelbar den Wegfall des Rechtsmittels zur Folge haben und sich in dieser Hinsicht von der Zurücknahme eines Rechtsmittels nicht unterscheiden, gelten für den Zeitpunkt, in dem die formelle Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung eintritt, dieselben Grundsätze wie bei einer Zurücknahme des Rechtsmittels. Wenn das Rechtsmittel nicht statthaft war oder nicht fristgerecht eingelegt wurde, ist die formelle Rechtskraft bereits mit Verkündung der Entscheidung bzw. dem Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetreten.278 Wurde aber zunächst die Suspensivwirkung des § 705 S. 2 ZPO ausgelöst, so führen die Erledigungserklärungen nicht immer sofort zur Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung.279 Es muss vielmehr differenziert werden: Werden die Rechtsmittelerledigungserklärungen nach Ablauf der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels abgegeben – was regelmäßig der Fall sein dürfte –, so tritt die formelle Rechtskraft des angefochtenen Urteils mit 278

Vgl. eingehend dazu im 1. Teil, 2. Kapitel, B. I. 2. c). Es ist daher zu pauschal, wenn darauf hingewiesen wird, dass die Rechtsmittelerledigungserklärungen die Rechtskraft der angefochtenen Enscheidung bewirken (so aber Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (212, 224); Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 88; Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 364; Tipke/ Kruse/Brandis, FGO, § 138 Rdn. 61). 279

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

dem Zeitpunkt der Abgabe der Erledigungserklärungen ein.280 Die Rechtskraft wird nicht auf den Zeitpunkt zurückbezogen, in dem die Rechtsmittelfrist abgelaufen ist; sie tritt mit ex nunc Wirkung ein, sobald die Rechtsmittelerledigungserklärungen beider Parteien vorliegen. Ist aber die Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels bei Abgabe der Rechtsmittelerledigungserklärungen noch nicht verstrichen, dann folgt aus dem Wortlaut des § 705 S. 1 ZPO, dass die formelle Rechtskraft nicht bereits mit Abgabe der Erledigungserklärungen, sondern erst mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist eintritt.281 Die Rechtskraft würde nur dann bereits mit Abgabe der übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen eintreten, wenn beide Parteien durch ihre jeweilige Rechtsmittelerledigungserklärung zugleich auf das Rechtsmittel verzichteten, da eine Entscheidung bereits vor Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig wird, wenn beide Parteien vorher wirksam auf das Rechtsmittel verzichten282; einen entsprechenden Verzichtswillen bringen die Parteien mit den Rechtsmittelerledigungserklärungen regelmäßig aber nicht zum Ausdruck, da es ihnen nur darum geht, das anhängige Rechtsmittelverfahren zu beenden283. Ob die Rechtsmittelerledigungserklärungen nur die Rechtskraft des Hauptsacheausspruchs zur Folge haben oder auch der Kostenausspruch rechtskräftig wird, ist eine Frage, die untrennbar mit dem Umfang der Kostenentscheidung des Rechtsmittelgerichts verbunden ist und daher im folgenden Abschnitt zu klären sein wird. II. Kostenentscheidung analog § 91a ZPO Nach Abgabe der übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen hat das Rechtsmittelgericht nur noch eine Kostenentscheidung zu treffen. Über die Art der Kostenentscheidung und den Prüfungsmaßstab enthält die 280 Dies ist für die Zurücknahme eines Rechtsmittels ganz h. M., vgl. KG, JZ 1952, 424; OLG Oldenburg, MDR 1954, 367; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 515 a. F. Rdn. 20; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 705 Rdn. 16; Zöller/ Stöber, ZPO, § 705 Rdn. 10; Zimmermann, ZPO, § 705 Rdn. 3; a. A. Bötticher, JZ 1952, 425 (426). 281 Vgl. im Hinblick auf die Zurücknahme eines Rechtsmittels KG, JZ 1952, 424; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 705 Rdn. 16; A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 98 II 2. 282 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 705 Rdn. 14. 283 Die ähnliche Frage, ob die Wirkung übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen einen neuen Rechtsstreit über den gleichen prozessualen Anspruch ausschließt, wird von der h. M. verneint (BGH, NJW 1991, 2280 [2281]; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 [1657]; Musielak/Wolst, ZPO, § 91a Rdn. 19; a. A. MünchKommZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 42: Wenn die erneute Klage nicht auf Neutatsachen gestützt werde, könne ihr der „Einwand der erledigten Sache“ entgegengesetzt werden).

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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ZPO keine Regelung. Hier liegt eine analoge Anwendung von § 91a ZPO nahe. Für den Fall, dass die Parteien eine gerichtliche Entscheidung über ein Rechtsschutzgesuch übereinstimmend nicht mehr wünschen und somit nur noch über die Kosten zu befinden ist, hat der Gesetzgeber durch die Normierung des § 91a ZPO prozessökonomischen Gesichtspunkten bei der Kostenentscheidung Vorrang eingeräumt. Richterliche Arbeitszeit und Arbeitskraft sollen nicht lediglich zum Zweck einer Kostenentscheidung gebunden werden. Diese prozessökonomische Zielrichtung trifft ohne weiteres auch auf die Kostenentscheidung nach übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen zu. Das Rechtsmittelgericht hat also in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss über die Kosten zu entscheiden. 1. Umfang der Kostenentscheidung Da noch kein hoheitlicher Ausspruch über die Tragung der Kosten des Rechtsmittels, d.h. der durch das Rechtsmittel verursachten Prozesskosten284, vorliegt, ist jedenfalls insoweit eine Entscheidung analog § 91a ZPO durch das Rechtsmittelgericht zu treffen. Fraglich ist, ob darüber hinaus auch die in erster Instanz und einer etwaigen Vorinstanz entstandenen Kosten in die Kostenentscheidung des Rechtsmittelgerichts einzubeziehen sind. Überwiegend wird in Rechtsprechung285 und Schrifttum286 der Umfang der Entscheidung auf die in der Rechtsmittel284

Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 97 Rdn. 4. BPatGE 45, 21 (23); OLG Bremen, ZZP 75 (1962), 370 (371); OLG Frankfurt, NJW 1967, 1811 (1812); KG (17. ZS), FamRZ 1982, 950 (951); KG (1. ZS), OLGZ 1986, 358 (361); KG (8. ZS), KGR 2002, 259; OLG Hamm, FamRZ 1987, 1056 (1057); LG Bochum, ZZP 97 (1984), 215 (216); LG Köln, ZMR 1998, 783 = WuM 2000, 255 (256); LAG Frankfurt/M., Beschl. v. 25.2.2002 – 16/9 Sa 1776/01 (zitiert nach juris). Für den Verwaltungsprozess OVG Münster, OVGE 9, 205 Nr. 53 = ZMR 1955, 63 Nr. 87. Für den Finanzgerichtsprozess BFHE 138, 173 f.; 165, 17 (19). 286 Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 19; Gaier, JZ 2001, 445 (449); Tempel, Mustertexte Bd. 2, S. 438; Schellhammer, Zivilprozess, Rdn. 979; Zimmermann, ZPO, § 91a Rdn. 17; Pape/Notthoff, JuS 1996, 148; Becht, Prüfungsschwerpunkte, S. 345; Semmelmayer, Berufungsgegenstand, S. 122 Fn. 36; Wieczorek/Schütze/ Steiner, ZPO, § 91a Rdn. 51; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Lipp, § 569 Rdn. 21; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 319 Rdn. 13; Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, Rdn. 365; Anders/Gehle, Handbuch, S. 44; Wolter, Urteilsberichtigung, S. 132; Westermeier, Erledigung, S. 356; Saenger/Gierl, ZPO, § 91a Rdn. 48. Für den Verwaltungsprozess Linn, DVBl. 1956, 849 (850); Sodan/Ziekow/Seibert, VwGO, § 124a Rdn. 229; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 107; Geiger, BayVBl. 2000, 395 (396); Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 365; Dietrich, DVBl. 2002, 745 (752). Für den Finanzgerichtsprozess Tipke/Kruse/Brandis, FGO, § 138 Rdn. 61. 285

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

instanz entstandenen Kosten beschränkt. Demgegenüber gehen ein Teil der Literatur287 und der BGH288 in einer Entscheidung aus dem Jahre 1959 davon aus, dass über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden sei. Dem Wortlaut des analog anzuwendenden § 91a ZPO lässt sich keine Aussage zum Umfang der Kostenentscheidung entnehmen.289 Wenn die Parteien in der Rechtsmittelinstanz den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären, ist § 91a ZPO unmittelbar anwendbar und es ist über die Kosten des Rechtsstreits, d.h. aller Instanzen, zu entscheiden. Sofern die Parteien nur das Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt erklären, ist § 91a ZPO analog anzuwenden, wobei es indes methodisch verfehlt wäre, aus dieser analogen Anwendung zu folgern, dass auch über die erstinstanzlichen Kosten erneut zu entscheiden sei, weil die analog anzuwendende Norm mit dem Merkmal „Kosten“ die Kosten aller Instanzen meine. Dieser Folgerung läge eine petitio principii zugrunde, da es im vorliegenden Zusammenhang ja gerade um die Frage geht, in Bezug auf welche Kosten § 91a ZPO analog anzuwenden ist. Die Notwendigkeit, über Kosten zu entscheiden, ist bereits eine Voraussetzung des Tatbestandes des § 91a ZPO. Also muss erst geklärt werden, ob und über welche Kosten entschieden werden muss. Dann erst ist über eine analoge Anwendung des § 91a ZPO eine Vereinfachung der Kostenentscheidung zulässig. Im Rahmen der folgenden Darlegungen wird untersucht, ob die erstinstanzlichen Kosten bei den Rechtsmitteln der Berufung und der sofortigen Beschwerde einbezogen werden können. Entsprechende Überlegungen gelten auch bei Revision und Rechtsbeschwerde, nur dass hier zusätzlich eine Einbeziehung der in der Berufungs- oder Beschwerdeinstanz entstandenen Kosten in Betracht kommt. Der besseren Darstellbarkeit wegen wird im Folgenden nur die Einbeziehung der erstinstanzlichen Kosten untersucht. a) Systematische Überlegungen Wenn das Rechtsmittelgericht auch über die erstinstanzlichen Kosten befinden sollte, dürfte der erstinstanzliche Kostenausspruch keinen weiteren 287 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (224 f.); MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 129; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 26; Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 549; ders., MDR 1960, 451 (454); ders., MDR 1961, 188 (189); Stein/Jonas/ Pohle, ZPO, 18. Aufl., § 91a Anm. VI 4; Jonas, DR 1942, 997 (1003); wohl auch Waldner, ZZP 97 (1984), 216 (220). 288 BGH, GRUR 1959, 102 f.; anders aber ein obiter dictum des BGH v. 11.11.2004 (NJW-RR 2005, 418 = NZI 2005, 108 = ZIP 2005, 91 f.). 289 Sogar Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (223), der die unmittelbare Anwendung des § 91a ZPO auf die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen befürwortet, leitet aus dem Wortlaut des § 91a ZPO keine Aussage über den Umfang der Kostenentscheidung ab.

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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Bestand haben, da sonst zwei sich widersprechende, wirksame gerichtliche Entscheidungen über die erstinstanzlichen Kosten vorlägen. Damit setzt die Einbeziehung der erstinstanzlichen Kosten voraus, dass die erstinstanzliche Kostenentscheidung nicht weiter bestehen bleibt. Dies lässt sich nur auf zwei Wegen konstruktiv begründen: Erstens wäre denkbar, dass der erstinstanzliche Kostenausspruch infolge der übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen wirkungslos wird und damit einer erneuten Kostenentscheidung nicht mehr entgegensteht290. Zweitens ließe sich überlegen, ob der Kostenbeschluss des Rechtsmittelgerichts die vorinstanzliche Entscheidung im Kostenpunkt abändert.291 aa) Wirkungslosigkeit der vorinstanzlichen Kostenentscheidung Als normative Grundlage für eine auf den Kostenpunkt beschränkte Wirkungslosigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung kommt eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO in Betracht. § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO sieht die Wirkungslosigkeit einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung vor, wenn das dieser Entscheidung zugrunde liegende Rechtsschutzgesuch (in der Regel also die Klage) zurückgenommen wird. In den Fällen übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen ist die Vorschrift analog anzuwenden, da auch in diesem Fall das Rechtsschutzgesuch der gerichtlichen Entscheidungskompetenz entzogen wird. Wie bereits oben292 dargestellt, wird im Gefolge der durch den Entzug der Entscheidungskompetenz herbeigeführten Wirkungslosigkeit der Hauptsacheentscheidung auch die Kostenentscheidung wirkungslos. Voraussetzung für eine Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO auf eine Entscheidung ist also, dass das der Entscheidung zugrunde liegende Rechtsschutzgesuch zurückgenommen oder übereinstimmend für erledigt erklärt wird. Ist dies der Fall, dann werden neben dem Hauptsacheausspruch auch prozessual nebengeordnete Entscheidungen (Kostenentscheidung, Zwischenentscheidungen, unselbstständige Nebenentscheidungen) wirkungslos. Ohne dass zugleich das dem Hauptsacheausspruch zugrunde liegende Rechtsschutzgesuch zurückgenommen oder übereinstimmend für erledigt erklärt wird, kann § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO nicht isoliert auf die vorins290 So Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 549, der apodiktisch feststellt, dass infolge übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen „die rechtliche Wirksamkeit des angefochtenen Urteils . . . lediglich hinsichtlich der Kostenentscheidung“ entfalle. 291 Eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch den Kostenbeschluss des Rechtsmittelgerichts vertritt Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (225); ähnlich auch AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 11, 26. 292 1. Teil, 2. Kapitel, B. II. 1. a).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

tanzliche Kostenentscheidung angewendet werden. Gerade dies aber wäre der Fall, wenn bei den übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen entsprechend § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO ausschließlich die vorinstanzliche Kostenentscheidung wirkungslos würde. Da nur das Rechtsmittelbegehren, nicht aber das der vorinstanzlichen Entscheidung zugrunde liegende Rechtsschutzgesuch für erledigt erklärt wird, bleibt der Hauptsacheausspruch samt Kostenentscheidung bestehen. Die Wirkungslosigkeit der erstinstanzlichen Kostenentscheidung ließe sich mit einer entsprechenden Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO nur dann begründen, wenn das Begehren, dem Gegner die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, ein Bestandteil des erstinstanzlichen Streitgegenstands wäre und die Parteien durch die Rechtsmittelerledigungserklärungen neben dem Rechtsmittelbegehren auch das Begehren auf Erlass einer günstigen Kostenentscheidung – gleichsam als quantitativen Teil des erstinstanzlichen Streitgegenstandes – für erledigt erklärten. Dann könnte § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO entsprechend auf die Kostenentscheidung als den für erledigt erklärten Teil der erstinstanzlichen Entscheidung angewendet werden. Diese Konstruktion scheitert bereits daran, dass das Begehren auf Erlass einer günstigen Kostenentscheidung kein Bestandteil des Streitgegenstandes ist. Über die Kosten wird von Amts wegen entschieden (§ 308 Abs. 2 ZPO), das Gericht ist dabei an keinerlei Anträge gebunden. Eine auf den Kostenausspruch beschränkte Wirkungslosigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung lässt sich somit nicht überzeugend begründen. bb) Abänderung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung Die Kompetenz zur Entscheidung über die vorinstanzlichen Kosten könnte sich auf die dem Rechtsmittelgericht durch die Rechtsmitteleinlegung angefallene Entscheidungsbefugnis über die Kosten des Rechtsstreits stützen lassen.293 Als Grundlage einer solchen Entscheidungsbefugnis kommt nur die Aufrechterhaltung eines isolierten Rechtsmittels gegen die angefochtene Kostenentscheidung in Betracht, denn eine Befugnis des Rechtsmittelgerichts zu einer Prüfung und Abänderung des vorinstanzlichen Kostenausspruchs (§§ 525 S. 1, 308 Abs. 2 ZPO; §§ 555 Abs. 1 S. 1, 308 Abs. 2 ZPO) kann immer nur im Rahmen eines (zulässigen) Rechtsmittels gegeben sein294. 293 Eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch den Kostenbeschluss des Rechtsmittelgerichts vertritt Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (225); ähnlich wohl auch AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 11, 26. Demgegenüber weist das OLG Frankfurt/M., NJW 1967, 1811 (1812) darauf hin, dass bei einer Erledigung der Berufung nur noch über die Kosten der Berufung entschieden, nicht jedoch das angefochtene Urteil in der Kostenentscheidung geändert werden könne. 294 BGH, MDR 1981, 928; Schneider, MDR 1997, 704 (705).

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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Eine durch Rechtsmitteleinlegung angefallene Kompetenz des Rechtsmittelgerichts, die vorinstanzliche Kostenentscheidung abzuändern, kann nicht isoliert bestehen bleiben295, sondern muss sich auf ein – wenn auch beschränktes – Rechtsmittel zurückführen lassen können. Wenn die Rechtsmittelparteien die Anfechtung der Hauptsacheentscheidung einverständlich aufgeben, jedoch das Rechtsmittelgericht weiterhin die vorinstanzliche Kostenentscheidung abändern können soll, lässt sich dies nur so begründen, dass das Rechtsmittel in einem auf die Kostenentscheidung beschränkten Umfang aufrechterhalten bleibt. Da sich die Aufrechterhaltung eines auf die Kostenentscheidung beschränkten Rechtsmittels auf einen entsprechenden Willen der Rechtsmittelparteien gründen müsste, erscheint bereits fraglich, wie ein solcher Wille im Einzelfall festgestellt werden soll. Probleme bereiten auch die unterschiedlichen Maßstäbe, die hinsichtlich der Kostenentscheidung gelten würden. § 91a ZPO stellt auf ein „billiges Ermessen“ ab, während sich im Rahmen des Kostenrechtsmittels der Entscheidungsmaßstab aus § 91 ZPO ergeben würde. Damit würde über die in der Rechtsmittelinstanz entstandenen Kosten analog § 91a ZPO entschieden, während über die vorinstanzlichen Kosten im Rahmen des Kostenrechtsmittels nach § 91 ZPO entschieden werden müsste. Gegen die Konstruktion eines auf die Kostenentscheidung beschränkten Rechtsmittels, das von dem auf den Hauptsacheausspruch bezogenen und für erledigt erklärten Rechtsmittelbegehren abgespalten wäre und die Grundlage für die Einbeziehung der erstinstanzlichen Kosten bildete, spricht § 99 Abs. 1 ZPO. Nach § 99 Abs. 1 ZPO ist die Anfechtung einer Kostenentscheidung unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird. Denn eine Partei, die sich mit einer ihr ungünstigen Entscheidung über den Streitgegenstand abfindet, soll nicht das Recht haben, lediglich die Kostenentscheidung vom Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen, weil für eine solche Zielrichtung des Rechtsmittels kein Bedürfnis besteht. Ferner soll ein möglicher Widerspruch zwischen einer nicht mehr anfechtbaren Hauptsacheentscheidung und der Rechtsmittelentscheidung vermieden werden, der sich daraus ergeben kann, dass das Rechtsmittelgericht den Hauptsacheausspruch prüfen muss, um über die Richtigkeit der Kostenentscheidung befinden zu können.296 Diese 295 So aber Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (224): Die dem Rechtsmittelgericht durch Einlegung des Rechtsmittels angefallene Kompetenz zu einer Entscheidung über die Kosten des gesamten Rechtsstreits bleibe bei dem Rechtsmittelgericht anhängig; da die Abänderung der Kostenentscheidung nicht der Dispositionsbefugnis der Parteien unterliege, gehöre sie auch nicht zu dem Abänderungsbegehren, das die Parteien durch die Rechtsmittelerledigungserklärungen aufgeben könnten. 296 Hahn, Materialien zur CPO, S. 201; MünchKomm-ZPO/Belz, § 99 Rdn. 1; Musielak/Wolst, ZPO, § 99 Rdn. 1.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Zwecke treffen nicht nur auf den häufigen und typischen Fall zu, in dem von vornherein ein Rechtsmittel nur gegen die Kostenentscheidung eingelegt wird, sondern auch auf den Fall, dass nach Einlegung des Rechtsmittels die Anfechtung der Hauptsacheentscheidung aufgegeben und nur noch das Kostenrechtsmittel verfolgt wird. Letzteres wäre gerade die Situation nach Abgabe übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen: Die Parteien wollen, dass die erstinstanzliche Hauptsacheentscheidung rechtskräftig wird und die zwischen ihnen bestehenden rechtlichen Beziehungen verbindlich feststellt. Dann aber entspricht es dem Zweck des § 99 Abs. 1 ZPO, ein Bedürfnis für die Überprüfung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung zu verneinen. Einer auf den Kostenausspruch beschränkten Änderungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts steht auch der weitere Zweck des § 99 Abs. 1 ZPO, einen Widerspruch zwischen einer nicht mehr abänderbaren Hauptsacheentscheidung und der Rechtsmittelentscheidung zu vermeiden, entgegen. Da die übereinstimmenden Erledigungserklärungen den zunächst angefochtenen Hauptsacheausspruch bestehen lassen, droht die Gefahr, dass die Entscheidungsbegründung des Rechtsmittelgerichts der rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung des vorinstanzlichen Gerichts widerspricht. Diese Zusammenhänge hat schon das Reichsgericht – freilich in anderem Zusammenhang – zum Ausdruck gebracht. Anläßlich der Behandlung der Frage, ob eine vom Kläger gegen ein klageabweisendes Urteil eingelegte Berufung wegen einer nachträglichen Befriedigung des geltend gemachten Anspruchs unzulässig werden könne, führte das Reichsgericht im Hinblick auf § 99 Abs. 1 ZPO (damals § 94 CPO) aus: „Eine Partei, die sich nach der Einlegung des Rechtsmittels nachträglich bei ihrer Verurtheilung oder Abweisung in der Hauptsache beruhigen und demgemäß in der mündlichen Verhandlung ihren Antrag nur auf den Kostenpunct beschränken wollte, würde als dem eingelegten Rechtsmittel in der Hauptsache entsagend anzusehen und demgemäß in Consequenz des § 94 auch des Rechts, auf eine Abänderung der Kostenentscheidung anzutragen, verlustig gegangen sein.“297

Diese Formulierung stellte auch keinen Widerspruch zu der Behandlung übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz vor Einfügung des § 4 der 3. VereinfV dar. Zwar nahm die Rechtsprechung dort eine Beschränkung des Rechtsmittels auf die Anfechtung der Kostenentscheidung an. Dies war aber mit § 99 Abs. 1 ZPO vereinbar, weil nach damals h. M. der vorinstanzliche Hauptsacheausspruch als Folge der Erledigungserklärungen für die künftigen Rechtsbeziehungen der Parteien keine Bedeutung mehr haben sollte.298 Damit gab es keinen Haupt297 298

RGZ 18, 418 (420 f.) = SeuffArch 43 (1888) Nr. 226. 1. Teil, 2. Kapitel, B. I. 2. d) aa).

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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sacheausspruch mehr, der mit der Entscheidung über das Kostenrechtsmittel in Konflikt geraten konnte. Auch in der jüngeren Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte wird der Zweck des § 99 Abs. 1 ZPO prägnant umschrieben: Die Norm solle verhindern, dass eine „von der Hauptsacheentscheidung abgespaltene Kostenentscheidung Gegenstand der Rechtsmittelinstanz wird, wenn die Entscheidung in der Hauptsache selbst nicht angefochten werden soll (oder kann)“299. Genau dies aber wäre der Fall, wenn ein Rechtsmittel durch übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen auf den Kostenpunkt beschränkt würde, während der Hauptsacheausspruch rechtskräftig wird und als gerichtlicher Hoheitsakt die zwischen den Parteien zunächst strittige Rechtsbeziehung für die Zukunft verbindlich feststellen soll. Festzuhalten ist, dass der Fortbestand eines auf die Kostenentscheidung beschränkten Rechtsmittels nach übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärung sich nicht mit § 99 Abs. 1 ZPO vereinbaren lässt.300 Sofern die Parteien also nicht ausdrücklich einen abweichenden Willen zum Ausdruck bringen, sind ihre Rechtsmittelerledigungserklärungen so zu verstehen, dass das Abänderungsbegehren im Hinblick auf die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang aufgegeben wird. Eine solche Deutung entspricht dem, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Partei entspricht.301 cc) Zwischenergebnis Eine Beseitigung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch Unwirksamwerden oder durch Abänderung ist nicht überzeugend begründbar. Die Einbeziehung der erstinstanzlichen Kosten in den Kostenbeschluss des Rechtsmittelgerichts wäre aber nur auf diesem Weg konstruktiv zu erfassen, ohne dass die Gefahr sich widersprechender rechtskräftiger Entscheidungen entstünde. Infolgedessen sprechen systematische Erwägungen dafür, nach übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen nur noch über die in der Rechtsmittelinstanz entstandenen Kosten zu entscheiden. Dies bedeutet dann auch, dass der in der angefochtenen Entscheidung enthaltene Kostenausspruch ebenso wie die Hauptsacheentscheidung rechtskräftig wird. 299 OLG Frankfurt, OLGZ 1994, 91 (94); eine fast gleichlautende Formulierung findet sich bei OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 776. 300 Vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 84 VI 1: Das Rechtsmittelgericht dürfe die Kostenentscheidung nur überprüfen, wenn gegen die Hauptsacheentscheidung ein zulässiges Rechtsmittel eingelegt und bis zum Ende der letzten mündlichen Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz aufrechterhalten werde. 301 Vgl. zu diesem Auslegungsmaßstab BGH, NJW-RR 1996, 1210; Zöller/Greger, ZPO, Vor § 128 Rdn. 25; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Einl. III Rdn. 16. 17 Stuckert

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

b) Überprüfung des systematischen Befundes anhand zusätzlicher Argumente Im Folgenden wird überprüft, ob es Argumente gibt, die zu einem gegenüber den systematischen Überlegungen abweichenden Ergebnis führen. aa) Intention der Parteien Nach Auffassung von Röhl sollen die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen „sowohl nach der Intention der Parteien als auch nach der gesetzlichen Regelung des § 308 Abs. 2 die vorinstanzliche Entscheidung nur in der Hauptsache, nicht aber im Kostenpunkt unberührt lassen“302. Wie oben angedeutet, erscheint schon überaus fraglich, ob den Rechtsmittelparteien ein entsprechender Wille unterstellt werden kann. Dass die Willenserforschung auch zu anderen Resultaten führen kann, dokumentiert ein Urteil des OVG Münster vom 16.12.1954, in welchem das OVG ausführt, dass „die Vorschrift des § 91a ZPO . . . sinngemäß auch dann anwendbar [ist], wenn die Parteien nur das Rechtsmittel in der Hauptsache für erledigt erklären . . . und somit nur noch eine Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens begehren“303. Auch das Kammergericht weist in einem Beschluss vom 21.01.1986 darauf hin, dass die übereinstimmenden Erledigungserklärungen bezüglich des Rechtsmittels „nach dem Willen der Parteien zur Bestandskraft der ursprünglich angefochtenen Entscheidung einschließlich deren Kostenentscheidung“304 führen. Aber auch wenn die Rechtsmittelparteien im Rahmen der Erledigungserklärungen einen entsprechenden Willen zur Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung zum Ausdruck bringen würden, würde dieser Wille von der ZPO nicht respektiert. Ein solches auf die vorinstanzliche Kostenentscheidung beschränktes Abänderungsbegehren unter Aufgabe der Anfechtung des Hauptsacheausspruchs wäre mit § 99 Abs. 1 ZPO nicht zu vereinbaren. Wenn die Parteien das Anfechtungsbegehren hinsichtlich der Hauptsache nicht nur ändern, sondern vielmehr völlig aufgeben, das Begehren auf Abänderung der Kostenentscheidung aber aufrechterhalten, wäre dieses als unzulässig zu verwerfen (§ 99 Abs. 1 ZPO). Denn § 99 Abs. 1 ZPO soll nicht zuletzt verhindern, dass eine nicht mehr zu beseitigende Hauptsacheentscheidung im Rahmen der Entscheidung über ein isoliertes Rechts302 303 304

AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 26. OVG Münster, ZMR 1955, 63. KG, OLGZ 1986, 358 (362).

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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mittel gegen die vorinstanzliche Kostenentscheidung für unrichtig erklärt wird. Dieser Zweck würde durch die Aufrechterhaltung eines abgespaltenen, selbstständigen und von den Erledigungserklärungen unbeeinflussten Kostenrechtsmittels konterkariert. Dies hat auch im Rahmen der Zurücknahme eines Rechtsmittels in der ZPO einen gesetzlichen Niederschlag gefunden, da nach der Zurücknahme des Rechtsmittels nur noch ein Beschluss über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens erfolgt (§ 516 Abs. 3 S. 1 ZPO).305 Wenn die Parteien das Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt erklären und dabei den Wunsch zum Ausdruck bringen, dass über die gesamten Kosten des Rechtsstreits entschieden wird, sollte das Gericht sie darauf hinweisen (§ 139 Abs. 1 S. 2 ZPO), dass eine solche Kostenentscheidung durch jederzeit mögliche Hauptsacheerledigungserklärungen herbeigeführt werden kann, dies dann aber zur Folge hat, dass vorinstanzliche Entscheidungen entsprechend § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO wirkungslos werden. bb) Entscheidungskompetenz kraft Devolutivwirkung des Rechtsmittels Wenn ein zulässiges Rechtsmittel eingelegt ist, kann das Rechtsmittelgericht unabhängig von entsprechenden Anträgen der Rechtsmittelparteien von Amts wegen über die Kosten des Rechtsstreits entscheiden und insoweit auch den Kostenausspruch der unteren Instanz abändern.306 Heintzmann307 geht davon aus, dass die dem Rechtsmittelgericht dergestalt angefallene Kompetenz zur Entscheidung über die Kosten des gesamten Rechtsstreits durch die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen nicht berührt werde. Die Parteien gäben durch die Erledigungserklärungen das mit dem Rechtsmittel verfolgte Begehren auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung und Erlass einer neuen Sachentscheidung auf. Zu diesem Rechtsmittelgegenstand gehöre aber nicht die vom Gericht zu treffende Kostenentscheidung. Da diese von Amts wegen zu erfolgen 305 Das KG, OLGZ 1986, 358 (361), begründet mit diesem Hinweis auf die Rechtsfolgen der Zurücknahme eines Rechtsmittels, dass auch nach den übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen nur noch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu entscheiden sei. 306 BGH, WM 1981, 46 (48); OLG Jena, NJW-RR 2002, 970 (971); MünchKomm-ZPO/Musielak, § 308 Rdn. 23; Stackmann, Rechtsbehelfe, S. 210; Anders/ Gehle, Handbuch, S. 335. Vgl. bereits Hahn, Materialien zur CPO, S. 201: „Daß dagegen bei Einlegung eines Rechtsmittels in der Hauptsache mit dieser auch die Kostenentscheidung der Nachprüfung des höheren Gerichts anheimfällt, ist selbstverständlich . . .“. 307 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (224). 17*

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

habe (§ 308 Abs. 2 ZPO), seien die Parteien diesbezüglich nicht dispositionsbefugt. Mit den Rechtsmittelerledigungserklärungen werde die Rechtsmittelinstanz im Umfang des Rechtsmittelgegenstandes beendet, so dass das angefochtene Urteil nur hinsichtlich des Hauptsacheausspruchs, nicht aber bezüglich der Kostenentscheidung rechtskräftig werde. Die dem Rechtsmittelgericht infolge der Rechtsmitteleinlegung angefallene Kompetenz zur Entscheidung auch über die in erster Instanz angefallenen Kosten bleibe weiterhin in der Rechtsmittelinstanz anhängig. Das Rechtsmittelgericht müsse demnach auch über die Kosten erster Instanz entscheiden und dazu die vorinstanzliche Kostenentscheidung entsprechend abändern.308 Der Argumentation von Heintzmann ist nicht zuzustimmen. Denn die dem Gericht infolge der Einlegung des Rechtsmittels usprünglich angefallene Kompetenz zur Entscheidung auch über die erstinstanzlichen Kosten kann nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht isoliert bestehen bleiben. Die Kompetenz zur Abänderung des erstinstanzlichen Kostenausspruchs ist zwangsläufig an den Fortbestand eines Rechtsmittels gebunden. Nur im Rahmen eines fortbestehenden Rechtsmittels, d.h. eines gegen den Hauptausspruch oder ausnahmsweise auch nur gegen die Kostenentscheidung (z. B. bei § 99 Abs. 2 ZPO) gerichteten Abänderungsbegehrens, darf das Gericht von Amts wegen (§ 308 Abs. 2 ZPO) die vorinstanzliche Kostenentscheidung ändern. Aus dem Grundsatz, dass das Rechtsmittelgericht auch über die erstinstanzlichen Kosten von Amts wegen entscheiden kann, folgt nicht, dass diese Entscheidung außerhalb eines bestehenden Rechtsmittelbegehrens erfolgen darf. Konstruktiv setzt der Begründungsansatz von Heintzmann also voraus, dass ein isoliertes Kostenrechtsmittel nach den übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen bestehen bleibt. Hinsichtlich dieses Rechtsmittels ergäbe sich der Prüfungsmaßstab aus § 91 ZPO, zumindest im Hinblick auf die erstinstanzlichen Kosten, so dass eine Entscheidung nach den Grundsätzen des § 91a ZPO ohnehin nicht – wie von Heintzmann angenommen – für die gesamten Kosten des Rechtsstreits möglich wäre. Die von Heintzmann zugrunde gelegte Entscheidungbefugnis über die gesamten Kosten des Rechtsstreits nach dem Maßstab von § 91a ZPO lässt sich also mit dem Bestehen eines Kostenrechtsmittels nicht vereinbaren. Da auch die Zulässigkeit eines solchen isolierten Kostenrechtsmittels, wie bereits dargelegt, an § 99 Abs. 1 ZPO scheitert, ist der Begründungsansatz von Heintzmann nicht geeignet, den oben dargestellten systematischen Ausgangspunkt zu widerlegen.

308

Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (225).

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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cc) Erfolgsgrundsatz und Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung Weder der kostenrechtliche Erfolgsgrundsatz noch der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung gebieten es, über die erstinstanzlichen Kosten mitzuerkennen. Nach dem Erfolgsgrundsatz kommt es für die Kostentragungspflicht grundsätzlich auf das letztinstanzliche formale Obsiegen oder Unterliegen an. Jede Partei trägt die Kosten des gesamten Prozesses, d.h. aller Instanzen, nach dem Ausmaß ihres letztinstanzlichen Unterliegens309, unabhängig davon, ob sie eventuell in einer früheren Instanz obsiegt hat oder nicht. Ausnahmen davon sind die Fälle der Kostentrennung (z. B. §§ 94–97, 100 Abs. 3, 238 Abs. 4, 281 Abs. 3 S. 2, 344 ZPO). Es gibt aber auch andere Kostennormen, die von dem streng formalen Erfolgsprinzip abweichen (z. B. §§ 91a, 93 ZPO). Das formale Erfolgsprinzip erlangt im Rahmen der übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen keine Bedeutung, da hier in der letzten Instanz keine Partei unterliegt, vielmehr ein Ausspruch zur Hauptsache nicht mehr erfolgt. Dann kann die Verteilung der gesamten Kosten des Prozesses auch nicht formal nach dem Prozessausgang erfolgen. Auch der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung, demzufolge die Kosten des Rechtsstreits in der Regel als eine Einheit zu betrachten sind, über die en bloc zu erkennen ist, zwingt nicht zu einer Entscheidung auch über die Kosten der ersten Instanz. Der Grundsatz der Kosteneinheit, der dem Wortlaut der §§ 91, 92 ZPO entnommen wird, geht davon aus, dass das Gericht über die gesamten Kosten des Prozesses zu entscheiden hat. Die Kosten des Rechtsstreits dürfen grundsätzlich nicht nach bestimmten Prozesshandlungen, Prozessabschnitten oder Instanzen aufgeteilt werden, wobei auch hier die Fälle der Kostentrennung eine Ausnahme erlauben. Die Entscheidungsbefugnis wird also nicht durch das Gebot einer einheitlichen Kostenentscheidung begründet, sondern ergibt sich aus den allgemeinen kostenrechtlichen Grundsätzen. Der Grundsatz der einheitlichen Kostenentscheidung sagt etwas darüber aus, wie mit den Kosten, über die zu entscheiden ist, verfahren werden muss, er sagt aber nichts dazu aus, über welche Kosten zu entscheiden ist. Letzteres ergibt sich vor allem aus § 308 Abs. 2 ZPO. Wenn sich also im Einzelfall aus prozessualen Erwägungen ergibt, dass das Rechtsmittelgericht nur über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu entscheiden hat, ist dies eine dem Grundsatz der einheitlichen Kostenentscheidung schon vorgelagerte Frage. 309 Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rdn. 15; Musielak/Wolst, ZPO, § 91 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Belz, § 91 Rdn. 14.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Die Beschränkung des Entscheidungsumfangs auf die Kosten der Rechtsmittelinstanz harmoniert mit den sonst geltenden Regeln über Kostenentscheidungen durch das Rechtsmittelgericht. Denn das Rechtsmittelgericht darf über die erstinstanzlichen Kosten nur entscheiden, wenn es zumindest in eine Prüfung der Begründetheit des Rechtsmittels eingetreten ist. Wenn keine Sachentscheidung ergeht, dann kann die vorinstanzliche Kostenentscheidung auch nicht abgeändert werden. In allen Fällen, in denen das Rechtsmittelgericht nicht die Begründetheit des Rechtsmittels prüfen darf, entscheidet es nur über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens (bei unzulässigem Rechtsmittel nach § 97 Abs. 1 ZPO, bei einem Verzicht auf das Rechtsmittel ebenfalls nach § 97 Abs. 1 ZPO, bei Zurücknahme des Rechtsmittels nach § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO). Auch im Rahmen übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen tritt das Gericht in keine sachliche Prüfung des Rechtsmittels ein, so dass insoweit nichts anderes gilt als bei einer Verwerfung oder Zurücknahme des Rechtsmittels. dd) Ergebnisbilligkeit Schließlich wird die Einbeziehung der erstinstanzlichen Kosten in den Kostenbeschluss des Rechtsmittelgerichts damit begründet, dass die Kostenentscheidung „aus Gründen der Ergebnisbilligkeit“310 die Kosten des gesamten Rechtsstreits erfassen solle. Wenn ein Rechtsmittel zunächst erfolgversprechend ist, dann aber erfolglos wird, mag es unbillig erscheinen, wenn eine den Rechtsmittelführer belastende erstinstanzliche Kostenentscheidung bestehen bleibt. Wäre das erledigende Ereignis nicht eingetreten, wären dem Rechtsmittelgegner nämlich aufgrund des formalen Unterliegensprinzips die Kosten aller Instanzen auferlegt worden. Auch widerspricht der Fortbestand der den Rechtsmittelkläger belastenden erstinstanzlichen Kostenentscheidung auf den ersten Blick der im Bereich der übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen sonst regelmäßigen vollen Kostenentlastung der hypothetisch obsiegenden Partei. Dies muss jedoch aus mehreren Gründen in Kauf genommen werden. Wenn die Parteien nur das Rechtsmittel für erledigt erklären, ist es auch systematisch konsequent, nur über die durch das Rechtsmittel verursachten Kosten zu entscheiden. Billigkeitserwägungen müssen dort eine Grenze finden, wo zwingende prozessuale Grundsätze (hier insbesondere § 99 Abs. 1 ZPO) der Verfügungsbefugnis der Parteien eine Schranke ziehen. Schließ310

MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 129; ähnlich Waldner, ZZP 97 (1984), 216 (220), demzufolge in vielen Fällen „eine Einbeziehung der erstinstanzlichen Kosten ein Gebot der Billigkeit“ sei.

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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lich erscheint die Begrenzung der Entscheidungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts auf die Kosten der Rechtsmittelinstanz nicht als grobe prozessuale Unbilligkeit: Den Parteien stehen in der Regel verschiedene Dispositionsmöglichkeiten offen, um eine gerichtliche Entscheidung über die Kosten aller Instanzen herbeizuführen (übereinstimmende Erledigungserklärungen bezüglich der Hauptsache, sofortiges Anerkenntnis des Beklagten). Wenn die Parteien von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch machen (wollen), sondern übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen bevorzugen, müssen sie sich auch damit abfinden, dass nur über die Kosten der Rechtsmittelinstanz entschieden wird. Prozessuale Billigkeitserwägungen dürfen nicht dazu führen, den Parteien unter Umgehung der Gesetzessystematik gleichsam im Wege einer „Rosinentheorie“ die Vorteile verschiedener Prozessinstitute zu verschaffen. Dies aber wäre der Fall, wenn das Institut der Rechtsmittelerledigungserklärungen aus den Komponenten „Herbeiführung der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung“ und „Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits (d.h. aller Instanzen)“ zusammengesetzt würde. Dabei würden in systemwidriger Weise Elemente der Disposition über das Rechtsmittel (Bestehenbleiben der angefochtenen Entscheidung wie bei der Zurücknahme eines Rechtsmittels oder dem Verzicht auf ein Rechtsmittel) und Elemente der Disposition über den prozessualen Anspruch (Entscheidung über die Kosten aller Instanzen wie bei Erledigung der Hauptsache und Anerkenntnis) vermengt. c) Ergebnis Nach Abgabe übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen entscheidet das Gericht analog § 91a ZPO über die Prozesskosten, die durch das für erledigt erklärte Rechtsmittel (Berufung, Revision, sofortige Beschwerde oder Rechtsbeschwerde) verursacht worden sind. Die vorinstanzliche Kostenentscheidung erwächst zusammen mit dem angefochtenen Hauptsacheausspruch in Rechtskraft. 2. Kostenentscheidung zu Ungunsten des Rechtsmittelgegners Es wurde nachgewiesen, dass das Rechtsmittelgericht über die Kosten, die durch das für erledigt erklärte Rechtsmittel verursacht wurden, zu entscheiden hat. Dabei darf das Rechtsmittelgericht immer nur so weit entscheiden, wie es auch ohne die Erledigungserklärungen hätte entscheiden dürfen. Nach § 97 Abs. 1 ZPO trägt der Rechtsmittelführer immer die Kosten eines erfolglosen Rechtsmittels. Daraus ergibt sich, dass das Rechtsmittelgericht in einem Beschluss analog § 91a ZPO in jedem Falle dem Rechtsmittelführer die Kosten des Rechtsmittels auferlegen darf.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

In Bezug auf den Rechtsmittelgegner gilt diese auf den ersten Blick selbstverständliche Aussage aber nicht in gleichem Maße. Denn es gibt Konstellationen, in denen das Rechtsmittelgericht im Falle eines erfolgreichen Rechtsmittels keine Kostenentscheidung zu Lasten des Rechtsmittelgegners treffen darf. Hauptfall sind hier bestimmte Beschwerdeentscheidungen. Wenn eine Beschwerde Erfolg hat, dann darf das Beschwerdegericht nämlich nur dann eine Kostenentscheidung treffen, wenn die angefochtene Entscheidung selbst eine Kostenentscheidung enthält oder hätte enthalten müssen.311 Dies ist der Fall, wenn der angefochtene Beschluss ein vom Hauptsacherechtsstreit unabhängiges, selbstständiges Verfahren abschließt und mit einem Endurteil verglichen werden kann312 (z. B. isolierte Kostenentscheidung, Arrestbefehl, einstweilige Verfügung). Wenn aber der angefochtene Beschluss keine Kostenentscheidung enthält und enthalten darf (z. B. Aussetzungsbeschluss, einstweilige Anordnung nach § 769 ZPO), ist dem Beschwerdegericht bei Begründetheit der Beschwerde grundsätzlich313 eine Entscheidung (wenn auch nur über die Kosten des Beschwerdeverfahrens) verwehrt.314 Die durch die Beschwerde verursachten Kosten bilden dann vielmehr einen Teil der Kosten des Rechtsstreits, deren Tragung sich nach der Kostengrundentscheidung im Hauptsacherechtsstreit richtet.315 Gleiches gilt in den Fällen einer Berufung gegen ein selbstständig anfechtbares Zwischenurteil nach §§ 280 Abs. 2, 304 ZPO; auch dort wird im Falle einer erfolgreichen Berufung eine Kostenentscheidung erst im Endurteil getroffen, während bei Erfolglosigkeit des Rechtsmittels der Rechtsmittelkläger stets die Kosten des Rechtsmittels nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen hat316. Wenn der Beschwerdeführer317 im Fall einer erfolgreichen Beschwerde keine Entscheidung hätte erreichen können, durch die dem Beschwerdegeg311

OLG Düsseldorf, Rpfleger 1950, 237 (238); Gubelt, MDR 1970, 895 (896). Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rdn. 10; Tempel, Mustertexte Bd. 2, S. 518; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1950, 237 (238). 313 Eine Ausnahme ist der Vorabentscheidungsbeschluss nach § 17a Abs. 3 GVG: Obwohl in dem Beschluss wegen § 17b Abs. 2 ZPO keine eigene Kostenentscheidung getroffen wird, soll nach h. M. (BGH, NJW 1993, 2541 [2542]; KG, NJW 1994, 2701 [2702]; BSG, MDR 1997, 1066) über die Kosten einer gegen den Beschluss eingelegten Beschwerde nach den §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden sein. 314 Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 97 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 97 Rdn. 59; Zöller/Herget, ZPO, § 97 Rdn. 9; BFH, BStBl. II 1988, 947 (948). 315 Tempel, Mustertexte Bd. 2, S. 518; Zöller/Herget, ZPO, § 97 Rdn. 9; Gubelt, MDR 1970, 895 (896). 316 Zöller/Greger, ZPO, § 280 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 304 Rdn. 26. 317 Die folgenden Überlegungen gelten auch für das Rechtsmittel gegen ein selbstständig anfechtbares Zwischenurteil. 312

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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ner die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt worden wären, so kann auch nach Abgabe übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen keine Kostenentscheidung erfolgen, die dem Beschwerdegegner die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Wenn der Beschwerdeführer bei Erfolg seines Rechtsmittels keine Kostenentscheidung zu Lasten des Beschwerdegegners, sondern höchstens einen (deklaratorischen) Ausspruch mit dem Inhalt „Die Pflicht zur Tragung der Kosten des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach der Gesamtkostenentscheidung“ hätte erreichen können, dann kann er auch im Falle übereinstimmmender Rechtsmittelerledigungserklärungen nicht mehr erreichen. Ein antizipiertes Einverständnis des Beschwerdegegners mit einer belastenden Kostenentscheidung lässt sich nicht mit dessen korrespondierender Erledigungserklärung begründen. Denn eine Partei nimmt mit einer Erledigungserklärung keinesfalls Kostennachteile in Kauf, die sogar noch über das hinausgehen, was sie im Falle einer sachlichen Niederlage zu gewärtigen gehabt hätte; die Partei will vielmehr Kostennachteile nach Möglichkeit verhindern318. Ein Beschluss analog § 91a ZPO darf den Beschwerdegegner also nicht schlechter stellen als er im Falle eines sachlichen Erfolgs des Rechtsmittels gestanden hätte. Hätte das Beschwerdegericht im Fall einer erfolgreichen Beschwerde keine Kostenentscheidung (und damit auch keine Entscheidung zu Lasten des Beschwerdegegners) treffen können, so kann ein für den Beschwerdeführer günstiger Kostenausspruch analog § 91a ZPO daher nur wie folgt lauten: „Die Pflicht zur Tragung der Kosten des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach der Gesamtkostenentscheidung.“ Diese Einschränkungen gelten nur für die Kostenentscheidung zugunsten des Beschwerdeführers. Demgegenüber wollen BFH319 und VGH München320 von einer Kostenentscheidung auch in den Fällen absehen, in denen die Beschwerde von vornherein unzulässig oder unbegründet gewesen ist. Dies geht zu weit. War das Rechtsmittel von vornherein erfolglos, hätten dem Beschwerdeführer in jedem Fall nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt werden müssen. Daran darf sich nichts ändern, wenn die Beschwerde übereinstimmend für erledigt erklärt wird.321 Denn auch hier will der Beschwerdegegner durch seine Erledigungserklärung Kostennachteile möglichst vermeiden, nicht aber einen zusätzlichen Nachteil in Kauf nehmen, den er ohne die Erledigungserklärung mit Sicherheit nicht gehabt hätte. Ein solcher sicherer Nachteil läge für den Beschwer318 So für den Bereich übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen Smid, ZZP 97 (1984), 245 (278). 319 BFH, BStBl. II 1988, 947 (948). 320 VGH München, BayVBl. 1985, 89 (90). 321 Anders aber VGH München, BayVBl. 1985, 89 (90 a. E.).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

degegner aber vor, wenn von einer eigenständigen Kostenentscheidung unabhängig vom Ausgang der summarischen Prüfung abgesehen würde. Fazit: Nach Abgabe übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen darf eine Kostenentscheidung nicht über das hinausgehen, was auch bei Durchführung des Rechtsmittelverfahrens hätte entschieden werden dürfen. Hätte das Rechtsmittelgericht im Fall eines erfolgreichen Rechtsmittels keine Kostenentscheidung (und damit auch keine Kostenentscheidung zu Lasten des Rechtsmittelgegners) treffen dürfen (Hauptfall: bestimmte Beschwerdeentscheidungen), so kann ein für den Rechtsmittelführer günstiger Kostenausspruch analog § 91a ZPO nur dahin lauten, dass sich die Pflicht zur Tragung der Kosten des Rechtsmittels nach der Gesamtkostenentscheidung richtet. Ergibt die summarische Prüfung hingegen, dass das Rechtsmittel bereits von vornherein keinen Erfolg gehabt hätte, so muss der Rechtsmittelführer die Kosten des Rechtsmittels tragen, da er diese in jedem Fall nach § 97 Abs. 1 ZPO hätte tragen müssen. 3. Vereinbarkeit der summarischen Prüfung mit der Rechtskraft des Hauptsacheausspruchs Da die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen regelmäßig322 zur Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung führen, stellt sich die Frage, ob sich die Rechtskraft auf den Prüfungsspielraum des Rechtsmittelgerichts bei der Kostenentscheidung analog § 91a ZPO auswirkt. In der Literatur323 wird vorgebracht, dass die für die Kostenentscheidung analog § 91a ZPO maßgebliche Frage nach den ursprünglichen Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zwar logisch möglich sei, von der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung jedoch verboten werde. Dem in der Literatur geäußerten Einwand ist nicht zu folgen. Denn der hypothetische Ausgang des Rechtsmittelverfahrens ist nicht unter Rückgriff auf den rechtskräftigen Ausspruch der angefochtenen Entscheidung zu bestimmen. Die materielle Rechtskraft (§ 322 ZPO) bestimmt, inwieweit der Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung für spätere Prozesse zwischen denselben Parteien maßgeblich sein soll. Die verbindliche gerichtliche Entscheidung über den Rechtsstreit hat für künftige Prozesse zwei Wirkungen. Erstens verbietet es die materielle Rechtskraft, in einem späteren Prozess einen Streitgegenstand zur gerichtlichen Entscheidung zu stellen, der mit dem Streitgegenstand des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses identisch ist 322 D. h. sofern sie nach Ablauf der Rechtsmitteleinlegungsfrist abgegeben werden, s. 2. Teil, 6. Kapitel, B. I. 323 Jacoby, ZZP 115 (2002), 185 (207).

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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(ne bis in idem); im Rahmen der subjektiven und zeitlichen Grenzen der Rechtskraft ist eine erneute Klage dann unzulässig, da die materielle Rechtskraft insoweit als negative Prozessvoraussetzung wirkt324. Die zweite Wirkung der materiellen Rechtskraft besteht in ihrer präjudiziellen Wirkung, die zum Tragen kommt, wenn die rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge in einem späteren Prozess eine präjudizielle Voraussetzung für die Entscheidung des Gerichts über einen anderen Streitgegenstand darstellt; das Gericht ist dann im zweiten Prozess an die im ersten Prozess rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge gebunden und muss diese seiner Entscheidung zugrunde legen325. Im vorliegenden Zusammenhang könnte ein Verbot, die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels im Rahmen eines Kostenbeschlusses nach § 91a ZPO zu beurteilen, nicht mit der Wirkung der materiellen Rechtskraft als negativer Prozessvoraussetzung begründet werden. Denn das Rechtsmittelgericht entscheidet nur noch über die Kosten, ein prozessualer Anspruch liegt der Entscheidung überhaupt nicht mehr zugrunde. Folglich besteht auch keine Identität mit dem der angefochtenen (nunmehr rechtskräftigen) Entscheidung zugrunde liegenden Streitgegenstand. Das Rechtsmittelgericht ist bei Erlass des Beschlusses analog § 91a ZPO auch nicht an eine präjudizielle Wirkung der materiellen Rechtskraft des zunächst angefochtenen Urteils gebunden. Denn in dem Beschluss analog § 91a ZPO ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Der zeitliche Anknüpfungspunkt für die gerichtliche Prognoseentscheidung ist daher der Zeitpunkt, in dem das erledigende Ereignis bzw. das Ereignis, das die Rechtsmittelparteien als Anlass für die Erledigungserklärungen betrachten, eingetreten ist.326 Die summarische Entscheidung des Rechtsmittelgerichts analog § 91a ZPO stützt sich also auf einen Sach- und Streitstand, der über den Schluss der vorinstanzlichen Verhandlung hinausreicht. Damit wird die Kostenentscheidung analog § 91a ZPO auf einen Sachverhalt gestützt, der mit dem der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und damit auch den zeitlichen Grenzen der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung nicht identisch ist. Gegen eine Bindung des Rechtsmittelgerichts an die rechtskräftig gewordene vorinstanzliche Entscheidung spricht ferner, dass bei einer Entscheidung analog § 91a ZPO neben den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen im Einzelfall auch berücksichtigt werden 324

BGHZ 36, 365 (367); BGH, NJW 1995, 2993; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 150 III 1 a); Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 322 Rdn. 11; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 322 Rdn. 199. 325 BGH, NJW 1995, 2993; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 150 III 2; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 322 Rdn. 204 ff. 326 Vgl. dazu 1. Teil, 2. Kapitel, A. III.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

kann, ob das erledigende Ereignis von einer Partei willkürlich herbeigeführt worden ist oder ob ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch besteht327; bei einer präjudiziellen Bindung an den vorinstanzlichen Hauptsacheausspruch könnte diesen Besonderheiten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nicht Rechnung getragen werden. Ergebnis: Der infolge der übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen rechtskräftig gewordenen Entscheidung kommt keine Rechtskraftwirkung für den Kostenbeschluss des Rechtsmittelgerichts analog § 91a ZPO zu.

C. Zulässigkeit des Rechtsmittels als Voraussetzung übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen Auch im Rahmen der übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen stellt sich die Frage, ob die verfahrensbeendende Wirkung der Erklärungen die (jedenfalls zunächst gegebene) Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzt. Der Auffassung, die die Zulässigkeit des Rechtsmittels für erforderlich hält328, liegt häufig eine unreflektierte Übertragung der im Bereich der übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen vorherrschenden Meinung zugrunde.329 Es finden sich aber auch Stellungnahmen, die trotz Unzulässigkeit des Rechtsmittels den Parteien die Befugnis zugestehen, das Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt zu erklären. So entschied der BFH330 in einem Fall, in dem Kläger und Beklagter eine unzulässige Nichtzulassungsbeschwerde für erledigt erklärten, dass ein unzulässiges Rechtsmittel die Beteiligten zwar hindere, die Hauptsache für erledigt zu erklären, es den Beteiligten aber dennoch möglich sei, auf das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren bezogene Erledigungserklärungen trotz Unzulässigkeit des Rechtsmittels abzugeben. Der BFH wies dabei auf die Parallele zum erstinstanzlichen Verfahren hin, in welchem die Hauptsache trotz Unzuläs327

Vgl. dazu 1. Teil, 2. Kapitel, A. III. BPatGE 45, 21 (22 f.); LAG Hamm, LAGE § 91a Nr. 7 (S. 3); LAG Frankfurt/M., Beschl. v. 25.03.2002 – 16/9 Sa 1776/01 (zitiert nach juris); AK-ZPO/ Röhl, § 91a Rdn. 5, 21; Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 543, 548 f.; ders., MDR 1960, 451 (454); ders., MDR 1961, 188 (191); Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (221); Schumann/Kramer, Berufung in Zivilsachen, Rdn. 623; Westermeier, Erledigung, S. 356. 329 Dies zeigt die Entscheidung des LAG Hamm, LAGE § 91a Nr. 7 (S. 3 f.), in der auf Entscheidungen (BGH LM § 91a ZPO Nr. 2; BGHZ 50, 197; OLG Köln, VersR 1989, 162) Bezug genommen wird, die sich nicht mit der Erledigung des Rechtsmittels, sondern mit der Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz befassen. 330 BFHE 165, 17 (19). 328

6. Kap.: Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen

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sigkeit der Klage durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet werden könne.331 Das OVG Münster332 nahm einen ähnlichen Standpunkt ein: Wenn im Rahmen einer unzulässigen Berufung die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärten, entfalteten diese Erklärungen zwar für das erstinstanzliche Verfahren und das darin ergangene Urteil keine Wirkungen, indes hätten die Erklärungen für das Berufungsverfahren Bedeutung. In den Erledigungserklärungen liege ein Verzicht auf eine Rechtsmittelentscheidung, so dass das Berufungsgericht nur noch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden habe. Damit bringt auch das OVG Münster zum Ausdruck, dass die auf das Rechtsmittel bezogenen Erledigungserklärungen nicht die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzen. Die Befugnis zur einverständlichen Beendigung des Rechtsmittelverfahrens ist eine Ausprägung der verfassungsrechtlich gewährleisteten Dispositionsfreiheit der Parteien. Auch hier kommt die Freiheitsvermutung („in dubio pro libertate“) zum Tragen und verlangt, dass die Notwendigkeit einer ungeschriebenen Wirksamkeitsvoraussetzung für den gemeinschaftlichen Dispositionsakt positiv begründet wird.333 Ebenso wie im Falle übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen bei unzulässigem Rechtsmittel sind auch im vorliegenden Zusammenhang keine öffentlichen Interessen ersichtlich, die der Beachtlichkeit des Dispositionsakts bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels entgegenstehen.334 Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen sind weder ein privilegierter Rechtsmittelverzicht, noch eine privilegierte Rechtsmittelrücknahme oder eine prozessuale Vereinbarung. Sie sind ein Rechtsinstitut eigener Art, dem sich kein Argument für oder gegen das Zulässigkeitserfordernis entnehmen lässt. Die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen sollen weder auf die Wirksamkeit der vorinstanzlichen Hauptsacheentscheidung noch auf den Bestand der vorinstanzlichen Kostenentscheidung Einfluss nehmen335, so dass es im Hinblick auf die Dispositionsbefugnis der Rechtsmittelparteien irrelevant ist, ob diese Entscheidungen bereits vor Abgabe der Erledigungserklärungen – etwa wegen Unstatthaftigkeit des Rechtsmittels oder dessen verspäteter Einlegung – rechtskräftig geworden sind. Auch das unstatthafte oder verspätet eingelegte Rechtsmittel bringt ein Rechtsmittelverfahren in Gang, das – solange noch kein rechtskräftiger Ver331

BFHE 165, 17 (19). OVGE 9, 205 Nr. 53 = ZMR 1955, 63 Nr. 87; im Anschluss auch Müller, ZMR 1955, 129 (132); Linn, DVBl. 1956, 849 (850). 333 s. 1. Teil, 2. Kapitel, B. I. 2. a) cc). 334 Die folgenden Argumente entsprechen im Wesentlichen den im 1. Teil, 2. Kapitel, B. I. 2. b)–d) behandelten Gesichtspunkten. 335 Vgl. zu diesem Argument auch KG, KGR 2002, 259 (260). 332

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

werfungsbeschluss des Rechtsmittelgerichts vorliegt – übereinstimmend für erledigt erklärt werden kann. Ferner steht der Aspekt der Zulässigkeitsprüfung von Amts wegen (§§ 522 Abs. 1, 552, 572 Abs. 2, 577 Abs. 1 ZPO) einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung trotz Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen336, da es infolge der Rechtsmittelerledigungserklärungen ein auf seine Zulässigkeit und Begründetheit zu prüfendes Rechtsmittelbegehren nicht mehr gibt; außerdem ist auch die Rücknahme eines unzulässigen Rechtsmittels nach allgemeiner Ansicht337 möglich. Weil das Rechtsmittelbegehren nicht mehr zur Entscheidung gestellt ist und der Kostenbeschluss analog § 91a ZPO keine sachliche Entscheidung über das Rechtsmittel trifft, ist die Zulässigkeitsprüfung auch nicht mehr erforderlich, um eine Prüfung der Begründetheit des Rechtsmittels zu ermöglichen. Ergebnis: Die Wirksamkeit übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen setzt nicht voraus, dass das Rechtsmittel (zumindest zunächst) zulässig gewesen ist. Im Gegensatz zur Rechtslage bei den übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen ist es noch nicht einmal erforderlich, dass das Rechtsmittel statthaft ist und fristgerecht eingelegt worden ist. 7. Kapitel

Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung Wenn der Rechtsmittelgegner der Rechtsmittelerledigungserklärung des Rechtsmittelführers widerspricht und auf seinem Antrag auf Verwerfung oder Zurückweisung des Rechtsmittels beharrt, stellt sich die Frage, ob auch gegen den Widerspruch des Rechtsmittelgegners das Rechtsmittel für erledigt erklärt werden kann. Im Gegensatz zu den übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen, die auf der nicht ausdrücklich normierten, der ZPO aber immanenten Dispositionsmacht der Parteien über das Rechtsmittel beruhen, ist die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung ein gesetzlich nicht geregelter, einseitiger Dispositionsakt des Rechtsmittelführers. Er soll es dem Rechtsmittelführer ermöglichen, auf die nachträgliche Erfolglosigkeit des von ihm eingelegten Rechtsmittels zu reagieren, ohne zwangsläufig die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen zu müssen. Die Befugnis des Rechtsmittelklägers, einseitig ein Rechtsmittel für erledigt zu erklären, kann weder der ZPO durch Auslegung entnommen noch auf einen gewohnheitsrechtlichen Rechtssatz gestützt werden. Sie ist im Ge336

So aber Westermeier, Erledigung, S. 357. BGH, NJW-RR 1994, 759; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 516 Rdn. 4; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, § 516 Rdn. 3; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 515 a. F. Rdn. 2. 337

7. Kap.: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung

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gensatz zu den übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen auch kein Dispositionsakt, der auf der von der ZPO implizit vorausgesetzten, gemeinschaftlichen Verfügungsmacht der Parteien über das Rechtsmittel beruht. Die Zulässigkeit einer einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung lässt sich nur im Wege einer ergänzenden Rechtsfindung (Rechtsfortbildung praeter legem)338 legitimieren.

A. Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung praeter legem Die Rechtsfortbildung praeter legem setzt eine Gesetzeslücke, d.h. eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, voraus.339 Es ist nicht nur erforderlich, dass sich dem geschriebenen und ungeschriebenen Gesetzesrecht keine Regelung der zu beurteilenden Rechtsfrage entnehmen lässt, sondern zusätzlich, dass eine entsprechende Regelung nach dem Regelungsplan des Gesetzes und der diesem zugrunde liegenden Regelungsabsicht vorhanden sein sollte.340 Fehlt es an der zweiten Voraussetzung, so liegt ein rechtspolitischer Fehler vor, der es dem Rechtsanwender verwehrt, die Unvollständigkeit des Gesetzes durch Rechtsfortbildung zu beheben. Eine Unvollständigkeit des Gesetzes als erste Voraussetzung einer Gesetzeslücke liegt vor, da eine Befugnis des Rechtsmittelführers, gegen den Widerspruch des Rechtsmittelgegners das Rechtsmittel für erledigt zu erklären, weder im positiven Recht normiert ist noch gewohnheitsrechtlich anerkannt wird341 und im Gegensatz zu den übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen auch nicht auf die dem Verfahrensrecht immanente, gemeinschaftliche Verfügungsmacht der Parteien über das Rechtsmittel gestützt werden kann. Ob die Unvollständigkeit auch planwidrig ist, das Verfahrensrecht also ein „nicht gewolltes Manko“342 aufweist, hängt davon ab, ob es nach den Wertungen und Rechtsgrundsätzen des Zivilverfahrensrechts einer ergänzenden Rechtsfolgenanordnung bedarf. Dabei sind nicht nur die in der ZPO enthaltenen positiven Rechtsnormen zu berücksichtigen, sondern auch die nicht ausdrücklich geregelten verfahrensrechtlichen Rechtsinstitute, wie bei338 A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 2 IV 4; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 20. Aufl., Einl. Rdn. 93 (unter a bb); R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 330; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51. 339 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 473; Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff. 340 Larenz, Methodenlehre, S. 373. 341 R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 330. 342 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 473.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

spielsweise das Institut der einseitigen Hauptsacheerledigungserklärung343. Soweit das Verfahrensrecht Möglichkeiten vorsieht, auf die nachträgliche Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Rechtsmittels zu reagieren, um einer zwangsläufigen Kostenbelastung zu entgehen, bedarf es keiner einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung. Bereits an dieser Stelle lässt sich sagen, dass einer ergänzenden Rechtsfindung im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls nicht der bewusste Wille des Gesetzgebers entgegensteht. Ebensowenig wie der Gesetzgeber das Rechtsinstitut der einseitigen Hauptsacheerledigungserklärung durch ein „beredtes Schweigen“ des Gesetzes aus dem Zivilverfahrensrecht ausnehmen wollte344, sollte mit der unterlassenen Normierung der Rechtsmittelerledigungserklärung bewusst eine Ablehnung dieses Rechtsinstituts verbunden sein. I. Vorgaben für die Lückenfeststellung Im Folgenden werden einige Kriterien entwickelt, die bei der Frage, ob eine Gesetzeslücke vorliegt, heranzuziehen sind. Sie erlangen insbesondere bei der Frage der Planwidrigkeit Bedeutung. 1. Veranlassungsprinzip Ein wichtiger Grundsatz, an dem sich im vorliegenden Zusammenhang das Bedürfnis für eine ergänzende Rechtsfolgenanordnung orientieren muss, ist das Veranlassungsprinzip.345 Dieses Prinzip, das den Grundgedanken des Kostenrechts der ZPO bildet346, besagt, dass die Kosten grundsätzlich von der Partei zu tragen sind, die sie veranlasst hat. Auch § 91 ZPO ist Ausprägung dieses Gedankens, da der Gesetzgeber von der Vermutung ausgeht, 343 Die einseitige Hauptsacheerledigungserklärung wurde zwar ebenfalls im Wege der Rechtsfortbildung entwickelt. Da sie aber bereits seit vielen Jahrzehnten einen ungeschriebenen Bestandteil des Zivilverfahrensrechts bildet und damit ein Teil der Rechtsordnung ist, muss sie bei der Prüfung, ob für die Rechtsmittelerledigungserklärung eine Gesetzeslücke vorliegt, ebenso wie die positiv normierten Rechtsinstitute zugrunde gelegt werden. Unzutreffend ist daher die Annahme Pfeffers (Erledigungserklärung, S. 195 f.), dass ein Vorrang der Hauptsacheerledigungserklärung gegenüber der Rechtsmittelerledigungserklärung schon allein deshalb nicht bestehen könne, weil die einseitige Hauptsacheerledigungserklärung ebenfalls auf einer Rechtsfortbildung praeter legem beruht. 344 Ansorge, Erledigungserklärung, S. 36 ff.; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 13 f. 345 Deubner, JuS 1998, 249 (251); R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 329 f. 346 BGHZ 60, 337 (343); BGH, VersR 1992, 1281 (1285); Rosenberg/Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, § 84 V 5; Deubner, JuS 1962, 205 (207 Fn. 17); Zöller/Vollkommer, ZPO, § 88 Rdn. 11.

7. Kap.: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung

273

dass die im Prozess unterliegende Partei Anlass zur Klage gegeben und die Kosten des Rechtsstreits verursacht hat, indem sie eine Klage grundlos erhoben hat oder sich weigerte, einer Rechtspflicht nachzukommen.347 Da dieser gesetzliche Ausgangspunkt nicht immer zutrifft, muss dem Veranlassungsprinzip in bestimmten Konstellationen in besonderer Weise Rechnung getragen werden. Wurde die Klage zunächst berechtigt erhoben und wurde sie erst nachträglich unzulässig oder unbegründet, so würde der Kläger in der Hauptsache unterliegen, obwohl er die Kosten nicht veranlasst hat: Daher wird ihm die Befugnis eingeräumt, eine Kostenbelastung durch eine einseitige Hauptsacheerledigungserklärung zu verhindern. War umgekehrt das Rechtsschutzgesuch zunächst unzulässig oder unbegründet und trat erst im Nachhinein die fehlende Erfolgsbedingung ein, so unterliegt der Rechtsschutzgegner, obwohl die Kosten durch die zunächst grundlose Verfahrenseinleitung der rechtsschutzsuchenden Partei verursacht wurden; § 93 ZPO gibt dem Rechtsschutzgegner in diesem Fall die Möglichkeit, dem Veranlassungsprinzip zur Durchsetzung zu verhelfen. Das Veranlassungsprinzip gilt auch im Rechtsmittelrecht und wird dort explizit in § 97 Abs. 2 ZPO hervorgehoben. Es entspricht daher dem kostenrechtlichen Veranlassungsprinzip, den Rechtsmittelführer, dessen Rechtsmittel zunächst erfolgversprechend war, nicht das prozessuale Risiko tragen zu lassen, dass das Rechtsmittel im Nachhinein eine Erfolgsvoraussetzung einbüßt und der Rechtsmittelführer zwangsläufig auf den Kosten sitzen bleiben muss.348 An späterer Stelle ist zu klären, ob das Veranlassungsprinzip durch eine eigenständige Rechtsmittelerledigungserklärung durchgesetzt werden muss oder ob dem Rechtsmittelführer insoweit andere Dispositionsmöglichkeiten (Hauptsacheerledigungserklärung, Anerkenntnis) zur Verfügung stehen. 2. Waffengleichheitsgrundsatz Wenn der ursprüngliche Rechtsschutzgegner, d.h. der Beklagte oder Antragsteller, das Rechtsmittel eingelegt hat, ist bei der Lückenfeststellung neben dem Veranlassungsprinzip auch der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit zu berücksichtigen.349 Wenn nämlich die rechtsschutzsuchende Partei das Rechtsmittel eingelegt hat, ist es ihr bei Eintritt eines erledigenden Ereignisses in der Regel möglich, einseitig die Hauptsache für erledigt zu erklären und damit eine Entlastung (auch) von den Kosten des Rechtsmittels herbeizuführen. Dem Rechtsschutzgegner muss in der Stellung als Rechtsmittelführer etwas materiell Vergleichbares zustehen. 347 348 349

Deubner, JuS 1962, 205 (207 Fn. 17). Deubner, JuS 1998, 249 (251); R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 330. AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51.

18 Stuckert

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

3. Beschränkung der Erledigungserklärung auf die jeweilige Rechtsmittelinstanz Eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung kann immer nur im Hinblick auf das gerade zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Rechtsmittel in Betracht kommen. Nach Einlegung von Revision oder Rechtsbeschwerde fehlt dem Rechtsmittelführer die Dispositionsbefugnis, um über die vorangegangene Berufung oder sofortige Beschwerde disponieren und diese für erledigt erklären zu können. Dies ergibt sich aus den gleichen Erwägungen, die bereits im Rahmen der übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen angestellt worden sind. Daher ist der Entscheidung des BGH vom 10.07.2003350, in der eine Rechtsbeschwerde einseitig für erledigt erklärt wurde, insoweit nicht zuzustimmen, als dort der Beschluss über die vorangegangene sofortige Beschwerde als „gegenstandslos“ bezeichnet wurde; denn der Rechtsbeschwerdeführer konnte im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr über die sofortige Beschwerde disponieren, so dass auch der Beschluss des Beschwerdegerichts durch eine Rechtsmittelerledigungserklärung nicht gegenstandslos werden konnte. 4. Umfang der Kostenentscheidung Schließlich kann die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung nur eine Entlastung von den Kosten des für erledigt erklärten Rechtsmittels gewährleisten351, da das Rechtsmittelgericht auf eine Rechtsmittelerledigungserklärung hin nur über die Kosten des Rechtsmittels entscheiden darf. Eine Einbeziehung der vorinstanzlichen Kosten kommt – wie bereits dargelegt352 – nicht in Betracht. Die vorinstanzliche Kostenentscheidung wird weder analog § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO wirkungslos noch kommt eine auf den Kostenpunkt beschränkte Abänderung der angefochtenen Entscheidung in Betracht. Furtner353 ist zwar der Ansicht, dass eine Beschränkung der Entscheidungskompetenz auf die Kosten des Rechtsmittels nicht zu billigen sei, da auf diese Weise die den Rechtsmittelführer belastende vorinstanzliche Kostenentscheidung bestehen bleibe, obwohl die angefochtene Ent350

2. Teil, 2. Kapitel, Fn. 12. OLG Schleswig, SchlHA 1957, 158; OLG Hamburg, NJW 1960, 2151 (2152); OLG Frankfurt/M., NJW 1967, 1811 (1812); OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1989, 63 (64); OLG Stuttgart, BauR 1995, 135; OLG Frankfurt/M., OLGR Frankfurt 1993, 122 (123); Gaier, JZ 2001, 445 (449); Schellhammer, Zivilprozess, Rdn. 979; Wolter, Urteilsberichtigung, S. 134. Für eine Entscheidung über die Kosten aller Rechtszüge Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 550 f.; ders., MDR 1960, 451 (454). 352 2. Teil, 6. Kapitel, B. II. 1. a). 353 Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 550 f.; vgl. auch ders., MDR 1961, 188 (189, 191); im Ergebnis ebenso AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51 a. E. 351

7. Kap.: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung

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scheidung gegen den Rechtsmittelführer zu Unrecht ergangen sei. Aus systematischen Gründen muss dies jedoch hingenommen werden. Denn eine entsprechende Abänderungskompetenz des Rechtsmittelgerichts könnte sich nur aus einer teilweisen, auf die Anfechtung der Kostenentscheidung reduzierten Aufrechterhaltung des ursprünglichen Abänderungsbegehrens ergeben. Dies aber wäre mit § 99 Abs. 1 ZPO nicht zu vereinbaren.354 Folglich kann auf eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung hin nur über die Kosten, die durch das für erledigt erklärte Rechtsmittel verursacht worden sind, entschieden werden. Ebenso wie im Fall übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen355 darf im Rahmen der einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung eine Kostenentscheidung nicht über das hinausgehen, was auch bei Durchführung des Rechtsmittelverfahrens hätte entschieden werden dürfen. Hätte das Rechtsmittelgericht im Fall eines erfolgreichen Rechtsmittels keine Kostenentscheidung (und damit auch keine Kostenentscheidung zu Lasten des Rechtsmittelgegners) treffen dürfen (Hauptfall: bestimmte Beschwerdeentscheidungen, z. B. Aussetzungsbeschlüsse), so kann ein für den Rechtsmittelführer günstiger Kostenausspruch nur dahin lauten, dass sich die Pflicht zur Tragung der Kosten des Rechtsmittels nach der Gesamtkostenentscheidung richtet. Eine Entscheidung, die dem Rechtsmittelführer die Kosten des Rechtsmittels auferlegt, kann immer ergehen, da eine solche Entscheidung bei Erfolglosigkeit des Rechtsmittels gemäß § 97 Abs. 1 ZPO immer möglich wäre. 5. Ergebnis Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung ist eine Prozesshandlung, die auf dem Veranlassungsprinzip und dem Waffengleichheitsgrundsatz basiert. Sie ermöglicht dem Rechtsmittelführer eine Abstandnahme von dem aktuell zur Entscheidung gestellten Rechtsmittelbegehren und führt zu einer gerichtlichen Entscheidung über die durch dieses Rechtsmittel verursachten Kosten. Diese Struktur ist bei der Prüfung, ob eine Gesetzeslücke vorliegt, zugrunde zu legen. II. Lückenfeststellung Ob die Unvollständigkeit des Gesetzes planwidrig ist, es also einer ergänzenden Rechtsfolgenanordnung bedarf, soll im Folgenden in zwei Schritten untersucht werden. Da es sich bei der einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung um eine Disposition über das Rechtsmittel handelt, ist zunächst 354 355 18*

2. Teil, 6. Kapitel, B. II. 1. a) bb). 2. Teil, 6. Kapitel, B. II. 2.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

zu klären, ob dem Unzulässigwerden oder Unbegründetwerden des Rechtsmittels durch eine anderweitige Disposition über das Rechtsmittel Rechnung getragen werden kann. Im Anschluss wird untersucht, ob und inwieweit durch die Möglichkeit, als Rechtsmittelführer über den prozessualen Anspruch zu verfügen, eine billige Kostenentscheidung herbeigeführt werden kann. 1. Dispositionen über das Rechtsmittel Rechtsmittelverzicht und Zurücknahme des Rechtsmittels haben zwangsläufig zur Folge, dass der Rechtsmittelführer die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen hat. Damit kann durch diese Rechtsmitteldispositionen auf den Fall, dass das Rechtsmittel nachträglich unzulässig oder unbegründet wird, nicht angemessen reagiert werden. 2. Dispositionen über den prozessualen Anspruch Fraglich ist, ob die Befugnisse des Rechtsmittelführers, über den prozessualen Anspruch zu verfügen und dadurch eine Belastung mit den Prozesskosten zu verhindern, eine Regelungslücke ausschließen. Wenn der Kläger Rechtsmittelführer ist, kommt als eine solche Möglichkeit die einseitige Hauptsacheerledigungserklärung in Betracht. Ist der Beklagte Rechtsmittelführer, so kann er den prozessualen Anspruch anerkennen, und, sofern er keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und sofort anerkennt, eine Belastung des Klägers mit den Kosten des Rechtsstreits herbeiführen. a) Unzulässigwerden des Rechtsmittels Wenn das Rechtsmittel nachträglich unzulässig wird (in Fällen einer Beschwerde häufig als prozessuale Überholung bezeichnet), scheidet sowohl ein prozessuales Anerkenntnis des Rechtsschutzgegners als auch eine einseitige Hauptsacheerledigungserklärung der rechtsschutzsuchenden Partei aus, da beide Dispositionshandlungen ein zulässiges Rechtsmittel voraussetzen. Da dem Rechtsmittelführer somit keine Dispositionsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, um auf die nachträgliche Unzulässigkeit des Rechtsmittels reagieren zu können, liegt eine Gesetzeslücke vor, die durch Zulassung einer einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung zu schließen ist.356

356 AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51; MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 126; Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 195.

7. Kap.: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung

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b) Unbegründetwerden des Rechtsmittels Wenn ein Rechtsmittel nachträglich unbegründet wird, muss danach differenziert werden, ob der angefochtenen Entscheidung ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt. aa) Rechtsmittel gegen eine Entscheidung, der kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt Bei einer Entscheidung, die nicht auf ein Rechtsschutzgesuch hin ergangen ist, besteht weder eine Befugnis der rechtsschutzsuchenden Partei, die Hauptsache für erledigt zu erklären, noch die Dispositionsmöglichkeit des Rechtsschutzgegners, den prozessualen Anspruch anzuerkennen. Denn dann gibt es kein Rechtsschutzgesuch, das auf einen Erledigungsfeststellungsantrag umgestellt oder anerkannt werden könnte. Es besteht in diesen Fällen eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die durch eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung geschlossen werden kann. bb) Rechtsmittel gegen eine Entscheidung, der ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt Sofern die angefochtene Entscheidung auf ein Rechtsschutzgesuch hin ergangen ist, lässt sich eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes nur in eingeschränktem Umfang bejahen. (1) Die rechtsschutzsuchende Partei als Rechtsmittelführer Die rechtsschutzsuchende Partei (Kläger oder Antragsteller) hat bei nachträglicher Unbegründetheit ihres Rechtsmittels in aller Regel die Möglichkeit, das Rechtsschutzgesuch für erledigt zu erklären. Dies gilt insbesondere bei einer Klage, ist aber auch in selbstständigen Nebenverfahren der probate Behelf, um eine Abweisung der Klage bzw. Zurückweisung des Antrags zu beseitigen und dem Rechtsschutzgegner die Kosten des Verfahrens aufzubürden. In diesen Fällen kann kein sinnvolles und anerkennenswertes Interesse bestehen, im Wege einer Rechtsmittelerledigungserklärung die angefochtene Entscheidung samt Kostenentscheidung in Rechtskraft erwachsen zu lassen.357 Daher lehnt die überwiegende Meinung358 die Möglichkeit einer ein357

Gaier, JZ 2001, 445 (446). MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 126; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51; Gaier, JZ 2001, 445 (446); A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 98 III; R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 331; Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 547 f.; a. A. Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (222); Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 195 f. 358

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

seitigen Rechtsmittelerledigungserklärung des Klägers bzw. Antragstellers insoweit zu Recht ab. Die Möglichkeit, die Hauptsache für erledigt zu erklären, erweist sich gegenüber der Rechtsmittelerledigungserklärung in zweifacher Hinsicht als rechtsschutzintensivere Disposition: Der belastende Hauptsacheausspruch wird beseitigt und die Kosten aller Instanzen359 werden dem Beklagten bzw. Antragsgegner auferlegt. Dies gilt auch dann, wenn die Hauptsache verzögert für erledigt erklärt wird, da der Beklagte in diesem Fall der Erledigungserklärung hätte zustimmen und damit eine Entscheidung nach § 91a ZPO herbeiführen können; im Rahmen dieser Entscheidung hätten dann die durch die Verzögerung entstandenen Kosten dem Kläger auferlegt werden können360. Da somit durch die Möglichkeit, die Hauptsache für erledigt zu erklären, das Veranlassungsprinzip in einer für die rechtsschutzsuchende Partei optimalen Weise realisiert wird, ist die fehlende Normierung einer einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung insoweit nicht planwidrig. Im Hinblick auf den Rechtsschutzsuchenden, der zugleich Rechtsmittelführer ist, liegt daher eine Gesetzeslücke regelmäßig nicht vor. Ausnahmsweise ist eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung der rechtsschutzsuchenden Partei möglich, wenn die Entscheidung über ein Rechtsschutzgesuch nicht mit einer selbstständigen Kostengrundentscheidung abgeschlossen wird (z. B. im Fall des § 769 ZPO); denn dann finden die Rechtsgrundsätze über die Erledigung der Hauptsache keine Anwendung361. In diesen Fällen kann dem Veranlassungsprinzip nur dadurch Rechnung getragen werden, dass dem Kläger die Befugnis eingeräumt wird, einseitig das Rechtsmittel für erledigt zu erklären. (2) Der Rechtsschutzgegner als Rechtsmittelführer Überwiegend362 wird ein Bedürfnis für eine Rechtsmittelerledigungserklärung des Rechtsschutzgegners (Beklagter oder Antragsgegner) nur anerkannt, wenn für diesen ein sofortiges Anerkenntnis nach §§ 307, 93 ZPO 359

Ausnahme: § 97 Abs. 2 ZPO (s. 1. Teil, 3. Kapitel, B. II. 2. a). Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 47; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 50 Fn. 169 a. E.; OLG Stuttgart, NZG 2002, 1105 (1106); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1566 (1567). 361 Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 91a Rdn. 4. 362 Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 62; MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 126, 130; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51 (anders bei übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen, Rdn. 12); Pfeffer, Erledigungserklärung, S. 195; Gaier, JZ 2001, 445 (446 f., 449); Waldner, ZZP 97 (1984), 216 (217 f.); MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 65; a. A. OLG Hamburg, NJW 1960, 2151 (2152); Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (212 f.); Westermeier, Erledigung, S. 354 f. 360

7. Kap.: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung

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von vornherein nicht möglich ist, nicht aber dann, wenn im konkreten Fall nur die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 ZPO (Sofortigkeit des Anerkenntnisses, fehlende Veranlassung zur Klage) fehlen. Die Möglichkeit, den prozessualen Anspruch sofort anzuerkennen, soll somit eine Gesetzeslücke ausschließen. Eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung des Rechtsschutzgegners käme danach nur in Betracht, wenn das Rechtsmittel unzulässig wird, den Parteien die Dispositionsmacht über den Streitgegenstand entzogen ist (Ehesachen und Kindschaftssachen) oder ein sofortiges Anerkenntnis aus einem anderen Grund ausscheidet.363 Begründet wird dies damit, dass es nicht Sinn und Zweck der einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung sein könne, die Lösung des § 93 ZPO für den Fall des nicht sofortigen Anerkenntnisses zu ergänzen, nur weil dies im Einzelfall für den Beklagten vorteilhafter sein könne.364 Der h. M. ist nicht zuzustimmen. Das sofortige Anerkenntnis knüpft an den prozessualen Anspruch und damit an die Parteirollen als Kläger und Beklagter an. Im Rechtsmittelzug bleiben diese Parteirollen zwar erhalten, werden aber ergänzt durch die Stellung der Parteien zum Rechtsmittel als Rechtsmittelführer und Rechtsmittelgegner. An diese Stellung zum Rechtsmittel knüpft die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung an, indem sie dem Rechtsmittelführer eine Disposition über das Rechtsmittel ermöglicht, da die bei Festhalten am ursprünglichen, nunmehr unzulässigen oder unbegründeten Rechtsmittel drohende Kostentragungspflicht aus § 97 Abs. 1 ZPO unbillig erscheint. Die h. M. kann sich darauf stützen, dass § 93 ZPO Ausprägung des Veranlassungsprinzips ist und durch die verzögerte Abgabe eines Anerkenntnisses der bisher fehlende Anlass zur Klage geschaffen wird, der es rechtfertigt, den Beklagten mit den gesamten Kosten des Rechtsstreits (und damit auch denen der Rechtsmittelinstanz) zu belasten.365 Andererseits aber ist das Veranlassungsprinzip auch zu Gunsten des Beklagten oder Antragsgegners zu berücksichtigen, wenn dieser Rechtsmittelführer ist und ein von ihm eingelegtes Rechtsmittel nachträglich unzulässig oder unbegründet wird; denn da die angefochtene Entscheidung im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung unrichtig und das Rechtsmittel damit begründet war, bestand zunächst auch eine Veranlassung, das Rechtsmittel einzulegen. Dieser einmal gegebene Anlass zur Einlegung des Rechtsmittels kann aber nicht rückwirkend ausgeräumt werden und allein dadurch entfallen, dass nach Eintritt des erledigenden Ereignisses ein sofortiges Anerkenntnis versäumt wird. Dieses auf 363

Näher dazu im 2. Teil, 5. Kapitel, D. II. Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 62; ähnlich Waldner, ZZP 97 (1984), 216 (218): Die Regelung des § 93 ZPO dürfe nicht „umgangen“ werden. 365 Vgl. Deubner, JuS 1962, 205 (207 Fn. 22). 364

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

den ersten Blick paradoxe Ergebnis ist darauf zurückzuführen, dass das Veranlassungsprinzip im vorliegenden Zusammenhang zwei unterschiedliche Anknüpfungspunkte hat (erstinstanzliches Rechtsschutzgesuch und Rechtsmittel) und von daher geeignet ist, eine Belastung des Rechtsschutzgegners und Rechtsmittelführers mit den Kosten des Rechtsmittels bei Versäumung eines sofortigen Anerkenntnisses sowohl zu rechtfertigen als auch auszuschließen. § 93 ZPO kann also gegen die Rechtsmittelerledigungserklärung nicht überzeugend ins Feld geführt werden. Beide Institute lassen sich nicht gegeneinander ausspielen, da sie auf verschiedenen Ebenen angesiedelt sind und an unterschiedliche Rechtsschutzbegehren anknüpfen. Es ist daher kein Wertungswiderspruch, wenn das sofortige Anerkenntnis eine Entlastung von den Kosten des Rechtsstreits, d.h. aller Instanzen, herbeiführt, während die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung als Ausdruck des auf das Rechtsmittel bezogenen Veranlassungsprinzips eine Entlastung von den in der Rechtsmittelinstanz entstandenen Kosten unabhängig davon gewährleistet, ob der Zeitpunkt für ein sofortiges Anerkenntnis versäumt worden ist. Für dieses Ergebnis spricht auch der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit.366 Denn es wäre eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung, dem Kläger in seiner Eigenschaft als Rechtsmittelführer bei nachträglicher Unbegründetheit des Rechtsmittels durch die Möglichkeit einer einseitigen Hauptsacheerledigungserklärung stets ohne zeitliche Grenze367 eine Entlastung von den gesamten Kosten des Rechtsstreits zu ermöglichen, dem Beklagten aber bereits eine Entlastung von den Kosten nur der Rechtsmittelinstanz zu verwehren, wenn er nicht „sofort“ anerkannt hat. Diese Ungleichbehandlung mag im ersten Rechtszug akzeptabel erscheinen, ist in der Rechtsmittelinstanz aber nicht mehr haltbar, da der Rechtsschutzgegner dort nicht nur Beklagter oder Antragsgegner, sondern eben auch Rechtsmittelführer ist, der über sein Rechtsmittel disponieren kann. Der Rechtsschutzgegner darf im Hinblick auf die bei Durchführung des Rechtsmittelverfahrens entstandenen Kosten – und nur um diese geht es im vorliegenden Zusammenhang – nicht schlechter gestellt sein als die rechtsschutzsuchende Partei in der Eigenschaft als Rechtsmittelführer. Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, dass die bloße Zufälligkeit, dass ein Rechtsschutzgesuch erst in höherer Instanz zulässig und begründet werde, den nachlässigen Rechtsschutzgegner begünstige, indem dieser auch ohne sofortiges Anerkenntnis einen Teil der Kosten auf die andere Partei überwälzen könne. Denn der Rechtsschutzgegner kann durch die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung nur eine Belastung mit den im Rechtsmittelzug entstande366 AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51 begründet mit dem Waffengleichheitsgrundsatz die rechtsfortbildende Anerkennung einer einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung des Beklagten. 367 s. Fn. 360.

7. Kap.: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung

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nen Kosten verhindern; eine Verpflichtung des Klägers oder Antragstellers, die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen, kann nur durch ein sofortiges Anerkenntnis herbeigeführt werden. Die folgende Kontrollüberlegung bestätigt das gefundene Ergebnis: Wenn der Kläger oder Antragsteller die Hauptsache verspätet für erledigt erklärt, so wird die Kostenbelastung des Rechtsschutzgegners damit begründet, dass dieser sich der Erledigungserklärung hätte anschließen können mit der Folge, dass im Rahmen der Entscheidung nach § 91a ZPO die verzögerte Abgabe der Erledigungserklärung zu Ungunsten des Klägers oder Antragstellers berücksichtigt worden wäre368. Gleiches muss dann aber auch im Hinblick auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gelten, wenn der Rechtsschutzgegner Rechtsmittelführer ist und den Zeitpunkt eines sofortigen Anerkenntnisses versäumt hat. Auch hier lässt sich die Belastung der rechtsschutzsuchenden Partei und Rechtsmittelgegnerin mit den Kosten des Rechtsmittelverfahrens damit rechtfertigen, dass diese sich der Rechtsmittelerledigungserklärung hätte anschließen können, so dass der Aspekt der verzögerten Abgabe der Erledigungserklärung Eingang in die Verteilung der Kosten analog § 91a ZPO hätte finden können. Es hat sich also gezeigt, dass § 93 ZPO als spezielle gesetzliche Wertung nicht unterlaufen wird, wenn der Rechtsschutzgegner trotz Versäumung des Zeitpunkts für ein sofortiges Anerkenntnis das Rechtsmittel für erledigt erklärt. § 93 ZPO knüpft an die Stellung als Gegner des bereits erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Rechtsschutzgesuchs an und erfasst die Kosten des Rechtsstreits, d.h. aller Instanzen. Demgegenüber knüpft die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung an die Stellung als Rechtsmittelführer an und gilt nur für die Kosten der Rechtsmittelinstanz. Aus diesen Ausführungen ergibt sich aber auch, dass eine Gesetzeslücke nicht vorliegt, solange der Beklagte oder Antragsgegner noch mit der Kostenfolge des § 93 ZPO anerkennen kann. In diesem Fall würde das Rechtsmittel zwar (als unbegründet) zurückgewiesen, jedoch müsste die andere Partei die Kosten des Rechtsstreits und damit aller Instanzen tragen. Für eine Rechtsmittelerledigungserklärung, die nur zu einer Belastung der anderen Partei mit den Kosten der Rechtsmittelinstanz führen könnte, besteht daneben kein Bedürfnis. Damit lässt sich im Hinblick auf die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung des Rechtsschutzgegners (Beklagter oder Antragsgegner) festhalten: Für eine Erledigungserklärung ist nur so lange kein Raum, wie ein Anerkenntnis mit der Kostenfolge des § 93 ZPO möglich ist. Ist ein Anerkenntnis nicht möglich oder wird der Zeitpunkt für ein sofortiges Anerkenntnis 368

s. Fn. 360.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

versäumt, kann das Rechtsmittel einseitig für erledigt erklärt werden, bei der Versäumung eines sofortigen Anerkenntnisses freilich um den Preis, dass der Rechtsschutzgegner dadurch nur eine Entlastung von den Kosten des Rechtsmittelverfahrens erreichen kann. III. Ergebnis Wird ein Rechtsmittel nachträglich unzulässig, dann kann es stets vom Rechtsmittelführer für erledigt erklärt werden. Bei nachträglicher Unbegründetheit des Rechtsmittels muss differenziert werden: Liegt der angefochtenen Entscheidung kein Rechtsschutzgesuch zugrunde, dann ist der Rechtsmittelführer stets befugt, das Rechtsmittel einseitig für erledigt zu erklären. Liegt der angefochtenen Entscheidung ein Rechtsschutzgesuch zugrunde, dann kann die rechtsschutzsuchende Partei (Kläger oder Antragsteller) ein von ihr eingelegtes Rechtsmittel nur dann für erledigt erklären, wenn es ihr nicht möglich ist, das der Entscheidung zugrunde liegende Rechtsschutzgesuch in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Der Rechtsschutzgegner (Beklagter oder Antragsgegner) darf ein von ihm eingelegtes Rechtsmittel gegen eine belastende Entscheidung einseitig für erledigt erklären, es sei denn, dass für ihn gleichzeitig noch ein sofortiges Anerkenntnis möglich ist; die Versäumung des Zeitpunktes für ein sofortiges Anerkenntnis schließt die Möglichkeit einer Rechtsmittelerledigungserklärung dagegen nicht aus.

B. Ausfüllung der Gesetzeslücke Das Ziel der einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung besteht darin, die als Folge der nachträglichen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Rechtsmittels drohende Kostenbelastung des Rechtsmittelführers zu vermeiden. Dazu gibt der Rechtsmittelführer das mit dem Rechtsmittel ursprünglich zur Entscheidung gestellte Abänderungsbegehren auf. Zu klären ist, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Folgen der Rechtsmittelführer von seinem ursprünglichen Begehren Abstand nehmen kann. Wegen einiger Besonderheiten des Rechtsmittelrechts sind die Antworten hierauf nicht schon durch die Stellungnahme zu Voraussetzungen und Rechtsnatur der einseitigen Hauptsacheerledigungserklärung vorgegeben.369 Im Folgenden soll entsprechend der Vorgehensweise bei der einseitigen Hauptsache369 So aber MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 131; Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (216, 225 Fn. 71).

7. Kap.: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung

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erledigungserklärung zunächst geklärt werden, ob das Rechtsmittelgericht die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit des Rechtsmittels zu prüfen hat. Im Anschluss daran wird die Rechtsnatur der einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung erörtert. I. Prüfungsumfang des Rechtsmittelgerichts Überwiegend wird in Rechtsprechung370 und Schrifttum371 davon ausgegangen, dass der Erledigungsausspruch des Rechtsmittelgerichts neben dem Eintritt eines erledigenden Ereignisses voraussetzt, dass das Rechtsmittel bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen ist. 1. Erledigendes Ereignis Zunächst ist Voraussetzung eines gerichtlichen Erledigungsausspruchs, dass ein Umstand eingetreten ist, der zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Rechtsmittels geführt hat. Dieser Umstand muss nach der Einlegung des Rechtsmittels eingetreten sein.372 Zwar sehen Furtner373 und Röhl374 es als ausreichend an, wenn das erledigende Ereignis zwischen Erlass der angefochtenen Entscheidung und Einlegung des Rechtsmittels eingetreten ist. Dieser Meinung ist aber nicht zuzustimmen. Zweck des Instituts der einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung ist es, eine dem Veranlassungsprinzip entsprechende Verteilung der durch das Rechtsmittel verursachten Kosten zu ermöglichen. Ist das erledigende Ereignis bereits vor Einlegung des Rechtsmittels eingetreten, so fällt dies in den Risikobereich des Rechtsmittelführers; es wäre in diesem Fall mit dem Veranlas370 OLG Saarbrücken, NJW 1971, 386; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1989, 63 (64); OLG Frankfurt/M., OLGR Frankfurt 1993, 122 (123); OLG Stuttgart, BauR 1995, 135; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1998, 1447 (unter II 5); OLG Karlsruhe, JurBüro 2000, 477; a. A. (für eine sinngemäße Anwendung von § 91a ZPO) OLG Nürnberg, BayJMBl 1956, 105; OLG Hamburg, NJW 1960, 2151 (2152). 371 Furtner, MDR 1961, 188 (191); ders., Urteil im Zivilprozess, S. 550; Gaier, JZ 2001, 445 (446, 449); Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 40; Becht, Prüfungsschwerpunkte, S. 346; Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, Rdn. 364; Wolter, Urteilsberichtigung, S. 134; Westermeier, Erledigung, S. 356; R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 332. 372 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (220); Gaier, JZ 2001, 445 (446 Fn. 31); Westermeier, Erledigung, S. 356; wohl auch MünchKomm-ZPO/Lindacher, § 91a Rdn. 126. 373 Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 550. 374 AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51 (es genüge, wenn die angefochtene Entscheidung nach Schluss der mündlichen Verhandlung richtig geworden sei; ähnlich bereits in Rdn. 12).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

sungsgrundsatz nicht vereinbar, dem Rechtsmittelgegner einen Teil der Kosten des Rechtsmittels aufzuerlegen. Es ist insoweit auch kein Zufall, dass Furtner und Röhl im Rahmen der Kostenentscheidung bei einseitiger Rechtsmittelerledigungserklärung für eine Einbeziehung der vorinstanzlichen Kosten plädieren.375 Von diesem Ausgangspunkt her erscheint es dann auch folgerichtig, wenn ein erledigendes Ereignis vor Rechtsmitteleinlegung ausreichen soll. Denn wenn der Rechtsmittelführer die Möglichkeit haben soll, im Wege einer einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung die Kostenfolge des zu Unrecht gegen ihn ergangenen erstinstanzlichen Urteils zu revidieren376, dann kann es keine Rolle spielen, ob das erledigende Ereignis bereits vor Rechtsmitteleinlegung oder erst danach eingetreten ist. Da aber bereits nachgewiesen wurde, dass die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung ebenso wie die übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen nur eine Entlastung von den in der Rechtsmittelinstanz verursachten Kosten herbeiführen kann, besteht kein Grund dazu, ein vor Rechtsmitteleinlegung eingetretenes erledigendes Ereignis für einen Erledigungsausspruch ausreichen zu lassen. Ergebnis: Der Erledigungsausspruch setzt voraus, dass nach Einlegung des Rechtsmittels ein Umstand eintritt, der zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Rechtsmittels führt. 2. Ursprüngliche Erfolgsaussichten des Rechtsmittels Weiter stellt sich die Frage, ob der gerichtliche Erledigungsausspruch voraussetzt, dass das Rechtsmittel im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war. Insoweit lassen sich ebenso wie bei der einseitigen Hauptsacheerledigungserklärung weder aus dem Begriff der „Erledigung“ noch aus einer Auslegung der Erledigungserklärung Erkenntnisse über die Voraussetzungen des Erledigungsausspruchs gewinnen. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Einbeziehung der ursprünglichen Erfolgsaussichten des Rechtsmittels durch ein schutzwürdiges Interesse einer Rechtsmittelpartei gefordert wird. a) Interessen der Rechtsmittelparteien Der Rechtsmittelführer ist bestrebt, möglichst weitgehend eine Belastung mit den Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu verhindern und das Rechtsmittelverfahren ohne formale Niederlage abzuschließen. 375 376

Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 550 f.; AK-ZPO/Röhl, § 91a Rdn. 51 a. E. Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 550.

7. Kap.: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung

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Wenn der Rechtsschutzgegner (inbesondere der Beklagte) Rechtsmittelführer ist und das Rechtsmittel nachträglich unbegründet wird, dann besteht auch ein Interesse des Rechtsmittelführers an einer Entscheidung des Rechtsmittelgerichts, die in ihren Wirkungen einer (sachlichen) Zurückweisung des Rechtsmittels gleichkommt. Der Beklagte will durch den Erledigungsausspruch nämlich nicht schlechter gestellt werden, als er stehen würde, wenn er von einer Rechtsmittelerledigungserklärung abgesehen hätte und das Rechtsmittel infolgedessen durch sachliche Entscheidung zurückgewiesen worden wäre. Verdeutlichen lässt sich dies am Beispiel der nachträglich eintretenden Fälligkeit des eingeklagten Anspruchs während des Verfahrens über eine vom Beklagten eingelegte Berufung: Ohne Rechtsmittelerledigungserklärung würde die Berufung des Beklagten (als unbegründet) zurückgewiesen, was zur Folge hätte, dass die zeitliche Grenze der Rechtskraft auf den Schluss der mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz verlagert würde. Es würde festgestellt, dass zu diesem Zeitpunkt (nicht aber bereits früher!) der vom Kläger geltend gemachte prozessuale Anspruch berechtigt war.377 Eine solche Entscheidungswirkung will der Beklagte und Rechtsmittelführer auch dann, wenn er das Rechtsmittel einseitig für erledigt erklärt. Denn dadurch wird er beispielsweise davor geschützt, dass der Kläger nachträglich Verzugszinsen schon ab dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend machen kann. Ebenso wie der Beklagte erster Instanz hat auch der Rechtsmittelgegner ein Interesse daran, von den Kosten des Rechtsmittelverfahrens verschont zu bleiben und nicht formal zu unterliegen. Daneben besteht aber kein Interesse daran, durch eine rechtskraftfähige Entscheidung über das Rechtsmittel vor einer erneuten Einlegung des Rechtsmittels geschützt zu werden. Denn aufgrund der Rechtsmittelfrist ist mit einer wiederholten Einlegung des Rechtsmittels nicht zu rechnen.378 b) Schutzwürdigkeit der Interessen aa) Interesse an einer rechtskraftfähigen Entscheidung Bei der Ermittlung der Interessen des Rechtsmittelführers wurde darauf hingewiesen, dass dieser bei nachträglicher Unbegründetheit des Rechtsmittels ein Interesse daran haben kann, einen Ausspruch zu erhalten, der die 377

A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 102 I 2; Bötticher, AcP 158 (1960), 262

(268). 378 Dies ist der maßgebliche Unterschied gegenüber einer nicht an eine bestimmte Frist gebundenen Einleitung eines zivilprozessualen Verfahrens.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

gleichen Rechtskraftwirkungen hat wie eine sachliche Zurückweisung des Rechtsmittels. Grund ist die Verschiebung des für die Feststellungswirkungen der Rechtskraft maßgebenden Zeitpunktes auf den Schluss der letzten mündlichen Verhandlung. Dieses Interesse gebietet es jedoch nicht, den Erledigungsausspruch von der anfänglichen Zulässigkeit und Begründetheit des Rechtsmittels abhängig zu machen. Denn die Verschiebung des für die Rechtskraft maßgeblichen Zeitpunktes tritt bereits dann ein, wenn die nunmehrige Unbegründetheit des Rechtsmittels aufgrund des erledigenden Ereignisses festgestellt wird. bb) Kosteninteresse Vergleichbar der im Rahmen der einseitigen Hauptsacheerledigungserklärung dargelegten gesetzlichen Wertung besteht auch bei der Rechtsmittelerledigung ein kostenmäßiges Interesse des Rechtsmittelgegners an einer umfassenden Prüfung der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit des Rechtsmittels. Dieses Interesse ergibt sich aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO: Der Rechtsmittelgegner ist nach § 91 ZPO nur dann zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits (und damit auch der Kosten des Rechtsmittels) verpflichtet, wenn das Rechtsmittel zulässig und begründet ist; ist das Rechtsmittel nicht zulässig und begründet, so fallen dem Rechtsmittelführer gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsmittels zur Last. Der Rechtsmittelgegner soll also nur dann die Kosten des Rechtsmittels tragen müssen, wenn eine umfassende Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels dessen Zulässigkeit und Begründetheit ergibt. Eine für den Rechtsmittelgegner ungünstige Kostenentscheidung ohne gleichzeitige Entscheidungsreife hinsichtlich des Rechtsmittels ist also nicht vorgesehen. Die analoge Anwendung des § 91a ZPO im Fall übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen ist ein Ausnahmefall, der sich damit rechtfertigen lässt, dass der Rechtsmittelgegner der nur summarischen Prüfung zustimmt, weil er das Rechtsmittelverfahren und damit auch den Rechtsstreit beenden will. Wenn demgegenüber dem Rechtsmittelführer im Wege einer Rechtsfortbildung praeter legem die Möglichkeit eröffnet wird, der sonst unausweichlichen Kostentragungspflicht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO durch eine Erledigungserklärung zu entgehen, so muss der daraus resultierende Nachteil für den Rechtsmittelgegner dadurch kompensiert werden, dass die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit des Rechtsmittels geprüft wird. Dies verstößt aus den im Rahmen der einseitigen Hauptsacheerledigungserklärung näher dargelegten Gründen379 auch nicht gegen den Waffengleichheitsgrundsatz. 379

1. Teil, 3. Kapitel, A. II. 2. d) bb) (2).

7. Kap.: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung

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3. Ergebnis Auf die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung hin muss das Gericht prüfen, ob das Rechtsmittel durch ein nach Rechtsmitteleinlegung eingetretenes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist und bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war. II. Rechtsnatur der Erledigungserklärung Bei der Frage, welche Rechtsnatur der einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung zukommt, bietet sich in Anlehnung an die Theorien zur einseitigen Hauptsacheerledigungserklärung eine Einordnung als privilegierte Zurücknahme des Rechtsmittels, privilegierter Rechtsmittelverzicht, Zwischenstreit oder Änderung des Rechtsmittelantrags an. Soweit sich im Schrifttum380 ausdrückliche Stellungnahmen finden, wird die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung als Änderung des Rechtsmittelantrags in einen Antrag auf Feststellung der Erledigung des Rechtsmittels eingeordnet. In Übereinstimmung damit spricht der BGH von dem „in der Erledigungserklärung liegende[n] Antrag auf Feststellung der Erledigung der Berufung“381. Auch eine Reihe von Instanzgerichten382 ordnet die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung als eine Änderung des Rechtsmittelantrags in ein Feststellungsbegehren ein. 1. Privilegierte Rechtsmittelrücknahme Die Einordnung der Erledigungserklärung als privilegierte Zurücknahme des Rechtsmittels müsste auf eine teleologische Reduktion des § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO gestützt werden. Nach der ZPO-Reform ist eine wortlauteinschränkende Reduktion nur noch im Hinblick auf die zwingende Kostentragungspflicht des Rechtsmittelführers erforderlich, nicht mehr aber im Hinblick auf das Einwilligungserfordernis des Rechtsmittelgegners in die Rechtsmittelrücknahme. Wegen der ihr immanenten Schwächen ist die Rücknahmetheorie jedoch auch im Rahmen der Rechtsmittelerledigung 380 Furtner, MDR 1960, 451 (454); ders., MDR 1961, 188 (190) [sinngemäße Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO]; Gaier, JZ 2001, 445 (446, 449); Gilles, AcP 177 (1977), 189 (230 f., 234); MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 25. 381 BGH, NJW 1998, 2453 (2454; unter II 3). 382 OLG Saarbrücken, NJW 1971, 386 (der Verweis auf OLG Saarbrücken, OLGZ 1967, 181 zeigt, dass das Gericht die auf die Erledigung des Rechtsmittels übertragene Klageänderungstheorie zugrunde legt); OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1998, 1447 (1448 unter II 5).

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

nicht die geeignete Form, in der die Erledigungserklärung dogmatisch erfasst werden sollte. Denn auch im vorliegenden Zusammenhang müssten die ursprünglichen Erfolgsaussichten des Rechtsmittels als Wirksamkeitsvoraussetzungen der Rechtsmittelrücknahme eingeordnet werden, und dies würde auch hier die Grenzen einer Bewirkungshandlung überstrapazieren. Auch ein weiterer Aspekt würde nicht zureichend berücksichtigt: Der Erledigungsausspruch würde nur über die Wirksamkeit der Rechtsmittelrücknahme entscheiden, eine der Zurückweisung des Rechtsmittels vergleichbare Verschiebung des Rechtskraftzeitpunktes könnte einer solchen Entscheidung aber nicht zukommen. 2. Privilegierter Rechtsmittelverzicht Die Qualifizierung der Rechtsmittelerledigungserklärung als privilegierter Rechtsmittelverzicht hätte zur Folge, dass das Rechtsmittel stets als unzulässig verworfen werden müsste. Als Ausnahme zu § 97 ZPO müsste § 93 ZPO analog angewendet werden, so dass der Rechtsmittelgegner die Kosten der Rechtsmittelinstanz zu tragen hätte, wenn das Rechtsmittel zunächst zulässig und begründet war und der Rechtsmittelführer sofort nach Eintritt des erledigenden Ereignisses den Verzicht erklärt. Diese Konzeption würde nicht überzeugen, da § 93 ZPO doppelt analog angewendet werden müsste: § 93 ZPO erfasst unmittelbar die Disposition des Rechtsschutzgegners über den prozessualen Anspruch; hier aber wäre § 93 ZPO anzuwenden auf eine Disposition des Rechtsmittelführers über das Rechtsmittel. Abgesehen von dieser problematischen doppelten Analogie zu § 93 ZPO würde auch eine das Rechtsmittel verwerfende Entscheidung einem Interesse des Beklagten und Rechtsmittelführers an einer Verschiebung des Rechtskraftzeitpunktes nicht gerecht werden. 3. Zwischenstreit Die Zwischenstreitlösung hätte zur Folge, dass durch die Erledigungserklärung ein eigener Verfahrensabschnitt eingeleitet wird, der der Entscheidung über das Rechtsmittelbegehren vorgeschaltet ist. Daraus leitet sich auch ein zentraler Kritikpunkt an der Zwischenstreitlösung ab. Wenn nicht über ein prozessuales Begehren entschieden wird, kann über ein solches Begehren auch keine rechtskraftfähige Entscheidung erfolgen. Wenn der Erledigungsrechtsstreit nur ein Zwischenstreit ist, kann über die jetzige Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage ebensowenig rechtskräftig entschieden werden wie über die jetzige Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Rechtsmittels. Wenn aber der Beklagte Berufung eingelegt hat und diese nachträglich unbegründet wird, dann hat der Beklagte ein Interesse

7. Kap.: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung

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daran, dass dem Rechtsmittelerledigungsausspruch die für die Zurückweisung der Berufung charakteristische Verschiebung des Zeitpunkts, zu dem die Berechtigung des prozessualen Anspruchs festgestellt wird, zukommt. Wenn die Klage zunächst unbegründet war, will der Beklagte verhindern, dass die Berechtigung des prozessualen Anspruchs bereits für den Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz festgestellt wird. Eine solche Wirkung der Entscheidung des Berufungsgerichts ist indes nur möglich, wenn über einen (eventuell geänderten) Berufungsgegenstand entschieden wird, nicht aber bei einer bloßen Zwischenstreitentscheidung. 4. Änderung des Rechtsmittelantrags Die bei der Zwischenstreitlösung dargestellten Bedenken führen zu der Frage, ob die Erledigungserklärung als Änderung des Rechtsmittelantrags aufgefasst werden kann. Die Bejahung eines eigenständigen Rechtsmittelgegenstandes erleichtert die dogmatische Einordnung, da auf diese Weise der Erledigungsfeststellungsantrag als eine Änderung des Rechtsmittelgegenstandes charakterisiert werden kann. Das Rechtsmittel ist dann nicht mehr auf eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung (bzw. Aufhebung und Zurückverweisung) gerichtet, sondern auf die Feststellung der Erledigung des Rechtsmittels. Die einseitige Hauptsacheerledigungserklärung und die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung könnten dann beide einheitlich als Änderung eines Rechtsschutzgesuchs aufgefasst werden. Nur die Antragsänderungstheorie kann dem Interesse des Rechtsmittelführers an einer Verlagerung der zeitlichen Grenzen der Rechtskraft auf die letzte mündliche Tatsachenverhandlung Rechnung tragen. Wenn der Erledigungsausspruch eine Entscheidung über einen geänderten Rechtsmittelgegenstand trifft und im Fall der nachträglichen Unbegründetheit des Rechtsmittels feststellt, dass das Rechtsmittel jetzt unbegründet ist, so kommt dem Erledigungsausspruch dieselbe Entscheidungswirkung zu wie einer Zurückweisung des Rechtsmittels. Indem das Gericht die jetzige Unbegründetheit des Rechtsmittels prüft, bejaht und darüber einen Erledigungsausspruch trifft, werden die Entscheidungswirkungen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung verschoben. Daher ist die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung als eine Änderung des Rechtsmittelantrags zu qualifizieren. Der geänderte Rechtsmittelantrag ist auf einen gerichtlichen Erledigungsausspruch gerichtet und stellt daher eine Erwirkungshandlung dar. Infolgedessen ist er auf seine Zulässigkeit und Begründetheit zu prüfen. Die Zulässigkeit setzt voraus, dass das Rechtsmittel ursprünglich statthaft war und fristgemäß eingelegt worden ist. Wenn dies nicht der Fall ist, ist 19 Stuckert

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

die angefochtene Entscheidung rechtskräftig geworden. Das Rechtsmittel ist dann als unzulässig zu verwerfen, da die Rechtsmittelerledigungserklärung nicht dazu führen darf, dass trotz Rechtskraft die Begründetheit des Rechtsmittels geprüft werden muss. Daher sind Statthaftigkeit und fristgemäße Einlegung des ursprünglichen Rechtsmittels zugleich Zulässigkeitsvoraussetzungen des Erledigungsfeststellungsantrags. Demgegenüber sind die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen des ursprünglichen Rechtsmittels (beispielsweise Beschwer und Zulassung, ordnungsgemäße Begründung und Rechtsschutzbedürfnis) keine Zulässigkeitsvoraussetzungen des Erledigungsfeststellungsantrags, da diese ausschließlich auf das ursprüngliche Rechtsmittelbegehren bezogen waren. Die Begründetheit des Feststellungsantrags setzt voraus, dass das ursprünglich zulässige und begründete Rechtsmittel nachträglich unzulässig oder unbegründet geworden ist. Die Statthaftigkeit des Rechtsmittels und dessen fristgemäße Einlegung spielen für diese Prüfung keine Rolle mehr, da sie bereits Zulässigkeitsvoraussetzungen des Erledigungsfeststellungsantrags sind. Ist der Feststellungsantrag wegen ursprünglicher Unzulässigkeit des Rechtsmittels unbegründet, so ist das (auf ein Feststellungsbegehren geänderte) Rechtsmittel zurückzuweisen.383 Teilweise384 wird vertreten, dass das Rechtsmittel in diesem Fall als unzulässig zu verwerfen sei. Wie bereits dargelegt, gilt dies aber nur, wenn das Rechtsmittel nicht statthaft ist oder nicht fristgemäß eingelegt wurde, da dann bereits das geänderte Rechtsmittelbegehren unzulässig ist. Fehlen andere Zulässigkeitsvoraussetzungen des ursprünglichen Rechtsmittels (Beschwer und Rechtsmittelzulassung, Rechtsmittelbegründung, Rechtsschutzbedürfnis etc.), dann stellt das Rechtsmittelgericht dies erst im Rahmen der sachlichen Prüfung des Erledigungsfeststellungsbegehrens fest und muss, da das geänderte Rechtsmittelbegehren unbegründet ist, das Rechtsmittel zurückweisen. Ist das erledigende Ereignis zwischen der Einlegung des Rechtsmittels und dem Eingang der Rechtsmittelbegründungsschrift eingetreten, so muss der Rechtsmittelführer, der sein Rechtsmittel für erledigt erklärt, dem Gericht mitteilen, welchen Rechtsmittelantrag er ursprünglich stellen wollte; nur auf diese Weise kann das Rechtsmittelgericht prüfen, ob das ursprüngliche Rechtsmittel ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig gewesen wäre385. 383

Wohl auch Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (227). Gaier, JZ 2001, 445 (449); Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 575 a. F. Rdn. 4: Wenn der Beschwerdeführer die unzulässig gewordene Beschwerde für erledigt erkläre, sei diese als unzulässig zu verwerfen oder als unbegründet zurückzuweisen, wenn dies ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses hätte erfolgen müssen. 385 Heintzmann, ZZP 87 (1974), 199 (220 f.). 384

7. Kap.: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung

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Ist der Rechtsmittelerledigungsantrag unbegründet, weil das Rechtsmittel bei Eintritt des erledigenden Ereignisses unzulässig war, und wird das Rechtsmittel aus diesem Grund zurückgewiesen, so hat die Zurückweisung eine auf die Prüfung des ursprünglichen Zulässigkeitsmangels beschränkte Rechtskraftwirkung. Es wird festgestellt, dass das ursprüngliche Rechtsmittel wegen anfänglicher Unzulässigkeit nicht erledigt ist. Die Erscheinung, dass eine Zurückweisung des Feststellungsbegehrens, d.h. eine sachliche Entscheidung, wegen der ursprünglichen Unzulässigkeit des Rechtsmittels erfolgt, folgt aus der Qualifizierung der Erledigungserklärung als Feststellungsantrag und ist auch aus dem Bereich der einseitigen Hauptsacheerledigungserklärung nicht unbekannt.386 Fazit: Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung ist eine Änderung des Rechtsmittelantrags in ein Feststellungsbegehren. Es wird beantragt festzustellen, dass das Rechtsmittel erledigt ist. Dies setzt voraus, dass das Rechtsmittel zunächst zulässig und begründet war und nach Rechtsmitteleinlegung unzulässig oder unbegründet geworden ist. III. Entscheidung des Rechtsmittelgerichts Wenn der Feststellungsantrag zulässig und begründet ist, dann stellt das Rechtsmittelgericht die Erledigung des Rechtsmittels fest. Ferner trifft das Gericht entsprechend § 91 ZPO387 eine Kostenentscheidung zugunsten des Rechtsmittelführers. Ebenso wie im Fall übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen darf die Kostenentscheidung nicht über das hinausgehen, was auch bei Durchführung des Rechtsmittelverfahrens hätte entschieden werden dürfen. Hätte das Rechtsmittelgericht bei Erfolg des ursprünglichen Rechtsmittels keine Kostenentscheidung – und damit auch keine Kostenentscheidung zu Lasten des Rechtsmittelgegners – treffen dürfen (Hauptfall: bestimmte Beschwerdeentscheidungen), so kann ein für den Rechtsmittelführer günstiger Kostenausspruch bei einem erfolgreichen Erledigungsfeststellungsbegehren nur dahin lauten, dass sich die Pflicht zur Tragung der Kosten des Rechtsmittels nach der Gesamtkostenentscheidung richtet. Ist der Feststellungsantrag unbegründet, weil das Rechtsmittel von vornherein unzulässig oder unbegründet war, so wird das Rechtsmittel zurückgewiesen und dem Rechtsmittelführer gemäß § 97 Abs. 1 ZPO388 die Kosten des Rechtsmittels auferlegt. 386 387

Zöller/Vollkommer, ZPO, § 91a Rdn. 46; vgl. 1. Teil, 3. Kapitel, A. II. 3. e). Gaier, JZ 2001, 445 (449); OLG Frankfurt/M., OLGR Frankfurt 1993, 122

(123). 388 19*

Gaier, JZ 2001, 445 (449); Furtner, Urteil im Zivilprozess, S. 551.

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2. Teil: Die Erledigung des Rechtsmittels

Die Einordnung als Änderung des Rechtsmittelantrags hat zur Folge, dass die angefochtene Entscheidung nicht bereits mit Abgabe der Rechtsmittelerledigungserklärung rechtskräftig wird, sondern erst mit Rechtskraft des Erledigungsausspruchs.389 Anders als bei den übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen fällt das Rechtsmittel infolge der Erledigungserklärung nämlich nicht weg, sondern erhält nur eine andere Zielrichtung: Es ist nun nicht mehr auf eine Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung gerichtet, sondern auf einen feststellenden Ausspruch über die Erledigung des Rechtsmittels. Die Suspensivwirkung (§ 705 S. 2 ZPO) dauert daher bis zur formellen Rechtskraft des Erledigungsausspruchs fort. IV. Ergebnis Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung ist eine Änderung des Rechtsmittelantrags in ein Feststellungsbegehren. Der Rechtsmittelführer beantragt festzustellen, dass das Rechtsmittel erledigt ist. Dies setzt voraus, dass das Rechtsmittel zunächst zulässig und begründet war und nach Rechtsmitteleinlegung unzulässig oder unbegründet geworden ist. Der Feststellungsantrag ist nur zulässig, wenn das Rechtsmittel statthaft ist und fristgemäß eingelegt wurde. Mangelt es hieran, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen (§§ 522 Abs. 1 S. 2, 552 Abs. 1 S. 2, 572 Abs. 2 S. 2, 577 Abs. 1 S. 2 ZPO). Ist das Rechtsmittel von vornherein aus einem anderen Grund unzulässig (z. B. fehlende Beschwer, keine ordnungsgemäße Rechtsmittelbegründung, fehlendes Rechtsschutzbedürfnis), so führt dies nur zur Unbegründetheit des Feststellungsantrags, da in diesem Fall eine Voraussetzung für die Feststellung der Rechtsmittelerledigung fehlt; das Rechtsmittel (d.h. das Begehren auf Feststellung der Rechtsmittelerledigung) wird dann (als unbegründet) zurückgewiesen.

389

A. A. OLG Hamburg, NJW 1960, 2151 (2152), demzufolge § 515 ZPO a. F. (= § 516 ZPO) sinngemäß anzuwenden sei und das angefochtene Urteil durch die Erledigungserklärung rechtskräftig werde.

3. Teil

Die Erledigung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren Durch die ZPO-Reform des Jahres 2001 ist der Zugang zum Revisionsgericht neu geregelt worden. Musste vorher zwischen Zulassungsrevision (§ 546 Abs. 1 ZPO a. F.), Wertrevision (§§ 546 Abs. 2, 554b ZPO a. F.) und der stets statthaften Revision gegen die Verwerfung der Berufung als unzulässig (§ 547 ZPO a. F.) unterschieden werden, so findet die Revision nunmehr generell nur noch dann statt, wenn sie zugelassen worden ist (Zulassungsrevision, § 543 Abs. 1 ZPO). Die Zulassung erfolgt durch das Berufungsgericht (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Lässt das Berufungsgericht die Revision nicht zu, so kann diese Entscheidung durch die neu eingeführte Nichtzulassungsbeschwerde einer Überprüfung durch das Revisionsgericht zugeführt werden (§§ 543 Abs. 1 Nr. 2, 544 ZPO). Die erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde führt dazu, dass das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt wird (§ 544 Abs. 6 S. 1 ZPO). Eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist auch in anderen Verfahrensordnungen vorgesehen (§§ 133 VwGO, 116 FGO, 72a ArbGG, 160a SGG). 1. Kapitel

Die Erledigung der Hauptsache Während eines Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens kann ein Umstand eintreten, der zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage führt. Es stellt sich dann die Frage, ob die Parteien dies zum Anlass nehmen können, übereinstimmend die Hauptsache für erledigt zu erklären, und ob der Kläger notfalls auch gegen den Widerspruch des Beklagten eine einseitige Hauptsacheerledigungserklärung abgeben kann.

A. Übereinstimmende Erledigungserklärungen BVerwG1 und BFH2 nehmen an, dass die Parteien im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde die Hauptsache übereinstimmend für erledigt 1

BVerwG, NJW 1965, 1732; BVerwGE 34, 40 (41).

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3. Teil: Die Erledigung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren

erklären können. Dem hat sich das Schrifttum3 angeschlossen. In mehreren Beschlüssen4 hat auch der BGH übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens prozessuale Wirkungen beigemessen, ohne dies näher zu begründen. Eine nähere Begründung ist aber erforderlich: Nach § 544 Abs. 6 S. 1 ZPO wird das Beschwerdeverfahren erst mit der Zulassungsentscheidung des Revisionsgerichts als Revisionsverfahren fortgesetzt, und erst zu diesem Zeitpunkt ist das Revisionsgericht berechtigt, das angefochtene Urteil in vollem Umfang zu überprüfen5. Dann liegt aber auch der Gedanke nahe, erst von diesem Zeitpunkt an die Zuständigkeit des Revisionsgerichts zur Entgegennahme übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen anzunehmen. Daher ist zunächst zu klären, ob die Hauptsache bereits mit Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde beim Revisionsgericht anfällt (d.h. durch die Beschwerde devolviert wird). Sollte dies nicht der Fall sein, so muss dies noch nicht zwingend dafür sprechen, den Parteien übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärungen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zu verwehren.6 Indes bedürfte es einer zusätzlichen Begründung, warum die Parteien über die Hauptsache vor einem Gericht, bei dem die Hauptsache während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ja noch nicht anhängig ist, disponieren können. I. Devolutiveffekt der Nichtzulassungsbeschwerde Die Frage, ob der Nichtzulassungsbeschwerde eine die Hauptsache devolvierende Wirkung zukommt, stellt sich nicht nur im Hinblick auf die in § 544 ZPO normierte Nichtzulassungsbeschwerde im Zivilprozess. Auch das ArbGG, die FGO und die VwGO enthalten weitgehend identische Vorschriften, in denen bereits lange vor Einfügung des § 544 in die ZPO die 2 BFHE 106, 17; BFH/NV 1990, 575 Nr. 597; 1995, 331 Nr. 344 und 332 Nr. 346; 1997, 692 Nr. 780; 2000, 571 Nr. 491. 3 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 105; Sodan/ Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 71; Sodan/Ziekow/Czybulka, VwGO, § 133 Rdn. 96; Geiger, BayVBl. 2000, 395 (396); Kummer, Nichtzulassungsbeschwerde, Rdn. 246; Eggert, Nichtzulassungsbeschwerde, S. 250. 4 BGH, BauR 2003, 1075 = ZfBR 2003, 453; WRP 2005, 126; VersR 2006, 394. 5 BGH, NJW 2004, 2598. Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 106: „Während es im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde um die Statthaftigkeit des Rechtsmittels . . . geht, wird mit der Zulassung der Revision die volle Überprüfung des Urteils im bisherigen Umfang eröffnet.“ 6 Vgl. die im ersten Teil der Arbeit (1. Teil, 2. Kapitel, B. I. 2. e) bb)) geübte Kritik an einer ausschließlich auf den fehlenden Devolutiveffekt gestützten Begründung.

1. Kap.: Die Erledigung der Hauptsache

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Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde vorgesehen war. Lediglich § 133 VwGO weist die Besonderheit auf, dass die Beschwerde zunächst bei dem Gericht, gegen dessen Urteil Revision eingelegt werden soll (iudex a quo), einzulegen ist, und das Revisionsgericht (iudex ad quem) erst dann über die Beschwerde entscheidet, wenn der iudex a quo nicht abgeholfen hat (§ 133 Abs. 2, Abs. 5 S. 1 VwGO). Nach §§ 544 Abs. 1 S. 2 ZPO, 116 Abs. 2 S. 1 FGO, 72a Abs. 2 S. 1 ArbGG ist die Nichtzulassungsbeschwerde demgegenüber unmittelbar bei dem Revisionsgericht einzulegen. Der Unterschied hat für den vorliegenden Zusammenhang aber keine Bedeutung, da sich die Frage, ob der Beschwerde ein Devolutiveffekt bezüglich der Hauptsache zukommt, auch bei der verwaltungsprozessualen Beschwerde stellt, nur eben erst ab dem Zeitpunkt der verweigerten Abhilfe durch den iudex a quo. Für den Zivil-, Arbeitsgerichts- und Finanzgerichtsprozess stellt sich die Frage nach dem Devolutiveffekt bereits unmittelbar mit Einlegung der Beschwerde beim Revisionsgericht. Während der Suspensiveffekt der Nichtzulassungsbeschwerde von den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften ausdrücklich auf das gesamte Urteil und damit auch auch auf den Hauptsacheausspruch bezogen wird (§§ 544 Abs. 5 S. 1 ZPO, 116 Abs. 4 FGO, 133 Abs. 4 VwGO), fehlt eine entsprechende Regelung für den Devolutiveffekt. Daher nimmt es auch nicht wunder, dass der Umfang des Devolutiveffekts unterschiedlich weit gezogen wird. Für den Zivilprozess (§ 544 ZPO)7 und den Arbeitsgerichtsprozess (§ 72a ArbGG)8 wird allgemein davon ausgegangen, dass der Nichtzulassungsbeschwerde eine die Hauptsache devolvierende Wirkung nicht zukommt. Erst wenn der Nichtzulassungsbeschwerde stattgegeben werde (§ 544 Abs. 6 ZPO), falle der prozessuale Anspruch dem Revisionsgericht an.9 Demgegenüber wird ein Devolutiveffekt im Hinblick auf die verwaltungsgerichtliche Nichtzulassungsbeschwerde vielfach bejaht.10 Die Argu7

MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 1; Musielak/Ball, ZPO, § 544 Rdn. 2; Zöller/Gummer, ZPO, § 544 Rdn. 5; Wenzel, NJW 2002, 3353 (3357); MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Wenzel, § 544 Rdn. 1. 8 BAGE 33, 79 (80) = AP § 72a ArbGG 1979 Nr. 5; BAG, NJW 1997, 2002; BGH, NJW 2000, 1263 (1264). 9 Zöller/Gummer, ZPO, § 544 Rdn. 5; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./ Wenzel, § 544 Rdn. 1; ders., NJW 2002, 3353 (3357); Musielak/Ball, ZPO, § 544 Rdn. 2. 10 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, § 133 Rdn. 16; Rennert, VBlBW 1999, 283 (285); Sodan/Ziekow/Seibert, VwGO, § 124 Rdn. 42; Geiger, BayVBl. 2000, 395 (396); wohl auch BVerwG, NJW 1962, 1692; a. A. Eyermann/P. Schmidt, VwGO, § 133 Rdn. 1; Kopp/Schenke, VwGO, § 133 Rdn. 1; Sodan/Ziekow/ Czybulka, VwGO, § 133 Rdn. 7; BayVGH, BayVBl. 1981, 23; OVG Münster, NJW 1966, 1770.

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3. Teil: Die Erledigung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren

mente, die zugunsten eines derart umfassenden Devolutiveffekts vorgebracht werden, vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Dies gilt zunächst für die von Pietzner11 vorgenommene Charakterisierung der Anfallwirkung als „gehemmt“ und „aufschiebend bedingt durch die Abhilfeverweigerung seitens des iudex a quo“. Diese Kennzeichnung der Anfallwirkung als „gehemmt“ oder „aufschiebend bedingt“ bringt lediglich zum Ausdruck, dass die Anfallwirkung nicht bereits mit Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde, sondern erst mit der nur im Verwaltungsprozess vorgesehenen Nichtabhilfeentscheidung des iudex a quo eintritt. Damit ist aber noch nichts darüber ausgesagt, warum die Anfallwirkung auch die Hauptsache erfassen soll. Auch die Formulierung, dass der Devolutiveffekt „sich zunächst . . . nur auf die Zulassungsentscheidung auswirkt und deren Überprüfung dem iudex ad quem zuführt“12, bei Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde aber „voll auf die Hauptsache durch[schlage]“13, vermag nicht zu befriedigen. Eine solche Differenzierung zwischen „Eintritt“ und „Auswirkung“ bzw. „Durchschlagen“ des Devolutiveffekts ist wenig überzeugend. Wenn der Devolutiveffekt im Hinblick auf die Hauptsache eintritt, muss er sich auch auf die Hauptsache und nicht nur auf die Zulassungsentscheidung, die eine Nebenentscheidung ist, auswirken. Die Postulierung eines Devolutiveffekts, der den prozessualen Anspruch in nicht näher begründeter Weise erfasst, sich aber noch nicht auf diesen auswirkt bzw. noch nicht auf diesen „durchschlägt“, läuft auf einen Widerspruch hinaus. Rennert14 führt den die Hauptsache erfassenden Devolutiveffekt der Nichtzulassungsbeschwerde maßgeblich darauf zurück, dass § 139 Abs. 2 S. 1 VwGO (entspricht § 544 Abs. 6 S. 1 ZPO) im Falle einer Zulassungsentscheidung des Revisionsgerichts von dem Erfordernis einer separaten Revisionseinlegung absieht. Weil das Gesetz eine gesonderte Einlegung des Rechtsmittels nicht vorsehe, müsse der Dispositionsakt des Rechtsmittelführers, durch den dieser den Willen zum Ausdruck bringt, ein Rechtsmittelverfahren durchführen zu wollen, bereits in der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gesehen werden.15 Bereits die Nichtzulassungsbeschwerde bringe den Willen des Rechtsmittelführers zum Ausdruck, von der Revision Gebrauch zu machen, auch wenn es noch der vorherigen Zulassung bedürfe; da nach Auffassung von Rennert alle Rechtsmittelwirkungen auf diese 11

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 15. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 16; widersprüchlich aber die Bemerkung in Rdn. 10, wo darauf hingewiesen wird, dass der Devolutiveffekt „zunächst auf die Entscheidung über die Zulassung der Revision beschränkt“ sei. 13 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 16. 14 Rennert, VBlBW 1999, 283 (285). 15 Rennert, VBlBW 1999, 283 (285). 12

1. Kap.: Die Erledigung der Hauptsache

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Erklärung zurückgehen, werde bereits mit der Nichtabhilfeentscheidung durch das Berufungsgericht der Devolutiveffekt ausgelöst und die Hauptsache beim Revisionsgericht anhängig16. Für die zivilprozessuale Nichtzulassungsbeschwerde würde dies bedeuten, dass die Hauptsache bereits mit Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde devolviert würde, da hier keine vorherige Abhilfeentscheidung des Ausgangsgerichts vorgesehen ist17. Der Auffassung Rennerts ist indes nicht zu folgen. Die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ist gleichzeitig eine bedingte Einlegung der Revision18, da für den Fall, dass der Nichtzulassungsbeschwerde stattgegeben wird, das Beschwerdeverfahren eo ipso in das Revisionsverfahren übergeht (§ 544 Abs. 6 S. 1 ZPO) und die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision gilt (§ 544 Abs. 6 S. 2 ZPO). Wenn bereits die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde die Hauptsache devolvieren würde, liefe dies darauf hinaus, schon vor der Zulassungsentscheidung eine wesentliche Wirkung der Revisionseinlegung zu bejahen. Solche Vorwirkungen vertragen sich aber nicht damit, dass nach der gesetzgeberischen Konzeption zwischen dem Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde und dem Revisionsverfahren „eine klare Trennung“19 erfolgen sollte. Somit ergibt sich, dass sich eine auf die Hauptsache bezogene Devolutivwirkung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht überzeugend begründen lässt. Da der Devolutiveffekt neben dem Suspensiveffekt ein wesentliches Kennzeichen eines Rechtsmittels ist, bedeutet dies dann auch, dass die Nichtzulassungsbeschwerde nicht als Rechtsmittel in der Hauptsache qualifiziert werden kann.20 Das heißt jedoch nicht, dass der Nichtzulassungsbeschwerde damit jede Rechtsmittelqualität abgesprochen werden müsste21. Denn die Beschwerde nach § 544 ZPO ist ein Rechtsbehelf, mit dem die Nichtzulas16

Rennert, VBlBW 1999, 283 (285). Im Gegenteil: Dem Berufungsgericht ist eine Abänderung seiner Nichtzulassungsentscheidung gemäß §§ 555 Abs. 1, 318 ZPO verwehrt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 105; Hannich/MeyerSeitz/Hannich, ZPO-Reform, § 544 Rdn. 12; Musielak/Ball, ZPO, § 544 Rdn. 24). 18 Zöller/Vollkommer, ZPO, § 544 Rdn. 15; Hannich/Meyer-Seitz/Hannich, ZPOReform, § 544 Rdn. 21; Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BTDrs. 14/4722, S. 106: „Die Nichtzulassungsbeschwerde wird insoweit als bedingt eingelegte Revision angesehen, so dass das Nichtzulassungsverfahren bei Erfolg unmittelbar ins Revisionsverfahren übergehen kann.“ 19 Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 106. 20 Musielak/Ball, ZPO, § 544 Rdn. 2; Zöller/Gummer, ZPO, § 544 Rdn. 5; Eyermann/P. Schmidt, VwGO, § 133 Rdn. 1. 21 So aber BAGE 33, 79 (80 f.) = AP § 72a ArbGG 1979 Nr. 5; BAG, NJW 1997, 2002; NZA-RR 2004, 42; im Hinblick auf § 72a ArbGG auch BGH, NJW 2000, 1263 (1264); wohl auch Jauernig, Zivilprozessrecht, § 72 I. 17

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3. Teil: Die Erledigung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren

sung der Revision angefochten und die Zulassungsentscheidung damit einer Überprüfung durch das Revisionsgericht zugeführt werden kann. Der Nichtzulassungsbeschwerde kommt folglich im Hinblick auf die Nichtzulassungsentscheidung eine devolvierende Wirkung zu22, so dass es berechtigt ist, die Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsmittel gegen die Nebenentscheidung der Nichtzulassung der Revision zu qualifizieren23. Die Auffassung, die der Nichtzulassungsbeschwerde jede Rechtsmitteleigenschaft abspricht, stützt sich darauf, dass im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren das Berufungsurteil nicht in vollem Umfang überprüft werden kann.24 Jedoch müssen Suspensiveffekt und Devolutiveffekt nicht zwingend gleichlaufen: Im Hinblick auf die angefochtene Nichtzulassungsentscheidung liegen Devolutiveffekt und Suspensiveffekt vor; dass der Suspensiveffekt das Urteil insgesamt erfasst und damit über den durch die Nichtzulassungsbeschwerde angefochtenen Teil des Urteils hinausreicht, schadet nicht25. Dieses „Plus an Wirkungen der Beschwerde“26 folgt aus der Eigenart der Nichtzulassungsbeschwerde, die die Nichtzulassungsentscheidung nicht um ihrer selbst willen überprüfen lassen will, sondern letztendlich die Zulassung der Revision erstrebt, um eine abweichende Entscheidung in der Hauptsache herbeizuführen. Dann aber muss der Suspensiveffekt weiter als der Devolutiveffekt reichen, um den Eintritt der Rechtskraft des Hauptsacheausspruchs zu verhindern. Die Nichtzulassungsbeschwerde stellt also kein Rechtsmittel im Hinblick auf die Hauptsacheentscheidung dar, sondern ein Rechtsmittel gegen die Nebenentscheidung über die Nichtzulassung der Revision.

22 MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Rimmelspacher, Vor § 511 Rdn. 1: Der Nichtzulassungsbeschwerde komme ein Devolutiveffekt hinsichtlich „der prozessualen Teilfrage der Zulassung der Revision“ zu. 23 MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Wenzel, § 544 Rdn. 1; ders., NJW 2002, 3353 (3357); Piekenbrock/Schulze, JZ 2002, 911 (912); Musielak/Ball, ZPO, vor § 511 Rdn. 1; Frohner, BB 1980, 1164 (1165); Leipold, Anmerkung zu BAG AP § 72a ArbGG 1979 Nr. 5; Kummer, Nichtzulassungsbeschwerde, Rdn. 9. Auch der BGH ordnet in einer Entscheidung vom 21.07.2005 (GRUR 2005, 886) die Nichtzulassungsbeschwerde ohne nähere Begründung als „Rechtsmittel“ ein. In der Begründung zum Regierungsentwurf des ZPO-RG wird die Nichtzulassungsbeschwerde als „Rechtsmittel“ (BT-Drs. 14/4722, S. 105 linke Spalte) bezeichnet und ist von dem „Rechtsmittelgegner“ (BT-Drs. 14/4722, S. 106 linke Spalte) die Rede. Die Erscheinung, dass sich ein Rechtsmittel nur gegen eine Nebenentscheidung richtet, ist auch aus anderen Zusammenhängen bekannt; beispielsweise kann die in einem Anerkenntnisurteil enthaltene Kostenentscheidung isoliert nach § 99 Abs. 2 ZPO angefochten werden. 24 BAGE 33, 79 (81); BGH, NJW 2000, 1263 (1264). 25 Frohner, BB 1980, 1164 (1165); Leipold, Anmerkung zu BAG AP § 72a ArbGG 1979 Nr. 5. 26 Leipold, Anmerkung zu BAG AP § 72a ArbGG 1979 Nr. 5.

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II. Irrelevanz des fehlenden Devolutiveffekts Wie bereits erwähnt, ist der fehlende Devolutiveffekt bezüglich der Hauptsache noch kein zwingendes Argument dafür, den Parteien übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärungen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zu verwehren. Neben der – freilich niemals allein entscheidenden – Prozessökonomie27 gibt es eine Reihe von Gründen, die für die Beachtlichkeit übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen vor dem Revisionsgericht während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens sprechen. Für die Zuständigkeit des Revisionsgerichts zur Entgegennahme der Erledigungserklärungen und den Erlass eines Kostenbeschlusses spricht, dass infolge der Erledigungserklärungen die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs wegfällt und nur noch über die Kosten zu entscheiden ist. Da über den prozessualen Anspruch durch das Revisionsgericht sachlich nicht mehr entschieden wird, ist es auch nicht erforderlich, dass der prozessuale Anspruch vorher beim Revisionsgericht anhängig gewesen ist. Auch der Umstand, dass im Rahmen der Kostenentscheidung nur noch eine summarische Beurteilung der Erfolgsaussichten des prozessualen Anspruchs erfolgt, liefert ein Argument für die Zuständigkeit des Revisionsgerichts: Eine summarische Beurteilung der Erfolgsaussichten durch ein nachgeordnetes Gericht wäre mit dem Instanzenzug nicht vereinbar. In dem Beschluss nach § 91a ZPO ist nämlich auch über die im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu entscheiden, wobei auch der mutmaßliche Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und u. U. auch der des Revisionsverfahrens berücksichtigt werden müssen.28 Bei voraussichtlicher Erfolglosigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde entspricht die Belastung des Beschwerdeführers mit den Kosten des gesamten Rechtsstreits in der Regel der Billigkeit, da es dann bei dem angefochtenen Urteil (einschließlich Kostenentscheidung) geblieben wäre und der Beschwerdeführer die Kosten der erfolglosen Nichtzulassungsbeschwerde hätte tragen müssen (§ 97 Abs. 1 ZPO).29 Mit dem gerichtlichen Instanzenzug wäre es daher kaum vereinbar, wenn ein anderes Gericht als das Revisionsgericht 27 Auch nach Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 71 soll es auf die Streitfrage, ob die Hauptsache bereits mit der Nichtzulassungsbeschwerde oder erst mit Zulassung der Revision beim Revisionsgericht anfällt, im vorliegenden Zusammenhang nicht ankommen; aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit müsse der Rechtsstreit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren insgesamt für erledigt erklärt werden können. Auch der BFH begründet seine umfassende Entscheidungskompetenz vorrangig mit der Prozessökonomie, BFHE 106, 17 (18). 28 BGH, BauR 2003, 1075 (1076); WRP 2005, 126; VersR 2006, 394. 29 Sodan/Ziekow/Neumann, VwGO, § 161 Rdn. 97; vgl. BGH, BauR 2003, 1075 (1076).

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im Rahmen einer Entscheidung nach § 91a ZPO die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Revision zu beurteilen hätte.30 Diesem zuletzt genannten Einwand könnte höchstens durch eine Aufspaltung der Erledigungserklärungen dergestalt begegnet werden, dass die Parteien vor dem Berufungsgericht die Hauptsache und vor dem Revisionsgericht die Nichtzulassungsbeschwerde für erledigt erklären müssen. Eine solche Konstruktion wäre indes nicht nur praxisfern und prozessunökonomisch, sondern auch dogmatisch nicht zu halten. Die Hauptsacheerledigungserklärungen entziehen dem gesamten Rechtsstreit den Boden, indem sie nicht nur das angefochtene Urteil wirkungslos werden lassen, sondern auch zur Wirkungslosigkeit des Rechtsmittels gegen die angefochtene Entscheidung führen. Neben den vor dem Berufungsgericht abgegebenen Hauptsacheerledigungserklärungen bliebe für gesonderte Rechtsmittelerledigungserklärungen gegenüber dem Revisionsgericht also kein Raum. Schließlich spricht für die Zuständigkeit des Revisionsgerichts auch folgende Erwägung: Obwohl die Nichtzulassungsbeschwerde keine die Hauptsache devolvierende Wirkung entfaltet, steht dem Revisionsgericht unter den Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO doch die Macht zu, durch Stattgabe der Nichtzulassungsbeschwerde die Bedingung für die Revisionseinlegung eintreten zu lassen und sich damit die Kompetenz zu einer umfassenden Überprüfung des Berufungsurteils zu verschaffen. Eine entsprechende Befugnis, die Entscheidungskompetenz an sich zu ziehen, steht dem Berufungsgericht demgegenüber nicht mehr zu. Damit ist das Revisionsgericht im Verhältnis zum Berufungsgericht „näher daran“, den Beschluss nach § 91a ZPO über die Kosten des (gesamten) Rechtsstreits zu treffen. Fazit: Während des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde können die Parteien die Hauptsache vor dem Revisionsgericht übereinstimmend für erledigt erklären. Das Revisionsgericht entscheidet daraufhin nach § 91a ZPO über die Kosten des Rechtsstreits, d.h. aller Instanzen, wobei es auch die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde zu berücksichtigen hat. III. Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde Wie bereits gezeigt wurde31, setzt die Wirksamkeit übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen nach Einlegung eines Rechtsmittels lediglich voraus, dass das Rechtsmittel statthaft ist und fristgemäß eingelegt wurde. Denn nur die rechtzeitige Einlegung des statthaften Rechtsmittels 30 Vgl. Sodan/Ziekow/Seibert, VwGO, § 124 Rdn. 40 (aus Fn. 2 ergibt sich, dass die dort getroffenen Aussagen auch für die Nichtzulassungsbeschwerde gelten sollen). 31 Vgl. die Darlegungen im 1. Teil, 2. Kapitel, B. I.

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hemmt den Eintritt der formellen Rechtskraft, die die zeitliche Grenze für die Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen bildet. Die Wirksamkeit der Erledigungserklärungen während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens setzt also nur voraus, dass die statthafte Nichtzulassungsbeschwerde innerhalb der in § 544 Abs. 1 S. 2 ZPO normierten Frist eingelegt worden ist32, d.h. innerhalb eines Monats ab Urteilszustellung bzw. bei Fehlen einer wirksamen Zustellung innerhalb von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen (Beschwer33, Wert des Beschwerdegegenstandes [§ 26 Nr. 8 EGZPO] oder ordnungsgemäße Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde [§ 544 Abs. 2 ZPO]) müssen nicht vorliegen. IV. Ergebnis Im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren können die Parteien die Hauptsache vor dem Revisionsgericht übereinstimmend für erledigt erklären. Das Revisionsgericht hat gemäß § 91a ZPO über die Kosten des gesamten Verfahrens zu entscheiden. Die Wirksamkeit der übereinstimmenden Erledigungserklärungen setzt nur voraus, dass die Nichtzulassungsbeschwerde innerhalb der in § 544 Abs. 1 S. 2 ZPO normierten Frist eingelegt worden ist.

B. Einseitige Erledigungserklärung Da der Nichtzulassungsbeschwerde kein Devolutiveffekt bezüglich der Hauptsache zukommt, stellt sich ebenso wie im Rahmen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen auch bei der einseitigen Erledigungserklärung die Frage, ob eine einseitige Erledigungserklärung im Laufe des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens abgegeben werden kann. I. Zulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung Zur Frage, ob der Kläger während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens einseitig die Hauptsache für erledigt erklären kann, liegen bisher nur Stellungnahmen für den Verwaltungsprozess und den Finanzgerichtsprozess vor. Das BVerwG34 und das überwiegende verwaltungsprozessuale Schrift32 Im Hinblick auf die verwaltungsprozessuale Nichtzulassungsbeschwerde explizit Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 105. 33 Die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch das anzufechtende Berufungsurteil beschwert ist (BGH, GRUR 2005, 886; Wenzel, NJW 2002, 3353 [3357]; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 544 Rdn. 3).

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3. Teil: Die Erledigung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren

tum35 halten eine vom Kläger während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens abgegebene einseitige Hauptsacheerledigungserklärung für beachtlich und bejahen die Befugnis des Revisionsgerichts, im Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Dem hat sich auch der BFH36 angeschlossen. Diese Auffassung ist bei einer dogmatischen Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung als Klageänderung nicht konsequent. Im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde wird weder die vorinstanzliche Sachentscheidung überprüft noch über den prozessualen Anspruch entschieden, sondern nur darüber befunden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gegeben sind.37 Es wird keine Rechtsmittelentscheidung bezogen auf den Hauptsacheausspruch des vorinstanzlichen Urteils getroffen. Eine Entscheidung über den Erledigungsantrag könnte aber nur als eine auf den vorinstanzlichen Hauptsacheausspruch bezogene Rechtsmittelentscheidung ergehen, da es sich bei der einseitigen Erledigungserklärung um eine Änderung des Klageantrags in ein Erledigungsfeststellungsbegehren, d.h. um eine streitgegenstandsverändernde Disposition handelt. Daraus folgt, dass das Revisionsgericht vor Stattgabe der Nichtzulassungsbeschwerde nicht zu einer Entscheidung über das Erledigungsfeststellungsbegehren befugt ist. Es darf während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens die Erledigung der Hauptsache also nicht feststellen38, so dass eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde keine Bedeutung hat. II. Auswirkungen eines die Hauptsache erledigenden Ereignisses auf die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde Wenn die Klage im Verlauf des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens unzulässig oder unbegründet wird und der Kläger darauf nicht durch eine Erledigungserklärung reagieren kann, stellt sich die Frage, ob der Kläger in 34

BVerwGE 72, 93 (unter ausdrücklicher Aufgabe von BVerwGE 34, 40); BVerwG, NVwZ-RR 1994, 547 = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 103. 35 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 106; Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner/Clausing, VwGO, § 161 Rdn. 35; Lascho, Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 374; Eggert, Nichtzulassungsbeschwerde, S. 250; a. A. Eyermann/P. Schmidt, VwGO, § 133 Rdn. 17. 36 BFH/NV 1993, 605 (606); 2000, 1226 (1227); die Frage offenlassend BFHE 173, 506 (508). 37 BVerwGE 34, 40 (41 f.); BFH/NV 1993, 605 (606); BAG, NJW 2001, 3142 (3143); Kummer, Nichtzulassungsbeschwerde, Rdn. 9. 38 Eyermann/P. Schmidt, VwGO, § 133 Rdn. 17; Tipke/Kruse/Seer, FGO, § 116 Rdn. 83; ebenso die frühere Rechtsprechung des BVerwG (BVerwGE 34, 40 [42]), die in BVerwGE 72, 93 aufgegeben wurde.

1. Kap.: Die Erledigung der Hauptsache

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seiner Eigenschaft als Beschwerdeführer das Zulassungsverfahren weiter betreiben darf, um die Zulassung der Revision herbeizuführen und innerhalb des dann zugelassenen Revisionsverfahrens den Erledigungsantrag stellen zu können. Dies setzt voraus, dass das zur Erledigung der Hauptsache führende Ereignis nicht die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde zur Folge hat. Wäre Letzteres nämlich der Fall, so wäre die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen oder als unbegründet zurückzuweisen, es sei denn, der Kläger würde die Nichtzulassungsbeschwerde als solche (also das Rechtsmittel!) für erledigt erklären39; die Zulassung der Revision könnte der Kläger dann aber jedenfalls nicht mehr erreichen. Für den Bereich des Verwaltungs- und Finanzgerichtsprozesses wird vorwiegend40 davon ausgegangen, dass ein zur Erledigung der Hauptsache führender Umstand auch die Erledigung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zur Folge habe. Gerade deshalb sieht sich die dort h. M. in Rechtsprechung und Schrifttum wohl dazu gezwungen, unter Verstoß gegen die Prämissen der Klageänderungstheorie die Feststellung der Hauptsacheerledigung bereits im Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zuzulassen. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob sich auch im Zivilprozess die Erledigung der Hauptsache auf die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde auswirkt. 1. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde Das Ereignis, das zur Erledigung der Hauptsache führt, hat möglicherweise den Wegfall des Rechtsschutzinteresses der Nichtzulassungsbeschwerde zur Folge. Wird die erstinstanzliche Klageabweisung durch das Berufungsgericht bestätigt oder die klagestattgebende Entscheidung erster Instanz durch das Berufungsgericht aufgehoben, ist der Kläger durch das Berufungsurteil beschwert. Diese nachteiligen Urteilswirkungen bleiben bestehen, wenn die Klage im Laufe des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens unzulässig oder unbegründet wird. Diese formelle Beschwer indiziert das Rechtsschutzbedürfnis für die Nichtzulassungsbeschwerde. 39

Die Möglichkeit, die Nichtzulassungsbeschwerde bei nachträglichem Wegfall eines Zulassungsgrundes für erledigt zu erklären, wird angedeutet von BGH, NJW 2003, 1609 (1610). 40 BVerwGE 72, 93 (94); BVerwG, NVwZ-RR 1994, 547; BVerwG, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 13; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 106; Sodan/Ziekow/Czybulka, VwGO, § 133 Rdn. 96; Kopp/Schenke, VwGO, § 133 Rdn. 21; Eggert, Nichtzulassungsbeschwerde, S. 249. Gleicher Ansicht ist auch der BFH, s. BFH/NV 1990, 575 Nr. 597; 1994, 728 (729); 2000, 335 Nr. 287; offengelassen durch BFHE 173, 506 (508).

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3. Teil: Die Erledigung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren

Das BVerwG geht davon aus, dass die Erledigung der Hauptsache auf das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren „hinüberwirke“: Werde mit der Beschwerde die Zulassung der Revision begehrt, obwohl sich die Klärung der streitigen Rechtsfrage im Revisionsverfahren wegen der Erledigung der Hauptsache nicht mehr herbeiführen lasse, dann fehle – vorbehaltlich der Fälle des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO – der Nichtzulassungsbeschwerde das Rechtsschutzinteresse.41 Nur wenn der Kläger und Beschwerdeführer ausnahmsweise ein berechtigtes Interesse i. S. v. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO an der Klärung der ursprünglichen Erfolgsaussichten nachweisen kann, bleiben nach Ansicht des BVerwG42 die Zulassungsgründe für die in dem angestrebten Revisionsverfahren zu fällende Entscheidung von Bedeutung, so dass das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren mit dem Ziel einer Entscheidung im Revisionsverfahren durchgeführt werden kann. Der Zusammenhang zwischen Erledigung der Hauptsache und Erledigung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens besteht nach Ansicht des BVerwG darin, dass das Ereignis, das die Erledigung der Hauptsache herbeiführt, auch das Rechtsschutzbedürfnis für die Fortführung der Nichtzulassungsbeschwerde entfallen lasse.43 Infolgedessen wandele sich der „Streit um die Begründetheit der zulässigen Nichtzulassungsbeschwerde . . . in einen Streit um die Erledigung der Hauptsache“44 um. Die Folgerungen des BVerwG können für den Zivilprozess keine Geltung beanspruchen. Dies liegt zum einen daran, dass das BVerwG im Rahmen des Erledigungsfeststellungsantrags nur prüft, ob die Klage im Zeitpunkt der Entscheidung unzulässig oder unbegründet ist. Die ursprünglichen Erfolgsaussichten werden nur geprüft, wenn der Beklagte in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ein entsprechendes Interesse darlegen kann. Von diesem Ausgangspunkt her ist es folgerichtig, wenn das BVerwG wegen der Erledigung der Hauptsache dem erstrebten Revisionsverfahren den Nutzen für die Parteien abspricht und den streitigen Rechtsfragen „allenfalls noch theoretische Bedeutung“45 beimisst. Konsequent ist dann auch, wenn das BVerwG die Revision trotz Erledigung der Hauptsache nur zulässt, wenn die Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO vorliegen. Anders stellt sich die Rechtslage aber im Zivilprozess dar. Dort sind die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage eine unabdingbare Vo41 BVerwGE 72, 93 (94); BVerwG, NVwZ-RR 1994, 547; ähnlich BFH/NV 2000, 335 Nr. 287. 42 BVerwG, NVwZ-RR 1996, 122 = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 279. Dies deutet auch der BFH an, BFH/NV 2000, 335 Nr. 287 a. E. 43 BVerwGE 72, 93 (94); ebenso auch der BFH, s. BFH/NV 1993, 605 (606); 2000, 335 Nr. 287. 44 BVerwG, NVwZ-RR 1994, 547. 45 BVerwG, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 13.

1. Kap.: Die Erledigung der Hauptsache

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raussetzung für den Erledigungsausspruch, so dass die streitigen Rechtsfragen weiterhin ihre Bedeutung behalten. Die Zulassung der Revision vermag dem Kläger weiterhin Rechtsschutz zu gewähren, nicht zuletzt deshalb, weil dieser die Beseitigung der nachteiligen Wirkungen der klageabweisenden Entscheidung herbeiführen kann. Da die Erledigung der Hauptsache im Zivilprozess grundsätzlich anders als im Verwaltungsprozess behandelt wird, können die Argumente des BVerwG, die den Wegfall des Rechtsschutzinteresses bei der verwaltungsprozessualen Nichtzulassungsbeschwerde begründen, für den Zivilprozess keine Geltung beanspruchen. 2. Auswirkungen auf die Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde Veränderungen der Sach- oder Rechtslage, die nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde eintreten, können sich auf die Erfolgsaussichten der Beschwerde auswirken und zu deren nachträglicher Unbegründetheit führen. Denn die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Zulassungsgrundes beurteilen sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde.46 Für den Umfang, in dem nachträglich entstandene Tatsachen berücksichtigt werden dürfen, gelten die Grundsätze über die Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags in der Revisionsinstanz.47 Damit ergibt sich die Frage, ob ein erledigendes Ereignis, das nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde eintritt und im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren berücksichtigt werden darf, zur Unbegründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde führt. Dies hängt davon ab, ob das erledigende Ereignis zum Wegfall des geltend gemachten Revisionszulassungsgrundes führt. Der Zulassungsgrund „grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache“ (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) liegt vor, wenn der Rechtsstreit eine klärungbedürf46

BGH, NJW-RR 2003, 352; NJW 2003, 1609; 2003, 2319 (2320); 2005, 154 (155 unter II 2 b aa); Wenzel, NJW 2002, 3353 (3359); Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 544 Rdn. 18; Zöller/Gummer, ZPO, § 543 Rdn. 6a, § 544 Rdn. 12a; Kummer, Nichtzulassungsbeschwerde, Rdn. 256; a. A. Seiler, NJW 2003, 2290. Der BGH lässt mittlerweile folgende Ausnahme zu: Wenn nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine höchstrichterliche Leitentscheidung ergeht, ist in verfassungskonformer Auslegung des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, wenn die Voraussetzungen der Zulassung bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde vorlagen und die beabsichtigte Revision Aussicht auf Erfolg hat (BGH, NJW 2004, 3188; 2005, 154 [155 f.]; NJW-RR 2005, 438). 47 Vgl. BGH, NJW 2003, 1609 (1610 [unter II 2a]); Zöller/Gummer, ZPO, § 544 Rdn. 12a. 20 Stuckert

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3. Teil: Die Erledigung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren

tige und klärungsfähige Rechtsfrage aufgeworfen hat, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist.48 Klärungsfähig sind nur Rechtsfragen, die für den zu entscheidenden Rechtsstreit entscheidungserheblich sind.49 Dies ist nicht der Fall, wenn es auf die Klärung der Rechtsfrage im Revisionsverfahren nicht ankommt. Das erledigende Ereignis führt dazu, dass die ursprüngliche Klage jedenfalls nunmehr unzulässig oder unbegründet ist und bereits aus diesem Grund keinen Erfolg mehr haben kann. Auf die klärungsbedürftige Rechtsfrage, die die ursprüngliche Begründetheit betrifft, scheint es daher nicht mehr anzukommen. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass der Kläger und Nichtzulassungsbeschwerdeführer den erledigenden Umstand regelmäßig zum Anlass nehmen wird, im Revisionsrechtszug die Hauptsache für erledigt zu erklären. Bei einer Umstellung des ursprünglichen Klageantrags auf ein Erledigungsfeststellungsbegehren kann die Rechtsfrage durch die Entscheidung des Rechtsstreits weiterhin einer Klärung zugeführt werden, da das Revisionsgericht über die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage im Rahmen des Erledigungsfeststellungsbegehrens entscheiden muss. Aus dem Eintritt eines Umstands, der die Hauptsache erledigt, folgt daher nicht der Wegfall des Revisionszulassungsgrundes „grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache“. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn – wie es das BVerwG annimmt – der Erledigungsfeststellungsausspruch nicht die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage voraussetzen würde. Dies ist aber für den Zivilprozess nicht der Fall; hier ist die Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage im Rahmen des Erledigungsfeststellungsbegehrens nicht von dem Nachweis eines konkreten Interesses abhängig. Aus den gleichen Gründen führt auch bei den Revisionszulassungsgründen „Fortbildung des Rechts“ (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) und „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) der nachträgliche Eintritt eines die Hauptsache erledigenden Ereignisses nicht zur Unbegründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde. Auch bei diesen beiden Zulassungsgründen muss die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen werden soll, entscheidungserheblich sein.50 Wenn der Kläger den Willen zum Ausdruck bringt, nach der Zulassung der Revision das Erledigungsfeststellungsbegehren zu verfolgen, und damit die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage weiterhin zu prüfen sind, so bleibt es dabei, dass die streitige Rechtsfrage durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts einer Klärung zugeführt werden kann. 48 BGHZ 152, 182 (191); 153, 254 (256); Zöller/Gummer, ZPO, § 543 Rdn. 11; Musielak/Ball, ZPO, § 543 Rdn. 5. 49 BGHZ 153, 254 (256); BGH, NJW 2003, 2319; Zöller/Gummer, ZPO, § 543 Rdn. 6a; MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Wenzel, § 543 Rdn. 10. 50 Zöller/Gummer, ZPO, § 543 Rdn. 6a.

2. Kap.: Die Erledigung der Nichtzulassungsbeschwerde

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III. Ergebnis Während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens darf das Revisionsgericht die Erledigung der Hauptsache nicht feststellen. Der Kläger darf trotz des erledigenden Ereignisses die Zulassung der Revision erstreiten, um während des Revisionsverfahrens die Erledigungserklärung abgeben zu können. Der Umstand, der die Erledigung der Hauptsache herbeigeführt hat, führt nicht automatisch zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde. 2. Kapitel

Die Erledigung der Nichtzulassungsbeschwerde Die Nichtzulassungsbeschwerde ist ein Rechtsmittel gegen die prozessuale Nebenentscheidung der Nichtzulassung der Revision. Da es auch bei der Nichtzulassungsbeschwerde für den Erfolg des Rechtsmittels auf den Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel ankommt51, kann eine Zulassungsvoraussetzung zwischen Einlegung des Rechtsmittels und dem Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts wegfallen52.

A. Übereinstimmende Erledigungserklärungen Die Parteien können die Nichtzulassungsbeschwerde – wie jedes andere Rechtsmittel auch – übereinstimmend für erledigt erklären.53 Dies ergibt sich aus der den Parteien auch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zustehenden Dispositionsmacht über das Rechtsmittel. Das Revisionsgericht prüft nicht, ob tatsächlich ein erledigendes Ereignis vorliegt, und entscheidet analog § 91a ZPO über die durch die Nichtzulassungsbeschwerde verursachten Kosten. Aus den bereits dargestellten Gründen54 setzt die Wirksamkeit der übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen nicht die (ursprüngliche) Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde voraus.55 51

Vgl. 3. Teil, 1. Kapitel, Fn. 46. So in BGH, NJW 2003, 1609 (1610). 53 BFHE 165, 17 (19); BAGE 106, 342 (343); BVerwG, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 96; Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rdn. 33 (unter b); Eggert, Nichtzulassungsbeschwerde, S. 251. 54 2. Teil, 6. Kapitel, C. 55 BFHE 165, 17 (19); Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 107; Gräber/Ruban, FGO, § 116 Rdn. 74; Eggert, Nichtzulassungsbeschwerde, S. 251. 52

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3. Teil: Die Erledigung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren

Infolge der Erledigungserklärungen erwächst das Urteil des Berufungsgerichts samt Kostenentscheidung in Rechtskraft.56 Wenn die Nichtzulassungsbeschwerde voraussichtlich Erfolg gehabt hätte, können in dem Beschluss nach § 91a ZPO dem Beschwerdegegner die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde auferlegt werden. Dies scheint dem im Rahmen dieser Arbeit aufgestellten Grundsatz zu widersprechen, wonach eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO zum Nachteil des Rechtsmittelgegners dann nicht erlassen werden darf, wenn auch im Fall eines erfolgreichen Rechtsmittels eine Kostenentscheidung nicht hätte ergehen dürfen. Während bei einer Verwerfung oder Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde über die Kosten des Verfahrens nach § 97 Abs. 1 ZPO entschieden wird57, ist dies bei einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde nicht der Fall: Hier richtet sich die Pflicht zur Tragung der Kosten des erfolgreichen Beschwerdeverfahrens nach dem endgültigen Ausgang des Revisionsverfahrens58. Nach den oben entwickelten Grundsätzen59 dürfte ein für den Beschwerdeführer günstiger Kostenausspruch nach Abgabe übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen nur dahin lauten, dass die Pflicht zur Tragung der Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde sich nach der Gesamtkostenentscheidung richtet. Dies gilt aber für die Nichtzulassungsbeschwerde nicht. Denn im Gegensatz zu übereinstimmenden Erledigungserklärungen, die sich z. B. auf eine Beschwerde gegen einen Aussetzungsbeschluss oder eine Berufung gegen ein Zwischenurteil beziehen, wird nach übereinstimmender Erledigung der Nichtzulassungsbeschwerde keine weitere Kostengrundentscheidung im Hauptsacheverfahren getroffen, deren Bestandteil die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens darstellen könnten. Ist nach Abgabe der Erledigungserklärungen die Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde abgelaufen (dies wird regelmäßig der Fall sein), so führen die Erledigungserklärungen mit ex-nunc Wirkung zur formellen Rechtskraft des Berufungsurteils. Eine Fortsetzung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens als Revisionsverfahren findet nicht mehr statt, so dass auch keine weitere Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits erfolgt. Daher ist es bei der Nichtzulassungsbeschwerde möglich, die durch die Nichtzulassungsbeschwerde verursachten Kosten 56 Wurde die Nichtzulassungsbeschwerde nicht innerhalb der in § 544 Abs. 1 S. 2 ZPO bezeichneten Frist eingelegt, so ist die Rechtskraft bereits mit Ablauf dieser Frist eingetreten. 57 MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Wenzel, § 544 Rdn. 15. 58 MünchKomm-ZPO-Aktualisierungsbd./Wenzel, § 544 Rdn. 15; BVerwG, MDR 1960, 69 (70); BFHE 119, 380 (383); 163, 125; Sodan/Ziekow/Czybulka, VwGO, § 133 Rdn. 90; Tipke/Kruse/Seer, FGO, § 116 Rdn. 81 f.; Kummer, Nichtzulassungsbeschwerde, Rdn. 299. 59 2. Teil, 6. Kapitel, B. II. 2.

2. Kap.: Die Erledigung der Nichtzulassungsbeschwerde

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nach Abgabe übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen analog § 91a ZPO dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, obwohl dies im Fall einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde nicht möglich gewesen wäre.

B. Einseitige Erledigungserklärung Die Nichtzulassungsbeschwerde kann vom Beschwerdeführer einseitig für erledigt erklärt werden.60 Dies gilt unabhängig davon, ob er im Ausgangsverfahren die Stellung als Kläger oder Beklagter hat. Die Möglichkeit, eine Nichtzulassungsbeschwerde für erledigt zu erklären, wurde auch vom BGH in einer Entscheidung vom 12.03.200361 angedeutet. Dass die Nichtzulassungsbeschwerde einseitig für erledigt erklärt werden kann, ergibt sich daraus, dass sich dieses Rechtsmittel gegen eine Entscheidung richtet, der kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) ist eine Nebenentscheidung, die vom Berufungsgericht von Amts wegen getroffen wird62, so dass ein von einer Partei gestellter „Antrag“ auf Zulassung nur eine Anregung ist und vom Berufungsgericht nicht zurückzuweisen ist63. Somit gibt es keinen dispositiven Zulassungsstreit, hinsichtlich dessen eine Hauptsacheerledigungserklärung oder ein prozessuales Anerkenntnis vorrangig möglich wäre. Wird die Nichtzulassungsbeschwerde nach ihrer Einlegung unzulässig oder unbegründet, so liegt stets eine Gesetzeslücke vor, die durch Zulassung einer einseitigen Rechtsmittelerledigungserklärung zu schließen ist. Aus den Darlegungen zu den übereinstimmenden Erledigungserklärungen bezüglich der Nichtzulassungsbeschwerde ergibt sich, dass dem Nichtzulassungsbeschwerdegegner als Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen die Kosten der Beschwerde auferlegt werden können, obwohl dies im Falle einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde nicht möglich gewesen wäre.

60 Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rdn. 33 (unter b); Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner/Pietzner, VwGO, § 133 Rdn. 107; Sodan/Ziekow/Czybulka, VwGO, § 133 Rdn. 96; Eyermann/P. Schmidt, VwGO, § 133 Rdn. 17. Die Möglichkeit einer auf die Nichtzulassungsbeschwerde als solche bezogenen Erledigungserklärung wird nicht berücksichtigt bei Stackmann, Rechtsbehelfe, S. 310. 61 BGH, NJW 2003, 1609 (1610 unter II 3) = MDR 2003, 644 (645). 62 Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 104; Zimmermann, ZPO, § 543 Rdn. 5; Musielak/Ball, ZPO, § 543 Rdn. 14. 63 Zöller/Gummer, ZPO, § 543 Rdn. 16; Hannich/Meyer-Seitz/Hannich, ZPO-Reform, § 543 Rdn. 8.

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3. Teil: Die Erledigung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren

C. Ergebnis Auch die Nichtzulassungsbeschwerde als solche kann übereinstimmend oder einseitig für erledigt erklärt werden. Es handelt sich hier um einen Anwendungsfall der Erledigung des Rechtsmittels. Wird die Nichtzulassungsbeschwerde übereinstimmend für erledigt erklärt, so ist nicht zu prüfen, ob tatsächlich ein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Das Revisionsgericht entscheidet analog § 91a ZPO über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens. Die Wirksamkeit der Erledigungserklärungen setzt nicht die (ursprüngliche) Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde voraus. Auch eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung ist im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren möglich. Denn es handelt sich bei der Nichtzulassungsbeschwerde um ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung, der kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt, so dass einer Regelungslücke weder die Möglichkeit einer Hauptsacheerledigungserklärung noch der Vorrang eines Anerkenntnisses entgegensteht. Obwohl bei einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde keine Kostenentscheidung zu treffen ist und somit auch dem Beschwerdegegner nicht die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt werden können, ist es möglich, auf übereinstimmende Erledigungserklärungen oder eine einseitige Erledigungserklärung hin dem Beschwerdegegner die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Dies folgt daraus, dass – anders als bei einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde – im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen oder einer einseitigen Erledigungserklärung das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht mehr als Revisionsverfahren fortgesetzt wird und infolgedessen keine in einem Hauptsacheverfahren zu erlassende Kostenentscheidung mehr getroffen wird, deren Bestandteil die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens bilden könnten.

Ergebnisse 1. Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz umfasst zwei Rechtsfiguren, die systematisch voneinander zu unterscheiden sind: Die Erledigung der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz und die Erledigung des Rechtsmittels. Während bei der Erledigung der Hauptsache das bereits im ersten Rechtszug zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Rechtsschutzgesuch (Klage oder verfahrenseinleitender Antrag) im höheren Rechtszug für erledigt erklärt wird, beschränken sich die einseitigen oder übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen auf das Rechtsmittel (Berufung, Revision, sofortige Beschwerde, Rechtsbeschwerde oder Nichtzulassungsbeschwerde) als solches. 2. Nach der Einlegung eines Rechtsmittels können die Parteien gegenüber dem Rechtsmittelgericht übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklären. Dadurch wird die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs beendet. Die Beachtlichkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen beruht auf der prozessualen Dispositionsmacht der Parteien. Die Wirksamkeit übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen setzt im höheren Rechtszug neben den allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen lediglich voraus, dass das Rechtsmittel statthaft ist und fristgemäß eingelegt wurde. Infolge der Erledigungserklärungen wird das angefochtene Urteil einschließlich der Kostenentscheidung analog § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO wirkungslos. Das Rechtsmittelgericht entscheidet in einem Beschluss gemäß § 91a ZPO über die Kosten des gesamten Rechtsstreits nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. 3. Widerspricht der Beklagte dem Versuch des Klägers, übereinstimmende Erledigungserklärungen herbeizuführen, dann ist der Kläger befugt, die Hauptsache einseitig für erledigt zu erklären. Die einseitige Erledigungserklärung ist als eine stets sachdienliche Klageänderung (§ 263 Alt. 2 ZPO) einzuordnen, mit der der Kläger die Feststellung der Erledigung der Hauptsache begehrt. Der Erfolg des Erledigungsfeststellungsbegehrens setzt voraus, dass die ursprüngliche Klage zunächst zulässig und begründet gewesen und infolge eines erledigenden Ereignisses nachträglich unzulässig oder unbegründet geworden ist. Die Feststellung der Erledigung der Hauptsache ist ein Sachurteil, das den Beklagten vor einer erneuten Geltendmachung des ursprünglichen prozessualen Anspruchs schützt.

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Ergebnisse

4. Im höheren Rechtszug setzt die Umstellung auf den Erledigungsfeststellungsantrag ein zulässiges Rechtsmittel voraus. Auf die Zulässigkeit des Rechtsmittels wirkt es sich in der Regel nicht aus, wenn das erledigende Ereignis vor Einlegung des Rechtsmittels eingetreten ist. Ausnahmsweise kann dem Kläger jedoch das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn mit der Beseitigung des erstinstanzlichen Hauptsacheausspruchs unter keinem denkbaren Aspekt ein Vorteil verbunden wäre. 5. Der Kläger kann in der Eigenschaft als Berufungsgegner nur im Rahmen einer Anschlussberufung (§ 524 ZPO) in prozessual beachtlicher Weise die Hauptsache einseitig für erledigt erklären. Zu diesem Zweck kann er sich auch noch nach Ablauf der in § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO normierten Frist der fremden Berufung anschließen; insoweit ist § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO teleologisch zu reduzieren. § 717 Abs. 2 ZPO ist unmittelbar anwendbar, wenn auf eine Anschlussberufung des Klägers hin das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Erledigung der Hauptsache festgestellt wird. 6. Auch in der Revisionsinstanz kann der Kläger die Hauptsache einseitig für erledigt erklären. Eine Einschränkung ergibt sich aus den Grundsätzen über die Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags in der Revisionsinstanz, insbesondere aus § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO. Darf das erledigende Ereignis vom Revisionsgericht hiernach nicht berücksichtigt werden, droht dem Kläger insoweit kein verfahrensrechtlicher Nachteil, da die Klage aufgrund des erledigenden Ereignisses dann nicht abgewiesen werden darf. Auf der Grundlage von § 559 Abs. 1 S. 1 ZPO und der Ausnahmen, die von dieser Vorschrift zuzulassen sind, kann der Kläger in der Revisionsinstanz die Hauptsache einseitig für erledigt erklären, wenn – das erledigende Ereignis bereits in der Vorinstanz festgestellt worden ist, – das erledigende Ereignis zum nachträglichen Wegfall einer Sachurteilsvoraussetzung führt oder – das erledigende Ereignis, das zur nachträglichen Unbegründetheit der Klage führt, erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten und nicht beweisbedürftig ist. 7. In der Stellung als Revisionsbeklagter muss der Kläger Anschlussrevision einlegen, um die Hauptsache einseitig für erledigt erklären zu können. Eine zu diesem Zweck eingelegte Anschlussrevision setzt keine Beschwer des Revisionsbeklagten voraus. Der Kläger kann sich auch bei Eintritt des erledigenden Ereignisses nach Ablauf der in § 554 Abs. 2 S. 2 ZPO vorgesehenen Anschlussrevisionsfrist der Revision des Beklagten anschließen; insoweit ist § 554 Abs. 2 S. 2 ZPO teleologisch zu reduzieren. 8. Lediglich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist eine einseitige Hauptsacheerledigungserklärung nicht möglich. Der Kläger ist dort aber be-

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fugt, trotz des erledigenden Ereignisses die Nichtzulassungsbeschwerde weiter zu betreiben, um während des Revisionsverfahrens die Hauptsache einseitig für erledigt erklären zu können. 9. Die Erledigung des Rechtsmittels (kurz: Rechtsmittelerledigung) weist einen eigenständigen Anwendungsbereich auf und ist eine selbstständige Verfahrensbeendigungsmöglichkeit, die sich ausschließlich auf das Rechtsmittel bezieht. Anlass für eine Rechtsmittelerledigungserklärung besteht immer dann, wenn das Rechtsmittel zwischen seiner Einlegung und dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung unzulässig oder unbegründet wird. Ihren Bezugspunkt bildet der Rechtsmittelgegenstand, über den der Rechtsmittelführer durch die Rechtsmittelerledigungserklärung disponiert und der von dem bereits erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten prozessualen Anspruch zu unterscheiden ist. 10. Die Rechtsmittelparteien können ein Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt erklären und dadurch dem Gericht die Kompetenz zur Entscheidung über das Rechtsmittel entziehen. Grundlage dieses gemeinschaftlichen Dispositionsaktes ist die den Rechtsmittelparteien zustehende Dispositionsbefugnis über das Rechtsmittel. Das Gericht hat daher nicht zu prüfen, ob sich das Rechtsmittel tatsächlich erledigt hat. Die Erledigungserklärungen sind unabhängig davon wirksam, ob im konkreten Fall Hauptsacheerledigungserklärungen oder ein sofortiges Anerkenntnis möglich sind. 11. Die Wirksamkeit übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen setzt nicht voraus, dass das Rechtsmittel (zumindest zunächst) zulässig gewesen ist. Es ist im Gegensatz zu den übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz noch nicht einmal erforderlich, dass das Rechtsmittel statthaft ist und fristgemäß eingelegt wurde. Folge übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärungen ist, dass das Rechtsmittelgericht analog § 91a ZPO nur über die Kosten entscheidet, die durch das für erledigt erklärte Rechtsmittel entstanden sind. 12. Eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung kommt nur dort in Betracht, wo eine Regelungslücke vorliegt. Sie beruht im Gegensatz zu den übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen nicht auf einer der ZPO immanenten Verfügungsmacht der Parteien, sondern auf einer Rechtsfortbildung praeter legem. 13. Der Rechtsmittelführer kann sein Rechtsmittel immer dann einseitig für erledigt erklären, wenn das Rechtsmittel unzulässig wird oder der angefochtenen Entscheidung kein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt (z. B.: Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 GVG, Aussetzungsbeschluss nach § 148 ZPO, Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

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14. Erledigt sich ein Rechtsmittel, das sich gegen eine Entscheidung richtet, der ein Rechtsschutzgesuch zugrunde liegt, so ist eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung nur in zwei Fällen möglich: a) Die rechtsschutzsuchende Partei (Kläger oder Antragsteller) ist Rechtsmittelführer und kann ausnahmsweise das der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Rechtsschutzgesuch nicht in der Hauptsache für erledigt erklären. b) Der Rechtsschutzgegner (Beklagter oder Antragsgegner) hat das Rechtsmittel eingelegt und ihm ist ein sofortiges Anerkenntnis (§§ 307, 93 ZPO) nicht (mehr) möglich; die bloße Versäumung des Zeitpunktes für ein sofortiges Anerkenntnis schließt eine einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung nicht aus; der Beklagte bezahlt seine Nachlässigkeit damit, dass er eine Entlastung nur von den durch das Rechtsmittel verursachten Kosten, nicht aber von den Kosten des gesamten Rechtsstreits erreichen kann. 15. Die einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung ist eine Umstellung des Rechtsmittelantrags auf den Antrag festzustellen, dass das Rechtsmittel erledigt ist. Diese Feststellung setzt voraus, dass das Rechtsmittel durch einen nach Rechtsmitteleinlegung eingetretenen Umstand unzulässig oder unbegründet geworden ist und bei Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war. 16. Notwendige, aber auch hinreichende Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags sind Statthaftigkeit und fristgemäße Einlegung des Rechtsmittels. Mangelt es hieran, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen. Ist das Rechtsmittel von vornherein aus einem anderen Grund unzulässig (z. B. fehlende Beschwer, keine ordnungsgemäße Rechtsmittelbegründung, fehlendes Rechtsschutzbedürfnis), so führt dies nur zur Unbegründetheit des Feststellungsantrags, da in diesem Fall eine Voraussetzung für die Feststellung der Rechtsmittelerledigung fehlt; das Rechtsmittel (d.h. das Begehren auf Feststellung der Rechtsmittelerledigung) wird dann (als unbegründet) zurückgewiesen.

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Zeiss, Walter: Die arglistige Prozesspartei, Berlin 1967 (zit.: Zeiss, Arglistige Prozesspartei). Zimmermann, Walter: Zivilprozessordnung, 6. Aufl., Heidelberg 2002 (zit.: Zimmermann, ZPO). Zöller, Richard: Zivilprozessordnung, 25. Aufl., Köln 2005 (zit.: Zöller/Bearbeiter, ZPO).

Sachwortverzeichnis Abänderungsbegehren 202 f., 239, 257 ff., 275, 282, 289 Analogie 128 f., 236, 251 f. Anerkenntnis 92, 179 f., 183, 187, 191, 228 ff. – bei Erledigung des Rechtsmittels 193 f., 237, 245, 247 f., 263, 276, 278 ff. – in der Rechtsmittelinstanz 228 ff. – und Erledigungsfeststellungsantrag 113 f. Anfechtungsbegehren 201 f. Anhängigkeit 60 ff. Anschlussberufung 134 ff. – Antragsbindung 139 ff. – Auslegung 147 f. – bei Klageänderungstheorie 76 f., 134 ff. – Berufungssumme 145 ff. – Beschwer 145 ff. – Frist 77, 148 ff. – selbstständige 145 ff. – unselbstständige 145 ff. – Zweck 156 f. Anschlussrechtsmittel – Klageänderungstheorie 76 f., 134 ff., 175 ff. – Klagerücknahmetheorie 84 – Klageverzichtstheorie 90 f. – prozessuales Gestaltungsklagerecht 88 – Zwischenstreittheorie 80 Anschlussrevision 175 ff. – Antragsbindung 175 – bei Klageänderungstheorie 175 ff. – Beschwer 175 f. – Frist 149 f., 176 ff.

– unselbstständige 175 f. Arbeitsgerichtliches Verfahren 35, 37, 189 f., 293 ff. argumentum a maiore ad minus 235 Arrest und einstweilige Verfügung 20, 126, 185, 209, 212 f., 218, 264 Aussetzungsbeschluss 183 f., 207, 215, 222 f., 244 f., 264, 275, 308 Berufung – Antrag 122 f., 206, 225, 229 – Antragsbindung 139 ff., 200, 203 – Gegenstand 197, 202 f., 289 – Rücknahme 183, 206, 227, 241 f., 247 Beschwer 40, 51, 63, 123 ff., 130, 182, 210 ff., 215, 290, 301 – formelle 123 f., 211, 303 – Geltendmachung 124, 130, 214 f. – materielle 211, 213 – Wegfall 185, 211 ff. Beschwerdegegenstand 202 f. Beschwerderücknahme 227, 241 f. billiges Ermessen 21, 30, 33 ff., 42, 103, 239, 251, 255, 267 bisheriger Sach- und Streitstand 21, 30, 33 f., 101, 103, 166, 251, 267 Devolutiveffekt 17, 60 ff., 196, 259 f., 294 ff. Dispositionsbefugnis 28 ff., 36, 44 f., 189, 229, 238 f., 241 f., 244 f., 246 f., 269, 271, 274, 279, 307 Dispositionsgrundsatz 44 f., 200, 234 Dritte Vereinfachungsverordnung 30 f., 52, 55 f., 59 f., 69 Drittwiderspruchsklage 162 f.

Sachwortverzeichnis Einheitlichkeit der Kostenentscheidung 261 f. einseitige Hauptsacheerledigungserklärung – Auslegung 94 f. – bei Erledigung des Rechtsmittels 228, 276 ff. – Grundlagen 72 ff. – im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren 301 f. – in der Berufungsinstanz 120 ff. – in der Revisionsinstanz 168 ff. – Interessenlage der Parteien 92 f. – Rechtsnatur 109 ff. – und § 717 Abs. 2 ZPO 165 ff. – Voraussetzungen 93 ff., 118 ff. einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung 270 ff. – Änderung des Rechtsmittelantrags 287, 289 ff. – der rechtsschutzsuchenden Partei 191 ff., 276 ff. – des Rechtsschutzgegners 193 f., 276 ff. – Grundlagen 270 ff. – im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren 309 – Interessenlage der Parteien 284 f. – Kostenentscheidung 274 f., 284, 291, 309 – Rechtsnatur 287 ff. – Voraussetzungen 283 ff. – Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses 283 f. Einspruch 199 Einstellungsbeschluss 234 einstweilige Anordnung 185, 208, 218 f., 246, 264 einstweilige Verfügung siehe Arrest Entscheidungsgrundlagen – Entscheidung über Rechtsschutzgesuch 19 – Entscheidung über Rechtsmittel 197, 210, 225 f., 232, 305

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– nach übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen 30, 33 ff. – nach übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen 267 f. Erfolgsgrundsatz 261 Ergebnisbilligkeit 262 f. erledigendes Ereignis 20, 22, 24 ff., 204 ff., 283 f. – Heilung eines Verfahrensverstoßes 188 f., 224 ff. – im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren 302 ff. – in der Revisionsinstanz 77 ff., 81, 85 f., 89, 91 f., 168 ff. – Unbegründetheit der Klage 24, 27 – Unbegründetheit des Rechtsmittels 186 ff., 216 ff. – und Streitgegenstand 25 ff. – Unzulässigkeit der Klage 24 f., 27 – Unzulässigkeit des Rechtsmittels 185 f., 210 ff. – Wirkungslosigkeit des Rechtsmittels 204 ff. – zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit 21, 103, 111 – zwischen den Instanzen 122 ff., 160 ff. Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache 22 f. Erledigungsausspruch – Klageänderungstheorie 75 f., 77, 118 ff., 131 ff., 164 f., 167 – Klagerücknahmetheorie 83 ff., 104 f. – Klageverzichtstheorie 90 f., 106 – prozessuales Gestaltungsklagerecht 87 f., 107 f. – Rechtsmittelerledigung 289 f., 291 – Zwischenstreittheorie 79 ff., 106 f. Erledigungserklärung siehe einseitige/ übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärung und einseitige/übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen

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Sachwortverzeichnis

Erledigungsfeststellungsbegehren 74, 109 ff., 121 ff., 139 ff., 164 f., 290 f., 302, 306 Erledigungsvoraussetzungen – bei einseitiger Hauptsacheerledigungserklärung 93 ff. – bei einseitiger Rechtsmittelerledigungserklärung 283 ff. – Klageänderungstheorie 73 ff. – Klagerücknahmetheorie 81 f. – Klageverzichtstheorie 89 f. – prozessuales Gestaltungsklagerecht 86 f. – Zwischenstreittheorie 79 Feststellungsinteresse 24 f., 110 f. finanzgerichtliches Verfahren 35 ff., 190, 268 f., 293 ff., 301 f., 303 Gegenstandslosigkeit 209, 234 Gehörsrüge 199 gemeiner Zivilprozess 29 Gesamtakt 49 Gesetzeslücke 21, 116 f., 235 f., 271 f., 276, 278 f., 281, 309 Gesetzesumgehung 128 f. Gestaltungsklagerecht 86 ff., 107 ff. Gewohnheitsrecht 95 ff., 116, 271 Hauptsacheerledigungserklärung siehe einseitige Hauptsacheerledigungserklärung und übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärungen Heilung eines Verfahrensverstoßes 188 f., 224 ff. hilfsweise Erledigungserklärung 67 f. hypothetische Erfolgsaussichten 32, 34, 299 in dubio pro libertate 43 ff., 269 innerprozessuale Bindungswirkung 121 institutioneller Rechtsmissbrauch 129

Klageabweisungsantragstheorie 82 Klageänderung – in der Berufungsinstanz 120 ff., 134 ff., 198 – in der Revisionsinstanz 77 f., 168 ff., 198 Klageänderungstheorie 73 ff., 101 f., 109 ff. – Feststellungsinteresse 110 f. – im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren 301 f. – in der Berufungsinstanz 120 ff. – in der Revisionsinstanz 168 ff. – Interessenlage der Parteien 109 f., 117 f. Klagerücknahme 21, 23, 40 ff., 50, 57, 63 f., 103 ff., 182 ff., 198, 204 ff., 213, 242, 247 Klagerücknahmetheorie 46, 81 ff., 103 ff. Klageverzicht 21, 46 f., 198 Klageverzichtstheorie 46 f., 89 ff., 105 f. Kosten des Rechtsmittels 251 Kostenentscheidung – Abänderung 254 ff., 259 f. – Anfechtung 53 ff., 69, 127, 254 ff., 274 f. – nach einseitiger Hauptsacheerledigungserklärung 133 f., 164 f. – nach einseitiger Rechtsmittelerledigungserklärung 274 f., 291 – nach übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen 29 f., 33 ff., 52 ff., 71 – nach übereinstimmenden Rechtsmittelerledigungserklärungen 250 ff. Kostenerstattungsanspruch – materiellrechtlicher 35, 159, 268 – prozessualer 158 f. Kostenfestsetzung – Anerkenntnis 230 – Antrag 188 f., 218 f. – Beschluss 188 f., 219, 246

Sachwortverzeichnis

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Kosteninteresse 98 ff., 286 Kostenrechtsmittel 53 ff., 127, 254 ff., 258 ff. Kostenverzeichnis 36, 40 f.

Prozesswirtschaftlichkeit siehe Prozessökonomie Prüfung von Amts wegen 37, 39, 57 f., 64, 67, 172 f., 270

Nebenentscheidung siehe Nebenverfahren Nebenverfahren – selbstständiges 209, 218 ff., 246, 277 – unselbstständiges 207 ff., 218 ff., 245 f., 253 ne bis in idem 266 f. Nichtzulassungsbeschwerde 51, 293 ff. – Devolutiveffekt 294 ff. – einseitige Hauptsacheerledigungserklärung 301 ff. – einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung 309 – erledigendes Ereignis 302 ff. – übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärungen 293 ff. – übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen 190, 268, 307 ff.

Recht auf Sachentscheidung 97 f., 109, 285 f. rechtliches Gehör 188 f., 225 ff. Rechtsbedingung 67 f. Rechtsbehauptung 26 f., 105, 109, 112, 124 Rechtsbeschwerde – Antragsbindung 200 – Beschwerdegegenstand 203 – Rücknahme 227 Rechtsfolgenbehauptung 27 Rechtsfortbildung praeter legem 129, 239, 271 f., 286 Rechtshängigkeit 61 f., 242 Rechtskraft 25, 39 f., 50 ff., 97 f., 125 ff., 160 ff., 173, 231 ff., 240, 248 ff., 256 f., 266 ff., 291 f., 308 – bei Drittwiderspruchsklage 162 f. – bei Zurückweisung des Rechtsmittels 231 ff. – des Erledigungsausspruchs 75 f., 79 f., 83 f., 87 f., 90, 104 f., 106 ff., 119 f. – des Gestaltungsurteils 108 Rechtsmittelantrag 200, 214, 238 f., 290 Rechtsmittelentscheidung 199 f. – nach Anerkenntnis 230 ff., 248 – Rechtskraft bei Zurückweisung 231 ff. Rechtsmittelerledigungserklärung siehe einseitige Rechtsmittelerledigungserklärung und übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen Rechtsmittelgegenstand 194 ff., 259 f., 289 – Abänderungsbegehren 196, 202 f. – Anfechtungsbegehren 196, 201 f. – Berufung 197, 202 f.

Parteien des Rechtsmittelverfahrens 197, 238 f., 279 perpetuatio fori 24, 221 f. präjudizielle Wirkung 267 Prozessökonomie 31 f., 34, 79, 86, 93, 100 f., 103, 174, 221, 237, 251, 299 Prozessrechtsverhältnis 27, 87 prozessuale Einverständniserklärungen 49 prozessuale Überholung 192 f., 207, 215, 234, 276 prozessuale Vereinbarung 47 ff. Prozessurteil 62, 79, 83 f., 90 Prozessvergleich 23, 40 ff., 50, 57, 63 Prozessvoraussetzungen siehe Sachurteilsvoraussetzungen

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– Beschwerde 202 f. – Rechtsbeschwerde 203 – Revision 197, 203 Rechtsmittelrücknahme 145, 193 f., 198, 205, 227, 238 f., 249, 259, 262 f., 269 f., 276, 287 f. Rechtsmittelverzicht 145, 194, 198, 228, 238 f., 250, 262 f., 269, 276, 288 Rechtsschutzbedürfnis 24 f., 40, 51, 63, 88, 108, 114, 119, 130, 143, 161 ff., 184, 186, 211, 213, 215, 290, 303 f. Rechtsschutzbegehren 26 f., 109, 116, 200, 227, 280 Rechtsschutzform 26 f. Rechtsschutzgesuch 17, 19 f., 27 f., 46, 61, 94, 98, 179, 195, 203 f., 216 ff., 228 f., 243 ff., 253 f., 277 f., 289, 309 reformatio in melius siehe Verbesserungsverbot reformatio in peius siehe Verschlechterungsverbot Revision – Antragsbindung 200 – Gegenstand 197, 203 – Rücknahme 227, 247 – Verfahrensfortsetzung 197 richterlicher Hinweis 113, 175, 178, 259 Sachdienlichkeit 117 f., 144 Sachurteil 62, 66, 75 f., 83, 90, 119 Sachurteilsvoraussetzungen 24 f., 27, 40, 47, 57 f., 85, 97 f., 172 f., 230 Seinsaussage 95, 240 selbstständiges Beweisverfahren 183, 185 f. Sollensaussage 95, 240 Statthaftigkeit 39, 50 f., 182, 210, 249, 269, 290, 300 f.

Streitgegenstand 26 f., 254, 266 f. – und Erledigung der Hauptsache 25 ff. Suspensiveffekt 17, 50 ff., 60, 196, 292, 295, 297 f. Tatbestandserschleichung 128 f. Tatbestandsvermeidung 128 f. teleologische Reduktion 82, 128 f., 150 ff., 177 f., 287 übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärungen – bei Erledigung des Rechtsmittels 228, 243 ff., 263 – Grundlagen 28 ff. – im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren 293 ff. – im zweiten Rechtsgang 70 – klägerschützende Funktion 31 f., 237 – Kostenentscheidung 33 ff. – Rechtsnatur 45 ff. – Rechtswirkungen 20, 68 ff., 204 f. – und § 717 Abs. 2 ZPO 166 – Voraussetzungen 32 f. – Zulässigkeit des Rechtsmittels 36 ff., 300 f. übereinstimmende Rechtsmittelerledigungserklärungen 235 ff. – bei Scheidungsurteil 184, 240 – Grundlagen 235 ff. – im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren 307 ff. – Kostenentscheidung 250 ff., 308 f. – und Rechtskraft 249 f., 266 ff. – Zulässigkeit des Rechtsmittels 268 ff., 307 Unrechtstheorie 30 unrichtige Sachbehandlung 226 Unterbrechung des Verfahrens 25 Urteilsberichtigung 181, 184, 189, 211 f.

Sachwortverzeichnis Veranlassungsprinzip 21, 272 f., 278 ff., 283 f. Verbesserungsverbot 140 f., 200 Vereinbarungstheorie 47 ff., 269 Verfahrensbehauptung 27 Verfahrensfortsetzung 195 ff. Verfahrensfortsetzungsvoraussetzungen 199 Verfahrensherrschaft siehe Dispositionsbefugnis Verschlechterungsverbot 140, 200 verwaltungsgerichtliches Verfahren 35 ff., 37 f., 74 f., 133, 190, 293 ff., 301 f., 303 Verzichtstheorie 46 f. Vollstreckungsgegenklage 160 f., 174, 185 Vorabentscheidungsbeschluss 179, 181, 207, 220 ff., 229, 244 Vorführungsanordnung 186, 207, 215, 223, 244 Waffengleichheitsgrundsatz 99 f., 154 ff., 177, 273, 280 f., 286 Wechselvorbehaltsurteil 186 f. Wert des Beschwerdegegenstandes 214 f., 301

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Wertrevision 293 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 149 f., 177, 183 f., 212, 215 Wirkungslosigkeit – des Rechtsmittels 56, 59 f., 69, 204 ff., 236, 300 – vorinstanzlicher Entscheidungen 41 f., 53 f., 68 ff., 84 f., 132 f., 182 f., 204, 213, 244 f., 253 f., 256 f., 300 Zulässigkeitsvoraussetzungen siehe Sachurteilsvoraussetzungen Zulassung der Revision 293, 305 f., 309 Zulassungsgrund 305 f. Zulassungsrevision 293 Zwischenentscheidung 192, 207 ff., 220 ff., 243 ff., 253 Zwischenstreittheorie 79 ff., 106 f., 288 f. Zwischenurteil 79, 221, 223 f., 244 f., 264, 308 Zwischenverfahren 207 ff., 220 ff., 243 ff.