Die Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches und verwaltungsprozessuales Problem [1 ed.] 9783428505388, 9783428105380

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STEFAN LASCHO

Die Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches und verwaltungsprozessuales Problem

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 864

Die Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches und verwaltungsprozessuales Problem Von

Stefan Lascho

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Lascho, Stefan: Die Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches und verwaltungsprozessuales Problem / Stefan Lascho. Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 864) Zugl.: Bonn, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10538-9

Alle Rechte vorbehalten © 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-10538-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2000 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität in Bonn als Dissertation angenommen. Herrn Prof. Dr. Jost Pietzcker danke ich herzlich für die Betreuung der Arbeit und die Freiräume, die er ihrer Entstehung gelassen hat. Ferner bedanke ich mich bei Herrn Prof. Dr. Fritz Ossenbühl für die Übernahme und prompte Erstellung des Zweitgutachtens. Herzlich danken möchte ich weiter all denen, die die Entstehung dieser Arbeit begleitet und ihren Verfasser während dieser Zeit in vielfältiger Weise unterstützt haben. Mein ganz besonderer Dank hierfür - und für vieles andere mehr - gilt an dieser Stelle schließlich meinen Eltern und meiner Frau. Düsseldorf, im März 2001

Stefan Lascho

Inhaltsverzeichnis Einleitung

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Α. Bestandsaufnahme zur Begrifflichkeit I. Die Erledigung in der gesetzlichen Terminologie II. Der Begriff der Erledigung in der verwaltungsrechtlichen Literatur

15 16 21

B. Gang der Untersuchung

24 Erster Teil

Die Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

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A. Bestandsaufnahme I. Prozessuale und verfahrensrechtliche Erklärungsansätze II. Materiellrechtliche Erklärungsversuche III. Wechselseitige Kritik

25 27 28 31

B. Die I. II. III.

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gesetzlichen Vorgaben §113 Abs. 1 Satz 4 VwGO § 43 Abs. 2 VwVfG Zwischenergebnis

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung I. Die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes 1. Die Entstehungsgeschichte des §43 VwVfG 2. § 43 VwVfG im System des Verwaltungsverfahrensgesetzes 3. Definitionsansätze in der rechtswissenschaftlichen Diskussion 4. Wirksamkeit und Erledigung II. § 43 VwVfG als Regelung zur äußeren Wirksamkeit III. Der Verwaltungsakt als Rechtsetzungsakt IV. Rechtsetzung und Erledigung V. Zwischenergebnis D. Formen der Erledigung I. Normative Änderungen 1. Maßnahmen der Exekutive 2. Maßnahmen der Judikative 3. Maßnahmen der Legislative 4. Gewohnheitsrecht 5. Maßnahmen des Betroffenen 6. Sonstige Maßnahmen

46 47 47 52 56 59 63 71 86 92 92 93 93 98 98 101 104 105

8

Inhaltsverzeichnis II. S ach Verhaltsänderungen III. Erledigung durch Zeitablauf 1. Zeitablauf und normative Änderung 2. Zeitablauf und S ach Verhaltsänderung 3. Bedeutung der Unterscheidung IV. Erledigung infolge der Vollziehung? 1. Allgemeines 2. Erledigung bei der Vollziehung durch freiwillige Zahlung? 3. Erledigung bei der Vollziehung durch Ersatzvomahme? 4. Zwischenergebnis V. Erledigung bei Sonderformen des Verwaltungsaktes VI. Abgrenzungen VII. Ergebnis

E. Anhang: Die Erledigung anderen Verwaltungshandelns I. Die Erledigung eines begehrten zukünftigen Verwaltungsaktes 1. Erledigung und Wirksamkeit 2. Die Erledigung eines Ablehnungsbescheides 3. Zwischenergebnis II. Die Erledigung sonstigen Verwaltungshandelns III. Ergebnis

106 119 119 121 122 122 123 126 128 133 133 134 136 137 137 137 139 145 145 146

Zweiter Teil

Die Abgrenzung der Erledigung des Verwaltungsaktes von anderen Erscheinungsformen der Erledigung A. Die Erledigung des Rechtsstreits I. Meinungsstand II. Gesetzliche Vorgaben 1. Gegenstand der Erledigung im Sinne der §§ 87 a Abs. 1 Nr. 3, 122 Abs. 2 Satz 2, 161 Abs. 2 VwGO 2. Die Struktur der §§ 87 a Abs. 1 Nr. 3,122 Abs. 2 Satz 2, 161 Abs. 2 VwGO 3. Die Entstehungsgeschichte des § 161 Abs. 2 VwGO 4. § 161 Abs. 2 VwGO in der Systematik der VwGO a) Das Verhältnis von §161 Abs. 2 VwGO zu §113 Abs. 1 Satz 4 VwGO . b) Das Verhältnis von § 161 Abs. 2 VwGO zu § 75 Satz 4 VwGO c) § 161 Abs. 2 VwGO im System der allgemeinen Verfahrensgrundsätze .. 5. Ausnahmen a) Gesetzlich geregelte Ausnahmen b) Erledigung des Rechtsstreits durch Tod des Klägers? III. Erledigung des Rechtsstreits durch Prozeßhandlungen der Beteiligten 1. Prozeßhandlungen nur eines Beteiligten a) Prozeßhandlung nur des Klägers b) Prozeßhandlungen einzelner übriger Beteiligter 2. Prozeßhandlungen der Hauptbeteiligten

147 148 149 150 150 . 151 154 157 157 159 160 165 165 167 170 170 170 172 173

Inhaltsverzeichnis 3. Die Mitwirkung anderer Beteiligter 173 a) Beigeladener 174 b) Oberbundesanwalt und Vertreter des öffentlichen Interesses 175 4. Zwischenergebnis 176 IV. Der Umfang der Erledigung des Rechtsstreits 177 V. Die Erledigung des Rechtsstreits in anderen verwaltungsgerichtlichen Verfahren 178 VI. Ergebnis 178 B. Die Erledigung der Hauptsache I. Meinungsstand II. Die gesetzlichen Vorgaben 1. Bestandsaufnahme 2. §75 Satz 4 VwGO III. Die Rechtfertigung des Begriffs der Erledigung der Hauptsache 1. Die Erledigung der Hauptsache im Zivilprozeß 2. Die Erledigung der Hauptsache im Verwaltungsprozeß a) Grundformen der Erklärungen b) Erforderlichkeit einer Begriffserweiterung? c) Erforderlichkeit einer Begriffsreduzierung? d) Zwischenergebnis 3. Die Hauptsache als Gegenstand der Erledigung IV. Formen der Erledigung der Hauptsache V. Zusammenhänge und Fallgruppen 1. Erledigung des Verwaltungsaktes und Erledigung der Hauptsache 2. Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens ohne Erledigung des Verwaltungsaktes 3. Erledigung der Hauptsache und „Erledigung" eines zukünftigen, begehrten Verwaltungsaktes 4. Erledigung der Hauptsache und „Erledigung" sonstigen Verwaltungshandelns 5. Zwischenergebnis VI. Die Erledigung der Hauptsache in anderen Stadien des Klageverfahrens 1. Erledigung der Hauptsache und Verfahrensstand 2. Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens? VII. Erledigung der Hauptsache in anderen verwaltungsgerichtlichen Verfahren 1. Die Erledigung der Hauptsache im Normenkontrollverfahren 2. Die Erledigung der Hauptsache in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes VIII. Ergebnis

179 179 183 183 184 185 186 186 187 188 191 192 192 197 199 199 203 206 209 210 210 210 212 215 215 217 219

Drìtter Teil

Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß A. Die Erledigung des Verwaltungsaktes im erstinstanzlichen Klageverfahren I. Die Ausgangslage II. Die Reaktionsmöglichkeiten des Klägers im allgemeinen

220 221 221 222

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Inhaltsverzeichnis III. Die Änderung des Klageantrags gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO 224 1. Der Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO 226 2. Die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags 226 a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 226 b) Feststellungsinteresse 228 c) Keine Klageänderung i. S. d. § 91 VwGO 239 3. Begründetheit des Fortsetzungsfeststellungsantrags 242 4. Einzelfragen 244 a) Die teilweise Erledigung 244 b) Kombination von Aufhebungs- und Fortsetzungsfeststellungsantrag .... 245 5. Zwischenergebnis 245 IV. Die Erledigungserklärung 245 1. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen 247 a) Folgen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen 247 b) Form und Voraussetzungen der Erledigungserklärungen 250 c) Die Entscheidung des Gerichts 256 aa) Form und Inhalt 256 bb) Kostenentscheidung 257 cc) Zuständigkeit 263 dd) Besonderheiten bei teilweise übereinstimmenden Erledigungserklärungen 263 d) Zwischenergebnis 264 2. Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers 265 a) Vorbemerkung 266 b) Die Beachtlichkeit der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers ... 267 c) Die Interessen der Beteiligten 269 d) Folgerungen für die einseitige Erledigungserklärung des Klägers 273 aa) Die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes bei zuvor zulässiger und begründeter Anfechtungsklage 275 bb) Keine Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes 276 cc) Die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes bei zuvor unzulässiger oder unbegründeter Anfechtungsklage 277 (1) Diskussionsstand 277 (a) Unbeachtlichkeit von Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage 278 (b) Eingeschränkte Beachtlichkeit von Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage 279 (c) Beachtlichkeit von Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage 282 (d) Eingeschränkte Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage 283 (2) Der Umfang der erforderlichen gerichtlichen Prüfung 284 (a) Die Argumentation der Rechtsprechung 285 (aa) Die Argumente gegen die Beachtlichkeit der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit 285 (bb) Die Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegenmeinungen 290

Inhaltsverzeichnis (b) Die Schutzwürdigkeit des klägerischen Kosteninteresses ... (c) Zwischenergebnis e) Die dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers aa) Klageänderung bb) Andere Erklärungsansätze cc) Stellungnahme f) Erledigungserklärung und ursprüngliches Klagebegehren g) Die Entscheidung des Gerichts h) Zwischenergebnis 3. Anhang: Die einseitige Erledigungserklärung des Beklagten 4. Fazit

296 314 314 315 317 321 332 337 339 339 340

Β. Die Erledigung des Verwaltungsaktes nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens 341 I. Die Auswirkungen der Erledigung des Verwaltungsaktes 342 1. Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Βerufungsverfahren 342 2. Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Revisionsverfahren 344 3. Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Rechtsmittelzulassungsverfahren . 346 II. Die Reaktionsmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten 353 1. Fortsetzungsfeststellungsklage 354 2. Erledigungserklärung 358 a) Übereinstimmende Erledigungserklärungen 359 aa) Übereinstimmende Erledigungserklärungen bei Identität der Hauptbeteiligten 359 (1) Übereinstimmende Erledigungserklärungen während des Rechtsmittelverfahrens 359 (2) Übereinstimmende Erledigungserklärungen zwischen den Instanzen 366 bb) Übereinstimmende Erledigungserklärungen bei fehlender Identität der Hauptbeteiligten 368 b) Die einseitige Erledigungserklärung 370 aa) Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers 370 (1) Die einseitige Erledigungserklärung während des Rechtsmittelverfahrens 370 (2) Die einseitige Erledigungserklärung zwischen den Instanzen ... 374 bb) Die einseitige Erledigungserklärung eines anderen Verfahrensbeteiligten 378 C. Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 380 I. Antragsumstellung 380 II. Erledigungserklärung 383 D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen I. Die prozessuale Relevanz der Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen II. Die Reaktionsmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten 1. Antragsumstellung a) Die Antragsumstellung in den Fällen der Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens aus anderen Gründen

385 385 388 388 389

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Inhaltsverzeichnis aa) Die Rechtsgrundlage einer Antragsumstellung 391 bb) Die Voraussetzungen des Feststellungsantrags 396 b) Die Hauptsacheerledigung im Fall der Verpflichtungsklage 398 aa) Die Rechtsgrundlage einer Antragsumstellung 399 bb) Die Voraussetzungen des Feststellungsantrags 401 c) Die Hauptsacheerledigung im Fall der allgemeinen Leistungsklage 403 d) Die Hauptsacheerledigung im Fall der Feststellungsklage 406 e) Die Erledigung allein der Hauptsache des Rechtsmittels 407 f) Die Hauptsacheerledigung aus anderen Gründen in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 408 g) Zwischenergebnis 409 2. Erledigungserklärung 410 a) Übereinstimmende Erledigungserklärungen im Klageverfahren 410 b) Einseitige Erledigungserklärung des Klägers im Klageverfahren 410 c) Erledigungserklärung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 414 Vierter

Teil

Prozessuale Folgen der Erledigung vor Klageerhebung

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A. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz bei der Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung 416 I. Vorverfahren 421 1. Erledigung während des Widerspruchsverfahrens 422 2. Erledigung vor der Anhängigkeit des Widerspruchsverfahrens 431 II. Klagefrist 433 III. Zwischenergebnis 438 B. Rechtsschutz gegenüber sonstigen Fällen der „Erledigung" vor Klageerhebung .... 440 C. Fazit

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Gesamtergebnis

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Literaturverzeichnis

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Sachregister

470

Wegen der verwendeten Abkürzungen wird auf Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Aufl., Berlin/New York 1993, verwiesen.

Einleitung „Immer noch Streit um den »Erledigungsstreit' 4 - so hatte Jörg Schmidt im Jahre 1984 seine Abhandlung zu den Problemen der einseitigen Erledigungserklärung überschrieben, und so wäre die Diskussion um die Probleme der Erledigung im Verwaltungsrecht auch heute noch zutreffend gekennzeichnet. Dabei gilt dieser Befund nicht nur für die prozessualen Probleme der Erledigung, sondern ebenso für das Problem der Erledigung eines Verwaltungsaktes, wobei die diesbezügliche Diskussion allerdings selten eine solche Intensität erreicht, daß von einem wirklichen Streit gesprochen werden könnte. Letztere Feststellung gründet sich jedoch nicht etwa darauf, daß die Erledigung eines Verwaltungsaktes als geklärt angesehen werden könnte; vielmehr hat sich insoweit eine vermeintlich pragmatische, allein kasuistisch geprägte Betrachtung etabliert und sind die Versuche, die Rechtsfigur der Erledigung des Verwaltungsaktes auch dogmatisch zu erfassen, im Unterschied zu vielen anderen Bereichen der Erledigungsdiskussion eher selten geblieben. Hinzu kommt, daß die vorliegenden Untersuchungen, die sich mit der Erledigung des Verwaltungsaktes näher befassen, diese Problematik entweder nur als die Vorfrage eines anderen verwaltungsprozessualen Untersuchungsgegenstandes abhandeln, sei es der Fortsetzungsfeststellungsklage wie zuletzt bei Martersteig und Willmer, sei es der Problematik der Erledigung im Widerspruchsverfahren wie bei Huxholl, oder die Erledigung des Verwaltungsaktes selbst als allein prozessuales Problem betrachten wie etwa die Untersuchung Bückings. Angesichts dieses Diskussionsstandes kann es dann auch nicht verwundern, daß die wenigen Versuche, die Erledigung eines Verwaltungsaktes näher zu erfassen, in der Rechtspraxis kaum Beachtung gefunden haben. Die Rechtsprechung zu den Fragen der Erledigung eines Verwaltungsaktes zeichnet sich weitgehend durch eine pragmatische, um nicht zu sagen resignative Beschränkung auf die Herausarbeitung bestimmter Fallgruppen aus, ohne daß jedoch eine umfassende Konzeption der Erledigung des Verwaltungsaktes bestünde, die es ermöglichte, überzeugende Lösungen auch jenseits der anerkannten Fallgruppen zu finden. Besonders deutlich wurde dieses Defizit in jüngerer Zeit etwa in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.03.1998.1 Dort sah sich das Gericht vor die Frage gestellt, ob sich ein Verwaltungsakt, im konkreten Fall ein Bauvorbescheid, dadurch erledigen könne, daß alle Beteiligten, die Behörde, der Begünstigte und der Nachbar, diesen über einen längeren Zeitraum hin übereinstimmend als erledigt angesehen hatten, obwohl eine solche Erledigung nach den bislang anerkannten Fallgruppen tatsächlich nicht eingetreten war. Im Ergebnis hat das Bundesver1

Az.: 4C11/97, NVwZ 1998, 729.

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Einleitung

waltungsgericht in dieser Situation - zu Recht - eine Erledigung des Bescheides angenommenem- Begründung hat es sich jedoch letztlich allein auf die apodiktische Feststellung gestützt, daß die Steuerungsfunktion eines Verwaltungsaktes auch verlorengehe, wenn die Beteiligten ihm übereinstimmend keinerlei tatsächliche oder rechtliche Bedeutung mehr beimessen, wenn sie gleichsam die „Geschäftsgrundlage" des Bescheides veränderten. Dies nehme die Rechtsordnung hin. Sie halte die Beteiligten keineswegs an einem früheren Verwaltungsakt fest, wenn die Beteiligten diesen als „erledigt" ansähen.2 Mehr als das zu begründende Ergebnis, daß sich ein Verwaltungsakt auch durch konsensuales Verhalten erledigen kann, besagen diese Ausführungen allerdings nicht. Herrscht demnach schon über das Phänomen der Erledigung eines Verwaltungsaktes keine Klarheit, erscheint es nicht verwunderlich, daß auch eine Vielzahl - vermeintlich oder tatsächlich - damit zusammenhängender Fragen weiterhin offen sind, wie dies nicht zuletzt die anhaltende Beschäftigung des Bundesverwaltungsgerichts mit den verschiedenen Aspekten der Erledigungsproblematik beweist. Ungeklärt ist etwa die Frage, ob das Phänomen der Erledigung auf den bereits erlassenen Verwaltungsakt beschränkt ist oder ob sich auch ein nur begehrter, noch nicht erlassener Verwaltungsakt erledigen kann. Eng verbunden hiermit ist die prozessuale Frage einer analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in den Fällen, in denen keine Erledigung eines Verwaltungsaktes vorliegt, sowie in dem Fall, daß sich der Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt hat. Ebenfalls noch nicht geklärt ist die Frage der Reaktion des Adressaten eines Verwaltungsaktes auf dessen Erledigung, wenn er keine Feststellung zu dessen Rechtswidrigkeit begehrt oder die Voraussetzungen einer entsprechenden Antragsumstellung nicht vorliegen, d.h. die Frage nach der Behandlung der (einseitigen) Erledigungserklärung des Klägers. Hierbei ist insbesondere streitig, ob der Kläger mit einer solchen Erklärung schon dann Erfolg hat, wenn sich der Verwaltungsakt erledigt hat, oder ob es darüber hinaus auch der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes und der dadurch bewirkten Rechtsverletzung bedarf. Diese Unklarheiten hinsichtlich der verschiedenen Aspekte der Erledigung eines Verwaltungsaktes erscheinen unter mehreren Gesichtspunkten unbefriedigend: Zum ersten widerspricht es der (materiellrechtlichen) Bedeutung des Verwaltungsaktes als nach wie vor zentraler Handlungsform der Verwaltung und Manifestation des Verhältnisses von Über- und Unterordnung zwischen Staat und Bürger, daß bei der Frage seiner Erledigung und damit der Frage nach dem Ende seiner Wirkungen derartige Unklarheiten bestehen. Zum zweiten kann der derzeitige Diskussionsstand auch im Hinblick auf die Position des Betroffenen in einem etwaigen gerichtlichen Verfahren nicht befriedigen. Sowohl in der Situation eines bereits anhängigen Klageverfahrens als auch in der Situation der Erledigung des Verwaltungsaktes, bevor überhaupt eine Klage erhoben worden ist, erscheint es unter Rechtsschutzgesichts2

A.a.O., S.730.

Α. Bestandsaufnahme zur Begrifflichkeit

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punkten bedenklich, daß die Rechte des Betroffenen, dessen Klage insoweit lediglich die Reaktion auf die hoheitliche Befugnis zum Erlaß des Verwaltungsaktes darstellt, in dieser Situation nicht zweifelsfrei feststehen. Dieser Befund zur Diskussion um die Problematik der Erledigung im Verwaltungsrecht und namentlich um die Erledigung des Verwaltungsaktes sowohl als materiellrechtliches wie auch als prozessuales Problem ist Motivation und Rechtfertigung der vorliegenden Arbeit. Im übrigen handelt es sich bei der Frage nach der Erledigung eines Verwaltungsaktes um einen Ausschnitt der grundsätzlichen Frage des Verhältnisses von Recht und Zeit, das, um mit den Worten Schmidt-Jortzigs zu sprechen, „von jeher die Juristen nachhaltig bewegt [hat], sind damit doch die Grundlagen rechtlicher Ordnung, die Grenzen normativer Regelungskraft überhaupt angesprochen".3 Im Unterschied zu den bislang vorliegenden verwaltungsrechtlichen Betrachtungen zu der Problematik der Erledigung befaßt sich die nachfolgende Untersuchung in erster Linie mit der Rechtsfigur der Erledigung eines Verwaltungsaktes. Dabei soll dieses Phänomen zunächst auf seinen eigentlichen, materiellrechtlichen Gehalt hin untersucht werden. Erst wenn insoweit Klarheit gewonnen ist, können in einem zweiten Schritt die damit verbundenen prozessualen Probleme näher betrachtet werden. Die Konzeption der vorliegenden Arbeit, sich der Erledigung des Verwaltungsaktes sowohl aus dem materiellrechtlichen als auch aus dem prozessualen Blickwinkel zuzuwenden und sich nicht auf einen der beiden Aspekte zu beschränken, folgt aus dem Befund, daß eine prozessuale Betrachtung der Erledigungsproblematik ohne die Klärung der materiellrechtlichen Fragen unmöglich erscheint und eine materiellrechtliche Betrachtung ohne Blick auf die prozessualen Folgen im Hinblick auf den bisherigen Diskussionsstand und nicht zuletzt auch im Hinblick auf die praktische Relevanz dieser Fragen unvollständig wäre.

A. Bestandsaufnahme zur Begrifflichkeit Der Gegenstand der vorliegenden Untersuchung, die Erledigung des Verwaltungsaktes, scheint auf den ersten Blick keiner begrifflichen Klarstellung zu bedürfen. Gleichwohl ist nicht zu verkennen, daß in der bisherigen verwaltungsrechtlichen Diskussion zur Erledigungsproblematik unter dem einheitlichen Oberbegriff der „Erledigung" höchst unterschiedliche rechtliche Probleme abgehandelt werden und eine Differenzierung meist nur insoweit vorgenommen wird, als der Bezugspunkt der Erledigung je nach der einschlägigen Rechtsmaterie unterschiedlich angesetzt wird. Andererseits ist auch festzustellen, daß ein und dasselbe Grundphänomen zuweilen mit unterschiedlichen Begriffen belegt wird, um vermeintliche, tatsächlich jedoch nicht bestehende Unterschiede zu kennzeichnen. Einer näheren Betrachtung der Erledigung des Verwaltungsaktes soll daher eine zumindest grobe Be3

Schmidt-Jortzig,

Rechtstheorie 1981, 395.

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Einleitung

standsaufnahme der Begrifflichkeit zur Erledigungsproblematik im Verwaltungsrecht insgesamt vorangestellt sein. Auch wenn hierdurch noch keine inhaltlichen Erkenntnisse zu erlangen sein werden, so ergeben sich aus einer solchen Bestandsaufnahme doch zumindest gewisse Anhaltspunkte für möglicherweise notwendige Abgrenzungen, die für eine sachgerechte Erfassung der jeweiligen rechtlichen Probleme unverzichtbar sind. Zugleich könnte die vorrangig prozessuale Begrifflichkeit erste Hinweise auf die mit der Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß verbundenen Probleme enthalten.

I. Die Erledigung in der gesetzlichen Terminologie Ausgangspunkt für die Bestandsaufnahme zur Begrifflichkeit der Erledigungsdiskussion im Verwaltungsrecht sind sinnvollerweise die Vorgaben des Gesetzgebers. Allerdings ist insoweit festzustellen, daß das Phänomen der Erledigung in den Vorschriften des Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrechts nur eine ausgesprochen lückenhafte Regelung erfahren hat. Vergleichsweise häufig findet sich dieser Begriff noch in den Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung. So heißt es in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, daß das Gericht durch Urteil ausspricht, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn dieser sich vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat und der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Gemäß § 161 Abs. 2 VwGO entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nach billigem Ermessen durch Beschluß über die Kosten des Verfahren, wenn der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Hieran anknüpfend bestimmt § 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO, daß Beschlüsse nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache stets zu begründen sind. Nach § 160 Satz 1 VwGO fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last, wenn der Rechtsstreit durch gerichtlichen Vergleich erledigt wird und die Beteiligten keine Bestimmung über die Kosten getroffen haben; seine außergerichtlichen Kosten trägt dann nach Satz 2 jeder Beteiligte selbst. Weiter sieht § 75 Satz 4 VwGO im Falle der sog. Untätigkeitsklage vor, daß die Hauptsache für erledigt zu erklären ist, wenn dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen wird. § 47 Abs. 4 VwGO bestimmt, daß das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren, sofern ein Verfahren zur Überprüfung der Gültigkeit der angegriffenen Rechtsvorschrift bei einem Verfassungsgericht anhängig ist, anordnen kann, daß die Verhandlung bis zur Erledigung des Verfahrens vor dem Verfassungsgericht auszusetzen ist. Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben der Vorsitzende oder der Berichterstatter schon vor der mündlichen Verhandlung alle Anordnungen zu treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit möglichst in einer Verhandlung zu erledigen. Dazu kann der Betreffende der Verwaltungsbehörde gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 VwGO die Gelegenheit zur Heilung von Verfahrens- oder Formfehlern binnen einer Frist von höchstens drei Monaten geben, wenn das nach seiner freien

Α. Bestandsaufnahme zur Begrifflichkeit

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Überzeugung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert. Hinsichtlich der Befugnisse des Vorsitzenden und des Berichterstatters bestimmt § 87 a Abs. 1 Nr. 3 VwGO weiter, daß der Vorsitzende bzw. der Berichterstatter bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache entscheidet, wenn die Entscheidung im vorbereitenden Verfahren ergeht. Nach § 87 b Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO kann das Gericht verspätetes Vorbringen zurückweisen, wenn dessen Zulassung nach seiner freien Überzeugung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Vergleichbare Zurückweisungsbefugnisse, die auf die Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits abstellen, enthalten § 93 a Abs. 2 Satz 3 VwGO und § 128 a Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Terminus der Erledigung des Rechtsstreits hat weiter auch in § 94 VwGO Verwendung gefunden; hiernach kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, daß die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen ist. § 106 Satz 1 VwGO bestimmt, daß die Beteiligten einen Vergleich schließen können, um den Rechtsstreit vollständig oder zum Teil zu erledigen. Für den Fall eines begründeten Antrags auf Urteilsergänzung sieht § 120 Abs. 3 VwGO vor, daß die in diesem Fall erforderliche mündliche Verhandlung nur den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits zum Gegenstand hat. Schließlich regelt § 102 Abs. 3 VwGO, daß die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit Sitzungen auch außerhalb des Gerichtssitzes abhalten können, wenn dies zur sachdienlichen Erledigung notwendig ist. Aus der Zusammenschau dieser Vorschriften ergibt sich, daß die Verwaltungsgerichtsordnung jedenfalls begrifflich zwischen der Erledigung des Verwaltungsaktes, der Erledigung der Hauptsache und der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache unterscheidet und schließlich auch noch eine Erklärung der Erledigung der Hauptsache kennt. Soweit § 102 Abs. 3 VwGO darüber hinaus auf die Erledigung des Verfahrens abstellt, ist damit lediglich dessen Bearbeitung mit dem Ziel der Entscheidung gemeint, und steht die „Erledigung des Verfahrens" vor dem Verfassungsgericht in § 47 Abs. 4 VwGO nur für dessen Beendigung. Eine über die jeweilige umgangssprachliche Verwendung hinausgehende Bedeutung kommt dem Begriff der Erledigung insoweit nicht zu, so daß diese Vorschriften im folgenden nicht weiter behandelt werden sollen. Wendet man sich den Verwaltungsverfahrensgesetzen zu, ist die Ausbeute zur Begrifflichkeit weitaus geringer. Im Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVfG) 4 findet sich der Begriff der Erledigung bezogen auf den Verwaltungsakt 4

Angesichts der weitgehenden Übereinstimmung der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes sollen im weiteren Verlauf der Arbeit in erster Linie die bundesrechtlichen Vorschriften untersucht werden. Soweit im weiteren von dem Verwaltungsverfahrensgesetz die Rede ist, ist damit dementsprechend das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes gemeint. 2 Lascho

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Einleitung

allein in § 43 Abs. 2 VwVfG. Danach bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Sofern die VerwaltungsVerfahrensgesetze der Länder nicht nur auf das Verwaltungs Verfahrensgesetz des Bundes verweisen5, enthalten sie in ihrem jeweiligen § 43 Abs. 2 inhaltsgleiche Bestimmungen6. Daneben bestimmt § 53 Abs. 1 Satz 2 VwVfG mit Blick auf die Verjährung eines Anspruchs eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers, zu dessen Durchsetzung ein Verwaltungsakt erlassen wird, daß die hierdurch bewirkte Unterbrechung der Verjährung fortdauert, bis der Verwaltungsakt unanfechtbar geworden ist, oder das Verwaltungsverfahren, das zu seinem Erlaß geführt hat, anderweitig erledigt ist. Im Hinblick auf das förmliche Verwaltungsverfahren und den insoweit erforderlichen Verhandlungstermin schreibt § 67 Abs. 3 VwVfG vor, daß die Behörde das Verfahren so fördern soll, daß es möglichst in einem Verhandlungstermin erledigt werden kann. Für das Planfeststellungsverfahren schließlich bestimmt § 73 Abs. 9 VwVfG, daß die Anhörungsbehörde zum Ergebnis des Anhörungsverfahrens eine Stellungnahme abzugeben und diese mit dem Plan, den Stellungnahmen der Behörde und den nicht erledigten Einwendungen der Planfeststellungsbehörde zuzuleiten hat. Die beiden zuletzt genannten Vorschriften bedürfen im folgenden allerdings keiner näheren Erörterung, da die Erledigung des Verfahrens, wie sie § 67 Abs. 3 VwVfG im Auge hat, lediglich die Herbeiführung der Entscheidungsreife mit dem Ziel der Beendigung des Verfahrens meint7 und die nicht erledigten Einwendungen im Sinne des § 73 Abs. 9 VwVfG diejenigen Einwendungen sind, die entweder zurückgenommen worden sind oder denen in der Sache Rechnung getragen worden ist.8 Im Ergebnis kennt das Verwaltungsverfahrensgesetz demnach die Erledigung des Verwaltungsaktes und die Erledigung des Verwaltungs Verfahrens, ohne allerdings das Verhältnis dieser beiden Erscheinungsformen der Erledigung näher zu regeln. Dieselbe Begrifflichkeit findet sich in den Regelungen der übrigen öffentlichrechtlichen Verfahrensordnungen. § 39 Abs. 2 Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren (SGB X) enthält eine mit § 43 Abs. 2 VwVfG identische Regelung, und § 52 Abs. 2 Satz 2 SGB X entspricht § 53 Abs. 1 Satz 2 VwVfG. In der Abgabenordnung 1977 (AO) findet sich die § 43 Abs. 2 VwVfG entsprechende Regelung in § 124 Abs. 2 AO. Weitergehende Regelungen, die Aufschluß über das Phänomen der Erledigung gleich in welcher Erscheinungsform gäben, enthält keines der beiden Gesetze. 5 So etwa das Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung, abgedruckt bei Stelkens/ Bonk/Sachs, S. 2126f., das vorläufige Verwaltungsverfahrensgesetz für den Freistaat Sachsen, abgedruckt bei Stelkens/Bonk/Sachs, S.2153, und hinsichtlich §43 VwVfG auch das Landesgesetz über das Verwaltungsverfahren in Rheinland-Pfalz, abgedruckt bei Stelkens/Bonk/ Sachs, S.2149f. 6 Wortgleiche Regelungen enthalten die Verwaltungs Verfahrensgesetze für Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, das Saarland, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen. 7 So etwa Seegmüller, in: Obermayer, § 67 Rdn. 62 f.; im Ergebnis auch Kopp!Ramsauer, § 67 Rdn. 18. 8 So Allesch/Häußler, in: Obermayer, § 73 Rdn. 171.

Α. Bestandsaufnahme zur Begrifflichkeit

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Auch die übrigen prozessualen Regelungen im öffentlichen Recht führen in dem hier interessierenden Zusammenhang nicht weiter: Für das finanzgerichtliche Verfahren enthält § 100 Abs. 1 Satz 4 Finanzgerichtsordnung (FGO) dieselbe Regelung wie § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. § 138 Abs. 1 FGO entspricht § 161 Abs. 2 VwGO, und § 138 Abs. 2 FGO sieht vor, daß die Kosten des Verfahrens der Behörde aufzuerlegen sind, soweit ein Rechtsstreit dadurch erledigt wird, daß dem Antrag des Steuerpflichtigen durch Rücknahme oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes stattgegeben oder im Falle der Untätigkeitsklage gemäß § 46 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 innerhalb der gesetzten Frist dem außergerichtlichen Rechtsbehelf stattgegeben oder der beantragte Verwaltungsakt erlassen wird. Eine § 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO entsprechende Regelung findet sich in § 113 Abs. 2 Satz 2 FGO. Die §§ 87 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 7,87 a Abs. 1 Nr. 3 und § 87 b Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO entsprechenden Regelungen finden sich in §§ 79 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, 79a Abs. 1 Nr. 3, 79b Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO. § 120 Abs. 3 VwGO hat sein Pendant in § 109 Abs. 2 Satz 2 FGO. Ähnlich stellt sich das Ergebnis einer Betrachtung des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) dar. Nach § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn dieser sich vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat und der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Nach § 88 Abs. 1 Satz 3 SGG ist im Falle der sog. Untätigkeitsklage die Hauptsache für erledigt zu erklären, wenn dem Antrag des Klägers innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben wird. Nach § 102 Satz 2 SGG erledigt die Klagerücknahme den Rechtsstreit in der Hauptsache. Eine § 161 Abs. 2 VwGO entsprechende Regelung fehlt im Sozialgerichtsgesetz, da schon die Grundregel des § 193 Abs. 1 SGG die Kostenentscheidung in das gerichtliche Ermessen stellt9. Nach § 185 SGG wird die Pauschgebühr für die öffentliche Hand nach § 184 SGG fällig, sobald die Streitsache durch Zurücknahme des Rechtsbehelfs, durch Vergleich, Anerkenntnis, Beschluß oder durch Urteil erledigt ist. § 186 Satz 1 SGG bestimmt, daß sich die Gebühr auf die Hälfte ermäßigt, wenn eine Sache nicht durch Urteil erledigt wird. Allerdings entfällt die Gebühr nach Satz 2, wenn die Erledigung auf einer Rechtsänderung beruht. Schließlich sieht § 195 SGG vor, daß jeder Beteiligte seine Kosten trägt, wenn der Rechtsstreit durch gerichtlichen Vergleich erledigt wird und die Beteiligten keine Bestimmung über die Kosten getroffen haben. Für den im weitesten Sinne verwaltungsprozessualen Fall der Anfechtung eines Justizverwaltungsaktes schreibt ferner § 28 Abs. 1 Satz 4 Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (EGGVG) vor, daß das Gericht auf Antrag ausspricht, daß die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn diese sich vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt und der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Eine wortgleiche Regelung enthält § 115 Abs. 3 Strafvollzugs9

2*

Meyer-Ladewig,

§ 193 Rdn. 12; Niesei, Rdn. 252.

20

Einleitung

gesetz (StVollzG). Eine Sonderregelung für einen bestimmten Rechtsbereich enthielt schließlich § 33 Asylverfahrensgesetz a. F. (AsylVfG a. F.) 10 , wonach ein gerichtliches Verfahren nach dem Asylverfahrensgesetz erledigt war, wenn es der Kläger trotz Aufforderung des Gerichts länger als drei Monate nicht mehr betrieben hatte.11 Als Zwischenergebnis kann nach der Betrachtung dieser Normen festgehalten werden, daß die gesetzlichen Bestimmungen des Verwaltungs Verfahrens- und des Verwaltungsprozeßrechts den Begriff der Erledigung im wesentlichen in drei Erscheinungsformen verwenden: als Erledigung des Verwaltungsaktes, als Erledigung der Hauptsache und schließlich als Erledigung des Rechtsstreits; hinzu kommt die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, deren Verhältnis zu den vorgenannten Formen der Erledigung im Gesetz nicht näher bestimmt wird. Soweit §§ 185, 186 SGG den Begriff der Erledigung der Streitsache bzw. Sache12 verwenden, ist hiermit nichts anderes als die Erledigung des Rechtsstreits gemeint.13 Gleiches gilt für die Erledigung des Verfahrens nach § 33 AsylVfG a. F. 14 Welche rechtlichen Phänomene sich hinter den verschiedenen Erledigungsbegriffen verbergen, wird in den vorgenannten Regelungen dagegen nicht näher bestimmt; sie enthalten weder eine detaillierte Regelung noch eine Legaldefinition auch nur einer der genannten Erscheinungsformen der Erledigung. Wirft man zur Abrundung dieser Betrachtung einen Blick auf die Vorschriften der Strafprozeßordnung und der Zivilprozeßordnung, ergeben sich hieraus keine weiterreichenden Erkenntnisse. Die Strafprozeßordnung kennt den Begriff der Erledigung überhaupt nicht; die Zivilprozeßordnung (ZPO) enthält ihre diesbezügliche Kernvorschrift in § 91 a. Danach entscheidet das Gericht durch Beschluß über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen, wenn die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Im Unterschied zu jedenfalls dem Wortlaut der verwaltungsprozessualen Regelungen kommt es hier also auf die Erklärung der Parteien über die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache an. Weiter sieht § 619 ZPO vor, daß das Verfahren in der 10

Vom 16.07.1982 (BGB1.I S.946). Diese Bestimmung ist durch § 81 AsylVfG i. d. F. der Bekanntmachung vom 27.07.1993 ersetzt worden; vgl. die amtliche Begründung zu § 79 des Gesetzentwurfs 1992, BT-Drs. 12/2062, S. 42. Danach gilt die Klage des Asylbewerbers nunmehr unter den genannten Voraussetzungen als zurückgenommen. 12 Vgl. auch § 24 BRAGO: „Erledigt sich eine Rechtssache..." Diese Formulierung ist an die Stelle von § 24 RAGebO getreten („Erledigt sich ein Rechtsstreit,..."); vgl. hierzu Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962) 45 (71 ff.). 13 So offensichtlich auch Meyer-Ladewig, § 185 Rdn. 2. 14 Vgl. Schumacher, DÖV 1982, 806 (809); im Ergebnis wohl auch Marx/ S träte/Pf äff, § 33 Rdn. 3; für eine Gleichsetzung auch BVerwG, Beschl. vom 20.01.1984-9B 698/91 - , NVwZ 1984, 450: „Erledigung des Asylrechtsstreits". 11

Α. Bestandsaufnahme zur Begriffichkeit

21

Hauptsache als erledigt anzusehen ist, wenn einer der Ehegatten stirbt, bevor das Scheidungsurteil rechtskräftig ist. Nach § 927 Abs. 1 ZPO soll schließlich im Falle der Erledigung des Arrestgrundes die Aufhebung des Arrestes beantragt werden können. Die Zivilprozeßordnung kennt demnach neben der Erledigung des Rechtsstreits und der Erledigung der Hauptsache in Abweichung von der Terminologie der öffentlich-rechtlichen Normen zudem die Erledigung des Arrestgrundes. Auch in der Zivilprozeßordnung findet sich jedoch keine umfassende Regelung zu dem Phänomen der Erledigung gleich in welcher Form, so daß sich allein aus der Normanalyse für die verwaltungsrechtliche Begrifflichkeit keine verwertbaren Erkenntnisse ergeben. Damit ist als Ergebnis der Betrachtung der gesetzlichen Vorgaben im öffentlichen Recht an der Dreiteilung festzuhalten, wie sie schon in der Verwaltungsgerichtsordnung angelegt ist: Danach ist jedenfalls zunächst begrifflich zwischen der Erledigung in Form der Erledigung des Verwaltungsaktes, der Erledigung der Hauptsache und der Erledigung der Rechtsstreits (in der Hauptsache) zu unterscheiden. Ob und ggf. welche inhaltlichen Unterschiede sich aus dieser Begrifflichkeit ableiten lassen und welche Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Formen der Erledigung bestehen, ist dem Gesetz dagegen nicht ohne weiteres zu entnehmen, da sich zu keinem Erledigungsphänomen eine gesetzliche Inhaltsbestimmung oder gar eine Legaldefinition findet.

II. Der Begriff der Erledigung in der verwaltungsrechtlichen Literatur Hat die Betrachtung der gesetzlichen Vorgaben eine noch vergleichsweise klare und überschaubare Begrifflichkeit ergeben, kann die Terminologie der verwaltungsrechtlichen Diskussion15 dies für sich nicht in Anspruch nehmen. Zwar wird auch dort das Problem der Erledigung unter den gesetzlich vorgegebenen Stichworten der Erledigung des Verwaltungsaktes16, der Erledigung der Hauptsache17 und der Erledigung des Rechtsstreits18 erörtert. Allerdings beschränkt sich die Diskussion keineswegs auf diese drei Formen der Erledigung: Neben der Erledigung eines beste15 Ein Überblick über die Erledigungsproblematik im Hinblick auf andere Verfahrensordnungenfindet sich etwa bei Cormann, S. 63 ff., und El-Gayar, S. 29ff. 16 So etwa Becker, MDR 1973, 981; Brandl, BayVBl. 1967, 82 (83); Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 99 ff.; Redekerl von Oertzen, § 113 Rdn. 30,31; Schober, DÖV 1966,552; Schüffner, DÖV 1952, 455; Weides, S.254, Wittig, BayVBl. 1964, 394. 17 Vgl. etwa Büchneri Schlotterbeck, Rdn. 494; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 161 Rdn.8ff.; Redekerlvon Oertzen, § 161 RdnA; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 6; SchunckIDe Clerck, § 107 Anm.3; Steiger, BWVPr. 1980, 246. 18 Brandl, BayVBl. 1967, 82; Burgi, DVB1. 1991, 193; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 8, 13ff.; Redekerlvon Oertzen, § 161 Rdn. 8; SchunckIDe Clerck, §161 Anm. 2 b.

22

Einleitung

henden Verwaltungsaktes soll es auch noch die Erledigung eines zukünftigen bzw. begehrten Verwaltungsaktes geben 19 , außerdem die Erledigung sonstigen, d. h. schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandelns 20 und auch die Erledigung einer Rechtsnorm 2 1 . Zuweilen ist ganz allgemein von einem Erledigungsereignis die Rede. 22 Neben den Begriff der Erledigung der Hauptsache und den Begriff der Erledigung des Rechtsstreits treten Begriffe wie die Erledigung des Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehrens 23 , die Erledigung des Streitgegenstandes 24 , die Erledigung der Klage 2 5 oder des Prozesses 26 und die Erledigung des Rechtsmittels 27 , aber auch die Erledigung des Vorverfahrens 28 oder des Widerspruchs 29 . Weiter werden der Erledigungsstreit 30 , der Erledigungsfeststellungsstreit 31 und entsprechend der Erledigungsfeststellungsantrag 32 , die Erledigungsfeststellungsklage 33 und das Erledigungsfeststellungsurteil 34 genannt; ferner die Erledigungserklärung 35 und die Erle19

W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (144); ders., Festschrift Menger, S.461 (474); Weides, S.280: „Erledigung eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes". 20 Hellerbrand, JA 1995, 123: „sonstiges erledigtes Verwaltungshandeln"; ebenso W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (145); ders., Festschrift Menger, S.461 (474); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 337. 21 W.-R. Schenke, Festschrift Menger, S.461 (475); Hufen, § 18 Rdn., 68, der allerdings scheinbar der eigenen Begrifflichkeit nicht ganz traut, wenn er dieses Phänomen nicht als Erledigung, sondern nur als „Erledigung" bezeichnet. 22 Büchner/Schlotterbeck, Rdn. 492; Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (47). 23 Brandl, BayVBl. 1967,82 (83): „Erledigung" des Rechtsschutzbegehrens; Duken, NVwZ 1993,546 (548): „Erledigung des klägerischen Begehrens"; Erichsen, Jura 1989,49 (52): „Erledigung des Verpflichtungsbegehrens"; Redekerl von Oertzen, § 107 Rdn. 13: „Klagebegehren erledigt", § 113 Rdn. 36: „Verpflichtungsanspruch erledigt"; Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (69f.); Rozek, JuS 1995, 414 (418); W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1111 : „Begehren erledigt". 24 Hufen, ξ 18 Rdn. 56. 25 Büchner/Schlotterbeck, Rdn.502; Hufen, § 18 Rdn.65; K.Müller, DÖV 1965, 38 (42); Pietzner, JA 1971, 525 (671 f.); Jäde, Rdn. 225: „Erledigung der Anfechtungsklage"; ebenso Konrad, JA 1998,331 ; Redekerl von Oertzen, § 113 Rdn. 36: „Erledigung einer Verpflichtungsklage". 26 Hufen,§36 Rdn. 34. 27 Redekerlvon Oertzen, § 161 Rdn. 7; Kahler, NVwZ 1985, 403 f.: „Erledigung der Berufung"; Maetzel, DÖV 1971, 613 (617). 28 Bosch!Schmidt, § 36 V 3 c; Hufen, § 8 Rdn. 33; Redekerlvon Oertzen, § 161 Rdn. 8 a. 29 Brandl, BayVBl. 1967, 82 (85); Hufen, § 8 Rdn. 28; Trzaskalik, JZ 1983, 415 (417); Weides, S.255. 30 Bosch/Schmidt, §46; Burgi, DVB1. 1991, 193 (197); Maetzel, DÖV 1971, 613; Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (314); J.Schmidt, DÖV 1984, 622. 31 BattisIWeber, JuS 1992, 1012. 32 Burgi, DVB1. 1991, 193 (197); Maetzel, DÖV 1971, 613 (615); ebenso noch Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 20; ähnlich Schmitt GlaeserlHorn, Rdn. 516: „Erledigungsantrag". 33 Maetzel, DÖV 1971, 613 (616). 34 Maetzel, DÖV 1971, 613 (616). 35 Bosch/Schmidt, §46111; Manssen, NVwZ 1990, 1018; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79; ders., VerwArch. 77 (1986), 299; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 16ff.

Α. Bestandsaufnahme zur Begrifflichkeit

23

36

digterklärung , jeweils möglich als einseitige oder übereinstimmende, oder die Erledigungsanzeige37. Schließlich finden sich auch Kombinationen der in den gesetzlichen Regelungen genannten Begriffe wie etwa der Begriff der Erledigung des Verwaltungsaktes in der Hauptsache.38 Angesichts dieser Begriffsvielfalt kann der Bemerkung Schmidts, die Behandlung des Erledigungsstreits erinnere an die babylonische Sprachverwirrung 39, nur zugestimmt werden. Zu ergänzen wäre lediglich, daß dieser Befund sich keinesfalls auf den Erledigungsstreit im engeren Sinne beschränkt, sondern sicherlich auf alle Aspekte der Erledigungsproblematik zutrifft. 40 Für die vorliegende Untersuchung folgt hieraus zweierlei: Zum ersten ist festzuhalten, daß sich in der verwaltungsrechtlichen Literatur keine Begrifflichkeit herausgebildet hat, die es rechtfertigen würde, von der Terminologie des Gesetzes abzuweichen. Trotz der Unzulänglichkeiten der gesetzlichen Regelungen zu den hier zu untersuchenden Fragen soll die gesetzliche Begrifflichkeit deshalb den weiteren Ausführungen zugrunde gelegt werden. Damit ist davon auszugehen, daß neben der Erledigung des Verwaltungsaktes als weitere Erscheinungsformen der Erledigung die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache und die Erledigung der Hauptsache bestehen. Keine eigenständige Bedeutung kommt demgegenüber dem Begriff des erledigenden Ereignisses bzw. Erledigungsereignisses zu, der lediglich dazu dient, die Ursache einer der vorgenannten Erscheinungsformen der Erledigung, meist der Erledigung der Hauptsache41, zu kennzeichnen und deshalb jeweils im Rahmen der Betrachtung der jeweiligen Erscheinungsform der Erledigung abzuhandeln sein wird. Zum zweiten hat der Blick auf die wissenschaftliche Diskussion gezeigt, daß die dort vorgenommene begriffliche Diversifizierung im wesentlichen auf den Vorgaben der gesetzlichen Begrifflichkeit beruht und nicht etwa auf einer grundlegend abweichenden Sicht der Erledigungsproblematik. Ob die mit der Erledigung in ihren verschiedenen Formen verbundenen Probleme tatsächlich zu weiterer begrifflicher Differenzierung Anlaß bieten oder ob auf diese weitergehende Begrifflichkeit verzichtet werden kann, wird die weitere Untersuchung ergeben.

36 Büchner/Schlotterbeck, Rdn.499; Klein, DVB1. 1972, 572; F.Müller, ZMR 1955, 129; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 514 ff. 37 Mikorey,S. 25, 28. 38 Jäde, Rdn. 221; Pietzner/Ronellenfitsch, § 31, Überschrift vor Rdn. 29. 39 J. Schmidt, DÖV 1984, 622. 40 In diesem Zusammenhang weist Burgi, DVB1. 1991, 193, mit Nachweisen in Fn. 1, zu Recht auf die bezeichnende Tatsache hin, daß die Probleme der Erledigung in der Kommentarliteratur an den verschiedensten Stellen behandelt werden. 41 So etwa R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 25; Stahnecker, S. 11 f.

24

Einleitung

Β. Gang der Untersuchung Ist damit die Begrifflichkeit zur Problematik der Erledigung im Verwaltungsrecht in den Grundzügen abgesteckt, ergeben sich hieraus gewisse Vorgaben für die weitere Untersuchung. Diese soll sich in ihrem ersten Teil mit der Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtlichem Problem befassen. Dabei soll das Phänomen der Erledigung des Verwaltungsaktes zunächst abstrakt bestimmt werden, bevor die gefundenen Ergebnisse dann in einem zweiten Schritt in eine Systematik der Ursachen der Erledigung eines Verwaltungsaktes umgesetzt werden können. An dieser Stelle muß sich die herausgearbeitete Erklärung der Erledigung eines Verwaltungsaktes dann auch daran messen lassen, ob sie in den herkömmlicherweise als Fälle der Erledigung anerkannten Konstellationen zu überzeugenden Ergebnissen führt. Im zweiten Teil der Arbeit soll das Phänomen der Erledigung eines Verwaltungsaktes von den anderen Erscheinungsformen der Erledigung - der Erledigung des Rechtsstreits (in der Hauptsache) und der Erledigung der Hauptsache (des Rechtsstreits) abgegrenzt werden und sollen zugleich mögliche Wechselbeziehungen zwischen den verschiedenen Formen der Erledigung untersucht werden. Im dritten Teil der Arbeit stehen dann die prozessualen Probleme der Erledigung des Verwaltungsaktes im Vordergrund. Dabei sollen in erster Linie die prozessualen Reaktionsmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten angesichts der Erledigung des Verwaltungsaktes näher betrachtet werden. Gegenstand der Betrachtung sind insoweit also die Fortsetzungsfeststellungsklage, wobei sich die vorliegende Arbeit in einigen Punkten auf die Wiedergabe der allgemein anerkannten Grundsätze dieser Klage beschränken kann, sowie die Erledigungserklärung. Hierbei wird vor allem zu klären sein, welche Bedeutung einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers zukommt. Dabei soll zunächst die Situation der Erledigung des Verwaltungsaktes im erstinstanzlichen Klageverfahren untersucht werden, bevor dann die Probleme der Erledigung nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes behandelt werden können. Zu vervollständigen ist die Betrachtung der Erledigungsproblematik an dieser Stelle durch einen Blick auf die sonstigen Fälle der Erledigung im Verwaltungsprozeß, d. h. die Konstellationen, denen keine Erledigung eines Verwaltungsaktes zugrunde liegt. Abzuschließen ist die vorliegende Untersuchung schließlich in einem vierten Teil mit der Betrachtung der prozessualen Fragen bei einer Erledigung des in Rede stehenden Verwaltungsaktes vor Klageerhebung und den entsprechenden Problemen in den sonstigen Fällen der Erledigung vor Klageerhebung.

Erster Teil

Die Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem A. Bestandsaufnahme In den gesetzlichen Regelungen des Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrechts hat das Phänomen der Erledigung des Verwaltungsaktes lediglich an zwei Stellen seinen Niederschlag gefunden. 1 Zum ersten bestimmt § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, daß das Gericht durch Urteil ausspricht, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn dieser sich vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat und der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Zum zweiten bestimmt § 43 Abs. 2 VwVfG, daß ein Verwaltungsakt wirksam bleibt, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Soweit § 53 Abs. 1 Satz 2 VwVfG den Begriff der Erledigung verwendet und damit entgegen dem Wortlaut der Vorschrift, der auf die Erledigung des Verwaltungsverfahrens abstellt, das zum Erlaß des Verjährungsunterbrechenden Verwaltungsaktes geführt hat, die Erledigung des Verwaltungsaktes bezeichnet sein soll2, knüpft diese Auslegung an die Begrifflichkeit in § 43 Abs. 2 VwVfG an und erlaubt jedenfalls § 53 Abs. 1 Satz 2 VwVfG selbst keine Rückschlüsse auf das Phänomen der Erledigung, so daß diese Vorschrift im folgenden nicht näher betrachtet werden soll. 1 Außer Betracht bleibt im folgenden die mit § 43 VwVfG wortgleiche Regelung des § 39 SGB X, zumal insoweit auch in der entsprechenden Diskussion um die Erledigung des Verwaltungsaktes keine grundlegend anderen Ansätze verfolgt werden, vgl. etwa Hauck/Freischmidt!Recht!Rombach, Abschnitt K, § 39 Rdn. 20; Krause, in: GK-SGB X, § 39 Rdn. 21 ; Pikkel, § 39 SGB XRdn. 24; Schroeder-Printzen, in: ders., SGB X, § 39 Rdn. 12; aus der Rechtsprechung BSG, Urt. v. 27.01.1993 - 4 RA40/92 - , BSGE 72,50 (56). Aus denselben Gründen wird auch die ebenfalls wortgleiche Vorschrift des § 124 AO im folgenden nicht näher untersucht; zur dortigen Begriffsbestimmung vgl. etwa Kühn! Ήofmann, § 124 Anm.4b); Tipke/Kruse, § 124 Rdn. 20. § 24 BRAGO spricht nicht von der Erledigung des Verwaltungsaktes, sondern von der Erledigung der Rechtssache nach Zurücknahme oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes, und erlaubt daher gleichfalls keine Rückschlüsse auf den Begriff der Erledigung des Verwaltungsaktes in § 43 VwVfG. 2 So etwa Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 53 Rdn. 31, mit dem zutreffenden Argument, daß das Verwaltungsverfahren bereits mit dem Erlaß des Verwaltungsaktes beendet sei; ebenso Schäfer, in: Obermayer, § 53 Rdn. 24; a. A. allerdings Kopp, VwVfG, § 53 Rdn. 15, der auf die Erledigung des Rechtsbehelfsverfahrens abstellt; unklar Henneke, in: Knack, §53 Rdn. 6.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

Weder § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO noch § 43 Abs. 2 VwVfG regeln allerdings, unter welchen Voraussetzungen sich ein Verwaltungsakt erledigt. Vielmehr enthalten beide Normen - zumindest auf den ersten Blick - Regelungen über die Folgen der Erledigung eines Verwaltungsaktes. In verwaltungsprozessualer Hinsicht ermöglicht die Erledigung des Verwaltungsaktes dem Kläger bei einem entsprechenden berechtigten Interesse, einen Antrag auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes zu stellen. In verwaltungsverfahrensrechtlicher bzw. materiell-verwaltungsrechtlicher Hinsicht hat die Erledigung des Verwaltungsaktes das Ende seiner Wirksamkeit zur Folge. Sowohl § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO wie auch § 43 Abs. 2 VwVfG scheinen demnach den Begriff der Erledigung vorauszusetzen, ohne eine Regelung zu dem Phänomen der Erledigung selbst zu enthalten. Angesichts dieses Schweigens des Gesetzgebers verwundert es nicht, daß sich in Literatur und Rechtsprechung zahlreiche verschiedene Ansätze zur Erklärung des Phänomens der Erledigung finden. Bei einem ersten Blick über die Vielzahl der Erklärungsversuche fällt zunächst auf, daß viele dieser Ansätze eine genauere Analyse ihres Inhaltes schon dadurch erschweren, daß der gesetzlich nicht geregelte Begriff der Erledigung lediglich mit anderen ebenso unbestimmten und vor allem gleichfalls nicht gesetzlich vorgegebenen Begriffen zu erklären versucht wird. Ein Rückgriff auf bekannte Rechtsinstitute des Verwaltungsrechts oder Verwaltungsprozeßrechts erfolgt nur selten. Hinzu kommt, daß sich gerade in jüngerer Zeit eine Reihe von Autoren darauf beschränkt, die vorhandenen, sich zum Teil sogar widersprechenden Erklärungsversuche schlicht aneinanderzureihen, ohne erkennen zu lassen, welches der verschiedenen Erklärungselemente die Erledigung eines Verwaltungsaktes nun gerade auszeichnet3. Gleiches gilt im übrigen für viele Gerichtsentscheidungen.4 Trotz dieses Diskussionsstandes, der eine systematische Erfassung nicht eben begünstigt, soll der weiteren Untersuchung zunächst ein Überblick über die verschiedenen Kategorien von Erklärungsmodellen vorangestellt werden.

3 Vgl. ζ. B. Hellerbrand, JA 1995,153 (154), der die Erledigung als den Wegfall der mit der Anfechtungsklage bekämpften, den Kläger beschwerenden Regelung kennzeichnet, zugleich aber auf die „Faustformel" verweist, daß ein Verwaltungsakt sich erledigt habe, wenn seine Aufhebung durch das Gericht sinnlos oder unmöglich geworden sei, (S. 154 Fn. 16); vgl. auch Bosch/Schmidt, §431; Erichsen, Jura 1989, 49 (50); Rozek, JuS 1995, 415 (417); Hufen, § 18 Rdn. 58; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 144. Wenig überzeugend ist es auch, wenn Brede, S. 147, darauf abstellt, daß das erledigende Ereignis qualitativ der Aufhebung des Verwaltungsaktes gleichstehen müsse. 4 Vgl. z.B. BVerwG, Urt. v.09.02.1967-IC49.64-, BVerwGE 26,161 (S. 163: Zweck erreicht; S. 164: nicht mehr wirksam, Kläger nicht mehr beschwert, für Aufhebung kein Raum mehr; S. 165: Geltungsdauer inhaltlich erschöpft, nicht mehr rückgängig gemacht werden konnte); BVerwG, Urt. v.02.07.1982- VIIIC 101.81 - , BVerwGE 66,75 (S.77: beschwerende Regelung weggefallen, keine den Betroffenen belastenden Wirkungen mehr äußert, gegenstandslos).

Α. Bestandsaufnahme

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Ι . Prozessuale und verfahrensrechtliche Erklärungsansätze Vergleichsweise eindeutig in der Zuordnung sind zunächst diejenigen, die den Begriff der Erledigung des Verwaltungsaktes als ausschließlich verwaltungsprozessuales Phänomen begreifen. So meint etwa Bücking ausgehend von § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O , daß die Erledigung des Verwaltungsaktes ein prozessualer Begriff sei, woraus folge, daß die Erledigung immer nur i m Zusammenhang mit einem Rechtsschutzverfahren gesehen werden könne. 5 Davon ausgehend gelangt er zu der Definition, daß ein Verwaltungsakt sich dann erledigt habe, wenn der (potentielle) Anspruchsteller wegen der inzwischen eingetretenen Unmöglichkeit jedenfalls jetzt das nicht mehr erreichen kann, was er ursprünglich mit seinem Rechtsschutzbegehren erreichen wollte, bzw. mit einem Rechtsschutzbegehren „erreichen wollen haben könnte". 6 Ähnlich bestimmt Gebhardt-Benischke die Erledigung des Verwaltungsaktes als Gegenstandslos werden des entsprechenden Aufhebungsantrags. 7 Eine andere Gruppe von Erklärungsversuchen bestimmt die Erledigung eines Verwaltungsaktes gleichfalls von einer verfahrensrechtlichen Perspektive her, ohne die Erledigung allerdings - jedenfalls ausdrücklich - als ausschließlich prozessuales Phänomen zu kennzeichnen. So wird etwa ausgeführt, ein Verwaltungsakt habe sich erledigt, wenn seine Aufhebung sinnlos geworden sei. 8 Andere nehmen eine Erledigung an, wenn die Aufhebung unmöglich geworden ist 9 , und schließlich findet sich * Bücking, S. 37 f., 48. Bücking, S. 49. Schon die erheblichen Formulierungsschwierigkeiten an dieser Stelle, die sich aus dem Bemühen ergeben, auch den vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakt mit der Definition erfassen zu wollen, sollten allerdings zu Bedenken Anlaß geben. 7 Gebhardt-B enischke, S. 5, wobei das Gegenstandsloswerden des Aufhebungsanspruchs daher rühren soll, daß der Verwaltungsakt nicht mehr rückgängig gemacht, d. h. nicht mehr aufgehoben werden kann, vgl. S. 12f.; ähnlich Rozek, JuS 1995,415 (417,1. Sp.): Aufhebungsbegehren gegenstandslos. 8 W.-R. Schenke, Jura 1980,133 (134), der hierbei ausdrücklich auf funktionelle Aspekte abstellt; ebenso ders., Festschrift Menger, S. 461 (462/463); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 313, der an dieser Stelle aber darauf abstellt, daß die Sinnlosigkeit der Aufhebung sich daraus ergebe, daß von dem Verwaltungsakt keinerlei Wirkungen mehr ausgingen; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 144; Erichsen, Jura 1989, 49 (50): „eingängige Formel"; Hufen, § 18 Rdn. 58; Sieger, S. 11; ähnlich Siegmund, in: Brandt/Sachs, Rdn. D122: Rechtsbehelf sinnlos; ähnlich auch Göpfert, S.57ff, wenn er auf die objektive Sinnlosigkeit der Weiterverfolgung des Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehrens abstellt; eher hilfsweise verweisen auf die Sinnlosigkeit der Aufhebung auch Jäde, Rdn. 225 a.E.: „Faustregel"; ebenso PietzneriRonellenfitsch, § 11 Rdn. 12; Hellerbrand, JA 1995, 153 (154 Fn. 16): „Faustformel"; Rozek, JuS 1995,415 (417); aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v. 28.04.1978- 7C50.75-, BVerwGE 55, 355 (357): Aufhebungsbegehren blieb sinnvoll. 9 Renck, JuS 1970,113(115); ähnlich wohl Geiger, Festschrift 45. DJT, S. 76, dessen Feststellung, hier scheide die Möglichkeit, den „Verwaltungsakt" aufzuheben, tatsächlich und rechtslogisch aus, sich allerdings auf die von der Rechtsprechung vorgenommene Einstufung eines Schlagstockeinsatzes als Verwaltungsakt bezog; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 144, die allerdings diese Unmöglichkeit wiederum daraus ableiten, daß der Verwaltungsakt seine Rechtswirksamkeit und Beschwer verloren hat; Hellerbrand, JA 1995,153 (154 Fn. 16); von Albedyll, in: Bader, VwGO, § 42 Rdn. 17: gerichtliche Aufhebung nicht mehr geboten. 6

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

auch die schlichte Formulierung, daß ein Verwaltungsakt erledigt sei, wenn er nicht mehr aufhebbar sei10. In dieselbe Richtung geht die Formulierung, eine Erledigung liege vor, wenn die Vollziehung des Verwaltungsaktes nicht mehr rückgängig gemacht werden könne11; dabei findet sich im Zusammenhang mit der Frage der Erledigung infolge der Vollziehung des Verwaltungsaktes, allerdings nicht beschränkt auf diese Konstellation, auch die Aussage, ein Verwaltungsakt habe sich erledigt, wenn weder eine Aufhebung noch eine Folgenbeseitigung logisch denkbar seien.12

II. Materiellrechtliche Erklärungsversuche Eine schon im Ansatz andere Erklärung der Erledigung des Verwaltungsaktes versuchen diejenigen, die nicht auf die verfahrensrechtlichen Folgen der Erledigung abstellen, sondern die Erledigung eines Verwaltungsaktes im Hinblick auf dessen Wirkungen bestimmen. Hierzu gehört insbesondere die Definition von Eyermann/Fröhler, die die Rechtsprechung in weiten Bereichen übernommen hat.13 Ein Verwaltungsakt soll sich danach erledigt haben, wenn die sich aus ihm ergebende Beschwer weggefallen ist. 14 In Anlehnung hieran wird auch ausgeführt, eine Erledigung sei dann gegeben, wenn die beschwerende Regelung bzw. die bekämpfte Regelung15 oder schlicht die Regelung16 weggefallen sei, wenn der Rege10

Gebhardt-Benischke, S. 5: Erledigt ist ein Verwaltungsakt, der nicht mehr aufgehoben werden kann. 11 Gebhardt-Benischke, S. 6; ähnlich auch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 16.09.1952 - 5 3 / 5 0 - , VRspr.5, 239 (241). 12 Wittig, BayVBl. 1964, 394, zustimmend wohl Becker, MDR 1973, 981. 13 BVerwG, Urt. v. 09.02.1967 - I C 49.64 - , BVerwGE 26, 161 (164); Urt. v. 27.02.1969 - V I I I C 88.68 - , BVerwGE 31, 324 (325); Urt. v. 02.07.1982 - 8 C 101.81 - , BVerwGE 66,75 (77); Bay VGH, Urt. v. 11.05.1977 - Nr. 54 XIV 74 - , BayVBl. 1977,767 (768); Beschl. v. 18.10.1993 - 2 4 B 93.92-, NVwZ-RR 1994,548; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.03.1984- 14 S 2640/83 - , NVwZ 1985, 202 (205). 14 Brede, S. 146; Eyermann!Fröhler, VwGO, § 113 Rdn. 39; ebenso schon Eyermann/Fröhler, VGG, §79 Anm.I2a; Fechner, NVwZ 2000,121 (122); Kopp, VwGO, § 113 Rdn.51 ; Peliner, JA 1981, 199; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme7, Rdn. 395; ders., JuS 1965, 306 (309); Göpfert, S. 59; Lewer, S. 9; Allesch, S. 234; OVG NRW, Urt. v. 04.11.1996 - 10 A 3363/92-, NWVB1. 1997, 218, 219; im Ansatz auch K.Müller, DÖV 1965, 38 (39); Bosch/ Schmidt, §431; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 147; Gerhardt, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 81; Konrad, JA 1998,331; Linn, DVB1.1956,849, allerdings zur Erledigung der Hauptsache; für die Erledigung als Wegfall der sog. „intensiven Beschwer" Mikorey, S. 35. 15 J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn.76; Hellerbrand, JA 1995,153 (154); Rozek, JuS 1995,415 (417); Büchner/Schlotterbeck, Rdn. 494 (S.212), allerdings im Zusammenhang mit der Erledigung der Hauptsache; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v. 24.06.1981 - 8 CB53.80-, Buchholz 448.0 § 18 WPflG Nr. 10 S.3 (6); Beschl. v.21.12.1988-5B59.88-, Buchholz 424.01 §65 FlurbG Nr. 6, S. 12 (12/13); Urt. v. 15.11.1990-3C49.87-, Buchholz 310 § 113 Nr. 224 S. 60 (62) = NVwZ 1991, 570 = BayVBl. 1991, 313; Urt. v. 13.12.1991 - 8 C 65/90-, NVwZ-RR 1992, 250; dagegen OVG NRW, Urt. v. 04.11.1996

Α. Bestandsaufnahme

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lungsgegenstand des Verwaltungsaktes weggefallen sei 17 , oder auch, wenn die durch den Verwaltungsakt bewirkte Beeinträchtigung weggefallen sei 18 . I n eine vergleichbare Richtung geht die Erklärung, daß ein Verwaltungsakt erledigt sei, wenn sein eigentlicher der Vollziehung fähiger Inhalt gegenstandslos geworden sei. 19 Zuweilen wird auch verkürzt ausgeführt, ein Verwaltungsakt habe sich erledigt, wenn er gegenstandslos geworden sei. 20 Ebenfalls den Verwaltungsakt selbst haben diejenigen Autoren i m Auge, die die Erledigung als Frage der noch von dem Verwaltungsakt ausgehenden Wirkungen begreifen wollen. Hiernach soll eine Erledigung etwa dann vorliegen, wenn der Verwaltungsakt seine Bedeutung verloren hat, wenn er keine Rechtswirkungen mehr entfaltet 21 . Gleiches dürfte die Aussage meinen, ein Verwaltungsakt habe sich erledigt, wenn er keine Rechtserheblichkeit - 10 A 3363/92 - , NWVB1. 1997, 218 (219), mit dem Einwand, die Beschwer, deren Wegfall den Verwaltungsakt erledige, sei nicht ausschließlich auf den Regelungsgehalt zu beziehen. 16 MengerlErichsen, VerwArch. 59 (1968), 167 (181); ihnen folgend tfreta, VerwArch. 68 (1977), 285 (290); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 191: Verlust der regelnden Wirkung; ähnlich Rozek, JuS 1995,415 (417): Verlust der Regelungswirkung; ebenso Brede, S. 146; Fechner, NVwZ 2000,121; Göpfert, S.58; Schäfer, in: Obermayer, §43 Rdn. 26; vonAlbedyll, in: Bader, VwGO, §42 Rdn. 17; ähnlich Hufen, § 18 Rdn. 58: Fortfall des Regelungsgehaltes; ähnlich Kunig, Jura 1997, 326 (329); Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 144: regelnde Wirkung verliert, an Rechtswirksamkeit verloren hat; ebenso Pietzner/Ronellenfitsch, § 11 Rdn. 12; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v. 30.06.1972 - VII C 22.71 - , BVerwGE 40, 205 (207); Urt. v. 14.07.1999- 6C7.98 - , DVB1.1999,1660 (1661) = NVwZ 2000,63: Regelungswirkung verloren; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 14.05.1976-III741/75 - , NJW 1977, 861: regelnde Wirkung verloren; Urt. v.07.12.1993- 10S 1700/92-, NVwZ 1994,1130 (1131): Regelungsgehalt erschöpft; Beschl. v.09.03.1994- 14S 1394/93-, GewArch. 1994,204: Erledigung bedeutet Wegfall der regelnden Wirkung; ähnlich schon BVerwG, Urt. v. 13.11.1974 - VIIIC 102.73 - , BVerwGE 47,169 (170): Frage der Erledigung eines Verwaltungsaktes „beurteilt sich nach der Entscheidung der Hauptfrage". 17 König/ M eins, Art. 43 Rdn. 19. 18 Flieger, MDR 1981, 17 (18); ähnlich BVerwG, Urt. v. 13.11.1974 - V I I I C 102.73 - , BVerwGE 47, 169 (170): Verwaltungsakt äußert keine den Kläger belastenden Wirkungen mehr, ebenso Urt. v.02.07.1982-8C 101.81 - , BVerwGE 66, 75 (77). 19 Becker, MDR 1973,981; Weides, S.254,279; Erichsen, Jura 1980,153 (159); vonMutius, Jura 1979,153 (156); OVG Hamburg, Urt. v.22.04.1966-OVG Bf. 120/65-, DVB1.1967,422 (424). 20 Fenge, S.99; Schunck/De Clerck, § 113 Anm.2caa; ihnen folgend Brandl, BayVBl. 1967, 82 (83), mit dem Zusatz, daß „gegenstandslos geworden" bedeute, daß der hoheitliche Ausspruch ins Leere gehe; Mikorey, S. 35, der die Gegenstandslosigkeit aber wiederum an den Wegfall der Beschwer anbindet; Ole, Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 113 Anm.3a, bezogen auf die Erledigung durch Zeitablauf; Obermayer, Grundzüge, S.200; ders., BayVBl. 1960,208 (209); van Gelder, JuS 1965, 89 (90); Kopp/Ramsauer, §43 Rdn.40ff.; Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (67); Bosch!Schmidt, § 43 I; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v. 27.02.1969 - V I I I C 88.68 - , BVerwGE 31, 324 (325); Urt. v. 02.07.1982 - 8 C 101.81 - , BVerwGE 66, 75 (77); Urt. v.28.10.1983-8C 113.82-, BVerwGE 68, 165 (169). 21 Koehler, § 113 Anm.DII4; Siegmund-Schultze, DVB1. 1963, 745 (751); Dreier, NVwZ 1987, 474 (475 Fn. 10); Schwabe, S.67; Kopp!Ramsauer, §43 Rdn. 40: Rechtswirkungen erschöpfen sich; Pietzner/Ronellenfitsch, § 11 Rdn. 12, §27 Rdn. 19: Geltungsanspruch erlischt; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v.09.10.1959-VC 165 u. 166.57-, BVerwGE 9, 196 (197); Beschl. v.02.06.1993 - 6P3.92-, BVerwGE 92, 295 (297).

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

mehr entfalte. 22 Andere formulieren, daß ein Verwaltungsakt sich erledige, wenn von ihm keine nachteiligen Wirkungen mehr ausgingen23, oder sehr weitgehend, wenn alle von ihm ausgehenden Nebenfolgen beseitigt seien.24 Weiter wird angenommen eine Erledigung liege auch dann vor, wenn der Verwaltungsakt nicht mehr vorhanden sei25, wenn er auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts seine Bedeutung verloren habe26 oder wenn der mit ihm verfolgte Zweck erreicht sei27. Zu den materiellrechtlich ausgerichteten Erklärungsversuchen gehören auch diejenigen, die die Erledigung ausgehend von § 43 Abs. 2 VwVfG als Ende der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes begreifen. 28 Noch präziser wird dieser Ansatz etwa von Martersteig vertreten, der unter Bezugnahme auf §43 Abs. 2 VwVfG ausführt, daß die Erledigung des Verwaltungsaktes bedeute, daß dieser seine einmal innegehabte innere Wirksamkeit (Geltung), mithin seine Regelungswirkung, verliere. 29 Ähnlich ist wohl der Ansatz Martens' zu werten, der - ausgehend von einer sehr eigenen Begrifflichkeit - die Erledigung als Fortfall der sich aus dem Verwaltungsakt ergebenden Bestandskraft begreift. 30 Auch die Formulierung, Erledigung bedeute nachträgliche Nichtigkeit 31 , deutet in diese Richtung. Dieser Gruppe materiellrechtlicher Erklärungen des Phänomens der Erledigung ist ferner auch Huxholl zuzurechnen, wenn er ausführt, ein Verwaltungsakt sei erledigt, wenn er in der Zukunft keine mit der inneren Wirksamkeit verbundenen Rechtsfolgen mehr entfalte und sämtliche als Folge der inneren Wirksamkeit in der Vergangenheit eingetretenen Rechtsfolgen weggefallen seien.32 Schließlich ist der Ansatz Willmers anzuführen, 22

Obermayer, VwVfG, §43 Rdn. 28; ders., BayVBl. 1960, 208 (209), der dort den Wegfall der Rechtserheblichkeit allerdings aus dem Gegenstandsloswerden des Verwaltungsaktes ableitet; ebenso ders., in: Maunz/Obermayer/Berg/Knemeyer, S.676; Weides, S.254. 23 Hellerbrand, JA 1995,153 (154); ähnlich Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 147. 24 K.Müller, DÖV 1965,38 (39), der zwar einschränkend auf die Wirkungen auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts abstellt, dort aber eine Erledigung erst bei Fortfall der extensiven Beschwer annimmt. 25 Schwabe, S. 67. 26 Koehler, § 113 Anm.DII4. 27 Rozek, JuS 1995, 415 (417): Regelungszweck entfallen. 28 H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn.21, 32; ebenso wohl Pietzner, JA 1971, 669 (671); Weides, S.47; ähnlich schon Lerche, DÖV 1954,712 (715): „Außerkrafttreten"; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v. 06.04.1955 - VC76/54 - , DVB1. 1955, 773: der nicht mehr wirksame Verwaltungsakt; Bay VGH, Beschl. v. 19.07.1991 - 22 Β 90.1722 - , NVwZ-RR 1992, 218, allerdings mit Unsicherheiten in der Terminologie (S.218: nicht mehr wirksamer Verwaltungsakt, S.219: Wirksamkeit erledigt, Außenwirkung erledigt). 29 Martersteig, S. 83; ähnlich wohl Sieger, S. 5,11, 82; dagegen Göpfert, S. 65, mit dem wenig überzeugenden Argument, der Rückgriff auf den Wegfall der inneren Wirksamkeit sei zu komplex. 30 So wohl Martens, DÖV 1970,476 (480), der die Bestandskraft allerdings als verbindliche Rechtsfolgenbestimmung durch rechtsgeschäftsähnliches Zusammenwirken mit dem Verwaltungsakts-Adressaten versteht, also eher im Sinne der Verbindlichkeit, vgl. S.480 Fn. 63, und ders., DVB1. 1968, 322 (323ff.). 31 Wallerath, JuS 1970, 461 (463).

Α. Bestandsaufnahme

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der von der Qualifizierung des Verwaltungsaktes als verwaltungsrechtlicher Willenserklärung ausgehend meint, daß es sich bei der Erledigung eines Verwaltungsaktes um ein Auslegungsproblem handele. Ein Verwaltungsakt habe sich dann erledigt, wenn die Auslegung der Maßnahme ergebe, daß diese nicht länger auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet sei.33

I I I . Wechselseitige Kritik Entsprechend der Vielzahl der Versuche, das Phänomen der Erledigung eines Verwaltungsaktes präziser zu fassen, haben die verschiedenen Erklärungsansätze auch wechselseitige Kritik erfahren. Daß hiervon jeder Erklärungsversuch betroffen ist, mag ein Grund dafür sein, daß in jüngerer Zeit, wie bereits erwähnt, nicht selten verschiedene Erklärungsansätze schlicht aneinander gereiht werden, scheinbar in der Hoffnung, daß je nach der zu beurteilenden Konstellation zumindest eine der verschiedenen Erklärungen passen werde. So ist dem prozessualen Erklärungsansatz entgegengehalten worden, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Erledigung des Verwaltungsaktes voraussetze und deshalb nicht Ausgangspunkt der Begriffsbestimmung sein könne.34 Weiter wird eingewandt, daß aus § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht zwingend folge, daß eine Aufhebung des erledigten Verwaltungsaktes schlechterdings nicht mehr möglich sei35; rechtslogisch sei die Aufhebung des Verwaltungsaktes nach wie vor denkbar, nur sei sie für den Rechtsschutzsuchenden wertlos und deshalb sinnlos.36 So richtig dieser Einwand auch ist, so hilft er dennoch nicht wesentlich weiter, wenn man dann die Erledigung nur als Situation der Sinnlosigkeit der Aufhebung definiert. 37 Entscheidend ist, daß die Definition der Erledigung mittels ihrer Folgen im Verwaltungsprozeß verkennt, daß nicht etwa ein Verwaltungsakt sich dann erledigt hat, wenn seine 32

Huxholl, S. 90,96, der zu der Dopplung der Anforderungen gelangt, weil er zwischen der Erledigung i. S. d. § 43 Abs. 2 VwVfG und der Erledigung i. S. d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO unterscheidet; für eine solche Unterscheidung wohl auch Sieger, S. 128 Fn.4. 33 Willmer, S.33. 34 Huxholl, S.44; ähnlich bereits Martersteig, S.64, 74. Auch Bücking, der die Gegenposition vertritt, vermag sich dieser Erkenntnis nicht gänzlich zu entziehen, sondern ist an verschiedenen Stellen genötigt, auf materiellrechtlich Kriterien zurückzugreifen, vgl. z.B. S.96: rückwirkende Nichtigkeit. 35 Martersteig, S. 71, der aber gleichwohl aus der ratio des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO folgert, daß ein erledigter Verwaltungsakt nicht mehr aufhebbar sei. 36 W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (134); Huxholl, S.44; im Ergebnis auch Erichsen, Jura 1989, 49 (50 Fn.4); ebenso wohl OVG Hamburg, Urt. v. 22.04.1966- OVG Bf. 120/65 - , DVB1.1967,422 (423): kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung eines erledigten Verwaltungsaktes; ähnlich BVerwG, Urt. v. 27.11.1992 - 8 C 2.91 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 251 S. 100 (102). 37 So insbesondere W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (134); ders., Festschrift Menger, S.461 (462/463).

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

Aufhebung sinnlos, unmöglich oder logisch nicht mehr denkbar geworden ist, sondern vielmehr die Aufhebung eines Verwaltungsaktes ausscheidet, wenn und weil dieser sich erledigt hat. Bei der Auffassung, die Erledigung sei mit der nicht mehr möglichen Aufhebbarkeit gleichzusetzen, wird nicht nur außer acht gelassen, daß es sich um eine reine Rechtsfolgendefinition handelt; entscheidend ist, daß hier Ursache und Wirkung vertauscht werden. Wann und warum nämlich eine Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht mehr möglich sein soll, führen die Vertreter der genannten Definitionsansätze nicht mehr aus und können sie auch nicht erläutern, weil die Unmöglichkeit der Aufhebung gerade Folge der Erledigung ist und nicht etwa umgekehrt. 38 Daß die Erledigung eines Verwaltungsaktes in § 43 Abs. 2 VwVfG eine verwaltungsverfahrensrechtliche Regelung erfahren hat und schon deshalb eine rein prozessuale Erklärung nicht mehr in Betracht kommt, sei nur ergänzend angemerkt. Die ausschließlich prozessual ausgerichteten Erklärungsversuche des Phänomens der Erledigung eines Verwaltungsaktes vermögen demnach schon wegen dieser grundsätzlichen Bedenken nicht zu überzeugen. Da sich die genannten inhaltlichen Einwände ohne weiteres auch auf die Situationen der außerprozessualen Aufhebung eines Verwaltungsaktes übertragen lassen, werden mit diesen Überlegungen aber nicht nur die im engeren Sinne prozessualen Erklärungsansätze widerlegt, sondern zugleich alle sonstigen verfahrensrechtlich ausgerichteten Erklärungsversuche. Auch diese Kategorie von Definitionsversuchen berücksichtigt nicht hinreichend, daß hierbei Ursache und Wirkung nicht in der erforderlichen Weise getrennt werden. Der dritten Gruppe von Erklärungsversuchen, die die Erledigung von den Wirkungen des Verwaltungsaktes her definieren will, ist in weiten Teilen zu Recht vorgeworfen worden, daß sie lediglich einen unklaren Rechtsbegriff durch einen zweiten ersetze.39 Wann der Verwaltungsakt gegenstandslos wird, nicht mehr vorhanden ist, oder seine Regelung, seine regelnde Wirkung oder Beschwer verliert, ist in der Tat ebenso unklar wie die Ausgangsfrage nach seiner Erledigung. 40 Nicht von ungefähr werden gerade diese Begriffsbestimmungen regelmäßig durch andere Erklä38 Martersteig, S. 64; im Ergebnis ebenfalls kritisch zu diesen Erklärungsansätzen Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 81. 39 So schon Bücking, S. 21 ff., mit einer Darstellung der Anforderungen an eine wissenschaftliche Definition. Zu dem wissenschaftlichen Ansatz der Methodenkritik tritt materiell das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit hinzu, dessen Anforderungen die genannten Erklärungsansätze ebenfalls nicht genügen; ebenso Martersteig, S.68f.: „Verlagerung des Problems auf andere Begriffe"; Huxholl, S. 42/43: „Substitution von Begriffen"; W.-R. Schenke, Festschrift Menger, S. 461 (462): „sibyllinische Formel" - Dieser Einwand kann allerdings auch ohne weiteres gegen Schenkes eigene Lösung erhoben werden. Ob die Aufhebung eines Verwaltungsaktes sinnlos geworden ist, ist in keiner Weise leichter zu klären als die Frage, ob die Beschwer weggefallen ist. 40 Besonders deutlich wird das Dilemma bei Obermayer, VwVfG, § 43 Rdn. 28, wenn dieser die Erledigung eines Verwaltungsaktes dadurch kennzeichnet, daß die in ihm enthaltene Regelung ihre Erledigung finde.

Α. Bestandsaufnahme

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rungsansätze angereichert oder durch neue Begrifflichkeiten ausgeschmückt. Eine genaue Erfassung des Phänomens der Erledigung wird dadurch allerdings nicht ermöglicht und erst recht keine im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit erforderliche nachvollziehbare Beurteilungsmethode.42 Ferner ist insbesondere die Definition des Wegfalls der Beschwer derselben Kritik ausgesetzt, die sich schon gegen die verfahrensrechtlichen Erklärungsmodelle richtete. Die Beschwer des von einem belastenden Verwaltungsakt Betroffenen entfällt, weil sich der Verwaltungsakt erledigt, und nicht etwa umgekehrt.43 Darüber hinaus sieht sich dieser Definitionsansatz dem Einwand ausgesetzt, daß er zwar die in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geregelte Situation der Bekämpfung eines belastenden Verwaltungsaktes in ihren Folgen wohl zutreffend erfaßt, daß aber § 43 Abs. 2 VwVfG keine Beschränkung des Erledigungsbegriffs auf den belastenden Verwaltungsakt enthält.44 Ist aber die Erledigung eines Verwaltungsaktes nach § 43 Abs. 2 VwVfG von seiner Einstufung als begünstigender oder belastender Verwaltungsakt unabhängig, kann der Wegfall der Belastung oder Beschwer nicht das Wesen der Erledigung ausmachen. Der Definition, ein Verwaltungsakt habe sich erledigt, wenn von ihm keinerlei nachteilige Folgewirkungen mehr ausgingen, ist überdies völlig zu Recht entgegen gehalten worden, daß diese Erklärung auch mit der Vorstellung des Gesetzgebers im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht in Einklang steht. Wenn das Gesetz trotz der Erledigung ein berechtigtes Interesse an der Rechtswidrigkeitsfeststellung fordert, setzt dieses notwendigerweise voraus, daß auch der erledigte Verwaltungsakt noch in irgendeiner Weise nachteilige, nämlich erst durch die Rechtswidrigkeitsfeststellung zu beseitigende Auswirkungen auf den Betroffenen hat.45 Soweit versucht wird, den Begriff der Erledigung ausgehend von § 43 Abs. 2 VwVfG als Verlust der inneren Wirksamkeit zu erklären 46, ist unstreitig anzuerkennen, daß mit diesem Ansatz zum einen eine Erklärung anhand der gesetzlichen Regelung versucht wird und zum anderen - dadurch bedingt - dieser Erklärungsversuch keine neuen Begriffe einführt, sondern - man ist nahezu geneigt zu sagen, end41 Brandl, BayVBl. 1967, 82 (83), räumt sogar selbst ein, daß es sich bei seiner Begriffsbestimmung nur um eine Umschreibung handelt; ähnlich Mikorey, S. 30. 42 Auf den Aspekt der Rechtsunsicherheit stellt auch Bücking, S. 21, bei seiner Kritik an einer Beschränkung auf eine bloße Kasuistik ab. 43 Ebenso vonMutius, Jura 1979,153 (156): „wenn infolge der Erledigung des Verwaltungsaktes dessen maßgebliche Beschwer für den Kläger beseitigt ist". 44 In diese Richtung deutet wohl schon der Einwand von Martens, DÖV 1970, 476 (481), daß die Ansicht, der Verwaltungsakt habe sich bereits erledigt, wenn sein vollziehungsfähiger Inhalt gegenstandslos geworden ist, auf der Überbewertung der imperativen Komponente einer Gebotsverfügung beruhe. 45 OVG Hamburg, Urt. v. 22.04.1966 - OVG Bf. 120/65 - , DVB1. 1967, 422 (424); Gebhardt-Benischke, S. 8; Bücking, S.29ff., insbes. S. 31; von Mutius, Jura 1979, 153 (156); W.-R.Schenke, Jura 1980,133 (134); ders., Festschrift Menger, S.461 (462); im Ergebnis auch Erichsen, Jura 1989, 49 (50 Fn.3); Weides, S.254. 46 Martersteig, S. 83; Huxholl, S.90,96; ähnlich, aber ohne Differenzierung zwischen innerer und äußerer Wirksamkeit Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 81.

3 Lascho

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

lieh einmal - mit den vom Gesetzgeber vorgegebenen und in Rechtsprechung und Lehre jedenfalls bekannten Begriffen operiert. 47 Gleichwohl greift auch dieser Erklärungsansatz zu kurz und ist, wie Willmer 48 zutreffend ausführt, durch ein eher schlichtes Beispiel zu widerlegen. In der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.02.197849 zugrunde liegenden Fallkonstellation war dem Kläger am 12. Juni eine Ernennungsurkunde ausgehändigt worden, die seine Beförderung zum 1. Juli vorsah. Aufgrund dieser Regelung war der Verwaltungsakt zwar mit der Aushändigung der Urkunde äußerlich wirksam, seine innere Wirksamkeit sollte jedoch unzweifelhaft erst zum 1. Juli eintreten. Daß der Verwaltungsakt auch in dem zeitlichen Zeitraum und damit in einem Zustand mangelnder innerer Wirksamkeit etwa durch eine Aufhebung seine Erledigung erfahren könnte, liegt auf der Hand. Noch deutlicher wird die Schwäche dieses Definitionsansatzes angesichts der in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.11.197850 behandelten Fallgestaltung. Der dem dortigen Kläger im Juli 1975 bekanntgemachte Einberufungsbescheid enthielt u. a. die Aufforderung, sich nach etwaiger Verkündung des Verteidigungsfalls und ergangenem Aufruf bei einem im Bescheid näher bezeichneten Truppenteil zum unbefristeten Wehrdienst zu melden. Auch insoweit stand also die innere Wirksamkeit des Bescheides noch aus. Gleichwohl kann kein Zweifel daran bestehen, daß auch vor dem Eintritt der inneren Wirksamkeit eine Erledigung eines solchen Bescheides möglich ist. Beispielsweise könnte der Betroffene versterben, der genannte Truppenteil aufgelöst werden, der Bescheid aufgehoben werden etc. Denkbar ist auch, daß ein solcher Bescheid eine zusätzliche Befristung enthielte, die zu einer Erledigung infolge Zeitablaufs noch vor Eintritt der inneren Wirksamkeit führte. Da mithin eine Erledigung eines Verwaltungsaktes auch schon vor dem Eintritt seiner inneren Wirksamkeit möglich ist, können die genannten Begriffsbestimmungen letztlich nicht überzeugen. Gegen den von Huxholl vertretenen Erklärungsansatz51 spricht zudem, daß hiernach dem Begriff der Erledigung unterschiedliche Bedeutung zugemessen wird, je nachdem, ob man ihm im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG oder des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO betrachtet. Dies fördert weder die Rechtsklarheit, noch ist es mit Huxholls eigener Prämisse in Einklang zu bringen, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO den Begriff der Erledigung voraussetze, nicht aber bestimme52.

47 Allerdings ist dieser Fortschritt dadurch beeinträchtigt, daß die inhaltliche Ausfüllung dieses Begriffs unterbleibt. So ist Martersteig genötigt, bei der Untersuchung der Einzelfälle der Erledigung auf die zuvor abgelehnte Floskel zurückzugreifen, der Verwaltungsakt habe sich erledigt, wenn er seine regelnde Wirkung verliere, vgl. S. 87 unten, siehe auch S. 89: „Regelungswirkung überflüssig" und „Die Regelungswirkung des Verwaltungsaktes hat ihren Zweck vollständig erreicht und sich damit erschöpft, die innere Wirksamkeit ist weggefallen", vgl. auch S.94. 48 Willmer, S. 20/21. 49 BVerwG, Urt. v.01.02.1978-6C9.77-, BVerwGE 55, 212. so BVerwG, Urt. v. 15.11.1978 - 8C35.76-, BVerwGE 57, 69. 51

Huxholl, S. 83 ff., 96.

Α. Bestandsaufnahme

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Bleibt damit dann noch der Erklärungsversuch Willmers, so ist diesem nicht nur entgegenzuhalten, daß schon sein Ausgangspunkt, das Verständnis des Verwaltungsaktes als Willenserklärung, durchaus umstritten ist 53 . Darüber hinaus enthält die Erklärung Willmers systembedingt keine hinreichend deutliche Trennung zwischen dem Phänomen der Erledigung selbst und der Methode zu deren Feststellung. Die Erledigung in erster Linie als Auslegungsproblem zu begreifen, setzt voraus, daß über den eigentlichen Vorgang der Erledigung Klarheit herrscht. Im Ergebnis kommt daher auch Willmer zu einer von der Problematik der Willenserklärung letztlich losgelösten Definition, wenn er ausführt, daß ein Verwaltungsakt sich erledigt habe, wenn er nicht länger auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Abgesehen davon, daß auch dieser Definition unschwer der von ihm selbst erhobene Vorwurf begrifflicher Unklarheit entgegengehalten werden könnte, enthält sie aber auch einen systematischen Bruch im Verhältnis zu seinem Ansatz im übrigen. Ob eine Maßnahme einer Verwaltungsbehörde auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist, bestimmt sich zwar anhand des Verwaltungswillens, wird aber letztlich erst durch den Empfängerhorizont festgelegt. Schon insoweit erfährt der Verwaltungswille mithin eine Einschränkung. Vor allem aber steht dem Erklärungsansatz Willmers entgegen, daß der Regelungsgehalt des Verwaltungsaktes grundsätzlich ausgehend vom Empfängerhorizont im Zeitpunkt der Bekanntgabe bestimmt54 und damit durch ein subjektives und vor allem zeitgebundenes Moment geprägt wird. Die Zeitgebundenheit des Empfängerhorizontes als Maßstab für die Bestimmung des relevanten Verwaltungswillens aber schließt Veränderungen durch nachfolgende Änderungen der Sach- und Rechtslage aus, es sei denn, man wollte den so ermit52

Huxholl, S.44. Seine Einschränkung, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO könne allerdings als Auslegungshilfe herangezogen werden, kann eine unterschiedliche Begriffsbestimmung nicht rechtfertigen. Diese setzte vielmehr voraus, daß der Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein eigenständiger Erledigungsbegriff zugrunde liegt. Für eine differenzierende Begriffsbestimmung allerdings wohl auch OVG NRW, Urt. v. 04.11.1996- 10 A 3363/92-, BauR 1997, 455 (456), wobei die dortige Argumentation ersichtlich ergebnisorientiert ist; gegen eine solche Differenzierung Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 191; ebenso wohl noch Kopp, VwVfG, §43 Rdn. 17a.E., der allerdings etwas unglücklich formuliert, der Begriff der Erledigung des Verwaltungsaktes entspreche weitgehend dem Begriff der Erledigung der Hauptsache im Klageverfahren gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Letztlich bestimmen durch diese Heranziehung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO dann doch wieder Kategorien des Prozeßrechts einen nichtprozessualen Begriff; so in anderem Zusammenhang schon Martersteig, S.74. Aus diesen Einwänden folgt allerdings nicht, daß die von Huxholl zutreffend herausgearbeitete Problematik der Möglichkeit und des Bedürfnisses rückwirkender Aufhebung des Verwaltungsaktes im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO keine Rolle spielt. Nur stellt sich die Frage, ob der Erledigungsbegriff der richtige Ansatzpunkt zur Auflösung dieses Problems ist, vgl. zu dieser Frage unten S. 201 ff. 53 Dagegen Forsthoff, S. 206; Rüping, S. 31. 54 So im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz Henneke, in: Knack, § 37 Rdn. 3.1.1; Kopp/Ramsauer, §35 Rdn. 17, § 37 Rdn.8; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rdn.43; § 37 Rdn. 11; BVerwG, Urt. v. 23.01.1973 - VII C 3.71 - , BVerwGE 41, 305 (306); Urt. v.06.09.1988- I C 15/86-, NJW 1989, 53 (54); Urt. v.03.11.1998-9C51/97-, NVwZ-RR 1999, 277 = DVB1. 1999, 982. 3*

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

telten Verwaltungswillen durch einen weitergedachten hypothetischen Verwaltungswillen ersetzen. Wie dieser aber zu bestimmen wäre, bleibt völlig unklar. Und schließlich ist zu berücksichtigen, daß nachfolgende Veränderungen des Verwaltungswillens oder des Empfängerhorizontes den Verwaltungsakt auch im Interesse der Rechtssicherheit nicht berühren können, wenn nicht eine neuerliche Behördenmaßnahme ergeht. Wenngleich Willmers Ansatz für die Frage der Bestimmung der Erledigung eines Verwaltungsaktes im Einzelfall zwar durchaus als Auslegungshilfe fruchtbar gemacht werden kann, ist er nach alledem doch nicht zur Erfassung dessen geeignet, was die Erledigung eines Verwaltungsaktes im Kern ausmacht. Damit ist schon nach dieser kurzen Übersicht über den Meinungsstand festzuhalten, daß sich trotz der Vielzahl von Erklärungsversuchen und der zum Teil durchaus zutreffenden Elemente der verschiedenen Erklärungen offensichtlich noch keine überzeugende Begriffsbestimmung herausgebildet hat. Für den nachfolgend zu unternehmenden Versuch, über die beschriebenen Ansätze hinaus das Phänomen der Erledigung eines Verwaltungsaktes näher und genauer zu erfassen, ergeben sich aus dieser Diskussion zugleich zwei methodische Prämissen: Zum ersten müssen Ausgangspunkt einer Erklärung die gesetzlichen Rahmenbedingungen sein, im vorliegenden Fall also sowohl § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO wie auch § 43 Abs. 2 VwVfG. Zum zweiten muß sich jeder weitere Erklärungsversuch vor Augen halten, daß eine solche Begriffsbestimmung nicht um ihrer selbst willen erfolgt, sondern ihre Rechtfertigung letztlich durch die Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erfährt. Ziel der Begriffsbestimmung muß es deshalb sein, ein Untersuchungsprogramm für die Frage der Erledigung eines Verwaltungsaktes zu entwickeln, das zu nachvollziehbaren und in sich widerspruchsfreien Ergebnissen führt. Nach einer zunächst eher abstrakten Begriffsbestimmung wird sich das hierbei gewonnene Ergebnis deshalb auch an seiner praktischen Verwendbarkeit messen lassen müssen.55

B. Die gesetzlichen Vorgaben Angesichts der Vielfalt der dargestellten Auffassungen zum Phänomen der Erledigung eines Verwaltungsaktes muß eine nähere Betrachtung dieser Frage bei den hierzu bestehenden gesetzlichen Vorgaben ansetzen. Erst hiernach kann eine nähere Auseinandersetzung mit den eingangs skizzierten Erklärungsansätzen erfolgen. Einen weiteren Erklärungsansatz neben die vorhandenen zu stellen, der sich lediglich in Abgrenzung zu und in Auseinandersetzung mit diesen rechtfertigt, erscheint demgegenüber wenig sinnvoll. Im übrigen bieten die gesetzlichen Vorgaben zwar keine umfassende und eindeutige Legaldefinition; gleichwohl enthalten sie weit mehr Anhaltspunkte für die Begriffsbestimmung, als dies die dargestellte Meinungsvielfalt erwarten läßt. 55

Auf diese Kontrollüberlegungen verzichtet etwa Huxholl völlig, wenn er seinen Betrachtungen nur eine Auflistung vermeintlicher Erledigungsfälle anfügt. Gemessen an seinen eigenen Vorüberlegungen hätten einige der von ihm angeführten Fälle jedoch einer durchaus kritischen Betrachtung bedurft.

Β. Die gesetzlichen Vorgaben

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I. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Seine i m zeitlichen Sinne erste gesetzliche Regelung hat die Erledigung des Verwaltungsaktes in den Vorläuferregelungen zu § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O gefunden. 5 6 So sahen § 79 Abs. 1 2. Halbsatz des bayerischen Verwaltungsgerichtsgesetzes 57 sowie § 79 Abs. 1 Satz 2 des baden-württembergischen und des hessischen Verwaltungsgerichtsgesetzes 58 übereinstimmend vor, daß das Gericht auf Antrag ausspricht, daß der Verwaltungsakt unzulässig war, wenn er vorher durch Zurücknahme oder auf andere Weise seine Erledigung gefunden hat. Dabei bestand schon zum Zeitpunkt der Geltung dieser Regelungen Einigkeit darüber, daß mit der Feststellung der Unzulässigkeit des Verwaltungsaktes die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit gemeint war. 59 I n ähnlicher Weise bestimmte § 75 Abs. 1 Satz 2 der M i litärregierungsverordnung Nr. 165 6 0 für die britische Besatzungszone, daß das Gericht auf Antrag i m Urteil ausspricht, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig oder nichtig gewesen ist, wenn er vorher durch Zurücknahme oder auf andere Weise seine Erledigung gefunden und der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. 6 1 56

Zur Frage, ob § 75 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 insoweit den bisherigen Rechtszustand nach preußischem Recht widerspiegelte oder ein Novum darstellte, vgl. einerseits Giesges, Brit. Zone, S. 62: „entspricht etwa dem bisherigen Recht", und andererseits Martersteig, S. 9,42. Insbesondere die von Martersteig genannte Entscheidung des PrOVG vom 02.10.1902 - Rep. IV C 118/01 - , PrOVGE 42, 102, besagt allerdings in der Tat recht deutlich, daß das PrOVG die Zulässigkeit der Rechtswidrigkeitsfeststellung aus der jeweiligen konkreten Rechtsmaterie ableitete, eine allgemeine Fortsetzungsfeststellungsklage also gerade nicht für zulässig hielt; vgl. S. 109 der Entscheidung. 57 Vom 25.09.1946 (BayGVBl. S.281) in der Fassung des Gesetzes vom 30.09.1949 (BayGVBl. S.258), abgedruckt bei Hufnagel, S. Iff.; im Unterschied zu §79 Abs. 1 Satz2 bad.-württVGG und hessVGG, sah § 79 Abs. 1 2. Halbs, bayVGG nicht ausdrücklich eine Entscheidung durch Urteil vor; das Antragserfordernis wurde in gesetzlicher Billigung der entsprechenden Praxis des BayVGH durch die Novelle vom 30.09.1949 eingefügt, vgl. Hufnagel, VGG, § 79 S. 280/281 ; und zur vorherigen Praxis BayVGH, Beschl. v. 13.07.1948 - Nr. 38148 - , DV 1948, 97; Fröhler, DV 1949, 397. 58 Bad.-württVGG vom 12.05.1958 (Bad.-Württ. GBl. S. 131); hessVGG vom 31.10.1946 (HessGVBl. S. 194) in der Fassung des Gesetzes vom 30.06.1949 (HessGVBl. S. 137), jeweils abgedruckt bei Hufnagel, S. 1 ff. Beide Normen unterscheiden sich nur dadurch, daß §79 Abs. 1 Satz 2 bad.-württVGG eine Entscheidung des Gerichts „im Urteil", vorsah, § 79 Abs. 1 Satz 2 hessVGG dagegen eine Entscheidung „durch Urteil". Sachliche Unterschiede waren damit allerdings wohl nicht verbunden, vgl. Eyermann/Fröhler, VGG, § 79 Anm. I2c, 3. Zur Entstehungsgeschichte Klinger, MRVO 165, Einl. S.2; Jellinek, DRZ 1948, 269ff.; Martersteig, S.24ff. 59 Ey ermann! Fröhler, VGG, § 79 Anm. I2baa; Hufnagel, VGG § 79 S. 281; Fröhler, DV 1949, 397 (398). 60 Verordnung Nr. 165 - Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone (VOB1. BZ 1948 S.263). Zur Entstehungsgeschichte Klinger, MRVO 165, Einl. S.4ff. 61 Angesichts dieser Parallelität kann die allein auf die Entstehungsgeschichte des § 79 Abs. 1 der süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetze gestützte Annahme Martersteigs, S.27, die Vorschrift beruhe möglicherweise auf einem Zufall, nicht recht überzeugen.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

Die süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetze und die MRVO 165 wurden mit Inkrafttreten der VwGO am 01.04.1960 gemäß deren § 195 Abs. 2 aufgehoben. An die Stelle der genannten Regelungen trat die bis heute unveränderte Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Diese Vorschrift hat die Regelung des § 75 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 nahezu wörtlich übernommen und im Gegensatz zu den Regelungen der süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetze auch das Erfordernis eines berechtigten Interesses ausdrücklich normiert 62; lediglich die Möglichkeit der Nichtigkeitsfeststellung entfiel. 63 Aus der Gesamtschau dieser Bestimmungen ergibt sich hinsichtlich ihres Regelungsgehaltes zunächst, daß dem Gericht durch § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in einer bestimmten Situation des Prozesses der Erlaß eines Urteils über die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes ermöglicht werden soll. Diese Situation im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat der Gesetzgeber mit der Formulierung beschrieben, daß der angefochtene Verwaltungsakt durch Zurücknahme oder auf andere Weise seine Erledigung gefunden habe. Aus dieser Situationsbeschreibung ergibt sich zunächst nur, daß der Gesetzgeber die Zurücknahme des Verwaltungsaktes - zumindest in ihren Auswirkungen auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren - als einen Unterfall der Erledigung ansah. In welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt „auf andere Weise seine Erledigung" findet, sagt das Gesetz dagegen nicht. Es regelt lediglich die - unstreitig prozessuale - Folge, daß das Gericht in einem solchen Fall bei einem entsprechenden berechtigten Interesse des Klägers ein Urteil über die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes zu fällen hat. Wie sich aus dem Vergleich der Bestimmungen des § 113 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 VwGO ergibt, ging der Gesetzgeber hierbei offensichtlich davon aus, daß im Fall der Erledigung eine gerichtliche Aufhebung des Verwaltungsaktes nicht mehr in Betracht komme.64 62 In der Sache war man sich trotz des Wortlautes des § 79 der süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetze einig, daß auch nach dieser Vorschrift die genannte gerichtliche Entscheidung ein berechtigtes Interesse des Klägers hieran erfordert, vgl. Fröhler, DV 1949,397; Eyermannl Fröhler, VGG, §79 Anm.I2baa; Schüffner, DÖV 1952, 455; Hufnagel, VGG, §79 S.282; ebenso zu §79 Abs. 1 Satz 2 hessVGG BVerwG, Urt. v. 09.07.1956-VC 93/54-, NJW 1956, 1652 (1653), und zu §79 Abs. 1 bayVGG BVerwG, Urt. v.22.11.1956-VC58/55-, NJW 1957, 923 (924). 63 Erstmaligfindet sich die jetzt in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO normierte Regelung als § 114 Abs. 1 Satz 4 des Entwurfs der Bundesregierung vom 15.04.1953, ΒT-Drs. 1/4278, S. 17; ebenso im Entwurf vom 12.04.1954, BT-Drs. 11/462, S. 16, und im Entwurf vom 05.12.1957, BTDrs. III/55, S. 15, der dann auch im Rechtsausschuß keine Änderung mehr erfuhr, vgl. Bericht des Rechtsausschusses vom 12.05.1959, BT-Drs. III/l094, S. 11, 51. 64 Hieraus dürfte jedoch noch nicht zu schließen sein, daß eine solche Aufhebung unmöglich ist, weil eine Aufhebung auch dann ausscheidet, wenn sie zwar rechtstechnisch oder rechtslogisch möglich ist, der Kläger aber hieran kein schützenswertes Interesse mehr hat, vgl. W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (134); a. A. offensichtlich Becker, MDR 1973, 981; Renck, JuS 1970, 113 (115); Wittig, BayVBl. 1964, 394; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 144, die allerdings

Β. Die gesetzlichen Vorgaben

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An diesen eher dürftigen Befund im Hinblick auf die Ausgangsfrage nach dem Gehalt der Erledigung eines Verwaltungsaktes schließt sich allerdings die Frage an, ob sich aus der Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und seiner Vorgängervorschriften nicht zumindest ergibt, daß es sich bei dem Begriff der Erledigung des Verwaltungsaktes um einen verwaltungsprozessualen Begriff handelt65. Gegen eine solche Annahme sprechen allerdings schon normsystematische Erwägungen. Wenn nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die Zurücknahme des Verwaltungsaktes ein Unterfall der Erledigung darstellen soll 66 , ließe sich eine ausschließliche prozessuale Begriffsbestimmung nur halten, wenn man auch die Rücknahme des Verwaltungsaktes als prozessualen Begriff ansehen wollte. Diese Schlußfolgerung wird aber, soweit ersichtlich, nicht einmal von den Vertretern eines prozessualen Erledigungsbegriffs ernstlich befürwortet. 67 Vielmehr ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber der VwGO und ihrer Vorläuferregelungen den Begriff der Zurücknahme im herkömmlichen verwaltungs- bzw. verwaltungsverfahrensrechtlichen Sinne als Aufhebung durch die Verwaltungsbehörde verstanden wissen wollte. 68 Eine solche Aufhebung des Verwaltungsaktes durch die Behörde aber ist ersichtlich von einem Verwaltungsprozeß unabhängig; sie hat allenfalls Folgen für den anhängigen Prozeß. Allein diese Folgen für den Prozeß wollte der Gesetzgeber - zumindest teilweise - in der insofern zwangsläufig prozessualen Vorschrift § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO regeln. Kann demnach die in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erwähnte Zurücknahme des Verwaltungsaktes nicht dem Verwaltungsprozeßrecht zugeordnet werden, so muß dies auch für den parallelen Begriff der Erledigung auf andere Weise gelten. Eine prozessuale Erklärung des Phänomens der Erledigung ist damit schon durch die innere Struktur des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ausgeschlossen. Dieser Befund wird zudem durch den Zusammenhang von § 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 1 Satz 4 VwGO bestätigt. In § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat der Gesetzgeber bestimmt, daß das Gericht den angefochtenen Verwaltungsakt und den Widerdie Unmöglichkeit wiederum daraus ableiten, daß der Verwaltungsakt seine Rechtswirksamkeit und Beschwer verloren hat. 65 Hierfür Bücking, S. 38, der diese Erkenntnis aber nur darauf stützt, daß es sich bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO um eine prozessuale Vorschrift handelt, vgl. seine Ausführungen auf S.37; ähnlich Gebhardt-Benischke, S.5, 10. 66 So zu Recht Marter steig, S. 76. 67 Vgl. Bücking, der zwar auf S.51 von dem „prozessualen Begriff der .Zurücknahme4" spricht, unmittelbar darauf aber, wie selbstverständlich, darauf abstellt, daß es allein darauf ankomme, daß eine zunächst einmal vorhandene Regelung durch einen Behördeneingriff wieder „verschwindet", S. 52. Kommt es aber allein auf eine Maßnahme einer Behörde an, kann es sich nicht um ein prozessuales Geschehen handeln. Gemeint ist mit der Kennzeichnung als prozessualer Begriff wohl lediglich, daß dieser Begriff in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht in dem engen Sinne der materiellrechtlichen Rücknahme als Aufhebung nur rechtswidriger Verwaltungsakte verwendet wird. 68 Mikorey, S. 45 f.; ohne weitere Erörterung gehen hiervon auch aus Koehler, § 113 Anm. D II 4; Schunck/De Clerck, § 113 Anm. 2 c aa; Kopp, VwGO, § 113 Rdn. 51 ; Kopp!Schenke, § 113 Rdn. 101 ; und auch Bücking, S. 50ff.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

spruchsbescheid aufhebt, soweit der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. 69 Diese Regelung sieht also eine bestimmte Rechtsfolge, die Aufhebung der genannten Bescheide durch das Gericht, im Falle eines bestimmten Tatbestandes, der Rechtswidrigkeit und der dadurch bedingten Rechtsverletzung, vor. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weist exakt dieselbe Normstruktur auf: Hier nämlich hat der Gesetzgeber als Rechtsfolge die Rechtswidrigkeitsfeststellung für den Tatbestand der Erledigung des Verwaltungsaktes durch Zurücknahme oder auf andere Weise vorgesehen. Etwas vereinfacht formuliert, hat also der Gesetzgeber für den Fall, daß keine Rechtswidrigkeit und Rechtsverletzung (mehr) gegeben sind, sondern die Erledigung des Verwaltungsaktes eingetreten ist, an die Stelle des Aufhebungsausspruchs die Möglichkeit der Rechtswidrigkeitsfeststellung gesetzt. Diese Parallelität zeigt, daß nach der Systematik des Gesetzes objektive Rechtswidrigkeit und dadurch bedingte subjektive Rechtsverletzung auf derselben Ebene angesiedelt sind wie die Erledigung des Verwaltungsaktes. Für die objektive Rechtswidrigkeit und die dadurch bewirkte subjektive Rechtsverletzung bestehen aber keine Zweifel, daß diese nach materiell-verwaltungsrechtlichen bzw. verwaltungsverfahrensrechtlichen Kriterien zu bestimmen sind. Gleiches muß dann aber für den Parallelfall der Erledigung gelten. Auch hierbei handelt es sich demnach um eine nach materiell-verwaltungsrechtlichen bzw. verwaltungsverfahrensrechtlichen Maßstäben zu beurteilende Frage. Die Bestimmung der Erledigung als Fortfall des (prozessualen) Aufhebungsanspruchs erweist sich damit genau so unergiebig, wie es etwa die Aussage wäre, ein Verwaltungsakt sei objektiv rechtswidrig und subjektiv rechtsverletzend, wenn ein Aufhebungsanspruch bestehe. Eine solche Definition vertauscht schlicht Tatbestand und Rechtsfolge. Der Verwaltungsakt ist nicht etwa erledigt, wenn oder weil er nicht mehr aufgehoben werden kann, sondern er kann nicht mehr aufgehoben werden, wenn und weil er sich erledigt hat. Ebensowenig ist der Verwaltungsakt erledigt, wenn und weil der subjektive Aufhebungsanspruch des Betroffenen entfällt, sondern entfällt umgekehrt der Aufhebungsanspruch, wenn und weil der Verwaltungsakt sich erledigt hat.70 Lassen sich die Versuche einer rein prozessualen Bestimmung des Begriffs der Erledigung demnach schon allein anhand der Struktur des § 113 Abs. 1 VwGO widerlegen, ist die Analyse dieser Regelung damit aber noch nicht erschöpft. Aus dem beschriebenen Zusammenhang der Regelungen in § 113 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 VwGO folgt weiter, daß das Gesetz hierbei ersichtlich zwei verschiedene Fallkon69 So schon die durch den Rechtsausschuß geänderte Fassung des § 114 Abs. 1 Satz 1 des damaligen Gesetzesentwurfs, vgl. BT-Drs. III/1094, S.51. Die Fassung des § 114 Abs. 1 Satz 1 des Regierungsentwurfes hatte gelautet: „Hält das Gericht den Verwaltungsakt für rechtswidrig, so hebt es ihn und den Widerspruchsbescheid auf, vgl. BT-Drs. III/55, S. 15. 70 Dieser Zusammenhang von Tatbestand und Rechtsfolge findet sich im Grunde auch schon bei Gebhardt-Benischke, S. 5, wenn sie formuliert: „Aus § 161 II, der auf § 11314 Bezug nimmt, folgt, daß die Erledigung des Verwaltungsaktes während des Anfechtungsprozesses zur Erledigung der HS, d.h. zum Gegenstandsloswerden des Antrags auf Aufhebung des Verwaltungsaktes führt."; ebenso Martersteig, S.64.

Β. Die gesetzlichen Vorgaben

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stellationen regeln wollte. Die unterschiedlichen Rechtsfolgen hinsichtlich des möglichen gerichtlichen Ausspruchs setzen voraus, daß auch die zu regelnden Tatbestände nicht deckungsgleich sind.71 Dies bedeutet, daß ein Verwaltungsakt dann nicht erledigt ist, wenn er rechtswidrig ist und den Betroffenen in seinen Rechten verletzt. Umgekehrt kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der den Kläger in seinen Rechten verletzt, noch nicht seine Erledigung gefunden haben. Mehr als diese negative Präzisierung kann dem § 113 Abs. 1 VwGO allerdings nicht entnommen werden. Da er nicht alle Entscheidungsmöglichkeiten des Gerichts erschöpfend beschreibt - insbesondere fehlt ζ. B. eine ausdrückliche Regelung zur Klageabweisung - sind positive Ableitungen nicht möglich. So kann § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weder entnommen werden, daß die Erledigung eines Verwaltungsaktes mit der fehlenden oder fortfallenden Rechtsverletzung gleichzusetzen wäre, noch daß sie dem Rechtmäßigwerden des Verwaltungsaktes entspräche. Aus § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO folgt in diesem Zusammenhang allerdings immerhin, daß die Erledigung des Verwaltungsaktes seine mögliche frühere Rechtswidrigkeit unberührt läßt, da anderenfalls die in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vorgesehene Feststellungsmöglichkeit leerliefe. Da zudem nach einhelliger Auffassung wegen der Parallelität zwischen § 113 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 VwGO die Rechtswidrigkeitsfeststellung weiter voraussetzt, daß der Betroffene durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt worden ist 72 , ist weiter festzuhalten, daß die Erledigung eines Verwaltungsaktes auch die mögliche frühere Rechtsverletzung unberührt läßt. Wenn § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die dem Gericht mögliche Feststellung aber auf einen vergangenen Zeitpunkt bezieht, bedeutet dies im Umkehrschluß, daß ein Verwaltungsakt sich dann nicht erledigt hat, wenn er weiterhin rechtswidrig ist und den Kläger immer noch in seinen Rechten verletzt. Abschließend bedarf es in diesem Zusammenhang eines letzten Hinweises auf die Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO für die Bestimmung des Begriffs der Erledigung des Verwaltungsaktes. § 113 Abs. 1 VwGO - und damit auch § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO - regelt die gerichtliche Entscheidung nach der Erhebung einer Anfechtungsklage und geht damit von dem Fall eines belastenden Verwaltungsaktes aus. Die soeben dargestellten Schlußfolgerungen gelten also zunächst nur für die Gruppe der belastenden Verwaltungsakte. Ob auch andere Verwaltungsakte ihre Erledigung finden können, ist § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht zu entnehmen. Die Tat71 Anderenfalls läge ein Norm Widerspruch vor, der in einer Rechtsordnung nicht bestehen darf, vgl. hierzu Engisch, Einführung, S. 162; Kelsen, S. 209ff.; Lare nzf Canaris, S. 155; ebenso unter Hinweis auf die bundesstaatliche Kompetenzordnung und das Rechtsstaatsprinzip BVerfG, Urt. v. 07.05.1998 - 2 BvR 1991/95 u. 2004/95 - , BVerfGE 98, 106 (118ff.) = NJW 1998, 2341; Urt. v. 07.05.1998 - 2 BvR 1876/91, 2 BvR 1083/92 u. a. - , BVerfGE 98, 83 (97f.) = NJW 1998, 2346; Urt. v.27.10.1998 - 1 BvR 2306/96 u.a. - , BVerfGE 98,265 (301); im Ergebnis zustimmend Frenz, DÖV 1999, 41 (43 f.); Sodan, JZ 1999, 864 (868 ff.). 72 BVerwG, Urt. v. 23.03.1982 - 1 C 157.79 - , BVerwGE 65, 167 (170/171); Urt. v.03.03.1987 - 1 C 15.85 - , BVerwGE77,70 (73); Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 147; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 358; Erichsen, Jura 1989, 49 (52); Hellerbrand, JA 1995, 153 (156).

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

sache, daß die Erledigung anderer Verwaltungsakte in der Verwaltungsgerichtsordnung nicht geregelt ist, bedeutet allerdings auch nicht im Umkehrschluß, daß diese sich nicht erledigen könnten. Aus der begrenzten Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO folgt noch nicht einmal zwingend, daß eine eventuelle Erledigung anderer Verwaltungsakte prozessual irrelevant ist, da eine Lücke im Gesetz keineswegs ausgeschlossen ist, die Erledigungsproblematik im Gesetz vielmehr anerkanntermaßen unvollständig geregelt ist. 73

II. §43 Abs. 2 VwVfG Die Erkenntnis, daß es sich bei der Erledigung eines Verwaltungsaktes nicht um ein verwaltungsprozessuales Phänomen handelt, wird durch die zweite gesetzliche Bestimmung, in der die Erledigung eines Verwaltungsaktes eine gesetzliche Regelung erfahren hat, bestätigt. § 43 Abs. 2 VwVfG und die inhaltsgleichen Vorschriften der Landesverwaltungsverfahrensgesetze bestimmen, daß ein Verwaltungsakt wirksam bleibt, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Daß das Phänomen der Erledigung eines Verwaltungsaktes dem materiellen Verwaltungsrecht oder Verwaltungsverfahrensrecht zuzurechnen ist, ergibt sich allerdings nicht schon unmittelbar aus dem Text dieser Norm. Zwar sind die Rücknahme und der Widerruf des Verwaltungsaktes als in den §§48, 49 VwVfG geregelte Maßnahmen der Verwaltung im Bereich des Verwaltungsverfahrensrechts anzusehen; dagegen soll jedoch die „anderweitige Aufhebung" im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG gerade auch die Aufhebung durch das Gericht und damit einen prozessualen Vorgang erfassen. Die Verortung der Erledigung im materiellen Verwaltungsrecht bzw. Verwaltungsverfahrensrecht folgt aber zumindest mittelbar aus dem Regelungszusammenhang des §43 Abs. 2 VwVfG. Wenn die anderweitige Aufhebung, die in ihren Wirkungen der Erledigung auf andere Weise gleichgesetzt auch die Aufhebung durch ein Gericht und damit einen prozessualen Vorgang umfaßt, so gilt dies und wirkt dies nur deshalb auf die verwaltungs(verfahrens)rechtliche Lage ein, weil der Gesetzgeber dem Gericht mit der Aufhebungsbefugnis eine in das materielle Recht hinüberreichende Gestaltungsbefugnis verliehen hat74. Diese unmittelbare Wirkung einer Prozeßhandlung auf das materielle Recht stellt daher systematisch gesehen einen Ausnahmefall dar und rechtfertigt sich allein aus der ausdrücklichen gesetzlichen An73

So auch ausdrücklich W.-R. Schenke, Jura 1980, 133. Soweit Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 5, hierzu die Auffassung vertritt, die Gestaltungswirkung des Aufhebungsurteil bedeute nicht, daß die materielle Rechtslage konstitutiv verändert werde, das Aufhebungsurteil verhindere lediglich die „Gestaltung " der Rechtslage im Sinne verbindlicher Konkretisierung durch den Verwaltungsakt, überzeugt dies nicht. Erkennt man an, daß der Verwaltungsakt die materielle Rechtslage verändert, so verändert auch seine Aufhebung als actus contrarius die materielle Rechtslage. Der aufzuhebende Verwaltungsakt als (Rechts-)Gestaltungsakt ist entgegen Gerhardt, a. a. O., gerade nicht nur „formell wirksam". 74

Β. Die gesetzlichen Vorgaben

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Ordnung. Eine solche Anordnung fehlt jedoch für den Fall der Erledigung; insbesondere stellt § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, wie gezeigt, keine auf das materielle Verwaltungsrecht übergreifende Regelung dar. Bestätigt wird diese Qualifizierung der Erledigung als materiellrechtliches bzw. verwaltungsverfahrensrechtliches Problem überdies durch die in § 43 Abs. 2 VwVfG enthaltene Regelung, die ausdrücklich auch die Möglichkeit einer Erledigung des Verwaltungsaktes durch Zeitablauf vorsieht. Insoweit ist die fehlende Anknüpfung an eine verwaltungsprozessuale Situation evident. Über diese allgemeine Zuordnung des Begriffs der Erledigung eines Verwaltungsaktes zum materiellen Verwaltungsrecht bzw. Verwaltungsverfahrensrecht hinaus findet sich in § 43 Abs. 2 VwVfG aber eine weitere für das Verständnis der Erledigung grundlegende Aussage. §43 Abs. 2 VwVfG bestimmt, daß ein Verwaltungsakt wirksam bleibt, solange und soweit er nicht durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Kurz gesagt bedeutet dies: Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange er nicht erledigt ist. Aus dieser Regelung ergeben sich damit mehrere wesentliche Schlußfolgerungen. Zum einen folgt aus § 43 Abs. 2 VwVfG, daß ein Verwaltungsakt nach seiner Erledigung nicht wirksam ist. Zum anderen ergibt sich aus der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung „bleibt wirksam, solange", daß der Begriff „erledigt" hier in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch 75 zumindest im Sinne einer Zustandsveränderung gebraucht wird. Demnach ist die Eingangsfeststellung dahingehend zu präzisieren, daß nach § 43 Abs. 2 VwVfG ein Verwaltungsakt nach seiner Erledigung nicht mehr wirksam ist, er also zuvor wirksam war und durch die Erledigung unwirksam geworden ist. Da ein Verwaltungsakt nach § 43 Abs. 1 VwVfG erst mit seiner Bekanntgabe gegenüber dem Adressaten oder dem Betroffenen wirksam wird, folgt aus der Regelung des § 43 VwVfG zugleich, daß die Erledigung eines Verwaltungsaktes ein Ereignis beschreibt, durch das der Verwaltungsakt nach seiner Bekanntgabe seine Wirksamkeit wieder verliert. Mit dieser vorläufigen Begriffsbestimmung zur Erledigung ist die Auswertung des § 43 Abs. 2 VwVfG jedoch nicht erschöpft. Aus dem Wortlaut des Gesetzes „soweit" ergibt sich ferner, daß ein Verwaltungsakt sich nicht nur vollständig erledigen kann. Auch eine nur teilweise Erledigung und damit ein nur teilweiser Verlust der Wirksamkeit sind möglich. 76 75 In dem hier betrachten Zusammenhang wird das Verb „sich erledigen" im Sinne von „zum Abschluß kommen" im herkömmlichen Sprachverständnis gebraucht; vgl. hierzu Duden - Wörterbuch der deutschen Sprache, Stichwort „erledigen", Ziff. 1 b); Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Stichwort „erledigen", Ziff. 1.1. Den Zusammenhang zwischen juristischem und allgemeinem Sprachgebrauch bei der Erledigungsproblematik betont auch Brandl, BayVBl. 1967, 82 (83). Zu dem Rückgriff auf grammatische Gesichtspunkte hinsichtlich des Problems der Erledigung der Hauptsache vgl. R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 84ff. 76 Ebenso zur Teilerledigung eines Verwaltungsaktes schon vor Inkrafttreten des VwVfG Mikorey, S. 84ff.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

Weiter ist festzustellen, daß §43 VwVfG keine Beschränkung auf bestimmte Kategorien von Verwaltungsakten enthält. Insbesondere regelt er nicht nur die Wirksamkeit belastender Verwaltungsakte und die Beendigung deren Wirksamkeit. Dies führt zu der Vermutung, daß jedenfalls nach den Vorstellungen des Gesetzes auch andere als belastende Verwaltungsakte ihre Erledigung finden können. Hieraus wiederum folgt, daß jede Bestimmung des Begriffs der Erledigung eines Verwaltungsaktes, die sich auf die Kategorie belastender Verwaltungsakte beschränkt, Gefahr läuft, lediglich eine spezielle Form der Erledigung, etwa nur die Besonderheiten der Erledigung belastender Verwaltungsakte, zu erfassen. Die Bestimmung dessen, was die Erledigung eines Verwaltungsaktes grundsätzlich und allgemein ausmacht, würde hierdurch zumindest erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht. Unter diesem Aspekt zu verwerfen ist vor allem die in der Kommentarliteratur und vielfach auch in der Rechtsprechung verwandte Definition, ein Verwaltungsakt habe sich erledigt, wenn die aus ihm resultierende Beschwer weggefallen sei77. Wenngleich damit für den Fall eines belastenden Verwaltungsaktes eine zutreffende Beschreibung gegeben sein mag und im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch wohl keine weitergehende und umfassendere Begriffsbestimmung vonnöten ist, so bleibt doch festzuhalten, daß diese Definition sich angesichts des umfassenden Ansatzes des § 43 Abs. 2 VwVfG im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Erledigungsproblematik als zu eng erweist. Und eine letzte Feststellung ergibt sich unmittelbar aus § 43 Abs. 2 VwVfG: Es fällt auf, daß nach der Systematik des Gesetzes auch §43 Abs. 2 VwVfG keine Definition der Erledigung enthält, sondern sich mit einer Rechtsfolgenbestimmung, der Beendigung der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes, begnügt. Welche Bedeutung dies hat, wird im folgenden noch zu erörtern sein. Betrachtet man den Wortlaut des § 43 Abs. 2 VwVfG im Vergleich zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, scheint ein Widerspruch zwischen beiden Normen zu bestehen. Nach §113 Abs. 1 Satz 4 VwGO stellt die Zurücknahme eines Verwaltungsaktes einen Fall der Erledigung dar, während nach § 43 Abs. 2 VwVfG die Aufhebung eines Verwaltungsaktes und seine Erledigung scheinbar nebeneinanderstehen78 Allerdings ist diese Auslegung des Wortlautes des § 43 Abs. 2 VwVfG keineswegs zwingend. Die alternative Aneinanderreihung der verschiedenen Tatbestände in § 43 Abs. 2 VwVfG läßt ebenso die Interpretation zu, daß auch die Aufhebung einen Fall der Erledigung auf andere Weise darstellt. Ließe man nämlich in der Formulierung des § 43 Abs. 2 VwVfG die Worte „oder durch Zeitablauf 4 weg79, so entspräche die Formulierung nahezu der in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gebrauchten, aus der sich deut77

Vgl. oben Fn. 14. So Martersteig, S.76f.; Willmer, S.35; ähnlich Obermayer, VwVfG, §43 Rdn. 26 ff.; Viel Laubinger, § 56 Rdn. 7. 79 In diesem Fall lautete der Wortlaut des § 43 Abs. 2 VwVfG: Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder auf andere Weise erledigt ist. 78

Β. Die gesetzlichen Vorgaben

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lieh ergibt, daß der Gesetzgeber die Aufhebung des Verwaltungsaktes als einen Unterfall seiner Erledigung verstanden wissen wollte. Allein aus der Tatsache, daß der Gesetzgeber den Fall der Erledigung durch Zeitablauf in § 43 Abs. 2 VwVfG zur Verdeutlichung hinzugefügt hat, ergibt sich nicht, daß der Gesetzgeber hiermit die grundlegende Konzeption des Erledigungsbegriffs als Sammel- und Oberbegriff auch für die Fälle der Aufhebung, aufgeben wollte. 80 Tiefgehender Erklärungsversuche zur Überwindung dieser vermeintlichen Diskrepanz bedarf es angesichts dieser Auslegungsmöglichkeit folglich nicht. Abschließend ist anzumerken, daß sich aus dem Zusammenhang von § 43 Abs. 2 und Abs. 3 VwVfG ergibt, daß ein nichtiger Verwaltungsakt keine Erledigung finden kann.81 Nach § 43 Abs. 3 VwVfG ist ein nichtiger Verwaltungsakt unwirksam. Diese Unwirksamkeit besteht nach der Systematik des Gesetzes von Anfang an 82 , so daß in diesem Fall also auch die Bekanntgabe nach § 43 Abs. 1 VwVfG nicht zur Wirksamkeit des Verwaltungsaktes führt. § 43 Abs. 3 VwVfG stellt insofern eine Ausnahmeregelung gegenüber § 43 Abs. 1 VwVfG dar. 83 Ist ein nichtiger Verwaltungsakt aber von Anfang unwirksam, kann er sich nicht durch ein Ereignis in dem Sinne erledigen, daß er unwirksam wird. 84 Dies gilt auch dann, wenn man die Möglichkeit einer nachträglichen Nichtigkeit anerkennen wollte 85 , da die Erledigung eines Verwaltungsaktes, wie bereits dargelegt, dessen Wirksamkeit voraussetzt. Sollte diese bereits wegen der nachträglichen Nichtigkeit des Verwaltungsaktes entfallen sein, kann eine weitere Veränderung keinen Wirksamkeitsverlust und damit keine Erledigung mehr herbeiführen.

80 Auch die Begründung zu § 39 Abs. 2 VwVfG des Regierungsentwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 18.07.1973, BT-Drs. 7/910, S.63, gibt in keiner Weise zu erkennen, daß der Gesetzgeber sich von dieser Vorstellung lösen wollte, sondern spricht eher - wenn auch nicht eindeutig - für die hier befürwortete Auslegung. 81 A.A. Mikorey, S. 88ff., der insoweit allerdings wohl auch seine eigene Prämisse außer acht läßt, daß die Erledigung den Wegfall der „intensiven Beschwer" bedeute. 82 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn.207; ähnlich wohl H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn. 21: „anfängliche Unwirksamkeit"; ähnlich aber etwas schwächer Kopp!Ramsauer, §43 Rdn. 47: Nichtigkeit besteht idR von Anfang an. Auf den vom Rechtsausschuß des Bundestages angeregten Zusatz in Abs. 3 „von Anfang an" wurde, ohne daß damit eine inhaltliche Veränderung verbunden war, im Interesse einer Koordinierung mit § 124 Abs. 3 AO 1977 verzichtet, vgl. Bericht des BT-Innenausschusses, BT-Drs. 7/4494, S.9 zu §43. 83 Ebenso Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 207. 84 Insoweit hat der Gesetzgeber der VwGO folgerichtig davon abgesehen, in der Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Nichtigkeitsfeststellung für den Fall der Erledigung eines nichtigen Verwaltungsaktes aufzunehmen, wie sie noch in §75 Abs. 1 Satz 2 MRVO vorgesehen war, und sich stattdessen auf die Möglichkeit einer allgemeinen Feststellungsklage nach §43 VwGO beschränkt. 85 So W.-R. Schenke, DÖV 1990, 489 (496); ihm folgend Kopp!Ramsauer, § 43 Rdn. 47.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

I I I . Zwischenergebnis An dieser Stelle ist also festzuhalten, daß die Untersuchung der gesetzlichen Regelungen zu dem Phänomen der Erledigung des Verwaltungsaktes im wesentlichen zwei Erkenntnisse erbracht hat: Zum einen folgt bereits aus der Systematik der gesetzlichen Regelungen, daß es sich bei dem Begriff der Erledigung nicht um einen prozessualen Begriff handelt. Ob das Phänomen der Erledigung dem materiellen Verwaltungsrecht oder dem Verwaltungsverfahrensrecht zuzuordnen ist, kann dagegen allein auf der Grundlage der bisherigen Gesetzesanalyse nicht bestimmt werden, da das Verwaltungsverfahrensgesetz sowohl materiellrechtliche wie auch verwaltungsverfahrensrechtliche Regelungen enthält. Insbesondere gehört auch der Begriff des Verwaltungsaktes sowohl dem materiellen Verwaltungsrecht an wie auch dem Verwaltungsverfahrensrecht. 86 Zum anderen hat die Betrachtung der gesetzlichen Regelungen als vorläufige Präzisierung zur der Erkenntnis geführt, daß die Erledigung des Verwaltungsaktes ein Ereignis darstellt, das nach der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes eintritt und durch das der Verwaltungsakt seine Wirksamkeit verliert. 87

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung Schon aus der gesetzlichen Regelung des § 43 Abs. 2 VwVfG ergibt sich demnach, daß die Erledigung des Verwaltungsaktes ein Ereignis bezeichnet, das zur Beendigung seiner Wirksamkeit führt. Soweit das Phänomen der Erledigung eines Verwaltungsaktes in der rechtswissenschaftlichen Literatur als Beendigung seiner Wirksamkeit verstanden wird 88 , wird damit also zunächst einmal nicht mehr ausgesagt, als sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Auch die Stimmen, die - zum Teil schon vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes - die Erledigung des Verwaltungsaktes von seinen Wirkungen her definiert und die Erledigung als Verlust der Rechtserheblichkeit angesehen hatten89, dürften in der Sache mit der nunmehr in §43 Abs. 2 VwVfG getroffenen Regelung übereinstimmen; ihnen gegenüber haben die bisherige vorläufige Begriffsbestimmung und mit ihr die entsprechenden Ansätze in 86

Vgl. Löwer, JuS 1980, 805 (805, 807); Maurer, §9 Rdn. 37 f. Schon hieraus folgt, daß sich mit der Erledigung eines Verwaltungsaktes auch die akzessorischen Nebenentscheidungen erledigen, d. h. die Nebenentscheidungen, die an die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes anknüpfen; ebenso etwa zur Erledigung der Zwangsgeldandrohung bei Erledigung der Grundverfügung BVerwG, Urt. v. 15.11.1990 - 3 C49.87 - , Buchholz 310 §113 Nr. 224 S. 60 (62). 88 Vgl. oben Fn. 28; aus jüngerer Zeit etwa Martersteig, S. 83, der allerdings einen durch den Gesetzeswortlaut keineswegs geforderten Umweg geht und sich zunächst mit dem Zusammenhang von Erledigtsein und Unwirksamkeit als Zustandsbeschreibung auseinandersetzt, siehe S. 77/78; Huxholl, S. 84, der diese Definition allerdings mit der Einschränkung versieht, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein engerer Erledigungsbegriff zugrunde liegen soll. 89 Vgl. oben Fn. 22. 87

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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der Rechtslehre allerdings nicht nur den Vorzug, auf eine ausdrückliche Bestätigung des Gesetzgebers zurückzugreifen, sondern vor allem den Vorteil, keine neuen Begriffe mit den damit verbundenen Unklarheiten einzuführen, sondern auf die Begrifflichkeit des Gesetzes zu rekurrieren. Der Vorwurf, durch eine solche Begriffsbestimmung werde lediglich ein unklarer Rechtsbegriff durch einen anderen unklaren Begriff ersetzt, verliert auf diese Weise einen Teil seiner Berechtigung. Allerdings bleibt der Einwand des bloßen Begriffstausches ohne inhaltliche Klärung weiterhin beachtlich, solange nicht das Phänomen der Wirksamkeitsbeendigung näher bestimmt und inhaltlich ausgefüllt wird. Außerdem steht auch der Einwand einer schlichten Rechtsfolgendefinition noch im Raum und wurde schließlich auch die Fragwürdigkeit der Definition der Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung, wie sie etwa Martersteig vornimmt, bereits angedeutet.

I. Die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes Ist die Erledigung nach alledem als Beendigung der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes zu verstehen, führt dies zu der Frage, ob über den Gegenstand der Beendigung, die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes als rechtliches Phänomen, seinerseits Klarheit besteht. Insoweit ist allerdings zunächst festzustellen, daß das Verwaltungsverfahrensgesetz den Begriff der Wirksamkeit in § 43 VwVfG verwendet, ohne ihn dort oder an anderer Stelle näher zu erläutern. Weder hat der Gesetzgeber eine ausdrückliche Regelung zur Wirksamkeit als Wesensmerkmal eines Verwaltungsaktes getroffen, noch bestehen andere gesetzliche Regelungen, die eine genauere Erfassung dieser Eigenschaft eines Verwaltungsaktes ermöglichten. 1. Die Entstehungsgeschichte des §43 VwVfG Fehlt damit eine gesetzliche Bestimmung der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes, so stellt sich die Frage, ob das Gesetz an dieser Stelle möglicherweise nur auf einen bereits hinlänglich geklärten Begriff zurückgriffen hat, dessen nähere Erläuterung dem Gesetzgeber daher entbehrlich schien. Bei der Betrachtung der Entstehungsgeschichte des Verwaltungsverfahrensgesetzes und damit auch seines § 43 ist zunächst zu beachten, daß eine unmittelbare Vorläuferregelung zu diesem Gesetz nicht bestand. Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes - und entsprechend die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder - sind aus dem am 17.03.1964 veröffentlichten Musterentwurf eines Bund-Länder-Ausschusses90 hervorgegangen, der in der Folgezeit unter Berücksichtigung der weite90 Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVerfG 1963), hrsg. vom Bundesminister des Innern, Köln Berlin 1964; dazu Ule/Becker, passim; Kratzer, BayVBl. 1964, 273; ders., BayVBl. 1965, 15; Koehler, MDR 1964, 274; Rietendorf, DVB1. 1964, 293, 333; Thomas, DÖV 1964, 361; Spanner, DVB1. 1964, 845; Schmitt-Lermann, JZ 1964, 402: Fene-

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

ren Diskussion in der sog. „Münchener Fassung" seine endgültige Gestalt fand 91. Auf der Grundlage dieses Entwurfs brachte die Bundesregierung im Herbst 1970 den Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes in den Bundestag ein. 92 Dieser Entwurf konnte allerdings bis zum Ende der sechsten Legislaturperiode nicht abschließend beraten werden und wurde daraufhin in der siebten Legislaturperiode in nur etwas veränderter Form im Sommer 1973 erneut eingebracht93 und bis Ende 1975 in den Ausschüssen beraten94. Nachdem der Bundesrat den Vermittlungsausschuß angerufen hatte, wurde dessen Vorschlag95 am 01.04.1976 vom Bundestag und am 09.04.1976 vom Bundesrat angenommen. Das Verwaltungsverfahrensgesetz trat dann am 01.01.1977 in Kraft. 96 Die im heutigen § 43 VwVfG enthaltene Regelung fand sich im wesentlichen bereits in § 33 des Musterentwurfs aus dem Jahre 1963, dessen Absatz 1 im wesentlichen der jetzigen Regelung in §43 Abs. 1 Satz l 9 7 und dessen Absatz 2 weitestgehend dem heutigen § 43 Abs. 2 VwVfG 98 entsprachen. § 33 Abs. 3 des Musterentwurfs 1963 stimmte exakt mit §43 Abs. 3 VwVfG überein. In der Begründung des Musterentwurfs 1963 heißt es, § 33 behandele in Abs. 1 das rechtliche Existentwerden und in Absatz 2 das rechtliche Existentbleiben, die Rechtsbeständigkeit, des Verwaltungsaktes. Absatz 3 regele den nichtigen Verwaltungsakt, der die beabsichtigten materiellen Rechts Wirkungen nicht auslöse.99 Dabei berg, DVB1.1965,177 und 222; Baring, DVB1.1965,180; Scheerbarth, DVB1.1966,780; Ule! Seilmann, DVB1. 1967, 837, die das hier zu untersuchende Problem der Erledigung eines Verwaltungsaktes oder auch nur die Problematik der Wirksamkeit jedoch allesamt nicht näher behandeln. 91 Abgedruckt in: Musterentwurf, 2. Aufl. 1968, S. 297ff.; zum Diskussionsstand zu diesem Zeitpunkt Sendler, AöR 94 (1969), 130; zur Vorgeschichte dieses Musterentwurfs vgl. Ule, in: Jeserich/Pohl/von Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Band 5, S. 1168 ff. 92 Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 21.09.1970, BT-Drs. VI/1173; dazu Spanner, JZ 1970, 671. 93 Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 18.07.1973, BT-Drs. 7/910; dazu Redeker, DVB1. 1973, 744. 94 Bericht und Antrag des Innenausschusses vom 18.12.1975, BT-Drs. 7/4494. 95 BT-Drs. 7/4908. 96 Zusammenfassende Darstellungen zu Entstehungsgeschichte, Anwendungsbereich und einzelnen Bestimmungen bei Baumann/Schleicher, DÖV 1976, 475ff. u. 550ff.; Götz, NJW 1976,1425; Maurer, JuS 1976,485; Ule, DVB1.1976,421; ders., in: Jeserich/Pohl/von Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Band 5, S. 1172ff. 97 § 33 Abs. 1 des Musterentwurfs 1963 lautete: „Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er seinem Inhalt nach bestimmt ist oder der von ihm betroffen ist, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekanntgegeben wird." Der spätere Wegfall der Worte „seinem Inhalt nach" im Zusammenhang mit der Einfügung des Satzes 2 dürfte keine inhaltliche Änderung dargestellt haben, sondern hatte vermutlich allein sprachliche Gründe. 98 § 33 Abs. 2 des Musterentwurfs 1963 lautete: „Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange er nicht widerrufen, zurückgenommen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist." 99 Musterentwurf 1963, S. 150.

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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wurde die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes als Merkmal verstanden, das ihn von dem Rechtsgeschäft abgrenzen sollte, das im Falle des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB grundsätzlich nichtig ist. Insofern verwies die Begründung zu § 33 Abs. 1 des Musterentwurfs 1963 schlicht darauf, daß in Literatur und Rechtsprechung allgemein anerkannt sei, daß ein Verwaltungsakt auch dann, wenn er an Mängeln leide, grundsätzlich wirksam sei. Diese Wirksamkeit trete mit der Bekanntgabe ein. 100 Abgesehen von der Negativabgrenzung gegenüber § 134 BGB enthielt demnach die Begründung des Entwurfs keine weiteren Ausführungen zu der Frage, was die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes ausmacht; auch die Frage der Beendigung der Wirksamkeit wurde demzufolge nicht inhaltlich erörtert, sondern nur im Hinblick auf die die Erledigung bewirkenden Ereignisse kurz abgehandelt, ohne daß das Phänomen der Erledigung selbst weitere Beachtung gefunden hätte.101 In der Münchener Fassung des Musterentwurfs aus dem Jahre 1966 hat die in § 33 vorgesehene Regelung keine Änderungen erfahren 102 und auch in dem Regierungsentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes aus dem Jahr 1970 wurde die Regelung des § 33 Musterentwurf 1963 nur geringfügig in den Absätzen 1 und 2 geändert. 103 § 33 Abs. 1 des Regierungsentwurfs 1970 entsprach dem heutigen Satz 1 von § 43 Abs. 1 VwVfG; § 33 Abs. 2 entsprach dem heutigen § 43 Abs. 2 VwVfG. 1 0 4 Die Begründung des Regierungsentwurfs 1970 griff dementsprechend weitestgehend auf die Begründung zum Musterentwurf 1963 zurück. Die Frage der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes wurde gleichfalls unter Verweis auf Literatur und Rechtsprechung in Abgrenzung zu § 134 BGB abgehandelt, ohne jedoch das Wesen der Wirksamkeit näher zu bestimmen. Auch die Begründung zu § 33 Abs. 2 des Entwurfs gibt weitestgehend die Begründung zum Musterentwurf 1963 in diesem Punkt wieder; ergänzt wurde lediglich, daß ein Verwaltungsakt dann „auf andere Weise erledigt" sein könne, wenn ζ. B. der Begünstigte auf die Wahrnehmung seiner Rechte verzichte. 105 Der Regierungsentwurf 1973 nahm die in § 33 der bisherigen Entwürfe vorgesehene Regelung in § 39 auf, wobei sich gegenüber der Fassung des Regierungsentwurfs 1970 keine Änderungen ergaben.106 Auch die Begründung des Regierungsentwurfs 1973 zu seinem § 39 entsprach der des Regierungsentwurfs 1970 zu § 33, so 100

Musterentwurf 1963, S. 150. Vgl. die Begründung zu §33 Abs.2, Musterentwurf 1963, S. 150/151. 102 Vgl. Musterentwurf 1963, S.318. 103 BT-Drs. VI/1173, S. 12. 104 Gegenüber der Fassung des § 33 Abs. 2 des Musterentwurf 1963 waren lediglich die Worte „und soweit" ergänzt worden und die Reihenfolge der Wirksamkeitsbeendenden Umstände an die Reihenfolge der Rücknahme- und Widerrufsregelungen des Regierungsentwurfs angepaßt worden. 105 BT-Drs. VI/1173, S. 50. 106 BT-Drs. 7/910, S. 16f. 101

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

daß sich auch hieraus keine weiteren Erkenntnisse ableiten lassen. In den Ausschußberatungen kam es schließlich zu verschiedenen Änderungen des Regierungsentwurfs, die dazu führten, daß die Regelung sich nun in § 43 des vom Innenausschuß vorgeschlagenen Entwurfs wiederfand. 107 Dabei war als einzige Änderung § 39 Abs. 1 des Regierungsentwurfs 1973 um den heutigen Satz 2 des §43 Abs. 1 VwVfG ergänzt worden, um die Regelung der Vorschrift des § 124 AO 1977 anzupassen.108 Der Vorschlag des Vermittlungsausschusses im Jahre 1976 sah im Hinblick auf diesen Punkt keine Änderungen vor, so daß § 43 in dieser Form dann Gesetz wurde. Erweist sich die unmittelbare Entstehungsgeschichte des § 43 VwVfG damit für die Frage nach dem Wesen der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes als vergleichsweise unergiebig, bleibt die Frage nach den historischen Vorläufern des Verwaltungsverfahrensgesetzes, zu denen insbesondere die Landesverwaltungsordnung für Thüringen vom 10. Juni 1926109 gehörte, die gemeinhin als erste Verwirklichung einer rechtsstaatlichen Erfordernissen entsprechenden Kodifikation auf deutschem Boden angesehen wird 110 . Die Landesverwaltungsordnung für Thüringen regelte unter Ziffer II., §§ 57 bis 186, das Verfahren. 111 Dabei fanden sich im ersten Unterabschnitt, §§57 bis 69, die Bestimmungen zum allgemeinen Verwaltungsverfahren. 112 In diesem Zusammenhang bestimmte § 65 Abs. 1, daß eine Verfügung dadurch wirksam wird, daß sie demjenigen zugeht, für den sie ihrem Inhalt nach bestimmt ist (Bekanntgabe)113; die Einzelheiten der Bekanntgabe waren in Absatz 2 geregelt. Was die Wirksamkeit einer Verfügung ausmachen sollte, war allerdings weder in dieser Vorschrift noch an anderer Stelle in der Landesverwaltungsordnung geregelt. Ebensowenig fanden sich in der Landesverwaltungsordnung Regelungen zur Beendigung der Wirksamkeit. Für die Auslegung des § 43 VwVfG können der 107

BT-Drs. 7/4494, S.24. Vgl. die Begründung des Ausschusses zu §43 seines Entwurfs, BT-Drs. 7/4494, S. 8 f. 109 GS, 177; zitiert nachfow/?, S.40ff. 110 Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Einleitung, Rdn. 7. 111 Ziffer I., §§ 1 bis 56, enthielt Regelungen zur Einrichtung der Landes Verwaltung, Ziffer III. §§187 bis 205 enthielt die Schluß- und Übergangsbestimmungen. 112 Der zweite Unterabschnitt, §§70 bis 112, regelte das Verwaltungsgerichtsverfahren, der dritte Unterabschnitt, §§ 113 bis 146, die Anfechtung und sonstige Änderung von Verfügungen und der vierte Unterabschnitt, §§ 147 bis 186, das Zwangsverfahren. 113 Ähnliche Regelungen enthielt seinerzeit § 16 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 (FGG), in der Fassung vom 20. Mai 1898 (RGBl. S. 771), dessen erster Absatz lautete: „Gerichtliche Verfügungen werden mit der Bekanntmachung an denjenigen, für welchen sie ihrem Inhalte nach bestimmt sind, wirksam." Die Absätze 2 und 3 des § 16 regelten die Formen der Bekanntmachung. Weiter bestimmte § 73 der Reichsabgabenordnung (RAO) vom 13. Dezember 1919 (RGBl. 1919,1993) in seinem ersten Absatz im ersten Satz: „Verfügungen (Entscheidungen, Beschlüsse, Anordnungen) der Behörden für einzelne Personen werden dadurch wirksam, daß sie demjenigen zugehen, für den sie ihrem Inhalt nach bestimmt sind (Bekanntgabe)." Absatz 1 Satz 2 regelte die öffentliche Bekanntmachung, Absatz 2 die Bekanntgabe gegenüber einem Anwesenden. 108

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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Landesverwaltungsordnung im hier interessierenden Zusammenhang mithin keine weiterführenden Hinweise entnommen werden. Zu den Vorläufern des § 43 VwVfG im weiteren Sinne gehörte schließlich Art. 62 des Entwurfs einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg aus dem Jahre 1931114. Wenngleich die dort vorgesehene Regelung keine Gesetzeskraft erlangte, behielt dieser Entwurf nach allgemeiner Einschätzung doch über mehr als zwei Jahrzehnte hinweg seinen exemplarischen Charakter 115, so daß es gerechtfertigt erscheint, die Regelungen dieses Entwurfs auch hinsichtlich der vorliegenden Fragestellung heranzuziehen. Art. 62 dieses Entwurfs sah vor, daß Verwaltungsakte, soweit nichts anderes bestimmt war, mit der Bekanntgabe wirksam werden sollten. Ausweislich der Erläuterungen zu dieser Vorschrift sollte hiermit das bereits in Teilbereichen geltende Recht für Verwaltungsakte allgemein festgeschrieben werden. 116 Mit dem Begriff der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes verband sich demnach die Vorstellung, daß der Verwaltungsakt alle diejenigen rechtlichen Wirkungen äußert, die er nach seinem Inhalt zu äußern bestimmt und geeignet ist 117 , und zwar nicht nur gegenüber dem Empfänger, sondern auch gegenüber der öffentlichen Gewalt, von der er ausgeht.118 Anders als § 43 Abs. 1 VwVfG sah der Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg allerdings nicht vor, daß die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes stets allein durch seine Bekanntgabe herbeigeführt werden sollte, wenngleich dies als Grundsatz auch damals schon gelten sollte. Eine wesentliche Ausnahme von diesem Grundsatz aber bildete der Fall der aufschiebenden Bedingung oder Befristung. 119 Gemäß Art. 69 des Entwurfes sollte in diesen Fällen die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung erst mit dem Eintritt der Bedingung eintreten, wobei hiermit ausweislich der Begründung zu Art. 62 gemeint war, daß seine Wirksamkeit trotz der Bekanntgabe bis zu diesem Zeitpunkt nicht eintrete. 120 Das Verwaltungsverfahrensgesetz hat diese differenzier114

Verwaltungsrechtsordnung, S.22. Zum Inhalt und zur Entstehung des Entwurfs der Verwaltungsrechtsordnung ausführlich Maas, S. 55 ff., 111 ff. 115 Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Einleitung, Rdn. 7 m. w.N.; Maas, S. 18ff. 116 Verwaltungsrechtsordnung, S.219, unter Hinweis auf § 16 FGG, § 73 RAO und § 65 LVO für Thüringen. 117 So die Begründung zur Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg, vgl. Verwaltungsrechtsordnung, S.219, unter Berufung auf Schlegelberger und Kormann. Kormann, System, S. 199, verwendete insoweit allerdings den Begriff der Verbindlichkeit, um die Fähigkeit des von ihm als „rechtsgeschäftlich" bezeichneten Verwaltungsaktes zu kennzeichnen, „die gewollten Rechtswirkungen zu äußern"; ähnlich Schlegelberger, § 16 Rdn. 6: „Ist die Verfügung »wirksam4, d.h. verbindlich geworden". Gleichwohl ordnete Schlegelberger, § 16 Rdn.5, den Begriff der Wirksamkeit ausdrücklich nur dem Verfahren zu und nicht dem materiellen Recht. ne Verwaltungsrechtsordnung, S.219. 119 Eine weitere Ausnahme, die ebenfalls von der Einschränkung „sofern nichts anderes bestimmt ist" umfaßt sein sollte, sollte die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes als ein der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes entgegenstehender Mangel sein; vgl. Verwaltungsrechtsordnung, Begründung zu Art. 62, S. 220. 120 Verwaltungsrechtsordnung, Begründung zu Art.62, S.219. Dieser Wirksamkeitsbegriff dürfte dem heutigen Begriff der inneren Wirksamkeit entsprechen, siehe hierzu unten S.57ff.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

te Regelung zum Beginn der Wirksamkeit allerdings nicht übernommen, sondern - abgesehen vom Fall eines nichtigen Verwaltungsaktes - bestimmt, daß jeder Verwaltungsakt mit seiner Bekanntgabe wirksam wird. 121 Ist demnach die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes, wie sie § 43 VwVfG regelt und damit anders als in dem Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg vorgesehen, nicht von dem Inhalt des Verwaltungsaktes abhängig, sondern allein von der Bekanntgabe, bleibt festzuhalten, daß auch die Erläuterungen zu Art. 62 des Entwurfes im Hinblick auf das Verständnis des § 43 VwVfG keine unmittelbare Auslegungshilfe bieten können.

2. § 43 VwVfG im System des Verwaltungsverfahrensgesetzes Erweist sich die historische Betrachtung des § 43 VwVfG im Hinblick auf die Erklärung der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes damit als unergiebig, stellt sich die Frage, ob sich möglicherweise aus der Systematik der §§43 ff. VwVfG Erkenntnisse hierzu ableiten lassen. Schon ein grober Überblick über die einschlägigen gesetzlichen Regelungen zeigt jedoch, daß auch dieser Ansatz nicht wirklich weiterführt. Der zweite Abschnitt des Verwaltungsverfahrensgesetzes, dessen erste Vorschrift § 43 VwVfG ist, trägt die Überschrift „Bestandskraft des Verwaltungsaktes". Der Begriff der „Bestandskraft des Verwaltungsaktes" wird in den folgenden Vorschriften ebensowenig erläutert wie der Begriff der Wirksamkeit 122; er findet sich noch nicht einmal im Normtext der nachfolgenden Bestimmungen wieder. Auch die Verwendung des Begriffs der Bestandskraft in der rechtswissenschaftlichen Diskussion schon vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetze, führt an dieser Stelle kaum weiter, da man sich allenfalls darüber einig war, daß mit diesem Begriff eine dem Verwaltungsakt eigentümliche Form der Rechtsbeständigkeit bezeichnet werden sollte 123 - Umfang, Bedeutung und Wirkungen dieser Rechtsbeständigkeit waren demgegenüber äußerst umstritten. 124 Das Inkrafttreten des VerwaltungsVerfahrensgesetzes hat hieran nichts geändert: Was unter dem Begriff der Bestandskraft 121 So auch schon die Begründung zu § 28 des Musterentwurfs 1963, S. 138: „Der Verwaltungsakt selbst wird zwar mit der Bekanntgabe wirksam (§ 33). Ist ihm jedoch eine Bedingung beigefügt, so bleibt die mit dem Verwaltungsakt angestrebte Wirkung (Begünstigung oder Belastung) bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe." Der später eingefügte Satz 2 in § 43 Abs. 1 VwVfG sollte lediglich verdeutlichen, daß es auf die Fassung des bekanntgegeben Verwaltungsaktes ankommt und nicht auf den internen Entwurf. Eine Modifizierung des Wirksamkeitsbeginns war damit nicht bezweckt. 122 Die Bewertung Spanners, JZ 1970,671 (673), der Regierungsentwurf enthalte den „mutigen Versuch", das umstrittene Problem der Bestandskraft einer gesetzlichen Regelung zuzuführen, erscheint deshalb wenig überzeugend. 123 So Klappstein, in: Knack, vor § 43 Rdn. 3. 124 So etwa Wolff/Bachof/Stober, VerwR 10, §50 Rdn. 6; Sauer, DÖV 1971,150; Martens, JuS 1975, 69 (73): mannigfache Unklarheiten.

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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eines Verwaltungsaktes zu verstehen ist, ist in der rechtswissenschaftlichen Diskussion weiterhin so umstritten, daß trotz der erheblichen Bemühungen zur Klärung dieses Begriffs 1 2 5 der Befund Forsthoffs, es bestehe ein „Labyrinth von Meinung e n " 1 2 6 , auch heute noch zutreffend erscheint. Dabei besteht noch weitgehende Übereinstimmung hinsichtlich des Begriffs der formellen Bestandskraft, mit dem gemeinhin die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes bezeichnet wird. Vergleichbar mit der formellen Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen besagt die formelle Bestandskraft eines Verwaltungsaktes demnach, daß dieser nicht mehr mit ordentlichen Rechtsbehelfen angegriffen werden kann. 1 2 7 Der Begriff der materiellen Bestandskraft wird demgegenüber nach wie vor kontrovers diskutiert 1 2 8 . Ähnlich wie bei der Bestimmung des Wesens der Erledigung ist auch hier das Phänomen weit verbreitet, daß der zu erläuternde Begriff durch andere ähnlich unbestimmte Begriffe ersetzt wird; so wird die materielle Bestandskraft als Maßgeblichkeit des Verwaltungsaktes 129 , inhaltliche oder materielle Verbindlichkeit 1 3 0 , (materielle) Bindungswirkung 1 3 1 oder (materielle) Rechtsbeständigkeit 132 verstanden. Ein anderer Ansatz 125 Vgl. etwa aus der Diskussion im Zusammenhang mit dem 7. Deutschen Verwaltungsrichtertag 1983 Erichsen!Knoke, NVwZ 1983, 185; W.-R. Schenke, DÖV 1983, 320; Merten, NJW 1983, 1993; Kopp, DVB1. 1983, 392; J.Ipsen, Verwaltung 1984, 169; sowie aus neuerer Zeit Seibert, S. 132ff.; Domke, passim; Jeromin, NVwZ 1991, 543; Randak, JuS 1992, 33 (34f.); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 6ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 126 Forsthoff, S. 253. 127 Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 18; Maurer, § 11 Rdn. 4; Klappstein, in: Knack, vor §43 Rdn. 3.1; Merten, NJW 1983, 1993 (1995); Kopp, DVB1. 1983, 392 (395); Erichsen!Knoke, NVwZ 1983, 185 (186); Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 16 Rdn. 1; W.-R.Schenke, DÖV 1983,320 (321);Domke, S.6ff.; Knoke, S.91; Randak, JuS 1992,33 (34); Krause, S. 179; Krebs, VerwArch. 67 (1976), 411 (414); Sauer, DÖV 1971,150 (152); Achterberg, § 23 Rdn. 37; Treffer, VR194,300; Wallerath, AllgVerwR, S. 222; in diesem Sinne zur Bestandskraft auch BVerwG, Urt. v. 17.10.1975 - IV C 66.72-, BVerwGE 49, 244 (249); Urt. v.04.08.1982-4C42.79-, DVB1. 1982, 1097; kritisch allerdings/.//?^, Verwaltung 1984, 169(182/183). 128 So auch Seibert, S. 132f.; Knoke, S.92ff. 129 So etwa Badura, in: Erichsen, AllgVerwR, § 38 Rdn. 3,49; Renck, NJW 1970,737,738; Braun, S. 13, 32; Haaf, S. 139. 130 Wallerath, AllgVerwR, S.222; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 2. Aufl., §43 Rdn. 6; Haaf, S. 140; Weyreuther, DVB1. 1965, 281 (282); Merten, NJW 1983, 1993 (1996); J.Ipsen, Verwaltung 1984, 169 (184); ebenso wohl auch Kopp, DVB1. 1983, 392 (397 f.). 131 Badura, in: Erichsen, AllgVerwR, §38 Rdn. 50; Maurer, § 11 Rdn. 6; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 2. Aufl., § 43 Rdn. 6; Redekerlvon Oertzen, § 42 Rdn. 91 ; Kopp, VwVfG, Vorbem. § 35 Rdn. 23; ebenso wohl jetzt Kopp!Ramsauer, § 43 Rdn. 31 ; für eine Unterscheidung von Bestandskraft und ΒindungsWirkung dagegen Biidenbender/Mutschler, Rdn. 56, die unter Bestandskraft offensichtlich nur die formelle Bestandskraft verstehen. 132 Klappstein, in: Knack, vor §43 Rdn. 3.1; ähnlich auch BVerfG, Urt. v. 01.07.1953 - 1 BvL 23/51 - , BVerfGE 2,380 (393); BVerwG, Urt. v. 25.10.1957-UIC 370.56-, BVerwGE 5, 312 (313); J.Martens, DVB1.1968,322 (324); Forsthoff, S. 252, für den von ihm auch für Verwaltungsakte akzeptierten Begriff der (materiellen) Rechtskraft; Mainka, S.48f., der den Begriff der Rechtsbeständigkeit dem Begriff der Bestandskraft vorzieht.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

versucht, die materielle Bestandskraft in Beziehung zur Aufhebbarkeit und Abänderbarkeit des Verwaltungsaktes durch die Verwaltung zu definieren 133, wobei dabei wieder umstritten ist, ob die materielle Bestandskraft die Unabänderbarkeit des Verwaltungsaktes durch die Verwaltung voraussetzt134 oder ob der Verwaltungsakt auch dann materiell bestandskräftig werden kann, wenn die Verwaltung ihn noch aufheben könnte 135 , ob also etwa die Regelungen der §§48 ff. VwVfG als Durchbrechungen der Bestandskraft anzusehen sind 136 . Erschwert wird die Diskussion durch die Versuche, bei der Erklärung der materiellen Bestandskraft auf das Institut der materiellen Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen zurückzugreifen. 137 In Ansehung dieser Differenzen verwundert es denn auch nur wenig, wenn das Bundesverwaltungsgericht 138 und mit ihm ein Teil der Literatur 139 zu der Auffassung gelangen, Gegenstand und rechtliche Tragweite der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes ließe sich nicht einheitlich für alle Rechtsgebiete und für alle Arten von Verwaltungsakten bestimmen. Zuweilen wird sogar die Auffassung vertreten, es erscheine schon überaus fraglich, ob die Figur der materiellen Bestandskraft überhaupt erforderlich und berechtigt sei, ob ihr also ein eigener, über die sonstigen in diesem Zusammenhang gebrauchten Begriffe hinausgehender Erklärungswert zukomme.140 In dem hier interessierenden Zusammenhang kann diese Diskussion um das Phänomen der (materiellen) Bestandskraft allerdings weitgehend ausgeklammert wer133 Maurer, § 11 Rdn. 7; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §43 Rdn. 43ff.; Achterberg, §23 Rdn.45; Wallerath, AllgVerwR, S.223; W.-R. Schenke, DÖV 1983, 420, 321; dagegen etwa Sauer, DÖV 1971, 150 (155). 134 So etwa Maurer, § 11 Rdn. 7; J.Ipsen, Verwaltung 1984,169 (184f.); Obermayer, Grundzüge, S. 104; Giacometti, S.403, für die materielle Rechtskraft eines Verwaltungsaktes. 135 So BVerwG, Urt. v. 28.10.1966 - VII C 38.66 - , BVerwGE 25, 241 (243); Urt. v.04.08.1982-4C42.79-, DVB1. 1982, 1097; Braun, S.32f.; ErichsenfKnolce, NVwZ 1983, 185 (188); Klappstein, in: Knack, vor §43 Rdn. 3.1; Kopp!Ramsauer, §43 Rdn. 31; Knöpfle, BayVBl. 1982,225 (228); Martens, DVB1. 1968, 322 (324); ders., JuS 1975,69 (74); Merten, NJW 1983,1993 (1996 ff.); zu unterschiedlichen „Stufen" materieller Bestandskraft Bullinger, JZ 1963, 466 (469). 136 Dafür ausdrücklich Kopp, DVB1. 1983, 392 (399); Bronnenmeyer, S. 205 m. w. N. 137 Ebenso Knoke, S. 94. 138 BVerwG, Urt. v. 06.06.1975 - IVC 15.73 - , BVerwGE 48,271 (279); ähnlich auch schon BVerwG, Urt. v.24.01.1957-IC 194.54-, BVerwGE 4,250 (252f.), zur Frage der Rechtskraft von Verwaltungsakten; Urt. v. 16.07.1964-HC 66.61 - , BVerwGE 19, 153 (154). 139 Vgl. Badura, in: Erichsen, AllgVerwR, § 38 Rdn. 47; Redeker/von Oertzen, § 42 Rdn. 91 ; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 2. Aufl., §43 Rdn. 3; Haaf, S. 141; Mainka, S. 49; Forsthoff, S. 255 f., für den von ihm verwandten Begriff der Rechtskraft; ebenso Bachof, Verfassungsrecht, Bd.I, S.255; ähnlich Krebs, VerwArch. 67 (1976), 411 (415); kritisch aber etwa Knoke, S.94, 97 ff.; Merten, NJW 1983, 1993 (1997). 140 So etwa Seibert, S. 168, 188: „...die materielle Bestandskraft ist letztlich der aus dem Prozeßrecht entliehene Fremdkörper, von dem es Abschied zu nehmen gilt"; Krause, S. 183 f.: „die materielle Bestandskraft eines Verwaltungsaktes geht in seiner Verbindlichkeit auf, deshalb kann man darauf verzichten"; ähnlich Wolff/ Bachof/Stober, VerwR 10, § 50 Rdn. 20,22, wobei allerdings PlanfeststellungsVerwaltungsakte wohl doch Bestandskraft erlangen können sollen, vgl. Rdn. 23.

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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den. Ungeachtet der Vorstellung des Gesetzgebers, der mit seiner Überschrift zum zweiten Abschnitt des Verwaltungsverfahrensgesetzes offensichtlich davon ausging, mit dem Begriff der Bestandskraft einen umfassenden Oberbegriff gefunden zu haben, werden in Rechtsprechung und Literatur die rechtlichen Beziehungen gerade umgekehrt gesehen. Soweit der Zusammenhang von Bestandskraft und Wirksamkeit erörtert wird, wird wohl einhellig die Auffassung vertreten, nur ein wirksamer Verwaltungsakt könne überhaupt bestandskräftig werden. 141 Auch Verbindlichkeit, Bindungswirkung, Tatbestands- und Feststellungswirkung sollen ungeachtet ihrer jeweils spezifischen Bedeutung die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes voraussetzen142 und können daher zu deren Erläuterung ebenfalls nicht herangezogen werden. Der Begriff der Wirksamkeit erscheint insoweit als Grundbegriff zur Kennzeichnung der Wirkungen des Verwaltungsaktes, auf dem alle weiteren Charakteristika des Verwaltungsaktes aufbauen. Auch die weiteren Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes in den §§ 44 ff. greifen die in § 43 VwVfG enthaltene Regelung nur als Grundlage auf und formen sie weiter aus, ohne sie jedoch zu erläutern. § 44 VwVfG knüpft dabei an § 43 Abs. 3 VwVfG an und definiert die zur Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes führenden Momente. Die § 45 ff. VwVfG befassen sich demgegenüber mit dem wirksamen, wenn auch möglicherweise rechtswidrigen Verwaltungsakt. Soweit die §§48 und 49 VwVfG Bestimmungen zur Rücknahme und zum Widerruf eines Verwaltungsaktes enthalten, die nach § 43 Abs. 2 VwVfG ebenfalls zur Beendigung seiner Wirksamkeit führen, vermitteln auch diese Bestimmungen keine weitergehenden Erkenntnisse, da hierin nur die Voraussetzungen einer Rücknahme und eines Widerrufs geregelt werden, ihre Wirkungen aber - abgesehen von der Differenzierung einer Aufhebung ex nunc und einer solchen ex tunc - keine weitere gesetzliche Regelung erfahren. Schließlich ist auch die in §41 VwVfG enthaltene Regelung über die Voraussetzungen der ordnungsgemäßen Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes zwar insoweit mit § 43 VwVfG verbunden, als der Akt der Bekanntgabe die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes herbeiführt; eine inhaltliche Bestimmung der Wirksamkeit eines 141 So ausdrücklich Faber, S. 190; Haaf, S. 139; Huxholl, S. 80f.; Klappstein, in: Knack, §43 Rdn. 2.1 ; Beseler, S. 53 f., für den von ihm befürworteten Begriff der materiellen Rechtskraft eines Verwaltungsaktes; Bay VGH, Beschl. v. 19.07.1991 - 2 2 Β 90.1722-, BayVBl. 1992, 51 (52); im Ergebnis auch Badura, in: Erichsen, AllgVerwR, § 38 Rdn. 45 ff.; König/Meins, Art. 43 Rdn. 1; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn.óff.; Weides, S.207; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 20.03.1986- 1 S 2654/85-, VB1BW 1986, 299 (303). 142 Brede, S. 146; Domke, S. 55 ff.; Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 13 Rdn. 4f.; Erichsen! Knoke, NVwZ 1983, 185 (188); Fluck, VerwArch. 79 (1988), 406 (411); Knöpfle, BayVBl. 1982,225 (229); König/Meins, Art.43 Rdn. 1, lOff.; Kopp/Ramsauer, §43 Rdn. 3,14ff.: „Folgen der Wirksamkeit", Rdn. 33; Peine, JZ 1990, 201 (207), für die Verbindlichkeit, die Tatbestandswirkung und die sog. LegalisierungsWirkung; Knoke, S. 100, zum Verhältnis von Verbindlichkeit und Bestandskraft mit dem Hinweis darauf, Verbindlichkeit und Wirksamkeit bezögen sich auf einen augenblicklichen Rechtszustand, der Begriff der Bestandskraft demgegenüber auf eine in die Zukunft projizierte Zeitspanne.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

Verwaltungsaktes wird hierdurch jedoch nicht ermöglicht. Auch eine Betrachtung des § 43 VwVfG unter systematischen Gesichtspunkten kommt demnach nicht über die schon in der Stellung der Norm als erste Vorschrift des zweiten Abschnitts des VerwaltungsVerfahrensgesetzes angelegte Erkenntnis hinaus, daß die in § 43 VwVfG geregelte Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes seinen grundsätzlichen Wesensmerkmalen zuzuordnen ist. Was aber diese Wirksamkeit ausmacht, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.

3. Definitionsansätze in der rechtswissenschaftlichen Diskussion Der Erkenntnis der grundlegenden Bedeutung der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes für die Fragen der Bestandskraft, Bindungswirkung etc. steht allerdings nicht nur das Schweigen des Gesetzgebers gegenüber, sondern zugleich ein erstaunliches Defizit an tiefergehender Auseinandersetzung mit diesem Merkmal eines Verwaltungsaktes in der wissenschaftlichen Diskussion. Insofern verwundert es denn auch nur wenig, daß dann, wenn schon die Frage der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes in der wissenschaftlichen Diskussion allenfalls am Rande behandelt wird, die Frage der Beendigung der Wirksamkeit und damit die Frage der Erledigung in der verwaltungsrechtlichen Literatur außerhalb der Darstellungen zum Verwaltungsprozeßrecht nur eine marginale Beachtung erfährt, wenn sie denn überhaupt erörtert wird. 143 Soweit die Frage der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes, vornehmlich in der Kommentierung zu § 43 VwVfG, näher betrachtet wird, wird anknüpfend an die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 1961 144 , also noch vor Inkrafttreten des Verwaltungs Verfahrensgesetzes, regelmäßig zwischen „innerer" und „äußerer" Wirksamkeit unterschieden. Auch wenn diese Differenzierung zuweilen als „nicht ganz glücklich" empfunden wird 145 , so bleibt doch zu konstatieren, daß sie sich - und sei es auch nur mangels überzeugenderer Alternativen 146 - auch für die Rechtslage unter dem Verwaltungsverfahrensgesetz durchgesetzt hat 147 . Auch die weitere Untersuchung schließt sich daher dieser Begrifflichkeit an. 143 Vgl. etwa die Abhandlungen zum allgemeinen Verwaltungsrecht von Achterberg, Bull, Erichsen, Götz und Maurer, die allesamt die Frage der Erledigung eines Verwaltungsaktes nicht näher behandeln; nur am Rande abgehandelt wird die Problematik bei Peine, Rdn. 246. 144 BVerwG, Urt. v. 21.06.1961 - V I I I C 398.59-, BVerwGE 13, 1. 145 Bachof, Verfassungsrecht, Bd. 2, S. 326; ebenso Seibert, S. 204. 146 So Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 154. Die von Barnewitz, SGb 1979, 51 (52), demgegenüber vorgeschlagenen Begriffe „äußerliche" und „inhaltliche" Wirksamkeit haben sich nicht durchgesetzt. 147 Vgl. z.B. BVerwG, Urt. v.01.02.1978 - 6 C 9 . 7 7 - , BVerwGE 55, 212 (215f.); Urt. v. 15.11.1978-8C35.76-, BVerwGE57, 69 (70); Urt. v.28.10.1992-2C4.80-, ZBR 1983, 191 (192); Allesch, S. 168; Battis, S. 188; Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 13 Rdn. 1; Mayer! Kopp, § 11 VI 1; König/Meins, Art. 43 Rdn. 1; Klappstein, in: Knack, §43 Rdn. 2.2; Kopp! Ramsauer, §43 Rdn. 3, 5 f.; Peine, Rdn. 247; Schwerdtfeger, Rdn. 34; Siegmund, in: Brandt/

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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Nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in der genannten Entscheidung beginnt die äußere Wirksamkeit des Verwaltungsaktes grundsätzlich i m Zeitpunkt seiner Bekanntgabe an den, an den er sich richtet. 1 4 8 Allerdings - so das Bundesverwaltungsgericht - habe der Beginn der äußeren Wirksamkeit nicht immer den gleichzeitigen Eintritt seiner inneren Wirksamkeit zur Folge. Die in ihm enthaltene Regelung könne vielmehr unabhängig von dem Beginn der äußeren Wirksamkeit des Verwaltungsaktes zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt in Kraft gesetzt werden, wobei eine belastende Regelung jedoch grundsätzlich nur kraft ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigung rückwirkend in Kraft gesetzt werden könne. 1 4 9 Ausgehend von diesen Erwägungen, die nicht erkennen lassen, ob das Bundesverwaltungsgericht insoweit meinte, eine bereits bestehende Rechtsauffassung wiederzugeben, oder eine neue Terminologie einführen wollte 1 5 0 , wird die äußere Wirksamkeit des Verwaltungsaktes als Rechtsbeständigkeit des Verwaltungsaktes 151 , insbesondere aber als rechtliche Existenz des Verwaltungsaktes verstanden. 152 Die in-

Sachs, Rdn. D 116 ff.; Weides, Verwaltungs verfahren, S.208; Erichsen!Knoke, NVwZ 1983, 185 (188); Knöpfte, BayVBl. 1982, 225 (229); Knoke, S.71f.; Kirchhof, DVB1. 1985, 651 (659); Maurer, §9 Rdn.66; Seibert, S. 204ff.; H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn.2, 13; Krebs, VerwArch. 68 (1977), 285 (288); Redekerlvon Oertzen, §42 Rdn. 47; im Zusammenhang mit der Erledigungsproblematik auch M artersteig, S. 79/80; Huxholl, S. 46; Willmer, S.37; zurückhaltender H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn. 2,13; Fluck, VerwArch. 79 (1988), 406 (411). 148 BVerwG, Urt. v. 21.06.1961-VIIIC 398.59-BVerwGE 13,1 (6/7). Mit der heute in §43 Abs. 1 VwVfG enthaltenen Regelung stimmt diese Formulierung bis auf die durch das Wort „grundsätzlich" vorgenommene Einschränkung überein. Die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts erinnert insoweit an die Bestimmung des Art. 62 des Entwurfs einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg, derzufolge die Bekanntgabe, soweit nichts anderes bestimmt war, also auch nicht ausnahmslos, zur Wirksamkeit führen sollte. 149 BVerwG, Urt. v. 21.06.1961 - V I I I C 398.59-, BVerwGE 13,1 (6/7); bestätigt durch das Urteil vom 01.02.1978 - 6 C 9.77 - , BVerwGE 55, 212 (214/215), das allerdings der äußeren Wirksamkeit die fallentscheidende Bedeutung zugemessen hat. 150 Nach U lei Laubinger, § 56 Rdn. 2 Fn. 1, hat das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung zwischen innerer und äußerer Wirksamkeit eingeführt. Hierfür spricht immerhin, daß die Ausführungen zur Unterscheidung von innerer und äußerer Wirksamkeit für die vom Bundesverwaltungsgericht zu entscheidende Frage - des Umfangs der aufschiebenden Wirkung bei rechtsgestaltenden Verwaltungsakten - von eher untergeordneter Bedeutung waren, es ihrer also nicht zwingend bedurft hätte. 151 Peine, Rdn. 247; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 155; Sieger, S.2. 152 BVerwG, Urt. v. 01.02.1978-6C9.77-, BVerwGE 55,212 (215); Allesch, S. 168; Bronnenmeyer, S. 190; Obermayer, VwVfG, §43 Rdn. 11, 13; ders., Grundzüge, S.94, 96; König! Meins, Art.43 Rdn. 1; Kopp!Ramsauer, §43 Rdn.4f.; H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn.4; Krebs, VerwArch. 68 (1977), 285 (288); Knöpfle, BayVBl. 1982,225 (229); Randak, JuS 1992, 33 (36); Martersteig, S.79; Sieger, S. 2; Siegmund, in: Brandt/Sachs, Rdn. D 117; unscharf Klappstein, in: Knack, § 43 Rdn. 2.2 tatsächliche, rechtlich erhebliche Existenz; abweichend wohl Maurer, § 9 Rdn. 66, der auch noch zwischen rechtlicher Existenz und äußerer Wirksamkeit unterscheidet; ähnlich WolffIBachof!Stober, VerwR10, § 48 Rdn. 3, die zwischen Existenz und Wirksamkeit differenzieren; wiederum anders UlelLaubinger, § 50 Rdn. 7: „Äußere Wirksamkeit bedeutet, daß die Behörde nunmehr an die von ihr durch den Verwaltungsakt getrof-

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

nere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes soll demgegenüber bedeuten, daß sich die in der Regelung vorgesehenen Rechtswirkungen entfalten 153 , daß der Verwaltungsakt verbindlich i s t 1 5 4 oder daß er g i l t 1 5 5 . Die innere Wirksamkeit entspricht daher dem bis dahin vertretenen Verständnis der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes. 156 Ohne an dieser Stelle schon auf die Einzelheiten der Differenzierung und auf ihre Bedeutung einzugehen, ist zunächst festzuhalten, daß es in der Tat Verwaltungsakte gibt, deren rechtliches Schicksal aufgrund ihrer Regelung in verschiedene zeitliche Abschnitte zerfällt. 1 5 7 Beispielhaft sei hier der aufschiebend bedingte Verwaltungsakt genannt, etwa ein aufschiebend bedingtes Gebot an den Betroffenen, eine bestimmte Handlung vorzunehmen. Die rechtliche Bewertung dieses Verwaltungsaktes muß in der Tat in zeitlicher Hinsicht danach unterscheiden, ob die Bedingung bereits eingetreten ist oder nicht. Ist der Verwaltungsakt nur bekanntgegeben, ohne daß die Bedingung bislang eingetreten ist, hat er für den Betroffenen eine andere Bedeutung als nach Eintritt der Bedingung. Erst von diesem letzteren Zeitpunkt an muß der Betroffene das in dem Verwaltungsakt enthaltene Gebot oder Verbot befolgen und kann der Verwaltungsakt, vorbehaltlich der Einhaltung weiterer Voraussetzungen, zwangsweise durchgesetzt werden. Andererseits ist der Verwaltungsakt vor dem Eintritt der Bedingung keineswegs ein rechtlich unbeachtliches Nullum. Schon

fene Regelung gebunden ist, sich also nicht ohne weiteres über sie hinwegsetzen darf"; anders auch Battis, S. 188: „maßgeblich"; ausdrücklich gegen die Gleichsetzung von äußerer Wirksamkeit und rechtlicher Existenz Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 43 Rdn. 155 f. 153 Allesch, S. 168; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 157; Klappstein, in: Knack, §43 Rdn. 2.2.; Knoke, S.73; König/Meins, Art. 43 Rdn. 1; 5 a.E.; Siegmund, in: Brandt/Sachs, Rdn. D 118; ähnlich Kopp!Ramsauer, §43 Rdn. 6: daß der Verwaltungsakt die intendierten Rechtswirkungen bzw. Rechtsfolgen auslöst; ebenso Ule!Laubinger, § 50 Rdn. 7; WolfflBachofl Stober, VerwR 10, § 48 Rdn. 7, für den von ihnen verwandten Wirksamkeitsbegriff; im Ergebnis auch Barnewitz, SGb 1979, 51 (52), für seinen Begriff der inhaltlichen Wirksamkeit, die mit der eigentlichen Regelung, dem Verfügungssatz, identisch sei. In dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.11.1978- 8C35.76-, BVerwGE 57, 69 (70), wird die innere Wirksamkeit sogar mit den von dem Verwaltungsakt ausgesprochenen Rechtswirkungen gleichgesetzt; a. A. scheinbar Bronnenmeyer, S. 190, der allein auf die Fähigkeit des Verwaltungsaktes abstellen will, die mit ihm intendierten Rechtsfolgen hervorzubringen, und deshalb etwa dem aufschiebend befristeten Verwaltungsakt innere Wirksamkeit zubilligt. 154 Battis, S. 188; Obermayer, VwVfG, §43 Rdn.3, 27; Knöpfle, BayVBl. 1982, 225 (229); Maurer, § 9 Rdn. 66; Martersteig, S. 80; Knoke, S. 97; Peine, Rdn. 247. 155 H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn. 13; Krebs, VerwArch. 68 (1977), 285 (288); Sieger, S. 3; Siegmund, in: Brandt/Sachs, Rdn. D 118; Braun, S. 31, der dabei jedoch auf die Unterscheidung von äußerer und innerer Wirksamkeit nicht eingeht. 156 Neu an der Differenzierung durch das Bundesverwaltungsgericht ist damit letztlich, worauf Seibert, S.205, zu Recht hinweist, daß - ähnlich wie schon in Art. 78 Abs. 1 des Entwurfs einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg - das Vorhandensein eines Verwaltungsaktes mit der Wirksamkeit in Verbindung gebracht wird. Ebenso auch schon Nebinger, S. 208. 157 Auf die zeitliche Bedeutung der inneren Wirksamkeit stellen auch Ule!Laubinger, § 50 Rdn. 7, ausdrücklich ab, wenn sie formulieren: „Mit der Befristung legt die Behörde den zeitlichen Geltungsbereich, die sog. innere Wirksamkeit des Verwaltungsaktes, abweichend von der gesetzlichen Norm fest."

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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durch seine Bekanntgabe, also ohne daß die innere Wirksamkeit im Sinne der genannten Terminologie eingetreten wäre, und auch völlig unabhängig von dem Zeitpunkt des Eintritts der inneren Wirksamkeit, laufen für den Betroffenen die maßgeblichen Rechtsbehelfsfristen und unterliegt die Behörde bei der Aufhebung den Beschränkungen der §§ 48, 49 VwVfG. 158 Steht damit fest, daß ein Verwaltungsakt in einer solchen Konstellation auch in zeitlicher Hinsicht differenziert zu betrachten ist, ist es von nur nachrangiger Bedeutung, ob man diese verschiedenen Situationen nun als „äußere" und „innere" Wirksamkeit bezeichnet oder eine andere Terminologie bevorzugt; entscheidend kommt es auf die exakte Bestimmung dessen an, was sich hinter dem jeweiligen Schlagwort verbirgt. Aus Gründen der begrifflichen Klarheit und damit auch Vereinfachung soll deshalb hier an der hergebrachten Terminologie festgehalten werden. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, daß aus dieser Terminologie allein, die insoweit nur Resultat der Definition bzw. begrifflichen Übereinkunft ist, keine inhaltlichen Erkenntnisse abgeleitet werden können. Insbesondere besagt die Unterscheidung von innerer und äußerer Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes nichts über das Verhältnis dieser beiden Situationen eines Verwaltungsaktes und ihre jeweilige sachliche Bedeutung. Ausgehend von der beschriebenen Differenzierung der verschiedenen Wirksamkeitsstadien eines Verwaltungsaktes ist schließlich an dieser Stelle daraufhinzuweisen, daß die mit den Begriffen „äußere" und „innere" Wirksamkeit beschriebenen Rechtssituationen nicht völlig unverbunden nebeneinanderstehen. Zwar kann einem Verwaltungsakt äußere Wirksamkeit zukommen, ohne daß er zugleich innerlich wirksam wäre; umgekehrt soll jedoch eine innerer Wirksamkeit ohne äußere Wirksamkeit nicht möglich sein. Die äußere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes wird mithin stets als Voraussetzung seiner inneren Wirksamkeit begriffen. 159 Sie kann dieser vorangehen oder zeitgleich mit ihr eintreten, nachfolgen können soll sie ihr jedoch nicht. Insoweit bildet also die äußere Wirksamkeit ein Wesensmerkmal eines jeden Verwaltungsaktes, wohingegen die innere Wirksamkeit zwar zumeist ebenfalls gegeben sein wird, aber immerhin nicht zwangsläufig bestehen muß.

4. Wirksamkeit und Erledigung Für die Ausgangsfrage der bisherigen Überlegungen, die Frage nach dem Wesen der Erledigung eines Verwaltungsaktes, ergibt sich aus dem Vorstehenden, daß diese Frage dahingehend präzisiert werden muß, daß zu klären ist, ob die Erledigung als Beendigung der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes das Ende seiner äußeren 158

So ausdrücklich BVerwG, Urt. v.01.02.1978-6C9.77-, BVerwGE 55, 212 (214/215), für den Fall einer aufschiebend bedingten Begünstigung; ebenso U let Laubinger, § 50 Rdn. 7. 159 Bronnenmeyer, S. 190; Huxholl, S.46; Klappstein, in: Knack, §43 Rdn. 2.2; Knoke, S.73, 82; Kopp!Ramsauer, §43 Rdn. 6; Krebs, VerwArch. 68 (1977), 285 (288); Martersteig, S.81; H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn.2; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 164; Siegmund, in: Brandt/Sachs, Rdn.D 119.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

Wirksamkeit oder (nur) das Ende der inneren Wirksamkeit bezeichnet. Da die Erklärung der Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung ihrerseits aus der Regelung des § 43 Abs. 2 VwVfG abgeleitet wurde, korrespondiert dem die Frage, ob § 43 Abs. 2 VwVfG sich zu der äußeren oder zu der inneren Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes verhält. Der Gesetzgeber selbst hat sich trotz der vom Bundesverwaltungsgericht schon 1961 verwendeten Begrifflichkeit nicht dazu entschieden, diese Differenzierung in den Text des § 43 VwVfG aufzunehmen. Auch die Begründung der verschiedenen Entwürfe des Verwaltungsverfahrensgesetzes greift die soeben dargestellte Terminologie nicht auf, sondern beschränkt sich auf die Formulierung, Absatz 1 regele das rechtliche Existentwerden, Absatz 2 das rechtliche Existentbleiben, die Rechtsbeständigkeit des Verwaltungsaktes und Absatz 3 schließlich den nichtigen Verwaltungsakt, der die beabsichtigten materiellen Rechtswirkungen nicht auslöse.160 Dieses Schweigen des Gesetzes hat dazu geführt, daß überwiegend die Auffassung vertreten wird, der Begriff der Wirksamkeit werde in den verschiedenen Absätzen des § 43 VwVfG nicht einheitlich gebraucht, geregelt werde vielmehr teilweise die äußere, zum Teil aber auch die innere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes. Da Konsens darüber besteht, daß die äußere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes mit seiner Bekanntgabe an den Betroffenen eintritt und der Eintritt der inneren Wirksamkeit über die Bekanntgabe hinaus von dem Inhalt der jeweiligen Regelung abhängt, kann zunächst einmal § 43 Abs. 1 VwVfG nur als Regelung zur äußeren Wirksamkeit des Verwaltungsaktes im Sinne der beschriebenen Differenzierung verstanden werden. 161 Dies ergibt sich allerdings nicht nur aus dem Wortlaut des § 43 Abs. 1 VwVfG, der die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes an die Bekanntgabe anbindet, und der Tatsache, daß die Bekanntgabe als solche per definitionem die äußere Wirksamkeit des bekanntgegebenen Verwaltungsaktes zur Folge hat. Die Beschränkung auf die Regelung der äußeren Wirksamkeit folgt darüber hinaus auch aus der Natur der Sache: Hängt die innere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes von seinem jeweiligen Inhalt ab, verbietet sich eine allgemeine Regelung zu ihrem Beginn, wie sie § 43 Abs. 1 VwVfG für alle dem Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrensgesetzes unterfallenden Verwaltungsakte treffen will. 1 6 2 Regelt demnach § 43 Abs. 1 VwVfG den Beginn der äußeren Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes, so liegt mangels weiterer Differenzierung im Gesetzeswortlaut 160 Musterentwurf 1963, S. 150; ebenso die Begründung zum Regierungsentwurf 1970, BTDrs. VI/1173, S. 49, und die Begründung zum Regierungsentwurf 1973, BT-Drs. 7/910, S. 63. 161 Kopp!Ramsauer, § 43 Rdn. 34,40; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 165; Knoke, S. 72; Drescher, NVwZ 1988, 680; Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 13 Rdn. 1; ders., Jura 1981,534 (535); Obermayer, VwVfG, § 43 Rdn. 2,12; ebenso wohl jetzt Schäfer, in: Obermayer, §43 Rdn. 9; Krebs, VerwArch. 68 (1977), 285 (288); Martens, Verwaltungsverfahren, Rdn. 316; Huxholl, S. 46/47. 162 Ähnlich Schmidt-D e Caluwe, VerwArch. 90 (1999), 49 (63). Soweit es bei UletLaubinger, § 56 Rdn. 3, heißt, die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes sei je nach Art des Verwaltungsaktes unterschiedlich, kann dies nur für die innere Wirksamkeit gelten.

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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die Annahme nahe, daß auch die übrigen Absätze dieser Vorschrift nur die äußere Wirksamkeit betreffen, insbesondere auch § 43 Abs. 2 VwVfG als dem Absatz 1 normsystematisch korrespondierende Regelung zum Ende der Wirksamkeit gleichfalls die äußere Wirksamkeit betrifft. Gleichwohl vertritt die wohl herrschende Meinung eine andere Auffassung: Ausgehend von ihrem Ansatz, die äußere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes sei mit seiner Existenz gleichzusetzen, kommt sie zunächst in Bezug auf § 43 Abs. 3 VwVfG zu dem Schluß, daß diese Regelung, da auch ein nichtiger Verwaltungsakt ein Verwaltungsakt sei 163 , damit existent sei 164 , mit der Unwirksamkeit nur die innere Unwirksamkeit bezeichnen könne.165 Diesen Weg weiter beschreitend wird dann geschlußfolgert, daß auch § 43 Abs. 2 VwVfG nur die innere Wirksamkeit betreffen könne.166 Wenn schon ein nichtiger Verwaltungsakt ein Verwaltungsakt, also äußerlich wirksam sei, müsse dies - wohl erst recht - für einen zurückgenommenen oder erledigten Verwaltungsakt gelten. Scheinbar prägnant faßt Martersteig dieses Ergebnis folgendermaßen zusammen: „Da wiederum aber das Existentwerden des Verwaltungsaktes gerade mit der Bekanntgabe eintritt, vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, bei der es sich um einen realen Akt handelt, der als solcher nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, muß man wohl davon ausgehen, daß ein einmal existent gewordener Verwaltungsakt seine äußere Wirksamkeit nicht mehr verlieren kann." 167 Und daraus folgt dann: „Kann aber ein einmal existent gewordener Verwaltungsakt seine äußere Wirksamkeit nicht mehr verlieren, so muß es sich bei der Erledigung des Verwaltungsaktes um den 163

So ausdrücklich Lerche, DVB1. 1952, 396 (397); Wolff BachofIStober, VerwR">, § 48 Rdn. 3; Ule!Laubinger, §56 Rdn. 1 u. 9; Horn, S. 27. 164 So Bettermann, DVB1. 1963, 826; ders., Festschrift Ipsen, S.271 (274); Bronnenmeyer, S. 191; Knoke, S.80; Knöpfte, BayVBl. 1982, 225 (229); Krebs, VerwArch. 68 (1977), 285 (288 f.), Happ, in: Eyermann, VwGO, §42 Rdn. 15; Haueisen, NJW 1964,2037 (2039); Schäfer, in: Obermayer, § 44 Rdn. 8; Obermayer, Grundzüge, S. 96; Siegmund-Schultze, DVB1. 1963, 745; Ule!Laubinger, §61 Rdn. 11; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn.207; Seibert, S.207 unter Rückgriff auf die Unterscheidung zwischen Existenz und Rechtswirkungen eines Rechtsgeschäfts im Zivilrecht. Ob diese Parallele aber den Rechtscharakter des Verwaltungsaktesrichtigerfaßt, erscheint mehr als fraglich; siehe dazu unten S.82f. 165 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 151; Huxholl, S.47; Knoke, S. 80f.; Schäfer, in: Obermayer, § 43 Rdn. 27; Krebs, VerwArch. 68 (1977), 285 (289); Sieger, S. 6; Siegmund, in: Brandt/Sachs, Rdn. D 123; ebenso wohl Martens, Verwaltungsverfahren, Rdn. 317; Peine, Rdn. 247; a. A. allerdings H. Meyer, in: Meyer/Borgs, § 43 Rdn. 2, 20; Klappstein, in: Knack, §43 Rdn. 6; Randak, JuS 1992,33 (36); wiederum anders Kopp!Ramsauer, §43 Rdn. 47: Nichtigkeit betrifft sowohl äußere als auch innere Wirksamkeit. 166 Erichsen, Jura 1981,534 (535); Sieger, S.6f.; a. A. erstaunlicherweise Knoke, S.79f., obgleich auch er § 43 Abs. 3 VwVfG als Regelung nur zur inneren Wirksamkeit versteht; unklar Kopp!Ramsauer, § 43 Rdn. 40: „Regelung betrifft, anders als Abs. 1, nicht nur die äußere Wirksamkeit, sondern erfaßt ζ. T. auch die innere Wirksamkeit". 167 M artersteig, S. 82; ähnlich Bode, S. 31, wenn er davon spricht, daß der zurückgenommene Verwaltungsakt als „historische Tatsache" weiterhin bestehen bleibe, da Geschehenes faktisch nicht ungeschehen gemacht werden könne; ähnlich schon H. Ipsen, Widerruf, S. 18; letzterem folgend Hangartner, S. 15; ebenso Schmidt-De Caluwe, VerwArch. 90 (1999), 49 (56): schlicht denkunmöglich, einmal Existentes im nachhinein rückwirkend zu beseitigen.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

Verlust seiner inneren Wirksamkeit (Geltung) handeln, deren Verlust ja ganz sicher möglich ist." 168 So überzeugend diese Überlegungen auf den ersten Blick scheinen, so geben doch schon die das Ergebnis bekräftigenden Formulierungen dieser Aussage Anlaß, sie kritisch zu hinterfragen. Tatsächlich ist die Argumentation, ein einmal existenter Verwaltungsakt könne nicht mehr inexistent werden, durch eine rein naturwissenschaftliche Sichtweise geprägt 169, jedenfalls durch ein allein faktisch-tatsächliches Verständnis der Existenz eines Verwaltungsaktes.170 Wenn zur Begründung dieser Auffassung insoweit auf das zweifellos reale Moment der Bekanntgabe verwiesen wird 171 , greift auch dieses Argument nicht durch: Die Bekanntgabe als reales Moment gehört zum Tatbestand des § 43 Abs. 1 VwVfG, die Wirksamkeit dagegen zu der normierten Rechtsfolge. Schon deshalb kann aus dem faktischen Vorgang der Bekanntgabe nicht geschlossen werden, daß der (äußeren) Wirksamkeit als Existenz des Verwaltungsaktes gleichfalls ein reales Moment zukommt. Daß ein realer Vorgang nicht rückgängig gemacht werden kann, bedeutet nicht, daß gleiches auch für die rechtliche Bewertung gelten muß. 172 Wenn die Rechtsordnung darin frei ist, tatsächlichen Vorgängen rechtliche Bedeutung zuzuerkennen oder nicht, ist sie ebenso frei bei der Entscheidung über den Umfang dieser Bedeutung und damit auch über deren Ende. Ein Parallelität von tatsächlicher und rechtlicher Entwicklung kann bestehen, ist aber keineswegs zwingend. Zudem ist das Verständnis des § 43 Abs. 2 VwVfG als Regelung zum Ende der inneren Wirksamkeit nicht mit der Tatsache in Einklang zu bringen, daß sowohl die Rücknahme als auch die Erledigung eines noch nicht innerlich, d. h. nur äußerlich wirksamen Verwaltungsaktes, wie etwa die Rücknahme einer aufschiebend bedingten Anordnung vor dem Bedingungseintritt, ohne weiteres möglich erscheinen, ohne daß dem eine besondere Fallkonstellation zugrunde liegen müßte. Da die innere Wirksamkeit in diesen Fällen überhaupt noch nicht eingetreten ist, folglich auch nicht (wieder) beseitigt werden kann, die äußere Wirksamkeit aber nach dem beschriebenen Verständnis von § 43 Abs. 2 VwVfG nicht beendet wird, bleibt dieser rechtliche Vorgang für die Vertreter der Auffassung, § 43 Abs. 2 VwVfG betreffe die innere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes, im Ergebnis nicht erklärbar. 168

M artersteig, S. 83. So bereits Huxholl,SA%. 170 Deutlich etwa bei Weides, Verwaltungsverfahren, S. 52/53: „Solange der fragliche [nichtige] Verwaltungsakt real existent bleibt,..."; ebenso bei Siegmund-Schultze, DVB1.1963,745: „Von dem Vorhandensein des Verwaltungsaktes ist dessen Wirksamkeit zu unterscheiden."; ähnlich Bode, S. 31, insbes. S.49: „Mit dem Erlaß [nichtiger Verwaltungsakte] wird ein Handeln der Behörde faktisch existent... so daß von einem ,,Nullum" nicht gesprochen werden kann."; Sieger, S. 6: „Die Existenz des Verwaltungsaktes, das in die Welt des Tatsächlichen Gesetzte, läßt sich nicht mehr aus der Welt schaffen." 171 Martersteig, S. 82, ebenso in bezug auf die Zurücknahme ders., S. 86f., unter Berufung auf Lerche, DVB1. 1955, 776 (777), und dessen Unterscheidung von Befehlsvorgang und Befehlsinhalt. 172 Bücking, S. 39ff.; Huxholl, S.48; ähnlich Schober, DÖV 1955, 552 (553). 169

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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Allerdings ist auch der Ausweg, § 43 Abs. 2 VwVfG ebenso wie § 43 Abs. 1 VwVfG als Regelung der äußeren Wirksamkeit zu begreifen 173, versperrt, wenn man § 43 Abs. 3 VwVfG als Regelung zur inneren Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes versteht. In diesem Fall gelangte man zu der Schlußfolgerung, ein bekanntgegebener, aber nichtiger Verwaltungsakt sei existent und nur innerlich unwirksam, ein zurückgenommener dagegen nicht einmal mehr existent; eine derartige Konsequenz aber würde einem nichtigen Verwaltungsakt einen höheren rechtlichen Wert beimessen als einem zurückgenommenen, ein Ergebnis, das mit der Zielrichtung des Gesetzes in § 43 Abs. 3 VwVfG kaum in Einklang zu bringen ist. Derart in die begriffliche Sackgasse manövriert muß die beschriebene Auffassung an dieser Stelle letztlich dann auch vor dem Problem der Erledigung die Waffen strecken. Und wenn Huxholl sich dann auf die schlichte Feststellung zurückzieht, es spiele im Ergebnis keine Rolle, ob mit der Erledigung des Verwaltungsaktes nur die innere oder auch die äußere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes entfalle 174, ist das nur eine schwache Verschleierung der Kapitulation vor der Ausgangsfrage nach der Erledigung. 175 Für den Fortgang der vorliegenden Untersuchung folgt daraus als Arbeitshypothese, daß sich eine systemgerechte Lösung des Erledigungsproblems nur erzielen läßt, wenn man von einem einheitlichen Wirksamkeitsbegriff in § 43 VwVfG ausgeht. Die genaue Bestimmung dessen, was die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes und damit letztlich auch seine Erledigung bedeuten, hat daher nochmals bei der scheinbar so eingängigen Unterscheidung von äußerer und innerer Wirksamkeit und ihrer Bedeutung für § 43 VwVfG anzusetzen.

II. § 43 VwVfG als Regelung zur äußeren Wirksamkeit Wie soeben gezeigt, rührt die von der herrschenden Meinung vorgenommene Differenzierung im Hinblick auf den Wirksamkeitsbegriff in den verschiedenen Absätzen des § 43 VwVfG daher, daß man die durch die Bekanntgabe bewirkte äußere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes als dessen Existenz bezeichnet. Nur auf dieser Grundlage kann man überhaupt zu der Schlußfolgerung gelangen, daß auch ein nichtiger Verwaltungsakt mit der Bekanntgabe im Sinne des § 43 Abs. 1 VwVfG wirksam, d. h. existent werde, und kann man dann weiter meinen, mit der Regelung des § 43 Abs. 3 VwVfG könne diese Existenz nicht gemeint sein. Damit ist aber das Kernproblem der Bestimmung der Wirksamkeit und mittelbar auch der Erledigung 173

So aber Knoke, S.79f. Huxholl, S.47. Gleiches gilt für seine Behauptung, daß die Frage, ob Fälle denkbar seien, in denen die Erledigung auf dem Verlust bereits der äußeren Wirksamkeit beruhe, lediglich von dogmatischem Interesse sei. Auch diese Bemerkung ist nur möglich, wenn man vor der Situation bereits äußerlich, aber noch nicht innerlich wirksamer Verwaltungsakte die Augen verschließt. 175 Deutlich wird dies etwa in Huxholls Schlußbemerkung zu diesem Komplex auf S. 51 seiner Untersuchung, daß der Begriff der Erledigung das Ende der inneren Wirksamkeit kennzeichne, aber nicht verlange, daß die äußere Wirksamkeit erhalten bleibe. 174

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

als Beendigung der Wirksamkeit bezeichnet. Es präsentiert sich vordergründig in der Frage, ob die Annahme zutrifft, daß auch ein nichtiger Verwaltungsakt existent ist, berührt aber letztlich das Problem, was das Merkmal der Existenz eines Verwaltungsaktes inhaltlich besagt.176 Hiervon nämlich hängt es ab, ob die These, daß auch ein nichtiger Verwaltungsakt existent sei, überhaupt haltbar ist. Betrachtet man allein den ersten und den dritten Absatz des §43 VwVfG, so ließe sich aus der Systematik der Norm durchaus auch folgern, daß grundsätzlich ein Verwaltungsakt mit der Bekanntgabe wirksam, d. h. existent werde, im Spezialfall des § 43 Abs. 3 VwVfG die Wirksamkeit - und damit Existenz - aber trotz der Bekanntgabe nicht eintrete. In diesem Fall könnten beide Bestimmungen als Regelungen zur äußeren Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes im Sinne der obengenannten Terminologie angesehen werden. Die abweichende Auffassung der herrschenden Meinung wird demgegenüber nur dann verständlich, wenn man die Existenz eines Verwaltungsaktes als tatsächliches, faktisches Phänomen versteht. Zu dieser - zumeist allerdings nicht ausgesprochenen und vielleicht sogar nicht einmal reflektierten - Schlußfolgerung gelangen die Vertreter der vorherrschenden Auffassung im Ergebnis durch eine Kette von Begriffsersetzungen, mit denen sie sich von der eigentlichen Frage immer weiter entfernen. Die Ersetzung von „wirksam" durch „existent" ist das erste Glied dieser Kette. Ergänzt wird diese Begriffsbestimmung zum zweiten durch die Formulierung, auch ein nichtiger Verwaltungsakt sei schließlich ein Verwaltungsakt, was dann drittens die Schlußfolgerung nahelegt, damit sei er eben auch existent. Diese Folgerungen sind jedoch durch eine naturwissenschaftliche, faktisch-tatsächliche Sicht des Verwaltungsaktes geprägt. 177 Das Dilemma dieses Verständnisses wird deutlich, wenn man sich die Bedeutung der Bekanntgabe vor Augen hält. Diese dient anerkanntermaßen dazu, ein zunächst bestehendes bloßes Verwaltungsinternum aus dem Bereich der Verwaltung heraustreten und zu einem nach außen wirkenden Verwaltungsakt werden zu lassen. Daß diese Funktion der Bekanntgabe eine rein naturwissenschaftliche Sichtweise verbietet, zeigt sich etwa am Vorgang der Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes. In diesem Fall besteht die Bekanntgabe des Verwaltungsaktes schlicht in der Aushändigung des Schriftstücks an den Adressaten, im Falle der Ersatzzustellung durch Niederlegung sogar nur durch die Niederlegung bei der Post mit entsprechender Mitteilung an den Adressaten. Was sich hier faktisch Entscheidendes verändert haben soll, will angesichts der Unverändertheit 176

Ähnlich Martens, Verwaltungsverfahren, S. 226, Fn. 395, der als Ursache der Probleme ebenfalls die fehlende Erforschung des Begriffs der rechtlichen Existenz eines Verwaltungsaktes ausmacht. 177 Ähnlich Huxholl, S.48, wenn er auf den Parallelfall hinweist, daß es ausschließlich eine Frage der rechtlichen Definition sei, ob die Rücknahme eines Verwaltungsaktes nicht nur die innere Wirksamkeit, sondern darüber hinaus auch seine Existenz beseitige. Auf S.49 erliegt er dann allerdings doch der Dynamik der Begriffsersetzungen, wenn er -richtigerweise - ausführt, die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes sei ein Rechtsbegriff, allerdings zugleich meint, das Recht beschreibe mit der Nichtigkeit nicht die fehlende Existenz.

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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des Schriftstücks vor und nach der Aushändigung an den Empfänger nicht recht einleuchten. Selbst wenn man aus sprachlichen Gründen der Feststellung, daß auch ein nichtiger Verwaltungsakt ein Verwaltungsakt sei, nicht entgegentreten will, so folgt daraus aber keineswegs zwangsläufig, daß auch ein nichtiger Verwaltungsakt existent ist und damit wirksam im Sinne des §43 Abs. 1 VwVfG. 178 Eine Durchbrechung dieses begrifflichen Teufelskreises wird nur dann möglich, wenn man die Frage der Existenz im Angesicht des Wesens eines Verwaltungsaktes beantwortet. Ohne hier auf die vielen mit der Rechtsfigur des Verwaltungsaktes verbundenen Einzelfragen einzugehen, ist doch zu konstatieren, daß ein Verwaltungsakt gerade nicht nur ein ausschließlich tatsächliches Verwaltungshandeln darstellt, sondern per definitionem einen von der Verwaltung ausgehenden Rechtsakt, der nach außen wirkt. Gerade deshalb bedarf der Verwaltungsakt wie jeder andere staatliche Außenrechtsakt, insbesondere die Rechtsnorm und die gerichtliche Entscheidung, der Publikation, der Bekanntgabe. Ist der Verwaltungsakt aber Rechtsakt, so kann seine Existenz nur eine rechtliche Existenz sei. 179 Rechtlich ändert sich durch die Bekanntgabe in der Tat Entscheidendes. Aus dem bis dato verwaltungsinternen Faktum wird ein nach außen wirkender Rechtsakt180. Bezeichnet die Existenz eines Verwaltungsaktes mithin sein rechtliches Dasein, ist das Schicksal dieser rechtlichen Existenz aber allein von Rechtsregeln abhängig und nicht etwa von faktischen Gegebenheiten. Vor der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes ist dieser mithin als Verwaltungsakt rechtlich nicht existent, sondern existiert rechtlich betrachtet nur der Entwurf eines Verwaltungsaktes181, auch wenn diese Differenzierung sprachlich nicht immer hinreichend zum Ausdruck kommt. 182 Auch die Verwendung des Be178 Letztlich dürfte es sich bei der zitierten Feststellung um eine schlichte petitio principii handeln, bei der das Ergebnis, die Bestimmung der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes, mit der Bemerkung, auch ein nichtiger Verwaltungsakt sei ein Verwaltungsakt, im Grunde bereits vorgezeichnet ist. 179 Unglücklich daher die Formulierung bei Klappstein, in: Knack, § 43 Rdn. 2.2: „tatsächliche, rechtlich erhebliche Existenz"; nach der Terminologie Lerches, DVB1. 1955,776 (777), ist der Verwaltungsakt mithin gleichzusetzen mit dem Befehlsinhalt, nicht aber mit dem - tatsächlichen - Befehls Vorgang, dem Verhalten der Behörde. 180 Für diesen Begriff auch Wallerath, AllgVerwR, S. 64. 181 Ule!Laubinger, § 53 Rdn. 1 f., versuchen diesen unterschiedlichen Stadien durch eine Unterscheidung zwischen dem Erlaß und dem Wirksamwerden des Verwaltungsaktes Rechnung zu tragen; ebenso Schmidt-De Caluwe, VerwArch. 90 (1999), 49 (60 f.); dagegen etwa Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §9 Rdn. 184; hinsichtlich der Wirkungen der Bekanntgabe differenzierend nach Maßnahmen mit Verhaltensgebots- und -verbotscharakter und anderen Maßnahmen Erfmeyer, DÖV 1999, 719 (722, 724). 182 Insofern ist der Verweis auf den Wortlaut § 43 VwVfG nicht geeignet, die Auffassung zu belegen, die dem Verwaltungsakt schon vor der Bekanntgabe rechtliche Existenz zumessen will, so aber Achterberg, § 21 Rdn. 170, Erfmeyer, DÖV 1999,719 (724), und Schmidt-De Caluwe, VerwArch. 90 (1999), 49 (57), zumal streng am Wortlaut orientiert gerade nicht der Entwurf eines Verwaltungsaktes bekanntgegeben wird. Da aus dem Entwurf im Moment der Bekanntgabe der Verwaltungsakt im Rechtssinne wird, wäre es nicht nur sprachlich unschön, sondern auch in der Sache ungenau, von der Bekanntgabe des Entwurfes eines Verwaltungsaktes zu sprechen.

5 Lascho

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

griffs des nichtigen Verwaltungsaktes besagt nicht, daß dieser auch als Rechtsakt existent ist. Tatsächlich handelt es sich bei einem nichtigen Verwaltungsakt auch nach seiner Bekanntgabe nur um den Rechtsschein eines Verwaltungsaktes. 183 Ein nichtiger Verwaltungsakt äußert unbestritten keinerlei Rechtswirkungen, ist rechtlich damit also als inexistent anzusehen. 184 Er setzt keine Rechtsmittelfristen in Gang, führt nicht zu Befolgungspflichten und kann von jedermann zu jeder Zeit außer Acht gelassen werden. Insoweit hat sich die Rechtslage überdies auch nach Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht geändert und man mag es lediglich bedauern, daß der Gesetzgeber sich nicht der wohl griffigeren Formulierung des Art. 78 Abs. 1 des Entwurfes einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg angeschlossen hat, die lautete: „Nichtige Verwaltungsakte gelten als rechtlich nicht vorhanden." 1 8 5 I n diesem Zusammenhang stellt sich allerdings die Frage, ob die hier vertretene Auffassung mit der Regelung des § 43 Abs. 2 Satz 2 V w G O in Einklang zu bringen ist. 1 8 6 Aus dessen Bestimmung, daß der Vorrang der Gestaltungs- und damit auch der Anfechtungsklage vor der Feststellungsklage nicht gelte, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt wird, wird gefolgert, daß auch gegen einen nichtigen Verwaltungsakt die Anfechtungsklage gegeben sei. 1 8 7 Dementsprechend ist auch die Auffassung weitverbreitet, auch die Behörde könne einen 183

Ähnlich Klappstein, in: Knack, § 43 Rdn. 6: Handlung einer Behörde „mit dem Anschein äußerer Wirksamkeit". 184 H.Meyer, NVwZ 1986, 513 (516); ebenso auch schon die Begründung zu §41 des Entwurfes einer Verwaltungsgerichtsordnung vom 05.12.1957, BT-Drs. III/55, S.32: „Der nichtige Verwaltungsakt ist ein nullum"; ähnlich die Begründung zu § 39 des Entwurfes eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 18.07.1973, BT-Drs. 7/910, S. 63: „Der nichtige Verwaltungsakt wird nicht existent, er kann nur formale Rechtswirkungen äußern (Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO)." Diese „formalen Rechtswirkungen" bestehen allein darin, den nichtigen Verwaltungsakt zum tauglichen Objekt einer Feststellungsklage zu machen, und gründen sich letztlich auf den von ihm hervorgerufenen Rechtsschein. 185 Verwaltungsrechtsordnung, S. 25. Noch deutlicher die Begründung zur Verwaltungsrechtsordnung, Vorbemerkung zum Dritten Titel, S. 264: „Nichtigkeit i. S. des Entw. bedeutet hiernach, daß ein äußerlich zustandegekommener Verwaltungsakt rechtliche Wirkungen nicht erzeugt, nicht verbindlich geworden ist, daß also nur der Schein eines Verwaltungsaktes vorliegt...". 186 Unproblematisch ist demgegenüber die Regelung des § 44 Abs. 5 VwVfG bzw. § 125 Abs. 5 AO und §40 Abs. 5 SGB X: Daß die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes behördlicherseits festgestellt werden kann, ist für die Frage der rechtlichen Existenz eines Verwaltungsaktes ohne Belang und setzt eine solche nicht voraus; ebenso i. Ε. H. Meyer, in: Meyer/Borgs, § 43 Rdn. 20; a. A. allerdings ohne Begründung Knoke, S. 81; Krebs, VerwArch. 68 (1977), 285 (289). 187 Bettermann, Festschrift Ipsen, S.271 (274); Happ, in: Eyermann, VwGO, §42 Rdn. 15; F.Mayer, S. 112f.; Redeker/von Oertzen, §42 Rdn. 12; Knoke, S. 85; Selb, S. 121,176; Würtenberger, Rdn.272,408; BVerwG, Urt. v. 27.06.1973 -VIIIC167/69-, VRspr.25,534 (541); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 18.03.1960 - 1 S 387/59-, VRspr. 13, 236; BayVGH, Urt. v. 19.07.1976-Nr.219 V I 7 4 - , BayVBl. 1976,756; ähnlich im übrigen auch schon PrOVG, Urteil vom 02.12.1896-IV Β 68/96-, PrOVGE 31, 428 (429).

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nichtigen Verwaltungsakt noch aufheben. 188 Diese Erkenntnis scheint mit der soeben dargelegten Auffassung, ein nichtiger Verwaltungsakt sei ein rechtliches Nullum, also noch nicht einmal (rechtlich) existent, nicht in Übereinstimmung zu bringen zu sein. Ist ein nichtiger Verwaltungsakt ein rechtliches Nichts, kann er nicht aufgehoben werden. Auch der an dieser Stelle regelmäßig angeführte Verweis auf die Lehre von den Doppelwirkungen des Rechts189 - wie er sich im Rahmen der Erledigungsproblematik im übrigen allgemein recht häufig findet - vermag diese Problematik nicht überzeugend aufzulösen. Wenn insbesondere im Zivilrecht auch die Anfechtung bereits anderweitig nichtiger Willenserklärungen zugelassen wird, ist dies unbestritten mit der Lehre von den Doppelwirkungen des Rechts zutreffend zu erklären. Mit der Erklärung, warum solche Doppelwirkungen grundsätzlich möglich sind, ist aber noch nichts darüber gesagt, wann diese anzunehmen sind. 190 Die Anfechtbarkeit bereits aus anderen Gründen nichtiger Willenserklärungen im Privatrecht rechtfertigt sich aus der besonderen zivilrechtlichen Situation, daß in diesen Fällen Gestaltungskompetenz und Nichtigkeitsfeststellungskompetenz nicht deckungsgleich sind. Der Betroffene kann zwar seine Willenserklärung anfechten, ihre Nichtigkeit kann er jedoch nicht verbindlich feststellen. Anders ist die Situation der Behörde und im Streitfalle des Gerichts im Verwaltungsrecht ausgestaltet: Beide können die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes ebenso verbindlich feststellen, wie sie ihn aufheben können. Insbesondere ist die Nichtigkeitsfeststellung durch die Behörde nach § 44 Abs. 5 VwVfG selbst ein - feststellender - Verwaltungsakt, der mithin dazu führt, daß der Verwaltungsakt, dessen Nichtigkeit er feststellt, nunmehr als nichtig gilt, selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte. 191 Gleiches gilt für ein rechtskräftiges verwaltungsgerichtliches Urteil, das die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes feststellt. Ob die Lehre von den Doppelwirkungen im Recht im Verwaltungsrecht überhaupt Anwendung finden kann, erscheint daher durchaus fraglich 192 , sei im Ergebnis hier jedoch dahingestellt. In jedem Fall ist auch die Lehre von den Doppelwirkungen nur Ausdruck der Erkenntnis, daß der Gesetzgeber bei seiner Gestaltung des Rechts nicht an naturwissenschaftliche Gegebenheiten gem Kopp!Ramsauer, §43 Rdn. 48, §44 Rdn. 70, §48 Rdn. 19; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, §48 Rdn. 67; Ule!Laubinger, §61 Rdn. 11; zustimmend auch Huxholl, S.48f.; Horn, S. 28ff.; a. A. Erichsen, Jura 1981, 534 (535); Klappstein, in: Knack, §48 Rdn. 2.1; Knoke, S. 83 ff., insbes. S. 87f.; H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §48 Rdn. 13,15; Maurer, § 11 Rdn. 16; Weides, S. 340 (Fn. 6 zu § 29). . 189 Vgl. Bettermann, Festschrift Ipsen, S.271 (274); ebenso W.-R. Schenke, Rechtsschutz, S. 79; Horn, S. 29; Schober, DÖV 1966, 552 (553); zur Lehre von den Doppelwirkungen des Rechts vgl. etwa Enneccerus/Nipperdey, S.859f., 1229; grundlegend Kipp, Festschrift Martitz, S.21 Iff., insbes. S.223ff. 190 Kipp, Festschrift Martitz, S.221, weist zu Recht selbst darauf hin, daß etwa die herrschende Meinung zur Frage der Eigentumserlangung der Auffassung ist, daß jemand, der Eigentümer ist, nicht (nochmals) zum Eigentümer gemacht werden könne. Auch soll der Rücktritt nach wirksamer Anfechtung nicht mehr möglich sein, Kipp, a. a. O., S. 228. 191 H.Meyer, in: Meyer/Borgs, § 44 Rdn. 29; Knoke, S. 85 f. 192 Dagegen Bücking, S.40.

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bunden ist. 1 9 3 Andererseits ist er aber selbstverständlich auch nicht gehindert, den Rechtszustand realen Abläufen anzupassen. 194 Ob er sich i m konkreten Fall für diese oder jene Ausgestaltung entschlossen hat, bedarf einer genauen Analyse der gesetzlichen Strukturen und der dahinter stehenden Grundsätze, die der bloße Verweis auf die Existenz der Lehre von den Doppelwirkungen i m Recht nicht zu ersetzen vermag. Betrachtet man die hinter der Figur des nichtigen Verwaltungsaktes stehende gesetzliche Konzeption unter diesen Vorzeichen, so wird deutlich, daß die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes den Ausgleich zwischen der Rechtsfrieden und Rechtssicherheit schaffenden Funktion des Verwaltungsaktes und dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen bewirken soll. Der Grundsatz der Unabhängigkeit der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes von seiner Rechtmäßigkeit dient dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit. 195 Da beide Zielsetzungen die Abkoppelung der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes von seiner Rechtmäßigkeit in einem rechtsstaatlichen System aber nicht unbegrenzt rechtfertigen können, hat der Gesetzgeber des Verwaltungsverfahrensgesetzes sich durch die Übernahme der hergebrachten Unterscheidung zwischen Aufhebbarkeit und Nichtigkeit dazu entschlossen, diese Ziele zurückzustellen, wenn der Verwaltungsakt an schwerwiegenden, evidenten Rechtsmängeln leidet 1 9 6 ; in diesem Fall setzt sich also der Gedanke des Rechtsschutzes für den Be-

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Ebenso Bücking, S. 40. Bettermanns polemischer Einwand, Festschrift Ipsen, S.271 (274), nur wer die Jurisprudenz für eine Naturwissenschaft halte, könne argumentieren, Nichtiges könne nicht aufgehoben werden, weil Totes nicht getötet werden könne, geht schon deshalb ins Leere; ebenso H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn. 20: „Insofern kann auch im Verwaltungsrecht ..„Totes nicht getötet werden4". Im übrigen unterliegen die Befürworter der (äußeren) Wirksamkeit und damit Aufhebbarkeit nichtiger Verwaltungsakte hinsichtlich der Annahme der Wirksamkeit gerade selbst einem naturwissenschaftlich geprägten Trugschluß, wenn sie meinen, daß auch ein nichtiger Verwaltungsakt ein Verwaltungsakt und damit existent und wirksam sei. 195 Battis, S. 191; Maurer, § 10 Rdn. 21; Renck, NJW 1970,737,739; ähnlich Vogel, BayVBl. 1977, 617 (618). Überholt ist demgegenüber sicherlich die Aussage, die Unabhängigkeit der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes von seiner Rechtmäßigkeit rühre daher, daß dem Verwaltungsakt als von einem staatlichen Organ erlassenen Akt die „Vermutung der Gültigkeit" zukomme, so noch BVerwG, Beschl. v. 21.01.1954 - 1 Β 49.53 - , BVerwGE 1, 67 (69); ähnlich O.Mayer, S.95: „Selbstbezeugung" der Gültigkeit; von Turegg/Kraus, S. 139; Forsthoff, S.224: „Der Verwaltungsakt ist... in jedem Fall eine Bekundung der Staatsautorität und hat als solche Anspruch auf Beachtung"; kritisch hierzu etwa Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 88 f.; ders., AöR 31 (1913) 53,190 (216f.); ähnlich Merkl, S. 196, mit dem Hinweis auf das positive Recht als Grundlage der Gültigkeit fehlerhafter Verwaltungsakte; Wolff! Bachof!Stober, VerwR 10, §48 Rdn.5; Giacometti, S.428: „unrechtsstaatlich"; Vogel, BayVBl. 1977, 617f.; Schmidt-De Caluwe, S. 276ff.; Spanner, DVB1. 1964, 845 (847), mit dem zutreffenden Hinweis, daß es im Rechtsstaat nur eine einzige Autorität, nämlich die der Rechtsordnung gebe und auch der Staat seine Befugnisse ausschließlich daraus ableiten könne. 196 Auch von Turegg/Kraus, S. 141, heben hervor, daß die Grenzziehung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von rechtspolitischen Erwägungen abhängt; ebenso Forsthoff, S. 226: Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit. Zugleich mögen der Grenzziehung praktische Bedürfnisse zugrunde liegen, wie Vogel, BayVBl. 1977, 617 (618), hervorhebt. 194

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troffenen gegenüber dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit durch. Der Gedanke der Rechtsschutzgewährung wirkt zudem über die materiellrechtliche Bedeutung der Nichtigkeit hinaus auch im Verfahrens- und Prozeßrecht fort. Im Interesse des Rechtsschutzes für den Betroffenen muß es ausreichen, wenn der Betroffene wie auch die Verwaltung den Verwaltungsakt als wirksam behandelt und ihn dementsprechend anficht bzw. aufhebt, auch wenn er tatsächlich unwirksam ist. Entsprechend hat der Gesetzgeber im Verwaltungsprozeßrecht die Möglichkeit der Anfechtungsklage gegen nichtige Verwaltungsakte, obwohl an sich eine Systemwidrigkeit, aus Gründen der Rechtssicherheit zugelassen198, zumal die Grundsätze des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit hierdurch nicht berührt werden. Allerdings erfordert der Aspekt der Rechtsschutzgewährung nicht, daß rechtlich eine Aufhebung des nichtigen, nicht existenten Verwaltungsaktes erfolgt. Insoweit reicht es aus, die Aufhebung eines tatsächlich nichtigen Verwaltungsaktes mangels eines rechtlich existierenden Objektes der Aufhebung rechtlich als Feststellung seiner Nichtigkeit zu werten. 199 Der Rechtsschutz für den Betroffenen wird dadurch nicht gemindert. Daß in der Praxis demnach ein endgültige Klärung des Rechtszustandes des fraglichen Verwaltungsaktes nicht zu erfolgen hat, rechtfertigt sich demzufolge aus Praktikabilitätserwägungen, führt aber keineswegs zu der zwingenden Schlußfolgerung, auch ein nichtiger Verwaltungsakt müsse aufgehoben werden können.200 Demzufolge steht also auch die Möglichkeit der Aufhebung und dementsprechend Anfechtung eines nichtigen Verwaltungsaktes der Erkenntnis nicht entgegen, daß ein nichtiger Verwaltungsakt rechtlich nicht existent ist. Für das Verständnis des § 43 VwVfG ergibt sich hieraus wiederum, daß nicht nur § 43 Abs. 1 VwVfG, sondern ebenso § 43 Abs. 3 VwVfG die Frage der äußeren 197 Die Rechtsschutzfunktion der Nichtigkeit von Verwaltungsakten betont auch Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2807), der zugleich auf die abnehmende praktische Bedeutung der Nichtigkeit angesichts der Ausdehnung des Rechtsschutzes gegen fehlerhafte Verwaltungsakte hinweist. 198 So schon die Begründung zu §42 des Entwurfes einer Verwaltungsgerichtsordnung vom 05.12.1957, BT-Drs. III55 S.32; ebenso Martersteig, S.73; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 139; Knoke, S. 85; ähnlich Redekerlvon Oertzen, § 42 Rdn. 12. 199 Ebenso die Begründung zu § 42 des Entwurfes einer Verwaltungsgerichtsordnung vom 05.12.1957, BT-Drs. III55 S. 32: „bei der Aufhebung eines nichtigen Verwaltungsaktes handelt es sich jedoch nur um eine Feststellung, gekleidet in die Form einer Aufhebung"; Redekerlvon Oertzen, § 42 Rdn. 12, § 113 Rdn. 5; Knoke, S. 87f.; Klappstein, in: Knack, § 48 Rdn. 2.1 ; Martersteig, S.73; H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn.20; Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §42 Abs. 1 Rdn. 18; Bode, S.35f.; BayVGH, Urt. v. 19.07.1976 - Nr. 219 VI 7 4 - , BayVBl. 1976, 756; für eine strikte Trennung von Aufhebung und Nichtigkeitsfeststellung demgegenüber Maurer, § 11 Rdn. 16. 200 Ebenso im Ergebnis Knoke, S. 87/88, der sich allerdings darauf stützt, daß die einschränkenden Regelungen über die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte im Falle nichtiger Verwaltungsakte nicht zum Zuge kommen und die Aufhebbarkeit beschränken könnten. Richtig ist insoweit, daß die lediglich aus Gründen der Praktikabilität angenommene Aufhebbarkeit eines nichtigen Verwaltungsaktes nicht den Schutzregelungen der §§48,49 VwVfG unterworfen ist; ebenso Bronnenmeyer, S. 193 f.

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Wirksamkeit des Verwaltungsaktes im Sinne seiner rechtlichen Existenz regelt. § 43 Abs. 3 VwVfG stellt daher in der Tat eine Sonderregelung zu § 43 Abs. 1 VwVfG dar. 201 Regeln aber § 43 Abs. 1 und Abs. 3 VwVfG die äußere Wirksamkeit des Verwaltungsaktes, kann für § 43 Abs. 2 VwVfG nichts anderes gelten.202 Ausgehend von der Erkenntnis, daß insbesondere auch ein „nur" äußerlich wirksamer Verwaltungsakt zurückgenommen werden kann, ist diese Folgerung zumindest in der Rechtsprechung im Grunde auch nicht bestritten. 203 Gestützt wird diese Vorstellung eines einheitlichen Wirksamkeitsbegriffs in § 43 VwVfG schließlich durch einen Blick auf die bereits geschilderte Entstehungsgeschichte der Norm. Wenngleich der Gesetzgeber weder im Normtext noch in der amtlichen Begründung ausdrücklich zwischen äußerer und innerer Wirksamkeit differenziert hat, so ist doch davon auszugehen, daß ihm die von der Rechtsprechung entwickelte Differenzierung bekannt war. In Ansehung dieser Differenzierung hat sich der Gesetzgeber zwar nicht ausdrücklich für den Begriff der äußeren Wirksamkeit entschieden, immerhin aber ausdrücklich bekundet, in §43 VwVfG die Fragen der rechtlichen Existenz des Verwaltungsaktes regeln zu wollen. Dabei sollte § 43 Abs. 1 VwVfG das rechtliche Existentwerden und § 43 Abs. 2 VwVfG das rechtliche Existentbleiben regeln. 204 Die Regelung des § 43 Abs. 3 VwVfG zur Unwirksamkeit eines nichtigen Verwaltungsaktes sollte zum Ausdruck bringen, daß ein nichtiger Verwaltungsakt rechtlich nicht existent werde. 205 Da aber die rechtliche Existenz ei201 Ebenso erstaunlicherweise Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 43 Rdn. 207, obwohl er § 43 Abs. 1 als Regelung nur der äußeren und § 43 Abs. 3 als Regelung nur der inneren Wirksamkeit zu begreifen scheint, vgl. Rdn. 160, 165, 207. 202 Für einen einheitlichen Begriff der Wirksamkeit in § 43 VwVfG auch Schmidt-De Caluwe, VerwArch. 90 (1999), 49 (64), der allerdings die Unterscheidung von äußerer und innerer Wirksamkeit ablehnt. 203 Vgl. BVerwG, Urt. v. 01.02.1978 - 6C 9.77 - , BVerwGE 55,212 (215 f.), wo das BVerwG sogar ausdrücklich hervorhebt, daß schon mit dem Eintritt der äußeren Wirksamkeit die besonderen Rücknahmeregeln gelten; ebenso UleILaubinger, § 61 Rdn. 11 ; Knoke, S. 82; a. A. Erichsen, Jura 1981,534 (535): „Voraussetzung für die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist aber auch, daß ihm die in § 43 Abs. 2 VwVfG gemeinte sog. innere Wirksamkeit zukommt,...". 204 Begründung zu § 39 des Entwurfes vom 18.07.1973, BT-Drs. 7/910, S. 63, die von den Änderungsvorschlägen des Innen- und Rechtsausschusses unberührt blieb, vgl. BTDrs. 7/4494, S. 8/9. Die Aussage Seiberts, S. 205, § 43 VwVfG gebrauche den Begriff der Wirksamkeit undifferenziert und auch die Regierungsbegründung helle dies nicht auf, erscheint daher nicht ganz zutreffend. 2 05 BT-Drs. VI/1173, S. 12; vgl. auch die Begründung zu §33 Abs. 3 des Musterentwurfs 1963, Musterentwurf S. 151, zu § 33 Abs. 3 des Regierungsentwurfs 1970, BT-Drs. VI/1173, S. 50, und zu § 39 des Regierungsentwurfs 1973, BT-Drs. 7/910, S. 63, die auch von den Änderungsvorschlägen des Innen- und Rechtsausschusses unberührt blieb, vgl. BT-Drs. 7/4494, S. 8/9; ähnlich schon zuvor die Begründung zu §42 des Entwurfes der Verwaltungsgerichtsordnung vom 05.12.1957, BT-Drs. III/55, S. 32: „Der nichtige Verwaltungsakt ist ein nullum...".

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nes Verwaltungsaktes mit dem Begriff der äußeren Wirksamkeit verbunden ist, steht die Entstehungsgeschichte der Norm dem hier dargestellten Verständnis nicht entgegen; letztlich dürfte die Begründung sogar als weiteres Argument zugunsten des hier vertretenen Verständnisses des § 43 VwVfG ins Feld zu führen sein. Aus diesen Überlegungen folgt nun allerdings nicht, daß §43 VwVfG für die Frage der inneren Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes ohne Bedeutung wäre. Allerdings ist diese Bedeutung nur eine mittelbare, da sie nur über die Figur der äußeren Wirksamkeit auch die innere erfaßt. Aufgrund der beschriebenen Abhängigkeit der inneren Wirksamkeit von der äußeren führt die Beendigung der äußeren Wirksamkeit nach § 43 Abs. 2 VwVfG auch zur Beendigung der inneren Wirksamkeit, sofern diese schon eingetreten ist 206 , und hindert § 43 Abs. 3 VwVfG nicht nur den Eintritt der äußeren, sondern dementsprechend natürlich auch der inneren Wirksamkeit. Es bleibt aber festzuhalten, daß Regelungsgegenstand des § 43 VwVfG allein die äußere Wirksamkeit des Verwaltungsaktes ist. Die innere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes wird nur insoweit von § 43 VwVfG berührt, als die innere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes von seiner äußeren Wirksamkeit abhängt. Für die Frage der Erledigung eines Verwaltungsaktes folgt daraus: Wenn nach § 43 Abs. 2 VwVfG die Erledigung das Ende der Wirksamkeit zur Folge hat und die in § 43 Abs. 2 VwVfG geregelte Wirksamkeit die sog. äußere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes meint, bezeichnet das Schlagwort der Erledigung eines Verwaltungsaktes die Situation, daß der Verwaltungsakt seine äußere Wirksamkeit, d. h. seine rechtliche Existenz, verliert.

I I I . Der Verwaltungsakt als Rechtsetzungsakt Ist damit die Erledigung eines Verwaltungsaktes als Beendigung seiner äußeren Wirksamkeit zu verstehen, kann diese Erkenntnis allerdings nur als Zwischenergebnis hinsichtlich der Ausgangsfrage nach dem Wesen der Erledigung angesehen werden. Auch mit dieser Begriffsbestimmung ist letztlich nicht wesentlich mehr gesagt, als sich schon unmittelbar aus dem Gesetz ergibt; insoweit dienten die bisherigen Überlegungen vornehmlich dazu, die durch die im Gesetz nicht vorgesehene Differenzierung zwischen innerer und äußerer Wirksamkeit eher verwirrte denn erhellte Ausgangssituation wieder klarer zu erfassen. Offen ist nach dieser Definition weiterhin, welche konkrete rechtliche Veränderung durch den Begriff der Erledigung bezeichnet wird und welche Umstände zu einer solchen Erledigung führen; auch der Einwand einer bloßen Rechtsfolgendefinition ist noch nicht ausgeräumt. Die weitere Untersuchung ist damit durch die bereits genannte, hier zunächst einmal nur präzisierte Frage bestimmt, welche Bedeutung die Wirksamkeit im Sinne des § 43 206 Anderenfalls hindert er den Eintritt der inneren Wirksamkeit von vornherein; ähnlich Knoke, S. 82, für die Rücknahme als Mittel der Wirksamkeitsbeendigung und damit gegenüber der Erledigung speziellere Form der Wirksamkeitsbeendigung.

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VwVfG hat, d. h. die äußere Wirksamkeit im Sinne der herkömmlichen Terminologie, bevor über deren Beendigung nachgedacht werden kann. Dabei scheint die Erklärung der äußeren Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes als seine rechtliche Existenz zunächst nicht viel zur Beantwortung dieser Frage beizutragen. Gleichwohl weist dieses Verständnis der äußeren Wirksamkeit die richtige Richtung. Ausgangspunkt für das Verständnis von Existenz und damit äußerer Wirksamkeit als rechtlicher Existenz ist die aus dem Wesen des Verwaltungsaktes zunächst eher allgemein abgeleitete Erkenntnis, daß der Verwaltungsakt einen Rechtsakt darstellt. Weitere Aufschlüsse über die rechtliche Existenz des Verwaltungsaktes läßt daher nur die nähere Betrachtung dieser Qualifizierung des Verwaltungsaktes erwarten. In der kaum noch zu überschauenden Diskussion um das Wesen des Verwaltungsaktes haben sich trotz aller Unterschiede und Nuancen drei Grundbereiche herausgebildet, die gemeinhin mit den Funktionen des Verwaltungsaktes verbunden werden. 207 Seine Funktion entfaltet der Verwaltungsakt hiernach auf dem Gebiet des materiellen Verwaltungsrechts, des Verwaltungsverfahrensrechts und des Verwaltungsprozeßrechts. 208 Daß die letztgenannte Funktion eines Verwaltungsaktes in dem hier interessierenden Zusammenhang angesichts des § 43 Abs. 2 VwVfG als Ausgangspunkt ausgeblendet werden kann, wurde bereits dargestellt. Aber auch die verfahrensrechtliche Funktion des Verwaltungsaktes als Abschluß des Verwaltungsverfahrens im Sinne des § 9 VwVfG ist hier nicht weiter von Bedeutung, da jedenfalls die Vorschrift des § 43 Abs. 2 VwVfG nicht das Verwaltungs verfahren, sondern die materiellrechtliche Bedeutung des Verwaltungsaktes betrifft. 209 Ist demnach die Frage nach der materiellrechtlichen Bedeutung, dem materiellrechtlichen Wesen des Verwaltungsaktes, zu stellen, muß die weitere Betrachtung bei der Legaldefinition des § 35 Satz 1 VwVfG ansetzen. Der Verwaltungsakt wird in § 35 VwVfG definiert als Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Diese Definition findet ihre normativen Vorläufer in § 25 MRVO 165 210 und dessen Vorgänger Art. I I Ziff. 1 der Verordnung Nr. 141 über die Gerichtsbarkeit in Verwaltungssachen (MRVO 141 ) 2 1 1 , wobei jedoch zu berücksichtigen ist, daß diese letztgenannten Regelungen den Verwaltungsakt in erster Linie unter dem Aspekt der zu 207

Für die Bestimmung des Begriffs des Verwaltungsaktes von dessen Funktionen her auch Renck, BayVBl. 1973, 365 (367). 208 Battis, S. 121 ff.; Löwer, JuS 1980, 805ff.; Maurer, §9 Rdn. 37f.; P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rdn. 24ff., jeweils m. w. N.; ausdrücklich so auch noch Kopp, VwVfG, Vorbem. § 35 Rdn. 3; weiter differenzierend Druschel, S.41 ff. 209 Ebenso Huxholl, S. 45; M artersteig, S. 74/75, wenn er den erledigten Verwaltungsakt als Kategorie des materiellen Verwaltungsrechts betrachtet. 210 Siehe oben Fn. 60. 211 Amtsblatt der Militärregierung Deutschland, Britisches Kontrollgebiet, Nr. 23 S.719; zu deren Entstehungsgeschichte Klinger, S.6, zur Übernahme der Verwaltungsaktsdefinition der VO Nr. 141 in § 25 MRVO 165 vgl. Giesges, S. 29f.

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eröffnenden bzw. zu verschließenden Rechtsschutzmöglichkeiten bestimmten. Wie soeben dargelegt, besteht die Funktion des Verwaltungsaktes jedoch nicht allein in der Bestimmung der Rechtsschutzmöglichkeiten; insbesondere durch Art. 19 Abs. 4 GG und in seinem Gefolge §40 Abs. 1 VwGO hat der Aspekt der Rechtsschutzgewährleistung eine Verschiebung dahingehend erfahren, daß die Existenz eines Verwaltungsaktes nicht mehr für das „Ob", sondern lediglich noch für das „Wie" des Rechtsschutzes relevant ist. Bei der Betrachtung der Legaldefinition des § 35 VwVfG kommt seinen historischen Vorläufern als vorrangig prozessualen Regelungen daher nur eine nachrangige Bedeutung zu. Es ist stets zu berücksichtigen, daß § 35 VwVfG den Verwaltungsakt materiellrechtlich und außerhalb seiner prozeßrechtlichen Bedeutung erfaßt. 212 § 35 VwVfG stellt jedoch nicht nur die Übernahme der prozessualen Vorschriften des Art. I I Ziff. 1 MRVO 141, § 25 MRVO 165 dar, sondern fügt sich zugleich in die - materiellrechtliche - Diskussion um diesen Begriff ein. Er rekurriert nach einhelliger Auffassung auf einen bislang erzielten, im Grundsätzlichen weitgehend übereinstimmenden Diskussionsstand, ohne allerdings alle Zweifelsfragen zu klären. 213 Bei der Betrachtung des § 35 VwVfG kann demnach in weitem Umfang auch auf die vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes vertretenen Erklärungsansätze zurückgegriffen werden. Die Diskussion um den Begriff des Verwaltungsaktes war vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes und ist auch heute noch entscheidend durch die Bemühungen geprägt, den Verwaltungsakt von anderen Handlungsformen der Verwaltung abzugrenzen. Trotz der Vielschichtigkeit der diesbezüglichen Diskussion kann jedoch eine weitgehende Übereinstimmung in bestimmten Grundannahmen zum Wesen des Verwaltungsaktes festgestellt werden. In dem hier interessierenden Zusammenhang besteht dieser allgemeine Konsens darin, daß das Wesen des Verwaltungsaktes entscheidend durch seine als Individualisierungs- und Konkretisierungsfunktion bezeichnete Bedeutung bestimmt wird. 214 Insoweit wird auch heute noch verbreitet auf die Definition Otto Mayers zurückgegriffen, der Verwaltungsakt 212

H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn. 2, formuliert sehr treffend: „Das VwVfG weist den VA gegenüber dieser mehr pathologischen Sicht als einen Zentralbegriff des materiellen Verwaltungsrechts und als eine der bedeutendsten Handlungsformen der Verwaltung aus." S. a. die Begründung zu § 31 des Regierungsentwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, BTDrs. 7/910, S.56, und Feneberg, DVB1.1965,222, zu dem Musterentwurfeines VwVfG 1963. 213 Götz, NJW 1976, 1425 (1427); H. Meyer, in: Meyer/Borgs, § 35 Rdn. 22; ähnlich Kopp/ Ramsauer, § 35 Rdn. 3; ebenso schon Feneberg, DVB1.1965,222, zu dem Musterentwurf eines VwVfG 1963. 214 Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 12 Rdn. 5; Knoke, S.97; Kopp!Ramsauer, § 35 Rdn.5 f.; Maurer, § 11 Rdn. 2; Peine, Rdn. 103; P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §35 Rdn.24f.; Vogel, BayVBl. 1977, 617f.; BVerwG, Urt. v.29.04.1988-9C54/87-, BVerwGE 79, 291 (293) = NVwZ 1988, 941; hierzu und zu der Abgrenzung zur Klarstellungs- und Stabilisierungsfunktion, die nach Eintritt der Bestandskraft eintreten soll, vgl. Druschel, S. 42ff.; zur Stabilisierungsfunktion femer Martens, JuS 1975, 69 (73); Schoch, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann, Innovation und Flexibilität, S. 199 (221 f.).

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sei „ein der Verwaltung zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Unterthanen gegenüber im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein s o l l " . 2 1 5 Entscheidend ist danach für das Wesen des Verwaltungsaktes, daß er festsetzt, was i m Einzelfall Recht sein soll. 2 1 6 Durch ihn wird die allgemeine, abstrakte, zumeist gesetzliche Regelung auf den Einzelfall angewendet und damit umgesetzt und individualisiert. 2 1 7 Die Festsetzung des Rechts im Einzelfall und damit seine konstitutive Wirkung gehört mithin zu den Wesensmerkmalen des Verwaltungsaktes. In der Legaldefinition des § 35 V w V f G hat diese grundlegende Funktion des Verwaltungsaktes ihren Niederschlag in dem Tatbestandsmerkmal der „Regelung" gefunden. 2 1 8 Betrachtet man die Struktur der in § 35 V w V f G enthaltenen Definition nämlich genauer, so wird deutlich, daß das Merkmal der Regelung das zentrale Element dieser Begriffsbestimmung ist. 2 1 9 Ausgangspunkt der gesetzlichen Definition ist die Kennzeichnung des Verwaltungsaktes als Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme. Da diese Begriffe kumulativ verwandt werden und ihre Häufung allein der Veranschaulichung dient, ist insoweit allein das Merkmal der hoheitlichen Maßnahme ausschlaggebend. Allerdings ist hiermit lediglich der Handlungstypus beschrieben, wobei als Maßnahme jedes zweckgerichtete Handeln mit Entscheidungscharakter anzusehen ist, und „hoheitlich" die Beschränkung auf öf-

215 O.Mayer; S.93, dessen Verständnis des Verwaltungsaktes entscheidend durch die Figur des acte administratif des französischen Verwaltungsrechts geprägt ist, vgl. hierzu O.Mayer, S. 62, und zur Geschichte des „acte administratif, ders., S.59f.; gegen diese Übernahme G.Meyer, Staatsrecht, S.581 Fn.2; W.Jellinek, VerwArch. 5 (1897), 304 (306). Hinsichtlich der Begriffsbestimmung im wesentlichen wie O. Mayer damals etwa schon Hatschek-Kurtzig, S. 7; Andersen, Ungültige Verwaltungsakte, S. 22ff., 27 ff.; einen teilweise erheblich weiteren Begriff des Verwaltungsaktes befürworteten demgegenüber etwa W. Jellinek, VerwR, S. 246; G.Jellinek, S.221 ff.; G.Meyer, Verwaltungsrecht, S.44; Laband, S. 175ff.; Kormann, System, S. 13 ff., insbes. S.26: vierfacher Begriff des Verwaltungsaktes; ihm folgend Fleiner, S. 167 ff.; ein Überblick über den damaligen Diskussionsstandfindet sich etwa bei Apelt, S. 74 ff.; zur Bedeutung der Definition Otto Mayers auch heute noch vgl. Battis, S. 129; Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 12 Rdn. 5; Kopp!Ramsauer, § 35 Rdn. 3; Löwer, JuS 1980, 805; Maurer, § 9 Rdn. 2; Schmidt-De Caluwe, S. 19ff., der sich zugleich gegen eine unkritische Übertragung der Vorstellungen Mayers ausspricht, vgl. S. 262ff. 216 Menger, System, S. 109/110; kritisch zur Begrifflichkeit, aber in der Sache ebenso Kollmann, DÖV 1990, 189 (193). 217 Druschel, S.43; Löwer, JuS 1980, 805 (806); P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, § 35 Rdn. 25; ähnlich Kopp!Ramsauer, § 35 Rdn. 6; Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 12 Rdn. 5; ähnlich BVerwG, Urt. v. 29.04.1988 - 9 C 54/87 - , BVerwGE 79, 291 (293) = NVwZ 1988, 941. Zumindest mißverständlich ist allerdings die Formulierung, durch den Verwaltungsakt werde die Rechtslage klargestellt, vgl. Vogel, BayVBl. 1977, 617 f., da sie den Anschein erwecken könnte, der Verwaltungsakt wiederhole nur eine schon anderweitig begründete Rechtsfolge. 218 Ebenso Seibert, S. 95: „Die Veränderung der Rechtslage ist dem Begriff der Regelung... immanent." 219 H.Meyer, in: Meyer/Borgs, § 35 Rdn. 33: „Die Regelung ist für den VA konstitutiv"; Kleinlein, VerwArch. 81 (1990), 149 (157f.); ähnlich BVerwG, Urt. v. 19.07.1984-3C 12.83-, BVerwGE 69, 374 (377).

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fentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit bezeichnet. Seine entscheidende inhaltliche Prägung gewinnt dieses Handeln, die hoheitliche Maßnahme, erst durch die weiteren in § 35 VwVfG genannten Präzisierungen. Im Mittelpunkt dieser Präzisierungen aber steht der Begriff der Regelung, der durch die weiteren Merkmale des Einzelfalls, des Tätigwerdens auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts und der Ausrichtung auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen weiter eingeengt wird. Bestimmt demnach die „Regelung" das Wesen des Verwaltungsaktes, so ist dieses Merkmal durch eine gewisse Ambivalenz gekennzeichnet: Eine Regelung kann grundsätzlich sowohl das Verfahren wie auch das Ergebnis eines Verfahrens bezeichnen. Im Rahmen des § 35 VwVfG besteht insoweit allerdings Einigkeit, daß das Merkmal der Regelung allein das Ergebnis, den herbeigeführten materiellen Zustand beschreibt. Dem steht auch nicht entgegen, daß es sich bei dem Verwaltungsakt um eine rechtsverbindliche Anordnung, eine Willenserklärung der Behörde, handelt, die auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Entscheidend geprägt wird der Verwaltungsakt dadurch, daß es nicht bei der Zielsetzung bleibt, sondern daß die Regelung tatsächlich erfolgt, d. h. die mit dem Verwaltungsakt intendierte Rechtsfolge auch gesetzt wird. 220 Dadurch daß der Verwaltungsakt eine Rechtsfolge setzt, ändert er den bisherigen Rechtszustand: Durch ihn wird neues Recht geschaffen. Dabei ist es in diesem Zusammenhang unerheblich, ob durch den Verwaltungsakt Rechte oder Rechtsverhältnisse begründet, geändert oder aufgehoben werden, da allen diesen Erscheinungsformen der Wirkung eines Verwaltungsaktes gemeinsam ist, daß durch sie Recht verändert und damit neues Recht gesetzt wird. 221 Insoweit handelt es sich bei dem Verwaltungsakt um einen Akt mit eigenem Rechtswert 222 und damit im Ergebnis um einen Rechtsetzungsakt.223 Durch diese Rechtsetzung im Einzelfall wird der Verwaltungsakt für eben diesen Einzelfall zur Rechtsquelle.224 220 Wolff/Bachof/Stober, VerwR10, § 45 Rdn. 43: „Unter »Regelung4 ist nicht ein Verfahren (Tun), sondern dessen Ergebnis (die gesetzte Rechtsfolge) zu verstehen"; Kollmann, DÖV 1990, 189 (193); BVerwG, Urt. v. 20.05.1987 - 7 C 83.84-, BVerwGE 77, 268 (271); Urt. v. 29.04.1988 - 9 C 54/87 - , NVwZ 1988,941; ähnlich H.Meyer, in: Meyer/Borgs, § 35 Rdn.33; Robbers, DÖV 1987, 272 (274); im Ergebnis wohl auch Seibert, S. 95, der insoweit allerdings etwas weniger deutlich die Regelung als Maßnahme einer Behörde bezeichnet, „die auf eine einseitig festgesetzte Rechtsfolge gerichtet ist". 221 A.A. zu dieser jedem Verwaltungsakt eigenen rechtsgestaltenden Wirkung scheinbar P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rdn. 26 u. 78, die die Frage der konstitutiven Wirkung eines Verwaltungsaktes dem materiellen Recht überantworten wollen. 222 Ebenso Haueisen, DÖV 1961, 121 (124ff.); Badura, in: Erichsen, AllgVerwR, §38 Rdn. 3; ähnlich Löwer, JuS 1980, 805 (806): „rechtlicher Mehrwert", ihm folgend Seibert, S.95; unglücklich deshalb die Kennzeichnung des Verwaltungsaktes als „autoritative Rechtsbehauptung" bei Heckmann, S. 74ff.; dem aber folgend Druschel, S.43. 223 Die Rechtsatzqualität des Verwaltungsaktes befürworteten vor allem die Vertreter der sog. Wiener Schule, vgl. etwa Merkl, S. 185, 189: „individueller Rechtssatz", Kelsen, Reine Rechtslehre, S.240,266ff., unter Aufgabe seiner zuvor vertretenen gegenteiligen Auffassung, vgl. hierzu etwa AöR 31, 53, 190 (205 f.); aus jüngerer Zeit scheinbar ähnlich in der Konzeption Achterberg, wenn er den Begriff des Verwaltungsaktes unter der Überschrift „Verwal-

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

Soweit sich in der Literatur demgegenüber die Aussage findet, bei dem Verwaltungsakt handele es sich um einen hoheitlichen, verfahrensrechtlichen Rechtserkenntnisakt225, ist diese Formulierung zumindest unglücklich, da sie die Erkenntnis des rechtsetzenden Charakters als Wesensmerkmal des Verwaltungsaktes erschwert. Soll mit dieser Formulierung zum Ausdruck gebracht werden, daß der Verwaltungsakt lediglich das durch Rechtsnormen gesetzte Recht nachvollzieht, wäre diese Qualifizierung sogar falsch; die Unrichtigkeit einer solchen Einordnung des Verwaltungsaktes als eines rezeptiven Rechtsaktes, die ihn im übrigen stark in die Nähe des Urteils rückt 226 , wird in zwei Konstellationen besonders deutlich: Zum einen wird im Falle eines Verwaltungsaktes, dessen Erlaß und/oder inhaltliche Ausgestaltung im Ermessen der Behörde stehen, deutlich, daß die Behörde hierbei nicht nur anderweitig gesetztes Recht nachvollzieht, sondern eigenschöpferisch und gerade nicht volldeterminiert durch eine Rechtsnorm Regelungen trifft. Abgesehen von dem Sonderfall der Ermessensreduzierung auf Null gibt es in dieser Konstellation gerade nicht nur eine rechtmäßige Entscheidungsmöglichkeit, sondern mehrere rechtmäßige Alternativen, zwischen denen die Behörde eigenverantwortlich auswählen kann. Ist aber das Ergebnis nicht vom Gesetz oder einer anderen Rechtsnorm vorgegeben, stellt die getroffene Entscheidung keinen Erkenntnisakt dar, sondern einen originären Rechtschöpfungs- und damit Rechtsetzungsakt. Zum zweiten zeigt sich die Unrichtigkeit der Qualifizierung eines Verwaltungsaktes als Rechtserkenntnisakt im Fall des Erlasses eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Dieser ist gemäß § 43 Abs. 1 VwVfG ungeachtet seiner Rechtswidrigkeit wirksam und verdrängt - spätestens im Falle seiner Unanfechtbarkeit - für den Einzelfall das entgegenstehende, tungshandeln als Rechtsnorm" abhandelt, vgl. §21 Rdn. 43ff.; Rüping, S.49: „Setzung von Recht"; ähnlich Schmidt-De Caluwe, S.41: Form staatlicher Rechtsetzung; Schoch, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Innovation und Flexibilität, S. 199 (233): „Produkt eines verfahrensrechtlich abgesicherten Rechtserzeugungsprozesses"; ausdrücklich jetzt auch Kopp/ Ramsauer, § 35 Rdn. 4: „Akt singulärer Rechtsetzung". 224 Jesch, S.24: individuell-konkrete Rechtsnorm; H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §35 Rdn.5, §43 Rdn. 4; Achterberg, § 16 Rdn. 67f.; Robbers, DÖV 1987, 272 (274); Krause, S. 147; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S.261 \ Schmidt-De Caluwe, S.35,40; Schoch, in: HoffmannRiem/Schmidt-Aßmann, Innovation und Flexibilität, S. 199 (233f.); Seibert, S.96,125; F.Mayer, S. 18; zurückhaltender P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §35 Rdn. 25; kritisch Rupp, Grundfragen, S. 199ff.; ablehnend Wallerath, AllgVerwR, S. 63/64, mit dem terminologischen Argument, ein Verwaltungsakt sei kein Rechtssatz und damit keine allgemeine Rechtsquelle; ähnlich wohl Mayer!Kopp, § 5 III 2: Akt der Rechtsanwendung. 225 Brede, S.97; Maurer, §9 Rdn. 42; Kleinlein, VerwArch. 81 (1990), 149 (158); Poscher, VerwArch. 89(1998), 111 (116); Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 138; Sieger, S.61 f., 139 \Renck, BayVBl. 1973, 365 (367); ähnlich NJW 1970, 737 (739): Rechtsanwendungsakt; Afortens, DVB1. 1968, 322 (326): Rechtsfolgenfeststellung; kritisch demgegenüber Mager, S.70, deren Qualifizierung des Verwaltungsaktes als Folge eines Rechtsanwendungsaktes allerdings auch nicht weit genug geht. 226 Insoweit mag diese Auffassung historisch bedingt zu erklären sein, wenn man sich vor Augen hält, daß sich das Verständnis des Verwaltungsaktes ursprünglich an den rechtlichen Wirkungen gerichtlicher Entscheidungen orientierte, vgl. zur Entstehungsgeschichte O.Mayer, S.59ff.

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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höherrangige Recht. In diesem Einzelfall hat sich dementsprechend sowohl das Verhalten des Bürgers als auch das der Behörde an dem rechtswidrigen, aber wirksamen Verwaltungsakt auszurichten. Daß der Verwaltungsakt hier nicht mehr als Rechtserkenntnisakt bezeichnet werden kann, dürfte auf der Hand liegen. Diese konstitutive rechtsetzende Wirkung kommt jedem Verwaltungsakt ungeachtet seiner inhaltlichen Ausgestaltung zu. Für rechtsgestaltende Verwaltungsakte, die gemeinhin dadurch kennzeichnet werden, daß sie ein konkretes Rechtsverhältnis oder Recht begründen, abändern oder aufheben 227, also darauf gerichtet sind, die Rechtslage zu verändern, folgt dies schon aus der Definition dieses Typs von Verwaltungsakten.228 Konstitutive Wirkung kommt darüber hinaus auch den sog. befehlenden Verwaltungsakten zu, da diese als eigenständige Kategorie nur unter inhaltlichen Gesichtspunkten Bestand haben können229, in ihren Wirkungen jedoch den rechtsgestaltenden Verwaltungsakten zuzuordnen sind. 230 Für feststellende Verwaltungsakte gilt schließlich im Ergebnis nichts anderes: Auch ein feststellender Verwaltungsakt bestimmt per definitionem im Einzelfall verbindlich, was für den Betroffenen Recht ist 231 . Er verdrängt in dem von ihm erfaßten Einzelfall die entsprechende gesetzliche Bestimmung, unabhängig davon ob er mit ihr übereinstimmt oder ihr widerspricht 232, und gestaltet insoweit ebenfalls die Rechtslage.233 Die mit dem Verwaltungsakt demnach verbundene Möglichkeit der Verwaltung, einseitig und für den Bürger verbindlich Recht zu setzen, selbst wenn - wie im Fall eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes - die gesetzliche Grundlage für ein solches Handeln fehlt, erscheint in einem demokratischen und rechtsstaatlichen Gemeinwesen nicht unproblematisch. Die beschriebene Konzeption des Verwaltungsaktes ist daher gerade auch unter diesem Gesichtspunkt kritisiert worden. Diese Bedenken 227 Vgl. hierzu etwa Forsthoff, S. 209; Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 12 Rdn. 27; Maurer, §9 Rdn. 45; Ρ. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §35 Rdn. 139. 228 Besonders deutlich wird die rechtsetzende Wirkung rechtsgestaltender Verwaltungsakte bei F.Mayer, S. 86, betont, wenn dieser die rechtsgestaltenden Verwaltungsakte als Untergruppe der „rechtsbegründenden" Verwaltungsakte einstuft. 229 Unter dem Aspekt des Regelungsinhaltsfindet sich die beschriebene Einteilung etwa bei Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 11 Rdn. 27; Maurer, Rdn. 44ff.; Schwerdtfeger, Rdn. 31; Forsthoff, S.209f.; ähnlich Götz, S. 140; Peine, Rdn. 140ff. 230 Wolff/Bachof/Stober, VerwR10, §46 Rdn. 4. 231 Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 12 Rdn. 28; vgl. hierzu und zur Auseinandersetzung mit abweichenden Auffassungen im einzelnen Seibert, S. 95 ff. 232 Hoffmann-Becking, DÖV 1972, 196 (199); Seibert, S.96. 233 Brede, S. 144f.; Druschel, S. 189ff.; Merkl, S. 186ff.; Hoffmann-Becking, DÖV 1972, 196 (199); Winkler, S. 58; Knöpfle, BayVBl. 1982,225 (228), für den von ihm verwandten Begriff der Maßgeblichkeit; a. A. Ossenbühl, DÖV 1967, 246 (248 f.), der dem rechtswidrigen feststellenden Verwaltungsakt in Anlehnung an die prozessuale Rechtskraftlehre nur die Wirkung zubilligt, daß hierdurch lediglich der Rückgriff auf die - richtige - materielle Rechtslage verwehrt wird; wiederum anders Heinrich, S. 6,10, die auch rein deklaratorische Verwaltungsakte für möglich hält, ohne sich jedoch mit der Frage zu befassen, worin dann die Regelung besteht.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

mögen selbst bei denjenigen, die der Unabhängigkeit von Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes im Ergebnis folgen, dazu beigetragen haben, daß die Bewertung des Verwaltungsaktes als Rechtsetzungsakt und Rechtsquelle sich bislang nicht durchsetzen konnte. Insbesondere die Aussage Otto Mayers, der Verwaltungsakt sei mit seiner Bekanntgabe wirksam und schaffe damit Recht für den Betroffenen, weil er als autoritativer Akt zugleich bezeuge, daß die Voraussetzungen für seine Gültigkeit gegeben seien,234 hat unter diesem Aspekt sicherlich nicht zu Unrecht Kritik und Widerspruch erfahren, wobei der Vollständigkeit halber angemerkt sei, daß zu den Kritikern auch diejenigen zählen, die wie Otto Mayer in dem Verwaltungsakt einen Akt der Rechtsetzung sehen.235 Auch unter der Herrschaft des Grundgesetzes bleibt allerdings der Grundsatz gültig und damit von der genannten Kritik unberührt, daß die Funktionsfähigkeit des Staates grundsätzlich die Möglichkeit der Verwaltung erfordert, einseitig und für den Bürger zumindest vorläufig verbindlich zu bestimmen, was dieser tun soll. 236 Zum einen ist nicht zu verkennen, daß in jedem Gemeinwesen immer wieder Situationen entstehen, in denen es die Interessen der Allgemeinheit oder die vom Staat zu schützenden Interessen Dritter gebieten, daß ein Bürger zu einer Handlung gezwungen werden kann, bevor das Gebot der Verwaltung einer gerichtlichen Prüfung unterzogen werden konnte. Um ein plakatives Beispiel zu gebrauchen: Das Handzeichen eines den Verkehr regelnden Polizeibeamten kann für den betroffenen Autofahrer nicht erst dann verbindlich und zu befolgen sein, wenn ein Gericht hierüber ein rechtskräftiges Urteil gefällt hat. Über die Pflicht des Staates zur Wahrung der Interessen der Allgemeinheit und das Gebot des Schutzes der Rechte einzelner hinaus gebieten zum anderen aber auch die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens, daß dem Staat die Möglichkeit eingeräumt sein muß, einseitig autoritativ und gegebenenfalls auch ohne vorherige richterliche Kontrolle den einzelnen zu einem bestimmten Verhalten zu verpflichten und gegebenenfalls zu zwingen.237 Ob der Staat sich hierzu der Konstruktion bedient, seine Anordnungen als grundsätzlich zu befolgende und nur in bestimmten Fällen nicht sofort zu befolgende Befehle auszugestalten, oder umgekehrt als grundsätzlich erst nach einer gewissen, die Erlangung von Rechtsschutz er234

O.Mayer, S.95; ebensoBeseler, S.51. Vgl. etwa die Kritik bei Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 88 f., 295 ff.; Merkl, S. 200; aus jüngerer Zeit Schmidt-De Caluwe, S. 265 ff. 236 Ähnlich Rüping, S. 49, die den Geltungsgrund für Verwaltungsakte aus einem verfassungsrechtlichen Auftrag zum Setzen von verbindlichen Regelungen ableiten will; ausführlich zur möglichen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung Schmidt-De Caluwe, S. 287 ff. 237 Daß der Verwaltungsakt der Rechtssicherheit dient, betont auch H. Meyer, in: Meyer/ Borgs, § 35 Rdn. 10, ebenso Erichsen!Knoke, NVwZ 1983, 185 (188); Fluck, VerwArch. 79 (1988), 406 (410). Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 260f., stellt daneben auf den Aspekt der Verantwortungsverteilung ab; zurückhaltender Schmidt-De Caluwe, S. 305 ff., der es als fraglich bezeichnet, ob das Grundgesetz eine allgemeingültige Legitimation der Geltung rechtswidriger belastender Verwaltungsakte bereithält. 235

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möglichenden Zeit zu befolgende und zuvor nur in bestimmten Fällen sofort verbindliche Anordnungen auszugestalten, ist dann in erster Linie eine rechtstechnische Frage. 238 Wenn der Gesetzgeber sich unter der Herrschaft des Grundgesetzes für die überkommene Rechtskonstruktion entschieden hat 239 , Verwaltungsakte grundsätzlich schon mit der Bekanntgabe wirksam werden zu lassen und diese Wirksamkeit bzw. die Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes nur in - rechtstechnisch gesehen - Ausnahmefällen auszusetzen, ist dies aus rechtsstaatlichen Gründen sicherlich nicht zu beanstanden. Die Kritik an der mit der Bekanntgabe einsetzenden Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes - soweit sie nicht nur der Herleitung dieses Phänomens aus dem autoritären Staatsverständnis Otto Mayers entgegentritt - scheint leicht außer acht zu lassen, daß jeder Verwaltungsakt zwar schon mit der Bekanntgabe wirksam wird, diese Wirksamkeit aber zunächst nur eine vorläufige ist und jeder Verwaltungsakt bis zu seiner Unanfechtbarkeit potentiell der Aufhebung durch die Gerichte unterliegt. 240 Dieser vorläufigen Wirksamkeit korrespondiert zudem zugunsten des Bürgers grundsätzlich die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs, die aus der vorläufigen Wirksamkeit eine vorläufige Unwirksamkeit macht bzw. der Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes während ihrer Dauer entgegensteht.241 Und selbst wenn das Gesetz oder die Behörde ausnahmsweise diesen grundsätzlich gewährleisteten Schutz einmal ausschließen, ist diese Entscheidung der gerichtlichen Kontrolle nach §§ 80, 80 a VwGO unterworfen. Vervollständigt wird der Rechtsschutz des Bürgers schließlich durch die gesetzlichen Regelungen, denen die zwangsweise Durchsetzung eines Verwaltungsaktes über die materiellrechtlichen Anforderungen hinaus noch unterliegt. Daß ein solches System den Anforderungen eines demokratischen Rechtsstaates nicht genügt, wird sich nur schwerlich behaupten lassen. Demnach hat die Aussage Otto Mayers über das Wesen des Verwaltungsaktes, entkleidet man sie der Terminologie des Kaiserreiches, im Kern auch heute noch Bestand und ist die darin zum Ausdruck kommende Konzeption des Verwaltungsaktes als Rechtsakt, der neues Recht schafft, auch nach den rechtsstaatlichen Maßstäben des Grundgesetzes nicht zu beanstanden. 238 Insofern handelt es sich bei dem Institut des Verwaltungsaktes in seiner heutigen Erscheinungsform in der Tat um eine,Zweckschöpfung", vgl. O.Mayer, 1. Aufl., S. 59: „Mit der Neuordnung der Staatsgewalt [in Frankreich nach der Revolution] ist er auf einmal da, ein Erzeugnis der séparation des pouvoirs"; von Turegg/Kraus, S. 123; ähnlich Forsthoff, S. 196; BVerwG, Urt. v. 03.05.1956 - 1 C 89.55 - , BVerwGE 3, 258 (262); zustimmend Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 138; Wallerath, AllgVerwR, S. 162; ebenso Kopp/Ramsauer, § 35 Rdn. 4: Zweckbegriff; kritisch demgegenüber Rupp, AöR 85 (1960), 149 (155). 239 Zu der Übereinstimmung der Regelung des § 43 VwVfG mit den bis dato anerkannten Grundsätzen Götz, NJW 1976, 1425 (1428). 240 Zu dieser Differenzierung zwischen vorläufigem und endgültigem Rechtszustand in bezug auf begünstigende Verwaltungsakte vgl. BVerwG, Urt. v. 17.10.1975 - IV C 66.72 - , BVerwGE 49, 244 (249); ebenso Lernte, S. 171: vorläufige verbindliche Regelung; Wallerath, AllgVerwR, S. 213. 241 Vgl. zu dieser Diskussion um das Wesen der aufschiebenden Wirkung die zusammenfassenden Darstellungen bei Redekerlvon Oertzen, § 80 Rdn. 4f.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 43 Rdn. 211 ff.; Kopp/Schenke, § 80 Rdn. 22ff., jeweils m. w. N.

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Begreift man den Verwaltungsakt nach alledem als Rechtsetzungsakt, ist eine strukturelle Parallele von Verwaltungsakt und Rechtsnorm nicht von der Hand zu weisen.242 Das Merkmal der Regelung ist beiden gleichermaßen zu eigen; unterschieden werden können diese Handlungsformen des Staates insoweit allein durch das Merkmal des Einzelfalles. 243 Diese strukturelle Gleichheit in bezug auf den hier betrachteten Aspekt der Regelung und Rechtsetzung dürfte auch der Hintergrund dafür sein, daß die Kennzeichnung der äußeren Wirksamkeit des Verwaltungsaktes als rechtliche Existenz an die bei Rechtsnormen, namentlich förmlichen Gesetzen, gebräuchliche Terminologie anknüpft. Auch bei diesen hängt die rechtliche Existenz von der Publikation, der Verkündung, ab. 244 Dabei ist die Verkündung „nicht eine bloße Zutat, sondern ein integrierender Bestandteil des Rechtsetzungsaktes selbst."245 Von der Verkündung wird dagegen das Inkrafttreten des Gesetzes unterschieden, das den Inhalt des Gesetzes betrifft. 246 Erst mit dem Inkrafttreten gehen von dem Rechtssatz die gewollten Rechtswirkungen aus.247 Über die terminologische Parallele hinaus ergeben sich aus dem Vergleich von Verwaltungsakt und Rechtsakt unter dem Aspekt rechtlicher Existenz allerdings keine weiteren Erkenntnisse. Insbesondere wäre es verfehlt, wenn man annehmen wollte, der Erlaß eines Verwaltungsaktes und damit seine äußere Wirksamkeit entspräche der Verkündung eines Gesetzes, während seine innere Wirksamkeit dem Inkrafttreten eines Gesetzes gleichkäme.248 Hierbei blieben entscheidende Unterschiede zwischen der Normsetzung durch Gesetz und durch Verwaltungsakt unberücksichtigt. Im Unterschied zu dem Verfahren der Gesetzgebung fallen nämlich bei dem Verwaltungsakt - in der Terminologie des Gesetzgebungsverfahrens - Verkün242 Die ursprünglich angenommene Nähe zum Urteil, vgl. z.B. O.Mayer, S.59ff., zur Beziehung zwischen Verwaltungsakt und Urteil im französischen Verwaltungsrecht, die sich in der Diskussion um die Frage der Rechtskraft eines Verwaltungsaktes fortgesetzt hat, ist demgegenüber weit weniger gegeben und in erster Linie historisch zu erklären. 243 So schon Merkl, S. 178 f., für die in seiner Terminologie „sonstigen Verwaltungsakte"; Peters, S. 152; Forsthoff, S. 200/201; Menger, System, S. 102/103; Wallerath, AllgVerwR, S. 173; ausführlich von Mutius, Festschrift H. J. Wolff, S. 167ff., insbes. S. 194ff.; ebenso der Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg, Begründung zu Art. 61, S. 214/215. 244 Stern, Staatsrecht II, S. 633; Maurer, HbStR III, §60 Rdn. 11; BVerfG, Urt. v.26.07.1972- 2 BvF 1/71 - , BVerfGE 34, 9 (23/24); Urt. v.08.07.1976- 1 BvL 19 u. 20/75, 1 BvR 148/75 - , BVerfGE 42, 263 (283); Beschl. v. 14.05.1986 - 2 BvL 2/83 - , BVerfGE 72, 200 (241); BayVerfGH, Entsch. v. 04.04.1979-Vf. 29-VII-78 - , BayVBl. 1979,368 (369), für eine Satzung. 245 BVerfG, Beschl. v. 19.03.1958 - 2 BvL 38/56 - , BVerfGE 7, 330 (337), unter Berufung auf Lukas, S. 148 ff., 195 ff., insbes. S. 206ff.: „obligatorischer Charakter des Gesetzblatts"; Stern, Staatsrecht II, S. 633; zur Geschichte dieses Grundsatzes Giese, AöR 76 (1950/51), 464 (466 ff.). 246 Stern, Staatsrecht II, S.637; BVerfG, Urt. v. 08.07.1976- 1 BvL 19 u. 20/75, 1 BvR 148/75 - , BVerfGE 42, 263 (283). 247 Stern, Staatsrecht II, S.637; BVerfG, Urt. v.08.07.1976- 1 BvL 19 u. 20/75, 1 BvR 148/75 - , BVerfGE 42, 263 (283). 248 So aber wohl Sieger, S. 3, S. 5 Fn. 4, S. 7 f.

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dung und Inkrafttreten zusammen, wenn man diese Begriffe überhaupt auf den Verwaltungsakt übertragen will. Nicht umsonst hat der Gesetzgeber in §43 VwVfG die Wirksamkeit, die das Bundesverfassungsgericht gerade nicht mit der Verkündung sondern dem Inkrafttreten des Gesetzes verbindet 249, an die Bekanntgabe geknüpft, die ihrerseits der Verkündung entspricht. Der unter diesem Gesichtspunkt maßgebliche Unterschied zwischen Verwaltungsakt und Gesetz ergibt sich aus der Funktion des Verwaltungsaktes, wie sie oben bereits skizziert wurde. Der Verwaltungsakt dient dazu, die allgemeine, abstrakte Regelung des Gesetzes im und für den Einzelfall umzusetzen und für den Bürger festzuschreiben, was für ihn rechtens sein soll. Zur Wahrung seiner Rechte kann der Betroffene sich hiergegen mit dem gesetzlich vorgesehenen Rechtsschutzinstrumentarium zur Wehr setzen, wobei auch diese Rechtsschutzmöglichkeiten wiederum von den hinter dem Grundsatz der Unabhängigkeit der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes von seiner Rechtmäßigkeit stehenden Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens geprägt sind. Ein Verwaltungsakt kann seine Konkretisierungs- und Befriedungsfunktion nur dann effektiv erfüllen, wenn die Möglichkeiten des Bürgers, seine Existenz in Frage zu stellen und gerichtlich überprüfen zu lassen, nicht unbegrenzt gewährleistet sind. Aus diesem Grund muß der Bürger, will er die von der Verwaltung gesetzte Rechtsfolge nicht hinnehmen, innerhalb näher bestimmter Fristen sein Rechtsschutzbegehren einleiten. Diese Fristen aber nun beginnen nach der Entscheidung des Gesetzgebers mit der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes und damit mit seiner äußeren Wirksamkeit. Im Unterschied hierzu ist die „Anfechtung" eines Gesetzes keinen derartigen zeitlichen Grenzen unterworfen. Wenn somit die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes den Lauf der Rechtsmittelfristen auslöst, verändert schon die äußere Wirksamkeit des Verwaltungsaktes die Rechtsstellung des Bürgers, wohingegen im Falle eines Gesetzes die rechtliche Situation des Bürgers erst mit seinem Inkrafttreten verändert wird. In der Terminologie des Gesetzgebungsverfahrens mit seiner Unterscheidung zwischen rechtlicher Existenz und Inkrafttreten des Verwaltungsaktes ist der Verwaltungsakt mit seiner Bekanntgabe also nicht nur in diesem Sinne rechtlich existent, sondern in Kraft. Gegen die Gleichsetzung von rechtlicher Existenz und Inkrafttreten mit äußerer und innerer Wirksamkeit spricht zudem auch der Vergleich rückwirkender Gesetze und rückwirkender Verwaltungsakte. Während nach der Terminologie des Bundesverwaltungsgerichts und der ihm folgenden Literatur bei einem zurückwirkenden Verwaltungsakt die innere Wirksamkeit bei dem in der Vergangenheit liegenden Punkt einsetzen muß 250 , wird eine entsprechende Bestimmung des Zeitpunktes des 249

BVerfG, Urt. v.08.07.1976-1 BvL 19u. 20/75,1 BvR 148/75-, BVerfGE42,263 (283). Insoweit gibt es also - rein zeitlich betrachtet - entgegen den obigen Ausführungen durchaus eine innere Wirksamkeit ohne äußere Wirksamkeit; ebenso wohl Battis, S. 188. Gleichwohl bleibt die Aussage richtig, die innere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes setze die äußere voraus, da auch eine in die Vergangenheit zurückwirkende Regelung einen zu einem späteren Zeitpunkt äußerlich wirksam und damit rechtlich existent gewordenen Verwaltungsakt voraussetzt. 250

6 Lascho

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

Inkrafttretens eines rückwirkenden Gesetzes soweit ersichtlich von niemandem vorgenommen.251 Ein Gesetz kann niemals vor seiner Verkündung in Kraft treten; die Frage seiner Rückwirkung ist allein eine Frage der von dem verkündeten Gesetz erfaßten Tatbestände252 und damit eine Frage seines Inhalts. Ganz besonders deutlich wird das Auseinanderfallen von äußerer und innerer Wirksamkeit des Verwaltungsaktes einerseits und rechtlicher Existenz und Inkrafttreten einer Rechtsnorm andererseits, wenn man sich die Konkretisierungsfunktion des Verwaltungsaktes vor Augen hält: Der eigene Rechtswert auch des nur das Gesetz ausführenden Verwaltungsaktes verbietet die Gleichsetzung des Inkrafttretens eines Gesetzes mit der inneren Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes, da erst letztere die Befolgungspflicht für den Bürger - und die Verwaltung - auslöst. Das Gesetz dagegen löst diese Befolgungspflicht nicht aus sich heraus aus, sondern fordert zusätzlich einen bestimmten, von der Regelung erfaßten Sachverhalt. Diese durch die Unbestimmtheit der Zahl der zu regelnden Fälle bedingte Abstraktheit des Gesetzes unterscheidet es mithin trotz der strukturellen Gleichheit als Rechtsetzungsakt so fundamental von einem Verwaltungsakt, daß sich die beschriebenen Gleichsetzungen verbieten. Aus der Zusammenschau dieser Überlegungen folgt ferner, daß auch die Erwägungen, mit denen im Zivilrecht eine Unterscheidung zwischen dem Tatbestand, d. h. der Existenz, und den Rechtswirkungen eines Rechtsgeschäfts begründet werden 253 , auf den Verwaltungsakt nicht übertragen werden können.254 Da es sich bei dem Verwaltungsakt um einen eigenständigen Rechtsetzungsakt handelt, ist diesem seine Wirksamkeit oder Verbindlichkeit immanent. Dagegen sind Handlungen des Bürgers auf der Ebene des Zivilrechts in der Tat zunächst einmal nur reale Vorgänge, deren rechtliche Bedeutung die Rechtsordnung bestimmt.255 Insofern kann das Zivilrecht zwischen der Existenz eines Rechtsgeschäftes im Sinne des Vorliegens seiner (realen) Tatbestandsvoraussetzungen und seiner rechtlichen Wirksamkeit unter251 Das Bundesverfassungsgericht, Beschl. v. 22.03.1983 - 2 BvR 475/78 - , BVerfGE 63, 343 (353), und Beschl. v. 14.05.1986 - 2 BvL 2/83 - , BVerfGE 72, 200 (241), bestimmt die Rückwirkung eines Gesetzes wie folgt: „Eine Rechtsnorm entfaltet dann Rückwirkung, wenn der Beginn ihres zeitlichen Anwendungsbereichs normativ auf einen Zeitpunkt festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm rechtlich existent, d. h. gültig geworden ist." 252 So etwa Sachs, in: ders., Grundgesetz, Art. 20 Rdn. 132ff.; Stern, Staatsrecht I, S. 832ff.; zu den verschiedenen Formen der Rückwirkung vgl. die Darstellung bei Maurer, HbStR III, §60 Rdn. 11 ff. 253 Vgl. zu dieser Differenzierung im Zivilrecht Larenz, § 181; Hefermehl, in: Soergel, BGB, vor § 116 Rdn.75 f.; Koehler, § 12III1,2; von Tuhr, Band II/l, S. 143ff.; Medicus, Rdn.242ff.; aus der Rechtsprechung etwa Reichsgericht, Urt. v. 01.05.1908 - VII 523/07 - , RGZ 68, 322 (324 ff.). 254 A.A. Seibert, S. 207f. m. w. N.; Sieger, S. 3; wohl auch Schmidt-De Caluwe, VerwArch. 90(1999), 49 (58). 255 Ähnlich Robbers, DÖV 1987, 272 (274), und Battis, S. 287, zu dem Beispiel der Aufrechnung, deren rechtliche Verbindlichkeit nicht aus sich heraus folgt, sondern vom Vorliegen der entsprechenden materiellen Voraussetzungen abhängt.

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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scheiden. Der Verwaltungsakt dagegen ist mit seiner - faktischen - Äußerung, seiner Bekanntgabe, zugleich und automatisch rechtlich existent. Diesen grundlegenden Unterschied kann auch der Einwand nicht verwischen, der Verwaltungsakt sei ebenso wie die privatrechtliche Willenserklärung in seiner Wirksamkeit von einer normativen Grundlage abhängig. Angesichts der Tatsache, daß rechtswidrige Verwaltungsakte grundsätzlich ebenfalls rechtswirksam sind, kann diese normative Grundlage der Wirksamkeit von Verwaltungsakten allenfalls in dem ursprünglich wohl gewohnheitsrechtlich anerkannten, allgemeinen Rechtsgrundsatz gesehen werden, daß jeder Verwaltungsakt mit seiner Bekanntgabe und ungeachtet seiner Rechtmäßigkeit wirksam ist, wie er heute im wesentlichen in § 43 Abs. 1 VwVfG zum Ausdruck kommt. Wenngleich damit zwar rechtstheoretisch der normative Ansatzpunkt für die Unterscheidung von tatsächlicher und rechtlicher Existenz eines Verwaltungsaktes geschaffen zu sein scheint256, so ist doch nicht zu verkennen, daß ein Vergleich mit der zivilrechtlichen Situation angesichts der weitgehenden Tatbestandslosigkeit dieses Rechtsgrundsatzes ernstlich nicht in Betracht kommt. Soweit der Tatbestandslosigkeit des Grundsatzes der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes ungeachtet seiner Rechtmäßigkeit im Zivilrecht etwa der Gedanke der Vertragsfreiheit korrespondieren könnte, ist zu bedenken, daß in diesem Fall anders als bei dem einseitig ergehenden Verwaltungsakt eine Trennung von Tatbestand und Rechtsfolge nach wie vor möglich bleibt und der Tatbestand sehr wohl bestimmte Anforderungen stellt. Auch unter dem Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit knüpfen nämlich die Rechtsfolgen gerade nicht an jede Handlung an, sondern nur an solche Handlungen, denen eine spiegelbildliche Handlung des Vertragspartners gegenübersteht. Einseitigen Handlungen dagegen kommt eine unmittelbare Rechtserheblichkeit nur kraft besonderer rechtlicher, sei es gesetzlicher oder vertraglicher Anordnung zu. Die einseitige Regelungsmacht ist im Zivilrecht demzufolge grundsätzlich eine Ausnahmeerscheinung. Im Verwaltungsrecht dagegen stellt die einseitige, unmittelbare Rechtshandlung, der Verwaltungsakt, geradezu den Prototyp staatlichen Handelns dar. § 43 VwVfG bzw. der hinter ihm stehende Rechtsgrundsatz übernehmen keinerlei eingrenzende Funktion, die es rechtfertigen könnte, dieser Vorschrift eine tatbestandsnormierende Funktion zuzuerkennen. Jede als Verwaltungsakt gewollte hoheitliche Äußerung ist dadurch gekennzeichnet, daß Erlaß und Wirkungen in einem Akt zusammenfallen, und ist damit grundsätzlich unabhängig von weiteren Anforderungen über ihre Definitionsmerkmale hinaus. Im übrigen vermag die Auffassung, die in § 43 VwVfG den Geltungsgrund rechtswidriger Verwaltungsakte sieht, auch aus normhierarchischen Gründen nicht recht zu überzeugen: Da es sich bei §43 VwVfG nur um eine einfachgesetzliche Regelung handelt, könnte zwar der Spezialitätsgrundsatz bemüht werden, um ei256

So Seibert, S. 112, mit dem Hinweis, der Verwaltung werde die Fähigkeit zu gesetzlos wirksamem Handeln durch verbindliche Verwaltungsakte durch §43 VwVfG verliehen, wobei diese Fähigkeit wiederum gesetzlich begründet sei; ähnlich Sachs, VerwArch. 77 (1986), 398 (408 Fn. 46). 6*

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

ne - und sei es auch nur beschränkte - Suspendierung von anderen Rechtsnormen zu begründen; eine Suspendierung von verfassungsrechtlichen Vorgaben kann aus einem einfachen Gesetz jedoch unter keinem Aspekt abgeleitet werden. Aus diesen Gründen ist § 43 VwVfG nicht mit den zivilrechtlichen Bestimmungen zu vergleichen, die dem von ihnen erfaßten Handeln rechtliche Wirkung zubilligen und die die Unterscheidung zwischen der Existenz und den Rechtswirkungen eines Rechtsgeschäfts rechtfertigen, und kann diese im Zivilrecht gerechtfertigte Unterscheidung auf das Phänomen der (rechtlichen) Existenz eines Verwaltungsaktes nicht übertragen werden. Aus diesen Überlegungen lassen sich für die vorliegende Untersuchung weitere Folgerungen ableiten: Fallen die im Rahmen der Gesetzgebung maßgeblichen Kriterien der rechtlichen Existenz und des Inkrafttretens im Falle eines Verwaltungsaktes in seiner (äußeren) Wirksamkeit zusammen, kann dieser äußeren Wirksamkeit die innere Wirksamkeit nicht gleichrangig gegenüberstehen. Die innere Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes ist letztlich allein eine Frage seines Inhalts, nicht aber seiner Rechtsqualität. Auch ein aufschiebend bedingter oder befristeter Verwaltungsakt ist mit seiner Bekanntgabe rechtlich existent und kraft dieser Rechtswirkung beachtlich: zunächst als aufschiebend bedingte oder befristete Rechtsänderung und dann als unbedingte, aktuelle.257 M. a. W.: Wenn der Verwaltungsakt mit seiner Bekanntgabe als Rechtsfolgen auslösender Akt existent wird, in Kraft tritt, wird durch den Eintritt der inneren Wirksamkeit keine qualitative Veränderung mehr bewirkt, sondern allenfalls eine im weiteren Sinne quantitative, inhaltliche Veränderung, die die Rechtsqualität des Verwaltungsaktes aber unberührt läßt. Besonders deutlich wird die bereits mit der Bekanntgabe bewirkte Veränderung der Rechtslage, wenn man sich den Fall vor Augen hält, daß ein aufschiebend bedingter oder befristeter Verwaltungsakt schon vor Bedingungseintritt oder Fristablauf unanfechtbar wird. Trotz der fehlenden inneren Wirksamkeit ist die Rechtsstellung des Adressaten mit Eintritt der Unanfechtbarkeit bereits endgültig verändert. Er ist schon in diesem Zeitpunkt mit der im Verwaltungsakt enthaltenen, wenngleich aufgrund der Bedingung oder Befristung zunächst nur latenten Befolgungspflicht belastet. Durch den Eintritt der inneren Wirksamkeit verwandelt sich lediglich der Inhalt der Verpflichtung des Adressaten: Aus der latenten Befolgungspflicht wird mit dem Bedingungseintritt oder Fristablauf eine aktuelle Befolgungspflicht. Gerade die Standardbeispiele für das Auseinanderfallen von äußerer und innerer Wirksamkeit - die aufschiebende Bedingung und Befristung - machen mithin deutlich, 257 Insoweit gilt hier nichts anderes als im Fall eines abstrakt-individuellen Verwaltungsaktes, ζ. B. der Verfügung, eine Straße in jedem Falle der Verschmutzung erneut zu säubern. Nach der Logik, die der Differenzierung von äußerer und innerer Wirksamkeit zugrunde liegt, müßte der Verwaltungsakt strenggenommen immer wieder neu innerlich wirksam werden, nämlich in jedem Fall der neuen Verschmutzung, und zwangsläufig in den Zwischenräumen als innerlich unwirksam anzusehen sein. Versteht man dagegen die unter dem Schlagwort „innere Wirksamkeit" behandelten Aspekte als Fragen nach dem Inhalt des Verwaltungsaktes, lassen sich beide Fälle widerspruchsfrei lösen.

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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daß die innere Wirksamkeit lediglich eine Frage der Inhaltsbestimmung des Verwaltungsaktes ist. Im übrigen ist - wenn auch in anderem Zusammenhang - für Bedingungen und Befristungen anerkannt, daß diese Nebenbestimmungen ausschließlich den Inhalt des Verwaltungsaktes in zeitlicher Hinsicht gestalten, keineswegs aber eine eigene Regelungsqualität besitzen.258 Aus diesen Überlegungen folgt, daß die Frage der sog. „inneren Wirksamkeit" eines Verwaltungsaktes lediglich eine Frage des jeweiligen Inhalts des gesetzten Rechts ist, mit der Rechtsetzung als solcher und damit der sog. „äußeren Wirksamkeit" aber in keinem Fall vergleichbar ist. 259 Insofern mag man es in der Tat bedauern, daß mit dem Begriff der „inneren Wirksamkeit" zumindest begrifflich eine Gleichstellung mit der sog. „äußeren Wirksamkeit" angedeutet wird, die dem zwischen den beiden Rechtszuständen bestehenden qualitativen Unterschied nicht gerecht wird. Dies gilt um so mehr, als in der rechtswissenschaftlichen Diskussion nicht selten der „inneren" Wirksamkeit die größere Bedeutung beigemessen wird, was dazu führt, daß dieses Merkmal des Verwaltungsaktes in seiner Bedeutung auch für andere Wirkungen des Verwaltungsaktes deutlich überbewertet wird und damit den Blick auf die eigentlich relevanten Fragen oft verdeckt. 260 Wenn nach alledem die sog. äußere Wirksamkeit, d. h. die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes i. S. des § 43 VwVfG, das Inkrafttreten der durch ihn bewirkten Rechtsetzung meint und die Erledigung mit dem Ende der (äußeren) Wirksamkeit gleichzusetzen ist, bedeutet dies, daß der Verwaltungsakt sich erledigt, wenn das durch ihn gesetzte Recht wieder außer Kraft tritt. 261 Zum genaueren Verständnis dieses Außerkrafttretens ist dieser Feststellung allerdings noch eine letzte Überlegung anzufügen.

258

So etwa Maurer, § 12 Rdn. 8; Pietzcker, NVwZ 1995, 15 (17). Im Ansatz findet sich diese Erkenntnis wohl auch schon bei Barnewitz, SGb 1979, 51 (52), wenn er die „inhaltliche" Wirksamkeit des Verwaltungsaktes der eigentlichen Regelung, dem Verfügungssatz, gleichsetzt. Davon unberührt bleibt allerdings die Feststellung, daß die sog. „innere Wirksamkeit" eines Verwaltungsaktes dessen „äußere Wirksamkeit" voraussetzt. 260 Ygi e t w a Seibert, S. 208, der die ΒindungsWirkung an die innere Wirksamkeit anknüpft, obwohl er durchaus zutreffend erkennt, daß natürlich auch der „nur" äußerlich wirksame Verwaltungsakt Adressaten und Verwaltung bindet; ders., S.218. Seine Behauptung, trotzdem sei die Bindung an eine bedingte Regelung nicht etwa eine Wirkung der äußeren Wirksamkeit (S. 218 Fn. 58), muß deshalb ohne Begründung bleiben. Versteht man die innere Wirksamkeit dagegen als Aspekt der Inhaltsbestimmung, zeigt sich, daß sich Seiberts Problem der Bindungswirkung vor dem Beginn der inneren Wirksamkeit nur als Sonderfall des Umfangs der Β indungs Wirkung darstellt, der Eintritt der Bedingung, und damit der inneren Wirksamkeit, also nicht über das „Ob" der Β indungs Wirkung entscheidet, sondern nur über deren Umfang. 259

261 Den Begriff des Außerkrafttretens eines Verwaltungsaktes im Falle der Erledigung verwendet schon Lerche, DÖV 1954, 712 (715), ohne diesen Gedanken allerdings weiter zu präzisieren.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

IV. Rechtsetzung und Erledigung Wann das durch einen Verwaltungsakt gesetzte Recht außer Kraft tritt, wann er sich also erledigt, wird erst dann letztlich deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, was die Rechtsetzung durch einen Verwaltungsakt bewirkt. Wie oben bereits erörtert, zeichnet sich der Verwaltungsakt dadurch aus, daß er für den Einzelfall bestimmt, was rechtens ist, für diesen Einzelfall also eine Rechtsfolge setzt. Diese Rechtsetzung durch den Verwaltungsakt w i r d gemeinhin dahingehend beschrieben, daß durch den Verwaltungsakt Rechte und/oder Pflichten begründet, geändert, aufgehoben oder verbindlich festgestellt werden oder der Rechtszustand einer Sache bestimmt w i r d . 2 6 2 Andere bestimmen die Regelung und damit die Rechtsetzung dahin, daß hierdurch ein Rechtsverhältnis begründet, aufgehoben oder verändert werde 2 6 3 , wobei diese Erklärung allerdings zuweilen mit der Einschränkung versehen wird, ein Verwaltungsakt könne ein Rechtsverhältnis begründen 2 6 4 , was i m Umkehrschluß wohl nur bedeuten kann, daß dies nicht zwangsläufig der Fall ist. Unter einem Rechtsverhältnis werden gemeinhin die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm sich ergebenden Beziehungen einer Person zu einer anderen Person 265 oder zu einer Sache verstanden. 266 Gehört die Rechtsnorm 262 Maurer, § 9 Rdn. 6; ebenso noch Kopp, VwVfG, § 35 Rdn. 4 und 32; ähnlich jetzt Kopp/ Ramsauer, § 35 Rdn. 6,47; R Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §35 Rdn. 77; Wallerath, AllgVerwR, S. 138; BVerwG, Urt. v. 28.10.1970 - VI C 48.68-, BVerwGE 36, 192 (194); Urt. V.01.03.1978-8C99.76-, BVerwGE 55,280(285); Urt. v. 20.05.1987-7C 83.84-, BVerwGE 77, 268 (271); zu der letzten Entscheidung zustimmend Lässig, JuS 1990, 459. 263 So schon Fleiner, S. 168, für die von ihm als Verfügungen bezeichneten Verwaltungsakte; heute Wallerath, AllgVerwR, S. 166; Wolff BachofiStober, VerwR 10, §46 Rdn. 3, allerdings beschränkt auf den rechtsgestaltenden Verwaltungsakt; ebenso Maurer, § 9 Rdn. 45; Ehlers, NVwZ 1990,105 (107), der dies als Merkmal der Regelung bezeichnet, allerdings bezogen auf einen Innenrechtsakt. 264 So P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rdn. 78; Laubinger, VerwArch. 82 (1991), 459 (487): Ein Verwaltungsakt kann ein Rechtsverhältnis begründen, ändern oder aufheben; ähnlich Göpfert, S. 32: durch den Verwaltungsakt entsteht nur möglicherweise ein neues Rechtsverhältnis. 265 Insoweit herrscht allgemeine Übereinstimmung, vgl. Achterberg, § 20 Rdn. 16; Maurer, § 8 Rdn. 16; Wolff BachofiStober, VerwR 11, § 32 Rdn. 32f.; Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, §9 Rdn. 16; Happ, in: Eyermann, VwGO, §43 Rdn. 12; Kopp!Schenke, §43 Rdn. 11; Redekerlvon Oertzen, §43 Rdn. 3; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 157; PietznerlRonellenfitsch, § 11 Rdn. 3; Laubinger, VerwArch. 82 (1991), 459 (486); Würtenberger, Rdn. 400; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v.23.01.1992-3C50.89-, BVerwGE 89, 327 (329), m.w.N.; ebenso für das Zivilrecht EnnecceruslNipperdey, S. 427. 266 Für die Einbeziehung Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 9 Rdn. 16; Happ, in: Eyermann, VwGO, §43 Rdn. 12; Redekerlvon Oertzen, §43 Rdn. 3; von Turegg, MDR 1952, 150f.; Fenge, S. 64; Laubinger, VerwArch. 82 (1991), 459 (486); PietznerlRonellenfitsch, § 11 Rdn. 3; Würtenberger, Rdn. 400; dagegen Achterberg, § 20 Rdn. 16 Fn. 29: Endpunkte sind nur Rechtssubjekte; ebenso W.Jellinek, S. 191; wohl auch Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 157; vermittelnd KopplSchenke, §43 Rdn. 11, die zu Recht daraufhinweisen, daß Rechtsbeziehun-

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dem öffentlichen Recht an, wird dieses Rechtsverhältnis als Verwaltungsrechtsverhältnis bezeichnet.267 Rechte und Pflichten einer Person gegenüber einer anderen Person sind damit Ausdruck eines Rechtsverhältnisses, so daß die Begründung derartiger Rechte und Pflichten die Schaffung eines Rechtsverhältnisses beinhaltet. Gleiches gilt für die Bestimmung des Rechtszustandes einer Sache, die ebenfalls die Schaffung des entsprechenden Rechtsverhältnisses umschließt. Im Ergebnis unterscheiden sich die genannten Beschreibungen der Rechtsetzung durch den Verwaltungsakt also lediglich dadurch, daß im zuerst genannten Fall der Blick stärker auf das Ergebnis der Rechtsetzung gerichtet wird, wohingegen der zweite Ansatz die Rechtsetzung selbst in den Mittelpunkt stellt. Sieht man zudem, daß die Änderung eines Rechtsverhältnisses ein neues Rechtsverhältnis schafft und damit begründet, lassen sich schon auf der Grundlage dieser wenigen Überlegungen die genannten Erklärungen dahingehend präzisieren, daß die Rechtsetzung durch einen Verwaltungsakt darin besteht, daß er ein Rechtsverhältnis begründet oder aufhebt. Dies gilt unstreitig für den rechtsgestaltenden und als dessen Unterfall für den befehlenden Verwaltungsakt. 268 Diese Begründung eines Rechtsverhältnisses wird aber auch durch einen feststellenden Verwaltungsakt bewirkt. Wie bereits dargelegt, beschränkt dieser sich nicht darauf, deklaratorisch ein bereits anderweitig begründetes Rechtsverhältnis zu wiederholen, sondern bestimmt er für den geregelten Fall konstitutiv, was insoweit Recht ist. In diesem Fall verdrängt er also das sich etwa aus einer Rechtsnorm ergebende Rechtsverhältnis.269 Ist damit die Rechtsetzung durch den Verwaltungsakt als Begründung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses zu verstehen 270, bleibt die Frage, ob diese Zweiteilung tatsächlich erforderlich ist oder ob Begründung und Aufhebung eines Rechtsverhältnisses auf eine rechtliche Erscheinungsform zurückgeführt werden können. gen zu einer Sache letztlich immer Rechtsbeziehungen zu anderen Rechtssubjekten allerdings in bezug auf diese Sache darstellen; ebenso Wolff/ Bachof/Stober, VerwR 11, § 32 Rdn. 33; zu dieser Begriffsbestimmung und zur Diskussion um den Begriff des Rechtsverhältnisses im Verwaltungsprozeßrecht vgl. Selb, S.26ff. 267 Maurer, § 8 Rdn. 16; Martens, Verwaltungsverfahren, Rdn. 63 ff.; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 255 ff.; Schoch, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Innovation und Flexibilität, S. 199 (214); Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 9 Rdn. 16; eingehend Achterberg, §20; Bauer, Verwaltung 1992,301 (315ff.); Gröschner, Verwaltung 1997,301 ff. m. w.N.; zurückhaltender zur allgemeinen Bedeutung dieser Rechtsfigur Pietzcker, Verwaltung 1997, 281 ff.; von Danwitz, Verwaltung 1997, 339 (344, 359). 268 Wolff/ Bachof/Stober, VerwR 10, § 46 Rdn. 3; allgemein für die Begründung eines Rechtsverhältnisses durch Verwaltungsakt Selb, S. 85. 269 Maurer, §9 Rdn. 46; ebenso Hoffmann-Becking, DÖV 1972, 196 (199), der daraus zu Recht folgert, daß es sich materiell auch bei dem feststellenden Verwaltungsakt um einen gestaltenden Verwaltungsakt handelt. 270 Selbstverständlich kann ein Verwaltungsakt auch eine Mehrzahl von Rechtsverhältnissen begründen oder aufheben. Da dies jedoch allein eine quantitative, nicht aber qualitative Erweiterung darstellt, beziehen sich die folgenden Ausführungen aus Gründen begrifflicher Klarheit auf den Grundfall der Schaffung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

Nach der zitierten allgemeinen Definition wird ein Rechtsverhältnis durch die Rechtsbeziehungen zwischen verschiedenen Rechtssubjekten gekennzeichnet. Solche Rechtsbeziehungen beinhalten aber nicht notwendigerweise eine positive Verpflichtung des einen oder anderen Teils. Rechtsbeziehungen zwischen verschiedenen Rechtssubjekten können auch dadurch gekennzeichnet sein, daß der eine Teil gerade nicht das Recht hat, von dem anderen Teil ein bestimmtes Handeln, Dulden oder Unterlassen zu verlangen, bzw. daß der andere Teil hierzu nicht verpflichtet ist. Auch in diesem Fall bestehen rechtliche Beziehungen zwischen den Beteiligten, wenngleich nicht positiver, sondern negativer Natur. Entscheidend für die Existenz eines Rechtsverhältnisses ist aber nicht sein konkreter Inhalt; entscheidend für das Zustandekommen eines Rechtsverhältnisses ist vielmehr nur die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten Sachverhalt, mithin die Verknüpfung von Rechtssatz und Sachverhalt. Durch die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses wird demnach zugleich immer auch ein neues Rechtsverhältnis mit gegenläufigem Inhalt begründet, da auch der Akt der Aufhebung eines Rechtsverhältnisses durch die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten Sachverhalt erfolgt, nämlich den Sachverhalt, der Gegenstand des aufzuhebenden Rechtsverhältnisses ist. Damit aber kann die Beschreibung der rechtsetzenden Wirkung eines Verwaltungsaktes auf die Aussage beschränkt werden, daß jeder Verwaltungsakt ein Rechtsverhältnis begründet. Soweit damit zugleich die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses bewirkt wird, bilden diese Fälle lediglich eine Untergruppe der denkbaren Rechtsverhältnisse. Auf den ersten Blick scheint dieser Überlegung allerdings die Regelung des § 43 VwGO entgegenzustehen, der die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses vorsieht. Bei der Betrachtung des § 43 VwGO im vorliegenden Zusammenhang ist allerdings der prozessuale Charakter dieser Vorschrift zu berücksichtigen. Wenn dort von dem Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses die Rede ist, ist damit nicht notwendigerweise gemeint, daß zwischen den Parteien keinerlei rechtliche Beziehungen bestehen. §43 VwGO stellt mit dem Ziel einer Präzisierung des Klagebegehrens nur klar, daß Rechte, Pflichten und Rechtszustände nicht nur positiv, sondern auch negativ festgestellt werden können; die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens richtet sich also entgegen dem Wortlaut der Vorschrift auf den Inhalt des Rechtsverhältnisses, auf einzelne Elemente, insbesondere Rechte und Pflichten, und nicht auf das Rechtsverhältnis selbst.271 Bestätigt wird dies durch einen Blick auf die Tenorierung eines entsprechenden Urteils: Auch hier wird, wenn nicht die Klage abgewiesen wird, sowohl bei der Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses wie bei der Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses auf den Inhalt des jeweiligen Rechtsverhältnisses, etwa auf Rechte oder 271 Nur so ist auch die Bemerkung Kopps zu verstehen, die Feststellungsklage sei nur statthaft, wenn ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis tatsächlich vorliege, ders., VwGO, §43 Rdn. 11; weniger deutlich jetzt Kopp/Schenke, § 43 Rdn. 11, wie hier auch noch EyermannJ Fröhler, VwGO, § 43 Rdn. 2; ähnlich wohl auch Redeker/von Oertzen, § 43 Rdn. 2, die dem Ziel, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festzustellen, nur Bedeutung für die Beweislast zuerkennen.

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Pflichten des einen oder anderen Beteiligten Bezug genommen, nicht aber auf die abstrakte Figur des Rechtsverhältnisses selbst. Im übrigen müßte man, selbst wenn man der Gleichsetzung der Aufhebung eines Rechtsverhältnisses mit der Begründung eines Rechtsverhältnisses nicht allgemein folgen wollte, jedenfalls für die Rechtsetzung durch Verwaltungsakt anerkennen, daß hier mit der Aufhebung eines Rechtsverhältnisses stets ein neues Rechtsverhältnis begründet wird. Der Verwaltungsakt, der insoweit als Rechtsetzungsakt an die Stelle der Rechtsnorm tritt, bezieht sich gerade auf einen konkreten Sachverhalt, führt also zwangsläufig zu der Entstehung von Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten.272 Festzuhalten ist nach alledem, daß die durch den Verwaltungsakt bewirkte Rechtsetzung dadurch gekennzeichnet ist, daß hierdurch ein neues Rechtsverhältnis begründet wird. 273 Im Ergebnis zeichnet sich das Inkrafttreten des Verwaltungsaktes, seine sog. äußere Wirksamkeit, also dadurch aus, daß ein neues, durch den Verwaltungsakt eigenständig geschaffenes Rechtsverhältnis entsteht. Für die Erledigung, die nach dem oben Ausgeführten das Ende der (äußeren) Wirksamkeit bezeichnet, bedeutet dies, daß die Erledigung das Erlöschen des oder der durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisse bezeichnet.274 Zu beachten ist hierbei allerdings, daß das Erlöschen nur die Beendigung des Rechtsverhältnisses meint, nicht aber den vollständigen, auch rückwirkenden Fortfall des Rechtsverhältnisses. Für die Erledigung eines Verwaltungsaktes kommt es nur darauf an, daß er 272

Ebenso Lerche, DÖV 1954, 712 (713). Ähnlich schon Laband, S. 178, wenngleich in anderem Zusammenhang: „sie [die Verfügung] schafft keine Rechtssätze, sondern Rechtsverhältnisse"; Martens, Verwaltungsverfahren, Rdn.254: „Die... »Regelung eines Einzelfalls' stellt... eine besondere Form der Entscheidung über den Inhalt eines materiellen Verwaltungsrechtsverhältnisses dar."; P. Stelkens/ U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rdn. 77: „Gemeint ist hiermit eine einseitige, verbindliche Gestaltung eines Lebenssachverhaltes"; ebenso Menger, System. S. 189, wenn er die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes dahingehend beschreibt, daß damit die Feststellung begehrt werde, daß der Verwaltungsakt wegen seiner Nichtigkeit ein öffentliches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien nicht erzeugt hat, ebenso ders., VerwArch. 48 (1957), 352 (357 Fn. 7), ähnlich Bull, Rdn. 717 zur Entstehung des Verwaltungsrechtsverhältnisses. 274 Den Aspekt des Erlöschens eines Verwaltungsrechtsverhältnisses als dessen Erledigung behandelt auch Wallerath, AllgVerwR, S. 160, allerdings nicht im Zusammenhang mit der Erledigung eines Verwaltungsaktes; ähnlich Bull, Rdn. 749, allerdings unter dem Aspekt der Beendigung des Verwaltungsrechtsverhältnisses. Den Ausdruck „Erlöschen" als Synonym für die Erledigung eines Verwaltungsaktes verwenden Wolff! Bachofi Stober, VerwR 10, §52 Rdn. 1, ohne diesen allerdings mit einem Rechtsverhältnis in Verbindung zu bringen. R. Naumann, DVB1. 1951, 140, spricht von einem „erledigten Rechtsverhältnis", bezieht sich dabei aber nicht auf das durch den Verwaltungsakt begründete, sondern auf das die Befugnis der Behörde zum Erlaß des Verwaltungsaktes begründende Rechtsverhältnis. Auch Gröschner, Verwaltung 1997, 301 (325), deutet einen Zusammenhang zwischen dem Wirksambleiben eines Verwaltungsaktes und dem durch ihn geregelten Verwaltungsrechtsverhältnis an, ohne dies jedoch zu präzisieren. 273

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

nicht mehr Rechtsgrundlage für ein aktuelles, fortbestehendes Rechtsverhältnis ist. Daß er in der Vergangenheit ein Rechtsverhältnis begründet hat, das als vergangenes bestehen bleibt, mag prozessuale Probleme aufwerfen, ist aber für die an §43 Abs. 2 VwVfG anzubindende Begriffsbestimmung irrelevant. 275 Diese Feststellung erfordert zwei weitere Anmerkungen: Zum ersten ist der Einwand zu bedenken, daß auch durch einen schlicht-hoheitlichen Akt ein Rechtsverhältnis hervorgerufen werden kann, daß also die Schaffung eines Rechtsverhältnisses möglicherweise gar nicht kennzeichnend für den Verwaltungsakt ist. Beispielsweise kann ein schlicht-hoheitliches rechtswidriges Verhalten eines Hoheitsträgers einen Folgenbeseitigungsanspruch auslösen, der als Anspruch des Betroffenen zugleich Ausdruck eines Rechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten ist. Auch in diesem Fall entsteht also als Folge des hoheitlichen Handelns ein Rechtsverhältnis. Gleichwohl unterscheidet sich diese Situation grundlegend von den soeben beschriebenen Wirkungen des Verwaltungsaktes. Der Verwaltungsakt stellt als Rechtsetzungsakt das normative Element des von ihm geschaffenen Rechtsverhältnisses dar. Er ist dadurch gekennzeichnet, daß er nach dem insoweit rechtserheblichen Willen der Behörde eine bestimmte, gewollte Rechtsfolge herbeiführen und das entsprechende Rechtsverhältnis begründen soll. Im Gegensatz hierzu stellt das schlicht-hoheitliche Handeln, durch das ein Rechtsverhältnis hervorgerufen wird, nicht das normative Element des Rechtsverhältnisses dar, sondern bildet einen Teil seines Sachverhaltes. Die Norm, aus der sich das Rechtsverhältnis und damit der Beseitigungsanspruch ergibt, liegt außerhalb des Verwaltungshandelns; im Falle des Folgenbeseitigungsanspruchs könnte es sich etwa um Art. 20 Abs. 3 GG handeln276. Diese Differenzierung ist aber nicht nur für die Abgrenzung der Wirkungen eines Verwaltungsaktes von schlicht-hoheitlichem Handeln einer Behörde von Bedeutung, sondern ist auch für die Erledigung in dem Fall von Belang, wenn ein Verwaltungsakt über seinen Regelungsgehalt hinaus ein (weiteres) Rechtsverhältnis auslöst, wie beispielsweise ein in der Form diskriminierender Platzverweis. Infolge dieses Verwaltungsaktes entstehen zwei Rechtsverhältnisse: zum einen das durch die Regelung des Verwaltungsaktes als Rechtsetzungsakt begründete Rechtsverhältnis, das die Verpflichtung des Adressaten zum Verlassen des in dem Verwaltungsakt bezeichneten Ortes beinhaltet, zum anderen das durch das faktische Element des Er275

Ebenso wohl H. Meyer, in: Meyer/Borgs, § 43 Rdn. 29, für die Wirksamkeitsbeendigung infolge der Aufhebung des Verwaltungsaktes; allein auf § 43 Abs. 2 VwVfG bezogen auch Huxholl, S. 82, der allerdings für den Erledigungsbegriff i. S. d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch die Beseitigung der mit der inneren Wirksamkeit in der Vergangenheit verbundenen Rechtsfolgen fordert, S. 84; kritisch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 193 f., im Zusammenhang mit der Erledigung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung durch Zeitablauf; ausdrücklich dagegen Bücking, S. 65, 69, der die Erledigung aber, wie bereits dargelegt, als ausschließlich prozessualen Begriff versteht. 276 So BVerwG, Urt. v. 19.07.1984 - 3 C 81.82 - , BVerwGE 69, 366 (370); einen Überblick über die übrigen herangezogenen Rechtsgrundlagen bieten Wolff/ Bachof!Stober, VerwR 10, § 52 Rdn. 16; Wallerath, AllgVerwR, S.400f.

C. Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung

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lasses hervorgerufene Rechtsverhältnis, aus dem sich ein Folgenbeseitigungsanspruch des Betroffenen hinsichtlich der diskriminierenden Wirkung ergeben kann. Diese beiden Rechtsverhältnisse unterscheiden sich grundlegend dadurch, daß der Verwaltungsakt nur in dem zuerst genannten Fall das normative Element des Rechtsverhältnisses ist, im zweiten Fall hingegen ein anderweitig bestehender Rechtssatz dieses normative Element bildet und gerade nicht der Verwaltungsakt. Festzuhalten ist an dieser Stelle, daß zwar auch durch hoheitliches Verhalten ohne Verwaltungsaktsqualität Rechtsverhältnisse hervorgerufen werden können, daß aber gleichwohl die Schaffung eines Rechtsverhältnisses im Sinne einer willentlich und gezielt 277 herbeigeführten Rechtsänderung das Wesensmerkmal eines Verwaltungsaktes und seiner Wirksamkeit ist. Hoheitliches Handeln durch Verwaltungsakt und schlicht-hoheitliches Handeln unterscheiden sich also weniger vom Ergebnis her, als vielmehr durch die Verknüpfung von Handeln und Ergebnis. Die finale Verbindung zwischen dem Handeln der Verwaltung und dem erzielten Ergebnis hebt den Verwaltungsakt von allen anderen schlicht-hoheitlichen Maßnahmen ab.278 Folgt man dem hier vertretenen Verständnis des Verwaltungsaktes als Schaffung eines Rechtsverhältnisses, wird dieser strukturelle Unterschied noch deutlicher: Nur im Falle der (gezielten) Begründung eines Rechtsverhältnisses durch einen Verwaltungsakt ist das hoheitliche Handeln dem normativen Teil der Tatbestandselemente des Rechtsverhältnisses zuzuordnen; wird durch schlicht-hoheitliches Handeln ein Rechtsverhältnis ausgelöst - oder wird über das gezielt geschaffene Rechtsverhältnis ein weiteres Rechtsverhältnis durch einen Verwaltungsakt hervorgerufen - bildet das hoheitliche Handeln einen Teil des von einer anderen Rechtsnorm erfaßten Lebenssachverhaltes und gehört es zum Tatbestand des hervorgerufenen Rechtsverhältnisses. Die zweite Anmerkung zu der hier vertretenen Erklärung der Erledigung eines Verwaltungsaktes betrifft den denkbaren Einwand, daß es sich hierbei lediglich um eine Rechtsfolgendefinition handelt.279 Richtig ist, daß hier die Erledigung des Verwaltungsaktes über die Rechtsfolgen desselben definiert wird. Diese Rechtsfolgendefinition ist im vorliegenden Fall aber gerechtfertigt und im Grunde unvermeidbar, weil der Verwaltungsakt eben genau dadurch charakterisiert wird, daß er Rechtsfolgen setzt. Gehören diese Rechtsfolgen demnach zum Wesen des Verwaltungsaktes, muß das Verständnis der Erledigung des Verwaltungsaktes genau an dieser Stelle ansetzen. Die Definition der Erledigung als Rechtsfolgendefinition ist folglich der Rechtsfigur des Verwaltungsaktes immanent.

277

„Gerichtet" in der Legaldefinition des § 35 S. 1 VwVfG, vgl. Kopp!Ramsauer, § 35 Rdn. 48. 27 8 Hoffmann-Becking, DÖV 1972,196 (197 u. 202); ähnlich zur Finalität als Charakteristikum des Verwaltungsaktes BVerwG, Urt. v. 27.03.1998 - 4C11/97 - , NVwZ 1998,729 (730); P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §35 Rdn. 85. 279 Vgl. zu diesem Einwand gegenüber anderen Erklärungsansätzen Willmer, S.6, 19.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

V. Zwischenergebnis Damit ist an dieser Stelle festzuhalten, daß das Phänomen der Erledigung eines Verwaltungsaktes wie folgt zu definieren ist: Ein Verwaltungsakt erledigt sich - oder hat sich bzw. ist erledigt - , wenn seine (äußere) Wirksamkeit endet, wenn also die durch ihn als Rechtsetzungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisse erlöschen.

D . Formen der Erledigung Aus der Definition der Erledigung eines Verwaltungsaktes als Erlöschen bzw. Beendigung des oder der durch ihn geschaffenen Rechtsverhältnisse erschließt sich allerdings noch nicht ohne weiteres, wie diese Definition im Einzelfall ihre praktische Umsetzung findet. Um zunächst in allgemeiner Hinsicht zu bestimmen, wann ein Rechtsverhältnis erlischt, sei an dieser Stelle nochmals die Definition des Rechtsverhältnisses in Erinnerung gerufen: Unter einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis werden gemeinhin die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechts sich ergebenden Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache verstanden.280 Ein Rechtsverhältnis setzt mithin einen konkreten Sachverhalt und eine auf diesen angewandte Rechtsnorm voraus. Als Tatbestandsmerkmale im rechtlichen, nicht tatsächlichen Sinne enthält ein Rechtsverhältnis also einen bestimmten tatsächlichen Sachverhalt und die auf diesen Sachverhalt angewandte Norm. Im Falle des durch einen Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses stellt der Verwaltungsakt als Rechtsetzungsakt die „Rechtsnorm" im Sinne der genannten Definition dar; der konkrete Sachverhalt entspricht dem geregelten Einzelfall. Wird demnach ein Rechtsverhältnis durch die beiden Elemente Sachverhalt und Norm, d. h. Rechtsetzungsakt, bestimmt, so folgt daraus, daß dieses konkrete Rechtsverhältnis nicht mehr besteht, also erlischt, wenn eines oder gar beide Tatbestandsmerkmale entfallen. Hinsichtlich der Erledigung eines Verwaltungsaktes ist damit festzuhalten, daß das durch den Verwaltungsakt geschaffene Rechtsverhältnis erlischt, wenn der durch den Verwaltungsakt geregelte konkrete Lebenssachverhalt entfällt oder wenn der Verwaltungsakt selbst als Rechtsetzungsakt wegfällt. 281 Für die denkbaren Ursachen bzw. Erscheinungsformen der Erledigung eines Verwaltungsaktes folgt hieraus, daß die Erledigung zum ersten auf Sachverhaltsänderungen beruhen kann und zum zweiten auf normativen Veränderungen. Um in einem konkreten Fall die Frage beantworten zu können, ob sich ein Verwaltungsakt erledigt hat, ergibt sich hieraus das Bedürfnis, die wirksamkeitsrelevanten, d. h. die Existenz des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses berühren280

Siehe oben S. 86f. Zumindest ungenau daher Göpfert, S. 57 f., wenn er darauf verweist, daß das erledigende Ereignis stets im tatsächlichen Bereich zu suchen sei. 281

D. Formen der Erledigung

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den Änderungen, sei es normativer oder tatsächlicher Art, von den Veränderungen zu trennen, die das geschaffene Rechtsverhältnis und damit den Verwaltungsakt nicht in seiner Existenz berühren und demnach nicht zur Erledigung des Verwaltungsaktes führen. Aus diesem Grunde sollen im folgenden diese beiden Formen der Erledigung näher betrachtet werden und sollen weiter die herkömmlicherweise als Regelbeispiele der Erledigung angesehenen Fälle unter diesem Gesichtspunkt daraufhin überprüft werden, ob es sich hierbei tatsächlich um Fälle der Erledigung eines Verwaltungsaktes handelt.

I. Normative Änderungen Betrachtet man hiernach zunächst die Fälle, in denen das durch den Verwaltungsakt geschaffene Rechtsverhältnis auf Grund von Änderungen des normativen Elements seines Tatbestandes entfällt, ist vorab festzuhalten, daß diese Änderungen den Verwaltungsakt als Rechtsbefehl also als Rechtssatz betreffen müssen. Der Rechtssatz als solcher ist von den tatsächlichen Gegebenheiten unabhängig; selbst bei völliger Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse kann er zwar möglicherweise nicht mehr die gewünschten Wirkungen zeitigen, bleibt er aber als Rechtssatz bestehen.282 Wegfallen kann der Rechtssatz demzufolge nur durch Veränderungen auf der rechtlichen Ebene. 1. Maßnahmen der Exekutive Die praktisch bedeutsamsten Gruppen solcher auf den Verwaltungsakt als Rechtsetzungsakt einwirkender normativer Änderungen hat das Gesetz ausdrücklich benannt. Wenn § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Zurücknahme des Verwaltungsaktes als Unterfall seiner Erledigung ansieht, ist damit die behördliche Aufhebung des Verwaltungsaktes als actus contrarius zu seinem Erlaß gemeint.283 Ebenso kann 282 Soweit in diesem Zusammenhang von dem Obsoletwerden einer Rechtsnorm die Rede ist, vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 21.02.1995 - 1C 36/92 - , NVwZ-RR 1995,425 (426), meint dies das Außerkrafttreten der Norm wegen des Wegfalls des Regelungsgegenstandes oder des Regelungsanlasses und damit ihr Außerkrafttreten aufgrund faktischer Veränderungen, ohne daß eine normative Änderung vorläge. Dem Obsoletwerden einer Rechtsnorm in diesem Sinne entspricht die im folgenden noch zu behandelnde Erledigung des Verwaltungsaktes aufgrund von Sachverhaltsveränderungen; siehe hierzu in diesem Teil der Arbeit Abschnitt DU. 283 Enger Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 146, wonach der Begriff der Zurücknahme in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur die Rücknahme im Sinne des §48 VwVfG meint, nicht aber den Widerruf nach § 49 VwVfG. Abgesehen davon, daß die Terminologie des VwVfG im Zeitpunkt des Erlasses der VwGO weder gesetzlich noch anderweitig derart festgelegt war, daß der Gesetzgeber bei Erlaß der VwGO hierauf hätte rekurrieren wollen, gäbe es, wenn man der Argumentation Spannowskys folgte, nach einer Aufhebung keine zulässigen, aber unbegründeten Fortsetzungsfeststellungsklagen, weil eine Rücknahme, nach der allein demnach der Übergang auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage möglich wäre, per definitionem die Rechtswidrigkeit des vorangegangenen Bescheides voraussetzt.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

§ 43 Abs. 2 VwVfG entnommen werden, daß die Rücknahme, der Widerruf und die anderweitige Aufhebung des Verwaltungsaktes Unterfälle der Erledigung darstellen. 284 Rücknahme und Widerruf im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG meinen die in §§48, 49 VwVfG normierten Möglichkeiten der Aufhebung eines Verwaltungsaktes durch die Behörde wie auch die in entsprechenden Spezialvorschriften geregelten Aufhebungstatbestände. 285 Der Begriff der anderweitigen Aufhebung in § 43 Abs. 2 VwVfG meint, bezogen auf die Möglichkeiten der Verwaltung, die Aufhebung des ursprünglichen Verwaltungsaktes im Wege der Abhilfeentscheidung gemäß § 72 VwGO oder durch einen Widerspruchsbescheid gemäß § 73 VwGO. 286 Allen diesen Formen der verwaltungsbehördlichen Aufhebung eines Verwaltungsaktes ist es gemeinsam, daß sie den ursprünglichen Verwaltungsakt als Rechtsetzungsakt vom Moment ihrer Wirksamkeit an 287 rechtlich beseitigen. Durch die Aufhebung als rechtsgestaltenden Akt verliert der ursprüngliche Verwaltungsakt seinerseits seine rechtsgestaltende Wirkung. Ob der Aufhebung eines Verwaltungsaktes darüber hinaus Rückwirkung für die Vergangenheit zukommt, sie den vorangegangenen Verwaltungsakt also ersatzlos oder - insbesondere im Falle eines Dauerverwaltungsaktes - nur mit Wirkung ex nunc beseitigt, ist für die Frage der Erledigung des ursprünglichen Verwaltungsaktes ohne Bedeutung, da § 43 Abs. 2 VwVfG bestimmt, daß ein Verwaltungsakt sich schon dann erledigt hat, wenn er seine rechtliche Existenz für die Zukunft verliert. 288 Soweit in Rechtsprechung und Literatur der Fall der Ersetzung eines Verwaltungsaktes durch einen anderen unter dem Aspekt der Erledigung diskutiert wird 289 , 284

Zu dieser Auslegung des Wortlautes des § 43 Abs. 2 VwVfG, siehe oben S.44 f. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 185; König/Meins, Art. 43 Rdn. 19; Klappstein, in: Knack, §43 Rdn.4.1; BVerwG, Beschl. v.21.03.1990-9B276/89-, NVwZ 1990, 774; ebenso schon die Begründung zu § 39 Abs. 2 des Regierungsentwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 18.07.1973, BT-Drs.7/910, S.63. 286 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 189; König/Meins, Art. 43 Rdn. 19; Klappstein, in: Knack, §43 Rdn.4.1; BVerwG, Beschl. v.21.03.1990-9B276/89-, NVwZ 1990, 774; ebenso schon die Begründung zu § 39 Abs. 2 des Regierungsentwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 18.07.1973, BT-Drs.7/910, S.63. 287 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 187. Kommt einem gegen die Aufhebung eingelegten Rechtsbehelf gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu, ist zunächst weiter von der fortdauernden Wirksamkeit des aufzuhebenden Verwaltungsaktes auszugehen. Dies gilt unabhängig davon, ob man die aufschiebende Wirkung als Wirksamkeitshemmung, Vollziehbarkeitshemmung oder Verwirklichungshemmung versteht, Sachs, a. a. O. 288 Ebenso Huxholl, S. 82. Wenn Huxholl und ebenso Bücking gleichwohl für die Erledigung eine rückwirkende Beseitigung der Wirksamkeit fordern, vgl. Huxholl, S. 84 (,»Erledigung auch i. S. d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO,,); Bücking, S. 65,69,140, erklärt sich dies nur daraus, daß sie aus der prozessualen Behandlung der Erledigung, wie sie § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO regelt, Rückschlüsse auf die materiellrechtliche Lage ziehen. Daß dies unzulässig ist, hebt Huxholl jedoch zutreffenderweise an anderer Stelle selbst hervor, vgl. dens., S.44 f., ähnlich S. 89. 289 Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 185: Ersetzung durch Zweitbescheid; Bücking, S. 71 ff., Huxholl, S. 100; Mikorey, S.49ff.; Wolff! Bachof/Stober, VerwR 10, §52 Rdn. 10; dem von Sachs zum Beleg zitierten Beschluß des VGH Baden-Württemberg vom 285

D. Formen der Erledigung

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sind zwei Fallkonstellationen zu unterscheiden: Zum einen kann ein Fall der Ersetzung i m eigentlichen Sinne vorliegen; dies ist dann der Fall, wenn die den konkreten Sachverhalt betreffende Regelung durch eine denselben Sachverhalt betreffende, mit ihr aber nicht identische und sie daher vollständig verdrängende Regelung abgelöst wird. Regeln beide Verwaltungsakte aber denselben Sachverhalt in unterschiedlicher Weise, liegt in der neuen Regelung zugleich - zumindest konkludent - die Aufhebung der alten Regelung. 2 9 0 Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ergibt sich diese Folgerung aus der Überlegung, daß der Bürger anderenfalls widersprüchlichen Regelungen ausgesetzt wäre und unklar bliebe, nach welcher er sein Verhalten auszurichten hätte. 291 Diese Form der Ersetzung eines Verwaltungsaktes beinhaltet demnach zugleich die Aufhebung des ursprünglichen Verwaltungsaktes und führt aus den bereits genannten Gründen zur Erledigung des ursprünglichen, ersetzten Verwaltungsaktes. 292 Als Beispiel für eine solche Erledigung kann etwa die Erteilung des begehrten Bescheides auf einen neuen Antrag hin bei ansonsten unveränderter Sachlage angeführt werden, die zur Erledigung des vorangegangenen Versagungsbescheides führt. 2 9 3 Ferner erledigt etwa die Neufestsetzung eines Tauglichkeitsgrades i m Überprüfungsbescheid die ursprüngliche Festsetzung i m Musterungsbescheid 294 und - folgt man der Auffassung der Rechtsprechung zum 08.11.1989 - 5 S 2267/88 - , VB1BW 1990, 252, lag diese Konstellation zwar zugrunde, doch hatte sich das Gericht mit der Frage der Erledigung nicht näher zu befassen, da die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt hatten. 290 So auch Bücking, S. 72; Seibert, S. 513. 291 Ebenso Bücking, S.72. 292 Gegen eine Erledigung trotz der Annahme einer konkludenten Aufhebung des Ablehnungsbescheides allerdings Seibert, S. 513, wobei er möglicherweise aber nur die Erledigung „auf sonstige Weise" im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG im Auge hat; für eine Erledigung auf sonstige Weise, d. h. ohne Aufhebung des vorangegangenen ablehnenden Bescheides J. Ipsen, Verwaltung 1984, 169 (190). 293 So im Ergebnis auch BVerwG, Urt. v. 02.10.1986 - 2C 31/85 - , NVwZ 1987,229, für die Wirkungen des Bescheides über die Einweisung in die begehrte Planstelle auf einen vorangegangenen Ablehnungsbescheid. Demgegenüber dürfte die Neuerteilung einer Genehmigung nicht zur Erledigung der Aufhebung der vorangegangen Genehmigung führen, da die Neuerteilung gerade nicht die alte Genehmigung wieder aufleben läßt, sondern zu einer neuen Genehmigung führt, die die Aufhebung der ursprünglich erteilten Genehmigung unberührt läßt; a. A. allerdings ohne Begründung Huxholl, S. 100. Die von ihm zum Beleg herangezogene Entscheidung des BVerwG, Beschl. v. 04.03.1976-IWB 54.74-, BVerwGE 53,134 (136), betraf nicht den Fall der Erledigung eines Verwaltungsaktes, sondern die „Erledigung des Anfechtungsantrags", also einen Fall der Hauptsacheerledigung. Ebensowenig führt das Bestehen einer Wiederholungsprüfung zur Erledigung der ersten negativen Prüfungsentscheidung, weil diese über die Frage des Bestehens der Prüfung hinaus rechtliche Wirkungen zeitigt, vgl. zur Begründung der fortdauernden Regelungswirkung näher BVerwG, Urt. v. 30.06.1972 - VII C 22.71 - , BVerwGE 40, 205 (207), und Urt. v. 28.04.1978 - 7 C 50.75 - , BVerwGE 55, 355 (356 f.). Demgegenüber führt die Versetzung nach Wiederholung des Schuljahres zur Erledigung der ursprünglichen Nichtversetzung, da diese nach der späteren Versetzung keine rechtlichen Wirkungen mehr äußert, ebenso BVerwG, Urt. v. 14.07.1978 - 7 C 11.76 - , BVerwGE 56, 155 (156); a. A. Huxholl, S. 100, ohne Begründung. 294

BVerwG, Urt. v.09.12.1981 - 8 C 3 9 / 8 0 - , NVwZ 1982, 560 (561).

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

Verhältnis von Baugenehmigung und Bauvorbescheid und insbesondere zum Regelungsgehalt des Β au Vorbescheides295 - erledigt der Erlaß der Baugenehmigung den vorangegangenen, noch nicht unanfechtbaren Β au Vorbescheid296. Dagegen führt der Erlaß einer neuen Baugenehmigung nicht zur Erledigung einer früheren abweichenden Baugenehmigung.297 Dies gilt unabhängig davon, ob das Bauvorhaben auf der Grundlage der vorangegangenen Baugenehmigung bereits verwirklicht worden ist. Formal läßt sich die Fortgeltung der alten Baugenehmigung neben der neuen schon damit begründen, daß der geregelte Sachverhalt nicht identisch ist, da verschiedene Anträge vorliegen. Aber auch inhaltlich liegen keine widersprüchlichen Regelungsgehalte vor, da die Baugenehmigung lediglich eine Befugnis des Bauherrn regelt. Befugnisse aber können durchaus unterschiedlich ausgestaltet sein und sich hinsichtlich ihrer Verwirklichung sogar gegenseitig ausschließen, ohne daß dies zu der Annahme nötigte, daß nur eine Befugnis Bestand haben könnte. Deutlich wird dies etwa dann, wenn auf einem bebauten Grundstück ein neues Vorhaben anstelle des alten errichtet werden soll. Würde die Baugenehmigung für das neue Vorhaben vor dem Abriß des alten Gebäudes erteilt, für das ebenfalls eine Genehmigung vorliegt, so träte letztere durch die Erteilung der neuen Genehmigung nicht außer Kraft. Würde das neue Vorhaben in der Folgezeit nicht realisiert, hätte sich für das bestehende Gebäude im Hinblick auf seine formelle Rechtmäßigkeit nichts geändert. Nichts anderes gilt im Ergebnis, wenn für ein unbebautes Grundstück zwei einander widersprechende Genehmigungen erteilt werden. Solange die Geltungsdauer der jeweiligen Genehmigung nicht abgelaufen ist, kann das entsprechende Vorhaben verwirklicht werden, ohne daß es darauf ankäme, ob auch ein anderes Vorhaben auf der Grundlage der anderen Genehmigung alternativ verwirklicht werden könnte.298 Dies gilt selbst dann, wenn mit der Verwirklichung des einen Vorhabens bereits begonnen worden ist, solange die Geltungsdauer der anderen Genehmigung noch nicht abgelaufen ist, da der Bauherr grundsätzlich nicht gehindert ist, das bisherige Vorhaben aufzugeben und das alternativ genehmigte Vorhaben zu verwirklichen. 299

295 BVerwG, Urt. v.09.12.1983-4C44.80-, BVerwGE 68, 241 (243); Urt. v. 17.03.1989 - 4 C 14.85 - , JZ 1990, 291 mit zustimmender Anm. von Goerlich, JZ 1990, 293; Fluck, VerwArch. 80 (1989), 223 (226); W.-R. Schenke, DÖV 1990,489 (494 f.); Laubinger, VerwArch. 80(1989), 241 ff. 296 BVerwG, Urt. v. 17.03.1989 - 4C 14.85 - , JZ 1990, 291 (292); Fluck, VerwArch. 80 (1989), 223 (233), für den Fall, daß die Baugenehmigung insoweit eine ,Zweitregelung" enthält, die in dem Β au Vorbescheid enthaltene Regelung also nicht nur deklaratorisch wiederholt, sondern eigenständig erneut festsetzt. 297 Huxholl, S. 100; BVerwG, Urt. v. 11.05.1989 - 4 C 1.88 - , DVB1. 1989, 1055 (1056). 298 Ebenso zurZulässigkeitpardlelerBaugenehmigungenßoe^m^/kzw ls///aW5c/iw/ie, §75 Rdn. 22; OVG NRW, Urt. v. 22.10.1987 - 21 A 330/87 - , NVwZ 1988, 554 (555); diese Entscheidung aus bundesrechtlicher Sicht bestätigend BVerwG, Urt. v. 11.05.1989 - 4 C 1.88 - , DVB1. 1989, 1055 (1056). 299 Insoweit offengelassen von OVG NRW, Urt. v. 22.10.1987 - 21A 330/87 - , NVwZ 1988, 554 (555).

D. Formen der Erledigung

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Als Sonderfall der vollständigen Ersetzung eines Verwaltungsaktes zumindest mit Wirkung für die Zukunft führt auch der sog. Zweitbescheid300 zur Erledigung des ursprünglichen Verwaltungsaktes.301 Im Unterschied zu der sog. „wiederholenden Verfügung" 302 enthält dieser nicht nur die nur deklaratorische Wiederholung einer anderweitigen Regelung, sondern eine eigenständige Regelung. Selbst wenn diese mit der Regelung des „Erstbescheides" inhaltsgleich sein sollte, so wird diese Regelung doch erneut mit konstitutiver Wirkung begründet. In diesem Fall bildet der Zweitbescheid insofern einen Sonderfall der Ersetzung, als ihm nicht nur derselbe Sachverhalt zugrundeliegt wie dem vorangegangenen Verwaltungsakt, sondern zugleich dieselbe Regelung erneut erlassen wird. Greift insoweit der Gedanke der Vermeidung widersprüchlicher Regelungen desselben Sachverhaltes nicht ein, um die Annahme einer konkludenten Aufhebung des Erstbescheides zu rechtfertigen, so ergibt sich die Beendigung dessen Geltung doch aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz „lex posterior derogat legi priori", der auch für Verwaltungsakte Geltung beansprucht. Materiellrechtlich ändert sich die Rechtslage - anders als bei den sonstigen Fällen der Ersetzung - aufgrund der Identität von alter und neuer Regelung allerdings nicht. 303 Von diesen Fällen der Ersetzung eines Verwaltungsaktes im Sinne vollständiger Verdrängung durch einen neuen Verwaltungsakt ist die Situation abzugrenzen, daß der neue Verwaltungsakt den alten Verwaltungsakt nur ergänzt oder nur zum Teil verändert. Abgesehen von dem Fall, daß die teilweise Veränderung einen abtrennbaren Teil der Regelung des alten Verwaltungsaktes betrifft und daher insoweit als Teilaufhebung und damit Teilerledigung in dem oben beschriebenen Sinn angesehen werden müßte, bleibt der vorangegangene Verwaltungsakt in diesem Fall als Rechtsetzungsakt bestehen. Der neue Bescheid fügt diesem zwar einen weiteren Rechtsetzungsakt hinzu und schafft so ein neues Rechtsverhältnis, doch bleibt das durch den ursprünglichen Verwaltungsakt geschaffene Rechtsverhältnis hiervon unberührt. Ein Fall der Erledigung liegt dann nicht vor.

300 Vgl. zu diesem Begriff Badura, in: Erichsen, AllgVerwR, § 38 Rdn. 54; Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 12 Rdn. 31 ; Kopp!Ramsauer, § 35 Rdn.55; Maurer, § 11 Rdn.56; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §51 Rdn.38ff.; Obermayer, VwVfG, §35 Rdn. 126, der scheinbar aber nicht zwischen Zweitbescheid und wiederholender Verfügung differenziert. 301 So offensichtlich Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 185; ähnlich VGH BadenWürttemberg, Beschl. v. 08.11.1989 - 5 S 2267/88 - , VB1B W1990,252 (253), für den Fall eines Zweitbescheides mit „im wesentlichen" gleichem Inhalt. Entsprechendes gilt für den vergleichbaren Fall der Ersetzung eines vorläufigen Gebührenbescheides durch einen endgültigen Gebührenbescheid, vgl. hierzu BVerwG, Beschl. v. 19.12.1997 - 8 Β 244.97 - , DVB1. 1998, 711. 302 Vgl. hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §51 Rdn. 57 ff.; Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 12 Rdn. 31; Badura, in: Erichsen, AllgVerwR, § 38 Rdn. 54. 303 Ähnlich für den von ihm als „Zweitregelung" bezeichneten Fall F luck, VerwArch. 80 (1989), 223 (233).

7 Lascho

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

2. Maßnahmen der Judikative Die anderweitige Aufhebung eines Verwaltungsaktes im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG meint darüber hinaus auch die Aufhebung eines Verwaltungsaktes durch gerichtliche Entscheidung, insbesondere die Aufhebung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 304 Auch das gerichtliche Aufhebungsurteil stellt kraft der dem Gericht vom Gesetz verliehenen Aufhebungskompetenz einen auf den ursprünglichen Verwaltungsakt einwirkenden Rechtsgestaltungsakt dar. Ob dieser Gestaltungsakt vollständig oder teilweise ex tunc oder lediglich ex nunc wirkt 305 , spielt für die Frage der Erledigung keine Rolle. In jedem Fall führt der gerichtliche Gestaltungsakt zur Beendigung des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses für die Zukunft und bewirkt er daher dessen Erledigung. Im übrigen bestätigt die in § 113 Abs. 1 VwGO normierte Regelung zugleich auch die Unterscheidung von die Erledigung bewirkenden Rechtsänderungen und die Erledigung herbeiführenden Sachverhaltsänderungen. Diese Differenzierung beruht nämlich auf der Überlegung, daß eine S ach Verhaltsänderung den Rechtssatz als solchen ebensowenig berührt wie umgekehrt die Aufhebung des Rechtssatzes zu einer S ach Verhalts Veränderung führt. In Übereinstimmung hiermit ermöglicht § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO, sofern der Erlaß des Verwaltungsaktes Auswirkungen auf den geregelten Sachverhalt hatte, über die Aufhebung des Verwaltungsaktes hinaus ausdrücklich die Verurteilung der Behörde zu einem weiteren Handeln auf der Ebene des Tatsächlichen. 3. Maßnahmen der Legislative Schließlich ist die Beseitigung des Verwaltungsaktes als Rechtsetzungsakt nicht nur durch verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Gestaltungsakt denkbar, sondern auch durch einen Gestaltungsakt des Gesetzgebers.306 Auch die Legislative kann in den von ihr erlassenen Normen aufgrund deren hierarchischer Überordnung das Unwirksamwerden oder die Aufhebung bereits erlassener Verwaltungsakte kraft Gesetzes regeln, wenn sie hierbei im Rahmen ihrer Befugnisse handelt. Rechtsdogmatisch handelt es sich hierbei um den Fall, daß ein Rechtsetzungsakt 304 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 189; König/Meins, Art. 43 Rdn. 19; Klappstein, in: Knack, §43 Rdn.4.1; H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn.31; BVerwG, Beschl. v.21.03.1990-9Β276/89-, NVwZ 1990, 774; ebenso schon die Begründung zu §39 Abs.2 des Regierungsentwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 18.07.1973, BT-Drs.7/910, S.63. 305 Zu diesen Möglichkeiten vgl. Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn.5, 6; H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §43 Rdn. 32. 306 So auch Linn, DVB1.1956, 849; WolfflBachofi Stober, VerwR 10, § 52 Rdn. 9; PietznerlRonellenfitsch, § 27 Rdn. 20; Huxholl, S. 99; ebenso wohl Hufnagel, S. 281/282; Eyermann!Fröhler, VwGO, § 113 Rdn. 39: Erledigung durch Rechtsänderung; weniger deutlich jetzt bei J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 76ff.

D. Formen der Erledigung

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durch einen normenhierarchisch übergeordneten Rechtssatz beseitigt wird. 307 Der Grundsatz der Gewaltenteilung steht dem angesichts der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers nicht entgegen. Allerdings ist zu beachten, daß nur solche Gesetzesänderungen den Verwaltungsakt als Rechtsetzungsakt beseitigen, die eine gegenteilige Regelung des durch ihn geschaffenen Rechtsverhältnisses vorsehen. Betrifft die Regelung nur das dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Rechtsverhältnis, d. h. seine Rechtmäßigkeit, wird die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes hiervon nicht berührt und kann dies folglich auch keine Erledigung zur Folge haben.308 Die Erledigung eines Verwaltungsaktes durch eine Rechtsnorm tritt demnach nur ein, wenn die Rechtsnorm selbst die Aufhebung des Verwaltungsaktes regelt 309 , nicht aber dann, wenn sie nur die Aufhebung des Verwaltungsaktes durch die Behörde ermöglicht. Mögen derartige Regelungen auch selten sein, ist die grundsätzliche Möglichkeit einer Erledigung eines Verwaltungsaktes auf diese Weise doch gegeben. Beispielsweise bestimmte Art. 3 § 2 des Wehrpflichtänderungsgesetzes 1977310 im Gefolge der Neuregelung der Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer, die nur noch eine entsprechende Erklärung des Betroffenen erforderte, daß im Falle noch nicht unanfechtbar abgeschlossener Verfahren Anträge auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer als Erklärung im Sinne des § 25 a Abs. 1 WPflG n. F. gelten sollten. Hieran anknüpfend hieß es in Art. 3 § 2 Ziff. 2 Wehrpflichtänderungsgesetz 1977 für diese Fälle: „Entscheidungen über Anträge auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gelten als nicht ergangen." 311 307 Eine Erledigung kann demnach auch durch eine Maßnahme des Verordnungsgebers herbeigeführt werden, sofern diesem die Befugnis hierzu zuerkannt ist. 308 Ebenso Bücking, S. 142; Kopp!Ramsauer, §43 Rdn. 42; BVerwG, Urt. v. 03.02.1984 - 4 C 39.82 - , BVerwGE 69, 1 (3), unter Hinweis auf § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG; ähnlich BVerwG, Urt. v. 18.08.1981 - 6C 16.79 - , BVerwGE 64,24 (28), zum Schicksal einer Umzugskostenzusage nach Änderung des § 2 des einschlägigen Landesumzugskostengesetzes; i. E. auch Willmer, S.50ff., der allerdings diese Grundunterscheidung von Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit außer acht läßt und sich stattdessen mit seiner Figur der,»Regelungsintention" behilft; die bei Huxholl, S. 101, zur „Erledigung kraft Gesetzes" aufgeführten Beispiele sind allerdings anderen Fallgruppen zuzuordnen.Aus demselben Grund führt auch die Aufhebung eines Gesetzes durch den Gesetzgeber nicht zur Unwirksamkeit des darauf gestützten Verwaltungsaktes, ebenso Kopp/Ramsauer, § 43 Rdn. 44 a. E. Gleiches gilt nach § 79 Abs. 2 BVerfGG für die Nichtigerklärung eines Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht; vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 11.10.1966 - 1 BvR 164, 178/64-, BVerfGE 20, 230 (235); Kopp/Ramsauer, §43 Rdn. 44; Lechner/Zuck, BVerfGG, §79 Rdn. 8; Stuth, in: Umbach/Clemens, §79 Rdn. 31 ; sowie für eine entsprechende Entscheidung durch ein Landesverfassungsgericht, vgl., § 43 Rdn. 44. Zu dem in diesem Fall möglicherweise bestehenden Aufhebungsanspruch vgl. BSG, Urt. v. 08.09.1988 - 11/7 RAr 61/87 - , NVwZ 1989, 998; dazu Martens, NVwZ 1990, 624 (630). 309

Ebenso Bücking, S. 147; Wolff/ Bachof/Stober, VerwR10, § 52 Rdn. 9. Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes und des Zivildienstgesetzes vom 13.07.1977 (BGBl. 11229); für verfassungswidrig erklärt durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 13.04.1978 - 2 BvF 1, 2, 4, 5/77 - , BVerfGE 48, 127. 311 In der Begründung zu dem Gesetzesentwurf wird diese materiellrechtliche Erledigung allerdings nicht weiter erörtert, sondern allein darauf abgestellt, daß in diesen Fällen anhängige 310

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielirechtliches Problem

Die Erledigung eines Verwaltungsaktes infolge legislativer Maßnahmen setzt allerdings voraus, daß diese Maßnahmen den in dem in Rede stehenden Verwaltungsakt enthaltenen Rechtsbefehl außer Kraft setzen. Dementsprechend erledigt sich eine behördliche Erlaubnis nicht allein dadurch, daß infolge einer Gesetzesänderung die Erlaubnispflichtigkeit einer bestimmte Tätigkeit entfällt 312 , da durch diese normative Änderung der in der Erlaubnis liegende Rechtsbefehl nicht aufgehoben, sondern gleichsam bestätigt wird. 313 Enthält die neue gesetzliche Regelung keine Bestimmung hinsichtlich des Wegfalls bisher erteilter Erlaubnisse, sind diese weiterhin wirksam, auch wenn es auf den ersten Blick widersinnig erscheint, daß ein Bescheid fortbesteht, obwohl das Gesetz nunmehr dieselbe Regelung enthält. Deutlich wird die Bedeutung des Fortbestandes der Erlaubnis aber, wenn man sich vor Augen hält, daß eine bestandskräftige Erlaubnis dem Begünstigten eine Rechtsposition unabhängig von den gesetzlichen Grundlagen verschafft, deren Fortbestand zudem durch die Regelungen über die Aufhebung begünstigender Verwaltungsakte geschützt ist. 314 Diese Rechtsposition des Begünstigten aber kann ihm ohne entsprechende gesetzliche Regelung nicht entzogen werden. Sie schützt ihn dementsprechend zum einen in dem Fall, daß der Normgeber die Erlaubnispflichtigkeit später wieder einführt, zum zweiten aber auch davor, daß die Behörde oder Dritte geltend machen können, daß die Tätigkeit des Begünstigten die gesetzlich normierten Voraussetzungen nicht erfüllt. 315 Folgte man der gegenteiligen Auffassung, hätte dies verwaltungsgerichtliche Streitigkeiten kraft Gesetzes erledigt seien, vgl. BT-Drs. 8/126, S. 14. Im Bundestagsausschuß für Arbeit und Sozialordnung, vgl. den Bericht BT-Drs. 8/434, ist diese Regelung nicht weiter problematisiert worden. Zu den prozessualen Problemen des aus der Nichtigerklärung dieser Regelung folgenden Wiederauflebens des Ablehnungsbescheides und zu dessen Bestandskraft vgl. etwa VG Kassel, Urt. v. 21.09.1978 - I V E 246/78 - , NZWehrR 1979,74 (75); dazu kritisch Klückmann, NJW 1979,2281 (2283); gegen „prozessuale Förmelei" in diesen Fällen Berkemann, NJW 1978, 1234 (1237). 312 So aber BVerwG, Urt. V.27.11.1973-IC74.67-, DÖV 1974, 677; ebenso Kopp/Ramsauer, §43 Rdn. 41; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 198. Der von letzterem zitierte Beschluß des SächsOVG vom 18.08.1992-1167/92-, DÖV 1992, 1019, beruhte demgegenüber entgegen der allerdings mißverständlichen Formulierung, der Regelungsinhalt der DDRJagderlaubnis habe sich durch den Wegfall des entsprechenden Verbots erledigt, darauf, daß der Einigungsvertrag keine Regelung über die Fortgeltung der entsprechenden Erlaubnisse enthielt und demzufolge im Ergebnis als gesetzliche Regelung zur Beendigung der Wirksamkeit dieser Erlaubnisse auszulegen war. 313 Hierunter fällt auch die von Willmer, S. 63, gesondert aufgeführte Konstellation, daß die mittels Verwaltungsakt getroffene Regelung, etwa das Verbot einer bestimmten Tätigkeit, nachfolgend als gesetzliche Regelung ergeht. 314 Dies wird von dem Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27.11.1973 - 1 C 74.67 - , DÖV 1974, 677, nicht hinreichend berücksichtigt, wenn dort apodiktisch festgestellt wird, daß der, dem nach altem Recht eine Erlaubnis - rechtmäßig oder rechtswidrig - erteilt worden sei, nach dem Wegfall der Erlaubnispflicht keine stärkere Rechtsposition habe als derjenige, der die nunmehr erlaubnisfreie Tätigkeit aufnehme. 315 Dementsprechend kann es nicht überzeugen, wenn Willmer, S. 61, die Erledigung der Erlaubnis allein davon abhängig machen will, ob ausgeschlossen ist, daß der Gesetzgeber die Erlaubnispflicht erneut normiert, zumal es sich hierbei um ein kaum handhabbares Kriterium für die Beurteilung des Fortbestandes der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes handelt.

D. Formen der Erledigung

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etwa zur Folge, daß sich durch die Einführung des Genehmigungsfreistellungsverfahrens im Bauordnungsrecht für bestimmte Bauvorhaben sämtliche für entsprechende Bauvorhaben erteilten Baugenehmigungen erledigten, ein Ergebnis, das soweit ersichtlich, bislang von niemandem befürwortet worden ist. Dogmatisch gründet sich die Ablehnung der Erledigung der Erlaubnis in derartigen Fällen letztlich darauf, daß die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes nicht von seiner Rechtmäßigkeit abhängt und der Verwaltungsakt dementsprechend der insoweit einschlägigen gesetzlichen Regelung vorgeht. Dieser grundsätzliche Vorrang des Verwaltungsaktes als konkret-individueller Regelung gegenüber der gesetzlichen Regelung führt - vorbehaltlich anderweitiger und damit speziellerer gesetzlicher Regelungen - zu seinem Fortbestand unabhängig von Änderungen der gesetzlichen Grundlagen und damit im Falle einer Erlaubnis auch unabhängig davon, ob die ursprünglich gesetzlich begründete Erlaubnispflicht fortbesteht.

4. Gewohnheitsrecht Wenn demnach ein Verwaltungsakt durch über- oder gleichgeordnete Rechtsetzungsakte außer Kraft gesetzt werden kann, ist zumindest rechtstheoretisch auch eine Beendigung seiner Wirksamkeit durch das Inkrafttreten entgegenstehenden Gewohnheitsrechts möglich. Dabei erscheint eine Erledigung infolge der Entstehung gegenläufigen Gewohnheitsrechts auf der Ebene gesetzlicher Regelungen aus den oben genannten Gründen zwar möglich, praktisch jedoch kaum vorstellbar. Ebenso wie eine entsprechende gesetzliche Regelung müßte nämlich das den Verwaltungsakt erledigende Gewohnheitsrecht in diesen Fällen gerade den Rechtsbefehl des in Rede stehenden Verwaltungsaktes außer Kraft setzen. Ein praktisches Beispiel für ein derartiges Gewohnheitsrecht ist nicht ersichtlich, wenngleich eine solche Konzeption im Ansatz Grundlage des Einstellungsbeschlusses der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Mannheim vom 16.02.1976 gewesen zu sein scheint.316 Nach dieser Entscheidung sollen veraltete Genehmigungen für die Einleitung von Abwässern angesichts der veränderten Umstände, der Schutzbedürftigkeit der Gewässer und der seit der Erteilung verstrichenen Zeit keine Rechte mehr begründen können.317 Ob diese Faktoren allein tatsächlich zur Erledigung des in Rede stehenden Verwaltungsaktes führen können, erscheint allerdings fraglich 318 ; 316

Az.: 41 Js 5656/75, NJW 1976, 585. Ebd. S.586. Allerdings bleibt offen, worauf die Unbeachtlichkeit der Genehmigung gestützt wird, wenn einerseits der „völlig veränderte Zustand des einstmals genehmigten Tatbestandes" herangezogen wird, aber auch darauf abgestellt wird, daß die „Genehmigung längst ihres eigentlichen Zweckes beraubt und damit sinnlos" sei, jedenfalls aber die „Berufung auf eine offensichtlich veraltete und überholte Genehmigung" rechtsmißbräuchlich sei. Zu der umgekehrten Frage der Verjährung oder Verwirkung polizeilicher Eingriffsbefugnisse vgl. Ossenbühl, NVwZ 1995, 547 (548 ff.). 318 Im konkreten Fall zu Recht kritisch Wernicke, NJW 1976, 1223 (1224); ablehnend auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 205. 317

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

gerade bei begünstigenden Verwaltungsakten wird man bei der Frage, ob deren Wirksamkeit durch die Entstehung gegenläufigen Gewohnheitsrechts beendet worden ist, sehr sorgfältig zu überprüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Bildung solchen Gewohnheitsrechts vorliegen, insbesondere ob die erforderliche gemeinsame Rechtsüberzeugung der Betroffenen besteht. Dies gilt um so mehr, als die Bildung (nachkonstitutionellen) Gewohnheitsrechts in der Rechtsordnung im übrigen nur in seltenen Fällen festzustellen sein dürfte. 319 Die Erledigung eines Verwaltungsaktes kann allerdings nicht nur durch die Entstehung gegenläufigen übergeordneten Gewohnheitsrechts bewirkt werden, sondern ebenso durch die Entstehung gegenläufigen Gewohnheitsrechts in Form des sog. Herkommens, worunter eine Übung verstanden wird, die ein besonderes dauerndes Rechtsverhältnis zwischen zwei Beteiligten regelt und - zivilrechtlich betrachtet - in dieser beständigen Übung eine vertragsmäßige Abmachung ersetzt. 320 Angesichts dieser Begrenztheit des Herkommens erscheint es denkbar, daß sich ein solches im Bereich des öffentlichen Rechts auf der Regelungsebene eines Verwaltungsaktes entwickelt, daß also die Beteiligten an dem durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnis eine der Regelung des Verwaltungsaktes entgegenstehende Übung in der Überzeugung rechtlicher Gebotenheit oder Gewährung so lange praktizieren, daß der Rechtsgedanke des Vertrauensschutzes einer Abweichung entgegenstünde. Eine solche Erledigung eines Verwaltungsaktes durch entgegenstehendes gleichgeordnetes Gewohnheitsrecht, das in Abgrenzung zu übergeordnetem Gewohnheitsrecht in Anlehnung an die zivilrechtliche Terminologie als Herkommen bezeichnet werden könnte, dürfte dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.03.1998321 zugrunde gelegen haben. In dem dort entschiedenen Fall hatten die Beteiligten - die Behörde als Beklagte, der betroffene Nachbar als Kläger und der Adressat des Bescheides als Beigeladener - einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid - zu Unrecht - übereinstimmend als erledigt qualifiziert und ihr Verhalten hieran über mehrere Jahre hinweg ausgerichtet. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Bescheid als „auf andere Weise erledigt" qualifiziert und zur Begründung darauf abgestellt, daß die Steuerungsfunktion des Verwaltungsaktes auch verloren 319 So etwa zu der insoweit vergleichbare Möglichkeit der Derogation gesetzlicher Regelungen durch Gewohnheitsrecht Ossenbühl, HbStR, Band III, §61 Rdn. 44; WolfflBachofi Stober, VerwR 11, § 25 Rdn. 12ff.; aus der Rechtsprechung BVerfG, Beschl. v. 17.05.1959 - 1 BvR 53/56-, BVerfGE 9,213 (221), BVerwG, Urt. v.26.05.1959-VIIC 135.57 - , BVerwGE 8,317 (321 f.), wobei in beiden Entscheidungen die Derogation der jeweils in Rede stehenden gesetzlichen Regelung durch Gewohnheitsrecht abgelehnt wurde; allgemein zur Bildung nachkonstitutionellen Gewohnheitsrechts Stern, Staatsrecht I, §20IV4a (S. 631); Ossenbühl, HbStR III, §61 Rdn. 44; Erichsen, in: ders., AllgVerwR, §6 Rdn. 75. 320 Gröpper, DVB1.1969,945 (946) m. w.N., dem folgend HessVGH, Urt. v.07.12.1995 - 6 UE 1322/93 - , NVwZ 1996, 1227 (1228), jeweils zugleich auch zur Abgrenzung zur sog. Observanz, die örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht im Sinne einer objektiven Rechtsnorm bezeichnet; vgl. hierzu auch Forsthoff, S. 148 f., und Wolffl Bachofi S tober, VerwR 11, § 25 Rdn. 17, die allerdings jeweils Observanz und Herkommen gleichsetzen. 321 Az.: 4C 11/97, NVwZ 1998, 729.

D. Formen der Erledigung

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gehe, wenn die an dem Verwaltungsakt Beteiligten diesem übereinstimmend keinerlei tatsächliche oder rechtliche Bedeutung mehr beimäßen. Durch ein solches „konsensuales Verhalten" stellten sich die Beteiligten ähnlich wie im Falle des Wirksamkeitsverlustes durch Zeitablauf auf eine neue veränderte Sachlage ein, die sie ihrem weiteren Verhalten nunmehr zugrunde legten. Sie veränderten übereinstimmend gleichsam die „Geschäftsgrundlage". Die Rechtsordnung nehme dies hin und halte die Beteiligten keineswegs an einem früheren Verwaltungsakt fest, wenn die Beteiligten diesen als erledigt ansähen. Auch wenn der Entscheidung im Ergebnis durchaus beizupflichten ist, kann die Begründung nicht überzeugen. Wie die durch den Verwaltungsakt bewirkte Rechtsetzung im Verhältnis der Beteiligten durch „konsensuales Verhalten" beseitigt werden kann, vermag das Bundesverwaltungsgericht mangels einer hinreichenden Definition der Erledigung eines Verwaltungsaktes nicht überzeugend zu begründen. Folgt man der hier befürworteten Begriffsbestimmung, kann der Verlust der Regelungswirkung aber ohne weiteres als Fortfall des Rechtsbefehls infolge der Entstehung einer abweichenden Rechtslage verstanden werden. Diese abweichende Rechtslage ist zwar nicht auf einen Normsetzungsakt zurückzuführen, kann aber durch die Annahme der Entstehung gegenläufigen Gewohnheitsrechts in Form des Herkommens erklärt werden. Dessen Voraussetzungen - die langdauernde und allgemeine Übung, die Überzeugung der Beteiligten von der Rechtmäßigkeit der Übung und die Formulierbarkeit der Übung als Rechtssatz322 - waren nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts im Verhältnis der insoweit maßgeblichen Beteiligten an dem durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnis, der Behörde, des Adressaten des Bescheides und des betroffenen Nachbarn, erfüllt, so daß in dieser Konstellation keine Bedenken bestehen, den Verwaltungsakt infolge der Entstehung gegenläufigen Herkommens als erledigt anzusehen. Hat sich der Verwaltungsakt aber erledigt, lebt er, wie das Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, nicht dadurch wieder auf, daß einer der Beteiligten nunmehr die zuvor übereinstimmend praktizierte Übung und deren Qualifizierung als rechtmäßig aufgibt 323; ein „Wiederinkrafttreten" kann nur durch einen gegenläufigen Rechtsakt, in einer solchen Konstellation regelmäßig also nur durch den Neuerlaß des Verwaltungsaktes herbeigeführt werden.

322 So etwa zu den Voraussetzungen der Entstehung von Gewohnheitsrecht im allgemeinen Erichsen, in: ders., AllgVerwR, §6 Rdn. 73; Forsthoff, S. 146f.; Ossenbühl, HbStR III, §61 Rdn. 42; Wolff/ Bachof/ S tober, VerwR11, §25 Rdn. 12; ähnlich BVerfG, Beschl. v. 18.02.1970 - 1 BvR 226/69 - , BVerfGE 28,21 (31); Beschl. v. 14.02.1973 - 2 BvR 667/72 - , BVerfGE 34, 293 (303 f.); Urt. v. 19.10.1982- 2 BvF 1/81 - , BVerfGE 61, 149 (203); BVerwG, Urt. v. 26.05.1959 - VII C 135.57 - , BVerwGE 8, 317 (321 f.); ebenso zum Herkommen Gröpper, DVB1. 1969, 945 (946) m.w.N. 323 Ebenso im Ergebnis, BVerwG, Urt. v. 27.03.1998 - 4 C 11/97-, NVwZ 1998, 729 (730 f.).

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

5. Maßnahmen des Betroffenen Haben die bisherigen Überlegungen sich im wesentlichen mit einem Rechtsetzungsakt als hoheitlicher Maßnahme befaßt, folgt daraus allerdings nicht, daß der gegenläufige Rechtsetzungsakt notwendigerweise ein Akt hoheitlicher Hand sein muß. Insbesondere die Fälle, in denen ein Verwaltungsakt nur mit Zustimmung oder nur auf Antrag des Betroffenen ergehen darf, werfen die Frage auf, ob die Erledigung des Verwaltungsaktes nicht auch durch ein Handeln des Adressaten des Verwaltungsaktes bewirkt werden kann. 324 Eine solche Erledigung eines Verwaltungsaktes infolge privaten Handelns, die rechtskonstruktiv voraussetzt, daß die Rechtsetzung durch einen Verwaltungsakt durch die Rechtshandlung eines Privatrechtssubjektes aufgehoben werden kann, kommt allerdings nur in Betracht, wenn das durch den Verwaltungsakt gesetzte Recht nicht ausschließlich der Gestaltung durch die Behörde unterliegt. Nur wenn dem Betroffenen durch die Rechtsordnung die Befugnis eingeräumt ist, über das durch den Verwaltungsakt gesetzte Recht zu verfügen, kann eine Erledigung durch die Willenserklärung des Betroffenen herbeigeführt werden. Ob eine solche Dispositionsbefugnis besteht, muß die Analyse des jeweils maßgeblichen Rechtsnormgefüges ergeben. Aus dieser muß sich zugleich ergeben, in welchem Umfang und insbesondere bis zu welchem Zeitpunkt eine solche Dispositionsbefugnis besteht.325 Im Hinblick auf gewisse Parallelen von nichtigem und erledigtem Verwaltungsakt erscheint es in diesem Zusammenhang möglich, auf die Überlegungen zur Nichtigkeit oder bloßen Anfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes bei fehlender Zustimmung oder fehlendem Antrag zurückzugreifen. Diejenigen Erwägungen, die zur Annahme der Nichtigkeit bei anfänglich fehlender Zustimmung führen, wird man auch bei der Bestimmung der Dispositionsbefugnis des Betroffenen heranziehen können.326 Trotz dieser Parallelität sollte allerdings der Begriff der „nachträglichen Nichtigkeit" in diesem Zusammenhang vermieden werden. Die Rechtsfigur der Nichtigkeit knüpft an die Frage der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes an. Die Erledigung betrifft dagegen nicht das dem Verwaltungsakt zugrunde liegende, sondern das durch ihn geschaffene Rechtsverhältnis. Dieser strukturelle Unterschied drohte verwischt zu werden, bediente man sich des Begriffs der „nachträglichen Nichtigkeit". 324 Befürwortend Kopp!Ramsauer, §43 Rdn. 41; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 196; Huxholl, S. 101; PietznerlRonellenfitsch, § 27 Rdn. 20; Wolffl Bachofi Stober, VerwR 10, § 52 Rdn. 5. 325 Vgl. Kopp! Ramsauer, § 22 Rdn. 59, 65, m. w. N.; Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, §22 Rdn. 66, 71; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §53 Rdn. 18. 326 In diese Richtung weist wohl auch die Formulierung bei Wolffl Bachofi Stober, VerwR 10, § 52 Rdn. 9, der Verzicht sei in diesen Fällen actus contrarius zur Zustimmung. Damit dürfte gemeint sein, daß der Verzicht nur dann zur Erledigung führt, wenn die Zustimmung ihrerseits Wirksamkeitsvoraussetzung ist.

D. Formen der Erledigung

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Weitgehend anerkannt ist in diesem Zusammenhang, daß der Verzicht auf die durch eine Baugenehmigung gewährte Rechtsposition zur Erledigung der Genehmigung führt. 327 Zu begründen ist dieses Ergebnis damit, daß hier die durch den Verwaltungsakt gewährte Rechtsfolge ausschließlich in einer Begünstigung des Adressaten besteht. Diese wird allein in seinem Interesse gewährt, Interessen der Allgemeinheit werden mit der Erteilung - in rechtlicher Hinsicht - nicht verfolgt. Angesichts dieser Interessenlage erscheint es demnach gerechtfertigt, den Adressaten als dispositionsbefugt über die in der Baugenehmigung gewährten Rechte anzusehen. Eine gesetzliche Bestätigung erfährt diese Sichtweise durch die einschlägigen bauordnungsrechtlichen Bestimmungen der Länder, die ein Erlöschen der Baugenehmigung nach Ablauf von zwei Jahren vorsehen, wenn der Begünstigte bis dahin von der Genehmigung keinen Gebrauch macht. Da eine Baugenehmigung den Adressaten nicht zum Bauen verpflichtet, hat es der Begünstigte demnach in der Hand, durch schlichtes Nichtstun eine Beendigung der Wirksamkeit herbeizuführen. Zwar beruht die Wirksamkeitsbeendigung in diesem Fall letztlich auf der gesetzlichen Anordnung, doch ist diese Wirkung zusätzlich vom Handeln bzw. Nicht-Handeln des Adressaten abhängig. Ihm auch in dem Zeitraum zuvor eine rechtsgestaltende Befugnis durch die Möglichkeit eines Verzichts auf die Baugenehmigung zuzuerkennen, steht den Grundvorstellungen des Gesetzes daher nicht entgegen.328 6. Sonstige Maßnahmen Aus diesen Überlegungen folgt im Umkehrschluß ferner, daß die Erledigung eines Verwaltungsaktes nicht allein durch einen Vergleich oder ein Schiedsurteil bewirkt werden kann. 329 Beiden kommt als solchen im Hinblick auf die Existenz des Verwaltungsaktes keine rechtsgestaltende Wirkung zu 330 und damit auch kein Einfluß auf den Fortbestand der durch den Verwaltungsakt bewirkten Rechtsetzung. 327

So etwa VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 10.11.1993 - 3 S 1120/92 - , NVwZ 1995,280: „Genehmigung erlischt"; allgemein für den Verzicht auch Kopp!Ramsauer, §43 Rdn. 41; Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 22 Rdn. 71 ; ebenso noch für den jedenfalls im Ergebnis dem Verzicht vergleichbaren Fall der Rücknahme eines Bauantrags Βoeddinghaus/Hahn, § 63 BauO NW a. F. Rdn. 15, allerdings mit der Einschränkung, daß diese nur bis zur Unanfechtbarkeit der Baugenehmigung möglich sein solle; ähnlich Kopp!Ramsauer, § 22 Rdn. 65. 328 Ebenso für das Erlöschen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung durch den Verzicht des Inhabers BVerwG, Urt. v. 15.12.1989 - 4 C 36.86 - , BVerwGE 84, 209 (211 ff.) = NVwZ 1990,464 = DÖV 1990,479; dem folgend Engelhardt!Schlicht, § 18 Rdn. 2; Fluck, DVB1. 1999, 496 (499); Jarass, § 18 Rdn. 9; Feldhaus, § 18 II 2; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, BImSchG, § 18 Rdn. 8; Koch, in: GK-BImSchG, § 18 Rdn. 88. Ebenso für das Erlöschen einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis durch Verzicht des Begünstigten Metzner, § 8 Rdn. 9; Michel!Kienzle, §8 Rdn. 15. 329 A.A. für den Vergleich Brandl, BayVBl. 1967, 82 (84); Huxholl, S. 100; PietznerlRonellenfitsch, §27 Rdn. 20; allerdings jeweils ohne jede Begründung. 330 So für das Schiedsurteil Bücking, S. 122ff.; ähnlich schon Haueisen, NJW 1962, 2129 (2131), mit dem Argument, daß Schiedsgerichte in subordinationsrechtlichen Beziehungen nicht zu konstitutiven Entscheidungen berufen und daher unzulässig seien.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

Dies schließt es selbstverständlich nicht aus, daß die Behörde im Zusammenhang mit einem Schiedsurteil oder einem Vergleich oder in einem Vergleich den Verwaltungsakt aufhebt, doch zeigt gerade das Erfordernis einer solchen „Erfüllungshandlung", daß die erforderliche Rechtsgestaltung weiterhin einen zusätzlichen Rechtsakt fordert. In einem solchen Fall gelten dann aber die bereits dargelegten Erwägungen. Die Erledigung folgt demnach auch in diesen Fällen allein aus der Zurücknahme und nicht unmittelbar aus dem Vergleich oder dem Schiedsurteil. 331

II. Sachverhaltsänderungen Die zweite Gruppe von Umständen, die zu der Erledigung eines Verwaltungsaktes führen können, betreffen die Sachverhaltselemente des Tatbestandes des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses. Fallen einzelne oder gar alle diese Sachverhaltselemente fort, entfällt der Sachverhalt, auf den der Verwaltungsakt Anwendung findet, und erlischt damit auch das durch den Verwaltungsakt in bezug auf den konkreten Sachverhalt geschaffene Rechtsverhältnis. 332 Bedenkt man, daß grundsätzlich jeder Verwaltungsakt einen konkreten Einzelfall regelt, so scheinen die relevanten Sachverhaltselemente des durch ihn geschaffenen Rechtsverhältnisses vergleichsweise einfach zu bestimmen zu sein.333 Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, daß das Merkmal des „Einzelfalls" im Sinne des § 35 VwVfG hier nicht weiterhilft. Innerhalb der Legaldefinition des § 35 Satz 1 VwVfG erfüllt das Merkmal des Einzelfalls lediglich den Zweck, den Unterschied zwischen dem Verwaltungsakt als grundsätzlich konkret-individueller Regelung und der Rechtsnorm, insbesondere dem Gesetz, als abstrakt-genereller Regelung hervorzuheben. 334 Es dient jedoch nicht zur exakten Bestimmung des Umfangs und Gegenstandes der Regelung und damit der Abgrenzung des geregelten Sachverhaltes. 331 Ebenso Bücking für den Prozeßvergleich (S. 113), den außerprozessualen Vergleich (S. 115) und das Schiedsurteil (S. 127f.). 332 Im Ansatzfindet sich diese Erkenntnis, wenngleich in anderem Zusammenhang, auch bei Kopp, VwVfG, § 48 Rdn. 24, § 49 Rdn. 35, wenn dieser ausführt, daß dann, wenn ein Verwaltungsakt nur im Hinblick auf eine bestimmte Sachlage erlassen worden sei, also schon von seinem Inhalt her zeitlich an die Fortdauer einer bestimmten Situation gebunden sei, er durch die Änderung der maßgeblichen Umstände gegenstandslos werde; ebenso ders., BayVBl. 1990, 524 f.; ihm folgend Mager, S. 142; ähnlich wohl Kopp!Ramsauer, §48 Rdn. 34. Unzutreffend ist allerdings der scheinbar weitreichende Rückgriff auf die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des Verwaltungsaktes zur Bestimmung des geregelten Sachverhaltes, siehe hierzu unten S. 111 f.; im Ergebnis zu Recht kritisch daher etwa Brede, S. 149 ff.; Schenkel Baumeister, JuS 1991,547 (552). 333 So wohl Martersteig, S. 93 f., wenn er es bei der Feststellung beläßt: „Wenn aber die Regelungswirkung des Verwaltungsaktes ihren Geltungsanspruch gerade aus der Beziehung auf einen konkreten Sachverhalt zieht, so muß sie mit dem Wegfall des Sachverhalts selbst in Wegfall kommen." Ähnlich scheinbar König/Meins, Art. 43 Rdn. 19, die bei der Frage der Erledigung allein darauf abstellen wollen, daß der Lebenssachverhalt, den der Verwaltungsakt regeln soll, nicht mehr gegeben ist. 334 Vgl. die Nachweise in Fn.243.

D. Formen der Erledigung

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Diese im hier relevanten Zusammenhang sehr eingeschränkte Bedeutung des Merkmals des Einzelfalls kann anhand eines einfachen Falles verdeutlicht werden: Man stelle sich vor, daß die zuständige Behörde den Abriß eines materiell baurechtswidrigen Gebäudes gegenüber dem Eigentümer verfügt, und weiter, daß vor dem Abriß in der Fallvariante (a) der Eigentümer stirbt und in der Variante (b) das Gebäude abbrennt. In beiden Fällen stellt sich die Frage, ob der nunmehr veränderte Umstand zum geregelten Sachverhalt gehört, in der Fallvariante (a) also die Person des Eigentümers und in der Fallvariante (b) das Gebäude selbst. In beiden Fällen läßt sich kaum bestreiten, daß die jeweiligen Sachverhaltselemente zum geregelten Einzelfall im Sinne des § 35 VwVfG gehören. Gleichwohl wird gemeinhin unter dem Gesichtspunkt des sog. „sachbezogenen Verwaltungsaktes" angenommen, daß die Verpflichtung aus einer Abrißverfügung im Fall der Rechtsnachfolge auf den Rechtsnachfolger übergeht 335, sich die Abrißverfügung durch den Tod des Eigentümers also nicht erledigt. 336 Wird dagegen das Gebäude vor dem Abriß aus anderen Gründen vernichtet, soll sich die Abrißverfügung hierdurch erledigen. 337 Ist demnach das Merkmal des Einzelfalls für die Abgrenzung solcher Sachverhaltsänderungen, die für die Frage der Erledigung maßgeblich sind, von irrelevanten Änderungen nicht ergiebig, muß sich das erforderliche Abgrenzungskriterium aus den übrigen Merkmalen des Verwaltungsaktes gewinnen lassen. Berücksichtigt man, daß der Verwaltungsakt seine entscheidende Prägung - wie oben bereits ausgeführt - durch die in ihm enthaltene Regelung erfährt, liegt es nahe, den relevanten Sachverhalt mit Blick auf den Regelungsgehalt des Verwaltungsaktes zu bestimmen. Für die Frage der Erledigung relevant ist hiernach nur der von der Regelung erfaßte Sachverhalt, der Regelungsgegenstand. Welche tatsächlichen Elemente des geregelten Einzelfalles zu dem geregelten Sachverhalt in diesem Sinne gehören, ist anhand des Regelungsgehalts des Verwaltungsaktes zu bestimmen.338 Dieser (objektive) Regelungsgehalt eines Verwaltungsaktes, der in ihm enthaltene Rechtsbefehl, ist primär aus seinem Verfügungssatz, dem Tenor des Verwaltungsaktes, heraus zu ermitteln. Angesichts der oftmals nur geringen Ergiebigkeit des Tenors ist darüber hinaus die Begründung des Verwaltungsaktes zur Bestimmung seines Regelungsgehaltes heranzuziehen und kann schließlich zur Ausfüllung von verbleibenden Lükken auch der Rückgriff auf die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende gesetzliche Regelung erforderlich sein.339 335 P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §35 Rdn. 195; Βoeddinghaus/Hahn! Schulte, zu §61 BauONWRdn. 127ff.; BVerwG, Urt. v.22.01.1971 - I V C 6 2 / 6 6 - , NJW 1971, 1624 = BRS 24 Nr. 193; OVG NRW, Urt. v. 9.5.1979 - XIA963/78 - , Β RS 35 Nr. 217, S. 368; Urt. v. 09.09.1986- 11A 1538/86-, NVwZ 1987, 427 = BRS 46 Nr. 196. 336 So ausdrücklich Wallerath, JuS 1971, 460 (464ff.). 337 Vgl. Bosch!Schmidt, §431, Fall a); Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 153 Fn.4. 338 Und aus diesem Grund ist auch die Frage der Erledigung eines Verwaltungsaktes von seinem objektiven Regelungsgehalt her zu bestimmen, und nicht etwa vom Klägerinteresse in einem eventuellen Prozeß her, wie dies das BVerwG, Urt. v. 15.11.1990 - 3 C 49/87 - , Buchholz 310 § 113 Nr.224 S.60 (62), und das OVG Schleswig-Holstein, Urt. v.20.10.1992-4L73/92-, NJW 1993, 2004, im Ergebnis zu Recht hervorheben. 339 Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn.56ff.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

Hat man auf diese Weise den Regelungsgehalt eines Verwaltungsaktes ermittelt, bleibt weiterhin die Frage offen, wie methodisch aus diesem Regelungsgehalt auf die relevanten Sachverhaltselemente geschlossen werden kann. Der von dem Verwaltungsakt geregelte Einzelfall, der geregelte Sachverhalt im weiteren Sinne, besteht aus einer Vielzahl von Realdaten, die im Hinblick auf den Regelungsgehalt keineswegs von gleichrangiger Bedeutung sind. So gehört im Ausgangsfall zum geregelten Einzelfall als konkretem Lebenssachverhalt sicherlich nicht nur die eher abstrakte Tatsache, daß auf einem bestimmten Grundstück ein Gebäude steht; zu dem geregelten Einzelfall gehören zugleich die zahlreichen Realdaten, die das Gebäude näher beschreiben. Diese sind für das durch den Verwaltungsakt geschaffene Rechtsverhältnis und dessen Erlöschen aber keineswegs alle von Bedeutung. So leuchtet es ohne weiteres ein, daß der Bestand der Abrißverfügung regelmäßig nicht davon abhängen wird, ob das Haus weiß gestrichen ist oder nicht. 340 Das Problem der Erledigung infolge von Sachverhaltsänderungen besteht also darin, aus der Fülle der Realdaten des geregelten Einzelfalls diejenigen zu ermitteln, die den geregelten Sachverhalt im engeren Sinne darstellen, die also zu den Tatbestandsmerkmalen des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses gehören. Um dieses in erster Linie methodische Problem einer Lösung zuzuführen, erscheint es hilfreich, sich noch einmal den Charakter des Verwaltungsaktes als Rechtsetzungsakt vor Augen zu führen. In dieser Funktion und Wirkung gleicht der Verwaltungsakt, auch unter Berücksichtigung der diversen Unterschiede, in mancherlei Hinsicht der Rechtsnorm und insbesondere dem Gesetz. Dementsprechend kann es letztlich nicht verwundern, wenn die Frage der Bestimmung des geregelten Sachverhaltes keineswegs ein Problem nur des Verwaltungsaktes darstellt, sondern sich ebenso in der Diskussion um die Struktur der Rechtsnorm wiederfindet. Insbesonderefindet sich auch im Rahmen der Gesetzeslehre das Problem des „Außerkrafttretens von Gesetzen wegen völliger Veränderung der Verhältnisse" 341. Die in diesem Zusammenhang geführte Diskussion um die Frage des Außerkrafttretens von Gesetzen infolge tatsächlicher Veränderungen nimmt ihren Ausgangspunkt in der Erkenntnis, daß jede Gesetzesnorm auf einer bestimmten Situation von Lebensverhältnissen, Einrichtungen und wirtschaftlichen Zuständen aufbaut. 342 Jeder Rechtssatz 340

Stellt man sich dagegen eine bauordnungsrechtliche Verfügung vor, die gestützt auf bauplanerische Festsetzungen dem Eigentümer aufgibt, einen bestimmten planwidrig aufgebrachten Anstrich wieder zu entfernen, dürfte die Farbe des Hauses dagegen durchaus von Relevanz sein. 341 So der Titel der Abhandlung von Schmidt-Jortzig, Rechtstheorie 12 (1981), 395ff.; vgl. zu der Diskussion um diese Frage Heckmann, S. 417 ff., Baumeister, S. 287 ff., jeweils m. w. N. zum Diskussionsstand. 342 Schmidt-Jortzig, Rechtstheorie 12 (1981), 395 (412); BVerfG, Urt. v. 05.04.1952-2BvH 1/52-, BVerfGE 1, 208 (259): „Alles Recht ist situationsgebunden." Zu den daraus abzuleitenden Folgen für das Außerkrafttreten von Normen vgl. etwa Schmidt-Jortzig, Rechtstheorie 12 (1981), 395 (414ff.), einerseits und Baumeister, S. 321 ff., andererseits, der nur für ein Rechtswidrigwerden und eine Aufhebungspflicht des Normgebers bzw. eine Feststellungsbefugnis des Verfassungsgerichts plädiert.

D. Formen der Erledigung

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hat stets einen bestimmten Wirklichkeitsausschnitt als Bezugsobjekt. 3 43 Wenn dieser i m Hinblick auf das Gesetz als,,Normsituation" 3 4 4 oder „Normbereich" 3 4 5 bezeichnet wird, verbirgt sich dahinter jedenfalls strukturell nichts anderes als der vom Regelungsgehalt eines Verwaltungsaktes erfaßte Sachverhalt als Ausschnitt des geregelten Einzelfalls. Soweit hieraus für die Frage des Außerkrafttretens von Gesetzen gefolgert wird, daß eine Gesetzesvorschrift jedenfalls dann außer Kraft tritt, wenn ihr Normbereich wegfällt, also jene speziellen Sachgegebenheiten, auf die sie abzielt, nicht mehr vorkommen 3 4 6 , entspricht dies für die Frage der Erledigung eines Verwaltungsaktes der soeben dargestellten Überlegung, daß der Verwaltungsakt sich erledigt, wenn der geregelte Sachverhalt als die S ach Verhaltsbestandteile des durch ihn geschaffenen Rechtsverhältnisses entfallen. 347 Entscheidend ist demnach hier wie dort die genaue Bestimmung der Bestandteile des geregelten Sachverhaltes, in der 343 Diesen Aspekt hebt vor allem die neuere Lehre vom Normaufbau hervor, vgl. etwa Engisch, Konkretisierung, S.95; Starck, S.251,262f.; und insbesondere F.Müller, Normstruktur, S. 114ff., 168 ff.; ders., Juristische Methodik, S. 141 ff., 268 ff.; ihm folgend Hesse, Festschrift Scheuner, S. 123 (137f.); schon vorher Reinicke, MDR 1947, 220; Enneccerus/Nipperdey, S.288; BGH, Urt. v. 2.11.1951 - 2 StR 212/51 - , NJW 1952, 72 (73). 344 Jagusch, SJZ 1947, Sp. 295 ff.; Larenz, Methodenlehre5, S. 324; ihm folgend etwa BayVerfGH, Entsch. v.20.03.1967-Vf. 109-VIII-66-, VGHE 20II S.36 (44/45). 345 F.Müller, Normstruktur, S. 117ff., 132ff., 184ff.; ders., Normbereiche, passim; ders., Juristische Methodik, S. 142f., 146ff., 273 ff.; Larenzi Canaris, S. 154. 346 Schmidt-Jortzig, Rechtstheorie 12 (1981), 395 (414); ähnlich wohl Speidel, BaWüVBl. 1964, 177 (178); BayVerfGH, Entsch. v. 31.03.1955 - Vf. 126-V-53 und Vf. 128-VII-53 - , VGHE 8 II S. 25 (28), zum Geltungsverlust von § 40 Abs. 1 des Beamtenrechtsänderungsgesetzes vom 30. Juni 1933 nach 1945; im Ansatz ebenso von Turegg/Kraus, S. 72; Peters, S. 83; kritisch demgegenüber Heckmann, S. 470 ff. m. w. N.; zu der im Ansatz vergleichbaren Diskussion um das Außerkrafttreten eines Bebauungsplans wegen Funktionslosigkeit aufgrund Änderung der tatsächlichen Verhältnisse aus der Rechtsprechung grundlegend BVerwG, Urt. v. 29.04.1977 - IVC 39.75 - , BVerwGE 54,5 (11): Bebauungsplan wird funktionslos, wenn die Verhältnisse, auf die er sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf absehbare Zeit ausschließt, und diese Abweichung zwischen Festsetzung und der tatsächlichen Situation in ihrer Erkennbarkeit einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt; ebenso Urt. v. 05.08.1983 - 4 C 9 6 / 7 9 - , NJW 1984, 138; Urt. v. 17.06.1993 - 4 C 7/91 - , NVwZ 1994, 281; aus jüngerer Zeit Beschluß vom 03.12.1998 - 4 CN 3.97 - , DVB1. 1999, 786 (787) = DÖV 1999, 555 = NVwZ 1999, 986; aus der Literatur zustimmend Degenhart, BayVBl. 1990, 71 (75 ff.); Finkelnburg/ Οrtloff, Band I, S. 60f.; Gronemeyer, DVB1. 1977, 756 (758f.); Schmidt-Aßmann, Festschrift Schlichter, S.3 (15f.); Steiner, Festschrift Schlichter, S. 313 (319ff.); ähnlich aber gegen den Vertrauensschutzaspekt Grooterhorst, S. 111 ff., 157ff.; kritisch hinsichtlich der dogmatischen Begründung Baumeister, S.358ff.; ders., GewArch. 1996, 318 (320ff.), m.w.N.; Zeiler, BayVBl. 1978,626ff.; gegen ein Außerkrafttreten von Bebauungsplänen wegen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse Osthof, S. 202 ff., der diese Fälle über eine Lockerung der Planbindung analog §§31 Abs. 2, 33, 37 und 125 Abs. 1 a BBauG lösen will, S.212ff. 347

Nicht von ungefähr erinnert daher die Formulierung Speidels, BaWüVBl. 1964, 177 (178), ohne die Möglichkeit eines regelungsbedürftigen Sachverhalts werde die Norm „sinn-, zweck- und gegenstandslos", an die im Zusammenhang mit der Erledigung eines Verwaltungsaktes gebrauchte Terminologie.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materieirechtliches Problem

Terminologie der Normlehre also die exakte Abgrenzung des Normbereichs von den sonstigen allgemein umgebenden Sachverhaltsmomenten. Im Rahmen der Normlehre ist das Verständnis der den Rechtsnormen und insbesondere das Verständnis der den Regelungen des geschriebenen Rechts zugrunde liegenden Strukturen entscheidend von den Arbeiten Friedrich Müllers geprägt worden, wobei in dem hier interessierenden Zusammenhang vor allem Müllers Differenzierung zwischen dem Sachbereich und dem Normbereich einer Vorschrift maßgebliche Bedeutung zukommt. Müller versteht den Sachbereich einer Vorschrift als Gesamtheit aller Realdaten, aller sachlichen und gesellschaftlichen Gegebenheiten, die mit dem betreffenden Rechtssatz in Berührung treten können348; von diesem zu unterscheiden ist der Normbereich der Vorschrift als die von der Norm konkret geregelte soziale Wirklichkeit 349 , als Summe der normativ relevanten Realdaten350 und damit als Ausschnitt oder Teilmenge351 des Sachbereichs. Der „Sachbereich" einer Norm entspricht also dem „geregelten Einzelfall" des Verwaltungsaktes in dem oben beschriebenen Verständnis.352 Der „Normbereich" korrespondiert dem „geregelten Sachverhalt", oder kürzer und in Anlehnung an die Terminologie Müllers dem „Regelungsbereich". Den Ausschnitt des Normbereichs aus dem Sachbereich übernimmt in der Terminologie Müllers das „Normprogramm", worunter er den in der Norm niedergelegten und durch Auslegung zu ermittelnden Rechtsbefehl versteht.353 Entscheidend für die Abgrenzung von S ach- und Normbereich ist also das Normprogramm und dabei in erster Linie der Wortlaut des Gesetzes, der Normtext, wobei dieser im strengen grammatikalischen Sinne das Normprogramm nicht allein vorgibt; vielmehr sind bei der Bestimmung des Normprogramms über den Wortlaut der Vorschrift hinaus die herkömmlichen Auslegungsgrundsätze, insbesondere die Möglichkeiten systematischer, historischer, genetischer 354 und teleologischer Interpretation heranzuziehen.355 348

Müllerl Piero th f Religionsunterricht, S. 83; F.Müller, Strukturierende Rechtslehre, S.251. In den neueren Arbeiten wird daneben im Rahmen der Analyse der Fallbearbeitung noch der sog. Fallbereich akzentuiert, der - als wohl eher didaktisch einzustufender Begriff - den „fallbezogenen Filter" bezeichnen soll, „der eine sonst übeigroße Komplexität auf arbeitstechnisch wünschenswerte Art einschränkt", vgl. F.Müller, Fallanalysen, S. 15; ders., Strukturierende Rechtslehre, S. 254 ff.; ders., Methodik, Rdn. 235. Da der Begriff des Fallbereichs sich demnach von dem Sachbereich nur in quantitativer Hinsicht unterscheidet, die qualitative Grenze aber zwischen Sach- und Fallbereich einerseits und dem Normbereich andererseits verläuft, soll im folgenden lediglich das Begriffspaar „Sachbereich" und „Normbereich" verwandt werden. 349 Müller/Pieroth, Religionsunterricht, S. 83: „die von der Rechtsnorm vorausgesetzte soziale Wirklichkeit". 350 F.Müller, Fallanalysen, S. 15; ders., Strukturierende Rechtslehre, S.253. 351 F.Müller, Methodik, Rdn.235ff.; ders., Strukturierende Rechtslehre, S.252. 352 F. Müllers Ausdruck „Fallbereich" steht dem „geregelten Einzelfall" nicht ohne Grund auch sprachlich nahe. 353 F.Müller, Methodik, Rdn.232; ähnlich ders., Strukturierende Rechtslehre, S.232: Normprogramm als Sprachbestandteil der Rechtsnorm gegenüber dem Normbereich als ihrem Sachbestandteil. 354 Zur Unterscheidung von historischer und genetischer Interpretation vgl. F. Müller, Fallanalysen, S. 10 f.

D. Formen der Erledigung

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Überträgt man diese Grundsätze auf die Bestimmung der Elemente des von dem Verwaltungsakt geregelten Normbereichs, des Regelungsbereichs, bedeutet dies, daß diese Bestimmung sich in erster Linie am Wortlaut des Tenors des Verwaltungsaktes zu orientieren hat 356 , sofern dieser nicht nur konkludent erlassen worden ist. Im Hinblick auf die ergänzend heranzuziehenden Auslegungskriterien dürfte die systematische Analyse des Regelungsinhaltes des Verwaltungsaktes wohl nur von untergeordneter Bedeutung sein. Weitaus wichtiger dagegen ist die teleologisch orientierte Betrachtung des Regelungsgehaltes eines Verwaltungsaktes. Für das Verständnis der Regelung eines Verwaltungsaktes ist, in den Grenzen seines Wortlautes, maßgebend, was die erlassende Behörde aus der Sicht des Adressaten - gemessen an einem objektiven Empfängerhorizont - mit dem Erlaß des Verwaltungsaktes bezweckt hat. In diesem Zusammenhang kommt dem Verständnis des Verwaltungsaktes als verwaltungsbehördlicher Willenserklärung auch für die Frage der Erledigung eines Verwaltungsaktes Bedeutung zu und stellt der hinter dem Verwaltungsakt stehende Verwaltungswille eine entscheidende Auslegungshilfe dar. Schließlich wird die Bestimmung des Inhalts des Normbefehls im Falle der gesetzesakzessorischen Verwaltung immer auch die hinter dem Verwaltungsakt stehende gesetzliche Regelung und - in diesem weiteren Sinne - auch systematische Erwägungen zu berücksichtigen haben. Angesichts der Unabhängigkeit der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes von seiner Rechtmäßigkeit verbietet sich zwar die Schlußfolgerung, daß ein Verwaltungsakt nur ein gesetzeskonformes Normprogramm aufweisen könne, - eine solche völlige Parallelität von Gesetzes- und Verwaltungsaktsregelung hat der Gesetzgeber durch die Abkoppelung der Wirksamkeit und damit des Bestandes der Regelung von deren Rechtmäßigkeit gerade nicht gewollt. Verfehlt wäre deshalb auch die Auffassung, daß alle tatsächlichen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Verwaltungsaktes dem Regelungsbereich angehörten, was ihren Fortfall als auflösende Bedingung für die Fortdauer der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes erscheinen lassen könnte 357 , da die hierdurch herbeigeführte Deckungsgleichheit von Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit des Verwaltungsaktes nach geltendem Recht grundsätzlich gerade nicht besteht. Als Auslegungskriterium aber bleibt die gesetzliche Regelung insofern von Bedeutung, als zumindest im Zweifelsfall angenommen werden kann, daß die Verwaltung ihre Regelung entsprechend den Vorgaben des Gesetzes treffen wollte. 358 355

F.Müller, Strukturierende Rechtslehre, S.251 f.; ders., Fallanalysen, S.9f. Besonders deutlich wird die Relevanz des Wortlautes im Fall der Erledigung des Verwaltungsaktes durch Eintritt einer auflösenden Bedingung, da hier der Sachverhalt, der zur Beendigung der Wirksamkeit führt, dessen Nichtbestand also Wirksamkeitsvoraussetzung ist, sich im Hinblick auf die Bestimmtheit des Verwaltungsaktes eindeutig aus dessen Wortlaut ergeben muß; für eine Erledigung in diesem Fall Bronnenmeyer, S.59; Mikorey, S.66 Fn. 3; ähnlich Schenke!Baumeister, JuS 1991, 547 (552): Geltungsverlust. 357 So aber scheinbar Kopp, BayVBl. 1990, 524 (525); für Verwaltungsakte mit Dauerwirkung ausdrücklich Mager, S. 142: innere Wirksamkeit durch das dauernde Vorliegen ihrer Tatbestandsvoraussetzungen auflösend bedingt. 358 So wohl Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 70. 356

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

Eine gesetzlich normierte Ausnahme vom Grundsatz der Unabhängigkeit der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes von seinen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen enthält allerdings § 38 Abs. 3 VwVfG. Hiernach entfällt die Bindung der Behörde an eine zuvor erteilte Zusicherung, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die Sachoder Rechtslage derart ändert, daß die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. Dieser Wegfall der ΒindungsWirkung der Zusicherung, die als verbindliche Verpflichtung der Behörde, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen, ihrerseits einen Verwaltungsakt darstellt 359, besagt im Ergebnis nichts anderes als den Fortfall der Wirksamkeit der Zusicherung und damit deren Erledigung. 360 Insoweit hat der Gesetzgeber, wie er in § 38 Abs. 1 VwVfG mit dem Zuständigkeits- und dem Schriftformerfordernis besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Zusicherung geregelt hat 361 , in § 38 Abs. 3 VwVfG einen spezialgesetzlichen Erledigungstatbestand geschaffen. § 38 Abs. 3 VwVfG betrifft nicht die Erledigung eines Verwaltungsaktes „auf andere Weise" im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG, sondern geht dieser Vorschrift als speziellere Regelung vor; dementsprechend berechtigt § 38 Abs. 3 VwVfG weder im allgemeinen noch in seinem konkreten Anwendungsbereich zu der Annahme, daß die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des Verwaltungsaktes seinem Regelungsbereich zuzuordnen wären. Steht nach alledem fest, daß die Bestimmung des Regelungsbereichs und die Identifizierung der ihm im einzelnen angehörenden Sachverhaltselemente anhand der Regelung, dem Normbefehl des jeweiligen Verwaltungsaktes, zu erfolgen hat, folgt daraus zugleich, daß es eine einfache, für alle Verwaltungsakte gleichermaßen gültige Meßlatte zur Unterscheidung zwischen relevanten S ach Verhaltselementen und irrelevanten nicht geben kann. Die Frage, ob und welche S ach Verhaltsänderung zur Erledigung eines Verwaltungsaktes führt, kann demnach nicht für alle Verwal359 So auch die wohl h. M., vgl. Henneke, in: Knack, § 38 Rdn. 3.4; Kopp!Ramsauer, § 38 Rdn. 2, jeweils m. w. N.; im Ergebnis auch BVerwG, Urt. v. 23.05.1986 - 8 C 5/85 - , NVwZ 1986, 1011; zu den verschiedenen Gegenauffassungen - verwaltungsrechtliche Willenserklärung ohne Regelungscharakter, verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis eigener Art-vgl. die Nachweise bei Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 38 Rdn. 9 f. 360 Im Ergebnis ebenso wohl Kopp!Ramsauer, § 38 Rdn. 43, Stelkens, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, § 38 Rdn. 57,77, wenn sie auf die Möglichkeit einer klarstellenden Feststellung analog § 44 Abs. 5 VwVfG verweisen, die sich, da die Nichtigkeit der Zusicherung nicht in Betracht kommt, nur zu der Frage der fortdauernden Wirksamkeit verhalten kann. Ähnlich BVerwG, Urt. v. 25.01.1995 - 11 C 29.93 - , BVerwGE 97, 323 (339), und dem folgend Henneke, in: Knack, § 38 Rdn. 6, mit der Bemerkung, Abs. 3 enthalte im Falle nachträglicher Veränderungen der objektiven Sach- oder Rechtslage weitere, spezielle Grenzen für den Schutz von Vertrauen auf Wirksamkeit und Fortbestand einer einmal gegebenen behördlichen Zusicherung, wobei jedoch vorrangig auf die Abgrenzung zu § 49 Abs. 2 VwVfG abgestellt wird. Auch die von Baumeister, DÖV 1997, 229 (231), erhobene Kritik an der vorgenannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts orientiert sich vorrangig an § 49 VwVfG und läßt § 43 VwVfG gänzlich außer acht. 361 Ebenso zur Qualifizierung der genannten Merkmale als Wirksamkeitsvoraussetzungen Henneke, in: Knack, § 38 Rdn. 3.1.2, 3.2 und 5.2; Kopp!Ramsauer, § 38 Rdn. 21; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 38 Rdn. 49 f.

D. Formen der Erledigung

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tungsakte in gleicher, allgemeingültiger Weise beantwortet werden. Erforderlich ist vielmehr in jedem Einzelfall eine genaue Analyse der verfügten Regelung und eine daraus abgeleitete Bestimmung des geregelten Sachverhaltes. Insofern, aber eben auch nur insofern handelt es sich bei der Frage der Erledigung eines Verwaltungsaktes also vorrangig um ein methodisches Problem und als dessen Ausschnitt in bestimmten Fällen um ein Auslegungsproblem. 362 Angesichts dieses Befundes könnte sich die hier vorgeschlagene Lösung dem Einwand ausgesetzt sehen, daß damit im Hinblick auf die praktische Handhabung der Frage, welche Sachverhaltsänderungen zur Erledigung eines Verwaltungsaktes führen, nur wenig gewonnen sei. Einem solchen Einwand wären aber zwei Dinge entgegenzuhalten: Zum einen kann der dargelegte Befund nicht überraschen, ja muß er letztlich sogar so ausfallen, wenn man sich vor Augen führt, daß die Erledigung eines Verwaltungsaktes das Ende seiner äußeren Wirksamkeit und damit das Ende seiner regelnden, rechtsetzenden Wirkung bedeutet. Schon hieraus folgt zwangsläufig, daß die Erscheinungsformen dieser Beendigung im tatsächlichen Bereich ebenso vielfältig sind wie die getroffenen Regelungen und geregelten Sachverhalte. Zum zweiten ist zu berücksichtigen, daß die hier vorgeschlagenen Maßstäbe zur Prüfung der Erledigung auch in der Praxis - soweit diese die beschriebene Regelungsanalyse nicht schon faktisch praktiziert - zumindest zu einem erhöhten Begründungs- bzw. Erklärungsbedarf führen, und damit zu einer erhöhten Nachvollziehbarkeit und schließlich vielleicht auch höheren Akzeptanz entsprechender gerichtlicher Entscheidungen bzw. zu einer Konzentration der entsprechenden Diskussion auf die letztlich für die Frage der Erledigung maßgeblichen Kriterien, als dies der herkömmliche Rückgriff auf die bisher in der Regel doch nur schlagwortartig verwandten Erklärungsansätze zu leisten vermag. Bezogen auf den oben zur Illustration angeführten Fall einer Abrißverfügung wegen materieller Baurechts Widrigkeit führen diese Überlegungen zu folgendem Ergebnis: Die Bezeichnung des abzureißenden Gebäudes ist im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot notwendiger Bestandteil des Tenors des Bescheides. Damit stellt der Wortlaut der Verfügung auf die Existenz des Gebäudes ab. Auch der Verwaltungswille wird nur darauf gerichtet sein, das bestehende Gebäude abzureißen, und schließlich setzt auch die gesetzliche Regelung, etwa in § 58 Abs. 1 Satz 2 BauO NW a. F., einen baurechtswidrigen Zustand voraus, der hier nur dann besteht, wenn das materiell baurechtswidrige Gebäude noch besteht. Folglich ergibt sich aus der Zusammenschau von Wortlaut, Verwaltungswille und zugrunde liegender gesetzlicher Regelung, daß die tatsächliche Existenz des Gebäudes Teil des Regelungsbereiches und damit Bestandteil des Sachverhaltes ist, aus dem sich in Verbindung mit dem Verwaltungsakt die Rechtsbeziehungen zwischen Behörde und Betroffenem ergeben. Entfällt dieses Sachverhaltselement, etwa durch die Vernichtung des Ge362 Zu weitgehend daher Willmer, S. 31 ff., 68, der zudem unzutreffenderweise allein den Verwaltungswillen, die Regelungsintention, als Gegenstand der Auslegung betrachtet und nicht die Regelung selbst.

8 Lascho

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

bäudes infolge eines Brandes, entfällt ein Tatbestandselement des Rechtsverhältnisses mit der Folge, daß letzteres erlischt und sich der Verwaltungsakt erledigt. In der zweiten Variante des Ausgangsfalles, in der der Eigentümer des Gebäudes und Adressat des Bescheides verstirbt, ist nach denselben Kriterien zu ermitteln, ob hierdurch ein Sachverhaltselement des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses entfällt. Der Wortlaut des Bescheides scheint nahezulegen, die Person des Eigentümers als Teil des Regelungsbereichs anzusehen, da er aus diesem Bescheid verpflichtet wird. Allerdings stellt sich schon an dieser Stelle die Frage, ob der Wortlaut der Verfügung tatsächlich so eindeutig ist, wie es scheint. Denkbar ist ebenso, daß der Bescheid an den Eigentümer des Gebäudes in allein dieser Funktion und nicht an ihn als individuelle Person gerichtet ist, obgleich der Bescheid ihn selbstverständlich als Adressaten bezeichnet.363 Daß der Eigentümer als Adressat der Abrißverfügung nicht als individuelle Person, sondern allein in seiner Funktion als Eigentümer in Anspruch genommen wird, legt der hinter der Verfügung stehende Verwaltungswille nahe: Ziel der Verwaltung bei dem Erlaß des Bescheides ist es, das Gebäude zu beseitigen, ohne daß es der Verwaltung darauf ankäme, wer die geforderte Handlung konkret vornimmt. 364 In diesem Zusammenhang erfolgt die Inanspruchnahme des Eigentümers nicht aufgrund seiner individuellen Persönlichkeit, sondern allein aufgrund seiner Verantwortung für das Gebäude und seiner Zugriffsmöglichkeit hierauf. 365 Bestätigt wird diese Bestimmung des Regelungsgehaltes des Verwaltungsaktes hinsichtlich des Adressaten schließlich durch eine Betrachtung der gesetzlichen Grundlagen einer solchen Abrißverfügung. Die entsprechenden Normen des jeweils einschlägigen Bauordnungsrechts, etwa § 61 BauO NW 3 6 6 , dienen der Durchsetzung der baurechtlichen Bestimmungen, dienen also der Verhinderung baurechtswidriger Zustände. Im Falle eines baurechtswidrigen Gebäudes wird dieser Zustand aber nicht durch eine bestimmte individuelle Person bewirkt, sondern durch das Gebäude. Die Person, an die sich die bauordnungsrechtliche Verfügung richtet, ist in diesem Fall nur insoweit von Bedeutung, als sie als Eigentümer für den Zustand des Gebäudes verantwortlich ist. Zugleich ergibt sich aus diesen ge363 Das Verständnis des Normbereichs als durch das Normprogramm bewirkten Ausschnitts aus einer Menge von Realdaten besagt nicht, daß diese Realdaten nicht ihrerseits rechtlich geprägt sein können. Auch der „Eigentümer", obgleich seinerseits eine Rechtsfigur, kann daher ein Realdatum in diesem Sinne sein. F. Müller spricht in diesem Zusammenhang von einem „rechtserzeugten" Normbereich, vgl. dens., Fallanalysen, S. 12, und Strukturierende Rechtslehre, S. 251. 364 Wolff/BachoflStober, VerwR 10, § 52 Rdn. 3, nennen dementsprechend als Fall der Erledigung durch Zweckerreichung den Fall, daß der polizeirechtswidrige Zustand durch eine andere Person als die durch die polizeiliche Verfügung herangezogene Person beseitigt wird; ebenso im Ergebnis Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 152 Fn. 3. 365 Ähnlich Pietzcker, DVB1. 1984,457 (460,462), der insoweit zudem auf den Aspekt der Risikozuweisung als Grundlage der Zustandsverantwortlichkeit abstellt. 366 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - Landesbauordnung - (BauO NW) vom 07.03.1996, GV NWS.218.

D. Formen der Erledigung

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setzlichen Regelungen, daß es sich bei derartigen bauordnungsrechtlichen Verpflichtungen um rechtsnachfolgefähige Rechtspositionen handelt.367 Für die Bestimmung des Regelungsbereiches bedeutet dies, daß der Betroffene nicht in seiner individuellen Person Bestandteil des geregelten Sachverhaltes ist, sondern nur in seiner Funktion als Eigentümer des konkreten Gebäudes. Ist damit also der „Eigentümer an sich" Teil des dem Rechtsverhältnis zugrundeliegenden Sachverhaltes, wird deutlich, daß der Tod des bisherigen Eigentümers dieses Rechtsverhältnis nicht berührt; das Rechtsverhältnis besteht zwischen dem (neuen) Eigentümer des Gebäudes und der Behörde bzw. der hinter ihr stehenden juristischen Person fort. Damit aber steht zugleich fest, daß der Tod des bisherigen Eigentümers nicht zur Erledigung einer solchen Abrißverfügung führt. Die beiden soeben dargelegten Beispiele bestätigen allerdings nicht nur die Praktikabilität der hier vorgeschlagenen Vorgehensweise. Sie stehen zugleich stellvertretend für zwei allgemeine Fallgruppen, deren erledigende Wirkung weitgehend anerkannt ist. In der ersten Fallvariante, dem Tod des bisherigen Eigentümers, handelt es sich um eine Konstellation die als „Fortfall des Regelungssubjektes" bezeichnet wird. 368 Wie gezeigt, führt allerdings nicht jeder Fortfall des Adressaten - Tod der natürlichen Person, Erlöschen der juristischen Person oder anderweitige Rechtsnachfolge - zur Beendigung des durch den in Rede stehenden Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses. Ob das Rechtsverhältnis erlischt oder fortbesteht, hängt davon ab, ob der Adressat in seiner jeweiligen, individuellen Identität Regelungssubjekt, d. h. Teil des Regelungsbereiches ist. Dies ist dann der Fall, wenn der in Rede stehende Verwaltungsakt höchstpersönliche Rechte und Pflichten regelt, wie etwa eine Ordnungsverfügung, die von einem Verhaltensstörer eine unvertret367 Vgl. Finkelnburg/Ortloff, Band II, S. 188f.; Götz, Rdn.248; BVerwG, Urt. v.22.01.1971 -IVC62/66-, NJW71,1624=BRS 24 Nr. 193 = Buchholz 11 Art. 14GGNr. 114 für den Fall der Gesamtrechtsnachfolge; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 13.05.1976 - III 741/75 - , NJW 1977,861 für den Fall der Einzelrechtsnachfolge; ebenso OVG NRW, Urt. v. 09.09.1986 - 1 1 A 1538/86-, NVwZ 1987,427 = BRS 46 Nr. 196; Urt. v. 19.09.1991 - 1 1 A 1178/89-, NVwZ-RR 1992,531; Urt. v. 23.04.1996-10 A3565/92-, NVwZ-RR 1997,12 (13); ähnlich OVG NRW, Urt. v. 18.10.1972 - IV A 845/71 - , DVB1. 1973, 226, für den Fall des Übergangs des Bergwerkseigentums im Wege der Einzelrechtsnachfolge; NdsOVG, Beschl. v. 14.01.1986 - 1Β137/85 - , BRS 46 Nr. 201, für die Fortgeltung einer Nutzungsuntersagungsverfügung gegen den Einzelrechtsnachfolger; HessVGH, Beschl. v. 17.06.1997 - 14 TG 2673/95 - , NVwZ 1998, 1315 (1316), allgemein zu grundstücks- und anlagenbezogenen Verwaltungsakten bei Einzelrechtsnachfolge; a. A. hinsichtlich der Nutzungsuntersagung unter Berufung auf das hamburgische Landesrecht OVG Hamburg, Urt. v. 14.12.1995 - Bf II 16/94 - , NVwZ-RR 1997,11 ; differenzierend DrewslWackelVogel!Martens, S. 299, nach deren Auffassung im Falle der Einzelrechtsnachfolge die erforderliche gesetzliche Regelung weitestgehend fehlt; ähnlich Schoch, BauR 1983,532 (540 ff.). Ausdrücklich geregelt ist die Fortgeltung von bauordnungsrechtlichen Verfügungen gegenüber Rechtsnachfolgern nunmehr etwa in Art. 89 S. 3 BayBO für Beseitigungsanordnungen und Nutzungsuntersagungen, ebenso § 88 Abs. 3 SaarLBO, § 77 Abs. 1 Satz 3 thürBauO, und allgemein in § 89 Abs. 2 Satz 3 NdsBO und § 77 Satz 3 i. V. m. § 70 Abs. 2 sächsBauO. 368

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Huxholl, S. 97; Wolff/

Bachof!Stober, VerwR10, § 52 Rdn. 8.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

bare Handlung verlangt. 3 6 9 Stirbt in einem solchen Fall der Adressat des Verwaltungsaktes, so rückt kein Dritter in dessen Rechtsstellung ein. Vielmehr entfällt das Tatbestandsmerkmal des Rechtsverhältnisses in Gestalt der konkreten, individuellen Person, und das Rechtsverhältnis erlischt. In diesen Fällen höchstpersönlicher Berechtigungen oder Verpflichtungen erledigt sich also der Verwaltungsakt durch den Tod des Betroffenen. 370 Ist dagegen der Adressat des Verwaltungsaktes lediglich in einer bestimmten abstrakten Funktion Teil des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses, ist er nicht in seiner individuellen Person, sondern nur in dieser abstrakten Funktion Regelungssubjekt. 371 Demnach führt sein Tod nicht zum Wegfall des Rechtsverhältnisses, wenn und soweit die jeweilige Funktion auf einen Rechtsnachfolger 372 übergeht. I n diesem Fall führt der Tod des Betroffenen mithin nicht zur Erledigung des Verwaltungsaktes, da dieser gegenüber dem Rechtsnachfolger fortbesteht. 373 Die zweite allgemein anerkannte Fallgruppe der Erledigung eines Verwaltungsaktes wird durch das Schlagwort des „Wegfalls des Regelungsobjektes" beschrie369 Für die fehlende Rechtsnachfolgefähigkeit in diesem Fall DrewslWackelVogellMartens, S. 301; Wallerath, JuS 1971, 460 (464f.); Knemeyer, Rdn. 257; ebenso im Fall der Androhung eines Zwangsmittels OVG NRW, Urt. v. 9.5.79 - X I A 963/78 - , BRS 35 Nr. 217, S. 368 (369). 370 J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 78; Rozek, JuS 1995,414 (417); Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 153; Wolffl Bachofi S tober, VerwR 10, § 52 Rdn. 8; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 81. 371 Ähnlich ist der dem Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 14.05.1976 - III 741/75 - , NJW 1977, 861, zugrunde liegende Fall zu beurteilen, in dem der VGH die Erledigung einer gegenüber dem Besitzer eines Grundstücks erlassenen Duldungsverfügung angenommen hatte, nachdem dieser das Eigentum an dem Grundstück erworben hatte und damit in die dem vorherigen Eigentümer gegenüber erlassene Ordnungsverfügung eingerückt war. Auch in diesem Fall gehört nicht die individuelle Person des Betroffenen zum Regelungsgehalt der Duldungsverfügung, sondern lediglich dessen Funktion als „Nur-Besitzer", d. h. als Nicht-Eigentümer. Die vom VGH herangezogene Begründung für die Erledigung, Regelungsgegenstand sei das Vollstreckungshindernis aus den Besitzansprüchen der bisherigen Besitzer gewesen, überzeugt dagegen nicht. Das bislang bestehende Vollstreckungshindemis war der Grund zum Erlaß der DuldungsVerfügung, nicht aber deren Regelungsgegenstand. 372 Zur Rechtsnachfolgefähigkeit öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen vgl. allgemein Rumpf, VerwArch. 78 (1987), 269; Stadie, DVB1. 1990, 501 ff.; zur Rechtsnachfolge in Polizeipflichten z.B. Papier, NVwZ 1986,256 (262); Kloepfer, NuR 1987,7 (17f.); SchlabachlSimon, NVwZ 1992,143 ff.; zur zeitlichen Begrenztheit der hieraus resultierenden Pflichten vgl. Ossenbühl, NVwZ 1995, 547 (548 ff.). 373 Ähnlich i. E. Bücking, S. 101 f., der hier allerdings mit der Vorstellung eines Regelungsbezugspunktes und eines Ersatzbezugsobjektes argumentiert, und Willmer, S.42, der fragt, ob die Regelungsintention sich auch auf den Rechtsnachfolger erstreckt; im Ergebnis wie hier auch Stadie, DVB1. 1990,501 (507 f.), der allerdings allein auf den verfahrensrechtlichen Ansatz einer Analogie zu § 121 VwGO abstellt, damit aber die Differenzierung, wie sie gemeinhin etwa zwischen Verhaltens- und Zustandsverantwortlichkeit vorgenommen wird, nicht zu begründen vermag. Im Ergebnis wie hier allerdings ohne nähere Begründung BVerwG, Urt. v. 22.03.1990 - 2 C49.87 - , Buchholz 270 § 16 BhV Nr. 2 S. 1 (3), für den Fall des Todes des Beihilfeberechtigten nach Erlaß des Beihilfebescheides; dort hatte das BVerwG einen Rechtsübergang angenommen, obwohl der Beihilfeanspruch als solcher nicht vererblich ist.

D. Formen der Erledigung

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ben. 3 7 4 Wie anhand der Fallvariante (b) verdeutlicht, ist hier anhand des Regelungsgehaltes des jeweiligen Verwaltungsaktes zu ermitteln, ob das fragliche Objekt dem Regelungsbereich angehört und in diesem Sinne Regelungsobjekt ist. Ist dies der Fall, führt der Wegfall des Objektes zum Erlöschen des durch den Verwaltungsakt begründeten Rechtsverhältnisses und damit zur Erledigung des Verwaltungsaktes. 375 Zur Klarstellung und Vervollständigung ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, daß die vorgenannten Überlegungen selbstverständlich nicht nur für belastende Verwaltungsakte gelten, sondern ebenso für begünstigende. So gilt etwa, wenn man der wohl herrschenden Meinung i m Baurecht folgt 3 7 6 , für die Baugenehmigung hinsichtlich des hierdurch geschaffenen Rechtsverhältnisses, daß die Existenz und damit der Fortbestand des errichteten Gebäudes zum geregelten Sachverhalt gehören und damit ein Tatbestandsmerkmal des geschaffenen Rechtsverhältnisses darstellen. Brennt das Gebäude ab, entfällt das entsprechende Tatbestandsmerkmal und erlischt das durch den Verwaltungsakt begründete Rechtsverhältnis zwischen der Behörde bzw. deren Rechtsträger und dem durch die Genehmigung Begünstigten; der begünstigende Verwaltungsakt findet hierdurch mithin seine Erledigung. 3 7 7 I m Unterschied hierzu würde analog den oben dargelegten Überlegungen der Tod des Ei374 Vgl. Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 167 (181); PietznerlRonellenfitsch, §27 Rdn. 23; Eyermann!Fröhler, VwGO, § 113 Rdn. 39; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 103; Renck, JuS 1970, 113 (115): „Bezugsgegenstand entfällt"; Göpfert, S. 60; Huxholl, S. 97; Willmer, S.40ff.; Bücking, S. 89 ff., der diese Fallgruppe wegen der von ihm angenommenen Beschränkung der Erledigung auf Fälle der ex tunc-Wirkung nur bei Verwaltungsakten ohne Dauerwirkung anerkennt, S.94ff. 375 Wolffl Bachofi Stober, VerwR10, § 52 Rdn. 5, bezeichnen diesen Fall als „tatsächliches Unmöglichwerden". Weitere Bsp.: BVerwG, Urt. v. 15.11.1990- 3C49/87 - , Buchholz 310 § 113 Nr. 224 S.60 (62f.): Erledigung des Gebotes, Schlachtabfälle abzuliefern, bei Einstellung des Betriebes, in dem diese angefallen sind; BVerwG, Urt. v.24.01.1991 - 2 C 2 . 8 9 - , BVerwGE 87, 319 (323): Erledigung der Nebentätigkeitsgenehmigung eines beamteten Chefarztes (Berechtigung zur Privatliquidation) bei Schließung der Klinik. 376 Nach der wohl herrschenden Meinung sind ein verfügender und ein feststellender Teil der Baugenehmigung zu unterscheiden. Der feststellende Teil statuiert die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Errichtung und setzt damit im Falle eines Gebäudes dessen Existenz voraus. Der verfügenden Teil, der die Gestattung der (einmaligen) Errichtung des Vorhabens beinhalten soll, soll dagegen schon durch die Ausführung und Fertigstellung des Bauvorhabens verbraucht sein mit der Folge, daß er auch durch die spätere Zerstörung des Gebäudes nicht Wiederaufleben würde; vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 31.01.1967 - 1Β 52/66-, BRS 18 Nr. 145 S. 234 (237); Finkelnburg/ Οrtloff, Band II, S. 129; Hoppe!Grotefels, § 15 Rdn. 47; Wolff/Bachof/Stober, VerwR 10, § 52 Rdn. 6; ebenso für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung Scheuing, in: GK-BImSchG, § 15 Rdn. 88 m.w.N. 377 Anders wäre die Rechtslage allerdings, wenn man annähme, daß die Baugenehmigung nicht nur die Befugnis zur erstmaligen Errichtung enthält, sondern als Teil der Erhaltung auch eine etwaige Wiedererrichtung umschließt, so etwa Fluck, DVB1. 1999,496 (500), da dann die Existenz des Gebäudes nicht Tatbestandsmerkmal des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses wäre. Für die Gaststättenerlaubnis ist nunmehr anerkannt, daß sie sich durch die Zerstörung der Räume, für die sie erteilt wurde, nicht erledigt, da sie fortgilt, wenn die Räumlichkeiten unverändert wiedererrichtet werden, Metzner, § 3 Rdn. 12, § 8 Rdn. 8; Michel/Kienzle, § 3 Rdn. 26 a. E.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

genttimers des Gebäudes nicht zur Erledigung einer Baugenehmigung führen, da diese sachgebunden ist und die individuelle Person des Begünstigten folglich nicht zum geregelten Sachverhalt gehörte. 378 Dies würde selbst dann gelten, wenn der Begünstigte nur obligatorisch Berechtigter war, da auch in diesem Fall die Genehmigung nur sachbezogen die Möglichkeit der Nutzungsänderung regelt. Auch ein Rechtsnachfolger des nur obligatorisch berechtigten Begünstigten wäre demnach öffentlich-rechtlich zur Vornahme der genehmigten Nutzungsänderung befugt. Ob ihm diese Befugnis auch zivilrechtlich gegenüber dem Eigentümer zustünde, spielt unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten keine Rolle und hindert den Fortbestand des Verwaltungsaktes mithin nicht. Weiter erledigt sich etwa die Bewilligung einer beamtenrechtlichen Teilzeitbeschäftigung durch den Eintritt in den Ruhestand.379 Entsprechend den obigen Ausführungen folgt dies daraus, daß die bis zum Eintritt in den Ruhestand bestehende Dienstleistungspflicht des Beamten zu dem Regelungsbereich des Bewilligungsbescheides gehört, weil sie das Bezugsobjekt der Bewilligung der Teilzeitbeschäftigung als Ermäßigung der Dienstleistungspflicht bildet. Der Wegfall der Dienstleistungspflicht als S ach Verhaltselement des durch den Bewilligungsbescheid geschaffenen Rechtsverhältnisses führt dementsprechend zur Erledigung des Bescheides. Ergibt sich demnach aus den bisherigen Ausführungen, welcher methodische Ansatz zu wählen ist, um zu ermitteln, ob sich eine Veränderung des Sachverhaltes auf die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes auswirkt, bedarf dieser Ansatz einer abschließenden Klarstellung. Die bisher dargestellten Fälle waren durch eine in gewisser Weise zweidimensionale Sicht gekennzeichnet. Die dargestellten Beispiele beschränkten sich auf Fälle, in denen die Frage, ob ein bestimmtes Sachverhaltselement vorhanden war oder nicht, von der realen Existenz oder Nichtexistenz bestimmter Personen oder Objekte abhing. Hieraus folgt aber nun nicht, daß relevante Sachverhaltsänderungen nur durch den Wegfall physischer Existenz bewirkt werden können. Auch schlichte Veränderungen an dem dem Regelungsbereich angehörenden Objekt oder Subjekt können zum Fortfall eines tatsächlichen Tatbestandsmerkmals des Rechtsverhältnisses führen. 380 In dem bereits erwähnten Beispiel, daß dem Eigentümer eines Gebäudes im Hinblick auf Festsetzungen des Bebauungsplanes aufgegeben wurde, einen bestimmten Anstrich wieder zu entfernen 381, würde sich der Verwaltungsakt nicht nur erledigen, wenn das Haus völlig zerstört würde. Eine Erledigung träte ebenso ein, wenn der Eigentümer zwischenzeitlich das Gebäude in einer anderen, planungsrechtlich zulässigen Farbe hätte streichen lassen. In diesem Fall gehörte nicht nur die Existenz des Gebäudes, sondern auch der konkrete An378 So ζ. B. auch ausdrücklich § 75 Abs. 2 BauO NW: Die Baugenehmigung gilt auch für und gegen die Rechtsnachfolgerin oder den Rechtsnachfolger der Bauherrin oder des Bauherrn. 379 BVerwG, Urt. v. 16.10.1997-2C27.96-, DÖD 1998,135 (136). 380 Anders scheinbar Bücking, S. 89 unten, der als Fortfall des Regelungsobjektes nur die Zerstörung der der Regelung zugrunde liegenden Sache ansieht. 381 Siehe oben Fn. 340.

D. Formen der Erledigung

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strich zum Regelungsbereich der Verfügung. Mit der entsprechenden Veränderung des Hauses entfiele somit zugleich dieses Element des Rechtsverhältnisses und damit der dem Rechtsverhältnis zugrunde liegende Sachverhalt.

I I I . Erledigung durch Zeitablauf Eine Sondergruppe von Fällen der Erledigung wird gemeinhin mit dem Schlagwort der „Erledigung durch Zeitablauf 4 bezeichnet.382 Der Gesetzgeber hat diese Fallgruppe in § 43 Abs. 2 VwVfG ausdrücklich anerkannt, so daß die gegen diese Form der Erledigung erhobenen Bedenken383 jedenfalls heute keine Berechtigung mehr haben dürften. Für die vorliegende Untersuchung stellt sich damit die Frage, wie die Fälle der Erledigung durch Zeitablauf in den soeben dargestellten Erklärungsansatz der Erledigung eingefügt werden können. Konkret wirft dies die Frage auf, ob der Zeitablauf nach den Maßstäben der oben dargelegten Differenzierung als Sachverhaltsänderung oder als normative Änderung anzusehen ist. Bei der Beantwortung dieser Frage wird allerdings deutlich, daß sich hinter diesem Schlagwort der „Erledigung durch Zeitablauf 4 strukturell sehr unterschiedliche Vorgänge verbergen, die dazu führen, daß sich die Erledigung durch Zeitablauf sowohl als Fall normativer Änderungen wie auch als Unterfall der Sachverhaltsänderungen erweisen kann. 1. Zeitablauf und normative Änderung Daß das reale Moment des Zeitablaufs nicht die Sachverhaltselemente, sondern die normativen Elemente des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses betreffen soll, scheint auf den ersten Blick widersinnig. Diese Konsequenz ergibt sich allerdings aus der schlichten Tatsache, daß jede Norm und auch jeder Verwaltungsakt eine zeitliche Begrenzung ihres Geltungsanspruchs beinhalten können. Im Falle des Verwaltungsaktes übernimmt diese Begrenzungsfunktion die (auflösende) Befristung i. S. d. § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG. Mit Ablauf der im Verwaltungsakt festgesetzten Frist tritt dieser als Rechtsbefehl außer Kraft und das geschaffene Rechtsverhältnis erlischt durch den Fortfall allein seines normativen Elementes, ohne daß der geregelte Sachverhalt eine Veränderung erfahren hätte.384 382

J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn.78; Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn.30; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 103; Mikorey, S.65; K.Müller, DÖV 1965,38 (39); Rozek, JuS 1995, 414 (417); W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (134); U lei Laubinger, §56 Rdn. 7; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 152. 383 Bücking, S. 130ff., insbes. S. 140f.; auch Huxholl müßte nach seiner Definition für den Erledigungsbegriff i. S. d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, vgl. dens., S. 90,95, eigentlich die Erledigung durch Zeitablauf ablehnen, da diese zwangsläufig nur zu einer Wirksamkeitsbeendigung ex nunc führt. Allerdings entzieht er sich dieser Konsequenz, indem er seine Definition insoweit nicht mehr der Anwendung unterzieht. 384 Eine nur scheinbar gleiche Wirkung wird mit einer dem Verwaltungsakt beigefügten auflösenden Bedingung erzielt, da der Eintritt der Bedingung im Unterschied zur Befristung der

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

Ein Beispiel mag dies verdeutlichen 385 : Erläßt eine Behörde eine Regelung, derzufolge das Befahren einer bestimmten Straße für die Dauer von drei Monaten verboten ist, gehört das Zeitmoment dem Rechtsetzungsakt selbst an. M i t dem Ablauf der festgesetzten Zeit tritt die Verbotsverfügung kraft der in ihr selbst enthaltenen zeitlichen Begrenzung außer Kraft, ohne daß es noch eines zusätzlichen Aufhebungsaktes bedürfte. Der geregelte Sachverhalt, die Straße und ihre faktischen Nutzungsmöglichkeiten, haben sich dagegen nicht verändert. I n diesem Fall führt also der Zeitablauf zum Wegfall des normativen Tatbestandsmerkmals und ist er damit als Unterfall der normativen Änderung anzusehen. 386 Zu beachten ist hierbei, daß die zeitliche Begrenzung des Regelungsgehaltes eines Verwaltungsaktes nicht nur auf einer behördlich veranlaßten Beschränkung beruhen kann, sondern auch durch den Gesetzgeber vorgegeben sein kann. Auch i m Falle der gesetzlich festgelegten Befristung der Geltungsdauer eines Verwaltungsaktes führt der (faktische) Zeitablauf zum Fortfall des normativen Elements des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses. 387 Schließlich gehört zu dieser Fallgruppe auch die Aufhebung eines befristeten Verwaltungsaktes, da der Regelung den geregelte Sachverhalt entfallen läßt, da die Einfügung einer Bedingung das entsprechende S ach Verhaltselement konstitutiv zum Bestandteil des Norm- bzw. Regelungsbereichs macht. 385 Nach Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 258; ders., Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 113 Anm. 13; ebenso führen diesen Fall an U lei Laubinger, § 56 Rdn. 7; SchunckIDe Clerck, § 113 Anm.2caa; Brandl, BayVBl. 1967, 82 (84). 386 M artersteig, S. 91 f., sieht diesen Fall als einzigen Fall der Erledigung durch Zeitablauf an. In der Rechtsprechung finden sich hierzu zahlreiche Fälle, vgl. z. B. OVG NRW, Urt. v. 27.10.1982 - 20A 348/81 - , NJW 1983,2346: Erledigung einer Anordnung, drei Monate lang zwei Telefonanschlüsse abzuhören, durch Ablauf der Überwachungsdauer; OVG NRW, Urt. v.25.02.1986-18 A2300/83 - , NVwZ 1986,935: Geltungsbeschränkung eines Passes erledigt sich mit Ablaufseiner Gültigkeit; BVerwG, Urt. v. 16.10.1979 - 1 C 20/75 - , NJW 1980, 2033: Festsetzung einer Ausreisefrist erledigt sich durch Ablauf der Frist nach Aussetzung der Vollziehung; ebenso Urt. v. 26.02.1980 - 1 C 90.76 - , DÖV 1980, 651 (652); Bay VGH, Urt. v. 12.11.1979 - Nr. 169X78 - , BayVBl. 1980,50 (51): kalendermäßig festgesetzte Ausreisefrist wird nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch Zeitablauf gegenstandslos; OVG NRW, Urt. v. 13.10.1981 - 4 A246/80-, GewArch. 1982, 134 (135f.): Aufforderung zur Betriebseinstellung und Zwangsmittelandrohung werden gegenstandslos, wenn Frist abläuft, bevor Unanfechtbarkeit eingetreten oder die sofortige Vollziehung angeordnet ist; ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 11.04.1985 - 1A 45/84 - , NVwZ 1986, 763: Zwangsmittelandrohung erledigt sich durch Ablauf der festgesetzten Frist, wenn der Betroffene der Verfügung innerhalb der Frist nicht nachzukommen brauchte; schwächer Sadler, VwVG, § 13 Anm. 25: nur Erledigung der Fristsetzung; gänzlich gegen eine Erledigung in diesen Fällen Redekerlvon Oertzen, § 80 Rdn. 5; HessVGH, Urt. v. 18.07.1969 - IV OE 30/67 - , BRS 22 Nr. 211 S. 294; Bay VGH, Urt. v.28.10.1975 - Nr.66II72-, BRS 29 Nr. 177 S.325 (326): Fristsetzung [nur] rechtswidrig; ähnlich wohl OVG NRW, Urt. v.23.05.1985 - 7 A2311/82-, NVwZ 1986, 763; dem folgend Willmer, S.67. 387

So etwa die gesetzliche Befristung einer Baugenehmigung in § 77 Abs. 1 BauO NW; ebenso für den Ablauf der Frist bei einer Zurückstellung nach § 15 BBauG Brandl, BayVBl. 1967, 82 (84); im Ergebnis ebenso PietznerlRonellenfitsch, § 27 Rdn. 22; Wolffl Bachofi Stober, VerwR 10, § 52 Rdn. 2ff., mit allerdings anderer Systematik.

D. Formen der Erledigung

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Aufhebungsbescheid als actus contrarius zum Ursprungsbescheid allenfalls dieselbe zeitliche Geltung beansprucht wie dieser und im Falle einer Aufhebung ex nunc sogar nur für einen kürzeren Zeitraum gilt. 388 2. Zeitablauf und Sachverhaltsänderung Das reale Moment des Zeitablaufs kann allerdings auch zum Fortfall des Regelungsbereichs führen. Dies ist dann der Fall, wenn der Regelungsbereich, also die im einzelnen von der Regelung erfaßten Sachverhaltselemente, durch ein zeitliches Moment geprägt sind. Wenngleich sich sagen ließe, daß - langfristig gesehen - jeder Sachverhalt zeitlich geprägt ist, so sind hier doch enger diejenigen Fälle gemeint, in denen der Sachverhalt bestimmte zeitlich fixierte Elemente enthält. Mit dem Ablauf des fraglichen Zeitpunktes oder Zeitraumes entfallen diese Sachverhaltselemente und der Verwaltungsakt erledigt sich. Zur Veranschaulichung auch hier ein Beispiel: 389 Verbietet die Behörde die für einen bestimmten Zeitpunkt geplante Veranstaltung, so führt der Ablauf dieses Zeitpunktes zum Fortfall des geregelten Sachverhaltes, der verbotenen Veranstaltung. Das Verbot selbst als Rechtsbefehl enthält dagegen - anders als im vorangegangenen Beispiel - keine zeitliche Begrenzung, insbesondere keine Befristung; seine Zeitgebundenheit ergibt sich allein aus der Natur des geregelten Sachverhaltes. Damit führt der Zeitablauf in diesem Fall nicht zum Fortfall des normativen Elements des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses, sondern zum Wegfall seines faktischen Tatbestandsmerkmals.390 388 Dementsprechend ist das BVerwG in seinem Urteil vom 14.01.1980 - 7 C 92.79-, GewArch. 1980, 225, im Falle des Widerrufs einer auf drei Monate befristeten Genehmigung von der Erledigung des Widerrufsbescheides nach Ablauf der drei Monate ausgegangen, ohne dies allerdings - jedenfalls im veröffentlichten Teil der Entscheidung - näher zu begründen. 389 Nach OVG Hamburg, Urt. v.22.04.1966-OVG Bf.I20/65-, DVB1. 1967, 422; ebenso schon Haueisen, NJW 1952, 913 (914), zum Gegenstandsloswerden eines Verwaltungsaktes; Brandl, BayVBl. 1967, 82 (84); Obermayer, in: Maunz/Obermayer/Berg/Knemeyer, S.676; Ule, Verwaltungsprozeßrecht S.258. 390 Weitere Fälle für die Erledigung durch Zeitablauf bei einem zeitlich geprägten geregelten Sachverhalt bei Brandl, BayVBl. 1967,82 (84): Polizeistunde wird für bestimmten Tag gesondert festgesetzt; ebenso K. Müller, DÖV 1965, 38 (39); VGH Baden-Württemberg, Urt. v.07.02.1952- 1S171/51 - , VRspr.6,71 (72): Verbot, Verkaufsstand an zwei bestimmten Tagen an bestimmten Orten aufzustellen. Der in dem Einberufungsbescheid enthaltene Gestellungsbefehl, der sich auf einen bestimmten Zeitpunkt bezieht, erledigt sich ebenfalls durch den Ablauf dieses Zeitpunktes; vgl. BVerwG, Urt. v. 27.02.1969-VIIIC 88.68 - , BVerwGE 31, 324 (327f.); ebenso Urt. v. 13.11.1974-VIIIC 102.73 - , BVerwGE 47,169 (170), für den Fall der Diensteintrittsanordnung; demgegenüber soll sich der Einberufungsbescheid, soweit er das Wehrdienstverhältnis begründet, nicht durch den Ablauf der vorgesehenen Dienstzeit erledigen, da das Wehrdienstverhältnis ausschließlich durch die in § 28 WPflG aufgezählten Gründe beendet wird, nicht aber durch bloßen Zeitablauf; vgl. BVerwG, Urt. v. 27.02.1969 - VIIIC 88.68 - , BVerwGE 31, 324 (327). Insoweit enthält also das durch den Verwaltungsakt begründete Rechtsverhältnis keine zeitliche Komponente. Auch der Verwaltungsakt, mit dem

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

3. Bedeutung der Unterscheidung Aus diesen Erwägungen ergibt sich zunächst, daß sich auch die Erledigung durch Zeitablauf in die hier vorgeschlagene Bestimmung des Erledigungsbegriffs einfügt. Darüber hinaus weist die Unterscheidung zwischen normativ begründeter und faktisch begründeter Erledigung infolge Zeitablaufs auf die besonderen Schwierigkeiten der Bestimmung der Erledigung in der zweiten Fallgruppe hin. Ist das Zeitmoment Bestandteil des Rechtsetzungsaktes selbst, ist der Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsaktes unschwer zu bestimmen. Sowohl bei der Benennung eines konkreten Datums als Ende der Gültigkeitsdauer als auch bei der Angabe einer berechenbaren Frist enthält der Verwaltungsakt eine eindeutige Regelung seiner Wirksamkeitsdauer und damit zugleich eine Regelung seiner Erledigung. Im Fall des durch das Zeitmoment geprägten Sachverhaltes ist die Frage der Erledigung dagegen oft weit schwieriger zu bestimmen. Man denke etwa an den Fall der verbotenen Versammlung: Wenn diese ζ. B. für den 1. April geplant war, gilt dann das Versammlungsverbot auch noch für eine Versammlung mit identischen Teilnehmern und identischem Veranstalter am 2. April? 391 Oder noch deutlicher: Gilt das Verbot der Versammlung am 1. April um 10.00 Uhr auch noch für die Versammlung am 1. April um 16.00 Uhr? Hier bedarf es in jedem Fall der Betrachtung des konkreten Falles, des Wortlautes der Verfügung, des objektiv erkennbaren Willens und Ziels der Verwaltung 392 sowie der Vorgaben der dahinterstehenden gesetzlichen Bestimmungen, um den Regelungsgehalt der Verfügung und mit dieser den Regelungsbereich des Verwaltungsaktes exakt abgrenzen zu können. Die bislang soweit ersichtlich geringe praktische Relevanz dieser Frage dürfte sich daraus erklären, daß bis zu einer gerichtlichen Entscheidung regelmäßig so viel Zeit vergangen ist, daß das Ende des zeitlich eingegrenzten Sachverhaltes unzweifelhaft und die genaue Bestimmung des Erledigungszeitpunktes dementsprechend meist entbehrlich geworden ist.

IV. Erledigung infolge der Vollziehung? Das Dilemma der in der Vergangenheit herangezogenen Erklärungsansätze oder -versuche zur Bestimmung der Erledigung eines Verwaltungsaktes zeigt sich besondie Abhaltung einer Sprechstunde an einem bestimmten Tag untersagt wird, erledigt sich mit Ablauf dieses Tages, a. A. OVG NRW, Urt. v. 23.01.1957 - III A 1484/56 - , OVGE 12, 112 (113), mit der aber wohl unzutreffenden Begründung, die Verbotsverfügung wirke mangels Aufhebung fort. 391 Das NdsOVG, Urt. v. 24.06.1975 - V OVG A 49/75 - , OVGE 31, 404 (405), hat in einem vergleichbaren Fall angenommen, daß sich ein Verwaltungsakt, durch den eine auf einen bestimmten Tag angesetzte Kundgebung verboten werde, mit Ablauf des vorgesehenen Kundgebungstages erledige, und zur Begründung darauf abgestellt, daß sich der Regelungsgehalt des dortigen Verwaltungsaktes in einem Versammlungsverbot für den fraglichen Tag erschöpfe. 392 Ebenso im Ergebnis wenngleich mit anderer, nämlich ausschließlich auf die Regelungsintention abstellender Begründung Willmer, S.65.

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ders deutlich bei der Frage, ob die Vollziehung eines Verwaltungsaktes393 seine Erledigung bewirkt. Da die bisherigen Erklärungsversuche, wie beschrieben, weitgehend darauf verzichtet haben, eine Methodik zur Bestimmung der Erledigung zu entwickeln, findet sich gerade auch im Zusammenhang mit der Frage der Erledigung durch Vollziehung oft nur eine Wiederholung der eingangs aufgeführten Schlagworte, mit der die Erledigung zu erfassen versucht wird. Aufgrund der sehr begrenzten Aussagekraft der zur Bestimmung der Erledigung herangezogenen Kriterien kommt es dazu, daß in verschiedenen Fallkonstellationen die einen eine Erledigung des Verwaltungsaktes infolge seiner Vollziehung annehmen, während andere sie in dieser Situation gerade ablehnen, wobei die Auseinandersetzung mit der jeweiligen Gegenmeinung dadurch erschwert wird, daß sich die angewendeten Schlagworte nur schwer mit sachlichen Argumenten verbinden lassen. 1. Allgemeines Weitgehende Einigkeit besteht immerhin darin, daß die Vollziehung eines Verwaltungsaktes nicht stets zu seiner Erledigung führt. 394 Zur Begründung dieser Auffassung wird regelmäßig auf § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO verwiesen, wonach das Gericht im Falle eines rechtswidrigen und den Kläger in seinen Rechten verletzenden Verwaltungsaktes, der schon vollzogen ist, auf Antrag auch aussprechen kann, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Entscheidend hierbei ist das Wort „auch", da darin zum Ausdruck kommt, daß der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Verurteilung der Behörde zur Rückgängigmachung der Vollziehung neben die Aufhebung des Verwaltungsaktes nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO stellen wollte. 395 Ist aber nach der Vorstellung des Gesetzgebers ein Aufhebungsurteil noch möglich, setzt dies voraus, daß der Verwaltungsakt sich 393

Der Begriff der Vollziehung wird hier in Übereinstimmung mit dem wohl herrschenden Sprachgebrauch als Oberbegriff für die zwangsweise Durchsetzung und die freiwillige Befolgung des im Verwaltungsakt enthaltenen Rechtsbefehls gebraucht; ebenso Kopp!Schenke, § 113 Rdn. 104; Pietzner/Ronellenfitsch, §53 Rdn. 12f.; Martersteig, S.88f.; Willmer, S.45; enger Bücking, S. 79: nur staatliche Durchführung. 394 Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 88; Göpfert, S.61; Jade, Rdn. 225; Kobes, S. 34f.; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 53; Lemke, S. 168,415; Mikorey, S.62; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn.81; SchunckIDe Clerck, § 113 Anm.2baa, 2 c aa; Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 113 Anm. 12; Renck, JuS 1970,113(115); Rozek, JuS 1995,414 (418); W.-R. Schenke, Jura 1980,133 (134f.); Erichsen, Jura 1980, 153 (159); Huxholl, S. 85 Fn. 208; Würtenberger, Rdn. 642; OVG Hamburg, Urt. v. 22.05.1966 - OVG Bf. 120/65 - , DVB1.1967,422 (424); a. A. scheinbar aberßw//, Rdn.586: „Der rechtmäßige nicht angefochtene Verwaltungsakt erledigt sich normalerweise dadurch, daß er... befolgt bzw. daß er... beachtet wird Auch die Vollstreckung des Verwaltungsaktes im Wege des Verwaltungszwangs ist eine Art von Erledigung." 395 Schunck/De Clerck, § 113 Anm. 2baa, 2caa; Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 113 Anm. 12; Huxholl, S. 85 Fn. 208; Erichsen, Jura 1980,153 (159); Kobes, S. 35; Mikorey, S. 62; W.-R.Schenke, Jura 1980,133(134f.); Schwabe, S.61; Renck, JuS 1970,113(115); im Ergebnis auch Göpfert, S.61.

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noch nicht erledigt hat. Ware der Gesetzgeber davon ausgegangen, daß die Vollziehung eines Verwaltungsaktes stets zu dessen Erledigung führt, die seine Aufhebung unmöglich oder zumindest überflüssig macht, hätte er die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO zudem sinnvollerweise an die Bestimmung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO angefügt. Somit folgt aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes, daß jedenfalls der Gesetzgeber davon ausging, daß ein Verwaltungsakt sich mit seiner Vollziehung nicht zwangsläufig erledigt. Ein Umkehrschluß aus dieser Regelung ist allerdings nicht möglich: Aus § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO folgt nicht, daß der Gesetzgeber davon ausging, daß sich ein Verwaltungsakt nie infolge seiner Vollziehung erledigen könne.396 § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO enthält hinsichtlich der Frage der gerichtlichen Durchsetzung des sog. Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs keine abschließende Regelung.397 Er eröffnet lediglich die Möglichkeit, die insoweit grundsätzlich einschlägige allgemeine Leistungsklage mit der Anfechtungsklage zu verbinden, bestimmt aber nicht, daß beide Klagen nur in gleichem Umfang erfolgreich sein können. Aus der prozessualen Sonderregelung des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO folgt also nicht, daß die Vollziehung des Verwaltungsaktes seine Erledigung ausschließt. Somit kann dieser Bestimmung nur entnommen werden, daß der Vollzug weder mit der Erledigung gleichzusetzen ist noch diese ausschließt. Die Frage, unter welchen Umständen die Vollziehung eines Verwaltungsaktes zu seiner Erledigung führt, kann demnach allein auf der Grundlage der genannten gesetzlichen Regelungen nicht abschließend beantwortet werden. Allerdings wird aus § 113 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 VwGO die Folgerung abgeleitet, daß die Vollziehung dann nicht zur Erledigung führe, wenn sie Dauerwirkungen ausgelöst habe und nach Aufhebung des Verwaltungsaktes durch Urteil die Wiederherstellung des früheren Zustandes im Wege der Folgenbeseitigung erreicht werden könne, wenn also die Vollziehung noch rückgängig gemacht werden könne. Habe dagegen die Vollstreckung eines Verwaltungsaktes keine Dauerwirkungen ausgelöst oder sei die Wiederherstellung des früheren Zustandes durch eine Maßnahme der Behörde nicht mehr möglich, sei der Verwaltungsakt erledigt. 398 Gegen 396

So i. E. aber K. Meyer, DVB1. 1956, 190, mit dem Argument, der Vollzug eines Verwaltungsaktes führe deshalb nie zu seiner Erledigung, weil er den Verwaltungsakt nicht aufhebe, sondern durchführe; ähnlich weitgehend scheinbar auch Hufen, § 18 Rdn. 61 ; Huxholl, S. 85 ff. u. 98. Ebenso Bücking, S. 80ff., der allerdings auch hier Ursache und Wirkung vertauscht, wenn er meint, aus der Tatsache, daß der Verwaltungsakt noch aufzuheben sei, könne geschlossen werden, daß der Verwaltungsakt sich allein durch den Vollzug noch nicht erledigt haben könne, (S. 82); wie hier Martersteig, S. 91. 397 In diesem Sinne Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn. 22. 398 Kopp!Ramsauer, §43 Rdn. 41; KopplSchenke, § 113 Rdn. 104; Rozek, JuS 1995, 414 (418); Becker, MDR 1973, 981 (982); Wolffl Bachofi Stober, VerwR 10, §52 Rdn. 6; Mikorey, S. 64f.; Obermayer, Grundzüge, S. 200; Göpfert, S. 61/62: Erledigung, wenn durch den Vollzug irreversible Tatsachen geschaffen werden; PietznerlRonellenfitsch, § 27 Rdn. 24; Peltner, JA 1981, 199; Siegmund-Schultze, DVB1. 1963, 745 (751); VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 16.09.1952 - 53/50 - , DVB1. 1953, 28 (29); ähnlich allerdings ohne den Begriff der Erledi-

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diese Differenzierung spricht jedoch zum einen, daß schon die Frage, ob die Wiederherstellung des früheren Zustandes möglich ist oder nicht, kaum eindeutig zu beantworten sein wird. Im Falle der Vollziehung einer Abrißverfügung ließe sich beispielsweise durchaus die Auffassung vertreten, daß der Wiederaufbau des Gebäudes tatsächlich möglich sei, mit der Folge, daß ein Fall der Erledigung hier nicht anzunehmen wäre. 399 Zum anderen ist dem genannten Erklärungsversuch auch entgegenzuhalten, daß er von der durch das Gesetz nicht gestützten Ansicht ausgeht, daß sich Erledigung und Folgenbeseitigungsanspruch wechselseitig ausschließen.400 Im übrigen ist auch an dieser Stelle nochmals daraufhinzuweisen, daß der Begriff der Erledigung nicht verfahrensrechtlich oder gar prozessual bestimmt werden kann, sondern allein materiellrechtlich zu erklären ist. Nach alledem ist festzuhalten, daß weder die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwGO noch die Diskussion um die Erledigung eines Verwaltungsaktes infolge seiner Vollziehung Anlaß dazu geben, die oben dargestellten Kriterien zur Bestimmung der Erledigung aufzugeben. Da die Vollziehung eines Verwaltungsaktes sowohl bei der Vollstreckung durch die Behörde als auch bei der freiwilligen Befolgung durch den Adressaten 401 die Umsetzung des in dem Verwaltungsakt enthaltenen Rechtsbefehls im Tatsächlichen meint, die rechtlichen Tatbestandselemente des durch ihn geschaffenen Rechtsverhältnisses also nicht berührt, können die durch die Vollziehung bewirkten Veränderungen allerdings nur die Sachverhaltselemente des Rechtsverhältnisses betreffen. Auch durch seine Vollziehung erledigt sich ein Verwaltungsakt also nur dann, wenn diese dazu führt, daß ein oder mehrere Tatbestandselemente des durch ihn geschaffenen Rechtsverhältnisses wegfallen. Die Ausgangsfrage, ob die Vollziehung eines Verwaltungsaktes seine Erledigung bewirkt, ist demnach dahingehend zu präzisieren, daß zu fragen ist, ob die durch die Vollziehung bewirkten S ach Verhaltsänderungen sich als Veränderungen des Regelungsbereiches des Verwaltungsaktes in dem oben beschriebenen Sinne darstellen. Hieraus folgt zugleich, daß eine allgemeingültige, pauschale Antwort auf die Frage der Erledigung durch Vollziehung in der Tat nicht gefunden werden kann. Diese Frage kann nur anhand des jeweiligen Einzelfalls beantwortet werden, wobei die gung zu verwenden Haueisen, NJW 1952,913 (914); differenzierend J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §113 Rdn. 81. 399 Ebenso Willmer, S. 47. Wenn zuweilen möglicherweise aus diesem Grund darauf abgestellt wird, ob die Rückgängigmachung noch sinnvoll sei, vgl. Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 104, W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (134); ders., Festschrift Menger, S.462f., Schmitt Glaeser! Horn, Rdn. 145; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 42 Rdn. 24, ähnlich als Hilfsargument OVG Schleswig-Holstein, Urt. V.20.10.1992-4L73/92-, NJW 1993,2004, kann das Kriterium der Sinnlosigkeit noch weniger überzeugen als das der Unmöglichkeit. 400 Dagegen und damit für die Möglichkeit einer Verbindung von Fortsetzungsfeststellungsklage und Folgenbeseitigungsanspruch BVerwG, Urt. v. 16.09.1977-VII C 13.76-, BVerwGE 54, 314 (316); Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn. 16. 401 Insoweit wird der Begriff der Vollziehung hier weit verstanden; zur Diskussion um diesen Begriff vgl. Finkelnburg!Jank, RdnMUQuaritsch, VerwArch. 51 (1960), 210 (227 f.); Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rdn. 84.

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Antwort die Klärung zweier Fragen voraussetzt: Zunächst ist die faktische Frage zu klären, welche tatsächlichen Veränderungen die Vollziehung bewirkt hat. Alsdann ist zu prüfen, ob diese Veränderungen den Regelungsbereich des Verwaltungsaktes betreffen. Diese Prüfung wiederum erfolgt in der bereits beschriebenen Weise. Da hinsichtlich der dabei abstrakt anzustellenden Überlegungen auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann, sollen insoweit abschließend zwei in der Praxis vielfach diskutierte Fälle anhand der oben gewonnenen Kriterien näher betrachtet werden. 2. Erledigung bei der Vollziehung durch freiwillige Zahlung? Als Beispiel für die fehlende Erledigung eines Verwaltungsaktes trotz seiner Vollziehung wird regelmäßig der Fall genannt, daß der Adressat eines Abgabenbescheides die geforderte Summe zahlt. Trotz der „Erfüllung" des in dem Verwaltungsakt niedergelegten Zahlungsbefehls 402 wird hier allgemein eine Erledigung des Bescheides abgelehnt, wobei dies mit der Erwägung begründet wird, daß der Bescheid insoweit rechtlich fortwirke, als er (auch) den Rechtsgrund für das Behaltendürfen des Geldes durch die Verwaltung bilde. 403 Betrachtet man diesen Fall ausgehend von der oben dargelegten Definition der Erledigung, ist abstrakt festzustellen, daß sich der Abgabenbescheid durch die Zahlung nur dann erledigt hätte, wenn hierdurch das oder die durch ihn geschaffenen Rechtsverhältnisse erloschen wären. Da es sich bei der Zahlung um einen tatsächlichen Vorgang handelt, stellt sich also die Frage, ob durch ihre Vornahme die tatsächlichen Tatbestandselemente des oder der durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisse entfallen sind, in der oben verwendeten Terminologie also der Regelungsbereich des Verwaltungsaktes. Die in dem Abgabenbescheid niedergelegte Zahlungsverpflichtung 404 des Bürgers als Normbefehl und Normprogramm setzt denknotwendigerweise in tatsächlicher Hinsicht voraus, daß der Bürger noch keine Zahlung erbracht und die Verwaltung das Geld noch nicht erhalten hat. Die „Nichtzahlung" gehört also zu dem Sachverhalt, der Grundlage dieses auf Zahlung ausgerichteten Rechtsverhältnisses ist. Mit der Zahlung ist diese Situation weggefallen 402 Daß der Abgabenbescheid neben der Festsetzung der Abgabe auch einen Zahlungsbefehl enthält, sei in dem hier angenommenen Fall unterstellt; zu den notwendigen Bestandteilen eines Abgabenbescheides gehört eine solche Zahlungsaufforderung nicht, wie der vom Bundesverwaltungsgericht, Urt. v. 03.06.1983 - 8 C 43/81 - , NVwZ 1984, 168, entschiedene Fall zeigt; ebenso Lauenroth, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 12 Rdn. 43 ff. 403 BVerwG, Urt. V.03.06.1983-8C43/81 - , NVwZ 1984,168; ähnlich Willmer, S.49; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 30.03.1982 - 1 S 1267/80 - , ESVGH 32, 88 (89), für einen Leistungsbescheid, mit dem der Betroffene zur Rückzahlung eines Darlehens und zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung herangezogen wurde. 404 Dieser Zahlungsbefehl wird gemeinhin als „ Z a h l u n g s a u f f o r d e r u n g " bezeichnet; zu deren Bedeutung im Abgabenrecht vgl. Lauenroth, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 12 Rdn. 43 ff.

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und gehört sie der Vergangenheit an. Infolgedessen entfällt insoweit der Regelungsbereich und damit dieses durch die Zahlungsaufforderung begründete Rechtsverhältnis. Zur Erledigung des Abgabenbescheides würde diese S ach Verhaltsänderung allerdings nur dann führen, wenn der Bescheid allein das genannte Rechtsverhältnis begründete, wenn sich also seine Regelung auf die Festsetzung der Zahlungspflicht beschränkte. Schon der Wortlaut eines Abgabenbescheides, mit dem eine bestimmte Abgabe festgesetzt wird, zeigt aber, daß sich die Wirkungen des Bescheides nicht darin erschöpfen sollen, den Adressaten zu dem bloßen Vorgang der Zahlung zu veranlassen; welches weitere Rechtsverhältnis durch die Verfügung begründet wird, ist allerdings dem Wortlaut allein noch nicht zu entnehmen. Richtet man deshalb den Blick auf das mit der Abgabenfestsetzung verfolgte Ziel der Verwaltung, so wird deutlich, daß diese damit nicht (nur) das Ziel verfolgt, den Bürger zur Zahlung zu veranlassen; vielmehr soll mit der Festsetzung die dauerhafte Verfügbarkeit der jeweiligen Summe für den Staat gewährleistet werden. Die Zahlung durch den Bürger ist allein das notwendige Mittel zur Herstellung dieses Zustandes dauerhafter Verfügbarkeit. Daß diese Zielsetzung nicht nur dem Willen der Verwaltung bei dem Erlaß des Bescheides zugrunde liegt, sondern ebenso den verschiedenen gesetzlichen Normen zu den jeweiligen Abgabentatbeständen oder sonstigen Zahlungsverpflichtungen, dürfte ohne weiteres einleuchten und soll daher an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden. Aus der Analyse des Norm- bzw. Regelungsprogramms des hier angenommenen Bescheides ergibt sich mithin, daß dieser als Rechtssatz nicht allein den Zahlungsbefehl an den Betroffenen, sondern zugleich das Recht der öffentlichen Hand gegenüber dem betroffenen Bürger begründet, den gezahlten Betrag behalten zu dürfen. Dieser zweiten in dem Bescheid enthaltenen Regelung liegt als Regelungsbereich aber gerade der Lebenssachverhalt zugrunde, in dem der Betroffene die Zahlung erbracht und der Staat nunmehr das Geld erlangt hat. Dieser Regelungsbereich entfällt nicht durch die Vollziehung in Form der Zahlung, sondern wird durch diese Sachverhaltsänderung erst geschaffen. 405 Besteht der geregelte Sachverhalt damit zumindest teilweise fort, hat der Verwaltungsakt sich insoweit noch nicht erledigt. Im Ergebnis hat sich der Verwaltungsakt demnach, soweit der Zahlungsbefehl an sich betroffen ist, erledigt und besteht er im übrigen als wirksame Regelung fort. 406 Damit ist festzuhalten, daß sich eine Zahlungsaufforderung durch die Zahlung des festgesetzten Betrages nur hinsichtlich des Zahlungsbefehls und damit teilweise erledigt, hinsichtlich der in ihm zugleich enthaltenen Regelung zum Behaltendürfen des empfangenen Geldes aber fortbesteht. 407 405 Diese Vorstellung klingt auch bei Martersteig, S. 90, an, wenn er ausführt, daß in diesem Fall die RegelungsWirkung des Verwaltungsaktes weiterhin benötigt werde, um die neue Sachlage als rechtmäßige zu erhalten. 406 Ähnlich Poscher, VerwArch. 89 (1998), 111 (128): titulierte Verhaltenspflicht erledigt, Verwaltungsakt als Titel nicht erledigt.

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Zur Vermeidung von Mißverständnissen ist schon an dieser Stelle im Vorgriff auf die noch zu behandelnden prozessualen Folgen der Erledigung darauf hinzuweisen, daß durch die Annahme einer solchen Teilerledigung die prozessuale Situation des Betroffenen nicht beeinträchtigt wird. Eine eventuelle Anfechtungsklage gegen den Abgabenbescheid müßte in diesem Fall immer dahingehend ausgelegt werde, daß der Betroffene sich nur noch gegen die in dem Bescheid enthaltene Abgabenfestsetzung als Anordnung des Verbleibs des Geldes bei der Verwaltung wenden will. Eine teilweise Abweisung der Klage hinsichtlich der Zahlungsaufforderung mit der entsprechenden Kostenfolge käme in diesem Fall nicht in Betracht. Festzuhalten ist danach an dieser Stelle, daß die hier vertretene Bestimmung der Erledigung eines Verwaltungsaktes bei der freiwilligen Zahlung auf einen Abgabenbescheid zu demselben Ergebnis führt, wie es von der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung zu dieser Frage vertreten wird. Im Unterschied zu den bisher vertretenen Erklärungsansätzen für dieses Ergebnis ermöglicht die hier vertretene Auffassung aber, die rechtlichen Voraussetzungen der Erledigung differenzierter und damit nachvollziehbar und zugleich besser überprüfbar darzulegen. 3. Erledigung bei der Vollziehung durch Ersatz vornähme? Besteht hinsichtlich der Frage der Erledigung eines Abgabenbescheides durch die Zahlung des festgesetzten Betrages im Ergebnis noch weitgehende Einigkeit, so erscheint die Rechtslage weitaus weniger klar, wenn man sich dem Fall zuwendet, daß die Behörde das in einem Verwaltungsakt niedergelegte Handlungsgebot im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt. Als Beispiel kann hier die bereits angeführte Abrißverfügung wegen materieller Baurechtswidrigkeit herangezogen werden. Kommt der Betroffene dem Abrißgebot nicht nach und reißt die Behörde das Gebäude ab, so stellt sich die Frage, ob sich die Abrißverfügung mit dem vollendeten Abriß erledigt hat. Die wohl überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur geht davon, aus, daß ein Fall der Erledigung hier nicht gegeben sei. Begründet wird dies mit der Überlegung, daß die Abrißverfügung insoweit fortwirke, als der Betroffene noch damit rechnen müsse, zu den Kosten der Ersatzvornahme herangezogen zu werden. Der Verwaltungsakt bestehe fort, weil er die Grundlage für den Kostenerstattungsanspruch der Behörde bilde. 408 Ob diese Auffassung zutrifft, erscheint jedoch zweifelhaft. 407 Aus ähnlichen Gründen erledigt sich auch die durch Verwaltungsakt verfügte vorläufige Besitzeinweisung gemäß §§65,66 FlurbG nicht bereits mit dem Besitzübergang, wie sich auch aus § 66 Abs. 3 FlurbG ergibt; vgl. hierzu BVerwG, Beschl. v. 21.12.1988 - 5 Β 59.88 - , Buchholz 424.01 §65 FlurbG Nr. 6; zustimmend Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 151. 408 Bosch/Schmidt, § 431; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 102,104; PietznerlRonellenfitsch, Rdn. 25; OVG NRW, Urt. v. 04.11.1996-10 A 3363/92-, NWVB1. 1997, 218 = BauR 1997, 455; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 19.05.1981 - 3 S 2320/80-, VB1BW 1981, 325; Beschl. v. 26.03.1984 - 14 S 2640/83 - , NVwZ 1985, 202 (205), für den Fall der Vollziehung einer Räumungsanordnung durch unmittelbaren Zwang; Bay VGH, Urt. v. 11.05.1977 - Nr. 54

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Unstreitig dürfte sein, daß das Gebot, das Gebäude abzureißen, als solches nicht mehr fortwirkt. Etwas nicht mehr Vorhandenes kann nicht mehr abgerissen werden. Wie bereits ausgeführt, gehört die Existenz eines Gebäudes zu dem Regelungsbereich als Tatbestand des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses; entfällt das Regelungsobjekt, entfällt zugleich der Sachverhalt, aus dem sich das Rechtsverhältnis ableitet, und erlischt damit dieses Rechtsverhältnis. Für die Vernichtung des Gebäudes durch einen Abriß im Wege der Ersatzvornahme kann in diesem Punkt nichts anderes gelten als bei einer anderweitigen Vernichtung des Gebäudes, etwa durch Brand; der Fortfall des Regelungsobjektes als Bestandteil des Regelungsbereiches führt in beiden Fällen zum Fortfall des entsprechenden durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses und damit zur Erledigung des Verwaltungsaktes. Die herrschenden Meinung, die gleichwohl eine Erledigung ablehnt, könnte demnach nur dann Bestand haben, wenn durch die Abrißverfügung, ähnlich wie im oben erörterten Fall des Abgabenbescheides, nicht nur das auf die Abrißverpflichtung des Eigentümers gerichtete Rechtsverhältnis, sondern zugleich ein weiteres Rechtsverhältnis geschaffen worden wäre. Auf der Grundlage der von der herrschenden Meinung befürworteten Argumentation kommt hier allenfalls ein Rechtsverhältnis der Art in Betracht, daß für den Fall der Ersatzvornahme die entsprechende Zahlungsverpflichtung des Betroffenen - und sei es auch nur dem Grunde nach - festgelegt wird. Es müßte sich also um ein Rechtsverhältnis handeln, das als Sachverhalt die Maßnahme der Ersatzvornahme durch die Behörde beinhaltet und als Rechtsbefehl die grundsätzliche Zahlungsverpflichtung des Betroffenen enthielte. Weist die Abrißverfügung in ihrem Verfügungstenor eine entsprechende ausdrückliche Regelung auf, ist der herrschenden Meinung zuzustimmen. Gleiches gilt, wenn der Wortlaut der Verfügung dies nicht klar bestimmt, der diesbezügliche Regelungswille der Behörde aber anderweitig objektiv erkennbar zum Ausdruck kommen sollte. Regelmäßig wird jedoch weder das eine noch das andere der Fall sein. Soweit in einem solchen Bescheid die Kostenpflicht hinsichtlich der Ersatzvornahme angesprochen ist, wird es sich regelmäßig nur um einen rechtlichen Hinweis ohne Regelungscharakter handeln. Somit kommt es entscheidend darauf an, ob nach der zugrundeliegenden gesetzlichen Regelung der Verwaltungsakt zugleich auch eine Regelung über die Kosten der Ersatzvornahme beinhalten soll. Untersucht man die Rechtslage etwa anhand des nordrhein-westfälischen Rechts, wird jedoch deutlich, daß den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen eine andeXIV 74 - , BayVBl. 1977,767 (768), für den Fall einer Ersatzvornahme zu einer Verfügung, einen Löschwasserteich anzulegen; ebenso mit grundsätzlichen Erwägungen VGH Baden-Württemberg, Urt. v.20.01.1989- 5 S 3157/88 - , NVwZ-RR 1989, 515f., für die Ersatzvomahme im Falle einer Verfügung, Probebohrungen vorzunehmen. In dieser Entscheidung übersieht das Gericht allerdings infolge einer vermeintlichen Parallele von Erledigung und Klagerücknahme, daß die Erledigung die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes nur ex nunc beendet; außerdem geht der Vergleich mit den auf eine Geldzahlungsverpflichtung gerichteten Verwaltungsakten aus den oben bereits dargelegten Gründen wegen der Unterschiede im Regelungsgehalt fehl. 9 Lascho

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re Konzeption zugrunde liegt. Zwar ist der herrschenden Meinung durchaus darin zuzustimmen, daß die zwangsweise Durchsetzung der Abrißverfügung im Wege der Ersatzvornahme zu einer grundsätzlichen Kostenpflicht des Betroffenen führt. Allerdings ergibt sich diese allgemeine, potentielle Verpflichtung schon aus dem Gesetz, in Nordrhein-Westfalen aus § 77 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG NW) i. V. m. § 11 Nr. 7 Kostenordnung (KostO NW). Für die konkrete, betragsgenaue Festsetzung der Erstattungspflicht ist nach herrschender Auffassung im Rahmen des § 77 VwVG NW ein gesonderter Leistungsbescheid erforderlich. Angesichts dieses Erfordernisses käme aufgrund der Systematik des Gesetzes als weitere in der Abrißverfügung enthaltene Regelung nur eine Feststellung der Ersatzpflicht dem Grunde nach in Betracht. Gegen die Annahme einer solchen weiteren Regelung in einer Abrißverfügung spricht jedoch zum ersten, daß eine solche gesetzlich nicht vorgesehen ist. Zum zweiten besteht aber für sie auch kein Bedürfnis. Wenn das Gesetz die allgemeine Kostenpflicht selbst regelt und für die konkrete Geltendmachung ohnehin einen gesonderten Leistungsbescheid fordert, ist schon aus systematischen Gründen für eine solche Zwischenfeststellung, deren Verhältnis zu dem später zu erlassenden Leistungsbescheid zudem völlig ungeklärt wäre, kein Raum. Da mithin - neben dem Wortlaut der Verfügung und dem Willen der Verwaltung - auch die einschlägigen gesetzlichen Regelungen keine Anhaltspunkte für eine Auslegung der Abrißverfügung im Sinne der herrschenden Meinung bieten, die gesetzliche Regelung vielmehr gegen eine solche zusätzliche Regelung spricht, ist festzuhalten, daß ein zusätzliches über die Abrißverpflichtung des Adressaten hinausgehendes Rechtsverhältnis im Sinne der verbindlichen Feststellung einer abstrakten Zahlungspflicht des Adressaten durch die Abrißverfügung nicht begründet wird. Durch sie wird allein das die Abrißverpflichtung als solche betreffende Rechtsverhältnis geschaffen 409, das aber, wie oben ausgeführt, mit dem Abriß des Gebäudes erlischt. Somit findet auch der Verwaltungsakt mit dem Vollzug der Abrißverfügung im Wege der Ersatzvornahme seine Erledigung. 410 Diese Bestimmung des Regelungsgehaltes einer Abrißverfügung - und damit ihrer Erledigung - wird auch den Interessen und der rechtlichen Situation aller Beteiligten in vollem Umfang gerecht. Die Behörde wird durch die Erledigung der Abrißverfügung nicht gehindert, einen Leistungsbescheid hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme zu erlassen. Die Zahlungsverpflichtung des Betroffenen, die sich 409 Gegen die Annahme der Regelung einer Zahlungsverpflichtung auch nur dem Grunde nach auch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 7.12.1993 - 10 S 1700/92-, NVwZ 94, 1130 (1131); OVG Schleswig-Holstein, Urt. v.20.10.1992-4L73/92-, NJW 1993, 2004. 4,0 Im Ergebnis ebenso für den Fall der Anordnung, bestimmte Abfälle zu entsorgen, nach der Entsorgung im Wege der Ersatzvomahme VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 7.12.1993 - 10S 1700/92-, NVwZ 94,1130 (1131); OVG Schleswig-Holstein, Urt. V.20.10.1992-4L73/92-, NJW 1993,2004; für den Fall der Erledigung eines Platzverweises durch Zeitablauf trotz nachträglichem Kostenbescheid gemäß der einschlägigen Landesvollstreckungskostenordnung ebenso VGH Baden-Württemberg, Urt. v.20.03.1986-1S 2654/96-, VB1BW1986,299 (303), ohne den gegenteiligen Beschluß vom 26.03.1984- 14S 2640/83 - , NVwZ 1985,202, auch nur zu erwähnen.

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etwa aus § 77 VwVG NW i. V. m. § 11 Abs. 2 Nr. 7 KostenO ableitet, knüpft an die Vornahme einer (rechtmäßigen) Ersatzvornahme an. Die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme aber beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Durchführung. Zu diesem Zeitpunkt aber war der zu vollziehende Verwaltungsakt wirksam; daß er sich danach, und sei es auch infolge der Ersatzvornahme erledigt, ändert hieran nichts.411 Daß die Heranziehung des Adressaten des vollzogenen Verwaltungsaktes zu den Kosten der Ersatzvornahme voraussetzte, daß die vollzogene Verfügung im Zeitpunkt der Heranziehung noch wirksam wäre, ist weder dem Wortlaut noch der Systematik oder dem Sinn und Zweck der §§77 VwVG NW, 11 Abs. 2 Nr. 7 KostenO NW zu entnehmen. Entscheidend für die Kostenpflichtigkeit des Betroffenen ist allein die Frage, ob die ihm gegenüber erfolgte Maßnahme seinerzeit rechtmäßig war. Ob sie auch im Zeitpunkt der Heranziehung noch hätte ergehen dürfen, ist dabei ebenso gleichgültig, wie eine nachfolgende Rechtmäßigkeit die vormalige Rechtswidrigkeit nicht zu heilen vermag. Damit erfordert die Heranziehung des Adressaten des vollzogenen Verwaltungsaktes zu den Kosten der Maßnahme nur, daß der Bescheid im Zeitpunkt der Ersatzvornahme wirksam war und die übrigen RechtmäßigkeitsVoraussetzungen der Vollstreckung vorlagen. Auch der Rechtsschutz des Bürgers wird durch diese Bestimmung der erledigenden Wirkung der Ersatzvornahme im Falle einer Abrißverfügung nicht berührt. Dabei kann an dieser Stelle offenbleiben, ob die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme als Verwaltungszwang von der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung abhängt, weil diese im Zeitpunkt der Erledigung noch nicht unanfechtbar war. 412 Geht man davon aus, daß die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung in diesen Fällen Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme ist, kann der Betroffene sich zwar nicht mehr gegen die erledigte Grundverfügung zur Wehr setzen, weil ihm insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis mehr zur Seite steht. Gegen die ihm drohende Kostenlast kann er sich allerdings zur Wehr setzen, indem er den entsprechenden Leistungsbescheid anficht. Da dieser zudem nicht nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sofort vollziehbar ist, hat er auch insoweit keine Minderung seiner Rechtsposition zu befürchten. Im Rahmen der Anfechtung des Leistungsbescheides hat das Gericht dann die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme und damit mangels Unanfechtbarkeit der Grundverfügung auch deren Rechtmäßigkeit zu prüfen. 413 Da die Wirksamkeit der Abrißverfügung mangels Unanfechtbarkeit nur eine vorläufige war, d. h. unter dem Vorbehalt gerichtlicher Kontrolle stand, ist das Gericht an einer solchen Prüfung auch nicht durch eine etwaige Β indungs Wirkung gehindert. 411

A.A. Huxholl, S. 86f., jedoch nur gestützt auf den abweichenden Erledigungsbegriff i. S.d. § 113 Abs. 1 Satz4 VwGO; ebenso im Ergebnis OVG NRW, Urt. v. 04.11.1996 - 1 0 A 3363/92 - , Ν WVB1.1997,218 (219), mit dem wenig überzeugenden und nicht weiter begründeten Argument, die Kostenerstattung setze die fortdauernde Wirksamkeit der Grundverfügung über den Zeitpunkt der Ersatzvornahme hinaus voraus. 412 Vgl. zu dieser Diskussion ausführlich Lemke, S. 155 ff. 413 So etwa Ehlers, JuS 1983, 869 (872); Götz, Rdn. 382; Knemeyer, Rdn. 279, 285. 9*

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materielrechtliches Problem

Folgt man der gegenteiligen Auffassung, derzufolge die Rechtmäßigkeit der Vollziehung eines noch anfechtbaren Verwaltungsaktes nicht von dessen Rechtmäßigkeit abhängt, sondern nur von dessen (sofortiger) Vollziehbarkeit 414, besteht für den Betroffenen angesichts der Erledigung der Grundverfügung zwar kein Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich deren Aufhebung nach diesem Zeitpunkt; da die Wirksamkeit der Grundverfügung aber Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Verwaltungszwangs ist, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die Aufhebung hinsichtlich des Zeitraumes vor Eintritt der Erledigung. War die Grundverfügung rechtswidrig und verletzte sie den Betroffenen in seinen Rechten, ist sie - allerdings bedingt durch die Erledigung nur mit Wirkung für die Vergangenheit - aufzuheben und entfällt damit zugleich die Rechtmäßigkeit der Verwaltungszwangsmaßnahme und damit auch die Rechtmäßigkeit des Leistungsbescheides. Sollte die Abrißverfügung demgegenüber im Zeitpunkt der Ersatzvornahme und damit im Zeitpunkt ihrer Erledigung bereits unanfechtbar gewesen sein, wäre dem Kläger auch mit der Annahme der fortbestehenden Wirksamkeit nicht geholfen, da eine Anfechtungsklage in jedem Fall unzulässig wäre. Sollte die Ersatzvornahme schließlich während eines bereits anhängigen Verfahrens durchgeführt worden sein, kann der Kläger auf der Grundlage der zuerst genannten Auffassung ohne weiteres auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umsteigen, da sich sein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung in diesem Fall aus der drohenden Kostenbelastung ergäbe.415 Folgt man der zweiten Auffassung, kann er sein Klagebegehren dahingehend reduzieren, daß er nur noch die Aufhebung der angefochtenen Verfügung für die Vergangenheit begehrt. Auch wenn manches dafür spricht, der erstgenannten Auffassung den Vorzug zu geben, bedarf es hierzu im Rahmen dieser Arbeit keiner abschließenden Stellungnahme. Da die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in beiden Fällen ungeschmälert fortbestehen, wenn man entsprechend den obigen Ausführungen annimmt, daß sich der Verwaltungsakt durch die Ersatzvornahme erledigt, ergeben 414 So etwa Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 21 Rdn. 15; Lemke, S. 157ff., 176f.; Maurer, § 20 Rdn. 7; Pietzner, VerwArch. 84 (1993), 261 (268); Rachor, in: Lisken/Denninger, F Rdn. 474; Schenke/Baumeister, NVwZ 1993, 1 (2); speziell im Hinblick auf die Erledigungsproblematik auch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 20.01.1989 - 5 S 3157/88 - , NVwZ-RR 1989, 515, mit dem Argument, die Vollziehung könne nicht bewirken, daß der zugrunde liegende Verwaltungsakt als Rechtsgrundlage wegfalle, sowie mit dem allerdings nicht verallgemeinerungsfähigen Hinweis auf die Vollziehung eines Verwaltungsaktes, der eine Geldleistung festsetze; im Ansatz ähnlich VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.03.1984 - 14 S 2640/83 - , NVwZ 1985,202 (205), mit dem Argument, daß die Grundverfügung insoweit weiterhin Rechtswirkungen äußere, als ihre Existenz Voraussetzung der Kostenerhebung sei; ebenso Bay VGH, Urt. v. 11.05.1977 - 54 XIV 74-, BayVBl. 1977,767 (768); OVG NRW, Urt. v. 04.11.1996- 10 A 3363/92-, NWVB1. 1997, 218 (219); ähnlich Huxholl, S. 86/87; Lemke, S. 174f., 415; Schenke!Baumeister, NVwZ 1993, 1 (7). 415 Ebenso Rachor, in: Lisken/Denninger, F Rdn. 474, obwohl er die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung nicht für eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Vollstreckungsmaßnahme hält, insoweit also ein berechtigtes Interesse eigentlich verneinen müßte.

D. Formen der Erledigung

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sich auch unter Rechtsschutzgesichtspunkten keine Einwände gegen die hier vertretene Auffassung. Vielmehr führt die Annahme der Erledigung dazu, daß die Beteiligten in dem - entsprechend der jeweiligen Auffassung zur Rechtmäßigkeit der Grundverfügung als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Verwaltungszwangs - richtigen Rahmen um die tatsächlichen noch bestehenden Streitfragen streiten. 4. Zwischenergebnis Es zeigt sich somit auch anhand der Fälle, die unter dem Schlagwort der „Erledigung durch Vollziehung" zusammengefaßt werden, daß die hier vorgeschlagene Lösung zu nachvollziehbareren Ergebnissen führt als der Rückgriff auf undifferenzierte Kriterien wie das der fortdauernden Beschwer, der inhaltlichen Erschöpfung, der Frage nach der Wiederherstellbarkeit des früheren Zustandes etc. Auch wenn daraus folgt, daß die Wirkungen der Vollziehung auf den Fortbestand der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes nicht allgemeingültig für alle Verwaltungsakte bestimmt werden können, so ist doch festzuhalten, daß die Anknüpfung der Erledigung an bestimmte nachvollziehbare Kriterien auch die Gewähr größerer Richtigkeit in den verschiedenen Einzelfällen begründet.

V. Erledigung bei Sonderformen des Verwaltungsaktes Zu vervollständigen ist die Betrachtung der verschiedenen Erscheinungsformen der Erledigung eines Verwaltungsaktes schließlich mit einem Hinweis darauf, daß die hier vorgeschlagene Definition aufgrund ihres allgemeinen Ansatzes für alle Arten von Verwaltungsakten Geltung beansprucht. Schwierigkeiten bei der genauen Bestimmung der Erledigung sind keine erledigungsspezifischen Besonderheiten bestimmter Verwaltungsakte, sondern die Folge etwaiger Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Regelungsgehaltes und damit auch des Regelungsbereiches dieser Verwaltungsakte. Besondere Probleme werfen insoweit schon von ihrer Struktur her diejenigen Verwaltungsakte auf, die abweichend vom Normalfall abstrakt-individuelle oder konkret-generelle Regelungen enthalten, namentlich die Allgemeinverfügung i. S. d. § 35 Satz 2 VwVfG. Diese Arten von Verwaltungsakten sind dadurch gekennzeichnet, daß sie weit stärker den Rechtsnormen als abstrakt-generellen Regelungen gleichen und insoweit im Einzelfall größere Probleme bei der exakten Bestimmung ihres Regelungsbereichs aufwerfen können; nicht selten wird durch derartige Verfügungen eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen begründet, was die erforderliche Bestimmung von deren tatsächlichen Elementen und damit die Bestimmung des Regelungsbereichs dieser Verfügungen erschweren kann. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß die hierbei auftretenden Schwierigkeiten nur quantitativer und nicht etwa qualitativer Natur sind. Auch im Falle einer Allgemeinverfügung ermöglicht die oben beschriebene Vorgehensweise die zur Bestimmung ihrer Erledigung im

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

Falle von Sachverhaltsänderungen erforderliche Abgrenzung des Normbereichs der Verfügung von denjenigen Tatsachen, die lediglich deren Sachbereich zuzuordnen sind.

VI. Abgrenzungen Ist damit festzuhalten, daß die Erledigung eines Verwaltungsaktes als Erlöschen des oder der durch ihn geschaffenen Rechtsverhältnisse sowohl durch Änderungen des Sachverhaltes wie auch durch normative Veränderungen bewirkt werden kann, bleibt abschließend die Frage, wie sich diese Veränderungen zu den in § 49 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwVfG und § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG genannten Veränderungen verhalten. Gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt auch nach seiner Unanfechtbarkeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Gleiches gilt nach § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Da auch diese Regelungen demnach von Veränderungen der Sach- und/oder Rechtslage ausgehen, wirft dies die Frage der Abgrenzung der hiervon erfaßten Änderungen von den im Rahmen der Erledigung beachtlichen Änderungen auf. Daß die jeweiligen Veränderungen unterschiedlicher Art sein müssen und es auch keine Überschneidungen geben kann, folgt schon daraus, daß sowohl § 49 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwVfG wie auch §51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG davon ausgehen, daß die von ihnen erfaßten Veränderungen eine Aufhebung des Verwaltungsaktes ermöglichen, also implizit voraussetzen, daß diese Veränderungen gerade nicht zu einer Erledigung des Verwaltungsaktes führen, die seine Aufhebung nämlich ausschlösse.416 Verdeut416 So auch Kopp!Ramsauer, § 49 Rdn. 41 : „§ 49 Abs. 2 Nr. 3 betrifft nur Fälle, in denen ein VA auch für den Fall einer etwaigen Veränderung der Verhältnisse Geltung beansprucht..., wurde er gegenstandslos, so kommt [kein] Widerruf in Betracht"; ebenso dies., a. a. Ο., §49 Rdn.49 (zu §49 Abs.2 Nr.4); H.Meyer, in: Meyer/Borgs, §51 Rdn. 13: Antrag unzulässig, wenn sich die Geltung des Verwaltungsaktes schon erschöpft hat; Klappstein, in: Knack, § 49 Rdn. 6.3.3: Widerruf nur möglich, wenn der Verwaltungsakt äußere und innere Wirksamkeit besitzt und sie auch trotz der Veränderung der Sachlage behalten hat; mißverständlich daher

D. Formen der Erledigung

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licht man sich die in §§49 Abs. 2 Nrn. 3 und 4, 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG geregelten Fälle, wird auch schnell deutlich, warum sich hier keine Überschneidungen ergeben. Alle diese Regelungen gehen von der Vorstellung aus, daß die von ihnen erfaßten Veränderungen dazu führen, daß der entsprechende Verwaltungsakt so nicht nochmals ergehen dürfte oder müßte. Die Veränderungen betreffen mithin die Frage der Berechtigung der Behörde, den Verwaltungsakt zu erlassen. Sie beeinflussen folglich das dem jeweiligen Verwaltungsakt zugrunde liegende Rechtsverhältnis, nicht aber das durch ihn geschaffene. 417 § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG spricht insoweit sogar ausdrücklich von der „dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden Sach- oder Rechtslage". Beispielsweise liegt eine im Rahmen des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG beachtliche nachträgliche Veränderung der Sachlage im Falle der Zulassung eines Schulbuchs vor, wenn dieses den durch entsprechende Richtlinien neu bestimmten Erziehungs- und Lernzielen oder Lerninhalten nicht mehr entspricht, also jetzt nicht mehr zugelassen würde. 418 Ebenso liegt eine im Rahmen des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG beachtliche Veränderung der Sachlage vor, wenn sich der Gesundheitszustandes eines Wehrpflichtigen nach dem Erlaß eines Ausmusterungsbescheides aufgrund von § 9 WPflG so verbessert, daß der ausgemusterte Wehrpflichtige jetzt wehrdienstfähig ist 419 , oder wenn der Inhaber einer Spielhallenerlaubnis nach § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO seine Aufsichtspflicht verletzt, es deshalb zur Ausweitung oder Verfestigung der Drogenszene in seiner Spielhalle kommt und der Betreffende dementsprechend nicht (mehr) die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt.420 Demgegenüber betreffen die für die Erledigung eines Verwaltungsaktes maßgeblichen Veränderungen nicht das dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern das durch ihn geschaffene. 421 So gehören etwa die behördlich beders., § 43 Rdn. 5 mit der Bemerkung, eine Änderung der Sach- und Rechtslage beende die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes, wenn sie ihm seine Voraussetzungen nehme. 417 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 49 Rdn. 59: Änderung solcher tatsächlichen Verhältnisse, die den Erlaß des Verwaltungsaktes getragen haben; ebd., §51 Rdn. 94: Änderung muß entscheidungserhebliche Voraussetzungen betreffen; ähnlich Schäfer, in: Obermayer, § 49 Rdn. 40; Obermayer, VwVfG, §49 Rdn. 42: Änderung von Rechtsnormen, auf denen der Verwaltungsakt beruht; ebenso Klappstein, in: Knack, §51 Rdn. 5.1.2. 418 BVerwG, Beschl. v. 16.07.1982-7B 190.81 - , DVB1. 1982,1004; Kopp/Ramsauer, §49 Rdn. 44 Fn. 31. 419 BVerwG, Urt. v.24.02.1981 - 2 WD72.80-, BVerwGE 73,148 (151); Urt. v. 23.05.1986 - 8 C 89/83 - , NVwZ 1987,324 (325); Kopp!Ramsauer, § 49 Rdn. 44; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, § 49 Rdn. 59; Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, § 9 Rdn. 3; Johlen, Rdn. 54; Steinlechner, §9 Rdn. 10. 420 HessVGH, Beschl. v. 11.05.1982-8 TH 2754/91 - , NVwZ-RR 1993, 139; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §49 Rdn. 60. 421 Zumindest mißverständlich daher die Bemerkung Klappsteins, in: Knack, § 43 Rdn. 5, eine Änderung der Sach- und Rechtslage beende die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes nur, wenn sie ihn inhaltlich erledige, ihm also seine Voraussetzungen nehme. Der von ihm zum Beleg zitierte Bronnenmeyer, S. 59, weist lediglich zutreffend darauf hin, daß sich die Frage des Unwirksamwerdens eines Verwaltungsaktes auch im Falle einer Änderung der Sach- und Rechtslage allein nach § 43 Abs. 2 VwVfG richtet.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

stimmten Erziehungsziele, die für die Zulassung eines Schulbuchs maßgeblich sind, nicht zu dem durch die Zulassungsentscheidung geregelten Sachverhalt. Dieser wird vielmehr durch die Existenz des Buches und eines entsprechenden Schulunterrichts geprägt. Ein Bestand bestimmter Erziehungsziele wäre nur dann Teil des Regelungsbereichs der Zulassungsentscheidung, wenn entweder diese Entscheidung selbst oder die zugrunde liegende gesetzliche Regelung diesen Erziehungszielen unmittelbaren Einfluß auf den Fortbestand der Zulassungsentscheidung zuspräche, nicht aber, wenn diese „nur" Grundlage der Zulassungsentscheidung sind und Änderungen mithin einen Widerruf als zusätzlichen Akt erfordern. Ebensowenig gehört die fehlende Wehrdienstfähigkeit zum Regelungsbereich des Ausmusterungsbescheides. Da dieser die verbindliche Feststellung enthält, daß ein Wehrpflichtiger nicht wehrdienstfähig ist 422 , ist die Frage der Wehrdienstfähigkeit des Betroffenen der Rechtsfolgenseite des Verwaltungsaktes zuzuordnen und nicht etwa dessen Regelungsbereich, zu dem lediglich die Person des Wehrpflichtigen als solche gehört. Die Frage der (tatsächlichen) Wehrdienstfähigkeit des Betreffenden ist dementsprechend für die Wirksamkeit des Bescheides ohne Belang. In gleicher Weise ist schließlich die Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden nicht Teil des Tatbestandes des durch eine Spielhallenerlaubnis geschaffenen Rechtsverhältnisses. Die Spielhallenerlaubnis als persönliche und sachliche Erlaubnis ist an bestimmte Personen und bestimmte Räume gebunden, gestaltet deren rechtlichen Status und setzt insoweit deren Existenz voraus. 423 Die von der Erlaubnis begünstigten Personen als solche und die betroffenen Räumlichkeiten gehören damit zum Regelungsbereich eines solchen Bescheides, nicht aber bestimmte Eigenschaften der Begünstigten und damit auch nicht die Frage ihrer Zuverlässigkeit. Sind demzufolge die Bezugspunkte der Veränderungen, die jeweils betroffenen Rechtsverhältnisse, im Falle der Erledigung einerseits und in den Fällen der §§49 Abs. 2 Nrn. 3 und 4,51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG andererseits nicht identisch, sind Überschneidungen ausgeschlossen. Für die Abgrenzung kommt es allein darauf an, den Unterschied zwischen der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes und seiner Wirksamkeit nicht außer acht zu lassen, wie er auch in der Unterscheidung der genannten Rechtsverhältnisse nochmals zum Ausdruck gebracht wird.

VII. Ergebnis Ausgehend von der gesetzlichen Regelung des § 43 Abs. 2 VwVfG als einziger materiellrechtlicher Regelung zur Erledigung des Verwaltungsaktes und unter Berücksichtigung der Wesensmerkmale eines Verwaltungsaktes ist nach alledem festzuhalten, daß das Phänomen der Erledigung eines Verwaltungsaktes wie folgt zu er422

Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, §9 Rdn. 10 a; Johlen, Rdn. 56; Steinlechner, §9 Rdn. 10. Mareks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 33 i Rdn. 20; Tettinger/Wank, § 33 i Rdn. 32; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 28.06.1994- 14 S 1947/93-, GewArch. 1994, 417 (418); VG Braunschweig, Urt. v. 03.07.1983- 1 VG A153/86-, GewArch. 1988, 158. 423

E. Anhang: Die Erledigung anderen Verwaltungshandelns

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klären ist: Ein Verwaltungsakt erledigt sich und ist damit erledigt, wenn seine (äußere) Wirksamkeit endet, wenn also das oder die durch ihn als Rechtsetzungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisse vollständig erlöschen. Ein durch einen Verwaltungsakt geschaffenes Rechtsverhältnis wiederum erlischt, wenn die das Rechtsverhältnis konstituierenden Sachverhaltselemente teilweise oder vollständig entfallen oder der das Rechtsverhältnis begründende Rechtsbefehl. Aus dieser Begriffsbestimmung folgt zugleich, daß die Frage der Erledigung eines konkreten Verwaltungsaktes nur anhand des jeweiligen Regelungsgehaltes beantwortet werden kann. Mit der dargelegten Erklärung des Phänomens der Erledigung und der beschriebenen Definition ist aber zugleich ein Untersuchungsprogramm bei der Überprüfung der Erledigung vorgegeben, das es ermöglicht, die Frage der Erledigung eines Verwaltungsaktes anhand allgemeiner, in jedem Einzelfall nachvollziehbarer und damit letztlich der Rechtssicherheit förderlicher Kriterien zu beantworten.

E. Anhang: Die Erledigung anderen Verwaltungshandelns I. Die Erledigung eines begehrten zukünftigen Verwaltungsaktes In der verwaltungsprozessualen Literatur findet sich im Zusammenhang mit der Frage der analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gelegentlich die Formulierung, der (nur) begehrte Verwaltungsakt habe sich erledigt. 424 Da es sich in diesem Fall mithin nicht um die Erledigung eines erlassenen Verwaltungsaktes handelt, die nach den soeben beschriebenen Kriterien zu behandeln ist, stellt sich die Frage, ob es einen solchen Fall der „Erledigung" eines noch nicht erlassenen Verwaltungsaktes geben kann, und ggf. weiter, wie diese Form der Erledigung zu behandeln ist. 1. Erledigung und Wirksamkeit Soweit versucht wird, das vermeintliche Phänomen der Erledigung eines begehrten, noch nicht erlassenen Verwaltungsaktes zu erläutern, wird darauf abgestellt, daß die Vornahme des abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes sinnlos (geworden) sei. Dies wiederum soll dann der Fall sein, wenn der Verwaltungsakt sich nach seinem Erlaß erledigt hätte.425 424

So ausdrücklich W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (144). Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 109; W.-R. Schenke, Festschrift Menger, S.461 (474); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 331; ähnlich Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 359: Verwaltungsakt, der - wenn er erlassen worden wäre - seine Erledigung gefunden hätte. 425

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

Schon anhand dieser Erweiterung der Begriffsbestimmung wird deutlich, daß auch hier die verfahrensrechtliche Definition der Erledigung, wie sie etwa Schenke vertritt, zu keiner Lösung zu führen vermag. Allerdings vermag auch die wohl aus diesem Grund hilfsweise herangezogene Formulierung nicht zu überzeugen, die Erledigung eines begehrten Verwaltungsaktes liege dann vor, wenn dieser sich nach seinem Erlaß erledigt hätte. Die Fälle, die mit dem Schlagwort der Erledigung eines begehrten Verwaltungsaktes bezeichnet werden, zeichnen sich dadurch aus, daß das erledigende Ereignis vor dem Erlaß des angestrebten Verwaltungsaktes eingetreten ist. Da mithin der Verwaltungsakt als Gegenstand der Erledigung im Zeitpunkt des vermeintlich erledigenden Ereignisses noch nicht existiert, kann der Bezug zur Erledigung eines erlassenen Verwaltungsaktes, wie sie in §43 Abs. 2 VwVfG geregelt ist, nur durch die Bildung eines hypothetische Geschehensablaufs hergestellt werden. Dabei fällt allerdings bei der Definition Schenkes auf, daß diese entgegen der Formulierung wohl nicht den Fall meint, daß der Verwaltungsakt zunächst wirksam würde und sich dann erledigte, da zwischen dem Erlaß des Verwaltungsaktes und seiner vermeintlichen Erledigung keinerlei Veränderung der Sach- und/oder Rechtslage erfolgt, die die Erledigung begründen könnte. Warum zwischen dem hypothetischen Erlaß des Verwaltungsaktes und seiner hypothetischen Erledigung aber noch eine weitere Zeitspanne liegen soll, bleibt unerklärlich. Der Formulierung Schenkes dürfte daher eher die Vorstellung zugrunde liegen, der begehrte Verwaltungsakt würde sich, würde die begehrte Behörde ihn erlassen, infolge des erledigenden Ereignisses schon im Zeitpunkt seines Erlasses erledigen. Einem solchen Verständnis der Erledigung im Fall eines begehrten Verwaltungsaktes steht aber entgegen, daß es nach der Konzeption des § 43 Abs. 2 VwVfG ausgeschlossen ist, daß ein Verwaltungsakt Wirksamkeit erlangt und sich zeitgleich erledigt. Da die Erledigung zur Beendigung der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes führt, können Erledigung und Wirksamkeitsbeginn nicht zeitgleich zusammenfallen. Am ehesten ließe sich die als Erledigung eines begehrten Verwaltungsaktes beschriebene Situation noch mit der hypothetischen Konstruktion erklären, daß diese dann anzunehmen sei, wenn ein Ereignis eintritt, das den Verwaltungsakt, wäre er in diesem Zeitpunkt bereits erlassen worden, erledigt hätte. Allerdings ist auch diesem Erklärungsansatz entgegenzuhalten, daß sich nach §43 Abs. 2 VwVfG nur ein wirksam gewordener Verwaltungsakt erledigen kann, so daß die Erledigung eines Verwaltungsaktes zwingend erst nach dessen Erlaß eintreten kann. 426 Da ein solcher Verwaltungsakt in dem hier betrachteten Fall nicht vorliegt, kann auch keine Erledigung eintreten. Für die Bildung hypothetischer Geschehensabläufe ist im Rahmen des § 43 Abs. 2 VwVfG kein Raum. Zudem steht einem solchen Verständnis der Erledigung entgegen, daß die Rechtsfigur der Erledigung im materiellen Verwaltungsrecht speziell die Veränderung der durch einen Verwaltungsakt geschaffenen Rechtslage beschreiben soll. Mangelt es an einem Verwaltungsakt, besteht auch 426

Ebenso Willmer,

S. 189.

E. Anhang: Die Erledigung anderen Verwaltungshandelns

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kein Bedürfnis dafür, den auf sein rechtliches Schicksal zugeschnittenen Begriff der Erledigung in andere Zusammenhänge zu stellen. Die Vorstellung, ein noch nicht erlassener, nur begehrter Verwaltungsakt könne sich erledigen, ist nach alledem mit den gesetzlichen Regelungen in § 43 Abs. 2 VwVfG und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht zu vereinbaren. Auch wenn das als erledigend angesehene Ereignis zu einer Veränderung der Rechtslage geführt haben mag, so liegt dem doch gerade kein Verwaltungsakt als Bezugspunkt zugrunde. In den Fällen der sog. Erledigung eines begehrten Verwaltungsaktes geht es letztlich zudem gar nicht um das Schicksal des noch nicht existenten Verwaltungsaktes, sondern einzig und allein um die Frage, ob der Anspruch des Betroffenen auf den Erlaß dieses Verwaltungsaktes noch besteht oder erloschen ist. 427 Diese Frage aber hat mit der Erledigung eines Verwaltungsaktes nichts zu tun, sondern betrifft allein die dem Anspruch zugrunde liegende materielle Rechtslage; welche prozessualen Probleme damit verbunden sind, wird noch gesondert zu erörtern sein.428 Der Begriff der Erledigung sollte aber schon aus Gründen der begrifflichen Klarheit nicht über die im Gesetz vorgegebene Bedeutung hinaus verwendet werden, zumal das Erlöschen eines Anspruchs als rechtlicher Vorgang ohne weiteres verständlich ist und einer Umformulierung nicht bedarf. Damit ist an dieser Stelle festzuhalten, daß es die Erledigung eines noch nicht erlassenen, bislang nur begehrten Verwaltungsaktes nicht geben kann. Die Frage nach den Kriterien einer solchen Erledigung stellt sich daher nicht.

2. Die Erledigung eines Ablehnungsbescheides Setzt die Erledigung einen existenten, wirksamen Verwaltungsakt voraus, so kann das Phänomen der Erledigung im Zusammenhang mit dem begehrten Erlaß eines Verwaltungsaktes nur hinsichtlich eines eventuell ergangenen Ablehnungsbescheides von Bedeutung sein. Ist dieser wirksam ergangen, kann er nach oben dargelegten Grundsätzen seine Erledigung finden.

427

In diesem Sinne z.B. BVerwG, Urt. v.09.03.1989-2C4.87-, DVB1. 1989, 1150: „Die Entscheidung, mit der die Bewerbung eines nicht berücksichtigten Beamten abschlägig beschieden wird, „erledigt" sich [durch die endgültige anderweitige Besetzung der Stelle.] Damit ist nicht gemeint, daß keine den bei der Aus Wahlentscheidung abgelehnten Bewerber belastende Entscheidung mehr vorliegt, sondern daß wegen der bereits vollzogenen Ernennung des anderen seiner Bewerbung nicht mehr entsprochen werden kann"; ähnlich Rozek, JuS 1995,414 (418): erledigtes Verpflichtungsbegehren; ebenso Bosch!Schmidt, §451111; Ronellenfitsch, VerwArch. 82 (1991), 121 (135, 143); Sodan, in: Sodan/Ziekow, §42 Rdn. 69; dementsprechend geht es am Problem vorbei, wenn die Erledigung der Ablehnung oder Unterlassung als weitere Fälle der analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bezeichnet werden, so aber Peltner, JA 1981, 199. 428 Siehe hierzu unten im dritten Teil Abschnitte DU 1 b und D U 2 und im vierten Teil Abschnitt B.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

Vergleichsweise unproblematisch sind auch hier die Fälle der Erledigung infolge normativer Änderungen, insbesondere infolge der Aufhebung des in dem Verwaltungsakt enthaltenen Rechtsbefehls. Schwierig dagegen erweist sich die Antwort auf die Frage, welche tatsächlichen Veränderungen zur Beendigung der Wirksamkeit eines solchen ablehnenden Verwaltungsaktes führen. Diese Schwierigkeit gründet sich vor allem darauf, daß der Rechtsbefehl des Verwaltungsaktes, der entsprechend den obigen Ausführungen der Bestimmung des von der Regelung erfaßten Sachverhaltes und damit der Feststellung der erledigungsrelevanten Tatsachen dient, bei einem ablehnenden Verwaltungsakt nur mit Schwierigkeiten zu bestimmen ist. Diese Schwierigkeiten erklären sich zunächst schon dadurch, daß sich der für die Bestimmung des Regelungsbefehls in erster Linie maßgebliche Wortlaut des Entscheidungstenors im Falle eines Ablehnungsbescheides regelmäßig als unergiebig erweist. Der Tenor einer solchen Verfügung wird sich meist auf den Satz beschränken: „Der Antrag wird abgelehnt." Zu bestimmen ist der Regelungsgehalt eines Ablehnungsbescheides in diesem Fall nur unter Rückgriff auf den Verwaltungswillen und das mit dem Verwaltungsakt verfolgte Ziel sowie durch die Einbeziehung der zugrunde liegenden gesetzlichen Regelung. Angesichts dieser Situation verwundert es denn auch nur wenig, daß Umfang und Inhalt der Regelung ablehnender Verwaltungsakte noch weitgehend ungeklärt sind. Da eine umfassende Darstellung der diesbezüglichen Diskussion429 im Rahmen der vorliegenden Arbeit ausscheidet, sollen im Hinblick auf die Frage der Erledigung eines Ablehnungsbescheides nur einige Grundannahmen zu seinem Regelungsgehalt festgehalten werden. Einigkeit besteht wohl darin, daß ein Bescheid, mit dem der Erlaß eines begehrten Verwaltungsaktes abgelehnt wird, nicht nur die tatsächliche Versagung des begehrten Verwaltungsaktes zum Ausdruck bringt, sondern eine eigenständige Regelung enthält und damit einen Verwaltungsakt darstellt. 430 Der Inhalt dieser Regelung läßt 429 Vgl. hierzu etwa Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §43 Rdn. 58; König, BayVBl. 1976, 577 ff.; Laubinger, Festschrift Menger, S. 443 (450 f.); zum Regelungsgehalt und zur Bestandskraft eines eine Baugenehmigung versagenden Bescheides BVerwG, Urt. v. 06.06.1975 - I V C 15.73 - , BVerwGE 48, 271 (276ff.); Urt. v. 17.10.1989- 1C 18.87 - , BVerwGE 84, 11 (14f.) = NVwZ 1990, 559; dem folgend Gaentzsch, NJW 1986, 2787 (2792). 430 So etwa Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 42 Abs. 1 Rdn. 96; König, BayVBl. 1976,577 (578f.); ders., BayVBl. 1993,268; Kopp!Ramsauer, § 35 Rdn.49; Laubinger, Festschrift Menger, S.443 (450); Seibert, S.511, 520; Wolffl Bachofi Stober, VerwR 10, §45 Rdn. 48; a. A. allerdings von Wedel, MDR 1975,96 (98). Streitig ist allerdings der hier nicht näher zu behandelnde Fall, daß die Vornahme schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandelns abgelehnt wird; gegen die grundsätzliche Qualifizierung der Ablehnung als Verwaltungsakt etwa von Albedyll, in: Bader, VwGO, § 42 Rdn. 50; Happ, in: Eyermann, VwGO, § 42 Rdn. 27; König, BayVBl. 1993,268 (269); Kopp/Schenke, §42 Rdn.41; Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 42 Abs. 1 Rdn. 156; für die Qualifizierung der Ablehnung als Verwaltungsakt demgegenüber etwa Bay VGH, Urt. v. 24.03.1983 - 21Β 82 A.2492-, BayVBl. 1983,404 (403), für die Verweigerung einer Auskunft über gespeicherte Daten; Urt., v. 27.09.1983 - 21 Β 82

E. Anhang: Die Erledigung anderen Verwaltungshandelns

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sich grundsätzlich unter zwei verschiedenen Blickwinkeln bestimmen. Zum einen kann die Rechtsstellung des Antragstellers in den Vordergrund gerückt werden und kann aus dieser Blickrichtung die Regelungswirkung des Ablehnungsbescheides in der (verbindlichen) Verneinung des geltend gemachten Anspruchs gesehen werden 431 bzw. des Rechtsverhältnisses, aus dem sich der geltend gemachte Anspruch ableitet. Denkbar erscheint es zum anderen, den Blick auf die beteiligte Behörde zu richten und die Regelungswirkung des Ablehnungsbescheides dahingehend zu bestimmen, daß durch diesen festgestellt wird, daß die Versagung der begehrten Regelung rechtens sei. Eine solche Bestimmung des Regelungsgehaltes eines Ablehnungsbescheides sähe sich jedoch dem Einwand ausgesetzt, daß die Behörde mit dem Verwaltungsakt nicht die Rechtmäßigkeit ihres Handelns regelt, die Annahme rechtmäßigen Handelns also nur Grundlage, nicht aber Inhalt des Ablehnungsbescheides sein kann. Schon deshalb erscheint es plausibler, den Regelungsgehalt eines ablehnenden Verwaltungsaktes im Hinblick auf den vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch zu bestimmen. Bei der Bestimmung des Regelungsgehaltes eines Ablehnungsbescheides ist weiter zu berücksichtigen, daß die Behörde vor dem Erlaß dieses Bescheides keine umfassende Prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen durchgeführt haben muß, und erst recht nicht alle Anspruchsvoraussetzungen in dem Ablehnungsbescheid abzuhandeln hat. So wird sich die Entscheidung, einen begehrten Verwaltungsakt nicht zu erlassen, regelmäßig nur auf einige bestimmte Erwägungen stützen. Wird die Ablehnung des Erlasses eines Verwaltungsaktes aber nur mit bestimmten Erwägungen, im Extremfall nur mit einem Gesichtspunkt begründet, kann sich auch die Regelungswirkung des Ablehnungsbescheides nur auf die zur Begründung herangezogenen Punkte beziehen. Aus dieser Erkenntnis folgt zugleich, daß die Reichweite einer Ablehnungsentscheidung im wesentlichen durch die Begründung des Bescheides bestimmt wird. Mit der Begründung hat es die Verwaltung in der Hand, Grund und Ziel ihrer Ablehnung klarzustellen; so wird z.B. erst aus der Begründung ersichtlich, ob die Ablehnung aus Verfahrens- oder materiellrechtlichen Gründen erfolgte. Aus der Begründung ergibt sich, welches verfahrensrechtliche oder materiellrechtliche Tatbestandsmerkmal des geltend gemachten Anspruchs nicht erfüllt ist, gegebenenfalls auch, welche Tatbestandsmerkmale nicht vorliegen, wenn die Behörde ihre Ablehnungsentscheidung auf mehrere selbständige Gründe gestützt hat. Im Hinblick auf den Regelungsgehalt eines Ablehnungsbescheides kann die oben dargelegte Erklärung demnach dahingehend präzisiert werden, daß der Ablehnungsbescheid nicht nur allgemein feststellt, daß ein Anspruch auf den Erlaß des begehrten VerwaltungsA.2261 - , BayVBl. 1984, 272 (273), für die Entscheidung über die Vernichtung einer Kriminalakte; ähnlich Sodan, in: Sodan/Ziekow, §42 Rdn. 172. 431 So auch Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 42 Abs. 1 Rdn. 96; enger wohl Happ, in: Eyermann, §42 Rdn. 31, der dies vom jeweiligen Einzelfall abhängig machen will.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

aktes nicht besteht, sondern genauer, daß ein bestimmter Sachverhalt ein oder mehrere Tatbestandsmerkmale des geltend gemachten Anspruchs nicht erfüllt und deshalb kein Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt besteht. Bezieht sich die in dem Ablehnungsbescheid enthaltene Feststellung auf bestimmte Tatbestandsmerkmale, richtet sich auch der Regelungsgehalt des Verwaltungsaktes auf diese Merkmale und den ihnen zugrunde liegenden Sachverhalt. Da sich die Tatbestandsmerkmale eines solchen Anspruchs aus dem Gesetz ergeben - im Extremfall bestimmt das Gesetz, daß ein solcher Anspruch überhaupt nicht besteht, gleich welcher Sachverhalt vorliegt - läßt sich durch die Begründung des Verwaltungsaktes in Verbindung mit der gesetzlichen Regelung auch der Regelungsbereich, der von der Regelung erfaßte Lebenssachverhalt, bestimmen. Von besonderer Bedeutung ist die Begründung im Falle der Ablehnung eines Verwaltungsaktes, dessen Erlaß im Ermessen der Behörde steht, da in diesem Fall die ablehnende Entscheidung nicht allein auf das Fehlen tatbestandlicher Voraussetzungen gestützt werden kann, sondern ebenso darauf, daß der Erlaß aus Gründen versagt wird, die der Ermessensbetätigung zuzuordnen sind. In letzterem Fall kann nur eine Analyse der Begründung der Ablehnungsentscheidung die sachliche Reichweite der Entscheidung und damit deren Regelungsgehalt bestimmen, mit dem dann die für das durch den Verwaltungsakt geschaffene Rechtsverhältnis konstitutiven Sachverhaltselemente ermittelt werden können. Weiter ist an dieser Stelle zu beachten, daß die Bestimmung des relevanten Ausschnitts aus dem Lebenssachverhalt im Falle eines Ablehnungsbescheides dadurch erschwert werden kann, daß dieser als Entscheidung über einen zukunftsgerichteten Antrag auch tatsächlich nicht-existente Sachverhaltselemente umfassen und in seinen Regelungsbereich einbeziehen kann. Beispielsweise bezieht sich der Antrag auf den Erlaß einer Baugenehmigung zwar auf ein konkretes, tatsächlich existierendes Grundstück und dessen gleichfalls reale Umgebung; er enthält jedoch eine ganze Reihe von Elementen, die (noch) nicht tatsächlich existent sind, insbesondere etwa hinsichtlich der baulichen Gestaltung des zu errichtenden, noch nicht existierenden Gebäudes. Diese noch nicht existenten, nonrealen Sachverhaltselemente unterscheiden sich von den real-existierenden Sachverhaltselementen in dem hier interessierenden Zusammenhang aber dadurch, daß sie mangels Existenz nicht wegfallen können. Das bedeutet, daß sie als hypothetische Zukunftsentwicklungen grundsätzlich immer möglich bleiben. Soweit ein Verwaltungsakt solche „Real"daten regelt, ist ein Unwirksamwerden daher erst dann möglich, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse derart geändert haben, daß auch der zukünftige Eintritt der von der Regelung erfaßten Sachverhaltskonstellation definitiv ausgeschlossen ist. Erst dann entfällt die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes. Diese mögliche Zukunftsgerichtetheit eines Ablehnungsbescheides verdeutlicht im übrigen nochmals die insoweit bestehenden strukturellen Gemeinsamkeiten von Verwaltungsakt und Rechtsnorm. Die Rechtsnorm ist - sei es als Gesetz oder als Verordnung - infolge ihrer Abstraktheit regelmäßig darauf ausgerichtet, ihren Rechtsbefehl auch und gerade auf zukünftige

E. Anhang: Die Erledigung anderen Verwaltungshandelns

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Sachverhalte zu erstrecken. Ihr Normbereich ist folglich erst dann entfallen, wenn der Eintritt dieser Umstände in Zukunft ausgeschlossen ist. Um diese Überlegungen zu veranschaulichen, sei nochmals auf das Beispiel der Ablehnung der Baugenehmigung zurückgegriffen. Ist die Erteilung der Baugenehmigung abgelehnt worden, weil sich z. B. auf dem Nachbargrundstück ein Gebäude befindet, demgegenüber sich der geplante Bau als rücksichtslos erwiese, gehört die vorhandene Situation auf dem Nachbargrundstück zum Regelungsbereich des Ablehnungsbescheides. Wenn der Bauherr nun das Nachbargrundstück aufkaufte und das Gebäude abreißen ließe, wäre dieser geregelte reale Sachverhalt entfallen, und der Ablehnungsbescheid verlöre wegen des Fortfalls des Sachverhaltsteils des durch ihn geschaffenen Rechtsverhältnisses seine Wirksamkeit. Würde dagegen der Baugenehmigungsantrag deshalb abgelehnt, weil die Planung statt der zulässigen zwei Vollgeschosse drei Vollgeschosse vorsieht, handelt es sich bei der Zahl der Vollgeschosse des noch nicht bestehenden Gebäudes um einen nonrealen Sachverhaltsbestandteil. Allein durch eine veränderte Planung, etwa die Reduzierung der Zahl der geplanten Geschosse, wäre der Eintritt dieses Sachverhaltes noch nicht ausgeschlossen; schließlich könnte der Bauherr seine Pläne wieder „zurückändern". In diesem Fall muß aber die möglicherweise bereits unanfechtbare Ablehnung des Bauvorhabens mit drei Vollgeschossen einer erneuten Geltendmachung des Genehmigungsbegehrens entgegenstehen, da es der Bauherr sonst in der Hand hätte, die Wirksamkeit des Ablehnungsbescheides und die daraus abzuleitenden Folgen durch eine bloße Planänderung zu umgehen. Ein solche Fortgeltung der Wirksamkeit aber setzt voraus, daß sich der Ablehnungsbescheid nicht zuvor schon allein aufgrund der Änderung der Planung erledigt hat und damit unwirksam geworden ist. Und selbst wenn das Haus zweigeschossig errichtet worden wäre, eine Aufstockung aber noch bautechnisch möglich ist, würde die Wirksamkeit der Ablehnungsentscheidung noch nicht entfallen. Würde der Bauherr sein Gebäude später einmal aufstocken wollen, würde diesem Begehren - vorbehaltlich eines auch im übrigen unveränderten Sachverhaltes - die Wirksamkeit der ergangenen Ablehnungsentscheidung weiterhin entgegenstehen. Aus alledem ergibt sich, daß auch die Frage der Erledigung eines Ablehnungsbescheides nach den zuvor dargestellten Grundsätzen zu behandeln ist. Die dabei entstehenden Probleme der Ermittlung des geschaffenen Rechtsverhältnisses erklären sich durch die Problematik der Bestimmung der Regelung eines Ablehnungsbescheides sowie durch die Möglichkeit der Einbeziehung zukünftiger, noch nicht realer Sachverhaltsdaten. Wie gezeigt, ermöglicht die strikte Anwendung der erörterten Grundsätze aber auch hier eine sachgerechte Lösung. Der soeben beschriebenen Bestimmung des Regelungsgehaltes eines Ablehnungsbescheides und damit auch seiner Erledigung steht auch die prozessuale Überlegung nicht entgegen, daß das Gericht im Rahmen der Verpflichtungsklage unstreitig nicht auf die Überprüfung der von der Behörde vorgetragenen Ablehnungsgründe beschränkt ist und eine solche Beschränkung des gerichtlichen Entscheidungs-

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

umfangs sogar unzulässig wäre, selbst wenn der Kläger sie begehrte. Daß insoweit Regelungsgehalt des Ablehnungsbescheides und Umfang der gerichtlichen Prüfung nicht deckungsgleich sind, ergibt sich schon aus § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Danach spricht das Gericht die begehrte Verpflichtung der Verwaltungsbehörde nur aus, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Das Gesetz selbst bestimmt also ausdrücklich, daß die Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides nur eine Komponente der gerichtlichen Prüfung bildet. Daneben hat das Gericht die Rechtsverletzung zu prüfen, im Rahmen der Verpflichtungsklage also die Frage, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch zusteht. Prozessual bleibt die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides danach regelmäßig ohne eigenständige Bedeutung; aus der Feststellung, daß dem Kläger das Recht, dessen Verletzung er geltend macht, zusteht, ergibt sich, daß ihm ein Anspruch auf den Erlaß des begehrten Verwaltungsaktes zusteht, woraus im Falle einer gebundenen Entscheidung zugleich die Rechtswidrigkeit der Ablehnungsentscheidung folgt. Auch im Hinblick auf die Regelung des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO bestehen demnach keine Bedenken gegen die oben beschriebene Bestimmung des Regelungsgehaltes eines Ablehnungsbescheides. Abschließend ist in diesem Zusammenhang allerdings darauf hinzuweisen, daß die Frage der Erledigung eines ablehnenden Verwaltungsaktes in der Praxis nur von untergeordneter Bedeutung sein dürfte, da das Gericht in einem entsprechenden Klageverfahren regelmäßig nicht das Schicksal des ablehnenden Verwaltungsaktes, sondern den von dem Kläger geltend gemachten Anspruch zu prüfen hat. Nur wenn diesem der geltend gemachte Anspruch zusteht, kann er durch die ablehnende Entscheidung in seinen Rechten verletzt werden. Besteht der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch, wird das Gericht die Behörde im Falle eines gebundenen Verwaltungsaktes zum Erlaß des begehrten Bescheides verpflichten und den Ablehnungsbescheid aufheben. Aus denselben Gründen, die die Aufhebung eines nichtigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, bedarf es hier daher keiner Entscheidung über die Frage der fortbestehenden Wirksamkeit des Ablehnungsbescheides. Gleiches gilt im Falle eines Verwaltungsaktes, dessen Erlaß im Ermessen der Behörde steht, wobei das Gericht hier zusätzlich zu prüfen hat, ob der ablehnende Verwaltungsakt dem Anspruch des Klägers auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung gerecht geworden ist. Ob dieser Verwaltungsakt sich in der Folgezeit erledigt hat, ist insoweit unerheblich. Besteht der Anspruch des Klägers nach Auffassung des Gerichts nicht, wird das Gericht die Klage abweisen, ebenfalls ohne sich mit der Frage der Erledigung des Ablehnungsbescheides näher zu befassen. Nur wenn der Kläger den Ablehnungsbescheid hat unanfechtbar werden lassen, ist die Frage der Erledigung für die Frage der Bindung der Behörde an ihre Ablehnungsentscheidung von Bedeutung. In diesem Fall ist nach den oben erörterten Grundsätzen zu ermitteln, welche Sachverhaltselemente in den Regelungsbereich des Ablehnungsbescheides fallen. Sodann ist für die Frage der Erledigung zu untersuchen, ob diese Sachverhaltselemente weggefallen sind bzw. sich regelungsbereichsrelevant verändert haben. Nur

E. Anhang: Die Erledigung anderen Verwaltungshandelns

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wenn dies der Fall ist, hat sich der Ablehnungsbescheid erledigt und ist die Behörde verpflichtet, einen erneuten Antrag ohne Rücksicht auf den vorangegangenen Ablehnungsbescheid neu zu bescheiden. 3. Zwischenergebnis Damit ist an dieser Stelle festzuhalten, daß sich ein begehrter, aber noch nicht erlassener Verwaltungsakt mangels Wirksamkeit nicht erledigen kann. Die Frage des Schicksals des Anspruchs auf den Erlaß dieses Verwaltungsaktes hat mit der Wirksamkeit und damit der Erledigung eines Verwaltungsaktes nichts zu tun. Dagegen handelt es sich bei einem erlassenen Ablehnungsbescheid um einen wirksamen Verwaltungsakt, dessen Erledigung als Wirksamkeitsbeendigung sich mithin grundsätzlich nach den allgemeinen Kriterien richtet.

II. Die Erledigung sonstigen Verwaltungshandelns Gleichfalls im Zusammenhang mit der Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO wird schließlich auch das vermeintliche Phänomen der Erledigung sonstigen Verwaltungshandelns angesprochen432, d. h. der Erledigung solcher Maßnahmen der Behörde, die keine Verwaltungsaktsqualität aufweisen. Hintergrund der Vorstellung, Realakte könnten sich erledigen, ist wiederum eine prozessuale Frage, nämlich die, ob die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Falle allgemeiner Leistungsklagen analog angewendet werden kann. Bestimmt man den Begriff der Erledigung ausgehend von § 43 Abs. 2 VwVfG als Beendigung der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes, wird damit zugleich deutlich, daß dieser Begriff auf die besondere Situation eines erlassenen, wirksamen Verwaltungsaktes bezogen ist. Maßnahmen der Verwaltung, die keine Verwaltungsakte sind, werden nicht im Sinne des § 43 VwVfG wirksam. Ihnen kommt keine rechtsgestaltende Wirkung zu, sie schaffen nicht als eigener Rechtssatz neues Recht und werden demzufolge auch nicht rechtlich existent und damit wirksam im Sinne des § 43 VwVfG. Aus diesem Grunde können tatsächliche oder rechtliche Veränderungen auch keine Beendigung rechtlicher Existenz bewirken. Folglich können sich sonstige Verwaltungsmaßnahmen, seien sie tatsächlich vorhanden oder nur vom Bürger begehrt, nicht im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG erledigen. Zu trennen von diesem Befund ist auch hier wiederum die Frage nach dem Anspruch des Bürgers auf die Vornahme oder Beseitigung einer solchen Maßnahme oder die Beseitigung von deren Folgen. Alle diese Ansprüche können sowohl infol432 W.-R. Schenke, Jura 1980,133 (145); ders., Festschrift Menger, S.461 (474); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.337; Hellerbrand, JA 1995,153; Mikorey, S. 164ff.; ähnlich Ehlers, NVwZ 1990, 105 (107 u. 109): erledigte Verwaltungsmaßnahme; Würtenberger, Rdn. 645: Realakt, der sich erledigt hat.

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1. Teil: Erledigung des Verwaltungsaktes als materiellrechtliches Problem

ge von Sachverhaltsänderungen oder aufgrund normativer Änderungen erlöschen. Allerdings betrifft dieses Erlöschen kein aufgrund der jeweiligen Maßnahme als Rechtsetzungsakt geschaffenes Rechtsverhältnis, sondern allenfalls - im Fall von Beseitigungsansprüchen - das Rechtsverhältnis, das durch die Anwendung einer anderen Rechtsnorm auf den Sachverhalt hervorgebracht wird, zu dem die fragliche Verwaltungsmaßnahme als Sachverhaltselement gehört. Auch in diesen Fällen handelt es sich demnach nicht um die Erledigung der schlicht-hoheitlichen Verwaltungsmaßnahme.

I I I . Ergebnis Im Hinblick auf den ersten Untersuchungskomplex kann demnach festgehalten werden, daß der Begriff der Erledigung des Verwaltungsaktes dem materiellen Verwaltungsrecht angehört, auf das rechtliche Schicksal des erlassenen, wirksamen Verwaltungsaktes beschränkt ist und das Ende von dessen Wirksamkeit in Gestalt des Erlöschens des oder der durch ihn geschaffenen Rechtsverhältnisse bezeichnet. Das Erlöschen des durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisses wiederum wird durch Veränderungen der konstitutiven normativen Elemente und/ oder Sachverhaltselemente dieses Rechtsverhältnisses bewirkt. Noch nicht erlassene, lediglich vom Bürger begehrte Verwaltungsakte und sonstige Verwaltungsmaßnahmen ohne Verwaltungsaktsqualität können dagegen nicht Gegenstand einer Erledigung sein.

Zweiter Teil

Die Abgrenzung der Erledigung des Verwaltungsaktes von anderen Erscheinungsformen der Erledigung Die bisherigen Überlegungen haben gezeigt, daß es sich bei der Erledigung eines Verwaltungsaktes um ein Phänomen des materiellen Verwaltungsrechts handelt. Gleichwohl ist nicht zu verkennen, daß sich die Problematik der Erledigung eines Verwaltungsaktes oft genug erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, insbesondere im Zusammenhang mit einer Klage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zeigt. Anknüpfend an die bisherigen Ergebnisse soll deshalb im folgenden untersucht werden, welche prozessualen Probleme die materiellrechtliche Erledigung eines Verwaltungsaktes aufwirft und wie diese zu bewältigen sind. Im Rahmen dieser Betrachtung sind dann auch die weiteren (prozessualen) Erscheinungsformen der Erledigung - die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache und die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits - näher zu untersuchen. Im Hinblick auf die begriffliche und inhaltliche Klarheit der Diskussion um die prozessualen Probleme der Erledigung eines Verwaltungsaktes scheint es allerdings geboten, sich vorab in einem Zwischenschritt mit dem Gehalt der genannten weiteren Erscheinungsformen der Erledigung zu befassen und zugleich mit der Frage nach Zusammenhängen zwischen diesen Formen der Erledigung und der Erledigung des Verwaltungsaktes. Wie eingangs der vorliegenden Untersuchung bereits ausgeführt, scheint das Gesetz jedenfalls nach seiner Terminologie als weitere Erscheinungsformen der Erledigung die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache und die Erledigung der Hauptsache zu kennen; der Erklärungswert der insoweit einschlägigen gesetzlichen Regelungen für diese Phänomene und damit auch für die Abgrenzung zur Erledigung des Verwaltungsaktes ist allerdings eher gering: Soweit in § 87 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 VwGO auf die etwaige Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits abgestellt wird, ist damit lediglich die Beendigung des Rechtsstreits im umgangssprachlichen Sinne des Begriffs der Erledigung gemeint. Gleiches gilt für die entsprechenden1 Regelungen in § 87 b Abs. 3 Nr. 7 VwGO, § 93 a Abs. 2 Satz 3 VwGO und § 128 a Abs. 1 Satz 1 VwGO. Auch die in § 94 Satz 1 VwGO erwähnte Erledigung 1

Zur Vergleichbarkeit im Hinblick auf das Kriterium der Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits siehe Kopp/Schenke, § 87 Rdn. 5, § 93 a Rdn. 12, § 128 a Rdn. 2; Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 87 Rdn. 24e; Redekerlvon Oertzen, § 93 a Rdn. 10, § 128 a Rdn. 3; Schmid, in: Sodan/Ziekow, § 93 a Rdn. 14; a. A. hinsichtlich der Vergleichbarkeit aber nur hinsichtlich der Frage der Verzögerung im Hinblick auf § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 VwGO Schmid, in: Sodan/Ziekow, § 87 Rdn. 15 b. 10*

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

des anderen, vorgreiflichen Rechtsstreits und die in § 47 Abs. 4 VwGO erwähnte Erledigung des Verfahrens vor dem Verfassungsgericht bezeichnen jeweils nur die Beendigung dieses anderen Verfahrens. Ebenso meint die in § 106 Satz 1 VwGO im Zusammenhang mit der Möglichkeit, einen gerichtlichen Vergleich abzuschließen, angesprochene Erledigung des Rechtsstreits nur dessen Beendigung im Sinne der Beendigung seiner Rechtshängigkeit2 und ist mit dem „nicht erledigten Teil des Rechtsstreits" in § 120 Abs. 3 VwGO der als nicht beendet im Sinne von nicht beschieden gerügte Teil des Rechtsstreits gemeint3. Eine Regelung zur Rechtsfigur der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache findet sich ansatzweise in § 161 Abs. 2 VwGO. Hiernach entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nach billigem Ermessen durch Beschluß über die Kosten des Verfahrens, wenn der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Hieran schlicht anknüpfend bestimmt § 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO, daß Beschlüsse nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache (§ 161 Abs. 2) stets zu begründen sind. Schließlich regelt § 87 a Abs. 1 Nr. 3 VwGO, daß im Falle der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache während des vorbereitenden Verfahrens der Vorsitzende entscheidet; ist ein Berichterstatter bestellt, tritt dieser nach § 87 a Abs. 3 VwGO an die Stelle des Vorsitzenden. Noch dürftiger sind die gesetzlichen Vorgaben im Hinblick auf die Erledigung der Hauptsache; sie ist lediglich als Gegenstand einer Erklärung in § 75 Satz 4 VwGO erwähnt. Angesichts der - wenngleich nur geringfügig - ergiebigeren Gesetzlage hinsichtlich des Phänomens der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache scheint es sinnvoll, sich zunächst mit dieser Erscheinungsform der Erledigung zu befassen. Erst hiernach kann deutlich werden, welche Konstellation sich hinter dem Schlagwort der Erledigung der Hauptsache verbirgt, soweit diesem denn überhaupt eine eigenständige Bedeutung zukommt. In beiden Fällen soll zunächst geklärt werden, welches rechtliche Phänomen hinter dem jeweiligen Erledigungsbegriff steht, bevor dann in einem zweiten Schritt untersucht werden soll, ob und ggf. welche Interdependenzen zwischen diesen Erscheinungsformen der Erledigung und der Erledigung eines Verwaltungsaktes bestehen.

A. Die Erledigung des Rechtsstreits Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache hat zwar in den obengenannten Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung Erwähnung gefunden; eine gesetzliche Definition dieser Erscheinungsform enthält das Gesetz jedoch nicht. Dem2 In diesem Sinne zu der rechtshängigkeitsbeendenden Wirkung des gerichtlichen Vergleichs Kopp!Schenke, § 106 Rdn. 4; Redeker/von Oertzen, § 106 Rdn. 11; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 106 Rdn. 28; Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 106 Rdn. 58; Dolderer, in: Sodan/Ziekow, § 106 Rdn. 2 f., 10, 69. 3 Kilian, in: Sodan/Ziekow, § 120 Rdn. 21.

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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entsprechend hat sich auch hier - ähnlich wie i m Falle der Erledigung des Verwaltungsaktes - eine Diskussion um den Gehalt dieser Form der Erledigung entwickelt, bei der sich zwar eine wohl herrschende Meinung herausgebildet hat, deren Vertreter ihren Ansatz allerdings keineswegs alle stringent durchhalten und deshalb in Einzelfällen immer wieder zu abweichenden Ergebnissen kommen.

I. Meinungsstand Betrachtet man die verschiedenen Äußerungen zum Phänomen der Erledigung i m Verwaltungsprozeß, so fällt zunächst auf, daß eine ganze Reihe von Autoren den Begriff der Erledigung des Rechtsstreits als solchen gar nicht verwenden, jedenfalls nicht näher erläutern. 4 Andere rücken ihn in die Nähe der Erledigung der Hauptsache 5 oder setzen ihn - zumindest terminologisch - sogar mit dieser gleich. 6 I n diesem Zusammenhang wird dann etwa gesagt, kennzeichnend für die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache sei eine Situation, die eine Entscheidung über den Klageanspruch erübrige oder ausschließe.7 Andere Autoren vertreten demgegenüber die Ansicht, die Erledigung der Hauptsache sei strikt von der Erledigung des Rechtsstreits zu trennen. 8 Letztere bedeute ganz allgemein eine bestimmte Form der 4 Vgl. etwa Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 11 ff., § 161 Rdn. 4; Hufen, §36 Rdn. 34ff.; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1111 ff.; für den Zivilprozeß etwa Bergerfurth, NJW 1992,1655, der nur zwischen der Erledigung der Hauptsache und der Erledigungserklärung unterscheidet; ebenso schon F.Müller, ZMR 1955,129; ausdrücklich auch ThomasIPutzo, § 91 a Rdn. 2, trotz der Erwähnung der Erledigung des Rechtsstreits in Rdn. 1. Im Rahmen des Zivilprozesses ist diese Beschränkung immerhin noch dadurch erklärlich, daß dort das Gesetz - § 91 a ZPO - den Begriff der Erledigung des Rechtsstreits nicht verwendet. In der Sache dürfte die Problematik dieser Differenzierung im Zivilprozeß allerdings ebenso bestehen wie im Verwaltungsprozeß. 5 So etwa noch Kopp, VwGO, § 161 Rdn.7; Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (308); Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.254, 259; Görlitz, S.33f. 6 Klinger, VwGO, § 107 Anm. 2 a; ebenso scheinbar Redekerlvon Oertzen, § 161 Rdn. 4; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 257 ff.; Bosch!Schmidt, §43; Büchneri Schlotterbeck, Rdn. 494; Kuhla!Hüttenbrink, Rdn. E 344; PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 15 f., 19; unklar in der Terminologie J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 6: „Abs. 2 des § 161 spricht - abgekürzt - nur von der Erledigung der Hauptsache. Gemeint ist damit jedoch nicht der außerprozessuale Vorgang des Erledigungseintritts, sondern die auf die Beendigung des Rechtsstreits ausgerichteten Erklärungen der Hauptbeteiligten..."; undifferenziert auch die Begrifflichkeit bei Burgi, DVB1. 1991, 193; vor Inkrafttreten der VwGO Linn, DVB1. 1956, 849, der eine Streitbeendigung durch die Erledigung der Hauptsache annimmt; ähnlich Oppermann, DÖV 1954, 211; BVerwG, Beschl. v. 13.11.1961 - U I C 136.61 - , BVerwGE 13, 174 (175), mit abl. Anm. H.J.Müller, NJW 1962, 1077; dagegen auch OVG NRW, Urt. v. 08.05.1962 - VIIA92/61 - , DVB1. 1962, 793. 7 SchunckIDe Clerck, § 161 Anm. 2b; Burgi, DVB1. 1991, 193 (194); Kuhla/Hüttenbrink, Rdn. E 217; Rozek, NVwZ 1992, 33 (36); ähnlich noch vor Inkrafttreten der VwGO Oppermann, DÖV 1954, 211. 8 Müller-Tochtermann, NJW 1958, 1761; ders., VerwArch. 53 (1962), 45 (47); Bücking, S.240f., 324, 376 m.w. N. auch zur älteren Literatur; Cormann, S.32; Clausing, in: Schoch/

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

Beendigung des Rechtsstreits.9 Diese Form der Beendigung und damit die Erledigung des Rechtsstreits soll nach einer Auffassung nur durch übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten bewirkt werden. 10 Andere wiederum bestimmen die Voraussetzungen für die Erledigung des Rechtsstreits dahin, daß der Kläger die Erledigung der Hauptsache behauptet und die Erledigung tatsächlich eingetreten ist oder der Beklagte die Erledigung der Hauptsache zugesteht.11 Dem entspricht in etwa die Formulierung, der Rechtsstreit sei erledigt, wenn entweder die Hauptbeteiligten einverständlich die Hauptsacheerledigung erklärten oder das Gericht auf Antrag des Klägers durch Endurteil feststelle, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei.12 Angesichts dieser unterschiedlichen Erklärungsansätze, die auch Auswirkungen auf die Abgrenzung der Erledigung des Rechtsstreits von der Erledigung des Verwaltungsaktes haben, muß die Bestimmung dessen, was sich hinter dem Schlagwort der Erledigung des Rechtsstreits verbirgt, nochmals bei den vorhandenen gesetzlichen Regelungen ansetzen.

II. Gesetzliche Vorgaben Wie bereits ausgeführt, enthalten weder § 161 Abs. 2 VwGO noch § 87 a VwGO oder § 122 Abs. 2 VwGO eine gesetzliche Definition der Erledigung des Rechtsstreits. Gleichwohl erlauben diese Vorschriften und insbesondere die Bestimmung des § 161 Abs. 2 VwGO einige Rückschlüsse auf den Gehalt der Rechtsfigur der Erledigung des Rechtsstreits. 1. Gegenstand der Erledigung im Sinne der §§ 87 a Abs. 1 Nr. 3,122 Abs. 2 Satz 2,161 Abs. 2 VwGO Aus dem Wortlaut der §§ 87 a Abs. 1 Nr. 3, 122 Abs. 2 Satz 2, 161 Abs. 2 VwGO kann zunächst abgeleitet werden, daß Gegenstand der hier geregelten Erledigung Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 8; im Ergebnis wohl auch W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1111. 9 Müller-Tochtermann, NJW 1958, 1761; ders., VerwArch. 53 (1962), 45 (46); ähnlich Deubner, JuS 1962, 205 (206 Fn. 10). 10 Koehler, § 161 Anm.B3ff.; Brandl, BayVBl. 1967,82; Günther, DVB1.1988,612f.; Steiger, BWVPr. 1980, 246 (247); Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 341; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 13; so wohl auch J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 6; Maetzel, DÖV 1971, 613 (614); Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (83ff.); BayVGH, Beschl. v.22.08.1983- 15 CE83 A.1638-, BayVBl. 1984, 691 (692); für das sozialgerichtliche Verfahren Meyer-Ladewig, § 125 Rdn. 6. 11 Müller-Tochtermann, NJW 1958, 1761 (1762); ähnlich aber noch weiter differenzierend ders., VerwArch. 53 (1962), 45 (54). 12 Büchner!Schlotterbeck, Rdn. 492; Bücking, S.357; Kobes, S.22f.; ähnlich noch Kopp, VwGO, §161 Rdn. 7.

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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der Rechtsstreit ist, nicht aber die Hauptsache. Dem steht auch die Formulierung des Gesetzes, der Rechtsstreit habe sich „in der Hauptsache" erledigt, nicht entgegen, da hiermit schon semantisch nur der Bezugspunkt des Rechtsstreits und dessen Erledigung bezeichnet ist. Unter dem Rechtsstreit im Sinne dieser Differenzierung und Abgrenzung zur Hauptsache ist das formale Prozeßrechtsverhältnis zu verstehen, das allein durch die wirksame Klageerhebung begründet wird. Jeder Rechtsstreit im Sinne der VwGO hat seinen Ausgangspunkt in einem Rechtsschutzbegehren des jeweiligen Klägers und ist in seiner Existenz im übrigen von prozessualen oder gar materiellrechtlichen Anforderungen unabhängig. Die Hauptsache als Bezugspunkt des Rechtsstreits ist demgegenüber zunächst nur negativ dadurch zu beschreiben, daß hiermit nicht die Nebensachen, d. h. die Frage der Kosten und der vorläufigen Vollstreckbarkeit einer gerichtlichen Entscheidung gemeint sind. Positiv gewendet bedeutet dies für die Hauptsache als Bezugspunkt des Rechtsstreits, daß diese den Inhalt das Rechtsschutzbegehren, das „hauptsächliche" und damit zugleich sachliche Ziel des Klägers bezeichnet. Im Zusammenhang mit der Rechtsfigur der Erledigung des Rechtsstreits entspricht die Hauptsache demnach funktional dem Streitgegenstand13 bzw. der Streitsache im Sinne des § 90 VwGO. Ebenso wie diese dient sie im vorliegenden Zusammenhang der Individualisierung des konkreten Rechtsstreits und konstituiert sie zugleich dessen rechtliche Identität.14 Inwieweit die Begriffe der Hauptsache, des Streitgegenstandes und der Streitsache tatsächlich deckungsgleich sind, braucht an dieser Stelle allerdings nicht näher untersucht zu werden; im vorliegenden Zusammenhang genügt die Feststellung, daß Gegenstand der Erledigung hier allein der Rechtsstreit ist und der Begriff der Hauptsache demgegenüber den sachlichen Bezugspunkt bzw. Gegenstand des Rechtsstreits, nicht aber das formale Prozeßrechtsverhältnis beschreibt. 2. Die Struktur der §§ 87 a Abs. 1 Nr. 3, 122 Abs. 2 Satz 2,161 Abs. 2 VwGO Betrachtet man den Wortlaut der §§87aAbs.l Nr. 3,122Abs.2Satz 2,161 Abs.2 VwGO weiter, so fällt zunächst auf, daß diese Normen den Begriff der Erledigung des Rechtsstreits jeweils auf der Tatbestandsseite verwenden, ohne ihn dort aber näher zu erläutern. Alle diese Normen regeln lediglich die Folgen einer Erledigung des Rechtsstreits und setzen das Phänomen der Erledigung des Rechtsstreits als solches damit als gegeben voraus. Während § 161 Abs. 2 VwGO immerhin noch unmittelbar an die Erledigung des Rechtsstreits anknüpft, bezieht sich § 87 a Abs. 1 Nr. 3 VwGO 13 So auch Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (46). Dessen weitergehende Folgerung, die Hauptsache sei mit dem materiellrechtlichen Anspruch des Klägers gleichzusetzen und nur dessen Erledigung könne zur Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen, dürfte sich hingegen aus dem Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO nicht mehr ableiten lassen und erscheint, wie noch im einzelnen darzulegen sein wird, auch im übrigen bedenklich. 14 So zum Streitgegenstand etwa Barbey, Festschrift Menger, S. 177; Zöller/Vollkommen Einl. Rdn. 61.

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

als reine Kompetenzzuweisungsnorm ausschließlich auf die Frage, wer bei der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache zu entscheiden hat, wer also die nach § 161 Abs. 2 VwGO vorgesehene Entscheidung zu treffen hat 15 , und regelt § 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO ebenfalls anknüpfend an § 161 Abs. 2 VwGO die Verpflichtung zur Begründung des in § 161 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Beschlusses. Angesichts dieser inhaltlichen Abhängigkeit von § 161 Abs. 2 VwGO erweisen sich die §§ 87 a, 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO für die nähere Untersuchung des Phänomens der Erledigung des Rechtsstreits als unergiebig und können deshalb im folgenden außer acht gelassen werden. Aus § 161 Abs. 2 VwGO ergibt sich, daß der Gesetzgeber als Folge einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nur noch eine Kostenentscheidung des Gerichts für geboten hält. Eine sachliche Entscheidung, d.h. eine Entscheidung in der bzw. über die Hauptsache, soll nicht mehr ergehen. Insoweit liegt dem Begriff der Erledigung des Rechtsstreits also die Vorstellung einer Beendigung des Streites zugrunde. Daraus folgt zugleich, daß der Zusatz „in der Hauptsache" in diesem Zusammenhang zur Kennzeichnung des Umfanges dieser Beendigung des Rechtsstreits dient 16 , und weiter, daß nach den Vorstellungen des Gesetzes im Falle der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache noch keine Beendigung des Rechtsstreits insgesamt vorliegt. Beendet ist nur der Streit um die Hauptsache, um den Streitgegenstand.17 Um die Kosten des Rechtsstreits wird weiter gestritten, und eine Entscheidung des Gerichts hierüber bleibt weiterhin erforderlich. 18 Zu entscheiden hat das Gericht diese Kostenfrage durch Beschluß; ein Urteil ergeht nicht mehr.

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Daß § 87 a Abs. 1 Nr. 3 VwGO nur bei einer nach § 161 Abs. 2 VwGO zu treffenden Entscheidung Anwendungfindet, ist unbestritten; vgl. hierzu etwa Kopp/Schenke, § 87 a Rdn. 7; Redeker/von Oertzen, § 87 a Rdn. 4; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 87 a Rdn. 10; Schmid, in: Sodan/Ziekow, §87 a Rdn. 7; Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §87 a Rdn. 32. 16 Ähnlich Redekerl von Oertzen, § 107 Rdn. 19; Schunck/De Clerck, § 107 Anm. 3 e; Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 11; Bücking, S. 356/357; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (94). 17 Hätte der Gesetzgeber statt des Ausdrucks „Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache" die Formulierung „Erledigung des Rechtsstreits um die Hauptsache" gewählt, wären die Zusammenhänge und Unterschiede deutlicher geworden. 18 Dieser sich aus § 161 Abs. 2 VwGO ergebende Befund gilt allerdings nur für das verwaltungsgerichtliche Verfahren, nicht jedoch im sozialgerichtlichen Verfahren. Weder besteht dort eine dem § 161 Abs. 2 VwGO entsprechende Regelung nochfindet sich überhaupt der Begriff der Erledigung des Rechtsstreits. § 185 SGG spricht lediglich von der Erledigung der Streitsache, § 186 SGG von der Erledigung der Sache. Wie sich aus der Aufzählung der Erledigungsgründe ergibt, liegt beiden Vorschriften die Vorstellung zugrunde, daß hier mit der Erledigung die umfassende Beendigung des Rechtsstreits-jedenfalls in der jeweiligen Instanz - gemeint ist. Insoweit ist der Begriff der Erledigung der Streitsache bzw. Sache schlicht als Synonym für deren Beendigung zu verstehen. Weitere Präzisierungen sind nach den Regelungen des SGG nicht möglich. Rückschlüsse auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren können demnach ebenfalls nicht gezogen werden. Die Verwaltungsgerichtsordnung verwendet den Begriff der Erledigung bezogen auf den Rechtsstreit in § 161 Abs. 2 VwGO, wie sich aus dem Zusatz „in der Hauptsache" ergibt, in einem engeren Sinne. Zur Begriffiichkeit in der FGO vgl. unten Fn. 80.

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, daß sich schon aus dem Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO ergibt, daß die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache eine Situation bezeichnet, in der das Gericht nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden und keine andere Prüfung mehr vorzunehmen hat. Die Erledigung des Rechtsstreits bewirkt demnach eine Beendigung des Rechtsstreits ohne Entscheidung über den Streitgegenstand. Wenngleich sich hieraus noch keine endgültigen Schlußfolgerungen hinsichtlich des Vorgangs der Erledigung im Sinne einer Beendigung des Rechtsstreits ergeben, so ist doch zumindest festzuhalten, daß die Auffassung, eine Erledigung des Rechtsstreits sei u. a. dann anzunehmen, wenn das Gericht diese festgestellt habe19, mit der Regelung des § 161 Abs. 2 VwGO nicht in Einklang zu bringen ist. Eine solche konstitutive Feststellung des Gerichts setzt - will man sie nicht in das freie Ermessen des Gerichts stellen, was aber selbst die Befürworter dieses Erledigungsbegriffs nicht annehmen - notwendigerweise eine wie auch immer geartete Prüfung einer Rechtsfrage außerhalb der Kostenentscheidung voraus. Über die Frage der Erledigung müßte dann eine gesonderte Entscheidung ergehen, und erst hiernach wäre die Situation des § 161 Abs. 2 VwGO gegeben.20 Da die Befürworter einer Erledigung des Rechtsstreits durch gerichtliche Entscheidung jedoch zugleich meinen, daß diese gerichtliche Erledigungsfeststellung durch Urteil zu treffen sei21, das aber nach allgemeinen Grundsätzen eine Kostenentscheidung zu enthalten hat 22 , liegt der Widerspruch zwischen dieser Auffassung und der in § 161 Abs. 2 VwGO vorausgesetzten Unterscheidung von Erledigung und Kostenentscheidung auf der Hand; § 161 Abs. 2 VwGO geht allein schon hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs von einer anderen Konzeption der Erledigung des Rechtsstreits aus. Außerdem sieht § 161 Abs. 2 VwGO für die Kostenfrage eine Entscheidung in Beschlußform vor, nicht aber durch Urteil. 23 Angesichts dieser Umstände sehen sich die Vertreter der Auffassung, 19

Siehe oben Fn. 11 und 12. So ausdrücklich Bücking, S.316f.; Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (51): Erst wenn das Erledigungsurteil rechtskräftig geworden ist, tritt die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ein. 21 Bücking, S. 317ff; Müller-Tochtermann, NJW 1956, 1761 (1764); ders., VerwArch. 53 (1962), 45 (50/51, 56); Büchner/Schlotterbeck, Rdn. 492; ebenso noch Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 20. 22 So noch Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 20; ebenso Bücking, S. 371 ff., der den Widerspruch zwischen § 161 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO, der durch die Anerkennung des Erledigungsfeststellungsurteils als Form der Erledigung des Rechtsstreits bewirkt wird, zugunsten des § 161 Abs. 1 VwGO auflöst; anders wohl Müller-Tochtermann, NJW 1958, 1761 (1764), der zwar das positive Erledigungsurteil als Endurteil ansieht, dort aber nur eine Entscheidung über die Kosten des Zwischenstreits getroffen wissen will und für die restlichen Kosten dann eine Kostenentscheidung durch Beschluß vorsieht, die allerdings wiederum erst nach de Rechtskraft des positiven Erledigungsurteils getroffen werden dürfe; ebenso ders., VerwArch. 53 (1962), 45 (60). 23 Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (55), will zusätzlich zu dem Erledigungsurteil eine Kostenentscheidung und Erledigungsfeststellung durch Beschluß getroffen wissen, der dann auch noch der Anfechtung unterliegen soll. 20

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

die Erledigung des Rechtsstreits könne auch durch ein Erledigungsfeststellungsurteil herbeigeführt werden 24, überdies zu dem Kunstgriff veranlaßt, diese von ihnen angenommene Variante der Erledigung des Rechtsstreits durch Erledigungsfeststellungsurteil jedenfalls aus dem Anwendungsbereich des § 161 Abs. 2 VwGO wieder herauszuinterpretieren. 25 Ihre Auslegung des § 161 Abs. 2 VwGO besagt demnach, daß zwar grundsätzlich die Erledigung des Rechtsstreits auch durch Urteil herbeigeführt werden kann, die in § 161 Abs. 2 VwGO enthaltene Regelung diesen Fall aber nicht meint.26 Warum dann der vom Gesetzeswortlaut und der Gesetzessystematik abweichende weite Erledigungsbegriff, der zwischen dem weiten Begriff des Sozialgerichtsgesetzes27 und dem engen Begriff des § 161 Abs. 2 VwGO angesiedelt ist, überhaupt erst eingeführt wurde, bleibt allerdings offen.

3. Die Entstehungsgeschichte des § 161 Abs. 2 VwGO Erlaubt der Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO demnach nur eine grobe Bestimmung der Erledigung des Rechtsstreits, erweist sich die Betrachtung seiner Entstehungsgeschichte28 für die Begriffsbestimmung als deutlich ergiebiger. Ausweislich der amtlichen Begründung zur VwGO wollte der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 161 Abs. 2 VwGO die Regelung des § 91 a ZPO für den Verwaltungsprozeß übernehmen, da diese eine erhebliche Arbeitseinsparung bei den Gerichten bewirke. 29 Allerdings - so die Begründung weiter - müsse der Fall des § 114 Abs. 1 Satz 4, der heutige § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, ausgenommen werden, da dort ein Sachurteil zu 24

Vgl. z. B. Bücking, S. 369ff.; ähnlich wohl Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 21; Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 20ff., anders jetzt allerdings Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 20ff. 25 Über den insoweit völlig eindeutigen Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO vermag sich Bükking, S. 370, nur hinwegzusetzen, indem er die schlichte Befolgung des Wortlautes als „ästhetische Empfindungen" abtut und sich auf den vermeintlichen „Sinn und Zweck einzelner Vorschriften bzw. ganzer Rechtsinstitute" zurückzieht oder den Wortlaut so „interpretiert", daß § 161 Abs. 2 VwGO nur dann eine Entscheidung vorsieht, wenn keine Entscheidung durch Urteil ergeht. 26 Bezogen auf § 91 a ZPO räumt Müller-Tochtermann, NJW 1958,1761 (1762), selbst ein, daß der Fall der Erledigung durch Erledigungsurteil dort nicht ausdrücklich geregelt sei. Richtigerweise wird man sagen müssen, daß er dort überhaupt nicht geregelt ist. Gleiches gilt auch für §161 Abs. 2 VwGO. 27 Vgl. hierzu oben Fn. 18. 28 Erstmalig findet sich die Vorschrift als § 158 des Entwurfs der Bundesregierung vom 15.04.1953, BT-Drs. 1/4278, S.22; ebenso im Entwurf vom 12.04.1954, BT-Drs. 11/462, S.21, und im Entwurf vom 05.12.1957, BT-Drs. III/55, S.20. In den Beratungen des Rechtsausschusses wurden lediglich die Regelungen der §§ 157,158 des Entwurfes zusammengezogen und die Bestimmung des heutigen § 161 Abs. 3 VwGO hinzugefügt, vgl. Bericht des Rechtsausschusses vom 12.05.1959, BT-Drs. III/l094, S. 14, 65. 29 Vgl. die Begründung zu § 158 des Regierungsentwurfs vom 15.04.1953, BT-Drs. 1/4278, S. 49: „Die wohl zweckmäßige Regelung des § 91 a ZPO... wird übernommen"; ebenso BTDrs. II/462, S.47/48, und BT-Drs. III/55, S.47.

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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fällen sei. § 91a ZPO seinerseits beruht auf der Regelung des § 4 Abs. 1 Dritte VereinfV 3 0 , die später durch Art. 2 Nr. 5 der Verordnung des Präsidenten des Zentraljustizamtes vom 27.01.1948 31 für das Gebiet der britischen Besatzungszone und schließlich durch Art. 2 Nr. 11 VereinhG 32 für das gesamte Bundesgebiet als § 91 a in die ZPO übernommen wurde. Gemäß § 91 a ZPO, dessen Wortlaut insoweit dem § 4 Abs. 1 der 3. VereinfV entspricht, setzt die vom Gericht durch Beschluß zu treffende Kostenentscheidung voraus, daß die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. 33 Bei der beabsichtigten Übernahme der Regelung des § 91 a ZPO in die Verwaltungsgerichtsordnung ist dessen Wortlaut allerdings nicht unverändert beibehalten worden; statt auf die Erklärung der Parteien abzustellen, regelt § 161 Abs. 2 V w G O die Folgen der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. Daß der Gesetzgeber mit dieser Änderung des Wortlautes auch eine inhaltliche Veränderung des Anwendungsbereiches des § 161 Abs. 2 V w G O gegenüber dem des § 91a ZPO bezweckt hätte, ist allerdings aus der amtlichen Begründung nicht ersichtlich; diese spricht aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 9 1 a ZPO vielmehr dafür, trotz des unterschiedlichen Wortlautes eine in der Sache identische Regelung anzunehmen. 34 Der Wortlaut des § 161 Abs. 2 V w G O scheint sich inso30 Verordnung zur weiteren Vereinfachung der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege und des Kostenrechts (Dritte Vereinfachungsverordnung- 3. VereinfV) vom 16.05.1942 (RGBl. I, 333); vgl. hierzu Jonas, DR 1942,997 (1002 f.), der § 4 als Regelung zur Erledigung der Hauptsache ansah; sowie Göppingen S. 171 ff.; Smid, ZZP 97 (1984), 245 (266ff.); Stahnecker, S.48f.; Ulrich, NJW 1994, 2793f.; zur Rechtslage und zum Diskussionsstand vor Inkrafttreten der Dritten Vereinfachungsverordnung, vgl. Göppingen S. 171 Fn. 1, Smid, ZZP 97 (1984), 245 (250ff.), und insbesondere Stahnecker, S. 28 ff. Das Reichsgericht hatte zuvor zwar auch schon die Möglichkeit einer Beendigung des Rechtsstreits in der Hauptsache durch übereinstimmende Erledigungserklärungen anerkannt, für die noch zu treffende Kostenentscheidung aber eine vollständige Prüfung der Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage gefordert; vgl. RG, Beschl. v. 12.04.1904-VII 55/04-, RGZ 57, 381 (385 f.); Beschl. v. 13.07.1904 - VII 180/04 - , RGZ 58, 414 (416); kritisch gegenüber dieser Rechtsprechung unter Hinweis auf die dann möglicherweise notwendigen umfangreichen Beweisaufnahmen schon damals Gmelin, Recht 1907,1289 (1295); zu den in bestimmten Fällen auftretenden Widersprüchen in der Rechtsprechung des Reichsgerichts siehe Stahnecker, S. 35 ff. In jedem Fall sind die Institute der Erledigung der Hauptsache und der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht erst durch die 3. VereinfV geschaffen worden; eingeführt wurde hierdurch lediglich die Kostenentscheidung nach billigem Ermessen in derartigen Fällen; ebenso Stahnecker, S.48f. 31 Verordnung zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege und des Kostenrechts (VOB1. BZ 13). 32 Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.09.1950 (BGBl. I, 455). 33 In § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO heißt es: „Haben die Parteien... den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluß." 34 EbensoKoehler, § 161 Anm.B3;Atewmöwi, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.34f{.\R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 56ff.; Stahnecker, S. 59; OVG NRW, Urt. v. 08.05.1962 - VII A92/61 - , DVB1.1962,793; anders noch BVerwG, Beschl. v. 13.11.1961 - UIC 136.61 - , BVerwGE 13,174 (175), und heute wieder Spannowsky, NVwZ 1992,426 (429), unter Berufung

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

weit eher an den entsprechenden Regelungen der süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetze ausgerichtet zu haben35, ohne jedoch auch deren Wortlaut vollständig zu übernehmen. So hieß es in § 128 Abs. 2 hessVGG: „Ist die Hauptsache erledigt und wird ein Antrag nach § 79 Abs. 1 Satz 2 nicht gestellt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sachstandes nach billigem Ermessen durch Beschluß."36 § 128 Abs. 2 bay VGG bestimmte: „Haben der Anfechtungskläger oder in Parteistreitigkeiten die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache als erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluß." Das bad.-württVGG dagegen verzichtete ebenso wie das rheinland-pfälzische VGG und die MRVO 165 auf eine entsprechende Regelung.37 Auch im Hinblick auf die Regelungen des § 128 hess. und bay VGG bestand allerdings Einigkeit dahingehend, daß hiermit die Regelung des § 4 Abs. 1 Dritte VereinfV für die Verwaltungsgerichtsbarkeit übernommen werden sollte.38 Festzuhalten ist demnach, daß zwar der Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO keine Rückschlüsse auf die Voraussetzungen einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache erlaubt, daß die Betrachtung der Entstehungsgeschichte der Norm es aber nahelegt, eine Erledigung des Rechtsstreits wie im Zivilprozeß nur dann anzunehmen, wenn die Parteien, d. h. in der Terminologie der VwGO die Beteiligten, den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben.

auf den angeblich eindeutigen Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO, wobei Spannowsky aber nicht berücksichtigt, daß § 161 Abs. 2 VwGO keineswegs von der Erledigung der Hauptsache, sondern von der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache spricht. 35 So Klinger, VwGO, § 161 Anm. Β 1. 36 Im Unterschied zu § 161 Abs. 2 VwGO regelte § 128 Abs. 2 hessVGG zumindest seinem Wortlaut nach die Erledigung der Hauptsache und nicht die Erledigung des Rechtsstreits. Daß § 128 Abs. 2 hessVGG dem heutigen § 161 Abs. 2 VwGO im wesentlichen entsprach, wie Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (79/80 Fn.4), meint, trifft daher nach dem jeweiligen Wortlaut jedenfalls nicht zu. 37 Nach § 34 bad.-württVGG und § 27 VGG Rh.-Pf. galten allerdings subsidiär die Vorschriften der ZPO und damit auch deren §91 a; vgl. Klinger, § 161 VwGO Anm. Β 1, Schunckl De Clerck, VGG Rh.-Pf., § 88 Anm. 5. Im Geltungsbereich der MRVO Nr. 165 wurde § 91 a ZPO als Niederschlag einer allgemein anerkannten Regel des Prozeßrechts entsprechend angewendet; Klinger, MRVO 165, §71 Anm.E2; ders., VwGO, § 161 Anm.Β 1; OVG NRW, Beschl. v. 19.07.1951 - IB305/51 - , OVGE 5, 82 (83); Beschl. v. 07.05.1953-II A 534/52-, OVGE 7, 164. 38 Hufnagel, zu § 79, S. 282; EyermannfFröhler, VGG, § 124 Anm. 7, § 128 Anm. 3; ebenso heute Stahnecker, S. 57; anders heute allerdings El-Gayar, S. 25; Pietzner; VerwArch. 77 (1986), 299 (312 Fn.76).

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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4. § 161 Abs. 2 VwGO in der Systematik der VwGO a) Das Verhältnis von §161 Abs. 2 VwGO zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO In diesem Zusammenhang stellt sich allerdings die Frage, ob die in § 161 Abs. 2 VwGO enthaltene ausdrückliche Einschränkung, der Ausschluß der Fälle des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO aus dem Regelungsbereich des § 161 Abs. 2 VwGO, nicht gegen eine solche Auslegung der Vorschrift spricht. 39 Insoweit erscheint das Argument denkbar, der ausdrückliche Ausschluß des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sei nur dann verständlich, wenn der Gesetzgeber auch die dieser Norm zugrunde liegende Fallgestaltung als Erledigung des Rechtsstreits angesehen hätte, da es anderenfalls der ausdrücklichen Ausnahmeregelung nicht bedurft hätte. Da im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO aber unstreitig keine übereinstimmenden Erledigungserklärungen vorliegen, scheint die in § 161 Abs. 2 VwGO enthaltene Ausnahmeregelung der dargelegten historischen Auslegung zu widersprechen. Ohne die Problematik des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an dieser Stelle schon vertieft zu behandeln, ist jedoch anzumerken, daß der in § 161 Abs. 2 VwGO normierte Ausschluß der Fälle des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch dann nicht recht verständlich wäre, wenn man andere Möglichkeiten der Erledigung des Rechtsstreits als der Beendigung des Rechtsstreits durch übereinstimmende Erledigungserklärungen anerkennen wollte. In jedem Fall geht § 161 Abs. 2 VwGO davon aus, daß der Streit in der Hauptsache beendet ist, und regelt er deshalb, daß nur noch eine Kostenentscheidung zu treffen ist und diese in Beschlußform zu ergehen hat. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO aber gewährt dem Kläger die Möglichkeit, seinen Klageantrag in veränderter Form weiterzuführen, und setzt damit voraus, daß weiterhin Streit in der Sache besteht, auf eine Hauptsacheentscheidung also gerade nicht verzichtet werden soll. 40 Vielmehr soll eine gerichtliche Entscheidung in der Sache ergehen und soll diese Entscheidung durch Urteil mit entsprechender Kostenentscheidung getroffen werden. 41 Überschneidungen mit dem in § 161 Abs. 2 VwGO geregelten Fall wären also auch in diesem Fall nicht zu erwarten. Aus diesen Überlegungen folgt, daß dem Ausschluß der Fälle des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in § 161 Abs. 2 VwGO in keinem Fall eine überzeugende Konzeption zugrunde lag und diese Regelung insbesondere nicht den Schluß erlaubt, daß es 39

So Bücking, S.242 u. 355. A.A. Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (67 f.), mit der allerdings sehr zweifelhaften Begründung, bei dem Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO handele es sich um ein dem in der Hauptsache erledigten Anfechtungsrechtsstreit angeschlossenes unselbständiges Nachverfahren vergleichbar dem Nachverfahren gemäß § 600 ZPO im Urkunden- und Wechselprozeß. 41 So ausdrücklich die Begründung zu § 158 des Regierungsentwurfs: „Der Fall des § 114 Abs. 1 Satz 4 mußte ausgenommen werden, da dort ein Sachurteil zu fällen ist.", vgl. BTDrs. 1/4278, S.49; ebenso BT-Drs. 11/462, S. 47/48, und BT-Drs. III/55, S.47. 40

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

ohne sie zu einem Konkurrenzverhältnis zwischen § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und § 161 Abs. 2 VwGO gekommen wäre. Demzufolge können aus dieser demnach entbehrlichen Regelung in § 161 Abs. 2 VwGO keine Schlüsse im Hinblick auf das Phänomen der Erledigung des Rechtsstreits gezogen werden und kann sie auch nicht gegen die oben dargestellte historische Auslegung der Norm angeführt werden. Insoweit liegt vielmehr die Annahme nahe, daß es sich bei dieser Formulierung in § 161 Abs. 2 VwGO um einen redaktionellen Mißgriff handelt42, wobei dieser dadurch zu erklären sein könnte, daß der Gesetzgeber zwar die Regelung des § 91 a ZPO übernehmen wollte, sich jedoch, wie gezeigt, eher am Wortlaut des § 128 hessVGG orientiert haben dürfte. Dieser aber enthielt jedenfalls nach seinem Wörtlaut eine Regelung zur Erledigung der Hauptsache und nicht zur Erledigung des Rechtsstreits, die wiederum mit einer Ausnahme zugunsten des § 79 Abs. 1 Satz 2 hessVGG, einem Vorläufer des heutigen § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, verbunden war, der seinerseits gleichfalls die Erledigung der Hauptsache betraf 43. Daß im Zusammenhang mit einer Regelung zur Erledigung der Hauptsache die genannte Ausnahme sinnvoll sein mag, besagt nicht, daß dies auch für die Bestimmung der Erledigung des Rechtsstreits gilt. § 161 Abs. 2 VwGO aber regelt in Anlehnung an § 91 a ZPO gerade nicht die Erledigung der Hauptsache, sondern die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. Wenn man demnach der Auslegung des § 161 Abs. 2 VwGO anhand des ausdrücklichen Willens des historischen Gesetzgebers folgt, kann auch der insoweit verunglückte Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO dem gefundenen Ergebnis nicht entgegenstehen. Letztlich setzt sich hier nur die wohl durch den Rückgriff auf § 128 hessVGG bedingte Abweichung des Wortlauts des § 161 Abs. 2 VwGO von der Regelung des § 91 a ZPO fort. Das dargelegte Ergebnis der historischen Auslegung des § 161 Abs. 2 VwGO wird durch diese Formulierung im Normtext aber nicht berührt. 44

42

A.A. Klinger; VwGO, § 161 Anm. E1, obwohl auch er einräumt, daß in diesen Fällen eine Entscheidung durch Urteil und eine Kostenentscheidung nach den allgemeinen Regeln der §§ 154 ff. VwGO ergeht. 43 § 128 Abs. 2 hessVGG lautete: „Ist die Hauptsache erledigt, und wird ein Antrag nach §79 Abs. (1) Satz 2 nicht gestellt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sachstandes nach billigem Ermessen durch Beschluß. Dieser Beschluß ist unanfechtbar." Demgegenüber bestimmte § 128 Abs. 2 bayVGG: " Haben der Anfechtungskläger oder in Parteistreitigkeiten die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache als erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstandes durch Beschluß." Nach Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (312 Fn.76), handelt es sich bei der letztgenannten Regelung um die einzige verwaltungsprozessuale Vorschrift, die jemals eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers enthielt. 44 Im übrigen ließen sich, selbst wenn man dieser Einschätzung nicht folgen wollte, angesichts der auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begrenzten Ausnahmeregelung keine Schlüsse auf weitere Ausnahmen oder ein anderes Charakteristikum der Erledigung des Rechtsstreits als die Beendigung ohne Urteil ziehen.

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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b) Das Verhältnis von § 161 Abs. 2 VwGO zu § 75 Satz 4 VwGO Das bisherige Ergebnis, wonach eine Erledigung des Rechtsstreits nur durch entsprechende Erklärungen der Beteiligten herbeigeführt werden kann, muß sich ferner in Ansehung der Regelung des § 75 Satz 4 VwGO rechtfertigen. Dieser bestimmt, daß im Falle der Untätigkeitsklage die Hauptsache für erledigt zu erklären ist, wenn dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen wird. 45 Sollte hiermit eine konstitutive Beendigung des Rechtsstreits ohne Entscheidung des Gerichts über das Klagebegehren allein durch eine gerichtliche Erledigungserklärung ermöglicht werden, stellte dies trotz der oben erörterten Bedenken ein gewichtiges Argument für die Richtigkeit der bereits dargestellten Auffassung dar, die die gerichtliche Erledigungsfeststellung als zweite Möglichkeit der Erledigung des Rechtsstreits ansieht. In der Tat wird zu § 75 Satz 4 VwGO die Auffassung vertreten, daß dieses Gebot der Abgabe einer Erledigungserklärung sich nicht nur an die Beteiligten richten soll - was noch in Übereinstimmung mit dem hier vertretenen Ergebnis stünde - , sondern eine konstitutive Erledigungsfeststellung des Gerichts auch bei Widerspruch des Klägers oder beider Hauptbeteiligten ermöglicht. 46 Begründet wird diese Auffassung mit dem Hinweis darauf, daß § 75 Satz 4 VwGO eine Spezialregelung gegenüber den allgemeinen Grundsätzen darstelle.47 Diese Begründung wäre jedoch nur dann überzeugend, wenn § 75 Satz 4 VwGO insoweit eine eindeutige Regelung enthielte. Da § 75 Satz 4 VwGO jedoch nicht bestimmt, an wen sich sein Gebot, die Hauptsache für erledigt zu erklären, richtet, liegt eine solche Eindeutigkeit gerade nicht vor. Der Wortlaut der Vorschrift läßt durchaus auch die Auslegung zu, daß sich das Gebot, die Hauptsache für erledigt zu erklären, allein an die Beteiligten richtet. 48 Diese wären in den genannten Fällen ge45

Ebenso § 88 Abs. 1 Satz 3 SGG: „Wird innerhalb dieser Frist dem Antrag stattgegeben, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären." Anders dagegen § 46 Abs. 1 Satz 3 FGO: „Das Gericht kann das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aussetzen; wird dem außergerichtlichen Rechtsbehelf innerhalb dieser Frist stattgegeben oder der beantragte Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen, so ist der Rechtsstreit in der Hauptsache als erledigt anzusehen." 46 Klinger; § 75 Anm. C2d; Redekerlvon Oertzen, § 75 Rdn. 7, scheinbar anders aber § 107 Rdn. 20; SchunckIDe Clerck, §75 Anm. 3 b; Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (65); Weidest Bertrams, NVwZ 1988, 673 (675); widersprüchlich Koehler, §75 Anm. IV 1 einerseits, § 161 Anm. Β 9 andererseits. 47 Weides! Bertrams, NVwZ 1988, 673 (675). 48 So Cormann, S. 120; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (90/91); Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 75 Rdn. 13; Steiger, BWVPr. 1980,278 (279); im Ergebnis auch KopplSchenke, § 75 Rdn. 19, § 161 Rdn. 42; Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, §§74-76, Anm. II 2a; wohl auch Koehler, §75 Anm. IV1, § 161Β III 9; für das sozialgerichtliche Verfahren Meyer-Ladewig, § 88 Rdn. 11, mit der verfahrensbedingten Besonderheit, daß sich das Erledigungserklärungsgebot nur an den Kläger richten soll; unklar demgegenüber Bettermann, NJW 1960,1081 (1087), der einerseits zwar meint, daß sich das Gebot nur an die Parteien richte, andererseits aber gleichwohl eine gerichtliche Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache auch gegen den Willen der Parteien für möglich hält.

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

halten, die Hauptsache für erledigt zu erklären; nicht aber wäre das Gericht befugt, eine Erledigung der Hauptsache von Amts wegen gegen ihren Willen festzustellen und so konstitutiv eine Erledigung des Rechtsstreits herbeizuführen. 49 Angesichts dieser Offenheit des Wortlautes des § 75 Satz 4 VwGO kann dieser dem aus der historischen Auslegung des § 161 Abs. 2 VwGO abgeleiteten Ergebnis nicht entgegengehalten werden. Auch aus § 161 Abs. 3 VwGO folgt nicht Gegenteiliges. Aus der Regelung über den Inhalt der Kostenentscheidung, die im Falle des § 75 Satz 4 VwGO zu treffen ist, also dessen Folge darstellt, sind keine Erkenntnisse über den durch § 75 Satz 4 VwGO geregelten Sachverhalt und dessen Voraussetzungen abzuleiten. Im Hinblick auf den Zusammenhang von § 75 Satz 4 VwGO und § 161 Abs. 2 VwGO spricht vielmehr einiges dafür, das Verständnis des § 75 Satz 4 VwGO nicht zur Auslegung des § 161 Abs. 2 VwGO heranzuziehen, sondern umgekehrt das Verständnis des ersteren von letzterem abhängig zu machen.50 c) § 161 Abs. 2 VwGO im System der allgemeinen Verfahrensgrundsätze Sind demnach die übrigen Regelungen der VwGO für die Auslegung des § 161 Abs. 2 VwGO unergiebig, ist abschließend die Frage zu klären, ob das Ergebnis der historischen Auslegung auch mit den allgemeinen den Verwaltungsprozeß beherrschenden Rechtsgrundsätzen in Einklang steht. Aus der Vielzahl dieser Verfahrensgrundsätze interessieren hier allerdings nur diejenigen, die für die Existenz des Rechtsstreits, also seinen Beginn und seine Beendigung, maßgeblich sind. Diejenigen Grundsätze, die seine inhaltliche Ausgestaltung betreffen, wie insbesondere die Untersuchungsmaxime51, können daher im folgenden außer acht gelassen werden. Kennzeichnend für den Verwaltungsprozeß ist, daß er, ebenso wie der Zivilprozeß und anders als der herkömmliche Strafprozeß, grundsätzlich ein gerichtliches 49 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob das Gericht auf einen Antrag des Klägers hin die Erledigung der Hauptsache durch Urteil feststellen kann. Siehe dazu unten im dritten Teil Abschnitt A I V 2 g. In diesem Fall handelt es sich allerdings nicht um eine Erledigung des Rechtsstreits, sondern um die normale Beendigung des Verfahrens durch gerichtliches Urteil. 50 Ähnlich im Ergebnis wohl Bettermann, NJW 1960,1081 (1087), wenn er die Auffassung vertritt, der Satz 4 des § 75 erweise sich insgesamt als überflüssig; ebenso Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (91 Fn. 63). Der Regierungsentwurf einer Verwaltungsprozeßordnung vom 13.07.1982 hatte diese Regelung nicht übernommen, vgl. §75 des Entwurfs, BT-Drs. 9/1851, S. 22. In der Begründung zu § 75 des Entwurfs, a. a. Ο., S. 108, heißt es ausdrücklich, sie sei nicht notwendig. 51 Ebenso die Grundsätze der Öffentlichkeit, der Mündlichkeit, der freien richterlichen Beweiswürdigung etc. Zu den Verfahrensgrundsätzen im Verwaltungsprozeß allgemeinen Hufen, § 35; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 18ff.; Berg, Festschrift Menger, S.537ff.; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 537 ff.; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 133 ff.

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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Verfahren zur Wahrung und Verteidigung subjektiver Rechte darstellt. 52 Soweit das verwaltungsgerichtliche Verfahren zugleich der Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dient, findet diese nur im Rahmen und auf der Grundlage eines subjektiven Rechtsschutzbegehrens statt.53 Dieser Rechtsschutz gewährenden Funktion des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens entspricht es, seinen Beginn ausschließlich von dem Rechtsschutzbegehren eines Beteiligten abhängig zu machen. Sein Entstehen ist demnach allein von einem entsprechenden Antrag des Klägers bzw. Antragstellers abhängig.54 Die prozessualen Anforderungen der VwGO spielen - abgesehen von den formalen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Klageerhebung bzw. Antragstellung - für das Entstehen des Rechtsstreits keine Rolle. Die Funktion des Verwaltungsprozesses als subjektives Rechtsschutzverfahren prägt aber nicht nur den Beginn des Verwaltungsstreitverfahrens, sondern ebenso dessen weiteres Schicksal; auch der Fortbestand des Verfahrens hängt bis zu einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung primär von dem Rechtsschutzbegehren des Klägers ab. So kann der Kläger etwa während des Prozesses sein Rechtsschutzbegehren aufgeben und seine Klage nach § 92 VwGO ohne Zutun des Gerichts zurücknehmen. Außerdem kann der Kläger sein Rechtsschutzbegehren in bestimmten Grenzen verändern, wie die Möglichkeiten der Klageänderung nach § 91 VwGO zeigen. Die Stellung des Klägers nach der Einleitung des Verfahrens erfährt nur insoweit gewisse Einschränkungen, wie diese sich aus den Interessen des Beklagten und etwaiger weiterer Beteiligter rechtfertigen. So sieht das Gesetz etwa vor, daß die Klagerücknahme gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung von der Zustimmung des Beklagten abhängig ist. Außerdem bedarf eine Klageänderung abgesehen von dem Fall der Sachdienlichkeit, die das Gericht zu beurteilen hat, nach § 91 Abs. 1 VwGO der Einwilligung des Beklagten. Gegenüber dieser Stellung der Beteiligten weist die Verwaltungsgerichtsordnung dem Gericht in dem hier interessierenden Zusammenhang eine nur untergeordnete, dienende Funktion zu.55 Auch wenn das Gericht nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO den 52

Ebenso Krebs, Festschrift Menger, S. 191 (198); W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 8 f.; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 5; in diesem Sinne auch BVerwG, Urt. v. 24.06.1982 - 6C201.81 - , BVerwGE 66, 53 (56); zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben dieser Ausgestaltung des Verwaltungsprozesses vgl. Lorenz, Festschrift Menger, S. 143 (153ff.). 53 BVerfG, Beschl. v. 20.04.1982 - 2 BvL 26/81 - , BVerfGE 60, 253 (290): „Die verwaltungsgerichtliche Prüfung dient... der Kontrolle des Verwaltungshandelns in dem durch § 113 VwGO beschriebenen Umfang"; Krebs, Festschrift Menger, S. 191 (200, 210). Eine gewisse Ausnahme stellt das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO dar, doch ist auch dies zunächst von einen Antrag eines subjektiv Betroffenen abhängig. 54 Berg, Festschrift Menger, S. 537 (541/542); Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 86 Rdn. 3; Höfling/Breustedt, in: Sodan/Ziekow, §86 Rdn. 5; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 138. 55 Zu der dienenden Funktion des Verwaltungsstreitverfahrens Bachof, JZ 1954,416 (418); Grunsky, Grundlagen, S.8; Hufen, § 1 Rdn. 38 f.; W.-R. Schenke, NVwZ 1986, 522 (527): instrumentale Funktion des Prozeßrechts. 11 Lascho

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

Sachverhalt von Amts wegen erforscht und dabei gemäß § 86 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten gebunden ist, ist ihm diese Macht nur im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung verliehen, betreffen diese Befugnisse also nur das „Wie" des Verfahrens und nicht das „Ob". 56 Ob ein Verfahren eingeleitet und durchgeführt werden soll, entscheidet primär der Kläger, der dabei während des Verfahrens gewisse Beschränkungen im Interesse des Beklagten hinzunehmen hat. Diese insoweit untergeordnete Stellung des Gerichts hat in § 88 VwGO eine eindeutige Bestätigung erfahren: Das Gericht darf, auch wenn es an die Fassung der Anträge nicht gebunden ist, über das Klagebegehren nicht hinausgehen. In dieser Regelung spiegelt sich der aus der Funktion des Verwaltungsgerichtsverfahrens herrührende Grundsatz wider, daß Umfang und Inhalt der gerichtlichen Entscheidung durch das Rechtsschutzbegehren des Klägers bestimmt werden. Das Gericht entscheidet nur in den Grenzen des ihm von den Beteiligten unterbreiteten Streitgegenstandes.57 Es darf daher dem Kläger weder mehr zusprechen, als dieser begehrt, noch darf es über etwas anderes entscheiden.58 Und erst recht darf das Gericht, solange der Kläger sein Rechtsschutzbegehren aufrechterhält, nicht von einer Entscheidung hierüber gänzlich absehen.59 Diese Ausgestaltung des Verwaltungsprozesses wird regelmäßig mit dem Schlagwort der Dispositionsmaxime bzw. des Verfügungsgrundsatzes belegt.60 Herren des 56

Etwas schwächer Schmitt Glaeser/Horn, Rdn.539: „Auch nach erhobener Klage... liegt die Entscheidung über das „Ob" des Verfahrens weitgehend (Hervorhebung nicht im Original) in der Hand der Beteiligten." 57 H.J.Müller, NJW 1962,1077; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (83/84); BVerwG, Urt. V.21.09.1979-7C7.78-, BVerwGE 58, 299 (301). 58 Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 88 Rdn. 6; Redeker/von Oertzen, § 88 Rdn. 2f.; Kopp/ Schenke, § 88 Rdn. 1; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (86); BVerwG, Urt. v. 02.05.1984 - 8 C 94.82-, BVerwGE 69, 198 (201): „nicht mehr". 59 Brandl, BayVBl. 1967, 82; Klein, DVB1. 1972, 572; ähnlich Oppermann, DÖV 1954, 211, mit der zutreffenden Anmerkung, das Gericht sei zwar Herr des Verfahrens, nicht aber Herr des Streits; BVerwG, Urt. v. 02.07.1954-HC 107.54-, BVerwGE 1, 178 (180/181); Urt. v.30.09.1959-VC 150/59-, DVB1. 1960, 140(141); Urt. v.03.08.1992-8C72/90-, NVwZ 1993, 62: Teilbescheidung stellt Verstoß gegen § 88 VwGO dar; ebenso Beschl. v. 25.08.1992-7B 58 u. 113.92-, Buchholz 310 § 120 Nr. 7 (S.4); ähnlich BVerwG, Urt. v.24.02.1993 - 6C35.92-, BVerwGE 92, 132 (146): keine Aussetzung gegen den Willen des Klägers. 60 Redeker/von Oertzen, § 86 Rdn.4ff.; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 86 Rdn.3; Höfling! Breustedt, in: Sodan/Ziekow, § 86 Rdn. 5; Kopp/Schenke, § 86 Rdn. 2; Hufen, § 35 Rdn. 24f.; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 19; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 538; Schunck! De Clerck, § 86 Anm. 1 abb; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 380; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 137 f.; Berg, Festschrift Menger, S. 537 (538, 540); Würtenberger, Rdn. 568; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v. 24.02.1993 - 6 C 35.92 - , BVerwGE 92,132 (146); VGH Baden-Württemberg, Urt. V.31.01.1989-9S 1141/88-, DVB1. 1989, 884 (885). Besonders deutlich wird der Zusammenhang von subjektivem Rechtsschutzverfahren und Dispositionsbefugnis in BVerwG, Urt. v.24.06.1982- 6C201.81 - , BVerwGE 66, 53 (56): „Das Verwaltungsprozeßrecht [gewährt] den Prozeßbeteiligten die Dispositionsbefugnis... als Mittel zur Wahrung und Verteidigung ihrer subjektiven Rechte vor den Verwaltungsgerichten."

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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Verfahrens sind die Verfahrensbeteiligten, wobei dem Kläger hierbei die zentrale Rolle zukommt.61 Die Geltung der Dispositionsmaxime ist dabei nicht auf das Klageverfahren beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf die übrigen in der VwGO geregelten Verfahrensarten. Aus der Geltung der Dispositionsmaxime folgt zugleich, daß ein Verwaltungsprozeß grundsätzlich in zwei Formen sein Ende finden kann. Entweder ergeht eine Entscheidung des Gerichts über das Rechtsschutzbegehren des Klägers, oder der Kläger hält sein Rechtsschutzbegehren nicht länger aufrecht, wozu er in den in § 91 Abs. 1 2. Alt. und § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO geregelten Fällen der Einwilligung des Beklagten bedarf oder im Falle des § 91 Abs. 1 1. VwGO der Zustimmung des Gerichts. Betrachtet man die Regelung des § 161 Abs. 2 VwGO im Lichte dieser Erwägungen, wird deutlich, daß sich die dort vorausgesetzte Entbehrlichkeit einer Entscheidung in der Sache, d. h. einer Entscheidung über das Rechtsschutzbegehren des Klägers, in die Systematik des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes nur einfügt, wenn dem ein entsprechender Verzicht des Klägers - ggf. mit Zustimmung der übrigen Beteiligten des Rechtsstreits - zugrunde liegt. 62 Aus eigener Befugnis kann das Gericht den Rechtsstreit grundsätzlich nur durch ein Urteil über den Sachantrag des Klägers beenden, nicht aber durch eine von diesem nicht begehrte Einstellung des Verfahrens wegen vermeintlicher oder tatsächlicher Erledigung der Hauptsache.63 Jedes andere Verständnis des § 161 Abs. 2 VwGO stellte sich als system widrige Ausnahme dar. 64 Auch wenn eine derartige Ausnahme damit noch nicht zwangsläufig 61

Maetzel, DÖV 1971, 613 (618); Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 538. Den Aspekt des Verzichts auf eine Sachentscheidung betonen auch Büchner!Schlotterbeck, Rdn. 499; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 16; Kahler, NVwZ 1985, 403 (404); ebenso bereits F. Müller, ZMR 1955, 129, H. J. Müller, NJW 1962, 1077; OVG NRW, Beschl. v. 19.07.1951 -IB305/51 - , OVGE 5, 82 (83); Beschl. v.07.05.1953-IIA534/52-, OVGE 7, 164; a. A. Müller-Tochtermann, NJW 1958,1761 (1762); ders., VerwArch. 53 (1962), 45 (50), der allerdings auch die Hauptsache als ausschließlich materiellen Anspruch begreift und deren Erledigung als Grundlage der Erledigung des Rechtsstreits betrachtet. 63 Soweit vor dem Inkrafttreten der VwGO zunächst angenommen worden war, die Offizialmaxime stehe einer allein durch die Beteiligten bewirkten Streitbeendigung entgegen, vgl. Klinger, MRVO 165, zu §71 Anm.El, R.Naumann, DVB1. 1950, 579 (580), OVG NRW, Beschl. v. 29.01.1953 - IVB 89/53 - , NJW 1953, 959 (960), mit krit. Anm. von Oppermann, und NdsOVG, Beschl. v. 27.06.1951 - II OVG A 291/51 - , OVGE 5, 307 (308), beruhte diese Auffassung auf einer unzureichenden Unterscheidung von Dispositions- und Offizialmaxime; ebenso schon damals Oppermann, DÖV 1954, 211; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 16.03.1955 - 1 A 61/54 - , AS 3, 166 (167 f.); NdsOVG, Beschl. v. 21.07.1953 - II OVG A254/52-, OVGE 6,509 (510f.); i.E. ebenso OVG NRW, Beschl. v. 19.07.1951 -IB305/51 - , OVGE 5,82 (83); BVerwG, Urt. v.02.07.1954-HC 107.54-, BVerwGE 1,178 (180/181); unklar Klinger, VwGO, § 107 Anm. D2a einerseits und Anm. D2d andererseits. Daß die Beteiligten den Rechtsstreit einvemehmlich ohne weitere Kontrolle des Gerichts beenden können, dürfte heute von niemandem mehr bezweifelt werden. Streitig ist allein noch, ob dies die einzig mögliche Form der Erledigung des Rechtsstreits darstellt. 64 So auch Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (84). 62

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

ausgeschlossen ist, wird jedenfalls die Regelung des § 161 Abs. 2 VwGO nicht als solche verstanden werden können. Dagegen spricht nicht nur der erklärte Wille des historischen Gesetzgebers, wie er oben dargelegt worden ist; daneben wird ein solches Verständnis des § 161 Abs. 2 VwGO auch dadurch ausgeschlossen, daß § 161 Abs. 2 VwGO die Voraussetzungen einer etwaigen konstitutiv durch das Gericht bewirkten Erledigung eines Rechtsstreits nicht einmal andeutungsweise regelt. Wie auch seine Stellung im System der Kostenvorschriften zeigt, beschränkt sich § 161 Abs. 2 VwGO darauf, die Folgen der Erledigung des Rechtsstreits zu regeln, und bietet diese Vorschrift demnach keine Anhaltspunkte dafür, in ihr eine Ausnahmeregelung gegenüber grundlegenden Verfahrensgrundsätzen zu sehen. Damit ist an dieser Stelle festzuhalten, daß auch die Betrachtung des § 161 Abs. 2 VwGO im Lichte des den Verwaltungsprozeß beherrschenden Verfügungsgrundsatzes dafür spricht, eine Erledigung des Rechtsstreits als dessen Beendigung ohne Sachentscheidung nur dann anzunehmen, wenn dies auf dem Willen der Beteiligten beruht. Ein Absehen von einer gerichtlichen Entscheidung zur Sache aufgrund konstitutiver gerichtlicher Entscheidung ist hiernach nicht möglich 65 ; auch die systematische Betrachtung des § 161 Abs. 2 VwGO bestätigt mithin die Richtigkeit der historisch begründeten Auslegung.66·67 Da die Erledigung des Rechtsstreits nach alledem als actus contrarius zur Klageerhebung angesehen werden kann, die ihrerseits eine Prozeßhandlung des Klägers voraussetzt, muß es sich bei der die Erledigung des Rechtsstreits herbeiführenden Handlung oder den entsprechenden Handlungen, wenn das Handeln des Klägers allein nicht genügt, gleichfalls um Prozeßhandlungen handeln. Als Prozeßhandlungen sind sie von der materiellen Rechtslage ebenso unabhängig, wie es die Klageerhebung selbst ist. 68 Die Dispositionsmaxime legt das Schicksal des Rechtsstreits in die 65 So ausdrücklich auch Brandl, BayVBl. 1967, 82: „Das Gericht kann nicht von sich aus so verfahren, als hätte der Kläger auf die Entscheidung verzichtet. Das Gericht würde in diesem Fall den Rechtsschutz versagen, um den es angegangen wurde."; ähnlich Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (86), mit der Begründung, mit der Erledigungsfeststellung spreche das Gericht dem Kläger ein aliud gegenüber seinem Klagebegehren zu, während ihm die beantragte Entscheidung über seinen Sachantrag verwehrt bleibe. Dasrichterliche Oktroi einer anderen als der beantragten Entscheidung aber sei mit der Dispositionsmaxime des geltenden Verfahrensrechts nicht vereinbar. 66 Ebenso R.. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.56ff.; ähnlich schon die Argumentation Koehlers, § 161 Anm. Β 3, daß die VwGO in allen nur möglichen Fällen die Angleichung des Verwaltungsprozesses an den Zivilprozeß fördere und auch den Verfügungsgrundsatz stärkstem betonthabe; zustimmend OVG NRW, Urt. v. 08.05.1962- VII A 92/61 - , DVB1.1962,793. 67 Bezeichnenderweise sah § 173 des Regierungsentwurfs einer Verwaltungsprozeßordnung vom 13.07.1982, BT-Drs. 9/1851, S. 39, auch wieder die Formulierung vor: „Haben der Kläger und der Beklagte den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt,...". In der Begründung des Entwurfs zu § 173, a. a. O., S. 164, heißt es ausdrücklich, die Vorschrift regele den Inhalt der Kostenentscheidung wie in § 161 Abs. 3 [richtig wohl Abs. 2] VwGO und § 138 Abs. 1 FGO, gleiche die Fassung aber stärker an § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO an. 68 Ebenso i.E. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 13; BVerwG, Beschl. v. 07.06.1968-IV Β 165.67 - , BVerwGE 30, 27 (28); a. A. scheinbar Müller-Tochter-

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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Hände der Beteiligten, ohne deren Befugnisse an materiellrechtliche Bedingungen zu knüpfen. Diese Unabhängigkeit von materiellrechtlichen Entwicklungen macht zugleich deutlich, daß es eines ausdrücklichen, prozeßspezifischen Verhaltens der Beteiligten bedarf, um das Gericht von einer Entscheidung über das Rechtsschutzbegehren des Klägers zu entbinden.

5. Ausnahmen a) Gesetzlich geregelte Ausnahmen Ist demnach die Erledigung des Rechtsstreits grundsätzlich Ausfluß der Dispositionsbefugnis der Verfahrensbeteiligten und deshalb nicht durch das Gericht herbeizuführen, bleibt der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, daß die zuvor genannten Erwägungen grundsätzlich nur für den Normalfall der Erledigung des Rechtsstreits gelten, wie ihn § 161 Abs. 2 VwGO regelt. Der Gesetzgeber ist nicht daran gehindert, in anderen Vorschriften eine Prozeßbeendigung auch ohne Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten - und damit eine Erledigung des Rechtsstreits ohne diese - vorzusehen. Allerdings wird eine solche Regelung im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG nur dann zulässig sein, wenn sie zugleich mit dem zulässigen Entzug der dahinter stehenden materiellrechtlichen Rechtsposition verbunden ist, also nur deren prozessuale Folge bildet. Ein Beispiel für eine derartige Regelung enthielt Art. 3 § 2 Nr. 2 und § 3 des bereits erwähnten Wehrpflichtänderungsgesetzes 1977 in der von der Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung. Art. 3 § 3 1. Halbs, dieses Gesetzes bestimmte, daß außergerichtliche Kosten wie bei einer Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zu erstatten sind, soweit nach den §§ 1 und 2 Rechtsstreitigkeiten vor den Verwaltungsgerichten erledigt sind. Aus der Gesamtschau der §§ 1 bis 3 hat das Bundesverwaltungsgericht gefolgert, der Gesetzgeber habe mit diesen Bestimmungen einen Fall der Erledigung des Rechtsstreits unmittelbar kraft Gesetzes geregelt.69 Bestätigt sah mann, NJW 1958, 1761 (1762); ders., VerwArch. 53 (1962), 45 (46/47): Erledigung des Rechtsstreits knüpft an Erledigung der Hauptsache an; widersprüchlich insofern S.52, wonach bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen eine tatsächliche Erledigung der Hauptsache nicht erforderlich sein soll. 69 BVerwG, Urt. V.09.03.1979-6C88.78-, BVerwGE 57,311 (313 ff.) = NJW 1979,1469; Urt. ν.09.03.1979-6C98.78 - , BVerwGE 57, 321 (324); Urt. v.24.06.1982-6C201.82-, BVerwGE 66, 53 (54/55); dagegen unter Berufung auf den Wortlaut des Gesetzes und allgemeine Verfahrensgrundsätze Menger, VerwArch. 70 (1979), 341 (345 ff.), der allerdings die Abhängigkeit des Verfügungsgrundsatzes von der materiellen Rechtslage übersieht; mit der Gewaltentrennung (Menger; a. a. O., S. 347) hat der prozessuale Verfügungsgrundsatz überhaupt nichts zu tun. Aus der Erledigung des Rechtsstreits kraft Gesetzes - also ohne Rücksicht auf die Erledigungserklärungen der Beteiligten - folgerte das BVerwG, Urt. v. 09.03.1979 - 6C 88.78 - , BVerwGE 57, 311 (318), dann weiter, daß das jeweilige Verfahren nach der Nichtigerklärung des Gesetzes durch das BVerfG, Urt. v. 13.04.1978 - 2 BvF 1, 2, 4, 5/77 - , BVerfGE 48, 127, wiederauflebte und fortzusetzen war.

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

sich das Gericht in dieser Auslegung durch die Gesetzesbegründung, in der es gleichfalls hieß, die Erledigung trete kraft Gesetzes ein. 70 Entsprechend den oben dargelegten Grundsätzen hat das Gericht diese Regelung zwar als „rechtssystematisch völlig atypische Erledigungsform" bezeichnet71, im Ergebnis hiergegen jedoch keine Bedenken geäußert. In der Tat wird man dem Gesetzgeber eine solche Regelungsbefugnis jedenfalls dann zubilligen müssen, wenn er zugleich zulässigerweise die materielle Rechtslage entsprechend geregelt hat. In diesem Fall ist der Verfügungsgrundsatz als Mittel zur Wahrung und Verteidigung der subjektiven Rechte des Klägers nicht berührt, da diese Rechte anderweitig vom Gesetzgeber gestaltet worden sind.72 Ein weiteres Beispiel für eine Erledigung des Rechtsstreits kraft Gesetzes enthielt § 33 AsylVfG a. F. 73 Danach war ein gerichtliches Verfahren nach dem Asylverfahrensgesetz erledigt, wenn es der Kläger trotz Aufforderung des Gerichts länger als drei Monate nicht mehr betrieben hatte. Die Verfahrenserledigung knüpfte hier also an den vermuteten Fortfall des klageweise geltend gemachten Aufhebungsanspruchs wegen des gleichfalls vermuteten Wegfalls des Rechtsschutzinteresses an.74 Auch diese Regelung wurde allerdings als „Fremdkörper im Verwaltungsprozeßrecht" bezeichnet.75 Soweit heute § 81 Satz 1 AsylVfG 76 vorsieht, daß die Klage in einem gerichtlichen Verfahren nach dem Asylverfahrensgesetz als zurückgenommen gilt, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als einen Monat nicht betreibt, hat der Gesetzgeber damit zwar scheinbar dem Unbehagen hinsichtlich einer Erledigung des Rechtsstreits kraft Gesetzes Rechnung getragen; in der Sache wird durch die jetzt fingierte Klagerücknahme, die ebenso einen Eingriff in die Dispositionsbefugnis des Klägers darstellt wie die zuvor vorgesehene Erledigung, aber nichts anderes geregelt. Gleiches gilt schließlich auch für § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO, der in Anlehnung an § 81 AsylVfG ebenfalls vorsieht, daß die Klage als zurückgenommen gilt, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als drei Monate nicht betreibt. 70 Begründung zu Art. 3 § 2 des Gesetzesentwurfs vom 23.02.1977, BT-Drs. 8/126 S. 14; ebenso die Begründung zu Art. 3 § 1 Nr. 2, ebd. 71 BVerwG, Urt. v.09.03.1979-6C88.78-, BVerwGE 57, 311 (314). 72 Ebenso BVerwG, Urt. v. 24.06.1982- 6C201.82 - , BVerwGE 66, 53 (56). 73 Asylverfahrensgesetz vom 16. Juli 1982 (BGBl. 1946). 74 Beschränkt auf den letztgenannten Aspekt ebenso GK-AsylVfG 1982, § 33 Rdn. 51 ; Marx! Strate/Pfaff, §33 Rdn. 7; BVerwG, Beschl. v. 20.01.1984 - 9 Β 689/81 - , NVwZ 1984, 450; OVG NRW, Beschl. v. 04.02.1985 - 18 Β 20623/84-, NVwZ 1985, 514; BVerfG, Beschl. v. 07.08.1984-2 BvR 187/84-, NVwZ 1985, 33, das konsequenterweise die Regelung an Art. 19 Abs.4 GG und Art. 16 Abs.2 GG mißt; BVerwG, Beschl. v. 23.08.1984-9 CB 48/84-, NVwZ 1985, 280, sieht dagegen in der Regelung eine Fiktion der Erledigungserklärung. 75 Schumacher, DÖV 1982, 806 (809), allerdings im Hinblick auf den Amtsermittlungsgrundsatz; ebenso Marx/Strate/Pfaff, § 33 Rdn. 3; ähnlich Pagenkopf, NVwZ 1982, 590 (593): Regelung ist in ihren Auswirkungen einmalig; ausdrücklich unter Hinweis auf den Eingriff in die Dispositionsbefugnis GK-AsylVfG 1982, § 33 Rdn. 61 : „Systembruch". 76 Asylverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Juni 1993 (BGB1.I S. 1361).

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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I m Ergebnis ist daher eine Befugnis des Gesetzgebers, die Erledigung anhängiger Rechtsstreitigkeiten gesetzlich anzuordnen, grundsätzlich anzuerkennen. Auch in diesen Fällen wird jedoch die Erledigung des Rechtsstreits gegen den Willen der Beteiligten nicht durch das Gericht bewirkt 7 7 , sondern unmittelbar durch die gesetzliche Regelung. 78 I n der Praxis wird eine solche Regelung jedoch allerdings ausgesprochen selten sein. 79 I n aller Regel wird die Erledigung des Rechtsstreits nur durch Prozeßhandlungen der Beteiligten herbeigeführt werden können. 8 0

b) Erledigung

des Rechtsstreits durch Tod des Klägers?

Über die genannten Fälle der Erledigung des Rechtsstreits hinaus wird zuweilen behauptet, daß sich der Rechtsstreit auch durch den Tod des Klägers erledige, wenn Gegenstand des Streits höchstpersönliche Rechte und Pflichten seien. Zwar wird heute allgemein anerkannt, daß in diesen Fällen der Rechtsstreit nicht vollständig beendet ist, das Verfahren also nicht ohne Sach- und ohne Kostenentscheidung ein77 So ausdrücklich § 33 S. 2 AsylVfG a. F., mit der Folge, daß dem entsprechenden Gerichtsbeschluß allein deklaratorische Wirkung zukam, vgl. GK-AsylVfG 1982, § 33 Rdn. 139; Marx! Strate/ Ρ faff, § 33 Rdn. 12f.; BVerwG, Beschl. v. 23.08.1984-9 CB 48/84-, NVwZ 1985,280f. 78 Insofern stellen diese Regelungen zwar Systembrüche dar, wie auch Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (91), hervorhebt. Nicht gefolgt werden kann ihm allerdings in der Aussage, mit der amtswegigen Erledigungsfeststellung sei eine Bevormundung der Parteien verbunden, aus der strukturelle Gefahren für die Glaubwürdigkeitrichterlicher Unparteilichkeit resultierten. Dies wäre erst dann der Fall, wenn das Gesetz die Verfahrenseinstellung in das Ermessen des Gerichts stellte. 79 Abgelehnt wurde eine Erledigung des Rechtsstreits kraft Gesetzes etwa für die Regelung des § 83 des Gesetzes zu Art. 131 GG in der Fassung der Bekanntmachung vom 01.09.1953 (BGBl. I S. 1287), die vom Wortlaut her Art. 3 § 3 Wehrpflichtänderungsgesetz 1977 durchaus vergleichbar war, vgl. BVerwG, Urt. v.02.07.1954-HC 107.54-, BVerwGE 1, 178 (180f.). Auch in §75 des Regierungsentwurfs einer Verwaltungsprozeßordnung vom 13.07.1982, BTDrs. 9/1851, S.22, ist letztlich keine entsprechende Regelung aufgenommen worden, obwohl dies zunächst vorgesehen war; vgl. die Begründung zu § 88 S.4 des Entwurfs des Koordinierungsauschusses, Entwurf VwPO, S.237, wonach diefinanzgerichtliche Regelung übernommen werden sollte. Demgegenüber hat der Regierungsentwurf auf die von den Beteiligten abzugebenden Erklärungen und damit auf allgemeine Grundsätze verwiesen, vgl. BTDrs. 9/1851, S. 108. Auch bei späteren Änderungen der Verwaltungsgerichtsordnung ist dieser Gedanke nicht mehr aufgegriffen worden. 80 Geht man davon aus, daß der Verwaltungs- und der Finanzgerichtsordnung ein einheitlicher Begriff der Erledigung des Rechtsstreits zugrunde liegt, bildet § 46 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. FGO eine weitere gesetzlich geregelte Ausnahme. Zu der Diskussion, ob im Falle des § 46 Abs. 1 Satz 3 FGO noch Erledigungserklärungen erforderlich sind, vgl. befürwortend Gräber! von Groll, § 46 Rdn. 33, § 138 Rdn. 5, und ablehnend etwa Bittner, § 46 Rdn. 15; Tipke/Kruse, §46 Rdn. 7. Andererseits ließe sich im Hinblick auf §§46 Abs. 1 Satz 3,138 Abs. 2 FGO auch die Auffassung vertreten, daß der FGO ein anderer Begriff der Erledigung des Rechtsstreits zugrundeliegt; so i.E. scheinbar Bittner, § 138 Rdn. 1, der aber wiederum nicht zwischen der Erledigung des Rechtsstreits (in der Hauptsache) und der Erledigung der Hauptsache differenziert.

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

zustellen ist. 81 Gleichwohl wird die Auffassung vertreten, in diesen Fällen habe das Gericht nur noch gemäß § 161 Abs. 2 V w G O über die Kosten zu entscheiden. 82 Dabei wurde früher zur Begründung darauf verwiesen, daß das Gericht in diesen Fällen entsprechend § 619 ZPO 8 3 das Verfahren in der Hauptsache von Amts wegen einzustellen und nur noch über die Kosten zu entscheiden habe. 84 I n jüngerer Zeit wird auf eine Begründung dieser Aussage dagegen zumeist verzichtet. 85 Da die V w G O keine ausdrückliche Regelung über den Fortgang des Verfahrens i m Falle des Todes eines Beteiligten enthält 86 , sind die Vorschriften der ZPO insoweit gemäß § 173 V w G O ergänzend heranzuziehen. Grundsätzlich sieht allerdings auch die ZPO in ihren §§ 239 ff. vor, daß der Rechtsstreit nicht durch den Tod einer Partei beendet wird. Vielmehr treten deren Erben in den Prozeß ein, wobei sich dieser Eintritt nicht auf die Kostenpflicht beschränkt. Eine Ausnahme hiervon enthält § 619 ZPO, der jedoch nicht allgemein ein Ende des Prozesses i m Falle des Streits um höchstpersönliche Rechte und Pflichten vorsieht; lediglich i m Falle des personenrechtlichen Statusprozesses soll der Tod einer Partei zum Ende des Rechtsstreits 81

So allerdings seinerzeit das PrOVG, Beschl. v. 23.05.1938 - III.E.R.209/37 - , PiOVGE 102,264 (266f.); Beschl. v.21.11.1940-IV.C. 161/38-, PrOVGE 105, 328f., für den Fall des Todes des Klägers bei einer Klage gegen eine Zwangsgeldfestsetzung; dem folgend auch noch Koehler, § 161 Anm. Β III 10; dagegen z.B. Wallerath, JuS 1971,460 (462), mit dem Argument, es bestehe kein Grund im Falle des § 628 ZPO a.F. das Verfahren wegen der Kosten fortzusetzen, wie es insoweit einhellig für erforderlich gehalten werde, in anderen Fällen des Streits um höchstpersönliche Rechte dagegen nicht; im Ergebnis so auch Bücking, S. 351. 82 Czybulka, in: Sodan/Ziekow, § 61 Rdn. 11; Linn, DVB1. 1956, 849 (855); Redeker/von Oertzen, § 61 Rdn. 8, § 94 Rdn. 7, die aber gleichwohl die Möglichkeit einer Verfahrensfortsetzung nach § 113 Abs. 1 Satz4 VwGO annehmen; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §61 Rdn. 15, der zwar nur von einer Erledigung (nur) der Hauptsache spricht, gleichwohl aber nur noch eine Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO fordert; Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §61 Rdn. 10; Klinger, VwGO, §94 Anm.B a; Koehler, § 161 Anm.BIII 10; Müller-Tochtermann, NJW 1959, 421; ders., VerwArch. 53 (1962), 45 (54); Schunck/De Clerck, § 107 Anm.4; NdsOVG, Beschl. v. 08.05.1957 - IV OVG A124/56 - , OVGE 11,501 f., mit allerdings abweichender Terminologie; nicht jedoch, obwohl in diesem Zusammenhang häufig genannt, BVerwG, Beschl. v. 15.02.1963 - IC93.62 - , DVB1. 1963, 523, da dort ausweislich des mitgeteilten Sachverhalts übereinstimmende Erledigungserklärungen vorlagen. 83 Die Regelung des § 628 ZPO, auf die in älteren Stellungnahmen Bezug genommen wird, ist infolge des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juni 1976 (BGBl. 11421), durch die wortgleiche Regelung des heutigen §619 ZPO abgelöst worden. 84 NdsOVG, Beschl. v. 08.05.1957 - IV OVG A124/56-, OVGE 11,501 f.; MüUer-Tochtermann, NJW 1959, 421; ders., VerwArch. 53 (1962), 45 (54); Eyermann/Fröhler, VwGO, §61 Rdn. 13; Klinger, VwGO, §94 Anm.B a; Zuck, DÖV 1965,836 (839 f.); ebenso i.E. wohl Linn, DVB1. 1956, 855; unklar Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 239 Rdn. 23: bei höchstpersönlichen Rechten erfolgt Aufnahme durch die Erben nur wegen des Kostenpunktes. 85 Vgl. etwa Czybulka, in: Sodan/Ziekow, §61 Rdn. 11; Redeker/von Oertzen, §61 Rdn. 8, §94 Rdn.7; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §61 Rdn. 15; Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 61 Rdn. 10. 86 Ebenso die Finanzgerichtsordnung und nach der Aufhebung seines § 68 auch das Sozialgerichtsgesetz.

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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führen. 87 § 619 ZPO enthält demnach keinen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken, sondern eine auf die spezielle Situation des Scheidungsprozesses zugeschnittene Sondervorschrift. 88 Hinzu kommt für den Verwaltungsprozeß, daß dort § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O die prozessuale Stellung des Klägers grundsätzlich weiter verstärkt. 89 Nähme man tatsächlich eine automatische Beendigung des Verfahrens durch den Tod eines Beteiligten i m Falle des Streites um höchstpersönliche Rechte und Pflichten an, wäre den Rechtsnachfolgern wegen der bereits eingetretenen Prozeßbeendigung die Änderung der Klage i m laufenden Verfahren verwehrt, und sie müßten daher ggf. eine neue Klage erheben. 90 Für den Verwaltungsprozeß bleibt damit festzuhalten, daß der Rechtsstreit mit dem Tod des Klägers in keinem Fall automatisch beendet ist; vielmehr wird er nach § 173 V w G O i. V. m. §§ 239ff. ZPO mit dessen Erben fortgesetzt. 91 Sein weiteres Schicksal hängt dann davon ab, welche Auswirkungen der Tod des Klägers auf die materielle Rechtslage hat und wie der Rechtsnachfolger ggf. hierauf prozessual reagiert. Eine Erledigung des Rechtsstreits tritt also nicht allein durch den Tod des bisherigen Klägers ein, sondern nur dann, wenn sein Rechtsnachfolger diese Rechtsfolge im Zusammenwirken mit den übrigen Verfahrensbeteiligten herbeiführt; insoweit gelten also die oben dargelegten allgemeinen Grundsätze. 87

Ungenau insofern Thomas! Ρ utzo, § 619 Rdn. 3, die hier eine Erledigung der Hauptsache kraft Gesetzes annehmen, jedoch wegen der von ihnen vorgenommenen Gleichsetzung von Hauptsache und Rechtsstreit, vgl. §91 a Rdn. 1 f., zu keinem anderen Ergebnis kommen. 88 Ebenso Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V137; Göppingen S.2ff; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (88); ähnlich Schlosser, in: Stein/Jonas21, §619 Rdn. 1: „eigenständige rechtspolitische Entscheidung zugunsten der automatischen Beendigung des anhängigen Rechtsstreits in der Hauptsache"; grundsätzlich auch Wallerath, JuS 1971,460 (462), mit dem Argument, § 628 ZPO a. F.finde seinen Grund in dem durch den Tod der Partei bedingten offenkundigen Interessenwegfall; ebenso Bücking, S. 352ff., dessen weiteres Argument, daß die Verallgemeinerung schon deshalb ausgeschlossen sei, weil § 628 ZPO a. F. die Erledigung des Rechtsstreits nurfingiere, allerdings nicht besonders tragfähig erscheint. 89 Darauf weist auch Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (89), hin; dem folgend Cormann, S. 119. 90 Widersprüchlich daher Redekerlvon Oertzen, § 94 Rdn. 7, die einerseits eine Erledigung des Verfahrens und fortbestehende Rechtshängigkeit nur noch bezüglich der Kosten annehmen, gleichwohl aber die Möglichkeit eines Feststellungsantrags nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bejahen; ähnlich/. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 61 Rdn. 15; wie hier dagegen Mikorey, S.70. 91 BVerwG, Urt. v.06.09.1962-VIIIC78/60-, DÖV 1963, 384; Beschl. v. 16.07.1980-3 CB10/80-, MDR 1982, 80; OVG NRW, Beschl. v.26.07.1968 - VII A186/67 - , OVGE 24,91 (93); Beschl. v.29.10.1991 -4E670/91 - , DVB1. 1992, 784 m. w.N.; Cormann, S. 119; Jarosch, DÖV 1963, 133 (135); Kopp/Schenke, § 61 Rdn. 16, § 94 Rdn. 1, § 173 Rdn. 4; Mikorey, S.69; Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, §94 Anm.I; Sojka, MDR 1982, 13 (14); Spannowsky, NVwZ 1992, 426; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (89/90); wohl ebenso Neumann, DVB1. 1958,197 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 239 Rdn. 23; im Grundsatz auch Wallerath, JuS 1971,460 (462), der allerdings § 619 ZPO (= § 628 ZPO a. F.) entsprechend anwenden will, wenn der Tod der Partei den sachlichen Streit offenkundig und typischerweise gegenstandslos macht; schon vor Inkrafttreten der VwGO OVG NRW, Beschl. v. 11.04.1956 - I V A 132/55-, OVGE 11, 50 (52f.).

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

I I I . Erledigung des Rechtsstreits durch Prozeßhandlungen der Beteiligten Steht damit fest, daß sich der Rechtsstreit abgesehen von dem Sonderfall einer speziellen gesetzlichen Erledigungsregelung nur durch Prozeßhandlungen der Beteiligten erledigt, bleibt die Frage, ob dieser Erfolg schon durch die entsprechende Erklärung nur eines Beteiligten herbeigeführt werden kann oder ob es hierzu des Zusammenwirkens mehrerer oder gar aller Prozeßbeteiligten bedarf. 1. Prozeßhandlungen nur eines Beteiligten Bei der Frage, ob die Erledigung des Rechtsstreits durch Prozeßhandlungen nur eines Verfahrensbeteiligten herbeigeführt werden kann, ist zunächst nach der prozessualen Stellung des jeweiligen Erklärenden zu differenzieren. a) Prozeßhandlung nur des Klägers Da der Gegenstand der Klage, das Klagebegehren, allein durch den Kläger und durch seinen Klageantrag bestimmt wird, liegt die Vermutung nahe, daß der Kläger damit zugleich befugt ist, auch (allein) über den Fortbestand des Klagebegehrens und dementsprechend über die Erforderlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung hierüber zu bestimmen. Eine Bestätigung dieser Vermutung findet sich in § 92 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach der Kläger seine Klage bis zur Rechtskraft des Urteils zurücknehmen kann. Allerdings wird diese Verfügungsbefugnis des Klägers dadurch eingeschränkt, daß die Klagerücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO der Einwilligung des Beklagten und ggf. des Vertreters des öffentlichen Interesses bedarf. Insoweit stellt die Antragstellung in der mündlichen Verhandlung eine Zäsur dar, durch die die Position des Beklagten und ggf. des Vertreters des öffentlichen Interesses eine Stärkung erfährt. Den Preis, den der Kläger für diese weitreichende Verfügungsbefugnis über das Klagebegehren zu zahlen hat, bestimmt § 155 Abs. 2 VwGO: Im Falle der Klagerücknahme trägt der Kläger die Kosten des Verfahrens. Ergänzt wird diese Dispositionsbefugnis des Klägers durch die ihm nach § 173 VwGO i. V. m. § 306 ZPO zustehende Möglichkeit, auf den geltend gemachten Klageanspruch zu verzichten. 92 Diese Möglichkeit besteht - anders als die Möglichkeit der Klagerücknahme - unabhängig von der Zustimmung der übrigen Beteiligten, führt allerdings neben der Kostenlast für den Kläger vor allem zum Erlaß eines Verzichtsurteils zugunsten des Be92

Zur Zulässigkeit eines solchen Verzichts im Verwaltungsprozeß Geiger, in: Eyermann, VwGO, §87 a Rdn. 8; Kopp/Schenke, § 107 Rdn. 5, § 173 Rdn.4; Ortloff, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, §87aRdn.31; Redeker/von Oertzen, §86 Rdn.5, §107 Rdn.6; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, § 306 Rdn. 7; bestätigt nunmehr auch durch § 87 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO.

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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klagten. Im Unterschied zur Klagerücknahme enthebt der Verzicht das Gericht also nicht von der Verpflichtung, über das formal fortbestehende Klagebegehren zu entscheiden. An die in diesen Vorschriften zum Ausdruck kommende einseitige Befugnis des Klägers, über das Klagebegehren zu verfügen, knüpft sich die Frage an, ob daraus zugleich die Möglichkeit einer Erledigung des Rechtsstreits durch einseitige Erklärung des Klägers folgt. Soweit früher im Hinblick auf den Wortlaut des § 128 Abs. 2 bay VGG, wonach das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluß zu entscheiden hatte, wenn „die Anfechtungskläger oder in Parteistreitigkeiten die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt" hatten, die Auffassung vertreten wurde, daß schon die entsprechende Erklärung des Anfechtungsklägers zur Erledigung des Rechtsstreits führe und eine Sachentscheidung entbehrlich mache93, kann dieser Auffassung schon wegen des abweichenden Wortlauts des § 161 Abs. 2 VwGO nicht gefolgt werden. 94 Überdies stehen dieser Meinung die Regelungen der Verwaltungsgerichtsordnung zur Klagerücknahme entgegen. Wenn die Erledigung des Rechtsstreits auch durch einseitige Erklärung des Klägers herbeigeführt werden könnte, wäre die Regelung des § 92 VwGO weitgehend obsolet. Zum einen würde der in § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO dem Beklagten gewährte Schutz ausgehebelt, da sich aus § 161 Abs. 2 VwGO keine zeitliche Grenze für eine solche einseitige Gestaltungsmöglichkeit des Klägers ergäbe.95 Vor allem aber würde die Kostenregelung des § 155 Abs. 2 VwGO hierdurch unterlaufen. Da die Erledigung des Rechtsstreits nach § 161 Abs. 2 VwGO nur noch Raum für eine Kostenentscheidung läßt und damit zugleich jede weitere Prüfung in der Sache ausgeschlossen ist, bestünden für eine solche einseitig die Erledigung des Rechtsstreits herbeiführende Erklärung des Klägers keinerlei sachliche Beschränkungen. Demnach könnte diese Erklärung auch in allen den Fällen abgegeben werden, in denen der Kläger eine Klagerücknahme in Betracht zöge. Da eine Erledigung des Rechtsstreits aber nach § 161 Abs. 2 VwGO zu einer Kostenentscheidung nach billigem Ermessen führen würde, würde der Kläger hierdurch stets die Chance erlangen, eine günstigere Kostenentscheidung zu erlangen, als sie die strikte Regelung des § 155 Abs. 2 VwGO für den Fall der Klagerücknahme vorsieht, so daß jeder Kläger schon durch die Existenz dieser Möglichkeit veranlaßt würde, seine Klage nicht zurückzunehmen, sondern den Rechtsstreit für erledigt zu erklären. Die gesetzlichen Regelungen zur Klagerücknahme wären hinfällig. Somit folgt aus der Systematik des Gesetzes und insbeson93

So etwa Bay VGH, Urt. v. 31.01.1950-Nr. 373148-, VGHE 3 (1950), 13 (17 f.); Beschl. v.09.10.1951 -487114/50-, VGHE 4 (1951), 197 (199f.) = DÖV 1952, 318 (Ls.); ebenso zu § 128 der süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetze VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 18.12.1953- 3 Κ220/52-, ESVGH 3, 7 (8). 94 So Koehler, § 161 Anm. Β III 7. 95 Auf das im Rahmen des § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO gewährleistete Recht des Beklagten auf eine Sachentscheidung stellt auch Bücking, S. 311 f., ab; ebenso schon Oppermann, DÖV 1954,

211.

172

2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

dere der Abgrenzung der Erledigung des Rechtsstreits von der Klagerücknahme, daß eine Erledigung des Rechtsstreits allein aufgrund einer Erledigungserklärung des Klägers ausgeschlossen ist. 96 b) Prozeßhandlungen einzelner übriger Beteiligter Kann schon der Kläger, der immerhin einseitig das Klagebegehren bestimmen kann, abgesehen vom Fall der Klagerücknahme, nicht einseitig eine Entscheidung über sein Begehren verhindern, liegt es nahe, daß die übrigen Beteiligten dies ohne Zustimmung des Klägers erst recht nicht können. Für den Beklagten ergibt sich dies schon daraus, daß er selbst mit einem Anerkenntnis des Klagebegehrens des Klägers 97, also einem völligen Verzicht auf jegliche Einwände, eine gerichtliche Entscheidung nicht entbehrlich machen kann. Folglich kann ihm eine solche Befugnis auch nicht über eine einseitige Prozeßhandlung mit dem Ziel der Erledigung des Rechtsstreits zuerkannt werden. 98 Für die übrigen Beteiligten kann dann nichts anderes gelten, da auch sie hinsichtlich des Klagebegehrens nicht dispositionsbefugt sind und ihnen auch die Möglichkeit eines Anerkenntnisses nicht zusteht.99 Insgesamt ist damit festzuhalten, daß die Erledigung des Rechtsstreits nicht durch Prozeßhandlung einzelner Prozeßbeteiligter bewirkt werden kann.

96 Ebenso Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 20; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 516; Bücking, S. 310ff.; Oppermann, DÖV 1954, 211; ebenso noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 14; im Ergebnis auch Görlitz, S.57f.; und wohl auch Pietzner/Ronellenfltsch, § 17 Rdn. 19, mit der allerdings zumindest mißverständlichen Formulierung, in diesem Fall müsse entschieden werden, ob der Rechtsstreit erloschen sei; für den Zivilprozeß ζ. B. Zöller/Vollkommer, § 91 a Rdn. 34; Bork, in: Stein/Jonas21, § 91 a Rdn. 40; Thomas/Putzo, § 91 a Rdn. 31; a. A. für das Verfahren nach § 123 VwGO OVG NRW, Beschl. v. 07.07.1978 - Χ Β 2327/77 - , DÖV 1979, 609 (Ls.). 97 Zur grundsätzlichen Zulässigkeit eines Anerkenntnisses im Verwaltungsprozeß Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 87 a Rdn. 8; Kopp/Schenke, § 107 Rdn. 5; Ortloff, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, § 87 a Rdn. 31; Redekerl von Oertzen, § 107 Rdn. 6; Baumbach/Lauter bachi Albersl Η artmann, § 307 Rdn.21; BVerwG, Urt. v. 18.01.1963-IVC 174.62-, W M 1963, 327; Gerichtsbescheid v.07.01.1997 -4A20.95 - , DÖV 1997,376; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 12.09.1990-5S 2776/89-, NJW 1991, 859; vgl. auch §87a Abs. 1 Nr.2 VwGO. 98 Ebenso Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (51); Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 32; Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 23; Pietzner/Ronellenfitsch, § 17 Rdn. 20; Steiger, BWVPr. 1980, 278; BVerwG, Urt. v. 30.09.1959 - V C 150/59-, DVB1. 1960, 140 (141); für den Zivilprozeß Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, §91 a Rdn. 190f.; Thomas/Putzo, § 91 a Rdn. 42; Zöller/Vollkommer, § 91 a Rdn. 52. 99 Im Ergebnis auch Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (51).

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

173

2. Prozeßhandlungen der Hauptbeteiligten Kann demnach die Erledigung des Rechtsstreits nur durch Prozeßhandlungen mehrerer Beteiligter herbeigeführt werden, stellt sich die Frage, welche Beteiligten des Verfahrens hieran mitwirken müssen, insbesondere ob die Mitwirkung der Hauptbeteiligten, d. h. von Kläger und Beklagtem, hieran notwendig ist, und umgekehrt, ob deren Teilhabe hieran schon ausreicht. Die Notwendigkeit einer Teilnahme des Klägers an einem solchen Prozeßgeschehen ergibt sich schon aus den obigen Ausführungen. Beharrt der Kläger auf einer Entscheidung über sein Klagebegehren, können die übrigen Beteiligten weder allein noch gemeinsam eine Entscheidung des Gerichts hierüber verhindern. Die von dem Kläger begehrte Entscheidung über seine Klage kann nicht ohne sein Mitwirken unterbleiben. Für die Erforderlichkeit einer Beteiligung des Beklagten kann im Ergebnis nichts anderes gelten; gegen den Willen des Beklagten können z.B. Kläger und Beigeladener keine Erledigung des Rechtsstreits bewirken. Zum einen folgt dies aus der Absicht des Gesetzgebers, mit der Vorschrift des § 161 Abs. 2 VwGO die Regelung des § 91 a ZPO in den Verwaltungsprozeß zu übernehmen, die ihrerseits die Erklärungen der Parteien erfordert. „Parteien" des Verwaltungsprozesses aber sind die Hauptbeteiligten, also neben dem Kläger auch der Beklagte. Zum anderen ergibt sich das Erfordernis einer Beteiligung des Beklagten auch aus dem bereits geschilderten Zusammenhang mit den Regelungen zur Klagerücknahme. Ein Absehen von einer gerichtlichen Entscheidung über das Klagebegehren gegen den Willen des Beklagten soll nach §§92 Abs. 1 Satz 2,155 Abs. 2 VwGO nur bis zur Antragstellung in der mündlichen Verhandlung und vor allem nur um den Preis der Kostenlast des Klägers möglich sein. Dies schließt es aus, eine Erledigung des Rechtsstreits mit der Folge einer Kostenentscheidung nach billigem Ermessen des Gerichts gemäß § 161 Abs. 2 VwGO ohne eine entsprechende Beteiligung des Beklagten zuzulassen. Vergleichbar ist die Situation insoweit mit dem Abschluß eines gerichtlichen Vergleichs, der gleichfalls der Zustimmung des Beklagten bedarf. 100 Damit steht fest, daß eine Erledigung des Rechtsstreits jedenfalls entsprechende Erklärungen des Klägers und des Beklagten erfordert.

3. Die Mitwirkung anderer Beteiligter Beteiligte am Verfahren sind nach § 63 VwGO neben dem Kläger und dem Beklagten ferner der Beigeladene und der Oberbundesanwalt oder der Vertreter des öffentlichen Interesses, falls letztere von ihrer Beteiligungsbefugnis Gebrauch machen. Dies wirft die Frage auf, ob auch diese Beteiligten an dem zur Erledigung des 100 Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 106 Rdn.21; Kopp/Schenke, § 106 Rdn. 10; Redekerlvon Oertzen, §106 Rdn. 6.

174

2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

Rechtsstreits führenden Prozeßgeschehen aktiv beteiligt sein müssen, d. h. Erledigungserklärungen abzugeben haben. a) Beigeladener Die Rechtsstellung des Beigeladenen regeln die §§ 65, 66 VwGO. Nach § 66 Satz 1 VwGO kann der Beigeladene innerhalb der Anträge eines Beteiligten, d.h. eines Hauptbeteiligten101, selbständig Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen und alle Verfahrenshandlungen wirksam vornehmen. Im Falle einer notwendigen Beiladung, die nach § 65 Abs. 2 VwGO dann vorliegt, wenn an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt sind, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, kann der Beigeladene nach § 66 Satz 2 VwGO auch abweichende Sachanträge stellen. Für den sog. einfachen Beigeladenen folgt demnach schon aus § 66 Satz 1 VwGO die Abhängigkeit seiner Rechtsstellung von dem jeweiligen Hauptbeteiligten. Dementsprechend verbleibt die Dispositionsbefugnis über den Streit allein bei den Hauptbeteiligten. Eine Zustimmung des einfachen Beigeladenen zur Erledigung des Rechtsstreits ist daher ebensowenig erforderlich, wie es seine Zustimmung zur Klagerücknahme wäre. 102 Gleiches gilt im Ergebnis für den notwendig Beigeladenen.103 Dessen stärkere Rechtsstellung, wie sie in § 66 Satz 2 VwGO niedergelegt ist, rechtfertigt sich, wie § 65 Abs. 2 VwGO zeigt, allein aus der Tatsache, daß die zu treffende Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Dies ist dann der Fall, wenn die vom Kläger begehrte Sachentscheidung des Gerichts nicht wirksam getroffen wer101 Dieser nicht im Gesetz vorgesehene Begriff findet sich etwa bei Clausing , in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 16; Kopp/Schenke, §63 Rdn. 4. 102 Ebenso Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 11; Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn.P41; Cormann, S. 114; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.77; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 66 Rdn. 4; Redekerlvon Oertzen, § 66 Rdn. 6; Kopp!Schenke, § 66 Rdn. 10,10 a. 103 So auch BVerwG, Beschl. v.07.06.1968-IVB 165.67-, BVerwGE 30, 27 (28f.); Urt. v. 15.11.1991 - 4 C 2 7 . 9 0 - , in: DVB1. 1992, 777 (778); Beschl. v. 14.10.1988-9 CB52/88-, NVwZ-RR 1989,110 (111); OVG Bremen, Beschl. v. 19.09.1986-2B 102/86-, DVB1. 1986, 1212 (1213); Bay VGH, Beschl. v. 10.08.1983 - Nr. 21 CS 83 A.593-, BayVBl. 1984, 116; Kopp/Schenke, §66 Rdn. 10, 10a, § 161 Rdn. 14; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.77; Redekerlvon Oertzen, §66 Rdn. 10, § 107 Rdn. 17; Bosch!Schmidt, § 14 II 3, §4411; Bücking, S. 302f.; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 16; Cormann, S. 114; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn.241; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §66 Rdn. 11; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.254; für das sozialgerichtliche Verfahren Meyer-Ladewig, § 125 Rdn. 6; diff. Grunsky, Grundlagen, S. 108, der eine Zustimmung des notwendig Beigeladenen für den Fall fordert, daß für ihn die Gefahr bestehe, in einen zweiten Prozeß mit demselben Streitgegenstand verwickelt zu werden; a. A. noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 66 Rdn. 19, § 161 Rdn. 8, deren Begründung sich allerdings auf den Hinweis beschränkt, ansonsten könne sich ein zweites Verfahren anschließen; ebenso unter Hinweis auf ein ansonsten mögliches weiteres Verfahren Joeres, S. 103 f.

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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den kann, ohne daß dadurch gleichzeitig unmittelbar und zwangsläufig Rechte des Beigeladenen betroffen werden, d. h. gestaltet, bestätigt oder festgestellt, verändert oder aufgehoben werden. 104 Diese Betroffenheit des notwendig Beigeladenen durch die mögliche Sachentscheidung des Gerichts rechtfertigt seine besondere Rechtsstellung, markiert aber zugleich deren Grenzen. In den Prozeßsituationen, in denen eine Sachentscheidung des Gerichts und damit eine Rechtsbetroffenheit des Beigeladenen durch die gerichtliche Entscheidung ausgeschlossen ist, sind seine Rechte begrenzt. Ist eine Sachentscheidung ausgeschlossen, weil der Kläger die Klage zurücknimmt, bedarf diese Rücknahme in keinem Fall der Zustimmung des notwendig Beigeladenen. Gleiches gilt für den Fall der Erledigung des Rechtsstreits. Auch hiernach ergeht - wie bei der Klagerücknahme - nur noch eine Kostenentscheidung; eine Sachentscheidung ist durch § 161 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen. Damit gilt für alle Fälle der Beiladung in gleicher Weise, daß die Erledigung des Rechtsstreits keine entsprechende Prozeßhandlung des Beigeladenen erfordert.

b) Oberbundesanwalt und Vertreter des öffentlichen Interesses Damit bleibt abschließend zu klären, ob die Erledigung des Rechtsstreits neben den entsprechenden Erklärungen des Klägers und des Beklagten auch der Zustimmung des Oberbundesanwalts oder des Vertreters des öffentlichen Interesses bedarf. Relevant wird diese Frage allerdings nur dann, wenn sich letztere am Verfahren beteiligen, da sie anderenfalls nach § 63 Nr. 4 VwGO nicht zu dem Kreis der Beteiligten gehören. Wenn sich einerseits die Notwendigkeit der Mitwirkung des Klägers aus seiner Dispositionsbefugnis über das Klagebegehren ableitet und andererseits die mangelnde rechtliche Betroffenheit eine Beteiligung des Beigeladenen entbehrlich macht, wird deutlich, daß derartige Gesichtspunkte hinsichtlich der Stellung des Oberbundesanwalts und des Vertreters des öffentlichen Interesses nicht herangezogen werden können, da beide im Verwaltungsprozeß keine eigenen Rechte geltend machen. Auch die Kostenregel des § 155 Abs. 2 VwGO, die die Position des Beklagten maßgeblich bestimmt, findet hier keine Anwendung, da weder der Oberbundesanwalt noch der Vertreter des öffentlichen Interesses abgesehen von dem Fall eines erfolglos eingelegten Rechtsbehelfs kostenpflichtig sind und ihnen umgekehrt auch kein Kostenerstattungsanspruch zusteht. Als Grund für eine Beteiligung an der Erledigung des Rechtsstreits bleibt aber das in § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO normierte Einwilligungserfordernis. Aus dieser Regelung wird deutlich, daß der Gesetzgeber dem Vertreter des öffentlichen Interesses die Befugnis zuerkennen wollte, eine Entscheidung über das Klagebegehren auch gegen den Willen von Kläger und Beklag-

104 Kopp/Schenke, § 65 Rdn. 14; Redeker/von Oertzen, § 65 Rdn. 8; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §65 Rdn. 16; BVerwG, Urt. v.04.11.1976-VC73.74-, BVerwGE 51, 268 (275); Urt. v. 25.10.1977 - 1 C 31.74 - , BVerwGE 55, 8 (11/12).

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

tem zu erzwingen. 105 Ebenso kann auch eine Klageänderung allein am entgegenstehenden Willen des Vertreters des öffentlichen Interesses scheitern, da dessen Einwilligung im Fall des § 91 Abs. 1 1. VwGO erforderlich ist, wenn er sich am Verfahren beteiligt. 106 Beschränkt wird diese Befugnis des Vertreters des öffentlichen Interesses in § 91 Abs. 1 Satz 2 VwGO lediglich in zeitlicher Hinsicht, da ihm das genannte Recht erst nach Antragstellung in der mündlichen Verhandlung zusteht, wenn er hieran teilgenommen hat. Für seine Beteiligung an der Erledigung des Rechtsstreits muß angesichts dieser Beschränkungen der Dispositionsbefugnis des Klägers zugunsten des Vertreters des öffentlichen Interesses ebenfalls gelten, daß Kläger und Beklagter unter diesen Voraussetzungen den Rechtsstreit nicht ohne Zustimmung des Vertreters des öffentlichen Interesses beenden können. Seine Zustimmung zur Erledigung des Rechtsstreits ist also nach der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn er hieran teilgenommen hat. 107 Für den Oberbundesanwalt gelten die genannten Regelungen entsprechend108 und damit das Erfordernis der Zustimmung zur Erledigung nach Antragstellung in der mündlichen Verhandlung. 109

4. Zwischenergebnis Damit ist an dieser Stelle festzuhalten, daß eine Erledigung des Rechtsstreits ausschließlich durch entsprechende Prozeßhandlungen des Klägers und des Beklagten bewirkt werden kann. Diese stellen sich als übereinstimmender Verzicht auf eine gerichtliche Sachentscheidung dar und gründen sich in der Dispositionsbefugnis von Kläger und Beklagtem.110 Bezeichnet werden diese Prozeßhandlungen als überein105

Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 138, spricht in diesem Zusammenhang von einer „gewissen Abschwächung des Verfügungsgrundsatzes" durch die Beteiligung des Vertreters des öffentlichen Interesses und des Oberbundesanwaltes am Verfahren. 106 Kopp/Schenke, § 91 Rdn. 16; Redekerlvon Oertzen, § 91 Rdn. 6; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.238. 107 A.A. Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 11; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 161 Rdn. 16; Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 15: überhaupt keine Zustimmung erforderlich; ebenso Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 78; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.254; Bay VGH, Urt. v. 28.12.1979-Nr. 56 X I 7 8 - , BayVBl. 1980, 342 (343); OVG NRW, Beschl. v. 29.05.1984- 18 A 10173/83-, DÖV 1985, 689: Zustimmung des Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten im asylgerichtlichen Verfahren nicht erforderlich; OVG NRW, Urt. v. 19.09.1978 - X I I A 2037/77 - , MDR 1980,260: Zustimmung des Vertreters des öffentlichen Interesses nicht erforderlich. 108 Insoweit wie hier Redekerlvon Oertzen, § 35 Rdn. 7; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 35 Rdn. 8. 109 A.A. allerdings ohne jede Begründung Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §35 Rdn. 15. 110 Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V136; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 16; ausdrücklich so auch BVerwG, Beschl. v. 14.10.1988 - 9 CB 52/88 - , NVwZ-RR 1989, 110 (111).

Α. Die Erledigung des Rechtsstreits

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111

stimmende Erledigungs- oder Erledigt-Erklärungen. In den Fällen der Beteiligung des Vertreters des öffentlichen Interesses oder des Oberbundesanwalts ist allerdings entsprechend § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung auch deren Zustimmung erforderlich, wenn sie an der mündlichen Verhandlung teilgenommen haben.

IV. Der Umfang der Erledigung des Rechtsstreits Wie sich aus § 161 Abs. 2 VwGO ergibt, geht das Gesetz davon aus, daß sich der Rechtsstreit in der Hauptsache - insoweit vollständig - erledigt und nur noch eine Entscheidung über die Kosten ergeht. Da die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, wie soeben ausgeführt, als Verzicht der Hauptbeteiligten auf eine gerichtliche Bescheidung des klägerischen Begehrens anzusehen ist, muß die Erledigung des Rechtsstreits allerdings nicht das gesamte Klagebegehren erfassen. Der Umfang der Erledigung des Rechtsstreits richtet sich vielmehr nach dem Umfang des Verzichts auf die ursprünglich begehrte gerichtliche Entscheidung. Eine in diesem Sinne nicht vollständige, also nur teilweise Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn ein teilweiser Verzicht auf die Bescheidung des Sachbegehrens möglich ist. Da die Beteiligten die Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht auf bestimmte Rechtsfragen reduzieren, etwa nur eine bestimmte Begründung zu Überprüfung stellen können, ist ein solcher Teilverzicht nur möglich, wenn dessen Bezugspunkt, das Begehren des Klägers, aus mehreren selbständigen Teilen besteht. In diesem Fall können die Beteiligten auf die Bescheidung des gesamten Klagebegehrens verzichten, aber ebenso nur auf die Bescheidung einzelner, abtrennbarer Teile. In dem letztgenannten Fall spricht man von einer teilweisen Erledigung des Rechtsstreits bzw. teilweise übereinstimmenden Erledigungserklärungen. 112 111

Den Begriff „Erledigungserklärung" verwenden z.B. J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn.9; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 13ff.; Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 16ff.; Bosch/ Schmidt, §441; Manssen, NVwZ 1990, 1018; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79; ders., VerwArch. 77 (1986), 299; im Zivilprozeß etwa Zöller/Vollkomme r, § 91 a Rdn. 1 ; für Erledigt-Erklärung z.B. Büchner!Schlotterbeck, Rdn.498ff.; Klein, DVB1. 1972, 572; F.Müller, ZMR 1955, 129; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 514ff.; im Zivilprozeß Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, §91 aRdn.25,62ff.; Thomas/Putzo, §91 aRdn.6,9ff. Sachliche Unterschiede sind mit dieser unterschiedlichen Begrifflichkeit soweit ersichtlich jedoch nicht verbunden; ebenso Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 91 a Rdn. 62. Da sich der Begriff der Erledigungserklärung durchzusetzen scheint, schließt sich die vorliegende Untersuchung dieser Begrifflichkeit an. 112 Redeker/von Oertzen, § 161 Rdn. 8; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 9, 19; Bosch/Schmidt, §37111 dbb; i.E. auch Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 15\Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.45; BVerwG, Urt. v.06.02.1963-VC24/61 - , NJW 1963,923; ebenso für den Zivilprozeß Zöller/Vollkommer, § 91 a Rdn. 53 ff.; ähnlich Thomas/Putzo, § 91 a Rdn. 43 ff. Zu den prozessualen Folgeproblemen siehe unten im dritten Teil Abschnitt A III 4 a und A I V 1 c dd. 12 Lascho

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

V. Die Erledigung des Rechtsstreits in anderen verwaltungsgerichtlichen Verfahren Da jedem verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein bestimmtes Rechtsschutzbegehren des Klägers zugrunde liegt und die Dispositionsmaxime im gesamten Verwaltungsprozeß gilt und nicht nur auf das Klageverfahren beschränkt ist, ist ein übereinstimmender Verzicht auf eine gerichtliche Entscheidung über das Begehren des Klägers auch in anderen Verfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung möglich. Namentlich ist eine Erledigung des Rechtsstreits durch übereinstimmende Erledigungserklärungen auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes möglich 113 und ist schließlich auch das Normenkontrollverfahren ungeachtet der Komponente objektiver Rechtskontrolle von der Dispositionsmaxime beherrscht. 114 Auch hier liegt die Entscheidung über Einleitung und Fortbestand des Verfahrens in den Händen der Beteiligten und kann das Gericht folglich nicht mehr über das Begehren des Antragstellers entscheiden, wenn die Beteiligten auf eine solche Entscheidung einvernehmlich verzichten, wenn also übereinstimmende Erledigungserklärungen vorliegen.115

VI. Ergebnis Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß der Begriff der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache die besondere prozessuale Situation bezeichnet, daß die dispositionsbefugten Beteiligten, regelmäßig also Kläger und Beklagter, übereinstimmend auf eine gerichtliche Entscheidung über das Klagebegehren ganz oder teilweise verzichten. Als demnach ausschließlich prozessualer Vorgang ist diese Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht von der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes abhängig. Weder führt die Erledigung des Verwaltungsaktes zwangsläufig zur Erledigung des Rechtsstreits, geschweige denn daß sie mit dieser gleichzusetzen wäre, noch muß der Erledigung des Rechtsstreits stets eine Erledigung des Verwaltungsaktes zugrunde liegen. Daß dies bei Anfechtungsklagen häufig der Fall sein wird, ist insoweit ein faktischer und kein rechtlicher Befund. 113 Finkelnburg/Jank, Rdn. 382; 980; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 8; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 42; Redekerlvon Oertzen, § 123 Rdn. 29a; Bay VGH, Beschl. v. 09.10.1973 - N r . 184IV69-, VRspr.26, 108 (109); Beschl. v.20.04.1978-Nr. 16II78-, BayVBl. 1979, 618; Beschl. v. 17.09.1982-Nr.21 CS82 A. 1044-, BayVBl. 1982, 756 (757). 1,4 Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.43; BVerwG, Beschl. v. 18.07.1989-4N3.87-, BVerwGE 82, 225 (232); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 03.11.1988 - 1 S 274/87 - , NVwZ-RR 1989, 443 (444). 115 Neumann, in: Sodan/Ziekow, §161 Rdn.43; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 03.11.1988 - 1 S 274/87 - , NVwZ-RR 1989, 443 (444); Bay VGH, Beschl. v. 27.04.1972 - N r . 170 V I 6 8 - , BayVBl. 1972,443 (444); OVG Bremen, Beschl. v.01.02.1965-aS9/64-, DÖV 1965, 209 (210); im Ergebnis ebenso Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 16; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 8; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §47 Rdn.97.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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B. Die Erledigung der Hauptsache Die zweite hier in Abgrenzung zur Erledigung des Verwaltungsaktes zu untersuchende Erscheinungsform der Erledigung im Verwaltungsrecht stellt die sogenannte „Erledigung der Hauptsache" dar. Da es sich bei dieser „Hauptsache" in dem hier zu betrachtenden Zusammenhang immer um die Hauptsache eines Verwaltungsstreitverfahrens handelt116, ergibt sich schon aus dem Begriff selbst, daß diese Erscheinungsform der Erledigung, wie die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache und anders als die Erledigung eines Verwaltungsaktes, nicht dem materiellen Verwaltungsrecht, sondern dem Verwaltungsprozeßrecht zuzuordnen ist.

I. Meinungsstand Betrachtet man den Meinungsstand in der Diskussion um das Phänomen der Erledigung der Hauptsache, so ist der Befund weder übersichtlicher noch zufriedenstellender als die Situation hinsichtlich der bereits behandelten Erscheinungsformen der Erledigung. Hinzu kommt, wie oben bereits dargestellt, daß die verschiedenen Begriffsbestimmungen zuweilen kaum zwischen den verschiedenen Erledigungsformen differenzieren. Gerade der Begriff der „Erledigung der Hauptsache" wird sowohl in die Nähe der Erledigung eines Verwaltungsaktes gerückt wie aber auch mit der Erledigung des Rechtsstreits in Verbindung gebracht. Eine Gleichsetzung der Erledigung der Hauptsache mit der Erledigung des Verwaltungsaktes andeutend findet sich nicht selten die Aussage, eine Erledigung der Hauptsache liege dann vor, wenn die mit dem Verwaltungsakt verbundene Beschwer nachträglich weggefallen sei. 117 Selbst wenn diese Aussage als solche zutreffend sein mag, wirft sie angesichts der Beschränkung auf die Anfechtungssitua116

Die Frage, ob es auch im Vorverfahren nach § 68 VwGO zu einer Erledigung der Hauptsache kommen kann, soll hier nicht weiter vertieft werden; vgl. hierzu befürwortend Bosch! Schmidt, § 26 V 3c; Huxholl, S. 170ff., 240ff.; ohne besondere Erörterung auch Schunck/De Clerck, § 73 Anm. 4 b; Kopp!Schenke, § 72 Rdn. 6, § 73 Rdn. 2; Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 68 Rdn. 22. Angesichts der Tatsache, daß das Vorverfahren ebenso wie das gerichtliche Verfahren auch der Rechtsschutzgewährung für den Betroffenen dient, vgl. hierzu ζ. B. Geis, in: Sodan/Ziekow, § 68 Rdn. 2ff., Kopp/Schenke, vor § 68 Rdn. 1, Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 68 Rdn. 2, Meier, S. 10ff., Oerder, S. 55 f., und aus der Rechtsprechung etwa BVerwG, Urt. v. 09.02.1967 - I C 49.64-, BVerwGE 26, 161 (166), Urt. v. 12.11.1976 - IV C 34.75 - , BVerwGE 51, 310 (314), spricht in der Tat manches dafür, die nachfolgend zu erörternden Grundsätze insoweit entsprechend heranzuziehen. 117 Gern, ZKF 1987, 58 (59); Linn, DVB1. 1956, 849; Steiger, BWVPr. 1980.246; Kopp, VwGO, § 113 Rdn. 51, anders allerdings jetzt wohl Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 96; ähnlich Bosch/Schmidt, §431; Hellerbrand, JA 1995,153 (154); als eigenständiger Unterfall auch bei Büchner!Schlotterbeck, Rdn. 494; ähnlich scheinbar Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 6 mit Verweis auf die Ausführungen bei § 113 Rdn. 76 f.; unklar insoweit auch Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 51 ff.; Kobes, S.20: Erledigung der Hauptsache im Anfechtungsstreit mit der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes weitgehend identisch. 12*

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

tion aber zugleich die Frage auf, ob damit zum Ausdruck gebracht werden soll, daß eine Erledigung der Hauptsache nur in einem Anfechtungsverfahren eintreten kann. Da dieser Schluß allerdings selbst von den Befürwortern dieses Erklärungsansatzes nicht gezogen wird 118 , spricht manches dafür, daß diese Erklärung nur einen Fall der Erledigung der Hauptsache beschreiben soll 119 , nicht aber das Phänomen an sich erklären kann. 120 Diese Begrenztheit der Erklärung ergibt sich im übrigen schon daraus, daß die Rechtsfigur der Erledigung eines Verwaltungsaktes, wie oben dargelegt, ein materiellrechtliches Geschehen bezeichnet, die Erledigung der Hauptsache dagegen ein prozessuales Ereignis bezeichnet, das zwar möglicherweise Folge eines solchen materiellrechtlichen Geschehens sein kann, nicht aber mit diesem identisch ist. 121 Wendet man sich den stärker prozessual orientierten Erklärungsansätzen zu, findet sich weit verbreitet die Formel, eine Erledigung der Hauptsache liege vor, wenn die Klage unzulässig oder unbegründet geworden sei. 122 Zumeist wird diese Begriffsbestimmung weiter dahingehend präzisiert, daß eine Erledigung der Hauptsache nur dann zu bejahen sein soll, wenn die Klage nachträglich aus dem Kläger nicht zurechenbaren Gründen unzulässig oder unbegründet werde. 123 Angefügt wird dabei oft die ergänzende Umschreibung, daß dies der Fall sei, wenn das Rechtsschutzziel aus Gründen, die nicht in der Einflußsphäre des Klägers lägen, in dem Prozeßverfahren nicht mehr zu erlangen sei, weil es entweder außerhalb des Prozesses erreicht worden sei oder überhaupt nicht mehr erreicht werden könne.124 In der 118

So wohl Bosch!Schmidt, § 431. So bereits Eyermann!Fröhler, VGG, § 124 Anm. 7, § 79 Anm. I. 2 a; ebenso wohl Büchner/Schlotterbeck, Rdn. 494; Bay VGH, Urt. v. 03.06.1987-Nr. 4 Β 86.00700-, BayVBl. 1988, 48 (49). 120 In diesem Zusammenhang vertritt allerdings der Bay VGH, Urt. v. 03.06.1987 - Nr. 4 Β 86.00700 - , BayVBl. 1988, 48 (49), die Auffassung, daß sich die Frage nach der Erledigung der Hauptsache schon im Hinblick auf die verschiedenen Klagearten nicht einheitlich beantworten lasse. 121 Gegen eine Gleichsetzung auch schon Bachof, Verfassungsrecht, Band I, S. 40/41; ihm folgend Brandl, BayVBl. 1967, 82 (85); im Ergebnis wohl auch Mikorey, S.26. 122 Bock, S. 78, Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 21 f. sowie im Ansatz auch die in den nachfolgenden Fußnoten Genannten. 123 BVerwG, Beschl. v. 15.08.1988 - 4 Β 89/88 - , NVwZ 1989, 48, unter Berufung auf den Beschl. v. 21.02.1973 - 1 WB 173.72-, BVerwGE 46, 81 (82), wo diese Ausführungen allerdings nur im Zusammenhang mit der Frage der Kosten erscheinen; zustimmend Battis/Weber, JuS 1992, 1012 (1014); Konrad, JA 1998, 331 (335); Rozek, NVwZ 1992, 33 (36); Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 514; Kuhla!Hüttenbrink, Rdn. E 345; die Relevanz der Herkunft des erledigenden Ereignisses betonte auch Kopp, VwGO, § 113 Rdn. 51; ausdrücklich anders jetzt Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 21. 124 BVerwG, Beschl. v. 15.08.1988 - 4 Β 89/88 - , NVwZ 1989, 48; Beschl. v. 24.10.1997 - 4 N B 35/96-, NVwZ 1998,1064; zustimmend Battis/Weber, JuS 1992, 1012 (1014); Bosch! Schmidt, § 431; Büchner/Schlotterbeck, Rdn. 494; Rozek, NVwZ 1992, 33 (36); Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 514; gegen diese Einschränkung hinsichtlich der Herkunft des erledigenden Ereignisses J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 76; im Ergebnis wohl auch Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 186. 119

Β. Die Erledigung der Hauptsache

181

Sache vergleichbar wird auch formuliert, als Erledigung der Hauptsache würden solche Veränderungen der Sach- oder Rechtslage zuungunsten des Klägers bezeichnet, die eine Abweisung der Klage als unzulässig oder unbegründet rechtfertigen würden. 1 2 5 Andere beschränken die Erledigung der Hauptsache auf den Bereich der Zulässigkeit der Klage und setzen die Erledigung der Hauptsache mit dem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses gleich. 1 2 6 Wiederum andere meinen, eine Erledigung der Hauptsache liege nur vor, wenn eine materiellrechtliche Voraussetzung der Klage weggefallen sei, i m Ergebnis also, wenn der materiellrechtliche Anspruch des Klägers erloschen sei. 1 2 7 Allerdings soll nach vielen der genannten Auffassungen die Erledigung der Hauptsache gleichwohl nicht voraussetzen, daß die Klage ursprünglich zulässig und begründet war. 1 2 8 Andere Erklärungsansätze rücken das Klagebegehren stärker in den Mittelpunkt der Betrachtung. So wird etwa gesagt, die Erledigung der Hauptsache sei dann gegeben, wenn sämtliche prozessualen Ansprüche bis auf den Kostenpunkt gegenstandslos geworden seien. 129 I m Ergebnis steht dem wohl die Auffassung gleich, daß eine Erledigung der Hauptsache vorliege, wenn der Klageanspruch, das Klagebegehren bzw. der geltend gemachte Anspruch gegenstandslos geworden sei. 1 3 0 Ähn125

Würtenberger, Rdn. 633. Brandl, BayVBl. 1967, 82 (83); ähnlich Büchner/Schlotterbeck, Rdn. 492; Görlitz, S.34: wenn beide Parteien im konkreten Fall an einer Entscheidung kein Interesse mehr haben können; Koehler, § 161 Anm. Β III 8; Schunck/De Clerck, § 107 Anm. 3 gbb; J. Schmidt, DÖV 1984, 622 (623); i. E. wohl auch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 07.05.1953 - 2 S 14/53 - , ESVGH 3, 131 (133); schwächer Rozek, NVwZ 1992, 33 (37): Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses indiziert Erledigung der Hauptsache; ausdrücklich gegen diesen Erklärungsansatz Stephan, S. 71 ff.; widersprüchlich Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V 124 einerseits und Rdn. V132 andererseits. 127 Müller-Tochtermann, NJW 1958, 1761 (1763); ders., VerwArch. 53 (1962), 45 (46/47), die von diesem verwendete Umschreibung „Erlöschen, Fortfall oder Gegenstandsloswerden" besagt in der Sache nicht mehr; Stephan, S. 71/72: Frage nach der Erledigung ist Frage aus dem Kreis der Begründetheit; BVerwG, Beschl. v. 06.08.1987 - 3 Β18.87 - , Buchholz 451.54 Nr. 11 S. 3 (5); bezogen auf Verpflichtungs- und allgemeine Leistungsklage auch Bay VGH, Urt. v. 03.06.1987-Nr. 4B 86.00700-, BayVBl. 1988, 48 (49); ähnlich scheinbar Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (308J.Schmidt, DÖV 1984,622 (623), der daraus allerdings den Fortfall des Rechtsschutzbedürfnisses ableitet. 128 So ausdrücklich eiwBosch/Schmidt, §431, S.287; Burgi, DVB1. 1991, 193 (194); Görlitz, S. 32; Huxholl, S. 195ff.; BVerwG, Urt. v. 14.01.1965 - IC68.61 - , BVerwGE 20, 146 (154); Urt. v. 31.10.1990-4C7/88-, NVwZ 1991, 162 (163). 129 So noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 6; dies., VGG, § 124 Anm. 7; Brandl, BayVBl. 1967,82(83); OVG NRW, Bescheid v.05.11.1953-IIA 1199/52-, ZMR 1954, 344; Bay VGH, Urt. v. 17.04.75 - N r . 182 V I 7 4 - , BayVBl. 1975, 476 (477). 130 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 9; Koehler, § 161 Anm. Β II 3; F.Müller, ZMR 1955,129; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 32; Redekerl von Oertzen, § 107 Rdn. 11; Steiger, BWVPr. 1980, 246; Frank!Langrehr, S.209; Büchner! Schlotterbeck, Rdn. 492: Rechtsschutzbegehren gegenstandslos; ähnlich wohl KuhlalHüttenbrink, Rdn. E 345: wenn das Klagebegehren nicht mehr zu verwirklichen ist; Rozek, NVwZ 1992,33 (36/37): dem Klagebegehren die Grundlage entzieht; ebenso Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 4, und BVerwG, Urt. v. 31.10.1990-4C7/88-, NVwZ 1991, 162 (163); ähnlich 126

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

lieh, aber doch mit einem anderen Ansatz wird daneben auch auf das Gegenstandsloswerden des Klageantrags oder der Klage selbst abgestellt. 131 Stärker rechtsfolgenorientiert sind demgegenüber die Ansätze, nach denen eine Erledigung der Hauptsache dann vorliegt, wenn der vom Kläger begehrte Ausspruch des Gerichts nicht mehr möglich, überflüssig, ausgeschlossen oder nicht mehr sinnvoll sei oder sich erübrigt habe. 1 3 2 Ähnliches meint wohl die Formulierung, die darauf abstellt, daß die Klage aussichtslos geworden sei. 1 3 3 Dieser Ansatz w i r d z.T. dahingehend zu präzisieren versucht, daß die Hauptsache sich dann erledigt habe, wenn der Kläger wegen eines inzwischen eingetretenen Ereignisses bereits das erreicht hat, was er maximal mit der in seiner Sache ergehenden Entscheidung zu erreichen wünschte, oder er zumindest so gestellt ist bzw. es ihm jedenfalls jetzt unmöglich geworden ist, es jemals zu erreichen. 134 Noch verwirrender wird der Meinungsstand, wenn, wie oben bereits angedeutet, Hauptsache und Rechtsstreit gleichgesetzt werden 1 3 5 , was etwa zu der Formulierung führt, daß man von einer Erledigung der Hauptsache spreche, wenn nach der Erhebung der Klage ein Ereignis eingetreten sei, das den Rechtsstreit gegenstandslos mache 1 3 6 oder das eine Entscheidung über den Klageantrag erübrige und nur noch Raum für eine Kostenentscheidung lasse. 137 BVerwG, Beschl. v.30.10.1969-VIIIC219/67-, NJW 1970,722; VGH Baden-Württemberg, Urt. v.30.03.1995-3S 1106/94-, NVwZ-RR 1995, 562 (563); BayVGH, Urt. v.03.06.1987 - Nr. 4 Β 86.00700-, BayVBl. 1988, 48 (49). 131 Günther, DVB1.1988,612 (613 Fn.2): Klage; ebenso Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn.9; BVerwG, Urt. V.31.10.1990-4C7/88-, NVwZ 1991,162 (163); VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 30.03.1995 - 3 S 1106/94-, NVwZ-RR 1995, 562 (563); Gebhardt-Benischke, S.5: Klageantrag. 132 Burgi, DVB1.1991,193 (194); Konrad, JA 1998,331; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 230; Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 13; Rozek, NVwZ 1992, 33 (37); W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1111; SchunckIDe Clerck, § 107 Anm.3b, § 161 Anm.2b; ähnlich Gern, ZKF 1987, 58 (59), bezogen auf die Anfechtungsklage: wenn dem Kläger mit der Aufhebung nicht mehr gedient ist; ebenso noch Kopp, VwGO, § 113 Rdn. 51, mit der weiteren Erklärung, eine der Erledigung der Hauptsache gleiche Situation liege vor, wenn zwischenzeitlich eingetretene Umstände die Aufrechterhaltung der Klage nicht mehr sinnvoll erscheinen ließen; ähnlich auch Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 32: wenn Klagebegehren gegenstandslos geworden ist, weil Rechtsschutzziel entweder bereits außerhalb des Prozesses erreicht wurde oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann. 133 Grunsky, Grundlagen, S. 103. 134 Bücking, S. 237, wobei dies wieder der Formulierung der in Fn. 124 Genannten nahekommt; ähnlich Kobes, S. 18f.; BVerwG, Beschl. v.24.10.1997-4 NB 35/96-, NVwZ 1998, 1064. 135 So etwa Stahnecker, S. 15; ähnlich Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 145: „Erledigung der Hauptsache kann der Kläger... durch Klagerücknahme oder durch Erledigungserklärung herbeiführen". 136 J.Schmidt, DÖV 1984, 622 (623); ähnlich Burgi, DVB1. 1991, 193 (194): dem Rechtsstreit die Grundlage entzogen. 137 Klinger, MRVO 165, §71, Anm.E. 1; ders., VwGO, § 107 Anm.D2a; ähnlich Görlitz, S. 34: wenn Entscheidung überflüssig wird; für eine Gleichsetzung von Erledigung des Rechtsstreits und Erledigung der Hauptsache ausdrücklich Büchner!Schlotterbeck, Rdn. 494.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

183

Anders als im Falle der Erledigung eines Verwaltungsaktes ist die dargestellte Meinungsvielfalt allerdings dadurch gekennzeichnet, daß die wechselseitige Kritik weitgehend unterbleibt. 138 Hintergrund dieses Befundes dürfte die in der Diskussion erkennbare Tendenz sein, Begriffsbestimmungen kumulativ zu verwenden, wobei dies offensichtlich in dem Bemühen geschieht, möglichst viele Einzelfälle mit dem jeweiligen Begriff zu erfassen. Dementsprechend können die einzelnen Begriffsbestimmungen weitgehend nicht als feste, abschließende Definitionen angesehen werden, sondern im wesentlichen als Versuche, sich dem Phänomen der Erledigung der Hauptsache unter verschiedenen Fragestellungen zu nähern. Angesichts dieses Diskussionsstandes erscheint es daher nur wenig ergiebig, die einzelnen genannten Erklärungsansätze einer detaillierten Untersuchung und wechselseitigen Abgrenzung zu unterziehen. In der überwiegenden Zahl der Fälle hieße dies, den Erklärungsansätzen eine Bedeutung zuzumessen, die sie selbst nicht beanspruchen. Sinnvoller erscheint es deshalb auch hier, ausgehend von den einschlägigen gesetzlichen Regelungen die möglichen Begriffsinhalte zu bestimmen, um dann ermitteln zu können, welche dieser Inhaltsbestimmungen sich am besten in die verwaltungsprozessuale Systematik einfügt.

II. Die gesetzlichen Vorgaben 1. Bestandsaufnahme Die Analyse der gesetzlichen Grundlagen, die demnach Ausgangspunkt der weiteren Betrachtung sein soll, steht allerdings vor dem Problem, daß die Vorgaben des Gesetzgebers zur Erledigung der Hauptsache noch dürftiger sind als zu den anderen Erscheinungsformen der Erledigung. Die Verwaltungsgerichtsordnung verwendet den Begriff der Erledigung der Hauptsache nur an einer Stelle, in § 75 Satz 4 VwGO, also nur in derjenigen Vorschrift, die in der Literatur zuweilen sogar als überflüssig eingestuft wird. 139 Soweit sich hinsichtlich der Erledigung des Rechtsstreits in § 161 Abs. 2 VwGO der Zusatz „in der Hauptsache" findet, bleibt dort doch der Rechtsstreit der Bezugspunkt der Erledigung 140, so daß hieraus keine Erkenntnisse für die Erledigung der Hauptsache im Unterschied zur Erledigung des Rechtsstreits abgeleitet werden können.

138 Eine Ausnahme stellt insoweit die Arbeit Biickings dar, der die verschiedenen auch für den Zivilprozeß vertretenen Ansichten einer eingehenden Untersuchung unterzieht, vgl. S. 156ff.; nur in Ansätzen gilt gleiches für die Untersuchung von Görlitz, S. 26f. 139 Siehe oben Fn. 50. 140 Zu verkürzt ist deshalb die Bemerkung bei J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 6, das Gesetz spreche nur von der Erledigung der Hauptsache.

184

2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

2. §75 Satz 4 VwGO Nach § 75 Satz 4 VwGO ist die Hauptsache für erledigt zu erklären, wenn im Falle der sog. Untätigkeitsklage dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen wird. Auffällig an dieser Regelung ist, daß die Erledigung der Hauptsache hier als Inhalt einer, wie oben erörtert, von den Hauptbeteiligten abzugebenden Erklärung erscheint. Ob aus dieser Bestimmung der Schluß gezogen werden kann, daß nach den Vorstellungen des Gesetzes in den dort geregelten Fällen eine Erledigung der Hauptsache vorliegt 141 und deshalb eine entsprechende Erklärung der Hauptbeteiligten vorgesehen ist, erscheint jedoch fraglich. § 75 Satz 4 VwGO liegt augenscheinlich die Vorstellung zugrunde, daß die Hauptbeteiligten in den dort geregelten Fällen einer Entscheidung des Gerichtes in der Sache nicht mehr bedürfen. Für den Kläger ergibt sich dies zwanglos daraus, daß er von dem Beklagten bereits das erhalten hat, was er mit seiner Klage in der Sache erreichen wollte. Aber auch für den Beklagten erweist sich diese Interessenbewertung als sachgerecht: Wenn der Beklagte während des Klageverfahrens das Begehren des Klägers erfüllt, ist kein vernünftiger Grund vorstellbar, daß er gleichwohl ein schützenswertes Interesse an einer - denknotwendigerweise gegenteiligen - Sachentscheidung haben könnte. In diesem Fall wird daher in der Tat kein Grund bestehen, warum die Hauptbeteiligten weiterhin auf einer Entscheidung des Gerichts in der Sache bestehen sollten. Die Möglichkeit eines solchen beiderseitigen Verzichts auf eine Sachentscheidung des Gerichts gründet sich allerdings, wie oben erläutert, allein auf die Dispositionsbefugnis der Hauptbeteiligten und ist demzufolge von der Rechtslage unabhängig. Ob die in § 75 Satz 4 VwGO geregelte Situation auch materiellrechtliche Auswirkungen hat und welche dies ggf. sind, ist demnach für die Erledigung des Rechtsstreits, die durch den in der Norm vorgesehenen übereinstimmenden Sachentscheidungsverzicht bewirkt wird, unerheblich. Will man die Erledigung der Hauptsache und die Erledigung des Rechtsstreits nicht gleichsetzen, erweist sich § 75 Satz 4 VwGO demzufolge als für die Bestimmung des hier untersuchten Begriffs unergiebig. Dadurch, daß § 75 Satz 4 VwGO sich darauf beschränkt, in einem bestimmten Fall übereinstimmende Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten anzuregen, die ihrerseits als Sachentscheidungsverzicht allerdings keinerlei Rückschlüsse auf die zugrunde liegende Rechtslage erlauben, ergeben sich aus dieser Norm keine Hinweise auf das Phänomen der Erledigung der Hauptsache.142 Aus der 141 So R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 106f.; Bücking, S.235, der jedoch sein Ergebnis der Begriffsbestimmung, die Hauptsache sei das, was der Kläger maximal erreichen wolle, die begehrte Rechtsfolge, bei der Interpretation der Norm voraussetzt und nicht aus ihr ableitet. Seine Erweiterung der Begriffsbestimmung dahingehend, daß eine Erledigung der Hauptsache auch dann anzunehmen sei, wenn es dem Kläger unmöglich geworden sei, die Hauptsache jemals zu erreichen, S.236f., vermag er dann auch aus §75 S. 4 VwGO nicht mehr abzuleiten. 142 A.A. wohl SchunckIDe Clerck, § 107 Anm. 3h, mit der allerdings nicht näher belegten Behauptung, im Falle des § 75 S. 4 VwGO trete einer Erledigung der Hauptsache kraft Gesetzes ein; ebenso wohl R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 106f.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

185

Begrifflichkeit des Gesetzes, das die Erklärungen, mit denen auf eine Sachentscheidung des Gerichts verzichtet wird, als Erklärung der Erledigung der Hauptsache bezeichnet, läßt sich allenfalls ableiten, daß das Gesetz in dem beschriebenen Fall des Erlasses des begehrten Verwaltungsaktes von einer Erledigung der Hauptsache ausgeht und wegen dieser einen Verzicht der Verfahrensbeteiligten auf eine Entscheidung des Gerichts in der Sache als angemessen betrachtet. 143 Zwingende Rückschlüsse auf das Wesen der Erledigung der Hauptsache insgesamt können jedoch aus § 75 Satz 4 VwGO nicht abgeleitet werden. Aus den gesetzlichen Regelungen zur Erledigung der Hauptsache ergibt sich nach alledem lediglich, daß die Erledigung der Hauptsache weder mit der Erklärung der Erledigung der Hauptsache gleichzusetzen ist noch mit der Erledigung des Rechtsstreits und daß das Gesetz davon ausgeht, daß der Erlaß des begehrten Verwaltungsaktes zur Erledigung der Hauptsache führt, und in dieser Situation übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten als richtige Reaktion auf diese Veränderung ansieht.

I I I . Die Rechtfertigung des Begriffs der Erledigung der Hauptsache Wenn demnach das Gesetz keine Anhaltspunkte für die Bestimmung der Erledigung der Hauptsache bietet, so muß sich jede weitere Untersuchung dieses Phänomens vor Augen führen, daß eine solche, vom Gesetz nicht vorgegebene Rechtsfigur nur dann gerechtfertigt ist, wenn das mit ihr bezeichnete rechtliche Phänomen nicht schon mit der vom Gesetz vorgegebenen Begrifflichkeit und den gesetzlichen Regelungen erfaßt werden kann. Angesichts der bereits beschriebenen Phänomene der Erledigung eines Verwaltungsaktes und der Erledigung des Rechtsstreits muß dem Begriff der Erledigung der Hauptsache demgegenüber eine eigenständige Bedeutung zukommen, wenn er Bestand haben soll. Abzugrenzen ist die Erledigung der Hauptsache dabei auch von der Formulierung des Verzichts der Hauptbeteiligten auf eine Sachentscheidung des Gerichts, den Erledigungserklärungen. 144 Hierbei handelt es sich um Prozeßhandlungen der Beteiligten, die zwar eine Reaktion auf bestimmte Veränderung der prozessualen Situation darstellen können, die aber, wie soeben dargelegt, hiervon in ihrer Wirksamkeit nicht abhängen und deshalb von der jeweiligen Prozeßsituation zu trennen sind.

143

Ähnlich Görlitz, S. 28: Der Erlaß des begehrten Verwaltungsaktes ist ein gesetzliches Beispiel für die Erledigung der Hauptsache. 144 Ähnlich wohl Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 8; Stahnecker, S. 11 f., demgegenüber wird in anderen Arbeiten zur Erledigungsproblematik die Frage der Erledigung der Hauptsache nicht selten allein unter dem Aspekt der Bedeutung und der Folgen einer einseitigen Erledigungserklärung diskutiert, vgl. etwa Huxholl, S. 177 ff., und insbesondere auch/?./'.Schenke, Erledigungsstreit, passim, insbes. S.24, 118, 264ff.

186

2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

1. Die Erledigung der Hauptsache im Zivilprozeß Die Diskussion um den Begriff der Erledigung der Hauptsache im Verwaltungsprozeß wird in weitem Umfang dadurch geprägt, daß auf die Paralleldiskussion im Zivilprozeß Bezug genommen wird und das Phänomen der Erledigung der Hauptsache im Verwaltungsprozeß in Anlehnung an die dortigen Lösungsansätze oder in Abgrenzung hierzu zu erklären versucht wird. 145 Die zivilprozessuale Diskussion um das Wesen der Erledigung der Hauptsache ist deutlich älter als die entsprechende Diskussion im Verwaltungsprozeß 146, was Grund dafür sein mag, daß heute für den Zivilprozeß weitgehende Einigkeit darüber besteht, daß mit dem Begriff der Erledigung der Hauptsache die prozessuale Situation bezeichnet ist, daß der vom Kläger mit seiner Klage geltend gemachte prozessuale Anspruch im Laufe des Prozesses erlischt, die zuvor zulässige und begründete Klage also durch ein im Verlaufe des Prozesses eintretendes Ereignis unzulässig oder/und unbegründet wird. 147 Beschrieben wird mit dem Schlagwort der Erledigung der Hauptsache also eine Veränderung der Rechtslage im Prozeß, die ohne eine entsprechende Reaktion zumindest des Klägers eine Klageabweisung zur Folge hätte, obwohl die Klage zuvor erfolgreich gewesen wäre. Da dieses Phänomen des Wegfalls der Zulässigkeit oder/ und Begründetheit einer Klage keine Besonderheit des Zivilprozesses darstellt, spricht insoweit manches dafür, den Begriff im Verwaltungsprozeß in derselben Weise zu verwenden. 148

2. Die Erledigung der Hauptsache im Verwaltungsprozeß Wendet man sich unter diesen Vorzeichen noch einmal dem eingangs skizzierten Diskussionsstand zu, so wird deutlich, daß der Begriff der Erledigung der Hauptsache auch im Verwaltungsprozeß allgemein zur Beschreibung einer bestimmten Veränderung der Prozeßsituation benutzt wird, die Einfluß auf den Ausgang des Prozes145

Vgl. insbesondere die Darstellung von Bücking, S. 151 ff., der in weitem Umfang auf die zivilprozessualen Erklärungsansätze zurückgreift, Görlitz, S. 19ff., und Stahnecker, S.28ff. 146 Vgl. zu der Entwicklung im Zivilprozeß die Darstellung bei Stahnecker, S. 28 ff. 147 Vgl. z.B.Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, §91 aRdn.24,173,177;Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 1321113 d; Bork, in: Stein/Jonas21, §91 a Rdn. 5; Thomas/Putzo, §91 a Rdn.33;Zöller/Vollkommer, §91 aRdn.3,43; BGH, Urt. v. 15.01.1982-VZR50/81 - , BGHZ 83, 12 (13); Urt. v. 17.04.1984 - IX ZR 153/83 - , BGHZ 91, 126 (127); Urt. v. 27.07.1992 - 1 Z R 35/90 - , NJW 1992,2235 (2236); kritisch allerdings Walchshöf er, ZZP 90 (1977), 186ff.; Brox, JA 1983, 289 (293 f.); Lindacher, in: Münchener Kommentar ZPO, § 91 a Rdn. 70, 87 ff. 148 Wie dann der Kläger oder beide Parteien hierauf reagieren können, ist eine Frage, die sich an den Fall der Erledigung anschließt, ohne aber auf die Situationsbeschreibung selbst einzuwirken. Die Antwort auf die Frage, ob die zivilprozessuale Erklärung des Phänomens der Erledigung der Hauptsache auf den Verwaltungsprozeß übertragen werden kann, ist deshalb soigfältig von der Frage zu trennen, ob die Reaktionsmöglichkeiten der Beteiligten in beiden Verfahrensordnungen gleichgeartet sein müssen.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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ses hat. 149 Wie diese Veränderung im einzelnen beschaffen sein muß, ist allerdings höchst umstritten. a) Grundformen

der Erklärungen

Bei der Beschreibung dieser Veränderung folgen viele der obengenannten Auffassungen in der Sache der Begriffsbestimmung und damit Situationsbeschreibung, wie sie im Zivilprozeß die herrschende Meinung vornimmt. Eindeutig ist dies bei denjenigen, die die Erledigung der Hauptsache als nachträglichen Fortfall der Zulässigkeit oder/und Begründetheit verstehen. Soweit die Erledigung der Hauptsache nur als Wegfall der Zulässigkeit oder nur als Fortfall der Begründetheit verstanden wird, handelt es sich um Unterfälle dieser Grundauffassung. Gleiches gilt für die weiter vorgenommene Einschränkung, daß das erledigende Ereignis nicht aus der Sphäre des Klägers herrühren dürfe. Einen grundsätzlich weiteren Erledigungsbegriff, d. h. eine weiterreichende Bestimmung der Veränderungen, die zu einer Erledigung der Hauptsache führen, vertreten demgegenüber diejenigen, die die vorherige Zulässigkeit und Begründetheit nicht als Voraussetzung der Erledigung der Hauptsache ansehen. Diese können die Erledigung demnach auch nicht als Wegfall der Zulässigkeit oder/und Begründetheit beschreiben, sondern müssen eine hypothetische Betrachtung anstellen und die Erledigung so bestimmen, daß ein die Hauptsache erledigendes Ereignis dann vorliegt, wenn die Klage, selbst wenn sie zunächst zulässig und begründet gewesen wäre, jedenfalls jetzt nicht mehr zulässig und/oder begründet ist. 150 Da demnach die Erledigung der Hauptsache sowohl bei ursprünglich zulässigen und begründeten Klagen eintreten kann, wie bei auch schon zuvor unzulässigen und/oder unbegründeten, handelt es sich hierbei um eine Begriffserweiterung gegenüber dem eingangs beschriebenen Ansatz, wie er im Zivilprozeß der herrschenden Meinung entspricht. Da man die genannten Fälle - tatsächlicher Wegfall von Zulässigkeit und/oder Begründetheit und nur hypothetischer Wegfall - gleichwohl unterscheiden kann, lassen sich auch nach dieser Auffassung zumindest zwei Untergruppen von Fällen der Erledigung der Hauptsache unterscheiden. Einigkeit besteht allerdings darin, daß das Ereignis, das tatsächlich oder hypothetisch den Fortfall der Zulässigkeit oder/und Begründetheit der Klage bewirkt, objektiv feststellbar sein muß, eine lediglich veränderte oder fortgefallene Klagemotivation als subjektives Moment aus der Sphäre des Klägers also nicht ausreicht. 151 Weiter ist man sich dar149

In diesem allgemeinen Befund ebenso Bücking, S. 227. Diese „jedenfalls jetzt"-Begrifflichkeit findet sich ausdrücklich bei Clausing, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 9; Huxholl, S. 198, 239; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 186; Stahnecker, S. 12, 168, 173; BVerwG, Beschl. v. 19.05.1995 - 4 B 2 4 7 . 9 4 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 108 S.4 (8); für das arbeitsgerichtliche Verfahren unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung ebenso BAG, Beschl. v. 26.04.1990 - 1 ABR - 79/89 - , DB 1990, 2378 (2379); zustimmend Künzl, DB 1990, 2370 (2371 f.). 151 BayVGH, Urt. v.28.07.1973-Nr.40V69-, BayVBl. 1974,281 (282); Urt. v.03.06.1987 - Nr. 4B 86.00700-, BayVBl. 1988,48 (49); OVG NRW, Urt. V.24.10.1979-XA295/79-, NJW 1980, 1069 (1070). 150

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

über einig, daß die Erledigung der Hauptsache einen Rechtsstreit und damit die Rechtshängigkeit voraussetzt. 152 Vor diesem Zeitpunkt, so wird gesagt, bestehe noch keine Hauptsache, die sich erledigen könnte. Schließlich muß es sich bei dem erledigenden Ereignis 153 um ein außerprozessuales Ereignis handeln, d. h. ein Ereignis, das selbst nicht dem Prozeßgeschehen zugehörig ist. 154 Folglich muß es sich bei dem erledigenden Ereignis um ein objektives Geschehen nach Rechtshängigkeit handeln. Alle übrigen Erklärungsansätze, die auf das Schicksal des Klagebegehrens oder gar der begehrten gerichtlichen Entscheidung abstellen, erweisen sich im Ergebnis als Umschreibung einer dieser beiden Grundauffassungen oder sogar nur als Beschreibung von deren Folgen. Insbesondere die verbreitete Situationsbeschreibung, daß die begehrte gerichtliche Entscheidung nicht mehr möglich sei, bezeichnet nur die Auswirkungen der nunmehrigen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit, kann aber für die genauere Bestimmung des zugrunde liegenden Ereignisses keine weiteren Erkenntnisse vermitteln.

b) Erforderlichkeit

einer Begriffserweiterung?

Betrachtet man die beiden genannten Grundauffassungen, so hat die zuerst genannte, engere Begriffsbestimmung unbestreitbar den Vorzug, die im Verwaltungsprozeß ebenso wie im Zivilprozeß vorstellbare Situation einer objektiven entscheidungserheblichen Veränderung der Rechtslage während des Prozesses - den Fortfall der zunächst gegebenen Zulässigkeit und/oder Begründetheit der Klage - als eigenständiges Phänomen in Übereinstimmung mit der im Zivilprozeß herrschenden Terminologie begrifflich zu erfassen. Zwar kann diese Einheitlichkeit der Terminologie über die verschiedenen Verfahrensordnungen hinweg nur dann ein Argument für eine solche Begriffsbestimmung sein, wenn dem nicht die unterschiedliche Ausgestaltung der Prozeßarten - hier also von Zivil- und Verwaltungsprozeß - entgegensteht, doch stellt gerade die zu beschreibende Situation des Wegfalls von Zulässigkeit oder/und Begründetheit einer Klage keine Besonderheit der einen oder anderen Prozeßordnung dar, so daß insoweit keine Differenzierung geboten ist. Gleichwohl stützt sich die Auffassung, derzufolge die Erledigung der Hauptsache die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage nicht voraussetzt, gerade in diesem Zusammenhang auf die angeblichen Unterschiede von Zivil- und Verwaltungspro152 Bücking, S.212; Clausing , in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn.9\Redekerl von Oertzen, § 107 Rdn. 12, 13; Müller-Tochtermann, NJW 1958, 1761 (1763). 153 Vgl. zu dem Zusammenhang zwischen dem erledigenden Ereignis als Vorgang außerhalb des Prozesses und zur Erledigung der Hauptsache als Folge im Prozeß und zu der entsprechenden Begrifflichkeit Stahnecker, S. 11, und oben S. 23. 154 Cormann, S.84; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn.9; Görlitz, S.28; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 21; gegen die Beschränkung auf „außerprozessuale" Ereignisse allerdings Bücking, S. 225 f., der jedoch auf S.227 im Rahmen der Abgrenzung alle prozessualen Ereignisse wieder ausschließt.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

189

zeß. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß die insoweit gegenüber der zivilprozessualen Terminologie befürwortete Erweiterung des Erledigungsbegriffs regelmäßig nur im Zusammenhang mit der prozessualen Sondersituation der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers vertreten wird. In dieser Situation soll sich der Verwaltungsprozeß strukturell vom Zivilprozeß unterscheiden, mit der Folge, daß der dort mehrheitlich befürwortete Lösungsansatz im Verwaltungsprozeß keine Anerkennung finden kann. Die beschriebene Erweiterung des Begriffs der Erledigung der Hauptsache wird dementsprechend mit der Erwägung begründet, die im Verwaltungsprozeß nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers zu treffenden Entscheidung des Gerichts sei nicht von der vorherigen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage abhängig.155 Demgegenüber wird im Zivilprozeß die Auffassung vertreten, daß nach einer nur einseitigen Erledigungserklärung des Klägers die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage geprüft werden sollen, so daß sich die gerichtliche Prüfung als Prüfung der Erledigung der Hauptsache in dem genannten engeren Sinne erweist. 156 Angesichts dieses Meinungsstandes in der zivilprozessualen Diskussion haben sich die Rechtsprechung und die ihr folgende verwaltungsprozessuale Literatur offensichtlich dazu entschlossen, die gerichtliche Entscheidung über eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers im Verwaltungsprozeß wie im Zivilprozeß formell von der Prüfung der Erledigung der Hauptsache abhängig zu machen, materiell aber im Hinblick auf die (vermeintlichen) Unterschiede zwischen beiden Prozeßordnungen in diesem Punkt eine andere Prüfung durchzuführen und dementsprechend den Begriff der Erledigung der Hauptsache abweichend von seiner zivilprozessualen Bedeutung zu bestimmen. Im Ergebnis geht es bei der beschriebenen Erweiterung des Begriffs der Erledigung der Hauptsache also nicht mehr um die Beschreibung einer Veränderung der objektiven Rechtslage während des Prozesses, sondern um den Umfang der gerichtlichen Prüfung in einer bestimmten Prozeßsituation. Für eine solche Verschiebung der Begrifflichkeit gibt es jedoch keine überzeugenden Gründe. Sofern in diesem Punkt tatsächlich im Verwaltungsprozeß eine abweichende Sachbehandlung geboten sein sollte, sollte dies auch durch die Verwendung einer anderen Begrifflichkeit kenntlich gemacht werden. Denselben Begriff zu verwenden, wie er in anderen Verfahrensarten benutzt wird, ihn aber mit einem anderen Bedeutungsgehalt zu belegen, kann nur zu Mißverständnissen führen. Überdies erweist sich diese allein durch die Behandlung einer bestimmten Prozeßhandlung des Klägers motivierte Begriffserweiterung auch in Ansehung des Ausgangspunktes der Begriffsbestimmung, der Überlegung, daß der Begriff der Erledigung der Hauptsache von den Fragen der Erledigung des Rechtsstreits und den Problemen der Erledigungserklärungen zu trennen sei, als durchaus problematisch. Und schließlich führt die im Vergleich zum Zivilprozeß vorgenommene Begriffserweiterung dazu, daß im Verwaltungsprozeß mit dem Schlagwort der Erledigung der Hauptsache durchaus unterschiedliche Konstellationen erfaßt wer-

155 156

Siehe oben Fn. 128. Siehe oben Fn. 147.

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

den, da in diesem Fall sowohl der tatsächliche und nicht nur hypothetische Wegfall der Zulässigkeit oder/und Begründetheit einer Klage mit dem Begriff der Erledigung der Hauptsache belegt wird wie auch der nur hypothetische Wegfall der Zulässigkeit und/oder Begründetheit, d. h. der Eintritt eines zusätzlichen Klageabweisungsgrundes bei einer schon vorher abweisungsreifen Klage. 157 Wenn nach alledem die Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung im Zivilprozeß und die dort vorgenommene Anbindung an die Erledigung der Hauptsache in der Tat nicht zwangsläufig auch für den Verwaltungsprozeß gelten müssen, sollte diese Abweichung im Interesse der Begriffs- und damit Rechtsklarheit und -Sicherheit jedoch nicht zu einer Modifizierung des Begriffs der Erledigung der Hauptsache führen; vielmehr sollte an der richtigen Stelle, nämlich der Frage nach der Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers, untersucht werden, ob der Rückgriff auf die Figur der Erledigung der Hauptsache im Verwaltungsprozeß ebenso wie im Zivilprozeß das geeignete Lösungskriterium für diese Problematik darstellt. Wenn demnach hier dafür plädiert wird, den Begriff der Erledigung der Hauptsache grundsätzlich nur im Sinne des nachträglichen Fortfalls der ursprünglich vorhandenen Zulässigkeit oder/und Begründetheit zu verwenden, ist einzuräumen, daß eine solche Begriffsbestimmung nicht zwingend ist. 158 Mangels eindeutiger rechtlicher Vorgaben zu dieser Problematik ist es logisch jedenfalls genauso vertretbar, den Begriff der Erledigung der Hauptsache ausschließlich der Problematik der einseitigen Erledigungserklärung zuzuweisen. Schreibt aber das Gesetz keine bestimmte Begrifflichkeit vor, sollte es allerdings jede neue Begriffsbestimmung - wie es die Erweiterung des Begriffs der Erledigung der Hauptsache im Verwaltungsprozeß gegenüber der zivilprozessualen Terminologie wäre - im Interesse der richtigen Zuordnung der einschlägigen Probleme in den jeweiligen Kontext vermeiden, Divergenzen zu einer bereits anerkannten Begrifflichkeit hervorzurufen. Dieses Ziele dürfte die hier befürwortete Begriffsbestimmung eher berücksichtigen als die beschriebene erweiternde Bestimmung des Begriffs der Erledigung der Hauptsache. Daß sich dieses Problem letztlich erst dann stellt, wenn die gerichtliche Entscheidung über eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers im Verwaltungsprozeß tatsächlich anderen Kriterien folgen sollte als im Zivilprozeß, sei hier nur der Vollständigkeit halber erwähnt; diese Frage bleibt der weiteren Untersuchung vorbehal157 Vor diesem Hintergrund ist es dann auch nicht verwunderlich, wenn das BVerwG insoweit unterschiedliche Definitionen der Erledigung der Hauptsache verwendet, vgl. die Definition im Beschl. v. 15.08.1988 - 4B 89/88 - , NVwZ 1989,48, einerseits (wenn die Klage nachträglich unzulässig oder unbegründet wurde), und die Definition im Urteil v. 31.10.1990 - 4 C 7 / 8 8 - , NVwZ 1991, 162 (163), andererseits (wenn ein außerprozessuales Ereignis dem Klagebegehren die Grundlage entzogen hat und die Klage deshalb für den Kläger gegenstandslos geworden ist). 158 Anders scheinbar Bücking, S. 181 ff., insbes. S.208, der jedoch die schlichte Begriffsbestimmung und die prozessuale Behandlung bestimmter Situationen nicht trennt; wie hier Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (306); Huxholl, S. 198: „allein eine Frage der juristischen Definition"; Stahnecker, S. 11 f., 151; ähnlich Cormann, S. 108; ebenso für den Zivilprozeß Lin dacher, in: Münchener Kommentar ZPO, § 91 a Rdn. 6.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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ten. Festzuhalten ist damit an dieser Stelle, daß der Begriff der Erledigung der Hauptsache im Interesse der begrifflichen Klarheit allein zur Kennzeichnung derjenigen objektiven Veränderung der Rechtslage während eines Prozesses verwandt werden sollte, die dann eintritt, wenn eine zuvor zulässige und begründete Klage durch ein Ereignis während des Prozesses unzulässig oder/und unbegründet wird. Für die Beteiligten, insbesondere den Kläger, wirft dies die Frage nach den möglichen Reaktionen auf diese Veränderung auf, und im Prozeß stellt sich die weitere Frage, wie die Fälle zu behandeln sind, in denen der Kläger diese Veränderung nur annimmt, sie aber entweder noch nicht feststeht oder eindeutig nicht vorliegt. Aus Gründen der Klarheit sollten diese Situationen aber nicht auch mit dem Begriff der Erledigung der Hauptsache belegt werden. Ob der Kläger in diesen Situationen anders zu behandeln ist, wird noch zu untersuchen sein. c) Erforderlichkeit

einer Begriffsreduzierung?

Ist demzufolge die Erweiterung des Begriffs der Erledigung der Hauptsache in Richtung auf einen hypothetischen Fortfall der Zulässigkeit oder/und Begründetheit abzulehnen, bleibt die Frage, ob die Definition der Erledigung der Hauptsache als Wegfall der Zulässigkeit oder/und Begründetheit der Klage weiterer Einschränkungen bedarf. Soweit diese Einschränkungen dahingehend vorgenommen werden, daß entweder nur der Wegfall der Zulässigkeit oder nur der Fortfall der Begründetheit gemeint sein soll, erweisen sich diese Begrenzungen als wenig praktikabel. Ob etwa das Erlöschen des der Klage zugrunde liegenden Anspruchs zu deren Unbegründetheit führt oder zu deren Unzulässigkeit, etwa wegen nunmehr fehlender Klagebefugnis oder fehlenden allgemeinen Rechtsschutzinteresses, ist im Einzelfall oft nur ein quantitativer und nicht etwa qualitativer Unterschied. Im übrigen ist die Situation für den Kläger in beiden Fällen identisch; sowohl beim Fortfall der Zulässigkeit wie auch beim Wegfall der Begründetheit werden der zuvor erfolgreichen Klage ihre Erfolgsaussichten genommen. Angesichts dieser Situation aber sollte der Begriff der Erledigung der Hauptsache nicht auf eine bestimmte Art von Gründen der fortfallenden Erfolgsaussichten beschränkt werden. Auch im Hinblick auf die Unterschiede zwischen dem Zivilprozeß und dem Verwaltungsprozeß sind keine Gründe für eine derartige Differenzierung ersichtlich. Bleibt damit nur noch die Frage, ob es für die Begriffsbestimmung darauf ankommen kann, aus welcher Sphäre das erledigende Ereignis herrührt, so wird bei näherer Betrachtung der einschlägigen Äußerungen wiederum deutlich, daß diese Eingrenzung nur im Zusammenhang mit der prozessualen Behandlung der Erledigungserklärung vorgenommen wird und sich dahinter letztlich nur die Frage nach der zu treffenden Kostenentscheidung verbirgt. 159 Bestimmt man die Erledigung der 159

So Bay VGH, Urt. v. 28.07.73-Nr. 40 V 69-, BayVBl. 1974, 281 (282).

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

Hauptsache jedoch, wie hier vorgeschlagen, rein objektiv, kommt es auf die Herkunft des erledigenden Ereignisses nicht an. 160 Inwieweit die Frage der Zuordnung des erledigenden Ereignisses zur Sphäre eines der Beteiligten für die Kostenentscheidung von Bedeutung ist, ist im Zusammenhang mit der Frage der möglichen Reaktionen der Beteiligten auf ein solches Ereignis zu erörtern. d) Zwischenergebnis Festzuhalten ist damit an dieser Stelle, daß im Interesse der begrifflichen Klarheit der Begriff der Erledigung der Hauptsache im Verwaltungsprozeß ebenso wie im Zivilprozeß auf diejenige Situation während eines gerichtlichen Verfahrens beschränkt werden sollte, in der eine zuvor zulässige und begründete Klage infolge eines außerprozessualen Ereignisses unzulässig oder/und unbegründet wird. Zur Vermeidung von Mißverständnissen sei jedoch nochmals darauf hingewiesen, daß mit dieser Begriffsbestimmung noch keine Weichen für die Behandlung der noch zu betrachtenden Problematik der einseitigen Erledigungserklärung gestellt sind. Sie ermöglicht es allerdings, die damit zusammenhängenden Probleme an der richtigen Stelle und unter den richtigen Fragestellungen zu behandeln, anstatt mit ihnen den Begriff der Erledigung der Hauptsache zu überfrachten. Insoweit stellt sich dann also nicht mehr die Frage, wann eine Erledigung der Hauptsache vorliegt, sondern, ob die Entscheidung des Gerichts über eine einseitige Erledigungserklärung von der (tatsächlichen) Erledigung der Hauptsache abhängt. 3. Die Hauptsache als Gegenstand der Erledigung Geht man nach diesen Überlegungen davon aus, daß die Erledigung der Hauptsache als Fortfall der Zulässigkeit oder/und Begründetheit einer Klage zu bestimmen ist, führt dies zu der eingangs bereits aufgeworfenen Frage zurück, ob dieses Phänomen nicht bereits mit den gesetzlich vorgegebenen Begriffen erfaßt werden kann. Insbesondere stellt sich die Frage, was sich hinter dem Gegenstand dieser Form der Erledigung, der Hauptsache, verbirgt. Wendet man sich unter diesem Aspekt nochmals der Diskussion um die Erledigung der Hauptsache zu, so fällt auf, daß der Bezugspunkt dieser Form der Erledigung, die Hauptsache, von den meisten Erklärungsansätzen weitgehend vernachläs160 Ebenso BVerwG, U. v. 14.04.89 -4C22.88 - , Buchholz 406.17 Nr. 29 S.4 (7f.), im Fall der Rücknahme eines Bauantrags. Dementsprechend ist die Rechtsprechung bei der Ablehnung einer Erledigung der Hauptsache mit der Begründung, das erledigende Ereignis rühre vom Kläger her, recht zurückhaltend; vgl. z.B. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.12.1989 - 8 S 1681/89 - , NVwZ 1990,1090: Einschränkung nicht anwendbar in Fällen der Klaglosstellung durch den Beklagten; die dort zitierte Entscheidung des BVerwG vom 15.08.1988 - 4 Β 89/88 - , NVwZ 1989, 48, hatte diese Beschränkung zumindest nicht in der Deutlichkeit vorgenommen.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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sigt wird. Ein Grund für diese Zurückhaltung mag darin bestehen, daß das Gesetz den Begriff der Hauptsache zwar an einigen Stellen gebraucht 161, er jedoch in dem hier interessierenden Zusammenhang nur als Bezugspunkt der Erledigung verwendet und insoweit nicht näher erläutert wird. Das Gesetz benutzt in § 90 VwGO weiter den Begriff der Streitsache, und in der rechtswissenschaftlichen Literatur steht seit langem der Begriff des Streitgegenstandes im Mittelpunkt der Untersuchungen. Allerdings scheint - soweit diese Frage überhaupt erörtert wird - Einigkeit darüber zu bestehen, daß der Begriff der Streitsache in § 90 VwGO und der Begriff des Streitgegenstandes deckungsgleich sind. 162 Gleiches wird von manchen Autoren für das Verhältnis von Hauptsache und Streitgegenstand angenommen. So wird zuweilen gesagt, die Erledigung der Hauptsache sei eine Erledigung des Streitgegenstandes.163 Daß allerdings im Falle der Erledigung der Hauptsache kein Streitgegenstand mehr vorliege, was die notwendige Folge einer derartigen Gleichsetzung wäre, wird, soweit ersichtlich, jedoch von niemandem angenommen. Ob Hauptsache und Streitgegenstand tatsächlich inhaltsgleiche Begriffe sind, erscheint demnach schon deshalb zweifelhaft, weil das Phänomen der Erledigung mit dem Begriff des Streitgegenstandes offenkundig kaum zu erklären ist. Im übrigen ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, daß nach herrschender Auffassung der Streitgegenstand einer verwaltungsgerichtlichen Klage durch den Klageantrag und den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt bestimmt wird. 164 Insbesondere bei der Anfechtungsklage herrscht jedoch im Hinblick auf die mit der Frage des Streitgegenstandes verbundene Frage des Umfangs der materiellen Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils 165 Uneinigkeit über die genaue Charakterisierung des Streitgegenstandes. Nach der einen, stärker am Zivilprozeß orientierten Auffassung ist Streitgegenstand der Anfechtungsklage der vom Kläger geltend gemachte prozessuale Anspruch, d. h. das vom Kläger aufgrund eines bestimmten Sachverhalts an das Gericht gerichtete Begehren um Rechtsschutz durch Erlaß eines Urteils mit bestimmtem Inhalt, im Falle der Anfechtungsklage also das Begehren auf Erlaß eines Aufhebungsurteils. 166 Dagegen bestimmt die Rechtspre161

Vgl. hierzu Bücking, S. 228 Fn. 1 m. w. N. allerdings zum Zivilprozeß. So wohl Kopp/Schenke, § 90 Rdn. 7; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 90 Rdn. 3. 163 Cormann, S.95; Schulz, JZ 1983, 331 (333); Stephan, S.71; ähnlich scheinbar Stelkens, Verwaltungsverfahren, Rdn. 476; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 31, 53: Begriff „Hauptsache" bezeichnet den gesamten sachlichen Streitgegenstand. 164 Sog. zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff, vgl. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 121 Rdn. 56; Hufen, § 10 Rdn. 9; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 604; Kopp/Schenke, §90 Rdn. 12; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 121 Rdn. 19; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 280; BVerwG, Urt. v. 13.09.1984 - 2 C 22.83 - , BVerwGE 70, 110 (112); zu den anderen Streitgegenstandstheorien vgl. etwa Detterbeck, S.22ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, §95111. 165 Vgl. zu dieser Verbindung von Streitgegenstand und Rechtskraft Detterbeck, passim, insbes. aber S. 63, 88ff.; Götzen, S.51ff. 166 So grundlegend Niese, JZ 1952, 353 (355 f.); ähnlich Bettermann, DVB1. 1953, 163 (165); Grunsky, Grundlagen, S.40ff.; aus jüngerer Zeit Detterbeck, S. 156ff.; Obermayer, 162

13 Lascho

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

chung den Streitgegenstand einer Anfechtungsklage dahingehend, daß dieser i n der Rechtsbehauptung des Klägers bestehe, der angefochtene Verwaltungsakt sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. 1 6 7 I n den Fällen einer Verpflichtungsklage wird dementsprechend einerseits die Auffassung vertreten, Streitgegenstand sei der prozessuale Anspruch auf den Erlaß des begehrten Verwaltungsaktes 1 6 8 , und andererseits die Ansicht, die den Streitgegenstand in der Rechtsbehauptung des Klägers sieht, durch die Ablehnung oder Unterlassung des begehrten Verwaltungsaktes in seinen Rechten verletzt zu sein 1 6 9 oder einen Anspruch auf Verpflichtung der Behörde zum Erlaß des begehrten Verwaltungsaktes bzw. zur Neubescheidung zu haben 1 7 0 . I m Falle einer allgemeinen Leistungsklage soll nach wohl einhelliger Auffassung der geltend gemachte Anspruch den Streitgegenstand bilden. 1 7 1 Bei einer Feststellungsklage schließlich soll das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses den Streitgegenstand darstellen 1 7 2 bzw. der Anspruch des Klägers auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des Rechtsverhältnisses 173 . Ohne auf die Details dieser Diskussion i m einzelnen eingehen zu können, ist aber doch festzuhalten, daß die Unterschiede zwischen den beiden scheinbar so gegensätzlichen Positionen jedenfalls praktisch eher gering sind. 1 7 4 Einerseits ist Grundzüge, S. 220; Kopp/Schenke, § 90 Rdn. 8, mit dem Zusatz, daß zum Streitgegenstand der Anfechtungsklage auch der Anspruch auf die Feststellung der Verletzung eines subjektiven Rechts des Klägers gehöre. 167 BVerwG, Beschl. v. 15.03.1986 - VII C 183.65 - , BVerwGE 29, 210 (211/212); Urt. v.28.04.1972- IVC42.69-, BVerwGE 40,101 (104); Urt. v. 03.06.1983 - 8C43/81 - , NVwZ 1984,168; aus der Literatur grundlegend Menger, System, S. 163 f.; heute ebenso Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 121 Rdn.61; Hufen, § 10 Rdn.9; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.216f.; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 280; für eine Kombination beider Auffassungen Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 121 Rdn. 25. 168 BVerwG, Urt. v.21.12.1967 - VIIIC2.67 - , BVerwGE 29, 1 (2); Detterbeck, S. 206ff.; Obermayer, Grundzüge, S. 220; ähnlich Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 290 a. E Weyreuther, Festschrift Menger, S. 681 (684/685); ebenso noch Kopp, VwGO, § 90 Rdn. 9. 169 Hufen, § 10 Rdn.9; Schunck/De Clerck, § 121 Anm.3ebb; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn.280; BVerwG, Urt. V.05.1.1985-6C22.84-, Buchholz 316 §51 Nr. 18, S. 16 (17); für eine Kombination dieser Definition mit der zuerst genannten jetzt Kopp/Schenke, § 90 Rdn.9; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 121 Rdn.28. 170 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 121 Rdn. 56; ähnlich BVerwG, Urt. v. 21.12.1967 - V I I I C 2.67 - , BVerwGE 29, 1 (2); Urt. v. 16.02.1990 - 9 Β 325/89 - , NVwZ 1990, 1069. 171 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 121 Rdn. 66; Detterbeck, S. 235ff.; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 611; Kopp!Schenke, §90 Rdn. 10; Obermayer, Grundzüge, S. 220; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 113; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn.280. 172 W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 611; Obermayer, Grundzüge, S.220; anders Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 113: Streitgegenstand der Feststellungsklage ist die Rechtsbehauptung des Klägers, ein bestimmtes Rechtsverhältnis bestehe oder bestehe nicht. 173 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 121 Rdn. 56; Detterbeck, S. 238; Kopp/Schenke, § 90 Rdn. 11; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 121 Rdn. 35. 174 Ebenso Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 280 Fn. 6; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 216; ähnlich Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 121 Rdn. 59; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.602.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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die erstgenannte Ansicht sicherlich dahingehend zu ergänzen, daß der Streitgegenstand zwar als Begehren einer bestimmten Entscheidung verstanden werden kann, daß dieses Begehren zum einen aber nicht mit dem entsprechenden Anspruch, sondern nur mit der Geltendmachung bzw. Behauptung dieses Anspruchs gleichzusetzen ist, 175 und zum anderen dieses Begehren auch die Behauptung der das Begehren rechtfertigenden Umstände beinhaltet. Die Rechtsprechung wiederum bleibt gleichfalls nicht an den Buchstaben ihrer Definition haften, da sie - wie es das Gesetz vorsieht - in ihrer Entscheidung jedenfalls im Fall einer begründeten Anfechtungsklage nicht bei einer Aussage zu der Rechtsbehauptung des Klägers stehenbleibt, sondern ganz selbstverständlich daraus die Folge zieht, das begehrte Aufhebungsurteil zu erlassen. Im Ergebnis dürfte demnach also jedenfalls insoweit Einigkeit bestehen, daß der Streitgegenstand, der einseitig durch den Kläger festgelegt wird, nicht mit dem bestehenden oder nicht bestehenden, also objektiv zu bestimmenden Anspruch auf die begehrte Entscheidung gleichzusetzen ist. Andererseits beschränkt sich aber der Inhalt dieser Behauptung nicht auf die Voraussetzungen eines Aufhebungsurteils, sondern umfaßt selbstverständlich auch die vom Gesetz vorgegebene Rechtsfolge, im Falle der Anfechtungsklage also die Aufhebung des Verwaltungsaktes, als das eigentliche Ziel des Klägers. 176 Ausgehend von diesen Überlegungen erscheint die Gleichsetzung von Hauptsache und Streitgegenstand bzw. Streitsache im Rahmen der Problematik der Erledigung der Hauptsache fragwürdig. Wäre die Hauptsache des Rechtsstreits als das geltend gemachte Begehren des Klägers bzw. die Behauptung des diesem Begehren zugrunde liegenden Anspruchs zu verstehen, ließe sich die Prämisse, daß die Erledigung der Hauptsache auf einem objektiv feststellbaren Ereignis beruhen müsse, nicht aufrechterhalten. Da das geltend gemachte Begehren und die aufgestellte Rechtsbehauptung einseitig durch den Kläger mit der Klageerhebung festgelegt werden und durch den zugrunde liegenden Sachverhalt nur im Sinne einer Konkretisierung näher bestimmt werden, können auch Veränderungen dieses Begehrens nur durch prozessuale Maßnahmen des Klägers bewirkt werden, allenfalls durch das Gericht als streitentscheidende Instanz. In keinem Fall aber wird der Streitgegenstand durch objektive Veränderungen außerhalb des Prozesses, gleichgültig von wem sie bewirkt werden, berührt. Überdies entfällt der Streitgegenstand erst mit der Beendigung des Prozesses, nicht jedoch durch eine Veränderung der dem Prozeß zugrunde liegenden Rechtslage. Im Zusammenhang mit der hier behandelten Erledigungsproblematik dürfte die Frage nach dem Fortbestand des Streitgegenstandes eher der Frage nach der Erledigung des Rechtsstreits zuzurechnen sein, als daß hiermit die Erledigung der Hauptsache bezeichnet werden könnte. Das mit dem Begriff der Erledigung der Hauptsache beschriebene Phänomen kann demnach nicht als 175 Kopp!Schenke, § 90 Rdn. 7: Streitgegenstand ist das an das Gericht gerichtete Begehren um Rechtsschutz; ebenso Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 280; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 113; für eine Gleichsetzung von Begehren und Anspruch dagegen Detterbeck, S.64, 156. 176 Ähnlich W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 610f.

1*

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

Fortfall des Streitgegenstandes begriffen werden 177; dieser besteht, ungeachtet der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage, so lange fort, wie der Kläger sein Klagebegehren aufrechterhält, wie also der Rechtsstreit selbst fortbesteht. 178 Trotz dieser Unterschiede ist immerhin nicht zu verkennen, daß die Hauptsache als Bezugspunkt der Erledigung nicht völlig isoliert neben dem Streitgegenstand steht. Auch sie hängt mit dem Gegenstand des Streites der Beteiligten zusammen und bestimmt zugleich, worüber das Gericht zu entscheiden hat. Der Begriff der Hauptsache dient dabei vornehmlich der Abgrenzung zu den „Nebensachen", im verwaltungsgerichtlichen Verfahren also insbesondere zur Abgrenzung gegenüber der Kostenentscheidung.179 Haben demnach Hauptsache und Streitgegenstand einen vergleichbaren Ansatzpunkt und steht ferner fest, daß der Begriff der Hauptsache objektiv zu bestimmen ist, kann man das Verhältnis von Hauptsache und Streitgegenstand dahingehend bestimmen, daß die Hauptsache der objektive Gegenstand des subjektiven, durch den Kläger bestimmten Klagebegehrens ist. Wenn der Kläger also (subjektiv) einen bestimmten Anspruch behauptet, bzw. in der Terminologie der Rechtsprechung im Falle der Anfechtungsklage dessen materiellrechtliche Voraussetzungen, ist der (objektive) Gegenstand dieser Behauptung der Anspruch des Klägers auf die begehrte Entscheidung. Hauptsache des Rechtsstreits im hier betrachteten Zusammenhang ist also der Anspruch des Klägers auf die begehrte Entscheidung des Gerichts. 180 Dieser Anspruch des Klägers auf die begehrte Entscheidung des Gerichts besteht - im Unterschied zu dem subjektiv zu bestimmenden Klagebegehren - nur dann, wenn alle materiellrechtlichen Anspruchs Voraussetzungen gegeben sind sowie alle prozeßrechtlichen Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache. Dieser Anspruch könnte in Abgrenzung zum materiellrechtlichen Anspruch als prozessualer Anspruch bezeichnet werden, würde dieser Begriff des prozessualen Anspruchs nicht gemeinhin zur Kennzeichnung des Streitgegenstandes oder Klagebegehrens gebraucht. 181 Versteht man die Hauptsache des Rechtsstreits in diesem Sinne, bezeichnet die Erledigung der Hauptsache also das Ende, in der herkömmlichen Terminologie das Erlöschen, des Anspruchs des Klägers auf die begehrte Gerichtsentscheidung. Das Erlöschen eines Anspruchs als objektiv feststellbarer Vorgang setzt allerdings nach allgemeinem Sprachverständnis und in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Bestimmung der Erledigung der Hauptsache vor177

Im Ergebnis wohl ebenso Stahnecker, S. 13 f. Vgl. zum Zusammenhang von Streitgegenstand und Rechtsstreit Barbey, Festschrift Menger, S. 177: Der Streitgegenstand individualisiert den anhängigen konkreten Rechtsstreit und konstituiert damit dessen rechtliche Identität. 179 Ebenso Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (46); Bücking, S.230f.; Büchneri Schlotterbeck, Rdn. 493. 180 Im Ansatz wohl ähnlich Bücking, S. 232: Hauptsache ist die begehrte Rechtsfolge. Mit dieser Definition ist allerdings das Phänomen der Erledigung der Hauptsache nicht deutlich genug zu erfassen. 181 Vgl. etwa W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.603 f.; SchunckIDe Clerck, § 121 Anm. 3ebb; ebenso Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn.280; Kopp!Schenke, §90 Rdn. 7; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 121 Rdn. 23. 178

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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aus, daß dieser Anspruch zuvor bestanden hat, was wiederum nur der Fall ist, wenn die Klage vor dem erledigenden Ereignis zulässig und begründet war. 182 Im Ergebnis ist die Erledigung der Hauptsache eines Rechtsstreits damit zu bestimmen als Erlöschen des der Klage zugrunde liegenden Anspruchs des Klägers auf die begehrte gerichtliche Entscheidung.183 Führt man sich an dieser Stelle schließlich vor Augen, daß jeder Anspruch - gleich ob prozessualer oder materiellrechtlicher Natur - als das Recht, von einem anderen ein Handeln, Dulden oder Unterlassen verlangen zu können, Ausfluß eines Rechtsverhältnisses zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem ist, zeigt sich zudem, daß insoweit die Erledigung der Hauptsache und die Erledigung des Verwaltungsaktes ähnliche Grundstrukturen aufweisen. Auf die Zusammenhänge im einzelnen wird noch einzugehen sein.

IV. Formen der Erledigung der Hauptsache Versteht man die Erledigung der Hauptsache als Erlöschen des Anspruchs des Klägers auf die begehrte Entscheidung, so können unter zwei Gesichtspunkten Kategorien dieser Art der Erledigung gebildet werden. Da das Prozeßrecht dem Schutz subjektiver, materieller Rechtspositionen dient, setzt das Bestehen eines Anspruchs auf eine bestimmte gerichtliche Entscheidung eine materiellrechtliche Komponente voraus, sei es einen materiellrechtlichen Anspruch oder ein materiellrechtliches Rechtsverhältnis. Der prozeßrechtliche Anspruch, als Anspruch auf eine bestimmte gerichtliche Entscheidung, unterscheidet sich von dem materiellen Anspruch allerdings dadurch, daß seine Existenz zusätzlich von bestimmten prozessualen Voraussetzungen abhängig ist. Dementsprechend kann zwischen der Erledigung der Hauptsache in Form des Wegfalls prozessualer Tatbestandsvoraussetzungen und der Erledigung infolge des Wegfalls materiellrechtlicher Tatbestandsvoraussetzungen dieses Anspruchs auf die begehrte gerichtliche Entscheidung unterschieden wer182 Ob man diese Folgerung sogar als rechtslogisch zwingend bezeichnen will, wie dies Eyermann, BayVBl. 1982, 651, meint, mag an dieser Stelle dahinstehen. Selbst wenn dies bezogen auf den Aspekt richtig sein sollte, daß das Erlöschen eines Anspruchs dessen vorherige Existenz impliziert, bleibt zu berücksichtigen, daß es sich hierbei letztlich nur um eine Folge der ihrerseits nicht zwingenden, sondern frei gewählten Begrifflichkeit handelt. Mehr als die Feststellung der logischen Geschlossenheit der gewählten Begriffsbestimmung kann demnach hieraus nicht abgeleitet werden. 183 Einer weiteren Differenzierung danach, ob der Kläger das erreicht hat, was er wollte, oder ob er dies überhaupt nicht mehr erreichen kann, wie sie etwa Bücking, 236f., vornimmt, bedarf es daher nicht. Beide Fälle lassen sich unter dem Oberbegriff des Erlöschens des klägerischen Anspruchs auf die begehrte gerichtliche Entscheidung zusammenfassen. Anzumerken ist an dieser Stelle lediglich noch, daß es nach der hier vertretenen Begriffsbestimmung möglich ist, daß ein Rechtsstreit keine Hauptsache hat, nämlich dann, wenn der geltend gemachte Anspruch von vornherein nicht bestand. Da dieses etwas paradox anmutende Ergebnis aber lediglich ein begriffliches Problem darstellt und sich letztlich aus der Unterscheidung von Streitgegenstand und Hauptsache ergibt, steht dies der hier vertretenen Begriffsbestimmung nicht entgegen, zumal auch im Zivilprozeß dieses (semantische) Problem die Akzeptanz des dort von der herrschenden Meinung befürworteten Ansatzes nicht beeinträchtigt.

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

den. 184 Berücksichtigt man darüber hinaus, daß sich jeder Anspruch letztlich als Ausfluß eines Rechtsverhältnisses darstellt, das seinerseits tatsächliche und rechtliche Tatbestandselemente beinhaltet, folgt daraus, daß dieser Anspruch sowohl infolge tatsächlicher wie auch aufgrund rechtlicher Veränderungen entfallen kann. Abstrakt betrachtet, kann die Erledigung der Hauptsache demzufolge in vier Formen auftreten. Sie kann bewirkt werden durch (a) den Fortfall der materiellrechtlichen Elemente des Anspruchs auf die begehrte Entscheidung infolge einer Veränderung der Sachlage, (b) den Fortfall der materiellrechtlichen Elemente des Anspruchs auf die begehrte Entscheidung infolge einer Veränderung der Rechtslage, (c) den Fortfall der prozessualen Elemente des Anspruchs auf die begehrte Entscheidung infolge einer Veränderung der Sachlage oder (d) den Fortfall der prozessualen Elemente des Anspruchs auf die begehrte Entscheidung infolge einer Veränderung der Rechtslage. Bei diesem Zuordnungsschema ist allerdings zu berücksichtigen, daß die genannten Kategorien zwar theoretisch eindeutig voneinander zu trennen sind, sich praktisch jedoch eine Vielzahl von Überschneidungen ergeben. Dies erklärt sich daraus, daß eine Reihe von Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Klage, hier als prozessuale Elemente des Anspruchs auf die begehrte Entscheidung bezeichnet, auf die materielle Rechtslage in mehr oder minder starkem Maße Rückgriff nehmen. Deutlich wird dies ζ. B. bei der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO. Erlischt etwa bei einer Anfechtungsklage der materielle Aufhebungsanspruch des Klägers, so kann daraus in besonders klar gelagerten Fällen auch der Wegfall der Möglichkeit einer Rechtsverletzung und damit der Fortfall der Klagebefugnis folgen. Vor allem aber werden unter dem Schlagwort des Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses in aller Regel materiellrechtliche Erwägungen angestellt, aus denen bereits die Unzulässigkeit der Klage abgeleitet wird. Hieraus erklärt sich dann auch die zuweilen befürwortete Gleichsetzung der Erledigung der Hauptsache mit dem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses. Zur Vermeidung von Mißverständnissen ist allerdings darauf hinzuweisen, daß keineswegs jedem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses ein Fortfall des materiellrechtlichen Anspruchs zugrunde liegt. So besteht der materiellrechtliche Anspruch auf die Erteilung eine Baugenehmigung grundsätzlich auch dann fort, wenn der Kläger das zu bebauende Grundstück während des Verwaltungsprozesses veräußert. 185 Folgt aus den Umständen der Veräußerungen aber zu184

Ohne Erkenntniswert ist demgegenüber die Einteilung der Fälle der Erledigung der Hauptsache in solche, in denen die Erledigung durch die Parteien herbeigeführt wurde, und solche, in denen die Erledigung ohne Zutun der Beteiligten eingetreten ist, bei Stahnecker, S. 16ff. m. w. N. Sie dürfte wohl durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der Kostenentscheidung nach übereinstimmender und einseitiger Erledigungserklärung begründet sein; vgl. hierzu Stahnecker, S. 31 ff. Für die Frage, ob eine Erledigung der Hauptsache vorliegt, ist die Urheberschaft für das erledigende Ereignis jedoch ohne Belang. 185 Vgl. zu der grundsätzlichen Unabhängigkeit von Eigentümerstellung und Baugenehmigungsantrag Βoeddinghaus IH ahntSchulte, § 75 Rdn. 32; GaedtkelBöckenfördelTemmelHeintz, § 69 Rdn. 88; Hoppe!Grotefels, § 15 Rdn. 49: Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung setzt kein privates Recht an dem Grundstück voraus; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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gleich das Ende des Bauvorhabens, fehlt dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis für die klageweise Durchsetzung dieses materiellrechtlichen Anspruchs. 186 Mithin führt die Erledigung der Hauptsache - unterstellt der Kläger reagiert hierauf nicht - je nach Fallkonstellation zur Abweisung der Klage als unzulässig oder unbegründet. In den Fällen c) und d) kommt es stets zur Abweisung der Klage als unzulässig; in den Fällen a) und b) hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, ob die jeweilige Veränderung „nur" die Unbegründetheit der Klage oder über die materiellrechtlich geprägten Zulässigkeitsvoraussetzungen die Unzulässigkeit der Klage zur Folge hat.

V. Zusammenhänge und Fallgruppen Geht man nach alledem davon aus, daß der Begriff der Erledigung der Hauptsache das Erlöschen des Anspruchs des Klägers auf die begehrte gerichtliche Entscheidung bezeichnet, daß es sich hierbei also um ein prozessuales Phänomen handelt, bleibt die Frage, ob und ggf. welche Zusammenhänge zwischen dieser Erscheinungsform der Erledigung und der (materiellrechtlichen) Erledigung eines Verwaltungsaktes bestehen. Ergänzend stellt sich die Frage, ob trotz der Ablehnung der Vorstellung, ein zukünftiger, begehrter Verwaltungsakt oder sonstiges schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln könnten sich erledigen, Zusammenhänge zwischen den dieser Vorstellung zugrunde liegenden Fallkonstellationen und der Erledigung der Hauptsache bestehen. 1. Erledigung des Verwaltungsaktes und Erledigung der Hauptsache Wenn die Erledigung des Verwaltungsaktes, wie oben erläutert, ein Phänomen des materiellen Verwaltungsrechts darstellt und die Erledigung der Hauptsache dem Prozeßrecht zuzuordnen ist, führt dies zu der Schlußfolgerung, daß Überschneidungen bzw. Zusammenhänge nur dann bestehen können, wenn der Verwaltungsakt, der sich erledigt hat, Gegenstand eines Verwaltungsstreitverfahrens ist. Da die Erledigung eines Verwaltungsaktes ferner einen wirksamen Verwaltungsakt voraussetzt, muß es sich um ein solches Verwaltungsstreitverfahren handeln, dessen Gegenstand ein wirksamer, d. h. bereits erlassener Verwaltungsakt ist. Zusammenhänge zwiV.23.03.1973-IVC49.71 - , BRS 27 Nr. 130, S.214 (215). §69 Abs.2 Satz 3 BauO NW setzt diese Unabhängigkeit ebenfalls voraus, wenn er vorsieht, daß für Bauvorhaben auf fremden Grundstücken die Zustimmung des Grundstückseigentümers gefordert werden kann, ebenso ζ. B. Art. 74 Abs. 4 Satz 3 BayBO. 186 Vgl. zum fehlenden Rechtsschutzbedürfnis bei zivilrechtlich begründeter Aussichtslosigkeit, das Bauvorhaben zu verwirklichen, etwa Boeddinghaus/Hahn/Schulte, § 75 Rdn. 31 f.; BVerwG, Urt. v.23.03.1973-IVC49.71 - , BRS 27 Nr. 130, S.214 (215); OVG NRW, Urt. v. 11.12.1992- 11A 1823/90-, NWVB1. 1993,422 (423/424).

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

sehen der Erledigung eines Verwaltungsaktes und der Erledigung der Hauptsache können deshalb nur im Rahmen einer Anfechtungsklage in Betracht kommen. Eine zweite Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes ergibt sich aus der Natur der Hauptsacheerledigung. Da diese einen anhängigen Rechtsstreit voraussetzt, sind vorliegend zunächst nur die Fälle der Erledigung eines Verwaltungsaktes zu betrachten, in denen die Erledigung nach Klageerhebung eingetreten ist. Anderenfalls liegt noch gar keine Hauptsache vor, die sich durch die Erledigung des Verwaltungsaktes möglicherweise ebenfalls erledigen könnte. Eine dritte Vorgabe ergibt sich schließlich aus der hier befürworteten Definition der Erledigung der Hauptsache. Da die Erledigung der Hauptsache hiernach voraussetzt, daß die Klage bis zu dem erledigenden Ereignis zulässig und begründet war, kann die Erledigung des Verwaltungsaktes nach der hier vertretenen Auffassung nur dann zu einer Erledigung der Hauptsache führen, wenn die Klage bis dahin zulässig und begründet war. Für die weitere Betrachtung der Zusammenhänge zwischen der Erledigung des Verwaltungsaktes und der Erledigung der Hauptsache bedeutet dies, daß diese den Fall im Blick hat, daß sich nach der Erhebung einer zulässigen und begründeten Anfechtungsklage der angefochtene Verwaltungsakt erledigt. Erledigt sich ein Verwaltungsakt nach der Erhebung einer Anfechtungsklage, d. h. verliert er seine rechtsetzende Wirkung, hat der auf seine Aufhebung durch das Gericht gerichtete Anspruch des Klägers sein Bezugsobjekt verloren. Gegenstand einer Aufhebung durch das Gericht kann, wie sich aus §§113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, 43 Abs. 2 VwVfG ergibt, nur ein noch wirksamer Verwaltungsakt sein. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, gleich ob durch das Gericht oder die Behörde, die Beendigung seiner Wirksamkeit zum Ziel hat; ist aber die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes bereits infolge seiner Erledigung beendet, würde eine Aufhebung ins Leere gehen. Der Anspruch des Klägers auf die gerichtliche Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes setzt daher als materiellrechtliche Komponente einen wirksamen Verwaltungsakt voraus. Diesen Überlegungen kann, wie bereits ausgeführt, auch der Einwand nicht entgegengehalten werden, daß eine solche naturalistisch geprägte Betrachtung seit der Lehre von den Doppelwirkungen des Rechts nicht mehr gelten könne.187 Die Lehre von den Doppelwirkungen des Rechts vermag zwar zu begründen, warum grundsätzlich Handlungen, die auf denselben Rechtserfolg gerichtet sind, nebeneinander bestehen können. Sie enthält aber keine Aussage dazu, in welchen Fällen dies möglich sein soll, und besagt schon gar nicht, daß diese Möglichkeit in allen derartigen Konstellationen bestehen soll. Überzeugende Gründe dafür, auf der Grundlage der Lehre von den Doppelwirkungen des Rechts eine Aufhebung unwirksamer Verwaltungsakte anzunehmen, sind aber nicht ersichtlich. Anders als im Privatrecht fallen im Verwaltungsrecht die Befugnis zur rechtsgestaltenden Aufhebung und verbindlichen Feststellung der Unwirksamkeit nicht auseinander, sondern sind sie in der 187

Vgl. oben S. 67f.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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Hand des Gerichts bzw., wie § 44 Abs. 5 VwVfG zeigt, in der Hand der Behörde vereint, so daß auch kein Bedürfnis zur Aufhebung eines unwirksamen Verwaltungsaktes besteht. Dementsprechend kommt auch im Falle der Erledigung eines Verwaltungsaktes keine Aufhebung mehr in Betracht, soweit die erledigende Wirkung bereits zur Beendigung der Wirksamkeit geführt hat. 188 Ein entsprechender Aufhebungsanspruch des Betroffenen hat mit der Erledigung des Verwaltungsaktes sein zentrales Tatbestandsmerkmal, einen wirksamen Verwaltungsakt, verloren; ob die Erledigung des Verwaltungsaktes auf einer Veränderung der Sach- oder der Rechtslage beruht, ist insoweit ohne Belang. Entfällt aber ein zunächst bestehendes Tatbestandsmerkmal des Anspruchs des Klägers auf die gerichtliche Aufhebung des Verwaltungsaktes, so erlischt dieser Anspruch. Die Hauptsache des Rechtsstreits hat sich damit erledigt. 189 In diesem Zusammenhang stellt sich allerdings die Frage, ob jeder Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes zugleich zur Erledigung der Hauptsache des Anfechtungsverfahrens führt. Dies wäre dann der Fall, wenn jeder Fall der Erledigung eines Verwaltungsaktes gleichzeitig den Untergang des Aufhebungsanspruchs gegenüber dem Gericht bewirkte. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß die Aufhebung eines Verwaltungsaktes durch das Gericht regelmäßig mit Wirkung ex tunc erfolgt 190 . Wenn jedoch, wie nach der hier vorgeschlagenen Erklärung der Erledigung eines Verwaltungsaktes, auch der ex nunc wirkende Wegfall der Wirksamkeit zur Erledigung des Verwaltungsaktes führt, scheint in diesen Fällen die gerichtliche Aufhebung nur teilweise unmöglich und der auf die gerichtliche Aufhebung gerichtete Anspruch dementsprechend nur teilweise - nämlich auf die Zukunft bezogen - erloschen zu sein.191 In solchen Fällen der nur ex nunc wirkenden 188 Ebenso Würtenberger, Rdn. 633; a. A. scheinbar Mager, S. 146 f., für den von ihr konstruierten Fall der (nur) „tatbestandlichen Erledigung", wobei allerdings unklar bleibt, was sich hinter dieser Formulierung verbirgt. 189 Ebenso im Ergebnis R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.25; Stahnecker, S.21; von Albedyll, in: Bader, VwGO, §42 Rdn. 19: Anfechtungsklage wird unstatthaft; BVerwG, Beschl. v.23.11.1995-8C9.95 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.280 S. 13; anders Bücking, S.237, der - allerdings ausgehend von seinem prozessualen Verständnis der Erledigung eines Verwaltungsaktes - meint, die Sachverhalte der Erledigung eines Verwaltungsaktes und der Erledigung der Hauptsache seien in ihrer Wirkung weitgehend identisch; allerdings könne sich der Verwaltungsakt auch schon vor Rechtshängigkeit erledigen. 190 Vgl. zu dieser Wirkung des Aufhebungsurteils Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 113 Rdn. 35; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 8; Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 5; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 55; BVerwG, Urt. v. 28.10.1982 - 2 C 4/80 - , NVwZ 1983, 608; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.03.1984- 14 S 2640/83-, NVwZ 1985, 202 (205); Eyermann/Fröhler, VwGO, § 113 Rdn. 2 ff., haben allerdings zu Recht daraufhingewiesen, daß letztlich der Kläger mit seinem Antrag den Umfang der möglichen gerichtlichen Aufhebung bestimmt; ebenso, allerdings weniger prägnant jetzt J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 3; differenzierend auch W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 790. 191 Vermutlich aus diesem Grund greift Huxholl auf zwei Begriffe der Erledigung - im Sinne des § 43 VwVfG und im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 - zurück, vgl. dens., S. 83f.; ähnlich wohl Sieger, S. 128 Fn. 4.

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes läge demnach nur eine teilweise Erledigung der Hauptsache vor, gegen die im Grundsatz auch keine Bedenken bestehen, solange der Anspruch des Klägers aus entsprechenden selbständigen Teilen besteht. An dieser Stelle ist allerdings zu berücksichtigen, daß die für die Vergangenheit fortbestehende Wirksamkeit des Verwaltungsaktes nur das Tatbestandsmerkmal eines wirksamen Verwaltungsaktes aufrechterhält. Daneben muß ein solcher, dann ausschließlich vergangenheitsbezogener Aufhebungsanspruch jedoch noch weitere Voraussetzungen erfüllen, insbesondere müssen auch die prozessualen Voraussetzungen und in dem hier interessierenden Zusammenhang insbesondere das Rechtsschutzbedürfnis weiterhin gegeben sein. Ein ausschließlich vergangenheitsbezogener Aufhebungsanspruch kann unter diesem Aspekt nur dann bestehen, wenn der Kläger ein rechtlich schützenswertes Interesse an dieser ausschließlich vergangenheitsbezogenen Aufhebung des Verwaltungsaktes hat. 192 Ein solches Interesse wird nicht schon mit der Begründung bejaht werden können, daß dem Verwaltungsakt für diesen vergangenen Zeitraum Tatbestands Wirkung zukomme. Ein Interesse an der auf die Vergangenheit beschränkten Aufhebung des Verwaltungsaktes kann auch im Hinblick auf seine Tatbestandswirkung nur dann bejaht werden, wenn diese die Rechtsposition des Klägers noch berührt, wenn also zumindest die Möglichkeit besteht, daß diese Tatbestandswirkung in anderen, für die Rechtsstellung des Klägers bedeutsamen Zusammenhängen relevant wird. Es muß also sowohl der Verwaltungsakt eine solche Tatbestandswirkung zeitigen können, als auch ein entsprechendes weiteres Rechtsverhältnis in Betracht kommen, in dem diese Tatbestandswirkung Bedeutung erlangen könnte.193 Eine relevante, das Rechtsschutzbedürfnis eines Aufhebungsanspruchs begründende Tatbestands Wirkung liegt ζ. B. dann nicht vor, wenn sich aus der einschlägigen gesetzlichen Regelung ergibt, daß in einem etwaigen weiteren Verfahren die Rechtmäßigkeit des zwar wirksamen, aber noch nicht unanfechtbar gewordenen Verwaltungsaktes in vollem Umfang nachzuprüfen ist. 194 Fehlt diese Tatbestands Wirkung oder ist ein weiteres Rechtsverhältnis, in dem sie von Bedeutung sein könnte, nicht in Sicht, ist ein Rechtsschutzinteresse an der 192

In dem von Sieger, S. 128 ff., gebildeten Beispiel der nicht rückwirkenden Heilung der Rechtswidrigkeit eines Abgabenbescheides, der den Adressaten zu ständig wiederkehrenden Abgaben verpflichtet, wäre ein solches Rechtsschutzinteresse hinsichtlich des in der Vergangenheit liegenden Zeitraums im Hinblick auf die Rückzahlung der bereits gezahlten Abgaben gegeben. 193 Ebenso im Ergebnis BVerwG, Urt. v.06.07.1989 - 2 C52.87-, DÖD 1990,41 (42), ohne dies jedoch näher auszuführen. In dem dort entschiedenen Fall hatte das Gericht eine Erledigung eines Anfechtungsbegehrens gegen eine beamtenrechtliche Teilzeitbewilligung in der Vergangenheit unter Hinweis auf die besoldungs- und versorgungsrechtlichen Folgen der Bewilligung verneint. 194 Vgl. ζ. B. OVG Hamburg, Urt. v. 22.04.1966 - OVG Bf. 1/20/65 - , DVB1. 1967, 422 (424), für den Fall eines erledigten VersammlungsVerbotes: „Die etwaige Strafbarkeit der Teilnehmer... hängt von der Rechtmäßigkeit des Verbotes ab; um die Strafbarkeit zu beseitigen, genügt danach die Feststellung der Rechtswidrigkeit gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO."

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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Aufhebung nicht gegeben. Dementsprechend führt die Erledigung eines Verwaltungsaktes (nur) dann nicht zur Erledigung der Hauptsache, wenn diese Erledigung des Verwaltungsaktes nur ex nunc wirkt und der Kläger zudem ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des Verwaltungsaktes nur für die Vergangenheit geltend machen kann. 195 Eine zwangsläufige Parallelität der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes und der Erledigung der Hauptsache besteht folglich nicht, wenngleich in aller Regel die Erledigung eines Verwaltungsaktes zur Erledigung der Hauptsache führen wird. 196 2. Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens ohne Erledigung des Verwaltungsaktes Wenn die Erledigung eines Verwaltungsaktes aus den genannten Gründen regelmäßig zur Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens führt, erlaubt dies jedoch keineswegs den Umkehrschluß, daß die Erledigung der Hauptsache in einem solchen Verfahren nur durch die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes herbeigeführt werden kann. 197 Die Existenz eines wirksamen Verwaltungsaktes stellt zwar ein zentrales, jedoch nicht das einzige Tatbestandsmerkmal des Aufhebungsanspruchs des Klägers dar. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs des Klägers auf die begehrte gerichtliche Entscheidung gehören in materiellrechtlicher Hinsicht ferner die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes und die hierdurch bewirkte Rechtsverletzung auf Seiten des Klägers sowie in prozessualer Hinsicht die Zulässigkeitsvoraussetzungen der erhobenen Anfechtungsklage. Demzufolge kann die Erledigung der Hauptsache in einem Anfechtungsverfahren auch dann eintreten, wenn etwa die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes nachträglich entfällt. Als Beispiel für derartige Fälle mag insoweit die 195

Ähnlich wohl BVerwG, Urt. v. 06.07.1989 - 2C52.87-, DÖD 1990, 41 (42); Beschl. v.23.11.1995-8C9.95 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.280 S. 13. 196 Weitergehend Stahnecker; S. 21, der annimmt, daß die Erledigung des Verwaltungsaktes bei einer Anfechtungsklage immer zur Erledigung der Hauptsache führe, dabei jedoch den Aspekt der Erledigungswirkung nur ex nunc gegenüber der Wirkung der Aufhebung ex tunc nicht beachtet; ebenso aber R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 129 ff.; unklar trotz Hinweises auf die Aufhebung ex tunc Stelkens, Verwaltungsverfahren, Rdn. 476; für eine Erledigung der Hauptsache wegen Wegfalls der Klagebefugnis allein wegen des für die Beurteilung der Sachurteilsvoraussetzungen maßgeblichen gegenwärtigen Zeitpunktes BVerwG, Urt. v. 15.11.1990-3C49/87-, NVwZ 1991, 570 (571). 197 So im Ansatz auch schon OVG NRW, Urt. v.06.12.1974-II A468/74-, OVGE 30, 170 (172), wobei die dort nachgeschobene Begründung nicht überzeugen kann, die nachträglich eingetretenen Umstände brauchten nicht unmittelbar die Erledigung der Hauptsache herbeizuführen, es genüge, wenn sie den Kläger veranlaßten, auf die Verfolgung des materiellrechtlichen Anspruchs zu verzichten, und wenn erst hierdurch die Erledigung der Hauptsache eintrete. Deutlich wird die unzutreffende Verquickung der Erledigung der Hauptsache mit der Erledigung des Verwaltungsaktes demgegenüber etwa bei Gern, ZKF 1987, 58 (59 f.).

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

Anfechtung eines Erschließungsbeitragsbescheides dienen, der zunächst rechtswidrig war, weil keine (wirksame) Beitragssatzung als Rechtsgrundlage bestand, dessen Rechtswidrigkeit aber durch das Inkrafttreten einer wirksamen Erschließungsbeitragssatzung während des Rechtsstreits rückwirkend geheilt wird. 198 In diesem Fall bleibt der angefochtene Bescheid evident wirksam, liegt also eine Erledigung des Verwaltungsaktes nicht vor. 199 Lediglich die Rechtswidrigkeit des Bescheides entfällt. Da damit aber ein Tatbestandsmerkmal des Anspruchs des Klägers auf die gerichtliche Aufhebung des angefochtenen Bescheides entfällt, hat dies zur Folge, daß dieser Anspruch nicht (mehr) besteht. Lagen vor diesem Ereignis alle Tatbestandsvoraussetzungen des Aufhebungsanspruchs gegenüber dem Gericht vor, war die Klage also zulässig und begründet, ist der ursprünglich bestehende Aufhebungsanspruch durch die rückwirkende Heilung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides erloschen und hat sich folglich die Hauptsache des Anfechtungsverfahrens erledigt. 200 Als weiteres Beispiel einer Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens ohne Erledigung des Verwaltungsaktes kann die Heilung eines Verfahrensoder Formfehlers nach § 45 VwVfG während eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, angeführt werden, wenn diese dazu führt, daß ein ursprünglich (formell) rechtswidriger Bescheid rechtmäßig wird. 201 Auch in diesem Fall entfällt die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes und damit ein Tatbestandsmerkmal des entsprechenden Aufhebungsanspruchs, der mithin erlischt. Nicht in diese Kategorie von Erledigungsfällen gehört demgegenüber der Fall, daß die Behörde bei einem ermessensfehlerhaften Bescheid Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren nachholt, da hierdurch nicht die Rechtswidrigkeit des ur198

Vgl. zu dieser Möglichkeit einer Heilung durch rückwirkende Änderung einer Beitragssatzung BVerwG, Urt. v. 28.11.1975 - IV C 45.74-, BVerwGE 50, 2 (7f.); Urt. v. 25.11.1981 - 8 C 14.81 - , BVerwGE 64, 218 (221 ff.); Driehaus, Erschließungsbeiträge, § 19 Rdn. 22 ff. 199 Ebenso Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 83\Manssen, NVwZ 1990,1018 (1024); Sieger, S. 129f.; Stahnecker, S.21; BVerwG, Urt. v. 14.10.1988 -4C58/84-, NVwZ-RR 1989, 288; OVG NRW, Urt. v. 06.12.1974-II A 468/74-, OVGE 30, 170 (172); BayVGH, Urt. v. 04.10.1985 - 2 3 Β 84 A.28 - , NVwZ 1986,1032; a. A. scheinbar Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 31. 200 Ebenso BVerwG, Urt. v. 28.11.1975 - IVC45.74-, BVerwGE 50,2(10); OVG NRW, Urt. v.06.12.1974-IIA468/74-, OVGE 30, 170 (171); NdsOVG, Urt. v.03.08.1988-9A203205/86 - , NVwZ-RR 1989, 447; im Ergebnis wohl auch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.1988 - 2 S 657/86 - , NVwZ-RR 1989,445 (446), da die dortige Annahme einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nur auf die unzureichende begriffliche Unterscheidung der Erledigung der Hauptsache von der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache zurückzuführen sein dürfte; ebenso Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 240; anders BayVGH, Urt. v. 04.10.1985 - 2 3 Β 84 A.28 - , NVwZ 1986,1032 (1033), der jedoch insoweit zu Unrecht aus der fehlenden Erledigung des Verwaltungsaktes die fehlende Erledigung der Hauptsache ableitet; ebenso unzutreffend insoweit Jäde, Rdn. 226; a. Α. auch Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1024). 201 Ebenso Bader, NVwZ 1998, 674 (677); ähnlich wohl Sodan, DVB1. 1999, 729 (735).

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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sprünglichen Verwaltungsaktes geheilt, sondern dieser durch einen neuen, ermessensfehlerfreien Verwaltungsakt ersetzt wird 202 . Damit aber hat sich der ursprüngliche Verwaltungsakt durch (konkludente) Aufhebung erledigt 203, so daß dieser Fall der bereits erörterten Fallgruppe der Erledigung der Hauptsache durch Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes zuzuordnen ist. Aufgrund der objektiven Bestimmung der Erledigung der Hauptsache kommt es in diesen Fällen auch nicht darauf an, ob der Kläger sein Begehren noch mit anderen Erwägungen begründet hat. Leidet der Bescheid noch an anderen Rechtsmängeln, hat sich die Hauptsache nicht erledigt, wobei es aufgrund des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes nicht darauf ankommt, ob der Kläger sich hierauf berufen hatte oder nicht; leidet der Bescheid dagegen nicht an anderen Rechtsmängeln, ist der ursprüngliche Aufhebungsanspruch auch dann untergegangen, wenn der Kläger ihn zunächst noch auf weitere Gesichtspunkte gestützt hatte. In diesem Fall liegt deshalb trotz der möglicherweise fortbestehenden weiteren Einwände des Klägers gleichwohl eine Erledigung der Hauptsache vor. 204 Die Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens kann sich ferner dadurch erledigen, daß eine zunächst gegebene Sachurteilsvoraussetzung im Verlaufe des Rechtsstreits entfällt. Ein Beispiel hierfür bietet der der Entscheidung des Bundesverwaltungsge-

202 So BVerwG, Urt. v. 18.05.1990- 8C48.88 - , BVerwGE 85, 163 (166) = NJW-RR 1990, 1351, unter Berufung auf Meyer!Borgs, § 45 Rdn. 30; ebenso Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 114 Rdn. 89; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §45 Rdn.52,66; W.-R.Schenke, NVwZ 1988,1 (5); ders., NJW 1997, 81 (89); zu den sich insoweit im Hinblick auf § 114 S. 2 VwGO ergebenden Problemen vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 114 Rdn. 12äff.; Kopp/Schenke, § 114 Rdn.49ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §45 Rdn. 61 ff.; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 114 Rdn. 84 ff. 203 Ebenso im Ergebnis wohl Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 114 Rdn. 89; W.-R. Schenke, NJW 1997, 81 (90); anders scheinbar Schmieszek, NVwZ 1996, 1151 (1155), der diesen Fall wohl mit dem Fall der Heilung eines Form- und Verfahrensfehlers nach § 45 VwVfG gleichsetzt; ebenso Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 114 Rdn. 12 f. 204 Ebenso wohl NdsOVG, Urt. v. 03.08.1988- 9 A203-205/86-, NVwZ-RR 1989,447: jedes Ereignis, das dem [klägerischen] Begehren tatsächlich die Grundlage entzieht; im Ansatz wie hier Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 22; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 240; R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.281 f.; zu weitgehend demgegenüber deshalb zumindest in der Begründung OVG NRW, Urt. v.06.12.1974-II A468/74-, OVGE 30, 170 (172), wenn allein darauf abgestellt wird, daß der Kläger wegen des Wegfalls des einen Klagegrundes auf die Verfolgung des Klageanspruchs verzichtet habe; ähnlich aber auch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.1988 - 2 S 657/86 - , NVwZ-RR 1989, 445 (446); unklar insoweit BVerwG, Urt. v. 28.11.1975 - I V C 45.74-, BVerwGE 50, 2 (10/11) = NJW 1976, 1115; Urt. v.22.01.1993-8C40/91 - , NVwZ 1993, 979; Driehaus, Erschließungsbeiträge, § 19 Rdn.31; zu eng andererseits Bay VGH, Urt. v. 04.10.1985 - 23 Β 84 A.28-, NVwZ 1986, 1032 (1033) = BayVBl. 86,148, wenn darauf abgestellt wird, daß der einzige geltend gemachte Klagegrund weggefallen sein muß; ähnlich aber Gern, ZKF 1987, 58 (59 f.), der jedoch die Erledigung des Verwaltungsaktes und die Erledigung der Hauptsache nicht genau genug unterscheidet; ebenso wohl auch Stahnecker, S. 21 ff.

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

richts vom 9. Oktober 1970205 zugrunde liegende Sachverhalt. In dem dort entschiedenen Fall hatte ein Vater gemäß § 19 Abs. 5 WPflG als gesetzlicher Vertreter seines im Zeitpunkt der Klageerhebung minderjährigen Sohnes den gegenüber letzterem ergangenen Musterungsbescheid angefochten. Im Verlaufe des Rechtsstreits war der Sohn volljährig geworden, ohne jedoch in den Rechtsstreit einzutreten. Mit der Volljährigkeit des Sohnes aber hatte der Vater die Eigenschaft des gesetzlichen Vertreters im Sinne von § 19 Abs. 5 WPflG und damit die sich aus dieser Vorschrift ergebende Prozeßführungsbefugnis verloren. 206 Sofern ihm bis dahin ein Anspruch auf die Aufhebung des Musterungsbescheides zugestanden haben sollte, wäre dieser Anspruch aufgrund des Wegfalls einer prozessualen Tatbestandsvoraussetzung erloschen, ohne daß es noch auf die Wirksamkeit oder Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes angekommen wäre. In diesem Fall hätte dann eine Erledigung der Hauptsache infolge des Wegfalls einer Prozeßvoraussetzung vorgelegen. 207 Festzuhalten ist demnach an dieser Stelle, daß die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes nach der Erhebung der Anfechtungsklage regelmäßig die Erledigung der Hauptsache zur Folge hat, umgekehrt die Erledigung der Hauptsache aber auch auf anderen Gründen als dem der Erledigung des Verwaltungsaktes beruhen kann. 3. Erledigung der Hauptsache und „Erledigung" eines zukünftigen, begehrten Verwaltungsaktes Wie oben bereits ausgeführt, kann sich ein nur begehrter, noch nicht erlassener Verwaltungsakt mangels Wirksamkeit nicht erledigen. Allerdings liegt den Fällen, in denen insoweit in Bezug auf den begehrten Verwaltungsakt von einer Erledigung die Rede ist, meist die Konstellation zugrunde, daß der Anspruch des Klägers auf den Erlaß des begehrten Verwaltungsaktes erloschen ist. 208 Da der Anspruch des Klägers gegenüber dem Gericht, die beklagte Behörde zu verpflichten, den beantragten Verwaltungsakt zu erlassen, u. a. davon abhängig ist, daß dem Kläger ein materiellrechtlicher Anspruch auf den beantragten Verwaltungsakt zusteht, hat das Erlöschen des materiellrechtlichen Anspruchs unmittelbare Auswirkungen auf den Anspruch auf die gerichtliche Entscheidung. War ein solcher Anspruch zuvor gegeben, ist er durch das Erlöschen des materiellrechtlichen Anspruchs gleichfalls erlo205

BVerwG, Beschl. v.09.10.1970-VIIIC31.70-, BVerwGE 36, 130. BVerwG, a.a.O., S. 131. 207 Das BVerwG brauchte in seiner Entscheidung allerdings nicht über die Erledigung der Hauptsache zu befinden, da übereinstimmende Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten vorlagen. Ob das Gericht die Klage bis zu dem erledigenden Ereignis für zulässig und begründet hielt, ist den veröffentlichten Entscheidungsgründen nicht zu entnehmen. 208 Vgl. z.B. BVerwG, Urt. v.25.03.1965-HC44.63 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.20; Urt. v. 7.12.1965 - H C 226.62 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 23 S. 41 (42); Urt. V.09.05.1985-2C 16.83-, Buchholz 421.20 Nr. 14 S.8 (10); Urt. v.25.08.1988-2C62.85-, BVerwGE 80, 127 (129/130). 206

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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sehen. Dieses Erlöschen des Anspruchs auf die begehrte gerichtliche Entscheidung bedeutet aber nach dem oben Ausgeführten die Erledigung der Hauptsache des Verpflichtungsverfahrens. 209 Eines der Hauptbeispiele für diese Fallkonstellation ist der Erlaß des beantragten Verwaltungsaktes durch die Behörde. 210 Mit diesem Erlaß wird der materiellrechtliche Anspruch des Klägers auf Erlaß des Verwaltungsaktes erfüllt, was entsprechend dem in § 362 BGB normierten Rechtsgedanken dazu führt, daß der materiellrechtliche Anspruch des Klägers erlischt. Damit aber entfällt zugleich der (prozessuale) Anspruch gegenüber dem Gericht, die Behörde zum Erlaß des beantragten Verwaltungsaktes zu verpflichten. Auch die Fälle der Konkurrentenklage im Beamtenrecht, von der gemeinhin gesagt wird, sie erledige sich durch die Ernennung des Konkurrenten 211, fallen in diese Kategorie. Ohne auf die besonderen beamtenrechtliche Probleme dieser Situation hier näher eingehen zu können, ist festzustellen, daß mit einer solchen beamtenrechtlichen Konkurrentenklage regelmäßig der materiellrechtliche Anspruch des Klägers auf die Neubescheidung seines Ernennungsbegehrens geltend gemacht wird. 212 Ein solcher Neubescheidungsanspruch setzt aber neben der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides aus beamtenrechtlichen Gründen voraus, daß die in Rede stehende Stelle noch nicht besetzt ist. Ist der Konkurrent ernannt worden, kann diese Ernennung wegen des abschließenden Charakters der Rücknahme- und Widerrufsgründe im Beamtenrecht nicht wieder rückgängig gemacht werden und kann das statusrechtliche Amt mit der ihm zugeordneten Planstelle und dem Dienstposten nicht nochmals vergeben werden. 213 Dies hat zur Folge, daß sämtliche Rechte der übrigen Bewerber hinsichtlich der ehemals zu besetzenden Stelle, einschließlich eines eventuellen Neubescheidungsanspruchs, erlöschen, weil eine Neubesetzung 209 Der Eintritt der Erledigung der Hauptsache beurteilt sich bei einer Verpflichtungsklage entgegen J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 100, also nach denselben Kriterien wie bei einer Anfechtungsklage. 210 Vgl. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 10; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 100; Kopp/Schenke, § 113 Rdn.21 Fn.31; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 13; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 100; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 263; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v.01.10.1985 - 9C25.85 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 154, S.54 (55); im Ergebnis auch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.12.1989-8S 1681/89-, NVwZ 1990,1090, das allerdings terminologisch unglücklich eine „Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache" annimmt. 211 So im Ergebnis jedenfalls auch BVerwG, Urt. v. 7.12.1865 - II C 226.62 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.23; Urt. v.09.05.1985-2C 16.83-, Buchholz 421.20 Nr. 14 S.8 (10); Urt. v. 25.08.1988 - 2 C 62.85 - , BVerwGE 80, 127 (129/130); Urt. v. 22.01.1998 - 2 C 8.97 - , DVB1. 1998, 640 (641) = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 113; Jäde, Rdn. 225; Ronellenfltsch, VerwArch. 82 (1991), 121 (143). 212 Schnellenbach, Rdn. 38; GKÖD, Band 2a, zu § 5 BBG Rdn. 19. 213 BVerwG, Urt. v. 14.06.1966 - H C 89.64 - , Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 4; Urt. V.25.08.1988-2C62.85-, BVerwGE 80,127 (130); Urt. v. 09.03.1989-2C 4.87-, ZBR 1989, 281 (282); Schnellenbach, Rdn. 41; Jäde, Rdn. 225; Kernbach, S.92ff.

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

und damit auch Neubescheidung rechtlich nunmehr ausgeschlossen ist. Da somit infolge der Besetzung der Stelle der materielle Neubescheidungsanspruch des Klägers erlischt, entfällt damit zugleich die materiellrechtliche Grundlage des Anspruchs des Klägers auf die beantragte gerichtliche Entscheidung und erledigt sich dementsprechend hierdurch die Hauptsache des Verpflichtungsrechtsstreits. Zugleich führt der Untergang dieses materiellen Rechts in Ansehung der ehemals zu besetzenden Stelle zum Erlöschen des gleichfalls materiellrechtlichen Aufhebungsanspruchs gegenüber der ablehnenden Entscheidung der Verwaltungsbehörde. Anders als dies von der Rechtsprechung zuweilen dargestellt wird, gründet sich dieser Fortfall des Aufhebungsanspruchs allerdings nicht auf eine Erledigung des Ablehnungsbescheides.214 Man ist fast geneigt zu sagen, dieser sei wirksamer denn je, denn natürlich führt der endgültige Untergang der Rechte des Betroffenen in Bezug auf die in Rede stehende Stelle nicht zum Unwirksamwerden des Ablehnungsbescheides.215 Die Ernennung des Konkurrenten wird in aller Regel nicht dazu führen, daß der Regelungsbereich der Verfügung entfällt, mit der die Ernennung oder Beförderung des Klägers abgelehnt worden ist. Der materiellrechtliche Aufhebungsanspruch des Klägers in Beziehung auf den Ablehnungsbescheid erlischt demzufolge weder, weil dieser nunmehr unwirksam geworden wäre, noch weil seine ursprüngliche Rechtswidrigkeit geheilt wäre, sondern allein deshalb, weil die durch ihn bewirkte Rechtsverletzung infolge des Untergangs der materiellen Rechtsposition des Klägers, des Erlöschens seines Neubescheidungsanspruchs, nicht mehr besteht. Mit dem Fortfall des materiellrechtlichen Aufhebungsanspruchs erlischt folglich zugleich der Anspruch auf die gerichtliche Aufhebung des Ablehnungsbescheides, soweit nicht der Kläger ein schützenswertes Interesse an der nur noch rückwirkenden Beseitigung der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes geltend machen kann. In aller Regel wird demnach infolge der beschriebenen Zusammenhänge die Ernennung des Konkurrenten zur umfassenden Erledigung der Hauptsache führen. 216 214 So aber Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 80; Ronellenfitsch, VerwArch. 82 (1991), 121 (135,143); ebenso die Formulierung in BVerwG, Urt. v. 7.12.1965-HC 226.62-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.23 S. 41 (42); Urt. v. 09.05.1985 - 2C 16.83 - , Buchholz 421.20 Nr. 14 S.8 (10); Urt. v. 25.08.1988- 2 C 62.85-, BVerwGE 80, 127 (129/130); ähnlich Urt. v. 25.03.1965 - IIC44.63 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.20, für den Fall der Zurruhesetzung des klagenden Beamten: Widerspruchsbescheid hat sich erledigt. 215 Im Ergebnis ebenso BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 - 2C62.85 - , BVerwGE 80, 127 (130), wenn es ausführt, daß mit der Aussage, der Ablehnungsbescheid „erledige" sich, nicht gemeint sei, daß kein den bei der Aus Wahlentscheidung abgelehnten Bewerber belastender Verwaltungsakt mehr vorliege, sondern daß wegen der bereits vollzogenen Ernennung des anderen seiner Bewerbung nicht mehr entsprochen werden könne; ebenso BVerwG, Urt. v.09.03.1989-2C4.87-, ZBR 1989, 281 (282). 216 Ebenso Schnellenbach, Rdn. 40: Erledigung des Einstellungsbegehrens; Kernbach, S. 94f., der allerdings etwas weniger scharf auf die Unmöglichkeit des Erfolgs der Klage abstellt. Ebenso führt die Zurruhesetzung des Beamten, der einen Beförderungsanspruch geltend macht, zum Erlöschen des Beförderungsanspruchs und damit zur Erledigung des Verpflichtungsbegehrens, vgl. BVerwG, Urt. v. 10.04.1997 -2C38.95 - , DÖD 1998, 31 (32) = DVB1. 1998, 191 = ZBR 1998,46, und erledigt sich das Begehren eines Beamten auf Festsetzung ei-

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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Damit ist festzuhalten, daß in den Fällen, in denen zuweilen eine Erledigung eines begehrten zukünftigen Verwaltungsaktes angenommen wird, regelmäßig eine Erledigung der Hauptsache des Verpflichtungsverfahrens vorliegen wird. Insoweit wird die Richtigkeit der Begrenzung der Rechtsfigur der materiellrechtlichen Erledigung auf wirksame Verwaltungsakte hierdurch nochmals bestätigt, zumal auch unter Rechtsschutzaspekten kein praktisches Bedürfnis nach der Rechtsfigur der Erledigung eines begehrten Verwaltungsaktes besteht. Der gelegentlich in diesen Fällen unternommene Versuch, die Erledigung der Hauptsache auf die angenommene Erledigung des Ablehnungsbescheides zu stützen217, kann nach den obigen Überlegungen ebenfalls nicht überzeugen. Abgesehen davon, daß sich der Ablehnungsbescheid in diesen Fällen oft nicht erledigt haben wird, dürfte dieser Versuch nicht selten den Blick für die tatsächlichen rechtlichen Probleme versperren, die allein in der exakten Bestimmung der Rechte des Klägers bestehen und nicht in der Frage der Wirksamkeit des Ablehnungsbescheides.

4. Erledigung der Hauptsache und „Erledigung" sonstigen Verwaltungshandelns Wie ebenfalls bereits erläutert, kann auch ein sog. sonstiges Verwaltungshandeln mangels rechtsetzender Wirkung und damit mangels Wirksamkeit keine Erledigung finden. Sämtliche in diesem Zusammenhang als Beispiel für eine Erledigung genannten Fälle lassen sich aber zwanglos nach den hier aufgestellten Grundsätzen unter den Begriff der Erledigung der Hauptsache subsumieren. Dies gilt zunächst für die Fälle, in denen sich der Kläger mit der allgemeinen Leistungsklage gegen einen ihn belastenden schlicht-hoheitlichen Akt der Verwaltung wendet und dessen Beseitigung begehrt. Da mangels Wirksamkeit keine rechtliche Aufhebung dieses Aktes in Betracht kommt, sondern nur dessen tatsächliche Beseitigung, muß einer solchen Klage, wenn sie erfolgreich sein soll, immer ein entsprechender materiellrechtlicher Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch zugrunde liegen. Schenke nennt in diesem Zusammenhang das Beispiel eines Anspruchs auf die Unterlassung von Immissionen aus einem öffentlich-rechtlichen Unternehmen. 218 Werden diese Immissionen von der Verwaltung abgestellt, scheint er dies als einen Fall der Erledigung des hoheitlichen Realaktes ansehen zu wollen. Dieses Kunstgriffs bedarf es jedoch zur sachgerechten Erfassung der Problematik nicht. Entscheidend ist in diesem Zusamner Leistungsstufe durch deren Erreichung auf „normalem" Weg, vgl. Schnellenbach, Rdn. 598. 217 So etwa Huxholl, S. 97 Fn. 249, der fälschlicherweise meint, daß es bei der Frage der Erledigung der Hauptsache einer Versagungsgegenklage inzidenter immer auch um die Erledigung des versagenden Verwaltungsaktes gehe. Für eine strikte Trennung der Frage der Erledigung des Ablehnungsbescheides und der Erledigung des Verpflichtungsbegehrens, d. h. der Hauptsache einer Veipflichtungsklage im Sinne der hier verwandten Terminologie, und damit wie hier Mikorey, S. 171. 218 W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (145). 14 Lascho

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

menhang nicht die „Erledigung" der Maßnahme, sondern die Frage des Fortbestandes des klägerischen Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs. Ein solcher Anspruch setzt - abgesehen vom Fall des vorbeugenden Unterlassungsbegehrens - auf seiner Tatbestandsseite den Fortbestand der hoheitliche Maßnahme voraus. Ist diese beendet, erlischt auch ein entsprechender Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch. Mit dem Erlöschen des dem materiellen Recht zugehörigen Beseitigungsoder Unterlassungsanspruchs erlischt dann aber zugleich der Anspruch des Klägers auf die mit der allgemeinen Leistungsklage begehrte gerichtliche Entscheidung, so daß es sich auch bei derartigen Sachverhalten, sofern sie sich während eines anhängigen Verwaltungsprozesses ereignen, um Fälle der Erledigung der Hauptsache im Verwaltungsstreitverfahren handelt. Gleiches gilt schließlich für diejenigen Fällen, in denen der Kläger die ihn begünstigende Vornahme eines schlicht-hoheitlichen Handelns beansprucht. Auch hier liegt nach den soeben erörterten Grundsätzen eine Erledigung der Hauptsache vor, wenn der materiellrechtliche Anspruch des Klägers auf die begehrte Amtshandlung während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erlischt. Insoweit genügt also der prozessuale Begriff der Erledigung der Hauptsache auch hier zur sachgerechten Erfassung der Problematik, ohne daß es der Figur der Erledigung sonstigen Verwaltungshandelns bedürfte. 5. Zwischenergebnis Insgesamt ist daher festzuhalten, daß die Betrachtung der verschiedenen Fälle der Erledigung der Hauptsache zum einen den prozessualen Charakter dieses Begriffes bekräftigt und zum anderen nochmals deutlich macht, daß das Phänomen der Erledigung des Verwaltungsaktes dem materiellen Recht zuzuordnen ist. Verbindungen ergeben sich dort, wo sich der angefochtene Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt und dadurch der Aufhebungsanspruch des Klägers erlischt. In diesem Fall führt die Erledigung des Verwaltungsaktes zugleich zur Erledigung der Hauptsache, ohne daß damit jedoch Deckungsgleichheit zwischen beiden Begriffen bestünde.

VI. Die Erledigung der Hauptsache in anderen Stadien des Klageverfahrens Da die bisherigen Ausführungen zur Erledigung der Hauptsache das erstinstanzlich anhängige verwaltungsgerichtliche Verfahrens betrafen, stellt sich weiter die Frage, ob und ggf. in welcher Weise eine Erledigung der Hauptsache auch in anderen Stadien des Klageverfahrens, also nach Abschluß der ersten Instanz, möglich ist. 1. Erledigung der Hauptsache und Verfahrensstand Die Erledigung der Hauptsache als Fortfall der Zulässigkeit oder/und Begründetheit einer Klage setzt, wie bereits ausgeführt, voraus, daß die Klage bereits rechts-

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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hängig ist. Ist damit eine Erledigung der Hauptsache erst nach Klageerhebung möglich, stellt sich die Frage, ob der zeitliche Endpunkt für die Möglichkeit einer solchen Erledigung ebenso genau festgelegt werden kann. Angesichts der Tatsache, daß eine Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits mit dem Beginn der Rechtshängigkeit möglich wird, liegt die Vermutung nahe, daß die Möglichkeit eines solchen Erledigungseintritts erst mit dem Ende der Rechtshängigkeit entfällt. 219 In der Sache folgt dieses Ergebnis daraus, daß mit dem Ende der Rechtshängigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zugleich der (gerichtliche) Streit der Parteien endet; ein fortbestehender Anspruch des Klägers auf eine bestimmte Gerichtsentscheidung in dem konkreten Verfahren ist danach in jedem Fall ausgeschlossen. Da folglich das Ende der Rechtshängigkeit des Verfahrens zum Erlöschen des Anspruchs auf die begehrte Gerichtsentscheidung führt, kommt eine Erledigung der Hauptsache nach diesem Zeitpunkt nicht mehr in Betracht. Die Rechtshängigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens endet ihrerseits mit der Rechtskraft des Urteils oder des Gerichtsbescheides, durch Prozeßvergleich und Klagerücknahme sowie - teilweise - durch Vollziehung der Klageänderung und übereinstimmende Erledigungserklärungen. Der Eintritt der Rechtskraft als Unterfall der Beendigung der Rechtshängigkeit bezeichnet somit einen, wenngleich nicht den einzigen zeitlichen Endpunkt für die Möglichkeit einer Erledigung der Hauptsache.220 Ist demzufolge eine Erledigung der Hauptsache bis zum Ende der Rechtshängigkeit, insbesondere bis zur Rechtskraft eines etwaigen Urteils möglich, kann die Erledigung der Hauptsache in allen Stadien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens einschließlich der Prozeßsituation „zwischen" den verschiedenen Instanzen221 eintreten. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings, daß die Erledigung der Hauptsache als objektives Ereignis das Verfahren in seinem jeweiligen Stand als solches zunächst nicht berührt. Ob und in welcher Weise die Erledigung der Hauptsache sich auf das Verfahren auswirkt, hängt von den Reaktionen der Beteiligten ab und damit davon, welche Reaktionsmöglichkeiten ihnen die Rechtsordnung nach einer solchen Erledigung zur Verfügung stellt. Allein die Tatsache, daß die Erledigung der Hauptsache bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens eintreten kann, besagt nicht, daß den Beteiligten auch bis zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit eingeräumt sein muß, hierauf in prozeßrelevanter Weise zu reagieren. 222

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So wohl auch J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 10: Erledigungseintritt kann in jedem Verfahrensstadium erfolgen; ähnlich Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. Ρ44. 220 Bücking, S.223; Frank!Langrehr, S.209. 221 So ausdrücklich auch Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 12. 222 Auch insoweit ist also das Ereignis der Erledigung der Hauptsache von den prozessualen Reaktionen der Beteiligten hierauf zu trennen. Zu den Einzelheiten der prozessualen Problematik siehe unten im vierten Teil Abschnitt B. 14*

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

2θ Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens? Soweit soeben ausgeführt wurde, daß sich die Hauptsache eines Rechtsstreits auch in der Berufungs- und in der Revisionsinstanz sowie im Berufungszulassungsund im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren erledigen kann, ist in diesem Zusammenhang auf eine Besonderheit des Verfahrens in höherer Instanz hinzuweisen, die zumeist oft verkürzt unter dem Stichwort der „Erledigung des Rechtsmittels" abgehandelt wird 223 . Durch die Einlegung eines Rechtsmittels wird der Streit der Beteiligten zwar nicht materiell, aber doch formell erweitert. Der Streit um den geltend gemachten prozessualen Anspruch des Klägers wird ergänzt um den Streit um die Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung. In dem durch das Rechtsmittel eingeleiteten Verfahren kann deshalb neben den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf eine bestimmte gerichtliche Entscheidung ein Anspruch des Rechtsmittelführers auf eine bestimmte Entscheidung des Rechtsmittelgerichts treten. Sind Kläger und Rechtsmittelführer nicht identisch, geht es formal betrachtet um zwei unterschiedliche Ansprüche. 224 Dementsprechend enthält die Verwaltungsgerichtsordnung in den §§ 126,140 auch eigenständige Regelungen über die Zurücknahme (nur) der Berufung und der Revision. Zur Unterscheidung dieser Ansprüche bietet es sich an, den Anspruch des Rechtsmittelführers in Abgrenzung zu dem Anspruch des Klägers, der Hauptsache des Rechtsstreits, als Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens zu bezeichnen. Aus dieser begrifflichen Differenzierung folgt allerdings nicht, daß beide Ansprüche zusammenhanglos und unabhängig nebeneinanderstehen. Da die Rechtsmitteleinlegung den Streit der Beteiligten materiell nicht verändert, sondern ergänzt, kann die Rechtsmitteleinlegung sowohl durch den Kläger wie auch durch den Beklagten dazu führen und hat das jeweilige Rechtsmittel schließlich gerade das Ziel, daß das Rechtsmittelgericht sich mit dem Anspruch des Klägers auf die begehrte gerichtliche Entscheidung und damit mit der Hauptsache des Rechtsstreits zu befassen hat. Allerdings ist das Rechtsmittelgericht nicht bei jeder Entscheidung über ein Rechtsmittel auch in der Sache mit der Hauptsache des Rechtsstreits befaßt. Ist das Rechtsmittel unzulässig oder bereits aus formalen Gründen erfolgreich, befindet das Rechtsmittelgericht ausschließlich über den Anspruch des Rechtsmittelführers, ohne auf die Hauptsache des Rechtsstreits einzugehen. Lassen sich und müssen letztlich sogar die Hauptsache des Rechtsstreits und die Hauptsache des Rechtsmit223

Vgl. etwa Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 20; Maetzel, DÖV 1971,613 (617 Fn.36); Kopp/Schenke, § 161 Rdn.33; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 13. 224 Ebenso i.E. Schulz, JZ 1983, 331 (334f.): Rechtsmittelverfahren hat eigenen Streitgegenstand, den Rechtsmittelgegenstand; ebenso für den Zivilprozeß A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, S. 559ff.; Furtner, MDR 1961,188 (189);//emfzmawi,ZZP87 (1974), 199 (211); ebenso wohl BGH, Urt. v. 12.05.1998 - XI ZR 219/97 - , NJW 1998, 2453 (2454); a. A. scheinbar Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (57): Hauptsache ist auch im Rechtsmittelverfahren nur das Sachbegehren des Klägers.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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telverfahrens voneinander getrennt werden, so wird deutlich, daß auch die Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens und die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits zu unterscheiden sind.225 Noch deutlicher wird die Notwendigkeit der Unterscheidung, wenn man sich den Ausgangspunkt der Begriffsbestimmung vor Augen führt, daß nämlich der Begriff der Erledigung der Hauptsache das nachträgliche Unzulässigwerden oder/und Unbegründetwerden der Klage bezeichnet; ebenso wie eine Klage aufgrund einer im Verlaufe des Prozesses eintretenden Veränderung unzulässig oder unbegründet werden kann, kann dies auch allein dem eingelegten Rechtsmittel widerfahren. Zwei Beispiele mögen der Veranschaulichung dienen: Wird im Falle einer beamtenrechtlichen Konkurrentenklage der Mitbewerber während des durch den Beklagten eingeleiteten Revisionsverfahrens ernannt, erledigt sich damit, wie bereits ausgeführt, die Hauptsache des Rechtsstreits. Dies muß aber keineswegs zugleich zu einer Erledigung der Hauptsache des Revisionsverfahrens führen. Im Gegenteil begründet möglicherweise erst die Erledigung der Hauptsache den Aufhebungsanspruch des Beklagten hinsichtlich der von ihm angegriffenen vorinstanzlichen Entscheidungen. Reagiert der Kläger auf die Erledigung der Hauptsache nicht und ist das Rechtsmittel des Beklagten zulässig, ist der vom Beklagten geltend gemachte (prozessuale) Anspruch gegenüber dem Revisionsgericht nunmehr gegeben; das Revisionsgericht hat die angefochtenen vorinstanzlichen Entscheidungen aufzuheben. 226 Umgekehrt kann sich die Hauptsache des Rechtsmittel Verfahrens erledigen, ohne daß eine Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits vorläge. Begehrt etwa der Kläger eine Baugenehmigung, die ihm das Verwaltungsgericht etwa fälschlicherweise zugesprochen hat, obwohl die Voraussetzungen des § 34 BauGB nicht erfüllt sind, wäre eine gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung des Beklagten begründet. Tritt nun während des Berufungsverfahrens ein Bebauungsplan in Kraft, 225 Im Ergebnis ebenso, wenngleich zumeist unter dem Blickwinkel der Erledigungserklärungen Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 33; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 14; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 13; Schulz, JZ 1983, 331 (334f.); OVG NRW, Beschl. v. 16.12.1954-II A 829/52-, OVGE 9,205; ebenso wohl auch Brandl, BayVBl. 1967,82 (86); Maetzel, DÖV 1971, 613 (617); für den Zivilprozeß Zöller/Vollkommer, § 91 a Rdn. 19; OLG Hamburg, Urt. v. 25.01.1960- 8 U 61/59-, NJW 1960, 2151 (2152); a.A. noch Eyermann! Fröhler, VwGO, § 161 Rdn.9, 10, allerdings ohne Begründung und mit einer Einschränkung für den Fall des Rechtsmittels eines Beigeladenen, das unzulässig werde, wenn die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet hätten; ausdrücklich dagegen für den Verwaltungsprozeß Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (58), der allerdings die Hauptsache nur als Sachbegehren ansieht und deshalb dem Rechtsmittelverfahren keine eigene Hauptsache zuerkennt; für den Zivilprozeß Göppingen S. 300f.; Habscheid, NJW 1960, 2132 (2134). 226 Vgl. die Fallgestaltung, die dem Beschluß des BVerwG vom 22.03.1990 - 2C 2.88 - , Buchholz 310 § 113 Nr. 216, S. 49, zugrunde lag; ebenso für den Fall der Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens gegen einen Einberufungsbescheid während des Revisionsverfahrens infolge der Erledigung des Bescheides durch Zeitablauf BVerwG, Urt. v. 30.01.1987 - 8 C 76.84 - , Buchholz 448.6 § 3 KDVG Nr. 1 S. 1 ; ebenso Maetzel, DÖV 1971, 613 (617).

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

aus dem sich die Zulässigkeit des klägerischen Vorhabens ergibt, erlischt der im Berufungsverfahren geltend gemachte Anspruch des Beklagten auf Aufhebung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung; die Hauptsache des Berufungsverfahrens erledigt sich. 227 Dagegen ist eine Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits nicht eingetreten, da der Anspruch des Klägers auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Baugenehmigung durch das Inkrafttreten des Bebauungsplanes nicht etwa erloschen, sondern im Beispielsfall erst begründet worden ist. 228 Ein Gleichlauf der Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits und der Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens ist demgegenüber etwa dann zu verzeichnen, wenn der Kläger zugleich Berufungskläger ist und sich die Hauptsache des Rechtsstreits erledigt. In diesem Fall kann der Kläger die Aufhebung des angefochtenen zuvor unrichtigen Urteils nicht länger verlangen. Sein mit dem Rechtsmittel geltend gemachter, gegen das angefochtene Urteil gerichteter Aufhebungsanspruch erlischt ebenso wie sein dem Rechtsstreit insgesamt zugrunde liegender (prozessualer) Anspruch auf die begehrte gerichtliche Entscheidung. In diesem Fall bewirkt also die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits zugleich die Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittel Verfahrens. Ebenso führt die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits im Falle der Identität von Kläger und Rechtsmittelführer zur Erledigung der Hauptsache des Berufungszulassungs- und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens. Die mit dem Berufungszulassungsantrag und der Nichtzulassungsbeschwerde jeweils begehrte gerichtliche Entscheidung setzt zwar keinen Anspruch auf eine bestimmte gerichtliche Sachentscheidung voraus, da ihre Voraussetzungen allein prozeßrechtlicher Natur sind. Gleichwohl führt der Untergang des Anspruchs des Klägers auf die begehrte Sachentscheidung des Gerichts zugleich zum Untergang seines Anspruchs auf die im Berufungszulassungs- oder Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren begehrte Entscheidung, weil in diesem Fall der Kläger kein schützenswertes Interesse mehr an einer Entscheidung über seinen Berufungszulassungsantrag oder seine Nichtzulassungsbeschwerde geltend machen kann. Der dem Berufungszulassungsantrag oder der Nichtzulassungsbeschwerde zugrunde liegende Anspruch erlischt also aufgrund 227 Ähnlich für diesen Fall einer nachträglich eintretenden Zulässigkeit und Begründetheit der Klage im Zivilprozeß Furtner, MDR 1961, 188 (189). 228 Ebenso führt der von Maetzel, DÖV 1971, 613 (617 Fn. 36) genannte Fall, daß ein Beigeladener das Rechtsmittel eingelegt hat und dessen rechtliche „Berührung" und damit die für das Rechtsmittel erforderliche „Beschwer" nachträglich fortfällt, zur Erledigung der Hauptsache nur des Rechtsmittelverfahrens. Allerdings sollte auf den von Maetzel verwendeten Begriff der „Erledigung des Rechtsmittels" verzichtet werden, da dieser wegen seiner Nähe zu dem Begriff der Erledigung des Rechtsstreits den Eindruck erwecken könnte, daß damit das Rechtsmittelverfahren schon beendet sei. Hier wie dort hängt dies jedoch von dem prozessualen Verhalten der Beteiligten ab. Auch das Unzulässigwerden der Revision des Beigeladenen nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten, so der Fall in BVerwG, Beschl. v.28.12.1959- UIC 131/57 - , NJW 1960,594, kann, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, als Erledigung der Hauptsache (nur) des Rechtsmittelverfahrens angesehen werden, insoweit wie hier Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 10.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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des Fortfalls eines seiner prozessualen Tatbestandsmerkmale, hier des Rechtsschutzbedürfnisses. Auf diese Weise kann folglich die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits auch zur Erledigung der Hauptsache des Berufungszulassungsoder Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens führen. 229 Welche prozessualen Folgen sich für die Beteiligten in der jeweiligen Situation ergeben, ist für die hier zunächst vorgenommene Bestimmung des Gehalts der Erledigung der Hauptsache im Verwaltungsprozeß unerheblich und soll deshalb im Zusammenhang mit der prozessualen Behandlung der Erledigungsproblematik dargestellt werden. An dieser Stelle bleibt deshalb festzuhalten, daß zum einen das Phänomen der Erledigung der Hauptsache nicht auf das erstinstanzliche Verfahren beschränkt ist, sondern auch noch während des Rechtsmittelverfahrens eintreten kann, und zum anderen neben die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits als weitere Fallgruppe dieser Form der Erledigung die Möglichkeit der Erledigung der Hauptsache allein des Rechtsmittelverfahrens tritt.

VII. Erledigung der Hauptsache in anderen verwaltungsgerichtlichen Verfahren Versteht man die Erledigung der Hauptsache als das Erlöschen des geltend gemachten Anspruchs auf eine bestimmte gerichtliche Entscheidung, so folgt daraus weiter, daß dieses Phänomen nicht auf das Klageverfahren beschränkt sein kann. In allen Rechtsbehelfsverfahren, die der Durchsetzung subjektiver Rechte dienen, liegt einer erfolgreichen Klage ein Anspruch des Klägers auf die entsprechende gerichtliche Entscheidung zugrunde. Folglich ist es auch in allen diesen Verfahren grundsätzlich möglich, daß dieser Anspruch im Laufe des Verfahren aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen erlischt. Damit aber kann auch in diesen Verfahren eine Erledigung der Hauptsache eintreten. 1. Die Erledigung der Hauptsache im Normenkontrollverfahren Das Normenkontrollverfahren nimmt in dem Gesamtsystem der verwaltungsgerichtlichen Verfahren insofern eine Sonderstellung ein, als es nach nahezu einhelliger Auffassung auch, wenn nicht sogar vorrangig, der objektiven Rechtskontrolle dient. Andererseits enthält es zugleich eine subjektive Rechtsschutzkomponente, indem § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO abgesehen von Anträgen von Behörden nur Anträge solcher Personen zuläßt, die geltend machen, durch die Rechtsvorschrift oder deren 229 Ebenso für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren BVerwG, Beschl. v. 28.08.1985 - 8 Β 128.84 - , BVerwGE 72,93 (94), unter ausdrücklicher Aufgabe der zuvor im Beschl. vom 18.09.1969- VIIIB 200.67 - , BVerwGE 34,40, vertretenen abweichenden Ansicht; bekräftigt im Beschl. v. 17.12.1993 - 3 Β 134.92 - , Buchholz 310 § 161 Nr. 103 S. 56 = NVwZ-RR 1994, 547; zustimmend noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 10a; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 24.

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. 230 Diese subjektivrechtlich geprägte Zulässigkeitsschranke, die dem ansonsten objektivrechtlich geprägten Prüfungsprogramm des Gerichts vorgeschaltet ist, läßt es gerechtfertigt erscheinen, auch im Rahmen des Normenkontrollverfahrens von einem Anspruch des Antragstellers auf die begehrte gerichtliche Entscheidung zu sprechen. Da dieser Anspruch wie in jedem anderen Verfahren erlöschen kann, kann auch im Normenkontrollverfahren eine Erledigung der Hauptsache eintreten. 231 Ersetzt ζ. B. die Gemeinde den angegriffenen rechtswidrigen Bebauungsplan während der Anhängigkeit des Normenkontrollverfahrens durch einen neuen rechtmäßigen Bebauungsplan, entfällt das Tatbestandsmerkmal der Rechtswidrigkeit der Norm, das den Anspruch des Klägers auf die Feststellung ihrer Unwirksamkeit begründet hatte, mit der Folge, daß sich die Hauptsache erledigt. 232 Ebenso erlischt der Anspruch des Antragstellers auf die Feststellung der Unwirksamkeit der angegriffenen Rechtsnorm, wenn diese infolge Fristablaufs während des Verfahrens außer Kraft tritt. 233 Allerdings tritt in beiden vorgenannten Fällen nur dann eine vollständige Erledigung der Hauptsache ein, wenn der Kläger kein schützenswertes Interesse an der Feststellung der Ungültigkeit der angegriffenen Rechtsnorm für die Vergangenheit hat. Verfügt er dagegen über ein solches Interesse, besteht sein Anspruch auf die begehrte Feststellung des Gerichts - wenngleich nur noch bezogen auf die Vergangenheit - fort und hat sich die Hauptsache insoweit 230 Für die Qualifizierung des Normenkontrollverfahrens auch als Rechtsschutzverfahren Kopp/Schenke, § 47 Rdn. 3; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 47 Rdn. 5; Redekerlvon Oertzen, § 47 Rdn. 1; ebenso zum alten Recht, wonach die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags davon abhing, daß der Antragsteller durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung einen Nachteil erlitten oder in absehbarer Zeit zu erwarten hatte, Eyermann!Fröhler, VwGO, § 47 Rdn. 28; Kopp, VwGO, § 47 Rdn. 3 m. w. N.; BVerwG, Beschl. v. 18.09.1981 - 7 Ν 1.79 - , BVerwGE 64, 77 (79); Beschl. v. 28.08.1987 - 4 Ν 3.86 - , BVerwGE 78, 85 (91); Beschl. v. 18.07.1989-4N3.87-, BVerwGE 82,225 (230); dagegen allerdings Renck, DÖV 1996,409 (411); Ziekow, in: Sodan/Ziekow, § 47 Rdn. 36 m. w. N. 231 Im Ergebnis so auch J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §47 Rdn. 16, 97; Redekerlvon Oertzen, § 47 Rdn. 10, § 107 Rdn. 12 mit allerdings unzutreffender Bezugnahme auf OVG Bremen, Beschl. v. 01.02.1965 - a S 9/64 - , DÖV 1965, 209, da dieser Entscheidung übereinstimmende Erledigungserklärungen zugrunde lagen; ebenso noch Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 20, wohl auch Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 21 Fn. 31; aus der Rspr. Bay VGH, Beschl. v. 24.09.1984 - Nr. 22 Ν 81 A.1217-, BayVBl. 1986,86 (87), unklar Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (59 f.), der eine Erledigung der Hauptsache im Sinne eines materiellrechtlichen Anspruch des Klägers zwar ablehnt, jedoch eine Erledigung der Hauptsache z.B. durch das Außerkrafttreten einer befristet gültigen Rechtsnorm infolge Fristablaufs anerkennt. 232 Ebenso für den Fall der nachträglichen Änderung der angegriffenen Verordnung VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 03.11.1988 - 1 S 274/87-, NVwZ-RR 1989, 443 (444/445); ebenso wohl J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 47 Rdn. 16; Redekerlvon Oertzen, § 47 Rdn. 10. 233 füj· eine Erledigung der Hauptsache in diesem Fall Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (60); ebenso wohl OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 28.06.1995 - 11C 12551/94 - , DÖV 1996, 256, dort insoweit allerdings nur mit dem Leitsatz abgedruckt.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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nicht erledigt. 234 Ferner träte in einem Normenkontrollverfahren gegen einen Bebauungsplan eine Erledigung der Hauptsache auch dann ein, wenn der Antragsteller während des Normenkontrollverfahrens aus dem Gebiet der Gemeinde wegzöge und auch kein betroffenes Eigentum mehr innehätte, weil in diesem Fall die Zulässigkeitsvoraussetzung der tatsächlichen oder drohenden Rechtsverletzung gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO als prozessuales Tatbestandsmerkmal des gegenüber dem Gericht geltend gemachten Feststellungsanspruchs entfiele und damit der Anspruch auf die begehrte gerichtliche Entscheidung erlöschen würde. Eine Erledigung der Hauptsache kann auch hier bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens eintreten; im Hinblick auf die Möglichkeit der Erledigung der Hauptsache im Rechtsbehelfsverfahren gelten die oben bereits dargelegten Grundsätze. 235 2. Die Erledigung der Hauptsache in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Auch in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO und § 123 VwGO, wie im übrigen auch nach §47 Abs. 8 VwGO, begehrt der Kläger eine bestimmte Entscheidung des angerufenen Gerichts und eigeht eine Entscheidung nur dann, wenn die rechtlichen Voraussetzungen hierfür in prozessualer und materiellrechtlicher Hinsicht erfüllt sind. Da diese Verfahren dem Schutz der subjektiven Rechte des Betroffenen dienen, ist es gerechtfertigt, auch hier von einem Anspruch des Klägers auf die begehrte gerichtliche Entscheidung zu sprechen. Dies gilt auch dann, wenn man der Auffassung folgt, daß die Entscheidung des Gerichts über den Erlaß der begehrten vorläufigen Regelung eine Ermessensentscheidung darstellt. 236 In diesem Fall handelte es sich bei dem Anspruch des Antragstellers im Sinne der herkömmlichen Terminologie um einen Bescheidungsanspruch. Dieser unterscheidet sich von einem Anspruch auf eine konkrete Ent234

So im Ergebnis auch BVerwG, Beschl. v. 02.09.1983 - 4N1.83 - , BVerwGE 68,12(15); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 03.11.1988 - 1 S 274/87 - , NVwZ-RR 1989, 443 (444/445); allgemein zu der Möglichkeit einer solchen vergangenheitsbezogenen Feststellung Bosch/Schmidt, § 73III; Kopp/Schenke, §47 Rdn.68,91 ; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §47 Rdn. 15; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 416; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, §47 Rdn. 67 ff. 235 Vgl. oben Abschnitt VI. Die Möglichkeit einer Erledigung nur des Nichtvorlagebeschwerdeverfahrens befürwortet auch Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 20, mit Hinweis auf die eigene Hauptsache dieses Verfahrens, obwohl er der Möglichkeit der Erledigung des Rechtsmittels ansonsten kritisch gegenübersteht; ausdrücklich für die Möglichkeit der Erledigung der Hauptsache des Nichtvorlagebeschwerdeverfahrens auch BVerwG, Beschl. v. 24.10.1997-4 NB 35/96-, NVwZ 1998, 1064. 236 So noch Kopp, VwGO, §47 Rdn. 78, § 80 Rdn. 75,78, § 123 Rdn. 17; Redeker/von Oertzen, § 80 Rdn. 52, § 123 Rdn. 19; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 80 Rdn. 71, jeweils m. w. N.; differenzierend zwischen dem „Ob" und dem „Wie" der gerichtlichen Entscheidung Finkelnburg!Jank, Rdn. 248ff.; Kopp/Schenke, §47 Rdn. 106, § 80 Rdn. 165; Puttler, in: Sodan/ Ziekow, § 80 Rdn. 139; kritisch demgegenüber Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Vorb § 80 Rdn. 66.

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2. Teil: Die Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Erledigung

Scheidung aber nur hinsichtlich seines Inhaltes, der Rechtsfolgenseite des ihm zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses, nicht aber in seiner hier maßgeblichen Struktur als Anspruch gegenüber dem Gericht. Insofern kommt es allein darauf an, daß die Erledigung der Hauptsache als Erlöschen des geltend gemachten Anspruchs auf die begehrte Entscheidung nicht auf bestimmte Arten von Ansprüchen beschränkt ist; auch ein Anspruch auf eine Ermessensentscheidung erlischt, wenn seine Tatbestandsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind. Da demnach auch in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der Anspruch des Antragstellers auf die begehrte gerichtliche Entscheidung erlöschen kann, kann es auch in diesen Verfahrensarten zu einer Erledigung der Hauptsache kommen.237 Wie in den übrigen Fällen kann eine solche Erledigung auf tatsächlichen wie auf rechtlichen Veränderungen im Verlaufe des Verfahrens beruhen, die ihrerseits zum Fortfall prozessualer und/oder materiellrechtlicher Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs auf die begehrte Entscheidung führen können. Beispielsweise führt die Ersetzung des angefochtenen Planfeststellungsbeschlusses durch einen neuen Planfeststellungsbeschluß zur Erledigung der Hauptsache des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, mit dem der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs gegen den ursprünglichen Planfeststellungsbeschluß begehrte. 238 Dabei gründet sich die Annahme einer Erledigung der Hauptsache nicht darauf, daß das Merkmal der Rechtswidrigkeit des Beschlusses weggefallen wäre, da die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses als solche nicht zwingende Tatbestandsvoraussetzung der Anordnung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist, diese ohne Rücksicht auf die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entscheidung vielmehr allein aufgrund einer Interessenabwägung ergehen kann. Allerdings ist die Frage der Rechtmäßigkeit des Beschlusses im Rahmen dieser Interessenabwägung durchaus von Bedeutung, so daß sich die Ersetzung eines rechtswidrigen Beschlusses durch einen rechtmäßigen Beschluß auf diese Weise letztlich doch auf den Fortbestand des Anspruchs des Antragstellers auf die begehrte gerichtliche Entscheidung auswirkt. Aus denselben Gründen erledigt sich die Hauptsache eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO - wie die Hauptsache des entsprechenden Anfechtungsverfahrens - durch die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsak237 Im Ergebnis ebenso Finkelnburg/Jank, Rdn. 389, 979; Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 12, § 123 Rdn.29 a; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 80 Rdn. 95; Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (59); ebenso wohl Kopp/Schenke, § 80 Rdn. 131, deutlicher noch Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 20 (S. 1906); Bay VGH, Beschl. v. 24.05.1982 - Nr. 11 CE 81 A.2559 - , BayVBl. 1983,24; NdsOVG, Urt. v. 24.06.1975 - V OVG A49/75 - , OVGE 31,404 (405 f.); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 05.10.1977 - IX 1918/77-, NJW 1978, 774; OVG Saarland, Beschl. v. 05.10.1977 - I W 131/77-, NJW 1978, 121; HessVGH, Beschl. v. 10.06.1988 - 1 TH2568/87 - , NVwZ-RR 1989, 518f. 238 Ebenso im Ergebnis BVerwG, Beschl. v.20.12.1991 - 4 C 2 5 . 9 0 - , Buchholz 316 §76 VwVfG Nr. 4, S. 1 ff., wobei sich das BVerwG allerdings mit dem besonderen Problem der Zulässigkeit eines Abänderungsbegehrens des Antragsgegners nach der Änderung des Planfeststellungsbeschlusses zu befassen hatte.

Β. Die Erledigung der Hauptsache

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tes. 239 Schließlich führt auch die Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde als Erfüllung des entsprechenden materiellrechtlichen Anspruchs des Klägers zur Erledigung der Hauptsache im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO. 240 Hinsichtlich des zeitlichen Rahmens einer möglichen Erledigung der Hauptsache und der Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gelten die obigen Ausführungen zum Hauptsacheverfahren entsprechend. Welche prozessualen Möglichkeiten den Beteiligten angesichts einer Erledigung der Hauptsache im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zur Verfügung stehen, ist nach der hier befürworteten Begriffsbestimmung für die Frage der Erledigung der Hauptsache als solches irrelevant und wird daher noch gesondert zu untersuchen sein.241

V I I I . Ergebnis Aus alledem ergibt sich, daß mit der Erledigung der Hauptsache eines Rechtsstreits das nicht auf das erstinstanzliche Klageverfahren beschränkte Phänomen des (nachträglichen) Erlöschens des Anspruchs des Klägers auf die begehrte gerichtliche Entscheidung gemeint ist. Will man die begriffliche Parallele zur Erledigung des Verwaltungsaktes herstellen, ließe sich auch sagen, daß die Erledigung der Hauptsache das Erlöschen des diesen Anspruch auf die begehrte Gerichtsentscheidung begründenden Rechtsverhältnisses bezeichnet. Erinnert sei an dieser Stelle allerdings nochmals daran, daß die hier entwickelte Begriffsbestimmung zwar durch eine Reihe sachlicher Erwägungen gestützt wird, sie sich jedoch keinesfalls zwingend aus dem Gesetz oder sonstigen Rechtsgrundsätzen ergibt. Sinn und Zweck dieser Begriffsbestimmung ist es lediglich, eine bestimmte Verfahrenssituation schlagwortartig zu bezeichnen, die nach wohl einhelliger Auffassung von den gesetzlichen Regelungen des Verwaltungsprozesses nur unzureichend erfaßt wird. Die Frage, welche prozessualen Möglichkeiten dem Betroffenen insoweit zur Verfügung stehen, und die weitere Frage, ob es andere Konstellationen gibt, in denen das bestehende Prozeßhandlungsinstrumentarium möglicherweise unzureichend erscheint, ist von der Begriffsbestimmung als solcher unabhängig, und soll deshalb im folgenden gesondert erörtert werden.

239 Finkelnburg!Jank, Rdn. 979; HessVGH, Beschl. v. 10.06.1988-1 TH2568/87-, NVwZRR 1989, 518; VGH Baden-Württemberg, Beschl. vom 26.05.1987-4S 1484/86-, VB1BW 1988, 17. 240 Finkelnburg!Jank, Rdn. 979. 241 Siehe dazu unten im dritten Teil Abschnitt C und Abschnitt DU 1 f.

Drìtter Teil

Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß Aus den bisherigen Überlegungen zu dem Phänomen der Erledigung im materiellen Verwaltungsrecht, d. h. zur Bedeutung und zu den Folgen der Erledigung eines Verwaltungsaktes, und aus den Erwägungen zur Abgrenzung dieser Form der Erledigung von den prozessualen Formen der Erledigung - der Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits und der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache - haben sich bereits erste Erkenntnisse über die Auswirkungen der materiellrechtlichen Erledigung in einem anhängigen Verwaltungsstreitverfahren ergeben. Hieran anknüpfend sollen nunmehr die prozessualen Folgen der Erledigung eines Verwaltungsaktes näher betrachtet und insbesondere die Möglichkeiten der Verfahrensbeteiligten untersucht werden, auf eine durch die Erledigung eines Verwaltungsaktes bewirkte Veränderung ihrer prozessualen Situation zu reagieren. Für die weitere Untersuchung folgt hieraus, daß diese sich im Schwerpunkt mit der Frage befassen wird, welche Auswirkungen die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes auf die anhängige Anfechtungsklage des Betroffenen hat. Dabei soll zunächst die Situation des erstinstanzlichen Klageverfahrens betrachtet werden, bevor dann weiter die Besonderheiten bei einer Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens und bei einer Erledigung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes untersucht werden1 Eng verbunden mit der Frage der prozessualen Folgen der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes und deshalb im Anschluß zu betrachten, ist die Frage, wie diejenigen Prozeßsituationen zu behandeln sind, denen nach der hier vertretenen Auffassung zwar keine Fälle einer materiellrechtlichen Erledigung zugrunde liegen, die jedoch über die Erledigung der Hauptsache eines anhängigen Verwaltungsprozesses für den Betroffenen durchaus vergleichbare Folgen auslösen.2 An dieser Stelle wird insbesondere zu fragen sein, ob sich aus den materiellrechtlichen Unterschieden auch prozessuale Differenzen ergeben. Schließlich soll sich die vorliegende Untersuchung mit der Frage befassen, welche Rechtsschutzmöglichkeiten dem Betroffenen im Falle eines bereits vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsaktes zustehen, wobei die Be1

Siehe hierzu in diesem Teil Abschnitt Β zur Erledigung des Verwaltungsaktes nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens und Abschnitt C zur Erledigung des Verwaltungsaktes im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. 2 Siehe hierzu in diesem Teil Abschnitt D.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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trachtung hier allerdings auf die verwaltungsgerichtlichen Möglichkeiten des Betroffenen beschränkt bleiben soll.3

A. Die Erledigung des Verwaltungsaktes im erstinstanzlichen Klageverfahren Gegenstand der weiteren Überlegungen zur Bedeutung und den Wirkungen der Erledigung im Prozeßrecht soll demnach zunächst die vielleicht praktisch wichtigste und für den Bürger bedeutsamste Frage nach den Folgen der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes für das anhängige Anfechtungsklageverfahren sein. Dabei soll hier in erster Linie der Grundfall betrachtet werden, daß sich der angegriffene Verwaltungsakt vollständig erledigt hat. Soweit sich für den Fall einer nur teilweisen Erledigung an einzelnen Stellen Abweichungen ergeben, wird hierauf im jeweils relevanten Zusammenhang einzugehen sein.

I. Die Ausgangstage Die Erledigung eines Verwaltungsaktes während eines gegen ihn angestrengten Verwaltungsstreitverfahrens hat als materiellrechtlicher Vorgang, wie oben bereits ausgeführt, keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Fortgang des Verfahrens und führt insbesondere nicht ohne weiteres zu dessen Beendigung. Gleichwohl hat die Erledigung des Verwaltungsaktes auf das Ergebnis des Verwaltungsstreitverfahrens unmittelbare Auswirkungen, da sie, wie oben ausgeführt, regelmäßig zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für die Anfechtungsklage führt, diese also unzulässig wird und ein etwaiger zuvor bestehender Aufhebungsanspruch des Klägers nunmehr entfällt. Für den von dem erledigten Verwaltungsakt Betroffenen stellt sich damit die Frage, ob und ggf. in welcher Weise er auf den Verlust der Erfolgsaussichten seines Rechtsbehelfs reagieren kann. Für die gerichtliche Entscheidung wirft dies die weitere Frage auf, wie das Gericht zu verfahren hat, wenn zwar der Kläger eine solche Erledigung der Hauptsache annimmt, das Gericht diese aber verneint oder noch nicht festgestellt hat. An dieser Stelle wird die zunächst nur terminologische Frage nach dem Phänomen der Erledigung der Hauptsache praktisch relevant, da nunmehr zu entscheiden ist, ob der Fall, daß Zulässigkeit oder/und Begründetheit der Klage entfallen, genau so zu behandeln ist wie der Fall, daß der Rechtsbehelf ungeachtet der zuvor bestehenden Zulässigkeit und Begründetheit jedenfalls jetzt nicht mehr zulässig oder/und begründet ist, oder ob diesen Prozeßkonstellationen in unterschiedlicher Weise Rechnung zu tragen ist. 3

Siehe hierzu unten den vierten Teil der Untersuchung. Hinsichtlich der weiteren Frage, ob und ggf. welche Möglichkeiten dem Betroffenen in diesem Fall im Widerspruchsverfahren zustehen, ob hier die verwaltungsprozessualen Grundsätze gelten oder andere Maximen, muß an dieser Stelle auf die Untersuchungen von Huxholl, insbes. S. 102ff., 240ff, Kobes, S. 39ff., und Stegelmann-Nolten, S.56ff., verwiesen werden.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Der Vollständigkeit halber bleibt an dieser Stelle noch anzumerken, daß der Fall, in dem der geltend gemachte Aufhebungsanspruch aufgrund der nur ex nunc wirkenden Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes nur teilweise wegfällt, weil der Betroffene weiterhin ein schützenswertes Interesse an der allerdings nur noch rückwirkenden Aufhebung des Verwaltungsaktes hat, in diesem Zusammenhang zu keinen besonderen Problemen führt. Soweit der Aufhebungsanspruch des Klägers nicht erloschen ist, kann der Kläger ihn weiterhin geltend machen. Insofern reduziert der Kläger sein ursprünglich umfassenderes Klagebegehren auf die allein noch vergangenheitsbezogene Aufhebung. Diese Verminderung des Klagebegehrens in Form der zeitlichen Begrenzung der begehrten Aufhebung ist als eine nach § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung anzusehen, die danach weder der Zustimmung sonstiger Beteiligter bedarf noch dem Erfordernis der Sachdienlichkeit unterliegt. War die Klage zuvor zulässig und begründet, hat das Gericht den Verwaltungsakt mit Wirkung ex tunc aufzuheben. Die Kosten trägt insoweit gemäß § 154 Abs. 1 VwGO der Beklagte. War die Klage zuvor unzulässig oder unbegründet, wird sie, ohne daß die Frage der Erledigung des Verwaltungsaktes weitere Beachtung fände, kostenpflichtig abgewiesen. Soweit daneben eine Erledigung der Hauptsache hinsichtlich des auch für die Zukunft geltend gemachten Aufhebungsanspruchs eingetreten ist, handelt es sich hier um einen Fall einer teilweisen Erledigung der Hauptsache; diese aber ist grundsätzlich nicht anders zu behandeln als die Fälle der vollständigen Erledigung der Hauptsache, so daß die nachfolgenden Überlegungen auch für diesen Fall gelten.

II. Die Reaktionsmöglichkeiten des Klägers im allgemeinen Die Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung lassen verschiedene Reaktionen des Klägers auf den Fortfall der Erfolgsaussichten seiner Klage infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes zu. Zunächst bleibt es dem Kläger unbenommen, seinen bisherigen Klageantrag ungeachtet der zwischenzeitlich eingetreten Erledigung weiterzuverfolgen, sei es, weil ihm das Ereignis, das zur Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes geführt hat, nicht bekannt geworden ist, sei es, weil er dessen erledigende Wirkung nicht erkannt hat. Hieran wird der Kläger durch die materiellrechtliche Erledigung nicht gehindert. Allerdings führt die Erledigung des Verwaltungsaktes, die regelmäßig das Rechtsschutzinteresse des Klägers für die anhängige Anfechtungsklage entfallen läßt, in dieser Situation zu einem klageabweisenden Urteil mit einer Kostenentscheidung zu Lasten des Klägers gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. War die Klage schon aus anderen Gründen unzulässig oder unbegründet, muß das klageabweisende Urteil allerdings nicht notwendigerweise auf dem durch die Erledigung des streitgegenständlichen Verwaltungsaktes bedingten Wegfall des Rechtsschutzinteresses beruhen. In jedem Fall hat in dieser Situation aber eine Entscheidung des Gerichts über den Klageantrag zu ergehen; eine Beendigung des Verfahrens ohne Sachentschei-

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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dung gegen den Willen des Klägers kommt nach dem geltenden Prozeßrecht, wie gezeigt, nicht in Betracht. Erkennt der Kläger den Verlust der Erfolgsaussichten seines Rechtsbehelfs, kann er seine Klage nach § 92 Abs. 1 Satz 1 VwGO zurücknehmen, wobei er hierzu allerdings in den in § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO genannten Fällen der Zustimmung des Beklagten bedarf. Auf diese Weise kann der Kläger zwar ein klageabweisendes Urteil vermeiden und damit die anfallenden Gerichtsgebühren reduzieren 4; seine grundsätzliche Belastung mit den Kosten des Rechtsstreits bleibt allerdings gemäß § 155 Abs. 2 VwGO bestehen. Soweit der Kläger dem genannten Zustimmungserfordernis dadurch entgehen könnte, daß er gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 306 ZPO auf den Klageanspruch verzichtete, erginge ein klageabweisendes Verzichtsurteil 5 und bliebe der Kläger auch in diesem Fall mit den Kosten belastet. In den Fällen der Erledigung der Hauptsache des Anfechtungsstreitverfahrens infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes wird dem Kläger aber daran gelegen sein, den Rechtsstreit zumindest ohne Kostennachteile zu beenden, so daß weder die Klagerücknahme noch der Verzicht auf den Klageanspruch als interessengerechte Reaktionsmöglichkeiten des Klägers auf die Erledigung des Verwaltungsaktes in Betracht kommen dürften. In manchen Fällen mag der Kläger zudem ein Interesse daran haben, daß das Gericht eine sachliche Entscheidung über die der Erledigung der Hauptsache vorangegangene Rechtslage trifft. Nach der derzeitigen Gesetzeslage6 wird das mögliche Interesse des Klägers an einer Sachentscheidung des Gerichts trotz der Erledigung der Hauptsache - und an einer für ihn günstigen Kostenentscheidung - in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO berücksichtigt. In den dort geregelten Fällen kann der Kläger seinen ursprünglichen Aufhebungsantrag aufgeben und nunmehr eine Entscheidung des Gerichts über die 4

Es entfallen gegenüber der streitigen Entscheidung 2,5 Gerichtsgebühren, vgl. Nm. 2114, 2115 der Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz. Wird die Klage vor Ablauf des Tages, an dem ein Beweisbeschluß oder ein Gerichtsbescheid unterschrieben ist, und früher als eine Woche vor Beginn des Tages, der für die mündliche Verhandlung vorgesehen war, zurückgenommen, entfällt sogar die halbe Gerichtsgebühr gem. Nr. 2110 der Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz, so daß das Verfahren im Ergebnis gerichtsgebührenfrei bleibt. 5 Vgl. zu der grundsätzlichen Zulässigkeit eines Verzichtsurteils im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, an der angesichts der Regelung des § 87 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO keine Zweifel mehr bestehen dürften, Kopp/Schenke, § 86 Rdn. 16, § 107 Rdn. 5; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 86 Rdn. 3; Höfling/Breustedt, in: Sodan/Ziekow, § 86 Rdn. 143 ff.; Mezger, S. 55 ff.; Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §87a Rdn. 31; Redekerlvon Oertzen, §86 Rdn.5, § 107 Rdn.6; Guttenberg, VB1BW 1992,244 (247ff.); W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 19; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 138; Würtenberger, Rdn.593. Die regelmäßig vorgenommene Einschränkung, daß dies nur gelte, soweit die Beteiligten über den Streitgegenstand verfügen könnten, dürfte im Falle der Klage eines Bürgers praktisch nur selten von Belang sein, ebenso Höfling/Breustedt, in: Sodan/Ziekow, § 86 Rdn. 144. 6 Zu möglichen rechtspolitischen Alternativen in bezug auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vgl. ζ. B. Martersteig, S. 149 ff.; zur Rechtslage vor dem Zweiten Weltkrieg und damit vor Inkrafttreten von § 79 VGG und § 75 MRVO Nr. 165 vgl. Diering, S. 47 f.

2 2 4 3 .

Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Rechtslage vor der Erledigung des Verwaltungsaktes begehren. Hat sein Begehren Erfolg, ergeht ein Sachurteil zu seinen Gunsten mit einer Kostenentscheidung nach § 154 Abs. 1 VwGO ebenfalls zu seinen Gunsten. Das reine Kosteninteresse des Klägers hat demgegenüber seine Anerkennung in der Regelung des § 161 Abs. 2 VwGO gefunden. Wie bereits ausgeführt, verbirgt sich hinter dem Schlagwort der in dieser Vorschrift jedenfalls in Ansätzen geregelten Erledigung des Rechtsstreits die Möglichkeit des Klägers, mit Zustimmung des Beklagten den Rechtsstreit ohne Sachentscheidung zu beenden und das Gericht über die Kosten nach billigem Ermessen entscheiden zu lassen. Da sowohl die schlichte Aufrechterhaltung des Klageantrags wie auch die Klagerücknahme und der Verzicht auf den Klageanspruch für den Kläger angesichts der genannten damit verbundenen Nachteile als prozessuale Reaktionsmöglichkeiten nicht ernstlich in Betracht kommen und vor allem keine besonderen, erledigungsspezifischen Probleme hervorrufen, kann sich die nachfolgende Untersuchung auf die Möglichkeit einer Fortführung des Rechtsstreits mit einem Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und auf die Möglichkeit der Beendigung des Rechtsstreits durch einen Verzicht auf eine gerichtliche Sachentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO beschränken.

I I I . Die Änderung des Klageantrags gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat und sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat. Dabei folgt aus der Systematik des § 113 Abs. 1 VwGO, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur den Fall der Erledigung eines Verwaltungsaktes im Falle einer Anfechtungsklage regelt7 und die Einschränkung „vorher" die Situation bezeichnet, daß sich der Verwaltungsakt nach der Erhebung der Anfechtungsklage und vor dem Erlaß des Urteils erledigt haben muß.8 § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erfaßt mithin nach seinem Regelungsbereich exakt den hier zunächst 7 Bücking, S. 399; Görlitz, S. 93; Hufen, § 18 Rdn. 57; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 95; Kunig, Jura 1997, 326 (329); Schmieszek, in: Brandt/Sachs, Rdn. M 108; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 352f., 359; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 163; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 255; anders scheinbar Göpfert, S. 40f., der diese Auslegung nur als „mögliche Interpretation" bezeichnet. 8 Bücking, S.399; Erichsen, Jura 1989, 49 (50); Fechner, NVwZ 2000, 121 (122); Göpfert, S.40; Görlitz, S.93; Jäde, Rdn. 221; Konrad, JA 1998, 331; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 95; Kunig, Jura 1997,326 (329); Mikorey, S. 92ff.; Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 30; Frank/Langrehr, S. 101; Hufen, § 18 Rdn. 63; W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (136); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 321; Schmieszek, in: Brandt/Sachs, Rdn. M 108; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 352, 354; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 163; Spannowsky, in: Sodan/ Ziekow, § 113 Rdn. 143; Obermayer, BayVBl. 1960, 208 (210).

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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zu untersuchenden Fall, daß sich ein angefochtener Verwaltungsakt nach der Klageerhebung erledigt. Da sich die Erledigung eines Verwaltungsaktes erst durch ihre Folgen für den Aufhebungsanspruch des Klägers im Prozeß auswirkt, also erst durch die hierdurch bewirkte Erledigung der Hauptsache, erweist sich § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend den obigen Ausführungen nicht nur als Regelung zur Erledigung des Verwaltungsaktes, sondern zugleich als Regelung zu einem bestimmten Fall der Hauptsacheerledigung.9 Allerdings zeigt sich an dieser Stelle zugleich, daß die durch § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO getroffene Regelung zur Erledigung der Hauptsache in mehrfacher Weise begrenzt ist. Zum einen stellt sie keine umfassende Regelung für alle Fälle der Erledigung eines Verwaltungsaktes in einem Anfechtungsverfahren dar. Führt die Erledigung des Verwaltungsaktes nicht zur vollständigen Erledigung der Hauptsache, kann der Kläger seinen Aufhebungsanspruch weiterhin geltend machen; § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO steht dem nicht entgegen. Andererseits erfaßt § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO aber auch nicht alle Fälle der Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens. Wie bereits ausgeführt, kann sich die Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens auch dadurch erledigen, daß nicht die Wirksamkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes, sondern ein sonstiges Tatbestandsmerkmal des klägerischen Aufhebungsanspruchs wegfällt, so daß sich die Frage stellt, ob § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in diesen Fällen analog angewandt werden kann. Ebenso stellt sich die Frage einer analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in den Fällen der Erledigung der Hauptsache bei anderen Klagearten und in anderen gerichtlichen Verfahren. 10 Für die hier zunächst zu untersuchende Fallgestaltung bleibt allerdings festzuhalten, daß sich die Möglichkeit des Klägers, der infolge der Erledigung des Verwaltungsaktes drohenden Klageabweisung zu entgehen und dennoch eine Sachentscheidung des Gerichtes zu erlangen, unmittelbar nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO richtet. Angesichts der vergleichsweise weitgehenden gesetzlichen Regelung und der dadurch bewirkten weitgehenden Übereinstimmung auch in den nicht ausdrücklich geregelten Fragen, kann sich die folgende Darstellung des in der Vorschrift geregelten Grundfalls, die im Hinblick auf die anschließende Betrachtung der gesetzlich nicht geregelten Fälle sinnvoll erscheint, im wesentlichen auf eine geraffte Zusammenfassung dieser Vorgaben beschränken. Nur auf die insoweit gleichwohl noch offenen Fragen wird näher einzugehen sein. 9 Ebenso El-Gayar, S. 122\Jäde, Rdn. 225\ Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 33; ausdrücklich so auch noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 113 Rdn. 39; ähnlich wohl jetzt/. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 76ff.; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 96: Teilregelung der sog. Erledigungssituation; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 50; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, § 43 Rdn. 191; ebenso die Begründung zu § 114 des Entwurfs einer Verwaltungsgerichtsordnung vom 05.12.1957, BT-Drs. III/55, S.43; zu §79 Abs. 1 Satz 2 südd. VGG auch schon Fröhler, DV 1949, 397; unklar demgegenüber Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 144f.; zumindest von der Terminologie her anders auch Diering, S. 30: Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. 10 Vgl. dazu in diesem Teil Abschnitte D1 b, c und d und Abschnitt D2.

15 Lascho

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

1. Der Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Nach dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO scheint der begehrte Ausspruch des Gerichts und damit die Möglichkeit eines entsprechenden Antrags nur von drei Voraussetzungen abzuhängen: der Erledigung des Verwaltungsaktes, dessen Rechtswidrigkeit und einem nicht näher spezifizierten berechtigten Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung. Insoweit besteht allerdings Einigkeit darüber, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO keine abschließende Regelung zu den Voraussetzungen eines solchen Feststellungsantrags, der gemeinhin als Fortsetzungsfeststellungsklage bezeichnet wird 11 , enthält. Über den Wortlaut der Vorschrift hinaus ergeben sich die prozessualen und materiellrechtlichen Voraussetzungen der begehrten gerichtlichen Feststellung sowohl aus dem Zusammenhang von § 113 Abs. 1 Satz 4 und § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO als auch aus den allgemeinen Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung. 2. Die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen Aus dem systematischen Zusammenhang von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO folgt, daß die in der letztgenannten Vorschrift vorgesehene Möglichkeit der Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes an die Stelle des Aufhebungsausspruchs nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO treten soll, wenn und soweit eine solche Aufhebung infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes und des dadurch bewirkten Erlöschens des Aufhebungsanspruchs des Klägers nicht mehr möglich ist. Der Feststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO dient damit der Fortsetzung des bislang auf die Aufhebung des angegriffenen Verwaltungsaktes gerichteten Verfahrens. Letztlich unterscheidet sich die Situation des Fortsetzungsfeststellungsantrags von der des Aufhebungsantrags damit allein durch das Hinzutreten eines weiteren Umstandes, nämlich der durch die Erledigung des Verwaltungsaktes bewirkten Erledigung der Hauptsache. Sieht demnach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Ersetzung des Aufhe11

So etwa Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 76; Kopp!Schenke, §113 Rdn. 95; Frank!Langrehr, S. 101; Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 30; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 309; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 352; BVerwG, Urt. v.02.07.1963-HC 157.60-, DVB1.1964,278; Urt. V.01.12.1982-7C 111.81-BVerwGE 66, 307 (308); ebenso und ausdrücklich gegen die zuweilen auch verwandte Bezeichnung „nachträgliche Feststellungsklage" Menger, VerwArch. 48 (1957), 352 (357); Hufen, § 18 Rdn. 53. Diering, S. 18, weist insoweit zu Recht darauf hin, daß es sich bei dem Begriff der Fortsetzungsfeststellungsklage nicht um eine Legaldefinition handelt, sondern sich dieser Begriff vielmehr aus den prozessualen Umständen dieses Antrags ergibt; zu der Begrifflichkeit vgl. schließlich auch Göpfert, S. 37, der im Ergebnis aber wohl den Begriff der „Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage" zu bevorzugen scheint, ebenso ausdrücklich M artersteig, S. 126; Bücking, S. 396 ff.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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bungsantrags durch den Feststellungsantrag nur in dieser speziellen Situation und nur zur Vermeidung der allein durch diese Veränderung bewirkten Gefahr der Klageabweisung vor, so folgt hieraus zugleich, daß die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Aufhebungsantrags auch in bezug auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag gegeben sein müssen, soweit sich nicht aus der Tatsache der Erledigung und dem dadurch bewirkten Untergang des Aufhebungsanspruchs Modifikationen ergeben.12 Nach den Wertungen des Gesetzes soll ein unzulässiger Aufhebungsantrag nicht infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes durch einen zulässigen Fortsetzungsfeststellungsantrag ersetzt werden können.13 Für die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags gilt demnach, daß der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein muß und daß sowohl die Zulässigkeitsvoraussetzungen in bezug auf das Gericht, also örtliche, sachliche und instanzielle Zuständigkeit, wie auch die Anforderungen an die Beteiligten erfüllt sein müssen.14 Im Hinblick auf die fortwirkenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Anfechtungsklage ist es weiter erforderlich, daß die Klage sich gegen einen belastenden Verwaltungsakt richtete 15, daß der Kläger dementsprechend gemäß §42 Abs. 2 VwGO klagebefugt war 16 , daß die Anfechtungsklage form- und fristgerecht erhoben worden ist 17 , und schließlich auch, daß das Vorverfahren, soweit gemäß § 68 VwGO erfor12

Bosch/Schmidt, §45112; Erichsen, Jura 1989,49 (50); Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 79; Hufen, § 18 Rdn. 55; Frank!Langrehr, S. 101; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 118 ff.; Peltner, JA 1981,199f.; Obermayer, BayVBl. 1960,208 (213); Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn.30; W.-R.Schenke, Jura 1980,133 (140); J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §113 Rdn. 69; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 353; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 155; Würtenberger, Rdn. 641; aus der Rechtsprechung etwa BVerwG, Urt. v. 09.02.1967 - 1 C 49.64 - , BVerwGE 26, 161 (167); Urt. v. 05.06.1974-VIIIC 1.74-, DÖV 1974, 855f.; OVG NRW, Urt. v.23.04.1996- 10A620/91 - , NWVB1. 1996, 441. 13 BVerwG, Urt. v. 23.03.1982- 1C 157/79-, NJW 1982, 2513 (2514); Erichsen, Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 143f.; Göpfert, S.93; Konrad, JA 1998, 331 (332); Kunig, Jura 1997, 326 (330); Rozek, JuS 1995, 697; entscheidend ist demnach die Zulässigkeit der zunächst erhobenen Anfechtungsklage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, vgl. Hufen, § 18 Rdn.55; Bay VGH, Urt. v. 17.11.1980-Nr. 89 X X I I 7 8 - , BayVBl. 1982, 151 (152). 14 W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 65, 339; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 353, 357. 15 Hufen, § 18 Rdn. 57; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 353. 16 Diering, S.30; Göpfert, S.94, Hufen, § 18 Rdn. 82; Konrad, JA 1998, 331 (332); Kopp! Schenke, § 113 Rdn. 118, 125; W.-R.Schenke, Festschrift Menger, S.461 (467); J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 69; Rozek, JuS 1995, 697; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 285; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 353; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 155; Ehlers, VerwArch. 84 (1993), 139 (144); Würtenberger, Rdn. 651; BVerwG, Urt. v.04.07.1973 - VIC23.73 - , BVerwGE 42, 318 (320); Urt. v.23.03.1982- 1C157/79-, NJW 1982, 2513 (2514); NdsOVG, Urt. v. 25.03.1975 - V OVG A42/73-, VRspr.27, 550 (552f.). 17 Für den hier zunächst betrachteten Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes ist dies unstreitig, vgl. etwa J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 69; Konrad, JA 1998, 331 (332); Kopp/Schenke, §74 Rdn. 2, § 113 Rdn. 128; Meissner, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, § 74 Rdn. 10; Rozek, JuS 1995,697 (700); Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 353; 15*

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

derlich, durchgeführt worden ist 18 . Hinzu kommt als objektive Voraussetzung, daß der zunächst angefochtene Verwaltungsakt sich tatsächlich erledigt haben muß, da anderenfalls kein Anlaß für die Umstellung des Klageantrags bestünde. Die bloße Behauptung der Erledigung durch den Kläger genügt nicht.19 Schließlich bedarf es im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage, wie bei jeder Klage, eines entsprechenden .Antrags des Klägers, der in dem ursprünglichen Aufhebungsantrag zwar nicht automatisch enthalten ist, der aber - wie bei jeder Klage - nicht ausdrücklich gestellt werden muß, sondern dem Begehren des Klägers auch durch Auslegung entnommen werden kann.20 Hinsichtlich der formalen Voraussetzungen gelten auch hier die §§ 81 ff. VwGO, wobei zu berücksichtigen ist, daß ein Teil der dort normierten Voraussetzungen schon durch das Erfordernis der ordnungsgemäßen Erhebung der Anfechtungsklage vorweggenommen ist. b) Feststellungsinteresse Über die genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen hinaus muß weiter auch für den Fortsetzungsfeststellungsantrag, wie für jede Klage, ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers bestehen. Dieses allgemeine Rechtsschutzbedürfnis des Klägers ergibt sich im Falle einer Anfechtungsklage regelmäßig aus der geltend gemachten Rechtsverletzung und fehlt mithin nur in eng begrenzen Ausnahmesituationen.21 Mit der Erledigung des Verwaltungsaktes ist allerdings auch die mögliche RechtsSpannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 155; Detterbeck, S.292f.; Erichsen, Jura 1989,51; Göpfert, S. 104;Hellerbrand, JA 1995,154; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.703; Würtenberger, Rdn.650, 658; BVerwG, Urt. v.09.02.1967-IC49.64-, BVerwGE 26, 161 (167); Urt. v.05.06.1974-VIIIC 1.74-, DÖV 1974, 855f. 18 Auch dies ist für den Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes unstreitig, vgl. etwa Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 126; Meier, S.94; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 69; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 353; Brenner, in: Sodan/Ziekow, § 74 Rdn. 12; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 155; Göpfert, S.97; Konrad, JA 1998,331 (332); Rozek, JuS 1995, 697. 19 Hufen, § 18 Rdn. 58 ff.; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 99; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 142; OVG NRW, Urt. v.24.10.1979-XA295/79-, NJW 1980, 1069; BayVGH, Urt. V.01.02.1989-3B 88.01323-, NVwZ-RR 1989, 422 (423). 20 Ebenso Bücking, S. 380f.; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 79; Hufen, § 18 Rdn. 86; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 66; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 355; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 159; BVerwG, Urt. v. 09.07.1956-VC93/54-, NJW 1956,1652 (1653); zu weitgehend daher Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 30, wenn sie die Möglichkeit einer stillschweigenden Antragsumstellung befürworten. 21 Kopp/Schenke, vor § 40 Rdn. 37; Lewer, S. 89; Redeker/von Oertzen, § 42 Rdn. 28; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.561; ders., Jura 1980, 133 (142); Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 118; Sodan, in: Sodan/Ziekow, §42 Rdn. 327; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn.258f.; BVerwG, Urt. v. 05.04.1960 - V I C 82/58-, JR 1960, 430f.; für Leistungsklagen ausdrücklich auch BVerwG, Urt. v. 17.01.1989 - 9C44.87 - , BVerwGE 81, 164 (165 f.); allgemein auch Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, vor §40 Rdn. 80.

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Verletzung beendet, so daß hiermit zugleich die Vermutung für das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses entfällt. 22 Der demnach infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes erforderlichen Modifikation der Zulässigkeitsvoraussetzungen hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, daß für den Fortsetzungsfeststellungsantrag in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ausdrücklich ein berechtigtes Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung gefordert wird. Insoweit hat das Tatbestandsmerkmal des berechtigten Interesses in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO dieselbe Funktion und denselben Gehalt wie das Erfordernis des berechtigten Interesses in § 43 VwGO. 23 Soweit hieraus zuweilen gefolgert wird, daß auch im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO jedes nach vernünftigen Erwägungen nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art genüge24, mag diese Feststellung zwar grundsätzlich richtig sein; entscheidend ist jedoch, daß sich das berechtigte Interesse an der konkreten Fallkonstellation zu erweisen hat, die im Falle der Erledigung eines Verwaltungsaktes während des Prozesses dadurch gekennzeichnet ist, daß der Kläger einerseits sein Klageziel nicht mehr erreichen kann, eine Fortführung des Prozesses also höhere Anforderungen an das Rechtsschutzbedürfnis zu stellen scheint25, andererseits aber die prozessuale Situation durch den bereits aufgenommenen Anfechtungsrechtsstreit gegen einen belastenden Verwaltungsakt geprägt wird. In Ansehung des letztgenannten Aspektes erscheint es daher möglich, daß diese Besonderheit der prozessualen Situation und der bisherige Prozeßstand in gewissem Maße die Annahme eines berechtigten Interesses erleichtern. 26 In diese Richtung weist etwa die Aussage, 22

Α. A. Geiger; Festschrift 45. DJT, S. 61 (77); Lewer, S. 99 f.; dagegen zu Recht kritisch und im Ergebnis wie hier Diering, S. 32 ff. 23 K.Müller, DÖV 1965, 38 (43); Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn.32; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 579; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 356; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 273; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 162; ebenso noch Eyermann/Fröhler, VwGO, § 113 Rdn. 41, weniger deutlich allerdings in Rdn. 64, 83 f.; kritisch demgegenüber Di ering, S. 30 ff., der allerdings die Funktion der Tatbestandsvoraussetzung des berechtigten Interesses in § 43 VwGO auf den Ausschluß der Popularklage reduziert, vgl. S.24ff. 24 Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 90; Göpfert, S.88; Kopp! Schenke, § 113 Rdn. 129; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 84; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 162; Würtenberger, Rdn.652; BVerwG, Urt. v. 12.09.1989-1 C40.88-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 206 S. 36 (37); Beschl. v. 27.09.1993 - 1 Β 73.93 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 261 S. 121; im Ergebnis ebenso, wenngleich mit anderer Begründung Diering, S. 38. 25 Dieser Aspekt steht wohl bei der Aussage im Vordergrund, daß bei einem in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnis ein berechtigtes Interesse nur bejaht werden könne, wenn insbesondere auf Grund vom Kläger darzulegender konkreter Umstände negative Auswirkungen auf gegenwärtige oder zukünftige Rechtsverhältnisse zu erwarten seien; so BVerwG, Urt. v. 13.06.1985 - 2 C 6 . 8 3 - , Buchholz 310 § 113 Nr. 149 S.49 (50/51). 26 So BVerwG, Urt. v. 20.01.1989 - 8 C 30.87 - , BVerwGE 81,226 (228), das nach dem Hinweis auf das mit § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO verfolgte Ziel der Prozeßökonomie betont, §43 VwGO stelle an das Rechtsschutzbedürfnis höhere Anforderungen als § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO; ebenso Urt. v. 29.04.1997 - 1C 2/95 - , NJW 1997, 2534; für eine Privilegierung des

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

die Fortsetzungsfeststellungsklage diene u. a. dem Zweck, zu verhindern, daß ein Kläger, der infolge eines erledigenden Ereignisses sein ursprüngliches Klageziel nicht mehr erreichen könne, um die „Früchte" seiner bisherigen Prozeßführung gebracht werde 27, oder die Formulierung, es würde dem § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zugrunde liegenden Gedanken der Prozeßökonomie nicht gerecht, wenn die Zulässigkeit einer derartigen Klage ihrerseits wiederum von überhöhten Anforderungen an das vom Kläger darzulegende Fèststellungsinteresse abhängig gemacht würde. 28 Trotz dieser jeweils im Einzelfall zu untersuchenden Spannungslage haben sich in Rechtsprechung und Literatur bestimmte Fallgruppen eines solchen berechtigten Interesses herausgebildet, so daß die Diskussion, ob an das Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO höhere Anforderungen zu stellen sind als an das in § 43 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Interesse, praktisch nur von geringer Bedeutung ist. Anerkannt ist zunächst, daß ein berechtigtes Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung besteht, wenn eine Wiederholung des erledigten Verwaltungsaktes und damit eine Wiederholung der geltend gemachten Rechtsverletzung droht. 29 In diesem Fall übernimmt der Fortsetzungsfeststellungsantrag mithin in Teilen die Funktion einer vorbeugenden Unterlassungsklage.30 Ähnlich wie bei dieser reicht hier allerdings die nur abstrakte Möglichkeit einer solchen Wiederholung nicht aus; vielmehr müssen konkrete Anhaltspunkte für den Eintritt einer erneuten Belastung des Klägers durch den Beklagten bei einem vergleichbaren und abzusehenden Sachverhalt vorgetragen werden. 31 Klägers auch Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 77; Jäde, Rdn. 228; Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1023); Schmieszek, in: Brandt/Sachs, Rdn.M 113. 27 BVerwG, Urt. v. 18.04.1986-8C84.84-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr.69 S.9 (13f.); Urt. v.20.01.1989-8C30.87-, BVerwGE 81,226(228); Beschl. v. 16.10.1989-7B 108.89-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 211 S. 39 (43), ebenso Göpfert, S.77; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 66; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 64. 28 BVerwG, Urt. v.29.04.1992-4C29.90-, Buchholz 310 § 113 Nr.247 S.88 (90); ähnlich schon Bergmann, NJW 1959, 500 (501), wenn er ausführt, das Rechtsschutzbedürfnis bei der Feststellungsklage nach § 79 Abs. 1 Satz 2 VGG, § 75 Abs. 1 Satz 2 MRVO Nr. 165 könne noch leichter bejaht werden als bei der allgemeinen Feststellungsklage. 29 Bosch/Schmidt, §45111 a; Diering, S.39f., 43 f.; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 113 Rdn. 93; Göpfert, S.69; Hufen, § 18 Rdn. 72; Jäde, Rdn. 229; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 141; Kunig, Jura 1997, 326 (330); Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 67; Lewer, S. 11 ; Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 33; W.-R. Schenke, Jura 1980,133 (142); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.580; Schmieszek, in: Brandt/Sachs, Rdn.M 115; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 86; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 356; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 167 f.; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 274; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 255; Wiirtenberger, Rdn. 653; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v.04.07.1973-VIC23.73 - , BVerwGE 42, 318 (320); Beschl. v. 16.10.1989-7B 108/89-, NVwZ 1990, 360; Beschl. v. 26.04.1993 - 4 Β 31.93 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 255 S. 105 (107f.); OVG NRW, Urt. v. 10.06.1981 -4A2607/79-, NVwZ 1982,46. 30 W.-R. Schenke, Jura 1980,133 (142); ähnlich wohl Lewer, S. 11 : dem Kläger wird präventiver Rechtsschutz gewährt.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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Weiter besteht Einigkeit darüber, daß ein berechtigtes Interesse in den Fällen gegeben ist, in denen der erledigte Verwaltungsakt als bloße hoheitliche Maßnahme, also über seine eigentliche Regelung als Rechtsetzung hinaus, diskriminierende Wirkungen zeitigt. 3 2 Da hier die in Rede stehenden Fortwirkungen nicht mit der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes verbunden sind, sondern z . B . mit der Art des Eingriffs und/oder der betroffenen Rechte des Bürgers, werden diese Wirkungen von der Erledigung nicht berührt. Die ungeachtet der Erledigung fortbestehende Beeinträchtigung des Betroffenen in seinem durch Art. 1 Abs. 1,2 Abs. 1 G G geschützten Persönlichkeitsrecht kann nur durch die Feststellung der Rechtswidrigkeit beseitigt werden und begründet somit ein berechtigtes Interesse i m Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O . Da die begehrte Feststellung demnach der Genugtuung und Rehabilitierung des Klägers dient, kann diese Fallgruppe mit dem Schlagwort des Rehabilitierungsinteresses belegt werden. 33 I n der Sache handelt es sich hierbei um eine besondere Form der Folgenbeseitigung. 34 I n einer dritten Gruppe von Fällen wird das berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung grundsätzlich bejaht, wenn der Kläger die Umstellung des Klagean31 Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 93; Hufen, § 18 Rdn. 72; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 86; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 167; BVerwG, Beschl. v. 16.10.1989 - 7 Β 108/89 - , NVwZ 1990, 360; Urt. v.25.11.1986- 1C 10.86-, Buchholz 310 § 113 Nr. 162 S.62 (63): nicht wenn völlig ungewiß ist, ob in Zukunft noch einmal die gleichen Voraussetzungen vorliegen wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten Verwaltungsaktes; OVG NRW, Urt. v. 10.06.1981 - 4 A 2 6 0 7 / 7 9 - , NVwZ 1982, 46; eine identische Wiederholung des Sachverhalts ist allerdings nicht erforderlich, so Bay VGH, Urt. v. 08.11.1982- Nr. 21Β 81 A.325-, BayVBl. 1983,434 (435); VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 15.05.1990-4S 2124/87-, NJW 1991, 2437. 32 Bosch/Schmidt, §4511 lb; Diering, S.40; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn.92; Göpfert, S.70ff.; Hufen, § 18 Rdn.l5\Jäde, Rdn.230; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 142ff.; Kunig, Jura 1997, 326 (330); Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 70; Lewer, S. 11 \ Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn. 33; W.-R. Schenke, Jura 1980,133 (142); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.582; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn.92f.; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 356; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 170ff.; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 275; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.255; Würtenberger, Rdn. 654; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v.28.01.1961 - I C 5 4 . 5 7 - , BVerwGE 12, 87 (90); Beschl. V.04.03.1976-IWB 54.74-, BVerwGE53,134 (138); Urt. v. 17.10.1990-IC 12/88-, NJW 1991, 581. 33 Der in diesem Zusammenhang weit verbreitete Begriff „Rehabilitationsinteresse", vgl. etwa Bosch/Schmidt, § 45 II 1 b, Göpfert, S. 70, Hufen, § 18 Rdn. 75, Jäde, Rdn. 230, Kopp/ Schenke, § 113 Rdn. 142, Kunig, Jura 1997,326 (330), Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 70, Redekerlvon Oertzen, §113 Rdn. 33, W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 582, Schmieszek, in: Brandt/Sachs, Rdn. M 116, J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 92, Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 356, Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 170, Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 275, Würtenberger, Rdn. 654, sollte dagegen besser aufgegeben werden. Rehabilitation und Rehabilitierung bezeichnen durchaus unterschiedliche Vorgänge. Wie hier etwa BVerwG, Beschl. v. 09.08.1990- 1 Β 94.90-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.220 S.55 (56); Urt. v. 19.03.1992-5C44.87-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.244 S.84 (85). 34 Ebenso W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (142).

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

trags damit begründet, er wolle wegen des rechtswidrigen Eingriffs Schadensersatzoder Entschädigungsansprüche geltend machen.35 Zwar haben über diese Ansprüche im Streitfall regelmäßig nicht die Verwaltungs- sondern die Zivilgerichte zu entscheiden, doch kann sich ein Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung aus dem Gedanken ergeben, daß eine rechtskräftige Entscheidung der Verwaltungsgerichte über die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, die regelmäßig ein wesentliches Element eines solchen Amtshaftungs- oder Entschädigungsanspruchs darstellt,36 auch die ordentlichen Gerichte bindet.37 Im Ergebnis stehen hinter dieser Fallgruppe des berechtigten Interesses also allein prozeßökonomischen Erwägungen38, und so findet sich die eingangs bereits zitierte Aussage, der Kläger solle nicht um die „Früchte" der bisherigen Prozeßführung gebracht werden, regelmäßig in dem hier behandelten Zusammenhang. Wenn der Annahme eines berechtigten Interesses in diesen Fällen vorgeworfen wird, die Verwaltungsgerichte griffen damit in die Kompetenzen der ordentlichen Gerichte ein 39 , läßt dieser Einwand außer acht, daß mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit keineswegs schon abschließend über das Bestehen oder Nichtbestehen des Anfechtungsanspruchs entschieden ist; nach wie vor bleibt die Entscheidung über den jeweiligen Amtshaftungs- oder Entschädigungsanspruch den ordentlichen Gerichten vorbehalten, so daß deren Sachentscheidungskompetenz nicht berührt wird. 40 Aus der Begründung dieser Fälle des berechtigten Interesses mit prozeßökonomischen Erwägungen folgen zugleich auch die Grenzen dieser Fallgruppe. Zum einen 35 Bosch!Schmidt, §4511 lc; Erichsen, Jura 1989, 49 (51); Gerhardt, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 95; Göpfert, S.72ff.; Hufen, § 18 Rdn. 77f.; Jäde, Rdn. 231 ff.; Kunig, Jura 1997, 326 (330); Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn.68; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.585; Schmieszek, in: Brandt/Sachs, Rdn.M 114; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 87ff.; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 136ff.; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 356; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 165 f.; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 273; Würtenberger, Rdn. 656f.; BVerwG, Urt. v. 09.10.1959 - V C 165 u. 166/57-, BVerwGE 9,196 (197 ff.); Urt. v. 28.04.1967-IV C 163.65-, DVB1.1968,220; Urt. v. 15.12.1972-IVC 18.71-, DVB1. 1973, 365; BVerwG, Urt. v. 01.03.1990-3C50/85-, NVwZ 1991,568; zur Entwicklung dieser Rechtsprechung vgl. Diering, S. 51 ff., und zur Kritik an dieser Fallgruppe, ders., S. 53ff.; grundsätzlich gegen die Annahme eines berechtigten Interesses unter diesem Aspekt Gebhardt-Benischke, S. 87 ff., 92f. 36 Soweit W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (143 f.), und ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 585, auf den grundsätzlichen Unterschied zwischen Rechtswidrigkeit und Amtspflichtverletzung verweist, ist dies zwar grundsätzlich richtig, doch ist gleichwohl nicht zu verkennen, daß in der Praxis oft, wenn nicht regelmäßig, ein Gleichlauf beider Aspekte besteht. 37 St. Rspr. seit BGH, Urt. v. 30.04.1953 - III ZR 268/51 - , BGHZ 9, 329 (331 ff.); siehe auch Urt. v. 02.10.1978 - III ZR 9/77 - , BGHZ 72, 273 (275); Urt. v. 11.07.1985 - III ZR62/84 - , BGHZ 95, 238 (242); ebenso BVerwG, Urt. v. 09.10.1959 - V C 165 u. 166/57 - , BVerwGE 9,196 (198 f.). 38 Ebenso Erichsen, Jura 1989, 49 (51); W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.585; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 87. 39 So etwa Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 32, 37 a; kritisch auch Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.256. 40 Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 95.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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ist zu fordern, daß die Geltendmachung des Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruchs nicht nur bloß behauptet, sondern entweder bereits erfolgt oder doch mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist. 4 1 Zum anderen scheidet ein berechtigtes Interesse dann aus, wenn der behaupte Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch offenkundig nicht besteht, ein Prozeß also offensichtlich aussichtslos wäre 4 2 und der Erfolg i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren daher für den Kläger keinen Nutzen brächte. 43 Hauptbeispiel für eine derartige offensichtliche Aussichtslosigkeit ist der Fall, daß das erstinstanzliche Gericht die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes festgestellt hat, da eine solche Billigung des Verwaltungshandelns durch ein Kollegialorgan ein Verschulden des handelnden Amtsträgers regelmäßig ausschließt. 44 Allerdings zieht die eingangs genannte Motivation, den Kläger nicht um die „Früchte" der bisherigen Prozeßführung zu bringen, dieser Einschränkung ihrerseits Grenzen. A n die Offensichtlichkeit sind daher strenge Maßstäbe anzulegen; offensichtlich ist die Aussichtslosigkeit demnach nur, wenn ohne ins einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, daß der behauptete Schadensersatz- und Entschädigungsan41

Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 95: „emsthaft beabsichtigt"; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn.273; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 88; BVerwG, Urt. v. 09.10.1959 - V C 165 u. 166/57 - , BVerwGE 9, 196 (198); Beschl. v. 12.09.1978-4B 102/78-, NJW 1980, 197; Urt. v.09.03.1989-2C4.87-, DVB1. 1989, 1150 (1151); weiter demgegenüber Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 356, mit dem Argument, daß schon die verwaltungsgerichtliche Entscheidung zu einer gütlichen Einigung der Beteiligten führen könne; ähnlich auch Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn. 32. 42 Bosch!Schmidt, § 45 111c; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §113 Rdn. 95; Göpfert, S. 74ff.; Jäde, Rdn. 232f.; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 69; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 585; Schmieszek, in: Brandt/Sachs, Rdn. M114; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn.89; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 273; BVerwG, Urt. v. 09.10.1959 - V C 165 u. 166/57-, BVerwGE 9, 196 (199); Urt. v. 09.10.1984 - 1 C 22.83 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 144 S. 41 (42), m. w. N.; Urt. v. 15.11.1984-2C56/81 - , NVwZ 1985, 265 (266); Urt. v.02.10.1986-2C31/85-, NVwZ 1987, 229; Urt. v.29.04.1992-4C29.90-, DVB1. 1992, 1230 (1231); kritisch Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn. 32; Erichsen, Jura 1989,49 (51). 43 Allgemein wird ein berechtigtes Interesse verneint, wenn die begehrte Entscheidung nicht geeignet ist, die Position des Klägers in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Weise zu verbessern; vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.03.1976 - 1 W B 54.74-, BVerwGE 53,134 (137); Beschl. v. 16.10.1989-7B 108.89-Buchholz 310 § 113 VwGONr.211 S.39 (43): berechtigtes Interesse nur, wenn der Kläger mit dem begehrten Urteil zur Sache „noch etwas anfangen" kann. 44 Göpfert, S.75; Jäde, Rdn. 233; KopplSchenke, § 113 Rdn. 139; Schmieszek, in: Brandt/ Sachs, Rdn. M114; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 90; Spannowsky, in: Sodan/ Ziekow, § 113 Rdn. 165; BVerwG, Urt. v. 03.06.1983 - 8 C 183.81 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 131 S. 23 (24); Urt. v. 09.10.1984 - 1 C 22/83-, NVwZ 1987, 267 (268); Urt. v. 15.11.1984- 2C56/81 - , NVwZ 1985, 265 (266); ausführlich auch zu den Aufweichungen der diesbezüglichen Rechtsprechung Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S.74ff. Zu den damit verbundenen Problemen im Hinblick auf einen möglichen Instanzenverlust, vgl. Diering, passim, insbes. S.75 ff., dessen Bedenken hinsichtlich eines Instanzenverlusts allerdings nach der Beschränkung des Rechtsmittels der Berufung durch das Sechste Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 1.11.1996 nicht ohne weiteres aufrechtzuerhalten sein dürften.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

spruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann45 - eine Formulierung, die wohl nicht von ungefähr an die sog. Möglichkeitstheorie im Rahmen der Klagebefugnis erinnert. 46 Soweit dieser Einschränkung der Anerkennung eines berechtigten Interesses entgegengehalten wird, diese Beurteilung überschreite die Grenzen der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, steht dem das Argument entgegen, daß die Beurteilung des berechtigten Interesses in jedem Fall zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gehört. Wird dieses Interesse mit prozeßökonomischen Erwägungen gerade hinsichtlich eines Verfahrens in einem anderen Gerichtszweig begründet, müssen auch die Grenzen dieser Überlegungen aus der von dem Gerichtszweig zu entscheidenden Rechtsmaterie abgeleitet werden. Im übrigen stellt die Frage der offensichtlichen Aussichtslosigkeit nur eine Vorfrage bei der Beurteilung des berechtigten Interesses dar, der gegenüber Art. 34 Satz 3 GG keine Sperrwirkung äußert.47 Und schließlich ist daraufhinzuweisen, daß die Annahme einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit durch das Verwaltungsgericht das zur Entscheidung über den Anspruch berufene Zivilgericht selbstverständlich nicht bindet, da diese Feststellung nicht Inhalt, sondern Grund der Entscheidung ist. Die Begründung einer Entscheidung als solche aber wird von der Rechtskraftwirkung nicht erfaßt. 48 Soweit die Annahme eines berechtigten Interesses in diesen Fällen über die genannten Einschränkungen hinaus auch dann abgelehnt wird, wenn die Erledigung unmittelbar nach Klageerhebung eingetreten ist, bevor das Verfahren in irgendeiner Weise gefördert war, 49 oder wenn die Entscheidung über das Feststellungsbegehren schwierige, zeit- und kostenaufwendige Aufklärungsmaßnahmen erfordern würde 50 , erscheinen diese Beschränkungen wenig überzeugend. Zwar trifft ihr Aus45 BVerwG, Urt. v. 18.10.1985-4C21/80-, NJW 1986, 1826 (1827); Urt. v.29.04.1992 - 4 C 29.90 - , Buchholz 310 § 113 Nr. 247 S. 88 (90) = NVwZ 1992, 1092; ähnlich Urt. v. 25.07.1985 - 3 C 25.84 - , BVerwGE 72, 38 (42): „nicht schlechthin auszuschließen"; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn.95; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 89; Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rdn. 137; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 165. 46 Vgl. hierzu etwa Kopp/Schenke, § 42 Rdn. 66; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 494; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 155. 47 BVerwG, Beschl. v. 12.09.1978 - 4 B 102/78 - , NJW 1980, 197. 48 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 121 Rdn. 45 ff.; Kopp/Schenke, § 121 Rdn. 18; Redeker/von Oertzen, § 121 Rdn. 8; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 121 Rdn. 22; BVerwG, Urt. v. 15.11.1990 - 7 C 9.89-, JZ 1991, 616 (617); ähnlich BVerwG, Urt. v. 10.05.1994 - 9C 501.93 - , BVerwGE 96,24 (26): Rechtskraft erstreckt sich nicht auf die einzelnen Urteilselemente. 49 So Göpfert, S.78ff. und S.84ff.; ders., NVwZ 1997, 143f.; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 87; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 17.10.1995 - 3 S1/93 - , NVwZ 1997, 198 (200); ähnlich auch BVerwG, Beschl. v.22.01.1996-4B212.95-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 282 S. 17 (19); dagegen ausdrücklich BVerwG, Urt. v. 27.03.1998 - 4 C 14/96 - , NVwZ 1998,1295 = DVB1.1999,896 = Buchholz 310 §113 Nr. 296, unter Aufhebung des vorgenannten Urteils des VGH Baden-Württemberg vom 17.10.1995. 50 So VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 08.06.1993 - 10 S 110/92 - , NVwZ 1994, 709 (712) = VB1BW 1994,23; zustimmend Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 68; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 87; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 270.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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gangspunkt, daß sich das berechtigte Interesse in derartigen Fällen an dem Gesichtspunkt der Prozeßökonomie messen lassen muß, durchaus zu, doch ist nicht zu verkennen, daß in beiden Fällen erhebliche Abgrenzungsprobleme entstünden 51 , die auf diese Weise dem Rechtsschutzsuchenden aufgebürdet würden. Hinzu kommt, daß hinter diesen Erwägungen erklärtermaßen die Überlegung steht, daß die i m Verwaltungsstreitverfahren zu klärenden Fragen für einen Amtshaftungsprozeß ohne Bedeutung sein könnten und deshalb der zur Klärung erforderliche Aufwand nicht gerechtfertigt erscheint. 52 Da jedoch die Frage des Erfolgs des nachfolgenden Prozesses nur bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit ein berechtigtes Interesse ausschließen soll, würde die Anerkennung weiterer Ausnahmen mit den genannten K r i terien dazu führen, daß die bisher anerkannte Begrenzung der Prüfung der Erfolgsaussichten des nachfolgenden Verfahrens unterlaufen würden. I m Interesse der Rechtsklarheit sind die unter dem Aspekt des „Fruchterhaltes" geforderten Einschränkungen des berechtigten Interesses in dieser Fallgruppe demnach abzulehnen; zur Anerkennung des Interesses am „Fruchterhalt" 5 3 reicht es mithin schon aus, daß der Kläger zur Rechtswahrung überhaupt einen Prozeß angestrengt hatte. 54 Als vierte Fallgruppe des berechtigten Interesses werden zuweilen diejenigen Fälle angesehen, in denen sich das berechtigte Interesse allein aus dem besonderen 51

Ähnlich BVerwG, Urt. v.27.03.1998 - 4 C 14/96-, NVwZ 1998, 1295 (1296): kaum zu bestimmen, wie viele „Früchte" erforderlich sein müßten. Die von Göpfert, NVwZ 1997, 143 (144), insoweit vorgeschlagenen Abgrenzungskriterien (keine Klageerwiderung, keine Ermittlungsergebnisse des Gerichts) ermöglichen zwar klare Abgrenzungen, erweisen sich aber nicht als sachgerecht, da der von dem Kläger betriebene Aufwand, der ihm erhalten bleiben soll, ersichtlich nicht davon abhängt, ob der Beklagte schon auf die Klage erwidert hat, so daß dieser Zeitpunkt sicherlich keine sachlich gerechtfertigte Zäsur darstellt. Im übrigen ist gerade die Entscheidung des VGH Baden Württemberg vom 17.10.1995, in der erst das Gericht in der Berufungsinstanz auf den Gedanken verfiel, die Umstellung auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag sei durch prozeßökonomische Erwägungen nicht gerechtfertigt, kein allzu überzeugendes Beispiel für eine Argumentation mit dem Gesichtspunkt der Prozeßökonomie. Darüber hinaus ging der VGH von der ersichtlich unzutreffenden Annahme aus, für die Frage des berechtigten Interesses seien die Verhältnisse im Zeitpunkt der Erledigung maßgebend und nicht die Situation im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung; unzutreffend ist diese Annahme schon deshalb, weil sie zu dem erstaunlichen Ergebnis führen würde, daß eine Fortsetzungsfeststellungsklage auch dann zulässig wäre, wenn das berechtigte Interesse im Zeitpunkt der Erledigung bestand, aber später weggefallen wäre, wenn ζ. B. eine Wiederholungsgefahr in diesem Zeitpunkt bestand, später jedoch wegfällt. Hier von einer fortbestehenden Zulässigkeit auszugehen, überzeugt ebensowenig wie die alternativ denkbare Lösung, je nach Konstellation unterschiedliche Zeitpunkte für das berechtigte Interesse als maßgeblich anzusehen, so aber Göpfert, S. 89 ff., im Hinblick auf die unterschiedlichen Fallgruppen des berechtigten Interesses, wobei auch er den Wegfall des berechtigten Interesses nicht zu erfassen vermag; wie hier auch BVerwG, Urt. v.27.03.1998-4C14/96-, NVwZ 1998,1295 (1296). 52

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 08.06.1993 - 10 S 110/92-, NVwZ 1994, 709 (712); Urt. v. 17.10.1995-3S 1/93-, NVwZ 1997,198 (201). 53 So die Formulierung bei Göpfert, NVwZ 1997, 143 f. 54 Ebenso Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 93; insoweit nicht ganz eindeutig BVerwG, Urt. v.27.03.1998 - 4 C 1 4 / 9 6 - , NVwZ 1998, 1295 (1296).

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Gewicht des durch den Eingriff betroffenen Grundrechts ergeben soll. 5 5 Da jedoch jeder belastende Verwaltungsakt zumindest einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 G G darstellt, kann die Grundrechtsbetroffenheit allein nicht ausreichen, w i l l man das Erfordernis des berechtigten Interesses nicht gänzlich aushöhlen. 5 6 Sofern man, diesen Einwand aufgreifend, nicht eine Differenzierung anhand des Schutzbereichs der Grundrechte und ihrer Schranken-Schranken vornehmen, also in irgendeiner Form zwischen besonders geschützten und weniger geschützten Grundrechten unterscheiden w i l l 5 7 , was kaum praktikabel und auch dogmatisch nicht überzeugend erscheint, kann ein berechtigtes Interesse folglich auch i n diesen Fällen nur dann angenommen werden, wenn sich tatsächliche Fortwirkungen des erledigten Verwaltungsaktes feststellen lassen. 58 I n dieser Situation aber w i r d regelmäßig ein berechtigtes Interesse in Gestalt des Rehabilitierungsinteresses herangezogen werden können 5 9 , zumal es in derartigen Fällen denkbar ist, daß sich wegen des grundrechtlich gewährten Schutzes der betroffenen Rechtsposition und des Gebotes des effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 G G die Anforderungen an den Umfang und die Intensität der zu fordernden Fortwirkungen mindern. 6 0 Eine eigenständige Untergruppe des berechtigten Interesses bilden diese Fälle jedoch nicht. 55 Vgl. z.B. BVerwG, Urt. V.21.10.1980-7C 18.79-, BVerwGE 61,164 (166f.): Eingriff in Art. 6 Abs. 2 GG; Urt. v. 17.10.1990-1 C 12.88 - , BVerwGE 87, 23 (25): Art. 10 Abs. 1 GG; OVG Bremen, Urt. v.04.11.198ÒAbf- 1 BA 15/86-, NVwZ 1987,235: Art.2Abs.2GG; ähnlich wohl Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 91; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 170ff.; ausdrücklich dagegen Fechner, NVwZ 2000, 121 (122). 56 Ebenso Erichsen, Jura 1989, 49 (51); Göpfert, S.71; Hufen, § 18 Rdn. 80; Kunig, Jura 1997, 326 (330); W.-R.Schenke, Festschrift Menger, S.461 (471/472); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 586; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 275; Würtenberger, Rdn.655; i.E. auch BayVGH, Beschl. v.28.06.1993-4C92.1713-, NVwZ-RR 1993, 621; OVG NRW, Urt. v. 13.11.1992- 12 A 949/90-, DVB1. 1993, 567; a. A. noch Kopp, VwGO, §113 Rdn. 61a. 57 So scheinbar Diering, S. 45f.: Verletzung spezifischer Grundrechte; Schnellenbach, DVB1. 1990, 140 (145): besonders bedeutsames Grundrecht; dagegen ausdrücklich Göpfert, S. 71/72; kritisch auch Kunig, Jura 1997, 326 (330); angedeutet wird eine solche Differenzierung auch in BVerfG, Beschl. v. 28.06.1972 - 1 BvR 105/63 u. 257/68 - , BVerfGE 33, 247 (257), m. w. N.: Eingriff in „besonders bedeutsames Grundrecht"; ebenso Beschl. v. 14.01.1979 - 1 BvR 924/78 - , BVerfGE 50, 244 (248); Beschl. v. 14.05.1985 - 1 BvR 233, 341/81 - , BVerfGE 69,315 (341). Allerdings sind die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in diesem Zusammenhang stets vor dem Hintergrund zu sehen, daß das verfassungsgerichtliche Verfahren in erheblichem Maße durch Elemente objektiver Rechtskontrolle geprägt ist. Die dort entwickelten Grundsätze sind deshalb auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren nicht ohne weiteres zu übertragen; kritisch im Hinblick auf eine solche Klassifizierung grundrechtlicher Schutzbereiche auch Hufen, § 18 Rdn. 80. 58 W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 586; ebenso i. E. OVG NRW, Urt. v. 28.01.1992- 15 A 1133/89-, NVwZ 1993, 75, Urt. v. 13.11.1992- 12 A 949/90-, DVB1. 1993,567. 59 So ausdrücklichRozek, JuS 1995,598 (599); ebenso wohl Göpfert, S.71 f.; Jäde, Rdn.230; Kunig, Jura 1997,326 (330); Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 70; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 93; Würtenberger, Rdn. 655; angedeutet auch bei Diering, S. 45 f. 60 So wohl BVerwG, Urt. V.21.10.1980-7C 18.79-, BVerwGE 61,164 (166f.); OVG NRW, Urt. v. 10.06.1981 - 4 A 2 6 0 7 / 7 9 - , DVB1.1982,653 f., für Eingriff in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG;

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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Als weitere Fallgruppe eines berechtigten Interesses werden schließlich diejenigen Fälle angeführt, in denen es sich bei dem erledigten Verwaltungsakt um einen solchen handelt, der sich typischerweise kurzfristig erledigt 61, wobei diese Fallgruppe in der Rechtsprechung bislang nur in den Fällen tiefgreifender, tatsächlich jedoch nicht fortwirkender Grundrechtseingriffe Anerkennung gefunden hat.62 Begründet wird die Annahme des berechtigten Interesses in diesen Konstellationen damit, daß solche Verwaltungsakte anderenfalls in der Praxis von jeder gerichtlichen Kontrolle ausgenommen wären. Dies sei nicht nur unter dem Aspekt des Art. 19 Abs. 4 GG bedenklich, der gerichtsfreie Räume verbiete, sondern trüge zudem dem in den materiellen Grundrechten angelegten Rechtsschutzelement nicht ausreichend Rechnung.63 Den Gesichtspunkt des Rechtsschutzes aufgreifend erweist sich diese zusätzliche Fallgruppe jedoch als problematisch. Der Gesetzgeber hat das Rechtsschutzsystem der Verwaltungsgerichtsordnung in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG am Schutz subjektiver Rechte ausgerichtet: Grundsätzlich wird dem Betroffenen demnach nur dann Rechtsschutz gewährt, wenn subjektive Rechte oder - im Falle des § 43 VwGO - rechtlich geschützte subjektive Interessen berührt sind. Selbst im Rahmen der Normenkontrolle bleibt Ausgangspunkt die durch die Norm verursachte oder drohende Rechtsbeeinträchtigung für den Antragsteller. Wollte man ein berechtigtes Interesse in den eingangs genannten Fällen allein deswegen anerkennen, weil derartige Verwaltungsakte ansonsten nicht der gerichtlichen Kontrolle unterlägen, würde damit ein Gedanke objektiver Rechts-

OVG Bremen, Urt. v.24.04.1990-1 BA 18/89-, NVwZ 1990,1188 (1189), für Eingriff in Versammlungsfreiheit als Fall des Rehabilitierungsinteresses; weitergehend noch OVG Hamburg, Urt. v. 22.04.1966 - OVG Bf. 1/20/65 - , DVB1. 1967, 422 (425), wonach die Wahrung des Grundrechts der Versammlungsfreiheit eine Überprüfungsmöglichkeit erfordert, ohne daß ein berechtigtes Interesse im Einzelfall nachgewiesen werden müsse; ähnlich wohl Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 70: bei Eingriffen von Hoheitsträgem in die Privatsphäre ist Diskriminierung wegen des hohen Ranges des Schutzgutes idR anzunehmen; dagegen Mengerl Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 67 (83 f.). 61 Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 145; Lewer, S. 12; W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (143); ders., Festschrift Menger, S.461 (470); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.583; im Ergebnis auch Gebhardt-Benischke, S. 99 ff.; zustimmend wohl auch Diering, S.41,44; Erichsen, Jura 1989, 49 (51), allerdings mit der Einschränkung, diese Bejahung eines Feststellungsinteresses sei nicht systemkonform. 62 BVerfG, Beschl. v. 30.04.1997 - 2 BvR 817/90 u. a. - , BVerfGE 96, 27 (39 f.) = NJW 1997,2163, in Abweichung von seinem Beschluß vom 11.10.1978 - 2 BvR 1055/76-, BVerfGE 49, 329; ebenso Beschl. v. 24.03.1998 - 1 BvR 1935/96 u. a. - , NJW 1998, 2131 (2132); Beschl. v. 7.12.1998 - 1 BvR 831/89 - , NVwZ 1999, 290 (291); BVerwG, Urt. v. 23.03.1999- 1C12/97 - , NVwZ 1999, 991 = DVB1. 1999,1740; angedeutet in OVG NRW, Urt. v. 10.06.1081 - 4 A2607/79-, DVB1. 1982, 653 (654), mit der Bemerkung, dem Betroffenen die zur Beseitigung der nachteiligen Folgen polizeilicher Maßnahmen allein in Betracht kommende Möglichkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage zu nehmen und damit eine effektive Kontrolle polizeilicher Vollzugsmaßnahmen unmöglich zu machen, wäre mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht vereinbar. 63 W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (143); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 583; dem folgend Diering, S. 44.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

kontrolle herangezogen, der der Verwaltungsgerichtsordnung grundsätzlich fremd ist. 64 Wenn der Verwaltungsakt sich erledigt hat, er keine weiteren für den Kläger nachteiligen Wirkungen mehr äußert und auch eine Wiederholungsgefahr ausgeschlossen ist, besteht nach der bestehenden Rechtsschutzkonzeption der Verwaltungsgerichtsordnung kein Anlaß und keine Befugnis der Gerichte, diesen Verwaltungsakt dennoch einer gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen. 65 Die ausschließlich objektive Rechtskontrolle ist den verwaltungsinternen Kontrollmechanismen überantwortet und in Grenzen auch der Legislative; ein berechtigtes Interesse des Klägers allein deswegen, weil der in Rede stehende Verwaltungsakt sich typischerweise kurzfristig erledigt, kann nicht anerkannt werden. Praktisch entschärft wird diese Problematik allerdings dadurch, daß viele der in diesem Zusammenhang genannten Fälle einer der bereits genannten Fallgruppen zuzuordnen sein dürften. 66 Ist dies aber nicht möglich, ist der gleichwohl gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag unzulässig. Abschließend ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, daß die soeben dargestellten, in der Praxis entwickelten Fallgruppen die Anerkennung eines anderweitig begründeten berechtigten Interesses nicht ausschließen.67 Die meisten praktisch relevanten Fälle werden jedoch der einen oder anderen Kategorie zugeordnet werden können. Über alle Fallgruppen hinweg ist jedoch zugleich anerkannt, daß ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO dann nicht besteht, wenn die Erledigung durch die verwaltungsbehördliche Aufhebung des Verwaltungsaktes gerade wegen seiner Rechtswidrigkeit herbeigeführt worden ist. 68 Au64

Ähnlich Mengerl Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 67 (83 f.). Ebenso Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 90; BVerwG, Beschl. v. 16.10.1989- 7 Β 108/89-, NVwZ 1990, 360 (361); und i.E. auch die in diesem Zusammenhang von Lewer, S. 12, und W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (143 Fn.48), zitierte Entscheidung des OVG Hamburg, Urt. v. 22.04.1966 - OVG Bf. 1/20/65 - , DVB1.1967,422 (423), mit der Bemerkung, es sei fast einhellige Meinung, „daß bei durch Zeitablauf vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakten, insbesondere bei überfallartig wirkender Entscheidung der Behörde, verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in irgendeiner Form gewährt werden muß, sofern [!] hierfür ein berechtigtes Interesse besteht." Die kurzfristige Erledigung selbst soll demzufolge offensichtlich nicht ausreichen. 66 Vgl. etwa OVG NRW, Urt. v. 10.06.1981 -4A2607/79-, DVB1.1982,653 f.: Fall des Rehabilitierungsinteresses; ebenso OVG Bremen, Urt. v. 24.04.1990 - 1 BA 18/89 - , NVwZ 1990, 1188 (1189). 67 Ebenso Hufen, § 18 Rdn. 81; Jäde, Rdn. 234; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 173; vgl. z.B. BVerwG, Beschl. v.27.09.1993 - 1Β73.93-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 261 S. 121 : Feststellungsinteresse in Staatsangehörigkeitssachen auch dann, wenn nach der Erledigung eine andere Behörde über einen erneuten Antrag gleichen Inhalts eine gesetzlich gebundene Entscheidung zu treffen hätte; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 94: Klärung von Vorfragen für Straf- und Ordnungswidrigkeitsverfahren. 68 Bosch/Schmidt, § 45 II 1 ; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 90; Jäde, Rdn. 230; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 133;/ Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 84, 94; BVerwG, Beschl. v. 05.09.1984- 1 WB 131/82-, BVerwGE 76, 258 (261) = NVwZ 1986, 266; Beschl. v.23.11.1995 - 8C9.95-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 280 S. 13 (14). 65

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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ßerdem gilt allgemein, daß allein das Interesse an einer auf der erschöpfenden Klärung der Sach- und Rechtslage beruhenden Kostenentscheidung kein berechtigtes Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründet.69 Im Ergebnis entsprechen also die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im wesentlichen denen der Anfechtungsklage. Sie sind nur dort zu modifizieren, wo sich die Tatsache auswirkt, daß die Entscheidung nunmehr auf einen vergangenen Rechtszustand gerichtet ist. In erster Linie erfordert dies eine besondere Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses, das in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mit dem Begriff des berechtigten Interesses belegt ist. c) Keine Klageänderung i. S. d. § 91 VwGO Der Übergang vom Aufhebungsantrag zum Fortsetzungsfeststellungsantrag wäre über die genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen hinaus weiteren Beschränkungen unterworfen, wenn es sich hierbei um eine Klageänderung i. S. des § 91 VwGO handelte. Eine solche Klageänderung liegt dann vor, wenn sich der Streitgegenstand ändert 70, der seinerseits durch den Klageantrag und den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt bestimmt wird 71 . Da der Kläger mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag einen neuen Antrag in den Prozeß einführt, liegt insoweit auch eine Veränderung des Streitgegenstandes vor. Gleichwohl sollen die in § 91 VwGO normierten Voraussetzungen nach wohl einhelliger Auffassung für den Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage nicht gelten. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß nach § 173 VwGO i. V. m. § 264 ZPO verschiedene Fälle trotz einer Änderung des Klageantrags nicht als Klageänderung im Sinne des Gesetzes gelten. So ist es nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache beschränkt wird. Nach § 264 Nr. 3 ZPO ist es nicht als Änderung der Klage anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes statt des ursprünglich geforderten Interesses wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand gefordert wird. Klagegrund ist in beiden Fällen der zugrunde liegende Lebenssachverhalt.72 In den hier betrachteten Fällen hat dieser sich, abgesehen von der Tatsache der Erledigung des Verwaltungsaktes, nicht geändert. Die Erledigung des 69 W.-R. Schenke, Jura 1980,133 (142), mit dem zutreffenden Argument, daß das Erfordernis eines berechtigten Interesses anderenfalls weitgehend leerliefe; ebenso Erichsen, Jura 1989,49 (51); Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 90; R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 198; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.257; BVerwG, Urt. v. 09.10.1959 - V C 165 u. 166.57-, BVerwGE 9, 196 (197); a. A. Bergmann, NJW 1959, 500 (501). 70 Bosch!Schmidt, §33 III 3 a; Hufen, §36 Rdn. 29; Rennert, in: Eyermann, VwGO, §91 Rdn. 6; Redekerlvon Oertzen, §91 Rdn. 1; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.237. 71 Redekerlvon Oertzen, § 91 Rdn. 1; enger noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 91 Rdn. 1: Änderung des Klagegrundes.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Verwaltungsaktes aber ist nach der Konzeption des Gesetzes gerade der Anlaß für den veränderten Klageantrag und kann daher nicht über den Umweg des § 91 VwGO zu weiteren Anforderungen an die Antragsumstellung führen. 73 Im Falle des § 264 Nr. 3 ZPO zeigt der Wortlaut des Gesetzes selbst, daß ein veränderter Klagegrund nicht allein wegen der später eingetretenen Veränderung anzunehmen sein soll. Die Umstellung des Klageantrags nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO unterfiele demnach der Regelung des § 264 Nr. 2 ZPO, wenn sich der Fortsetzungsfeststellungsantrag als eine Beschränkung des Aufhebungsantrags darstellte, wenn also der neue Antrag ein minus gegenüber dem bisherigen Antrag darstellte, nicht aber dann, wenn nunmehr etwas anderes erstritten werden soll. Die mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit ist die unabdingbare Voraussetzung der zuvor begehrten Aufhebung des Verwaltungsaktes. Mit der Geltendmachung seines Aufhebungsanspruchs macht der Anfechtungskläger also zugleich als dessen Teil geltend, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig sei74, so daß der Fall des § 264 Nr. 2 ZPO hier gegeben zu sein scheint. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß der für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt durch die Erledigung verändert werden kann. Ausgehend von der Erkenntnis, daß die Fortsetzungsfeststellungsklage den Kläger nur vor der Klageabweisung infolge der Erledigung schützen soll, also nur erfolgreich ist, wenn es die Anfechtungsklage ohne die Erledigung gewesen wäre, muß sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit und der dadurch bewirkten Rechtsverletzung nach dem für die Anfechtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt bestimmen. Für den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Fortsetzungsfeststellungsklage ergibt sich daraus folgendes: Lag der für den Erfolg der zunächst erhobenen Anfechtungsklage maßgebliche Zeitpunkt vor dem Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsaktes, wie etwa in den Fällen der Anfechtungsklage, bei denen es prinzipiell auf die Sachund Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankommt75, gilt 72 BaumbachlLauterbachlAlbers/Hartmann, § 264 Rdn. 3, § 253 Rdn. 32 m. w. N.; Zöllerl Greger, § 253 Rdn. 12; vgl. auch die Darstellung bei Schumann, in: Stein/Jonas21, § 264 Rdn. 31, der selbst aber eine differenzierende Betrachtung fordert, vgl. Rdn. 32 ff. 73 Ebenso i.E. BVerwG, Urt. 11.10.1968 - VIIC 139.65 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.41 S.2 (3); Urt. v.02.07.1982-8C 102.81 - , BVerwGE66,75 (78);Urt.v.l7.10.1985-2C42.83-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 155 S.56 (58). 74 Ebenso W.-R.Schenke, Festschrift Menger, S.461 (466f.); diese Vorstellung verbirgt sich offensichtlich auch hinter der Charakterisierung der Fortsetzungsfeststellungsklage als „amputierte Anfechtungsklage", so Geiger, Festschrift 45. DJT, S.61 (76). 75 So der Regelfall, vgl. Hufen, § 24 Rdn. 8; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn.375; BVerwG, Beschl. V.21.12.1989-7B21/89-, NVwZ 1990, 653f.; entscheidend für die Frage der Auswirkungen späterer Rechtsänderungen ist insoweit allerdings das materielle Recht, vgl. Bosch/Schmidt, §39112; Hufen, §24 Rdn. 9; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 30ff.; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.795 ff.; BVerwG, Urt. v. 18.05.1982-7C42.80-, BVerwGE 65, 313 (315); Urt. v. 15.02.1985 - 4 C 42/81 - , NVwZ 1986, 205 (206); Beschl. v.21.12.1989-7B21/89-, NVwZ 1990, 653f.; Beschl. v.23.11.1990- 1Β 155/90-, NVwZ 1991, 372 f.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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dies auch i m Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage. 76 Hätte die Entscheidung über die Anfechtungsklage dagegen auf einen Zeitpunkt abstellen müssen, der erst nach dem erledigenden Ereignis eintrat, etwa wenn es sich um einen belastenden Verwaltungsakt mit Dauerwirkung 7 7 handelt, dessen Beurteilung sich nach der Sach- und Rechtslage i m Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung richtete 78 , tritt an die Stelle dieses Zeitpunktes der Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsaktes. 79 Diese Verschiebung rechtfertigt sich aus der Überlegung, daß mit der Fortsetzungsfeststellungsklage nur dem zusätzlichen Umstand der Erledigung des Verwaltungsaktes Rechnung getragen werden soll. Privilegiert wird der Kläger nur, wenn und soweit er ohne die Erledigung mit seiner Anfechtungsklage Erfolg gehabt hätte. Daher ist hier keine hypothetische Betrachtung dergestalt anzustellen, daß untersucht wird, ob eine Anfechtungsklage ohne Erledigung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung über den Fortsetzungsfeststellungsantrag Erfolg gehabt hätte; hypothetisch ist die Betrachtung nur insofern, als zu prüfen ist, ob die Anfechtungsklage i m Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsaktes Erfolg gehabt hätte. 80 Entscheidend ist die Beurteilung des vergangenen tatsächlichen Rechtszustandes

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Hufen, § 24 Rdn. 19; ebenso wohl Schmieszek, in: Brandt/Sachs, Rdn. M121, siehe aber auch Rdn. M110; a. Α. scheinbar Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 357: Zeitpunkt des Erlasses, weiter Rdn. 524: Zeitpunkt des Erlasses bzw. des Eintritts der Rechtswidrigkeit; wiederum anders W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 863: Kläger kann in Konsequenz des Dispositionsgrundsatzes den Zeitpunkt festlegen, für den er die Rechtswidrigkeit festgestellt haben will; ebenso Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 124, 147. Eine solche abweichende Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunktes durch den Kläger, die nicht allein durch das erledigende Ereignis geboten ist, mag zwar zulässig sein, stellt aber in jedem Fall eine Klageänderung im Sinne des §91 VwGO dar; ebenso BVerwG, Urt. v. 28.04.1999 - 4 C 4.98-, DVB1. 1999, 1291 (1292) = UPR 1999, 359 (Ls.), für den Fall einer Veipflichtungsklage. 77 Nach Erichsen, in: ders., AllgVerwR, § 15 Rdn. 2, versteht man unter Verwaltungsakten mit Dauerwirkung solche, die auf Dauer angelegte Rechtsverhältnisse zur Entstehung bringen und sich ständig neu aktualisieren, ebenso W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 798; ähnlich Bachof, JZ 1954, 416 (419); Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 526; zur Diskussion um den Begriff des Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vgl. auch Brede, S. 71 ff. 78 Vgl. Brede, S. 132; Hufen, § 24 Rdn. 9; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 798ff.; eine Ausnahme sollen allerdings wiederum diejenigen Verwaltungsakte darstellen, die eine Begünstigung aufheben, für deren Neuerteilung wiederum ein besonderes Verwaltungsverfahren vorgeschrieben ist, vgl. BVerwG, Urt. v. 02.02.1982- 1C146/80-, BVerwGE 65, 1 (2f.); Beschl. v. 23.11.1990- 1 Β 155/90-, NVwZ 1991, 372f.: Gewerbeuntersagung; Beschl. v. 11.03.1988 - 7 Β 38/88 - , NVwZ 1990, 654: Entziehung und Wiedererteilung der Fahrerlaubnis; hiergegen wiederum W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 801; ausführlich ders., Wirtschaft und Verwaltung 1988, 145 (167ff.); grundsätzlich a. A. Ule, S. 305. 79 So auch Rozek, JuS 1995, 697 (700); Schmieszek, in: Brandt/Sachs, Rdn. M110,121 ; für den Fall einer Verpflichtungsklage BVerwG, Beschl. v. 07.05.1996 - 4 Β 55.96 - , Buchholz 310 §113 VwGO Nr. 286 S.21 (22); allgemein noch Kopp, VwGO, § 113 Rdn. 47 (S. 1433/1434), anders scheinbar noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 113 Rdn. 40: Zeitpunkt des Erlasses. 80 Ebenso allgemein ohne die hier vorgenommene Differenzierung Bay VGH, Urt. v. 23.03.1982 - 1 C 157.79 - , BayVBl. 1982,471 (472), für den Fall der Drittanfechtung einer wegen Zeitablaufs erledigten Ausnahmebewilligung nach dem Ladenschlußgesetz; OVG NRW, Urt. v.25.09.1975-IA 1344/74-, ZBR 1976, 62 (64). 16 Lascho

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

und nicht die Beurteilung einer gegenwärtigen hypothetischen Rechtsfrage. 81 Für die Ausgangsfrage nach der (Teil-)Identität des ursprünglichen und des jetzigen klägerischen Begehrens folgt daraus, daß diese Identität nicht in allen Fällen gegeben ist. Dort wo die Erledigung zur Verschiebung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunktes auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses führt, stellt sich das Feststellungsbegehren nicht als schlichte Beschränkung des ursprünglichen Aufhebungsbegehrens dar, sondern begehrt der Kläger eine andere Feststellung, als sie - auch als Vorfrage - im Anfechtungsverfahren zu treffen gewesen wäre. Dementsprechend rechtfertigt sich die Antragsveränderung nicht nach § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO 82 , sondern vielmehr nach § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO. 83 Aufgrund der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes als später eingetretener Veränderung fordert der Kläger nunmehr einen anderen Gegenstand als zuvor, die Feststellung der Rechtswidrigkeit anstelle der Aufhebung des angegriffenen Verwaltungsaktes. Damit ist die Umstellung des Klageantrags nicht als Klageänderung anzusehen und folglich nicht den zusätzlichen Beschränkungen des § 91 VwGO unterworfen. 84

3. Begründetheit des Fortsetzungsfeststellungsantrags Nach dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO scheint der Erfolg des Fortsetzungsfeststellungsantrags nur davon abzuhängen, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig war. Aus dem systematischen Zusammenhang von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ergibt sich jedoch, daß neben die objektive Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes die dadurch bewirkte subjektive Rechtsverletzung auf Seiten des Klägers treten muß. Dies bedeutet, daß der Fortsetzungsfeststellungsantrag nur dann Erfolg haben kann, wenn der Kläger durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt auch in seinen Rechten verletzt worden ist und der betreffende Verwaltungsakt deshalb hätte aufgehoben werden müssen, wenn er sich nicht erledigt hätte.85 81

Ebenso Hufen, § 30 Rdn. 17: auf die Vergangenheit bezogen zu prüfen; mißverständlich insofern noch Kopp, VwGO, § 113 Rdn. 47 (S. 1435): Voraussetzung für die Begründetheit ist, daß der VA Rechte des Klägers verletzt bzw. verletzen würde [!], wenn er sich nicht erledigt hätte. 82 Ebenso Detterbeck, S. 294, der die Zulässigkeit der Klageänderung unmittelbar aus § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ableitet; ähnlich scheinbar R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.45; für eine unmittelbare Heranziehung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch Görlitz, S. 92. 83 So auch BVerwG, Urt. v. 27.06.1973 - VIIIC167/69 - , VRspr. 25, 534f. 84 So i. E. wenngleich unter Berufung auf § 264 Nr. 2 ZPO auch Bücking, S. 386; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 79; Göpfert, S.28f.; Kopp/Schenke, §91 Rdn.9, § 113 Rdn. 121; Mikorey, S. 15; Rozek, JuS 1995, 414 (415); Schmieszek, in: Brandt/ Sachs, Rdn. M 117; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 355; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.257; BVerwG, Urt. v. 10.12.1957 - V C 144.55 - , BVerwGE 8, 59 (60); ähnlich Bosch!Schmidt, § 451; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 65; ohne nähere Begründung Hufen, § 18 Rdn. 86; Redekerlvon Oertzen, § 91 Rdn. 2, § 113 Rdn. 30; a. A. Willmer, S. 118 f., der die Antragsänderung allerdings als stets sachdienliche Klageänderung ansieht.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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Die Entscheidung des Gerichts über den Fortsetzungsfeststellungsantrag ergeht durch Urteil, wobei sich die vom Gericht zu treffende Kostenentscheidung nach den allgemeinen in §§ 154f. VwGO niedergelegten Grundsätzen richtet. Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung ist die Feststellung, daß der Verwaltungsakt - im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses - rechtswidrig gewesen ist. Dagegen gehört die Frage der Erledigung des Verwaltungsaktes als Zulässigkeitsvoraussetzung der Fortsetzungsfeststellungsklage zwar zum gerichtlichen Prüfungsprogramm, nicht aber als Teil des Tenors zur eigentlichen gerichtlichen Entscheidung. Entgegen der in dem entscheidenden Punkt allerdings auch nicht näher begründeten Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts 86 führte dementsprechend allein die stattgebende gerichtliche Entscheidung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht dazu, daß nunmehr die Rechtslage maßgeblich wäre, die ohne Geltung des gerichtlich als rechtskräftig festgestellten Verwaltungsaktes bestünde, m. a. W., daß der Verwaltungsakt kraft der Rechtskraft der Entscheidung als erledigt zu qualifizieren wäre. Daß die Erledigung des Verwaltungsaktes eine Voraussetzung für ein stattgebendes Fortsetzungsfeststellungsurteil bildet, wie das Bundesverwaltungsgericht hervorhebt 87, ist für die Frage des Umfangs der Rechtskraftwirkung ohne Aussagekraft. Dieser wird durch den Tenor bestimmt, zu dessen Auslegung Tatbestand und Entscheidungsgründe heranzuziehen sind88, nicht aber durch das gerichtliche Prüfungsprogramm und insbesondere nicht durch die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage oder andere entscheidungserhebliche Vorfragen 89. Ist das Gericht zu Unrecht von der Erledigung des Verwaltungsaktes ausgegangen, gilt nichts anderes als in sonstigen Fällen der unzutreffenden Beurteilung einer entscheidungserheblichen Vorfrage, ohne daß insoweit erledigungsspezifische Besonderheiten bestünden. Eine gerichtliche Feststellung der Erledigung des Verwaltungsaktes als solche kann der Betroffene bei einem entsprechenden Feststellungsinteresse nur im Wege der allgemeinen Feststellungsklage erlangen, mit der er eine gerichtliche Feststellung zu der Erledigung des 85 Bosch!Schmidt, §45113; Erichsen, Jura 1989,49 (52); Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn.96; Göpfert, S. 109; Hufen, § 29 Rdn. 17; Jäde, Rdn.222; Konrad, JA 1998, 331 (332); Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 147; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 862a; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 358; Würtenberger, Rdn. 660; BVerwG, Urt. v. 23.03.1982 - 1 C 157.79 - , BVerwGE 65, 167 (170f.); Urt. v. 03.03.1987 - 1 C 15.85 - , BVerwGE 77, 70 (73); für die Rechtsverletzung als Zulässigkeitsvoraussetzung allerdings scheinbar Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 158. 86 BVerwG, Urt. v. 20.11.1997 - 5 C 1/96 - , BVerwGE 105, 370 (372f.) = BayVBl. 1998, 669 = DÖV 1998, 649 = DVB1. 1998, 1126 = NVwZ 1998,734 = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 293; ebenso schon Bücking, S. 395; wie hier dagegen wohl Clausing, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, § 121 Rdn. 67. 87 A.a.O., S.373. 88 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 121 Rdn. 45,50; Kopp/Schenke, § 121 Rdn. 18, Redeker/von Oertzen, § 121 Rdn. 8; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 121 Rdn. 21. 89 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 121 Rdn. 48; Kopp/Schenke, § 121 Rdn. 18; Redeker/von Oertzen, § 121 Rdn. 8; BVerwG, Beschl. v. 29.01.1992-4 NB 22/90-, NVwZ 1992, 662.

1*

2 4 4 3 .

Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Verwaltungsaktes als solcher und damit zu dem Fortfall der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes begehrt.

4. Einzelfragen Aus den bisherigen Ausführungen läßt sich entnehmen, daß die Fragen, die mit dem Übergang auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag während eines anhängigen Anfechtungsverfahrens zusammenhängen, weitestgehend geklärt sind und auch in der Praxis nur in Einzelfragen Schwierigkeiten entstehen können. Über die bereits angesprochenen Punkte hinaus soll die Darstellung dieser prozessualen Reaktionsmöglichkeit des Klägers im Klageverfahren erster Instanz noch um zwei Aspekte ergänzt werden: die Reaktion im Falle einer nur teil weisen Erledigung der Hauptsache, sei es wegen einer nur teilweisen Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes, sei es wegen der zeitlich begrenzten Wirkung der Erledigung, und die Frage, ob der ursprüngliche Aufhebungsantrag und der Fortsetzungsfeststellungsantrag in einem Eventualverhältnis miteinander kombinierbar sind. a) Die teilweise Erledigung Hat sich die Hauptsache nur teilweise erledigt, weil sich der Verwaltungsakt nur teilweise erledigt hat oder weil die Erledigung die belastenden Wirkungen des Verwaltungsaktes nur mit Wirkung ex nunc hat entfallen lassen und der Kläger ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des Verwaltungsaktes mit Wirkung ex tunc hat, kann der Kläger neben der Aufhebung des fortbestehenden Teils des Verwaltungsaktes die Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Teils begehren, sofern er an einer solchen zusätzlichen Rechtswidrigkeitsfeststellung ein berechtigtes Interesse hat.90 In dem Fall, daß aufgrund der Wirkung der Erledigung nur ex nunc die Hauptsache nur teilweise erledigt ist, wird ein solches Interesse hinsichtlich des erledigten Teils allerdings regelmäßig nicht gegeben sein, da schon die verbleibende Aufhebung des Verwaltungsaktes für die Vergangenheit die mit dem Feststellungsantrag zu erzielende Klärung der Rechtslage für die Vergangenheit be90 So wohl auch Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 123, deren Verweis auf einen neben der Fortsetzungsfeststellungsklage möglichen Anfechtungsantrag, wenn mit diesem die Aufhebung des Verwaltungsaktes erst ab einem späteren Zeitpunkt begehrt wird als die Feststellung der Rechtswidrigkeit, allerdings fehlgeht. Begehrt der Kläger die Rechtswidrigkeitsfeststellung, setzt diese die Erledigung des Verwaltungsaktes voraus, die aber für eine zeitlich nachfolgende Aufhebung keinen Raum mehr läßt. Denkbar ist allenfalls der umgekehrte Fall einer ausschließlich vergangenheitsbezogenen Aufhebung und nachfolgenden Rechtswidrigkeitsfeststellung, wenn insoweit das jeweils erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vorliegt. Gegen die Berücksichtigung einer teilweisen Erledigung im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Mikorey, S. 87, und Sieger, S. 130, die allerdings zu sehr dem Wortlaut verhaftet sind, wenn sie darauf verweisen, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Unterschied zu § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine Einschränkung, etwa durch das Wort „soweit", enthalte.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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wirkt. In diesen Fällen wird der Kläger auf die sonstigen Möglichkeiten, der (teilweisen) Erledigung der Hauptsache zu begegnen, verwiesen sein. b) Kombination von Aufhebungsund Fortsetzungsfeststellungsantrag Die Möglichkeit der Antragsumstellung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erweist sich nach alledem zwar als möglicherweise erheblicher Vorteil, doch sind für den Kläger damit auch gewisse Risiken verbunden. Stellt er nämlich seinen Antrag um und begehrt er nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes, so kann dies für den Fall, daß das Gericht eine Erledigung des Verwaltungsaktes verneint, zu erheblichen Nachteilen führen. In diesem Fall würde die Fortsetzungsfeststellungsklage mangels Erledigung als unzulässig abgewiesen werden und eine Aufhebungsentscheidung könnte mangels eines entsprechenden Antrags nicht mehr getroffen werden. Hinzu kommt, daß die Frist für die Erhebung einer neuen Anfechtungsklage zwischenzeitlich abgelaufen sein dürfte. Vermeiden kann der Kläger dieses Risiko nur, indem er seinen bisherigen Klageantrag hilfsweise neben dem Fortsetzungsfeststellungsantrag aufrecht erhält oder umgekehrt den Fortsetzungsfeststellungsantrag hilfsweise neben den bisherigen Aufhebungsantrag stellt. In beiden Fällen handelt es sich um die Verbindung zweier Sachanträge in einem Eventualverhältnis, gegen die weder aus allgemeinen noch aus erledigungspezifischen Gründen Bedenken bestehen91. 5. Zwischenergebnis Zusammenfassend ist an dieser Stelle festzuhalten, daß der Kläger im Falle der Erledigung der Hauptsache eines anhängigen Anfechtungsverfahrens infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO seinen ursprünglichen Klageantrag dahingehend umstellen kann, daß er nunmehr beantragt, festzustellen, daß der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig war, sofern er hieran ein berechtigtes Interesse hat. Diese Antragsumstellung stellt keine Klageänderung dar und ist deshalb auch noch in der Revisionsinstanz zulässig.

IV. Die Erledigungserklärung Liegen die Voraussetzungen einer Umstellung des Klageantrags gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht vor oder sieht der Kläger aus anderen Gründen von einer solchen Antragsumstellung ab, sind seine prozessualen Möglichkeiten, auf die Er91 Zur Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags als Hilfsantrag Bosch!Schmidt, § 451; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 123; BVerwG, Urt. 11.10.1968 - VII C 139.65 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.41 S.2 (3f.); Urt. v.24.10.1980-4C3.78 - , BVerwGE 61, 128 (134f.); BVerwG, Urt. v.22.03.1990-2C2.88-, Buchholz 310 § 113 Nr.216 S.47 (49).

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

ledigung der Hauptsache zu reagieren, damit nicht erschöpft. Aus § 161 Abs. 2 VwGO folgt, daß der Kläger den Rechtsstreit auch durch einen Verzicht auf eine Entscheidung des Gerichts über sein bisheriges Begehren beenden kann, wenn der Beklagte hiermit einverstanden ist. Wie oben dargelegt, verbirgt sich hinter dem Schlagwort der Erledigung des Rechtsstreits in § 161 Abs. 2 VwGO die Möglichkeit, den Rechtsstreit allein durch entsprechende Erklärungen der Hauptbeteiligten zu beenden. Dementsprechend kann der Kläger abgesehen von der Antragsumstellung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Erklärung des Inhalts abgeben, daß er eine Sachentscheidung über sein bisheriges Klagebegehren nicht länger wünscht, sondern nur noch eine Entscheidung des Gerichts über die Kosten des Verfahrens begehrt. Diese Erklärung des Klägers soll im folgenden in Übereinstimmung mit der wohl überwiegenden Terminologie als Erledigungserklärung bezeichnet werden. Voraussetzungen und Folgen solcher übereinstimmenden Erledigungserklärungen sind im Gesetz nur in Ansätzen geregelt. Aus § 161 Abs. 2 VwGO ergibt sich lediglich, daß im Falle übereinstimmender Erklärungen der dispositionsbefugten Beteiligten der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, also keine Sachentscheidung mehr ergeht, und das Gericht nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden hat. Nicht geregelt ist demgegenüber, welchen formellen Anforderungen die entsprechenden Erklärungen genügen müssen. Auch die Maßstäbe der vom Gericht zu treffenden Kostenentscheidung sind vom Gesetz über den pauschalen Verweis auf das Kriterium des billigen Ermessens hinaus nicht näher vorgegeben. Und schließlich fehlt auch jede Regelung zu den Folgen von übereinstimmenden Erledigungserklärungen in höherer Instanz oder solchen Erledigungserklärungen, die sich nur auf einen Teil des Rechtsstreits beschränken. Noch unergiebiger sind die gesetzlichen Vorgaben, wenn man den Fall betrachtet, daß der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht zustimmt. Ob und ggf. welche Folgen eine solche einseitige Erledigungserklärung des Klägers auf das gerichtliche Verfahren hat, ist in der Verwaltungsgerichtsordnung ebensowenig geregelt wie in der Zivilprozeßordnung oder den übrigen Verfahrensordnungen. Auch in dem Entwurf einer Verwaltungsprozeßordnung im Jahre 1978 war davon abgesehen worden, diese Problematik einer gesetzlichen Regelung zuzuführen. Angesichts dieser Zurückhaltung des Gesetzgebers verwundert es denn auch nicht, daß die Folgen einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers, und insbesondere die Frage der von dem Gericht in dieser Situation zu treffenden Entscheidung und deren Voraussetzungen, weitgehend streitig sind. Selbst die Rechtsprechung hat insoweit noch zu keinem einheitlichen Lösungskonzept gefunden. Bevor jedoch diese Problematik der einseitigen Erledigungserklärung näher betrachtet wird, erscheint es im sinnvoll, zunächst im Wege einer kurzen Bestandsaufnahme die mit der Situation übereinstimmender Erledigungserklärungen zusammenhängenden Fragen zu beantworten, zumal insoweit hinsichtlich der Ergebnisse weitgehende Einigkeit herrscht.

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1. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen Wie bereits erwähnt, regelt das Gesetz die Voraussetzungen und die Folgen übereinstimmender Erledigungserklärungen nur unvollständig. § 161 Abs. 2 VwGO als insoweit einschlägige gesetzliche Regelung bestimmt lediglich, daß das Gericht nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens entscheidet, wenn der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Eine solche Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache liegt, wie oben gezeigt, dann vor, wenn die dispositionsbefugten Beteiligten - durch die Abgabe von Erledigungserklärungen - übereinstimmend auf eine Sachentscheidung des Gerichts verzichten. 92 a) Folgen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen Liegen derartige übereinstimmende Erledigungserklärungen der dispositionsbefugten Beteiligten vor, im hier zunächst betrachteten Fall des erstinstanzlichen Klageverfahrens also Erklärungen des Klägers und des Beklagten, ergibt sich aus § 161 Abs. 2 VwGO, daß dem Gericht eine Entscheidung über die Hauptsache verwehrt ist. Die Rechtshängigkeit der Hauptsache endet, ohne daß es hierbei einer Mitwirkung des Gerichts bedürfte. 93 Ebenso wie bei der Klagerücknahme 94 endet die Rechtshängigkeit der Hauptsache im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen mit Wirkung ex tunc.95 Erstreckt sich der durch die Erledigungserklärungen 92

Vgl. hierzu oben im zweiten Teil Abschnitte A III 2 und 3. Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 10; Bosch!Schmidt, §4411; Büchner/Schlotterbeck, Rdn.506; Bücking, S.277; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 13,17; Günther, DVB1.1988,612 (613); Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 15; Kuhla!Hüttenbrink, Rdn.E355; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 84; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (91); Pietzneri Ronellenfitsch, § 17 Rdn. 12, 16; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1112; Schmid, in: Sodan/Ziekow, §92 Rdn. 16; J.Schmidt, DÖV 1984,622 (623); ders., in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 6; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 515; Steiger, BWVPr 1980, 246 (247); BVerwG, 14.10.1988-9CB52/88-, NVwZ-RR 1989,110(111); Urt. v. 15.11.1991 - 4 C 27.90 -DVB1. 1992, I I I (778) = NVwZ-RR 1992,276; BayVGH, Urt. v.28.12.1979- Nr.56 XI78 - , BayVBl. 1980, 342 (343); ebenso für den Zivilprozeß Göppingen S. 82; Bork, in: Stein/Jonas21, § 91 a Rdn. 20; Thomas/Putzo, § 91 a Rdn. 17. 94 Vgl. insoweit Bosch/Schmidt, §411, §4411; Rennert, in: Eyermann, VwGO, §92 Rdn. 20; Kopp/Schenke, § 92 Rdn. 3; Redekerlvon Oertzen, § 92 Rdn. 10; Schmid, in: Sodan/Ziekow, § 92 Rdn. 37. 95 Battis/Weber, JuS 1992, 1012 (1014); Bosch!Schmidt, §411, §4411; Büchner/Schlotterbeck, Rdn.506; Konrad, JA 1998, 331 (333)\ J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 14; Würtenberger, Rdn. 634; ebenso noch Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 7; a. A. Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (91), der eine Beendigung mit Wirkung ex nunc annimmt und dies damit begründet, daß § 269 Abs. 3 Satz 1 erster Halbs. ZPO eine Sonderregelung allein für die Klagerücknahme im Zivilprozeß darstelle, zugleich aber meint, daß die Wirkungen der vormals bestehenden Rechtshängigkeit nur auf den anhängigen Prozeß zu reduzieren seien, ohne für diese Beschränkung einen Grund anzugeben (ebd., S.94 Fn. 82); ähnlich Cormann, S. 123; ebenso allerdings ohne Begründung Görlitz, S.54; Grunsky, Grundlagen, S. 108; R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.61; Huxholl, S. 178, wobei die von diesem zum Beleg zitierten Beschlüsse des 93

2 4 8 3 .

Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

bekundete Sachentscheidungsverzieht auf einen abtrennbaren Teil der Hauptsache, liegt eine nur teilweise Beendigung der Rechtshängigkeit vor. Da das Gericht auch im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen noch nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden hat, bleibt insoweit die Rechtshängigkeit noch erhalten 96, ohne daß dieser Teil des Streits allerdings zur neuen Hauptsache würde 97. Hieraus folgt zugleich, daß dieser Teil des Rechtsstreits weiterhin der - allerdings im Hinblick auf die Gerichtskosten eingeschränkten - Dispositionsbefugnis der Beteiligten zugänglich ist. Diese können also ungeachtet der übereinstimmenden Erledigungserklärungen z.B. noch einen Vergleich über ihre jeweiligen Kostenerstattungsansprüche abschließen. Daneben kann der Kläger aber auch unter den Voraussetzungen des § 92 Abs. 1 VwGO noch seine Klage zurücknehmen.98 Im Hinblick auf den Teil des Rechtsstreits, dessen Rechtshängigkeit durch übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten beendet worden ist, haben diese dagegen keine Gestaltungsmöglichkeiten mehr; weder können sie ihre Erledigungserklärungen übereinstimmend zurücknehmen, noch kann der Kläger seine Klage ändern oder seinen Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umstellen99. In allen diesen Fällen bedürfte es der Erhebung einer neuen Klage, deren Erfolgsaussichten dann in dem neuen Verfahren zu prüfen wären. Einer solchen erneuten Klage selbst mit identischem Streitgegenstand stünden die übereinstimmenden ErlediBundesverwaltungsgerichts vom 13.03.1964-VII ER 412.63-, DVB1. 1964, 874, und vom 07.01.1974 - 1 WB 30.72 - , BVerwGE 46, 215, diese Frage nicht behandeln. 96 Büchner!Schlotterbeck, Rdn. 506; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (94); Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 19; SchunckJDe Clerck, § 107 Anm.3e.; für den Zivilprozeß ebenso Thomas/Putzo, § 91 a Rdn. 17; a. A. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 17; OVG Berlin, Beschl. v. 07.05.1998 - 3 S 7/98 - , NVwZ-RR 1998, 597. 97 Günther, DVB1. 1988, 612 (613), unter Berufung mi Schneider, NJW 1969, 88, der sich mit der Frage auseinandersetzt, ob im Zivilprozeß nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen noch ein ausdrücklicher Kostenantrag erforderlich ist, dies aber im Eigebnis verneint. Gleiches gilt für das verwaltungsgerichtliche Verfahren. 98 Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 19; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (94f.); auch noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 92 Rdn. 4; ebenso noch vor dem Erlaß der VwGO BayVGH, Beschl. v.07.09.1953 - Nr. 162II53 - , zitiert nach Pietzner, a. a. O., Fn. 86; ebenso für das finanzgerichtliche Verfahren FG München, Beschl. v. 26.07.1982-Nr. IX 298/81E-, BayVBl. 1983, 314 (315); a. A. Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 10; Clausing, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 17; Cormann, S. 127; Grunsky, Grundlagen, S. 108; Kopp/Schenke, § 92 Rdn. 9; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 89; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 92 Rdn. 8; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn.6,14; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 241; OVG Berlin, Beschl. v. 07.05.1998 - 3 S 7/98 - , NVwZ-RR 1998, 597; BayVGH, Urt. v. 28.12.1979 - Nr. 56 XI78 - , BayVBl. 1980,342 (343), dessen Argument, übereinstimmende Erledigungserklärungen würden durch eine Klagerücknahme nicht berührt, zwar zutrifft, aber nicht die eigentliche Frage betrifft, und dessen Behauptung, dem Kläger sei es verwehrt, eine Entscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO durch eine Klagerücknahme zu verhindern, bezeichnenderweise ohne jede Begründung geblieben ist. 99 A.A. scheinbar W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1114, allerdings ohne jede Begründung.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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gungserklärungen als solche allerdings ebensowenig entgegen wie eine vorherige Klagerücknahme. 1 0 0 Da die Beendigung des Rechtsstreits durch übereinstimmende Erledigungserklärungen allein aus der Dispositionsbefugnis der Beteiligten folgt, also von der dem Prozeß zugrunde liegenden Rechtslage unabhängig ist, können diesen Erklärungen regelmäßig auch keine über die Prozeßbeendigung hinausreichenden Wirkungen zuerkannt werden. 1 0 1 Weder enthalten sie einen vertraglichen Verzicht auf die Klagbarkeit des Anspruchs noch einen Verzicht auf den materiellen Anspruch selbst. 102 Ebensowenig wie ihnen eine Erledigung der Hauptsache zugrunde liegen muß, bewirken sie selbst die Erledigung der Hauptsache. 103 Auch der angefochtene Verwaltungsakt wird durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen als solcher nicht berührt; sein rechtlicher Fortbestand richtet sich allein nach materiellem Recht 1 0 4 und seine Anfechtbarkeit mit einer neuen Klage nach deren einschlägigen prozessualen Voraussetzungen. Regelmäßig dürfte eine solche neue Klage allerdings an der Einhaltung der in § 74 Abs. 1 V w G O normierten Klagefrist scheitern. 105 Diese grundsätzlichen Erwägungen zu den Wirkungen übereinstimmender Erledigungserklärungen schließen es allerdings nicht aus, daß den jeweiligen Erklärungen i m Einzelfall weitergehende Bedeutung zukommt, wenn die Beteiligten dies er100

Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (93). Ebenso im Ergebnis Cormann, S. 102ff., mit der Qualifizierung der übereinstimmenden Erledigungserklärungen als prozessuale Einverständniserklärungen. 102 Ebenso Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 17; Cormann, S. lOOf., 103 f.; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (93 f.), mit dem zutreffenden Argument, daß das dogmatische Vorverständnis des Rechtsinstituts der übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht den Regelungsgehalt des Gesetzes korrigieren könne (S. 94); a. A. Habscheid, Festschrift Lent, S. 153 (157ff.): zivilprozessuale Vereinbarung; Donau, JR 1956, 169 (170): Erledigungserklärung enthält Verzicht auf Sachurteil schlechthin, erneute Klage wäre unzulässig; vgl. zur Diskussion um die Rechtsnatur der übereinstimmenden Erledigungserklärungen im einzelnen Bücking, S. 270 ff. 103 A.A. Bücking, S. 281/282; Görlitz, S.53; die jedoch beide einen ausschließlich prozessual ausgerichteten Erledigungsbegriff befürworten. 104 Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 18; Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rdn. 19; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 91; Bay VGH, Beschl. v. 22.08.1983 - Nr. 15 CE 83 A.1638-, BayVBl. 1984,691 (692); OVG Berlin, Beschl. v.22.01.1985-2B 58/83-, NVwZ 1986,672; a. A. noch Bücking, S. 288 ff., unter Hinweis auf die vermeintlich schützenswerten Interessen des Klägers. Allerdings kann das Risiko einer unzutreffenden Einschätzung der Rechtslage dem Kläger nicht auf diese Weise abgenommen werden. § 161 Abs. 2 VwGO soll ihm nur hinsichtlich der Kosten zu einer gegenüber der Klagerücknahme privilegierten Stellung verhelfen. 105 Soweit Stahnecker, S. 77 f., einen Schutz des Beklagten vor Wiederholung der Klage bei unveränderten Umständen unter dem Aspekt von Treu und Glauben befürwortet, da der Kläger mit seiner Erledigungserklärung nicht nur eine Erledigung des Rechtsstreits, sondern auch eine Erledigung der Hauptsache erklärt und damit einen Vertrauenstatbestand geschaffen habe, steht dem entgegen, daß die Erledigung der Hauptsache gerade nicht Voraussetzung für eine Erledigung des Rechtsstreits durch übereinstimmende Erledigungserklärungen ist. Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß die Beteiligten in diesem Fall regelmäßig von einer Erledigung der Hauptsache ausgehen werden. Da diese aber nicht Voraussetzung für die Erledigung des Rechtsstreits ist, ist ein etwaiges Vertrauen des Beklagten hierauf rechtlich nicht geschützt. 101

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

kennbar gewollt haben. Ein solcher weiterreichender Wille muß aber als Abweichung vom Regelfall objektiv erkennbar und eindeutig sein.106 b) Form und Voraussetzungen der Erledigungserklärungen Führt der übereinstimmende Verzicht von Kläger und Beklagtem auf eine Sachentscheidung des Gerichts zur Beendigung der Rechtshängigkeit der Hauptsache soweit dieser Verzicht reicht, muß ein solcher Verzicht bestimmten formalen Voraussetzungen genügen, um wirksam zu sein. Im Interesse der Beteiligten wie auch im Interesse der Rechtssicherheit muß die Beendigung des Rechtsstreits nach objektiven Kriterien bestimmt werden können. Welche formalen und inhaltlichen Voraussetzungen die übereinstimmenden Erledigungserklärungen im einzelnen erfüllen müssen, regelt die Verwaltungsgerichtsordnung, die den Begriff der Erledigungserklärung zudem nur in § 75 Satz 4 VwGO kennt, allerdings nicht. Aufgrund ihrer unmittelbaren Auswirkungen auf den Verfahrensfortgang kann lediglich festgehalten werden, daß es sich bei diesen Erklärungen in jedem Fall um Prozeßhandlungen handeln muß, die damit den allgemein für Prozeßhandlungen geltenden Anforderungen zu genügen haben.107 Detaillierte Vorgaben für die Wirksamkeit der übereinstimmenden Erledigungserklärungen finden sich dagegen in § 91 a ZPO als Parallel Vorschrift zu § 161 Abs. 2 VwGO im Zivilprozeß. Hiernach können die entsprechenden Erklärungen schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in der mündlichen Verhandlung abgegeben werden. Eine zeitliche Begrenzung für die Abgabe dieser Erklärung ist nicht normiert. Da § 173 VwGO die Vorschriften der Zivilprozeßordnung im Verwaltungsprozeß für entsprechend anwendbar erklärt, wenn die grundsätzlichen Unterschiede beider Verfahrensarten dies nicht ausschließen, und § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO, wie gezeigt, auf der in beiden Verfahrensarten geltenden Dispositionsmaxime beruhen, sind keine Bedenken gegen die entsprechende Anwendung der Formvorschriften des § 91 a ZPO im Verwaltungsprozeß ersichtlich. 108 Entschei106

Ebenso Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (93 Fn.78). Bosch/Schmidt, §441; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 14; Cormann, S. 110ff.; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.55; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1113;/. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 9; gegen die Einstufung als Prozeßhandlungen noch BVerwG, Beschl. v. 13.11.1961 - UIC 137.61 - , BVerwGE 13,174 (175/176), der allerdings auf der heute überholten Ansicht beruhte, § 161 Abs. 2 VwGO stelle abweichend von § 91 a ZPO auf die Erledigung der Hauptsache selbst ab, die das Gericht festzustellen habe. 108 Ebenso i.E. hinsichtlich der Formerfordernisse Bosch!Schmidt, §441; enger Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 15, der eine schriftliche Erledigungserklärung fordert und dieser nur eine in einrichterliches Verhandlungsprotokoll aufgenommene Erklärung gleichsetzt. Aus § 173 VwGO i. V. m. §§ 91 a Abs. 1 Satz 1,78 Abs. 3 ZPO ergibt sich zugleich, daß Erledigungserklärungen auch dann durch die Beteiligten persönlich abgegeben werden können, wenn in dem Verfahren ansonsten Vertretungszwang besteht; ebenso im Ergebnis Kopp/Schenke, § 67 Rdn. 7 a; /. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 67 Rdn. 3; Redeker! 107

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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dend ist danach vor allem, daß die Erledigungserklärungen als Prozeßhandlungen gegenüber dem Gericht abgegeben werden müssen, um ihre Wirkung entfalten zu können, und nicht etwa nur gegenüber dem Prozeßgegner. 109 Über den Inhalt dieser Erklärungen, insbesondere ihren Wortlaut, enthalten weder die Verwaltungsgerichtsordnung noch die Zivilprozeßordnung weitere Aussagen. Ob der Kläger zu erklären hat, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache oder daß die Hauptsache erledigt ist, ist gesetzlich nicht vorgegeben. Entscheidend für die Erledigungserklärungen als Prozeßhandlungen ist angesichts der Regelung des § 88 VwGO allerdings auch weniger ihr Wortlaut als vielmehr die Eindeutigkeit des von den Beteiligten verfolgten Ziels. Eine Erledigungserklärung des Klägers liegt demnach vor, wenn objektiv und eindeutig feststeht, daß der Kläger nicht länger an seinem bisherigen Klagebegehren festhalten will, sondern den Prozeß ohne Entscheidung in der Sache zu beenden wünscht.110 Insoweit weist die Erledigungserklärung des Klägers durchaus Parallelen zur Erklärung der Klagerücknahme auf. Von dieser unterscheidet sie sich jedoch elementar dadurch, daß der Kläger bei der Abgabe einer Erledigungserklärung keine Beendigung des Verfahrens um jeden Preis, genauer gesagt um den Preis der nach § 155 Abs. 2 VwGO unabwendbaren Kostenlast wünscht, sondern die Kostenentscheidung dem Ermessen des Gerichts anheimstellen will. In Zweifelsfällen bedarf die Erklärung daher der Auslegung unter diesen Gesichtspunkten; ggf. hat das Gericht im Rahmen des § 86 Abs. 3 VwGO auf eine eindeutige Erklärung des Klägers hinzuwirken. In dem unwahrscheinlichen Fall, daß auch dies zu keiner Klärung führt, wird man davon auszugehen haben, daß der Kläger eher eine Erledigungserklärung abgeben als die Klage zurücknehmen will, da er nur durch erstere der Belastung mit den Verfahrenskosten entgehen kann. Auch für die Erledigungserklärung des Beklagten gilt, daß aus seinem prozessualen Verhalten objektiv und eindeutig zu erkennen sein muß, daß auch er keine gerichtliche Entscheidung über den Sachantrag des Klägers mehr begehrt. Einen solchen Verzicht kann der Beklagte dadurch zum Ausdruck bringen, daß er eine ausdrückliche Erledigungserklärung abgibt, also erklärt, daß er den Rechtsstreit oder die Hauptsache für erledigt ansehe, oder der entsprechenden Erklärung des Klägers ausdrücklich zustimmt.111 Da es lediglich darauf ankommt, daß auch der Beklagte auf eine Sachentscheidung des Gerichts verzichtet, kann dieser eine Erledigungserklärung auch schon abgeben, bevor der Kläger seinerseits eine Erledigungserklävon Oertzen, §67 Rdn.4; BVerwG, Beschl. v. 19.05.1961 - I V C 2 1 7 . 6 0 - , DVB1. 1961, 517; Beschl. v. 07.06.1968 - IV Β 165.67 - , BVerwGE 30, 27 (28); Beschl. v. 09.10.1970 - VIII C 31.70-, BVerwGE 36, 130 (133); die von Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 74f., erhobenen Bedenken hinsichtlich der fehlenden Rechtsgrundlage für diese Praxis sind dementsprechend nicht gerechtfertigt. 109 Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 13; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn.8. 110 Bücking, S.304; Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (53); recht weitgehend daher OVG NRW, Beschl. v. 12.03.1957-VII A 971/54-, OVGE 12,159 (160), wo das Gericht die Aufgabe des Wohnsitzes im Inland als Erledigungserklärung geweitet hat. 111 Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 13.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

rung abgegeben hat; übereinstimmende Erledigungserklärungen mit den oben geschilderten Folgen liegen dann unmittelbar mit dem Eingang der Erledigungserklärung des Klägers bei Gericht vor. 1 1 2 Seinen Verzicht auf eine Sachentscheidung des Gerichts kann der Beklagte ferner dadurch zum Ausdruck bringen, daß er ausdrücklich nur noch einen Kostenantrag stellt 1 1 3 oder erklärt, er widerspreche der Erledigungserklärung des Klägers nicht 1 1 4 ; selbst ein Schweigen des Beklagten kann in bestimmten, eindeutig gelagerten Fällen ausreichen. 115 Insoweit sind dem Gericht bei der Auslegung des Verhaltens der Prozeßbeteiligten jedoch Grenzen i m Hinblick auf den Dispositionsgrundsatz gezogen. Folgt aus dem Schweigen nicht eindeutig die Zustimmung des Beklagten zur Erledigungserklärung des Klägers, darf das Gericht nicht seine Rechtsauffassung dem Beklagten aufdrängen und durch die Auslegung dessen Verhaltens eine Verfahrensbeendigung herbeiführen. 116 Daß insbesondere die Rechtsprechung insoweit geringere Anforderungen an die Erledigungserklärung des Beklagten als an die des Klägers stellt, rechtfertigt sich sicherlich aus dem Gedanken, daß die Dispositionsbefugnis in erster Linie in den Händen des Klägers liegt und dem Beklagten nur, wie auch § 92 Abs. 1 Satz 2 V w G O zeigt, eine nachrangige Stellung eingeräumt ist. Gleichwohl setzt die Beschränkung des 112

Ebenso zur Unerheblichkeit der Reihenfolge der Erklärungen Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 13; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.80; BVerwG, Urt. v. 15.11.1991 - 4 C 2 7 . 9 0 - , DVB1. 1992, III (778); im Ergebnis auch Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §161 Rdn. 35, 37. 113 Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. Ρ 43; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 15; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 13; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 49; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 18. 114 Bücking, S. 304; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 15; Kopp! Schenke, § 161 Rdn. 13; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 49; Schunck/de Clerck, § 107 Anm. 3c; BVerwG, Beschl. v. 07.06.1968 - 4 Β 165.67 - , BVerwGE 30, 27 (28); Urt. v. 15.11.1991 - 4 C 2 7 . 9 0 - , DVB1. 1992, 777 (778) = NVwZ-RR 1992, 276. 115 BVerwG, Beschl. v. 07.1.1974 - I WB 30.72 - , BVerwGE 46, 215 (216/217); Urt. v. 15.11.1991 - 4 C 2 7 . 9 0 - , DVB1. 1992, 777 (778) = NVwZ-RR 1992, 276: Schweigen auf klägerische Erledigungserklärung ist eher als Zustimmung denn als Widerspruch zu deuten; dem folgend Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 5; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 161 Rdn. 15;Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.52; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 7; ähnlich Cormann, S. 112; Konrad, JA 1998, 331 (333); Kopp/Schenke, §161 Rdn. 13; früher schon Klinger, VwGO, § 107 Anm. D 2b: Erledigungserklärung durch schlüssiges Verhalten, Anm. D 2 c: kein Widerspruch. 116 Liegt eine Erledigungserklärung vor, erklärt sich aber der andere Beteiligte trotz gerichtlicher Aufforderung hierzu nicht, ist daher ein Widerspruch anzunehmen; ebenso Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 18; OVG NRW, Urt. v. 28.03.1961 - II A 522/60-, OVGE 16, 271 (272); ebenso noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 8; Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 16; wohl auch Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 59: bloßes Schweigen genügt nicht; a. A. scheinbar BVerwG, Urt. v. 15.11.1991 - 4 C 2 7 / 9 0 - , DVB1. 1992, 777 (778) = NVwZ-RR 1992,276, wo es im Ergebnis auf diese Frage jedoch nicht ankam, da der Beklagte zuvor eine ausdrückliche Erledigungserklärung abgegeben hatte und sich insoweit nur die Frage einer Rücknahme dieser Erklärung stellte; a. A. wohl auch J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn.7: aus Schweigen des Beklagten kann regelmäßig auf Zustimmung geschlossen werden; Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 13: uU kann sogar dem Schweigen auf eine Erledigungserklärung ein entsprechender Erklärungswert zukommen.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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Rechtsstreits auf eine Kostenentscheidung, die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache gemäß § 161 Abs. 2 V w G O , die Zustimmung aller dispositionsbefugten Beteiligten voraus. Hierüber darf sich auch das Gericht nicht hinwegsetzen. Weitere Anforderungen sind an die Erledigungserklärungen nicht zu stellen. Als Prozeßhandlungen sind sie in ihrer Wirksamkeit nicht von der materiellrechtlichen Lage abhängig. Demzufolge kommt es für ihre Wirksamkeit nicht darauf an, ob die bisherige Klage zulässig und begründet war. 1 1 7 Unbeachtlich ist insoweit auch, ob tatsächlich eine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist 1 1 8 , oder gar, wann dies der Fall war. 1 1 9 . Da die Verfahrensbeendigung mittels übereinstimmender Erledigungserklärungen aus der Dispositionsbefugnis der Beteiligten folgt, hat auch das 117

Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 10; Bosch! Schmidt, §4411; Büchneri Schlotterbeck, Rdn.498; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 13; Cormann, S. 108ff.; Konrad, JA 1998,331 (333); Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 10; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.40; Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 16; R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.61; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1112; J.Schmidt, DÖV 1984,622 (624);ders., in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 8; Schunck/De Clerck, § 107 Anm. 3b; Stahnecker, S.65ff.; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.254; BVerwG, Beschl. v. 07.1.1974 - 1 W B 30.72-, BVerwGE 46, 215 (217). 118 Battis/Weber, JuS 1992, 1012 (1013); Bosch!Schmidt, §4411; Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V139; Büchneri Schlotterbeck, Rdn. 506; Bücking, S.278; Clausing, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 13; Hufen, § 36 Rdn. 35; Huxholl, S. 178; Klinger, VwGO, § 107 Anm. D 2c; Konrad, JA 1998, 331 (333); Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 10; Maetzel, DÖV 1971, 613 (614); Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (52); Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 36; Oppermann, DÖV 1954, 211; Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (86); Pietzner/Ronellenfitsch, § 17 Rdn. 16; Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 16; R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.61; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1112; J.Schmidt, DÖV 1984, 622 (623, 625); Schunck/De Clerck, § 107 Anm. 3b; Stahnecker, S.64f.; Würtenberger, Rdn. 634; BVerwG, Beschl. v. 27.10.1961 - VII C 150/60 - , NJW 1962, 1076; Beschl. v. 07.1.1974-IWB 30.72-, BVerwGE 46, 215 (217); Beschl. v. 14.10.1988 - 9 CB 52/88 - , NVwZ-RR 1989, 110(111); ebenso für dasfinanzgerichtliche Verfahren Herden, NJW 1983, 546 (548); a. Α. vor Inkrafttreten der VwGO noch Klinger, MRVO 165, § 71 Anm. E. 1; R.Naumann, DVB1. 1950, 579 (580); BVerwG, Beschl. v. 13.11.1961 - UIC 137.61 - , BVerwGE 13, 174 (175); NdsOVG, Beschl. v. 27.06.1951 - I I OVG.A291/51 - , DVB1.1951,700 (701), unter Berufung auf die Offizialmaxime; a. A. allerdings scheinbar auch VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09.01.1974 VI 159/73 - , NJW 1974, 964, das trotz ausdrücklicher übereinstimmender Erledigungserklärungen eine Klagerücknahme mit der Begründung angenommen hatte, es sei offenkundig kein erledigendes Ereignis vorhanden gewesen; ähnlich schon Linn, DVB1. 1956, 849 (850); kritisch demgegenüber Schunck/De Clerck, § 107 Anm. 3 c. Α. A. jetzt auch Cormann, S. 105 ff. und S. 148 ff., für den Fall fehlender materieller Verfügungsbefugnis der Beteiligten, die dabei jedoch verkennt, daß es hierauf nicht ankommen kann, wenn die übereinstimmenden Erledigungserklärungen als allein prozeßbeendende Verfahrenshandlungen die materielle Rechtslage gar nicht berühren. Dementsprechend kommt es zu einem Zirkelschluß, wenn Cormann, S. 138 ff., die Frage der Auswirkungen der Verfahrensbeendigung durch übereinstimmende Erledigungserklärungen im Falle bestehender materieller Dispositionsbefugnis anders beantworten will als im Falle fehlender Dispositionsbefugnis. 119 Bosch/Schmidt, §441; Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn.P44, V134, 136; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 10; Steiger, BWVPr. 1980,246 (248); BVerwG, Beschl. v. 29.09.1988 - 7 Β185/87-, NVwZ 1989, 47 (48); BayVGH, Beschl. v. 20.04.1978 - Nr. 1 6 I I 7 8 - , BayVBl. 1979, 618 (619); OVG Berlin, Beschl. v.20.07.1989-2B 6/88-, NVwZ-RR 1990, 137.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Gericht nur die Wirksamkeit der Prozeßhandlungen zu prüfen, jedoch keine materiellrechtliche Kontrolle vorzunehmen. Insoweit gilt für die Erledigungserklärungen nichts anderes als für die Klageerhebung als ihr prozessuales Gegenstück, deren Wirksamkeit als Prozeßhandlung ebenfalls nicht davon abhängt, daß die Klage zulässig und begründet ist, oder für die Klagerücknahme als weitere Ursache der Beendigung der Rechtshängigkeit. Ob die Klage unzulässig oder unbegründet war und ob tatsächlich ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, mag für die vom Gericht zu treffende Kostenentscheidung von Belang sein, für die Verfahrensbeendigung selbst kommt es hierauf nicht an. Soweit demgegenüber die Auffassung vertreten wird, daß zumindest der Rechtsweg und die Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sein müßten, um die nach § 161 Abs. 2 VwGO vorgesehene Kostenentscheidung treffen zu können120, ist dieser Auffassung entgegenzuhalten, daß auch ein für die Sachentscheidung unzuständiges Gericht selbstverständlich für die Prozeßentscheidung und damit für die Kostenentscheidung über eine bei ihm unzulässigerweise erhobene Klage zuständig ist. 121 Im übrigen bleibt diese Auffassung die Antwort auf die Frage schuldig, was mit der insoweit unzulässigen Klage geschehen soll. Eine Entscheidung in der Sache ist dem Gericht aufgrund des übereinstimmenden Verzichts der dispositionsbefugten Beteiligten verwehrt; eine Verweisung an das vermeintlich zuständige Gericht würde der prozeßökonomischen Zielsetzung des § 161 Abs. 2 VwGO diametral entgegenstehen 122 und die weitere Frage nach dem Maßstab der dann zu treffenden Kostenentscheidung aufwerfen: Richtet sich diese nach der ursprünglichen Unzulässigkeit oder der nunmehrigen Zulässigkeit der allerdings in der Hauptsache nicht mehr rechtshängigen Klage? Richtigerweise wird man deshalb daran festzuhalten haben, daß die Wirkungen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen unabhängig von der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage eintreten. Als Prozeßhandlungen sind die Erledigungserklärungen grundsätzlich bedingungsfeindlich 123 und nicht anfechtbar 124. Da die rechtshängigkeitsbeendende Wir120 PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 17; Renck, BayVBl. 1973,431; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 515. 121 Ebenso Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1021 Fn.40); Huxholl, S. 215/216; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.41; R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.59f.; Stahnecker, S.67; im Ergebnis ebenso Cormann, S. 108 f.; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 11; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1112 Fn. 12a; ThürOVG, Beschl. v. 01.10.1998 - 2 VO 622/98-, NVwZ-RR 1999, 278. 122 Ebenso wohl Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 17; Günther, DVB1. 1988, 612 (613 Fn. 15); für den Zivilprozeß etwa Deubner, JuS 1962, 205 (206): „Da eine Kostenentscheidung auch dann erfolgt, wenn eine Klage als unzulässig abgewiesen wird, zwingen die Parteien durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen das Gericht nicht zu einer unzulässigen Entscheidung". 123 Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 5; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 14; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 13; Kuhla!Hüttenbrink, Rdn.E353; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn.9; Bay VGH, Urt. v. 28.12.1979 - N r . 56 X I 7 8 - , BayVBl. 1980,

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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kung der Erledigungserklärungen aber erst eintritt, wenn alle dispositionsbefugten Beteiligten entsprechende Erklärungen abgegeben haben, kann jede Erledigungserklärung bis zum Eingang der Erklärungen der übrigen Verfahrensbeteiligten frei widerrufen werden. 1 2 5 Dementsprechend kann etwa der Kläger bis zur Erledigungserklärung des Beklagten wieder zu seinem ursprünglichen Sachantrag zurückkehren. 1 2 6 Erst nach dem Eintritt der rechtsgestaltenden Wirkung dieser Erklärungen erlischt die Verfügungsbefugnis der Beteiligten und damit auch die Möglichkeit des Widerrufs der Erledigungserklärung. 127

342 (343); zu der Sonderfrage der hilfsweise abgegebenen Erledigungserklärung, siehe unten Abschnitt A I V 2 f. 124 Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. Ρ 53, V 140; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 161 Rdn. 14; Cormann, S. 125; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 13; Kuhla/Hüttenbrink, Rdn.E353; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.61; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 9; SchunckIDe Clerck, § 107 Anm. 3c; BVerwG, Beschl. v. 13.03.1964 - VIIER412.63-, DVB1.1964,874; Beschl. v. 07.08.1998-4B 75/98-, NVwZ-RR 1999,407 (408); Bay VGH, Beschl. v. 15.05.1975 - Nr. 14 I 75 - , BayVBl. 1975, 513; Urt. v.28.12.1979-Nr.56 X I 7 8 - , BayVBl. 1980, 342 (343). 125 Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 5; Bosch!Schmidt, §4411; Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. Ρ 53, V 140; Büchneri Schlotterbeck, Rdn. 499; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 161 Rdn. 14; Cormann, S. 124; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 13; Kuhla!Hüttenbrink, Rdn. E 353 f.; Maetzel, DÖV 1971, 613 (615); Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 57; PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 16; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 18; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 9; Steiger, BWVPr 1980, 246 (247); BVerwG, Beschl. V.20.07.1972-4CB 13.72-,DÖV 1972,796;Beschl.v. 13.10.1987-4B211.87- DÖV 1988, 224; Urt. v. 15.11.1991 - 4 C 2 7 . 9 0 - , DVB1. 1992, 777 (778) = NVwZ-RR 1992, 276; Urt. v. 22.01.1998 - 2 C 4.97 - , ZBR 1998, 316 (317) = NVwZ 1999, 404 = JZ 1999, 89; Urt. v. 03.11.1998 - 9C51/97 - , NVwZ-RR 1999,277; Hess VGH, Urt. v. 20.09.1963 - OS IV62/60-, DÖV 1964,570; OVG NRW, Urt. v. 09.02.1966-IV A 1243/65 - , NJW 1966,1770; NdsOVG, Beschl. v. 16.08.1966 - I OVG Β 15/66 - , NJW 1967, 1294 f.; enger Bay VGH, Urt. v.28.12.1979-Nr.56 X I 7 8 - , BayVBl. 1980, 342 (343): grundsätzlich widerrufsfeindlich; zu weit Görlitz, S.46: Widerruf bis zum Beschluß nach § 161 Abs. 2 VwGO möglich. Allerdings muß auch dieser Widerruf den Anforderungen an eine Prozeßhandlung genügen, also eindeutig und objektiv zum Ausdruck gebracht worden sein, BVerwG, Urt. v. 15.11.1991, a. a. O. 126 Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 13; BVerwG, Beschl. v. 13.10.1987-4B211.87 - DÖV 1988, 224; Urt. v. 22.01.1998-2C4.97-, ZBR 1998, 316 (317) = NVwZ 1999, 404 = JZ 1999, 89; Urt. v.03.11.1998 - 9 C 5 1 / 9 7 - , NVwZ-RR 1999, 277 = DVB1. 1999, 982. 127 Büchner/Schlotterbeck, Rdn. 499; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 14; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn.9; SchunckIDe Clerck, § 107 Anm. 3c; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 18; ebenso i.E. Bücking, S. 300; BVerwG, Urt. v. 15.11.1991 - 4 C 2 7 . 9 0 - , DVB1.1992, I I I (778) = NVwZ-RR 1992,276; Bay VGH, Beschl. v. 15.05.1975 - Nr. 14175 - , BayVBl. 1975, 513; a. A. Cormann, S. 125, die eine Verfahrensfortsetzung nach entsprechenden übereinstimmenden Erklärungen der Hauptbeteiligten bis zum Erlaß der Kostenentscheidung für möglich hält; ebenso für den Zivilprozeß Lindacher, in: Münchener Kommentar ZPO, § 91 a Rdn. 34; dagegen ausdrücklich Grunsky, Grundlagen, §12115.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß c) Die Entscheidung des Gerichts aa) Form und Inhalt

I m Hinblick auf die Frage der Verfahrensbeendigung durch übereinstimmende Erledigungserklärungen hat das Gericht lediglich zu prüfen, ob wirksame Erledigungserklärungen von Kläger und Beklagtem vorliegen. Ein gesonderter Einstellungsbeschluß ist in § 161 Abs. 2 V w G O nicht vorgesehen. Soweit in der Praxis dennoch in Analogie zu § 92 Abs. 3 Satz 1 V w G O weitgehend die Einstellung des Verfahrens ausgesprochen w i r d 1 2 8 , hat ein solcher Ausspruch allein deklaratorische Bedeutung. 1 2 9 Er mag aus Gründen der Rechtsklarheit sinnvoll sein, ist aber rechtlich nicht erforderlich. 130 Die Rechtshängigkeit des Verfahrens ist hinsichtlich der Hauptsache auch beendet, wenn das Gericht keinen solchen Einstellungsausspruch tätigt. Umgekehrt beendet ein etwaiger Einstellungsbeschluß das Verfahren nicht, wenn tatsächlich keine übereinstimmenden Erledigungserklärungen vorliegen. Zur Geltendmachung der Nichtbeendigung des Verfahrens ist daher auch kein Rechtsbehelf gegen den etwaigen Einstellungsbeschluß einzulegen 131 , sondern ist ein einfacher Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens bei dem Gericht der Streitsache zu 128 Für einen Einstellungsbeschluß allgemein Bosch!Schmidt, §44111; Clausing, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 21; Cormann, S. 147; Hufen, § 36 Rdn. 35; Huxholl, S. 177; Klinger, VwGO, § 107 Anm.D2c; Konrad, JA 1998,331 (333); Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (92); W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1113; Schunck/De Clerck, § 107 Anm. 3 f.; Schwabe, S. 67/68; Huxholl, S. 177; Weidest Bertrams, NVwZ 1988, 673 (675); BVerwG, Beschl. v. 13.11.1961 - UIC 137.61 - , BVerwGE 13, 174f.; Beschl. v. 09.10.1970 - VIIIC31.70-, BVerwGE 36, 130 (133); Urt. v.06.04.1989- 1 C70.86-, BVerwGE 81, 356 (362); Beschl. v.07.08.1998-4B 75.98-, Buchholz 310 § 161 Nr. 115 S. 18 (19); vor Inkrafttreten der VwGO bereits OVG NRW, Beschl. v. 29.07.1954 - II A 430/52 - , OVGE 9, 63 (64). § 96 des Regierungsentwurfes einer Verwaltungsprozeßordnung, BT-Drs. 9/1851, S. 25 f., sah einen Einstellungsbeschluß aus Zweckmäßigkeitsgründen vor, vgl. die Begründung zu § 96 BT-Drs. 9/1851, S. 118; ebenso § 103 S. 1 des Entwurfs des Koordinierungsausschusses, Entwurf VwPO, S. 54. Dagegen hat der Vorschlag von Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (55), das Gericht solle die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache feststellen, zu Recht keine Anerkennung gefunden; schon nach seinen eigenen Ausführungen wird nicht klar, ob dieser Entscheidung deklaratorische oder konstitutive Bedeutung zukommen soll. 129 Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V 160; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 15; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.85, 140; R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.61; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 14; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, Rdn. 341; Würtenberger, Rdn. 634; BVerwG, Beschl. v. 07.08.1998 - 4B 75.98 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 115 S. 18 (20); anders noch Schunck/De Clerck, § 107 Anm.3f.: Einstellungsbeschluß erforderlich. 130 So ausdrücklich noch Bücking, S. 283f.; Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 13; Koehler, § 161 Anm.BII6; H.Müller, DVB1. 1961,79 (80); auch heute noch Schmitt Glaeser! Horn, Rdn. 515 Fn. 9. 131 Eine Beschwerde gegen den Einstellungsbeschluß wäre entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 2 VwGO unzulässig; ebenso im Ergebnis Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 515; OVG NRW, Beschl. v.06.01.1976-VIIIΒ 1213/75-, DÖV 1976, 323.

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stellen. Verneint das Gericht die Verfahrensbeendigung, ist das Verfahren - ggf. nach Erlaß eines entsprechenden Zwischenurteils - fortzusetzen; anderenfalls hat das Gericht ebenso wie bei dem Streit um die Wirksamkeit einer Klagerücknahme 133 durch Urteil die Beendigung des Rechtsstreits festzustellen. 134

bb) Kostenentscheidung Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat das Gericht nur noch gemäß § 161 Abs. 2 1. Halbs. VwGO nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Der bisherige Sach- und Streitstand ist dabei nach § 161 Abs. 2 2. Halbs. VwGO zu berücksichtigen. Die Entscheidung ergeht gemäß § 161 Abs. 2 1. Halbs. VwGO durch Beschluß, der nach § 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO zu begründen ist. Die Erforderlichkeit einer Kostenentscheidung ergibt sich damit unmittelbar aus dem Gesetz und rechtfertigt sich zugleich aus folgenden Überlegungen: Ist die Erledigung des Rechtsstreits infolge übereinstimmender Erledigungserklärungen Ausfluß der Dispositionsbefugnis der jeweiligen Beteiligten, ergeben sich aus dem Umfang der Dispositionsbefugnis zugleich die Grenzen einer solchen Verfahrensbeendigung. Die vom Gericht zu treffende Kostenentscheidung unterliegt hinsichtlich des „Ob" einer solchen Entscheidung nicht der Dispositionsbefugnis der Beteiligten; dies ergibt sich schon allein daraus, daß die Kostenentscheidung nicht nur für die Frage von Kostenerstattungsansprüchen der Parteien relevant ist, sondern zugleich auch den Kostenpflichtigen für die Gebührenansprüche der öffentlichen Hand infolge der Inanspruchnahme des Gerichts bestimmt. Die Kostenentscheidung als solche ist dementsprechend immer der Dispositionsbefugnis der Beteiligten entzogen und von Amts wegen zu treffen. Im Falle des § 161 Abs. 2 VwGO gilt inso132 Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. Ρ 56; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 26; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 140ff.; BVerwG, Beschl. v.07.08.1998-4B75.98-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 115 S. 18 (20). 133 Vgl. hierzu Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §92 Rdn. 77f.; Kopp! Schenke, §92 Rdn.28f.; Redeker/von Oertzen, §92 Rdn. 13f.; Schmid, in: Sodan/Ziekow, §92 Rdn.36; H.Müller, DVB1.1961,79; BVerwG, Beschl. v. 18.03.1965 - VB 37/65 - , MDR 1965, 1014; Beschl. v.26.01.1981 -6C70.80-, Buchholz 310 §92 VwGO Nr.5; OVG NRW, Beschl. v. 24.05.1960 - II Β 242/60 - , OVGE 15, 304 (305); Beschl. v. 09.01.1974 - III Β 530/73 - , OVGE 29, 167 (169f.); a. A. noch aber heute wohl überholt OVG Hamburg, Beschl. v.21.12.1964-Bs 1139/64-, MDR 1965, 1014; Bettermann, MDR 1965, 1014(1015). 134 Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. Ρ 58; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 26; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 15; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 142; BVerwG, Beschl. v. 12.11.1993 -2B151/93 - , NVwZ-RR 1994,362, mit ausdrücklichem Verweis auf die Rechtslage nach einer Klagerücknahme; Beschl. v. 07.08.1998 - 4Β 75.98 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 115 S. 18 (20); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 25.06.1964 - 2 Β 25/64 - , DÖV 1964, 860, mit dem Argument, daß es sich bei einer solchen Entscheidung über die Erledigung des Rechtsstreits um eine Entscheidung zur Hauptsache handele, die daher der Urteilsform bedürfe.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

weit nichts anderes. Abzugrenzen hiervon ist die Frage nach dem Inhalt der Kostenentscheidung; diese bleibt auch nach der Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen in den genannten Grenzen der Verfügungsmacht der Beteiligten unterworfen. 135 Im Regelfall übereinstimmender Erledigungserklärungen erfolgt die zu treffende Kostenentscheidung aber mangels entsprechender Verfügung der dispositionsbefugten Beteiligten nach § 161 Abs. 2 1. Halbs. VwGO durch das Gericht nach dessen billigem Ermessen. Aus diesem Verweis auf das Kriterium des billigen Ermessens folgt zunächst, daß die allgemeinen Kostenregelungen der §§ 154 ff. VwGO keine unmittelbare Geltung erlangen. Mangels Hauptsacheentscheidung kann insbesondere nicht festgestellt werden, daß die eine oder andere Partei unterlegen wäre bzw. obsiegt hätte. Die Einräumung von Ermessen im Hinblick auf die Kostenentscheidung soll verhindern, daß eine solche Sachentscheidung nun inzident im Rahmen der Kostenentscheidung getroffen werden muß. Das Gericht muß also nicht abschließend klären, wer ohne übereinstimmende Erledigungserklärungen gewonnen hätte. Allerdings ist die Kostenentscheidung auch nicht dem freien Ermessen des Gerichts anheimgestellt, sondern seinem billigen Ermessen. Billigem Ermessen entspricht die Entscheidung aber nur dann, wenn sie im konkreten Fall den relevanten prozessualen Prinzipien, insbesondere den allgemein geltenden Kostengrundsätzen entspricht. 136 Kernvorschrift der Kostenregeln ist § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens trägt. Die Berücksichtigung dieses Grundgedankens in Verbindung mit der Tatsache, daß dem Gericht ein Ermessensspielraum eingeräumt ist, hat zur Folge, daß das Gericht seine Kostenentscheidung grundsätzlich nach dem mutmaßlichen Prozeßausgang auszurichten hat. 137 Die durch die Einräu135 Erkennt ζ. B. ein Beteiligter die Kostenpflicht an, so sind ihm ohne weitere Prüfung die Kosten aufzuerlegen, vgl. Bay VGH, Beschl. v. 05.06.1950 - c a 481 II 4 9 - , DVB1. 1950, 580 (581); auch ein Vergleich über die Kosten des Verfahrens bleibt möglich, vgl. Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn.l3a.E. 136 Günther, DVB1. 1988, 612 (613); Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 46 (61); ähnlich Stahnecker, S. 68. 137 H.M. vgl. Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 13; Bosch!Schmidt, §44V2; Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V 141; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 22; Cormann, S. 184; Günther, DVB1.1988,612(613Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 16; Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 46 (61); Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 93; Pietzneri Ronellenfitsch, § 17 Rdn. 17; Redekerlvon Oertzen, § 161 Rdn.5; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 16; BVerwG, Beschl. v. 31.05.1979- 1 WB 202.77 - , BVerwGE 63, 234 (236); Urt. v.06.04.1989- 1 C70.86-, BVerwGE 81, 356 (363). Die Maßgeblichkeit des mutmaßlichen Prozeßausgangs gilt auch dann, wenn der Rechtsstreit sich nach einer Gesetzesänderung erledigt hat; vgl. Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 14; Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V146ff.; 7. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 17; Clausing, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 23; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 111 ff.; Redekerlvon Oertzen, § 161 Rdn. 5; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 08.12.1994 - 10 S 1603/94-, NVwZ-RR 1995,302; grundsätzlich auch Cormann, S. 188 f.; für eine Kostenteilung allerdings OVG NRW, Beschl. v.22.09.1972-IB459/72-, NJW 1973, 386. Wird dagegen das der angefochtenen Behördenentscheidung zugrunde liegende Gesetz vom Bundesverfassungsgericht

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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mung des Ermessens verliehene Befugnis, auf den voraussichtlichen Prozeßausgang abzustellen, entbindet das Gericht insoweit von seiner Untersuchungspflicht nach § 86 Abs. 1 V w G O . Das Gericht hat also zur Feststellung des mutmaßlichen Prozeßausgangs keine weitere Sachaufklärung zu betreiben oder Beweise zu erheben. 138 Auch schwierige Rechtsfragen bedürfen insoweit keiner abschließenden Entscheidung. 1 3 9 A u f der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands hat das Gericht i m Rahmen der Kostenentscheidung eine Prognose über den voraussichtlichen Prozeßausgang zu treffen. Kann eine eindeutige Prognose nicht getroffen werden, werden die Kosten beiden Parteien jeweils hälftig aufzuerlegen sein. 1 4 0 Allerdings können i m

für verfassungswidrig erklärt, sind die Verfahrenskosten der Behörde aufzuerlegen; Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V 151; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 23; Cormann, S. 188; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 117; Redeker/von Oertzen, § 161 Rdn. 6; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 17; BVerwG, Beschl. v. 17.05.1966-IIC66.64-, DÖV 1966,654f.; Beschl. v. 13.10.1967-VIIB3/64-, VRspr. 19, 507 (508); OVG NRW, Beschl. v. 13.07.1966-IIB 123/66-, NJW 1966, 2377 (2378). 138 Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 13; Bosch/Schmidt, §44V1; Clausing, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 22; Günther, DVB1. 1988, 612 (613); Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 15; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 103; Redeker/von Oertzen, § 161 Rdn.5; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 15; Stoeckle, BayVBl. 1981, 203 (204); Würtenberger, Rdn. 634; BVerwG, Beschl. v. 07.01.1974 - 1 WB 30.72 - , BVerwGE 46, 215 (218); ähnlich Cormann, S. 177 ff. Selbst präsente Beweismittel dürfen ebensowenig verwertet werden wie neue Beweisantritte oder neuer Sachvortrag, Redeker/von Oertzen, § 161 Rdn. 5; Günther, DVB1. 1988, 612 (614); a. A. insoweit Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 15: vorgelegte Beweismittel und Urkunden können noch berücksichtigt werden; der dortige Hinweis, den übrigen Beteiligten müßte Gelegenheit gegeben werden, dazu Stellung zu nehmen, zeigt allerdings, daß eine solche Vörgehensweise nicht mit dem Ziel einer prozeßökonomischen Beendigung des Verfahrens zu vereinbaren ist. Ebenso aber Schunck/De Clerck, § 161 Anm.2dbb; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 22; Stahnecker, S.69f.; wie hier für den Zivilprozeß Zöller/Vollkommer, § 91 a Rdn. 26: in der Regel nicht; differenzierend insofern aber wieder Bork, in: Stein/Jonas21, § 91 a Rdn. 27; Thomas/Putzo, § 91 a Rdn. 46. 139 Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 13; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 22; Günther, DVB1. 1988, 612 (613); Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 15; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 105; Redeker/von Oertzen, § 161 Rdn. 5; Stahnecker, S.69; Stoeckle, BayVBl. 1981, 203 (204); noch zu §91 aZPO BVerwG, Beschl. v. 30.03.1950-VC 241/54-, DÖV 1955, 388; zu § 161 Abs. 2 VwGO BVerwG, Beschl. v. 07.1.1974 - I WB 30.72-, BVerwGE 46,215 (218); a. A. Cormann, S. 183 f., die insoweit allerdings die prozeßökonomische Zielsetzung des § 161 Abs. 2 VwGO außer acht läßt. 140 Die alternativ denkbare Entscheidung, die Kosten gegeneinander aufzuheben, würde bei einem anwaltlich vertretenen Bürger demgegenüber faktisch eine höhere Kostenbelastung auslösen als für die nicht anwaltlich vertretene Behörde und wäre damit unbillig; ebenso Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V155; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 22; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 17; Günther, DVB1. 1988, 612 (617); i.E. ebenso BVerwG, Beschl. v. 07.1.1974 - 1 WB 30.72-, BVerwGE 46,215 (218); Beschl. v. 31.05.1979- 1 WB 202.77-, BVerwGE 63, 234 (237); SächsOVG, Beschl. v.20.05.1997-2S 19/96-, NVwZ-RR 1998, 464; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v.08.12.1994- 10S 1603/94-, NVwZ-RR 1995,302; für eine Aufhebung der Kosten gegeneinander demgegenüber, allerdings ohne dies zu problematisieren, Cormann, S. 191; Redeker/von Oertzen, § 161 Rdn.5; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 16; BVerwG, Beschl. V.30.10.1987-7C87.86-, DVB1. 1988, 150 (151); Beschl. v.28.10.1992- 11 C30.92-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr.98; OVG NRW, Beschl.

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. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Rahmen der Prognoseentscheidung auch andere Quoten festgelegt werden, wobei dies insbesondere dann in Betracht kommen kann, wenn in die Prognoseentscheidung Erwägungen zur Beweislastverteilung einfließen. Grundlage der zu treffenden Entscheidung ist der bisherige Sach- und Streitstand, also die bis zur Abgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärungen gewonnenen Erkenntnisse. 141 Dieser Zeitpunkt ist jedoch nur für die Ermittlung des Streitstoffes von Belang; hiervon zu unterscheiden ist der Zeitpunkt, auf den das Gericht für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Rahmen der geforderten Prognoseentscheidung abzustellen hat. Insoweit hat das Gericht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt unmittelbar vor dem erledigenden Ereignis 142 bzw. dem von den Parteien als erledigend angesehenen Ereignis zu beurteilen 143, da jeder spätere Zeitpunkt im Falle einer tatsächlichen Erledigung der Hauptsache vor der Erledigung des Rechtsstreits regelmäßig zur Kostenbelastung des Klägers führen würde. Ist auch im Rahmen des § 161 Abs. 2 VwGO hiernach regelmäßig von der Grundentscheidung des § 154 Abs. 1 VwGO auszugehen, bedeutet dies nicht, daß damit andere Maßstäbe ausgeschlossen sind. Wie auch im Rahmen der ansonsten zu treffenden Kostenentscheidung Spezialregelungen der Grundregel des § 154 Abs. 1 VwGO vorgehen können, können die darin zum Ausdruck gebrachten Wertungen auch im Rahmen des § 161 Abs. 2 VwGO vorrangig zu berücksichtigen sein. Dies gilt insbesondere144 für die Kostenregel des § 155 Abs. 2 VwGO, wonach im Falle v.29.08.1996- 3 A264/95 - , NWVB1.1997,109. Zu den Besonderheiten bei Hochschulzulassungsstreitigkeiten vgl. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 24 m. w.N.; Schulz, JZ 1983, 331 (332ff.). 141 Klinger, VwGO, § 161 Anm.B2c; Stoeckle, BayVBl. 1981,203 (204); a. A. KopplSchenke, ξ 161 Rdn. 15, die auch nach Eingang der Erledigungserklärungen vorgelegte Beweismittel noch als berücksichtigungsfähig ansehen, vgl. hierzu oben Fn. 138. 142 Cormann, S. 184f.; PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 17; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 101; R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 162; Stahnecker, S.68; Hess VGH, Beschl. v.29.03.1993-5 UE512/92-, NVwZ-RR 1994, 125 (126); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 08.12.1994- 10 S 1603/94-, NVwZ-RR 1995, 302; ebenso wohl Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 13; a. A. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 8.11.1991 - 9 S 1689/90 - , NVwZ-RR 1992, 443 (444): Zeitpunkt der Beendigung der Rechtshängigkeit; ebenso schon OVG NRW, Beschl. v. 22.09.1972 - 1 Β 459/72 - , NJW 1973, 386, wonach allerdings die vorherige Rechtslage im Rahmen der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sein soll. Für den Fall der Erledigung des Rechtsstreits infolge einer Gesetzesänderung folgt hieraus, daß diese bei der Beurteilung der bisherigen Erfolgsaussichten der Klage außer Betracht bleiben muß, vgl. Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V149; Clausing, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, § 161 Rdn.23; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 18; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 17; Redekerlvon Oertzen, § 161 Rdn. 5; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 08.12.1994- 10 S 1603/94-, NVwZ-RR 1995, 302. 143

Günther, DVB1. 1988, 612 (614); Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 102. Weiter können etwa die in § 155 Abs. 5 VwGO oder in § 156 VwGO zum Ausdruck gebrachten Wertungen in die Ermessensentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO einfließen; so etwa Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 25; Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 17; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 120ff.; Redekerlvon Oertzen, § 161 Rdn.5. 144

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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der Klagerücknahme der Kläger die Kosten zu tragen hat. Besteht etwa das die Hauptsache erledigende Ereignis in der Rücknahme eines erforderlichen Antrags durch den Kläger, ohne daß diese ihrerseits durch ein Ereignis außerhalb der Einflußsphäre des Klägers motiviert wäre, kommt dieser Weg der Prozeßbeendigung einer Klagerücknahme gleich. Ob man diesen Fall als „verschleierte Klagerücknahme" bezeichnen w i l l , spielt dabei keine Rolle; in jedem Fall geht in einer solchen Konstellation auch i m Rahmen des § 161 Abs. 2 V w G O die Sonderregel des § 155 Abs. 2 V w G O dem Grundgedanken des § 154 Abs. 1 V w G O vor. 1 4 5 Allgemein wird neben dem mutmaßlichen Prozeßausgang zu berücksichtigen sein, ob einer der Beteiligten die Erledigung durch eigenen Willensentschluß veranlaßt hat; diesen mit den Kosten zu belasten, wird regelmäßig billigem Ermessen entsprechen. 146 So kann etwa auch die Erledigung der Hauptsache infolge der Erfüllung des zugrunde liegenden materiellrechtlichen Aufhebungsanspruchs durch den Beklagten unter Umständen als Anerkenntnis gewertet werden, das abgesehen vom Sonderfall des § 156 V w G O regelmäßig zu einer Kostenlast des Beklagten führen w i r d . 1 4 7 Allerdings besteht auch insoweit kein Automatismus, sondern ist stets zu prüfen, ob nicht die durch einen der Beteiligten herbeigeführte Erledigung Ursachen hatte, die nicht der Verantwortungssphäre 148 des Betreffenden zuzurechnen sind. 1 4 9 145 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 24; Neumann, in: Sodan/ Ziekow, § 161 Rdn. 124f.; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 18; ders., DÖV 1984, 622 (626); im Ergebnis ebenso Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 17 Fn. 23, die es als Indiz für ein Unterliegen ansehen, wenn der Kläger „in die Erledigungserklärung flüchtet"; BVerwG, Beschl. v. 27.09.1973-2C 12.70-, Buchholz 310 § 161 Nr. 41 S.31 (32); Beschl. v. 10.04.1989 - 6B42.88 - , Buchholz 310 § 161 Nr. 81 S.7 (8), Urt. v. 14.04.1989-4C22.88 - , Buchholz 406.17 Nr. 29 S.4 (8 f.); = DVB1. 1989, 874 (876): verschleierte Klagerücknahme. 146 Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 16; Bosch!Schmidt, §44V3; Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V141; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 24; PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 17; Redekerlvon Oertzen, § 161 Rdn. 5; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 18; BVerwG, Beschl. v.26.11.1991 -7C16/89-, NVwZ 1992,787 (789); Bay VGH, Beschl. v. 24.09.1975-Nr. 138 V I I 7 4 - , BayVBl. 1976, 241 (242); Beschl. v. 15.05.1975 - Nr. 14175 - , BayVBl. 1975, 513 (514); OVG Berlin, Beschl. v. 20.07.1989 - 2 Β 6/88 - , NVwZ-RR 1990,137 (138); dagegen Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 17, die die ohne nachvollziehbaren Grund herbeigeführte Erledigung der Hauptsache aber immerhin als Indiz für ein Unterliegen werten und im Ergebnis daher von der hier vertretenen Auffassung kaum abweichen dürften; ähnlich R.P.Schenke, Erledigungsstreit, S. 161; gegen einen Automatismus auchStoeckle, BayVBl. 1981,203 (204); Czermak, BayVBl. 1975,698; Stahnecker, S.71; Bay VGH, Beschl. v. 18.01.1979-Nr.603 X I 7 7 - , BayVBl. 1979, 246 (247). 147 BVerwG, Beschl. v. 31.03.1971 - 6 C 7 4 . 6 5 - , Buchholz 310 § 161 Nr. 34 S.23 (24); wenigerklar Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 24 f. 148 Auf dieses Kriterium stellt auch das BVerwG im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit des Rechtsgedankens des § 155 Abs.2 VwGO ab, vgl. Beschl. v. 10.04.1989 - 6B42.88 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 81 S. 7 (8): Einflußsphäre; ebenso Beschl. v. 26.11.1991 - 7 C 1 6 / 8 9 - , NVwZ 1992, 787 (789). 149 Ebenso Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 24\ Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 128 ff. ; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 11.10.1974 - VI 1037/74 - , NJW 1975,707 (708): Erfüllung eines schlichten Bescheidungsbegehrens führt nicht zwangsläufig zur Kostenlast für den Beklagten; NdsOVG, Beschl. v. 16.05.1973 - II OVG A55/71 - ,

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß Eine Sonderregelung für den Fall der Erledigung des Rechtsstreits nach der Erhe-

bung einer sog. Untätigkeitsklage gemäß § 75 V w G O enthält schließlich § 161 Abs. 3 V w G O . Diese gegenüber § 161 Abs. 2 V w G O als lex specialis anzusehende Vorschrift 1 5 0 bestimmt, daß in den Fällen des § 75 die Kosten des Verfahrens stets dem Beklagten zur Last fallen, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte. 1 5 1 Dies gilt i m übrigen auch dann, wenn die Behörde den Widerspruch des Klägers zurückweist und der Kläger daraufhin den Rechtsstreit für erledigt erklärt. 1 5 2 Der in dieser Vorschrift zum Ausdruck gebrachte Verzicht auf eine Prognose über die sachliche Rechtfertigung der Klage erklärt sich aus dem Gedanken, den durch § 75 V w G O gewährten Schutz und die damit begründete Möglichkeit des Klägers, Druck auf die untätige Behörde auszuüben, nicht durch ein Kostenrisiko wieder einzuschränken. 153 I m übrigen wäre § 161 Abs. 3 V w G O weitgeNJW1974,1102: keine Kostenlast wegen des Erlasses der begehrten Entscheidung, wenn diese im Ermessen der Behörde stand und das Nachgeben aus anderen Gründen als den vom Kläger verfolgten Zielen erfolgte; für eine differenzierte Handhabung auch Stoeckle, BayVBl. 1981, 203 (204f.); ähnlich Cormann, S. 186; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1113. 150 So ausdrücklich Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 34; De Clerck, NJW 1972, 2259; a. A. Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 282, im Hinblick auf die von ihm befürwortete Anwendbarkeit der Vorschrift auch im Fall der Klagerücknahme, ebd., Rdn. 283, und selbst bei streitiger Entscheidung, ebd., Rdn.284. 151 Vgl. hierzu im einzelnen Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 42; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 36; Redekerl von Oertzen, § 161 Rdn. 9; aus der Rechtsprechung etwa BVerwG, Beschl. v. 23.07.1991 - 3 C 5 6 / 9 0 - , NVwZ 1991, 1180 (1181). 152 Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V157; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 40; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 37; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 275 ff.; Redeker/von Oertzen, § 161 Rdn. 11 ; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 75 Rdn. 17; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 21 ; Klinger, VwGO, § 161 Anm.C; Weides/ Bertrams, NVwZ 1988, 673 (679); BVerwG, Beschl. v.23.07.1991 - 3 C 5 6 / 9 0 - , NVwZ 1991, 1180 (1181); BayVGH, Beschl. v. 25.08.1976 - Nr. 411/76-, NJW 1976, 2141 (2142); OVG Hamburg, Beschl. v. 02.02.1968 - OVG Bf. I 11/67 - , NJW 1968, 1396; NdsOVG, Beschl. v. 04.05.1973 - I OVG Β 43/73 - , NJW 1974, 1103; OVG NRW, Beschl. v. 10.04.1980 - 4 B 1660/79-, OVGE 35, 27 (28); dagegen BVerwG, Beschl. v.04.05.1977-IIΒ81.76-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 46 S. 2 (3), das allerdings zu Unrecht auf die fehlende Erledigung der Hauptsache abstellt, da es auf diese bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen gerade nicht ankommt; ebenso jedoch BayVGH, Beschl. v. 23.10.1970 - Nr. 150170-, BayVBl. 1971, 25; OVG NRW, Beschl. v. 29.02.1972 - VII Β 47/71 - , OVGE 27, 288 (290f.) = NJW 1972,1485; OVG Berlin, Beschl. v.27.10.1983-OVG 2L4.83-, DÖV 1984, 817; De Clerck, NJW 1972, 2259; Günther, DVB1. 1988, 612 (620); Ring, NVwZ 1995, 1191 (1193); ähnlich auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 19.01.1971 - 2 Β 3/71 - , NJW 1971, 1855 (1856), das die Frage letztlich aber offengelassen hat. Zum Teil wird in diesem Fall allerdings eine Kostenpflicht des Beklagten nach §§161 Abs. 2,155 Abs. 5 VwGO befürwortet; so etwa De Clerck, NJW 1972, 2259 (2260); Günther, DVB1. 1988, 612 (620); Ring, NVwZ 1995,1191 (1194). Soweit als Befürworter der gegenteiligen Auffassung auch HessVGH, Urt. v. 08.02.1990 - 3 UE3001/88 - , NVwZ 1990, 1088f., angeführt wird, ist dies für den hier betrachteten Fall unzutreffend, da die dortige Entscheidung den Fall einer einseitigen Erledigungserklärung betraf. 153 Andererseits gilt wiederum § 161 Abs. 2 VwGO, wenn der Kläger den Rechtsstreit zunächst weiterführt und ihn dann erst später aus anderen Gründen für erledigt erklärt und der Be-

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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hend überflüssig, wenn die Regelung nur die Fälle der positiven Bescheidung des Widerspruchs des Klägers erfaßte, da sich die Kostenlast des Beklagten in diesen Fällen regelmäßig schon aus § 161 Abs. 2 V w G O ergäbe. Die Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 V w G O ergeht in Beschlußform und ist nach § 158 Abs. 2 V w G O unanfechtbar. 154

cc) Zuständigkeit Zuständig für die nach § 161 Abs. 2 V w G O zu treffende Entscheidung ist das Gericht, bei dem die Sache anhängig ist. Ergeht die Entscheidung i m vorbereitenden Verfahren, entscheidet nach § 87 a Abs. 1 Nr. 3 V w G O der Vorsitzende; ist ein Berichterstatter bestellt, entscheidet nach § 87 a Abs. 3 V w G O dieser. Die Entscheidungsbefugnis des Berichterstatters und des Vorsitzenden besteht allerdings nicht mehr, wenn zuvor schon einmal das Gericht eine Entscheidung in der Sache getroffen oder eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. 1 5 5

dd) Besonderheiten bei teilweise übereinstimmenden Erledigungserklärungen Erstrecken sich die übereinstimmenden Erledigungserklärungen nur auf einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits, liegt also eine nur teilweise Erledigung des klagte zustimmt, da die Verzögerung durch die Behörde in diesem Fall für den Fortgang des Rechtsstreits nicht mehr kausal ist; vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.07.1991 - 3 C 56/90-, NVwZ 1991,1180 (1181 f.), NdsOVG, Beschl. v. 04.05.1973 - 1 OVG B43/73 - , in: NJW 1974,1103; dem folgend Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn.41; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn.21; ähnlich Kopp/Schenke, § 161 Rdn.35; Günther, DVB1.1988, 612 (620). Dieselben Erwägungen gelten, wenn die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklären, bevor die Behörde eine Entscheidung getroffen hat, BayVGH, Beschl. v.21.05.1974-Nr.45 V I I 7 4 - , NJW 1974, 1347 (1348); OVG Hamburg, Beschl. v. 02.02.1968 - OVG Bf. 111/67 - , NJW 1968, 1396. 154 Die Änderung des § 158 Abs. 2 VwGO durch das Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vom 17.12.1990, BGBl. 199012809, enthielt für den hier betrachteten Fall der Kostenentscheidung nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen keine neue Regelung, da die Unanfechtbarkeit einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO bereits durch Art. 2 § 8 S. 1 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs· und Finanzgerichtsbarkeit vom 31.03.1978, BGBl. 19781446, geregelt worden war. Zu der Rechtslage vor Inkrafttreten dieser Vorschrift vgl. etwa Klinger, § 158 Anm. 3; SchunckIDe Clerck, § 158 Anm. 1 b). Zur Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluß nach § 161 Abs.2 VwGO vgl. BVerfG, Beschl. v.03.05.1999-1 BvR 1315/97-, DVB1. 1999, 978. 155 In diesen Fällen handelt es sich nicht mehr um eine Entscheidung im vorbereitenden Verfahren, vgl. Pagenkopf, DVB1. 1991, 285 (288); VG Frankfurt, Beschl. v. 05.03.1991 - V / 2 Η 2029/90-, NJW 1992,647; a. A. für vorangegangenen Beweisbeschluß Kuhla/Hüttenbrink, Rdn.E362; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 8.11.1991 - 9S 1689/90-, NVwZ-RR 1992,443 f.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Rechtsstreits vor, ergeht hinsichtlich des erledigten Teils kein gesonderter Beschluß nach § 161 Abs. 2 VwGO. Vielmehr erfordert es der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung, daß die nach § 161 Abs. 2 VwGO zu treffende Kostenentscheidung hinsichtlich des erledigten Teils in die Kostenentscheidung nach der streitigen Entscheidung des Rechtsstreits im übrigen einfließt, die in dem den Rechtsstreit abschließenden Urteil ergeht. 156 Diese Kostenentscheidung richtet sich mithin nur teilweise unmittelbar nach den §§ 154 ff. VwGO; soweit sie den erledigten Teil des Rechtsstreits betrifft, richtet sie sich nach § 161 Abs. 2 VwGO. 157 Dieses Urteil ist einschließlich seiner Kostenentscheidung nach den allgemeinen Grundsätzen mit Rechtsmitteln angreifbar. Der nach § 161 Abs. 2 VwGO entschiedene Teil der Kostenlastentscheidung ist jedoch wegen § 158 Abs. 2 VwGO der Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht entzogen.158 d) Zwischenergebnis Festzuhalten ist demnach an dieser Stelle, daß der Kläger neben einer Antragsumstellung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bei entsprechender Zustimmung des Beklagten auch mit einer Erledigungserklärung die ansonsten infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes unvermeidliche Kostenbelastung nach § 154 Abs. 1 VwGO abwenden kann. Zu beachten ist jedoch, daß das Gesetz ihm in diesem Fall eine Befreiung von der Kostenpflicht nur dann zuerkennt, wenn seine Klage nach der Einschätzung des Gerichtes erfolgreich gewesen wäre, wobei § 161 156 Bosch/Schmidt, §44IV; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 21; Cormann, S. 191;Redeker/vonOertzen, § 161 Rdn.8; BVerwG, Urt. v.06.02.1963-VC24/61 - , NJW 1963, 923; Beschl. v. 03.11.1981 - 4 Β 140.81 - , DÖV 1982, 161; Urt. v. 17.02.1993 - 1 1 C 17.92-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 101 S.49 (53); Beschl. v. 07.08.1998 - 4 B 75.98 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 115 S. 18 (19). § 87 a VwGOfindet keine Anwendung, Kuhla! Hüttenbrink, Rdn. E 364; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 22.04.1992 - 6 S 435/92 - , NVwZ-RR 1992,442. Auch die (teilweise) Verfahrenseinstellung ist dann im Urteil auszusprechen, BVerwG, Urt. v. 17.02.1993 - 1 1 C 17.92-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 101 S.49 (51). 157 Bosch/Schmidt, §44V4; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 19; HessVGH, Urt. v. 19.03.1990 - 8 UE 811/88 - , NJW 1990, 2704 (2705). Dies bedeutet allerdings nicht, daß auch im Kostenausspruch zwischen dem auf § 154 Abs. 1 VwGO und dem auf § 161 Abs. 2 VwGO entfallenden Teil zu unterscheiden wäre, so aber Konrad, JA 1998, 331 (333), da dann keine einheitliche Kostenentscheidung erginge. 158 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 26; BVerwG, Beschl. v.03.11.1981 - 4 B 140.81 - , DÖV 1982, 161; Beschl. v.07.08.1998-4B75.98-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 115 S. 18 (19); VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 16.03.1994 - 6 S 1591/92-, VB1BW 1994, 374 (379); a.A. bei „undifferenzierter" Kostenentscheidung OVG NRW, Urt. v. 12.12.1988-10 A 1109/86-, NWVB1.1989,201 (202), das aber das Erfordernis der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung außer acht läßt. Zur abweichenden Rechtslage vor dem Inkrafttreten des heutigen § 158 Abs.2 VwGO, vgl. Klinger, VwGO, § 158 Anm. A3; SchunckJDe Clerck, § 158 Anm. 1 b, § 161 Anm.2caa; BVerwG, Urt. v.06.02.1963-VC24/61 - , NJW 1963, 923, wobei der auf der Erledigung beruhende Teil der Kostenentscheidung auch schon damals mit der Revision nicht angreifbar war; BVerwG, Beschl. v. 20.01.1978 - 6B 2.78 - , Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 162.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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Abs. 2 VwGO den Beteiligten aus prozeßökonomischen Gründen nicht das Recht auf eine der materiellen Rechtslage in jedem Fall entsprechende Kostenentscheidung gewährt. Die dem Kläger von der Rechtsordnung hiermit zur Verfügung gestellte weitere Möglichkeit, einer Kostenverpflichtung zu entgehen, ist insoweit also begrenzt und das Risiko von Veränderungen der Sach- und/oder Rechtslage nach Klageerhebung dem Kläger damit nicht vollständig genommen. Zeitlich begrenzt wird die Möglichkeit, eine Beendigung des Rechtsstreits durch übereinstimmende Erledigungserklärungen herbeizuführen, erst durch die Rechtskraft des Urteils. Ergänzend bleibt schließlich festzuhalten, daß das Rechtsinstitut der übereinstimmenden Erledigungserklärungen den dispositionsbefugten Beteiligten die Verhinderung einer Sachentscheidung des Gerichts auch dann ermöglicht, wenn überhaupt keine Erledigung des Verwaltungsaktes und damit keine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist.

2. Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers Sind die prozessualen Folgen übereinstimmender Erledigungserklärungen nach alledem in weitem Umfang gesetzlich vorgezeichnet und dementsprechend nur noch in Randfragen umstritten, führt das Ausbleiben der Zustimmung des Beklagten zu der Erledigungserklärung des Klägers zu einer Prozeßsituation, deren Behandlung im Verwaltungsprozeß ebenso wie im Zivilprozeß auch heute noch Gegenstand lebhafter Auseinandersetzungen ist. 159 Zwar ist man sich darin einig, daß auch einer solchen einseitigen Erledigungserklärung des Klägers prozessuale Bedeutung zukommt. Die Frage, welche Folgen sie im einzelnen nach sich zieht, ist aber nicht nur zwischen Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit umstritten, sondern auch innerhalb der Verwaltungsgerichte und ebenso in der verwaltungsrechtlichen Literatur. Abgesehen von der in erster Linie dogmatisch relevanten Frage des Rechtscharakters einer solchen einseitigen Erledigungserklärung herrscht in der verwaltungsprozessualen Diskussion vor allen Dingen Streit über den Inhalt der vom Gericht nach einer solchen Erklärung zu treffenden Entscheidung und dementsprechend auch über den Umfang der dabei anzustellenden rechtlichen Prüfung. Da der historische Gesetzgeber weder bei der Einführung des § 91 a ZPO noch bei der Schaffung des § 161 Abs. 2 VwGO einen Hinweis auf die Lösung dieses Pro159

Vgl. für den Verwaltungsprozeß aus jüngerer Zeit etwa die Abhandlungen von Huxholl, S. 179ff., R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, passim; Stahnecker, S. 79ff.; Cormann, S. 193 ff.; El-Gayar, S.24ff., 98 ff., 105 ff. Einen auch heute noch gültigen Überblick über den Stand der Rechtsprechung des BVerwG bietet das Urteil des vierten Senats vom 31.10.1991 - 4 C 7 . 8 8 - , BVerwGE 87, 62 (64ff.) = DÖV 1991, 291 = DVB1. 1991, 214 = NVwZ 1991, 162 = JuS 1991,518. In der zivilprozessualen Diskussion wird die Problematik der einseitigen Erledigungserklärung etwa von Vogeno, passim, Pfeffer, passim, und El-Gayar, S. 13 ff., 31 ff., 105 ff., abgehandelt.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

blems gegeben oder gar eine Regelung hierzu getroffen hat 160 , scheinen den Lösungsversuchen in Wissenschaft und Praxis kaum Grenzen gezogen zu sein. Der dementsprechende Umfang und die Vielschichtigkeit der diesbezüglichen Diskussion haben ihrerseits wiederum dazu geführt, daß der Gesetzgeber bei späteren Reformüberlegungen zum Verwaltungsprozeß vor einer Regelung dieser Fragen schlicht kapituliert hat. 161 Da die mit der einseitigen Erledigungserklärung verbundenen Probleme aber durchaus von praktischer Bedeutung sind, wie die anhaltende Befassung der Rechtsprechung mit diesen Fragen zeigt, kann dieser auch im Lichte der Rechtssicherheit fragwürdige Zustand nicht befriedigen. Jeder neuerliche Versuch, diese Fragen zu behandeln, sieht sich allerdings nicht nur einer schon nahezu unüberschaubaren Meinungsvielfalt in Literatur und Rechtsprechung ausgesetzt, sondern zugleich einem im Vergleich zu anderen verwaltungsprozessualen Fragen überdurchschnittlich starken Gewicht der Bewertung der betroffenen Interessen 162, wobei nicht selten die Schutzwürdigkeit bestimmter Interessen apodiktisch postuliert und damit die sachliche Auseinandersetzung erheblich erschwert wird. Vor jeder näheren Betrachtung einzelner Fragen zu der einseitigen Erledigungserklärung muß daher der Versuch stehen, die Interessen der jeweils Beteiligten nicht nur zu erfassen, sondern zugleich auf ihre Anerkennung durch den Gesetzgeber hin zu untersuchen. Nur auf diese Weise kann eine Lösung der gesetzlich nicht geregelten Situation der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers gefunden werden, die sich in das gesetzlich vorgegebene Rechtsschutzsystem widerspruchsfrei einfügt und den darin zum Ausdruck gebrachten Bewertungen der Interessen der Beteiligten gerecht wird. a) Vorbemerkung Mit dem Schlagwort der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers wird nach einhelliger Meinung die prozessuale Situation bezeichnet, in der der Kläger eine Er160 Weder die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 91 a ZPO, vgl. BT-Drs. 1/530, Anlage Ia, S. 14, noch die amtliche Begründung zu § 161 Abs. 2 VwGO, vgl. die Begründung zu § 158 des Regierungsentwurfs vom 15.04.1953, BT-Drs. 1/4278, S.49, ebenso BT-Drs. 11/462, S.47f. und BT-Drs. III/55, S.47, enthalten einen Hinweis auf das Problem der einseitigen Erledigungserklärung. 161 Vgl. die Begründung zu § 96 des Regierungsentwurfs einer Verwaltungsprozeßordnung, BT-Drs.9/1851, S. 118: „Eine darüber [d.h. über die Regelung übereinstimmender Erledigungserklärungen] hinausgehende Regelung trifft der Entwurf im Hinblick auf die zahlreichen, in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft umstrittenen Fragen nicht. Die nur einseitige Erledigungserklärung wird durch diese Vorschrift jedoch nicht ausgeschlossen." Ebenso die Begründung zu § 103 des Entwurfs des Koordinierungsausschusses, Entwurf VwPO, S.261: „Eine darüber hinausgehende Regelung hält der Koordinierungsausschuß... für verfrüht." Kritisch zu dieser Lücke im Entwurf Steiger, BWVPr. 1980, 278 (280); Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299. 162 Deutlich herausgestellt etwa bei Huxholl, S. 195 ff.; ebenso Clausing, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 27.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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klärung mit dem Ziel abgegeben hat, die in § 161 Abs. 2 VwGO geregelten Folgen herbeizuführen, der Beklagte eine solche Erklärung jedoch nicht abgibt, sei es, daß er ihr ausdrücklich widerspricht oder ihr zumindest nicht erkennbar zustimmt. Die Kennzeichnung dieser Lage mit dem Begriff der „einseitigen Erledigungserklärung" erweist sich insoweit als zumindest unglücklich, weil in dieser Begrifflichkeit nur unzureichend zum Ausdruck kommt, daß es sich hierbei strenggenommen um eine einseitig gebliebene Erledigungserklärung handelt.163 Eine Möglichkeit des Klägers, eine einseitig bleibende Erledigungserklärung in dem Sinne abzugeben, daß es dem Beklagten verwehrt wäre, mit einer Zustimmung den Tatbestand des § 161 Abs. 2 VwGO herbeizuführen, ist weder gesetzlich vorgesehen, noch wird eine solche Möglichkeit in Rechtsprechung oder Literatur befürwortet. 164 Möglicherweise bedingt durch die Begrifflichkeit wird diese Besonderheit der prozessualen Ausgangslage jedoch nicht immer in hinreichender Weise beachtet.

b) Die Beachtlichkeit der einseitigen Erledigungserklärung

des Klägers

Angesichts des Schweigens des Gesetzes zu der einseitigen bzw. einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers soll die weitere Untersuchung bei der Frage ansetzen, ob eine solche Erklärung überhaupt von prozessualer Relevanz ist. Denkbar wäre schließlich auch, dieser isolierten Erledigungserklärung des Klägers ohne entsprechende Reaktion des Beklagten jede prozessuale Bedeutung abzusprechen und die Klage nach den allgemeinen Grundsätzen zu behandeln. In dem hier zunächst betrachteten Fall der zwischenzeitlich eingetretenen Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes wäre die Klage dann mangels Rechtsschutzbedürfnisses abzuweisen. Die einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers stünde dann etwa einem erfolglosen Vergleichsangebot oder der Erklärung einer Klagerücknahme ohne die nach § 91 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderliche Zustimmung des Beklagten gleich. In diesen Fällen aber ist unbestritten, daß das Gericht über den bisherigen Klageantrag des Klägers zu entscheiden hat, auch wenn der Kläger, insbesondere in dem zuletzt genannten Fall, deutlich zum Ausdruck gebracht hat, eine solche Entscheidung über die Hauptsache nicht mehr zu begehren. Das Gericht hätte in diesem Fall möglicherweise noch weitere Sachaufklärung zu betreiben und schwierige Rechtsfragen zu beantworten, wenn es nicht darauf auswiche, schlicht das Rechtsschutzinteresse des Klägers zu verneinen.

163 Soweit im folgenden gleichwohl von der „einseitigen Erledigungserklärung" die Rede ist, geschieht dies, um die ohnehin wenig übersichtliche Diskussion nicht noch durch eine neue Begrifflichkeit zu belasten. 164 Ausdrücklich dagegen Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1023): es gibt „keinen nur als einseitig gewollten und auch als einseitig durchsetzbaren Erledigungsantrag des Klägers". Ähnlich J. Schmidt, DÖV 1984,622 (625): keine einseitige Beendigung des Rechtsstreits durch Erledigungserklärung des Klägers.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Aus dem Schweigen der Verwaltungsgerichtsordnung wie der übrigen Prozeßordnungen zu dem Fall der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers werden sich solche weitreichenden Folgerungen jedoch nicht ableiten lassen. Da der historische Gesetzgeber weder bei der Einführung des § 91 a ZPO noch bei dem Erlaß der Verwaltungsgerichtsordnung 165 zur der jeweils bereits bekannten Problematik der einseitigen Erledigungserklärung weiter Stellung genommen, insbesondere keine gesetzliche Regelung getroffen hat, die der Beachtlichkeit einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers entgegenstünde, spricht vieles dafür, das Schweigen des Gesetzes nicht als bewußte Entscheidung gegen die Beachtlichkeit einer nur einseitigen Erledigungserklärung des Klägers zu verstehen, sondern vielmehr eine insoweit lückenhafte Regelung anzunehmen.166 Gegen die Unbeachtlichkeit der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers sprechen aber nicht nur historische, sondern auch systematische Erwägungen. In § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO hat der Gesetzgeber dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt, im Falle eines entsprechenden berechtigten Interesses eine gerichtliche Entscheidung über die Rechtslage vor dem erledigenden Ereignis zu erlangen. In § 161 Abs. 2 VwGO bringt das Gesetz zum Ausdruck, daß auch das bloße Kosteninteresse des Klägers nicht gänzlich unbeachtlich ist. Aus diesen Vorschriften ergibt sich damit aber nicht nur die Tendenz des Gesetzes, den Kläger nach einer Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes nicht auf die Alternative von Klageabweisung oder Klagerücknahme zu beschränken; insbesondere aus § 161 Abs. 2 VwGO folgt zugleich, daß die Verweigerung der Zustimmung des Beklagten nicht dazu führen kann, daß dem Kläger im Fall des nachträglichen Wegfalls der Erfolgsaussichten seiner Klage, etwa wegen der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes, nur noch die Wahl zwischen Klageabweisung und Klagerücknahme bleiben kann. Wären dies die Alternativen für den Kläger, wenn der Beklagte seine Zustimmung verweigert, bestünde für letzteren keinerlei Anlaß, sich auf eine Kostentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO einzulassen. Insbesondere im Falle der Erledigung des Verwaltungsaktes im Klageverfahren könnte er schlicht auf seinem Klageabweisungsantrag beharren und einer für ihn in jedem Falle günstigen Kostenentscheidung nach § 154 Abs. 1 VwGO oder § 155 Abs. 2 VwGO entgegensehen. Nur für den Fall, daß der Beklagte keine Erledigung des Verwaltungsaktes annehmen sollte, aber einer gerichtlichen Entscheidung über diesen entgehen wollte, würde er sich unter Ausnutzung des vermeintlichen Irrtums des Klägers über die Erledigung - dieser hätte ansonsten keine Erledigungserklärung abgegeben - der klägerischen Erklärung anschließen. Daß § 161 Abs. 2 VwGO seinen Regelungszweck nicht in die165

Siehe oben Fn. 160. Für eine Regelungslücke ausdrücklich auch Battis/Weber, JuS 1992, 1012 (1013); Huxholl, S. 199; Maetzel, DÖV 1971, 613 (617 Fn. 35); Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1022f.); Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 188; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 24, mit dem zutreffenden Hinweis auf die insoweit noch fehlenden Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht; für den Zivilprozeß Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (185); Künzl, DB 1990, 2370 (2371), m. w.N Pfeffer, S.7ff.; ausführlich Vogeno, S.55ff. 166

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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ser Erweiterung der prozessualen Möglichkeiten des Beklagten hat, dürfte auf der Hand liegen. Ergibt sich damit aus der Entstehungsgeschichte des § 161 Abs. 2 VwGO und vor allem aus der Systematik der einschlägigen Regelungen der Verwaltungsgerichtsordnung, daß der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers nicht jede Bedeutung versagt ist, leitet diese Erkenntnis zu der Frage über, welche Auswirkungen eine solche Erklärung auf das anhängige Verfahren hat. Da der Kläger eine Erledigungserklärung mit dem Ziel einer gerichtlichen Entscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO regelmäßig nur dann abgeben wird, wenn er kein nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geschütztes Interesse an einer Sachentscheidung hat, liegt einer solchen Erklärung auf Seiten des Klägers ausschließlich das Interesse zugrunde, den Prozeß kostengünstig, möglichst kostenfrei beenden zu können.167 Da zugleich unbestritten ist, daß dem Kläger eine solche Möglichkeit zum kostengünstigen Ausstieg aus dem Prozeß nicht allein aufgrund einer einseitigen Erklärung zustehen kann - ansonsten wäre § 155 Abs. 2 VwGO weitgehend obsolet - muß diese Möglichkeit des Prozeßausstiegs von bestimmten einschränkenden Voraussetzungen abhängen. Die Frage nach den Folgen der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers erweist sich somit als Frage danach, in welchen Fällen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang dieses Interesse des Klägers an einem kostenfreien Prozeßausstieg rechtlichen Schutz genießt. Ist die Aufgabe des ursprünglichen Sachentscheidungsbegehrens durch den Kläger durch eine für ihn nachteilige Veränderung der Sachund/oder Rechtslage motiviert, steht hinter der Frage der Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers zugleich die Frage der Risikoverteilung im Falle einer entscheidungserheblichen Veränderung der Sach- und/oder Rechtslage in einem anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren. 168 c) Die Interessen der Beteiligten Erweist sich die Frage der Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers hiernach im Ergebnis als Frage nach dem rechtlichen Schutz seines Kosteninteresses, muß die weitere Erörterung dieses Interesses daneben die sonstigen zu beachtenden Interessen, namentlich die Interessen des Beklagten, im Auge behal167 Ebenso Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 27; FeserlKirchmaier, BayVBl. 1995,641 (642,645); Maetzel, DÖV 1971,613; Huxholl, S.200; im Ergebnis wohl auch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.1988 -2S657/86-, NVwZ-RR 1989,445 (446). Für den Zivilprozeß Lindacher, JurA 1970, 687 (700); Habscheid, JZ 1963, 624 (630); von Gamm, MDR 1956, 715 (716); Jost!Sundermann, ZZP 105 (1992), 261 (278); Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (182); Künzl, DB 1990, 2370 (2371); Schellhammer, Rdn. 1719. 168 So für den Zivilprozeß im Ansatz schon Mendelssohn-Bartholdy, JW 1920,557; ähnlich Rixecker, ZZP 96 (1983), 505 (510f.). Die Bezeichnung der einseitigen Erledigung als „Monstrum des deutschen Prozeßrechts", vgl. Grunsky, Festschrift Schwab, S. 165 (170 Fn. 17), erscheint deshalb zu Unrecht überspitzt.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß 169

ten. Aus diesem Grund erscheint es sinnvoll, sich zunächst einen Überblick über diese Interessen und den ihnen jeweils zukommenden rechtlichen Schutz zu verschaffen. Der Kläger verfolgt mit der Abgabe einer Erledigungserklärung, die im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung nur wegen der fehlenden Zustimmung des Beklagten nicht zu einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO führt, wie bereits erwähnt, nur noch sein Interesse, kostengünstig, möglichst sogar kostenfrei den Prozeß beenden zu können. Weitere von der Rechtsordnung geschützte Interessen des Klägers bestehen nicht. Insbesondere hat der Kläger kein (schützenswertes) Interesse an der Feststellung der Erledigung der Klage 170 , da ihm die Befugnis, eine einseitig bleibende Erledigungserklärung abzugeben, also die Abgabe einer zustimmenden Erledigungserklärung des Beklagten zu verhindern, gerade nicht zusteht. Die Feststellung der Erledigung der Hauptsache durch das Gericht ist - unabhängig davon, was man hierunter im einzelnen versteht - nicht das Ziel des Klägers, sondern nur das Mittel, dieser Prozeßsituation zu begegnen, und damit letztlich die schlagwortartige Beschreibung der Situation, in der das Kosteninteresse des Klägers rechtlichen Schutz erfährt. 171 Beschränkt sich damit der rechtliche Schutz der Interessen des Klägers auf die Frage der Kostenlast, sind die Interessen, die der Beklagte bei der Verweigerung seiner Zustimmung zur Erledigungserklärung des Klägers verfolgen kann, weniger eindeutig zu bestimmen. Zunächst wird der Beklagte in jedem Fall ein Interesse daran haben, zumindest eine Belastung mit den Kosten des Verfahrens zu vermeiden. 172 Dieses Kosteninteresse des Beklagten hat seine gesetzliche Anerkennung in den allgemeinen, nicht nur für das Anfechtungsverfahren, sondern für alle verwaltungsgerichtlichen Verfahren einschließlich Klagen der öffentlichen Hand gegen den Bürger geltenden Kostenregelungen der §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO gefunden. 169 Zur Bedeutung der Offenlegung der Interessen der Beteiligten auch Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 27; Huxholl, S. 181, 195 ff.; Maetzel, DÖV 1971, 613f.; Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (302f., 306); Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1020); R.P Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.27ff. 170 So aber W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1117; ähnlich wohl Heintzenberg, Festschrift Berge, S. 115 (122); für den Zivilprozeß G.Lüke, Festschrift Weber, S. 322 (327f.); Mössner, NJW 1970,175 (176); Pfeffer, S. 94f., 100; Waack, S. 164. Erst recht besteht insoweit kein Interesse des Klägers an einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtslage vor Eintritt des Erledigungsereignisses, so aber El-Gayar, S. 107; dieses Interesse findet im verwaltungsgerichtlichen Verfahren allein im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Beachtung. 171 Ähnlich wohl Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 27: Der Kläger benötigt deshalb [d.h. wegen seines Kosteninteresses, d. Verf.] eine Entscheidung über die Erledigung. 172 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 27; El-Gayar, S. 108; Huxholl, S. 200; Maetzel, DÖV 1971,613, der das Kosteninteresse des Beklagten allerdings nur als zweitrangiges Interesse ansieht; für den Zivilprozeß Lindacher, JurA 1970, 687 (700); Deubner, JuS 1962, 205 (210); ders., NJW 1969, 796; J.Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2752); Künzl, DB 1990, 2370 (2371); Schellhammer, Rdn. 1719.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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Hiernach hat der Beklagte grundsätzlich ein schützenswertes Interesse daran, mit den Kosten eines Verfahrens nur belastet zu werden, wenn und soweit er im Unrecht ist. Kann dies aufgrund der Klagerücknahme nicht festgestellt werden, sieht § 155 Abs. 2 VwGO sogar die Kostenfreiheit des Beklagten ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage vor. Und selbst im Falle einer materiell zu Recht gegen ihn angestrengten Klage schützt § 156 VwGO das Kosteninteresse des Beklagten, indem ihm die Möglichkeit eines kostenbefreienden sofortigen Anerkenntnisses eingeräumt wird. Soweit § 161 Abs. 2 VwGO mit der Möglichkeit einer gerichtlichen Ermessensentscheidung diesen weitreichenden Schutz des Kosteninteresses des Beklagten abschwächt, rechtfertigt sich dies durch prozeßökonomische Erwägungen, vor allem aber durch das Erfordernis der Zustimmung des Beklagten zu einer solchen Entscheidung. § 161 Abs. 2 VwGO führt nur dann zu einer Einschränkung des Schutzes des Kosteninteresses des Beklagten, wenn dieser ebenfalls eine Erledigungserklärung abgibt, mithin auf den Schutz seines Kosteninteresses zumindest teilweise verzichtet. Die Weigerung des Beklagten, der Erledigungserklärung des Klägers zuzustimmen, kann daneben auf das Interesse gegründet sein, eine Entscheidung über das Sachbegehren des Klägers zu erlangen, etwa weil der Beklagte den Verwaltungsakt nicht als erledigt ansieht und/oder weil der Beklagte die Klage für unzulässig oder unbegründet hält. 173 Denkbar erscheint es weiter, daß der Beklagte eine Entscheidung über die bisherige Rechtslage erlangen will, vergleichbar etwa den Interessen des Klägers im Falle eines Fortsetzungsfeststellungsantrags. Hierbei kann es dem Beklagten sowohl um den Schutz vor einer Wiederholung der konkreten Klage gehen 174 als auch um die Klärung der Rechtslage175, sei es im Verhältnis zum Kläger des konkreten Verfahrens, sei es gegenüber Dritten in vergleichbaren Fallgestaltungen. Diese denkbaren Interessen des Beklagten haben im Gesetz in unterschiedlichem Maße Anerkennung gefunden. Sein Interesse an einer Sachentscheidung wird in gewissen Grenzen durch § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO geschützt, soweit die Klagerücknahme nach der Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung der Zustimmung des Beklagten bedarf. Vor diesem Zeitpunkt aber hat der Beklagte keinen An173

So etwa Maetzel, DÖV 1971, 613; Steiger, BWVPr. 1980, 246 (248). Insoweit unterscheidet sich die Situation jedenfalls im verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsverfahren auch von der des Zivilprozesses, für den Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (182f.), zu Recht darauf hinweist, daß der Beklagte in der Regel nicht den Eintritt eines erledigenden Ereignisses (im Sinne eines Grundes, der die Klage jedenfalls jetzt unzulässig oder unbegründet macht) als für ihn günstige Tatsache bestreitet. 174 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn.27; El-Gayar, S. 107; Manssen, NVwZ 1990,1018 (1020); Huxholl, S. 200, sieht dies als alleiniges neben dem Kosteninteresse beachtliches allgemeines Interesse des Beklagten; für den Zivilprozeß Lindacher, JurA 1970, 687 (700); Stöhr, JR 1985, 490 (492); ähnlich wohl ZöllerIVollkommer, § 91 a Rdn. 1: Schutz der Urteilsrechtskraft. 175 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 27; El-Gayar, S. 108; ebenso wohl Maetzel, DÖV 1971, 613: Interesse an einem in materielle Rechtskraft erwachsenden Urteil.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

spruch auf eine Sachentscheidung, wenn der Kläger hiervon um den Preis der Kostenbelastung absehen will. Demgegenüber eröffnet § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Möglichkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags zur Klärung der Rechtslage in der Vergangenheit nur für den Kläger und ist auch die Möglichkeit einer Widerklage des Beklagten gemäß § 89 Abs. 2 VwGO gegenüber einer Anfechtungsklage ausgeschlossen. Schließlich ist der Schutz des Beklagten vor einer Wiederholung der konkreten Klage, abgesehen von den Regelungen des § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO und in Grenzen auch des § 161 Abs. 2 VwGO, insbesondere im Falle einer Anfechtungsklage durch die Normierung der Klagefristen in § 74 VwGO geschützt.176 Im Ergebnis kann damit hinsichtlich des rechtlichen Schutzes der Interessen des Beklagten festgehalten werden, daß das Kosteninteresse des Beklagten einen sehr viel weitergehenden Schutz genießt als sein Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung über die aktuelle oder die vergangene Rechtslage.177 Insoweit bleibt stets zu berücksichtigen, daß dem Beklagten durch die Befugnis zum Erlaß eines Verwaltungsaktes, durch dessen Wirksamkeit vom Zeitpunkt seines Erlasses an und durch dessen Unanfechtbarkeit nach Ablauf der Rechtsmittelfristen weitgehende Gestaltungsmöglichkeiten der Rechtslage in die Hand gegeben sind, so daß der diesbezügliche geringere Schutz seines Interesses an einer Entscheidung in der Sache im gerichtlichen Verfahren auch nicht weiter bedenklich erscheint. In der Diskussion um die einseitige Erledigungserklärung des Klägers wird neben diesen Interessen des Klägers und des Beklagten schließlich das Interesse der Allgemeinheit daran hervorgehoben, daß ein Prozeß nicht nur um seiner selbst willen weitergeführt werde. 178 Insbesondere wird hierbei regelmäßig auf den Aspekt der Prozeßökonomie verwiesen. 179 Wenngleich der Grundsatz der Prozeßökonomie zu den wesentlichen Grundsätzen des Prozeßrechts gehören mag, ist doch nicht zu verkennen, daß ihm nach den gesetzlichen Vorgaben im Verwaltungsprozeß - wie im übrigen auch im Zivilprozeß - nur eine nachgeordnete oder dienende Bedeutung zukommt. 180 Prozeßökonomische Erwägungen sind dort von Bedeutung, wo sie mit176 Nach Maetzel, DÖV 1971, 613, bedarf der Beklagte im Verwaltungsprozeß im Unterschied zur Situation im Zivilprozeß daher in der Regel keines Schutzes vor Wiederholung der Klage; ähnlich Willmer, S. 151. Zu den Grenzen dieses Schutzes siehe M aussen, NVwZ 1990,

1018 (1020).

177 Gegen die Schutzwürdigkeit des Interesses des Beklagten an einer rechtskräftigen Entscheidung über die Sach- und Rechtslage vor Eintritt des erledigenden Ereignisses im Ergebnis auch El-Gayar, S. 126ff., 138. 178 Huxholl, SA95 f. 179 El-Gayar, S. 108 f.; Huxholl, S. 195f.; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 31.; ähnlich Cormann, S.231; für den Zivilprozeß etwa Brox, JA 1983, 289 (294). 180 Bedenklich weit erscheint daher die Formulierung Huxholls, S. 196, den Interessen der Parteien, von jeder Kostenbelastung verschont zu bleiben, sei „auf jeden Fall auch das Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen Rechtspflege und damit an einer prozeßökonomischen Verfahrensweise gegenüberzustellen"; ähnlich aber auch Maetzel, DÖV 1971, 613 (617 Fn. 34), und für den Zivilprozeß Lindacher, JurA 1970, 687 (701 f.); Walchshöfer, ZZP 90 (1977), 186 (188 f.); Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (192f.); für das arbeitsge-

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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telbar dem Schutz der Interessen eines oder beider Beteiligten dienen; gegen die Interessen eines oder gar beider Beteiligter können prozeßökonomische Überlegungen jedoch nur dann ins Feld geführt werden, wenn das Gesetz sich nach zulässiger Abwägung aller zu berücksichtigenden Gesichtspunkte für deren Vorrang entschieden hat. Angesichts der durch Art. 19 Abs. 4 GG vorgegebenen Grundsatzentscheidung für ein System subjektiven Rechtsschutzes kann der Aspekt der Prozeßökonomie deshalb in Zweifelsfällen nur nachrangig herangezogen werden. Auch die in diesem Zusammenhang oft angeführte Vorschrift des § 161 Abs. 2 VwGO belegt, daß prozeßökonomische Erwägungen erst nachrangig, hier nämlich erst nach einer entsprechenden Einverständniserklärung der Hauptbeteiligten zum Zuge kommen. Und schließlich ist in diesem Zusammenhang zu beachten, daß das Interesse der Allgemeinheit an einer schnellen und unaufwendigen Verfahrensbeendigung mit dem Interesse des beteiligten Trägers der öffentlichen Gewalt kollidieren kann, nicht in Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen mit den Kosten belastet zu werden. Auch dieses Interesse aber ist ein Interesse der Allgemeinheit. 181 d) Folgerungen für die einseitige Erledigungserklärung

des Klägers

Für die mit der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers verbundenen Probleme ergibt sich aus dieser Zusammenschau der verschiedenen Interessen, daß diese je nach dem zu beurteilenden Fall unterschiedliche Beachtung fordern. So liegt es auf der Hand, daß das Kosteninteresse des Beklagten im Falle einer zunächst zulässigen und begründeten Klage ein anderes Gewicht hat als im Falle einer ursprünglich unzulässigen und/oder unbegründeten Klage. Auch das Interesse des Beklagten an einer Sachentscheidung erscheint in beiden Fallgestaltungen nicht in gleichem Maße schutzwürdig. Für die Bewertung des Kosteninteresses des Klägers wiederum dürfte es nicht ohne Relevanz sein, ob sich die Prozeßlage objektiv infolge der Erledigung des Verwaltungsaktes verändert hat oder ob der Kläger eine solche Veränderung nur behauptet, sie tatsächlich jedoch nicht eingetreten ist. Ob sich aus diesen Unterschieden bei der Interessenbewertung auch Unterschiede für die Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung ergeben, mag dabei hier noch dahinstehen. richtliche Verfahren BAG, Urt. v. 04.08.1961 - 2 AZR 482/60 - , BAGE 11,251 (258); dagegen und damit wie hier Schumann, Festschrift Larenz, S. 271 (278): „Untauglich ist die Prozeßökonomie aber für die Wahl zwischen den Prozeßzielen und damit zwischen Verfahrensgestaltungen, die in unterschiedlicher Weise die Prozeßzwecke verwirklichen.... Ihre Anrufung ist deshalb verfehlt, wenn sie dahin verstanden wird, unter Vernachlässigung von Prozeßzielen der Bequemlichkeit des Gerichts zu dienen oder einer der Parteien geringeren Aufwand zu bereiten." 181 R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.34ff., verweist in diesem Zusammenhang auch noch auf das öffentliche Interesse an einer objektiven Kontrolle der Verwaltung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit und auf ein von ihm als öffentliches Interesse angesehenes Interesse anrichterlicher Rechtsfortbildung, die beide dem Interesse an einer prozeßökonomischen Beendigung des Verfahrens entgegenstehen können. Im Ergebnis mißt er diesen Interessen jedoch nur nachrangige Bedeutung zu, vgl. dens., S. 231 ff. 18 Lascho

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Bedarf aber jedenfalls die Interessenbewertung einer Differenzierung nach bestimmten Fallgruppen, liegt es nahe, auf die bereits skizzierten Fallkonstellationen, die die Frage einer prozessualen Reaktion des Klägers überhaupt und damit auch das Problem der einseitigen Erledigungserklärung aufwerfen 182, zurückzugreifen. Dabei soll zunächst der Fall betrachtet werden, der als Grundfall der Problematik der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers angesehen werden könnte, nämlich die Situation, daß eine ursprünglich zulässige und begründete Anfechtungsklage infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes nunmehr unzulässig oder unbegründet geworden ist. Davon zu unterscheiden ist der Fall, daß die Klage ursprünglich unzulässig oder unbegründet war und die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes als zusätzlicher Grund für den ausbleibenden Erfolg der Klage hinzutritt. Zum dritten kann der Kläger sowohl im Falle einer ursprünglich zulässigen und begründeten Klage als auch bei ursprünglicher Unzulässigkeit oder Unbegründetheit irrigerweise die Erledigung des Verwaltungsaktes und damit den Verlust der Erfolgsaussichten seiner Klage annehmen und deshalb eine Erledigungserklärung abgeben. Dem vergleichbar und deshalb nicht getrennt abzuhandeln ist die Situation, daß der Kläger eine Erledigungserklärung abgibt, obwohl er weiß, daß keine Erledigung des Verwaltungsaktes eingetreten ist, insbesondere um der ansonsten unvermeidbaren Kostenlast möglicherweise über den Weg des § 161 Abs. 2 VwGO zu entgehen. Und schließlich ist die jedenfalls für die gerichtliche Praxis bedeutsame Situation zu beachten, daß der Kläger eine Erledigungserklärung abgibt, für das Gericht die Erledigung des Verwaltungsaktes und/oder die Frage der vorherigen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage aber nicht ohne weiteres zu klären ist. In allen diesen Fällen ist also zu fragen, ob und in welchem Umfang dem Kläger unter Berücksichtigung der verschiedenen Interessen und deren Anerkennung und Schutz durch die Rechtsordnung die Möglichkeit einzuräumen ist, den Prozeß durch die Abgabe einer Erledigungserklärung auch gegen den Willen des Beklagten ohne Kostenbelastung zu beenden. Erst nach der Beantwortung dieser Frage kann geklärt werden, wie das erzielte Ergebnis prozessual umzusetzen ist, wie also die einseitig gebliebene Erledigungserklärung dogmatisch einzuordnen ist. 183

182

Siehe oben Abschnitt AI. Allein deshalb erscheint es bedenklich, wenn, wie es vielfach geschieht, die Frage der dogmatischen Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung vor der Frage erörtert wird, in welchen Fällen eine solche Erklärung dem Kläger zu einem kostenfreien Ausstieg aus dem Prozeß verhilft; vgl. etwa Burgi, DVB1. 1991, 193 (197ff.); Cormann, S. 195 ff.; Stahnecker, S.79ff.; aber auch Manssen, NVwZ 1990,1018 (1019f.); ähnlich auch Huxholl, S.218ff., der die Frage der Prüfung der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage von der Rechtsnatur der Erledigungserklärung abhängig machen will; kritisch demgegenüber und damit wie hier R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 102f.: „gefährlich nahe an der Inversionsmethode der Begriffsjurisprudenz" (S. 103); ebenso für den Zivilprozeß Rixecker, TZ Ρ 96 (1983), 505 (510). 183

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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aa) Die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes bei zuvor zulässiger und begründeter Anfechtungsklage Über das Ergebnis in der hier als Grundfall bezeichneten Konstellation, daß eine zunächst zulässige und begründete Anfechtungsklage durch die während des Verfahrens eintretende Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes unzulässig oder unbegründet wird, also ihre Erfolgsaussichten verliert, herrscht allgemeine Einigkeit. In dieser Situation soll der Kläger nach einhelliger Auffassung trotz der fehlenden Zustimmung des Beklagten zu seiner Erledigungserklärung weder an seiner ursprünglichen Klage festgehalten werden noch soll er auf die Klagerücknahme verwiesen sein. Stattdessen wird ihm ein Recht zum kostenfreien Ausstieg aus dem nun aussichtslos gewordenen Prozeß zuerkannt. 184 Die Anerkennung dieses Rechts zur kostenfreien Prozeßbeendigung gründet sich zunächst auf die Überlegung, daß hier dem Kläger ursprünglich ein Anspruch auf die Erstattung seiner Kosten nach § 154 Abs. 1 VwGO zustand und daß der Fortbestand dieses Anspruchs allein durch die zwischenzeitlich eingetretene Erledigung in Frage gestellt wird. Ein schützenswertes Interesse des Beklagten an einer ihm günstigen Kostenentscheidung bestand demgegenüber bis zur Erledigung nicht. Über diese Billigkeitserwägungen und Interessenbewertungen hinaus ist speziell im Fall der Anfechtungsklage weiter zu berücksichtigen, daß der Beklagte den Kläger mit dem Erlaß eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes in verwaltungsprozessualer Hinsicht in die Rolle des Angreifers drängt. Will der Kläger diesen Verwaltungsakt nicht hinnehmen, ist er angesichts der Wirksamkeit auch eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes und dessen Unanfechtbarkeit nach Ablauf der Rechtsmittelfristen gezwungen, gegen den Verwaltungsakt das jeweils statthafte Rechtsmittel einzulegen. Erst hierdurch wird die Überprüfung und ggf. Aufhebung des Verwaltungsaktes durch das Gericht ermöglicht. Unter dem Aspekt der Waffengleichheit muß dem Kläger im Falle einer bis dahin zulässigen und begründeten Klage nach der Erledigung des Verwaltungsaktes, die möglicherweise sogar durch die Behörde selbst herbeigeführt worden ist, das Recht zugestanden werden, kostenfrei aus dem Prozeß auszusteigen. Anderenfalls trüge allein der Kläger das Risiko einer Veränderung der Sach- und Rechtslage während der Dauer des Klageverfahrens, ein Ergebnis, das um so weniger befriedigen kann, je länger verwaltungsgerichtliche Verfahren andauern. Dasselbe Ergebnis ergibt sich auch aus dem der Vorschrift des § 156 VwGO zugrunde liegenden Rechtsgedanken: Ebenso wie der Beklagte trotz des materiellen Unterliegens nach § 156 VwGO die Kosten nicht zu tragen hat, wenn er dies sofort anerkennt und keine Veranlassung zur Klage gegeben hat, soll umgekehrt der Kläger trotz des ihm jetzt versagten Erfolges nicht mit den Kosten belastet werden, wenn er Anlaß zur Klage hatte, weil der Verwaltungsakt in rechtswidriger Weise seine Rechte verletzt hat. Schließlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, 184

Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 32f.; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.1988-2S657/86-, NVwZ-RR 1989, 445 (446). 18*

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

daß der Beklagte in diesem Falle bei einer Zustimmung zur Erledigungserklärung des Klägers im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO entsprechend den obigen Ausführungen regelmäßig mit den Kosten des Rechtsstreits belastet worden wäre. Gründe dafür, dem Beklagten einen Ausweg aus dieser grundsätzlichen Kostenpflicht zu eröffnen, der nur dazu führen würde, daß der Beklagte gerade in diesen Fällen die Kostenfolge des § 161 Abs. 2 VwGO zu vermeiden trachten und einer Erledigungserklärung des Klägers nicht zustimmen würde, sind nicht ersichtlich. bb) Keine Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes Einigkeit besteht im Ergebnis auch hinsichtlich der Behandlung derjenigen Fälle, in denen der Kläger zu Unrecht eine Erledigung des Verwaltungsaktes behauptet, gleichgültig, ob ihm dies bekannt ist oder ob diese Behauptung auf einer unzutreffenden Beurteilung der Rechtslage beruht. Da sich die Prozeßsituation in diesen Fällen objektiv betrachtet nicht verändert hat, besteht kein Anlaß, das Interesse des Klägers an einem kostengünstigen Ausstieg aus dem Prozeß privilegiert zu berücksichtigen.185 Für das gerichtliche Verfahren folgt hieraus, daß das Gericht im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers die Frage, ob der angefochtene Verwaltungsakt sich tatsächlich erledigt hat, ob also die Klage jedenfalls jetzt keinen Erfolg mehr hat, stets umfassend zu prüfen hat. 186 Insoweit kommt der Untersuchungsgrundsatz uneingeschränkt zur Anwendung; weder Sachverhalts- noch Rechtsfragen dürfen im Hinblick auf die behauptete Erledigung offengelassen werden. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, daß der angefochtene Verwaltungsakt sich entgegen dem Vorbringen des Klägers nicht erledigt hat, ist ein Interesse des Klägers am kostenfreien Ausstieg aus dem Prozeß nicht anzuerkennen und die gleichwohl abgegebene Erledigungserklärung jedenfalls nicht in der Lage, ein solches Ergebnis herbeizuführen. In diesen Fällen vermag der Kläger durch die Abgabe einer einseitig bleibenden Erledigungserklärung mithin keine Verbesserung seiner Prozeßlage zu bewirken. Die weitere Frage, ob eine in diesem Sinne erfolglose einseitige Erledigungserklärung trotzdem prozessuale Folgen nach sich zieht und ggf. welche dies sind, kann allerdings erst beantwortet werden, wenn die Behandlung der übrigen Fallkonstellationen und der dogmatische Charakter der einseitigen Erledigungserklärung geklärt sind, und soll deshalb noch zurückgestellt werden. 185 So unter Hinweis auf § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 161 Rdn. 32. 186 BVerwG, Urt. v. 14.01.1965 - IC68.61 - , BVerwGE 20, 146 (149) = NJW 1965, 1035; Urt. v. 27.02.1969-VIIIC 37 u. 38.67-, BVerwGE 31, 318 (319f.) = Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 37 = NJW 1969, 1789; Beschl. v. 25.11.1981 - 1 WB 131.80-, BVerwGE 73, 312 (313); Urt.25.04.1989-9C61.88-, BVerwGE 82,41 (44f.) = NVwZ 1989, 862 = NJW 1990, 531 (nur Ls.); Urt. V.31.10.1990-4C7.88-, BVerwGE 87, 62 (65); Clausing, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 33; Cormann, S.218; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 21; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 145; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 113f.; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn.21.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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cc) Die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes bei zuvor unzulässiger oder unbegründeter Anfechtungsklage Der Streit um die Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers entzündet sich nach alledem an den Fällen, in denen zwar die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes eingetreten ist, die Klage aber schon zuvor unzulässig oder unbegründet war. Auch hier ist die Frage zu beantworten, ob der Kläger wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Erledigung ein Recht auf einen kostenfreien, zumindest aber kostengünstigen Ausstieg aus dem Prozeß hat. Mit dieser Frage eng verbunden ist das für die gerichtliche Praxis vielleicht bedeutsamste Problem, ob das Gericht auf eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers hin die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglich erhobenen Klage (umfassend) zu prüfen hat. Diese beiden im Ansatz durchaus zu unterscheidenden Fragen werden in der Diskussion um die Folgen der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers in aller Regel nicht klar auseinandergehalten, obwohl die Antworten hierauf nicht notwendigerweise identisch sein müssen. So entfällt eine Verpflichtung des Gerichtes zur Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage zwar dann, wenn diese für den Erfolg der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers ohne Belang sind. Umgekehrt muß die grundsätzliche Beachtlichkeit von Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage aber nicht zwangsläufig zur Folge haben, daß das Gericht in Zweifelsfällen die Sach- und Rechtslage umfassend aufzuklären hat, da es ebenso denkbar erscheint, diese Situation einer eigenständigen Lösung zuzuführen. Angesichts des bisherigen Diskussionsstandes sollen beide Fragen jedoch im folgenden trotz der aufgezeigten Unterschiede gemeinsam abgehandelt werden. (1) Diskussionsstand In der bisherigen Diskussion um die Beachtlichkeit von Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers finden sich im wesentlichen vier Gruppen von Auffassungen. Auch wenn innerhalb dieser Gruppen teilweise weitere Nuancierungen vertreten werden, so können doch vier verschiedene Ansätze bei der Beantwortung dieser Frage unterschieden werden. Dabei unterscheiden sich die verschiedenen Ansätze danach, ob und in welchem Umfang die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage für die Frage von Bedeutung sind, ob dem Kläger ein Recht auf einen kostenfreien Ausstieg aus dem Prozeß zusteht. In diesem Zusammenhang erscheint es allerdings wenig sinnvoll, die Diskussion auf verschiedene Begriffe der Erledigung der Hauptsache zurückzuführen, wie dies zuweilen geschieht187, da dieses Differenzierungskriterium der Begrifflichkeit eine Bedeutung zumißt, die ihr aufgrund der oben bereits dargestellten Beliebigkeit tatsächlich nicht zukommt. Zum zweiten 187

So aber R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.74ff.; ähnlich El-Gayar, S. 115 ff.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

vermag eine an den Erledigungsbegriff anknüpfende Unterscheidung der unterschiedlichen Auffassungen zu dem Problem der einseitigen Erledigungserklärung nur unzureichend zu berücksichtigen, daß die Frage des Schutzes der Kosteninteressen der Beteiligten nicht zwangsläufig von der Bestimmung des Erledigungsbegriffs abhängt, sondern im Rahmen der gerichtlichen Kostenentscheidung eine eigenständige Bedeutung erlangen kann. (a) Unbeachtlichkeit von Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage Die äußerste Position zu den oben aufgeworfenen Fragen nimmt diejenige Ansicht ein, die die vorherige Zulässigkeit und Begründetheit der erhobenen Klage für gänzlich unbeachtlich erklärt. 188 Dem Kläger soll hiernach allein aufgrund des erledigenden Ereignisses das Recht zustehen, den Prozeß ohne eine für ihn nachteilige Kostenentscheidung nach § 154 Abs. 1 VwGO oder § 155 Abs. 2 VwGO zu beenden. Begründet wird diese Ansicht mit der Überlegung, daß es dem Kläger nicht zuzumuten sei, den Prozeß fortzuführen, wenn seine Klage „jedenfalls jetzt" keine Aussicht auf Erfolg mehr habe. Eine Klagerücknahme sei ihm andererseits ebenfalls nicht zuzumuten, da der Kläger durch den ihn belastenden Verwaltungsakt in die Position des Angreifers gedrängt werde, die ihn zugleich dem Risiko eventueller Veränderungen der Sach- und Rechtslage aussetze; insoweit - so die Vertreter dieser Auffassung - gebiete es der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, dem Kläger im Falle einer solchen rechtserheblichen Änderung der Erfolgsaussichten seiner Klage als Ausgleich für den Angriffszwang das Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg zuzuerkennen. Kommt es demnach auf die Frage der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Anfechtungsklage im Ergebnis nicht an 189 , besteht auch keinerlei Veranlassung, das Gericht zu einer entsprechenden Prüfung zu verpflichten. Schützenswerte Interessen des Beklagten sollen in diesem Fall nicht berührt sein. 188 So etwa Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 21; Burgi, DVB1. 1991, 193 (197, 200); Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 32; Huxholl, S.239; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 186 ff., 216; Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (316); PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 19; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1117 a; Steiger, BWVPr. 1980,246 (249); Würtenberger ( Rdn.638; ebenso noch Kopp, VwGO, § 161 Rdn.23f.; aus der Rechtsprechung OVG Hamburg, Urt. v. 23.07.1968 - OVG Bf. 134/67 - , VRspr. 20,236 (238) = MDR 1969,339; Bay VGH, Urt. v. 04.10.1972-Nr. 46IV 69-, BayVBl. 1973,156; für den Zivilprozeß ebenso Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (199f.); Lindacher, in: Münchener Kommentar ZPO, §91 aRdn. 16f.; 87; Ulrich, NJW 1994,2793 (2798). R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 74,78 ff., faßt die Vertreter dieser Auffassung unter dem Schlagwort des „weiten Erledigungsbegriffs" zusammen; ebenso El-Gayar, S. 101. 189 Da insoweit regelmäßig darauf abgestellt wird, daß nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers allein noch die Zulässigkeit der hierdurch geänderten Klage zu prüfen ist, kommt es zwar faktisch zu Überschneidungen mit der Prüfung der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage, doch ist die Frage der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage als solche ohne Belang.

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(b) Eingeschränkte Beachtlichkeit von Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage Die Rechtsprechung und die ihr jeweils folgenden Literaturstimmen vertreten hinsichtlich der Begründetheit des ursprünglichen Klageantrags gleichfalls die A u f fassung, daß diese nicht zu prüfen sei. 1 9 0 I m Hinblick auf die Prüfung der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage werden jedoch in unterschiedlichem Umfange M o d i fikationen

vorgenommen, wobei bezüglich der Kostenentscheidung wiederum Ei-

nigkeit darüber besteht, daß die Kosten umfassend demjenigen aufzuerlegen sind, der in dem Streit um das Recht des Klägers zum Prozeßausstieg unterliegt. Die insoweit äußerste Position vertreten der erste und der vierte Senat des Bundesverwaltungsgerichts, nach deren Auffassung das Gericht auf eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers hin grundsätzlich weder die Zulässigkeit noch die Begründetheit der ursprünglichen Klage zu prüfen hat. 1 9 1 Geprüft werden soll lediglich, ob dem Klagebegehren durch ein nachträgliches, d. h. nach Klageerhebung eingetretenes Ereignis die Grundlage entzogen wurde 1 9 2 , i m hier betrachteten Fall also, ob sich der angefochtene Verwaltungsakt erledigt hat. I m Unterschied zu der oben dargestellten Auffassung w i r d jedoch, wenngleich ohne nähere Begründung, die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges für die zunächst erhobene Klage für erforderlich gehalten. 193 190 Gegen eine Begründetheitsprüfung etwa BVerwG, Urt. v. 14.01.1965 - 1 C 68.61 - , BVerwGE 20, 146 (150ff.) = NJW 1965, 1035; Urt. v. 27.02.1969 - V I I I C 37 u. 38.67-, BVerwGE 31, 318 (319f.) = Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 37 = NJW 1969, 1789; Urt. v. 23.10.1979 - 1 C 63.77 - , Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 17 S. 103 (105); Beschl. v.25.11.1981-1 WB 131.80-, BVerwGE 73,312(313); Urt. v. 14.04.1989-4C22.88-, Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 29 S. 4 (7) = NVwZ 1989, 860; Urt. v. 25.04.1989 - 9C61.88 - , BVerwGE 82, 41 (44) = NVwZ 1989, 862 = NJW 1990, 531 (nur Ls.); Urt. v. 31.10.1990 - 4 C7.88 - , BVerwGE 87,62 (65 f.); aus der Literatur ausdrücklich etwa Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 61. 191 BVerwG, Urt. v. 14.01.1965-IC68.61 - , BVerwGE 20,146 (154); Beschl. v.30.10.1969 - VIIIC219.67-, BVerwGE 34, 159 (160); Urt. v.20.03.1974-IVC49.71 - , VRspr.26, 502 (503); Beschl. V.13.10.1987-4B211/87-,NVwZ-RR 1988,56; Urt. V.31.10.1990-4C7.88-, BVerwGE 87,62 (65 f.); in der Tendenz auch Beschl. v. 25.11.1981 - 1 WB 131.80 - , BVerwGE 73,312 (313f.); Urt. V.31.10.1990-4C7.88 - , BVerwGE 87,62 (66): jedenfalls keine Prüfung der Klagebefugnis; ebenso OVG Hamburg, Urt. v. 23.07.1968 - OVG Bf. 134/67 - , VRspr. 20, 236 (238) = MDR 1969,339; OVG Saarland, Beschl. v.05.10.1977 - 1 W 1 3 1 / 7 7 - , NJW 1978, 121 ; Bücking, S. 208. Der Erfolg einer einseitigen Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz soll allerdings von der Zulässigkeit der Revision abhängen, so BVerwG, Beschl. v.30.10.1969-VIIIC219.67-, BVerwGE 34,159 (161), weil der Streitgegenstand im Fall einer unzulässigen Revision nicht an das Revisionsgericht gebracht werde und deshalb auch kein anderer Streitgegenstand an seine Stelle treten könne. 192 BVerwG, Urt. v. 27.02.1969 - V I I I C 37 u. 38.67-, BVerwGE 31, 318 (319); Beschl. v.30.10.1969- VIIIC219.67-, BVerwGE 34, 159 (160); Urt. v. 24.07.1980-3C 120.79-, BVerwGE 60, 328 (330f.); Urt. v. 20.03.1974 - IV C 49.71 - , VRspr.26, 502 (503); Urt. v.31.10.1990-4C7.88-, BVerwGE 87, 62 (64f.); ähnlich Urt. v.23.10.1979- 1 C63.77 - , Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 17 S. 103 (106): Klagebegehren gegenstandslos; Beschl. v.25.11.1981 - 1 WB 131.80-, BVerwGE 73, 312 (313): Antrag gegenstandslos.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Weitere Einschränkungen nehmen der dritte und der neunte Senat des Bundesverwaltungsgerichts vor. Ihnen zufolge soll die einseitige Erledigungserklärung des Klägers nur dann zu dessen kostenfreiem Ausstieg aus dem Prozeß führen, wenn die zunächst erhobene Klage insgesamt zulässig war; lediglich eine Prüfung der Begründetheit der ursprünglich erhobenen Klage soll entbehrlich sein. 1 9 4 Gründe für diese gegenüber den bislang genannten Auffassungen erweiterte Prüfung werden allerdings nicht genannt. Der von der Rechtsprechung jeweils befürwortete Prüfungsmaßstab soll allerdings nicht in allen Fällen gelten. In bestimmten Konstellationen werden vielmehr schützenswerte Interessen des Beklagten 1 9 5 anerkannt, die zu weiteren Modifikationen führen. Diesem soll das Recht zustehen, der Erledigungserklärung des Klägers zu widersprechen, wenn er ein analog § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O zu bestimmendes berechtigtes Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung über die Zulässigkeit und/oder Begründetheit der ursprünglichen Klage hat 1 9 6 , wobei jedoch wiederum 193 BVerwG, Urt. v. 14.01.1965 - IC68.61 - , BVerwGE 20, 146 (155); zustimmend OVG Saarland, Beschl. v. 05.10.1977 - 1 W 131/77 - , NJW 1978, 121; Bay VGH, Beschl. v.24.09.1984- Nr. 22Ν81 A.1217-, BayVBl. 1986, 86 (87). 194 BVerwG, Beschl. v. 06.08.1987 - 3 Β 18.87 - , Buchholz 451.54 MStG Nr. 11 S. 3 (5), unter Berufung auf BVerwG, Beschl. v. 30.10.1969- VIIIC 219.67-, BVerwGE 34, 159, wobei diese Entscheidung allerdings den Sonderfall der Frage der Zulässigkeit der Revision betraf; Urt. v. 25.04.1989 -9C61.88-, BVerwGE 82,41 (43 f.) = NVwZ 1989,862; ähnlich aber nicht ganz klar der achte Senat im Urt. v. 27.02.1969 - V I I I C 37 u. 38.67 - , BVerwGE 31,318 (319/320): „Dabei bleibt die materiellrechtliche Beurteilung des ursprünglichen Klagebegehrens außer Betracht"; für eine Prüfung der Zulässigkeit wohl auch J. Schmidt, DÖV 1984,622 (624), wobei der Umfang der Prüfung allerdings unklar bleibt; ebenso ders., in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 113 f.; Battis/Weber, JuS 1992,1012 (1014)\ Bosch!Schmidt, §46111 a, mit dem Argument, die Erledigung könne eine unzulässige Klage nicht zulässig machen; Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn.P49; Frank!Langrehr, S.211; differenzierend Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 60, der grundsätzlich die Prüfung der Zulässigkeit verlangt, die Frage der Klagebefügnis davon aber ausnehmen will; differenzierend auch Renck, BayVBl. 1973, 431, der die Zulässigkeit des ursprünglichen Rechtsbehelfs insoweit für maßgeblich hält, als die Frage des gesetzlichen Richters davon betroffen sei; für eine Prüfung der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage imfinanzgerichtlichen Verfahren Β FH, Urt. v. 09.08.1977 - V I I R123/74-, BFHE 122, 443 f.; Gräber/Ruban, § 138 Rdn. 20; Bittner, § 138 Rdn. 18; für eine Beschränkung der Prüfung auf die Zulässigkeit der ursprünglichen Klage für den Zivilprozeß Künzl, DB 1990, 2370 (2372), ebenso allerdings begrenzt auf den Normalfall des erstinstanzlichen Klageverfahrens Pfeffer, S. 143, 165ff. 195 Für den Beigeladenen, auch den notwendig Beigeladenen, sollen die nachfolgenden Erwägungen demgegenüber nicht gelten; so etwa BVerwG, Beschl. v. 26.04.1991 - 1Β 107.90 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 90 S.20 (21 f.). 196 BVerwG, Urt. v. 14.01.1965 - IC68.61 - , BVerwGE 20, 146 (154); Urt. v.27.02.1969 - VIIIC37 u. 38.67-, BVerwGE 31, 318 (320); Urt. v.20.03.1974-IVC49.71 - , VRspr.26, 502 (504f.); Urt. v. 28.11.1975 - VIIC47.73 - , Buchholz 300 § 21 e GVG Nr. 2 S. 1 (5); Urt. v. 23.10.1979 - 1 C 63.77 - , Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 17 S. 103 (106f.); Urt. v. 25.03.1981 - 8 C 85.80 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 104 S. 1 (2f.); Urt. v. 18.04.1986 - 8 C 84.84 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69 S. 9 (13); Beschl. v. 13.10.1987-4B211/87-, NVwZ-RR 1988, 56; Urt. v.03.06.1988- 8C86.86-, BayVBl. 1988, 602; Urt. v. 14.04.1989 - 4C22.88 - , Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 29 S.4

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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umstritten ist, auf welchem prozessualen Weg dieses Interesse Berücksichtigung findet. Z u m einen findet sich hierzu die Auffassung, daß sich i m Falle eines solchen Interesses des Beklagten der Prüfungsmaßstab für das Gericht verändere; das Gericht könne dann das Recht des Klägers zum kostenfreien Prozeßausstieg nur feststellen, wenn die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch das erledigende Ereignis nachträglich unzulässig oder unbegründet geworden sei. 1 9 7 Z u m anderen wird die Ansicht vertreten, daß es dem Kläger in diesem Fall verwehrt sei, seinen ursprünglichen Klageantrag fallen zu lassen 198 , woraus wohl zu folgern ist, daß die Erledigungserklärung des Klägers dann prozessual unbeachtlich ist. 1 9 9 Für das erforderliche berechtigte Interesse des Beklagten soll ein allgemeines Interesse an der Klärung offener Rechtsfragen allerdings nicht ausreichen; vielmehr soll der Erlaß der begehrten Sachentscheidung davon abhängen, ob diese geeignet ist, die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten zu klären und zukünftige Streitigkeiten zu verhindern 2 0 0 , oder anders formuliert, soll eine Entscheidung in der Sache nur dann ergehen, wenn der Beklagte mit ihr noch „etwas anfangen" könne. 2 0 1 (8f.); Urt. v.25.04.1989-9C61.88-, BVerwGE 82, 41 (44); Urt. V.31.10.1990-4C7.88-, BVerwGE 87,62 (67) = NVwZ 1991,162; Urt. v.27.11.1992-8C2.91 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 251 S. 100 (102); zustimmend Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn.22f.; Bosch! Schmidt, §4611 lb; Jäde, Rdn. 224; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 25; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn.62,72; Maetzel, DÖV 1971,613f.; Pietzner/Ronellenfitsch, § 17 Rdn. 19; Redeker/ von Oertzen, § 107 Rdn. 21; zu der Kritik hieran siehe unten S. 293 ff. 197 BVerwG, Urt. v.25.03.1981 - 8 C 8 5 . 8 0 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 104 S. 1 (2); im Ergebnis auch Urt. v. 25.04.1989 - 9 C 61.88-, BVerwGE 82, 41 (44); ähnlich Urt. v. 14.04.1989-4C22.88 - , Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr.29 S.4 (8); zustimmend Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 21. 198 BVerwG, Urt. v. 18.04.1986-8C84.84-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr.69 S.9 (14); ähnlich Urt. v. 28.11.1975 - VIIC47.73 - , Buchholz 300 § 21 e GVG Nr. 2 S. 1 (5): Zurückweisung der Erledigungserklärung; im Ergebnis wohl ebenso BVerwG, Urt. v. 14.01.1965 - IC68.61 - , BVerwGE 20,146 (154), mit der Formulierung, der Beklagte könne in diesem Fall auf seinem Klageabweisungsantrag beharren, und noch etwas deutlicher Urt. v. 27.02.1969 - VIIIC 37 u. 38.67 - , BVerwGE 31,318 (320), mit dem Bemerken, der Beklagte könne durch die Aufrechterhaltung seines Klageabweisungsantrags in diesem Fall eine Sachentscheidung gegen den Willen des Klägers erzwingen. Ebenso wohl BVerwG, Urt. v. 22.01.1998 - 2C4.97 - , ZBR 1998,316 (317) = NVwZ 1999,404 = JZ 1999, 89 = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 113, das aus der Anerkennung eines berechtigten Interesses des Beklagten an der Klärung der Erfolgsaussichten der Klage vor Eintritt des erledigenden Ereignisses ableitet, daß mit der Erledigungserklärung das Sachbegehren nicht endgültig mit aufgegeben werde. 199 Ähnlich zu verstehen ist wohl die Formulierung, dem Beklagten werde in diesen Fällen ein berechtigtes Interesse zugebilligt, durch die Aufrechterhaltung seines Klageabweisungsantrags eine Sachentscheidung gegen den Willen des Klägers zu erzwingen, so etwa BVerwG, Urt. v. 27.02.1969 - VIIIC 37 u. 38.67-, BVerwGE 31,318 (320); ähnlich Maetzel, DÖV 1971, 613 (616); Konrad, JA 1998, 331 (334); Steiger, BWVPr. 1980, 246 (248 f.); in der Formulierung wiederum anders VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.1988 - 2 S 657/86-, NVwZRR 1989, 445 (446): Feststellungsantrag des Klägers zu übergehen. Zu demselben Ergebnis wenngleich mit anderer Begründung gelangt BVerwG, Urt. v. 30.10.1969 - V I I I C 105.67 - , Buchholz 448.1 § 19 Nr. 2 S. 1 (4), wenn es über den wohl in diesem Fall hilfsweise aufrechterhaltenen Sachantrag des Klägers entscheiden will. 200 BVerwG, Urt. v. 14.01.1965 - IC68.61 - , BVerwGE 20, 146 (155); Urt. v. 23.10.1979 -1C63.77 - , Buchholz 402.24 §2 AuslG Nr. 17 S. 103 (107f.); Urt. v.25.03.1981 - 8C85.80-,

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

(c) Beachtlichkeit von Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage Eine dritte Auffassung, die sich i m wesentlichen auf die einhellige Rechtsprechung und die ihr folgende herrschende Meinung i m Zivilprozeß 2 0 2 stützt, nimmt an, daß das Interesse des Klägers an einem kostenfreien Prozeßausstieg nur dann anzuerkennen sei, wenn seine Klage zuvor zulässig und begründet war. Dementsprechend soll das Gericht - ohne daß ein besonderes Interesse des Beklagten erforderlich wäre - i m Falle der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers stets umfassend zu prüfen haben, ob die Klage zunächst zulässig und begründet war und (erst) durch das nachträgliche erledigende Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. 2 0 3

Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 104 S. 1 (2); Urt. v. 31.10.1991 - 4 C 7 . 8 8 - , BVerwGE 87, 62 (67 f.) unter Hinweis auf den Aspekt der Wiederholungsgefahr. Ebenso PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 19; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 21; enger Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 27: kein schützenswertes Interesse an der Klärung prozessualer Fragen, wie etwa der Klagebefugnis. Das Interesse an der Klärung einer Rechtsfrage, die im Verhältnis zu Dritten von Bedeutung ist, soll demgegenüber grundsätzlich keine Prüfung des ursprünglichen Klageantrags rechtfertigen, vgl. BVerwG, Urt. v. 23.10.1979 - 1 C63.77 - , Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 17 S. 103 (108); Urt. v. 28.04.1988 - , Buchholz 402.25 §28 AsylVfG Nr. 13 S. 11 (13); Urt. v. 25.04.1989 - 9 C 61.88-, BVerwGE 82, 41 (44); VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.1988-2S657/86-, NVwZ-RR 1989,445 (446);Bosch!Schmidt, §46111 b;Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 72; PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 19. 201 So unter Hinweis darauf, daß im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO anerkannt sei, daß eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden dürfe, BVerwG, Urt. v. 18.04.1986- 8C84.84-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr.69 S.9 (13f.). Die Hervorhebung dieses Gesichtspunktes führt dann sogar dazu, daß ausnahmsweise ein Sachbescheidungsinteresse des Beklagten auch ohne Rücksicht auf die Rechtsbeziehungen zum konkreten Kläger angenommen wird, wenn die Prüfung der klärungsbedürftigen Rechtsfrage durch das Bundesverwaltungsgericht wegen der Eigenart der Materie nur in einem Revisionsverfahren erreicht werden kann, in dem sich die Hauptsache bereits vor der revisionsgerichtlichen Entscheidung erledigt hat, so BVerwG, Urt. v. 03.06.1988 - 8 C 86.86 - , BayVBl. 1988, 602 f. = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 181; zustimmend Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 27; R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 296. 202 Vgl. zu dieser z.B. BGH, Urt. v. 18.02.1957 - II ZR287/54-, BGHZ 23,333 (340); Urt. v. 07.11.1968-VII ZR 72/66-, NJW 1969, 237; Urt. v. 08.12.1981 - V I ZR161/80-, NJW 1982, 767 (768); Urt. v. 17.04.1984 - IX ZR 153/83 - , BGHZ 91, 126 (127); Urt. v. 27.02.1992 - 1 ZR 35/90 - , NJW 1992, 2235 (2236); Beschl. v. 11.03.1997 - X ZB 10/95 - , BGHZ 135, 58 (62) = NJW 1997, 3241; Ansorge, S. 184ff; ThomasIPutzo, §91 a Rdn. 33; BaumbachlLauterbach!Alberst Hartmann, §91 a Rdn. 24, 173, 177; Bork, in: Stein/Jonas21, § 91 a Rdn. 5; Habscheid, Festschrift Lent, S. 153 (169); Schellhammer, Rdn. 1720,1722; Steiner, in: Wieczorek/Schütze, § 91 a Rdn. 21,24, 32; Wolst, in: Musielak, § 91 a Rdn. 29,40; ZöllerlVollkommer, § 91 a Rdn. 3, 34, 43; Ebner, JA 1998, 784 (789f.); dagegen etwa Brox, JA 1983,289 (292ff.); Jost!Sundermann, ZZP 105 (1992), 261 (275 ff.); Ulrich, NJW 1994,2793 (2798); Lindacher, in: Münchener Kommentar ZPO, § 91 a Rdn. 16f. und 87 f.; wiederum a. A. Deubner, JuS 1962,205 (210f.), der die Feststellung einer Erledigung sogar dann für möglich hält, wenn die Klage weiterhin zulässig und begründet ist, und sich hierbei auf die Dispositionsbefugnis des Klägers stützt.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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(d) Eingeschränkte Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage Eine vierte Auffassung schließlich erkennt ebenfalls an, daß es das Kosteninteresse des Beklagten gebietet, über den Erfolg der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers nicht ohne Rücksicht auf die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglich erhobenen Klage zu befinden. Aus Gründen der Prozeßökonomie und des Gleichlaufes des Schutzes der Kosteninteressen der Beteiligten soll insoweit jedoch lediglich eine Überprüfung auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes erfolgen. Dementsprechend soll das Gericht auf eine einseitig bleibende Erledigungserklärung des Klägers hin nur umfassend zu prüfen haben, ob die Klage durch ein nach Klageerhebung eingetretenes Ereignis jedenfalls jetzt unzulässig und/oder unbegründet ist, wie dies auch die unter (a) dargestellte Auffassung befürwortet. Abweichend von dieser soll das Gericht hiernach allerdings über die Kosten des Verfahrens entsprechend § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen und damit nach den obengenannten Grundsätzen entscheiden und in diesem Rahmen auch die Erfolgsaussichten der Klage vor dem erledigenden Ereignis zu berücksichtigen haben.204 Im Ergebnis hat die gerichtliche Feststellung der Erledigung der Hauptsache im Sinne einer Veränderung, die die Klage jedenfalls jetzt unzulässig oder/und unbegründet gemacht hat, also die Funktion, die im Rahmen des § 161 Abs. 2 VwGO erforderliche Zustimmung des Beklagten zur Erledigungserklärung des Klägers zu ersetzen. Scheinbar ausgehend von der Vorstellung, der Beklagte habe in diesen Fällen seine Zustimmung zu der Erledigungserklärung des Klägers zu Unrecht versagt, wird in diesem Zusammenhang zuweilen auch die Auffassung vertreten, daß nach der Feststellung der Erledigung der Hauptsache in dem genannten Sin203 Eyermann, BayVBl. 1982, 651; FeserlKirchmaier, BayVBl. 1995, 641 (645); Grunsky, Grundlagen, S. 117; Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1024); Köppl, BayVBl. 1979, 460 (462); Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 517; Willmer; S. 152ff.; ebenso wohl Schmitz, JA 1996, 242 (243 ff.). R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.74ff., kennzeichnet diese Auffassung mit dem Schlagwort des „engen Erledigungsbegriffs", ebenso El-Gayar, S. 101. 204 Czermak, BayVBl. 83, 13 (14); El-Gayar, S. 164, 219f.; Huxholl, S.214, 230; Klein, DVB1. 1972, 572 (573); Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 21; Stahnecker, S. 150, 157, 160f.; Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 20; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.254; Würtenberger, Rdn. 639; BVerwG, Urt. v. 22.03.1957 - VI C 89/56-, MDR 1957, 375f.; ebenso Urt. v. 14.01.1965 - 1 C 68.61 - , BVerwGE 20, 146 (153); OVG Berlin, Urt. v. 30.12.1957 - OVG II Β 55.56 - , AS 4, 186 (187 f.); OVG Hamburg., Urt. v. 23.07.1968 - Bf I 34/67 - , VRspr. 20, 236 (237) = MDR 1969, 339; OVG NRW, Beschl. v. 09.11.1955-IV Β 564/54-, NJW 1956,1214 (1215); VGH Baden-Württemberg, Urt. ν. 17.08.1962-1436/60-, ESVGH13,82 (84); für eine unmittelbare Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO Cormann, S. 246; Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn.21; Görlitz, S.43,56f.; Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (60f.); Spannowsky, NVwZ 1992,426 (429); Walchshöfer, ZZP 79 (1966), 296 (297 f.); ebenso noch BVerwG, Beschl. v. 13.11.1961 - U I C 137.61 - , BVerwGE 13,174 (175), jeweils unter Berufung auf den von § 91 a ZPO abweichenden Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO; für den Zivilprozeß Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (203); Mein, DRiZ 1958, 47 (49); Pfeffer, S. 157ff.; Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (140f.); Walchshöfer, ZZP 90 (1977), 186 (189); Jost/Sundermann, ZZP 105 (1992), 261 (285); Vogeno, S. 128 ff., 137 ff.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

ne eine gemischte Kostenentscheidung ergehe, bei der die Kosten des Erledigungsrechtsstreits nach § 154 VwGO und die im Ausgangsverfahren angefallenen Kosten nach § 161 Abs. 2 VwGO zu verteilen seien.205

(2) Der Umfang der erforderlichen

gerichtlichen Prüfung

Angesichts der weitgehend fehlenden gesetzlichen Vorgaben zur Problematik der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers hat eine überzeugende Lösung einerseits stets die jeweiligen schützenswerten Interessen zu berücksichtigen; andererseits muß sie sich daran messen lassen, ob sie sich in das bestehende System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes einschließlich der gesetzlichen Kostenregelungen widerspruchsfrei einfügt. 206 Unter diesen beiden Aspekten sollen daher im folgenden die verschiedenen Positionen und die sie stützenden Argumente näher untersucht werden. Ausgangspunkt dieser Untersuchung soll dabei zunächst die von der Rechtsprechung und der wohl herrschenden Meinung im Schrifttum in unterschiedlichen Nuancierungen vertretene Auffassung sein, die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglich erhobenen Klage seien im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers unbeachtlich und daher vom Gericht nicht zu prüfen. Diese Auffassung hat ihre grundlegende Zusammenfassung und dogmatische Begründung in der Entscheidung des ersten Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 1965207 erfahren. Nicht wenige der nachfolgenden gerichtlichen Entscheidungen beschränken sich darauf, auf das in diesem Urteil gefundene Ergebnis Bezug zu nehmen oder jedenfalls die dort dargelegten Argumente schlicht zu wiederholen. 208 Diese dogmatische und praktische Bedeutung des Urteils läßt es 205

Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 31; R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 284 ff.; ebenso OVG Hamburg, Beschl. v. 09.03.1977 - Bs III6/77 - , VRspr.29,380 (383) = NJW 1977,1356; NdsOVG, Urt. v. 09.05.1979 - 4 OVG A 152/77-, VRspr.31, 254 (255); ähnlich Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641 f.); Müller-Tochtermann, NJW 1958,1761 (1764); ders., VerwArch. 53 (1962), 45 (60). 206 Ebenso R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.38; ähnlich auch Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 24, mit der Formulierung, besondere Bedeutung komme hier dem Gesichtspunkt der zwischeninstitutionellen Stimmigkeit zu; ebenso El-Gayar, S. 105; für den Zivilprozeß schon Lindacher, in: Münchener Kommentar ZPO, § 91 a Rdn. 10. 207 BVerwG, Urt. v. 14.01.1965 - I C 6 8 . 6 1 - , BVerwGE 20,146. 208 Ohne weitere Begründung etwa BVerwG, Beschl. v. 30.10.1969 - VIII C 219.67 - , BVerwGE 34, 159 (160); Urt. v. 20.03.1974-IVC49.71 - , VRspr.26, 502 (503f.); Beschl. v.25.11.1981 - 1 WB 131.80-, BVerwGE73,312 (313); Beschl. v. 13.10.1987-4B211/87-, NVwZ-RR 1988, 56; BayVGH, Urt. v.04.10.1972-Nr.46IV69-, BayVBl. 1973, 156; Urt. v. 03.06.1987 - Nr. 4 Β 86.00700 - , BayVBl. 1988, 48f.; OVG Hamburg, Urt. v. 23.07.1968 - OVG Bf. 134/67 - , VRspr. 20,236 (238); ebenso hinsichtlich der Unbeachtlichkeit der Begründetheit der ursprünglichen Klage BVerwG, Urt. v. 23.10.1979 - 1 C 63.77 - , Buchholz402.24 §2 AuslG Nr. 17 S. 103 (105); Urt. V.25.04.1989-9C61.88-,BVerwGE 82, 41 (44); Urt. v. 31.10.1990 - 4 C 7.88 - , BVerwGE 87, 62 (65); HessVGH, Urt. v. 18.07.1972-IV OE78/70-, ESVGH 22, 242 (244).

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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mithin geboten erscheinen, sich zunächst mit der in dieser Entscheidung vertretenen Argumentation näher auseinanderzusetzen. (a) Die Argumentation der Rechtsprechung In der genannten Entscheidung hat der erste Senat des Bundesverwaltungsgerichts seine Ablehnung einer umfassenden Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage im wesentlichen auf zwei zentrale Aigumentationslinien gestützt, bevor er sich dann - gleichsam im Wege der Negativkontrolle - mit den Argumenten der Gegenauffassung auseinandergesetzt hat. Angesichts dieses Aufbaus der Entscheidung sollen deshalb auch hier zunächst die von dem Gericht zur Begründung seiner Auffassung herangezogenen Argumente einer näheren Betrachtung unterzogen werden, bevor dann weiter zu fragen ist, ob das Gericht die gegen seine Auffassung angeführten Argumente in überzeugender Weise widerlegt hat. (aa) Die Argumente gegen die Beachtlichkeit der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit Die erste Argumentationslinie des Bundesverwaltungsgericht stellt das klägerische Begehren bzw. den klägerischen Antrag in den Mittelpunkt der Betrachtung. Dabei tritt der Senat zunächst der Auffassung entgegen, der Antrag des Klägers, die Erledigung in der Hauptsache festzustellen, enthalte die Rechtsbehauptung, der ursprünglich geltend gemachte Anspruch sei zunächst zulässig und begründet gewesen und sei nur durch ein späteres Ereignis gegenstandslos geworden. 209 Nach der Auffassung des Gerichts sind Klagebegehren und Klagebehauptungen vielmehr deutlich voneinander zu trennen. Richtig sei zwar, daß der Kläger mit seiner Erledigungserklärung nicht seine Behauptung aufgebe, daß seine Klage zulässig und begründet gewesen sei; auch könne ein Recht nur gegenstandslos werden, wenn es überhaupt bestanden habe. Allerdings werde diese Behauptung nicht Bestandteil des begehrten Erledigungsausspruchs des Gerichts und solle es auch gar nicht werden. Gegenstand des Verfahrens sei nur der Anspruch des Klägers. In der Lage, in der sich der Rechtsstreit nach einer Erledigungserklärung des Klägers befinde, verlange dieser aber nichts mehr vom Beklagten. Der Rechtsstreit solle in diesem Fall 209

Das Gericht, a. a. O., S. 148, nennt als Vertreter dieser Auffassung ausschließlich Stimmen aus der zivilprozessualen Diskussion und verweist insoweit auf Habscheid, Festschrift Lent, S. 153 (169); RG, Urt. v. 19.12.1919- 170/19 V I I - , JW 1920, 557; Urt. v. 02.09.1937 - V I 82/37-, RGZ 156, 372 (376); BGH, Urt. v. 16.05.1962-IV ZR215/61 - , BGHZ 37,137 (142, 146); OLG Oldenburg, Urt. v. 13.11.1953 - 1 U 96/53 - , NJW 1954, 1771; Urt. V.28.11.1962-2U 155/62-, MDR 1963,225;OLG Hamburg, Urt. v.24.10.1957-3U128/57 - , MDR 1958, 250; Wieczorek, §91 a Anm. A l l a 2; Rosenberg, Lehrbuch Zivilprozeßrecht, §791114; A.Blomeyer, JuS 1962, 212 (213); Deubner, JuS 1962, 205 (210f.); Donau, MDR 1957, 524; ders., JR 1956, 170; von Gamm, MDR 1956, 715.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

nicht, wie bei der Klageänderung, mit verändertem Klageziel fortgesetzt werden, vielmehr solle das Gericht lediglich autoritativ feststellen, daß der Rechtsstreit - nicht ein festgestelltes Recht des Klägers - erloschen sei. 210 Diese erste Argumentationslinie des Senates erscheint allerdings in ihrem Ansatzpunkt problematisch. Ausgangspunkt für die Überlegungen des Gerichts ist nämlich die Bestimmung des Inhalts der einseitigen Erledigungserklärung. Deren sachlicher Gehalt aber, soweit er über die ihrerseits ausfüllungsbedürftige Floskel hinausgeht, der Kläger begehre die Feststellung der Erledigung der Hauptsache, ist gerade nicht anderweitig, insbesondere gesetzlich vorgegeben; er hängt vielmehr davon ab, welche Möglichkeiten zum kostenfreien Ausstieg aus dem Verfahren man dem Kläger grundsätzlich zuerkennen will. Insoweit steht hinter der Frage nach dem Inhalt der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers allein die Frage nach der Behandlung dieser Prozeßsituation und können aus darüber hinausgehenden Erwägungen zu dem vermeintlichen Begehren des Klägers keine weitergehenden Erkenntnisse abgeleitet werden. Der Versuch, das Begehren des Klägers in den Vordergrund der Argumentation zu rücken ist, birgt vielmehr die Gefahr, daß die im Grunde schlichte Ausgangsfrage nach dem Recht des Klägers zu einem kostenfreien Prozeßausstieg von formal geprägten und deshalb eher irreführenden Erwägungen überlagert wird. Hiervon abgesehen ist dem Senat zwar darin zuzustimmen, daß der Kläger seinen ursprünglichen Anspruch nach der Abgabe einer Erledigungserklärung nicht mehr geltend macht; die daraus abgeleitete Schlußfolgerung, der Kläger verlange nichts mehr vom Beklagten, ist aber zumindest irreführend. Immerhin bezweckt der Kläger mit seiner Erledigungserklärung, von den Kosten des Rechtsstreits freigestellt zu werden, was im Ergebnis bedeutet, daß der Beklagte diese tragen soll. Und genau darum streiten die Beteiligten zumindest noch; ein Ende des Rechtsstreits liegt somit gerade noch nicht vor. Eng verbundenen mit dieser nicht recht überzeugenden Beschreibung der Prozeßsituation ist schließlich der dritte Aspekt der gerichtlichen Argumentation, der Bedenken begegnet. Wenn das Gericht meint, von ihm werde nur noch verlangt, autoritativ festzustellen, daß der Rechtsstreit erloschen sei 211 , steht dieser Auffassung, nimmt man sie wörtlich, entgegen, daß eine Streitbeendigung durch das Gericht angesichts der den Verwaltungsprozeß beherrschenden Dispositionsmaxime grundsätzlich nur durch eine Entscheidung über das Sachbegehren des Klägers erfolgen kann. Eine Streitbeendigung ohne Sachentscheidung kann nur mit Zustimmung aller dispositionsbefugten Beteiligten erfolgen; die Zustimmung allein des Klägers genügt nicht. Der Aussage, daß das Gericht nur noch die Beendigung des Rechts210

BVerwG, a.a.O., S. 150; zustimmend OVG NRW, Beschl. v. 23.06.1969-VII Β 257/68-, OVGE 25,79 (80); Urt. v. 06.12.1974-II A 468/74-, OVGE 30,170; ebenso in der Formulierung PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 19; R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 264 f. 211 BVerwG, a. a.O., S. 150.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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streits festzustellen habe, kann daher nicht gefolgt werden. Auch sie verdeckt im übrigen nur die eigentlich zu beantwortende Frage, in welchen Fällen dem Kläger ein Recht zum kostenfreien Ausstieg aus dem Prozeß zuzubilligen ist. Diese Frage aber kann nicht durch den Hinweis darauf beantwortet werden, daß das Gericht in der in Rede stehenden Prozeßsituation eine bestimmte Form der Erledigung festzustellen habe. Die zweite Argumentationslinie des Gerichts, mit der die Ablehnung einer umfassenden Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage begründet werden soll, stützt sich auf die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Wenn die Verwaltungsgerichtsordnung, so das Gericht, die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes von einem besonderen Antrag abhängig mache und hierfür ein besonderes Rechtsschutzinteresse verlange, so deute dies daraufhin, daß die einfache Erklärung des Klägers, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, eben nicht zwangsläufig zur Folge haben könne, daß nunmehr das bisherige Klagebegehren auf seine Zulässigkeit und Begründetheit geprüft werden müsse.212 Aus der Tatsache, daß die Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage im Falle des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO neben dem Erfordernis eines entsprechenden Antrags von der zusätzlichen Voraussetzung eines berechtigten Interesses des Klägers abhängt, soll sich gleichsam im Umkehrschluß ergeben, daß eine einseitige Erledigungserklärung allein nicht zu derselben Prüfung führen kann. Dieses systematische Argument wurde in der Folgezeit sowohl in der Rechtsprechung213 als auch in der Literatur 214 aufgegriffen und hat sich zu einem wesentlichen Argument gegen eine umfassende Überprüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage entwickelt. Zugleich hat es der Rechtsprechung dazu gedient, die Abweichung von der zivilprozessualen Rechtsprechung mit den Besonderheiten des Verwaltungsprozesses zu erklären und so eine Anrufung des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes zu verhindern. 215 So überzeugend der Hinweis auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, insbesondere in Abgrenzung zur Rechtslage im Zivilprozeß, auf den ersten Blick zu sein erscheint, so wenig wird er jedoch letztlich der Systematik der Verwaltungsgerichtsordnung ge212 BVerwG, a.a.O., S. 150f. 213 BVerwG, Urt. v. 27.02.1969-VIIIC 37 u. 38.67-, BVerwGE 31, 318 (320/321); Urt. v.23.10.1979- 1C63.77-, Buchholz 402.24 §2 AuslG Nr. 17 S. 103 (105f.); BayVGH, Urt. v. 04.10.1972 - Nr. 46IV 69 - , BayVBl. 1973, 156; OVG Hamburg, Urt. v. 23.07.1968-OVG Bf. 134/67 - , VRspr. 20,236 (238); HessVGH, Urt. v. 18.07.1972-IV OE78/70-, ESVGH 22, 242 (245). 2 "Bücking, S.205; Burgi, DVB1. 1991, 193 (194, 198f.); El-Gayar, S. 123; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 189f.; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1117a f.; Stahnecker, S. 166f.; Steiger, BWVPr. 1980, 246 (249); Würtenberger, Rdn. 638. 215 So ausdrücklich BVerwG, Urt. v. 27.02.1969-VIIIC 37 u. 38.67-, BVerwGE 31, 318 (320/321); Urt. v.23.10.1979- 1 C63.77-, Buchholz 402.24 §2 AuslG Nr. 17 S. 103 (105f.); ebenso BGH, Urt. v. 14.05.1979 - II ZR 15/79 - , WM 1979, 1128; Urt. v. 27.02.1992 - I Z R 35/90 - , NJW 1992, 2235 (2236).

3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

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recht. Dem Verweis auf die Regelung des § 113 Abs. 4 VwGO scheint - wenn auch unausgesprochen - verbreitet die Vorstellung zugrunde zu liegen, der Fortsetzungsfeststellungsantrag und die einseitige Erledigungserklärung des Klägers stellten für diesen gleichwertige Alternativen dar, die infolge ihrer unterschiedlichen Voraussetzungen nicht zu demselben Prüfungsumfang für das Gericht führen könnten. Wäre diese Einschätzung der prozessualen Möglichkeiten des Klägers zutreffend, wäre in der Tat nicht einzusehen, warum die Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage im Falle eines Fortsetzungsfeststellungsantrags von dem zusätzlichen Erfordernis eines berechtigten Interesse des Klägers an dieser Feststellung abhängen sollte, wenn sie im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers nur auf diese Erklärung des Klägers hin vorgenommen werden müßte. Allerdings wird schon das Verständnis der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers als Alternative zum Fortsetzungsfeststellungsantrag den prozessualen Gegebenheiten nicht gerecht. Der Kläger hat, wie oben bereits ausgeführt, zwar grundsätzlich die Wahl zwischen der Abgabe einer Erledigungserklärung und einem Fortsetzungsfeststellungsantrag; diese Wahlfreiheit umschließt aber nicht die Möglichkeit, eine einseitige Erledigungserklärung abzugeben. Die Frage, ob eine einseitige Erledigungserklärung vorliegt, hängt nämlich nicht von dem Willen des Klägers ab, sondern von der Reaktion des Beklagten. Spräche man - sprachlich weniger schön, aber sachlich zutreffender - von einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung, würde diese Ausgangssituation noch deutlicher. Der Kläger hat nicht die Befugnis, eine einseitig bleibende Erledigungserklärung abzugeben, also die Zustimmung des Beklagten zur eigenen Erledigungserklärung zu verhindern. Vielmehr bleibt die Prozeßsituation nach der Abgabe der Erledigungserklärung zunächst offen und hängt die weitere Entwicklung von den Reaktionen der übrigen Verfahrensbeteiligten ab, soweit es deren Beteiligung bedarf. Aus dieser Offenheit der Prozeßsituation im Falle einer Erledigungserklärung des Klägers erschließen sich im übrigen auch Sinn und Zweck des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Mit dieser Regelung ist dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt worden, im Fall der Hauptsacheerledigung unter bestimmten Voraussetzungen die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes zu erlangen, ohne daß er hierzu der Mitwirkung oder gar Zustimmung der übrigen Beteiligten bedürfte. Durch § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO wird dem Kläger mithin eine einseitig durchsetzbare Befugnis, unabhängig vom Willen des Beklagten verliehen. 216 Im Unterschied hierzu hängt der Fortgang des Verfahrens im Falle der Erledigungserklärung des Klägers von der Reaktion des Beklagten ab, da es keine nur als einseitig gewollte und auch als einseitig durchsetzbare Erledigungserklärung des Klägers gibt 217 . Selbst wenn man also in der hier diskutierten Konstel216

So zu Recht schon Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1023). So ausdrücklich auch Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1023); zumindest mißverständlich deshalb Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 55, mit der Bemerkung, der Kläger könne im Rahmen seiner Dispositionsbefugnis die Frage der Erledigung mittels Erledigungserklärung zum Streitgegenstand machen. 217

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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lation eine umfassende Verpflichtung des Gerichts zur Überprüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage annehmen wollte, würde § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht entwertet, wie es das Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung zu befürchten scheint, sondern behielte die Regelung als einseitige und deshalb von besonderen Voraussetzungen abhängige Befugnis des Klägers, eine Sachentscheidung über den vergangenen Rechtszustand herbeizuführen, ihre Bedeutung. Die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts, das Erfordernis des berechtigten Interesses in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO deute darauf hin, daß die einfache Erklärung des Klägers, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, eben nicht zwangsläufig zur Folge haben würde, daß nunmehr das bisherige Klagebegehren auf seine Zulässigkeit und Begründetheit geprüft werden müsse218, ist nach alledem durchaus zutreffend. Nur folgt hieraus entgegen der Auffassung des Gerichts keineswegs zwingend, daß deswegen eine solche Prüfung in keinem Fall angestellt werden darf; eine solche Schlußfolgerung ließe außer acht, daß die Erledigungserklärung des Klägers eben gerade nicht zwangsläufig zu einer solchen umfassenden Prüfung führt, sondern die Frage einer solchen Prüfung von den Reaktionen der Verfahrensbeteiligten abhängt. Im übrigen verdeckt auch diese Argumentationslinie des Gerichts, die die vom Kläger begehrte sachliche Prüfung im Falle des Fortsetzungsfeststellungsantrags einerseits und im Falle der einseitigen Erledigungserklärung andererseits in den Mittelpunkt der Betrachtung stellt, die entscheidende Frage. In der hier in Rede stehenden Prozeßsituation geht es allein noch darum, ob der Kläger kostenfrei aus dem Prozeß aussteigen kann. Wenn es hierzu einer umfassenden Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage durch das Gericht bedürfte, bezöge diese sich allein auf eine Vorfrage dieses Rechts zum kostenfreien Prozeßausstieg.219 Sie würde nicht Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung und könnte dementsprechend auch nicht vom Kläger angestrebt werden. Schließlich ist zu bedenken, daß mit einer Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers keineswegs die prozessualen Möglichkeiten des Klägers erweitert werden, wie dies wohl von der Rechtsprechung befürchtet wird. Vielmehr würde eine solche umfassende Prüfungspflicht zumindest im Ergebnis zu einer Beschränkung der prozessualen Möglichkeiten des Klägers führen, da ihm ein Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg in einer im Verhältnis zu der Position der Rechtsprechung geringeren Zahl von Fällen zugebilligt würde, nämlich nur dann, wenn nicht nur ein erledigendes Ereignis vorläge, sondern zudem die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war.

2,8 BVerwG, a.a.O., S. 150/151; dem folgend Bay VGH, Urt. v. 04.10.1972-Nr. 46IV 6 9 - , BayVBl. 1973, 156. 219 Ebenso Huxholl, S.211; Grunsky, Festschrift Schwab, S. 165 (178 f.).

19 Lascho

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

(bb) Die Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegenmeinungen Erweisen sich die Argumente des Bundesverwaltungsgerichts für eine Begrenzung des Prüfungsrahmens des Gerichts nach alledem als nur wenig überzeugend, stellt sich allerdings die Frage, ob die Argumente der Gegenauffassung nicht vergleichbaren Bedenken ausgesetzt sind. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat sich in der genannten Entscheidung mit diesen Gegenargumenten auseinandergesetzt und die hiergegen vorgebrachten Einwände als Beleg für die eigene Rechtsauffassung gewertet. Die erste Argumentationslinie der Gegenauffassung, mit der sich das Bundesverwaltungsgericht näher befaßt hat, beruht auf dem Gedanken, daß der Beklagte allein auf Grund der Tatsache, daß er mit der Klage überzogen worden ist, ein Recht darauf habe, daß ein gegen ihn anhängig gemachter unbegründeter Anspruch abgewiesen werde. Dies ergebe sich aus den Regelungen zur Klagerücknahme; eine „Flucht in die Erledigungserklärung" müsse ausscheiden. Demzufolge habe das Gericht die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage auch nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers noch zu prüfen. 220 Wenn das Bundesverwaltungsgericht diesen Überlegungen entgegenhält, daß der Gegenstand des Rechtsstreits durch den Antrag des Klägers bestimmt werde und kein Anlaß bestehe, eine nicht mehr aufrechterhaltene Klage abzuweisen221, ist dieser Einwand zwar zutreffend, doch greifen die daraus abgeleiteten Schlußfolgerungen zu kurz. Richtig ist, daß der Kläger den Gegenstand des Verfahrens bestimmt. Ändert er diesen in zulässiger Weise, ist das Interesse des Beklagten an einer Entscheidung über den alten Klageantrag nicht geschützt. Gleiches gilt für den Fall der Klagerücknahme. Insoweit ist es sicherlich richtig, daß das Interesse des Beklagten an einer Sachentscheidung nur eingeschränkt geschützt ist und dieses Argument der Gegenauffassung in der Tat nicht zur Begründung einer umfassenden Sachprüfung herangezogen werden kann. Allerdings folgt daraus entgegen der Darstellung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, daß die einseitige Erledigungserklärung nicht mit der Klagerücknahme zu vergleichen sei. Wenn das Gericht in diesem Zusammenhang ausführt, daß zwar § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO von dem Gedanken beherrscht werde, daß der Kläger sich nicht ohne Einwilligung des Beklagten dem Urteil entziehen dürfe, wenn der Verlauf der Verhandlung seine Unterlegenheit bereits deutlich erkennen ließe, daß aber dieser Sachverhalt bei der echten Erledigungserklärung nicht vorliege 222, stellt sich nicht nur die Frage, was das Gericht unter einer 220 Das Bundesverwaltungsgericht, a. a. O., S. 151, verweist insoweit etwa auf RG, Beschl. v. 01.12.1937 - V Β 14/37 - , JW 1938, 249, Donau, MDR 1957, 524 (525), und von Gamm, MDR 1956,715 (717), wobei letzterer allerdings eine Entscheidung über die Erledigung durch Sachurteil mit anschließender Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO im Falle der tatsächlichen Erledigung befürwortet. 221 BVerwG, a.a.O., S. 151. 2 BVerwG, a.a.O., S. 152.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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„echten" Erledigungserklärung versteht. Vor allem ist der festgestellte und bezeichnenderweise nicht näher begründete Befund schlicht unrichtig: Gerade durch den Eintritt des erledigenden Ereignisses, das Gegenstandslos werden des klägerischen Anspruchs, das auch nach der Rechtsprechung des Senates Voraussetzung für den Erfolg der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers sein soll, wird deutlich, daß der Kläger jedenfalls jetzt unterliegen wird. Die Situation des Klägers nach dem Eintritt des erledigenden Ereignisses ist daher mit der Situation desjenigen, der aus anderen Gründen die Erfolglosigkeit seiner Klage erkennt und diese deshalb zurücknehmen will, sehr wohl vergleichbar. Schließlich wird die Problematik der Erledigungserklärung gerade unter dem Aspekt diskutiert, dem Kläger die ansonsten zwangsläufige Kostenfolge, sei es des § 154 Abs. 1 VwGO oder des § 155 Abs. 2 VwGO, zu ersparen. Zur Begründung des vermeintlichen Unterschiedes zwischen der Situation der Klagerücknahme und der der einseitigen Erledigungserklärung beruft das Gericht sich weiter darauf, daß das Zustimmungserfordernis bei der Klagerücknahme deshalb sinnvoll sei, weil der Kläger im Fall der Klagerücknahme die Klage stets erneuern könne. Werde hingegen festgestellt, daß der erhobene Anspruch während des Rechtsstreits durch ein erledigendes Ereignis gegenstandslos geworden sei, so sei eine neue Klage mit demselben Anspruch unzulässig.223 Auch wenn letzteres zutreffen mag, so offenbart dieser Einwand doch einen nicht unerheblichen Widerspruch in den Ausführungen des Senats. Nur zwei Seiten vorher hatte das Gericht nämlich noch betont, daß gerade nicht das Erlöschen eines festgestellten Rechts Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung sein soll, sondern nur die autoritative Feststellung, daß der Rechtsstreit erloschen sei. Ein Gegenstandsloswerden eines Rechts setze dagegen voraus, daß es überhaupt bestanden habe.224 Der vom Gericht angenommene Schutz des Beklagten durch das auf die einseitige Erledigungserklärung hin ergehende Urteil setzt also gerade die Prüfung des ursprünglichen Anspruchs voraus, in die das Gericht nicht eintreten will. Nur wenn das Gegenstandslos werden des Anspruchs von dessen ursprünglicher Existenz abhängt, kann sich auch das Urteil hierüber verhalten und kann mithin der Beklagte durch eine entsprechende gerichtliche Entscheidung Schutz vor Wiederholung der Klage erlangen. Abschließend bleibt in diesem Zusammenhang anzumerken, daß auch diese Diskussion um den Schutz des Beklagten vor einer Wiederholung der Klage nicht den Kern des Problems trifft. Nach der Abgabe einer Erledigungserklärung, auch einer einseitig bleibenden, geht es dem Kläger nicht mehr um das Schicksal seines ursprünglich erhobenen prozessualen Anspruchs, sondern nur noch um die Frage eines kostenfreien Ausstiegs aus dem Prozeß. Die Frage, ob und unter welchen Umständen dem Kläger eine solche Möglichkeit zugestanden werden kann, ist daher vorrangig im Hinblick auf die Schutzwürdigkeit des Kosteninteresses des Klägers 223 224

19*

BVerwG, a.a.O., S. 152. BVerwG, a.a.O., S. 150.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

zu beantworten; die Frage, ob dem jeweiligen Ergebnis schützenswerte Interessen des Beklagten entgegenstehen, stellt sich erst danach. Soweit das Bundesverwaltungsgericht im weiteren versucht, anstelle der Parallele von Klagerücknahme und einseitiger Erledigungserklärung eine Parallele zwischen einseitiger Erledigungserklärung und dem Verzicht des Klägers auf den klägerischen Anspruch nach § 306 ZPO zu konstruieren, können auch die diesbezüglichen Überlegungen nicht überzeugen. Das Argument des Bundesverwaltungsgerichts, sowohl im Falle des Verzichts auf den geltend gemachten Anspruch wie auch im Falle des Verzichts auf ein Sachurteil über den gegenstandslos gewordenen Klageanspruch, also im Falle der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers, habe die beklagte Partei keinen Anspruch darauf, Zeit und Kräfte des Gerichts mehr in Anspruch zu nehmen, als es ihren Bedürfnissen entspreche, und habe sie vor allem keinen Anspruch auf eine Entscheidung durch streitiges Urteil, wenn sie dadurch, daß sie sich der im Rechtsstreit abgegebenen Verzichts- oder Erledigungserklärung anpassen könne, eine ihrer nunmehrigen prozessualen Stellung entsprechende und sie befriedigende Entscheidung herbeiführen könne, wird der besonderen Situation eines Verzichts des Klägers auf seinen Anspruch nicht gerecht. Zwar entzieht auch der Verzicht dem Gericht einseitig die Befugnis, die Sache weiter zu prüfen, doch führt der Verzicht zum ersten zu einer Sachentscheidung zugunsten des Beklagten und zum zweiten zu einer Kostenentscheidung zu Lasten des Klägers. Genau diese Kostenlast will der Kläger durch die Abgabe einer Erledigungserklärung jedoch vermeiden. Die Abgabe einer zustimmenden Erledigungserklärung durch den Beklagten würde also, anders als dies das Bundesverwaltungsgericht zu meinen scheint, den Beklagten weder hinsichtlich der Entscheidung in der Sache noch im Hinblick auf die Kostenentscheidung in eine mit der Situation nach Abgabe einer Verzichtserklärung durch den Kläger vergleichbare Lage bringen, sondern seine prozessuale Situation unter beiden Gesichtspunkten deutlich verschlechtern. Bezogen auf das Kosteninteresse des Beklagten setzt sich das Gericht schließlich mit dem Argument der Gegenauffassung auseinander, daß die Position der Rechtsprechung den Beklagten für den Fall einer ursprünglich unzulässigen oder unbegründeten Klage zur Abgabe einer Erledigungserklärung zwinge und ihn damit dem Risiko einer Kostenentscheidung nach Ermessen des Gerichts aussetze.225 Dem hält der Senat entgegen, daß im Fall einer objektiv und endgültig feststehenden Erledigung des Klageanspruchs und damit Beschränkung auf den Kostenstreit auch hier der Grundgedanke der §§ 91 a ZPO, 161 Abs. 2 VwGO gelten müsse. Aus diesen Regelungen folge, daß der Gesetzgeber dem Beklagten in dieser Situation keinen prozessualen Anspruch auf eine Sachentscheidung geben wollte. 226 Dieser Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts ist jedoch schon in ihrem Ansatz nicht 225

Das Bundesverwaltungsgericht, a.a.O., S. 153, verweist insoweit auf von Gamm, MDR 1956,715 (717), der sich seinerseits auf das prozessuale Recht des Beklagten auf ein klageabweisendes Urteil im Falle einer unbegründeten Klage beruft. 2 BVerwG, a.a.O., S. 153.

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zuzustimmen, da die in § 161 Abs. 2 VwGO vorgesehene Beschränkung der gerichtlichen Entscheidung auf den Kostenpunkt, wie oben gezeigt, von der Frage einer tatsächlichen Hauptsacheerledigung völlig unabhängig ist. § 161 Abs. 2 VwGO regelt allein den Fall des übereinstimmenden Verzichts der dispositionsbefugten Beteiligten auf eine Sachentscheidung des Gerichts und kann schon deshalb im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers und der damit fehlenden Zustimmung des Beklagten nicht herangezogen werden. Im übrigen würde die objektive und endgültige Erledigung des Klageanspruchs, also das Gegenstandsloswerden des Klageanspruchs, wie sie hier die Prozeßsituation kennzeichnen soll, nach den vorangegangenen Ausführungen des Gerichts das anfängliche Bestehen dieses Anspruchs und damit die Begründetheit der Klage voraussetzen; gerade deshalb sollte die Behauptung des Klägers, sein Klageanspruch sei gegenstandslos geworden, nicht Bestandteil des Erledigungsausspruchs des Gerichtes werden. Und schließlich geht auch diese Auseinandersetzung um den etwaigen Zwang des Beklagten, sich der Erledigungserklärung des Klägers anzuschließen, wieder an der Erkenntnis vorbei, daß es nicht mehr um eine vom Gericht noch zu treffende Sachentscheidung geht, sondern nur noch um die Frage, unter welchen von dem Gericht zu prüfenden Voraussetzungen dem Kläger die Möglichkeit eines kostenfreien Ausstiegs aus dem Prozeß zugebilligt werden kann. Gegen die von dem ersten Senat des Bundesverwaltungsgerichts in der hier behandelten Entscheidung vertretene Rechtsauffassung spricht schließlich, daß sie ihre These, Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage seien nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers nicht zu prüfen, selbst nicht durchzuhalten vermag und dem Beklagten in bestimmten Fällen ein schutzwürdiges Interesse an einer Entscheidung über die Zulässigkeit und/oder Begründetheit der ursprünglichen Klage zubilligt. Dieses in Analogie zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu bestimmende Interesse soll dann dazu führen, daß der Beklagte gegenüber der Erledigungserklärung des Klägers auf dem Klageabweisungsantrag beharren darf. 227 Gegen diese auch in der Folgezeit wiederholt bekräftigte Auffassung der Rechtsprechung228 sind in der Literatur zu Recht zahlreiche Einwände erhoben worden. 229 In 227

BVerwG, a.a.O., S. 154f. BVerwG, Urt. v. 27.02.1969- V I I I C 37. u. 38.67-, BVerwGE 31, 318 (320); Beschl. v. 30.10.1969-VIIIC 219.67-, BVerwGE 34, 159 (160); Urt. v. 25.04.1989 - 9 C 61.88 - , BVerwGE 82, 41 (44); Urt. V.31.10.1990-4C7.88-, BVerwGE 87, 62 (67); BayVGH, Urt. v. 04.10.1972 - Nr. 46 IV 69 - , BayVBl. 1973, 156; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.1988 -2S657/86-, NVwZ-RR 1989,445; zustimmend Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 22f.; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 21; Konrad, JA 1998, 331 (334); Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 25; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 62, 72; ebenso wohl PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 19; ebenso für den Zivilprozeß Walchshöfer, ZZP 79 (1966), 296 (298 f.); ders., ZZP 90 (1977), 186 (189); Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (193). 229 Vgl. etwa Burgi, DVB1. 1991, 193 (200); Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn.32; Göpfert, S.52ff.; Huxholl, S.235f.; Manssen, NVwZ 1990,1018 (1021 f.); Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.204ff; Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (319ff); W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1118; Stahnecker, S. 163ff.; Würtenberger, 228

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

erster Linie ist diese Ansicht der Rechtsprechung kaum mit der in § 88 V w G O normierten Grundregel zu vereinbaren, daß der Kläger - und nur er - den Gegenstand des Verfahrens bestimmt. 2 3 0 Dementsprechend schwankt die Rechtsprechung auch zwischen der Folgerung, daß das berechtigte Interesse nur für den Prüfungsumfang hinsichtlich der Erledigung der Hauptsache maßgeblich sei 2 3 1 , und der weitergehenden Konsequenz, daß der Kläger in diesem Fall gegen seinen Willen an dem alten Klageantrag festgehalten werde 2 3 2 . Selbst wenn man die zuletzt genannte Folge eventuell dogmatisch noch damit begründen könnte, daß das berechtigte Interesse des Beklagten dann der Sachdienlichkeit einer etwaigen durch die einseitige Erledigungserklärung bewirkten Klageänderung entgegenstünde 233 , bliebe das Problem, daß i m Falle eines erledigenden Ereignisses die ursprüngliche und ohne eine Klageänderung fortbestehende Klage regelmäßig allein aus diesem Grunde abgewiesen werden würde 2 3 4 und in diesem Fall gerade keine Entscheidung über den vormaligen Rechtszustand erginge. 235 I m übrigen bliebe die Frage, welche Entscheidung das Gericht zu treffen hätte, wenn es die Klage entgegen der Auffassung des Beklagten als ursprünglich zulässig und begründet ansähe, der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag aber nicht mehr aufrechterhalten hätte. 236 Die Alternative, den objektiRdn. 647; im Hinblick auf die rechtskonstruktive Umsetzung auch Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 28. R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 255 ff., 288 ff., befürwortet deshalb die Möglichkeit des Beklagten, Widerklage zu erheben. 230 So auch Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1022); FeserlKirchmaier, BayVBl. 1995, 641 (644); Kopp/Schenke, § 161 Rdn.28;Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.208; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1118; R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.252; ähnlich Burgi, DVB1.1991,193 (200), und Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (321 f.), unter Hinweis auf die durch die einseitige Erledigungserklärung bewirkte Klageänderung. 231 Siehe oben Fn. 197. 232 Siehe oben Fn. 198. 233 So etwa Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (322). Stahnecker, S. 165, verweist auf die Möglichkeit, die Klageänderung bei einem schutzwürdigen Interesse des Beklagten von dessen Zustimmung abhängig zu machen; ähnlich R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.253. 234 Diese Bedeutung der Erledigung des Verwaltungsaktes gründet sich darauf, daß sie zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für die Klage führt und das Gericht deren Sachurteilsvoraussetzungen vorrangig zu prüfen hat. 235 Ebenso Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 28; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 206; gegen die Schutzwürdigkeit des Interesses des Beklagten an einer Entscheidung über den ursprünglichen Klageantrag deshalb auch R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 180f., 253. 236 Steiger, BWVPr. 1980,246 (249), befürwortet deshalb einen hilfsweisen Sachantrag des Klägers und nimmt insoweit einen Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an, wobei das Feststellungsinteresse wegen der in diesen Fällen ansonsten drohenden Prozeßabweisung stets zu bejahen sein soll. Für einen Hilfsantrag des Klägers, auf dessen Notwendigkeit das Gericht ggf. hinzuweisen habe, Konrad, JA 1998, 331 (334). Bosch!Schmidt, §46111 b, sprechen sich sogar für die Fiktion eines hilfsweise vom Kläger gestellten Sachantrags aus; ähnlich Cormann, S. 204, 239. Eine ähnliche Lösung wird angedeutet in BVerwG, Urt. v. 30.10.1969 - V I I I C 105.67 - , Buchholz 448.1 § 19 Nr. 2 S. 1 (4), Beschl. v. 13.10.1987 - 4 Β 211/87 - , NVwZ-RR 1988, 56, und in anderem Zusammenhang auch in BVerwG, Urt. v. 22.01.1998 - 2 C 4 . 9 7 - , ZBR 1998, 316 (317) = NVwZ 1999, 404 = JZ 1999, 89 = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 113, mit der Bemerkung, die Rechtshängigkeit des Sachbegehrens sei nach einer

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ven Prüfungsmaßstab des Gerichts von dem berechtigten subjektiven Interesse des Beklagten abhängig zu machen, wie es der zuerst genannte Lösungsansatz vorsieht, führte zwar zu dem gewünschten Ergebnis, ist aber dogmatisch in keiner Weise zu erklären. 237 I m Ergebnis liefe eine solche Möglichkeit des Beklagten letztlich auf eine Sonderform der negativen Feststellungswiderklage hinaus. 238 Diese ist aber gerade gegenüber Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen gemäß § 89 Abs. 2 V w G O ausgeschlossen und zudem in der Revisionsinstanz unzulässig. Insbesondere in dem hier betrachteten Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes in einem anhängigen Anfechtungsverfahren, stünde also § 89 Abs. 2 V w G O einer solchen auf das Interesse des Beklagten gestützten Veränderung des Prüfungsprogramms des Gerichtes entgegen. 239 I m übrigen ist der Rückgriff auf § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O auch deshalb verfehlt, weil die durch diese Vorschrift bewirkte Erweiterung der Reaktionsmöglichkeiten des Klägers in der Situation des Anfechtungsverfahrens - wie auch in der Situation des Verpflichtungsverfahrens - sich aus der in diesen Fällen zumindest zunächst übermächtigen Stellung der Verwaltung rechtfertigt. Schon dieser Ausgangspunkt verbietet es, in Analogie zu dieser Vorschrift eine entsprechende Befugnis der Behörde anzunehmen. 240

einseitig gebliebenen Erledigungserklärung auch dann nicht entfallen, wenn der Hauptsacheantrag nicht ausdrücklich als Hilfsantrag aufrechterhalten worden ist; insoweit ebenso Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn.P46; wohl auch Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 19; ähnlich wohl Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 36; die weitere Bemerkung in der Entscheidung vom 22.01.1998, die Rückkehr zum Hauptantrag stelle keine den Einschränkungen der §§ 91, 142 VwGO unterworfene Klageänderung dar, stimmt allerdings nicht mit der Annahme überein, daß der ursprüngliche Hauptantrag als Hilfsantrag fortbestehe. Ausdrücklich gegen den Fortbestand der Rechtshängigkeit J. Schmidt, DÖV 1984, 622 (624). 237 Ebenso Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1021); Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 204, 207f.; ähnlich Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (321 f.). 238 El-Gayar, S. 169ff.; Huxholl, S. 233ff.; Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (321); W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1118; ebenso wohl Neumann, in: Sodan/Ziekow, §161 Rdn. 208. 239 Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (320f.); El-Gayar, S. 172f.; Huxholl, S.235; Burgi, DVB1. 1991, 193 (200), lehnt im Hinblick hierauf eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mangels Regelungslücke ab; einen Verstoß gegen § 89 Abs. 2 VwGO verneinend allerdings Manssen, NVwZ 1990,1018 (1021 f.), mit dem Argument, § 89 Abs. 2 VwGO dürfe nicht extensiv ausgelegt werden und nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers liege nur noch eine Feststellungsklage vor; im Ergebnis ebenso W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1118, Kopp/Schenke, § 161 Rdn.25, und R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 211 ff., 255 ff., die deshalb dem Beklagten die Möglichkeit einer Feststellungswiderklage eröffnen wollen. 240 Ebenso Burgi, DVB1. 1991,193 (200); El-Gayar, S. 174 f.; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 212ff.; Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (319ff.); Stahnecker, S. 164; aus der Rechtsprechung z.B. VGH Baden-Württemberg, Urt. ν. 17.08.1962-1436/60-, ESVGH 13, 82 (84); ebenso zu den entsprechenden Regelungen vor Inkrafttreten der VwGO HessVGH, Urt. v.08.12.1950-VGH OS280/49-, VRspr.4, 248f.; OVG NRW, Beschl. v.07.04.1954 - V i l i A 9 9 8 / 5 3 - , NJW 1955, 197 (198f.).

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(b) Die Schutzwürdigkeit des klägerischen Kosteninteresses Aus den bisherigen Erwägungen ist deutlich geworden, daß die von der Rechtsprechung zur Begründung ihrer Rechtsauffassung herangezogenen Argumente nicht überzeugen können. Zugleich hat sich gezeigt, daß die Diskussion um die Folgen einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers allzu oft außer acht läßt, daß es nur noch um die Frage geht, ob dem Kläger ohne die Mitwirkung des Beklagten ein kostenfreier Ausstieg aus dem Prozeß ermöglicht werden soll. Entscheidend ist also, daß es sich bei dem Rechtsstreit nach einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers, der kein Sachbegehren mehr verfolgt und dessen Erklärung nur wegen der fehlenden Zustimmung des Beklagten nicht zu einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO geführt hat, letztlich allein noch um einen Kostenstreit handelt. Nur in diesem Rahmen stellt sich die Frage, ob insoweit als Vorfrage der vom Kläger letztlich nur noch begehrten Kostenentscheidung auch die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage zu prüfen sind. Dementsprechend kann die Frage nach dem gerichtlichen Prüfungsrahmen weder mit dogmatischen Erwägungen zum Rechtscharakter der einseitigen Erledigungserklärung 241 noch mit Überlegungen zum Begriff der Erledigung der Hauptsache242 begründet werden; vielmehr können umgekehrt die Frage nach dem Inhalt der Rechtsfigur der Erledigung der Hauptsache im Zusammenhang mit der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers und die Frage nach deren Rechtsnatur sinnvollerweise erst dann beantwortet werden, wenn geklärt ist, ob und in welchen Fällen eine solche Erledigungserklärung dem Kläger zum kostenfreien Ausstieg aus dem Prozeß verhelfen soll. 243 Der gleichwohl vielfach unternommene Versuch, die Überlegungen zum Begriff der Erledigung der Hauptsache oder zur dogmatischen Einordnung der Erledigungserklärung für die Diskussion über das gerichtliche Prüfungsprogramm nach einer ein-

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So aber z.B./. Schmidt, DÖV 1984,622 (624); wie hier R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 102 f. 242 So aber ausdrücklich Burgi, DVB1. 1991, 193 (197), der auf den Erledigungsbegriff abstellt, ohne jedoch zu beachten, daß dieser Begriff nicht gesetzlich vorgegeben ist; ähnlich aber Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 21, die die Ablehnung einer Prüfung von Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage zudem auf das unzutreffende Argument stützen, daß die Erledigung ein tatsächliches Ereignis sei, das nicht von rechtlichen Vorfragen abhängig gemacht werden könne; wie hier dagegen Cormann, S. 108; El-Gayar, S. 105, 116; Huxholl, S. 198; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 186; Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (306); ähnlich R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.23f. 243 Besonders deutlich werden die Schwierigkeiten, die entstehen, wenn diese Zusammenhänge außer acht gelassen werden, bei Cormann, die zunächst die Rechtsnatur der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers beachtet, S. 193 ff., ohne ermittelt zu haben, was der Kläger hiermit konkret bezweckt, dann die Voraussetzungen der einseitigen Erledigungserklärung untersucht, S. 214ff., dabei implizit davon ausgeht, daß die einseitige Erledigungserklärung zu einer Entscheidung über den bisherigen Klageanspruch führt, S.230, und dementsprechend das Interesse des Beklagten nur in Ansehung des Umfangs der dabei vorzunehmenden gerichtlichen Prüfung betrachtet, S.230 f., und sich erst zuletzt der Frage der Kostenentscheidung zuwendet, S. 244 ff.

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seitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers fruchtbar zu machen, biigt demgegenüber die Gefahr, daß die eigentlich maßgeblichen Gesichtspunkte gänzlich außer acht gelassen werden oder jedenfalls unausgesprochen und vielleicht auch unreflektiert in die Erörterung der vermeintlichen Vorfragen einfließen und es so zu nur schwer erkennbaren Zirkelschlüssen kommt. Im folgenden soll es deshalb zunächst um die Frage gehen, ob und unter welchen Bedingungen dem Kläger auch gegen den Willen des Beklagten eine Befugnis zur kostenfreien Beendigung des Verfahrens ohne eine Sachentscheidung des Gerichts über den bisherigen Klageantrag zugebilligt werden kann, oder anders formuliert, ob und in welchen Fällen dieses Kosteninteresse des Klägers unter Berücksichtigung der Interessen des Beklagten, soweit sie von der Rechtsordnung geschützt sind, Anerkennung beansprucht. 244 Maßgebend sind insoweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren in erster Linie die Kostenbestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung. 245 Die Grundsatzentscheidung der Verwaltungsgerichtsordnung hinsichtlich des Schutzes der Kosteninteressen der Beteiligten enthält § 154 Abs. 1 VwGO. Hiernach trägt der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens. Wer in der Hauptsache verliert, wird mithin grundsätzlich auch mit den Kosten des Verfahrens belastet. Entsprechend bestimmt § 155 Abs. 1 VwGO, daß die Kosten bei einem teilweisen Obsiegen eines Beteiligten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig, d. h. im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens, zu teilen sind. Für die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels bestimmt schließlich § 154 Abs. 2 VwGO, daß diese demjenigen zur Last fallen, der das Rechtsmittel eingelegt hat. Hinter diesen Kostenvorschriften steht der Gedanke, daß die Kosten des gerichtlichen Verfahrens grundsätzlich denjenigen treffen, der mit seinem Begehren keinen Erfolg hat. Kommt es im Falle einer Klagerücknahme nicht zu einer Entscheidung über den Erfolg der Klage, wird diese Lücke kostenrechtlich durch die Regelung des § 155 Abs. 2 VwGO geschlossen, der für diesen Fall eine Kostenpflicht des Klägers unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage statuiert. Von dem Grundsatz der Parallelität von Erfolg der Klage und Kostenentscheidung wird lediglich in einigen eng begrenzten Ausnahmefällen abgewichen. Unter dem Aspekt der Kostengerechtigkeit bestimmt § 155 Abs. 5 VwGO, daß die Kosten, die durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden können. Ferner sieht § 156 VwGO vor, daß dem Kläger die Kosten des Verfahrens trotz des Erfolges seiner Klage zur Last fallen, wenn der Beklagte durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und den Anspruch sofort aner244

Ebenso für eine Abwägung der Interessen der Beteiligten Huxholl, S. 198/199; R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 118f., der allerdings nicht die Schutzwürdigkeit der Interessen des Klägers, sondern die Interessen des Beklagten in den Vordergrund seiner Betrachtungen stellt; ähnlich El-Gayar, S. 105; für den Zivilprozeß Lindacher, JurA 1970, 687 (692): nicht vom gewählten konstruktiven Ansatz her determiniert, sondern Ergebnis einer heteronomen Wertung; im Ergebnis auch Rixecker, ZZP 96 (1983), 505 (510f.). 245 Zur Unergiebigkeit verfassungsrechtlicher Erwägungen in diesem Zusammenhang vgl. R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 119ff.

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kennt. Soweit § 161 Abs. 2 VwGO eine Abweichung von der Grundregel des § 154 VwGO enthält, bezieht diese sich weniger auf den Grundsatz, daß der Unterliegende die Kosten des Verfahrens trägt - dieser Grundsatz ist auch im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zu beachten - , als vielmehr auf den Aufwand, der zur Klärung des - mangels Hauptsacheentscheidung hypothetischen - Obsiegens erforderlich ist. Aus prozeßökonomischen Gründen sieht § 161 Abs. 2 VwGO in diesem Fall eine Entscheidung auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes vor, die mithin wegen der im Verhältnis zu einer Entscheidung in der Sache unter Umständen abweichenden Rechts- und Tatsachengrundlage dieser nicht immer entsprechen wird. Für die Bewertung des rechtlichen Schutzes des klägerischen Kosteninteresses im Falle einer einseitigen Erledigung sind diese Vorschriften allerdings wenig ergiebig. Die Bewertung des klägerischen Kosteninteresses in § 154 Abs. 1 VwGO hilft gerade im vorliegenden Fall nicht weiter, da das erledigende Ereignis in jedem Fall dazu führt, daß die etwaigen Erfolgsaussichten der Klage nicht mehr bestehen und der Kläger mithin nach der Wertung des § 154 Abs. 1 VwGO jedenfalls jetzt die Kosten zu tragen hätte. Eben diese Folge sucht der Kläger durch die Abgabe einer Erledigungserklärung aber zu verhindern. Insoweit erweist sich die Frage nach dem gerichtlichen Prüfungsprogramm nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers als Frage nach dem Schutz des klägerischen Kosteninteresses über § 154 Abs. 1 VwGO hinaus und mangels Zustimmung des Beklagten auch über § 161 Abs. 2 VwGO hinaus.246 Immerhin ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, daß das Kosteninteresse des Klägers auch vor Eintritt des erledigenden Ereignisses nur dann geschützt war, wenn die Klage zulässig und begründet war. War die Klage demgegenüber schon vorher unzulässig und/oder unbegründet, hat sich die Rechtsstellung des Klägers auch kostenrechtlich durch das erledigende Ereignis im Sinne eines Ereignisses, das die Klage jedenfalls jetzt unzulässig oder unbegründet gemacht hat, nicht verändert. Aufschlußreicher für die Frage einer Ausdehnung des Schutzes des klägerischen Kosteninteresses erscheint die Regelung des § 156 VwGO und der hinter dieser Vorschrift stehende Grundgedanke. Hiernach fallen dem Kläger die Kosten des Verfahrens trotz des Erfolges seiner Klage zur Last, wenn der Beklagte durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und den Anspruch sofort anerkennt. Dies gilt auch für den Fall, daß die Klage erst während des Klageverfahrens zulässig und begründet wird und der Beklagte den Klageanspruch daraufhin sofort aner246

Angesichts dieser Ausgangsfrage nach der Erweiterung des Schutzes des Kosteninteresses des Klägers erscheint es zumindest mißverständlich, wenn Huxholl, S. 204, formuliert: „Bei der Erledigungserklärung des Klägers handelt es sich um kein Privileg, sondern um eine Pflicht." Bedenklich im Hinblick auf ihren Ansatz erscheint deshalb auch die bei R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 111, angedeutete Frage nach einem Recht des Beklagten auf ein Mehr gegenüber der Verfahrensgestaltung nach § 161 Abs. 2 VwGO.

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kennt. Umgekehrt bedeutet dies, daß ein kostenbefreiendes sofortiges Anerkenntnis dann nicht in Betracht kommt, wenn die Klage schon vor der Veränderung der Sach- oder Rechtslage zulässig und begründet war. Bestand im Hinblick hierauf für den Kläger im Zeitpunkt der Klageerhebung Anlaß zur Klage, wird dieser nicht dadurch hinfällig und kann der Beklagte dementsprechend nicht dadurch begünstigt werden, daß im Laufe des Klageverfahrens ein weiterer Grund für den Erfolg der Klage eintritt. Überträgt man diese Grundsätze auf die Situation des Klägers, so kann aus dem hinter § 156 VwGO stehenden Rechtsgedanken auch unter Gleichheitsgesichtspunkten nur die Forderung abgeleitet werden, daß dann, wenn dem Beklagten eine Möglichkeit zum kostenfreien Prozeßausstieg zugestanden wird, sofern die gegen ihn erhobene Klage (erst) im Laufe des Verfahrens zulässig und begründet wird, dem Kläger umgekehrt ein solches Recht zugestanden werden muß, wenn seine Klage (erst) im Laufe des Verfahrens unzulässig und/oder unbegründet wird. Für die einseitige Erledigungserklärung des Klägers kann aus § 156 VwGO damit abgeleitet werden, daß auch der in dieser Vorschrift zum Ausdruck gebrachte Rechtsgedanke - über die obengenannten systematischen Erwägungen hinaus - dafür spricht, dem Kläger im Falle einer ursprünglich zulässigen und begründeten Klage, die im Laufe des Verfahrens unzulässig und/oder unbegründet wird, nicht auf die Alternative von Klagerücknahme und klageabweisendem Urteil zu verweisen. 248 Daß dem Kläger eine solche Möglichkeit auch dann zustehen soll, wenn seine Klage ursprünglich unzulässig oder unbegründet war, kann der Regelung des § 156 VwGO demgegenüber nicht entnommen werden. Im Gegenteil spricht vielmehr die Regelung des § 156 VwGO dafür, daß der Kläger durch einen zusätzlichen, im Laufe des Verfahrens entstandenen Grund für die Erfolglosigkeit seiner Klage keinen Kostenvorteil erlangen darf, da dem Beklagten ein entsprechender Vorteil versagt wird, wenn im Laufe des Verfahrens ein zusätzlicher Grund für den Erfolg der Klage eintritt. 249 In der Literatur wird daneben zuweilen die Regelung des § 158 VwGO herangezogen und aus dieser abgeleitet, daß die Kosteninteressen der Verfahrensbeteiligten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und damit auch das Interesse des Beklagten an einer der Sach- und Rechtslage entsprechenden Kostenentscheidung in der Ver-

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Olbertz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 156 Rdn. 9; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 156 Rdn. 4; Kopp/Schenke, § 156 Rdn. 4 a.E.; SchunckIDe Clerck, § 156 Anm. 3; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 12.09.1990-5S 2776/89-, NJW 1991, 859 (860); ebenso allerdings im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO OVG NRW, Beschl. v.06.11.1956-VII Β 682/55-, OVGE 12,13 (14) = VRspr.9, 388; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 16.12.1975 - VI 1500/75 - , GewArch. 1976, 165 (166); für den Zivilprozeß BaumbachlLauterbachlAlbersl Η artmann, § 93 Rdn. 52,94; Bork, in: Stein/Jonas21, § 93 Rdn. 9; Temming, S. 202; ThomasIPutzo, § 93 Rdn. 12; Zöller IH er get, § 93 Rdn. 4. 248 Dies hebt auch R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.69, hervor. 249 Im Ansatz ähnlich R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 178 f., der sich dieser Folgerung allerdings dadurch entzieht, daß er auf die gegenüber § 156 VwGO vermeintlich speziellere Regelung des § 161 Abs. 2 VwGO verweist.

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waltungsgerichtsordnung nur eine beschränkte Anerkennung gefunden hätten.250 § 158 VwGO besagt jedoch lediglich, daß die gerichtliche Kostenentscheidung nur zusammen mit der Hauptsache angefochten werden kann und, wenn eine Hauptsacheentscheidung nicht ergeht, unanfechtbar ist. Aus § 158 VwGO ergibt sich aber weder ein Maßstab für die Prüfungsdichte der erstinstanzlichen Kostenentscheidung noch läßt sich aus dieser Bestimmung eine Bewertung des Gewichtes der Kosteninteressen der Verfahrensbeteiligten im Verhältnis zueinander ableiten. Für die Frage der Erweiterung des Schutzes der klägerischen Kosteninteressen über §§154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO hinaus ist die Regelung des § 158 VwGO mithin unergiebig. Für die Frage nach der Schutzwürdigkeit des Kosteninteresses des Klägers ergibt sich aus einer Gesamtschau der vorgenannten Regelungen, daß dieses Interesse grundsätzlich nur im Falle einer zulässigen und begründeten Klage rechtlichen Schutz genießt. Nicht schutzwürdig ist das klägerische Kosteninteresse dementsprechend bei einer unzulässigen und/oder unbegründeten Klage. 251 Nur im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen kann der Kläger auch bei einer unzulässigen oder unbegründeten Klage zu einer ihn begünstigenden Kostenentscheidung gelangen, wenn das Gericht diese Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der bisherigen Klage wegen der Beschränkung auf den bisherigen Sach- und Streitstand nicht festzustellen vermag. Da die hierdurch begründete Erweiterung des Schutzes der klägerischen Kosteninteressen allerdings durch die durch § 161 Abs. 2 VwGO zugleich begründete Möglichkeit kompensiert wird, daß dem Kläger aufgrund der Beschränkung des Gerichtes auf den bisherigen Sach- und Streitstand auch im Falle einer zulässigen und begründeten Klage die Kosten des Verfahrens auferlegt werden können, erweist sich § 161 Abs. 2 VwGO letztlich als interessenneutral und kann diese Bestimmung mithin nicht als Beleg für eine erhöhte Schutzwürdigkeit des klägerischen Kosteninteresses herangezogen werden. Aus einer Gesamtschau dieser Regelungen kann als Zwischenergebnis zunächst festgehalten werden, daß die Anbindung der Kostenentscheidung an die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage keinen Fremdkörper in der Systematik der verwaltungsgerichtlichen Kostenregelungen darstellte, daß vielmehr umgekehrt die Abkoppelung der Kostenentscheidung von der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage eine Abweichung von den ansonsten geltenden Kostengrundsätzen darstellte, die jedenfalls einer sachlichen Rechtfertigung bedarf. Eine solche sachliche Rechtfertigung für eine Erweiterung des Schutzes der klägerischen Kosteninteressen im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers wird zuweilen aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit der Verfahrensbeteiligten 252 abgeleitet. Hiernach soll dem Kläger schon deshalb ein 250 Bücking, S. 194; Huxholl, S. 214f.; ähnlich R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 178f. 251 Im Ansatz ebenso Huxholl, S. 200. 252 Zu der Geltung dieses Grundsatz im Verwaltungsprozeß allgemein Schmid, in: Sodan/ Ziekow, § 173 Rdn.30f.; Tettinger, S.45f. m.w.N.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg zustehen, weil seine Klage-jedenfalls in der Anfechtungssituation - nur die Reaktion auf ein einseitiges hoheitliches Handeln sei. Anders als im Zivilprozeß sei eine Benachteiligung des Beklagten bzw. umgekehrt eine Privilegierung des Klägers wegen der „stärkeren Bewaffnung" des beklagten Hoheitsträgers vor Prozeßbeginn253, d. h. wegen seiner Befugnis zum Erlaß eines Verwaltungsaktes, geboten. Wenn der Beklagte den Kläger durch den Erlaß des Verwaltungsaktes zur Klage zwingen könne, müsse er ihn aus dem Klageverfahren entlassen, wenn die Klage ihren Sinn verloren habe, oder er müsse für die Kosten des Verfahrens aufkommen. 254 Diese Bewertung der Situation des Klägers und die sich daraus ergebenden Folgen erscheinen allerdings schon von ihrem Ansatz her nicht unbedenklich. Die von der genannten Rechtsauffassung aufgeworfene und im Hinblick auf den Grundsatz der Waffengleichheit bejahte Frage, ob der Kläger aus dem Prozeß aussteigen darf oder nicht, betrifft lediglich die Problematik der rechtlichen Anerkennung der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers als solcher. Daß eine solche Erklärung nicht grundsätzlich unbeachtlich ist, ist aber allgemein anerkannt. Ob es zur Rechtfertigung ihrer Anerkennung neben den oben aufgezeigten systematischen Erwägungen noch des Rückgriffs auf den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit bedarf, kann an dieser Stelle dahinstehen. Im vorliegenden Zusammenhang geht es demgegenüber allein um die hieran anknüpfende Frage, unter welchen Bedingungen ein solcher Prozeßausstieg für den Kläger kostenfrei ist, und noch genauer um die Frage, ob dem Kläger ein Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg nur zugestanden werden kann, wenn seine Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein nach Klageerhebung eingetretenes Ereignis ihre Erfolgsaussichten verloren hat, oder ob dem Kläger ein solches Recht auch zusteht, wenn seine Klage ursprünglich unzulässig und/oder unbegründet war und nach Klageerhebung ein weiterer Grund für die Erfolglosigkeit des klägerischen Begehrens hinzugetreten ist. 253

Maetzel, DÖV 1971, 613 (617). So etwa Maetzel, DÖV 1971, 613 (617); Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (307 f.); ähnlich Schmidt, DÖV 1984, 622 (623 Fn. 5). Maetzel, a. a. Ο., S. 613, formuliert sehr prägnant: Wer zum „Einsteigen" gezwungen worden ist, dem muß das Aussteigen erleichtert werden, wenn das „Fahrzeug" erkennbar das Ziel nicht erreichen kann, weil vorher nicht erkennbare Hindemisse eingetreten sind. Einer allgemeinen Geltung dieses Aigumentes für alle Fälle einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers steht aber schon entgegen, daß diese Erwägung allenfalls im Rahmen einer Anfechtungssituation Geltung beanspruchen könnte, nicht jedoch in Fällen der Verpflichtungs- und allgemeinen Leistungsklage, in denen keineswegs stets der Beklagte der Angreifer ist; ebenso Feser/Kirchmaier, BayVBl. 1995, 641 (644); Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1024); ähnlich Cormann, S. 226ff., die allerdings wenig überzeugend hinsichtlich der Verpflichtungsklage nach gebundenen Entscheidungen und Entscheidungen mit Ermessens- oder Beurteilungsspielraum der Behörde differenziert, und nur bei letzteren eine Vergleichbarkeit mit der Situation der Anfechtungsklage verneint. In BVerwG, Urt. v. 24.07.1980 - 3 C 120.79 - , BVerwGE 60, 328 (331), wurde die Frage der Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungs- oder Verpflichtungsstreits auf eine allgemeine Leistungsklage ausdrücklich offengelassen. 254

3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Im Hinblick auf diese Fragestellung kommt zunächst der unter Berufung auf den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit angeführten Überlegung kein Gewicht zu, daß man nicht vom Kläger verlangen könne, sich auf die Ermessensentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO einzulassen, wenn man dies nicht auch dem Beklagte abverlange.255 Ungeachtet der Frage der Richtigkeit dieser Überlegung, kann aus ihr unter dem Aspekt der Waffengleichheit der Prozeßbeteiligten allenfalls abgeleitet werden, daß dem Beklagten im Falle eines nach Klageerhebung eingetretenen Grundes für die Erfolglosigkeit der Klage ebenfalls nur ein Anspruch auf eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen des Gerichtes zuzuerkennen wäre. Die von der Rechtsprechung befürwortete Lösung, dem Beklagten in den hier betrachteten Fällen die Kosten des Verfahrens schon dann vollständig aufzuerlegen, wenn im Falle einer unzulässigen oder unbegründeten Klage während des Klageverfahrens ein weiterer Abweisungsgrund entsteht, geht hierüber aber deutlich hinaus. Da hinter dem Verweis auf den Grundsatz der Waffengleichheit die Überlegung steht, daß der Beklagte in diesen Fällen durch seine Weigerung, der Erledigungserklärung des Klägers zuzustimmen, keine Vorteile erlangen soll, der Kläger aber auch bei Zustimmung des Beklagten jedenfalls eine Berücksichtigung der bisherigen Sach- und Rechtslage im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO erlangen kann, würde durch die Anerkennung eines kostenfreien Rechtes des Klägers zum Prozeßausstieg die Rechtsposition des Beklagten stärker eingeschränkt, als dies unter dem Aspekt der Gleichheit der Möglichkeiten der Verfahrensbeteiligten gerechtfertigt ist. Soweit der Grundsatz der Waffengleichheit demnach zur Begründung eines Rechtes des Klägers zum kostenfreien Prozeßausstieg auch im Falle einer unzulässigen oder unbegründeten Klage herangezogen wird, setzt dies voraus, daß insoweit eine Situation besteht, die die Heranziehung dieses Grundsatzes erlaubt. Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der sich verfassungsrechtlich auf das Rechtsstaatsprinzip und den allgemeinen Gleichheitssatz gründet, zielt auf die Gleichstellung aller Verfahrensbeteiligten im Sinne einer Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung.256 Voraussetzung für eine solche Gleichstellung ist aber, daß die Interessen der Verfahrensbeteiligten in gleicher Weise schützenswert sind. 257 Die Heranziehung des Grundsatzes der Waffengleichheit geht demzufolge davon aus, daß die jeweils betroffenen Interessen in gleicher Weise schutzwürdig sind; ob und inwieweit dies der Fall ist, kann demgegenüber dem Grundsatz der Waffengleichheit nicht entnommen werden. Er dient der Durchsetzung der anderweitig begründeten Schutzwürdigkeit bestimmter Interessen, vermag diese Schutzwürdigkeit je255

So etwa Huxholl, S. 204, Stahnecker, S. 153ff.; ebenso wohl Cormann, S. 231 f. BVerfG, Beschl. v.25.07.1979-2 BvR 878/74-, BVerfGE 52, 131 (144,156); ähnlich BVerfG, Beschl. v. 20.06.1973 - 1 BvL9, 10/71 - , BVerfGE 35, 283 (289); Beschl. v.03.12.1986- 1 BvR 872/82-, BVerfGE 74, 78 (92); Cormann, S.222f.; Tettinger, S. 19f.; Lichtenberg, S. 16f., 53ff.; Dürig, in: Maunz/Dürig, Art. 3 Rdn. 50; Starck, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 3 Rdn. 205. 257 Ebenso R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 121, unter Berufung auf Hagen, S. 90. 256

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

doch nicht eigenständig zu begründen. Für die Frage, ob dem Kläger unter dem Aspekt der vorprozessualen Überlegenheit des Beklagten ein Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg nach einem Ereignis, das seiner Klage jedenfalls jetzt die Erfolgsaussichten genommen hat, auch dann zustehen soll, wenn seine Klage zuvor unzulässig und/oder unbegründet war, folgt hieraus, daß die Anerkennung einer solchen „Waffe" des Klägers voraussetzt, daß dieses Interesse schutzwürdig ist, was etwa dann der Fall sein könnte, wenn ihm diese „Waffe" auch in anderen Situationen des Verwaltungsprozesses in die Hand gegeben wäre. Den Regelungen der Verwaltungsgerichtsordnung ist der Gedanke eines Ausgleichs für den durch den Erlaß eines Verwaltungsaktes zur Klage „gezwungenen" Bürger allerdings fremd. Dies zeigt sich zunächst an dem Fall einer streitigen Entscheidung über das Klagebegehren. Erhebt ein betroffener Bürger Anfechtungsklage gegen einen rechtmäßigen Verwaltungsakt, ist sein Rechtsbehelf also von Beginn an unbegründet, hat er nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Diese Kostenlast trifft ihn unabhängig davon, ob die zu beantwortende Rechtsfrage einfach oder schwierig war, ob ihm der relevante Sachverhalt bekannt oder unbekannt war, ja selbst bei einer in keiner Weise vorherzusehenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung gerade in seinem Fall und zu seinem Nachteil, ohne daß in diesen Fällen irgendwelche Billigkeits- oder Ausgleichserwägungen Berücksichtigung fänden. Diese Ausgestaltung der prozessualen Situation des Betroffenen findet ihre Rechtfertigung darin, daß der Verwaltungsprozeß, insbesondere im Falle der Anfechtungsklage, als Verfahren zum Schutz subjektiver Rechte ausgestaltet und zur Durchsetzung und Absicherung dieser Funktion vom Untersuchungsgrundsatz geprägt ist. Das zu schützende subjektive Recht bestimmt aber zugleich die Grenzen der Schutzwürdigkeit des Klägers. Dort, wo kein subjektives Recht besteht oder eine Verletzung eines subjektiven Rechts ausgeschlossen ist, hat der Gesetzgeber die Position des Klägers auch unter Kostengesichtspunkten nicht als schutzwürdig angesehen. Ob diese Rechtsfolge in allen Fallkonstellationen sachgerecht erscheint, mag hier dahinstehen, de lege lata ist dieser Rechtszustand jedenfalls hinzunehmen. Daß das Interesse des Klägers an einer Kompensation für die vorprozessuale Befugnis der Behörde zum Erlaß eines Verwaltungsaktes keinen allgemeinen rechtlichen Schutz genießt, zeigt sich darüber hinaus auch in Ansehung des Falles übereinstimmender Erledigungserklärungen. In dieser Situation ist man sich bei einer im Vergleich zu einer einseitig bleibenden Erledigungserklärung für den Kläger oft identischen Ausgangslage darin einig, daß dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen sind, wenn seine zunächst erhobene Klage im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt unzulässig oder unbegründet war. Erwägungen zu einem angeblich notwendigen Ausgleich werden in dieser Beziehung, soweit ersichtlich, nicht angestellt. Warum sich nun die Situation des Klägers verbessern, in bestimmten Fällen gleichsam in ihr Gegenteil umkehren soll, nur weil der Beklagte der Erledigungserklärung nicht zugestimmt hat, ist nicht recht verständlich. Die Tatsache, daß der Be-

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

klagte sich weigert, einer Ermessensentscheidung über die Kosten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO zuzustimmen, kann keinen ausreichenden Differenzierungsgrund darstellen, da diese Weigerung die Ausgangslage und damit die Frage der Schutzwürdigkeit des Kosteninteresses des Klägers vor Eintritt des erledigenden Ereignisses nicht berührt. Letztlich bleibt insoweit festzuhalten, daß der Gedanke der Waffengleichheit unter dem Aspekt einer Kompensation der Übermacht der durch Verwaltungsakt tätig werdenden Behörde in den Kostenregelungen der Verwaltungsgerichtsordnung und der dortigen Gewichtung der Kosteninteressen der Verfahrensbeteiligten keine Anerkennung gefunden hat. Dementsprechend vermag dieser Rechtsgedanke dem Kläger auch in der Situation einer einseitig bleibenden Erledigungserklärung keine weiterreichenden Rechte zu verschaffen. 258 Insbesondere im Hinblick auf die Tatsache, daß der Kläger im Falle einer streitigen Entscheidung zu seinem Nachteil gemäß § 154 Abs. 1 VwGO stets und ohne Rücksicht auf irgendwelche Billigkeitserwägungen die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, bedarf die Vorstellung, dem Kläger in dieser Situation die Kostenlast abzunehmen, weil durch ein nachträgliches Ereignis ein weiterer, zusätzlicher Grund für die Erfolglosigkeit seiner Klage hinzugetreten ist und die Erfolglosigkeit nun auch für ihn offensichtlich wird, der besonderen Rechtfertigung. Etwas überspitzt könnte man auch die Frage stellen, warum der doppelt erfolglose Kläger gegenüber dem einfach erfolglosen privilegiert werden sollte. 259 Im Vergleich zu der Situation eines „einfach erfolglosen" Klägers ließe sich im Gegenteil sogar fragen, ob die Anerkennung eines derart weitgehenden Rechts des Klägers zum Prozeßausstieg, wie es die Rechtsprechung befürwortet, nicht ihrerseits gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt, da ein sachlicher Grund für die Privilegierung des Klägers in den Fällen, in denen lediglich im Laufe des Klageverfahrens ein zusätzlicher Grund für die Erfolglosigkeit der Klage entsteht, gegenüber den übrigen Fällen einer erfolglosen Klage ersichtlich nicht vorliegt. Dem Kläger eine Kompensation für den angenommenen Klagezwang in dem Fall einer einseitigen Erledigungserklärung zuzubilligen, in allen übrigen Fallkonstellationen aber auszuschließen, führt letztlich dazu, daß das Wertungsgefüge der Kostenregelungen insgesamt in Frage gestellt würde. Anknüpfend an die bisherigen Erwägungen stellt sich überdies die nur vordergründig terminologische Frage, ob man im Fall einer unzulässigen oder unbegrün258 Ähnlich Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1024): Kein Kläger wird unangemessen benachteiligt, wenn man ihm den kostenfreien Ausstieg aus dem Prozeß durch einseitige Erledigungserklärung nur dann erlaubt, wenn er ohne erledigendes Ereignis auch keine Kosten zu tragen gehabt hätte. 259 Ähnlich Grunsky, Festschrift Schwab, S. 165 (177), unter Hinweis auf den mit der Erhebung einer abzuweisenden Klage entstehenden aufschiebend bedingten Kostenerstattungsanspruch des Beklagten; ähnlich auch J. Schmidt, DÖV 1984,622 (624), aber erstaunlicherweise nur für den Fall einer unzulässigen Klage. Daß eine solche Differenzierung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage nicht überzeugen kann, betonen zu Recht auch Kopp!Schenke, § 161 Rdn.26; R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 174f.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

deten Klage überhaupt von einem Zwang zur Klage sprechen kann. Einen solchen Zwang mag man zwar auch in derartigen Fällen unter dem Aspekt bejahen, daß der Kläger die Unzulässigkeit und/oder Unbegründetheit seiner Klage zuweilen im voraus nicht zu erkennen vermag und daß ihm zur Überprüfung des behördlichen Handelns lediglich der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz offensteht. Für die hier zu entscheidende Frage der Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung ist diese Bewertung des klägerischen Interesses jedoch schon wegen ihrer Zielrichtung ohne Bedeutung. Hinter ihr steht die Frage der Risikoverteilung bei einer Fehleinschätzung der Sach- und/oder Rechtslage; bei der Frage der Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers geht es demgegenüber um die Frage der Risikoverteilung bei einer nachträglichen Veränderung der Sach- oder Rechtslage. Im übrigen wird dieses Interesse des Klägers an einer Begrenzung seines Risikos einer Fehleinschätzung der Sach- oder Rechtslage, wie oben bereits aufgezeigt, weder im Rahmen des § 154 Abs. 1 VwGO noch im Rahmen des § 161 Abs. 2 VwGO geschützt. Genießt der Kläger aber insoweit keinen rechtlichen Schutz seines Kosteninteresses, besteht auch kein Grund, ihm einen solchen Schutz dann zuzubilligen, wenn durch ein nachträgliches Ereignis ein weiterer, zusätzlicher Grund für die Erfolglosigkeit seiner Klage hinzutritt und diese nun auch für ihn offensichtlich wird. Aus den bisherigen Erwägungen ergibt sich, daß ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an einem kostenfreien Ausstieg aus dem Prozeß nur dann anerkannt werden kann, wenn er nicht von vornherein mit der Hypothek der Kostenlast beschwert war. Nur wenn seine zunächst erfolgreiche Klage nachträglich erfolglos wird und er auf dieses Ereignis in der einzig ihm möglichen Weise, abgesehen von einer kostenpflichtigen Klagerücknahme, reagiert, nämlich eine Erledigungserklärung abgibt, besteht ein sachlicher Grund und eine Rechtfertigung, ihm das Privileg des § 154 Abs. 1 VwGO weiterzugewähren. Umgekehrt bedeutet dies für den Beklagten, daß er nicht verpflichtet ist, der Erledigungserklärung des Klägers zuzustimmen, um eine Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO zu erlangen, bei der auch die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage Berücksichtigung finden. Ebenso kann er der Erledigungserklärung des Klägers widersprechen und so zumindest zu einer Kostenentscheidung entsprechend der materiellen Rechtslage gelangen.260 Soweit dem entgegengehalten wird, daß der Beklagte in einem solche Fall kaum noch Veranlassung zur Abgabe einer Erledigungserklärung hätte, eine solche vielmehr nur noch dann abgeben würde, wenn auch er der Klage Erfolgschancen einräumte 261, kann auch dieses Argument letztlich nicht überzeugen. Zum ersten beruht 260 Ebenso für den Zivilprozeß BGH, Urt. v. 06.12.1984 - VII ZR 64/84 - , NJW 1986, 588 (589); Deubner, JuS 1962,205 (210); ders., NJW 1969,796\A.Blomeyer, JuS 1962,212 (215); ähnlich Köppl, BayVBl. 1979, 460 (462); a. A. Bücking, S. 193 f., der die Kostentscheidung nach § 154 Abs. 1 VwGO und § 161 Abs. 2 VwGO insoweit scheinbar für gleichwertig hält. 261 Huxholl, S.205; ähnlich Stahnecker, S. 156f.; kritisch auch R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 167; für den Zivilprozeß Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (191); Künzl, DB 1990, 2370 (2371 f.).

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

dieser Einwand ersichtlich auf der Erwägung, daß in der Mehrzahl der Fälle der Beklagte eine solche Erledigungserklärung nicht mehr abgeben würde. Diese Annahme ist allerdings empirisch durch nichts belegt. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, daß der im Falle einer einseitig bleibenden Erledigungserklärung erforderliche Fortgang des Verfahrens eine Belastung des Beklagten darstellt, die durch eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten, selbst wenn sie inzident die Rechtmäßigkeit seines Handelns auch schon vor dem das Klagebegehren erledigenden Ereignis statuiert, keineswegs immer so ausgeglichen wird, daß sich der Beklagte einer Beendigung des Verfahrens mit einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO in diesen Fällen stets entgegenstellen würde. Zum zweiten ermöglicht nur § 161 Abs. 2 VwGO die Berücksichtigung solcher Aspekte, die über die Frage des Obsiegens oder Unterliegens hinausgehen, wie etwa der Gesichtspunkt, daß das erledigende Ereignis aus der Sphäre des Klägers herrührt, 262 so daß eine Erledigungserklärung des Beklagten allein hierdurch motiviert sein kann 263 . Zum dritten ist dem eingangs genannten Einwand entgegenzuhalten, daß er die der Problematik der einseitigen Erledigungserklärung zugrunde liegende Frage der Schutzwürdigkeit des Kosteninteresses des Klägers nur unzureichend beachtet. Ist das Kosteninteresse des Klägers vor dem Eintritt des erledigenden Ereignisses schutzwürdig, soll dem Kläger dieser Schutz durch das erledigende Ereignis nicht genommen werden und soll der Kläger hierzu auch nicht einer Mitwirkung des Beklagten bedürfen. Ist das Kosteninteresse des Klägers aber von vornherein nicht schutzwürdig, bedarf es auch keiner Erweiterung des Schutzes des Klägers im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung. Weder hat der Kläger ein schützenswertes Interesse an einer Kostenentscheidung, die die ursprüngliche Unzulässigkeit oder Unbegründetheit seiner Klage ausklammert, noch ein schützenswertes Interesse auch nur an einer Kostentscheidung nach billigem Ermessen des Gerichts gemäß § 161 Abs. 2 VwGO. Als letztes Argument für eine Erweiterung des Schutzes der Kosteninteressen des Klägers bzw. umgekehrt für eine Verringerung des Schutzes der Kosteninteressen des Beklagten wird schließlich zuweilen auf den Grundsatz der Prozeßökonomie verwiesen. Dieser Grundsatz, der als öffentliches Interesse in die Bewertung und Abwägung der verschiedenen betroffenen Interessen einfließen soll und der für die gerichtliche Praxis sicherlich von nicht zu unterschätzender Bedeutung und vor allem Überzeugungskraft ist, soll eine gerichtliche Entscheidung über die Erfolgsaussichten der bisherigen Klage entbehrlich machen, wenn dies nicht mehr Gegenstand 262

Zu den Schwierigkeiten des Versuchs, diesen Aspekt bei der einseitigen Erledigungserklärung über das Feststellungsinteresse nach § 43 VwGO zu berücksichtigen, vgl. Burgi, DVB1. 1991, 193 (199). Auch der Versuch des BayVGH, Urt. v. 28.07.1973-Nr. 40 V 6 9 - , BayVBl. 1974,281 (282), diesen Gesichtspunkt durch eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage im Falle einer vom Kläger herbeigeführten Erledigung zu berücksichtigen, kann dogmatisch nicht überzeugen; kritisch hierzu auch Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641). 263 Hierauf verweist - wenn auch in einem etwas anderen Zusammenhang - zu Recht auch BVerwG, Urt. v. 14.04.1989-4C22/88-, NVwZ 1989, 860 (861).

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

der vom Kläger begehrten Entscheidung ist. Es erscheint unbefriedigend, möglicherweise umfangreiche Sachaufklärung betreiben und schwierige Rechtsfragen entscheiden zu müssen, wenn die Beteiligten letztlich nur noch um die Kosten des Rechtsstreits streiten. 264 Zur rechtlichen Begründung dieses Gedankens wird dabei regelmäßig auf die Regelungen der §§ 91 a ZPO, 161 Abs. 2 VwGO verwiesen und hieraus die Wertung abgeleitet, daß der Rechtsstreit bei einer Erledigung der Hauptsache möglichst einfach und kostensparend zu Ende gebracht werden solle.265 Dieser Überlegung steht jedoch schon entgegen, daß der Gesetzgeber in § 161 VwGO und § 91 a ZPO gerade nicht den Fall der objektiven Erledigung der Hauptsache geregelt hat, sondern den Fall der Erledigung des Rechtsstreits infolge eines übereinstimmenden Sachentscheidungsverzichts der dispositionsbefugten Hauptbeteiligten. Auch wenn diesem Verzicht nach den Vorstellungen des Gesetzgebers regelmäßig eine Erledigung der Hauptsache zugrunde liegen mag, so ist doch nicht zu verkennen, daß der Gesetzgeber sich darauf beschränkt hat, die Folgen des Verzichts zu regeln 266 und nicht die der Erledigung der Hauptsache267. Wenn man § 91a ZPO - und dementsprechend auch § 161 Abs. 2 VwGO - angesichts der vor Inkrafttreten dieser Regelung gegenläufigen Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht sogar als bewußt eng gefaßte Ausnahmeregelung und damit als Argument gegen eine weitergehende Einschränkung des gerichtlichen Prüfungsrahmens ansehen will, so wird hieraus jedenfalls kein allgemeiner Rechtsgrundsatz im Sinne des Gebotes einer kostengünstigen Prozeßbeendigung im Fall der Hauptsacheerledigung abgeleitet werden können.268 264 So etwa Huxholl, S.202ff.; Stahnecker, S. 149ff J.Schmidt, DÖV 1984,622 (624), unter Hinweis auf BVerwG, Beschl. v. 07.01.1974 - 1 WB 30.72-, BVerwGE 46, 215 (218), wobei diese Entscheidung allerdings einen Fall übereinstimmender Erledigungserklärungen betraf; ähnlich für den Zivilprozeß Vogeno, S. 119f. 265 Huxholl, S. 204f. m. w. N.; im Ergebnis auch Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 24; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 193; für den Zivilprozeß Künzl, DB 1990, 2370 (2372); Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (192f.). Ähnlich auch Stahnecker, S. 153 f., der aus § 161 Abs. 2 VwGO die Wertung des Gesetzgebers ableitet, daß das Interesse des Beklagten, um seiner völligen Kostenfreistellung willen die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage umfassend prüfen zu lassen, nicht schutzwürdig sei. 266 Den Aspekt der Zustimmung des Beklagten betonen auch Köppl, BayVBl. 1979, 460 (462): „einvemehmlich gewollt", und für den Zivilprozeß Habscheid, JZ 1963, 624 (630). 267 A.A. scheinbar R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 152, wenn er ausführt, der Gesetzgeber habe mit § 91 a ZPO die Wirtschaftlichkeit des Verfahrens bei Erledigung der Hauptsache sicherstellen wollen; ähnlich ders., S. 166. 268 Α. A. Huxholl, S. 206: „Insofern wirkt die Argumentation mit dem Sinn und Zweck der §§ 91 a ZPO, 161 Abs. 2 VwGO als den vorhandenen gesetzlichen Regelungen zur Erledigung der Hauptsache sehr überzeugend." Ähnlich El-Gayar, S. 142ff. Ebenso wohl Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 24, die darauf abstellen, der Gesetzgeber habe sich von § 161 Abs. 2 VwGO eine Verfahrensentlastung versprochen. Dies ist zweifellos richtig, doch ist damit die Frage nicht beantwortet, ob diese Verfahrensentlastung nur bei einem übereinstimmenden Verzicht auf eine Sachentscheidung, also bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen, eintreten soll oder in jedem Fall der Erledigung der Hauptsache in dem oben dargelegten weiten Sinne.

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Darüber hinaus zeigt auch die gesetzliche Regelung für den Fall, daß der Beklagte die erforderliche Zustimmung zur Klagerücknahme verweigert, daß prozeßökonomische Erwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur eine begrenzte Anerkennung durch den Gesetzgeber erfahren haben. Ist die Klagerücknahme mangels Zustimmung des Beklagten unwirksam, bedarf es unter Umständen eines hohen gerichtlichen Aufwandes zur Entscheidung der Rechtssache, obwohl der Kläger eigentlich nicht mehr weiterstreiten will. Selbst um den Preis der Kostenbelastung gemäß § 155 Abs. 2 VwGO kann der Kläger in diesem Fall nicht aus dem Prozeß aussteigen. Die allenfalls subsidiäre Bedeutung des Aspektes der Prozeßökonomie zeigt sich daneben auch im Falle von Rechtsstreitigkeiten über Bagatellsachen. In diesen Fällen kann ebenfalls ein umfangreicher, in seinen finanziellen Auswirkungen deutlich über den Wert der Hauptsache hinausgehender Aufwand erforderlich werden, ohne daß dieser durch das Gericht unter Hinweis auf die Prozeßökonomie begrenzt werden könnte. Im Ergebnis zeigt sich auch an diesen Fällen, daß der Gedanke der Prozeßökonomie, so wichtig er für die Praxis auch sein mag, gesetzliche Wertentscheidungen nicht außer Kraft zu setzen vermag. 269 Prozeßökonomische Erwägungen dienen der Wahrung der rechtlich geschützten Interessen der Verfahrensbeteiligten, sie vermögen einen solchen Schutz jedoch weder eigenständig zu begründen noch zu verringern. Zudem muß in diesem Zusammenhang die Frage aufgeworfen werden, ob der Aspekt der Prozeßökonomie tatsächlich von so großer praktischer Relevanz ist, wie dies zuweilen vermittelt wird. Zum ersten erscheint es keineswegs ausgeschlossen, daß die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der ursprünglichen Klage leichter und einfacher festgestellt werden können als die Frage der Erledigung, wenn man sich die oben dargestellten Probleme vor Augen hält, die hinsichtlich der Frage der Erledigung eines Verwaltungsaktes entstehen können. Ist etwa die Klage verfristet oder besteht ζ. B. die vom Kläger geltend gemachte subjektive Rechtsposition nicht, wird eine hierauf gestützte Ablehnung eines kostenfreien Ausstiegs des Klägers aus dem gerichtlichen Verfahren nicht selten prozeßökonomischer sein als eine Entscheidung, die zunächst die Frage eines (weiteren) Grundes für die Erfolglosigkeit der ursprünglichen Klage zu klären hätte und der in diesem Zusammenhang möglicherweise noch eine umfangreiche Sachaufklärung voranzugehen hätte. Zum zweiten dürften die Fälle, in denen der Beklagte trotz eines entsprechenden Hinweises des Gerichts seine Zustimmung zur Erledigungserklärung des Klägers tatsächlich verweigert, in der Praxis vergleichsweise selten sein. Über diese praktisch-tatsächlichen Erwägungen hinaus ist aber in jedem Fall festzuhalten, daß der Gedanke der Prozeßökonomie in den Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung keine solche Anerkennung gefunden hat, daß er eine ausreichende Grundlage dafür darstellte, von den gesetzlichen Wertungen in den §§ 154 ff. VwGO, wie sie oben im einzelnen dargelegt worden sind, abzuweichen. 269

Ebenso Stahnecker, S. 151.

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Ergibt sich aus alledem, daß eine Rechtfertigung für eine solche Privilegierung des Klägers im Fall einer einseitigen Erledigungserklärung bei Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der ursprünglichen Klage, wie sie die Rechtsprechung befürwortet, nicht besteht, stellt sich schließlich die Frage, ob hieraus folgt, daß die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage stets umfassend zu prüfen sind, oder ob der Beklagte sich nicht zumindest auf eine Kostenentscheidung analog § 161 Abs. 2 VwGO einzulassen hat. 270 Von den Befürwortern der letztgenannten Auffassung wird dabei regelmäßig auf den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit und ergänzend teilweise auf den Aspekt der Prozeßökonomie verwiesen. Der Grundsatz der Waffengleichheit verbiete es, den Beklagten gegenüber dem Kläger zu privilegieren. Der Kläger aber könne in keinem Fall eine Kostenentscheidung entsprechend dem Erfolg der ursprünglichen Klage erzwingen, da er es nicht verhindern könne, daß sich der Beklagte seiner Erledigungserklärung anschließe. Selbst wenn die Klage ursprünglich zulässig und begründet gewesen sein sollte, hätte es der Beklagte in der Hand, eine Kostenentscheidung auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes herbeizuführen, indem er der Erledigungserklärung des Klägers zustimme. Diese Abhängigkeit des Schutzes der klägerischen Interessen von der Reaktion des Beklagten führe aber dazu, daß auch der Beklagte in seinem Interesse an einer Kostenentscheidung auf der Grundlage einer umfassenden Klärung der Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage nicht schutzwürdig sei. Er könne nicht die Wahl haben, im Falle einer ursprünglich erfolgreichen Klage eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen des Gerichts mit den dieser Entscheidung immanenten Unsicherheitsfaktoren zu bewirken, im Falle der Erfolglosigkeit 270 Für letzteres etwa El-Gayar, S. 219f.; Huxholl, S. 203f., 230ff.; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 21; Stahnecker, S. 152ff., 157; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.254; Klein, DVB1. 1972, 572 (573); Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (60f.), Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641); Czermak, BayVBl. 1983, 13 (14); ebenso noch BVerwG, Urt. v. 22.03.1957 - VIC89/56-, MDR 1957, 375f.; OVG Berlin, Urt. v.30.12.1957-OVG IIB55.56-, AS 4, 186 (187f.); OVG Hamburg, Urt. v. 23.07.1968 - OVG Bf. I 34/67 - , VRspr. 20, 236 (237) = MDR 1969, 339; ebenso wohl noch BVerwG, Urt. v. 14.01.1965 - I C 68.81 - , BVerwGE 20, 146 (153 f.); für eine unmittelbare Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO wegen seines von § 91a ZPO abweichenden Wortlautes OVG NRW, Urt. v. 18.01.1961 - IV A 1650/56-, DÖV 1961,955 (956f.); VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 17.08.1962-1436/60-, ESVGH 13, 82 (84); differenzierend OVG Hamburg, Beschl. v. 28.03.1977 - 2 Β 38/77-, NJW 1977, 1356: § 161 Abs. 2 VwGO für die bis zur Erledigungserklärung entstandenen Kosten, im übrigen § 154 Abs. 1; ebenso R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 172 f.; 286; ausdrücklich gegen eine Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO Bay VGH, Urt. v. 17.05.1972-Nr.258IV70-, BayVBl. 1973, 108f.; Urt. v. 03.06.1987-Nr. 4 Β 86.00700-, BayVBl. 1988, 48 (49); OVG Saarland, Beschl. v. 05.10.1977 - 1 W 131/77-, NJW 1978, 121; Maetzel, DÖV 1971, 613 (616); J.Schmidt, DÖV 1984, 622 (626); Manssen, NVwZ 1990,1018 (1022 Fn.59). Die in diesem Zusammenhang von den Befürwortern einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO angeführte Entscheidung des NdsOVG, Beschl. v. 27.06.1951 - II OVG A 291/51 - , OVGE 5, 307, betraf einen Fall übereinstimmender Erledigungserklärungen, wobei das Gericht unter Berufung auf die Offizialmaxime die zwischenzeitlich überholte Auffassung vertrat, auch im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen sei zu überprüfen, ob tatsächlich eine Erledigung eingetreten sei; vgl. hierzu oben Fn. 118.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

der ursprünglichen Klage dagegen eine Kostenentscheidung nach vollständiger Klärung der Sach- und Rechtslage. Vielmehr habe auch er sich auf eine Kostenentscheidung entsprechend § 161 Abs. 2 VwGO einzulassen, wenn während des Klageverfahrens ein Klageabweisungsgrund entstehe, die Klage also jedenfalls jetzt keine Aussichten auf Erfolg mehr habe. Diese Auffassung scheint den widerstreitenden Interessen auf den ersten Blick am ehesten gerecht zu werden, da sie die Schutzwürdigkeit des klägerischen Kosteninteresses nicht gänzlich von den Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage abkoppelt und das Risiko einer Kostenentscheidung auf der Grundlage der bisherigen Sach- und Rechtslage beiden Hauptbeteiligten auferlegt. Gleichwohl kann auch diese Lösung nicht überzeugen. Zum ersten steht ihr entgegen, daß sie - ebenso wie die oben dargestellte Auffassung der Rechtsprechung - der Ausnahmeregel des § 161 Abs. 2 VwGO eine Bedeutung über die Erledigung des Rechtsstreits hinaus auch für die Fälle der Erledigung der Hauptsache zumißt. Den Fall der Erledigung der Hauptsache hat der Gesetzgeber in § 161 Abs. 2 VwGO aber gerade nicht geregelt. Zum zweiten begegnet auch die Bereinigung der vermeintlichen Schieflage bei dem Schutz der Kosteninteressen der Beteiligten im Falle einer Erledigung der Hauptsache Bedenken. Diese resultieren vornehmlich daraus, daß nach dieser Lösung die vermeintlich stärker zu schützenden Interessen des Klägers im Ergebnis einen geringeren Schutz erfahren. Gerade in dem Fall einer ursprünglich zulässigen und begründeten Klage führte diese Auffassung nämlich zu einer weiteren Beschränkung des Schutzes des klägerischen Kosteninteresses, indem sie auch bei einer Weigerung des Beklagten, der Erledigungserklärung des Klägers zuzustimmen, ersterem die Kostenentscheidung nach billigem Ermessen des Gerichtes bewahrt bzw. dem Kläger eine Kostenentscheidung nach vollständiger Aufklärung der Sachund Rechtslage versagt. Soweit diese Minderung des Schutzes des Klägers dadurch ausgeglichen werden soll, daß ihm andererseits ebenfalls die mit einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO verbundenen Vorteile zugute kommen können - und nicht nur, wenn der Beklagte hiermit einverstanden ist - , setzt die hierdurch begründete Erweiterung der Möglichkeiten des Klägers an der falschen Stelle an. Sie begünstigt nicht den schutzwürdigen Kläger, sondern den Kläger, dessen Kosteninteressen gerade nicht schutzwürdig sind, nämlich denjenigen, dessen Klage schon vor dem Eintritt des (weiteren) Klageabweisungsgrundes unzulässig oder unbegründet war. Damit läuft sie darauf hinaus, daß die vermeintliche Ungleichheit oder gar Ungerechtigkeit an einer Stelle durch eine Ungleichheit, wenn nicht gar Ungerechtigkeit an anderer Stelle kompensiert werden soll, obwohl beide Situationen nicht miteinander korrespondieren. Des weiteren ist an dieser Stelle zu berücksichtigen, daß auch die Bewertung der Situation des Beklagten, wie sie dieser Rechtsauffassung zugrunde liegt, nicht zu überzeugen vermag. Die Befürworter einer analogen Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers gehen ersichtlich davon aus, daß der Beklagte die Erfolgsaussichten der Klage stets zumindest so si-

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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cher einzuschätzen vermag, daß er verläßlich entscheiden kann, ob eine Kostenentscheidung auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes oder eine solche nach einer vollständigen Aufklärung der Sach- und/oder Rechtslage für ihn günstiger ist. Dieser Ausgangspunkt erscheint aber mehr als fraglich. Tatsächlich werden nicht selten auch auf Seiten des Beklagten gewisse Unsicherheiten über die Erfolgsaussichten der Klage verbleiben, so daß die aufgezeigten Kriterien für seine Entscheidung über seine Zustimmung zur Erledigungserklärung des Klägers nur selten für ihn wirklich eindeutig sein dürften. Sollte die Sach- und Rechtslage tatsächlich einmal derart eindeutig sein, dürfte dies dann in aller Regel auch für das Gericht gelten, so daß der Beklagte hieraus keine ungerechtfertigten Vorteile im Hinblick auf die Begrenzung der Entscheidungsgrundlage für die gerichtliche Kostenentscheidung erlangen könnte. Schließlich ist im Hinblick auf die Interessen des Beklagten anzumerken, daß für den Beklagten, wenn man der oben skizzierten Rechtsauffassung folgt und eine Kostenentscheidung allein nach § 161 Abs. 2 VwGO befürwortet, nur wenig Anlaß bestehen dürfte, sich der Erledigungserklärung des Klägers anzuschließen, da er durch seine Weigerung eine weitergehende gerichtliche Prüfung des klägerischen Begehrens erlangen könnte, ohne irgendwelche Nachteile befürchten zu müssen. Im Ergebnis bestünde für den Beklagten nur noch dann ein Grund, der Erledigungserklärung des Klägers zuzustimmen, wenn sich die Hauptsache tatsächlich nicht erledigt und der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag hilfsweise aufrechterhalten hätte; nur in dieser Situation wäre für den Beklagten die Abgabe einer Erledigungserklärung günstiger als eine gerichtliche Entscheidung über eine einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers. Eine analoge Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO mit solchen Folgen für seinen unmittelbaren Anwendungsbereich würde den Regelungszweck des § 161 Abs. 2 VwGO aber konterkarieren. Soweit in diesem Zusammenhang eine Differenzierung bei der Kostenentscheidung zwischen den Kosten des Streites um das erledigende Ereignis und den übrigen Kosten befürwortet wird 271 , würde dies die Motivation des Beklagten zur Abgabe einer Erledigungserklärung im Vergleich zu der Alternative einer Kostenentscheidung allein nach § 161 Abs. 2 VwGO sicherlich erhöhen. Allerdings stehen auch dieser Lösung die oben bereits aufgezeigten allgemeinen Bedenken gegen eine Reduzierung des Umfangs der gerichtlichen Prüfung hinsichtlich der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage entgegen. Für die Ausgangsfrage nach dem Umfang der gerichtlichen Prüfung nach einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers ergibt sich danach für das verwaltungsgerichtliche Verfahren folgendes: Dem System des gesetzlich normierten Schutzes der Interessen der Beteiligten, wie es in den §§ 154 ff. VwGO zum Ausdruck kommt, wird nur die Auffassung gerecht, derzufolge eine einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers nur dann zu dessen kostenfreien Ausstieg 271

Siehe oben Fn. 205.

3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

aus dem Verfahren führen kann, wenn die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein im Laufe des Verfahrens eingetretenes Ereignis unzulässig und/oder unbegründet geworden ist. Maßgebend ist insoweit neben dem Gesichtspunkt, daß der Kläger durch ein erledigendes Ereignis nicht ungerechtfertigterweise benachteiligt werden soll, der Gedanke, daß der Kläger durch ein solches Ereignis auch keine ungerechtfertigten Vorteile erlangen soll. 272 Eine Rechtfertigung für eine einseitige Befugnis des Klägers, den Prozeß kostenfrei ohne Sachentscheidung des Gerichts zu beenden, besteht aber nur dann, wenn der von ihm geltend gemachte prozessuale Anspruch zunächst bestand und erst zu einem nach Klageerhebung liegenden Zeitpunkt erloschen ist. 273 Folglich hat das Gericht nach einer einseitig bleibenden Erledigungserklärung des Klägers stets zu prüfen, ob die Klage im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zulässig und begründet war und durch ein nachträgliches Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Alle übrigen Lösungen bewirken demgegenüber, daß das Kosteninteresse des Klägers eine nicht gerechtfertigte Privilegierung erfährt, und führen dementsprechend zu nicht nur unerheblichen Widersprüchen zu der gesetzlichen Bewertung der Kosteninteressen der Beteiligten im übrigen. Dabei wird an dieser Stelle nicht verkannt, daß auch die hier befürwortete Lösung von Wertungswidersprüchen im Hinblick auf § 161 Abs. 2 VwGO nicht gänzlich frei ist. Diese WertungsWidersprüche gründen sich allerdings nicht auf die besondere Situation der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers, sondern vielmehr darauf, daß der Gesetzgeber - wenn auch aus verständlichen prozeßökonomischen Erwägungen - mit § 161 Abs. 2 VwGO einen Fremdkörper in die verwaltungsgerichtlichen Kostenregelungen eingefügt hat. Da der Gesetzgeber sich allein für den Fall eines übereinstimmenden Verzichtes der Verfahrensbeteiligten auf eine Entscheidung des Gerichtes in der Sache dazu entschieden hat, das Gericht von einer umfassenden Klärung der Sach- und Rechtslage zu befreien, es im übrigen aber bei den sonstigen Kostenregelungen geblieben ist, stehen mithin nicht nur systematische Erwägungen sondern auch Gleichheitsgesichtspunkte einer weiteren Aufweichung des rechtlichen Schutzes der Kosteninteressen der Verfahrensbeteiligten entgegen. Will man nicht die Regelung des § 161 Abs. 2 VwGO in Frage stellen, was aus praktischen Gesichtspunkten kaum zu befürworten wäre, müssen die durch die Vorschrift begründeten verbleibenden Unzuträglichkeiten bei der Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers hingenommen werden. Abschließend bleibt in diesem Zusammenhang anzumerken, daß bezeichnenderweise selbst der vierte Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem bereits er272

Rechtfertigt demnach schon der Schutz des Kosteninteresses des Beklagten eine Prüfung auch der Zulässigkeit und Begründetheit der zunächst erhobenen Klage, kommt es insoweit auf die Frage des Interesses des Beklagten am Schutz vor der Wiederholung der Klage nicht mehr an, vgl. hierzu im einzelnen Bücking, S. 195 ff.; Huxholl, S. 206ff.; Stahnecker, S. 151 f. 273 Ebenso i.E. Manssen, NVwZ 1990,1018 (1024); FeserlKirchmaier, BayVBl. 1995,641 (644).

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wähnten Urteil vom 31.10.1991274 trotz umfangreicher gegenteiliger Ausführungen im Ergebnis ebenfalls wohl eine Prüfung der Begründetheit der ursprünglichen Klage verlangt hat. Dieser Entscheidung lag die Klage eines Naturschutzverbandes gegen einen Planfeststellungsbeschluß zugrunde, wobei der Kläger sich darauf gestützt hatte, daß er vor dem Erlaß des angefochtenen Planfeststellungsbeschlusses nicht ordnungsgemäß angehört worden war. Unstreitig war eine Anhörung des Klägers dann nach Klageerhebung erfolgt und hatte er daraufhin eine Erledigungserklärung abgegeben, der das beklagte Land jedoch nicht zugestimmt hatte. Das Verwaltungsgericht hatte daraufhin festgestellt, daß die Hauptsache erledigt sei. Auf die Berufung des beklagten Landes hatte der zuständige Verwaltungsgerichtshof die Klage dann mit der Begründung abgewiesen, die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage sei mangels Klagebefugnis unzulässig gewesen. Auf die Revision des Klägers hin hob das Bundesverwaltungsgericht das Berufungsurteil auf und verwies es die Sache an die Vorinstanz zurück. Dabei konnte der vierte Senat die zwischen den verschiedenen Senaten des Bundesverwaltungsgerichts strittige Frage, ob die Zulässigkeit der ursprünglichen Klage nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers zu prüfen sei, offen lassen, da er insoweit ein berechtigtes Interesse des Beklagten an der Klärung der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage bejahte. Demgegenüber bekräftigte der Senat nochmals, daß die Begründetheit der ursprünglichen Klage nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers nicht zu prüfen sei und verneinte er im konkreten Fall auch ein berechtigtes Interesse des beklagten Landes an einer solchen Prüfung. In der Sache nahm das Gericht im Unterschied zur Berufungsinstanz eine Klagebefugnis des Klägers als eines anerkannten Naturschutzverbandes an mit der Folge, daß es der Revision hätte stattgeben müssen, da ein erledigendes Ereignis im Sinne der Rechtsprechung in Gestalt der Anhörung während des Klageverfahrens unzweifelhaft vorlag; diese Anhörung im Klageverfahren führte dazu, daß die Klage jedenfalls hiernach keine Aussichten auf Erfolg mehr hatte. Da nach der Rechtsprechung die Existenz des erledigenden Ereignisses nicht von der Begründetheit der ursprünglichen Klage abhängen soll, hätte das Bundesverwaltungsgericht mithin entsprechend dem klägerischen Antrag die Erledigung der Hauptsache feststellen müssen. Tatsächlich hat der vierte Senat die Sache jedoch gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 565 Abs. 4 ZPO an das Berufungsgericht zurückverwiesen und zur Begründung darauf abgestellt, daß das Urteil des Berufungsgerichtes auch dann richtig wäre, wenn sich das ursprüngliche Klagebegehren nicht durch ein nach Klageerhebung eingetretenes Ereignis erledigt hätte; diese Frage müsse das Berufungsgericht noch entscheiden. In seinen Hinweisen für die erneute Entscheidung des Berufungsgerichts wies der Senat dann darauf hin, daß das Berufungsgericht zu prüfen habe, ob sich der Beteiligungsanspruch des Klägers erst durch die nach Klageerhebung erfolgte Anhörung erledigt habe oder schon, wie von dem beklagten Land vorgetra274

BVerwG, Urt. v.31.10.1991-4C7.88-, BVerwGE 87, 62 = DÖV 1991, 291 =DVB1. 1991, 214 = NVwZ 1991, 162 = JuS 1991, 518.

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gen, durch eine (weitere) Anhörung vor Klageerhebung. 275 Im Ergebnis besagen diese Hinweise für das Berufungsgericht aber schlicht, daß zu prüfen war, ob der Beteiligungsanspruch des Klägers schon vor Klageerhebung erfüllt und die Klage damit von Anfang an unbegründet war, da sich das Klagebegehren, so das Bundesverwaltungsgericht, in diesem Fall „nicht erst durch die nach Klageerhebung erfolgte weitere Anhörung des Klägers erledigt" hätte. Entgegen seinen allgemeinen Bekundungen hat das Gericht im konkreten Fall also sehr wohl die Prüfung auch der vorherigen Begründetheit der Klage als notwendig angesehen. (c) Zwischenergebnis Nach alledem ist an dieser Stelle festzuhalten, daß ein Anspruch des Klägers auf einen kostenfreien Ausstieg aus dem Prozeß ohne eine Entscheidung über sein bisheriges Sachbegehren gegen den Willen des Beklagten nur dann anerkannt werden kann, wenn die erhobene Klage ohne das erledigende Ereignis Erfolg gehabt hätte, im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses also zulässig und begründet war. Dementsprechend hat das Gericht auf eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers hin die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage ebenso zu prüfen wie deren nachträglichen Wegfall infolge des erledigenden Ereignisses. e) Die dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers Erklärt der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, bringt er damit, ohne daß es insoweit auf die Zustimmung des Beklagten ankäme, zum Ausdruck, daß er den Prozeß ohne eine Entscheidung über sein bisheriges Klagebegehren und ohne eine Kostenentscheidung zu seinen Lasten beenden will. Gibt der Beklagte in dieser Situation keine entsprechende Erklärung ab, hat das Gericht darüber zu entscheiden, ob eine solche Prozeßbeendigung ohne Sachentscheidung und mit einer Kostenentscheidung zugunsten des Klägers gerechtfertigt ist. Gegenstand des klägerischen Begehrens ist demzufolge dieses Recht des Klägers auf eine kostenfreie Prozeßbeendigung, nicht aber die Frage, ob seine zuvor zulässige und begründete Klage durch ein während des Prozesses eintretendes Ereignis unzulässig oder/und unbegründet geworden ist. Diese Frage betrifft vielmehr die Begründetheit des klägerischen Begehrens und ist in diesem Rahmen, wie oben ausgeführt, durch das Gericht umfassend zu prüfen. Steht damit der Inhalt des klägerischen Begehrens fest, bleibt die Frage, wie dieses und damit die einseitige Erledigungserklärung des Klägers dogmatisch einzuordnen ist. Der Diskussionsstand zu dieser Frage zeichnet sich im wesentlichen dadurch aus, daß sich in der gerichtlichen Praxis ein Erklärungsmodell faktisch weitestgehend ™ BVerwG, a.a.O.,S.76.

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durchgesetzt hat, auch wenn in Detailfragen hiervon gelegentlich abgewichen wird. Demgegenüber finden sich in der rechtswissenschaftlichen Literatur eine Vielzahl unterschiedlichster Ansätze, die zudem in verschiedenster Weise miteinander kombiniert werden. Erschwert wird die Betrachtung des Diskussionsstandes weiter dadurch, daß die Auseinandersetzung um die dogmatische Erfassung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers regelmäßig mit der Frage der Behandlung dieser prozessualen Situation verwoben wird, die sachlogisch und argumentativ erforderliche Trennung zwischen der sachlichen Behandlung der Erledigungserklärung des Klägers und der prozessualen Umsetzung der hierbei gewonnenen Ergebnisse also meist nicht ausreichend beachtet wird. Nicht selten wird vielmehr versucht, aus dogmatischen Erwägungen Argumente für die Entscheidung in der Sache abzuleiten. Im Hinblick auf diesen Befund und im Hinblick darauf, daß einigen dieser Erklärungsansätze eine sehr viel weitergehende Konzeption des Rechtes des Klägers zum kostenfreien Prozeßausstieg zugrunde liegt oder sogar eine wie auch immer geartete vergangenheitsbezogene Sachentscheidung des Gerichtes, erscheint es im vorliegenden Rahmen gerechtfertigt, die Diskussion um die dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers nicht in allen ihren Verästelungen darzustellen, sondern zunächst die verschiedenen Konzepte in ihren Grundzügen vorzustellen und die unterschiedlichen Ansätze dann im Hinblick auf ihre Nutzbarkeit für die hier befürwortete Behandlung des Problems der einseitig gebliebenen klägerischen Erledigungserklärung zu untersuchen. aa) Klageänderung In der verwaltungsgerichtlichen Praxis hat sich im Hinblick auf die dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers weitestgehend die Auffassung durchgesetzt 276, daß es sich hierbei im Kern um eine Klageänderung handele.277 Der Kläger, so wird ausgeführt, lasse mit der Erledigungserklärung sein 276 Der erste Senat des Bundesverwaltungsgerichts hatte sich zwar in seiner Entscheidung vom 14.01.1965 - IC68.61 - , BVerwGE 20,146 (152f.), noch für eine Vergleichbarkeit von einseitiger Erledigungserklärung und Klageverzicht ausgesprochen, doch ist dies, soweit ersichtlich, ohne Einfluß auf die zahlreichen nachfolgenden abweichenden Entscheidungen geblieben. 277 Aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v. 27.02.1969 - V I I I C 37 u. 38.67 - , BVerwGE 31, 318 (319); Urt. v.30.10.1969-VIIIC 105.67-, Buchholz448.1 § 19Nr.2 S. 1 (3); Beschl. v.30.10.1969-VIIIC219.67-, BVerwGE 34, 159 (160); Urt. v.20.03.1974-IVC49/71 - , VRspr.26, 502 (503); Beschl. v. 13.10.1987 - 4 Β 211/87 - , NVwZ-RR 1988, 56; Beschl. V.29.09.1988-7B 185/87-, NVwZ 1989,47 (48); Urt. v.25.04.1989-9C61.88-, BVerwGE 82, 41 (42); Urt. v. 31.10.1990 - 4 C 7.88 - , BVerwGE 87, 62 (65); BayVGH, Beschl. v. 24.09.1984 - Nr. 22 Ν 81 A.1217 - , BayVBl. 1986, 86 (87); OVG NRW, Beschl. v. 23.06.1969 - V I I Β 257/68 - , OVGE 25, 79 (82); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 03.11.1988 - 1 S 274/87 - , NVwZ-RR 1989, 443 (444); aus der Literatur Clausing , in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 32 f.; Konrad, JA 1998, 331 (334); Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 20 (S. 1906); Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (311); J. Schmidt, DÖV 1984,622 (624); ders., in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 113; Bosch!Schmidt, §46111 a; Burgi,

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ursprüngliches Sachbegehren fallen und mache nur noch sein Recht zum kostenfreien Ausstieg aus dem Prozeß geltend. Eine solche Änderung des Klagebegehrens verändere aber den Streitgegenstand und sei damit als Klageänderung einzustufen. Da dieses Recht dem Kläger nur in bestimmten Fällen zustehen soll, nämlich nur dann wenn eine Situation eingetreten ist, die als Erledigung der Hauptsache bezeichnet wird, wird meist verkürzt formuliert, daß der Kläger nunmehr beantrage festzustellen, daß sich die Hauptsache erledigt habe. 278 Diese Umstellung des Klageantrags soll allerdings keine Klageänderung nach §91 V w G O darstellen 279 , sondern eine unbegrenzt zulässige Beschränkung des Klagebegehrens nach § 173 V w G O i. V. m. § 264 ZPO, wobei umstritten ist, ob hier § 264 Nr. 2 Z P O 2 8 0 oder § 264 Nr. 3 Z P O 2 8 1 Anwendung findet oder ob es sich um eine stets zulässige besondere DVB1. 1991, 193 (197); Bücking, S. 321 ff.; Feser/Kirchmaier, BayVBl. 1995, 641 (644); Manssen, NVwZ 1990,1018 (1019f.); Maetzel, DÖV 1971,613 (615); W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1117; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 516; Schmitz, JA 1996, 242 (243); Steiger, BWVPr. 1980,246 (248); Frank!Langrehr, S.210; Stahnecker, S. 129 ff.; Würtenberger, Rdn. 636; Battis/Weber, JuS 1992,1012 (1013); gegen eine Klageänderung allerdings Redekerl von Oertzen, § 91 Rdn. 4, § 107 Rdn. 21; für eine Klageänderung im Zivilprozeß grundlegend Habscheid, Festschrift Lent, S. 153 (167); ders., JZ 1963,624 (625); Pfeffer, S. 145 f.; Bork, in: Stein/Jonas21, §91 a Rdn. 39 f.; Thomas/Putzo, §91 zRdn. 6, Zöller/Vollkommen §91 aRdn.34; Steiner, in: Wieczorek/Schütze, § 91 a Rdn. 22; Schellhammer, Rdn. 1720; Wolst, in: Musielak, § 91 a Rdn. 29; G. Lüke, Festschrift Weber, S. 323 (331 f.); W.Lüke, Zivilprozeßrecht, Rdn. 247; Ulmer, MDR 1963, 974 (976f.); ders., NJW 1967, 2330; Mein, DRiZ 1958,47 (48); Mössner, NJW 1970, 175 (176f.); F.Müller, ZMR 1955, 129 (131); Ebner, JA 1998, 784 (789); BGH, Beschl. v.26.05.1994-1 ZB 4/94-, NJW 1994, 2363 (2364). 278 Die auch zufindende Formulierung, der Kläger beantrage festzustellen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei, vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 25.04.1989 - 9 C 61.88 - , BVerwGE 82, 41 (42), Burgi, DVB1. 1991, 193 (197), Feser/Kirchmaier, BayVBl. 1995, 641 (645), ist insofern irreführend, als hier die Erledigung der Rechtsstreits und die Erledigung der Hauptsache, um die es im vorliegenden Fall geht, nicht klar genug auseinandergehalten werden. 279 So aber J. Schmidt, DÖV 1984, 622 (625), der jedoch das Argument des Beklagten, die Hauptsache habe sich tatsächlich nicht erledigt, als Einlassung auf die geänderte Klage und damit als Einwilligung zur Klageänderung deutet; zu Recht kritisch hiergegen Huxholl, S. 186 Fn. 77; R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 98 Fn. 115. Maetzel, DÖV 1971, 613 (615 f.), und Steiger, BWVPr. 1980,246 (248), wollen die Sachdienlichkeit der Klageänderung davon abhängig machen, ob tatsächlich eine Erledigung eingetreten ist; ähnlich auch Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 33; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 516: grundsätzlich zulässig, weil sachdienlich; ähnlich für den Zivilprozeß G. Lüke, Festschrift Weber, S. 323 (332); Pfeffer, S. 147 f. 280 So etwa BVerwG, Beschl. v. 13.10.1987 - 4 B 211/87 - , NVwZ-RR 1988,56; Schmitz, JA 1996, 242 (243); für den Zivilprozeß Zöller/Vollkommer, § 91 a Rdn. 34; Thomas/Putzo, § 91 a Rdn.6; Steiner, in: Wieczorek/Schütze, §91 aRdn.22; Wolst, in: Musielak, §91 aRdn.29; Furtner, JR 1961,249; W.Lüke, Zivilprozeßrecht, Rdn.247; Ebner, JA 1998,784 (789); OLG Nürnberg, Beschl. v.09.03.1987-9W 3496/86-, NJW-RR 1987, 1278; Urt. v.09.11.1988-9U 1682/88 - , NJW-RR 1989, 444; für eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift Habscheid, JZ 1963, 624 (625). 281 Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (311), unter Berufung auf BVerwG, Urt. v. 30.05.1979 - 8 C 44.77 - , insoweit in Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 134 allerdings nicht veröffentlicht; Burgi, DVB1. 1991, 193 (197f.); VGH Baden-Württemberg, Beschl.

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Form der Klageänderung handelt 2 8 2 . Die Klageänderung als solche soll - wie jede Klageänderung - unabhängig von der Frage sein, ob die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war. 2 8 3

bb) Andere Erklärungsansätze Neben diesem Verständnis finden sich i m wesentlichen 284 vier weitere Ansätze zum dogmatischen Verständnis der einseitigen Erledigungserklärung, die oft allerdings nicht klar voneinander abgegrenzt werden und sich zum Teil auch überschneiden. Vorrangig für den Zivilprozeß wird in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten, die einseitige Erledigungserklärung stelle eine privilegierte Klagerücknahme dar. 2 8 5 Ebenso wie die Klagerücknahme führe die einseitige ErledigungserV. 03.11.1988 - 1 S 274/87 - , NVwZ-RR 1989, 443 (444); für den Zivilprozeß Mein, DRiZ 1958,47 (48); Ulmer, MDR 1963,974 (977); ders., NJW 1967,2330; für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift Ansorge, S. 132ff.; Stahnecker, S. 129f.; Waack, S. 160f.; für eine Anwendung von § 264 ZPO aber offen hinsichtlich der (entsprechenden) Anwendbarkeit von Nr. 2 oder Nr.3 Kannengießer, S.56f.; F.Müller, ZMR 1955, 129 (131); ebenso OVG NRW, Urt. v. 28.03.1961 - I I A 522/60-, OVGE 16, 271 (273); Beschl. v. 23.06.1969 - V I I Β 257/68 - , OVGE 25, 79 (82). 282 BVerwG, Beschl. v. 30.10.1969 - VIII C 219.67-, BVerwGE 34, 159 (161); Urt. v.20.03.1974- IVC49/71 - , VRspr.26,502 (503); Beschl. v. 29.09.1988 - 7Β185/87 - , NVwZ 1989, 47 (48); Urt. v. 22.01.1993 - 8 C 40/91 - , NVwZ 1993, 979; im Ergebnis auch Urt. v.25.04.1989-9C61.88-, BVerwGE 82, 41 (42): Klageänderung eigener Art; BayVGH, Beschl. v. 24.09.1984-Nr. 22 Ν 81 A.1217-, BayVBl. 1986, 86 (87); Urt. v. 03.06.1987 -ΝΓ.4Β86.00700-, BayVBl. Bosch/Schmidt, §46111 z; Konrad, JA 1998,331 (334); Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 56; Manssen, NVwZ 1990,1018 (1020); Würtenberger, Rdn.636; ebenso wohl W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1117; R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.272. Aus jüngerer Zeit weiter BVerwG, Urt. v. 22.01.1998-2C4.97-, ZBR 1998,316 (317) = NVwZ 1999,404 = JZ 1999, 89 = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 113, das daraus nicht nur ableitet, daß diese Klageänderung nicht den Einschränkungen der §§91, 142 VwGO unterworfen sei, sondern zugleich die Rückkehr zum ursprünglichen Sachantrag von diesen Beschränkungen befreie, mit der Folge, daß die Rückkehr zum Sachantrag auch noch nach Erlaß eines Urteils möglich sei, in dem das Gericht festgestellt habe, daß eine Erledigung nicht eingetreten sei, solange noch ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung bestehe; ebenso unter Hinweis auf § 264 Nr. 2 ZPO schon BVerwG, Beschl. ν. 13.10.1987 - 4 Β 211/87 - , NVwZ-RR 1988, 56; ähnlich Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 36. 283 BVerwG, Urt. 25.04.1989 - 9 C 61.88-, BVerwGE 82, 41 (42f.); Urt. v. 31.10.1990 - 4 C 7 . 8 8 - , BVerwGE 87, 62 (65); Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1020). 284 Zu den weiteren Möglichkeiten der Systematisierung vgl. Stahnecker, S. 79 ff.; zur Übersicht über die verschiedenen Auffassungen vgl. a. Cormann, S. 195 ff.; für den Zivilprozeß Pfeffer, S.35ff.; Vogeno, S.23ff. 285 So für den Zivilprozeß A.Blomeyer, JuS 1962,212 (213); ders., Zivilprozeßrecht, S. 333; Leipold, in: Stein/Jonas20, § 91 a Rdn. 39; Vogeno, S. 128 ff.; ebenso für die Erledigungserklärung bis zur mündlichen Verhandlung J. Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2752); Haubelt, ZZP 89

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

klärung des Klägers zur Erledigung des Rechtsstreits, ohne daß eine M i t w i r k u n g des Gerichtes erforderlich wäre. Voraussetzung für diese Wirkung einer einseitigen Erledigungserklärung sei allerdings, daß tatsächlich ein Fall der Erledigung der Hauptsache vorliege. 2 8 6 Diese Wirksamkeitsvoraussetzung habe das Gericht ebenso zu überprüfen wie die Voraussetzungen der Wirksamkeit einer Klagerücknahme. Privilegiert sei die einseitige Erledigungserklärung gegenüber der Klagerücknahme i m Hinblick auf das Zustimmungserfordernis des Beklagten, das entfalle, und i m Hinblick auf die Kostenentscheidung, die sich abweichend von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO bzw. § 155 Abs. 2 V w G O aus der spiegelbildlichen Anwendung von § 93 ZPO bzw. § 156 V w G O ergebe, wobei unklar bleibt, ob es hierzu einer „sofortigen" Erledigungserklärung bedarf. 287 (1976), 192 (194, 199), dessen Ausführungen sich allerdings vorrangig auf den nur im Zivilprozeß problematischen Fall der Erledigung der Hauptsache nach Anhängigkeit aber vor Rechtshängigkeit beziehen; für eine Qualifizierung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers als Klagerücknahme imfinanzgerichtlichen Verfahren Martens, StuW 1969, 379 (392). Stahnecker, S. 96ff., 104ff., differenziert insoweit noch zwischen der Lehre von der modifizierten Klagerücknahme und einer von ihm als Klageabweisungsantragslehre bezeichneten Auffassung, der er Leipold, in: Stein/Jonas20, § 91 a Rdn. 39, von Mettenheim, S. 154ff., und Pohle, Festschrift Maridakis, S.427 (452ff.), zuordnet. 286 Mit dieser dogmatischen Bewertung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers nicht zu verwechseln ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur „verschleierten Klagerücknahme" bzw. „Flucht in die Erledigungserklärung", vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.05.1961 - III C 287.59 - , BVerwGE 12, 256 (257); Urt. v. 14.01.1965 - I C 68.61 - , BVerwGE 20,146 (151); Beschl. v. 30.10.1969-VIIIC 219.67 - , BVerwGE 34,159 (160); Urt. v.30.10.1969-VIIIC 105.67-, Buchholz 448.1 §19ErsDiG Nr.2S. 1 (3 f.); Urt. v. 28.11.1975 - VIIC47.73-, Buchholz 300 §21 e GVG Nr.2 S. 1 (4); Beschl. v. 19.12.1975-VI CB 28.74-, Buchholz 448.0 § 26 WPflG Nr. 23 S. 19 (23); Beschl. v. 25.11.1981 - 1 WB131.80 - , BVerwGE 73,312 (313); OVG Hamburg, Beschl. v.27.04.1954-Bs III 10/54-, MDR 1954,569; Beschl. v. 09.03.1977-Bs III 6/77-, VRspr. 29, 380 (381 f.); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09.01.1974 - VI 159/73 - , NJW 1974, 964, sogar für den Fall einer zustimmenden Erledigungserklärung des Beklagten; dieser Rechtsprechung zustimmend Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 14a; Frank!Langrehr, S.211; Kopp, VwGO, § 161 Rdn.20 (S. 1907); Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 21; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 517. Da in den dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Fällen aber gerade keine Erledigungserklärung, sondern eine „verschleierte" Klagerücknahme vorliegen soll, erweist sich der diesbezügliche Streit als Diskussion um die Frage, ob eine Erledigungserklärung des Klägers in eine Klagerücknahme umgedeutet werden kann. Daß dies weder dogmatisch begründbar noch aus praktischen Gründen geboten ist, betonen zu Recht OVG NRW, Beschl. v. 23.06.1969 - VIIB 257/68 - , OVGE 25,79 (81) = DÖV 1969, 794; Bay VGH, Urt. v. 17.04.1975 - Nr. 182 VI 74 - , BayVBl. 1975, 476 f.; Beschl. v. 24.09.1984 - Nr. 22 Ν 81 A.1217-, BayVBl. 1986, 86 (87); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 11.10.1988 - 1 S 2768/88 - , GewArch. 1989,311; Cormann, S.237f.; Huxholl, S.213; Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (313 f.); Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.54; J.Schmidt, DÖV 1984, 622 (626 f.); Stahnecker, S. 136; zurückhaltender jetzt auch BVerwG, Beschl. v. 06.08.1987 - 3 Β 18.87 - , Buchholz 451.54 MStG Nr. 11 S. 3 (6); Urt. v. 14.04.1989-4C22/88-, NVwZ 1989, 860 (861). 287

Für das Erfordernis einer sofortigen Erledigungserklärung A.Blomeyer, JuS 1962, 212 (213); ders., Zivilprozeßrecht, S. 336; demgegenüber stellt J.Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2752 f.), allein darauf ab, ob der Beklagte Veranlassung zur Klage gegeben hat.

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erstinstanzlichen Klageverfahren

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Weiter findet sich die Ansicht, bei der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers handele es sich um eine privilegierte Form des Klageverzichts. 288 Ebenso wie bei einem Verzicht auf seinen Klageanspruch sehe der Kläger i m Falle einer einseitigen Erledigungserklärung von der weiteren Verfolgung seiner Klage ab; im Unterschied zu einem Klageverzicht sei er allerdings im Falle der Erledigung der Hauptsache hinsichtlich der Kostenentscheidung zu privilegieren. Nach einer Auffassung soll die Kostenentscheidung in spiegelbildlicher Anwendung der §§93 ZPO, 156 V w G O 2 8 9 zu treffen sein, wobei der Beklagte dann Veranlassung zur Klage gegeben haben soll, wenn die Klage ursprünglich zulässig und begründet war. Uneinheitlich beantwortet wird hierbei allerdings die Frage, ob die Erledigungserklärung „sofort" nach dem erledigenden Ereignis abgegeben werden muß, um dem Kläger den Kostenvorteil des § 93 ZPO zu sichern. 290 Nach anderer Auffassung soll sich die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 V w G O richten, wenn zuvor geprüft worden ist, ob die Klage jedenfalls jetzt unzulässig oder unbegründet geworden ist. 2 9 1 Weiter wird die Ansicht vertreten, daß die einseitige Erledigungserklärung des Klägers zu einem Zwischenstreit über die Erledigung der Hauptsache führe. 2 9 2 Sie 288 So Grunsky, Grundlagen, S. 112; ders., Festschrift Schwab, S. 165 (176); angedeutet auch in BVerwG, Urt. v. 14.01.1965-IC68.61 - , BVerwGE 20,146 (152f.); für den ZivilprozeßMkisch, S.260; Lindacher, JurA 1970, 687 (705); ebenso für die Erledigungserklärung nach Eröffnung der mündlichen Verhandlung J. Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2752); Haubelt, ZZP 89 (1976), 192 (194,199); im Ergebnis auch Temming, S.201 ff., insbes. S.207f.; im Ansatz ähnlich aber im Ergebnis noch weitergehend OLG München, Beschl. v. 04.02.1957 - 1 W 847/56 - , MDR 1957, 298f.: unmittelbar rechtshängigkeitsbeendender Verzicht auf eine Sachentscheidung unabhängig von der Frage der tatsächlichen Erledigung der Hauptsache; zu den älteren Stimmen aus der zivilprozessualen Literatur, die diese Sicht der einseitigen Erledigungserklärung befürwortet haben, vgl. Stahnecker, S. 46ff., 81 f. 289 Grunsky, S. 112; ders., Festschrift Schwab, S. 165 (176); für den Zivilprozeß Nikisch, S.260; J.Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2752f.); Haubelt, ZZP 89 (1976), 192 (197, 199); Temming, S. 217; ebenso trotz Annahme einer Klageänderung Habscheid, Festschrift Lent, S. 153 (172). 290 Dafür Grunsky, Festschrift Schwab, S. 165 (176); Haubelt, ZZP 89 (1976), 192 (197, 199); Temming, S.224, ebenso wenn auch hinsichtlich einer angenommenen Klageänderung mit Kostenentscheidung analog §93 ZPO Habscheid, Festschrift Lent, S. 153 (172); Furtner, JR 1961,249; Nikisch, S.260; dagegen wohl J.Blomeyer, NJW 1982,2750 (2752f.), der allein darauf abstellen will, ob der Beklagte Veranlassung zur Klage gegeben hat. 291 So noch Lindacher, JurA 1970, 687 (705); anders aber jetzt ders., in: Münchener Kommentar ZPO, § 91 a Rdn. 94 f. 292 So etwa El-Gayar, S.206ff.; Huxholl, S.229f.; Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641); BayVGH, Urt. v. 17.05.1972-Nr.258IV70-, BayVBl. 1973, 108; ebenso noch Eyermann! Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 14, und trotz der Annahme einer Klageänderung auch Maetzel, DÖV 1971,613 (616); Steiger, BWVPr. 1980,246 (248); im Ansatz auch Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (50); Görlitz, S. 59ff.; im Ergebnis ähnlich BVerwG, Urt. v.22.01.1998 - 2C4.97 - , ZBR 1998,316 (317) = NVwZ 1999,404 = JZ 1999, 89 = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 113; angedeutet, aber nicht entschieden in NdsOVG, Beschl. v. 16.08.1966-1 OVG Β 15/66-, NJW 1967, 1294; für den Zivilprozeß Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (135); ders., ZZP 1A (1961), 212 (213); Deubner, JuS 1962,205 (209,211); ders.,

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Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

leite einen besonderen Verfahrensabschnitt ein, der - wie der Streit über das Fehlen einer Prozeßvoraussetzung - der Sachentscheidung über das Klagebegehren vorgeschaltet sei, das selbst weiterhin rechtshängig bleibe. Die einseitige Erledigungserklärung beziehe sich zwar auf den ursprünglichen prozessualen Anspruch, doch werde mit ihr kein eigener prozessualer Anspruch geltend gemacht. 293 Halte das Gericht die Hauptsache für erledigt, stelle es die Erledigung durch Endurteil fest 2 9 4 ; dieses Urteil sei ein Prozeßurteil 295 , dem nur die Funktion zukomme, den Streit zu beenden, und sei dem Urteil vergleichbar, mit dem die Wirksamkeit einer Klagerücknahme festgestellt werde. 2 9 6 Halte das Gericht die Hauptsache nicht für erledigt, erlasse es entweder ein Zwischenurteil 2 9 7 oder treffe es seine Entscheidung über die (Nicht-)Erledigung in den Gründen des Endurteils. 298 Schließlich findet sich - zum Teil auch bei Vertretern der vorgenannten Auffassungen - die Ansicht, die einseitige Erledigungserklärung des Klägers stelle ein gewohnheitsrechtlich anerkanntes Rechtsinstitut eigener A r t dar, wobei dessen Ausgestaltung i m einzelnen wiederum streitig ist. 2 9 9 NJW 1968, 848 f.; Jost!Sundermann, ZZP 105 (1992), 261 (282f.); Mössner, NJW 1970, 175 (177); Pohle, Festschrift Maridakis, S.427 (456f.); Rosenberg! Schwab!Gottwald, § 132III3; von Gamm, MDR 1956,715 (717); Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (203 f.); Lindacher, in: Münchener Kommentar ZPO, § 91 a Rdn. 88: Institut sui generis; Zeiss, Rdn. 506. 293 So für den Zivilprozeß Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (134); Rosenberg! Schwab, Zivilprozeßrecht14, § 133 III2; Zeiss, Rdn. 504f.; JostlSundermann, ZZP 105 (1992), 261 (283); ähnlich Deubner, NJW 1968, 848f.; Göppingen S.42ff.; a. A. Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (50 ff.): Sachantrag, auf den hin festgestellt werde, daß die Hauptsache erledigt sei, wobei die Erledigung des Rechtsstreits erst mit der Rechtskraft des Urteils eintreten und das Gericht die entsprechende Feststellung dann durch Beschluß treffen soll. 294 Steiger, BWVPr. 1980, 246 (248); Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641), der allerdings zusätzlich eine Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO durch Endurteil fordert; für den Zivilprozeß Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (135). 295 Ebenso trotz der Annahme einer Klageänderung Maetzel, DÖV 1971,613 (616); Steiger, BWVPr. 1980, 246 (248); Bay VGH, Urt. v. 28.07.1973-Nr. 40 V 6 9 - , BayVBl. 1974,281f., für den Zivilprozeß Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (136); Deubner, JuS 1962, 205 (209); ders., NJW 1968,848; Pohle, Festschrift Maridakis, S.427 (456); im Ergebnis auch von Gamm, MDR 1956, 715 (717); a. A. trotz der Annahme eines Zwischenstreits Rosenberg! Schwab!Gottwald, § 1321113d: Sachurteil; offengelassen in Bay VGH, Urt. v. 17.05.1972 - Nr. 258 IV 7 0 - , BayVBl. 1973, 108. 296 von Gamm, MDR 1956, 715 (717); Deubner, NJW 1968, 848f.; anders Göppingen S. 154: Gestaltungsurteil, das konstitutiv die Rechtshängigkeit der Verfahrens beendet; ebenso ders., AcP 156 (1957), 473 (475); JostlSundermann, ZZP 105 (1992), 261 (284); Lindacher, in: Münchener Kommentar ZPO, § 91 a Rdn. 93. 297 Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641), hält ein Zwischenurteil stets für erforderlich. 298 So für den Zivilprozeß von Gamm, MDR 1956, 715 (717); Pohle, Festschrift Maridakis, S.427 (456f.); Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (135f.); Lindacher, in: Münchener Kommentar ZPO, § 91 a Rdn. 96; Rosenberg! Schwab!Gottwald, § 132 III 3 d; ähnlich für den Verwaltungsprozeß Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 33, trotz Annahme einer Klageänderung, wenn er ausführt, dem Kläger sei es verwehrt, von dem alten Klagebegehren Abstand zu nehmen, wenn sich die Hauptsache nicht erledigt habe; a. A. noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 14 a, die die einseitige Erledigungserklärung des Klägers in diesem Fall als Klagerücknahme gewertet wissen wollen.

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cc) Stellungnahme Die verschiedenen Versuche, die einseitige Erledigungserklärung des Klägers in Anlehnung an andere Prozeßinstitute dogmatisch zu erfassen, können im Hinblick auf den jeweiligen Ansatzpunkt in zwei Gruppen getrennt werden. Nach der einen Konzeption wird die von dem Kläger angestrebte Prozeßbeendigung unmittelbar durch die Erledigungserklärung selbst bewirkt; der anderen Konzeption liegt die Vorstellung zugrunde, daß die Beendigung des Prozesses nur im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen unmittelbar durch die Verfahrensbeteiligten selbst bewirkt wird, im Fall einer einseitigen Erledigungserklärung dagegen einer gerichtlichen Entscheidung bedarf. Zu der ersten Gruppe von Erklärungsansätzen gehört die Auffassung, daß die einseitige Erledigungserklärung eine privilegierte Klagerücknahme darstelle. Privilegiert ist die einseitige Erledigungserklärung des Klägers nach dieser Rechtsaufifassung insoweit, als es nicht zu einer Kostenentscheidung nach § 155 Abs. 2 VwGO kommt. Andererseits aber soll eine Prozeßbeendigung durch eine einseitige (Erledigungs-)Erklärung des Klägers im Unterschied zu einer Klagerücknahme nicht im Belieben des Klägers stehen, sondern gerade wegen der Kostenprivilegierung nur in bestimmten Fällen unmittelbar zu einer Verfahrensbeendigung führen. Dementsprechend sind die Vertreter dieser Ansicht dazu gezwungen, die Wirksamkeit dieser privilegierten Klagerücknahme von der Erledigung der Hauptsache abhängig zu machen. Unabhängig von der jeweils in der Sache befürworteten Behandlung der Erledigungssituation zeigt sich an dieser Stelle die entscheidende Schwäche dieser Konzeption. Die Klagerücknahme zeichnet sich dadurch aus, daß der Kläger einseitig über die Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes verfügt. Mit dem Bild einer solchen einseitigen Verfügungsbefugnis ist aber eine Konstruktion unvereinbar, die die Wirksamkeit der entsprechenden Verfügung von sachlich-rechtlichen Elementen, hier nämlich der Erledigung der Hauptsache, abhängig macht.300 Dem gleichen Einwand ist die ebenfalls der ersten Gruppe von Erklärungsansätzen zugehörige Auffassung ausgesetzt, die die einseitige Erledigungserklärung als 299 El-Gayar, S. 197; Görlitz, S.43; Grunsky, Grundlagen, S. 112; R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 248; für den Zivilprozeß Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht 14, § 133 III 2; Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (133): eigenständige Institution des deutschen Zivilprozeßrechts; zustimmend Künzl, DB 1990, 2370 (2371); Zeiss, Rdn. 504f.; Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (198), die die einseitige Erledigungserklärung allerdings als Bewirkungshandlung ansieht, die bei tatsächlicher Erledigung der Hauptsache das Ende der Rechtshängigkeit unmittelbar herbeiführe, ebd., S. 199ff. Zur gewohnheitsrechtlichen Anerkennung dieses Rechtsinstitutes ausführlich R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.70f. 300 Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (312); Stahnecker, S. 103f.; im Ergebnis auch Huxholl, S. 222; für den Zivilprozeß ebenso Rosenberg! Schwab, Zivilprozeßrecht 14, § 133 III 1 a; Deubner, JuS 1962, 205 (210); zu den sonstigen Einwänden gegen die Qualifizierung der einseitigen Erledigungserklärung als Klagerücknahme vgl. etwa für den Zivilprozeß Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (130); Stahnecker, S.99ff.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

privilegierte Form des Klageverzichts ansieht. Wenn die Kostenprivilegierung von einer bestimmten Prozeßsituation abhängen soll, muß entweder auch hier die Wirksamkeit des privilegierten Klageverzichts von der Erledigung der Hauptsache abhängig gemacht werden 301 oder es muß die Kostenentscheidung derart von eigenständigen Maßstäben abhängig gemacht werden, daß die Heranziehung der Figur des Klageverzichts als überflüssig erscheint. 302 Hinzu tritt vor allem 303 der Einwand, daß auch inhaltlich die Situation der einseitigen Erledigungserklärung mit einem Klageverzicht kaum zu vergleichen ist. Im Falle der Erledigungserklärung verzichtet der Kläger nicht auf den prozessual geltend gemachten Anspruch, sondern reagiert er lediglich auf den anderweitig begründeten Verlust seines Rechts.304 Besonders deutlich wird dies, wenn man sich den Fall vor Augen führt, daß die Erledigung der Hauptsache auf einem Fortfall einer Zulässigkeitsvoraussetzung beruht, möglicherweise sogar nur einem zeitlich begrenzten Wegfall einer solchen Voraussetzung. Lehnt man hier die Möglichkeit eines Verzichtsurteils nicht schon wegen der fehlenden Sachurteilsvoraussetzungen ab 305 , wäre dem Kläger jedenfalls durch die Annahme eines Verzichts das geltend gemachte Recht vollständig genommen, obwohl nach der objektiven Rechtslage nur ein teilweiser oder zeitweiser Rechtsverlust gegeben war. 306 Die genannten Schwierigkeiten derjenigen, die der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers unmittelbar prozeßbeendende Wirkung zusprechen wollen, werden vermieden, wenn man diese Erklärung lediglich als Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung ansieht, die ihrerseits das Ende des Verfahrens bewirkt. Gleichgültig, ob man die einseitige Erledigungserklärung als Klageänderung ansieht oder sie als Auslöser eines Zwischenstreites über die Erledigung der Hauptsache begreift, bedarf es in diesen Fällen eines konstitutiven gerichtlichen Ausspruchs hinsichtlich der Beendigung des Verfahrens, der zugleich über die Kosten des Rechtsstreits befindet. Abgesehen von den jeweils dahinter stehenden dogmatischen Erwägungen unterscheiden sich die beiden Auffassungen in ihren Folgen allerdings in dem Fall, daß das Gericht die Erledigung der Hauptsache nicht festzustellen ver301

So etwa Temming, S. 212. Ähnlich Stahnecker, S. 85 f., 93ff. 303 Zu der Kritik im übrigen, insbesondere hinsichtlich der zivilprozessualen Diskussion, vgl. Stahnecker, S.84ff. 304 Ähnlich schon NdsOVG, Beschl. v. 16.08.1966 - 1 OVG Β 15/66 - , NJW 1967, 1294; ebenso wohl Cormann, S. 203; Ziekow, JZ 1999, 90 (92); für den Zivilprozeß Mössner, NJW 1970, 175; Assmann, Erlanger Festschrift Schwab, S. 179 (184,195). 305 So Stahnecker, S. 92; ähnlich Huxholl, S. 216; R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 67; allgemein zum Erfordernis der Prozeß Voraussetzungen für ein Verzichtsurteil, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 306 Rdn. 6; ZöllerIVollkommer, § 306 Rdn. 6; Mezger, S. 30, 34: Prüfung der von Amts wegen zu beachtenden Prozeßvoraussetzungen erforderlich. 306 Auf die Tatsache, daß ein Verzicht zu weit gehen kann, verweist auch Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (130); ähnlich wohl Huxholl, S. 223 f. Zu den sonstigen Einwänden gegen die Qualifizierung der einseitigen Erledigungserklärung als Klageverzicht vgl. etwa für den Zivilprozeß Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (130). 302

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mag. Die Befürworter eines Zwischenstreites nehmen in diesem Fall an, daß der Rechtsstreit hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrags zu entscheiden ist. Demgegenüber bedarf es einer solchen Entscheidung über den ursprünglichen Klageantrag, wenn man die einseitige Erledigungserklärung als Klageänderung begreift, nur noch dann, wenn der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag - ausdrücklich oder konkludent - für diesen Fall, also hilfsweise aufrechterhalten hat. Die Qualifizierung des Streites über das Recht des Klägers auf einen kostenfreien Prozeßausstieg als Zwischenstreit orientiert sich allem Anschein nach an § 303 ZPO, ohne daß diese Vorschrift allerdings in den einschlägigen Untersuchungen einer näheren Betrachtung unterzogen würde. 307 Nach § 303 ZPO, der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 173 VwGO entsprechende Anwendung findet 308 , kann eine Entscheidung durch Zwischenurteil ergehen, wenn ein Zwischenstreit zur Entscheidung reif ist. Daneben ermöglicht § 109 VwGO ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage und lassen § 304 Abs. 1 ZPO und § 111 VwGO ein solches zu, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist und das Gericht vorab über den Grund entscheiden will. Abgesehen von der Einteilung in selbständige und unselbständige Zwischenurteile lassen sich Zwischenurteile demzufolge danach unterscheiden, ob hierin über ein Urteilselement vorweg entschieden wird, wie etwa die Zwischenurteile über die Zulässigkeit der Klage oder den Grund des klägerischen Anspruchs, oder ob sie ohne unmittelbaren Zusammenhang mit der Endentscheidung nur den Fortgang des Rechtsstreits betreffen, wie etwa Zwischenurteile über die Unterbrechung des Verfahrens oder die Zulässigkeit einer Klageänderung.309 Auch die Frage der Beendigung des Rechtsstreits kann Gegenstand eines Zwischenstreites sein, wobei allerdings ein Zwischenurteil nur dahin ergehen kann, daß der Rechtsstreit - etwa infolge der Unwirksamkeit eines Vergleichs - nicht beendet ist; wird die Beendigung des Rechtsstreits bejaht, eigeht dagegen ein Endurteil. 310 Soweit sie das Klagebegehren betreffen, sind Zwischenurteile demnach nur möglich, wenn eine für den Kläger günstige Entscheidung ergeht, da die Klage anderenfalls durch Endurteil abzuweisen ist. 311 Dementsprechend zeichnen sich Zwi307 Bei Huxholl, der ausdrücklich auf die Vergleichbarkeit mit dem Streit über das Fehlen einer Prozeßvoraussetzung abstellt, vgl. S. 186ff., 224ff., wird § 303 ZPO nur am Rande erwähnt, vgl. S.230; ebenso Stahnecker, S. 111 ff.; El-Gayar, S. 206ff. Cormann, S.210, zieht insoweit § 109 VwGO heran. 308 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 109 Rdn. 10; Grunsky, Grundlagen, S. 469; Kopp/Schenke, § 109 Rdn. 9; Redeker/von Oertzen, § 109 Rdn. 2; Baumbach/LauterbachlAlbersl Hartmann, § 303 Rdn. 12; BVerwG, Urt. v.06.12.1996-8C41/95-, NJW 1997, 2897 (2898); OVG NRW, Urt. v. 02.09.1971 - Χ A 1236/69-, NJW 1972, 75. 309 Zu dieser Differenzierung Zöller/Vollkommen § 303 Rdn. 1. 310 BGH, Beschl. v. 18.09.1996-VIII ZB 28/96-, NJW 1996, 3345 (3346), m.w.N.; zustimmend Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 307 Anh Rdn. 39; Leipold, in: Stein/Jonas21, §303 Rdn. 5; Thomas/Putzo, §303 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer, §303 Rdn. 5. 311 Grunsky, Grundlagen, S.467\ Leipold, in: Stein/Jonas21, §303 Rdn. 2,5; ebenso hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage im Hinblick auf § 109 VwGO Clausing, in: Schoch/Schmidt-

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

schenurteile dadurch aus, daß durch sie niemals eine umfassende oder auch nur teilweise Beendigung des Prozesses bewirkt wird. 312 Schon aus diesen Überlegungen wird deutlich, daß die Qualifizierung des Erledigungsstreites als Zwischenstreit erheblichen Bedenken begegnet, die sich vor allem daraus ergeben, daß ein Zwischenstreit herkömmlicherweise, wenn er zugunsten des Klägers entschieden wird, durch ein Zwischenurteil abgeschlossen wird. Nur wenn eine Entscheidung zu Lasten des Klägers ergeht, ist nicht zwischen dem Zwischenstreit und dem endgültigen Streit zu unterscheiden, da in diesem Fall ein das Verfahren insgesamt abschließendes Endurteil ergeht. Der Zwischenstreit, der durch eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers ausgelöst werden soll, soll jedoch genau umgekehrt ablaufen. Ergeht eine Entscheidung zugunsten des Klägers, wird also sein Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg gerichtlich festgestellt, kann diese Entscheidung nur ein Endurteil sein. Ein Zwischenurteil kann hier also nur dann ergehen, wenn der Kläger mit seiner Erledigungserklärung nicht durchdringt. Dementsprechend könnte diese Situation allenfalls als „umgekehrter Zwischenstreit" bezeichnet werden, woraus allerdings schon deutlich wird, daß die Qualifizierung des Erledigungsstreites als Zwischenstreit mit dem herkömmlichen Verständnis eines Zwischenstreites nur noch wenig gemeinsam hat. Hinter dieser durch die Erledigungssituation bedingten Verkehrung des Verhältnisses von Zwischen- und Endurteil steht letztlich die Frage des Verhältnisses der Erledigungserklärung als eines reinen Prozeßantrags zu dem ursprünglichen Sachantrag, den die Vertreter der Zwischenstreitlösung trotz der Erledigungserklärung des Klägers als weiterhin anhängig ansehen. Ein solches Verständnis des Verhältnisses beider Anträge entspricht zwar der Situation eines Zwischenstreites, der in weiterem Sinne als Teilmenge des Hauptstreites angesehen werden kann, es entspricht allerdings nicht der Situation im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung. Das von dem Kläger geltend gemachte Recht auf einen kostenfreien Prozeßausstieg knüpft zwar an das ursprüngliche Klagebegehren an, doch ist es kein Teil dieses Begehrens, sondern steht zu diesem in einem Alternativverhältnis. Der Kläger begehrt die Feststellung seines Rechts zum kostenfreien Prozeßausstieg nicht neben seinem ursprünglichen Klagebegehren, sondern an dessen Stelle. Dementsprechend muß das ursprüngliche Klagebegehren von der Erledigungserklärung im Erfolgsfalle vollständig verdrängt werden und kann der bisherige Sachantrag allenfalls subsidiär fortbestehen. Diesem Verhältnis von Erledigungserklärung und Sachantrag vermag die Qualifizierung des Erledigungsstreites als Zwischenstreit letztlich nicht gerecht zu werden, da das Begehren des Klägers in einem Zwischenstreit gerade nicht auf eine endgültige, verfahrensbeendende Entscheidung gerichtet ist. Damit aber ist die Rechtsfigur des Zwischenstreites in ihrer herkömmlichen Konzeption nicht geeignet, eine überzeugende dogmatische Fundierung des Erledigungsstreites abzugeAßmann/Pietzner, § 109 Rdn. 5; Kopp/Schenke, § 109 Rdn. 4; Redekerlvon Rdn.4; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 109 Rdn. 1. 312 Leipold, in: Stein/Jonas21, § 303 Rdn. 1, 5.

Oertzen, § 109

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ben, und entfernt sich die dementsprechend notwendige Erweiterung dieser Rechtsfigur für die Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers soweit von ihrem dogmatischen Ansatz, daß sie ohne wirklichen Erkenntniswert ist. Als letzte Möglichkeit, die einseitige Erledigungserklärung in Anlehnung an bestehende Prozeßrechtsinstitute zu erfassen, bleibt damit die Auffassung, in der einseitigen Erledigungserklärung eine Klageänderung zu sehen. Hierfür spricht zunächst, daß der Kläger durch die Erledigungserklärung zum Ausdruck bringt, an seinem bisherigen Klagebegehren nicht festhalten zu wollen; er gibt also sein bisheriges Klagebegehren auf. Eine solche Aufgabe des Klagebegehrens durch ein einseitiges Handeln des Klägers kennt die VwGO grundsätzlich nur in vier Formen: Sie kann durch eine Klagerücknahme nach § 92 VwGO begründet werden, durch einen Klageverzicht gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 306 ZPO, weiter durch eine Klageänderung nach § 91 VwGO und schließlich durch eine Änderung des Klageantrags nach § 173 VwGO i. V. m. § 264 ZPO, die materiell zwar gleichfalls eine Klageänderung darstellt, kraft gesetzlicher Anordnung aber nicht als solche gilt und damit nicht deren Beschränkungen unterworfen ist. Da eine Qualifizierung der Erledigungserklärung als (privilegierte) Klagerücknahme oder als (privilegierter) Klageverzicht aus den obengenannten Gründen ausscheidet, kommt unter dem Aspekt der Aufgabe des bisherigen Klagebegehrens allein noch die Qualifizierung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers als Klageänderung in Betracht. Die Aufgabe des bisherigen Klagebegehrens erfaßt allerdings nur einen Teil des Wesens einer Klageänderung. Entscheidend ist, daß das bisherige Klagebegehren nicht ersatzlos entfällt, sondern ein neues an seine Stelle tritt. Eine solche Ersetzung des bisherigen Klagebegehrens durch ein neues Klagebegehren findet nicht nur im Falle einer Klageänderung nach § 91 VwGO statt, sondern auch in der Fällen des § 173 VwGO i. V. m. § 264 ZPO, wobei im Hinblick auf § 264 Nr. 2 ZPO die zusätzliche Besonderheit zu beachten ist, daß das alte und das neue Klagebegehren teilweise identisch sind. Diese Aufgabe des bisherigen Klagebegehrens zugunsten eines neuen Begehren kennzeichnet aber auch die Situation der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers. Zwar begehrt der Kläger keine andere Sachentscheidung anstelle der ursprünglich beantragten, sondern geht es ihm nur noch um den kostenfreien Ausstieg aus dem Rechtsstreit ohne eine Entscheidung in der Sache. Da die von dem Kläger mit der Erledigungserklärung vorrangig angestrebte Prozeßbeendigung mittels übereinstimmender Erledigungserklärung wegen der fehlenden Zustimmung des Beklagten ausscheidet, hat das Gericht über das Recht des Klägers auf einen kostenfreien Prozeßausstieg zu entscheiden. Für den fortdauernden Streit der Beteiligten folgt daraus, daß Gegenstand dieses Streites allein noch das von dem Kläger geltend gemachte Recht auf einen kostenfreien Prozeßausstieg ist. Dieser Streit tritt an die Stelle der Auseinandersetzung über das bisherige Klagebegehren, wobei es in diesem Zusammenhang nicht von Belang ist, daß dieses neue Klagebegehren im Unterschied zu dem ursprünglichen Klagebegehren prozessualer Natur ist, da es insoweit allein darauf ankommt, ob das neue Begehren das alte verdrängt

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

oder ob es dies nur ergänzt oder erweitert. Da der Kläger im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung gerade keine Entscheidung in der Sache mehr wünscht, liegt eine solche vollständige Verdrängung des bisherigen Klagebegehrens durch die Erledigungserklärung in der Regel vor, so daß auch unter dem Aspekt der Ersetzung des bisherigen Klagebegehrens durch ein neues eine Qualifizierung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers als Klageänderung sachgerecht erscheint. Da das vom Kläger geltend gemachte Recht zum Prozeßausstieg von bestimmten sachlichen Voraussetzungen abhängig ist, die ungeachtet der Unterschiede im einzelnen unter dem Begriff der Erledigung der Hauptsache zusammengefaßt werden, hat es sich eingebürgert, das neue Begehren des Klägers dahingehend zu bestimmen, daß er nunmehr die Feststellung der Erledigung der Hauptsache begehre. In der Sache ist dieser Umschreibung durchaus zuzustimmen; sie trifft auch nach der hier vertretenen Auffassung zum Prüfungsumfang bei der erforderlichen gerichtlichen Entscheidung zu, wenn man den Begriff der Erledigung der Hauptsache in dem hier befürworteten engen Sinne des Begriffes verwendet, wie er auch im Zivilprozeß gebraucht wird. Zu beachten ist allerdings bei dieser Beschreibung des Begehrens des Klägers, daß es ihm nicht um die Feststellung der genannten Erledigungssituation geht 313 , sondern um sein Recht zum Prozeßausstieg, das seinerseits die Erledigung der Hauptsache voraussetzt. Die genannte Formulierung dient mithin allein der Umschreibung dieses Begehrens. Nimmt man die genannte sprachliche Verkürzung hin, kann die einseitige Erledigungserklärung dahingehend qualifiziert werden, daß der Kläger hierdurch sein bisheriges Klagebegehren ändert und nunmehr die Erledigung der Hauptsache festgestellt wissen will. Soweit der Klageänderungstheorie entgegengehalten wird, sie führe zu der verfahrensökonomisch bedenklichen Folge, daß die Erledigung der Hauptsache in jedem Falle festgestellt werden müsse, selbst wenn die ursprüngliche Klage offenkundig unzulässig oder unbegründet sei 314 , gilt dieser Einwand nur gegenüber der von der herrschenden Meinung befürworteten Unbeachtlichkeit der bisherigen Zulässigkeit und Begründetheit. Nach der hier vertretenen Ansicht stellen die ursprüngliche Unzulässigkeit der Klage, ihre ursprüngliche Unbegründetheit und das Fehlen eines erledigenden Ereignisses nur verschiedene Gründe dar, die das Gericht zur Abweisung der Klage berechtigen. Verfahrensunökonomischer Aufwendungen zur vorrangigen Feststellung eines Ablehnungsgrundes bedarf es daher nicht. 315 Der Vorstellung einer Klageänderung wird allerdings weiter entgegengehalten, daß sie das Feststellungsinteresse des Klägers nicht belegen könne.316 Soweit dieser Einwand sich darauf stützt, daß der Kläger mit der Feststellung der Erledigung der 313

So aber scheinbar Burgi, DVB1. 1991,193 (198). Huxholl, S.219. 315 Letztlich unterstützt dieser Einwand das bereits vorgetragene Argument, daß der Aspekt der Prozeßökonomie keinen überzeugenden Grund für eine Erweiterung des Rechts des Klägers zum kostenfreien Prozeßausstieg bilden kann. 316 Schwab, TZ Ρ 72 (1959), 127 (131). 314

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Hauptsache eine negative, gegen sich selbst gerichtete Feststellung begehre , trifft dies auf das hier befürwortete Verständnis der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers nicht zu. Der sachliche Gehalt der vom Kläger begehrten Entscheidung besteht allein in der Feststellung seines Rechts zum Prozeßausstieg. Daß dieses Begehren vielleicht etwas unglücklich mit der Erledigung der Hauptsache gleichgesetzt wird, darf über diesen sachlichen Gehalt nicht hinwegtäuschen.318 Weiter wird der Klageänderungstheorie in diesem Zusammenhang vorgeworfen, daß sie das Feststellungsinteresse des Klägers nur aus seinem Kosteninteresse ableite, das Kosteninteresse allein aber das Verlangen nach einer Entscheidung in der Sache nicht rechtfertigen könne.319 Der entscheidende Schwachpunkt der Klageänderungstheorie - so der Vorwurf weiter - bestehe darin, daß die Entscheidung in der Hauptsache mit den Konsequenzen für die Nebenentscheidungen begründet werden müsse, um das erforderliche Feststellungsinteresse nachweisen zu können.320 So zutreffend diese Erwägungen allgemein auch sein mögen, so wenig sind sie jedoch im konkreten Fall als Gegenargument geeignet. Das Kosteninteresse des Klägers als Grund einer vom Gericht vorzunehmenden Sachprüfung gleich welchen Umfangs zu leugnen, läuft im Ergebnis darauf hinaus, die Relevanz der einseitigen Erledigungserklärung zu leugnen. Die Frage der dogmatischen Erfassung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers stellt sich nur deshalb, weil das Kosteninteresse des Klägers in bestimmten Fällen auch dann als schützenswert erachtet wird, wenn der Beklagte seine Zustimmung zur Erledigungserklärung des Klägers verweigert. Das Kosteninteresse des Klägers als Feststellungsinteresse zurückzuweisen, bedeutet demnach, die eigene Prämisse der Schutzwürdigkeit des Klägers auch bei feh317 Huxholl, S.219 f.; für den Zivilprozeß Göppingen S.43; Pfeffer, S. 106; Temming, S.97 f.; ähnlich Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (132). 318 Zumindest unglücklich deshalb die Formulierungen Habscheids, Festschrift Lent, S. 153 (169), zum Inhalt des klägerischen Antrags bei einer einseitigen Erledigungserklärung, wenn er ausführt, der Antrag enthalte die Rechtsbehauptung, der ursprünglich geltend gemachte Anspruch im prozessualen Sinne, der zunächst zulässig und begründet gewesen sei, sei nunmehr unzulässig oder unbegründet geworden. Dies sei die Rechtsfolge, die der Kläger festgestellt sehen wolle. Ähnlich aber schon RG, Urt. v. 19.12.1919-170/19 V I I - , JW 1920, 557 (558): „[Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers] sollte klarstellen, daß die Klage ursprünglich zulässig und auch begründet gewesen und nur durch ein späteres Ereignis gegenstandslos geworden sei." Zu recht kritisch daher etwa Ulmer, MDR 1963, 974 (976); R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.209 Fn.537. Das in diesem Zusammenhang ebenfalls anzutreffende Argument, das Begehren auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache enthalte auch die Rechtsbehauptung, daß die Klage bis zum erledigenden Ereignis zulässig und begründet war, und sei deshalb nicht gegen den Kläger gerichtet, so etwa Feserl Kirchmaier, BayVBl. 1995, 641 (645), und für den Zivilprozeß Habscheid, Festschrift Lent, S. 153 (169), überzeugt demgegenüber weniger, da auch dieser Argumentation die unzutreffende Vorstellung zugrunde liegt, das Gericht fälle eine Sachentscheidung über den Erfolg der ursprünglichen Klage. 319 Huxholl, S. 211, 220f., unter Berufung auf Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 257, dessen Ausführungen jedoch nicht das Problem der einseitigen Erledigungserklärung betreffen; ähnlich auch Burgi, DVB1. 1991, 193 (198). 320 Huxholl, S. 221.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

lender Zustimmung des Beklagten aufzugeben. Da dieser Einwand dementsprechend nur zu der oben bereits verworfenen Schlußfolgerung führen könnte, der einseitig bleibenden Erledigungserklärung des Klägers jede prozessuale Relevanz abzusprechen, kann er hier keine Beachtung mehr finden. 321 Ist danach die Interpretation der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers als Klageänderung grundsätzlich möglich, bleibt die Frage, ob diese sich nach §91 VwGO oder nach § 173 VwGO i. V. m. § 264 ZPO richtet, oder ob es sich, wie die Rechtsprechung meint, um eine besondere, stets zulässige Form der Klageänderung handelt. Als Klageänderung nach § 91 VwGO könnte die einseitige Erledigungserklärung nur dann angesehen werden, wenn die dort normierten Voraussetzungen in jedem Fall erfüllt wären. Dies erscheint jedoch mehr als zweifelhaft. Eine ausdrückliche Zustimmung des Beklagten zu einer entsprechenden Klageänderung wird in aller Regel nicht vorliegen, wenn der Beklagte sich schon weigert, der Erledigungserklärung zuzustimmen. Soweit deshalb versucht wird, die NichtZustimmung des Beklagten zur Erledigungserklärung als Zustimmung zur Klageänderung auszulegen 322 , wird dies den tatsächlichen Gegebenheiten ersichtlich nicht gerecht. Abgesehen davon, daß von einer Zustimmung, die nach herkömmlichem Verständnis eine freie Willensentscheidung des Betroffenen voraussetzt, in dieser Konstellation nicht die Rede sein kann, zeigt auch die für alle diese Fälle befürwortete Fiktion einer Zustimmung, daß es tatsächlich nicht um die Frage der Zulässigkeit im Einzelfall, sondern um die generelle Zulässigkeit einer einseitigen Erledigungserklärung geht. Im übrigen würde diese Sichtweise zu erheblichen Schwierigkeiten führen, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung zwar nicht zustimmte, einer Klageänderung aber ausdrücklich widerspräche. Hier müßte schon der Gedanke des Rechtsmißbrauchs bemüht werden, um noch zu einer sachgerechten Lösung zu gelangen. Auch die im Hinblick auf § 91 VwGO denkbare Alternative, eine einseitige Erledigungserklärung als sachdienliche Klageänderung anzusehen, kann letztlich nicht überzeugen. Will man eine solche Sachdienlichkeit nicht in jedem Fall einer einseitigen Erledigungserklärung annehmen, was diesem Kriterium jeden sachlichen Gehalt nähme, könnte die Sachdienlichkeit nur dann bejaht werden, wenn tatsächlich ein Fall der Erledigung der Hauptsache vorläge. 323 Wie bei der Qualifizierung der einseitigen Erledigungserklärung als Klagerücknahme oder Klageverzicht käme es dann aber zu der dogmatisch zweifelhaften Situation, daß die Wirksamkeit einer Prozeßhandlung von der Begründetheit des klägerischen Begehrens abhängig gemacht werden würde, mit der weiteren ebenfalls wenig überzeugenden Folge, daß insoweit jede durch eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers bewirkte zu321 Ebenso im Ergebnis BVerwG, Beschl. v. 19.05.1995 - 4 B 247.94-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 108 S.4 (7); Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 20; Schmitz, JA 1996, 242 (243); Stahnecker, S. 126. 322 So etwa J. Schmidt, DÖV 1984, 622 (625). 323 So etwa Maetzel, DÖV 1971,613 (615f.), und Steiger, BWVPr. 1980,246 (248); ähnlich wohl auch Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 33; Schmitt Glaeserl Horn, Rdn. 516.

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lässige Klageänderung zugleich begründet wäre, da für eine weitergehende Begründetheitsprüfung nach Bejahung der Sachdienlichkeit kein Raum wäre. Scheidet damit § 91 VwGO als mögliche dogmatische Fundierung der einseitigen Erledigungserklärung aus, bleibt die Frage, ob die einseitige Erledigungserklärung des Klägers allgemein als nach § 173 VwGO i. V. m. § 264 ZPO zulässige Prozeßhandlung qualifiziert werden kann. Ersichtlich nicht einschlägig ist in diesem Zusammenhang allerdings die Regelung des § 264 Nr. 1 ZPO. Durch diese Vorschrift wird lediglich klargestellt, daß die Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen oder rechtlichen Ausführungen ohne Änderung des Klagegrundes nicht als Klageänderung anzusehen ist. Mit der Abgabe einer einseitigen Erledigungserklärung und dem darin liegenden Begehren nach einem kostenfreien Prozeßausstieg geht der Kläger aber über die bloße Ergänzung seiner Ausführungen hinaus, da er von seinem bisherigen Klageziel Abstand nimmt. Soweit es nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen ist, wenn der Klageantrag in der Hauptsache oder in bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird, könnte man meinen, daß eine solche Beschränkung im Falle der einseitigen Erledigungserklärung darin liege, daß der Kläger sein bisheriges Sachbegehren fallenlasse und allein noch die bisher als Nebenentscheidung geforderte Kostenentscheidung begehre. Abgesehen davon, daß der Wortlaut des § 264 Nr. 2 ZPO zwar eine Beschränkung des bisherigen Klagebegehrens nennt, nicht aber ein völliges Fallenlassen324, steht einer Zuordnung der einseitigen Erledigungserklärung zu § 264 Nr. 2 ZPO vor allem entgegen, daß das mit dieser geltend gemachte - prozessuale - Recht zum kostengünstigen Ausstieg nicht in dem ursprünglichen Klagebegehren enthalten ist, also kein minus zu diesem darstellt, auf das das Klagebegehren zurückgeführt werden könnte. Begehrt der Kläger eine Entscheidung in der Sache mit einer für ihn günstigen Kostenentscheidung, macht er gerade kein Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg ohne Sachentscheidung geltend. Die Situation der einseitigen Erledigungserklärung scheint nach alledem noch am ehesten von § 264 Nr. 3 ZPO erfaßt zu werden. Nach dieser Vorschrift ist es nicht als Klageänderung anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand gefordert wird. So liegt der Fall bei einer einseitigen Erledigungserklärung. Der Kläger beruft sich darauf, daß eine später eingetretene Veränderung, das erledigende Ereignis, seiner Klage die Erfolgsaussichten genommen habe, und er macht deswegen das Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg anstelle des ursprünglichen Klagebegehrens geltend. Der zugrunde liegende Lebenssachverhalt, der Klagegrund, bleibt abgesehen von dieser nachträglichen, die Anerkennung der einseitigen Erledigungserklärung begründenden Veränderung gleich. Auch die Tatsache, daß § 264 Nr. 3 ZPO nach herkömmlichem Verständnis nur den Übergang zur Forderung des materiellen Surrogates erfaßt, die einseitige Erledigungserklärung aber auf das prozessuale Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg abzielt, also auf ein prozessuales Surrogat, steht einer zumindest ent324

Hierauf stellt etwa Stahnecker, S. 127, ab.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

sprechenden Anwendung dieser Vorschrift nicht entgegen.325 Abgesehen davon, daß es der Wortlaut des § 264 Nr. 3 ZPO nicht ausschließt, auch den Übergang auf die Forderung eines prozessualen Surrogates unter diese Vorschrift zu subsumieren, gebieten es jedenfalls Sinn und Zweck des § 264 Nr. 3 ZPO, den Kläger, der nur eine Erledigung der Hauptsache hinzunehmen hat, nicht gegenüber demjenigen zu benachteiligen, dem zusätzlich ein neuer eine privilegierte Klageänderung rechtfertigender Anspruch durch die nachträgliche Veränderung zugewachsen ist, da insoweit die schlichte Erledigung der Hauptsache ein Weniger gegenüber dem neu entstandenen materiellrechtlichen Surrogat darstellt 326. Insoweit scheint einer Heranziehung des § 264 Nr. 3 ZPO also nichts im Wege zu stehen. Gleichwohl kann auch diese Lösung letztlich nicht überzeugen. Sie würde zwar den mit der Erledigungserklärung bewirkten Übergang zum Erledigungsstreit erklären können, eine dogmatisch überzeugende Erklärung für die allgemein befürworte Zulässigkeit des Widerrufs der Erledigungserklärung bis zur Zustimmung des Beklagten 327 und die damit verbundene Rückkehr zum bisherigen Klageantrag würde hierdurch jedoch nicht ermöglicht. Eine solche Rückkehr zu dem ursprünglichen Klageantrag würde gleichfalls eine Klageänderung darstellen, deren allgemeine Zulässigkeit sich aber weder aus § 91 VwGO noch aus § 173 VwGO i. V. m. § 264 ZPO ableiten ließe.328 Insbesondere könnte hier § 264 Nr. 3 ZPO nicht herangezogen werden, da der Kläger in diesen Fällen regelmäßig keine erneute Veränderung der Sachund/oder Rechtslage geltend machen wird. Da die Befugnis des Klägers, bis zu diesem Zeitpunkt zu seinem ursprünglichen Klageantrag zurückkehren zu können, der Tatsache Rechnung trägt, daß die von dem Kläger angestrebte Prozeßbeendigung aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärung nicht eingetreten ist, und es deshalb unter dem Aspekt der Waffengleichheit nicht geboten ist, den Kläger gleichwohl an dieser Erklärung festzuhalten, muß die Rückkehr zum ursprünglichen Klageantrag in das Belieben des Klägers gestellt sein; ihre Zulässigkeit kann deshalb nicht von den einschränkenden Voraussetzungen des § 91 VwGO oder der §§173 VwGO, 264 ZPO abhängig gemacht werden. Diese freie Widerrufsmöglichkeit der Erledigungserklärung des Klägers bis zur Zustimmung des Beklagten ist dogmatisch nur dann plausibel zu erklären, wenn man mit der Rechtsprechung in der einseitigen Erledigungserklärung eine besondere Form der Klageänderung sieht, die keinen einschränkenden Bedingungen unterworfen ist, da gleiches dann für die Rückkehr zum ursprünglichen Klageantrag gilt. 329 325

So etwa Stahnecker, S. 129ff. Ebenso für den Zivilprozeß Ansorge, S. 154 f. 327 Siehe oben die Nachweise in Fn. 125. 328 Ebenso Ulmer, NJW 1967,2330, im Hinblick auf § 269 ZPO a. F.; a. A. BVerwG, Beschl. v. 13.10.1987-4Β211/87-, NVwZ-RR88, 56: Klageerweiterung nach § 173 VwGO i.V.m. §264 Nr. 2 ZPO. 329 Mit der Anerkennung einer solchen weitgehenden Möglichkeit der Rückkehr zum ursprünglichen Klageantrag nicht zu verwechseln ist die Frage, ob diesem Antrag nach seiner zwischenzeitlichen Aufgabe noch Erfolg zukommen kann. Folge des Aufgebens des ursprüng326

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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Auch die Qualifizierung der einseitigen Erledigungserklärung als Klageänderung eigener Art wird allerdings durch eine Besonderheit erschwert, die für alle Versuche, die einseitige Erledigungserklärung mit herkömmlichen Rechtsfiguren dogmatisch zu erfassen, in gleicher Weise gilt. Diese Besonderheit gründet sich in der Tatsache, daß es eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers immer nur als einseitig gebliebene Erklärung gibt. Dementsprechend kann die Rechtsnatur der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers bis zur Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung nur bezogen auf die aktuelle Prozeßsituation bestimmt werden. Ob die Qualifizierung der Erledigungserklärung des Klägers als Klageänderung Bestand hat, hängt stets von der Reaktion des Beklagten ab. Diese Besonderheit ist allerdings eine Folge der grundsätzlichen Anerkennung der prozessualen Bedeutung auch der einseitig bleibenden Erledigungserklärung und der Problematik der einseitigen Erledigungserklärung folglich grundsätzlich immanent und damit bei allen Erklärungsversuchen einschränkend zu beachten. Für das Verständnis der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers als Klageänderung folgt hieraus, daß eine solche Klageänderung im Unterschied zu herkömmlichen Klageänderungen keine einseitige Befugnis des Klägers darstellt. Der Kläger kann seine Klage nicht gegen den Willen des Beklagten in dem beschriebenen Sinne ändern; stimmt der Beklagte zu, hat dies unmittelbar die Erledigung des Rechtsstreits zur Folge; zu einer Klageänderung kommt es dann nicht. Angesichts dieser Besonderheiten mag einiges dafür sprechen, dies durch die Qualifizierung der Erledigungserklärung als gewohnheitsrechtlich anerkanntes Rechtsinstitut eigener Art 3 3 0 deutlicher als durch die Einstufung als Klageänderung zum Ausdruck zu bringen. Gleichwohl kann ein solches Verständnis im Ergebnis nicht befriedigen, da dies lediglich dazu führen würde, daß bei der Betrachtung der Voraussetzungen und der Folgen der einseitigen Erledigungserklärung die Diskussion um die Vergleichbarkeit mit den bestehenden Prozeßrechtsinstituten in jedem Einzelpunkt erneut geführt werden müßte. Überzeugender erscheint es daher, aus den obengenannten Gründen mit der herrschenden Meinung im Grundsatz von der liehen Klageantrags durch die Abgabe einer Erledigungserklärung ist nämlich, daß die Rechtshängigkeit der Streitsache insoweit endet und der angefochtene Verwaltungsakt, soweit er sich nicht erledigt hat, bestandskräftig wird. In diesem Fall kann aber die ursprüngliche Klage, auch wenn der Kläger wieder zu ihr zurückkehren kann, keinen Erfolg mehr haben. Ebenso VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 18.12.1996-4S 2666/95-, VB1BW 1997, 176 (177); Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 228; Ziekow, JZ 1999, 90 (92); Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, § 43 Rdn. 21 Fn. 33; ebenso allgemein zu den Folgen einer Klageänderung Rennert, in: Eyermann, VwGO, §91 Rdn.38; bedenklich daher BVerwG, Urt. v.22.01.1998-2C4.97-, ZBR 1998,316 (317) = NVwZ 1999,404 = JZ 1999,89 = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 113, wo das Gericht auf das Argument ausweichen muß, daß der Streit über die Erledigung der Hauptsache den Sachstreit nicht verdränge; ähnlich schon BVerwG, Beschl. v. 13.10.1987 - 4 Β 211.87 - , DÖV 1988,224, wonach es im Hinblick auf § 173 VwGO, § 264 Nr. 2 ZPO zulässig sein soll, wenn der Kläger erstmals in der zweiten Instanz hilfsweise neben der Erledigungserklärung beantragt, den Verwaltungsakt aufzuheben; zu Recht kritisch demgegenüber unter Hinweis auf § 88 VwGO Ziekow, JZ 1999, 90 (92). Siehe oben Fn. 2 .

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Qualifizierung der einseitigen Erledigungserklärung als Klageänderung auszugehen und die prozessualen Besonderheiten der einseitigen Erledigungserklärung dort zu beachten, wo dies Abweichungen vom herkömmlichen Verständnis einer Klageänderung gebietet.

f) Erledigungserklärung

und ursprüngliches Klagebegehren

Die Qualifizierung der einseitigen Erledigungserklärung als Klageänderung ist allerdings nicht nur von dogmatischem Interesse, sondern auch von unmittelbarer praktischer Relevanz. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, wird das ursprüngliche Klagebegehren durch die einseitige Erledigungserklärung verdrängt, so daß das Gericht hierüber mangels eines entsprechenden Klageantrags auch dann nicht mehr zu befinden hat, wenn es ein Recht des Klägers zum kostenfreien Prozeßausstieg deshalb verneinen sollte, weil entgegen der Auffassung des Klägers tatsächlich die Erfolgsaussichten seiner Klage nicht weggefallen sind, also kein erledigendes Ereignis vorliegt. Für den Kläger stellt sich damit die Frage, ob er einer etwaigen Fehleinschätzung der Sach- und/oder Rechtslage hinsichtlich des erledigenden Ereignisses dadurch begegnen kann, daß er seinen bisherigen Klageantrag hilfsweise neben einer Erledigungserklärung aufrechterhält oder umgekehrt die Erledigungserklärung nur hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag infolge eines erledigenden Ereignisses abgibt. Daß der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag hilfsweise neben der Erledigungserklärung aufrechterhalten kann, wird wohl einhellig bejaht.331 Kommt das Gericht in dem Streit über das Recht des Klägers zum kostenfreien Prozeßausstieg zu dem Ergebnis, daß ein solches Recht nicht besteht, weil kein erledigendes Ereignis vorliegt, ist kein Grund ersichtlich, warum es nicht alsdann eine Entscheidung über den hilfsweise aufrechterhaltenen Sachantrag des Klägers treffen können sollte. Insoweit unterscheidet sich die prozessuale Situation nicht von der Konstellation, in der der Kläger zwei in einem Eventualverhältnis zueinander stehende Sachanträge stellt. Prozessuale Probleme wirft diese Situation nicht auf. Im Hinblick darauf, daß ein solches Interesse des Klägers an einer Entscheidung über sein bisheriges Sachbegehren immer dann bestehen wird, wenn das Gericht den Eintritt eines erledigenden Ereignisses verneint, wird zuweilen die Auffassung 331

BVerwG, Urt. v.30.10.1969-VIIIC 105.67-, Buchholz 448.1 § 19 Nr.2 S. 1 (4); Beschl. v.25.11.1981-1 WB 131.80-, BVerwGE 73,312(314); Beschl. v. 13.10.1987-4B211/87-, Buchholz 303 § 264 ZPO Nr. 1 = NVwZ-RR 1988,56; Urt. v. 17.02.1993 - 1 1 C 17.92 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 101 S.49 (51); Bosch!Schmidt, §4611 lb; Clausing, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 36; Burgi, DVB1.1991,193 (199); Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 29; Maetzel, DÖV 1971, 613 (616); Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 65, 226; Stahnecker, S. 131 f.; Steiger, BWVPr. 1980, 246 (248); Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 18, 21; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn.9; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn.518; ebenso schon Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 6, 14 a.

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vertreten, daß deshalb das ursprüngliche Klagebegehren stets subsidiär fortbestehe. Für diejenigen, die den Erledigungsstreit als bloßen Zwischenstreit qualifizieren, ist der Fortbestand des ursprünglichen Klageantrags sogar konstitutiver Bestandteil ihrer dogmatischen Bewertung dieser Prozeßlage. Allerdings könnte dasselbe Ergebnis auch auf der Grundlage der Klageänderungstheorie erzielt werden, indem nämlich die einseitige Erledigungserklärung des Klägers stets so ausgelegt würde, als begehre der Kläger in der Hauptsache eine Entscheidung über sein Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg und daneben immer hilfsweise eine Entscheidung über sein bisheriges Klagebegehren. Richtig ist sicherlich, daß eine solche Auslegung der einseitigen Erledigungserklärung als Hauptantrag hinsichtlich des geltend gemachten Rechts auf einen kostenfreien Prozeßausstieg und Hilfsantrag hinsichtlich des ursprünglichen Sachbegehrens den Interessen des Klägers in vielen Fällen umfassender Rechnung trägt als die herkömmliche Auslegung der einseitigen Erledigungserklärung, die annimmt, daß der Kläger nur noch sein Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg geltend mache. Gleichwohl ist nicht zu verkennen, daß durch eine derartige Auslegung der einseitigen Erledigungserklärung die Dispositionsbefugnis des Klägers nicht unerheblich eingeschränkt wird. § 88 VwGO sieht nur vor, daß das Gericht an die Fassung der Klageanträge nicht gebunden ist; die Bindung des Gerichts an das Klagebegehren wird hiervon aber nicht berührt. Das Klagebegehren aber bestimmt der Kläger, der mithin auch im Falle der einseitigen Erledigungserklärung darüber zu befinden hat, ob er den ursprünglichen Klageantrag hilfsweise aufrechterhält oder nicht. Auch angesichts der kostenrechtlichen Folgen, die durch ein Unterliegen mit Haupt- und Hilfsantrag ausgelöst werden, erscheint es nicht gerechtfertigt, dem Kläger diese Befugnis zur Bestimmung seines Begehrens zu entziehen. Denkbar erscheint es allenfalls, dem Gericht eine Verpflichtung dahingehend aufzuerlegen, den Kläger auf die Möglichkeit eines solchen Hilfsantrages hinzuweisen332, wenn etwa deutlich wird, daß der Kläger zu Unrecht ein erledigendes Ereignis angenommen hat; die Entscheidung über einen solchen Hilfsantrag bleibt aber letztlich Sache des Klägers. Die demnach zulässige hilfsweise Aufrechterhaltung des ursprünglichen Klageantrags bietet dem Kläger allerdings keinen umfassenden Schutz. Stimmt der Beklagte der Erledigungserklärung zu, wird über den Klageantrag nicht mehr entschieden. Sollte er zulässig und begründet gewesen sein und entgegen der Auffassung des Klägers eine Erledigung nicht eingetreten sein, hätte der Kläger seinen Aufhebungsanspruch verloren, und wäre dieser Verlust im Hinblick auf die für die Anfechtungsklage geltenden Anfechtungsfristen in der Regel auch endgültig. Dieser Gefahr könnte der Kläger allenfalls dadurch entgehen, daß er die Erledigungserklärung hilfsweise neben seinem Sachantrag abgibt. Die Möglichkeit einer derartigen Vorgehensweise wird allerdings wohl nur von einer Minderheit bejaht 333 , mehrheitlich 332

So etwa Stahnecker, S. 132. Allgemein für eine hilfsweise Erledigungserklärung Görlitz, S.49; Huxholl, S. 225 ff.; Maetzel, DÖV 1971,613 (616); Steiger, BWVPr. 1980,246 (249); Redekerlvon Oertzen, § 107 333

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

dagegen abgelehnt. 334 Dabei erscheinen die Kriterien für die Beantwortung dieser Frage wenig problematisch: Handelt es sich bei der Erledigungserklärung um eine prozessuale Bewirkungshandlung, die als solche bedingungsfeindlich ist, kommt eine hilfsweise Erledigungserklärung nicht in Betracht. Handelt es sich demgegenüber um eine prozessuale Erwirkungshandlung, die als solche von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht werden kann, steht einer hilfsweisen Erledigungserklärung nichts i m Wege. In der zivilprozessual begründeten, aber auch i m Verwaltungsprozeß anerkannten Terminologie bezeichnen Bewirkungshandlungen solche Prozeßhandlungen der Parteien, die die Prozeßlage unmittelbar gestalten, Erwirkungshandlungen dagegen Rdn. 18; für eine hilfsweise Erledigungserklärung des Beklagten in dem Sonderfall, daß der Kläger eine Erledigungserklärung erst im zweitinstanzlichen Verfahren abgibt und der Beklagte vorrangig die Unzulässigkeit des Rechtsmittels geltend macht OVG NRW, Beschl. v. 05.05.1970 - III Β 479/69 - , NJW 1971,162 (163); daran abknüpfend für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes OVG NRW, Beschl. v. 05.01.1977 - XIIIΒ 1375/75 - , OVGE 32, 210 (212) = JZ 1977,398; Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 18; für den Zivilprozeß Göppingen S.64f.; Habscheid, Festschrift Lent, S. 153 (173); Furtner, JR 1961, 249f.; Steiner, in: Wieczorek/ Schütze, § 91 a Rdn. 23; BGH, Urt. v. 07.11.1974 - III ZR 115/72 - , NJW 1975,539 (540); OLG Schleswig, Urt. v. 17.11.1972 - 6 U 58/72 - , NJW 1973, 1933f.; OLG Koblenz, Urt. v. 24.09.1987-6U 1189/87, 6 U 1024/87-, ZIP 1987, 1413 (1417); schwächer Baumbach/ Lauterbach!Alberst H artmann, § 91 a Rdn. 76: solange sich der Beklagte der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat. Das in diesem Zusammenhang zuweilen zitierte Urteil des BVerwG vom 11.10.1968 - VII C 139.65 - , DVB1. 1970,281, betraf demgegenüber die Frage, ob ein Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO hilfsweise gestellt werden kann. 334 Gegen eine hilfsweise Erledigungserklärung BVerwG, Beschl. v. 04.07.1960 - VIICB 235.59-, DVB1.1961,40f.; Urt. v. 09.12.1981-8C 39/80-, NVwZ 1982,560 (561), allerdings nur für das Verhältnis zum Fortsetzungsfeststellungsantrag; Urt. v. 12.09.1989 -1C40.88 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 206 S. 36 (37 f.), ebenfalls für das Verhältnis zum Fortsetzungsfeststellungsantrag; Urt. v. 20.04.1994 - 11 C 60/92 - , NVwZ-RR 1995, 172 (174); Beschl. v. 22.01.1996- 4 Β 212.95 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 282 S. 17 (19); HessVGH, Beschl. v. 24.07.1986 - 4 TG 747/86-, ESVGH 37, lf. = NVwZ 1987, 235 (Ls.); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 10.10.1977 - 2 Β 102/77-, JZ 1977, 796f.; NdsOVG, Urt. v. 04.12.1958 - II A 29/56 - , DÖV 1960,193 f.; Beschl. ν. 11.10.1982 - 3 Β 98/82 - , NJW 1983, 902f.; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 13.02.1984-5S38/84-, NVwZ 1984,451 (452); Urt. v. 23.08.1996 - 8 S 269/96 - , NVwZ-RR 1997, 395 (397); Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 8; SchunckIDe Clerck, § 107 Anm. 3 c; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 36; Cormann, S. 113f.; El-Gayar, S.232f.; Kopp/Schenke, § 161 Rdn.29; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.62; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn.9; Frank/Langrehr, S. 210; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 516; für den Zivilprozeß BGH, Urt. v. 23.11.1966-VIII ZR 160/64-, NJW 1967, 564 (565); Urt. v. 08.02.1989-1Va ZR98/87-, NJW 1989, 2885 (2887); Ebner, JA 1998, 784 (785); Bork, in: Stein/Jonas21, § 91 a Rdn. 17 a; Lindacher, in: Münchener Kommentar ZPO, § 91 a Rdn. 74; Zöller/Vollkommen § 91 a Rdn. 13, 35. Offengelassen worden ist die Frage etwa in BVerwG, Beschl. v. 31.08.1990 - 7 Β 115/90 - , NVwZ 1991, 160; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 19.05.1987 - 7 C 1/87 - , DVB1. 1987, 1027 (1029); unklar Β ο seh/Schmidt, § 44 II, die eine hilfsweise Erledigungserklärung ablehnen, einen Antrag, die Erledigung festzustellen, aber hilfsweise zulassen wollen; unklar auch Heintzenberg, Festschrift Berge, S. 115 (123,126), der die hilfsweise Erledigungserklärung des Klägers zwar für zulässig, aber mangels Auswirkung auf die Kostenentscheidung für praktisch bedeutungslos hält.

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solche, die auf eine Gestaltung der Prozeßlage durch das Gericht gerichtet sind. 335 Da Bewirkungshandlungen unmittelbaren Einfluß auf die Prozeßlage haben, können sie nicht an Bedingungen, und sei es auch innerprozessualer Art, geknüpft werden. So gibt es weder eine bedingte Klagerücknahme 336 noch einen bedingten Klageverzicht. Dagegen sind Erwirkungshandlungen wie etwa Klageanträge innerprozessualen Bedingungen durchaus zugänglich. Die Beantwortung der Frage, ob die einseitige Erledigungserklärung des Klägers in diesem Sinne als prozessuale Erwirkungshandlung oder als prozessuale Bewirkungshandlung zu qualifizieren ist, wird allerdings dadurch erschwert, daß die Wirkungen der Erledigungserklärung des Klägers nicht allgemein, sondern nur in Ansehung der konkreten prozessualen Situation bestimmt werden können, da sie stets von der Reaktion des Beklagte abhängen. Diese Besonderheit, die nur zu vermeiden wäre, wenn man die einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers als prozessual unbeachtlich ansehen wollte, schlägt sich dementsprechend auch auf die rechtliche Einstufung der Erledigungserklärung in die obengenannten Kategorien von Prozeßhandlungen nieder. Da die Erledigungserklärung des Klägers je nach der Reaktion des Beklagten sowohl zu einer Verfahrensbeendigung ohne gerichtliche Entscheidung führen kann wie zu einer Fortsetzung des Rechtsstreits mit geändertem Inhalt, ist sie als Prozeßhandlung zunächst ambivalent. Diese Ambivalenz wiederum besteht solange, bis der Beklagte der Erledigungserklärung zugestimmt hat oder er eine zustimmende Erklärung nicht mehr abgeben kann, und damit im Ergebnis bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens. Diese Offenheit der Wirkungen der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers muß letztlich dazu führen, ihr eine Doppelnatur zuzuerkennen. Sie ist im Sinne der genannten Differenzierung daher potentiell sowohl prozessuale Bewirkungshandlung wie prozessuale Erwirkungshandlung. 337 Ist die Erledigungserklärung aber potentiell - im 335

Grundlegend hierzu Goldschmidt, S. 364ff., 456ff. Ebenso Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 92 Rdn. 18; im Ergebnis auch Kopp!Schenke, § 92 Rdn. 11 : Klagerücknahme bedingungsfeindlich; ebenso Redeker/von Oertzen, §92 Rdn. 4; Rennert, in: Eyermann, VwGO, §92 Rdn. 10; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 03.04.1990 - 8 S 341/90 - , NVwZ-RR 1990,447 (448). 337 Ähnlich zu dieser Doppelnatur der Erledigungserklärung auch schon Mein, DRiZ 1958, 47 (48): unbedingte Prozeßerklärung und bedingter Sachantrag; Pfeffer, S. 96; ähnlich Donau, JR 1956,169 (170); ders., MDR 1957,524 (525). Für eine Doppelbedeutung der Erledigungserklärung allerdings nicht unter diesem rechtsdogmatischen Blickwinkel auch R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 250. Soweit demgegenüber zuweilen zwischen der Erledigungserklärung und einem gesonderten Erledigungsantrag unterschieden wird, so etwa Hufen, § 36 Rdn. 36, Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (49f.), ders., JR 1958, 250 (252), ders., NJW 1958, 1761 (1763), Maetzel, DÖV 1971, 613 (615), ebenso wohl Bosch!Schmidt, § 44 II a. E., für eine Unterscheidung scheinbar auch BVerwG, Beschl. v. 31.08.1990 -7B115/90-, DÖV 1991,163 = NVwZ 1991,160, ebenso für den Zivilprozeß Deubner, NJW 1969,796, Ulmer, MDR 1963,974 (975 f.), mit der Folge, daß der Erledigungserklärung selbst keine doppelte Bedeutung zukäme, hat sich diese Auffassung zu Recht nicht durchgesetzt. Der mit ihr verfolgte Zweck, dem Kläger die Entscheidungsfreiheit über den Fortgang des Verfahrens zu bewahren, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung zustimmt, vgl. hierzu etwa 336

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Zusammenwirken mit dem Beklagten - prozessuale Bewirkungshandlung, kann sie nicht hilfsweise abgegeben werden. Eine bedingte übereinstimmende Erledigungserklärung kann aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht zugelassen werden; der Status des Rechtsstreits selbst kann auch dann nicht von Bedingungen abhängig sein, wenn diese innerprozessualer Natur sind. Eine bedingt beendete Rechtshängigkeit ist ausgeschlossen. Für die Möglichkeit, den ursprünglichen Klageantrag und die Erledigungserklärung in einem Eventualverhältnis zu verbinden, bedeutet dies, daß eine hilfsweise abgegebene Erledigungserklärung nicht in Betracht kommt. Im übrigen könnte eine solche hilfsweise Erledigungserklärung auch in der Sache keinen Erfolg haben, da für die begehrte Feststellung eines Rechts zum kostenfreien Prozeßausstieg kein Raum mehr ist, wenn der Kläger vorrangig eine - zwangsläufig mit einer entsprechenden Kostenentscheidung verbundene - Entscheidung zur Hauptsache begehrt; hilfsweise neben einer Entscheidung in der Sache eine Prozeßbeendigung ohne Sachentscheidung zu begehren, wäre prozessual widersprüchlich. 338 Schließlich wäre in dieser Situation, in der der Kläger an seinem Sachantrag als primärem Klageziel festhält, auch kein Raum dafür, ihm zugleich das Privileg eines kostenfreien Prozeßausstiegs zu gewähren, insbesondere ihm die Möglichkeit einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zu eröffnen. 339 Damit ist an dieser Stelle festzuhalten, daß der Kläger zwar seinen ursprünglichen Klageantrag hilfsweise neben seiner Erledigungserklärung aufrechterhalten kann, umgekehrt aber die hilfsweise Abgabe einer Erledigungserklärung neben dem Sachantrag nicht möglich ist. Für den Kläger bleibt damit das Risiko, zu Unrecht eine Erledigung der Hauptsache angenommen zu haben und infolge der Zustimmung des Beklagten zu seiner Erledigungserklärung keine Entscheidung in der Sache zu erhalten. Allerdings besteht ein solches Risiko der Fehleinschätzung der Sach- oder Rechtslage an manchen Stellen im Verwaltungsprozeß und wurde oben bereits gezeigt, daß die Verwaltungsgerichtsordnung auch im Hinblick auf die Besonderheiten des Anfechtungsverfahrens Regelungen zur Minderung eines solchen Risikos für den Kläger grundsätzlich nicht kennt. Das Risiko einer Fehleinschätzung der Sach- oder Rechtslage hinsichtlich des erledigenden Ereignisses ist deshalb als Teil des allgemeinen Prozeßrisikos von dem Kläger hinzunehmen.

Maetzel DÖV 1971, 613 (615), wird bereits durch die Möglichkeit des Widerrufs der Erledigungserklärung gewahrt. Eine Notwendigkeit, in diesem Fall von dem Kläger eine weitere Erklärung über den Fortgang des Verfahrens zu verlangen, besteht deshalb nicht; wie hier im Ergebnis auch Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 21 ; R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 250 Fn. 699; für den Zivilprozeß Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 91 a Rdn. 25; Pfeffer, S.65f., 96f. 338 So BVerwG, Beschl. v. 04.07.1960-VIICB 235.59-, DVB1. 1961, 40f.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 10.10.1977 - 2 Β 102/77-, JZ 1977, 796f.; Clausing, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 36; ähnlich Bosch/Schmidt, §4411. 339 Ebenso zu letzterem Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 29.

Α. Im erstinstanzlichen Klageverfahren

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g) Die Entscheidung des Gerichts Wenn der Kläger mit der einseitigen Erledigungserklärung sein Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg ohne Sachentscheidung des Gerichts verfolgt und diese Veränderung seines Klagebegehrens als Klageänderung verstanden werden kann, ist die Form der vom Gericht zu treffenden Entscheidung damit bereits vorgezeichnet. Da die Klage, wenn auch mit geändertem Inhalt fortgeführt wird, hat das Gericht hierüber wie über jedes Klagebegehren durch Urteil zu entscheiden.340 Als Voraussetzung für das festzustellende Recht des Klägers zum kostenfreien Prozeßausstieg hat das Gericht dabei zu prüfen, ob objektiv eine Erledigung der Hauptsache in dem oben beschriebenen engen Sinne eingetreten ist, wobei maßgeblich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist. 341 Ist dies der Fall, stellt das Gericht das Recht des Klägers zum kostenfreien Prozeßausstieg fest, wobei es sich in der Praxis durchgesetzt hat, daß im Urteil die Erledigung der Hauptsache feststellt wird. 342 Da dieser Feststellung der Erledigung der Hauptsache aber keine über die Feststellung des Rechtes zur kostenfreien Prozeßbeendigung hinausgehende rechtliche Bedeutung zukommt, ist ein Ausspruch hinsichtlich der Erledigung der Hauptsache allerdings nicht zwingend geboten; in der Sache würde kein anderes Ergebnis erzielt, wenn das Urteil lediglich eine Aussage zu den Kosten des Verfahrens enthielte. Soweit es aus Gründen der Rechtsklarheit sinnvoll sein mag, im Tenor die Erledigung der Hauptsache festzustellen, darf dies jedenfalls nicht zu der Annahme verleiten, daß diesem Ausspruch eine über die Feststellung des Rechts des Klägers zum kostenfreien Prozeßausstieg hinausgehende rechtliche Wirkung zukäme. Dementsprechend er340 BVerwG, Urt. v. 27.02.1969 - V I I I C 27 u. 38.67-, BVerwGE 31, 318 (319f.); Urt. v. 25.04.1989 - 9C61.88-, BVerwGE 82,41 (42ff.); Urt. V.31.10.1990-4C7.88-, BVerwGE 87, 62 (64f.); Urt. 17.02.1993- 11C 17.92-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 101 S.49 (51); Bosch/Schmidt, § 46 II 1 a; Konrad, JA 1998, 331 (334); PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 19; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn.517f.; Stahnecker, S.9; Würtenberger, Rdn. 637. 341 Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.246; BVerwG, Urt. v.03.11.1998-9C51/97-, NVwZ-RR 1999, 277; anders VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 11.10.1988 - 1 S 2768/88 - , GewArch. 1989, 311, allerdings in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes: Zeitpunkt der Erledigungserklärung. Das insoweit herangezogene Argument, es seien nur die Tatsachen zu berücksichtigen, auf denen die Antragsänderung, also die Erledigungserklärung, nach dem Vorbringen des Antragstellers beruhe oder beruhen könne, kann angesichts des den Verwaltungsprozeß beherrschenden Untersuchungsgrundsatzes aber nicht überzeugen. 342 Über diesen Entscheidungstenor besteht unabhängig von der Auffassung zu dem Umfang der gerichtlichen Prüfung Einigkeit, siehe etwa Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 34, und Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 251, wobei Gegenstand der Feststellung aus Gründen der begrifflichen Klarheit nicht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, sondern die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits sein sollte, ebenso Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 33; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 251; a. A. insoweit scheinbar Cormann, S. 239. Diese formelle Einigkeit über den Tenor hat allerdings dazu geführt, daß die Problematik der einseitigen Erledigungserklärung nicht selten als Problem des Begriffes der Erledigung der Hauptsache betrachtet wird, obwohl diese Gleichsetzung, wie oben gezeigt, keineswegs zwingend ist.

22 Lascho

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Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

wächst dieses Urteil auch nicht in materielle Rechtskraft 343 und ist ein Rechtsmittel hiergegen entsprechend § 158 Abs. 2 V w G O ausgeschlossen. 344 M i t der Feststellung des Rechtes des Klägers zum kostenfreien Prozeßausstieg steht der Inhalt der in dem Urteil zu treffenden Kostenentscheidung bereits fest. Hat das Gericht festgestellt, daß sich die Hauptsache des Rechtsstreites erledigt hat, hat der Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Umgekehrt werden dem Kläger die Kosten des Verfahrens auferlegt, wenn das Gericht eine Erledigung der Hauptsache nicht festzustellen vermag. Formal mag man daneben § 154 Abs. 1 V w G O heranziehen 345 und darauf verweisen, daß i m Falle der Erledigung der Hauptsache dem Beklagten als unterliegender Partei die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind. 3 4 6 . Allerdings ist die Heranziehung des § 154 Abs. 1 V w G O geeignet, Mißverständnisse hervorzurufen, da sie auf den Erfolg in der Hauptsache abstellt und dementsprechend voraussetzt, daß es sich bei der Kostenentscheidung um eine Nebenentscheidung handelt. Gerade dies ist nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers jedoch nicht der Fall. Eine Heranziehung des § 161 Abs. 2 V w G O kommt an dieser Stelle, wie oben bereits ausgeführt, nicht in Betracht 3 4 7 , zumal an343 Ebenso Grunsky, Festschrift Schwab, S. 165 (178); im Ergebnis ebenso allerdings zu einem anderen Erledigungsbegriff Cormann, S. 241 f.; Maetzel, DÖV 1971, 613 (618); Steiger, BWVPr. 1980, 246 (249); a. A. allerdings zu einem wiederum anderen Erledigungsbegriff Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 35; El-Gayar, S. 212ff.; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.201; R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.287f.; im Ergebnis auch BVerwG, Urt. v. 14.01.1965 - IC 68.61 - , BVerwGE 20, 146 (152); für den Zivilprozeß Habscheid, Festschrift Lent, S. 153 (174f.); Steiner, in: Wieczorek/Schütze, § 91 a Rdn. 22; Wolst, in: Musielak, §91 a Rdn. 46. 344 A.A. Kopp/Schenke, § 158 Rdn.5; Olbertz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 158 Rdn. 11; Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn.22; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 158 Rdn.5, mit dem allerdings nach der hier vertretenen Auffassung unzutreffenden Argument, daß ein Sachurteil ergehe. 345 So etwa bei einem allerdings zum Teil abweichenden Verständnis der Erledigung der Hauptsache BVerwG, Urt. v. 20.03.1974 - IV C 49/71 - , VRspr. 26, 502 (505); Urt. v. 25.04.1989-9C 61.88-, BVerwGE 82, 41 (45); OVG Saarland, Beschl. v. 05.10.1977 - 1 W 1 3 1 / 7 7 - , NJW 1978,121; OVG NRW, Urt. v.28.03.1961 - I I A522/60-, OVGE 16,271 (273); Urt. v.06.12.1974-IIA468/74-, OVGE 30, 169 (174); BayVGH, Urt. v.03.06.1987 - Nr. 4 Β 86.00700-, BayVBl. 1988,48 (49); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 11.10.1988 - 1S 2768/88 - , GewArch. 1989, 311 ; Bosch/Schmidt, § 46III; Clausing, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 33; Burgi, DVB1.1991,193 (197)\Maetzel, DÖV 1971,613 (616); Konrad, JA 1998,331 (334)\Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.254; Pietzner, VerwArch. 77 (1986), 299 (309); PietzneriRonellenfitsch, § 17 Rdn. 19; J.Schmidt, DÖV 1984,622 (626); ders., in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 117; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 519; Schunck/De Clerck, § 161 Anm.2ddd; Würtenberger, Rdn. 639, allerdings mit dem Hinweis, der Kostengerechtigkeit entspreche eher eine Kostenentscheidung analog § 161 Abs. 2 VwGO. Daneben kann etwa § 155 Abs. 5 VwGO nach den allgemeinen Grundsätzen Anwendungfinden, wenn der Kläger durch eine verzögerte Abgabe der Erledigungserklärung vorwerfbar zusätzliche Kosten verursacht; ebenso Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 22; BVerwG, Beschl. v. 29.09.1988 - 7 Β185/87 - , NVwZ 1989,47 (48). 346 So ausdrücklich etwa VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 11.10.1988 - 1 S 2768/88 - , GewArch. 1989,311.

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erstinstanzlichen Klageverfahren

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gesichts des hier befürworteten Prüfungsumfangs bei der Feststellung der Erledigung der Hauptsache kaum noch Raum für Billigkeitserwägungen bliebe. Daß dem Gericht in diesen Fällen verwehrt ist, die Herkunft des erledigenden Ereignisses bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, gründet sich auf die Weigerung des Beklagten, der Erledigungserklärung des Klägers zuzustimmen, und führt folglich nicht zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung des Beklagten. h) Zwischenergebnis Bleibt die Zustimmung des Beklagten zur Erledigungserklärung des Klägers aus, bleibt dessen Erledigungserklärung also einseitig, hat das Gericht nach alledem zu prüfen, ob dem Kläger ein Recht zum kostenfreien Ausstieg aus dem Prozeß zusteht. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn die Klage zuvor zulässig und begründet war und infolge des erledigenden Ereignisses die Zulässigkeit oder/und die Begründetheit der Klage entfallen ist. Diese Voraussetzung des Rechts des Klägers auf einen kostenfreien Prozeßausstieg hat das Gericht umfassend zu prüfen. Da diese Situation in Übereinstimmung mit der zivilprozessualen Begrifflichkeit als Erledigung der Hauptsache bezeichnet werden kann, kann verkürzt formuliert werden, daß das Gericht auf die einseitige Erledigungserklärung des Klägers hin zu prüfen hat, ob sich die Hauptsache des Rechtsstreites in diesem Sinne erledigt hat, und daß diese Erledigung der Hauptsache im Urteil festzustellen ist, solange dabei beachtet wird, daß dieser Feststellung über die Frage der prozeßbeendigenden Kostenentscheidung hinaus keine weitere rechtliche Bedeutung zukommt. 3. Anhang: Die einseitige Erledigungserklärung des Beklagten Ist die einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers unter den genannten Voraussetzungen von prozessualer Relevanz, stellt sich an dieser Stelle abschließend die Frage, ob auch einer etwaigen einseitigen Erledigungserklärung des Beklagten prozessuale Bedeutung zukommt. Zu einer solchen Situation kann es etwa dann kommen, wenn der Beklagte eine Erledigungserklärung in der Erwartung abgibt, daß der Kläger sich dieser anschließt, dies aber nicht geschieht. Insoweit ist jedoch zu beachten, daß dem Beklagten keine (aktive) Dispositionsbefugnis hinsichtlich des Streitgegenstandes zukommt. Zwar kann er in bestimmten Fällen eine Veränderung des Streitgegenstandes durch den Kläger verhindern; zu einer Veränderung des Streitgegenstandes ohne Mitwirkung des Klägers ist der Beklagte aber 347 Α. A. die in Fn.204 Genannten, die allerdings von einem anderen Begriff der Erledigung ausgehen. Nach Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 21, soll sogar eine Kostenentscheidung nach § 155 Abs. 2 VwGO in Betracht kommen, wobei die Voraussetzungen für eine solche Entscheidung allerdings unklar bleiben und auch die zum Beleg benannten Entscheidungen des BVerwG keine Kostenentscheidung nach einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers betreffen.

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Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

nicht befugt. Die Bedeutung einer Erledigungserklärung des Beklagten beschränkt sich daher darauf, i m Falle der Zustimmung des Klägers die Rechtshängigkeit des Verfahrens zu beenden. Bleibt diese Zustimmung des Klägers aus, bleibt die Erledigungserklärung des Beklagten ohne prozessuale Bedeutung. 348 M i t ihr bringt der Beklagte zwar möglicherweise zum Ausdruck, daß er die Hauptsache des Rechtsstreits für erledigt hält, doch stellt diese Behauptung gegenüber dem fortbestehenden Klageantrag nur eine weitere gegen die Berechtigung der Klage gerichtete Rechtsbehauptung dar. Die einseitig bleibende Erledigungserklärung des Beklagten hat also allenfalls die Bedeutung einer zusätzlichen Begründung des Klageabweisungsantrages. 349 Für eine hilfsweise Erledigungserklärung durch den Beklagten ist aus den oben im Hinblick auf eine solche Erklärung des Klägers genannten Gründen kein Raum. 3 5 0

4. Fazit Neben der Möglichkeit, den ursprünglichen Klageantrag unter bestimmten Voraussetzungen auf einen Feststellungsantrag hinsichtlich der Rechtslage vor dem die Hauptsache erledigenden Ereignis umzustellen, sieht das Gesetz als weitere M ö g lichkeit des Klägers, auf die Erledigung der Hauptsache zu reagieren, die Abgabe ei348

Clausing , in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 35; Frank!Langrehr, S.211; Hufen, § 36 Rdn. 36; Huxholl, S. 177; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 32; PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn.20; Würtenberger, Rdn.635 Fn.3; J.Schmidt, DÖV 1984,622 (623 Fn.9); R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.305; Maetzel, DÖV 1971,613 (614); Schulz, JZ 1983,331 (333); Linn, DVB1. 1956, 849 (850); Grunsky, Grundlagen, S. 119f.; Steiger, BWVPr. 1980, 278; HessVGH, Beschl. v. 10.06.1988- 1 TH 2568/87-, NVwZ-RR 1989, 518 (519); NdsOVG, Urt. v. 04.12.1958-II A 29/56-, DÖV 1960, 193; ebenso wohl Bosch/Schmidt, §46112; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1115; ebenso für den Zivilprozeß BGH, Beschl. v. 26.05.1994 - I Z B 4/94-, NJW 1994, 2363 (2364); BaumbachlLauterbachlAlbersIHartmann, §91 a Rdn. 190f.; Donau, JR 1956, 169 (171); ders., MDR 1957, 524; Ebner, JA 1998, 784 (791); Pfeffer, S. 199ff.; Schellhammer, Rdn. 1729; Temming, S.232; Thomas/Putzo, §91 a Rdn. 42; Zölle r/Vollkommer, §91 aRdn.52; ähnlich Habscheid, Festschrift Lent, S. 153 (171 f.); a. Α. Schwab, ZZP 72 (1959), 127 (134f.), und ders., ZZP 74 (1961), 212 (213), der zum Schutz des Klägers eine gerichtliche Erledigungsfeststellung dann zulassen will, wenn nur der Beklagte eine Erledigungserklärung abgegeben hat; ähnlich Göppingen S.78f.; für das verwaltungsgerichtliche Verfahren Görlitz, S. 61 ff., der zur Begründung auf den Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO abstellt. Kritisch gegenüber diesen abweichenden Auffassungen und damit wie hier R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.302ff. 349 Ebenso Cormann, S.212; Huxholl, S. 177; Maetzel, DÖV 1971, 613 (614); Grunsky, Grundlagen, S. 120; Schulz, JZ 1983, 331 (333); PietznerlRonellenfitsch, § 17 Rdn. 20; Stahnecker, S. 10; Steiger, BWVPr. 1980,278; ähnlich Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 32; Bücking, S.343; R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.305 f.; NdsOVG, Urt. v. 04.12.1958 - II A 29/56-, DÖV 1960, 193; für den Zivilprozeß Lindacher, in: Münchener Kommentar ZPO, §91 a Rdn. 101; Rosenberg! Schwab!Gottwald, § 1321113c; Temming, S.232; ZöllerIVollkommer, § 91 a Rdn. 52; Pfeffer, S. 201; Ansorge, S. 17f., 20. 350 Ebenso im Ergebnis Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 37; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 63; HessVGH, Urt. v. 18.07.1972-IV OE 78/70 - , ES VGH 22, 242 (245); ähnlich, allerdings nicht ganz eindeutig Huxholl, S. 227 Fn. 277.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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ner Erledigungserklärung vor. Diese führt im Falle der Zustimmung des Beklagten zur Beendigung der Rechtshängigkeit der Hauptsache und zu einer Kostenentscheidung des Gerichts nach billigem Ermessen gemäß § 161 Abs. 2 VwGO; ein Anspruch des Klägers auf eine dem materiellen Recht in jedem Falle vollständig Rechnung tragende Entscheidung sieht das Gesetz nicht vor. Das Kosteninteresse des Klägers genießt allerdings auch dann Schutz, wenn die Zustimmung des Beklagten zur Erledigungserklärung des Klägers ausbleibt. In dieser Situation steht dem Kläger in Ansehung der gesetzlichen Wertungen zum Schutz der wechselseitigen Kosteninteressen ein Recht zum kostenfreien Ausstieg aus dem Prozeß jedoch nur dann zu, wenn seine Klage zuvor zulässig und begründet gewesen ist und ihre Zulässigkeit oder/und Begründetheit erst durch das erledigende Ereignis verloren hat.

B. Die Erledigung des Verwaltungsaktes nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens Als Ereignis des materiellen Verwaltungsrechts hängt die Erledigung eines Verwaltungsaktes weder von der Existenz noch von dem jeweiligen Stand eines Verwaltungsstreitverfahrens ab. Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren bedeutet dies, daß sich die Frage der prozessualen Folgen der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes nicht nur im Klageverfahren erster Instanz stellen kann, sondern ebenso in allen nachfolgenden Verfahrenssituationen bis zum rechtskräftigen Abschluß des gerichtlichen Verfahrens. Im Hinblick auf das jeweilige Verfahrensstadium, in dem es zu einer Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes kommen kann, lassen sich dementsprechend gedanklich die folgenden Konstellationen unterscheiden: Der angefochtene Verwaltungsakt kann sich nach Klageerhebung aber noch vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz erledigen. Diese Situation war Gegenstand der bisherigen Betrachtung. Darüber hinaus kann eine Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der erster Instanz aber noch vor dem Antrag auf Zulassung der Berufung eintreten, und weiter kann es zu einer Erledigung des Verwaltungsaktes im Berufungszulassungsverfahren kommen, ferner im Berufungsverfahren, nach der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren, aber noch vor der Einlegung der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde, im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, im Revisionsverfahren bis zur letzten mündlichen Verhandlung und schließlich nach der letzten mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren. In jeder dieser Konstellationen wirft die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes zwei Fragen auf: Zum ersten stellt sich die Frage, ob die Erledigung des Verwaltungsaktes im jeweiligen Verfahrensstadium von Belang ist, also Auswirkungen auf die prozessuale Situation der Verfahrensbeteiligten und die vom Gericht zu treffende Entscheidung hat. Nur wenn dies der Fall ist, stellt sich die weitere Frage, ob und ggf. welche Möglichkeiten die Verfahrensbeteiligten haben, um auf die veränderte Prozeßsituation zu reagieren. Damit eng verbunden ist die Frage, ob der Erfolg

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

der jeweiligen prozessualen Reaktion davon abhängt, daß die Erledigung des Verwaltungsaktes erst in dem jeweiligen Verfahrensstadium eingetreten ist, oder ob die entsprechende Handlungsbefugnis dem Betreffenden auch dann zur Verfügung steht, wenn sich der Verwaltungsakt bereits in einem vorangegangenen Verfahrensstadium erledigt hat.

I. Die Auswirkungen der Erledigung des Verwaltungsaktes Ist demnach die Frage der Auswirkungen der Erledigung des Verwaltungsaktes der Frage nach den prozessualen Reaktionsmöglichkeiten gedanklich vorgeschaltet, ist damit der weitere Gang der Untersuchung vorgezeichnet. Im folgenden sollen deshalb zunächst die Auswirkungen der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes auf die prozessuale Situation der Verfahrensbeteiligten im jeweiligen Verfahrensstadium näher betrachtet werden, wobei aus Gründen der Verständlichkeit die obengenannten Fallkonstellationen nicht nach ihrer chronologischen Reihenfolge, sondern entsprechend den jeweils auftretenden Problemen abgehandelt werden sollen und die Problematik der Erledigung „zwischen den Instanzen", d.h. nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung der Vorinstanz aber vor der Einlegung des Rechtsmittels, in dem jeweils entsprechenden Zusammenhang mit behandelt wird. 1. Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Berufungsverfahren Da das Berufungsgericht den Streitstoff gemäß § 128 VwGO in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen hat, wirft der Fall, daß sich der Verwaltungsakt während des Berufungsverfahrens erledigt, keine besonderen Probleme auf. Die Folgen einer Erledigung des Verwaltungsaktes im Berufungsverfahren unterscheiden sich dementsprechend nicht grundsätzlich von den Folgen einer Erledigung während des erstinstanzlichen Klageverfahrens. Wie oben bereits dargelegt, führt die Erledigung des Verwaltungsaktes regelmäßig dazu, daß das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers entfällt und seine Anfechtungsklage mithin als unzulässig abzuweisen wäre. Dies bedeutet zwar nicht, daß durch die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes nunmehr die Beschwer des Klägers durch das seine Klage abweisende Urteil entfiele, da sich die Beschwer durch das angegriffene Urteil für den Kläger allein daraus ergibt, daß seinem Klagebegehren - zumindest teilweise - nicht stattgegeben wurde 351 . Der Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für die 351 Insoweit genügt für den Kläger die sog. formelle Beschwer, vgl. Bosch!Schmidt, § 621; Kopp/Schenke, vor § 124 Rdn.40f.; Happ, in: Eyermann, VwGO, § 124 Rdn. 38; KuhlalHüttenbrink,VRàn.6\ Meyer-Ladewig, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Vorb § 124 Rdn.40; Redeker/von Oertzen, § 124 Rdn. 6; BVerwG, Urt. v. 03.07.1956 - III C 102.55 - , BVerwGE 4, 16(18); für den Zivilprozeß Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Grundz § 511 Rdn. 14; A.Blomeyer, Zivilprozeßrecht, §97111 a; Rosenberg! Schwab!Gottwald, § 136113 a.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

343

Klage wirkt sich jedoch, wenn der Kläger auch Berufungskläger ist, trotz der fortbestehenden Beschwer unmittelbar auf das von ihm eingelegte Rechtsmittel aus, da in diesen Fällen regelmäßig nicht nur das Rechtsschutzbedürfnis für die ursprüngliche Klage, sondern ebenso das für die Berufung wie für jedes Rechtsmittel eigenständig erforderliche Rechtsschutzbedürfnis 352 entfällt. Da dieses Rechtsschutzbedürfnis als Zulässigkeitsvoraussetzung des Berufungsantrags im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bzw. im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts, wenn keine mündliche Verhandlung stattfindet, gegeben sein muß 353 , hat die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes unmittelbaren Einfluß auf die Erfolgsaussichten des Berufungsantrags des Klägers. Ob sich seine prozessuale Situation durch die Erledigung des Verwaltungsaktes im Ergebnis nachteilig verändert, hängt demzufolge davon, ob sein Berufungsantrag zuvor erfolgreich gewesen wäre. War dies der Fall, hat die Erledigung des Verwaltungsaktes die prozessuale Situation zum Nachteil des Klägers verändert; war der Berufungsantrag schon vorher unzulässig oder unbegründet, hat sich die prozessuale Situation des Klägers im Ergebnis nicht verändert, da lediglich ein weiterer Grund für den Mißerfolg seiner Klage hinzugetreten ist. Ist der Kläger nicht Berufungskläger sondern Berufungsbeklagter, ist die Erledigung des Verwaltungsaktes demgegenüber nur dann von Relevanz für das Verfahren, wenn die Berufung des jeweiligen Rechtsmittelführers zulässig ist; anderenfalls wäre die Berufung ohne Rücksicht auf die zwischenzeitlich eingetretene Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes wegen Unzulässigkeit zu verwerfen. Ist die Berufung aber zulässig, führt die Erledigung des Verwaltungsaktes dazu, daß die Berufung allein deswegen Erfolg hätte, da die Klage nunmehr mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig wäre. 354 Im Ergebnis verändert sich die prozessuale Situation der Verfahrensbeteiligten hier also nur dann, wenn die Berufung zuvor unbegründet war, wenn sie also ohne die Erledigung keinen Erfolg gehabt hätte.

352

Zum Rechtsschutzbedürfnis als Zulässigkeitsvoraussetzung jedes Rechtsmittels vgl. Kopp/Schenke, vor § 40 Rdn. 30, vor § 124 Rdn. 28; Meyer-Ladewig, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Vorb § 124 Rdn. 32, 39; Rennert, in: Eyermann, VwGO, vor § 40 Rdn. 11; BVerwG, Beschl. v. 10.01.1964-VB 83.62-, BVerwGE 17, 352. 353 Ebenso zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Zulässigkeitsvoraussetzungen im allgemeinen Kopp/Schenke, vor § 124 Rdn. 31; Happ, in: Eyeimann, VwGO, § 124 Rdn. 32; Meyer-Ladewig, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Vorb § 124 Rdn. 50. 354 In den Fällen des Rechtsmittels des Beklagten oder eines anderen Beteiligten gegen ein der Klage stattgebendes Urteil führt die Unzulässigkeit der Klage dazu, daß das Rechtsmittel begründet ist; vgl. Kopp/Schenke, vor § 124 Rdn. 29; Meyer-Ladewig, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Vorb § 124 Rdn. 28; BVerwG, Urt. v. 29.11.1982- 7 C 34.80-, BVerwGE 66,

266 (268).

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Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

2. Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Revisionsverfahren Erledigt sich der angefochtene Verwaltungsakt im Revisionsverfahren, scheinen die Auswirkungen der Erledigung weniger eindeutig zu sein, da die Revision gemäß § 137 VwGO nur zu einer rechtlichen Überprüfung der vorangegangenen Entscheidung führt, im Revisionsverfahren also grundsätzlich keine neuen Tatsachen Berücksichtigung finden. Gleichwohl wird wohl überwiegend die Auffassung vertreten, daß die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes auch im Revisionsverfahren zu beachten ist. 355 Zwar wird diese Auffassung regelmäßig nicht näher begründet, doch wird man dies daraus ableiten können, daß die Erledigung des Verwaltungsaktes das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers und damit eine Sachurteilsvoraussetzung nicht nur der Klage sondern zugleich des Revisionsantrags356 betrifft. Insoweit aber ist das Revisionsgericht nicht an die in der Vorinstanz festgestellten Tatsachen gebunden, sondern hat es die tatsächlichen Grundlagen hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Revision eigenständig zu ermitteln. 357 Ob es möglich ist, die Beachtlichkeit neuer Tatsachen auch in der Revisionsinstanz allgemein auf prozeßökonomische Erwägungen zu stützen358, und auch so zu der Beachtlichkeit der Erledigung des Verwaltungsaktes zu gelangen, bedarf hier deshalb keiner weiteren Erörterung. Im Ergebnis gilt damit für die Revisionsinstanz, sei es nach Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht, sei es nach einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde, nichts anderes als für die Berufungsinstanz: Ist der Kläger zugleich Revisionskläger, kann seinem Anfechtungsbegehren allein wegen der Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes kein Erfolg mehr zukommen und mangelt es deshalb auch für seinen Revisionsantrag an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Ob sich die prozessuale Situation des Klägers hierdurch im Ergebnis nachteilig verändert, hängt wiederum davon ab, ob sein Rechtsmittel ohne die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes erfolgreich gewesen wäre. Ist 355 Für die Beachtlichkeit der Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens, auch wenn sie erst im Revisionsverfahren eintritt, BVerwG, Urt. v.09.06.1981 - 2 C 16.80-, Buchholz 237.1 Art.9 BayBG Nr.5 S. 10; Urt. v. 15.11.1984-2C56/81 - , NVwZ 1984, 265; Beschl. V.21.12.1988-8B59.88-, Buchholz 424.01 §65 FlurbG Nr.6 S. 12 (13); Urt. v.30.01.1987 - 78 C 76.84-, Buchholz 310 § 113 Nr. 163 (Ls.), insoweit in NVwZ 1987, 891 nicht abgedruckt; zustimmend Kopp/Schenke, § 137 Rdn. 26; allgemein zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amts wegen und zur Prüfung der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage von Amts wegen auch im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Rechtsmittels Kopp/Schenke, vor § 124 Rdn. 29f., 32; Meyer-Ladewig, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Vorb § 124 Rdn. 28. 356 Zum Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses für den Revisionsantrag BVerwG, Urt. v. 15.01.1999-2C5.98 - , ZBR 1999, 281. 357 Für eine Berücksichtigung neuer Tatsachen insoweit Kopp/Schenke, § 137 Rdn. 26; Redeker/von Oertzen, § 137 Rdn. 18; ebenso für den Zivilprozeß Gottwald, S. 393; May, S. 460 Rdn. 368. 358 So etwa BVerwG, Urt. v. 28.01.1971 - V I I I C 90.70-, BVerwGE 37, 151 (154f.); Urt. v.20.10.1992 - 9C77.91 - , BVerwGE 91,104 (106f.); ebenso wohl P.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §137 Rdn. 27.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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der Kläger Revisionsbeklagter, setzt die Berücksichtigung der Erledigung des Verwaltungsaktes und damit der Unzulässigkeit der ursprünglichen Klage voraus, daß die Berufung des jeweiligen Rechtsmittelführers zulässig ist; anderenfalls ist sie ungeachtet der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes zu verwerfen. Ist die Revision zulässig, ist sie schon aufgrund der Erledigung des Verwaltungsaktes erfolgreich, da die Klage hierdurch unzulässig geworden ist; im Ergebnis verändert hat sich die prozessuale Situation der Verfahrensbeteiligten demzufolge auch hier nur dann, wenn die Revision erst durch die Erledigung erfolgreich geworden ist, ohne diese also unbegründet gewesen wäre. Keine weiteren Schwierigkeiten bereitet in Ansehung dieser Erwägungen der Fall, daß sich der angegriffene Verwaltungsakt nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz aber noch vor Einlegung der durch das Berufungsgericht zugelassenen Revision erledigt hat. In diesem Fall mangelt es einem etwaigen Revisionsantrag des Klägers von vornherein an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, so daß ein entsprechender Antrag als unzulässig abgewiesen würde. Für den Revisionsantrag anderer Verfahrensbeteiligter gelten dieselben Erwägungen wie für den Fall der Erledigung des Verwaltungsaktes während des Revisionsverfahrens. Auch hier setzt eine etwaige Berücksichtigung der Erledigung im Revisionsverfahren voraus, daß die Revision zulässig ist, wobei die Erledigung des Verwaltungsaktes insoweit ohne Relevanz ist. Diese wirkt sich nur auf die Begründetheit des Revisionsantrags aus, da diese jedenfalls aufgrund der Erledigung gegeben wäre. Im Ergebnis führt die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes also auch hier nur dann zu einer Veränderung der prozessualen Situation der Verfahrensbeteiligten, wenn der Revisionsantrag zuvor unbegründet war und erst durch die Erledigung begründet geworden ist; ansonsten wird die Prozeßlage durch die Erledigung des Verwaltungsaktes - rechtlich betrachtet - nicht verändert, da der Revisionsantrag auch ohne die Erledigung des Verwaltungsaktes erfolgreich gewesen wäre. Daß es dem Revisionsgericht freisteht, seine abweisende Entscheidung auf die Erledigung des Verwaltungsaktes oder einen anderen Grund für die mangelnde Begründetheit des Revisionsantrags zu stützen, ändert hieran nichts. Unproblematisch ist schließlich, um die Erledigung des Verwaltungsaktes im Zusammenhang mit dem Revisionsverfahrens abschließend zu behandeln, auch der Fall, daß der angegriffene Verwaltungsakt sich nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz erledigt. Abgesehen von dem Fall einer möglichen Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, für die allerdings keine erledigungsspezifischen Besonderheiten gelten, bleibt die Erledigung des Verwaltungsaktes unberücksichtigt, da auch für die Entscheidung des Revisionsgerichts der Schluß der mündlichen Verhandlung den letztmöglichen entscheidungserheblichen Zeitpunkt bildet. 359 Alle hiernach eintretenden Veränderungen 359

Kopp/Schenke, § 137 Rdn.2; P.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 143 Rdn.2; im Ergebnis auch BVerwG, Urt. v. 12.12.1975 - IV C 71.73-, BVerwGE 50, 49 (51); Urt. v. 05.11.1990 - 3 C 4 8 / 8 7 - , NVwZ 1991, 570f.; Urt. v. 15.01.1999-2C5.98 - , ZBR 1999, 281.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

der Rechtslage und der Sachlage, soweit Veränderungen der letzteren im Revisionsverfahren überhaupt Beachtung finden, sind für die zu treffende Entscheidung unbeachtlich. 3. Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Rechtsmittelzulassungsverfahren Für die Rechtsmittelzulassungsverfahren - den Antrag auf Zulassung der Berufung nach §§124, 124a VwGO und die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 133 VwGO - gelten im Grundsatz dieselben Erwägungen wie für die Relevanz der Erledigung des Verwaltungsaktes im Revisionsverfahren. Zu beachten ist allerdings bei beiden Verfahren, daß dem Gericht hierin lediglich ein begrenzter Streitstoff zur Prüfung unterbreitet wird. Abgesehen von der Prüfung der Zulässigkeit des jeweiligen Rechtsmittels nach den allgemein für Rechtsbehelfe geltenden Maßstäben, darunter auch der Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses für das jeweilige Zulassungsbegehren, 360 und den spezifischen Zulässigkeitsvoraussetzungen der jeweiligen Anträge, wie sie in §§ 124, 124a, 132 und 133 VwGO normiert sind, ist das Prüfungsprogramm des Gerichts in der Sache in diesen Verfahrensstadien auf die in §§ 124, 124a VwGO bzw. §§ 132,133 VwGO normierten Kriterien beschränkt. Für die Relevanz der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes im Berufungszulassungsverfahren und im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ergibt sich hiernach folgendes: Ist der Kläger Rechtsmittelführer, hat die Erledigung des Verwaltungsaktes, dessen Aufhebung der Kläger auch mit seinen Zulassungsanträgen letztlich weiterhin begehrt, zur Folge, daß für dieses Begehren des Klägers das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Dabei beschränkt sich der Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses nicht auf die ursprüngliche Klage, sondern erfaßt auch den jeweiligen Zulassungsantrag. Ungeachtet der fortbestehenden Beschwer des Klägers durch das seine Klage abweisende Urteil entfällt damit durch die Erledigung des Verwaltungsaktes nicht nur das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage, sondern zugleich das Rechtsschutzbedürfnis für das jeweilige Zulassungsbegehren. Dies gilt für die Nichtzulassungsbeschwerde361 ebenso wie für den Antrag auf Zulassung der Beru360

So für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren BVerwG, Beschl. v. 10.01.1964 - V Β 83.62 - , BVerwGE 17, 352; Kopp/Schenke, vor § 40 Rdn. 30, vor § 124 Rdn. 28; MeyerLadewig, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Vorb § 124 Rdn. 32; Pietzner, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 133 Rdn. 11, 26; Weyreuther, Revisionszulassung, Rdn. 199; Kummer, Rdn. 62. Ebenso für das Βerufungszulassungsverfahren Kopp/Schenke, vor § 40 Rdn. 30, vor § 124 Rdn. 28; Meyer-Ladewig, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Vorb § 124 Rdn. 32; allgemein auch Rennert, in: Eyermann, VwGO, vor § 40 Rdn. 11. 361 Hierzu BVerwG, Beschl. v. 28.08.1985 - 8B 128.84-, BVerwGE 72,93 f. = Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 67, unter ausdrücklicher Aufgabe der in dem Beschl. v. 18.09.1969 - VIII Β 200.67 - , BVerwGE 34, 40, vertretenen gegenteiligen Auffassung; Beschl. v. 17.12.1993-3B 134.92-, Buchholz310 § 161 VwGO Nr. 103 = NVwZ-RR 1994,547; ebenso wohl BVerwG, Beschl. v. 16.03.1994 - 8 Β 220.93 - , Buchholz 310 § 161 Nr. 104 (Ls.); zustimmend Kopp/Schenke, § 133 Rdn. 21 ; Kummer, Rdn. 246; Pietzner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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fung, da insoweit keine sachlichen Unterschiede zwischen beiden Verfahren bestehen. Im Hinblick auf die Frage, ob die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes die prozessuale Situation der Verfahrensbeteiligten im Ergebnis verändert, kann - anders als im Falle der Überlegungen zur Berufungs- und Revisionsinstanz - allerdings nicht allein darauf abgestellt werden, ob das jeweilige Rechtsmittel, d. h. der Antrag auf Zulassung der Berufung oder die Nichtzulassungsbeschwerde, ohne die Erledigung des Verwaltungsaktes erfolgreich gewesen wären. Angesichts des begrenzten Prüfungsrahmens des Gerichtes in dem jeweiligen Verfahrensstadium und des insoweit zunächst beschränkten Streitgegenstandes erscheint es nämlich ohne weiteres denkbar, daß der Kläger mit seinem jeweiligen Zulassungsbegehren ohne die Erledigung durchgedrungen, im anschließenden Hauptverfahren aber gleichwohl unterlegen wäre. Angesichts der Tatsache, daß der Kläger durch die Zulassung seines Rechtsmittels weder in inhaltlich noch in kostenrechtlicher Hinsicht 362 eine eigenständige Rechtsposition unabhängig vom Ausgang des nachfolgenden Hauptverfahrens erlangt, gilt demnach für die Frage der Veränderung der Rechtsposition des Klägers als Rechtsmittelführer durch die Erledigung des Verwaltungsaktes, daß letztere eine Veränderung zum Nachteil des Klägers im Ergebnis erst dann bewirkt, wenn nicht nur das Zulassungsbegehren des Klägers sondern auch der sich daran anschließende Rechtsbehelf ohne die Erledigung des Verwaltungsaktes erfolgreich gewesen wären. Wären Berufung oder Revision des Klägers auch ohne die Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes erfolglos gewesen, hat sich seine prozessuale Situation durch die Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes im Ergebnis weder inhaltlich noch kostenrechtlich zu seinem Nachteil verändert. Im Hinblick auf die Frage, ob und welche Bedeutung die Erledigung des Verwaltungsaktes im Berufungszulassungsverfahren oder Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren hat, wenn nicht der Kläger sondern ein anderer Verfahrensbeteiligter Rechtsmittelführer ist, ist der begrenzte Streitgegenstand des Zulassungsverfahrens ebenfalls von Bedeutung. Für die Zulässigkeit des jeweiligen Zulassungsbegehrens ist die Erledigung des Verwaltungsaktes, ebenso wie für die Zulässigkeit der Berufung oder Revision selbst und im Unterschied zu dem Zulassungsbegehren des Klägers, ohne Bedeutung. Etwas anderes gilt jedoch hinsichtlich der Begründetheit des Zulassungsantrags. Zwar entspricht die dabei anzustellende Prüfung nicht der Prüfung der Begründetheit von Berufung oder Revision, da in den §§124,124 a VwGO bzw. §§ 132,133 VwGO bestimmte eigenständige Kriterien für die Zulassung des jeweiligen Rechtsmittels normiert sind. Wenn und soweit die Erledigung des Verwaltungsaktes unmittelbare Auswirkungen auf den Bestand eines dieser ZulassungsPietzner, § 133 Rdn. 106; Redeker/von Oertzen, § 133 Rdn. 12; R Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 133 Rdn. 17. 362 Der Beschluß, mit dem die Berufung zugelassen wird, enthält keine Kostenentscheidung, diese bleibt vielmehr der Entscheidung über die Berufung vorbehalten, vgl. Redeker/von Oertzen, § 124 a Rdn. 19, wobei die Kosten des Berufungsverfahrens die Kosten des Zulassungsverfahrens umfassen, Meyer-Ladewig, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 124 a Rdn. 79.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

gründe hat, sei es, daß der Zulassungsgrund durch die Erledigung wegfällt, sei es, daß er durch die Erledigung entsteht, ist die Erledigung des Verwaltungsaktes im Berufungszulassungs- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren aber auch dann von Bedeutung, wenn nicht der Kläger, sondern ein anderer Verfahrensbeteiligter Rechtsmittelführer ist. Anderenfalls ist die Erledigung des Verwaltungsaktes insoweit ohne Belang, und es ist im Rahmen der Untersuchung der Reaktionsmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten lediglich zu fragen, ob diese vom Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung abhängen. Bei der Frage, ob die Erledigung des Verwaltungsaktes Einfluß auf die Begründetheit des jeweiligen Zulassungsbegehrens hat, ist zu berücksichtigen, daß in den §§124, 124 a VwGO bzw. §§ 132,133 VwGO unterschiedliche Kriterien für die jeweilige Zulassungsentscheidung normiert sind, die mithin eine differenzierte Betrachtung geboten erscheinen lassen. Die Gründe für die Zulassung der Berufung sind in § 124 Abs. 2 VwGO geregelt. Hiernach ist die Berufung nur zuzulassen, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) oder wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Für die beiden zuletzt genannten Zulassungsgründe ergibt sich schon aus dem Gegenstand der zu erhebenden Rüge, daß eine nachträgliche Erledigung des Verwaltungsaktes insoweit ohne Bedeutung ist; weder eine Divergenzrüge noch die Rüge eines Verfahrensmangels können darauf gestützt werden, daß sich im Zulassungsverfahren oder auch nur nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz der angefochtene Verwaltungsakt erledigt hat. Denkbar erscheint es allerdings, daß durch die Erledigung des Verwaltungsaktes die Rechtssache gerade im Hinblick hierauf grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO oder besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO erlangt. Und vor allem liegt der Gedanke nahe, daß durch die Erledigung des Verwaltungsaktes ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des der Klage stattgebenden Urteils bestehen, da durch diese Erledigung schließlich die ursprüngliche Klage unzulässig geworden ist. Für die Frage der Berücksichtigung der Erledigung des Verwaltungsaktes, die erst im Berufungszulassungsverfahren oder vor dem Berufungszulassungsantrag aber nach Schluß der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz eingetreten ist, folgt hieraus, daß diese maßgeblich von der allgemeinen Frage abhängt, ob derartige, nach Schluß der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz eingetretene Veränderungen der Sachund Rechtslage im Rahmen des § 124 Abs. 2 VwGO Beachtung finden können.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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Hierzu stehen sich zwei Auffassungen gegenüber, ohne daß eine dieser beiden bislang als herrschend angesehen werden könnte. Von denjenigen, die eine Berücksichtigung auch von nachträglichen Veränderungen der Sach- und Rechtslage befürworten, sofern diese nach materiellem Recht für die Entscheidung von Bedeutung sind, 363 wird zur Begründung ihrer Auffassung zum einen darauf abgestellt, daß eine Entscheidung auch dann unrichtig sei, wenn sie aufgrund einer Veränderung der Sach- oder Rechtslage mit dem materiellen Recht nicht mehr im Einklang stehe.364 Dies sei für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes anerkannt und ebenso im Rahmen der Begründetheit einer Revision.365 Zum anderen wird darauf hingewiesen, daß die Berufungsinstanz auch eine Tatsacheninstanz sei und deshalb im Rahmen der Zulassungsverfahren tatsächliche Veränderungen, die im Rahmen des Berufungsverfahrens unstreitig zu berücksichtigen wären, nicht ausgeklammert werden dürften. 366 Schließlich wird ausgeführt, daß auch dem mit der Einführung des § 124 VwGO durch das 6. VwGO-Änderungsgesetz verfolgten Zweck der Verfahrenskonzentration und damit dem Zweck der Beschleunigung nicht hinreichend Rechnung getragen würde, erklärte man Veränderungen der Sach- oder Rechtslage im Berufungszulassungsverfahren für unbeachtlich, da dies nur dazu führen würde, daß diese Veränderungen in einem neuen Verwaltungs- und ggf. weiteren Gerichtsverfahren geltend gemacht würden. 367 363 Kopp/Schenke, § 124 Rdn. 7c (S. 1887); Seibert, DVB1. 1997, 932 (937); ebenso allerdings ohne weitere Begründung Redekerl von Oertzen, § 124 a Rdn. 9; aus der Rechtsprechung OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 15.09.1997 - 6 A 12008/97-, DÖV 1998, 126; Beschl. v. 16.02.1998 - 2A11966/97 - , NVwZ 1998,1094 (1095); BayVGH, Beschl. v. 05.11.1997 - 23 ZB 97.2581 - , BayVBl. 1998, 154; OVG Hamburg, Beschl. v. 17.02.1998 - Bs V I 105/97 - , DVB1. 1998, 1087; ThürOVG, Beschl. v. 13.03.1998 - 2 ZEO 348/98, 2 EO 343/98 - , DVB1. 1998, 849 (850); NdsOVG, Beschl. v. 09.02.1998 - 12 M 5642/98 - , NdsVBl. 1998, 162 (166) = DVB1. 1998, 492 (nur Ls.); im Ansatz auch OVG NRW, Beschl. v. 02.02.1998 - 1 0 A 325/98 - , nicht veröffentlicht; für das Asylverfahren ThürOVG, Beschl. v. 31.03.1999 - 3 ZKO 1331/97 - , DÖV 1999,609; ebenso wohl auch Meyer-Ladewig, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 124 a Rdn. 78, wenn er auf den Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung abstellt und gegebenenfalls weitere Ermittlungen für erforderlich hält. 364

Kopp/Schenke, § 124 Rdn.7c (S. 1887). Kopp/Schenke, § 124 Rdn. 7c (S. 1887), unter Berufung auf BVerwG, Urt. v. 12.12.1975-IVC71.73 - , BVerwGE 50, 49 (51); Urt. v.05.11.1990-3C48/87-, NVwZ 1991,570f.; Urt. v. 20.08.1992 - 4C54/89 - , NVwZ-RR 1993,65, wonach für die Revision die Rechtslage im Zeitpunkt der revisionsgerichtlichen Entscheidung maßgebend ist; ebenso Seibert, DVB1. 1997, 932 (937); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 15.09.1997 - 6 A 12008/97-, DÖV 1998, 126 (127). 366 Kopp/Schenke, § 124 Rdn. 7c (S. 1887f.); ähnlich OVG NRW, Beschl. v. 02.02.1998 - 10 A 325/98 - , nicht veröffentlicht; NdsOVG, Beschl. v. 09.02.1998 - 12 M 5642/98 - , NdsVBl. 1998,162 (165); OVG Hamburg, Beschl. v. 17.02.1998-Bs VI 105/97-,DVB1.1998, 1087 (1088). 367 Kopp/Schenke, § 124 Rdn. 7 c (S. 1888); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 15.09.1997 - 6 A12008/97 - , DÖV 1998, 126 (127); OVG Hamburg, Beschl. v. 17.02.1998 - B s VI 105/97-, DVB1.1998,1087 (1088); ThürOVG, Beschl. v. 13.03.1998 - 2 ZEO 348/98, 2EO 343/98 - , DVB1. 1998, 849 (850); ebenso allerdings nur zu § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO Happ, in: Eyermann, VwGO, § 124 Rdn. 27. Ebenso Bader, NJW 1998, 409 (411), der diese 365

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Die gegenteilige Auffassung, derzufolge nachträgliche Veränderungen der Sachoder Rechtslage die Zulassung der Berufung nicht rechtfertigen können368, stützt sich darauf, daß hinter den Regelungen der §§124,124a VwGO die Erwägung stehe, daß eine Instanz regelmäßig ausreiche. Dem würde es widersprechen, wollte man die Berufung auch im Hinblick auf nachträgliche Veränderungen der Sachoder Rechtslage zulassen.369 Außerdem wird darauf verwiesen, daß es im Zulassungsverfahren durchaus zweifelhaft sein könne, ob die geltend gemachte Veränderung der Sachlage tatsächlich vorliege; eine Beweisaufnahme im Zulassungsverfahren scheide aber aus.370 Schließlich würde bei der Berücksichtigung neuer Tatsachen der Prüfungsgegenstand unter Umständen erheblich erweitert, da das Rechtsmittelgericht sich in diesen Fällen nicht darauf beschränken könnte, die getroffene Entscheidung nachzuvollziehen, sondern erstmals eigene - allerdings zunächst nur vorläufige und hypothetische - Erwägungen anstellen müßte, wie sich die Veränderung auf die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels auswirken könnte.371 Im Rahmen des Berufungszulassungsverfahrens kann die Beschränkung der Prüfung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Vorinstanz letztlich jedoch nicht überzeugen. Der Wortlaut des § 124 Abs. 2 VwGO schließt eine solche Begrenzung nicht aus; gefordert wird sie durch den Wortlaut des Gesetzes ebenfalls nicht. Insbesondere ist § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht zu entnehmen, daß Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung nur dann gegeben sein können, wenn das erstinstanzliche Gericht damals hätte anders entscheiden müssen372. Die gesetzliche Regelung läßt ebenso die Auslegung zu, daß Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung auch dann bestehen, wenn das erstinstanzliche Gericht, würde es jetzt entscheiden, zu einem anderen Ergebnis gelangte. Die geVeränderungen aber als Verbesserung gegenüber der Durchführung eines ΒerufungsVerfahrens betrachtet und deshalb neue Tatsachen im Zulassungsverfahren nicht berücksichtigt wissen will. 368 Bader, NJW 1998,409 (410f.); Happ, in: Eyermann, VwGO, § 124 Rdn.21, im Hinblick auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO; anders jedoch derselbe im Hinblick auf § 124 Abs. 2 Nr. 2, a. a. O., Rdn. 27; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 15.07.1997- 1 S 1640/97-, VB1BW 1997, 422 = NVwZ 1998, 199, ohne nähere Begründung; Beschl. v. 18.12.1997 - A14 S 3451/97 - , NVwZ 1998, 414f.; Beschl. v. 16.02.1998 - 11 S 3158/97 - , NVwZ 1998, 758; OVG NRW, Beschl. v. 09.06.1997-15 E444/97-DVB1.1997,1337 = BayVBl. 1998,157; im Ansatz auch HessVGH, Beschl. v. 17.02.1997 - 14 TZ 385/97 - , NVwZ-RR 1998, 78; angedeutet auch in BVerwG, Beschl. v.23.04.1998-4B40.98-, Buchholz 406.11 §9 BauGB Nr. 87 S.43 (44); ebenso zum Beschwerdezulassungsverfahren OVG Berlin, Beschl. v. 26.02.1998 - 8 SN 28/98 - , NVwZ-RR 1999, 211. 369 Bader, NJW 1998,409 (410f.); Happ, in: Eyermann, VwGO, § 124 Rdn.21, im Hinblick auf § 124 Abs. 2 Nr. 1; OVG NRW, Beschl. v. 09.06.1997 - 15E 444/97 - , DVB1. 1997, 1337. 370 Bader, NJW 1998,409 (411); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 18.12.1997 - A14S 3451/97 - , NVwZ 1998, 414. 371 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 18.12.1997 - A14S 3451/97 - , NVwZ 1998,414 (415); ähnlich auch Beschl. v. 16.02.1998,- 11 S 3158/97-, NVwZ 1998, 758. 372 So aber Bader, NJW 1998, 409 (411); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 15.07.1997 - 1S 1640/97 - , VB1BW 1997, 422 = NVwZ 1998, 199.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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genteilige Auffassung berücksichtigt nicht hinreichend, daß der für § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO entscheidende Maßstab die Richtigkeit der Entscheidung im Ergebnis ist 373 , nicht aber die Frage der Vorwerfbarkeit einer Fehlentscheidung. Für die Berücksichtigung neuer Tatsachen im Berufungszulassungsverfahren sprechen darüber hinaus systematische und teleologische Erwägungen. Zwar trifft es zu, daß der Gesetzgeber durch die Einführung der §§124, 124 a VwGO zu erkennen gegeben hat, daß er eine Instanz grundsätzlich für ausreichend erachtet. Der dahinterstehenden prozeßökonomischen Zielsetzung würde aber nur unzureichend Rechnung getragen, würde man eine von dem Rechtsmittelführer geltend gemachte Veränderung der für den Rechtsstreit relevanten Sach- oder Rechtslage im Berufungszulassungsverfahren ausklammern und die Beteiligten so zwangsläufig in eine neue verwaltungsverfahrensrechtliche und danach möglicherweise verwaltungsgerichtliche Auseinandersetzung zwingen, denn nichts anderes hätte die Weigerung zur Folge, die vorgetragenen Veränderungen im Berufungszulassungsverfahren zur Kenntnis zu nehmen. Vor allem würde die Beschränkung des gerichtlichen Prüfungsmaßstabes auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der ersten Instanz im Ergebnis und im Hinblick auf die Systematik der Rechtsmittel höchst unbefriedigende Folgen haben, wenn die ursprüngliche Entscheidung zunächst unzutreffend war, durch die nachfolgende Änderung der Sach- oder Rechtslage aber richtig geworden wäre. In diesen Falle müßte die Berufung nämlich unter Hinweis auf die damals unrichtige Entscheidung zugelassen werden, um dann im Berufungsverfahren unter Hinweis auf die jetzt im Ergebnis richtige Entscheidung alsdann verworfen zu werden. 374 Dies aber liefe auf eine Anfechtung der erstinstanzlichen Entscheidung allein im Hinblick auf ihre Begründung und nicht im Hinblick auf ihr Ergebnis heraus. Das Interesse eines Rechtsmittelführers an einer richtig begründeten Entscheidung wird jedoch von §§124, 124a VwGO nicht geschützt.375 Gerade die Tatsache, daß im nachfolgenden Berufungsverfahren nachträgliche Veränderungen der Sach- oder Rechtslage unstreitig zu berücksichtigen sind, spricht dafür, den Prüfungsmaßstab des ΒerufungszulassungsVerfahrens nicht auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt vorzuverlegen. Im Ergebnis sprechen mithin die besseren Gründe dafür, daß sich ein Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 VwGO auch aus einer nachträglichen Veränderung der Sach- oder Rechtslage ergeben kann. Zu beachten ist lediglich, daß eine Veränderung der Sach- oder Rechtslage im Berufungszulassungsverfahren nur dann Beachtung finden kann, wenn sie innerhalb 373

Seibert, DVB1.1997,932 (937); OVG Hamburg, Beschl. v. 17.02.1998 - Bs VI 105/97 - , DVB1. 1998,1087f.; ThürOVG, Beschl. v. 13.03.1998 - 2 ZEO 348/98,2 EO343/98 - , DVB1. 1998, 849 (850). 374 So etwa Happ, in: Eyermann, VwGO, § 124 Rdn. 21. 375 Ebenso Bader, NJW 1998, 409 (411); Meyer-Ladewig, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 124a Rdn.78; Redeker/von Oertzen, § 124 Rdn. 16; Seibert, DVB1.1997,932 (934); OVG Hamburg, Beschl. v.20.02.1997-Bs IV19/97-, DVB1. 1997,1333; ThürOVG, Beschl. v. 13.03.1998 - 2 ZEO 348/98, 2 EO343/98 - , DVB1. 1998, 849 (850); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 18.12.1997 - A 14 S 3451/97 - , NVwZ 1998, 414; NdsOVG, Beschl. v.27.03.1997- 12M1731/97-, DÖV 1997, 697 (nur Ls.).

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

der Frist des § 124 a Abs. 1 VwGO in der Zulassungsbegründung geltend gemacht wird. Aus dieser Entscheidung des Gesetzgebers folgt zugleich, daß Veränderungen der Sach- oder Rechtslage, die nach Ablauf der Frist eintreten, für die Zulassungsentscheidung irrelevant sind. 376 Die Frage der Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde und damit die Frage der Berücksichtigung der Erledigung des Verwaltungsaktes im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, in dem nicht der Kläger Rechtsmittelführer ist, richtet sich nach §§ 132,133 VwGO. Die Gründe für die Zulassung der Revision durch das vorinstanzliche Gericht sind dabei in § 132 Abs. 2 VwGO geregelt; mit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 133 VwGO kann der Rechtsmittelführer geltend machen, daß ein oder mehrere Zulassungsgründe bestehen und die Revision deshalb hätte zugelassen werden müssen. Die in § 132 Abs. 2 VwGO normierten Zulassungsgründe entsprechen dabei den Berufungszulassungsgründen in § 124 Abs. 2 Nrn. 3 bis 5 VwGO, den Berufungszulassungsgründen des § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO entsprechende Revisionszulassungsgründe bestehen nicht. Für die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 VwGO ergibt sich aus den im Hinblick auf § 124 Abs. 2 Nrn. 4 und 5 VwGO ausgeführten Erwägungen, daß die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes insoweit ohne Bedeutung ist; weder eine Divergenzrüge noch die Rüge eines Verfahrensmangels können darauf gestützt werden, daß sich im Zulassungsverfahren oder auch nur nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz der angefochtene Verwaltungsakt erledigt hat. Denkbar erscheint es allenfalls, daß durch die Erledigung des Verwaltungsaktes die Rechtssache gerade im Hinblick hierauf grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erlangt. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu beachten, daß das Revisionsverfahren dem Rechtsmittelführer keine weitere Tatsacheninstanz eröffnet, daß die Revision vielmehr gemäß § 137 Abs. 1 VwGO nur auf eine Verletzung von Rechtsnormen gestützt werden kann und das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO im Grundsatz an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden ist. Auch wenn hiernach Veränderungen der Rechtslage im Revisionsverfahren zu berücksichtigen sind, wenn diese für den zu beurteilenden Sachverhalt von Belang sind 377 , so legen diese Regelungen 376 Kopp/Schenke, § 124 Rdn.7c (S. 1888); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 15.09.1997 - 6 A 12008/97 - , DÖV 1998, 126 (127); OVG Hamburg, Beschl. v. 17.02.1998 - Bs VI 105/97 - , DVB1.1998,1087 (1088); im Grundsatz ebenso für das Asylverfahren ThüiOVG, Beschl. v. 31.03.1999 - 3ZKO 1331/97 - , DÖV 1999, 609, im Hinblick auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung nach § 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG; a. A. scheinbar Redekerlvon Oertzen, § 124 Rdn. 15: Zulassungsgrund muß im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung vorliegen. 377 Kopp/Schenke, § 137 Rdn. 2; Redekerlvon Oertzen, § 137 Rdn. 13; grundlegend BVerwG, Urt. v. 17.12.1954-VC97.54-, BVerwGE 1, 291 (298ff.); dem folgend Urt. v.01.12.1972 - IVC6.71 - , BVerwGE 41, 227 (230f.); Urt. v. 24.02.1978 - 4C 12.76 - , BVerwGE 55, 272 (273); Urt. v. 03.02.1984-4C 25.82-BVerwGE 68,360 (364); Urt. v. 16.01.1986-3C66.84-, BVerwGE 72, 339 (340).

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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doch zugleich die Annahme nahe, daß Veränderungen der Sachlage insoweit keine Berücksichtigung finden können. In der Rechtsprechung hat diese im Grundsatz anerkannte Regel allerdings gewisse Durchbrechungen erfahren. So soll etwa eine auf die Grundsatzrüge gestützte Nichtzulassungsbeschwerde nach Klärung der grundsätzlichen Frage in einem anderen Rechtsstreit unter dem Gesichtspunkt der Abweichungsrüge Erfolg haben können.378 Diese Ausnahmen von dem oben bezeichneten Grundsatz der Bindung des Revisionsgerichts an die vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen, die auch für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gilt, rechtfertigen sich aus prozeßökonomischen Erwägungen, die wiederum der Rechtsschutzverbürgung des Art. 19 Abs. 4 GG Rechnung tragen. Ob derartige Erwägungen auch für die hier allein maßgebliche Frage gelten, ob die (nachträgliche) Erledigung des Verwaltungsaktes im Rahmen des Zulassungsgrundes des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend gemacht werden kann, erscheint allerdings mehr als zweifelhaft. Insoweit ist zu berücksichtigen, daß dann, wenn man der Rechtssache (erst) wegen der Erledigung des Verwaltungsaktes grundsätzliche Bedeutung zubilligte, der Streitstoff im Revisionsverfahren nicht einmal mehr teilweise mit dem Streitstoff der vorangegangenen Instanzen übereinstimmte. Dem Rechtsstreit wegen der Erledigung des Verwaltungsaktes grundsätzliche Bedeutung zuzubilligen, hieße nämlich, die Erledigung und damit den Verlust der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes als Gegenstand der Entscheidung neu in das Verfahren einzuführen, das bislang nur die Frage der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes betraf. Diese Veränderung des Streitstoffes widerspräche aber der gesetzlichen Wertung in § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach Klageänderungen im Revisionsverfahren unzulässig sind. Im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gilt dieser Gedanke in gleicher Weise. Damit bleibt insoweit festzuhalten, daß die Erledigung des Verwaltungsaktes auf ein Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, in dem nicht der Kläger Rechtsmittelführer ist, keinen Einfluß hat und erst nach Zulassung der Revision im Revisionsverfahren selbst nach den oben dargestellten Grundsätzen Berücksichtigung finden kann.

II. Die Reaktionsmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich mithin, daß die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes dazu führt, daß das Rechtsschutzbedürfnis des Klä378 St. Rspr. des BVerwG, vgl. Beschl. v. 24.05.1965 - III Β 10.65 - , Buchholz 310 § 132 VwGO Nr.49 S.51 ff.; Beschl. V.20.03.1985-3B83.84-, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr.230 S. 18; Beschl. v. 10.04.1992-9B 142.91 - , BayVBl. 1992, 537 (538); ähnlich zum Übergang von der Grundsatzrüge auf die Divergenzrüge nach Ablauf der Beschwerdefrist BVerwG, Beschl. v. 07.01.1993-4 NB 42/92-, NVwZ-RR 1993, 513 = DÖV 1993, 876 (Ls.); zustimmend Kopp!Schenke, § 133 Rdn. 19 a, unter Hinweis darauf, daß das Revisionsgericht auch bei Zulassung der Revision nicht an die Gründe gebunden ist, die für die Revisionszulassung maßgeblich waren; zustimmend auch Redekerlvon Oertzen, § 133 Rdn. 8; für die Divergenzrüge auch Wey reuther, Revisionszulassung, Rdn. 243 ff.; a. A. keine neuen Tatsachen im Beschwerdeverfahren BVerwG, Beschl. v.20.01.1955-HIB21/53-, NJW 1955, 566 (Ls.).

23 Lascho

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

gers für das jeweils von ihm eingelegte Rechtsmittel entfällt. Ist der Kläger Rechtsmittelbeklagter, ist die Erledigung des von ihm angefochtenen Verwaltungsaktes insoweit für seine prozessuale Lage von Belang, als seine Klage hierdurch unzulässig würde und einem Berufungs- oder einem Revisionsantrag allein deswegen stattgegeben werden könnte. Demgegenüber führt die Erledigung des Verwaltungsaktes für die übrigen Beteiligten allenfalls zu einer Verbesserung ihrer prozessualen Lage, nicht aber zu einer Verschlechterung. Dementsprechend stellt sich insoweit lediglich die Frage, welche prozessualen Möglichkeiten dem Kläger zur Verfügung stehen, um auf die Erledigung des Verwaltungsaktes nach Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz zu reagieren. Da in dieser Situation, wie oben bereits im Hinblick auf das erstinstanzliche Klageverfahren ausgeführt, die Rücknahme der Klage oder des Rechtsmittels oder ein Klageverzicht schon wegen der damit verbundenen Kostenbelastung keine für den Kläger interessengerechten prozessualen Reaktionsmöglichkeiten darstellen, kommen an dieser Stelle wiederum nur eine Antragsumstellung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder die Abgabe einer Erledigungserklärung in Betracht.

1. Fortsetzungsfeststellungsklage Die Frage, wann und unter welchen Bedingungen der Kläger nach Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens seinen Anfechtungsantrag auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag hin umstellen kann, wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur kaum behandelt und auch in der Rechtsprechung wenig problematisiert. Nicht selten finden sich nur pauschale Äußerungen dergestalt, der Übergang auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag sei in jeder Instanz zulässig379, oder er sei bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz möglich 380 . Da dem Übergang auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag nach Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens jedoch höchst unterschiedliche Konstellationen zugrunde liegen können, erscheint eine derart pauschale Bejahung der Zulässigkeit einer Antragsumstellung wenig überzeugend. Im folgenden soll deshalb untersucht werden, ob diese Antragsumstellung tatsächlich in allen Verfahrensstadien und unabhängig von der Verfahrensposition des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren möglich ist. Unproblematisch ist zunächst der Fall, daß der Kläger als Berufungskläger in der Berufungsinstanz nunmehr nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes begehrt. Als privilegierte Klageänderung gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO ist die Umstellung des ursprünglichen Klageantrags auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag in der Berufungsinstanz ebenso zulässig wie in der ersten Instanz.381 Dem steht auch das Tatbestandsmerkmal „vor379

So Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 79. So Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 161. 381 Bosch/Schmidt, §44 VI; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 121; BVerwG, Urt. v.30.10.1969 - VIIIC 149.67 - , DVB1.1970,276 (277); Urt. v. 17.10.1985 -2C42.83 - , Buchholz 310 § 113 380

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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her" in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht entgegen, da sich diese Einschränkung nicht ausschließlich auf das erstinstanzliche Urteil bezieht, sondern in jedem neuen Verfahrensstadium in bezug auf das abschließende Urteil gilt. Da die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hinsichtlich des zur Entscheidung stehenden Sachverhaltes grundsätzlich nicht beschränkt ist, kommt es für die Zulässigkeit einer solchen Antragsumstellung auch nicht darauf an, ob die Erledigung des Verwaltungsaktes bereits vor Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens eingetreten ist oder erst hiernach. 382 Ob der Kläger den Feststellungsantrag schon im erstinstanzlichen Verfahren hätte stellen können, ist insoweit also irrelevant. Von Bedeutung kann die Möglichkeit einer Antragsumstellung schon im erstinstanzlichen Klageverfahren allerdings im Hinblick auf ein etwaiges kostenbefreiendes Anerkenntnis des Beklagten gemäß § 156 VwGO sein, wenn dieser sich gegenüber dem Aufhebungsantrag auf die Erledigung des Verwaltungsaktes berufen hat und den geltend gemachten Rechtswidrigkeitsfeststellungsanspruch sofort anerkennt. Schließlich kommt es für die Frage der Zulässigkeit der Antragsumstellung auch nicht darauf an, ob der Kläger Berufungskläger oder Berufungsbeklagter ist, da die Verfügungsbefugnis über das Klagebegehren weiterhin ausschließlich in seiner Hand liegt und er im Falle der Erledigung des Verwaltungsaktes, wollte man ihm die Antragsumstellung versagen, zudem stets eine Klageabweisung zu seinen Lasten hinnehmen müßte.383 Aus der Tatsache, daß die Umstellung des Klageantrags auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht als Klageänderung i. S. d. § 91 VwGO anzusehen ist, ergibt sich weiter, daß auch § 142 Abs. 1 VwGO insoweit keine Anwendung findet und der Übergang auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag auch in der Revisionsinstanz durch diese Vorschrift nicht ausgeschlossen wird. 384 Demzufolge ist der Übergang auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag auch in der Revisionsinstanz noch zuläsVwGO Nr. 155 S. 56 (57 f.) = ZBR 1986, 149 = NVwZ 1986, 468; Urt. v. 16.10.1987 - 4 C 35.85 - , Buchholz 406.11 § 15 BBauG Nr. 4 S. 1 (5); BayVGH, Urt. v. 08.04.1981 - Nr. 22.B 625/79-, BayVBl. 1981, 756 (757); im Ergebnis auch Gerhardt, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 79; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 161. 382 Für die Zulässigkeit der Antragsumstellung in der Berufungsinstanz im Falle der Erledigung des Verwaltungsaktes sogar schon vor Klageerhebung BayVGH, Urt. v. 08.04.1981 - Nr. 22.Β-625/79 - , BayVBl. 1981, 756 (757). 383 Ebenso im Ergebnis BVerwG, Urt. v. 30.10.1969 - V I I I C 149.67 - , DVB1. 1970, 276 (277); Urt. v. 16.10.1987 -4C35.85 - , Buchholz 406.11 § 15 BBauG Nr.4 S. 1 (5), für den Übergang auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag im Falle der Berufung des Beigeladenen; Bosch!Schmidt, §44 VI. 384 EbensoMikorey, S. 17f.; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn.70; BVerwG, Urt. v. 10.12.1958 - V C 144.55 - , BVerwGE8, 59 (60), noch zu § 60 BVerwGG; Urt. v. 11.10.1968 - VII V 139.65 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 41 S. 2 (3); Urt. v. 27.06.1973 - VIIIC167/69 - , VRspr. 25,534f.; Urt. v.29.11.1979 - 3 C 103.79 - , BVerwGE 59, 148 (159); Urt. v.02.07.1981 - 2 C 3 2 . 7 8 - , DVB1. 1981, 1063 (1064); Urt. v. 15.11.1984 - 2 C 56/81 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 145 S.44 (45) = NVwZ 1985, 265; Urt. v.31.05.1987- IC32/84-, NJW 1987, 2179; Urt. v.20.04.1994- 11C60/92-, DVB1. 1994, 1192 (1193) = NVwZ-RR 1995, 172. 2*

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

sig. 385 Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Kläger zugleich Revisionskläger ist; auch als Revisionsbeklagtem steht ihm die Möglichkeit offen, in der Revisionsinstanz auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen.386 Dies ergibt sich daraus, daß der Streitgegenstand auch dann allein durch den Kläger bestimmt wird, wenn dieser Rechtsmittelbeklagter ist; zudem macht der Kläger mit seinem Abweisungsantrag weiterhin sein bisheriges, lediglich wegen der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes geändertes Begehren geltend.387 Schließlich ist auch in der Revisionsinstanz der Übergang auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht von dem Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsaktes innerhalb des gerichtlichen Verfahrens abhängig. Da das Revisionsgericht den durch die Erledigung des Verwaltungsaktes begründeten Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses unabhängig davon zu beachten hat, wann das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist, muß auch dem Kläger bis zum letzten entscheidungserheblichen Zeitpunkt die Möglichkeit eröffnet sein, auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen. Für das Berufungszulassungsverfahren und das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gilt im Grundsatz dasselbe. Da die Erledigung des Verwaltungsaktes in diesen Verfahrensstadien ebenfalls zur Erledigung der Hauptsache führt oder zur anfänglichen Unzulässigkeit des Rechtsmittels, wenn die Erledigung des Verwaltungsaktes vor der Antragstellung eingetreten ist, besteht auch insoweit ein Bedürfnis des Klägers, hierauf reagieren zu können. Zudem ist die Klage auch in diesen Verfahrensstadien weiterhin in vollem Umfang rechtshängig, so daß auch unter diesem Aspekt keine Bedenken gegen die Umstellung des Klageantrags bestehen. Allerdings ist insoweit zu beachten, daß das jeweilige Rechtsmittelgericht zunächst nur eine auf die Zulässigkeit des Zulassungsantrags und die jeweiligen Zulassungsgründe beschränkte Prüfung vornimmt, über einen etwaigen Fortsetzungsfeststellungsantrag also erst nach der Zulassung des Rechtsmittels entscheiden würde. Gleichwohl kann der Kläger nicht darauf verwiesen werden, seinen Antrag erst nach der Zulassung des Rechtsmittels umstellen zu können. Dies ergibt sich aus folgen385 Ebenso neben den in Fn. 384 Genannten Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 79; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 121, § 142 Rdn. 2; Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 30, § 142 Rdn. 2; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 161; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.257; angedeutet in BVerwG, Urt. v.22.11.1956- VC58.55-, BVerwGE4, 177 (178), noch zu § 79 Abs. 1 Halbs. 2 bay VGG, wo die Revision des Klägers jedoch wegen des fehlenden berechtigten Interesses erfolglos blieb; bestätigt im Urteil v. 10.12.1957 - V C 144.55 - , BVerwGE 8, 59 (60); ebenso Urt. v. 29.11.1979 - 3 C 103.79 - , BVerwGE 59, 148 (159); Urt. v. 23.03.1982- I C 157.79-, BVerwGE 65,167 (168f.) = DVBl. 1982,692; Urt. v. 15.11.1984-2C56/81 - , NVwZ 1984, 265; Urt. v.31.03.1987- 1 C29.84-, BVerwGE 77, 164 (166) = Buchholz 130 § 9 RuStAG Nr. 5. 386 J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §113 Rdn. 70; BVerwG, Urt. v. 23.03.1982 - 1 C 157.79 - , BVerwGE 65, 167 (168 f.). Ebenso für den Fall einer Verpflichtungsklage BVerwG, Urt. v. 31.03.1987 - 1C29.84 - , Buchholz 130 § 9 RuStAG Nr. 5 S. 1 (4), auch wenn Revisionskläger der Beigeladene ist. 387 Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §113 Rdn. 79; BVerwG, Urt. v. 30.10.1969 - VIIIC 149.67 - , DVB1.1970,276 (277), für den Fall einer Verpflichtungsklage.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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den Überlegungen: Der Rechtsmittelführer hat in dem jeweiligen Zulassungsverfahren vorrangig darzulegen, daß ein oder mehrere Zulassungsgründe vorliegen. Für das Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch anerkannt, daß ein Revisionsverfahren in jedem Fall nur dann eröffnet werden soll, wenn die als Zulassungsgrund angeführte grundsätzliche Rechtsfrage oder Abweichung oder der geltend gemachte Verfahrensmangel für die Entscheidung in der Hauptsache erheblich ist. 388 Dementsprechend muß die Entscheidungserheblichkeit dieser Fragen, sofern hierzu Veranlassung besteht, ebenfalls dargelegt werden. 389 Ist das Rechtsschutzbedürfnis für das Zulassungsbegehren im Hinblick auf das bislang verfolgte Aufhebungsbegehren infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes weggefallen, ist der geltend gemachte Revisionszulassungsgrund nur dann noch entscheidungserheblich, wenn der Kläger schon im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von seinem Aufhebungsantrag auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag übergeht und innerhalb der Begründungsfrist zudem darlegt, aus welchen Gründen trotz der eingetretenen Erledigung ein schutzwürdiges Interesse an der Zulassung der Revision besteht. Nur in diesem Fall ist die Entscheidungserheblichkeit des geltend gemachten Revisionszulassungsgrundes - im Hinblick auf die allein noch mögliche Entscheidung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO - überhaupt dargelegt. 390 Gleiches gilt im Grundsatz für den Antrag auf Zulassung der Berufung. 391 Demzufolge besteht für den Kläger nicht nur die Möglichkeit, bereits im jeweiligen Zulassungsverfahren auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen, sondern ist er zu dieser Antragsumstellung letztlich gezwungen, um die Entscheidungserheblichkeit des geltend gemachten Zulassungsgrundes darzulegen. Hat der Kläger seinen Antrag in dieser Weise umgestellt, hat das Gericht zunächst unter diesem Aspekt über die Zulassung zu entscheiden und dann gegebenenfalls im nachfolgenden Rechtsmittelverfahren über den Fortsetzungsfeststellungsantrag 388 BVerwG, Beschl. v.20.08.1993-9B512.93-, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr.320 S.50 (52); Beschl. V.21.08.1995-8B43/95-, Buchholz310 § 113 Nr.279 S. 11 =NVwZ-RR 1996, 122; Kopp/Schenke, § 133 Rdn. 14. 389 BVerwG, Beschl. v.20.08.1993-9B512.93-, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr.320 S.50 (52); Beschl. v. 21.08.1995 - 8 Β 43/95 - , Buchholz 310 § 113 Nr. 279, S. 11 = NVwZ-RR 1996, 122; Kopp/Schenke, § 133 Rdn. 14. 390 BVerwG, Beschl. v. 21.08.1995 - 8 Β 43/95 - , Buchholz 310 § 113 Nr. 279, S. 11 (12) = NVwZ-RR 1996, 122; Bader, in: ders., VwGO, § 133 Rdn. 43; Kopp/Schenke, § 133 Rdn. 14; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 70. 391 Bader, in: ders., VwGO, § 124 a Rdn. 66; Meyer-Ladewig, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 124a Rdn. 47; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 07.01.1998 - 7 S 3117/97 - , NVwZ-RR 1998,371, wobei die dort zu entscheidende Frage nach den Rechtsbehelfen des Antragsgegners nach einer Erledigung der Hauptsache entgegen den Ausführungen des Senates kein Problem der Erledigung oder der Fortsetzungsfeststellungsklage, sondern die Frage betrifft, auf welchen Zeitpunkt insbesondere im Hinblick auf den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO abzustellen ist. Zu den Schwierigkeiten der Behandlung der Erledigung des Verwaltungsaktes, wenn man im Rahmen des § 124 VwGO auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung abstellt, vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, § 124 Rdn. 21 a.E.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

selbst. Der ursprüngliche Aufhebungsantrag des Klägers kann dagegen nur noch dann Gegenstand einer Entscheidung des Rechtsmittelgerichts sein, wenn der Kläger diesen Antrag hilfsweise, für den Fall, daß das Rechtsmittelgericht keine Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes annehmen sollte, aufrechterhalten hat. Durch die Antragsumstellung werden die vorangegangenen Urteile - anders als im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen - allerdings nicht wirkungslos, da die Rechtshängigkeit des Klageantrags hierdurch weder ganz noch teilweise beendet wird. Dementsprechend hat das Rechtsmittelgericht auch keine Feststellung zur Unwirksamkeit nach § 173 VwGO in Verbindung mit § 269 Abs. 3 Satz 1 und 3 ZPO zu treffen 392, sondern hat es je nach dem Ergebnis seiner Prüfung und nach dem Ergebnis der vorangegangenen Entscheidungen diese gegebenenfalls im Tenor abzuändern. 393

2. Erledigungserklärung Verfügt der Kläger nicht über ein berechtigtes Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung über die geltend gemachte Rechtswidrigkeit des angefochtenen, erledigten Verwaltungsaktes oder ist ihm aus anderen Gründen an einer solchen Entscheidung nicht gelegen, bleibt ihm schließlich die Möglichkeit, eine Erledigungserklärung abzugeben. Ebenso wie im erstinstanzlichen Klageverfahren gilt insoweit auch im Hinblick auf die verschiedenen Arten und Stadien der Rechtsmittelverfahren, daß die Auswirkungen einer solchen Erklärung auf den Rechtsstreit entscheidend davon abhängen, wie der Beklagte hierauf reagiert. Insoweit ist im folgenden mithin danach zu differenzieren, ob der Beklagte394 sich der Erledigungserklärung des Klägers anschließt, ob also übereinstimmende Erledigungserklärungen vorliegen, oder ob er seine Zustimmung verweigert, die Erledigungserklärung des Klägers also einseitig bleibt. 392

Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 96; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 147; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 71; Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn. 30; ebenso für den Fall einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach Erledigung der Hauptsache einer Veipflichtungsklage BVerwG, Urt. v. 17.10.1985 - 2C42.83 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 155 S. 56 (58) = NVwZ 1986,468 = ZBR 1986,149; a. A. scheinbar BVerwG, Urt. v. 23.10.1979 - 1C 63.77 - , Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 17 S. 103 (108); OVG NRW, Urt. v. 25.09.1975 - 1 A 1344/74 - , NJW 1976, 439 = ZBR 1976, 62, dessen Entscheidung allerdings zu einer trotz übereinstimmender Erledigungserklärungen für zulässig erachteten Fortsetzungsfeststellungsklage erging; dem allerdings allgemein zustimmend SchunckIDe Clerck, §113 Anm.2ccc; ebenso wohl R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.317. 393 Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn.96; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn.71; BVerwG, Urt. v.31.03.1987- 1 C29.84-, BVerwGE 77, 164 (166) = Buchholz 130 § 9 RuStAG Nr. 5. 394 Die diesbezüglichen Möglichkeiten und Befugnisse des Vertreters des öffentlichen Interesses und des Oberbundesanwaltes sollen im folgenden aus Gründen der Verständlichkeit nicht gesondert behandelt werden, soweit ihre Position sich nicht von denen des Klägers und des Beklagten unterscheidet.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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a) Übereinstimmende Erledigungserklärungen Stimmt der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers zu, endet, wie oben gezeigt, die Rechtshängigkeit der Hauptsache des Rechtsstreits und liegt eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache vor. Auf die Reaktion der übrigen Beteiligten kommt es an dieser Stelle regelmäßig nicht an, da die Dispositionsbefugnis hinsichtlich des Rechtsstreits insoweit grundsätzlich bei den Hauptbeteiligten, d. h. bei Kläger und Beklagtem liegt. Ist aber die Mitwirkung anderer Beteiligter regelmäßig nicht gefordert, liegt es auf der Hand, daß die Beendigung der Rechtshängigkeit durch die Hauptbeteiligten zusätzliche Probleme aufwirft, wenn nicht einer der Hauptbeteiligten Rechtsmittelführer ist, sondern ein anderer Beteiligter des Verfahrens, dessen Zustimmung zur Verfahrensbeendigung durch übereinstimmende Erledigungserklärungen nicht erforderlich ist. Welche Folgen übereinstimmende Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten auf das Rechtsmittel eines anderen Beteiligten haben, wird daher gesondert zu erörtern sein.

aa) Übereinstimmende Erledigungserklärungen bei Identität der Hauptbeteiligten Wendet man sich zunächst dem Fall zu, daß die Hauptbeteiligten des vorinstanzlichen Verfahrens zugleich die Hauptbeteiligten des Rechtsmittelverfahrens sind, so ist vorab festzuhalten, daß übereinstimmende Erledigungserklärungen in jedem der oben aufgezeigten Verfahrensstadien abgegeben werden können. Aus diesem Grund soll daher im weiteren zunächst die Situation betrachtet werden, daß die übereinstimmenden Erledigungserklärungen in einem bereits anhängigen Rechtsmittelverfahren abgegeben werden, wobei maßgeblich insoweit der Zeitpunkt der zweiten Erledigungserklärung ist. Alsdann soll der Fall betrachtet werden, daß übereinstimmende Erledigungserklärungen nach dem Erlaß einer Entscheidung, aber noch vor der Einlegung eines Rechtsbehelfs, also zwischen den Instanzen, abgegeben werden.

(1) Übereinstimmende Erledigungserklärungen während des Rechtsmittelverfahrens Bewirken übereinstimmende Erledigungserklärungen der dispositionsbefugten Beteiligten den Wegfall der Rechtshängigkeit der Hauptsache des Rechtsstreits, liegt die Annahme nahe, daß die Möglichkeit der Beendigung des Rechtsstreits erst dann entfällt, wenn die Rechtshängigkeit der Streitsache aus anderen Gründen beendet ist. Da die Rechtshängigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, abgesehen von den Fällen der Beendigung des Rechtsstreits durch die Beteiligten, regelmäßig erst mit Eintritt der Rechtskraft der abschließenden gerichtlichen Ent-

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Scheidung endet, wäre die Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen demzufolge bis zu diesem Zeitpunkt und damit in jedem Stadium des Rechtsmittelverfahrens grundsätzlich möglich. 395 Nach einer weit verbreiteten Auffassung soll die Befugnis, den Rechtsstreit durch übereinstimmende Erledigungserklärungen zu beenden, jedoch nicht schrankenlos bestehen, sondern nur dann gegeben sein, wenn das Rechtsmittel in zulässiger Weise eingelegt worden ist. 396 Anders als im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen noch während des erstinstanzlichen Verfahrens soll das Gericht an dieser Stelle also zunächst die Zulässigkeitsvoraussetzungen des eingelegten Rechtsbehelfs zu prüfen haben. Sind diese nicht gegeben, soll das Rechtsmittel ungeachtet der übereinstimmenden Erledigungserklärungen als unzulässig zurückzuweisen sein. Begründet wird diese Einschränkung mit der Erwägung, daß die Beteiligten im Falle eines unzulässigen Rechtsmittels auf die vorangegangenen Gerichtsentscheidungen keinen Einfluß mehr nehmen könnten.397 In bezug auf ein befristetes Rechtsmittel wird weiter ausgeführt, daß der nach § 161 Abs. 2 VwGO zu berücksichtigende Sach- und Streitstand nach der Unanfechtbarkeit der vorinstanzlichen gerichtlichen Entscheidung nicht mehr zur Disposition der Parteien stehe. Es gehe nicht an, daß in höherer Instanz auf übereinstimmende Erledigungserklärungen hin ein rechtskräftiges Urteil der Vorinstanz für unwirksam erklärt werde. 398 Richtigerweise wird man hinsichtlich der Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen zu differenzieren haben. Da die übereinstimmenden Erledigungserklärungen ebenso wie die Klagerücknahme nach § 92 Abs. 1 Satz 1 VwGO bis zur Rechtskraft des Urteils möglich sind, hat auch das Berufungs- oder Revisionsgericht zunächst zu prüfen, ob das angegriffene Urteil nicht schon rechtskräftig ist. Ist dies der Fall, scheidet eine Beendigung des Rechtsstreits in der Hauptsache durch die Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen aus, da diese Beendigung bereits durch das rechtskräftige Urteil herbeigeführt worden ist. Allerdings führt nicht jeder Grund für die Unzulässigkeit des Rechtsmittels dazu, daß die angegriffene Entschei395

Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 13; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 12; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.66; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 10; BVerwG, Beschl. v. 10.04.1989-6B42.88-, Buchholz 310 § 161 Nr. 81 S.7; für das Berufungs verfahren Cormann, S.252f.; für das Revisionsverfahren z.B. BVerwG, Beschl. v. 12.10.1994 - 8C 10.94-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 107 S. 3 f.; für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren Kummer, Rdn. 246. 396 Bosch!Schmidt, §44 VI; Cormann, S.251, 263; Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 19; F. Müller, ZMR 1955, 129 (132); Linn, DVB1. 1956, 849 (850); OVG NRW, Beschl. v. 30.10.1979 - 1 A 205/78 - , MDR 1980, 259; ebenso noch Eyermann/Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 9; wobei das dort als Beleg genannte Urteil des BVerwG vom 30.10.1969 - VIIIC219.67 - , BVerwGE 34, 159, allerdings einen Fall einer einseitigen Erledigungserklärung betraf; gegen jegliche Zulässigkeitsprüfung jetzt / Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 11. 397 F.Müller, ZMR 1955, 129 (132); Linn, DVB1. 1956, 849 (850); ähnlich Bosch/Schmidt, §44 VI. 398 OVG NRW, Beschl. v. 30.10.1979 - 1 A 205/78 - , MDR 1980,259 = VRspr. 31,750; ähnlich Bosch/Schmidt, § 44 VI.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

361

dung bereits rechtskräftig wäre. Ausgeschlossen ist die Möglichkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen hinsichtlich der Hauptsache des Rechtsstreits unter diesem Gesichtspunkt also nur dann, wenn aus der Unzulässigkeit des Rechtsmittels zugleich folgt, daß das angegriffene Urteil bereits rechtskräftig ist. Dies aber ist nur dann der Fall, wenn der Rechtsmittelführer die Rechtsmittelfrist versäumt hat oder wenn das eingelegte Rechtsmittel nicht statthaft ist. 399 In allen übrigen Fällen der Unzulässigkeit eines Rechtsmittels wird der Eintritt der Rechtskraft demgegenüber durch die Einlegung des Rechtsbehelfs trotz seiner Unzulässigkeit gehindert 400, so daß insoweit die Dispositionsbefugnis der Beteiligten fortbesteht und eine Verfahrensbeendigung durch übereinstimmende Erledigungserklärungen ebenso möglich bleibt wie durch eine Klagerücknahme. 401 Demzufolge hat das Rechtsmittelgericht bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht umfassend zu prüfen, sondern lediglich im Hinblick auf die obengenannten Kriterien, insbesondere die Einhaltung der Rechtsmittelfristen. 402 Diese Erwägungen gelten nicht nur für das Berufungs- und das Revisionsverfahren, sondern auch für das Berufungszulassungs- und das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren. Für das Berufungszulassungsverfahren bestimmt § 124 a Abs. 1 Satz 5 VwGO, daß die Stellung des Zulassungsantrags die Rechtskraft des Urteils hemmt. Eine entsprechende Regelung enthält für das Revisionsverfahren § 133 Abs. 4 VwGO im Hinblick auf die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde. Die Rechtskraft des Urteils tritt auch im Falle der Nichtzulassung der Berufung oder der Verwerfung der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß §§ 124a Abs. 2 Satz 3, 133 Abs. 5 Satz 3 VwGO erst mit der entsprechenden Ablehnungsentscheidung ein 403 , so daß 399 Ebenso Clausing , in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 18; OVG NRW, Beschl. v. 30.10.1979 - 1 A 205/78 - , MDR 1980, 259. 400 Ebenso im Ergebnis Kopp/Schenke, § 121 Rdn. 2; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 68ff.; Redekerlvon Oertzen, § 121 Rdn. 2; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 121 Rdn. 2; GemsOBG, Beschl. v. 24.10.1983 - GemS - OBG 1/83 - , BVerwGE 68, 379 (380). 401 Ebenso i.E. wohl Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (58). 402 Zu weitgehend daher/. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 11, der jede Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels ablehnt. Sind die genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht eingehalten, führen die übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht zur Erledigung des Rechtsstreits insgesamt; von Bedeutung bleiben die Erklärungen allerdings, weil sie regelmäßig dahingehend auszulegen sein dürften, daß als minus zur Erledigung des Rechtsstreits insgesamt jedenfalls das anhängige Rechtsmittelverfahren für erledigt erklärt werden soll; ebenso Koehler, § 161 Anm.B V6; F.Müller, ZMR 1955, 129 (132); OVG NRW, Beschl. v. 16.12.1954-II A829/52-, ZMR 1955,63f.; zu der Frage übereinstimmenden Erledigungserklärungen allein in bezug auf das Rechtsmittel siehe unten S. 363 ff. 403 Diese soll dann vorliegen, wenn der Beschluß zur Beförderung an die Post herausgegeben wurde, so BVerwG, Urt. v.26.01.1994-6C2.92-, BVerwGE 95,64 (67), zu § 133 Abs.5 Satz 3 VwGO; kritisch hierzu Redekerlvon Oertzen, § 121 Rdn. 2, die dementsprechend eine Zustellung befürworten, vgl. dies., § 124 a Rdn. 18, § 133 Rdn. 14; wiederum anders Happ, in: Eyermann, VwGO, § 124 a Rdn. 20, der auf die Herausgabe des Beschlusses durch den Urkundsbeamten an die Poststelle abstellt, wobei der zum Beleg zitierte Beschluß des BVerfG vom 04.08.92-2 BvR 1129/92-, NJW 1993, 51, allerdings die Frage betraf, bis zu welchem Zeitpunkt eingehende Schriftsätze bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

bis zu diesem Zeitpunkt der Rechtsstreit noch durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet werden kann. 404 Auf die beschränkte Prüfungskompetenz des Gerichtes in diesen Verfahrensstadien kommt es hier nicht an, da die übereinstimmenden Erledigungserklärungen das Gericht gerade von einer Sachentscheidung entbinden. Auch hier hat das Gericht lediglich diejenigen Zulässigkeitsvoraussetzungen zu prüfen, deren Nichteinhaltung dazu führt, daß das angefochtene Urteil trotz des eingelegten Rechtsmittels rechtskräftig wird. Ergeben sich aus dieser beschränkten Prüfung durch das Rechtsmittelgericht keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels, sind die übereinstimmenden Erledigungserklärungen nach den allgemeinen Grundsätzen zu behandeln. Auch im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz hat das Gericht mithin nicht zu prüfen, ob tatsächlich ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, oder gar, wann dies der Fall war. 405 Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen unterliegen auch im Rechtsmittelverfahren nicht dem Anwaltszwang; dies gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel nur durch einen Rechtsanwalt wirksam eingelegt werden kann. 406 Besonderheiten gegenüber der Prozeßlage in der ersten Instanz im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen ergeben sich lediglich unter zwei Aspekten. Zum ersten folgt aus der Tatsache, daß die Rechtshängigkeit der Hauptsache infolge übereinstimmender Erledigungserklärungen mit Wirkung ex tunc entfällt, daß hier404

Bader, in: ders., VwGO, § 124a Rdn.66, § 133 Rdn.43; Neumann, in: Sodan/Ziekow, §161 Rdn. 71; für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren im Ergebnis ebenso BVerwG, Beschl. v.21.08.1995-3B24.95-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 109 S.9. 405 J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 12; BayVGH, Beschl. v. 20.04.1978 - Nr. 16 II 78 - , BayVBl. 1979, 618 (619); i. E. auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 19.01.1983-11Β195/82-, GewArch. 1983,156; OVG NRW, Beschl. v. 15.12.1972-XIVA 1245/71 - , OVGE 28,177 (185); widersprüchlich noch Koehler, § 161 Anm.B V3: Revision unzulässig, wenn die Erledigung vor Revisionseinlegung eingetreten ist, aber Anm.B V4: Kläger kann Rechtsmittel einlegen, wenn sich Hauptsache nach dem klageabweisenden Urteil erledigt. 406 Bader, in: ders., VwGO, § 124a Rdn.66, § 133 Rdn.43, § 161 Rdn.6; Bosch!Schmidt, §681; Kopp/Schenke, §67 Rdn. 7 a; Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §67 Rdn.58; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §67 Rdn.3; Redekerlvon Oertzen, §67 Rdn.4; BVerwG, Beschl. v. 20.10.1965 - VIII C 72.64-, DÖV 1966, 429; Beschl. v. 07.06.1968 - IV Β 165.67 - , BVerwGE 30, 27 (28) = NJW 1968, 2395; Beschl. v. 09.10.1970 VIIIC31/70-, BVerwGE 36,130 (133) = NJW 1971,479; Beschl. v. 19.07.1989-8C79/87-, NVwZ 1990,69 (70); a. A .Bücking, S.305 f., Klinger, VwGO, § 107 Anm.D2b. Soweit zur Begründung der Auffassung, die Abgabe der Erledigungserklärung unterliege nicht dem Anwaltszwang, auf den Beschl. des BVerwG vom 13.11.1961 - UIC 137.61 - , BVerwGE 13,174, verwiesen wird, ist allerdings anzumerken, daß das Gericht sich in dieser Entscheidung auf die nunmehr überholte Auffassung gestützt hatte, die Erledigungserklärungen seien keine Prozeßhandlungen, sondern nur Beweiszeichen für die vom Gericht objektiv festzustellende Erledigung der Hauptsache. Richtiger dürfte es jedenfalls heute sein, darauf abzustellen, daß die Erledigungserklärungen - da die Verwaltungsgerichtsordnung keine abweichende Regelung enthält - gemäß § 173 VwGO, § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO auch zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden können und deshalb vom Anwaltszwang gemäß § 173 VwGO, § 78 Abs. 3 ZPO nicht erfaßt werden.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

363

durch den vorinstanzlichen Entscheidungen der Boden entzogen wird. Insoweit gilt hier nichts anderes als im Falle einer Klagerücknahme in höherer Instanz; entsprechend dem in § 269 Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbs. ZPO für den Fall der Klagerücknahme ausdrücklich niedergelegten Rechtsgedanken wird ein bereits ergangenes noch nicht rechtskräftiges Urteil in diesen Fällen unwirksam. 407 Diese Unwirksamkeit sollte aus Gründen der Rechtsklarheit von dem Rechtsmittelgericht analog § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO, § 269 Abs. 3 ZPO zusammen mit der Kostenentscheidung festgestellt werden. 408 Für die nach § 161 Abs. 2 VwGO erforderliche Kostenentscheidung bedeutet dies schließlich, daß diese sich wegen der Unwirksamkeit der vorangegangenen Entscheidungen über die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu verhalten hat. Inhaltlich richtet sie sich nach den im Rahmen der Darstellung des erstinstanzlichen Verfahrens dargelegten Grundsätzen; grundsätzlich ist demzufolge auch hier derjenige mit den Kosten des Verfahrens zu belasten, der in dem Rechtsstreit insgesamt voraussichtlich unterlegen wäre. 409 Die zweite Besonderheit bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz ergibt sich daraus, daß im Rechtsmittelverfahren, wie bereits dargelegt, die Hauptsache des Rechtsstreits und die Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens zu unterscheiden sind. Da es den Beteiligten im Rahmen ihrer Dispositionsbefugnis anheimgestellt ist, den Umfang der Beendigung der Rechtshängigkeit zu bestimmen, erscheint es denkbar, daß die Beteiligten ihre Erledigungserklärungen in bezug auf die Hauptsache des Rechtsstreits, in bezug auf die Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens oder in Bezug auf beide abgeben. In dem hier zunächst betrachteten Fall, daß Kläger oder Beklagter Rechtsmittelführer sind, liegt die Dispositionsbefugnis über die Hauptsache des Rechtsstreits und über die Hauptsache des 407 Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. Ρ 55; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 17; Klinger, VwGO, § 107 Anm.D2g; Koehler, § 161 Anm.B V6; Konrad, JA 1998, 331 (333); Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 15; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 86; Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 19; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 10, 14; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 515; Linn, DVB1. 1956, 849 (850); Müller-Tochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (59); ebenso Pietzner, VerwArch. 75 (1984), 79 (92), der insoweit allerdings wohl in Widerspruch zu seiner Annahme einer nur ex nunc wirkenden Beendigung der Rechtshängigkeit gerät; BVerwG, Beschl. v. 13.11.1961 - III C 137.61 - , BVerwGE 13, 174f.; Urt. v. 06.04.1989 - 1 C 70.86 - , BVerwGE 81,356 (362); vor Inkrafttreten der VwGO bereits OVG NRW, Beschl. v.29.07.1954-II A430/52-, OVGE 9,63 (64), mit dem Argument, die Erledigungserklärungen bildeten der Klagerücknahme ähnliche Prozeßhandlungen. 408 Bosch/Schmidt, §44111; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 21; Klinger, VwGO, § 107 Anm.D2g; Koehler, § 161 Anm.B V6; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 15; H.Müller, DVB1.1961,79 (80); Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 19; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 14; Steiger, BWVPr. 1980, 246 (247); Weidest Bertrams, NVwZ 1988, 673 (675); BVerwG, Beschl. v. 10.04.1989-6B42.88-, Buchholz 310 § 161 Nr.81 S.7; BayVGH, Beschl. v.30.06.1976-Nr.306173-, BayVBl. 1976, 572. 409 Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn. 15; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 22; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 94ff.; BVerwG, Beschl. v. 28.10.1992 - 11 C 30.92 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 98; Beschl. v. 12.10.1994 - 8 C 10.94 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 107 S. 3 (4).

3 6 4 3 .

Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Rechtsmittelverfahrens in jeweils denselben Händen, so daß i m Hinblick auf die Inhaber der jeweiligen Dispositionsbefugnis keine Bedenken gegen eine Beschränkung des Umfangs der Erledigungserklärungen bestehen. Aufgrund dieser Dispositionsbefugnis steht es Kläger und Beklagtem grundsätzlich frei, den Rechtsstreit nur in Bezug nur auf die Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens für erledigt zu erklären. 4 1 0 I n diesem Fall beziehen sich die übereinstimmenden Erledigungserklärungen also nicht auf die Hauptsache des Rechtsstreits insgesamt, sondern allein auf die Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens, so daß sich nicht der Rechtsstreit insgesamt erledigt, sondern nur der Berufungs- bzw. Revisionsstreit. Die hierdurch bewirkte Beendigung der Rechtshängigkeit allein des Rechtsmittel Verfahrens führt wie i m Falle der Berufungs- oder Revisionsrücknahme dazu, daß das zunächst angefochtene Urteil rechtskräftig wird. 4 1 1 Dementsprechend hat das Rechtsmittelgericht in dem 4,0

Bader, in: ders., VwGO, § 124a Rdn.66, § 133 Rdn.43, § 161 Rdn.9; Bosch!Schmidt, §441; Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V135; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn.44; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 14, § 161 Rdn. 7; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 13; Schulz, JZ 1983, 331 (335); ebenso noch Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 12; für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren Wey reuther, Revisionszulassung, Rdn. 253; BVerwG, Beschl. v.22.04.1994-9C456.93-, Buchholz 310 § 161 Nr. 106 = DÖV 1994, 1011 =DVB1. 1994, 1244 = NVwZ 1995, 372; vor Inkrafttreten der VwGO OVG NRW, Beschl. v. 16.12.1954 - II A 829/52 - , OVGE 9, 205 (206) = ZMR 1955, 63; a. A. noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn.9; unter Hinweis auf die Stellungnahme von Habscheid, NJW 1960,2132 (2133 f.), der für den Zivilprozeß den Rechtsmittelführer allein auf die Möglichkeit der Rücknahme verweist und ein abweichendes Kosteninteresses nicht als rechtlich geschützt ansieht; differenzierend Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 33, die eine solche Möglichkeit nur befürworten, wenn der Beklagte oder ein Drittbeteiligter Rechtsmittelführer ist, und die den Kläger auf die Erklärung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache verweisen wollen. 411 Bader, in: ders., VwGO, § 124a Rdn.66, § 133 Rdn.43, § 161 Rdn.9; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 88; Schulz, JZ 1983, 331 (335); ausdrücklich auch noch Kopp, VwGO, § 161 Rdn. 12; ebenso wohl jetzt Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 33. War Gegenstand des Rechtsbehelfsverfahrens dagegen nur eine Zwischenentscheidung, wie etwa die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs, bleibt das Verfahren in der Hauptsache weiterhin anhängig, wenn die Beteiligten die Hauptsache nicht auch insoweit übereinstimmend für erledigt erklären. Erstrecken sich die übereinstimmenden Erledigungserklärungen in einem solchen Zwischenstreitverfahren auf das Rechtsbehelfs- und das Hauptsacheverfahren, hat das Rechtsmittelgericht das Rechtsbehelfsverfahren einzustellen und über die diesbezüglichen Kosten zu entscheiden und das Gericht der Hauptsache entsprechende Entscheidungen hinsichtlich des Hauptsacheverfahrens zu treffen; ebenso Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §41 (§ 17 a GVG) Rdn.43; ebenso für das Verhältnis von Normenkontroll- und Nichtvorlagebesch werdeverfahren im Fall der Rücknahme des Normenkontrollantrags BVerwG, Beschl. v. 12.07.1990-4 NB 17.90-, DÖV 1990, 978f. = NVwZ-RR 1991, 53. Die gegenteilige Auffassung des ThürOVG, Beschl. v.01.10.1998-2 V0622/98 - , NVwZ-RR 1999, 278f., dem ohne weitere Begründung folgend Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 137, kann dagegen nicht überzeugen; zwar erscheint die dort befürwortete Verfahrenseinstellung und Kostenentscheidung allein durch das Rechtsmittelgericht verfahrensökonomischer, doch steht einer solchen Entscheidung entgegen, daß das Verfahren nur teilweise beim Rechtsmittelgericht anhängig und dieses deshalb für eine Entscheidung über den Rechtsstreit insgesamt nicht zuständig ist. Daß das Rechtsmittelgericht für das Hauptsacheverfahren zuständig wäre, wenn dies erstinstanzlich abgeschlossen wäre, wie das.ThürÖVG hervorhebt, genügt insoweit nicht, da diese Zuständigkeit zunächst eine nur theoretische ist.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

365

Fall lediglich nach § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu entscheiden. Dabei hat sich die Kostenentscheidung inhaltlich an den oben dargelegten Grundsätzen auszurichten; regelmäßig wird also derjenige mit den Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu belasten sein, der im Rechtsmittelverfahren voraussichtlich unterlegen wäre. 412 Kann sich das Rechtsmittelverfahren damit auch erledigen, ohne daß der Rechtsstreit insgesamt erledigt wäre, gilt dies jedoch nicht für den umgekehrten Fall. Eine isolierte Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ohne eine gleichzeitige Erledigung des Rechtsmittelverfahrens ist in dem hier zunächst betrachteten Fall der Identität der Hauptbeteiligten nicht möglich. Diese Einschränkung ergibt sich daraus, daß die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache zur Unwirksamkeit eines zwischenzeitlich ergangenen Urteils führt, mit der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache also zugleich der Bezugspunkt des Rechtsmittelverfahrens entfällt. 413 Eine etwaige Erklärung einer Prozeßpartei, die den Gegenstand ihres Begehrens beseitigte, gleichzeitig aber weiterhin dessen Aufhebung begehrte, wäre in sich widersprüchlich und damit unwirksam. Wollen die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären, müssen sie zugleich den Rechtsstreit im Rechtsmittelverfahren für erledigt erklären. Regelmäßig wird eine solche Erklärung deshalb konkludent in der Erklärung zur Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache enthalten sein. Nur wenn ein Beteiligter neben seiner Erledigungserklärung ausdrücklich erklären sollte, das Rechtsmittelverfahren fortführen zu wollen, wäre seine Erledigungserklärung wegen des genannten Widerspruchs als unwirksam anzusehen. In praktischer Hinsicht ist in diesem Zusammenhang lediglich anzumerken, daß auch die zuerst betrachtete Konstellation - die Erledigung nur des Rechtsmittels - in dem hier betrachteten Fall der Erledigung des Verwaltungsaktes für den Kläger regelmäßig nicht in Betracht kommen dürfte. Der Kläger wird in diesen Fällen in aller Regel kein Interesse daran haben, den Rechtsstreit nur in Bezug auf die Hauptsache des Rechtsmittels für erledigt zu erklären. 414 In diesen Fällen würde nämlich die Kostenentscheidung in dem vorangegangenen, den Kläger belastenden Urteil bestehen bleiben und hätte das Rechtsmittelgericht lediglich über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach billigem Ermessen zu entscheiden. Insofern stünde der Kläger 412 Ebenso i.E. Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 100; Redeker/von Oertzen, § 161 Rdn. 7. 413 Gleiches gilt für das Verhältnis von Berufung und Anschlußberufung. Erklären die Beteiligten im Hinblick auf die Berufung den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt, verbleibt kein Raum für eine Fortführung des Verfahrens hinsichtlich der Anschlußberufung. Prozessual ist dieser in der Praxis aber wohl seltenen Situation durch eine analoge Anwendung des § 127 S. 2 VwGO Rechnung zu tragen; im Ergebnis wie hier J. Schmidt, NVwZ 1985,888 (889); Cormann, S. 154; a. A. Kahler, NVwZ 1985,403 (404). 4,4 Ähnlich Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 33; allgemein für ein fehlendes Bedürfnis, lediglich das Rechtsmittel in der Hauptsache für erledigt zu erklären, Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 20.

366

3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

durch die Beschränkung seiner Erledigungserklärung auf die Hauptsache des Rechtsmittels stets schlechter da, als im Falle einer umfassenden Erledigungserklärung. Im übrigen wäre es aus der Perspektive des Klägers inkonsequent, die Erledigungserklärung auf die Hauptsache des Rechtsmittels zu beschränken, da er mit seiner Klage schließlich die Unrichtigkeit der vorangegangenen Entscheidung geltend macht und sich aus seiner Sicht folglich mit der Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittels zugleich die Hauptsache des Rechtsstreits erledigt hat. Eine Konstellation in der die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes lediglich zur Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittels des Klägers führt, ohne zugleich die Erledigung der Hauptsache der Klage selbst herbeizuführen, ist in dem hier betrachteten Fall der Erledigung des Verwaltungsaktes während des Anfechtungsverfahrens nicht denkbar.

(2) Übereinstimmende Erledigungserklärungen

zwischen den Instanzen

Da die Befugnis der dispositionsberechtigten Beteiligten, den Rechtsstreit mittels übereinstimmender Erledigungserklärungen zu beenden, erst mit dem Ende der Rechtshängigkeit des Verfahrens erlischt, erscheint es schließlich auch denkbar, daß die übereinstimmenden Erledigungserklärungen zwischen den Instanzen, d.h. nach dem Erlaß eines Urteils, aber noch vor der Einlegung eines Rechtsmittels abgegeben werden. Da das Verfahren auch in diesem Stadium noch rechtshängig ist, bestehen gegen die Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen in diesem Zeitraum „zwischen den Instanzen" keine Bedenken. Ebenso wie der Kläger mit Zustimmung des Beklagten seine Klage auch zwischen den Instanzen noch zurücknehmen kann 415 , können die Parteien übereinstimmend eine Erledigung des Rechtsstreits und eine Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO herbeiführen, ohne zuvor ein Rechtsmittel einlegen zu müssen.416 Da der Rechtsstreit in der Situation noch bei dem Gericht anhängig ist, das die noch anfechtbare Entscheidung erlassen hat, müssen die Erklärungen auch diesem Gericht gegenüber abgegeben werden. Ebenso wie im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen in der Rechtsmittelinstanz wird die zuvor erlassene Entscheidung damit unwirksam und hat das Gericht nur noch eine (erneute) Kostenentscheidung, nunmehr nach § 161 Abs. 2 VwGO, zu treffen. 417 Da deren Inhalt regelmäßig durch das bereits ergangene Urteil vorge4,5

Vgl. hierzu Kopp/Schenke, § 92 Rdn. 9; Redeker/von Oertzen, § 92 Rdn. 3; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 92 Rdn. 9. 416 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 19; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 12; Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 15; im Ergebnis auch OVG NRW, Beschl. v. 13.12.1994- 3B2957/94-, NVwZ-RR 1995, 479, wobei die Erledigungserklärungen in dem dort entschiedenen Fall erst nach der Einlegung des Rechtsmittels abgegeben worden waren. 417 So noch ausdrücklich Eyermann/Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 9; Klinger, VwGO, § 107 Anm.D2h; BayVGH, Beschl. v.31.01.1961 -Nr.86 V I I I 5 9 - , BayVBl. 1961,123; im Ergebnis auch OVG NRW, Beschl. v. 13.12.1994-3B2957/94-, NVwZ-RR 1995,479; vorlnkraft-

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

367

zeichnet sein dürfte und Abweichungen nur in deutlich gelagerten Sonderfällen gerechtfertigt erscheinen, stehen dieser Möglichkeit auch keine prozeßökonomischen Bedenken entgegen. In seinem Beschluß hat das Gericht schließlich aus Gründen der Rechtsklarheit entsprechend §§92 Abs. 3,173 VwGO, § 269 Abs. 3 ZPO die Unwirksamkeit der zuvor ergangenen Entscheidung auszusprechen. In einem weiteren Sinne zwischen den Instanzen angesiedelt sind schließlich diejenigen Erledigungserklärungen, die nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung, aber noch vor dem Erlaß des Urteils bei Gericht eingehen. Insoweit gelten aber keinerlei Besonderheiten gegenüber der oben dargestellten Situation übereinstimmender Erledigungserklärungen im erstinstanzlichen Verfahren bzw. im Rechtsmittelverfahren. Aufgrund des Wegfalls der Rechtshängigkeit kann eine Entscheidung in der Sache nicht mehr ergehen und hat das Gericht lediglich noch gemäß § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten zu entscheiden; etwaige vorangegangene Urteile sind auch hier gegebenenfalls entsprechend §§ 92 Abs. 3,173 VwGO, § 269 Abs. 3 ZPO für unwirksam zu erklären. Abschließend ist in diesem Zusammenhang lediglich noch anzumerken, daß es dem in erster Instanz Unterlegenen, insbesondere dem Kläger im Falle der Klageabweisung, nicht verwehrt ist, gegen die erstinstanzliche Entscheidung das statthafte Rechtsmittel einschließlich eines etwaigen Zulassungsantrags mit dem alleinigen Ziel einzulegen, übereinstimmende Erledigungserklärungen herbeizuführen. 418 Für das Rechtsmittelgericht kommt es allein darauf an, daß übereinstimmende Erledigungserklärungen vorliegen und die obengenannten Zulässigkeitsvoraussetzungen, die der Sicherung rechtskräftiger Entscheidungen dienen, erfüllt sind. Soweit in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt wird, daß eine solche Möglichkeit auch deshalb gerechtfertigt sei, weil der Kläger durch die für ihn nachteilige erstinstanzliche treten der VwGO auch schon OVG NRW, Beschl. v. 29.07.1954 - II A 430/52 - , VRspr. 7, 382 (383). 418 Bosch/Schmidt, §44 VI; Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. Ρ 45, V 133f.; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 19; Olbertz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 158 Rdn. 5; Kopp/Schenke, § 158 Rdn. 2; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 158 Rdn.4; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 12; BayVGH, Beschl. v. 20.04.1978 - Nr. 16 II 78 - , BayVBl. 1979, 618 (619); Beschl. v. 08.04.1987 - Nr. 7 CS 87.00281 - , BayVBl. 1987, 636; OVG Hamburg, Beschl. v. 08.05.1995 - OVG Bs VI 19/95 - , MDR 1995, 956; NdsOVG, Beschl. v.27.10.1997-7M4238/97-, NVwZ-RR 1998, 337; ähnlich schon BVerwG, Beschl. v. 29.09.1988 - 7 Β185/87 - , NVwZ 1989,47 (48): keine zeitliche Grenze für Übergang zur Erledigungserklärung; ebenso BVerwG, Urt. v. 22.01.1993 - 8 C 40/91 - , NVwZ 93,979; kritisch unter dem Aspekt des Rechtsschutzbedürfnisses Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 15; a. A. OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v.07.11.1986 -1E15/86-, DVB1.1987,851 (852), das allerdings nicht berücksichtigt, daß die Erledigung des Rechtsstreits mit der jetzt in § 158 Abs. 2 VwGO normierten Folge der Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidung in diesen Fällen noch gar nicht eingetreten ist, sondern erst herbeigeführt werden soll; ohne weitere Begründung enger auch OVG Berlin, Beschl. v. 12.08.1996-2S6/96-, NVwZ-RR 1997, 389, Beschwerde nur zulässig, wenn dem Antragsteller in erster Instanz verfahrensfehlerhaft die Möglichkeit genommen wurde, eine Erledigungserklärung abzugeben, oder wenn das erledigende Ereignis erst nach der streitigen erstinstanzlichen Entscheidung eingetreten ist.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Entscheidung ungeachtet der Frage einer etwaigen Erledigung der Hauptsache jedenfalls formell beschwert sei 419 und weil die angestrebte Erledigung des Rechtsstreits auch die Unwirksamkeit dieser Entscheidung bewirke, so daß auch § 158 VwGO einer solcher Verfahrensweise nicht entgegenstehe420, mag dahinstehen, ob diese Erwägungen zutreffen; für die hier betrachtete Fallkonstellation sind sie jedenfalls ohne Relevanz, da das Rechtsmittelgericht insoweit keine Prüfung vorzunehmen hat. 421 In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, wann das (vermeintlich) erledigende Ereignis eingetreten ist 422 , da diese Frage weder für die Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs 423 noch für die Wirksamkeit der übereinstimmenden Erledigungserklärungen von Belang ist; lediglich im Rahmen der Kostenentscheidung kann diese Frage, etwa im Hinblick auf § 155 Abs. 5 VwGO, Bedeutung erlangen. 424

bb) Übereinstimmende Erledigungserklärungen bei fehlender Identität der Hauptbeteiligten Wird das Rechtsmittel nicht durch den Kläger oder den Beklagten des Ausgangsverfahrens eingelegt, ergeben sich gegenüber den bisherigen Ausführungen gewisse Besonderheiten, die daher rühren, daß in diesen Fällen die Befugnis, über den Rechtsstreit zu disponieren, aufgrund der Eigenständigkeit der Hauptsache des Rechtsmittel Verfahrens nicht mehr ausschließlich bei Kläger und Beklagtem liegt. Ist der notwendig Beigeladene oder der Vertreter des öffentlichen Interesses Rechtsmittelführer, gewinnt die Differenzierung zwischen der Hauptsache des Rechtsstreits und der des Rechtsmittelverfahrens und damit auch zwischen der jeweiligen Erledigung eine über die bislang erörterten Überlegungen hinausgehende Bedeutung. Zwar sind der notwendig Beigeladene und der Vertreter des öffentlichen Interesses auch in diesen Fällen hinsichtlich der Hauptsache des Rechtsstreits insgesamt nicht dispositionsbefugt. Anderes gilt jedoch im Hinblick auf die Hauptsache des 419

Bosch/Schmidt, §44 VI; Clausing , in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 19. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 19. 421 Dies verkennen Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 15, wenn sie insoweit Bedenken unter dem Aspekt des Rechtsschutzbedürfnisses geltend machen. 422 So aber OVG Berlin, Beschl. v. 12.08.1996-2S 6/96-, NVwZ-RR 1997,389, allerdings ohne nähere Begründung; wie hier Bosch! Schmidt, §44 VI; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 12. 423 Daß der Antrag auf Zulassung der Berufung mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist, wenn sich die Hauptsache nach Ergehen der erstinstanzlichen Entscheidung erledigt hat, so HessVGH, Beschl. v. 25.07.1997-14 TZ 1391/97, DVB1.1998,243 (Ls.), ebenso OVG Berlin, Beschl. v. 15.09.1997 - 2 SN 11/97 - , NVwZ 1998, 85, für den Antrag auf Zulassung der Beschwerde im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, ist für die Befugnis der Beteiligten, übereinstimmende Erledigungserklärungen abzugeben, nach den obigen Ausführungen nicht von Bedeutung. 424 Ebenso im Ergebnis BayVGH, Beschl. v. 08.04.1987 - Nr. 7 CS 87.00281 - , BayVBl. 1987, 636. 420

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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Rechtsmittelverfahrens: Insoweit liegt die Dispositionsbefugnis in erster Linie bei dem Rechtsmittelführer sowie nachrangig entsprechend den Grundgedanken der §§ 126 Abs. 1, 140 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO bei dem Rechtsmittelgegner. Dieses Auseinanderfallen der Dispositionsbefugnis bezüglich der Hauptsache des Rechtsstreits insgesamt und bezüglich der Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens ist in zweierlei Hinsicht von Bedeutung. Zum einen folgt hieraus, daß die Erledigung des Rechtsstreits allein in Bezug auf das Rechtsmittelverfahren übereinstimmende Erklärungen des Rechtsmittelführers und des Rechtsmittelgegners erfordert, nicht aber Erklärungen der Hauptbeteiligten des Ausgangs Verfahrens. 425 Demgegenüber fordert die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache insgesamt auch hier weiterhin nur die übereinstimmenden Erklärungen von Kläger und Beklagtem. Da deren Erledigungserklärungen aber wegen der Unterschiede hinsichtlich der Dispositionsbefugnis nicht zugleich die Erledigung des Rechtsstreits des Rechtsmittelverfahrens herbeiführen können und anders als bei Identität der Hauptbeteiligten derart beschränkte Erledigungserklärungen auch nicht widersprüchlich wären, bleibt das Rechtsmittelverfahren in seinem Fortbestand von solchen Erledigungserklärungen unberührt. 426 Zum anderen folgt aus der Tatsache, daß die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache zum Fortfall des bereits ergangenen Urteils und damit zum Wegfall des Gegenstands des Rechtsmittelverfahrens führt, daß infolge der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache der vom Rechtsmittelführer im Rechtsmittelverfahren geltend gemachte Aufhebungsanspruch erlischt; die Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens erledigt sich. 427 Zur Erledigung auch des Rechtsstreits in Bezug auf das Rechtsmittelverfahren führt dies aber erst dann, wenn Rechtsmittelführer und Rechtsmittelgegner diesbezüglich ebenfalls übereinstimmende Erklärungen abgeben.428 Eine Antragsumstellung des Rechtsmittelführers analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kommt in diesen Fällen mangels Dispositionsbefugnis des Rechtsmittelführers nicht in Betracht; ein berechtigtes Interesse an einer Entschei425 So auch die Fallgestaltung bei BVerwG, Beschl. v. 09.06.1992 - 5 Β 166.91 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 96 S.37 (38); Beschl. v.22.04.1994- 9C456.93 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 106; vgl. a. BVerwG, Urt. v. 26.11.1959 - III C 376/58 - , NJW 1960, 594: Zustimmung des Beklagten, der weder Revisionskläger noch Revisionsbeklagter ist, ist nicht erforderlich. 426 Ebenso im Ergebnis Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 77; a. A. scheinbar MüllerTochtermann, VerwArch. 53 (1962), 45 (59). 427 Ebenso i.E. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 16: das Rechtsmittel wird unzulässig; Klinger, VwGO, § 107 Anm. D 2 g; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 77; SchunckIDe Clerck, § 107 Anm. 3d; ausdrücklich auch noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 161 Rdn. 10; weniger klar jetzt J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 13: Rechtsmittel gegenstandslos geworden; ähnlich wohl Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 33; wie hier auch BVerwG, Beschl. v.28.12.1959-UIC 131/57-, NJW 1960, 594, zur Revision des Beigeladenen; BayVGH, Beschl. v.24.03.1972-Nr.21 V I I 7 0 - , ESVGH 25 (1972),49 (50); Urt. v.28.12.1979-Nr.56 X I 7 8 - , BayVBl. 1980, 342 (343); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 03.07.1990 - 1 S 972/90 - , VB1B W1991,17; OVG NRW, Urt. v. 19.09.1978 - XIIA2037/77 - , MDR 1980, 260, zur Berufung des Vertreters des öffentlichen Interesses; HessVGH, Beschl. v.03.02.1984-4 TG76/83 - , MDR 1984, 784. 428 Ebenso Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 79.

24 Lascho

3 7 0 3 .

Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

dung über die der Klage zugrunde liegende Rechtslage kann der Rechtsmittelführer nur mit einer eigenständigen Klage nach § 43 VwGO verfolgen. b) Die einseitige Erledigungserklärung Ebenso wie im erstinstanzlichen Klageverfahren kann es schließlich in jeder der genannten Konstellationen der Erledigung des Verwaltungsaktes nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz dazu kommen, daß der Beklagte sich der Erledigungserklärung des Klägers nicht anschließt, diese also einseitig bleibt. Dementsprechend stellt sich in jedem dieser Fälle die Frage, welche prozessuale Bedeutung der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers in der jeweiligen Situation zukommt. Im Hinblick auf die eigenständige Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens stellt sich zudem die Frage, ob es auch eine prozessual beachtliche einseitige Erledigungserklärung des Rechtsmittelführers gibt, der nicht Kläger des Ausgangsverfahrens ist. aa) Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers Wie oben im Hinblick auf die übereinstimmenden Erledigungserklärungen bereits aufgezeigt, kann der Kläger eine Erledigungserklärung zum einen während eines anhängigen Rechtsmittelverfahrens mit dem Ziel abgeben, mit der erforderlichen Zustimmung des Beklagten die Rechtshängigkeit des Verfahrens zu beenden. Zum anderen kann er eine solche Erklärung aber auch „zwischen den Instanzen" abgeben mit der praktischen Folge, daß er, um den Eintritt der Rechtskraft der vorangegangenen Entscheidung zu verhindern, regelmäßig das entsprechende Rechtsmittel allein zu dem Zweck einlegen wird, um eine Erledigungserklärung abzugeben. Anknüpfend an die oben vorgenommene Differenzierung sollen diese beiden grundsätzlich zu unterscheidenden Konstellationen einer einseitigen Erledigungserklärung nach Schluß der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz im folgenden getrennt untersucht werden. (1) Die einseitige Erledigungserklärung während des Rechtsmittelverfahrens Da die einseitige Erledigungserklärung des Klägers darauf gerichtet ist, dem Kläger zu einem kostenfreien Ausstieg aus dem Verfahren zu verhelfen, und dogmatisch, wie oben ausgeführt, als privilegierte Klageänderung eigener Art anzusehen ist, ergeben sich für die einseitige Erledigungserklärung des Klägers im Berufungsverfahren angesichts der umfassenden Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts keine Besonderheiten.429 Auch hier besteht ein solches Recht des Klägers zum ko429 Für die Zulässigkeit einer einseitigen Erledigungserklärung im Berufungsverfahren auch BVerwG, Urt. v.25.04.1989-9C61/88-, NVwZ 1989, 862; Urt. v.22.01.1993-8C40.91 - ,

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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stenfreien Prozeßausstieg aus den oben erörterten Gründen, wenn das Rechtsschutzbegehren des Klägers ohne das erledigende Ereignis erfolgreich gewesen wäre, wenn sein Rechtsbehelf also zulässig und begründet war und durch das erledigende Ereignis unzulässig und/oder unbegründet geworden ist. Über den Erfolg der ursprünglichen Klage hinaus hat das Gericht demzufolge auch die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs zu überprüfen. 430 Liegen diese Voraussetzungen vor, statuiert das Gericht das Recht des Klägers zum kostenfreien Prozeßausstieg ebenso wie im erstinstanzlichen Klageverfahren in der Form, daß es die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits feststellt. Da das Verfahren nach der einseitigen Erledigungserklärung, wenn auch mit geändertem Streitgegenstand, weiterhin rechtshängig ist, werden etwaige vorangegangene Entscheidungen nicht unwirksam. 431 Das erstinstanzliche Urteil wird in diesem Fall vielmehr, wie bei jeder abweichenden Entscheidung des übergeordneten Gerichts, abgeändert. Die Befugnis zur privilegierten Klageänderung steht dem Kläger in der Berufungsinstanz unabhängig davon zu, ob er Rechtsmittelkläger oder Rechtsmittelbeklagter ist 432 , da die Dispositionsbefugnis über das Klagebegehren in beiden Fällen bei ihm verbleibt. Ist der Kläger Rechtsmittelbeklagter, ist seine Erledigungserklärung allerdings ohne Relevanz, wenn das Rechtsmittel unzulässig ist, da das Rechtsmittelgericht in diesem Fall überhaupt nicht in eine Überprüfung des Klagebegehrens eintritt, sondern das Rechtsmittel in diesem Fall allein wegen seiner Unzulässigkeit kostenpflichtig verwirft. Dem Kläger entstehen in dieser Situation keine Nachteile, da er insoweit schon nach § 155 Abs. 2 VwGO keine Kosten zu tragen hat. Die Befugnis, eine einseitige Erledigungserklärung abzugeben und auf diese Weise eine gerichtliche Entscheidung über das Recht zum kostenfreien ProzeßausBuchholz 310 § 161 VwGO Nr. 100 S.45 (46); im Ergebnis auch Cormann, S.255f., wenngleich zu dem weiten Erledigungsbegriff. 430 Ebenso die Befürworter des weiten Erledigungsbegriffs, obwohl sie die Zulässigkeit der Klage nicht geprüft sehen wollen, vgl. etwa Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 35, allerdings ohne weitere Begründung; ebenso Cormann, S. 255. Aus der Rechtsprechung BVerwG, Beschl. v.30.10.1969-VIIIC219.67-, BVerwGE 34, 159 (161) = MDR 1970, 262 = NJW 1970, 722, mit dem Argument, daß der Streitgegenstand im Falle einer unzulässigen Revision nicht an das Revisionsgericht gebracht werde und deshalb auch kein anderer Streitgegenstand an seine Stelle treten könnte; dem im Ergebnis folgend Beschl. v. 06.08.1987 - 3 Β 18.87 - , Buchholz 451.54 Nr. 11, wobei das BVerwG allerdings insoweit darauf verweist, daß auch im erstinstanzlichen Verfahren die Erledigung der Hauptsache eine zulässige Klage voraussetze. 431 A.A. allerdings ohne jede Begründung Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 35; BVerwG, Urt. v. 24.07.1980 - 3 C 120.79 - , BVerwGE 60, 328 (335) = NJW 1981,699, allerdings bezogen auf den Anwendungsbereich des §717 Abs. 2 Satz 1 ZPO; ohne Begründung auch BVerwG, Urt. v. 14.04.1989 - 4 C 22/88 - , NVwZ 1989, 860; Urt. v.22.01.1993-8C40/91 - , NVwZ 1993, 979; Beschl. v. 17.12.1993-3B 134.92-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 103 S.56 = NVwZ-RR 1994, 547; HessVGH, Urt. v. 08.03.1989 - 1 UE 2485/85 - , NVwZ-RR 1989, 517, mit dem allerdings unzutreffenden Argument, die Erledigungserklärung führe zu der Feststellung, daß das Verfahren in der Hauptsache erledigt sei. 432 Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 21a, für den Kläger als Revisionsbeklagten. 2*

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

stieg herbeizuführen, steht dem Kläger weiter auch im Revisionsverfahren zu. 433 Da die Erledigung des Verwaltungsaktes, wie oben dargelegt, dazu führt, daß das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage und für den Revisionsantrag des Klägers entfällt, und da das Revisionsgericht diesen Wegfall einer Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels stets zu berücksichtigen hat, besteht für den Kläger dasselbe Bedürfnis, nicht auf die Zustimmung des Beklagten angewiesen zu sein, um eine Prozeßbeendigung ohne Sachentscheidung und mit einer Kostenentscheidung zu seinen Gunsten zu erlangen, wie es im erstinstanzlichen Verfahren und im Berufungsverfahren besteht. Dies spricht dafür, für die begehrte gerichtliche Entscheidung dieselben Maßstäbe heranzuziehen, wie sie für das Verfahren erster Instanz und das Berufungsverfahren gelten, die mit der einseitigen Erledigungserklärung erstrebte Privilegierung des Klägers hinsichtlich der Verfahrenskosten also nur dann zuzulassen, wenn sein Rechtsmittel ohne dieses Ereignis Erfolg gehabt hätte. Dementsprechend hat auch das Revisionsgericht, wenn es nicht schon die Zulässigkeit des Rechtsmittels verneint, die Zulässigkeit und die Begründetheit der ursprünglichen Klage umfassend zu prüfen. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu beachten, daß die Abhängigkeit des Erfolges der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers von der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage je nach Konstellation dazu führen kann, daß das Revisionsgericht auch tatsächliche Fragen zu klären hat. Eine solche Aufklärungspflicht scheint der Rechtsnatur des Revisionsverfahrens auf den ersten Blick zu widersprechen. 434 Andererseits ist eine solche Klärung tatsächlicher Fragen auch im Revisionsverfahren nicht grundsätzlich ausgeschlossen; beispielsweise kann sich eine entsprechende Notwendigkeit im Rahmen der Klärung von Zulässigkeitsfragen ergeben. Vor allem aber kann aus der grundsätzlichen Beschränkung des Revisionsgerichts auf die Klärung von Rechtsfragen allein aus dem Grund nicht der Schluß gezogen werden, daß eine weitergehende Prüfung auch auf eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers hin ausgeschlossen wäre, weil dies dazu führen würde, daß dem Kläger im Revisionsverfahren in bestimmten Fällen - nämlich dann, wenn die Klärung der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit weitere Sachverhaltsermittlungen erfordert - das Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg mittels einer einseitigen Erledigungserklärung versperrt wäre. Eine solche Schlechterstellung des Klägers läßt sich aber durch die grundsätzliche Beschränkung des Revisionsverfahrens auf die Klärung von Rechtsfragen nicht recht433

Zur Zulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung im Revisionsverfahren BVerwG, Urt. v. 27.02.1969-VIIIC 37 und 38.67 - , BVerwGE 31, 318 (319); Urt. v. 03.06.1988 - 8C 18.87-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 181 S. 11 (12); Urt. v.28.04.1988 - 9C 1.87-, Buchholz 402.25 §28 AsylVfG Nr. 13 S. 11 f.; ebenso wohl schon BVerwG, Urt. v.01.10.1985 - 9C25.85 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 154 S.54 (55). Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung in den Vorinstanzen den allgemeinen Rechtsgrundsätzen entspricht; diese Frage ist als Rechtsfrage wie jede andere Rechtsfrage im Revisionsverfahren zu überprüfen, vgl. etwa die Fallgestaltung in BVerwG, Urt. v.31.10.1990-4C7.88-, BVerwGE 87, 62 = DVB1. 1991, 214. 434 Pfeffer, S. 188 f., befürwortet deshalb in diesen Fällen für den Zivilprozeß die Zurückverweisung des Rechtsstreits an die Vorinstanz.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

373

fertigen. Wenn diese Beschränkung des Revisionsgericht auf den von dem vorinstanzlichen Gericht festgestellten Sachverhalt im Hinblick auf die Einbeziehung des erledigenden Ereignisses eine Durchbrechung zu Lasten des Klägers erfährt, indem diese neue Tatsache nämlich über den Aspekt des fortfallenden Rechtsschutzbedürfnisses auch im Revisionsverfahren Berücksichtigung findet, verstößt es gegen das Rechtsstaatsprinzip, wenn ihm andererseits die Möglichkeit genommen werden soll, den Rechtsstreit auch ohne Zustimmung des Beklagten kostenfrei beenden zu können. In diesen - in der Praxis zudem wohl eher seltenen - Fällen muß der Grundsatz der Beschränkung des Revisionsgerichts auf Rechtsfragen hinter den Grundsatz der Systemgerechtigkeit der Rechtsordnung zurücktreten. Nicht anders als im Berufungsverfahren ist eine einseitig bleibende Erledigungserklärung des Klägers im Revisionsverfahren schließlich auch dann beachtlich, wenn der Kläger Rechtsmittelbeklagter ist. 435 Auch in dieser Verfahrensposition, in der die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes zu seinen Lasten Berücksichtigung findet, liegt die Dispositionsbefugnis hinsichtlich des Verfahrensgegenstandes bei ihm und ist ihm eine Anpassung des Verfahrensgegenstandes an die veränderte Sach- und/oder Rechtslage mit dem Ziel der Prozeßbeendigung ohne Sachentscheidung und mit einer Kostenentscheidung zu seinen Gunsten nicht verwehrt. Für die Zulassungsverfahren - den Antrag auf Zulassung der Berufung und die Nichtzulassungsbeschwerde - gelten schließlich im Grundsatz dieselben Erwägungen. Da die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes in beiden Verfahrensarten nach den obigen Ausführungen zu Lasten des Klägers berücksichtigt wird, kann auch hier ein anerkennenswertes Bedürfnis für den Kläger bestehen, den Prozeß auch ohne Zustimmung des Gegners mit einer Kostenentscheidung zu seinen Gunsten zu beenden. In diesem Zusammenhang ist allerdings zu berücksichtigen, daß sowohl das Berufungszulassungsverfahren als auch das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren über einen selbständigen Verfahrensgegenstand verfügen. Beide Verfahren zeichnen sich dadurch aus, daß das Gericht zunächst lediglich eine auf die Zulässigkeit des Rechtsmittels und die jeweiligen Zulassungsgründe beschränkte Prüfung vornimmt und in der Sache nur dann entscheidet, wenn die Hürde der Zulassung überwunden ist. Für die hinsichtlich der Erledigung der Hauptsache maßgebliche Frage, ob der Rechtsbehelf des Klägers ohne das erledigende Ereignis Erfolg gehabt hätte, folgt hieraus, daß das Gericht auch die Frage zu berücksichtigen hat, ob der jeweilige Rechtsbehelf hätte zugelassen werden müssen. Nur wenn dies der Fall gewesen wäre und sein Rechtsbehelf dann Erfolg gehabt hätte, hat sich nämlich die Rechtsposition des Klägers durch das erledigende Ereignis zu seinem Nachteil verändert. Auf eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers im Berufungszulassungs- oder Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren hat das Gericht also 435 BVerwG, Urt. v. 28.04.1988 - 9 C 1.87 - , Buchholz 402.25 § 28 AsylVfG Nr. 13 S. 11 (12), unter Bezugnahme auf BVerwG, Urt. v. 01.10.1985 - 9C25.85 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 154 S. 54 (55); ebenso BVerwG, Urt. v. 03.06.1988 - 8 C 18.87 - , Buchholz 310 §113 VwGO Nr. 181 S . l l (12).

3

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Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

zu überprüfen, ob das jeweilige Rechtsmittel ohne das erledigende Ereignis zugelassen worden wäre und ob das zugelassene Rechtsmittel zulässig und begründet gewesen wäre. Nur durch diese zusätzliche Prüfungsstufe kann der Konzeption des jeweiligen Zulassungsverfahrens als eines vorgeschalteten Verfahrens Rechnung getragen werden. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist der Erledigungsstreit allerdings nicht erst in dem nachfolgenden Rechtsmittelverfahren auszutragen, d. h. es erfolgt keine Zulassung des jeweiligen Rechtsmittels, um dann im Rechtsmittelverfahren die Erledigung festzustellen; vielmehr wird die Erledigung der Hauptsache, sofern deren Voraussetzungen vorliegen, im Berufungszulassungs- oder Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren selbst festgestellt. 436

(2) Die einseitige Erledigungserklärung

zwischen den Instanzen

Zu einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers „zwischen den Instanzen" kommt es, wenn der Kläger seine Erledigungserklärung nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der jeweiligen Instanz, aber noch vor der Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die bereits ergangene Entscheidung abgibt. Diese Situation kann eintreten, wenn in dieser Zeit ein das Klagebegehren erledigendes Ereignis eintritt, wenn sich also in dem hier betrachteten Fall der angefochtene Verwaltungsakt in dieser Zeit erledigt, und der Kläger seine Erledigungserklärung in der Erwartung einer entsprechenden Erledigungserklärung des Beklagten abgibt, die dazu führen würde, daß die bereits ergangene Entscheidung unwirksam würde und das Gericht eine Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zu treffen hätte. Da das Gericht in diesem Rahmen das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses ebensowenig zu prüfen hätte wie die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage, erscheint es überdies denkbar, daß der Kläger eine Erledigungserklärung abgibt, ohne daß ein erledigenden Ereignis vorliegt, oder eine solche Erklärung im Hinblick auf ein bereits vor dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung eingetretenes erledigendes Ereignis abgibt, auf das er bislang jedoch nicht reagiert hat. Stimmt der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht zu, bleibt diese für das anhängige Verfahren zunächst ohne Belang, da das Gericht bei seiner Entscheidung, sofern sie nicht schon ergangen ist, Veränderungen nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung nicht berücksichtigt. Da der Beklagte regelmäßig wenig Veranlassung dazu haben wird, sich der Erledigungserklärung des Klägers in diesem Verfahrensstadium anzuschließen, führt die Problematik der einseitigen Erledigungserklärung „zwischen den Instanzen" in der 436

So für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren BVerwG, Beschl. v. 28.08.1985 - 8B 128.84-, BVerwGE 72,93; ebenso BVerwG, Beschl. v. 17.12.1993 - 3B 134.92-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 103 S. 56 = NVwZ-RR 1994,547 ; Beschl. v. 16.03.1994 - 8 Β 220.93-, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 104 (nur Ls.); dem folgend Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 35; Redeker/von Oertzen, § 107 Rdn. 24.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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Praxis für den Kläger zu der Frage, ob er auf diese Vorgehensweise angewiesen ist und damit das Risiko trägt, daß der Beklagte seiner Erklärung nicht zustimmt, oder ob er ein Rechtsmittel mit dem alleinigen Ziel einlegen kann, eine Erledigungserklärung abzugeben. Unproblematisch ist dies, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung nach der Einlegung des Rechtsmittels zustimmt, da das Rechtsmittelgericht in diesem Fall entsprechend den bisherigen Ausführungen die Zulässigkeit des Rechtsmittels lediglich insoweit zu überprüfen hat, wie sie für die Frage des etwaigen zwischenzeitlichen Eintritts der Rechtskraft von Belang ist, im übrigen jedoch weder die Zulässigkeit oder Begründetheit des Rechtsbehelfs noch das erledigende Ereignis zu überprüfen hat. Problematischer ist demgegenüber der Fall, daß die Zustimmung des Beklagten zu der Erledigungserklärung des Klägers auch in dem jeweiligen Rechtsmittelverfahren ausbleibt. In dieser Situation stellt sich bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs im Rahmen der Prüfung der Erledigung der Hauptsache die Frage, ob der eingelegte Rechtsbehelf nicht schon wegen der vor der Einlegung eingetretenen Erledigung unzulässig ist. In der Diskussion um die Problematik der Erledigung wird diese Frage zumeist nicht weiter erörtert. Wo sie gesehen und näher behandelt wird, wird regelmäßig auf die von der Rechtsprechung vertretene Auffassung verwiesen, daß der Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses für die Frage der Abgabe einer Erledigungserklärung und für deren Auswirkungen unerheblich sei. 437 Ob diese Aussage zutrifft, erscheint jedoch mehr als fraglich. Zwar ist das erledigende Ereignis für die Frage der Beschwer des Klägers ohne Belang; insoweit ist allein auf die formale Beschwer abzustellen, die sich für den Kläger bereits daraus ergibt, daß seine Klage abgewiesen wurde. Problematisch erscheint die Bejahung der Zulässigkeit eines Rechtsmittels bei gleichzeitiger Abgabe einer Erledigungserklärung allerdings im Hinblick auf §158 VwGO. Mit der einseitigen Erledigungserklärung gibt der Kläger zu erkennen, daß er eine für ihn positive, von der erstinstanzlichen Entscheidung abweichende Sachentscheidung nicht länger begehrt. Es geht ihm nunmehr nur noch um die Vermeidung der Kostenlast; daß die erstinstanzliche Entscheidung jedenfalls jetzt im Ergebnis richtig ist, erkennt der Kläger dagegen letztlich an, wenn er geltend macht, die Hauptsache habe sich erledigt. Soweit deshalb in diesem Zusammenhang ausgeführt wird, dem Kläger gehe es mit seiner Erledigungserklärung auch um die 437 Für die Unbeachtlichkeit des Zeitpunktes des erledigenden Ereignisses, sogar wenn dieses bereits in der Vorinstanz eingetreten ist, BVerwG, Urt. v. 22.01.1993 - 8 C40.91 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 100 S.45 (48) = NVwZ 1993, 979, unter Berufung auf BVerwG, Beschl. v.29.09.1988-7B 185.87 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr.79 S.3, wobei es in dieser Entscheidung nur um die Frage ging, ob der Kläger in der mündlichen Verhandlung auch nach Antragstellung noch eine Erledigungserklärung abgeben könne; für die Unbeachtlichkeit des Zeitpunktes im Ergebnis auch BVerwG, Urt. v. 16.06.1989 - 8C78.87 - , Buchholz 448.0 §9 Nr. 14 S.6 (7); Brandt, in: Brandt/Sachs, Rdn. V133f.; G.Schmidt, NVwZ 1994,857 (864). Der Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses soll lediglich im Hinblick auf die Frage einer verzögerten Abgabe der Erledigungserklärung und deren Berücksichtigung im Rahmen der Kostenentscheidung gemäß § 155 Abs. 5 VwGO von Belang sein, vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.09.1988 - 7 Β 185/87 - , Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 79 S. 3 (6) = NVwZ 1989, 47.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Aufhebung der vorangegangenen Entscheidung438, überzeugt dies nicht. Anders als im Falle einer Erledigung nach Anhängigkeit des Rechtsmittels macht der Kläger in dem Fall einer Erledigung vor Anhängigkeit des Rechtsmittels zu keinem Zeitpunkt im Rechtsmittelverfahren mehr die materielle Unrichtigkeit der klageabweisenden Entscheidung geltend. Einem entsprechenden Aufhebungsbegehren würde vielmehr von Beginn an das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Soweit das Rechtsmittelgericht im Falle einer Erledigung während des Rechtsmittelverfahrens die vorangegangene Entscheidung dahingehend abändert, daß nunmehr die Erledigung der Hauptsache festgestellt wird, handelt es sich im übrigen nicht um eine eigenständige materiellrechtlich begründete Entscheidung, sondern lediglich um den (zusätzlichen) Ausdruck der gerichtlichen Feststellung, daß der Kläger den Prozeß kostenfrei beenden darf. In der Sache ist das Rechtsmittel im Falle einer Erledigung vor der Einlegung des Rechtsmittels mithin allein darauf gerichtet, eine Änderung der vorinstanzlichen Kostenentscheidung herbeizuführen. Einer solchen Beschränkung des Rechtsmittelbegehrens auf den Kostenpunkt steht jedoch die Regelung des § 158 Abs. 1 VwGO entgegen, wonach die Anfechtung der Entscheidung über die Kosten unzulässig ist, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird. Damit soll zum einen ausgeschlossen werden, daß das Rechtsmittelgericht über die Anfechtung der Kostenentscheidung mittelbar auch die nicht angefochtene Hauptsacheentscheidung zu überprüfen hat, nur weil von dieser letztlich auch die Kostenentscheidung abhängt.439 Zum anderen schließt § 158 Abs. 1 VwGO aus Gründen der Verfahrensökonomie eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung aber auch dann aus, wenn damit nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung in der Hauptsache geltend gemacht wird, sondern allein ein Verstoß gegen die Kostenvorschriften der §§ 154 ff. VwGO 440 , etwa bei einer Kostenentscheidung zu Lasten eines vollmachtlosen Vertreters 441, einer unzutreffenden Anwendung des § 155 Abs. 5 VwGO 4 4 2 oder einer Kostenentscheidung zu Lasten eines Beigeladenen entgegen §§ 154 Abs. 3,162 Abs. 3 VwGO 443 . In keinem Fall kommt es demnach darauf an, aus welchem Grund der Betroffene die Kostenentscheidung für unzutreffend 438 R. R Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 311 ; für den Zivilprozeß Furtner, MDR 1961, 188 (190). 439 Kopp/Schenke, § 158 Rdn. 1. 440 Kopp!Schenke, § 158 Rdn. 2; Olbertz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 158 Rdn. 2; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 158 Rdn. 1 f. 441 BayVGH, Beschl. v.03.01.1994-2C93.3619-, BayVBl. 1995, 30 = NJW 1994,1019, unter Hinweis auf § 158 Abs. 2 VwGO; OVG NRW, Beschl. v. 03.07.1992 - 24 E 361/92 - , DÖV 1994, 84 (nur Ls.); Olbertz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 158 Rdn. 2; Redeker/von Oertzen, § 158 Rdn. 2; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 158 Rdn. 2. 442 BVerwG, Beschl. v. 09.05.1968 - IV Β 19.68 - , Buchholz 310 § 158 Nr. 2; Olbertz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 158 Rdn. 2; Redeker/von Oertzen, § 158 Rdn. 2; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 158 Rdn. 2. 443 Olbertz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 158 Rdn. 2; Kopp/Schenke, § 158 Rdn. 2; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 158 Rdn. 2; Redeker/von Oertzen, § 158 Rdn. 2; HessVGH, Beschl. v. 11.03.1993 - 14 TG 449/93 - , NVwZ-RR 1994, 122; OVG Berlin, Beschl. v. 19.07.1995 - 2 B 7 / 9 3 - , NVwZ-RR 1996, 546 (547) = DÖV 1995, 1053.

Β. Nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens

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hält; maßgeblich ist allein, daß er nur deren Änderung und nicht zugleich eine Änderung der Hauptsacheentscheidung anstrebt. Dementsprechend findet § 158 Abs. 1 VwGO auch dann Anwendung, wenn der Betroffene sich nur formal auch gegen die Entscheidung in der Hauptsache wendet, es ihm aber in der Sache allein um die Anfechtung der Kostenentscheidung geht. 444 So aber liegt auch der Fall einer Erledigung vor Anhängigkeit des Rechtsmittels; das mit der Erledigungserklärung zeitgleich eingelegte Rechtsmittel richtet sich zwar formal auch gegen die erstinstanzliche Entscheidung, materiell geht es dem Kläger aber nur noch um die Kosten. Würde man einen solchen Rechtsstreit gleichwohl zulassen, würde dies dazu führen, daß das Rechtsmittelgericht sich allein mit der Frage der Richtigkeit der Kostenentscheidung der Vorinstanz zu befassen hätte. Dies aber stünde dem mit § 158 Abs. 1 VwGO auch bezweckten Ausschluß der Befassung des Rechtsmittelgerichts nur zu dem Zweck der Korrektur der Kostenentscheidung entgegen. Folglich ist ein Rechtsmittel, das erkennbar nur zu dem Zweck eingelegt wird, um in der Rechtsmittelinstanz eine Erledigungserklärung abgeben zu können, im Hinblick auf § 158 Abs. 1 VwGO unzulässig.445 Diese Unzulässigkeit des Rechtsmittels schließt es zugleich aus, daß dem Kläger mit seinem Begehren, die Erledigung der Hauptsache festzustellen, Erfolg beschieden sein könnte.446 Dieser Ausschluß eines Rechtsmittels für den Fall der Erledigung der Hauptsache zwischen den Instanzen hat allerdings zur Folge, daß der Kläger in derartigen Fällen, in denen die erstinstanzliche Entscheidung zugunsten des Beklagten ausgefallen ist, regelmäßig keine Kostenentlastung erfahren wird, da für den Beklagten in aller Regel kein Anreiz bestehen dürfte, sich einer noch gegenüber der Vorinstanz abgegebenen Erledigungserklärung anzuschließen. Das Risiko, eine etwaige unrichtige Entscheidung wegen einer nachträglich eingetreten Veränderung der Sach- oder Rechtslage nicht mehr anfechten zu können, verbleibt mithin bei dem Kläger. Diese Risikoverteilung ist jedoch die Folge der gesetzgeberischen Entscheidung in § 158 Abs. 1 VwGO, die den Betroffenen eben auch das Risiko einer falschen, weil mit der Hauptsacheentscheidung nicht übereinstimmenden und/oder besondere Kostenvorschriften nicht beachtenden Kostenentscheidung überantwortet. Angesichts dieser umfassenden Risikoverlagerung auf den von der Kostenentscheidung nachteilig Betroffenen ist kein Grund dafür ersichtlich, warum dem Kläger dieses Risiko dann ab444

Ebenso BVerwG, Urt. v. 14.06.1999 - 4 Β 18/99 - , NVwZ-RR 1999, 692 (693) = UPR 1999, 359 (Ls.), für den Fall einer mangels Beschwer des Betroffenen unzulässigen Anfechtung der Entscheidung in der Hauptsache; Kopp/Schenke, § 158 Rdn. 2. 445 A.A. wohl OVG Hamburg, Beschl. v. 08.05.1995 - O V G Bs VI 19/95 - , MDR 1995,956; unklar Olbertz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 158 Rdn. 2, der nicht zwischen der übereinstimmenden und der einseitigen Erledigungserklärung differenziert; ohne Erörterung der besonderen Problematik der einseitigen Erledigungserklärung auch Cormann, S. 270; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 158 Rdn.4; Kopp/Schenke, § 158 Rdn.2. 446 Ebenso im Ergebnis für den Zivilprozeß Pfeffer, S. 189; für den Verwaltungsprozeß wohl auch Redekerlvon Oertzen, § 158 Rdn. 1 ; ebenso wohl BayVGH, Beschl. v. 17.03.1989 - Nr. 25 CS 89.30104-, BayVBl. 1989,406; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 07.11.1986-1E15/86-, DVB1. 1987, 851 (852), im Hinblick auf § 8 EntlG.

3 7 8 3 .

Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

genommen werden soll, wenn sich der Verwaltungsakt nach dem für die vorinstanzliche Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt erledigt hat, warum er also besser gestellt werden sollte als ein „nur" von einer falschen Kostenentscheidung Betroffener. Daß die Vorinstanz in diesem Fall möglicherweise vorrangig eine unzutreffende Entscheidung zur Hauptsache erlassen hat, stellt kein hinreichendes Argument für eine etwaige Besserstellung des Klägers dar, da er hiergegen gerade nicht mehr vorgehen kann und eine Kompensation im Hinblick auf § 158 Abs. 1 VwGO angesichts der übrigen von dieser Vorschrift erfaßten Fälle nicht gerechtfertigt erscheint. Die nur begrenzte Berücksichtigung von Veränderungen der Sach- und/oder Rechtslage ist zudem keine Eigenart des Erledigungsstreites, sondern zeichnet sowohl die verschiedenen Zulassungsverfahren als auch das Revisionsverfahren aus. Auch insoweit bestehen daher keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Beschränkung des Prüfungsprogramms für das Rechtsmittelgericht. Dieselben Erwägungen müssen angesichts der eindeutigen Regelung des § 158 Abs. 1 VwGO aber auch dann gelten, wenn das erledigende Ereignis bereits vor dem Erlaß der vorinstanzlichen Entscheidung eingetreten ist. In diesem Fall würde ein Rechtsmittel ebenfalls allein zu dem Zweck eingelegt, die für den Kläger nachteilige Kostenentscheidung abzuwenden; dieses Bestreben hat der Gesetzgeber mit der Regelung des § 158 Abs. 1 VwGO aber als nicht schutzwürdig qualifiziert. In diesen beiden Fällen geht mithin § 158 Abs. 1 VwGO dem Institut der einseitigen Erledigungserklärung als eindeutige und insoweit speziellere Entscheidung des Gesetzgebers vor. Dagegen gelten diese Erwägungen nicht, wenn das erledigende Ereignis erst im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens eintritt. Die Frage einer Sperrwirkung des § 158 Abs. 1 VwGO beurteilt sich - ebenso wie die Frage der Beschwer des Rechtsmittelführers - nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels. Lag zu diesem Zeitpunkt kein erledigendes Ereignis vor, führt das Rechtsmittel nicht zu einer Umgehung des § 158 Abs. 1 VwGO. Ein weitergehender Regelungszweck, etwa dahin, daß eine Beschränkung des Rechtsstreits in der Rechtsmittelinstanz auf den Kostenpunkt grundsätzlich ausgeschlossen wäre, ist dieser Vorschrift nicht zu entnehmen, so daß es in diesen Fällen bei den dargelegten allgemeinen Grundsätzen zur einseitigen Erledigungserklärung des Klägers bleibt. bb) Die einseitige Erledigungserklärung eines anderen Verfahrensbeteiligten In dem hier betrachteten Fall der Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes bleibt für die einseitige Erledigungserklärung eines anderen Verfahrensbeteiligten als des Klägers nur ein sehr begrenzter Raum. Da sich die Erledigung des Verwaltungsaktes nur auf die Rechtsposition des Klägers nachteilig auswirken kann, besteht nur für diesen ein Bedürfnis nach einer Beendigung des Rechtsstreits mittels einer einseitigen Erledi-

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gungserklärung. Auch wenn der Kläger Rechtsmittelgegner ist, erfordert die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes allein eine Reaktion seinerseits, da er anderenfalls schon wegen dieser Erledigung und des damit verbundenen Fortfalls des Rechtsschutzbedürfnisses für seine Klage im Rechtsmittelverfahren unterliegen würde. Für jeden anderen Rechtsmittelführer, dessen prozessuale Situation durch die Erledigung des Verwaltungsaktes mithin nur verbessert werden kann, besteht dagegen in diesem Fall kein schützenswertes Interesse, das es erforderte, einer von ihm abgegebenen einseitig bleibenden Erledigungserklärung prozessuale Bedeutung beizumessen. Lediglich in dem Sonderfall, daß Kläger und Beklagter den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklären - etwa im Hinblick auf die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes - , ohne daß einer von ihnen Rechtsmittelführer wäre, kann eine einseitige Erledigungserklärung des (anderen) Rechtsmittelführers von Bedeutung sein. In diesem Fall nämlich erfassen die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten zwar den Rechtsstreit in der Hauptsache, nicht aber das Rechtsmittel, da ihnen insoweit die Dispositionsbefugnis fehlt. Gleichwohl hat die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache unmittelbare Auswirkungen auf die prozessuale Position des Rechtsmittelführers: Sein Rechtsmittel wird unzulässig447, weil das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis des Rechtsmittelführers aufgrund des Wegfalls der Rechtshängigkeit der Hauptsache entfällt. Dementsprechend bleibt für den Rechtsmittelführer in diesem Fall als Alternative zur (kostenpflichtigen) Rücknahme seines Antrags nur die Möglichkeit, die Hauptsache des Rechtsmittels für erledigt zu erklären. 448 Schließt sich der Rechtsmittelgegner dieser Erklärung nicht an, hat das Gericht entsprechend den oben dargelegten Grundsätzen zu prüfen, ob das Rechtsmittel ohne das insoweit erledigende Ereignis, die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten hinsichtlich der Hauptsache des Rechtsstreits, Erfolg gehabt hätte, d. h. ob das Rechtsmittel zulässig und begründet war. 449 War dies der Fall, stellt das Gericht das Recht des Rechtsmittelführers fest, das Rechtsmittelverfahren

447

Im Ergebnis ebenso BVerwG, Beschl. v. 28.12.1959 - UIC 131/57 - , NJW 1960, 594. Ebenso wohl, allerdings ohne Ausführungen speziell zur einseitigen Erledigungserklärung Kopp!Schenke, § 161 Rdn. 33; Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 14; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 161 Rdn. 13; ähnlich wohl auch BVerwG, Beschl. v. 22.04.1994-9C456.93 - , Buchholz 310 § 161 Nr. 106 = DÖV 1994, 1011 = DVB1. 1994, 1244 = NVwZ 1995, 372, für den Fall der Zurücknahme einer Berufung während des Revisionsverfahrens, wobei allerdings übereinstimmende Erledigungserklärungen hinsichtlich des Revisionsverfahrens vorlagen; a. A. scheinbar Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 20, der kein praktisches Bedürfnis für eine Erledigung nur des Rechtsmittels sieht und auch die Kostenbelastung des Rechtsmittelführers gemäß § 155 Abs. 2 VwGO nicht für unbillig hält, ohne dies allerdings näher zu begründen. Lediglich für den Fall fehlender materiellrechtlicher Verfügungsbefugnis des Beklagten befürwortet auch Clausing, eine Erledigung des Rechtsmittels, ebd. Fn. 108a; insoweit ähnlich R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 332, der allerdings die hier betrachtete Problematik nicht behandelt; für den Zivilprozeß allgemein wie hier Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, § 91 a Rdn. 196,199; OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.07.1988 - 1 WF77/88 - , NJW-RR 1989, 63 m. w. N. 448

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

kostenfrei zu beenden, indem es die Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens feststellt.

C. Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Wie oben dargelegt, führt die Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes nicht nur zur Erledigung der Hauptsache in einem anhängigen Klageverfahren, sondern ebenso zur Erledigung der Hauptsache eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80, 80 a VwGO. Damit stellt sich auch in diesem Verfahren für den Antragsteller die Frage, ob er auf die Alternative zwischen kostenpflichtiger Rücknahme des Antrags und ebenfalls kostenpflichtiger Ablehnung seines Begehrens verwiesen ist oder ob ihm andere Möglichkeiten der Reaktion auf eine solche Erledigung zur Verfügung stehen. Dementsprechend sollen auch an dieser Stelle die Möglichkeit einer Antragsumstellung und die Möglichkeit der Abgabe einer Erledigungserklärung näher betrachtet werden.

I. Antragsumstellung Da die §§ 80,80 a VwGO keine dem § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vergleichbare Regelung enthalten und andere Möglichkeiten einer Antragsumstellung für den Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes, abgesehen von dem noch zu behandelnden Fall der Abgabe einer Erledigungserklärung, ebenfalls nicht bestehen, wäre ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nur dann zulässig, wenn man insoweit eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO befürwortete. Eine solche Analogie setzt allerdings neben einer entsprechenden Regelungslücke eine Vergleichbarkeit der betreffenden Sachverhalte voraus. Im Hinblick auf den zuletzt genannten Gesichtspunkt spricht allerdings schon der Charakter des Verfahrens nach §§ 80, 80 a VwGO gegen eine Antragsumstellung in Analogie zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ziel des Verfahrens nach §§ 80,80a VwGO ist die Erlangung des vorläufigen Rechtsschutzes; der Kläger begehrt also nur eine vorläufige Regelung zur Vermeidung eines Rechtsverlustes. Da sich die auf einen Antrag analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu treffende Feststellung auf die Hauptsache dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahrens beziehen müßte und nicht die davon zu unterscheidende Hauptsache des entsprechenden Klageverfahrens zum Gegenstand haben könnte 450 , könnte 449 Ebenso erstaunlicherweise für eine einseitige Erledigungserklärung des Beklagten hinsichtlich des Rechtsmittels trotz eines abweichenden Erledigungsbegriffs R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.332. 450 Ebenso im Ansatz, ohne dies jedoch im einzelnen auszuführen Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 1532, der auf den sich vom Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens unterscheidenden Streitgegenstand des vorläufigen Rechts schütz Verfahrens verweist.

C. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes

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die Frage der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes und einer etwaigen Rechtsverletzung auf diese Weise nicht geklärt werden. Die durch die Antragsumstellung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes begehrte - endgültige - Feststellung müßte sich vielmehr darüber verhalten, ob der Antragsteller die zuvor begehrte vorläufige Regelung erhalten hätte. In dieser Benennung des Begehrens zeigt sich zugleich seine Problematik. Da die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes allein Gegenstand des entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre, müßte der Kläger ein spezifisch auf die (endgültige) Feststellung eines nur als vorläufig konzipierten Rechtszustandes gerichtetes Interesse haben.451 Wenn man eine solche Feststellung nicht schon begrifflich für ausgeschlossen halten will, erscheint es aber jedenfalls ausgeschlossen, daß ein Antragsteller über ein rechtlich schützenswertes Interesse an einer derartigen Feststellung verfügen könnte.452 Darüber hinaus steht der Annahme einer Regelungslücke im Hinblick auf eine Antragsumstellung analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes entgegen, daß das Verfahren nach §§ 80, 80 a VwGO gerade nicht dazu bestimmt ist, verbindliche, endgültige Feststellungen zu treffen. 453 Abgesehen von dem Sonderfall der Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs im Falle des sog. faktischen Vollzugs454 sind Feststellungen dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach §§ 80, 80 a VwGO allgemein fremd. In jedem Fall aber steht die grundsätzliche Vorläufigkeit aller Entscheidungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der Möglichkeit einer nach § 121 VwGO bindenden, endgültigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes entgegen455, ein entsprechender Antrag wäre mithin unstatthaft. 456 Aus 451 Dieser eigenständige Gegenstand der begehrten Rechts Widrigkeitsfeststellung wird auch in dem Beschluß des VGH Baden-Württemberg vom 26.05.1987 - 4 S 1484/86-, NVwZ 1988, 747, hervorgehoben, wenngleich in etwas anderem Zusammenhang (Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Antragsgegners bei Erledigungserklärung des Antragstellers); ähnlich HbgVerfG, Urt. v. 29.05.1974 - HVerfG 3/74 - , VRspr. 26, 764 (765). 452 Dagegen VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 07.08.1980 - 5 S 1240/80-, VB1BW 1981, 288 (289): kein Rechtsschutzbedürfnis an einer solchen Entscheidung, die aufgrund einer summarischen Prüfung zu treffen wäre; im Ansatz ebenso VGH Baden-Württemberg, Beschl. v.26.05.1987-4S 1484/86-, NVwZ 1988, 747. 453 So auch J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 108. 454 Zu diesem Begriff und den damit verbundenen Problemen Kopp/Schenke, § 80 Rdn. 181 ; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 80 Rdn. 109f.; Puttler, in: Sodan/Ziekow, § 80 Rdn. 165; Redekerlvon Oertzen, § 80 Rdn. 29; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 1015; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, §80 Rdn.238 f.; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 378. 455 Ebenso Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 108; Göpfert, S.55f.; Jäde, Rdn.227; Konrad, JA 1998, 331 (333); J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §80 Rdn. 112; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 360; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rdn. 246; ders., Vorläufiger Rechtsschutz, S. 1532; BVerwG, Beschl. v. 27.01.1995 - 7 VR16/94 - , DVB1. 1995, 520 = NVwZ 1995, 586 (587), zu § 123 VwGO; BayVGH, Beschl. v.08.08.1975-Nr. 132IV74-, BayVBl. 1975, 702 = DVB1. 1976, 410 (Ls.); HessVGH, Urt. v. 11.09.1979-11 OG36/78-, ESVGH 30, 26 (27f.); Beschl. v. 18.04.1983-IX TG68/81 - , DÖV 1984,118 (119f.); Beschl. v.29.06.1989-1 TG916/89-, DÖV 1990,160 = DVB1.1989,

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

denselben Gründen kommt auch eine Umstellung des Antrags hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit der behördlichen Vollziehbarkeitsanordnung nicht in Betracht. Eine verbindliche, endgültige Klärung dieser Frage, etwa bei Wiederholungsgefahr, kann in den i m Verwaltungsprozeß möglichen Hauptsacheverfahren - Feststellungsklage 4 5 7 oder vorbeugende Unterlassungsklage - getroffen werden; eine Antragsumstellung in dem nur summarischen Verfahren nach § 80 V w G O ist daher auch in diesen Fällen weder sachgerecht noch aus Rechtsschutzgründen geboten. 458 Die M ö g lichkeit einer Antragsumstellung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O i m Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80, 80a V w G O ist demzufolge abzulehnen. 459 894 (Ls.); OVG NRW, Beschl. v. 05.01.1977 - XIIIΒ 1375/75 - , OVGE 32, 210 (211) = JZ 1977, 398; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 10.10.1977-2B 102/77-, JZ 1977, 796; Beschl. v. 01.03.1995 - 11 Β 10640/95 - , NVwZ-RR 1995, 572; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.05.1987 - 4S 1484/86 - , NVwZ 1988,747. Auch die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung im Falle des faktischen Vollzuges hat, obgleich es sich um eine Feststellung handelt, nur vorläufigen Charakter; zur grundsätzlichen Möglichkeit derartiger vorläufiger Feststellungen im Rahmen des § 123 VwGO vgl. Schock, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §123 Rdn. 35 m.w.N. 456 Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rdn. 246, § 123 Rdn. 36; ders., Vorläufiger Rechtsschutz, S. 1532. 457 So auch Kopp/Schenke, §80 Rdn. 131; NdsOVG, Beschl. v. 06.06.1990-7 M42/90-, OVGE 41, 510 (512). 458 Α. A. insoweit J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 80 Rdn. 113, unter Hinweis auf eine mögliche Wiederholungsgefahr, der jedoch die Möglichkeit außer acht läßt, die entsprechende Frage in den genannten Hauptsacheverfahren zu klären, und deshalb eine zu schließende Rechtsschutzlücke annimmt. Ebenso noch Kopp, VwGO, § 80 Rdn. 90 (S. 1026 f.), § 113 Rdn. 48 (S. 1436), für die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Vollziehungsanordnung, allerdings ohne jede Begründung; wie hier Kopp!Schenke, § 80 Rdn. 131; Finkelnburg!Jank, Rdn. 981; BayVGH, Urt. v. 09.03.1976 - Nr. 90 I 7 1 - , BayVBl. 1977, 49; Beschl. v. 08.08.1975 -Nr.312IV74-, BayVBl. 1975,702; NdsOVG, Beschl. v.06.06.1990-7M42/90-,OVGE41, 510 (511 f.); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 16.10.1989- 10S 3374/89-, VB1BW 1990, 135 (136). 459 Ebenso im Ergebnis Bosch/Schmidt, § 52 III; Finkelnburg!Jank, Rdn. 981 ; Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, §80 Rdn. 107; Göpfert, S.55f.; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn.49; Redeker/von Oertzen, § 80 Rdn. 70, § 113 Rdn. 36; Kopp/Schenke, § 80 Rdn. 131 f., § 113 Rdn. 113, § 161 Rdn.27; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rdn.246; ders., Vorläufiger Rechtsschutz, S. 1531 ff.; BayVGH, Beschl. v.24.05.1982-Nr. 11 CE81 A.2559-, BayVBl. 1983,24; Beschl. vom 25.06.1984-Nr.22C84 A.454-, BayVBl. 1985,22 (23); OVG Berlin, Beschl. v.23.05.1989-2S31.88-, UPR 1989, 400; HbgVerfG, Urt. v.29.05.1974-HVerfG 3/74-, VRspr.26, 764 (765); HessVGH, Beschl. v. 10.06.1988-1 TH2568/87-, NVwZ-RR 1989, 518; OVG NRW, Beschl. v. 07.04.1995 - 2 5 Β 365/95 - , NVwZ-RR 1996,169 (170), zu § 123 VwGO; NdsOVG, Urt. v. 24.06.1975 - V OVG A 49/75 - , OVGE 31, 404 (407 ff.); Beschl. v. 06.06.1990- 7 M 42/90-, OVGE 41, 510 (511 f.); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v.22.04.1992-6S435/92-, NVwZ-RR 1992, 442; a.A. Hoffmann, DÖV 1976, 371 (372), unter Hinweis auf die Möglichkeit eines Feststellungsantrags bei Streit über die sofortige Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, ob der Betroffene im Wege der einstweiligen Anordnung einen Ausspruch über die fehlende Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes wegen seiner Erledigung erreichen kann, wenn trotz der Erledigung eine Vollziehung droht. Hierbei handelt es sich dann um einen Sonderfall des fakti-

C. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes

383

II. Erledigungserklärung Ist dem Antragsteller in einem Verfahren nach §§ 80, 80 a VwGO für den Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes demnach der Übergang auf einen Feststellungsantrag verwehrt, stellt sich insoweit abschließend die Frage, ob er zumindest über die Abgabe einer Erledigungserklärung eine für ihn kostenfreie Beendigung des gerichtlichen Verfahrens herbeiführen kann. Unproblematisch ist dabei zunächst der Fall, daß der Antragsgegner dieser Erklärung zustimmt, also übereinstimmende Erledigungserklärungen vorliegen. Die Möglichkeit einer Verfahrensbeendigung durch übereinstimmende Erledigungserklärungen, also durch einvernehmlichen Verzicht auf eine Sachentscheidung des Gerichts, gründet sich auf die Dispositionsbefugnis der Verfahrensbeteiligten, die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ebenso besteht wie im Klageverfahren. Eine Verfahrensbeendigung durch übereinstimmende Erledigungserklärung ist demzufolge auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§80, 80 a VwGO ohne weiteres möglich. 460 Diese Möglichkeit besteht - ebenso wie im Klageverfahren - bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens 461, wobei im Hinblick auf die Situation im jeweiligen Rechtsmittelverfahren die obigen Ausführungen entsprechend gelten. Folge übereinstimmender Erledigungserklärungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist, daß das Gericht wie im Klageverfahren nur noch nach § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden hat. Entsprechend den oben dargelegten Grundsätzen richtet sich die zu treffende Kostenentscheidung dabei nach den Erfolgsaussichten des ursprünglichen Antrags. 462 Etwaige vorangegangene Entscheidungen werden entsprechend dem in § 269 Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbs. ZPO enthaltenen Rechtsgedanken unwirksam. 463 sehen Vollzugs, ähnlich noch Kopp, VwGO, § 80 Rdn. 88b (S. 1023); i. E. auch OVG NRW, Beschl. v. 12.02.1981 - 18 Β 292/81 - , DÖV 1982, 44. Eine Erledigung der Hauptsache des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens liegt hier gerade nicht vor. 460 Bader, in: ders., VwGO, § 161 Rdn.9; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 13; Finkelnburg/Jank, Rdn. 980; Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, § 80 Rdn. 107; Kopp/Schenke, § 80 Rdn. 124, § 161 Rdn. 8; Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 42; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §80Rdn.95; BayVGH, Beschl. v.20.04.1978-Nr. 16II78-, BayVBl. 1979, 618; OVG NRW, Beschl. v. 19.09.1980 - 11 Β 1289/79-, DÖV 1981, 545. 461 Zu übereinstimmenden Erledigungserklärungen im Βeschwerdezulassungsverfahren NdsOVG, Beschl. V.27.10.1997-7M4238/97-, NVwZ-RR 1998,337; Beschl. v.22.12.1997 -4M5121/97-, NVwZ-RR 1998,461; OVG Hamburg, Beschl. v. 16.03.1998 - B s III 122/97-, NVwZ-RR 1998, 461; OVG Berlin, Beschl. v. 07.05.1998 - 3 S 7/98 - , NVwZ-RR 1998, 597; SächsOVG, Beschl. v. 23.02.1998 - 3 S 761/97 - , DÖV 1998, 936 (nur Ls.). 462 Finkelnburg/Jank, Rdn. 980; NdsOVG, Beschl. v. 27.10.1997 - 7 M 4238/97 - , NVwZRR 1998, 337; Beschl. v.22.12.1997-4M5121/97-, NVwZ-RR 1998, 461; OVG Hamburg, Beschl. v. 16.03.1998 - Bs III 122/97 - , NVwZ-RR 1998, 461. 463 NdsOVG, Beschl. v. 27.10.1997 - 7 M 4238/97 - , NVwZ-RR 1998, 337; Beschl. v.22.12.1997-4M 5121/97-, NVwZ-RR 1998, 461; OVG Berlin, Beschl. v. 07.05.1998 - 3 S 7/98 - , NVwZ-RR 1998, 597.

3 8 4 3 .

Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Aus den Überlegungen zu der Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers im Klageverfahren folgt für die hier in Rede stehende Konstellation, daß dem Antragsteller in einem Verfahren nach §§ 80, 80 a VwGO die Möglichkeit, das Verfahren auch gegen den Willen des Antragsgegners kostenfrei zu beenden, nicht grundsätzlich verwehrt sein kann, einer einseitigen Erledigungserklärung des Antragstellers also auch in diesem Verfahren prozessuale Bedeutung zukommt. 464 Insoweit unterscheidet sich die Interessenlage der Beteiligten nicht von der im Klageverfahren. Hieraus folgt zugleich, daß ein solches Recht des Antragstellers auf eine kostenfreie Verfahrensbeendigung nur dann bestehen kann, wenn der Antragsteller nicht schon zuvor mit der Kostenlast beschwert gewesen wäre, wenn mithin sein Antrag ohne die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes Erfolg gehabt hätte, d. h. zulässig und begründet war 465 und durch ein nach Antragserhebung eingetretenes Ereignis unzulässig und/oder unbegründet geworden ist. Eine Besonderheit im Hinblick auf die vom Gericht in diesem Zusammenhang vorzunehmende Prüfung der Erfolgsaussichten des Antrags ergibt sich allerdings aus der Tatsache, daß es sich bei der ursprünglich begehrten gerichtlichen Entscheidung um eine Ermessens- und Prognoseentscheidung gehandelt hätte. Dieser Rechtscharakter der zu treffenden Entscheidung muß sich auch bei der Feststellung der Erledigung der Hauptsache fortsetzen. Ebenso wie der ursprüngliche Erfolg des Begehrens des Antragstellers von Ermessenserwägungen des Gerichts abhing, gilt dies auch für die Beurteilung seines Rechts zum Prozeßausstieg. Dieselben Erwägungen wie sie für das ursprüngliche Antragsverfahren maßgeblich gewesen wären, hat das Gericht - dann allerdings als hypothetische - auch im Rahmen der Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache eines solchen Verfahrens anzustellen.466 Dagegen steht die Tatsache, daß das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich nur der vorläufigen Regelung bestimmter Sachverhalte dient, nicht aber der endgültigen Feststellung einer bestimmten Rechtslage, der Zulässigkeit einer einseitigen Erledigungserklärung des Antragstellers nicht entgegen. Auch wenn man die einseitige Erledigungserklärung wie im Klageverfahren als zulässige Antragsänderung auf einen Feststellungsantrag hin qualifiziert, spricht dies nicht gegen die prozessuale Beachtlichkeit einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung. In diesem Zusammenhang ist nämlich zu berücksichtigen, daß der Antragsteller hier - anders als im Falle der Antragsumstellung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO - keine endgültige Entscheidung über die vergangene Rechtslage be464 Insoweit wie hier Finkelnburg!Jank, Rdn. 980; Kopp/Schenke, § 80 Rdn. 124, § 161 Rdn. 8; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 80 Rdn. 95; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 11.10.1988 - 1S 2768/88 - , GewArch. 1989, 311. 465 Α. A. insoweit Finkelnburg!Jank, Rdn. 979. 466 Dies gilt allerdings nicht für die Frage, ob ein erledigendes Ereignis vorliegt, a. A. insoweit OVG NRW, Beschl. v. 07.07.1978 - Χ Β 2327/77 - , DÖV 1979,609 (nur Ls.), das eine Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO befürwortet, wenn sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, dort eines Verfahrens nach § 123 VwGO, mit den in diesem Verfahren zur Verfügung stehenden Mitteln nicht klären läßt, ob ein erledigendes Ereignis vorliegt.

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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gehrt. 467 Ihm geht es allein um die zu treffende Kostenentscheidung, die aber auch in sonstigen Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine endgültige Entscheidung darstellt und nicht etwa den vorläufigen Charakter der Hauptsacheentscheidung teilt. Insoweit verlangt der Kläger mit der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung daher keine dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wesensfremde Entscheidung. Für das Rechtsmittel verfahren gelten die obigen Ausführungen zum Klageverfahren entsprechend.468

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen Die Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes während eines anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens stellt, wie im Zusammenhang mit der Betrachtung des Phänomens der Erledigung der Hauptsache aufgezeigt, nur einen Teilbereich der verwaltungsprozessualen Erledigungsproblematik dar; sowohl in den Fällen der Erledigung der Hauptsache einer Anfechtungsklage, denen keine Erledigung des Verwaltungsaktes zugrunde liegt, wie auch in den Fällen der Erledigung der Hauptsache bei allen übrigen Klagearten werden jedoch im Grundsatz dieselben Fragen aufgeworfen, wie sie sich im Falle der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes stellen. Die Interessenlage des Klägers, dessen Anfechtungsklage gegen einen belastenden Verwaltungsakt wegen dessen Erledigung keinen Erfolg mehr haben kann, unterscheidet sich nicht grundsätzlich von der desjenigen Anfechtungsklägers, dessen Klage wegen anderer Änderungen der Sach- oder Rechtslage kein Erfolg mehr zukommt, oder der entsprechenden Situation eines Verpflichtungsklägers. Demzufolge werfen auch die Fälle der Erledigung der Hauptsache „aus anderen Gründen", d. h. ohne daß der Erledigung die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes zugrunde läge, die Frage nach den Reaktionsmöglichkeiten des jeweils Betroffenen auf.

I. Die prozessuale Relevanz der Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen Bevor die Frage nach den Reaktionsmöglichkeiten des Betroffenen einer näheren Betrachtung unterzogen werden kann, soll allerdings auch in diesem Zusammen467

Anders zu dem Gehalt der begehrten Feststellung und deshalb gegen eine Überprüfung der Zulässigkeit und Begründetheit des ursprünglichen Antrags Kopp/Schenke, § 161 Rdn. 27, allerdings unter dem Aspekt des fehlenden Interesses des Antragsgegners; ebenso VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.05.1987 - 4 S 1484/86 - , NVwZ 1988, 747; Beschl. v. 12.03.1996- 1S 2856/95 - , DÖV 1996, 792 (793). 468 Α. A. hinsichtlich der Zulässigkeit der Beschwerde bei vorangegangener Erledigung der Hauptsache OVG Hamburg, Beschl. v. 08.05.1995 - OVG Bs VI 19/95 - , MDR 1995,956: kein Verstoß gegen § 158 Abs. 2 VwGO. 25 Lascho

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

hang zunächst die Frage nach der Relevanz der Erledigung der Hauptsache für die jeweilige prozessuale Situation der Verfahrensbeteiligten und damit die Frage nach der Notwendigkeit von Reaktionsmöglichkeiten betrachtet werden. Dabei können die für die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes gewonnenen Ergebnisse schon deshalb nicht ohne weiteres auf die hier zu betrachtenden Fälle übertragen werden, weil die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen im Gegensatz zu der durch die Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes bedingten Erledigung der Hauptsache nicht stets zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für die erhobene Klage und damit zugleich für die jeweiligen Rechtsbehelfe führt, sondern sich auch als Wegfall anderer Zulässigkeitsvoraussetzungen oder als Fortfall der Begründetheit des bisherigen Rechtsbehelfs darstellen kann. Als unproblematisch erweist sich in diesem Zusammenhang die Situation des erstinstanzlichen Klageverfahrens. Da insoweit Veränderungen der Sach- und/oder Rechtslage für das Gericht uneingeschränkt beachtlich sind, führt die Erledigung der Hauptsache per definitionem zu einem Fortfall der Erfolgsaussichten der Klage, wobei sich die prozessuale Position des Klägers allerdings hierdurch im Ergebnis nur dann zu seinem Nachteil verändert, wenn seine Klage bis zu diesem Zeitpunkt zulässig und begründet war. Ähnlich stellt sich die Situation im Berufungs verfahren dar, in dem das Gericht Sachverhalts- und Rechtsänderungen gemäß § 128 Satz 2 VwGO ebenfalls vollumfänglich zu berücksichtigen hat. Zu berücksichtigen ist eine Erledigung der Hauptsache im Berufungsverfahren aus den obengenannten Gründen, abgesehen von den Fällen des § 128 a VwGO, schließlich auch dann, wenn diese bereits vor der Zulassungsentscheidung und dem damit verbundenen Beginn des eigentlichen Berufungsverfahrens eingetreten ist, da das Berufungsverfahren grundsätzlich auch keine zeitlichen Beschränkungen hinsichtlich der für die Entscheidung maßgeblichen Umstände kennt. Problematischer erscheint demgegenüber im Hinblick auf die besondere Rechtsnatur der jeweiligen Verfahren die Situation im Berufungszulassungs- und im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren sowie die Situation im Revisionsverfahren, in denen tatsächliche Veränderungen jeweils nur eingeschränkt Berücksichtigung finden. Ob die Erledigung der Hauptsache in dem jeweiligen Verfahren Auswirkungen auf die Rechtsposition der Beteiligten hat, hängt mithin davon ab, ob die der Erledigung zugrundeliegenden tatsächlichen oder rechtlichen Veränderungen in dem jeweiligen Verfahren Beachtung finden. Für das Berufungszulassungs- und das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren kann insoweit auf die Ausführungen im Zusammenhang mit der Beachtlichkeit der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes verwiesen werden. Beruht die Erledigung der Hauptsache auf dem Fortfall einer Zulässigkeitsvoraussetzung, die zugleich Zulässigkeitsvoraussetzung des durch den Kläger erhobenen Rechtsbehelfs ist, wirkt die Erledigung der Hauptsache unmittelbar in das anhängige Rechtsbehelfsverfahren hinein. In den anderen Fällen der Erledigung der Hauptsache hängt deren Relevanz für die prozessuale Situation wie im Fall der Erledigung des ange-

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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fochtenen Verwaltungsaktes davon ab, welche Auswirkungen sie auf das in diesem Verfahrensstadium beschränkte Prüfungsprogramm des Gerichts hat. Ist der Kläger Rechtsmittelführer, wird die Erledigung der Hauptsache regelmäßig dazu führen, daß seinem Zulassungsbegehren kein schützenswertes Interesse mehr zugrunde liegt, da er auch bei einer Zulassung seines Rechtsbehelfs mit seiner Klage keinen Erfolg mehr hätte. Handelt es sich um ein Rechtsmittel des Beklagten ist zu differenzieren: Im Berufungszulassungsverfahren bewirken Veränderungen der Sachlage, die zur Erledigung der Hauptsache führen, in den oben dargestellten zeitlichen Grenzen, daß jedenfalls jetzt ernstliche Zweifel an der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen. Dementsprechend wird auch hier die Rechtsposition des Klägers durch die Erledigung der Hauptsache nachteilig verändert, wenn seine Klage zuvor zulässig und begründet war, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung also nicht gerechtfertigt waren. In einem durch den Beklagten angestrengten Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren findet die Erledigung der Hauptsache dagegen aus den oben bereits genannten Gründen ebenso wenig Beachtung wie die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes. Die Bedeutung der Erledigung der Hauptsache in der Revisionsinstanz liegt auf der Hand, wenn die Erledigung der Hauptsache auf dem Wegfall einer solchen Zulässigkeitsvoraussetzung der ursprünglichen Klage beruht, die zugleich eine Zulässigkeitsvoraussetzung der durch den Kläger eingelegten Revision darstellt. Da das Revisionsgericht die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsbehelfs umfassend zu prüfen hat, wirkt sich die Erledigung der Hauptsache in diesem Fall unmittelbar nachteilig für den Kläger aus.469 In allen anderen Fällen hängt die Relevanz der Erledigung der Hauptsache davon ab, ob die zugrundeliegenden tatsächlichen Veränderungen in der Revisionsinstanz Berücksichtigung finden. 470 Ist dies der Fall, führt die Erledigung der Hauptsache der ursprünglichen Klage dazu, daß die Revision des Klägers unbegründet und die Revision des Beklagten begründet wird. In welchen 469 Cormann, S. 260f.; ebenso für den Zivilprozeß Gottwald, S. 393; Ansorge, S. 178 f.; Göppingen S.309f. 470 Ebenso Görlitz, S. 71; für den Zivilprozeß Gottwald, S. 394f.; sehr weitgehend für eine Berücksichtigung der Erledigung der Hauptsache allerdings ohne eine Auseinandersetzung mit § 137 Abs. 2 VwGO BVerwG, Beschl. v. 30.10.1969 - V I I I C 219.67-, BVerwGE 34, 159 (160f.); Urt. v.30.10.1969- VIIIC 105.67-, Buchholz448.1 § 19 ErsDiG Nr.2 S. 1 (3f.); Urt. v. 20.03.1974 - 1 V C 49/71 - , VRspr.26,502 (503 f.); Urt. V.31.10.1990-4C7.88-, BVerwGE 87, 62 (64ff.) = DVB1. 1991, 214f.; ebenso im Hinblick auf die Beachtlichkeit einer Erledigung des Klagebegehrens einer Verpflichtungsklage auch noch im Revisionsverfahren, ebenfalls ohne § 137 Abs.2 VwGO zu problematisieren BVerwG, Urt. v. 15.11.1984-2C56.81 - , Buchholz 310 § 113 Nr. 145 S.44 (45), unter Bezugnahme auf das Urt. v. 09.06.1981 - 2 C 16.80-Buchholz 237.1 Art.9 Nr.5; Urt. V.01.10.1985-9C25.85-, Buchholz 310 § 113 Nr. 154 S. 54 (55), auch wenn Kläger Revisionsbeklagter ist; ebenso i.E. Urt. v. 22.03.1990 - 2 C 2 . 8 8 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.216 S.47 (49). in seinem Urteil vom 14.04.1989 - 4 C 22/88 - , NVwZ 1989,860 (861), stellt das BVerwG in diesem Zusammenhang darauf ab, daß die Rücknahme des Bauantrags, die zur Erledigung der Hauptsache der Verpflichtungsklage geführt hat, aktenkundig und unstreitig ist und deshalb im Revisionsverfahren verwertet werden kann.

2*

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Fällen neue und damit auch veränderte Tatsachen in der Revisionsinstanz Berücksichtigung finden, ist nach wie vor umstritten. Da eine erschöpfende Untersuchung dieser Frage den Rahmen der vorliegenden Untersuchung sprengen würde und diese Frage zudem keine erledigungsspezifischen Besonderheiten aufweist, kann an dieser Stelle nur auf die einschlägigen Stellungnahmen zu diesem Thema verwiesen werden. 471 Für die weitere Betrachtung ist deshalb lediglich festzuhalten, daß neue Tatsachen in der Revisionsinstanz nicht grundsätzlich irrelevant sind, so daß es nicht ausgeschlossen ist, daß die Erledigung der Hauptsache in der Revisionsinstanz Auswirkungen auf die Rechtsposition der Verfahrensbeteiligten hat. Ob derartige Auswirkungen im Einzelfall bestehen, ist anhand der jeweiligen Umstände in Ansehung der Kriterien für eine Berücksichtigung neuen Tatsachenmaterials im Revisionsverfahren zu untersuchen und soll deshalb hier nicht weiter vertieft werden. Die weiteren Überlegungen gehen deshalb von der im Einzelfall zu verifizierenden Prämisse aus, daß die Tatsachen, die zur Erledigung der Hauptsache führen, auch im Revisionsverfahren Berücksichtigung finden; anderenfalls stellt sich die Frage nach Reaktionsmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten nicht 472 . Als Zwischenergebnis kann hier demnach festgehalten werden, daß die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen nicht nur im erstinstanzlichen sondern auch im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich dieselben Probleme aufwirft wie die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes. Im Unterschied zu dieser Fallkonstellation muß in den Fällen der Erledigung der Hauptsache aus anderem Grund in einem Rechtsmittelverfahren allerdings in jedem Einzelfall geprüft werden, ob sich die prozessuale Situation der Verfahrensbeteiligten in Ansehung der Besonderheiten des jeweiligen Rechtsmittelverfahrens tatsächlich im Ergebnis verändert hat. Nur wenn dies der Fall ist, stellt sich auch in dem jeweiligen Rechtsmittelverfahren die Frage, ob dem Betroffenen andere Reaktionsmöglichkeiten als die Rücknahme seines Rechtsbehelfs oder die Hinnahme einer abschlägigen Entscheidung zur Verfügung stehen, namentlich die Möglichkeit einer Antragsumstellung und die Möglichkeit der Abgabe einer Erledigungserklärung.

II. Die Reaktionsmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten 1. Antragsumstellung § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO regelt die Möglichkeit eines Übergangs auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag lediglich für den Fall einer Erledigung der Hauptsache infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes, nicht jedoch für den 471 Vgl. etwa Bader, in: ders., VwGO, § 137 Rdn. 21; Kopp/Schenke, § 137 Rdn.26ff. m. w.N.; May, S.459ff.; Redeker/von Oertzen, § 137 Rdn. 17f.; P.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 137 Rdn. 26ff., jeweils m. w. N. auch zur Rechtsprechung zu dieser Frage; umfassend Gottwald, S. 253 ff., 306ff. 472 Ebenso im Ergebnis R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 321 f.

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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hier betrachteten Fall der Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen. Vergleichbare Regelungen für diese anderen Fälle der Hauptsacheerledigung bestehen ebenfalls nicht. Andererseits erscheint es auch in diesen Fällen durchaus denkbar, daß der Betroffene trotz der Erledigung der Hauptsache ein berechtigtes Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung über die Berechtigung seines Begehrens vor dem Eintritt des erledigenden Ereignisses geltend machen kann. Die Gefahr der Wiederholung, eine diskriminierende Wirkung des vorangegangenen Behördenhandelns wie auch das Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit des Behördenhandelns als einer Voraussetzung eines möglichen Amtshaftungs- oder Entschädigungsanspruchs sind nicht nur in den Fällen der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes denkbar, sondern ebenso in sonstigen Fällen der Erledigung der Hauptsache, etwa in dem Fall der Heilung der ursprünglichen Rechtswidrigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes, in dem Fall einer zunächst rechtswidrigen Weigerung, den beantragten Verwaltungsakt zu erlassen, oder dem Fall der zunächst rechtswidrigen Ablehnung schlicht-hoheitlichen Behördenhandelns. In allen diesen Fallkonstellationen stellt sich mithin die Frage, ob der Kläger auch hier die Rechtswidrigkeit des behördlichen Handelns feststellen lassen kann, wenn er mit seinem ursprünglichen Begehren aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Erledigung der Hauptsache keinen Erfolg mehr haben kann. Angesichts der Zuordnung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu den Regelungen des Anfechtungsrechtsstreits und insbesondere der Anknüpfung an einen vorangegangenen Verwaltungsakt erscheint es sinnvoll, bei der Frage nach der Zulässigkeit einer Antragsumstellung im Hinblick auf die verschiedenen Klagearten zu differenzieren.

a) Die Antragsumstellung in den Fällen der Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens aus anderen Gründen Im Rahmen eines Anfechtungsrechtsstreits erfaßt die hier betrachtete Fallgruppe der Erledigung der Hauptsache „aus anderen Gründen" alle die Fälle, in denen die Erledigung der Hauptsache nicht auf der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes beruht, dieser vielmehr unverändert wirksam bleibt, und der Aufhebungsanspruch des Klägers aus anderen Gründen erlischt. Hierzu zählen etwa die Fälle, in denen erst während des Klageverfahrens eine ausreichende rückwirkende Ermächtigungsgrundlage für den angefochtenen Verwaltungsakt geschaffen wird 473 , oder 473

Vgl. BVerwG, Urt. v. 14.10.1988-4C58/84-, NVwZ-RR89,288: Heilung einer Unterlassungsverfügung durch Inkrafttreten einer Naturschutzverordnung; Urt. v. 28.11.1975 - IVC45.74-, BVerwGE 50, 2 (10), und Urt. v.22.01.1993 - 8C40/91 - , NVwZ 1993, 979: Heilung eines Beitragsbescheides durch das Inkrafttreten einer wirksamen Beitragssatzung; ebenso BayVGH, Urt. v. 4.10.1985 - 23 Β 84 A.28 - , NVwZ 1986, 1032f.; OVG NRW, Urt. v.06.12.1974-II A468/74-, OVGE 30,169 (171); zustimmend auch W.-R. Schenke, Festschrift Menger, S.461 (483); a. A. allerdings ohne Begründung Jäde, Rdn.226.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

die von § 114 Satz 2 VwGO oder § 45 VwVfG und den entsprechenden landesrechtlichen Regelungen erfaßten Fälle, in denen die ursprüngliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes durch die Ergänzung der Ermessenserwägungen bzw. Nachholung der zunächst fehlenden formellen Voraussetzungen geheilt wird 474 . In der herkömmlichen Terminologie handelt es sich also um diejenigen Fälle, in denen das Begehren des Klägers nicht deswegen unmöglich oder gegenstandslos geworden ist, weil er sein Ziel bereits anderweitig erreicht hat, sondern weil er sein Ziel überhaupt nicht mehr erreichen kann.475 Diese Fälle werden in der Literatur und Rechtsprechung gemeinhin allerdings nicht als eigenständige Fallgruppe ausgewiesen476, obwohl sie von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nach dessen eindeutigem Wortlaut mangels Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes nicht erfaßt werden. Ob aus dem engen Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zugleich folgt, daß dem Kläger in dem hier betrachteten Fall nur die Abgabe einer Erledigungserklärung bleibt, wenn er seine Klage nicht zurücknehmen oder ein klageabweisendes Urteil hinnehmen will, erscheint allerdings mehr als fraglich. Auch in diesen Fällen der Erledigung der Hauptsache ist ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Klärung der Rechtslage vor dem erledigenden Ereignis, wie es im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO rechtlich anerkannt ist, denkbar, so daß ein schützenswertes Bedürfnis nach einer Antragsumstellung dahin bestehen kann, daß das Gericht feststellen möge, daß der angefochtene Verwaltungsakt im maßgeblichen Zeitpunkt rechtswidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzte. Dementsprechend stellt sich weiter die Frage, ob für eine derartige Antragsumstellung auch in den Fällen der Erledigung der Hauptsache des An474

Für eine Erledigung der Hauptsache in diesen Fällen allerdings ohne Aussage zur Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage Bader, NVwZ 1998, 674 (677); Hill, S.466; Sodavi, DVB1. 1999, 729 (735); BVerwG, Urt. v. 18.05.1990 - 8 C 48.88 - , BVerwGE 85, 163 ( 166); ebenso wohl Heinrich, S. 154. Nicht hierzu gehört dagegen der von Kopp!Schenke, § 113 Rdn. 99, 107, W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 326, ders., Festschrift Menger, S.461 (476 ff.), ders., DÖV 1986,305 (317 f.), Hill, S.466 f., Hufen, DVB1.1988,69 (75), Weides, S. 59, und Martensen, DÖV 1995, 538 (544), angeführte Fall eines rechtswidrigen, nicht erledigten, aber gleichwohl - etwa wegen § 46 VwVfG - nicht aufhebbaren Verwaltungsakte, da in diesen Fällen keine Erledigung der Hauptsache vorliegt, sondern der denkbare Aufhebungsanspruch trotz der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes von vornherein kraft Gesetzes ausgeschlossen ist; wie hier J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 109; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 145, 361 Fn.20. 475 Vgl. etwa die Differenzierung bei Bücking, S. 237. 476 Vgl. etwa die Darstellungen bei Erichsen, Jura 1989, 49ff.; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 95 ff.; Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 30ff.; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 133 ff.; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 64ff. Es wird lediglich zuweilen darauf hingewiesen, daß dem Erledigungseintritt der Fall gleichzustellen sei, daß für den durch den angefochtenen Verwaltungsakt gestalteten Zustand eine zweifelsfreie Rechtsgrundlage geschaffen worden sei, vgl. BVerwG, Urt. v. 14.10.1988-4C58/84-, NVwZ-RR89, 288: keine Erledigung im eigentlichen Sinne; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 76, ohne jedoch deutlich zu machen, daß es sich hierbei um den Fall einer Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens ohne Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes handelt.

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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fechtungsverfahrens aus anderen Gründen eine Rechtsgrundlage besteht und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine derartige Antragsumstellung zulässig ist.

aa) Die Rechtsgrundlage einer Antragsumstellung Eine § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechende ausdrückliche Bestimmung zu der Zulässigkeit einer Antragsumstellung in diesen Fällen ist der Verwaltungsgerichtsordnung nicht zu entnehmen. Angesichts der insoweit vergleichbaren Interessenlage liegt allerdings der Gedanke nahe, die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in diesen Fällen analog anzuwenden. Dabei steht der erforderlichen Vergleichbarkeit der Lage nicht entgegen, daß hier, abweichend vom Regelungsgehalt des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, keine Erledigung eines Verwaltungsaktes zu verzeichnen ist. 477 Wie oben gezeigt, regelt § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur vordergründig den Fall der Erledigung eines Verwaltungsaktes; prozessual relevant und damit eigentlicher Regelungsgegenstand des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist jedoch die durch die Erledigung des Verwaltungsaktes bewirkte Erledigung der Hauptsache. Eine Erledigung der Hauptsache, zumal noch im Anfechtungsverfahren, liegt aber auch in den hier zu betrachtenden Fällen vor. Damit hängt die Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO allein davon ab, ob eine Regelungslücke vorliegt, ob also der entsprechende Sachverhalt nicht bereits von einer anderen Regelung erfaßt wird. Eine solche Regelungslücke besteht nicht, wenn sich die Möglichkeit einer Antragsumstellung mit dem Ziel der genannten Feststellung schon aus einer anderen Norm ergibt. Grundsätzlich hat die Verwaltungsgerichtsordnung die Statthaftigkeit eines Feststellungsbegehrens des Klägers in § 43 VwGO geregelt. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann der Kläger die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes verlangen, wenn er ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Da der angefochtene Verwaltungsakt in der hier angenommenen Fallgestaltung nicht nichtig ist, käme eine Anwendung von § 43 VwGO nur in Betracht, wenn die begehrte Feststellung auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet wäre. In diesem Zusammenhang findet sich zuweilen das Argument, ein Verwaltungsakt stelle ebensowenig ein Rechtsverhältnis dar wie seine Rechtswidrigkeit, so daß ein Feststellungsantrag gemäß § 43 VwGO schon aus diesem Grunde ausgeschlossen sei. 478 477

A. A. Göpfert, S. 54 ff., der jedoch ausschließlich auf die Erledigung des Verwaltungsaktes abstellt und nicht beachtet, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Regelung der Erledigung der Hauptsache darstellt, und zudem diese Fälle unzutreffenderweise unter dem Aspekt einer möglichen analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zugunsten des Beklagten abhandelt. 478 Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.258; van Gelder, JuS 1965, 89; Görlitz, S. 103 f.; ebenso im Hinblick auf die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen einen vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakt Würtenberger, Rdn. 644.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Wie Schenke479 zu Recht hervorgehoben hat, geht diese Aussage allerdings an der hier in Rede stehenden Problematik vorbei. Zu Recht wird diesem Argument entgegengehalten, daß jedem (rechtmäßigen) Verwaltungsakt ein Rechtsverhältnis zugrunde liegt bzw. vorgelagert ist, aus dem sich die Befugnis der Behörde zum Erlaß dieses Verwaltungsaktes ableitet.480 Die nur zögerliche Akzeptanz dieses Rechtsverhältnisses als Gegenstand einer Feststellungsklage mag materiellrechtlich dadurch bedingt sein, daß die Vorstellung eines Rechtes des Staates zum Erlaß eines Verwaltungsaktes aus historischen Gründen lange Zeit abgelehnt wurde 481 , und mag prozessual durch die ursprüngliche Zuordnung der Feststellungsklage zu den sog. Pärteistreitigkeiten, die durch ein Verhältnis der Gleichordnung der Beteiligten gekennzeichnet waren, verstärkt worden sein482. Allerdings hat sich der Gesetzgeber der Verwaltungsgerichtsordnung vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu einem abschließenden System einzelner Klagemöglichkeiten entschieden, sondern für ein System umfassenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, wie dies auch in § 40 Abs. 1 VwGO deutlich wird. In einem solchen System aber kann eine Feststellungsklage nicht auf Streitigkeiten gleichgeordneter Beteiligter beschränkt bleiben. Damit erscheint es jedenfalls grundsätzlich denkbar, das einem Verwaltungsakt zugrunde liegende Rechtsverhältnis als möglichen Gegenstand einer Feststellungsklage anzusehen.483 Gleichwohl erscheint es im Ergebnis bedenklich, die von dem Kläger aufgrund der Erledigung der Hauptsache begehrte Feststellung der (ursprünglichen) Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes dahingehend auszulegen, daß der 479

Ders., Jura 1980, 133 (137). W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (138); ebenso schon Czermak, NJW 1963, 1027; Renck, JuS 1970, 113 (116f.); Schrödter, DVB1. 1973, 365 (366); a. A. noch Menger, VerwArch. 48 (1957), 352 (357); Bergmann, VerwArch. 49 (1958), 333 (366); VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.1957-2S 153/56-, DÖV 1957, 217 (218). 481 So W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (138). 482 Ähnlich Renck, JuS 1970, 113 (116): „im Banne jenes überständigen Dogmas, das Verwaltungshandeln in Über- und Unterordnungsverhältnissen könne ausnahmslos nur im Anfechtungsverfahren überprüft werden". Beispielhaft insoweit VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.1957-2S 153/56-, DÖV 1957, 217 (218); zur Feststellungsklage bei Parteistreitigkeiten vgl. etwa Jellinek, DRZ 1948, 269 (271). 483 Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 83, befürwortet für die hier betrachteten Fälle dementsprechend die Möglichkeit eines Feststellungsbegehrens nach § 43 VwGO dahingehend, der Beklagte sei bis zu dem erledigenden Ereignis zum Erlaß des Verwaltungsaktes nicht berechtigt gewesen; ähnlich Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, §42 Abs. 1 Rdn.86, §43 Rdn.47; A.Naumann, Feststellungsklage, S.350ff.; Renck, NJW 1965,1791 (1795); ders., JuS 1970,113(117); gegen die Annahme eines Rechtsverhältnisses in diesem Fall Bergmann, VerwArch. 49 (1958), 333 (366); van Gelder, JuS 1965, 89; Mikorey, S. 116f., der ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis mangels Konkretisierung der rechtlichen Beziehungen zwischen Bürger und Staat ablehnt; ablehnend auch Erichsen, Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 141, unter Hinweis auf den wirksamen Verwaltungsakt, der das ihm zugrundeliegende Rechtsverhältnis ablöse, dabei jedoch die Vorläufigkeit dieser Wirksamkeit und die deshalb fehlende Bindung des Gerichts hieran nicht berücksichtigt. 480

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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Kläger die Feststellung begehre, daß die Behörde zum Erlaß des angegriffenen Verwaltungsaktes nicht befugt gewesen sei. Wäre allein das Nichtbestehen dieses Rechtsverhältnisses, aus dem sich die Befugnis der Behörde zum Erlaß des Verwaltungsaktes ergäbe, Gegenstand der begehrten Feststellung, würde nicht hinreichend berücksichtigt, daß der Erfolg der Anfechtungsklage neben der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes zugleich die (rechtlich beachtliche) Verletzung der Rechte des Klägers vorausgesetzt hätte. Diese Beschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Klägers fände keine Beachtung, wenn man allein auf die Befugnis der Behörde abstellte, den angefochtenen Verwaltungsakt zu erlassen. Selbst die Überlegung, daß die Überprüfung der Befugnis zum Erlaß des angegriffenen Verwaltungsaktes die Frage umschließt, ob die Behörde auch gegenüber dem Kläger als Adressaten des Bescheides zum Erlaß befugt war 484 , trägt diesen Bedenken nicht ausreichend Rechnung, da jedenfalls die Fälle des § 46 VwVfG unberücksichtigt blieben, in denen dem Gericht trotz der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes auch dem Kläger gegenüber die Aufhebung verwehrt ist. 485 Ließe man eine Antragsumstellung in der genannten Weise zu, könnte der Kläger eine Entscheidung über die objektive Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung erlangen, die er anderenfalls nicht hätte erlangen können, da die Verwaltungsgerichtsordnung eine solche objektive Rechtskontrolle weder über die Anfechtungsklage noch über die Feststellungsklage ermöglicht, wobei in diesem Zusammenhang dahinstehen kann, ob sich dies aus der in §43 Abs. 2 VwGO angeordneten Subsidiarität der Feststellungsklage ableitet oder aus dem grundsätzlich für alle Klagen geltenden Erfordernis der Klagebefugnis entsprechend §42 Abs. 2 VwGO folgt. Mit der Zulassung einer Antragsumstellung in dem beschrieben Sinne würde zudem nicht nur die erledigungsbedingte Verschlechterung der Rechtsstellung des Klägers im Prozeß ausgeglichen, sondern würden dem Kläger vielmehr weitergehende Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet, die durch die Erledigung nicht geboten sind. Schließen diese Überlegungen das Rechtsverhältnis, aus dem sich die Befugnis der Behörde zum Erlaß des angefochtenen Verwaltungsaktes ergibt, als Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO nach einer Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen aus, stellt sich die Frage, ob insoweit ein anderes der gerichtlichen Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis besteht. Führt man sich die 484 Insoweit greift die Argumentation Gebhardt-Benischkes, S. 18 f., zu kurz, die ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis mit dem Hinweis darauf ablehnt, daß bei Verwaltungsakten, deren Erlaß im Ermessen der Behörde steht, auch im Falle der Rechtswidrigkeit wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein Rechtsverhältnis zwischen der Behörde und dem Bürger bestehe. Sie übersieht dabei jedoch, daß es nicht auf die Existenz irgendeines Rechtsverhältnisses ankommt, sondern auf das Rechtsverhältnis, aus dem sich die Befugnis zum Erlaß des konkreten Verwaltungsaktes ergibt. 485 Auch die Fälle, in denen die Behörde zwar grundsätzlich zum Erlaß des Verwaltungsaktes befugt war, dieser aber wegen Verstößen gegen Verfahrensvorschriften formell rechtswidrig war, wirft, wie M artersteig, S. 120, und Fechner, NVwZ 2000, 121 (127), zu Recht hervorheben, Schwierigkeiten auf, wenn man allein auf das Rechtsverhältnis abstellen wollte, aus dem sich für die Behörde die Befugnis zum Erlaß des in Rede stehenden Verwaltungsaktes ergibt.

3 9 4 3 .

Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen gegenüber einem belastenden Verwaltungsakt vor Augen, so werden diese dadurch geprägt, daß der Kläger die Beseitigung eines rechtswidrigen Eingriffs in seine Rechte begehrt. Diesem im Wege der Anfechtungsklage zu verfolgenden prozessualen Begehren liegt damit stets die Geltendmachung eines materiellrechtlichen Aufhebungsanspruchs zugrunde, der sich im Falle eines rechtswidrigen noch nicht bestandskräftigen belastenden Verwaltungsaktes jedenfalls aus Art. 2 Abs. 1 GG ableiten läßt und neben der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes zugleich die (beachtliche) Rechtsverletzung des Klägers voraussetzt.486 Ein solcher Anspruch aber ist Ausdruck eines Rechtsverhältnisses im Sinne rechtlicher Beziehungen zwischen Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner, aus denen sich das Recht des ersteren ergibt, von dem zweiteren die Aufhebung des angegriffenen Verwaltungsaktes zu verlangen. Das nach der Erledigung der Hauptsache verfolgte Begehren des Klägers festzustellen, daß der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig war und ihn in seinen Rechten verletzte, entspricht somit dem Begehren festzustellen, daß in dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt ein Rechtsverhältnis bestand, aus dem sich für ihn ein Aufhebungsanspruch in Bezug auf den angefochtenen Verwaltungsakt ergab. 487 Daß dieses Rechtsverhältnis nach der Erledigung der Hauptsache nicht mehr besteht, steht der grundsätzlichen Möglichkeit eines Feststellungsantrags nicht entgegen, da dieser, ein entsprechendes berechtigtes Interesse vorausgesetzt, auch auf die Feststellung eines bereits vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet sein kann.488 Steht dem Übergang auf eine Feststellungsklage nach § 43 VwGO demnach das Erfordernis eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses nicht entgegen, bleibt die Frage, ob die Anwendbarkeit des § 43 VwGO in diesen Fällen mit der Subsidiaritätsregel des § 43 Abs. 2 VwGO in Einklang stünde. Dieser Regelung liegt der Gedanke zugrunde, daß sich der Kläger regelmäßig nicht mit einem Weniger an Rechtsschutz - der Feststellung - zufrieden geben darf, wenn er ein Mehr an Rechtsschutz - im Falle der Anfechtungsklage die Aufhebung des angefochtenen 486

Faber, S. 218ff.; zur Gleichsetzung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes und der Beseitigungspflicht der Verwaltung W.-R. Schenke, NVwZ 1986, 522 (524); ähnlich Willmer, S. 72ff., der insoweit auf eine Analogie zu § 1004 BGB zurückgreift; ausdrücklich so auch in prozessualer Hinsicht Renck, BayVBl. 1973, 365 (366): „Mit seiner Anfechtung macht der Kläger kein materielles Gestaltungsrecht geltend,... sondern er verfolgt eine verfahrensrechtliche Gestaltung: die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes durch das Gericht. Im Hintergrund stehen natürlich materiellrechtliche Ansprüche des Bürgers...". 487 Ebenso Willmer, S. 125 ff.; a. A. Martersteig, S. 121, ohne allerdings auf dieses Rechtsverhältnis näher einzugehen. Daß diese Auslegung des Klagebegehrens ohne weiteres auch für den Fall der Hauptsacheerledigung infolge der Erledigung des Verwaltungsaktes zuträfe, kann dahinstehen, da § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO letzteren Fall ausdrücklich regelt. 488 Happ, in: Eyermann, VwGO, §43 Rdn. 18; Kopp/Schenke, §43 Rdn. 18,25; Redekerlvon Oertzen, § 43 Rdn. 8; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 330; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 405; BVerwG, Urt. v. 21.11.1980 - 7 C 18.79 - , BVerwGE 61, 164 (169); Urt. v. 03.11.1988 - 7 A2.88 - , BVerwGE 80,373 (376); BVerwG, Urt. v. 11.03.1993 - 3 C90.90 - , BVerwGE 92, 172 (174).

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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Verwaltungsaktes - erlangen könnte, das seinem Begehren in stärkerem Maße gerecht würde. 489 § 43 Abs. 2 VwGO sieht deshalb vor, daß eine Feststellungsklage - abgesehen von dem Fall der Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes - regelmäßig dann nicht gegeben ist, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Nach der Erledigung der Hauptsache der Anfechtungsklage stehen dem Kläger solche anderweitigen Rechtsschutzmöglichkeiten jedoch gerade nicht mehr zur Verfügung, so daß die Subsidiaritätsklausel insoweit der Zulässigkeit einer Feststellungsklage nicht entgegenstünde. Über die genannten Erwägungen hinaus verfolgt § 43 Abs. 2 VwGO aber auch das Ziel, eine Umgehung der spezifischen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage zu verhindern. 490 Dieser Funktion des § 43 Abs. 2 VwGO und der dadurch bewirkten Begrenzung des Anwendungsbereichs der allgemeinen Feststellungsklage kommt im hier betrachteten Zusammenhang entscheidende Bedeutung zu. Da der Überlegung, dem Kläger nach der Erledigung der Hauptsache den Übergang auf einen Feststellungsantrag zu ermöglichen, die Intention zugrunde liegt, die durch die Erledigung der Hauptsache bedingte Verschlechterung seiner Rechtsstellung auszugleichen, besteht kein sachlicher Grund und im Verhältnis zu dem Beklagten auch keine Rechtfertigung dafür, dem Kläger über diese Kompensation hinaus weitergehende Rechtsschutzmöglichkeiten zu eröffnen. Deutlich wird dies etwa, wenn man den Fall einer verfristeten Anfechtungsklage betrachtet. Ließe man hier nach einer Erledigung der Hauptsache einen Feststellungsantrag nach § 43 VwGO zu, der an keine Klagefristen gebunden ist, käme der versäumten Klagefrist keine Bedeutung mehr zu und wäre die geänderte Klage - das Vorliegen der übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen unterstellt - nunmehr zulässig. Wäre die ursprüngliche Klage zwar verfristet, aber in der Sache begründet, könnte der Kläger über den Umweg der Feststellungsklage sogar eine für ihn vor der Erledigung zwangsläufige Klageabweisung abwenden, ohne daß dies durch die Erledigung der Hauptsache zu 489

So etwa Bosch/Schmidt, §28 III 4 a; Happ, in: Eyermann, VwGO, §43 Rdn. 41; Kopp! Schenke, §43 Rdn. 26; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 337; Selb, S. 168; Würtenberger, Rdn. 412; BVerwG, Urt. v. 18.10.1985 - 4 C 21/80-, NJW 1986, 1826 (1829); Urt. v. 29.08.1986 -7C5/85 - , NVwZ 1987, 216 (217); Urt. v.07.09.1989-, 7C4.89-, DVB1. 1990,155 (156). 490 Bosch/Schmidt, §28 III 4 a; Jäde, Rdn. 237; Kopp!Schenke, §43 Rdn. 26; Mengerl Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 167 (183); Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §43 Rdn.40; Redeker/von Oertzen, §43 Rdn.25; Selb, S. 169; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 417; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 338; Schunck/De Clerck, §43 Anm. 3b; Würtenberger, Rdn.413; BVerwG, Urt. v.27.10.1970-VIC8.69-, BVerwGE 36,179 (181/182); Urt. v. 07.05.1987 - 3 C 53.85 - , BVerwGE 77, 207 (211); für die Rechtslage vor Erlaß der VwGO schon Menger, System, S.238; Bergmann, VerwArch. 49 (1958), 333 (343). Happ, in: Eyermann, VwGO, § 43 Rdn. 42, hält dieses Ziel angesichts der auch im Feststellungsverfahren zu beachtenden Tatbestandswirkung des bestandskräftigen Verwaltungsaktes nicht für schutzbedürftig, wobei er allerdings die Problematik eines spezifisch auf einen vergangenen Zeitpunkt bezogenen Feststellungsbegehrens nicht näher beachtet. Wie hier dagegen, allerdings im Hinblick auf den Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes vor Klageerhebung W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (139).

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

rechtfertigen wäre. Damit ist festzuhalten, daß die durch die Erledigung der Hauptsache gebotene Möglichkeit der Antragsumstellung nicht durch die Zulassung des Übergangs auf eine Feststellungsklage nach §43 Abs. 1 VwGO verwirklicht werden kann. Hierdurch würde die Subsidiaritätsregel des § 43 Abs. 2 VwGO durchbrochen, ohne daß dies durch die Erledigung geboten wäre. 491 Ergänzend ist an dieser Stelle anzumerken, daß die Zulassung eines Feststellungsantrags nach § 43 Abs. 1 VwGO in den Fällen zu zusätzlichen Problemen führen würde, in denen die jeweiligen Länder von der Ermächtigung des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch gemacht haben. Gegner des Feststellungsantrags nach § 43 Abs. 1 VwGO wäre nämlich nicht mehr die zunächst beklagte Behörde, sondern die jeweilige Körperschaft. Damit käme es zu einem Wechsel eines Verfahrensbeteiligten, einer subjektiven Klageänderung, die zusätzliche Probleme im Hinblick auf die Behörde als bisherigen Beklagten aufwerfen würde, wenn man im Falle des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht von der Vorstellung einer Prozeßstandschaft ausgehen wollte. Kommt ein Übergang auf einen Feststellungsantrag nach § 43 VwGO nach alledem in den Fällen der Erledigung eines Hauptsachenverfahrens „aus anderen Gründen" nicht in Betracht 492, besteht insoweit eine Regelungslücke, die durch eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geschlossen werden kann.493 Da die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage, wie oben ausgeführt, die Einhaltung aller durch die Erledigung nicht berührten Zulässigkeitsvoraussetzungen der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage verlangt, ist hierdurch zugleich gewährleistet, daß eine solche Antragsumstellung nur die erledigungsbedingten Nachteile für den Kläger kompensiert, ihm aber keine weitergehenden Vorteile verschafft.

bb) Die Voraussetzungen des Feststellungsantrags Im Hinblick auf die einzelnen Voraussetzungen der Zulässigkeit und Begründetheit eines solchen Feststellungsantrags gelten die Ausführungen zu der Antragsumstellung im Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes im wesentlichen entsprechend. Abweichungen ergeben sich nur insoweit, als im Rahmen der 491 A. A. Willmer; S. 123 ff., 170, der allerdings - ohne dies jedoch näher zu begründen - das Feststellungsinteresse verneinen will, wenn der Kläger die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen der Anfechtungsklage nicht beachtet hat, und der so die drohenden Wertungswidersprüche im Ergebnis ebenfalls vermeidet. 492 So aber Göpfert, S. 46ff., für den Fall der Erledigung der Hauptsache einer Untätigkeitsklage, wobei er jedoch die Problematik des §43 Abs. 2 VwGO nicht beachtet. 493 So i.E. auch Hufen, § 18 Rdn. 62; Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1024); BVerwG, Urt. v. 14.10.1988-4C58/84-, NVwZ-RR89, 288; ähnlich W.-R. Schenke, Festschrift Menger, S.461 (476 ff.); a. A. wohl Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 144 f., der jedoch zu stark auf die Erledigung des Verwaltungsaktes als Merkmal für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO abstellt.

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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Zulässigkeit nicht die Erledigung des Verwaltungsaktes zu prüfen ist, sondern der geltend gemachte Fortfall des jeweiligen Tatbestandsmerkmals des Aufhebungsanspruchs. Ob sich damit tatsächlich die Hauptsache in dem Sinne erledigt hat, daß der Aufhebungsanspruch des Klägers zuvor bestand und nunmehr erloschen ist, ist dagegen an dieser Stelle ebensowenig zu prüfen, wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung eines solchen Antrags genügt es, wenn ein objektives Ereignis festgestellt wird, infolge dessen der Kläger „jedenfalls jetzt" das ursprünglich verfolgte Ziel nicht mehr erreichen kann. Die Frage, ob er es vor diesem Ereignis erreicht hätte, betrifft allein die Begründetheit der Klage. Maßgeblicher Zeitpunkt ist auch hier, wie im Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes, grundsätzlich der für die Anfechtungsklage maßgebliche Zeitpunkt, es sei denn, der Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses läge vor diesem. Hinzuweisen ist abschließend allerdings darauf, daß die Feststellung eines berechtigten Interesses an der begehrten Feststellung in diesen Fällen regelmäßig schwerer fallen dürfte als in den von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO unmittelbar geregelten Fällen. Dies ergibt sich daraus, daß der ursprünglich angegriffene Verwaltungsakt weiterhin wirksam ist, also auch die durch ihn bewirkte Belastung fortbesteht und lediglich der Aufhebungsanspruch des Klägers untergegangen ist. Eine berechtigtes Interesse unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr oder der diskriminierenden Wirkung des ursprünglich rechtswidrigen Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes dürfte dementsprechend nur in besonderen Ausnahmesituationen gegeben sein. Denkbar ist immerhin, daß der Betroffene Schadensersatzansprüche wegen der ursprünglichen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, etwa im Hinblick auf einen vor der Erledigung erfolgten Vollzug des Bescheides, geltend machen will. In jedem Fall wird aber sehr sorgfältig zu prüfen sein, ob der Fortfall des Aufhebungsanspruchs nicht zugleich auch ein potentielles berechtigtes Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO hat entfallen lassen. Im Hinblick auf die Möglichkeit eines Übergangs auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag nach Abschluß der ersten Instanz gilt hier nichts anderes als für eine derartige Antragsumstellung im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, so daß auf die entsprechenden Ausführungen an dieser Stelle verwiesen werden kann. Einschränkungen ergeben sich, wie bereits ausgeführt, aus der der Erledigungsproblematik vorgelagerten prozessualen Frage, ob die Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage, die der Kläger zum Anlaß nehmen will, um auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen, in dem jeweiligen Verfahrensstadium Beachtung finden können. Ist dies der Fall, beurteilt sich die Zulässigkeit einer Antragsumstellung in höherer Instanz nach denselben Kriterien wie im Falle der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

b) Die Hauptsacheerledigung

im Fall der Verpflichtungsklage

Wie oben im Zusammenhang mit der Bestimmung des Begriffs der Erledigung der Hauptsache bereits dargelegt, ist das Phänomen der Erledigung der Hauptsache nicht auf das Anfechtungsverfahren beschränkt. Auch eine Verpflichtungsklage kann infolge von Veränderungen der Sach- und/oder Rechtslage unzulässig oder unbegründet werden. 494 Zwar liegt diesen Fällen dann, wie ebenfalls schon gezeigt, keine Erledigung eines Verwaltungsaktes zugrunde, doch stellt sich für den betroffenen Kläger hier ebenso wie im Falle der Erledigung der Hauptsache einer Anfechtungsklage die Frage, ob er in dieser Situation darauf verwiesen ist, die Klage zurückzunehmen oder ein klageabweisendes Urteil hinzunehmen, oder ob ihm andere Möglichkeiten der Reaktion zur Verfügung stehen. Abgesehen von der gesondert zu behandelnden Frage der Abgabe einer Erledigungserklärung stellt sich für den betroffenen Kläger vor allem die Frage, ob er seinen Verpflichtungsantrag angesichts der Erledigung der Hauptsache dahingehend umstellen kann, daß das Gericht nunmehr die Rechtswidrigkeit des ursprünglichen behördlichen Verhaltens feststellt. Abgesehen davon, daß der Kläger auf diese Weise eine Kostenentscheidung zu seinen Lasten abwenden könnte, kann sich ein Bedürfnis des Klägers nach einer solchen Feststellung, ebenso wie in den soeben behandelten nicht geregelten sonstigen Fällen der Hauptsacheerledigung bei Anfechtungsklagen, daraus ergeben, daß der Verpflichtungskläger über ein im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO für den Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes geschütztes berechtigtes Interesse an der Feststellung verfügt, daß die Nichtgewährung des begehrten Verwaltungsaktes rechtswidrig war. Er kann an einer derartigen Feststellung etwa im Hinblick auf eine drohende Wiederholung interessiert sein oder auch im Hinblick auf eine möglicherweise diskriminierende Wirkung der Nichtgewährung, insbesondere im Fall der Ablehnung. Schließlich kann auch das Interesse an einer Klärung der Rechtslage im Hinblick auf die Geltendmachung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsanspruchs bestehen. Letzteres wird etwa in dem Fall deutlich, daß einem Bauherrn in rechtswidriger Weise die begehrte Baugenehmigung nicht erteilt wurde und das Bauvorhaben nunmehr aufgrund einer zwischenzeitlich eingetreten Planänderung planungsrechtlich unzulässig geworden ist. Auch hier stellt sich demnach die Frage, ob der Kläger seinen ursprünglichen Verpflichtungsantrag aufgeben und nunmehr die Feststellung begehren kann, daß die Ablehnung oder Unterlassung des begehrten Verwaltungsaktes rechtswidrig war und ihn in seinen Rechten verletzte.

494 Zu eng zum Begriff der Erledigung Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 100, der meint, daß in den Fällen, in denen der geltend gemachte Anspruch wegen einer Rechtsänderung wegfalle, „strenggenommen" keine Erledigung vorliege; ebenso aber Bosch/Schmidt, §451113.

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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aa) Die Rechtsgrundlage einer Antragsumstellung Anders als für den Fall der Hauptsacheerledigung eines Anfechtungsverfahrens findet sich für den Fall der Hauptsacheerledigung einer Verpflichtungsklage nicht einmal eine partielle gesetzliche Regelung; § 113 Abs. 5 VwGO enthält keine § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechende Bestimmung. Allerdings verwundert diese Zurückhaltung des Gesetzgebers nicht und kann sie vor allem nicht als Entscheidung gegen die Zulässigkeit einer entsprechenden Antragsumstellung gewertet werden, wenn man sich vor Augen führt, daß der Gesetzgeber offensichtlich nur den Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes als prozessual regelungsbedürftig angesehen hat, also selbst für den Fall der Erledigung der Hauptsache des Anfechtungsverfahrens nur eine Teilregelung normiert hat. Dementsprechend stellt sich auch in der Situation der Erledigung der Hauptsache einer Verpflichtungsklage die Frage, ob sich die Zulässigkeit einer solchen Antragsumstellung aus einer Analogie zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ergeben kann. Eine solche analoge Anwendung dieser Vorschrift kann allerdings nicht mit der Erwägung begründet werden, daß es sich auch hier um den Fall der Erledigung eines Verwaltungsaktes handele. Der Erledigung der Hauptsache einer Verpflichtungsklage liegt gerade kein Fall der Erledigung eines Verwaltungsaktes zugrunde; ein nur begehrter, zukünftiger Verwaltungsakt kann sich mangels Wirksamkeit noch nicht erledigen und auch die etwaige Erledigung des Ablehnungsbescheides hat mit dem Erlöschen des Verpflichtungsanspruchs und demzufolge mit der Erledigung der Hauptsache der Verpflichtungsklage nichts zu tun. Dementsprechend richtet sich das Feststellungsbegehren des Klägers, soweit ein Ablehnungsbescheid ergangen ist, zwar vordergründig auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieses Bescheides. Schon der Blick auf den Fall, daß die Behörde auf einen Antrag des Klägers überhaupt nicht reagiert und der Kläger deshalb eine Untätigkeitsklage erhoben hat, zeigt jedoch, daß es dem Kläger in der Sache auf die Feststellung ankommt, daß ihm ein Anspruch auf den Erlaß des begehrten Verwaltungsaktes zustand. Dieses Feststellungsbegehren des Klägers kann damit aber ohne weiteres als auf die Feststellung desjenigen Rechtsverhältnisses gerichtet verstanden werden, aus dem sich der Anspruch des Klägers auf den beantragten Verwaltungsakt ableitet. Da die Feststellung eines solchen Rechtsverhältnisses grundsätzlich mit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO verfolgt werden könnte, wäre für eine analoge Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur dann Raum, wenn § 43 VwGO aus anderen Gründen keine Anwendung finden könnte, namentlich also dann, wenn die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO dem Übergang auf eine allgemeine Feststellungsklage entgegenstünde. Der mit dieser Regelung verfolgte Zweck, die Umgehung der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen anderer Klagen zu verhindern, gilt für das Verhältnis von allgemeiner Feststellungsklage und Verpflichtungsklage nicht anders als für das Verhältnis von Feststellungs- und Anfechtungsklage. Ließe man eine Ersetzung des

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

ursprünglichen Verpflichtungsantrages durch einen Feststellungsantrag nach § 43 Abs. 1 VwGO zu, sofern nur der Anspruch des Klägers auf den Erlaß des begehrten Verwaltungsaktes untergegangen ist, könnte der Kläger ebenso wie in dem bereits erörterten Fall der Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens ohne Erledigung des Verwaltungsaktes mit seiner geänderten Klage selbst dann Erfolg haben, wenn die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verpflichtungsklage, insbesondere die Klagefrist des § 74 Abs. 2 VwGO und das nach § 68 Abs. 2 VwGO erforderliche Vorverfahren, nicht vorlagen. Eine solche Privilegierung des Klägers ist durch die Erledigung der Hauptsache aber nicht geboten; allein die Erledigung der Hauptsache kann nicht dazu führen, daß dem Kläger der Übergang von einer von Beginn an unzulässigen Verpflichtungsklage auf eine zulässige Feststellungsklage zu gestatten wäre. Für den Fall der Erledigung der Hauptsache einer Verpflichtungsklage steht mithin die in § 43 Abs. 2 VwGO normierte Subsidiarität der allgemeinen Feststellungsklage einer auf § 43 Abs. 1 VwGO gestützten Antragsänderung entgegen.495 Folglich kann der Kläger die begehrte Feststellung nur mittels einer Antragsumstellung erlangen, deren Zulässigkeit sich aus einer analogen Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ableitet und die mithin die Einhaltung der Zulässigkeitsvoraussetzungen der ursprünglich erhobenen Klage verlangt. Auch für den Fall der Erledigung der Hauptsache einer Verpflichtungsklage hat also der Kläger die Möglichkeit einer Umstellung seines Klageantrags analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. 496 495

Für den Übergang zur allgemeinen Feststellungsklage dagegen Gerhardt, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 105, der allerdings zugleich fordert, daß die Verpflichtungsklage ursprünglich zulässig gewesen sein muß; ähnlich wohl schon Czermak, NJW 1961, 2228; deutlicher ders., NJW 1963, 1027; für eine Feststellungsklage nach §43 VwGO auch Witlmer, S. 190, der die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verpflichtungsklage allerdings in die Bestimmung des Feststellungsinteresses einbeziehen will. 496 Ebenso die h. M. in Literatur und Rechtsprechung, vgl. Β ο seh! Schmidt, § 45 III 1 ; Erichsen, Jura 1989, 49 (52); Görlitz, S. 89; Hellerbrand, JA 1995, 123; Hufen, § 18 Rdn. 65; Jäde, Rdn. 221; Konrad, JA 1998, 331 (332); Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 109; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn.48; Mikorey, S. 172ff.; K.Müller, DÖV 1965, 38 (42); Obermayer, Grundzüge, S. 206; Pietzner, JA 1971, 669 (672); Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 36; Rozek, JuS 1995,414 (415); W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (144); ders., Festschrift Menger, S.461 (474); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 330ff., der zwar verschiedene Fallgruppen unterscheidet, die aber alle Unterfälle der Hauptsacheerledigung darstellen; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn.97; Schwabe, S.69; Sodan, in: Sodan/Ziekow, §42 Rdn.69; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 263; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 359; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 255, 257; Würtenberger, Rdn. 646; aus der Rechtsprechung ζ. B. BVerwG, Urt. v.06.09.1962-VIIIC78/60-, NJW 1963, 553f.; Urt. V.21.11.1963-IIC215.61 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 18 S. 28 (29); Urt. v. 04.11.1976-HC40.74-, BVerwGE 51, 264 (265); Urt. v.22.04.1977-VIIC 17.74-, BVerwGE 52, 313 (316); Urt. v.28.04.1977-HC71.73-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 84 S. 11; Urt. v. 26.03.1981 - 3C 134.79 - , BVerwGE 62, 86 (90); Urt. v. 24.02.1983 - 3 C 56.80 - , Buchholz 310 § 113 Nr. 129 S. 15 (16); Urt. v. 25.07.1985 - 3 C 25.84 - , BVerwGE 72, 38 (41) = Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 7 = NJW 1986,796; Urt. v. 17.10.1985 - 2C42.83 - , Buchholz 310b§ 113 VwGO Nr. 155 S.56 (57); Urt. v.28.08.1987-4C31.86-, NJW 1988, 926 = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 173 S.4; Urt. v. 12.09.1989 - 1 C 40.88 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 206 S. 36; Urt.

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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bb) Die Voraussetzungen des Feststellungsantrags I m H i n b l i c k auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines solchen Antrags gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Insbesondere das berechtigte Interesse des Klägers bestimmt sich nach den dargelegten Grundsätzen, kann sich also z . B . aus dem Gedanken der Wiederholungsgefahr, einer anhaltenden Diskriminierung oder der Absicht ergeben, Amtshaftungs- oder Entschädigungsansprüche geltend zu machen. Das den Verpflichtungsanspruch erledigende Ereignis ist als Zulässigkeitsvoraussetzung des neuen Antrags objektiv festzustellen. 497 I n der Sache richtet sich das Begehren des Klägers darauf festzustellen, daß die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig war und ihn in seinen Rechten verletzte 4 9 8 , wobei der Tenor einer stattgebenden Entscheidung in Anlehnung an § 113 Abs. 5 V w G O dahingehend formuliert werden sollte, daß der Beklagte verpflichtet war, den näher bezeichneten Bescheid zu erlassen. 499 Stand der Erlaß des begehrten Verwaltungsaktes allerdings i m Ermessen der Behörde und stand dem Kläger mithin kein Anspruch auf den Erlaß des begehrten VerwaltungsV.24.01.1992-IC24.91 - , BVerwGE 89, 354 (355) = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.242 S. 80 = NVwZ 1992, 563; Urt. v. 25.08.1993 - 6 C 7/93 - , NVwZ-RR 1994, 234; Urt. v. 26.09.1996 - 2 C 22.95 - , Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 19 S. 19 (20); Urt. V.27.03.1998-4C 14/96-, NVwZ 1998, 1295. 497 Bedenklich deshalb BVerwG, Urt. v.24.10.1980-4C3.78 - , BVerwGE 61, 128 (135), das nicht auf den Untergang des Verpflichtungsanspruchs abstellt, sondern nur auf die „grundlegende Wende", die das Verfahren wegen der dortigen Rechtsänderung genommen habe; dem aber insoweit folgend VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 08.06.1993 - 10 S 110/92-, NVwZ 1994, 709 (711 f.). 498 BVerwG, Urt. v. 24.02.1983- 3 C 56.80-, Buchholz 310 § 113 Nr. 129 S. 15 (17); Urt. v. 12.09.1989 - 1 C 40.88 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 206 S. 36 m. w. N.; Hufen, § 18 Rdn. 65; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 97; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 359, mit dem allerdings irreführenden Zusatz, es müsse sich um die Versagung bzw. Unterlassung eines VA handeln, der - wenn er erlassen worden wäre - seine Erledigung gefunden hätte; ebenso Obermayer, Grundzüge, S.206; zu eng W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 330, der nur auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der (früheren) Ablehnung bzw. Unterlassung des begehrten Verwaltungsaktes abstellt; ebenso aber Rozek, JuS 1995,414 (416). Demgegenüber kann eine Fortsetzungsfeststellungsklage nicht auf die Feststellung gerichtet sein, daß die Ablehnung des Verwaltungsaktes nicht mit der dafür gegebenen Begründung hätte erfolgen dürfen, BVerwG, Urt. v.22.05.1980-3C 131.79-, DVB1. 1981, 159 = Buchholz 451.731 Nr.2; Urt. v. 31.03.1987 - 1C29.84-, Buchholz 130 §9 RuStAG Nr.5 S. 1 (4); ebenso Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn. 37; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 98. 499

Ebenso im Ergebnis Konrad, JA 1998, 331 (333); Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 272; ähnlich BVerwG, Urt. v. 23.11.1967 - 1 C 30.65 - , BVerwGE 28,233 (234f.); ebenso wohl Urt. v. 26.03.1981 - 3 C 134.79 - , BVerwGE 62, 86 (90); anders zur Tenorierung noch W.-R. Schenke, Jura 1980,133 (144): Feststellung, daß Kläger einen Anspruch auf Erlaß des erledigten Verwaltungsaktes hatte; wiederum anders BVerwG, Urt. v. 04.11.1976 - HC40.74 - , BVerwGE 51,264 (265): Feststellung, daß Ablehnung rechtswidrig war; ebenso BVerwG, Urt. V.22.05.1980-3C 131.79-, DVB1. 1981, 259; Urt. v.28.08.1987-4C31/86-, NJW 1988, 926: Versagung rechtswidrig; ebenso BVerwG, Urt. v. 25.08.1993 - 6 C 7/93 - , NVwZ-RR 1994, 234; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 1 lOf. 26 Lascho

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

aktes, sondern lediglich ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu, kann der Kläger mit seinem Fortsetzungsfeststellungsantrag ebenfalls nicht mehr erlangen. In diesem Fall kann er folglich nur die Feststellung erreichen, daß die Ablehnung rechtswidrig und die Behörde (im Zeitpunkt des Erlöschens des Anspruchs 500) zur Neubescheidung verpflichtet gewesen ist. 501 Die Feststellung, daß die Behörde verpflichtet war, den begehrten Verwaltungsakt zu erlassen, kann das Gericht in derartigen Fällen, abgesehen von dem Fall einer Ermessensreduzierung auf Null zugunsten des Klägers, nicht treffen. 502 Hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunktes für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage gelten die allgemeinen Grundsätze. Da im Rahmen einer Verpflichtungsklage zwar gleichfalls allgemein das materielle Recht den entscheidungserheblichen Zeitpunkt bestimmt, dieses im Regelfall aber zur Maßgeblichkeit des Zeitpunktes der letzten mündlichen Verhandlung führt, verschiebt sich der Beurteilungszeitpunkt entsprechend dem zur Anfechtungsklage Ausgeführten regelmäßig auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses.503 Einen anderen Zeitpunkt kann der Kläger auch im Hinblick auf seine Dispositionsbefugnis im Rahmen einer Antragsumstellung analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht bestimmen, da er ansonsten den Klageantrag nicht nur insoweit veränderte, wie es die Erledigung seines Verpflichtungsanspruchs fordert, sondern einen eigenständigen, von der Erledigung unabhängigen Streitgegenstand einführte. 504 Insbesondere im Hinblick auf einen möglichen Schadensersatzanspruch erscheint ein entsprechendes Interesse des Klägers zwar nachvollziehbar, doch können ihm insoweit die aus § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO abzuleitenden Erleichterungen nicht zugute kommen; eine Umstellung des 500 Begehrt der Kläger die Feststellung bezogen auf einen anderen Zeitpunkt, liegt kein Fall des § 264 ZPO vor, sondern eine - in der Revisionsinstanz unzulässige - Klageänderung, ähnlich BVerwG, Urt. v.22.03.1990-2C2.88-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.216 S.47 (49f.), mit allerdings nicht ganz eindeutiger Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunktes; Urt. v. 24.01.1992-7 C24.91 - , BVerwGE 89, 354 (356f.), wo das Gericht aber scheinbar auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abstellen will. Hierauf und damit auf etwaige Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage nach der Erledigung der Hauptsache kommt es jedoch nicht an. Der Kläger kann allenfalls ein berechtigtes Interesse an einer Rechtswidrigkeitsfeststellung im Zeitpunkt der Erledigung haben. 501 Bosch/Schmidt, §451111; Jäde, Rdn.223; Konrad, JA 1998, 331 (332); Mikorey, S. 183; Hufen, § 18 Rdn.65; Rozek, JuS 1995, 414 (416); J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 99; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 271; i.E. wohl auch Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 36; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 359, die allerdings nur auf die Rechtswidrigkeit der Versagung oder Unterlassung abstellen; Obermayer, Grundzüge, S. 206; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v.25.07.1985-3C25.84-, BVerwGE 72, 38 (41). 502 BVerwG, Urt., v. 15.11.1984-2C56.81 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 145 S.44 (45); Urt. v. 02.10.1986 - 2 C 31.85 - , NVwZ 1987, 229 = Buchholz 421.20 Nr. 27; Urt. v.22.03.1990-2C2.88-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.216 S.47 (49). 503 Hellerbrand, JA 1995, 153 (156); OVG NRW, Urt. v. 17.06.1992- 11 A 1434/89-, NWVB1. 1992, 436 (437); VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 10.04.1997 - 5 S 1564/95-, NVwZ-RR 1998, 545 (546). 504 OVG NRW, Urt. v. 17.06.1992- 11A 1434/89-, NWVB1. 1992, 436 (437).

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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Klageantrags analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO wäre mithin unzulässig.505 Die Zulässigkeit eines solchen veränderten, der ursprünglichen Verpflichtungsklage nicht korrespondierenden Begehrens beurteilt sich vielmehr allein nach § 91 VwGO und den jeweils einschlägigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der geänderten Klage. 506 Für das Rechtsmittelverfahren gelten insoweit dieselben Erwägungen wie für den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO; Besonderheiten der Verpflichtungsklage, die dem entgegenstünden, bestehen nicht. Dementsprechend kann auch der Verpflichtungskläger noch nach Abschluß des erstinstanzlichen Klageverfahrens in den oben aufgezeigten Grenzen auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergehen.507

c) Die Hauptsacheerledigung

im Fall der allgemeinen Leistungsklage

Wie gezeigt, hängt das Phänomen der Erledigung der Hauptsache nicht von der Erledigung eines Verwaltungsaktes ab, sondern stellt sich die mit diesem Schlagwort bezeichnete prozessuale Situation als Folge bestimmter rechtlicher und/oder tatsächlicher Veränderungen im Laufe eines anhängigen Klageverfahrens dar, so daß sich die Frage nach den Reaktionsmöglichkeiten des Klägers in dieser Situation auch für den Fall der allgemeinen Leistungsklage stellt. Abgesehen von der Alternative zwischen Klagerücknahme und Hinnahme eines klageabweisenden Urteils und der noch zu behandelnden Möglichkeit der Abgabe einer Erledigungserklärung 505

Bosch/Schmidt, § 45 III 1 ; Hufen, § 18 Rdn. 65; Rozek, JuS 1995,414 (416); Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn.264; ebenso BVerwG, Urt. v.28.08.1987-4C31.86-, NJW 1988,926f.; Urt. V.24.01.1992-7C24.91 - , BVerwGE 89,354 (357) = DVB1.1992,1224 = JZ 1992, 1077; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 10.04.1997 - 5 S 1564/95 - , NVwZ-RR 1998, 545 f.; anders wohl W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 865, mit dem allerdings nicht näher ausgeführten Argument, auch der zu dem vorangegangenen Zeitpunkt bestehende Anspruch sei zunächst ebenfalls streitbefangen gewesen; ebenso Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 110; wiederum anders Kopp, JZ 1992, 1078 (1079): Sach- und Rechtslage nach erfolgter Klageänderung. 506 BVerwG, Urt. v.24.01.1992- 7 C24.91 - , BVerwGE 89, 354 (357); dem folgend Urt. v.28.04.1999-4C4/98 - , NVwZ 1999,1105 (1106), das die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO lediglich im Rahmen der Prüfung des Feststellungsinteresses bei einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO für beachtlich hält; wohl auch OVG NRW, Urt. v. 17.06.1992 - 11 A 1434/89-, NWVB1. 1992, 436 (437). 507 Für einen Übergang auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag im Revisionsverfahren im Falle einer Verpflichtungsklage BVerwG, Urt. v.31.03.1987- 1 C29.84-, Buchholz 130 §9 RuStAG Nr. 5 S. 1 (4), auch wenn Revisionskläger der Beigeladene ist; Urt. v. 15.11.1984 -2C56.81 - , Buchholz 310 § 113 Nr. 145 S.44 (45); Urt. V.01.10.1985-9C25.85 - , Buchholz 310 § 113 Nr. 154 S. 54 (55), auch für den Kläger als Revisionsbeklagten; Urt. v. 12.09.1989 - 1 C 40.88 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 206 S. 36 (37); Urt. v. 22.03.1990 - 2C 2.88 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 216 S. 47 (49), auch für den Kläger als Revisionsbeklagten; Urt. v. 10.04.1997 - 2 C 38.95 - , DÖD 1998, 31 (33) = DVB1. 1998, 191 = ZBR 1998, 46; für dasfinanzgerichtliche Verfahren Β FH, Urt. v. 23.07.1998 - VII R 36/97 - , NVwZ-RR 1999, 351: auch durch den Kläger als Revisionsbeklagten. 26*

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

stellt sich demzufolge auch hier die Frage, ob dem Kläger die Möglichkeit einer Antragsumstellung mit dem Ziel offensteht, die Rechtswidrigkeit des behördlichen Verhaltens gerichtlich feststellen zu lassen. Diese Frage stellt sich nicht zuletzt deshalb, weil der Kläger auch in diesen Fällen ein Interesse an einer solchen gerichtlichen Entscheidung haben kann; insbesondere sind die zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO genannten Fallgruppen des berechtigten Interesses an einer solchen Feststellung auch im Falle der Erledigung der Hauptsache einer Leistungsklage denkbar. 508 Im Hinblick darauf, daß die allgemeine Leistungsklage in der Verwaltungsgerichtsordnung keine eigenständige Regelung erfahren hat und dementsprechend auch eine § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vergleichbare Regelung fehlt, stellt sich wiederum die Frage, ob die Verwaltungsgerichtsordnung für das in Rede stehende Rechtswidrigkeitsfeststellungsbegehren eine Klageart zur Verfügung stellt oder ob sich eine solche Antragsumstellung jedenfalls auf eine analoge Anwendung des §113 Abs. 1 Satz 4 VwGO stützen kann. Mit einer allgemeinen Leistungsklage macht der jeweilige Kläger einen Anspruch auf die Vornahme oder Unterlassung eines bestimmten behördlichen Verhaltens geltend. Da sich ein solcher Anspruch, wie der Anspruch auf den Erlaß eines Verwaltungsaktes, als Ausfluß eines Rechtsverhältnisses darstellt, könnte das Rechtswidrigkeitsfeststellungsbegehren des Klägers ohne weiteres als Begehren gedeutet werden, das Bestehen dieses Rechtsverhältnisses im Zeitpunkt der Erledigung der Hauptsache festzustellen. Insoweit liegt mithin ein Rechtsverhältnis vor, das Gegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO sein könnte. Der Zulässigkeit des Übergangs auf eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO könnte demnach allenfalls der in § 43 Abs. 2 VwGO normierte Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage auch gegenüber der allgemeinen Leistungsklage entgegenstehen. Angesichts der Tatsache, daß der Kläger sein Begehren mit der Leistungsklage nicht mehr verfolgen kann, würde § 43 Abs. 2 VwGO dem Übergang auf eine Feststellungsklage allerdings nur dann entgegenstehen, wenn diese Vorschrift auch im Verhältnis von allgemeiner Leistungsklage und allgemeiner Feststellungsklage dem Schutz besonderer Zulässigkeitsvoraussetzungen der erstgenannten Klage diente, wenn also Differenzen hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen von allgemeiner Leistungsklage und Feststellungsklage bestünden. Insoweit ist jedoch festzustellen, daß besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen, wie sie das Gesetz für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage vorsieht, für die allgemeine Leistungsklage nicht bestehen. Auch soweit für die allgemeine Leistungsklage eine Klagebefugnis analog §42 Abs. 2 VwGO gefordert wird 509 , begründet dies keinen sachlichen Unterschied. Unabhängig davon, ob man die Klagebefugnis als allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung aller verwal508

So zu Recht Hufen, § 18 Rdn. 66. So etwa Hufen, § 17 Rdn. 13; Kopp/Schenke, § 42 Rdn. 62; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 492; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 387; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 42 Rdn.362; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §42 Abs.2 Rdn. 33f.; BVerwG, Urt. v.28.10.1970- VIC48.68 - , BVerwGE 36, 192 (199); Urt. v.24.02.1981 - 7C60.79-, BVerwGE 62, 11 (14). 509

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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tungsgerichtlichen Klagen und damit auch der allgemeinen Feststellungsklage wertet 510 oder diese besondere Ausprägung des erforderlichen Rechtsschutzbedürfnisses als Bestandteil des für die allgemeine Feststellungsklage erforderlichen berechtigten Interesses ansieht511, ist man sich auch hinsichtlich der Feststellungsklage im Ergebnis darin einig, daß der Kläger mit dieser grundsätzlich nur eigene Rechtspositionen geltend machen kann. Relevante Unterschiede zwischen der Klagebefugnis analog §42 Abs. 2 VwGO und dem Feststellungsinteresse nach §43 Abs. 1 VwGO über die durch die Erledigung bedingten Modifikationen hinaus bestehen demnach nicht. Da zudem der Klagegegner in beiden Fällen nicht die handelnde Behörde, sondern der jeweilige Rechtsträger ist und weitere Unterschiede bei den Zulässigkeitsvoraussetzungen von allgemeiner Leistungsklage und allgemeiner Feststellungsklage nicht bestehen, steht die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO dem Übergang auf eine Feststellungsklage nach der Erledigung der Hauptsache einer allgemeinen Leistungsklage nicht entgegen.512 Der Kläger kann also, sofern er hieran ein berechtigtes Interesse hat, im Falle der Erledigung der Hauptsache auf einen Feststellungsantrag nach § 43 Abs. 1 VwGO dahingehend übergehen, daß er nunmehr die gerichtliche Feststellung begehrt, daß die Behörde im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses verpflichtet war, die begehrte Amtshandlung vorzunehmen oder die beanstandete Handlung zu unterlassen.513 Einer analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bedarf es in diesen Fällen mithin nicht. 514 Die Zulässig510

BVerwG, Urt. v.30.07.1990-7B71/89-, NVwZ 1991,470 (471); Ehlers, NVwZ 1990, 105 (111); ders., VerwArch. 84 (1993), 139 (144). 511 So Hufen, § 18 Rdn.26ff.; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.410, 492. 512 Ähnlich W.-R.Schenke, Festschrift Menger, S.461 (474f.): kein Widerspruch zur ratio des §43111 VwGO; ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 337: keine Wertungswidersprüche. 513 Erichsen, Jura 1980,153 (159); ders., Jura 1989,49 (52); Gerhardt, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 107; W.-R.Schenke, Jura 1980,133 (145); ders., Festschrift Menger, S.461 (474f.); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.337f.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, §42 Rdn. 71; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 139; Kopp!Schenke, VwGO, § 113 Rdn. 116; Rozek, JuS 1995, 414 (416); BayVGH, Urt. v. 22.06.1983 - Nr. 4 Β 80 A.1769-, BayVBl. 1984, 79; Urt. v. 10.12.1986-4B85 A.916-, BayVBl. 1987, 239 (240) = NVwZ 1988, 83; OVG NRW, Urt. v. 14.10.1993- 1A904/90-, NJW 1994, 1673; VGH Baden-Württemberg, Urt. v.27.03.1990-4S 3321/88-, VB1BW 1991, 33 (34), für den Fall einer innerdienstlichen Weisung; offengelassen in BVerwG, Urt. v. 22.04.1977-VIIC 17.74-, BVerwGE 52, 313 (316); unklar HessVGH, Urt. v. 12.08.1992-1 UE 1496/87-, NVwZ-RR 1993, 277 (278), da die dort vorgenommene Einschränkung den Umfang des Feststellungsanspruchs betraf, nicht aber die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens an sich. 514 Ausdrücklich gegen eine analoge Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und damit wie hier Fechner, NVwZ 2000, 121 (123); Göpfert, S.51f.; Konrad, JA 1998, 331 (332); W.-R.Schenke, Jura 1980,133 (145); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.337; Schmieszek, in: Brandt/Sachs, Rdn. M 109; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 42 Rdn. 71; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 139; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 360; OVG NRW, Urt. v. 13.01.1976-VI A 273/74-, RiA 1976,137f.; Urt. v. 14.10.1993-1 A904/90-, NJW 1994, 1673; BayVGH; Urt. v. 10.12.1986-4B85 A.916-, BayVBl. 1987, 239 (240); OVG Hamburg, Urt. v. 27.02.1995 - Bf III 159/93 - , NVwZ 1995,1135 (1136); eine analoge Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO befürwortet demgegenüber Hufen, § 18 Rdn. 67, der jedoch als Alternative offensichtlich nur den Ausschluß jeglichen Rechtsschutzes sieht; ebenso Pietzner,

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

keit dieser Antragsumstellung ergibt sich auch hier wieder aus § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO und stellt keine Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO dar. Der für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt verschiebt sich aus den genannten Gründen auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. d) Die Hauptsacheerledigung

im Fall der Feststellungsklage

Schließlich kann es auch im Fall einer Feststellungsklage zu einer Erledigung der Hauptsache kommen und kann auch hier für den Kläger unter den genannten Gesichtspunkten ein schützenswertes Interesse an der gerichtlichen Feststellung des vergangenen Rechtszustands bestehen. Die durch die Erledigung der Hauptsache bedingte Veränderung des klägerischen Begehrens betrifft in diesen Fällen jedoch lediglich den für die Feststellung des Rechtsverhältnisses maßgeblichen Zeitpunkt. War das Begehren des Klägers ursprünglich auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des streitigen Rechtsverhältnisses im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gerichtet, begehrt er nunmehr die Feststellung bezogen auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Da er mithin weiter die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, wenn auch nunmehr eines vergangenen, begehrt, erfordert die erledigungsbedingte Umstellung des Klageantrags keine Änderung der Klageart; die Zulässigkeit eines solchen Antrags ergibt sich weiter unmittelbar aus §43 Abs. 1 VwGO 515 ; einer analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bedarf es nicht. 516 Im Hinblick auf die Anforderungen an das berechtigte Interesse gelten die vorstehenden Ausführungen zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend 517; eine Klageänderung i. S. d. §§ 91,142 VwGO liegt in dieser Situation nicht vor, vielmehr folgt die Zulässigkeit der Antragsänderung aus § 173 VwGO i.V.m. §264 Nr. 3 ZPO.

JA 1971, 669 (672); Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn.36; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 106; Schwabe, S. 69; Schunck/De Clerck, § 113 Anm. 4; BayVGH, Urt. v. 14.01.1991 - 2 B 9 0 . 1 7 5 6 - , NVwZ-RR 1991, 519 = BayVBl. 1992, 310; OVG Hamburg, Urt. v. 30.01.1974- Bf.III 13/73 - , DÖV 1974,499; Ehlers, NVwZ 1990,105 (107f.), für den Sonderfall kommunalverfassungsrechtlicher Streitigkeiten, dessen Argument, die Wirksamkeit des entsprechenden Ratsbeschlusses stehe der begehrten Feststellung entgegen, allerdings verkennt, daß die Feststellung auf ein vergangenes, vor dem Erlaß des Beschlusses bestehendes Rechtsverhältnis bezogen ist; ebenso für den Oiganstreit aber Hufen, § 21 Rdn. 14; für eine entsprechende Anwendbarkeit des § 113 Abs. 1 Satz 4 im Sonderfall der Wahlanfechtung Bettermann, DVB1. 1973, 48 f., gegen VG Braunschweig, Urt. v. 15.06.1972 - 1 A 16/72-, DVB1. 1973, 47. 515 Ebenso i. E. Göpfert, S. 51 f.; Hufen, § 18 Rdn. 70; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 116; BVerwG, Urt. v. 11.03.1993 - 3 C 90.90 - , BVerwGE 92,172 (173 f.); im Ansatz auch BVerwG, Urt. v. 29.04.1997 - 1C2/95 - , NJW 1997, 2534, wobei dieser Entscheidung allerdings keine Erledigung der Hauptsache zugrunde lag. 516 Α. A. K.Müller, DÖV 1965, 38 (42f,); ebenso wohl Pietzner, JA 1971, 669 (672). 517 Ebenso i. E. Kopp/Schenke, § 43 Rdn. 25; BVerwG, Urt. v. 11.03.1993 - 3 C 90.90 - , BVerwGE 92, 172 (175 f.).

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

407

e) Die Erledigung allein der Hauptsache des Rechtsmittels Im Hinblick auf die oben bereits behandelte Konstellation der Erledigung der Hauptsache nur des Rechtsmittels stellt sich ferner die Frage, ob eine Antragsumstellung, wie sie § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO regelt, auch in dieser Situation möglich ist, ob also etwa der Berufungskläger nach der Erledigung der Hauptsache des Berufungsverfahrens beantragen kann, festzustellen, daß seine Berufung im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses Erfolg gehabt hätte. Ausgehend von den oben dargelegten Erwägungen ist im Hinblick auf die Möglichkeit einer Erledigung allein des Rechtsmittelverfahrens nach der Person des Rechtsmittelführers zu differenzieren. Ist der Kläger Rechtsmittelführer, macht er mit seinem Rechtsmittel immer auch seinen ursprünglichen Anspruch auf die beantragte gerichtliche Entscheidung geltend, so daß die Hauptsache des Rechtsstreits und die Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens teilidentisch sind. Dementsprechend liegt in diesen Fällen bei einer Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittels stets auch eine Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits insgesamt vor und führt umgekehrt die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits zugleich zur Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens. Nach den oben dargestellten Grundsätzen kann der Kläger und Rechtsmittelkläger dann aber in dieser Situation auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder einen Feststellungsantrag gemäß §43 Abs. 1 VwGO übergehen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Ein schützenswertes Interesse des Klägers und Rechtsmittelführers an einer nur auf den Erfolg des Rechtsmittels bezogenen gerichtlichen Feststellung besteht in diesen Fällen nicht. Eine isolierte Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens kommt demnach nur in Betracht, wenn ein anderer Beteiligter als der Kläger das Rechtsmittel eingelegt hat. Für diesen stellt sich die Frage eines Feststellungsantrags aber nicht in derselben Weise wie für den Kläger, wie sich aus folgenden Erwägungen ergibt: Wie oben mehrfach ausgeführt, verfolgt die Zulassung einer Antragsumstellung nach der Erledigung der Hauptsache den Zweck, dem Kläger an Stelle der Entscheidung über sein bisheriges Klagebegehren eine Entscheidung über einen in der Vergangenheit liegenden Rechtszustand zu gewähren, wenn er hieran ein berechtigtes Interesse hat. Verbunden hiermit ist - im Erfolgsfalle - die Abwendung einer Kostenentscheidung zu Lasten des Klägers. In der Situation der Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittels eines anderen Verfahrensbeteiligten steht diesem jedoch keine Ersetzungsbefugnis hinsichtlich des Klagebegehrens zu und kann auch das Rechtsmittelbegehren nicht durch ein anderes Begehren ersetzt werden, da die Hauptsache des Rechtsstreits infolge des Rechtsmittels weiterhin anhängig ist und demzufolge einer Entscheidung bedarf. Insoweit kommt also eine Umstellung des Rechtsmittelantrags schon aufgrund der Rechtsnatur des Rechtsmittelverfahrens nicht in Betracht. Soweit es denkbar erscheint, daß der jeweilige Rechtsmittelführer in dieser Situation die gerichtliche Feststellung begehrt, daß der mit der Klage von

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

dem Kläger geltend gemachte materiellrechtliche Anspruch bis zu dem die Hauptsache des Rechtsmittels erledigenden Ereignis nicht bestand und erst nachträglich entstanden ist, das Rechtsmittel bis zu diesem Zeitpunkt also begründet war, träte dieses Begehren nicht an die Stelle des Rechtsmittelbegehrens, handelte es sich also um ein zusätzliches Begehren. In der Sache würde es sich bei einem solchen Antrag um ein negatives Feststellungsbegehren handeln, das aufgrund des von dem Kläger weiterhin verfolgten Hauptantrags als Widerklage im Sinne des § 89 VwGO zu qualifizieren wäre. Dabei wäre hier einschränkend zu berücksichtigen, daß die in dieser Vorschrift normierte Möglichkeit der Widerklage nur für den Beklagten, nicht aber für andere Verfahrensbeteiligte besteht.518 Weiter ist die Erhebung einer Widerklage nach § 89 Abs. 2 VwGO bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen kraft Gesetzes ausgeschlossen und kann schließlich eine Widerklage im Revisionsverfahren nur erhoben werden, wenn durch sie kein neuer Streitstoff in das Verfahren eingeführt wird. 519 Eine solche Widerklage stellte inhaltlich eine (negative) Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO dar, für deren Zulässigkeit keine erledigungsbedingten Besonderheiten gelten. Allerdings wird man in dieser Situation sehr sorgfältig zu prüfen haben, ob der jeweilige Rechtsmittelführer über ein schützenswertes Interesse an der begehrten Feststellung verfügt, da von den im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fallgruppen des berechtigten Interesses anerkannten Konstellationen für andere Beteiligte als den Kläger allenfalls der Aspekt der Wiederholungsgefahr in Betracht kommen dürfte. f) Die Hauptsacheerledigung aus anderen Gründen in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Soweit schließlich eine Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen als dem der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes auch in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80, 80a VwGO oder nach § 123 VwGO in Betracht kommt, ist die Möglichkeit einer Antragsumstellung analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder nach § 43 VwGO aus den oben bereits ausgeführten Gründen nicht gegeben.520 Auch in diesen Fällen ist zum ersten zu beachten, daß die im Rah518

Kopp/Schenke, § 89 Rdn. 1 ; Redeker/von Oertzen, § 89 Rdn. 1 ; Schmid, in: Sodan/Ziekow, § 89 Rdn. 4; HessVGH, Beschl. v. 16.12.1991 - 4 TH1814/91 - , DVB1. 1992, 780 (782); a. A. Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 89 Rdn. 4. 519 Kopp/Schenke, § 89 Rdn. 2; ähnlich Redeker/von Oertzen, § 89 Rdn. 4: unzulässig, wenn über sie nach den tatsächlichen Feststellungen nicht entschieden werden kann; ebenso BVerwG, Urt. v.08.02.1974-VIIC 16.71 - , BVerwGE 44, 351 (360f.). 520 Ebenso Finkelnburg!Jank, Rdn. 390, 981; Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, § 123 Rdn. 43; Göpfert, S. 55 f.; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80 Rdn. 246; Jäde, Rdn. 227; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 360; gegen eine analoge Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Verfahren nach § 123 VwGO auch Hufen, § 18 Rdn. 65; Pietzner/Ronellenfitsch, § 11 Rdn. 11 ; Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 36, § 123 Rdn. 29 a ; Rozek, JuS 1995,414 (417); J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 108; Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 1531 ff.; BVerwG, Beschl. v.27.01.1995 - 7 VR 16.94-, Buchholz 310 § 123 Nr. 17 = DVB1.

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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men des vorläufigen Rechtsschutzes allenfalls denkbare Feststellung nicht der im Hauptsacheverfahren möglichen Feststellung entspricht 521, so daß der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an einer endgültigen Feststellung eines vorläufigen Rechtszustandes geltend machen können müßte. Zum zweiten steht der Zulässigkeit einer Umstellung des Antrags mit dem Ziel einer Rechtswidrigkeitsfeststellung auch hier die Erwägung entgegen, daß die Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ihrer Natur nach nicht mit einer solchen endgültigen gerichtlichen Feststellung abgeschlossen werden können.522 g) Zwischenergebnis Im Hinblick auf die prozessualen Möglichkeiten der Verfahrensbeteiligten in den Fällen der Erledigung der Hauptsache aus anderem Grund als dem der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes bleibt demnach festzuhalten, daß der Kläger grundsätzlich auch in diesen Fällen seinen Antrag dahingehend umstellen kann, daß er nunmehr eine gerichtliche Feststellung zu der Berechtigung seiner Klage bis zu dem Eintritt des erledigenden Ereignisses begehrt. In dem Fall der Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsverfahrens, ohne daß eine Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes vorläge, sowie in dem Fall der Erledigung der Hauptsache einer Verpflichtungsklage ergibt sich die Möglichkeit einer solchen Antragsumstellung aus einer analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. In allen übrigen Fällen, in denen die Umgehung besonderer Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht in Betracht kommt, ergibt sich die Statthaftigkeit eines solchen Antrags aus § 43 Abs. 1 VwGO. Eine Antragsumstellung allein hinsichtlich der Erledigung der Hauptsache eines Rechtsmittelverfahrens ist dagegen ebenso ausgeschlossen wie die Möglichkeit einer derartigen Antragsumstellung in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes.

1995, 520 = DÖV 1995, 515 = NVwZ 1995, 586; HbgVerfG, Urt. v. 29.05.1974 - HVerfG 3/74 - , VRspr. 26, 764f.; NdsOVG, Urt. v. 24.06.1975 - V OVG A 49/75 - , OVGE 31, 404 (408); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v.05.10.1977 - I X 1918/77-, NJW 1978,774 (775); HessVGH Urt. v. 11.09.1979-11 OG 36/78-, ES VGH 30,26 (27 f.); Beschl. v. 29.06.1989- 1 TG 916/86-, DVB1. 1989, 894. 521 Ähnlich HbgVerfG, Urt. v. 29.05.1974- HVerfG 3/74-, VRspr. 26,764 (765): Zulassung eines nachträglichen Feststellungsantrags würde ein neues Begehren in das Verfahren einführen; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 12.03.1996- 1 S 2856/95-, DÖV 1996, 792 (793); angedeutet auch in BVerwG, Beschl. v.27.01.1995 - 7 VR 16.94-, Buchholz 310 § 123 Nr. 17; siehe hierzu auch oben S. 381. 522 Siehe oben S. 381 f.; ebenso im Hinblick auf § 123 VwGO Finkelnburg!Jank, Rdn. 390; BVerwG, Beschl. v.27.01.1995 - 7 VR 16.94-, Buchholz 310 § 123 Nr. 17.

4 1 0 3 .

Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

2. Erledigungserklärung Verfügt der Kläger nicht über ein berechtigtes Interesse an einer Feststellung des Rechtszustandes vor der Erledigung der Hauptsache oder steht ihm die Möglichkeit einer solchen Antragsumstellung im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens nicht zu, bleibt ihm als Alternative zur Rücknahme seines Rechtsbehelfs oder der Hinnahme einer abweisenden Entscheidung die Möglichkeit, eine Erledigungserklärung abzugeben.

a) Übereinstimmende Erledigungserklärungen

im Klageverfahren

Offenkundig unproblematisch ist eine Erledigungserklärung des Klägers in diesen Fällen, wenn ihr der Beklagte zustimmt. Aus den bisherigen Ausführungen zur Behandlung der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes während des Prozesses ergibt sich, daß die Möglichkeit der Hauptbeteiligten, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, nicht auf den speziellen Fall der Erledigung der Hauptsache infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes beschränkt ist. Die in § 161 Abs. 2 VwGO geregelte Befugnis der Hauptbeteiligten, den Rechtsstreit übereinstimmend ohne Sachentscheidung des Gerichtes zu beenden, folgt allein aus deren Dispositionsbefugnis und setzt noch nicht einmal voraus, daß überhaupt eine Erledigung der Hauptsache vorliegt. Weist die Beendigung des Rechtsstreits mittels übereinstimmender Erledigungserklärung folglich keine Besonderheiten auf, die nur für den Fall der Erledigung des Verwaltungsaktes gelten, besteht diese Möglichkeit auch in allen anderen Fällen der Erledigung der Hauptsache unabhängig von dem jeweiligen Verfahrensstadium und der jeweiligen Verfahrensart. Auch die Beendigung nur des Rechtsmittelverfahrens durch übereinstimmende Erledigungserklärungen der insoweit dispositionsbefugten Verfahrensbeteiligten ist entsprechend den oben dargelegten Grundsätzen möglich.

b) Einseitige Erledigungserklärung

des Klägers im Klageverfahren

Bleibt die Erledigungserklärung des Klägers einseitig, stellt sich auch hier die Frage, ob dieser Erklärung prozessuale Bedeutung zukommt und welche Folgen eine solche Erklärung für den Fortgang des Verfahrens hat. Wie im Zusammenhang mit der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes während des anhängigen Anfechtungsverfahrens bereits dargelegt, dient die Anerkennung der Rechtsfigur der einseitigen Erledigungserklärung dem Schutz des Kosteninteresses des von der Erledigung nachteilig Betroffenen, insbesondere also dem Schutz des Kosteninteresses des Klägers. Diesem soll sein durch die Erhebung einer ursprünglich erfolgreichen Klage begründeter Kostenerstattungsanspruch nicht allein wegen der fehlenden Mitwirkung der übrigen Prozeßbeteiligten genommen werden. Ob dem Be-

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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troffenen dieser Schutz seines Kosteninteresses auch in den Fällen einer Erledigung der Hauptsache zukommen soll, denen keine Erledigung des Verwaltungsaktes zugrunde liegt, hängt demzufolge davon ab, ob seine Interessen in diesen Fällen in gleichem Maße schutzwürdig sind wie im Falle der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes. Die hier betrachteten Fälle der Erledigung der Hauptsache aus anderem Grund berühren die Rechtsposition des Klägers im Ergebnis nicht anders als die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes während eines anhängigen Anfechtungsstreitverfahrens. In beiden Fällen wird eine zuvor zulässige und begründete Klage nunmehr unzulässig und/oder unbegründet. Unterschiede bestehen lediglich im Hinblick auf den Grund der Erledigung der Hauptsache, d. h. im Hinblick auf das nunmehr weggefallene Tatbestandsmerkmal des geltend gemachten Klageanspruchs, wobei diese Unterschiede das Kosteninteresse des Klägers und dessen Schutzwürdigkeit jedoch nicht berühren. Da andere Gründe, die in diesen Fällen zu einer geringeren oder höheren Schutzbedürftigkeit des klägerischen Kosteninteresses führen könnten, ebenfalls nicht ersichtlich sind und schließlich auch der Schutz des Kosteninteresses des Beklagten den oben dargelegten Grundsätzen folgt, gilt auch in den hier betrachteten Fällen, daß dem Kläger ein kostenfreier Ausstieg aus dem Prozeß nur ermöglicht werden kann, wenn seine Klage zuvor zulässig und begründet war und durch ein objektives Ereignis diese Zulässigkeit oder/und Begründetheit nachträglich verloren hat. Das Gericht hat demnach zu prüfen, ob eine Erledigung der Hauptsache im beschriebenen engen Sinne dieses Begriffes vorliegt; ist dies der Fall, hat das Gericht auch hier auf die einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers festzustellen, daß diesem das Recht zu einem kostenfreien Ausstieg aus dem Verfahren zusteht. Die Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung nach einer Erledigung der Hauptsache aus anderem Grund macht darüber hinaus nochmals deutlich, daß die von Teilen der Rechtsprechung vertretene Auffassung, die insoweit allein auf ein erledigendes Ereignis abstellt und die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage für gänzlich unbeachtlich erklärt, nicht haltbar ist. Das für diese Auffassung zentrale Argument, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit nur bei einem berechtigten Interesse des Klägers ermögliche, geht im Falle einer allgemeinen Leistungsklage oder einer allgemeinen Feststellungsklage ins Leere. 523 Andererseits bestehen unter dem Aspekt des Schutzes der Kosteninteressen der Verfahrensbeteiligten keine Unterschiede zwischen der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage auf der einen Seite und der allgemeinen Leistungsklage und der Feststellungsklage auf der anderen, die eine Differenzierung nach Klagearten rechtfertigen könnten. Die Existenz des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO 523 D a s BVerwG hat die Frage der Übertragbarkeit der für die einseitige Erledigungserklärung bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklage entwickelten Grundsätze auf die allgemeine Leistungsklage in seinem Urteil vom 24.07.1980-3C 120.79-, BVerwGE 60, 328 (331), gerade unter diesem Aspekt ausdrücklich offengelassen.

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3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß

kann demzufolge auch vor diesem Hintergrund nicht als Argument für eine auf das erledigende Ereignis reduzierte gerichtliche Prüfung herangezogen werden. Lediglich im Hinblick auf die einseitige Erledigungserklärung im Rechtsmittelverfahren sind einige Besonderheiten gegenüber der prozessualen Situation nach der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes zu beachten. Zum ersten ergeben sich diese Besonderheiten daraus, daß diejenigen Veränderungen der Sachlage, die zur Erledigung der Hauptsache aus anderem Grund führen, also anders als die Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes nicht stets die Unzulässigkeit der Klage zur Folge haben, in den verschiedenen Rechtsmittelverfahren, wie oben dargelegt, nicht uneingeschränkt Berücksichtigung finden. Wie gleichfalls dargelegt, sind die hiermit verbundenen Probleme jedoch nicht erledigungsspezifischer Natur. Für die Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung im Rechtsmittelverfahren bedeutet dies, daß die begehrte Feststellung der Erledigung der Hauptsache, also die Feststellung des Rechts des Betroffenen zum kostenfreien Prozeßausstieg, nur dann erfolgen kann, wenn die Tatsachen, die zur Erledigung der Hauptsache geführt haben sollen, im jeweiligen Verfahrensstadium überhaupt Berücksichtigung finden. Bliebe das Rechtsmittel des Betreffenden ansonsten wegen dieser neuen Tatsachen ohne Erfolg, erscheint sein Kosteninteresse ebenso schützenswert wie in der ersten Instanz und im Berufungsverfahren. Finden die neuen Tatsachen als solche aber aus prozeßrechtlichen Gründen in dem jeweiligen Verfahrensstadium keine Berücksichtigung, wirken sie sich also auch nicht zu Lasten des Betroffenen aus, besteht für diesen auch kein Bedürfnis nach dem Schutz durch die Rechtsfigur der einseitigen Erledigungserklärung. Die Frage der Folgen einer einseitigen Erledigungserklärung im Rechtsmittelverfahren erweist sich insoweit also als Frage nach der Berücksichtigung der geltend gemachten Veränderungen im Rechtsmittelverfahren, die jedoch keine erledigungsspezifischen Probleme aufweist und deshalb an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden soll. Die zweite Besonderheit im Hinblick auf die einseitige Erledigungserklärung betrifft den Fall der Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittels. Anders als im Falle der Erledigung der Hauptsache infolge der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes kann es in den hier betrachteten sonstigen Fällen der Erledigung der Hauptsache in verschiedenen Konstellationen zur Erledigung nur der Hauptsache des Rechtsmittels kommen. Lediglich für den Kläger als Rechtsmittelführer ergeben sich keine Besonderheiten, da die Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittels und die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits insoweit deckungsgleich sind und ein Bedürfnis des Klägers nach einer auf die Hauptsache des Rechtsmittels beschränkten Erledigungserklärung folglich nicht besteht.524 Anders 524

Ebenso R.P.Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S.331; für den Zivilprozeß Pfeffer, S. 191; A.Blomeyer, Zivilprozeßrecht, §98111; ebenso wohl Bork, in: Stein/Jonas21, §91 a Rdn. 52; Lindacher, in: Münchener Kommentar, §91 a Rdn. 109; a. A. scheinbar Neumann, in: Sodan/Ziekow, § 161 Rdn. 225, ohne sich jedoch mit der Frage eines Bedürfnisses für eine solche beschränkte Erledigungserklärung des Klägers auseinanderzusetzen.

D. Anhang: Die Erledigung der Hauptsache aus anderen Gründen

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stellt sich die Situation für den Beklagten als Rechtsmittelführer dar; insoweit erscheint es ohne weiteres vorstellbar, daß ein ursprünglich zulässiges und begründetes Rechtsmittel infolge nachträglicher Veränderungen der Sach- oder Rechtslage unzulässig oder unbegründet wird. Gleichwohl besteht in dieser Situation regelmäßig kein Bedürfnis des Beklagten nach einem Schutz seines Kosteninteresses über die Rechtsfigur der einseitigen Erledigungserklärung. Da die Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittels dazu führt, daß der Beklagte die für den Kläger günstige Entscheidung der Vorinstanz nicht länger angreifen will, kann er das drohende Kostenrisiko dadurch abwenden, daß er den geltend gemachten Klageanspruch anerkennt. 525 Stellt dieses Anerkenntnis ein sofortiges Anerkenntnis dar, werden die Kosten des Verfahrens gemäß § 156 VwGO dem Kläger auferlegt. Nur in den Fällen, in denen der Beklagte aus materiellrechtlichen Gründen nicht befugt ist, über den Klagegegenstand zu disponieren 526, also den Klageanspruch anzuerkennen, oder ein Anerkenntnis aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt, etwa weil nur eine Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels weggefallen ist, besteht ein schützenswertes Interesse des Beklagten an der Möglichkeit, mittels einer einseitigen Erledigungserklärung eine kostenfreie Beendigung des Rechtsmittelverfahrens herbeiführen zu können.527 Ein solches Bedürfnis besteht schließlich auch dann, wenn weder Kläger noch Beklagter, sondern ein anderer Verfahrensbeteiligter Rechtsmittelführer ist. Kommt es in dieser Konstellation zu einer Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittels, der der Rechtsmittelführer mangels Dispositionsbefugnis weder durch ein Anerkenntnis noch durch eine auf die Hauptsache des Rechtsstreits insgesamt bezogene Erledigungserklärung Rechnung tragen kann, besteht ein Interesse an der Möglichkeit, nur die Hauptsache des Rechtsmittels für erledigt zu erklären und im Falle der ausbleibenden Zustimmung des Rechtsmittelgegners eine entsprechende gerichtliche Feststellung erlangen zu können. Auch hier ist eine solche Feststellung nach den allgemeinen Grundsätzen aber nur dann möglich, wenn der Rechtsbehelf ursprünglich zulässig und begründet war und durch eine nach Rechtsmitteleinlegung eingetretene, im jeweiligen Verfahrensstadium beachtliche Veränderung der Sach- oder Rechtslage unzulässig oder unbegründet geworden ist. 528 525 Ebenso R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 331 f.; für den Zivilprozeß A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, §98111; Göppingen S. 300ff.; Lindacher, in: Münchener Kommentar, § 91 a Rdn. 109; differenzierend Pfeffer, S. 195 f.; a. A. Furtner, MDR 1961, 188 (189), für das Revisionsverfahren, der insoweit allerdings die Beachtlichkeit einer einstweiligen Erledigungserklärung als solcher grundsätzlich ablehnt. 526 Vgl. hierzu Guttenberg, VB1BW 1992, 244 (247f.); Mezger, S. 114ff. 527 Ebenso R. P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 332; für den Zivilprozeß A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, §98111; Bork, in: Stein/Jonas21, §91 a Rdn. 53; Lindacher, in: Münchener Kommentar, § 91 a Rdn. 109; im Ergebnis wohl auch Cormann, S. 271, ohne jedoch die hiermit verbundenen Probleme näher zu erörtern. 528 Ebenso erstaunlicherweise R.P. Schenke, Erledigungsrechtsstreit, S. 332, der damit unterschiedliche Begriffe der Erledigung der Hauptsache bezogen auf den Rechtsstreit und bezogen auf das Rechtsmittel verwendet, ohne dies allerdings offenzulegen.

414

3. Teil: Die Erledigung des Verwaltungsaktes im Verwaltungsprozeß c) Erledigungserklärung

im Verfahren

des vorläufigen Rechtsschutzes

Kommt es in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu einer Erledigung der Hauptsache aus anderem Grund und erklärt der Antragsteller daraufhin die Hauptsache für erledigt, gelten schließlich dieselben Erwägungen. Stimmt der Antragsgegner zu und liegen damit übereinstimmende Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten vor, führt dies zu einer Verfahrensbeendigung ohne Sachentscheidung und mit einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 V w G O . 5 2 9 Bleibt die Zustimmung des Antragsgegners aus, kann der Antragsteller den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklären 5 3 0 und stellt das Gericht daraufhin sein Recht zum kostenfreien Prozeßausstieg fest, wenn der Antrag zulässig und begründet war und durch eine nach Anhängigkeit eingetretene Veränderung unzulässig oder unbegründet geworden ist. 5 3 1

529 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 161 Rdn. 13; Finkelnburg/Jank, Rdn. 382, 980; Kopp/Schenke, § 80 Rdn. 124, § 123 Rdn. 33, § 161 Rdn. 8; BayVGH, Beschl. v. 20.04.1978-Nr. 1 6 I I 7 8 - , BayVBl. 1979, 618; zu §80 VwGO J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 80 Rdn. 95; HessVGH, Beschl. v. 10.06.1988 - 1 TH 2568/87 - , NVwZ-RR 1989, 518; zu § 123 VwGO Redekerlvon Oertzen, § 107 Rdn. 12, § 123 Rdn. 29a; BayVGH, Beschl. v. 09.10.1973-Nr. 184IV 6 9 - , VRspr. 26, 109 (110); Beschl. v. 17.09.1982 - Nr. 21 CS 82 A.1044 - , BayVBl. 1982, 756 (757); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 22.04.1992 - 6 S 435/92 - , NVwZ-RR 1992, 442 f. 530 Finkelnburg/Jank, Rdn. 385ff., 980; Kopp/Schenke, § 80 Rdn. 124, § 161 Rdn. 8; zu § 80 VwGO J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §80 Rdn. 95; HessVGH, Beschl. v. 10.06.1988 - 1 TH2568/87 - , NVwZ-RR 1989, 518f.; zu § 123 VwGO BayVGH, Beschl. v. 24.05.1982 - N r . 11 CE 81 A.2559-, BayVBl. 1983, 24; OVG Saarland, Beschl. v. 05.10.1977 - I W131/77-, NJW 1978,121; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v.22.04.1992-6S435/92-, NVwZ-RR 1992,442f.; a. A. zu § 123 VwGO wohl Redekerlvon Oertzen, § 123 Rdn. 29a, die eine Einstellung und Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO befürworten, wenn sich die Frage der Erledigung im Anordnungsverfahren nicht klären lasse; ebenso OVG NRW, Beschl. v.07.07.1978-XB2327/77-, DÖV 1979, 609 (nur Ls.). 531 Die Frage, ob der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse an einer solchen Feststellung haben kann, stellt sich nach der hier vertretenen Auffassung nicht. In der Rechtsprechung und der ihr folgenden Literatur ist die Antwort hierauf umstritten; für die Möglichkeit eines berechtigten Interesses des Antragsgegners etwa Finkelnburg/Jank, Rdn. 980; BayVGH, Urt. v. 17.02.1971 - Nr.221 V I I I 7 0 - , VRspr. 22, 1015 (1017ff.); ebenso VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 27.09.1972 - VI 327/72 - , ESVGH 24, 77 (78) = NJW 1973, 342 (Ls.); differenzierend VGH Baden-Württemberg, Urt. v.02.11.1977-IX 1516/76-, NJW 1978,774: nur für den Fall, daß in einem Hauptsacheverfahren keine Klärung der für den Fortbestand der einstweiligen Anordnung entscheidenden Rechtsfragen erreicht werden kann; gegen die Anerkennung eines berechtigten Interesses des Antragsgegners unter insoweit zutreffendem Hinweis auf den nur summarischen Charakter des Eilverfahrens BayVGH, Beschl. v. 09.05.1972Nr. 81 VII 71 - , BayVBl. 1972, 556; ebenso im Ergebnis OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 17.12.1970-1 A103/69-, AS 12, 252 (254ff.); offengelassen von OVG Saarland, Beschl. v.05.10.1977-1 W131/77-, NJW 1978, 121.

Vierter

Teil

Prozessuale Folgen der Erledigung vor Klageerhebung Die bisherigen Ausführungen zur prozessualen Problematik der Erledigung haben sich mit der Frage befaßt, welche Folgen die Erledigung der Hauptsache eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, insbesondere die durch die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes bewirkte Erledigung der Hauptsache eines Anfechtungsstreitverfahrens, für die Position der Verfahrensbeteiligten hat und wie diese der hierdurch bedingten Veränderung ihrer Prozeßsituation Rechnung tragen können. Damit betrafen diese Erwägungen die Situation in einem anhängigen Rechtsstreit. Im Hinblick darauf, daß es sich bei der Erledigung des Verwaltungsaktes um ein materiellrechtliches und somit von der Existenz eines Verwaltungsstreitverfahrens unabhängiges Phänomen handelt, sind die bisherigen Überlegungen durch die Betrachtung des Falles zu vervollständigen, daß sich der in Rede stehende Verwaltungsakt erledigt, bevor Klage erhoben worden ist. In diesem Zusammenhang stellt sich mangels eines anhängigen Verfahrens zwar nicht die Frage nach den prozessualen Reaktionsmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten; gleichwohl bleibt zu untersuchen, ob und ggf. welche Rechtsschutzmöglichkeiten für den Betroffenen in dieser Konstellation bestehen. Hieran anknüpfend soll dann abschließend untersucht werden, welche prozessualen Probleme in den Fällen entstehen, die neben dem Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes mit dem Schlagwort der „Erledigung vor Klageerhebung" belegt werden, insbesondere also in dem Fall der „Erledigung" vor der Erhebung einer Verpflichtungsklage, bei dem die wohl herrschende Meinung die Möglichkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog §113 Abs. 1 Satz 4 VwGO befürwortet. Gegenstand der folgenden Überlegungen sollen allerdings nur die verwaltungsgerichtlichen Folgen der Erledigung vor Klageerhebung sein. Die weitere Frage, welche spezifischen Probleme sich in diesen Fällen im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens gemäß § 68 VwGO, § 80 VwVfG stellen, liegt jenseits der hier behandelten Fragestellung, so daß an dieser Stellen auf die diesbezüglichen Untersuchungen verwiesen werden muß.1

1

Siehe hierzu die Nachweise in Fn. 3 im dritten Teil der Untersuchung.

416

4. Teil: Prozessuale Folgen der Erledigung vor Klageerhebung

A. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz bei der Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung Die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes während eines anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens führt, wie oben aufgezeigt, zum einen zu der Frage, ob der Kläger ungeachtet der Erledigung noch eine Entscheidung über die materielle Rechtslage herbeiführen kann, und zum zweiten zu der Überlegung, wie der Kläger auf die etwaige durch die Erledigung des Verwaltungsaktes bewirkte Erledigung der Hauptsache reagieren kann, wenn er eine solche Entscheidung über den vergangenen Rechtszustand nicht begehrt oder ihm diese Möglichkeit der Antragsumstellung nicht eröffnet ist. In dem hier betrachteten Fall stellt sich allerdings nur die Frage nach der Möglichkeit des Klägers, eine Entscheidung über die Rechtslage im Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsaktes herbeizuführen. Die Möglichkeiten, auf eine durch die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes bewirkte Verschlechterung der prozessualen Stellung zu reagieren, sind bei einer Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung ohne Bedeutung. Besteht mangels Rechtsstreit noch keine Hauptsache, so kann es auch nicht zu einer Erledigung der Hauptsache kommen und stellt sich auch nicht die Frage nach Reaktionsmöglichkeiten auf eine derartige Veränderung. Insbesondere erlangt das Rechtsinstitut der Erledigungserklärung hier keine eigenständige Bedeutung2, da durch dieses, wie oben gezeigt, allein das Kosteninteresse des Klägers bzw. Antragstellers bei einem Wegfall der Erfolgsaussichten der Klage während des anhängigen Rechtsstreits geschützt werden soll. Erhebt der Adressat eines Verwaltungsaktes trotz dessen Erledigung Anfechtungsklage, ist diese in jedem Fall mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig und erscheint auch das Kosteninteresse des Klägers in dieser Situation nicht schutzwürdig, so daß der Kläger die ihm deshalb drohende Belastung mit den Kosten des Verfahrens grundsätzlich auch nicht durch die Abgabe einer Erledigungserklärung abwenden kann. Hinzuweisen ist an dieser Stelle lediglich nochmals darauf, daß die Verfahrensbeendigung im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen nicht davon abhängt, ob überhaupt ein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Demzufolge können übereinstimmende Erledigungserklärungen auch dann zur Prozeßbeendigung führen, wenn sich der den Kläger belastende Verwaltungsakt bereits vor der Erhebung der Anfechtungsklage erledigt hat. In diesem Fall wird das Gericht allerdings im Rahmen der nach § 161 Abs. 2 VwGO erforderlichen Ermessensbetätigung in aller Regel dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen haben, da dessen Klage von Anfang an keine Aussicht auf Erfolg versprach; eine andere Kostenentscheidung erscheint nur dann denkbar, wenn das Gericht die mit der Erledigung des Verwaltungsaktes zusammenhängenden Fragen aufgrund der Beschränkung auf den 2

Ebenso Bücking, S. 396.

Α. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

417

bisherigen Sach- und Streitstand nicht mit der erforderlichen Sicherheit aufzuklären vermag. In diesen Fällen wird der Kläger jedoch nicht wegen der Erledigung des Verwaltungsaktes hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits privilegiert, sondern trotz der Erledigung des Verwaltungsaktes. Verweigert der Beklagte seine Zustimmung zur Erledigungserklärung des Klägers, sind gleichfalls letzterem die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da es an einer Erledigung der Hauptsache mangelt. Aus diesen Vorüberlegungen ergibt sich für den hier betrachteten Fall der Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung, daß der Kläger - insoweit nicht anders als bei einer Erledigung des Verwaltungsaktes während des anhängigen Verfahrens - vor der Frage steht, ob er eine Entscheidung über die Rechtslage vor der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes herbeiführen kann. Auch in dieser Situation kann nämlich der Betroffene ein Interesse daran haben, die Rechtswidrigkeit dieses Bescheides festgestellt zu wissen; dieses Interesse kann insbesondere aus denselben Erwägungen folgen, wie sie im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zur Begründung eines berechtigten Interesses an einer Antragsumstellung anerkannt sind. Soweit sich die rechtliche Anerkennung dieses Interesses in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht aus Besonderheiten der Situation der Erledigung während eines anhängigen Verfahrens, sondern aus allgemeinen Rechtsschutzgesichtspunkten rechtfertigt, kann für den Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes vor Klageerhebung im Ergebnis nichts anderes gelten. Dementsprechend ist man sich heute darüber einig, daß dem Betroffenen auch in diesen Fällen einer schon bei Klageerhebung beendeten Rechtsverletzung nicht jeglicher Rechtsschutz abgeschnitten ist. Angesichts der durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Effektivität des Rechtsschutzes und im Hinblick auf den in Art. 3 Abs. 1 GG verbürgten Gleichheitsgrundsatz wird man die grundsätzliche Einräumung von Rechtsschutzmöglichkeiten in diesem Fall sogar für verfassungsrechtlich geboten halten müssen.3 Besteht demnach über das „Ob" des Rechtsschutzes auch in diesen Fällen Einigkeit, bleibt die Frage, von welchen Voraussetzungen diese Rechtsschutzmöglichkeiten abhängen, wobei diese Frage wiederum maßgeblich davon abhängt, welche Klageart den Betroffenen zu der begehrten gerichtlichen Entscheidung führt. In der Rechtsprechung und der ihr folgenden herrschenden Meinung in der Literatur wird in der hier betrachteten Konstellation der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes vor Klageerhebung eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 3 Ähnlich Erichsen, Jura 1989, 49 (50); ders., Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 142; Fechner, NVwZ 2000, 121 (123); W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (136f., 139); im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG auch Becker, MDR 1973,981 (982); van Gelder, JuS 1965, 89 (90f.); Görlitz, S. 101; Huxholl, S.410, 417; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 98; Martersteig, S. 104ff.; Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 67 (81/82); Obermayer, BayVBl. 1960,208 (210); Rozek, JuS 1995, 414 (415); ähnlich jetzt auch BVerfG, Beschl. v. 30.04.1997 - 2 BvR 817/90 u.a.-, NJW 1997, 2163 (2164), im Hinblick auf erledigterichterliche Durchsuchungsanordnungen, a. A. noch Bücking, S. 397 ff., der allerdings von einem engeren Begriff der Erledigung des Verwaltungsaktes und demgemäß von einem größeren Anwendungsbereich der Anfechtungsklage ausgeht.

27 Lascho

418

4. Teil: Prozessuale Folgen der Erledigung vor Klageerhebung

Satz 4 V w G O befürwortet. 4 Trotz dieser weitgehenden Übereinstimmung ist man sich allerdings über die prozessualen Voraussetzungen einer solchen Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage 5 nicht einig. Insbesondere wird darüber gestritten, ob es in diesem Falle eines Vorverfahrens bedarf und ob sowie ggf. welche Rechtsbehelfsfristen hier zur Anwendung kommen. Demgegenüber wird die Statthaftigkeit einer allgemeinen Feststellungsklage nach §43 Abs. 1 V w G O in dieser Situation nur von einer Minderheit befürwortet. 6 Eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn die allgemein zu beachtenden Voraussetzungen für die analoge Anwendung einer Rechtsnorm erfüllt sind. Konkret ist also danach zu fragen, ob eine Regelungslücke vorliegt und ob die geregelte Situation - hier die Erledigung des Verwaltungsaktes nach Klageerhebung - mit der nicht geregelten Situation - der Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung - in einer Weise vergleichbar ist, die eine entsprechende Anwendung der Vorschrift zuläßt. Wendet man sich der herrschenden Meinung unter dieser Fragestellung zu, so fällt auf, daß 4 Ahrens, in: Brandt/Sachs, Rdn. F79; Bosch!Schmidt, §451112; Diering, S.31; Erichsen, Jura 1989, 49 (50); ders., Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 142; Jäde, Rdn.221; Hellerbrand, JA 1995,153; Hufen, § 18 Rdn.64; Huxholl, S.411 f.; Konrad, JA 1998, 331 (332); Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 99; Kunig, Jura 1997, 326 (330); Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 64; Obermayer, BayVBl. 1960,208 (210); Pietzner, JA 1971,669 (672); Redeker/von Oertzen, §113 Rdn.35; Rozek, JuS 1995, 414 (415); W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (139f.); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.325; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 72; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 361; Schunck/De Clerck, § 113 Anm.2cdd; Schwabe, S.69; Mikorey, S. 128 ff.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, §42 Rdn. 68; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 143; Würtenberger, Rdn. 644; aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v. 28.02.1961 - 1 C 54.57 - , BVerwGE 12,87 (90); Urt. v. 09.02.1967 -1C49.64 - , BVerwGE 26, 161 (165) = DVB1. 1967, 379 = DÖV 1967, 347 = MDR 1967, 425; Urt. v. 01.07.1975 - I C 35.70 - , BVerwGE 49, 36 (39); Urt. v. 07.06.1978 - I C 45.74 - , BVerwGE 56, 24 (26) = NJW 1978,1935; Beschl. v. 27.06.1985-2B 81.84-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 150 S. 51 (52); Urt. v. 20.01.1989 - 8 C 30.87 - , BVerwGE 81, 226 (227); Urt. v. 17.10.1990 - 1 C 12.88 - , BVerwGE 87, 23 (25); zurückhaltender allerdings jetzt BVerwG, Urt. v. 14.07.1999-6C7.98-, DVB1. 1999,1660 (1662) = NVwZ 2000, 63; für eine unmittelbare Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO demgegenüber Göpfert, S.41, dessen Interpretation der Vorschrift allerdings deren systematischen Zusammenhang außer acht läßt. 5 Der Begriff der Fortsetzungsfeststellungsklage, wie er sich im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO durchgesetzt hat, erscheint insoweit mangels eines anhängigen Rechtsstreits, der fortgesetzt werden könnte, verfehlt und sollte auch dann keine Verwendungfinden, wenn man in diesen Fällen eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO befürwortet; i. E. ebenso Fechner, NVwZ 2000, 121 (126); allgemein für eine Verwendung des Begriffs der Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage Bücking, S. 396ff.; Göpfert, S. 37; Martersteig, S. 126. 6 So etwa Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 99; Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §43 Rdn. 47; Renck, JuS 1970, 113 (117f.); Schrödter, DVB1. 73, 365 (366); Willmer, S. 171; ähnlich jetzt aber auch BVerwG, Urt. v. 14.07.1999 - 6C7.98 - , DVB1. 1999, 1660 (1662); ebenso für den Fall der Erledigung vor Einlegung des Widerspruchs Treffer, VR 1994, 300 (301 f.); gänzlich gegen eine Klagemöglichkeit in diesen Fällen Bücking, S. 399ff., der allerdings die Erledigung eines Verwaltungsaktes sehr eng definiert und deshalb in weitem Umfang die Anfechtungsklage für statthaft hält.

Α. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

419

die analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in dem hier betrachteten Fall zwar oft mit der Vergleichbarkeit der Lage des Betroffenen begründet wird, die Frage einer Regelungslücke dagegen entweder überhaupt nicht gestellt7 oder ohne nähere Begründung bejaht wird. 8 Soweit zugunsten einer Analogie zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in diesem Zusammenhang darauf abgestellt wird, daß dem letztlich zufälligen Zeitpunkt der Erledigung keine entscheidende Bedeutung für die Abwicklung des Rechtsschutzes zukommen könne9, ist diese Erwägung hier ohne Belang. Zum einen wird die Frage des Rechtsschutzes allein durch die Situation des Betroffenen bestimmt und nicht durch die Gründe, die zu dieser Situation geführt haben, und wird in dem hier betrachteten Fall die Situation des Klägers gerade dadurch geprägt, daß sich der ihn belastende Verwaltungsakt bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung erledigt hatte, eine fortdauernde Rechtsverletzung also nicht mehr besteht. Zum anderen wird bei dieser Argumentation nicht hinreichend berücksichtigt, daß insoweit nicht das „Ob" des Rechtsschutzes, sondern lediglich das „Wie" in Streit steht.10 Da eine durch eine Analogie zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu schließende Regelungslücke nur dann vorliegt, wenn der Kläger sein Begehren nicht mit einer anderen in der Verwaltungsgerichtsordnung geregelten Klageart erreichen kann und in diesem Zusammenhang ersichtlich nur die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Betracht kommt, stellt sich auch hier wiederum die Frage, ob der betroffene Kläger nicht auf die allgemeine Feststellungsklage verwiesen werden kann. Wie oben gezeigt, kann die begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes auch als auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtetes Begehren verstanden werden.11 Wenngleich hier nicht auf das Rechtsverhältnis abgestellt werden kann, aus dem die Behörde ihre Befugnis zum Erlaß des Verwaltungsaktes ableitet, da insoweit die Frage der durch den Verwaltungsakt bewirkten Verletzung des Adressaten in seinen Rechten außer acht bliebe, sondern auf das Rechtsverhältnis zurückgegriffen werden muß, aus dem sich für den Betroffenen der Aufhebungsanspruch gegenüber dem ihn belastenden Verwaltungsakt ergibt, so ändert dies doch nichts an der Existenz eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnis7

So etwa BVerwG, Urt. v. 28.02.1961 - I C 5 4 . 5 7 - , BVerwGE 12,87 (90);Huxholl, S.410f.; ähnlich knapp Mengerl Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 67 (82). 8 So etwa Hellerbrand, JA 1995, 153; ausführlich zur Regelungslücke allerdings Mikorey, S. 122ff.; im Ansatz auch Erichsen, Jura 1989, 49 (50); Rozek, JuS 1995, 414 (415), letzterer mit der allerdings nicht überzeugenden Begründung, eine Regelungslücke liege vor, weil ein Verwaltungsakt kein Rechtsverhältnis darstelle und §43 VwGO deshalb nicht anwendbar sei. 9 So etwa Hellerbrand, JA 1995, 153; Kopp/Schenke, § 113 Rdn.99; W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (139); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 325; Becker, MDR 1973, 981 (982); OVG Hamburg, Urt. v.22.04.1966-OVG Bf.I20/65-, DVB1. 1967, 422 (424); OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.07.1981 - 2A10/81 - , NJW 1982, 1301 (1302); ebenso im Hinblick auf die Vorläuferregelung des § 79 Abs. 1 Satz 2 hessVGG im Fall eines Verpflichtungsbegehrens BVerwG, Urt. v. 08.11.1957- VII C 9/57-, NJW 1958, 312 (314). 10 Wie hier Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 99 Fn. 595. 11 Siehe oben S. 391 ff. 27*

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4. Teil: Prozessuale Folgen der Erledigung vor Klageerhebung 12

ses. Daß dieses Rechtsverhältnis der Vergangenheit angehört, steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO, wie in anderem Zusammenhang bereits ausgeführt, ebenfalls nicht entgegen. Maßgeblich für die Frage, ob der Betroffene im Falle der Erledigung des ihn belastenden Verwaltungsaktes eine allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO erheben kann, sind demnach auch hier die sich aus der Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO ergebenden Grenzen der Statthaftigkeit einer allgemeinen Feststellungsklage. Da eine Rechtsschutzmöglichkeit, die dem Betroffenen einen weiterreichenden Schutz seiner Interessen ermöglichte, ersichtlich nicht besteht, würde § 43 Abs. 2 VwGO der Erhebung einer Feststellungsklage nur dann entgegenstehen, wenn anderenfalls die in der Verwaltungsgerichtsordnung normierten besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage umgangen würden. 13 In diesem Fall käme eine allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO nicht in Betracht und könnte eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO befürwortet werden, da diese, wie bereits ausgeführt, nur dann Erfolg hat, wenn auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage eingehalten sind. Wie oben in anderem Zusammenhang bereits dargelegt, unterscheiden sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen der allgemeinen Feststellungsklage von denen der Anfechtungsklage im wesentlichen in zwei Punkten: der Frage, ob es vor Klageerhebung der Durchführung eines Vorverfahrens bedarf, und der Frage, ob bestimmte Fristen hinsichtlich des Zeitpunktes der Klageerhebung einzuhalten sind. Eine Gefahr der Umgehung dieser besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen bestünde allerdings nur dann, wenn deren Einhaltung weiterhin gefordert wäre, wenn ihre Beachtung also, umgekehrt ausgedrückt, nicht durch die Erledigung des Verwaltungsaktes obsolet geworden wäre. Dabei ist schon an dieser Stelle auf einen weit verbreiteten Zirkelschluß hinzuweisen. Von den Vertretern der verschiedenen Auffassungen wird häufig die Rechtsnatur der jeweiligen Klage bemüht, um die Geltung bzw. Nichtgeltung der verschiedenen Zulässigkeitsvoraussetzungen zu begründen. So soll nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ein Vorverfahren nicht erforderlich sein, weil die Klage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO materiell eine Feststellungsklage darstelle. 14 Umgekehrt argumentieren die Befürworter eines Vor12

Im Ergebnis ebenso BVerwG, Urt. v. 14.07.1999 - 6 C7.98-, DVB1. 1999, 1660 (1662); Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 42 Abs. 1 Rdn. 86. 13 A.A. Fechner, NVwZ 2000,121 (127), der aus §43 Abs.2 VwGO in dem hier interessierenden Zusammenhang allein ableiten will, daß eine Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage unzulässig ist, wenn der Verwaltungsakt vor seiner Erledigung unanfechtbar geworden war; a. A. scheinbar auch Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 361, die schon aus dem Rechtscharakter der Fortsetzungsfeststellungsklage als „verkürzte" Anfechtungsklage folgern, daß §43 Abs.2 VwGO der Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage entgegenstehe, damit allerdings verkennen, daß es gerade um die Frage geht, ob der Kläger überhaupt eine Fortsetzungsfeststellungsklage erheben kann. 14 So etwa BVerwG, Urt. v.31.01.1967-IC 113/63-, NJW 1967, 1245; Urt. v.09.02.1967 - I C 4 9 . 6 4 - , BVerwGE 26,161 (165f.); ebenso wohl Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/

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Verfahrens damit, daß die Klage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ihrer Rechtsnatur nach eine Anfechtungsklage darstelle und deshalb deren Zulässigkeitsvoraussetzungen unterliege. 15 Vergleichbare Argumente finden sich auch hinsichtlich der Frage eventueller Klagefristen. 16 Im Hinblick auf die hier vorrangig zu beantwortende Frage der Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO greifen diese Argumente jedoch sämtlich zu kurz, da sie nämlich das zu begründende Ergebnis als Prämisse für die zu untersuchenden Einzelvoraussetzungen unterstellen. Für die weitere Betrachtung folgt daraus, daß es nur darauf ankommen kann, ob der Sinn und Zweck der genannten besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage ihre Einhaltung auch im Falle der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes vor Klageerhebung gebieten. Unter diesem Aspekt sind also das Erfordernis eines Vorverfahrens nach § 68 f. VwGO sowie die in § 74 VwGO geregelte Klagefrist für den Fall der Erledigung eines Verwaltungsaktes vor Klageerhebung im folgenden näher zu untersuchen.

I. Vorverfahren Die Frage der Notwendigkeit eines Vorverfahrens entsprechend § § 68 ff. VwGO bei einer Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung stellt sich für den Betroffenen nur dann, wenn sich der Verwaltungsakt vor dem Abschluß des Widerspruchsverfahrens erledigt. Erledigt sich der Verwaltungsakt dagegen in dem ZeitPietzner, § 113 Rdn. 99; Görlitz, S. 105; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 64; von Mutius, Widerspruchsverfahren, S.234; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn.72; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.258; ders., Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 113 Anm. 13b. 15 Vgl. etwa Hellerbrand, JA 1995, 153 (154); Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 118, 127; PietznerlRonellenfitsch,^ Rdn.30; W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (140); ders., Festschrift Menger, S. 466f.; ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 666; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.07.1981 - 2 A10/81 - , NJW 1982, 1301 (1302). 16 Gegen die Notwendigkeit der Einhaltung einer Klagefrist unter Hinweis auf den Feststellungscharakter der Klage BVerwG, Urt. v. 09.02.1967 - IC49.64 - , BVerwGE 26, 161 (166); BayVGH, Beschl. v. 19.07.1991 - 22 Β 90.1722-, BayVBl. 1992, 51 (52) = DVB1. 1992, 1492 = NVwZ-RR 1992, 218; Göpfert, S. 106f.; Rozek, JuS 1995, 697 (700); Willmer, S. 185; wohl auch Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 363; für die Einhaltung einer Klagefrist unter Hinweis auf die Qualifizierung der Klage als Anfechtungsklage demgegenüber Brenner, in: Sodan/Ziekow, § 74 Rdn. 12; Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 68 Rdn. 23; Hamann, DVB1. 1992, 737 (740); Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 118, 127 f.; Hellerbrand, JA 1995, 153 (154); Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 156; Kopp, DVB1.1992,1493 (1494); ders., BayVBl. 1992, 758 (759); PietznerlRonellenfitsch, §31 Rdn.30; W.-R.Schenke, Festschrift Menger, S.461 (467ff.); ders., Jura 1980,133 (140); ders., Festschrift Menger, S.466f.; ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 666; ebenso noch Eyermann!Fröhler, VwGO, § 113 Rdn. 51 ; aus der Rechtsprechung OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.07.1981 - 2 A10/81 - , NJW 1982, 1301 (1302); VGH Baden-Württemberg, Urt. ν 04.06.1980 - VI 1949/79-, VB1BW 1980, 20 (21) = NJW 1981, 364 (Ls.); grundsätzlich zur Bedeutung der Einordnung der Klage in das Klagesystem der VwGO für die Frage der Zulässigkeitsvoraussetzungen in diesem Zusammenhang Fechner, NVwZ 2000, 121 (124ff.).

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räum zwischen dem Erlaß des Widerspruchsbescheides und dem Eingang der Klage bei Gericht, ist das Vorverfahren durchgeführt worden und stellt sich lediglich die gesondert zu behandelnde Frage, ob und ggf. welche Frist für die Klageerhebung zu beachten ist. Für die demnach hier verbleibenden Fälle der Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung ist weiter danach zu differenzieren, ob sich der Verwaltungsakt im Laufe eines anhängigen Widerspruchsverfahrens erledigt oder ob die Erledigung schon vor der Einlegung des Widerspruchs eintritt.

1. Erledigung während des Widerspruchsverfahrens Die Erledigung des Verwaltungsaktes während des Widerspruchsverfahrens erweist sich für den Betroffenen in zweifacher Hinsicht als problematisch. Im Hinblick auf seine weiteren Rechtsschutzmöglichkeiten stellt sich für ihn die Frage, ob diese Rechtsschutzmöglichkeiten, insbesondere die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage, von einer Fortführung des Vorverfahrens und dessen Abschluß durch einen Widerspruchsbescheid abhängen. Im Hinblick auf seine Situation als Widerspruchsführer stellt sich für ihn darüber hinaus die Frage, ob er auf die Möglichkeiten verwiesen ist, gerichtlichen Rechtsschutz zu suchen, oder ob er auch eine verwaltungsbehördliche Entscheidung über die Rechtswidrigkeit und möglicherweise sogar über die Unzweckmäßigkeit des Bescheides herbeiführen kann. Diese beiden Fragen stehen allerdings nicht unverbunden nebeneinander; die Frage der Notwendigkeit der Durchführung eines Vorverfahrens stellt sich vielmehr nur dann, wenn dessen Fortführung trotz der Erledigung möglich ist und insbesondere die Behörde über den Widerspruch auch nach der Erledigung des Verwaltungsaktes noch entscheiden kann. Da die Aufhebung des angegriffenen Verwaltungsaktes nach dessen Erledigung im Widerspruchsverfahren grundsätzlich ebensowenig in Betracht kommt wie im Klageverfahren, setzt die Möglichkeit einer Fortführung des Widerspruchsverfahrens voraus, daß die Widerspruchsbehörde befugt ist, zumindest die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes festzustellen, und der Widerspruchsführer seinen Widerspruch dementsprechend auf einen sog. Fortsetzungsfeststellungswiderspruch umstellen kann. Für den Sonderfall, daß sich der angefochtene Verwaltungsakt nur mit Wirkung ex nunc erledigt hat und der Betroffene weiterhin über ein schützenswertes Interesse an einer auf den Erlaßzeitpunkt rückwirkenden Aufhebung verfügt, gelten für das Widerspruchsverfahren keine Besonderheiten gegenüber dem Klageverfahren, so daß auf die diesbezüglichen Ausführungen an dieser Stelle verwiesen werden kann.17 Im Hinblick auf die Behandlung der Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung hat sich die Rechtsprechung unter dem Aspekt des Vorverfahrens zunächst nur mit der prozessualen Frage beschäftigt, ob die grundsätzlich für zulässig erachtete Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des bereits erledigten Verwal17

Siehe obenS.170ff.

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tungsaktes die Durchführung eines Vorverfahrens voraussetzt, und ein solches Erfordernis im Ergebnis verneint. 18 In jüngerer Zeit hat das Bundesverwaltungsgericht darüber hinaus hervorgehoben, daß die Durchführung eines Vorverfahrens nicht nur nicht erforderlich sei, sondern ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch und vor allem ein dem korrespondierender, die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes feststellender Widerspruchsbescheid unzulässig seien. Ein derartiger Widerspruchsbescheid sei mangels hinreichender Rechtsgrundlage rechtswidrig, verletze den Widerspruchsführer dementsprechend in seinen Rechten und sei deshalb auf einen entsprechenden Klageantrag hin aufzuheben. 19 Zur Begründung dieser Auffassung wird zum einen der bereits erwähnte Gedanke herangezogen, die zu erhebende Klage sei materiell eine Feststellungsklage, die nach den allgemeinen Grundsätzen kein Vorverfahren verlange. 20 Zum anderen stützt sich die Rechtsprechung bei ihrer Ablehnung des Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs auf den Zweck und die Bedeutung des Vorverfahrens, das einen wesentlichen Teil seiner Aufgaben im Falle der Erledigung eines Verwaltungsaktes nicht mehr erfüllen könne. Die Aufhebung des Verwaltungsaktes und damit eine Korrektur, die sich noch auf den Gang der Verwaltung auswirken könne, sei nicht mehr möglich. 21 Eine Feststellung der Unzweckmäßigkeit sei für den Betroffenen ohne Interesse.22 Deshalb könne das Vorverfahren keine Klagen verhindern und dementsprechend seine Entlastungsfunktion nicht mehr erfüllen. Darüber hinaus begründet die Rechtsprechung ihren Standpunkt mit der Erwägung, daß es der Be18 St. Rspr. seit BVerwG, Urt. v. 31.01.1967-IC 113/63-, NJW 1967,1245; vgl. auch Urt. v. 09.02.1967-IC49.64-, BVerwGE 26, 161 (165ff.); Urt. v. 07.06.1978 - 7 C45.74 - , BVerwGE 56, 24 (26); ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.07.1981 - 2 A10/81 - , NJW 1982, 1301 (1302); Ahrens, in: Brandt/Sachs, Rdn. F 84; Bosch!Schmidt, §451112; Erichsen, Jura 1989,49 (51); ders., Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 144; GebhardtBenischke, S.76; Geis, in: Sodan/Ziekow, §68 Rdn. 109; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 99; Göpfert, S. 101 ; Hufen, § 8 Rdn. 33, § 18 Rdn. 84; Jäde, Rdn. 128; Mikorey, S. 139ff., 149; Pietzner, JA 1971,669 (672); Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn. 35; Rozek, JuS 1995, 697 (698); Schmieszek, in: Brandt/Sachs, Rdn. M 120; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 362; SchunckIDe Clerck, §73 Anm.4b a.E., § 113 Anm.2cdd; Mengerl Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 167 (182); Funk, BayVBl. 1993,585; Kunig, Jura 1997,326 (330); Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.258; ders., Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 113 Anm. 13 b; Würtenberger, Rdn. 648. 19 BVerwG, Urt. v. 20.01.1989 - 8 C 30.87 - , BVerwGE 81, 226 (229); dem folgend VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 17.07.1990- 9 S 707/89-, DVB1. 1991, 60 (62) = VB1BW 1991, 148; ebenso Bosch!Schmidt, §451112; Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, §73 Rdn. 8; Göpfert, S. 101; Huxholl, S.430; Konrad, JA 1998,331 (332); Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn.64; Rozek, JuS 1995,697 (699)\ J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn.72; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 139; ähnlich Allesch, S. 154, 237; Jäde, Rdn. 129; Schmitt Glaeserl Horn, Rdn. 362. 20 Siehe oben Fn. 14. 21 BVerwG, Urt. v. 31.01.1967 - I C 113/63-, NJW 1967, 1245; Urt. v. 09.02.1967 - I C 4 9 . 6 4 - , BVerwGE 26, 161 (167); ähnlich Rozek, JuS 1995, 697 (698). 22 BVerwG, Urt. v. 31.01.1967 - I C 113/63-, NJW 1967, 1245; Urt. v. 09.02.1967 - I C 4 9 . 6 4 - , BVerwGE 26, 161 (167).

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hörde zwar nicht verwehrt sei, sich zur Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsaktes zu äußern, daß die Abgabe einer solchen Erklärung aber nicht zu den ihr nach den §§ 68 ff. V w G O übertragenen Aufgaben gehöre. Es sei nicht Sache der Verwaltung, verbindlich darüber zu entscheiden, ob ein erledigter Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen sei, zumal eine solche Feststellung etwa in einem nachfolgenden Amtshaftungsprozeß ein geringeres Gewicht hätte als eine entsprechende rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, der die Β indungs Wirkung nach § 121 V w G O zukomme. 2 3 Dagegen sieht eine auch zahlenmäßig durchaus beachtliche Meinung in der Literatur die Durchführung eines Vorverfahrens für die begehrte gerichtliche Feststellung als erforderlich und den Fortsetzungsfeststellungswiderspruch mithin als statthaft an. 2 4 Begründet wird dies zum einen mit dem Hinweis darauf, daß die mögliche Klage weniger eine Feststellungsklage darstelle als vielmehr eine kupierte bzw. amputierte Anfechtungsklage. 25 Folglich müßten auch deren Zulässigkeitsvoraussetzungen gelten. I m übrigen zeige etwa die Regelung des § 126 Abs. 3 BRRG, daß dem Gesetz die Vorstellung eines Vorverfahrens auch vor der Erhebung einer Feststel23 BVerwG, Urt. v. 31.01.1967 - I C 113/63-, NJW 1967, 1245; Urt. v. 09.02.1967 - IC49.64-, BVerwGE 26, 161 (167); ebenso Ahrens, in: Brandt/Sachs, Rdn. F84; Allesch, S. 154; Gebhardt-Benischke, S.74; Geis, in: Sodan/Ziekow, §68 Rdn. 109; Göpfert, S. 100; Kobes, S. 58; Kunig, Jura 1997, 326 (330); Mengerl Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 167 (182); Mikorey, S. 140ff.; von Mutius, Widerspruchsverfahren, S. 233 f.; Rozek, JuS 1995, 697 (698); Würtenberger, Rdn. 648. Dagegen wird man allerdings einwenden können, daß dann nicht einzusehen ist, warum dem Betroffenen das Rechtsschutzbedürfnis fehlen soll, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes anerkannt hat; ähnlich W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (141); ders., Festschrift Menger, S. 461 (468 f.); Huxholl, S.425. 24

Brenner, in: Sodan/Ziekow, § 74 Rdn. 15; Dreier, NVwZ 1987, 474 (477); Frank/Langrehr, S.78f.; Hellerbrand, JA 1995, 153 (154); Kopp/Schenke, vor §68 Rdn. 2, §68 Rdn. 2a, § 113 Rdn. 127; Kopp, DVB1.1992,1493 (1494f.); ders., JZ 1992,1078 (1080); ders., BayVBl. 1992,758 (759); ders., Festschrift Redeker, S.543 (550); Martersteig, S. 132f.; Meier, S.96ff.; Pietzner/Ronellenfitsch, §31 Rdn. 30, anders aber dies., § 11 Rdn. 16; W.-R.Schenke, BayVBl. 1969, 304 (305ff.); ders., Jura 1980, 133 (140f.); ders., Festschrift Menger, S.461 (467ff.); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 666; Becker, MDR 1973, 981 (983); Dolde, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, §68 Rdn. 23; Meier, S.96ff.; Stelkens/Kallerhoff, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, §79 Rdn.50ff.; Schwabe, S.70; Weides, Verwaltungsverfahren, S.279f.; Wittig, BayVBl. 1964,394 (396); Stegelmann-Nölten, S. 54; wohl auch Günther, DÖD1991,78 (85 f.); ebenso wohl VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 22.08.1994 - 9 S 732/92 - , NVwZ-RR 1995,88 (89), das insoweit § 75 VwGO herangezogen hatte, um die Zulässigkeit der Klage zu begründen; differenzierend Treffer, VR 1994, 300 (301), der ein Vorverfahren nur für den Fall der Erledigung nach Erhebung des Widerspruchs befürwortet; unklar Willmer, S. 183 f., der ein Vorverfahren trotz der von ihm befürworteten allgemeinen Feststellungsklage nach §43 VwGO im Einzelfall für sinnvoll hält, dies aber nur mit allgemeinen Zweckmäßigkeitserwägungen zu begründen vermag. 25 So etwa Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 68 Rdn. 23; Hellerbrand, JA 1995, 153 (154); Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 118, 127; W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (140); ders., Festschrift Menger, S.466 f.; ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 666; sowie die oben in Fn. 19 Genannten.

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lungsklage keineswegs fremd sei. Zum anderen wird darauf abgestellt, daß die Durchführung eines Vorverfahrens auch in diesen Fällen sinnvoll sei. Da einer auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes gerichteten Klage anerkanntermaßen das Rechtsschutzbedürfnis fehle, wenn die Behörde diese Rechtswidrigkeit bereits festgestellt habe, könne ein Vorverfahren auch nach der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes zur Entlastung der Gerichte führen. 27 Ferner sei ein die Rechtswidrigkeit feststellender Verwaltungsakt der Bestandskraft fähig und biete er dem Betroffenen daher keinen geringeren Schutz als ein entsprechendes rechtskräftiges Urteil, so daß das Vorverfahren auch seiner Rechtsschutzfunktion gerecht werde. 28 Aufgrund der ΒindungsWirkung einer entsprechenden Feststellung komme ihr auch im Hinblick auf einen späteren Amtshaftungsanspruch Bedeutung zu. 29 Die behördliche Feststellung der Rechtswidrigkeit sei zudem sowohl geeignet, der diskriminierenden Wirkung des Verwaltungsaktes zu begegnen, als auch einer Wiederholung vorzubeugen.30 Schließlich komme der Bürger durch die Umstellung seines Widerspruchs schneller zu seinem Recht, ohne erst ein Klageverfahren durchlaufen zu müssen, und erhalte er zudem noch eine im gerichtlichen Verfahren nicht mögliche Kontrolle der Zweckmäßigkeit des Bescheides31. Im Hinblick auf die Frage der Befugnis der Behörde zu einer solchen Rechtswidrigkeitsfeststellung verweisen die Vertreter dieser Ansicht darauf, daß jede Aufhebung eines Verwaltungsaktes inzidenter die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit enthalte.32 Außerdem sei eine vergleichbare Feststellungsbefugnis der Behörde für den Fall der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes in § 44 Abs. 5 VwVfG ausdrücklich geregelt.33 Bei einer näheren Betrachtung und Bewertung der verschiedenen Argumente sind zunächst diejenigen auszuklammern, die maßgeblich auf die Art der zu erhebenden 26 Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 68 Rdn. 23; PietznerlRonellenfitsch, § 31 Rdn. 30; W.-R.Schenke, Festschrift Menger, S.461 (468); ähnlich Meier, S.98f. 27 So etwa Becker, MDR 1973, 981 (983); Meier, S.97; W.-R.Schenke, BayVBl. 1969, 304 (305); ders., Jura 1980, 133 (141); ders., DÖV 1982, 709 (717); Stegelmann-Nölten, S.46f.; zur Unzulässigkeit der Klage bei einem behördlichen Zugeständnis der Rechtswidrigkeit allgemein BVerwG, Beschl. v. 12.11.1986- 1 WB 127/83, 97/84-, BVerwGE 83, 242 (244f.). 28 Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §68 Rdn. 23; Kopp, BayVBl. 1992, 758 (759); ders., JZ 1992, 1078 (1080). 29 Ähnlich W.-R.Schenke, BayVBl. 1969, 304 (306); Stegelmann-N ölten, S.51 f. 30 W.-R.Schenke, BayVBl. 1969, 304 (306). 31 Becker, MDR 1973, 981 (983); Meier, S.98; W.-R.Schenke, BayVBl. 1969, 304 (306); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 666; Stegelmann-N ölten, S.45; ebenso noch Eyermann! Fröhler, VwGO, § 113 Rdn. 51. 32 Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 68 Rdn. 23; W.-R. Schenke, BayVBl. 1969,304 (307); ders., Festschrift Menger, S.461 (468); Wittig, BayVBl. 1964,394 (396); ähnlich Stegelmann-N ölten, S.49f. 33 Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §68 Rdn. 23; Kopp!Schenke, §113 Rdn. 127; Kopp, DVB1. 1992, 1493 (1495); ders., BayVBl. 1992, 758 (759); ders., Festschrift Redeker, S.543 (550); Meier, S.99; PietznerlRonellenfitsch, §31 Rdn.30; W.-R.Schenke, Festschrift Menger, S.461 (468); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.666; Treffer, VR 1994, 300 (301); ähnlich Frohn, BayVBl. 1992, 473.

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Klage rekurrieren. Wie bereits dargelegt, nimmt der Rückgriff auf den vermeintlichen Charakter der Klage das zu begründende Ergebnis letztlich vorweg und erweist sich dieser Begründungsansatz damit als Zirkelschluß. 34 Die hiernach verbleibenden Überlegungen können im wesentlichen zwei Kategorien zugeordnet werden. Zu der ersten Gruppe von Argumenten gehören diejenigen, die auf die Funktionen des Vorverfahrens und deren Erfüllung im Falle der Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes abstellen. Maßgebend ist insoweit die Frage, ob und in welchem Umfang ein eventuelles Vorverfahren die ihm zugewiesenen Aufgaben auch nach der Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes noch wahrnehmen kann. Von diesen spezifisch auf das Vorverfahren bezogenen Überlegungen zu unterscheiden sind diejenigen Argumente, die auf die dem Vorverfahren aus verfahrensrechtlichen oder materiellrechtlichen Gründen gezogenen Grenzen abstellen und damit zu der Frage führen, ob der Durchführung eines Vorverfahrens auch nach der Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes systematische bzw. letztlich materiellrechtliche Bedenken begegnen. Wendet man sich zunächst der Frage zu, ob das Vorverfahren die ihm zugewiesenen Funktionen auch nach der Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes noch erfüllen kann, so ist vorab festzuhalten, daß das Vorverfahren nach allgemeiner Auffassung im wesentlichen drei Zielrichtungen verfolgt: Es soll dem Bürger (zusätzlichen) Rechtsschutz gewähren, der Verwaltung eine (weitere) Möglichkeit zur Selbstkontrolle eröffnen und schließlich zur Entlastung der Gerichte beitragen. 35 Daß ein Vorverfahren auch nach der Erledigung des Verwaltungsaktes noch eine Selbstkontrolle der Verwaltung bewirken kann, leuchtet ohne weiteres ein. 36 Ob das Vorverfahren in dieser Konstellation auch zu einer Entlastung der Gerichte führen kann, hängt von dem möglichen Ergebnis eines Vorverfahrens in dieser Situation ab. Einen entlastenden Effekt für die Gerichte hätte das Vorverfahren nur dann, wenn der Bürger im Vorverfahren denselben Rechtsschutz erlangen könnte wie im gerichtlichen Verfahren. Nur in diesem Fall, wenn er sich also nicht mit einem Weniger an Rechtsschutz zufrieden geben müßte, wäre ein nachfolgendes gerichtliches Verfahren entbehrlich und fehlte einer gleichwohl erhobenen Klage das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Gleiches gilt für die dritte Funktion des Vorverfahrens, die Gewährung subjektiven Rechtsschutzes; auch diese Funktion könnte das Vorver34 Ebenso im Ergebnis Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 42 Abs. 1 Rdn. 86; Martersteig, S. 129; Mikorey, S. 134f. 35 Heinrich, S. 167ff.; Hufen, § 5 Rdn. 15 ff.; Kobes, S. 88 f.; Kopp/Schenke, vor § 68 Rdn. 1 ; Meier, S. 8 ff.; von Mutius, Widerspruchsverfahren, S. 114ff.; Rennert, in: Eyermann, VwGO, §68 Rdn. 2; Würtenberger, Rdn. 346ff.; Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §68 Vorb Rdn. 1 \ Stegelmann-Nölten, S.29ff.; BVerwG, Urt. v.09.02.1967-IC49.64-, BVerwGE 26, 161 (166); Urt. v. 23.03.1972 - III C 132.70 - , BVerwGE 40, 25 (28f.); Urt. v. 12.11.1976- IV C 34.75 - , BVerwGE 51, 310 (314). 36 Ebenso Günther, DÖD 1991,78 (85); Meier, S.97f.; Stegelmann-Nolten, S.47 f.; a. A. allerdings Gebhardt-Benischke, S.75, die darauf abstellt, daß diese Kontrolle sich nicht mehr in Verwaltungstätigkeit realisieren könne.

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fahren im Falle der Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes nur erfüllen, wenn es dem Betroffenen in der Sache denselben Rechtsschutz ermöglichte wie das gerichtliche Verfahren. Im Hinblick auf die von den Befürwortern eines Vorverfahrens angeführten Entscheidungsmöglichkeiten der Verwaltung ist festzustellen, daß die bloße Feststellung der Unzweckmäßigkeit des erledigten Verwaltungsaktes dem Rechtsschutzinteresse des Bürgers regelmäßig nicht gerecht wird und deshalb auch zu keiner Entlastung der Gerichte führen kann. Für das denkbare Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen folgte dies schon daraus, daß dieses Interesse gerade aus der geltend gemachten Rechtsverletzung abgeleitet wird und daher nur durch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Rechtsbeeinträchtigung beseitigt werden kann.37 Auch im Hinblick auf die mögliche Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozesses, hier einmal unterstellt, daß dieses Interesse beachtlich wäre, brächte die bloße Feststellung der Unzweckmäßigkeit dem Betroffenen keinen Nutzen. Und schließlich dürfte die Feststellung der Unzweckmäßigkeit nur selten geeignet sein, der Gefahr einer Wiederholung entgegenzuwirken, da Zweckmäßigkeitserwägungen in erheblich stärkerem Maße als die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Verwaltungsaktes, auf denen sie aufbauen, von den Gegebenheiten des Einzelfalles geprägt sind und die Wiederholung einer auch im Hinblick auf Zweckmäßigkeitsüberlegungen vergleichbaren Situation dementsprechend deutlich seltener sein dürfte als die Wiederholung einer hinsichtlich der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen vergleichbaren Situation.38 Die behördliche Feststellung der Unzweckmäßigkeit des erledigten Verwaltungsaktes, deren Befürworter zudem offenlassen, ob sie gleichwertig neben die Rechtswidrigkeitsfeststellung tritt oder ihr nur nachgeordnet ist, bietet dem Betroffenen daher nur einen eingeschränkten Schutz. Insoweit unterscheidet sich die Situation des Betroffenen grundlegend von der Lage des Widerspruchsführers im Falle eines wirksamen Verwaltungsaktes. Dem primären Interesse des Widerspruchsführers in dieser Situation, ein Ende der Belastung durch den Verwaltungsakt herbeizuführen, wird auch durch dessen Aufhebung wegen Unzweckmäßigkeit Rechnung getragen; für die in der hier betrachteten Situation begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit gilt das jedoch nicht; strenggenommen erhielte der Widerspruchsführer mit der Feststellung der Unzweckmäßigkeit des Bescheides nicht nur weniger, als er mit der angestrebten Rechtswidrigkeitsfeststellung begehrt hat, sondern eine qualitativ andere Feststellung, mithin ein aliud. Schon aus diesen Erwägungen folgt also, daß die Fortführung des Vorverfahrens analog § 68 f. VwGO nach der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes allenfalls einen Teil seiner Funktionen erfüllen könnte. Will man die Befugnis der Behörde in dieser Situation nicht auf die Feststellung der Rechts widrigkeit des erledig37

Ebenso im Ergebnis Gebhardt-Benischke, S.70; Huxholl, S.421. Im Ergebnis so auch Huxholl, S.421, der allerdings darauf abstellt, daß die Verwaltung ihre Einschätzung der Unzweckmäßigkeit in Zukunft wieder ändern könne. Dies gilt allerdings für den Fall der Rechtswidrigkeitsfeststellung genauso. 38

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4. Teil: Prozessuale Folgen der Erledigung vor Klageerhebung

ten Verwaltungsaktes beschränken, was, soweit ersichtlich, von niemandem befürwortet wird und zudem zu der weiteren Frage führte, ob es sich dann tatsächlich noch um ein Vorverfahren gemäß § 68 VwGO handelte, wäre das Vorverfahren, das auch dann mit der Feststellung der Unzweckmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes enden könnte, wenn der Betroffene eine Entscheidung über dessen Rechtswidrigkeit begehrt, insbesondere nicht in der Lage, dem Rechtsschutzinteresse des Betroffenen hinreichend Rechnung zu tragen, und würde es dementsprechend auch nicht zu einer Entlastung der Gerichte führen. Angesichts dieses Befundes kann die weitere Frage, ob die etwaige behördliche Feststellung der Rechtswidrigkeit dem Betroffenen denselben Schutz böte wie die entsprechende gerichtliche Feststellung39, hier offenbleiben. Die Befugnis der Behörde, im Widerspruchsverfahren eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes zu treffen, erscheint im Hinblick auf die durch das Vorverfahren bezweckte Entlastung der Gerichte noch unter einem weiteren Aspekt bedenklich. Weist die Widerspruchsbehörde den FortsetzungsfeststellungsWiderspruch in der Sache zurück, verneint sie also die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes, handelt es sich bei dieser Entscheidung um einen wirksamen, den Widerspruchsführer belastenden Verwaltungsakt. Insoweit wäre der Widerspruchsführer schon infolge der Ablehnung seines Antrags durch den Widerspruchsbescheid im Sinne des § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO erstmals beschwert; auch wenn dem erledigten Bescheid dieselbe rechtliche Wertung zugrunde gelegen haben wird, war diese im Unterschied zu dem in Rede stehenden Widerspruchsbescheid nicht Bestandteil des Tenors des Bescheides und damit nicht Teil seines Regelungsgehaltes. Hinzu kommt, daß mit der Ablehnung der Rechtswidrigkeitsfeststellung im Widerspruchsbescheid zugleich potentiell verbindlich die Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsaktes festgestellt würde und dem Betroffenen auch wegen dieser von dem Widerspruchsbescheid ausgehenden Bindungswirkung eine Klagemöglichkeit eingeräumt werden müßte. Dementsprechend stünde dem Betroffenen schon nach den allgemeinen verwaltungsprozessualen Grundsätzen gegen einen seinen (Fortsetzungsfeststellungs-)Widerspruch zurückweisenden Bescheid die Möglichkeit der Anfechtungsklage offen. Da sich die Zulässigkeit einer solchen Klage nach den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage richtete, könnte der Kläger diese Klage auch dann erheben, wenn sein Interesse ansonsten für die Annahme eines berechtigten Interesses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht ausgereicht hätte. 40 Hierdurch könnte dem Betroffenen mithin eine Klagemöglichkeit eröffnet wer39 Dagegen etwa Mikorey, S. 140 f.; Gebhardt-Benischke, S.73 f.; dafür demgegenüber Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §68 Rdn. 23; Huxholl, S.422ff.; Kopp, BayVBl. 1992, 758 (759); ders., JZ 1992, 1078 (1080); W.-R.Schenke, BayVBl. 1969, 304 (306); Stegelmann-N ölten, S. 51 f. 40 Ebenso Huxholl, S. 427 f.; für eine Anfechtungsmöglichkeit auch PietznerlRonellenfitsch, § 18 Rdn. 19; ebenso allerdings für eine Fortsetzungsfeststellungsklage VGH Baden-Württemberg, Urt. v.20.09.1983-9S 1596/82-, NVwZ 1984, 251.

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den, die ihm anderenfalls, d. h. ohne einen Widerspruchsbescheid, nicht zustünde, so daß die Durchführung eines Vorverfahrens trotz der Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes sogar zu einer Mehrbelastung der Gerichte führen könnte. Aus den soeben dargelegten Überlegungen ergeben sich allerdings nicht nur im Hinblick auf die Funktionen des Vorverfahrens Bedenken gegen die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs. Aus ihnen leiten sich zugleich systematische Einwände gegen die Durchführung eines (Fortsetzungsfeststellungs-)Vorverfahrens ab, denen insbesondere ein ein solches Verfahren abschließender Widerspruchsbescheid ausgesetzt wäre. Die Annahme, ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch sei zulässig und ein Vorverfahren sei auch nach der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes fortzuführen, beruht auf der Vorstellung, daß die Widerspruchsbehörde befugt sei, eine verbindliche Feststellung über die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes zu treffen. Eine derartige Kompetenz erscheint jedoch sowohl im Falle eines stattgebenden, also die Rechtswidrigkeit ausdrücklich feststellenden Bescheides wie auch im Falle einer ablehnenden Entscheidung, die damit die Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsaktes statuiert, bedenklich. Anders als dies zuweilen behauptet wird, stellt nämlich die Feststellung der Rechtswidrigkeit bzw. der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes keineswegs nur einen Ausschnitt aus der Entscheidung über dessen Aufhebung dar. Soweit im regulären Vorverfahren Feststellungen zur Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes getroffen werden und der Ausgangsbescheid nicht etwa allein wegen Unzweckmäßigkeit aufgehoben wird, betreffen diese Feststellungen lediglich eine Vorfrage der Entscheidung über die Aufhebung des angefochtenen Bescheides. Als Bestandteil der Begründung der Widerspruchsentscheidung gehört die Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheides mithin nicht zu dessen Regelung und nimmt sie dementsprechend auch nicht an dessen Verbindlichkeit teil. Bei der Entscheidung über einen Fortsetzungsfeststellungswiderspruch wird die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes demgegenüber zum eigenständigen Regelungsgehalt des Widerspruchsbescheides erhoben. Anders als im Falle eines den Widerspruch zurückweisenden Widerspruchsbescheides im normalen Vorverfahren, der es bei der durch den Ausgangsverwaltungsakt bewirkten und durch dessen gesetzliche Grundlage gerechtfertigten Belastung beläßt, würde der Betroffene dementsprechend durch die Zurückweisung seines Feststellungswiderspruchs einer weiteren, selbständigen Belastung ausgesetzt, die durch die ursprüngliche Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt ist 41 und für die die Rechtsordnung auch keine andere Rechtsgrundlage zur Verfügung stellt.42 41

Ähnlich Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, §44 Rdn. 207. Im Ergebnis ebenso Kobes, S.54ff. Soweit Günther, DÖD 1991, 78 (85), aus der in §72 VwGO angeblich statuierten Kompetenz der Widerspruchsbehörde zur „Entscheidung" über den Widerspruch auch die Befugnis zum Erlaß eines feststellenden Verwaltungsaktes ableiten will, ist dies weder durch den Wortlaut noch den Regelungsgegenstand der Vorschrift gedeckt; 42

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4. Teil: Prozessuale Folgen der Erledigung vor Klageerhebung

Ähnliche Probleme entstehen überdies im umgekehrten Fall, wenn also die Behörde die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes feststellt. Zum ersten erscheint eine solche Feststellung problematisch, wenn es sich bei dem erledigten Verwaltungsakt um einen Bescheid mit Drittwirkung handelte, da die begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit dann sogar in Rechte des Dritten eingreifen könnte, ohne daß hierfür eine Rechtsgrundlage bestünde. Zum zweiten erscheint die verbindliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes in der Situation problematisch, daß Ausgangs- und Widerspruchsbehörde nicht demselben Rechtsträger angehören, insbesondere also wenn die Ausgangsbehörde einer Selbstverwaltungskörperschaft angehört, nicht aber die Widerspruchsbehörde. Ließe man hier die verbindliche Rechtswidrigkeitsfeststellung durch die Widerspruchsbehörde zu, stellte dies einen Eingriff in die Rechtsposition des Rechtsträgers der Ausgangsbehörde dar, der etwa in einem nachfolgenden Amtshaftungsprozeß hieran gebunden wäre, ohne daß hierfür eine Rechtsgrundlage bestünde. Da nach herrschender Auffassung eine Anfechtungsbefugnis der Ausgangsbehörde gegenüber dem Widerspruchsbescheid nicht besteht, könnte sich der Rechtsträger der Ausgangsbehörde gegen eine solche Feststellung überdies nicht einmal zu Wehr setzen.43 Aus der Zusammenschau dieser Überlegungen ergibt sich mithin, daß Sinn und Zweck der § § 68 ff. VwGO und insbesondere die Funktionen des Vorverfahrens keine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften im Falle eines vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsaktes fordern, vielmehr erhebliche systematische Bedenken der Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs entgegenstehen. Vorbehaltlich spezialgesetzlicher Sonderregelungen 44 bedarf es daher bei einer Klage, die auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsaktes gerichtet ist, keines Vorverfahrens. 45 Insoweit steht § 43 Abs. 2 VwGO der Zulässigkeit einer allgemeinen Feststellungsklage in diesem Fall also auch unter dem Aspekt des Verbotes der Umgehung der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage, hier der §§ 68 ff. VwGO, nicht entgegen.

ähnlich aber wohl, allerdings ohne weitere Begründung Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, §68 Rdn. 23. 43 Für eine Klagerecht der Selbstverwaltungsbehörde in dieser Konstellation deshalb Wittig, BayVBl. 1964, 394 (396). 44 So etwa § 126 Abs. 3 BRRG. In diesen Fällen wäre also ungeachtet der bisherigen Erwägungen ein Vorverfahren durchzuführen, ohne daß sich hieraus jedoch Rückschlüsse auf die statthafte Klageart ergäben; ebenso Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn.99 Fn.597; Günther, DÖD 1991,78 (86f.); Jäde, Rdn. 130; Mikorey, S. 145; a. A. Geis, in: Sodan/Ziekow, § 68 Rdn. 110, mit dem Argument, daß Feststellungsklagen im Sinne des § 126 Abs. 3 BRRG nur solche nach § 43 VwGO seien. 45 Im Ergebnis ebenso Mikorey, S. 146.

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2. Erledigung vor der Anhängigkeit des Widerspruchsverfahrens Hat sich der Verwaltungsakt erledigt, noch bevor der Betroffene Widerspruch eingelegt hat, gilt i m Ergebnis nichts anderes. Auch in diesem Fall bedarf es vor der Klageerhebung keines Vorverfahrens 46 , da ein solches seine Funktionen aus den bereits genannten Gründen nicht erfüllen könnte und zudem die Annahme einer Befugnis der Widerspruchsbehörde, eine verbindliche Feststellung über die Rechtslage zu treffen, den oben aufgezeigten Bedenken begegnet. Dementsprechend stehen die Regelungen der §§ 68 ff. V w G O in Verbindung mit § 43 Abs. 2 V w G O der Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 V w G O auch in dieser Konstellation nicht entgegen. Aus dieser Feststellung folgt allerdings nicht, daß in jedem Fall der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes vor Klageerhebung eine Klagemöglichkeit für den Betroffenen besteht. Hat sich der angegriffene Verwaltungsakt nach Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt, ohne daß der Betroffene Widerspruch eingelegt hätte 47 , besteht - unabhängig davon, welche Klageart für den Fall der Erledigung vor Klageerhebung ansonsten befürwortet wird - i m Ergebnis darüber Einigkeit, daß in dieser Konstellation eine Klage nicht mit Erfolg erhoben werden kann. 4 8 Dies ergibt 46 Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 362; ebenso insoweit OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.07.1981 -2A10/81 - , NJW 1982,1301 (1302); a. A. W.-R.Schenke, Jura 1980,133 (140). 47 Bedenklich erscheint es deshalb, wenn es das BVerwG, Urt. v. 07.06.1978 - 7 C 45/74 - , NJW 1978,1935, ausreichen läßt, daß im Zeitpunkt der Klageerhebung und vor Ablauf der Widerspruchsfrist schon feststand, daß sich der angegriffene Bescheid erledigt haben würde, bevor es zu einer gerichtlichen Entscheidung kommen konnte. Die Zulässigkeit der Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage ist auch in dieser Konstellation nur dann gegeben, wenn der Bescheid zwischen der Erhebung der Feststellungsklage, die die Klagefristen der Anfechtungsklage nicht wahrt, und dem Eintritt des erledigenden Ereignisses nicht bestandskräftig geworden ist. 48 Becker, MDR 1973,981 (983); Brenner, in: Sodan/Ziekow, § 74 Rdn. 13; Fechner, NVwZ 2000,121 (123); Funk, BayVBl. 1992,471 (472); Hellerbrand, JA 1995,153 (154); Erichsen, Jura 1989, 49 (50); Frank/Langrehr, S. 104f.; Göpfert, S.98; Konrad, JA 1998, 331 (332); Kopp!Schenke, § 74 Rdn. 2; Kopp, DVB1.1992,1494; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 64; Meier, S.95; Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §74 Rdn. 12; Mengerl Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 167 (182); Mikorey, S. 151 f.; Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, §42 Abs. 1 Rdn. 86; Redeker/von Oertzen, § 113 Rdn. 35; Renck, JuS 1970, 113 (117 f.); Rozek, JuS 1995, 697 (698); W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 665; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 72; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 362; Schwabe, S.70; Treffer, VR 1994, 300 (301); Willmer, S. 177f.; Würtenberger, Rdn. 650; BVerwG, Urt. v. 31.01.1967 - I C 113/63 - , NJW 1967, 1245 (1246); Urt. v. 09.02.1967 - I C 49.64 - , BVerwGE 26, 161 (167); Urt. v. 05.06.1974 - VIII C 1.74-, DÖV 1974, 855f.; Urt. v. 10.11.1988 - 3 C 19.87 - , Buchholz, 424.4 Nr. 1 S. 1 (8); Urt. v. 14.07.1999 - 6C 7.98 - , DVB1. 1999, 1660 (1661); HessVGH, Urt. v.09.12.1970-IV OE34/69-, ESVGH 21, 208 (210); OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.07.1981 -2A10/81 - , NJW 1982, 1301 (1302); VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 14.07.1969 - 1200/68 - , DVB1. 1970, 511 (512); BayVGH, Beschl. v. 19.07.1991 - 2 2 Β 90.1722-, BayVBl. 1992, 51 (52), mit dem allerdings insoweit ungenauen Argument, die einmal eingetretene Bestandskraft könne durch das erledigende Ereignis nicht wieder beseitigt werden. Für eine Klagemöglichkeit allerdings Gebhardt-Benischke, S.60f.

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sich zum einen daraus, daß der Eintritt der Bestandskraft als solcher durch die nachfolgende Erledigung nicht berührt wird. Auch wenn der angefochtene Verwaltungsakt nach der Erledigung nicht mehr wirksam ist und somit die eingetretene Bestandskraft ihren Bezugspunkt verloren hat, bleibt der Eintritt der Bestandskraft des Verwaltungsaktes vor seiner Erledigung hiervon unberührt. 49 Zum anderen steht der Eintritt der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes nicht nur seiner Aufhebung durch das Gericht entgegen, sondern ebenso der Feststellung seiner Rechtswidrigkeit. Insoweit kommt es zwar nicht darauf an, die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes zu schützen, da diese durch die Rechtswidrigkeitsfeststellung nicht berührt würde; der begehrten Feststellung stünde die in der Vergangenheit eingetretene Bestandskraft aber deshalb entgegen, weil hierdurch nicht nur für den Adressaten und die Behörde sondern auch für das Gericht abschließend verbindlich die Rechtslage gestaltet worden ist. Da das Gericht bei seiner Entscheidung aber auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses abzustellen hat, ist ihm deshalb ein Rückgriff auf die Rechtslage vor diesem Zeitpunkt und damit vor Eintritt der Unanfechtbarkeit verwehrt. Eine gleichwohl erhobene Klage mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes feststellen zu lassen, wäre also allein wegen der vor der Erledigung eingetretenen Bestandskraft im Ergebnis ebenso abzuweisen wie eine ohne die Erledigung nach Eintritt der Bestandskraft erhobene Anfechtungsklage abzuweisen wäre. 50 Auch aus diesen Überlegungen folgt allerdings nicht, daß zumindest insoweit das Erfordernis eines Vorverfahrens bejaht werden müßte, um die Unzulässigkeit einer Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage auch prozessual überzeugend begründen zu können. Die in § 43 Abs. 2 VwGO normierte Subsidiarität der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO gegenüber der Anfechtungsklage führt nicht nur dazu, daß eine Feststellungsklage unzulässig ist, wenn dem Kläger die Möglichkeit einer Anfechtungsklage offensteht; gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist eine Feststellungsklage auch dann unzulässig, wenn der Kläger seine Rechte durch eine Gestaltungsklage hätte verfolgen können, wenn ihm also die Möglichkeit einer Anfechtungsklage offenstand, er diese Möglichkeit aber ungenutzt hat verstreichen lassen. Auch wenn man im Falle der Erledigung vor Klageerhebung die Zulässigkeit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO befürwortete, wäre eine solche Klage dementsprechend in der hier betrachteten Konstellation unzulässig, da im Zeitpunkt der Erledigung dem Betroffenen keine Möglichkeit mehr offengestanden hätte, den Verwaltungsakt mit Rechtsmitteln in zulässige Weise anzugrei49

So ist wohl auch die von Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §74 Rdn. 12, gebrauchte Formulierung zu verstehen, die Bestandskraft werde durch die spätere Erledigung nicht beseitigt; ähnlich BayVGH, Beschl. v. 19.07.1991 - 2 2 Β 90.1722-, BayVBl. 1992, 51 (52). 50 Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §74 Rdn. 12; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 72; BVerwG, Urt. v. 05.06.1974- V I I I C 1.74-, DÖV 1974, 855f.; Urt. v. 10.11.1988 - 3C 19.87 - , Buchholz, 424.4 Nr. 1 S. 1 (8). Diese Auswirkungen der Unanfechtbarkeit des nunmehr erledigten Verwaltungsaktes auf die von dem Gericht zugrunde zu legende Rechtslage läßt Gebhardt-Benischke, S.60f., außer acht.

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fen. Ohne daß es auf die besondere Situation der Erledigung des Verwaltungsaktes und deren Folgen ankommt, ergibt sich also schon aus § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, daß der Betroffene wegen der hierdurch bewirkten Sperrwirkung und des damit bezweckten Schutzes vor der Umgehung der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage keine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes herbeiführen kann, wenn dieser sich nach dem Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt hat, ohne daß der Betroffene Widerspruch eingelegt hätte.

II. Klagefrist Bestehen demnach unter dem Aspekt des Vorverfahrens gemäß § 68 VwGO im Hinblick auf § 43 Abs. 2 VwGO keine Bedenken gegen die Statthaftigkeit einer allgemeinen Feststellungsklage bei einer Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes vor Klageerhebung, bleibt die Frage, ob die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsaktes an die Einhaltung der in §§74, 58 VwGO vorgeschriebenen Fristen gebunden ist und deshalb eine nicht fristgebundene allgemeine Feststellungsklage unstatthaft wäre. In diesem Zusammenhang wird in der Literatur wohl überwiegend die Auffassung vertreten, die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO gelte - jedenfalls analog51 - auch nach der Erledigung des Verwaltungsaktes52 und sei im Falle einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung nach § 58 Abs. 2 VwGO zu modifizieren. 53 Zur Begründung dieser Ansicht wird regelmäßig auf die vermeintliche Rechtsnatur der Fortsetzungsfeststel51

So etwa Bosch!Schmidt, §451112; Brenner, in: Sodan/Ziekow, §74 Rdn. 12,14; Erichsen, Jura 1989,49 (51); Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, §74 Rdn. 14; Hamann, DVB1. 1992, 737 (740); Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 128, § 74 Rdn. 2; Kopp, BayVBl. 1992,758 (759); Kunig, Jura 1997, 326 (330); Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 74 Rdn. 2; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 703; Schwabe, S. 70; Würtenberger, Rdn. 658; VG Mainz, Urt. v.25.09.1990-3K3/90-, NVwZ-RR 1991, 242 (243). 52 Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 68 Rdn. 23; van Gelder, JuS 1965, 89 (92); Frohn, BayVBl. 1992, 473f.; Kopp, DVB1. 1992, 1493 (1494); PietznerlRonellenfitsch, § 11 Rdn. 16, §31 Rdn.29; W.-R.Schenke, Jura 1980, 133 (141); J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 72; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 259; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.07.1981 - 2 A 10/81 - , NJW 1982, 1301 (1302); VGH Baden-Württemberg, Urt. ν 04.06.1980-VI 1949/79-, VB1BW 1980, 20f.; Urt. v. 15.10.1997- 1 S 2555/96-, VB1BW 1998, 109 (110) = DVB1. 1998, 835; VG Frankfurt, Urt. v. 19.08.1986 - IV/2 E 1867/84 - , NVwZ 1988, 381. 53 Bosch/Schmidt, §451112; Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, §74 Rdn. 14; Hamann, DVB1. 1992,737 (740); Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 128, § 74 Rdn. 2; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, §113 Rdn. 72; Rennert, in: Eyermann, VwGO, §74 Rdn. 2; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S.259; Würtenberger, Rdn.659; BVerwG, Urt. v. 17.10.1990-1 C 12.88 - , JZ 1991,511; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.07.1981 -2A10/81 - , NJW 1982,1301 (1302); VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 20.02.1989 - 13 S 2649/88 - , VB1BW 1989, 352; Urt. v. 15.10.1997 - 1 S 2555/96-, VB1BW 1998, 109 (110); VG Frankfurt, Urt. v. 19.08.1986 - IV/2 E 1867/84 - , NVwZ 1988,381; VG Mainz, Urt. v.25.09.1990-3K3/90-, NVwZ-RR 1991,242 (243); ähnlich aber noch weiter differenzierend Mikorey, S. 157ff. 28 Lascho

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lungsklage als reduzierte Anfechtungsklage verwiesen 54 oder aber darauf abgestellt, daß auch eine solche Feststellungsklage unter dem Aspekt der Rechtssicherheit nicht zeitlich unbeschränkt erhoben werden könne.55 Demgegenüber vertritt jedenfalls der sechste Senat des Bundesverwaltungsgerichts, nachdem der erste Senat diese Frage zunächst offengelassen 56 und sich in der Folgezeit eher für eine Anwendung jedenfalls des § 58 VwGO entschieden zu haben schien57, nunmehr in Übereinstimmung mit verschiedenen Stimmen in der Literatur 58 die Auffassung, daß eine entsprechende Klage weder an die Frist des § 74 Abs. 1 VwGO noch an die sich aus § 58 VwGO ergebende Frist gebunden sei.59 Bei der Bewertung der verschiedenen Argumente ist zunächst, wie schon im Hinblick auf die Frage der Erforderlichkeit eines Vorverfahrens, das Argument abzuscheiden, daß sich die Notwendigkeit der Einhaltung einer Klagefrist aus der Rechtsnatur der (Fortsetzungsfeststellungsklage als Anfechtungsklage ergebe.60 Entscheidend ist nicht, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch im Falle seiner eventuellen analogen Anwendung die Einhaltung von Klagefristen fordert, entscheidend ist allein, ob § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mit dieser Wertung überhaupt eingreift, oder ob nicht vielmehr die unbefristete Klagemöglichkeit nach § 43 Abs. 1 VwGO besteht. Ebenfalls ohne Überzeugungskraft ist insoweit das Argument, der Kläger der Feststellungsklage dürfe nicht besser gestellt werden als der Anfechtungskläger, der einen bestehenden Verwaltungsakt angreife. 61 Ob ein solches Verbot der Besserstellung besteht, das sich allenfalls aus dem in Art. 3 Abs. 1 GG normierten Gleichheitsgrundsatz ableiten ließe, hängt allein davon ab, ob die Situation von Anfechtungs- und Feststellungskläger insoweit vergleichbar ist, daß auch für letzteren die 54 So etwa Brenner, in: Sodan/Ziekow, § 74 Rdn. 12; Frohn, BayVBl. 1992,473, mit dem Hinweis, daß es sich bei der Klage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur materiell, nicht aber prozessual um eine Feststellungsklage handele; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 15.10.1997 - 1 S 2555/96 - , VB1BW 1998, 109 (110); gegen die Heranziehung der Klageart als Kriterium ausdrücklich Mikorey, S. 149f.; unklar Willmer, S. 183 einerseits, S. 185 andererseits. 55 Brenner, in: Sodan/Ziekow, § 74 Rdn. 12; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.703; J.Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 72; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 259; ähnlich Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §74 Rdn. 11, 14; aus der Rechtsprechung VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 15.10.1997 - 1 S 2555/96-, VB1BW 1998, 109 (110); VG Frankfurt, Urt. v. 19.08.1986-1V/2 E1867/84-, NVwZ 1988, 381. 56 BVerwG, Urt. v. 31.01.1967 - I C 113/63-, NJW 1967, 1245 (1246); Urt. v. 09.02.1967 - I C 49.64 - , BVerwGE 26, 161 (167/168); ebenso noch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 14.07.1969-1200/68-, DVB1. 1970, 511 (512). 57 BVerwG, Urt. v. 17.10.1990-1C 12.88 - , JZ 1991,511, wo das Gericht §58 Abs.2 VwGO heranzieht, also offensichtlich nicht von einer unbefristeten Klagemöglichkeit ausgeht. 58 Gebhardt-Benischke, S.52,56f.; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn.99; Göpfert, SΛ06 f.; Jäde, Rdn. 128 Fn.23; Renck, JuS 1970,113 (118); Rozek, JuS 1995, 697 (700); ebenso wohl Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 363. 59 BVerwG, Urt. v. 14.07.1999-6C7.98-, DVB1.1999,1660 (1661 f.); im Ergebnis ebenso BayVGH, Beschl. v. 19.07.1991 - 2 2 Β 90.1722-, BayVBl. 1992, 51 (52). 60 Vgl. hierzu die Nachweise in Fn. 16. Ebenfalls gegen diese Argumentation und damit wie hier Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §74 Rdn. 11. 61 Becker, MDR 1973, 981 (983); van Gelder, JuS 1965, 89 (92).

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für die Anfechtungsklage normierten Fristen beachtlich sind. Abgesehen davon, daß diese Vergleichbarkeit im Hinblick auf den Fortfall der Belastung des Adressaten des Verwaltungsaktes nach dessen Erledigung im Gegensatz zu der fortbestehenden Belastung des Anfechtungsklägers im Zeitpunkt der Klageerhebung bei einer Erledigung des Verwaltungsaktes nach diesem Zeitpunkt durchaus fraglich erscheint, führt letztlich auch der Aspekt eines etwaigen Besserstellungsverbotes nur auf die Frage zurück, ob die Geltung der Klagefristen auch für das Begehren, die Rechtswidrigkeit des vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsaktes festzustellen, sachlich geboten ist. Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage kann nach alledem nur die Betrachtung von Sinn und Zweck der im Falle der Anfechtungsklage zu beachtenden Klagefristen sein. Insoweit gilt, daß sich die für die Anfechtungsklage vorgeschriebene Klagefrist und die damit verbundene Beschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen aus den Gedanken der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens rechtfertigen. 62 Nach Ablauf einer bestimmten Frist soll für den Bürger wie für die Verwaltung verbindlich feststehen, welche Rechtslage zwischen ihnen gilt. Bezogen auf die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes als dessen maßgebliches Merkmal bedeutet dies, daß die mit dem Erlaß des Verwaltungsaktes zunächst begründete vorläufige Wirksamkeit mit Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes zu einer endgültigen Wirksamkeit wird. Die gerichtliche Befugnis zur Aufhebung des Verwaltungsaktes, genauer gesagt, die Möglichkeit des Betroffenen, diese Befugnis in Anspruch zu nehmen, ist insoweit in zweifacher Hinsicht beschränkt: Zum ersten muß der Betroffene, will er die mit dem Verwaltungsakt bewirkte Änderung der Rechtslage nicht hinnehmen, gegen den Verwaltungsakt grundsätzlich Widerspruch einlegen, wobei er insoweit die Fristen der §§ 70,58 VwGO zu wahren hat. Hatte der Betroffene diese Fristen im Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsaktes versäumt, ist dem Gericht, wie bereits ausgeführt, schon deshalb eine Entscheidung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes verwehrt. Die zweite zeitliche Beschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen besteht darin, daß dieser nach Abschluß des Widerspruchsverfahrens innerhalb der Frist des § 74 Abs. 1 VwGO, ggf. modifiziert nach § 58 VwGO, Klage erheben muß. Versäumt er die Einhaltung dieser Frist, wird der Verwaltungsakt formell bestandskräftig und steht dies aus den obengenannten Gründen der Feststellung seiner Rechtswidrigkeit ebenso entgegen wie es seiner Aufhebung im Falle fortdauernder Wirksamkeit entgegenstünde.63 Daraus folgt allerdings nicht zwingend, daß eine 62 Brenner; in: Sodan/Ziekow, § 74 Rdn. 8; Kopp/Schenke, § 74 Rdn. 1; Meissner, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, §74 Rdn. 4; BVerfG, BVeschl. v. 20.04.1982 - 2 BvL 26/81 - , BVerfGE 60, 253 (269 f,). 63 Insoweit im Ergebnis wie hier Mikorey, S. 155, der jedoch gleichwohl zum Erfordernis der Einhaltung einer Klagefrist kommt, weil er die Erledigung nicht als Fortfall der (durch die Klagefrist zu schützenden) Wirksamkeit versteht und deshalb auf das unbefriedigende Aigument zurückgreift, die Gewährung von Rechtsschutz könne nicht von Zufälligkeiten wie der Erledigung abhängig gemacht werden.

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Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage an die Einhaltung der Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO gebunden wäre; eine Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage im Falle eines erst nach Eintritt der Unanfechtbarkeit erledigten Verwaltungsaktes wäre auch dann unzulässig, wenn man in diesen Fällen allgemein eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO befürwortete, da einer solche Klage bei der Erledigung nach Eintritt der Unanfechtbarkeit § 43 Abs. 2 VwGO entgegenstünde. Die Frage, ob auch im Falle einer Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage die Fristen der §§74 Abs. 1,58 VwGO zu beachten sind, gewinnt demzufolge nur in der Situation wirkliche Bedeutung, daß sich der Verwaltungsakt vor Eintritt der Unanfechtbarkeit erledigt hat. Da sich in dieser Konstellation die Frage des Schutzes des unanfechtbaren Verwaltungsaktes ersichtlich nicht stellt, kommt es allein darauf an, ob das Zulässigkeitserfordernis der Einhaltung der Klagefrist die ihm in erster Linie zukommende Funktion, den Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes zu ermöglichen, auch nach dessen Erledigung noch zu erfüllen vermag. Die Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes, die seine Wirksamkeit in zeitlicher Hinsicht absichern soll, kann nur dann eintreten, wenn der Verwaltungsakt in diesem Zeitpunkt (noch) wirksam ist. Fehlt es an der Wirksamkeit, fehlt es an der Basis der Unanfechtbarkeit. Hat sich der Verwaltungsakt erledigt und damit seine Wirksamkeit verloren, fehlt die notwendige materiellrechtliche Voraussetzung für den Eintritt der Unanfechtbarkeit; nach seiner Erledigung kann ein Verwaltungsakt also nicht mehr unanfechtbar werden. 64 Hieraus folgt zugleich, daß für eine Befristung der Klagemöglichkeit entsprechend der Befristung einer Anfechtungsklage kein Bedürfnis besteht, da eine solche Befristung ihre Rechtssicherheit schaffende Funktion nicht mehr erfüllen könnte.65 Umgekehrt formuliert bedeutet die Annahme einer Befristung einer Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage entsprechend den Regelungen zur Anfechtungsklage, daß auch ein bereits erledigter Verwaltungsakt unanfechtbar werden könnte, daß es also eine Unanfechtbarkeit trotz Erledigung und damit Unwirksamkeit gäbe.66 Eine solche Folgerung ließe aber die wirksamkeitssichernde 64 Rozek, JuS 1995, 697 (700); Treffer, VR 1994, 300 (301); a. A. wohl Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 74 Rdn. 2. 65 Ebenso Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 98; Göpfert, S. 107; Rozek, JuS 1995,697 (700); BayVGH, Beschl. v. 19.07.1991 -22B90.1722-, BayVBl. 1992, 51 (52), der stärker auf die Sicherung der materiellen Bestandskraft abstellt; grundsätzlich zustimmend auch Funk, BayVBl. 1992,471 (472); a. A. Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, § 74 Rdn. 14, der im Ergebnis Rechtssicherheit auch gegenüber den jenseits der Regelung und damit der Erledigung liegenden Rechtswirkungen des Verwaltungsaktes fordert, damit aber letztlich, wenn auch nicht ausgesprochen, eine Unanfechtbarkeit trotz Unwirksamkeit befürwortet. Soweit Meissner in diesem Zusammenhang auf die §§48 ff. VwVfG und die dort geregelten Fristen verweist, geht dies fehl, weil die dortigen Regelungen Durchbrechungen der Bestandskraft betreffen, im Falle der Erledigung eine Bestandskraft aber gerade nicht mehr besteht. 66 So Frohn, BayVBl. 1992, 473 f., der unter Hinweis auf § 77 SGG behauptet, auch ein erledigter Bescheid könne in materielle Bestandskraft erwachsen; zustimmend Kopp, BayVBl. 1992, 758 (759); ders., DVB1. 1992, 1493 (1494).

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Funktion der Rechtsmittelfristen außer acht, die dazu führt, daß Klagefristen bei einem Wegfall der Wirksamkeit vor Eintritt der Unanfechtbarkeit keine Bedeutung mehr haben.67 Zudem würde diese Folgerung das Abhängigkeitsverhältnis von Unanfechtbarkeit und Wirksamkeit auf den Kopf stellen. Sinn und Zweck der Klagefrist gebieten es deshalb nicht, ihre Einhaltung auch nach der Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes zu verlangen; vielmehr stehen sie deren Übertragung auf den hier betrachteten Fall ersichtlich entgegen. Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß die Ansicht, die die Einhaltung der Klagefristen der Anfechtungsklage auch für die Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage fordert, regelmäßig vor erheblichen Problemen bei der Berechnung dieser Fristen steht.68 Dem Rückgriff auf § 74 VwGO dürfte regelmäßig entgegenstehen, daß eine dem Verwaltungsakt beigefügte Rechtsmittelbelehrung in aller Regel nur auf die Möglichkeit der Anfechtungsklage nach § 42 VwGO hinweisen, nicht aber die Rechtsschutzmöglichkeiten für den Fall der Erledigung des Verwaltungsaktes nennen wird. Dementsprechend kann die hier vermeintlich zu beachtende Frist nur der Regelung des § 58 Abs. 2 VwGO entnommen werden, wobei sich jedoch die Frage stellt, ob diese Jahresfrist mit der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes beginnt69, mit dessen Erledigung 70, dem Bekanntwerden der Erledigung 71 oder - wenn die Erledigung während eines anhängigen Widerspruchsverfahrens eintritt und ein Widerspruchsbescheid entsprechend den oben dargelegten Erwägungen nicht ergeht - mit der Mitteilung über die Einstellung des Widerspruchsverfahrens 72. Hinreichend sicher zu berechnen ist die Klagefrist nur dann, wenn man sie mit der Bekanntgabe 67 Soweit das BVerwG, Urt. v. 14.07.1999-6C7.98-, DVB1.1999,1660 (1661), darauf abstellt, dem Betroffenen sei nach der Erledigung eine fristgebundene Klage nicht mehr zuzumuten, mag dies zwar im Ergebnis zutreffen, doch wird die entscheidende Frage nach dem Zweck der Klagefristen hierdurch eher verdeckt. Soweit Frohn, BayVBl. 1992, 473 (474), meint, Rechtsmittelfristen dienten auch dem Interesse der Behörde, keinen Amtshaftungsansprüchen des Betroffenen ausgesetzt zu werden, geht dieses Argument fehl. Die Fortsetzungsfeststellungsklage stellt keinen Rechtsbehelf i. S. d. § 839 Abs. 3 BGB dar, da sie die in der Vergangenheit liegende Rechtsverletzung nicht beseitigt; der zeitliche Schutz der öffentlichen Hand wird durch die Verjährungsregelungen gewährleistet. 68 Vgl. hierzu etwa Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, § 74 Rdn. 14; Meissner, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, §74 Rdn. 27 ff. 69 So etwa Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, § 74 Rdn. 14; van Gelder, JuS 1965, 89 (92); ebenso wohl Mikorey, S. 158 f.; ähnlich Brenner, in: Sodan/Ziekow, § 74 Rdn. 12,14, der im Ergebnis allerdings ein Vorverfahren nach § 68 VwGO befürwortet und deshalb die Monatsfrist analog § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO an den erforderlichen Widerspruchsbescheid anknüpfen läßt, a. a.O., Rdn. 15. 70 So wohl Kopp, DVB1.1992,1493 (1494); Würtenberger, Rdn. 659; dagegen ausdrücklich Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 74 Rdn. 27, 30; Rennert, in: Eyermann, VwGO, §74 Rdn. 2. 71 So wohl VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 15.10.1997 - 1 S 2555/96 - , VB1BW 1998, 109(110). 72 So etwa Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §74 Rdn. 30; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 74 Rdn. 2.

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des Verwaltungsaktes beginnen läßt. War dem Verwaltungsakt allerdings keine ordnungsgemäße Rechtsmittelbelehrung beigefügt und galt damit auch schon ohne Erledigung die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO, so kann der Zeitraum, den der Betroffene zur Berücksichtigung der neuen Rechtslage zur Verfügung hat, je nach dem Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses erheblich verkürzt sein, bei Erledigung kurz vor Ablauf dieser Frist sogar auf wenige Tage schrumpfen. 73 Auch diese Erwägungen, die vor allem für die Praxis von erheblicher Bedeutung sind, sprechen mithin gegen die Forderung, daß auch nach der Erledigung des in Rede stehenden Verwaltungsaktes Klagefristen zu beachten seien. Soweit schließlich ausgeführt wird, daß es im Interesse des Rechtsfriedens auch bei erledigten Verwaltungsakten generell geboten sei, die Klagemöglichkeit zeitlich zu begrenzen,74 mag dieses Anliegen zwar in der Sache durchaus berechtigt sein, eine unmittelbare oder entsprechende Anwendung von § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO erscheint allerdings auch unter diesem Aspekt nicht geboten. Die Überlegung, dem Betroffenen eine Klagemöglichkeit nicht zeitlich unbegrenzt zu eröffnen, kann bei der Bestimmung des Feststellungsinteresses des Klägers - wie bei der Feststellungsklage im allgemeinen - in hinreichender Weise Berücksichtigung finden. 75 Je mehr Zeit der Betroffene nach der Erledigung hat verstreichen lassen, desto schwieriger wird es für ihn sein, ein dennoch bestehendes anzuerkennendes Interesse an der begehrten Feststellung darzulegen. Insgesamt ist daher festzuhalten, daß im Falle der Erledigung eines Verwaltungsaktes vor Klageerhebung kein Grund besteht, die Zulässigkeit der nachfolgenden Klage von der Einhaltung der Fristen der Anfechtungsklage abhängig zu machen. Auch insoweit führt die Zulassung der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO demnach nicht zu einer Umgehung der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage.

I I I . Zwischenergebnis Da andere, nur im Falle der Anfechtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage zu beachtende Zulässigkeitsvoraussetzungen, deren Umgehung zu befürchten wäre, 73 Dies übersieht etwa Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, §74 Rdn. 28 f.; wie hier dagegen Funk, BayVBl. 1992, 471 (472), der auf die weitere Frage hinweist, ob auch ein die Einstellung des Widerspruchsverfahrens aussprechender Widerspruchsbescheid die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO auslösen soll. Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, § 74 Rdn. 14, will dieser Situation einzelfallbezogen mit einer Wiedereinsetzung Rechnung tragen. 74 So etwa Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 128; Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 74 Rdn. 14; W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn.703; im Ergebnis wohl auch VGH Baden-Württemberg, Urt. ν 04.06.1980-VI 1949/79-, VB1BW 1980, 20 (21). 75 Fechner, NVwZ 2000,121 (129); Rozek, JuS 1995,697 (700); ähnlich wohl Becker, MDR 1973,981 (983); Gerhardt, in:. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 98; ebenso jetzt BVerwG, Urt. v. 14.07.1999-6C7.98-, DVB1. 1999, 1660 (1661).

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ebenfalls nicht ersichtlich sind, begegnet die Zulassung der allgemeinen Feststellungsklage im Falle der Erledigung eines Verwaltungsaktes vor Klageerhebung keinen Bedenken. Dem steht schließlich auch nicht entgegen, daß gegen einen nichtigen, also ebenfalls unwirksamen Verwaltungsakt nach einhelliger Auffassung die Anfechtungsklage zulässig sein soll. Wie oben bereits ausgeführt, handelt es sich bei der Zulassung dieser Klagemöglichkeit lediglich um eine aus prozeßökonomischen Erwägungen eingeräumte Möglichkeit, die im Falle der Einhaltung der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage und bei Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes den Kläger und letztlich auch das Gericht von der Aufgabe befreien soll, zu beurteilen, ob die Rechtswidrigkeitsgründe schon das Gewicht von Nichtigkeitsgründen erreicht haben. Da die Frage des Wirksamkeitsverlustes eines Verwaltungsaktes im Falle seiner Erledigung demgegenüber von der Frage seiner Rechtmäßigkeit nicht berührt wird, können die Erwägungen zur Anfechtbarkeit eines nichtigen Verwaltungsaktes auf den Fall der Erledigung nicht übertragen werden. Weder kann also unter diesem Aspekt die Zulässigkeit einer Anfechtungsklage gegen einen vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakt angenommen werden 76, noch rechtfertigt dieser Befund die entsprechende Heranziehung der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage auch im Falle der Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung. Damit ist festzuhalten, daß §43 Abs. 2 VwGO auch unter dem Aspekt des Verbotes der Umgehung der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage im Falle der Erledigung eines belastenden Verwaltungsaktes vor Klageerhebung der Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage nach §43 Abs. 1 VwGO nicht entgegensteht. Kann der Kläger sein Feststellungsbegehren demnach mittels der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen 77, besteht in dieser Situation keine Regelungslücke und ist deshalb für eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kein Raum.78 Soweit die Rechtsprechung eine solche Analogie gleichwohl weiterhin befürwortet, gelangt sie durch den Verzicht auf das Vorverfahren und - soweit entschieden - den Verzicht auf die Einhaltung von Klagefristen letztlich zu denselben Ergebnissen, so daß insoweit in der Sache die Annahme einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ohne Relevanz bleibt. 76 Ebenso im Ergebnis Mikorey, S. 106f., mit dem allerdings wenig überzeugenden Argument, ein erledigter Verwaltungsakt sei „rechtlich wesentlich weniger existent" als ein nichtiger Verwaltungsakt, und dem nicht mehr haltbaren Zusatz, die Beurteilung der Erledigung eines Verwaltungsaktes könne dem Betroffenen im Unterschied zu der Beurteilung der Nichtigkeit deshalb zugemutet werden, weil es sich nicht um eine Rechtsfrage handele, S. 106. 77 Ebenso im Ergebnis A.Naumann, Feststellungsklage, S.363, ohne allerdings die Frage der Umgehung von Zulässigkeitsvoraussetzungen zu problematisieren. 78 Ebenso Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 99; insoweit auch Fechner, NVwZ 2000, 121 (129), der allerdings bis zu einem Tätigwerden des Gesetzgebers eine analoge Anwendung des § 43 Abs. 1 VwGO fordert, weil er ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis verneint.

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Für die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen einer solchen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO gelten keine Besonderheiten. Die Anforderungen an das erforderliche berechtigte Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO entsprechen grundsätzlich den Anforderungen im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO; lediglich auf eine praktisch allerdings nicht unwichtige Abweichung ist hinzuweisen, die im Ergebnis allerdings auch von den Befürwortern einer analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bejaht wird. Wie gezeigt, rechtfertigt sich die Anerkennung eines berechtigten Interesses im Hinblick auf die beabsichtigte Geltendmachung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsanspruchs allein aus prozeßökonomischen Erwägungen; der Kläger soll durch die Erledigung nicht um die „Früchte" seines bisherigen Prozesses gebracht werden. Diese Überlegung greift im Fall der Erledigung vor Klageerhebung ersichtlich nicht. In diesem Fall gebieten es die Gründe der Prozeßökonomie wie der Zuständigkeitsverteilung vielmehr, daß der Kläger sich unmittelbar an die ordentlichen Gerichte wendet. Ein Anspruch auf den vermeintlich sachnäheren Richter besteht nicht. 79 Resultiert das Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsaktes lediglich aus seinem Bestreben, Amtshaftungs- oder Entschädigungsansprüche geltend zu machen, ist ein berechtigtes Interesse im Sinne des §43 Abs. 1 VwGO demnach nicht anzunehmen.80

B. Rechtsschutz gegenüber sonstigen Fällen der „Erledigung" vor Klageerhebung Erlischt der Anspruch auf Erlaß eines Verwaltungsaktes oder der Anspruch auf die Unterlassung oder Vornahme einer schlicht-hoheitlichen Amtshandlung, bevor der Betroffene Klage erhoben hat, führt dies weder zur Erledigung eines Verwaltungsaktes noch - mangels anhängigen Rechtsstreits - zur Erledigung der Hauptsa79 BVerwG, Urt. v. 14.01.1980-7C92.79-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.95 S.23 (26); Urt. v. 20.01.1989 - 8 C30.87 - , BVerwGE 81,226 (227); ebenso Göpfert, S. 77; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn. 68,73; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 87; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 364. 80 Ebenso im Hinblick auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO BVerwG, Urt. v. 17.08.1982- 1C85.80-, BayVBl. 1983, 121; Urt. v. 20.01.1989 - 8 C 30.87 - , BVerwGE 81, 226 (227); Urt. v. 09.05.1989 - 1 Β 166.88 - , Buchholz 310 § 113 Nr. 202 S. 32 (33); BayVGH, Urt. V.25.03.1983-33B81 A.2116-, BayVBl. 1983,473; Beschl. V.23.05.1984-21B83 A.2525-, BayVBl. 1984, 559; Beschl. v. 27.11.1995-20Β 93.866-, BayVBl. 1996, 312; VGH BadenWürttemberg, Urt. v. 17.07.1990 - 9 S 707/89-, DVB1.1991,60; Urt. v. 08.02.1993 - 8 S 515/92-, VB1BW 1993,298 (300); ebenso Bosch/Schmidt, §45111 2; Göpfert, S.77,88; Hellerbrand, JA 1995, 153 (156); Huxholl, S.419; Jäde, Rdn.231; Kopp/Schenke, § 113 Rdn. 136; Kunig, Jura 1997, 326 (330); Kuntze, in: Bader, VwGO, § 113 Rdn.73; Meier, S. lOOf.; Pietzner/Ronellenfitsch, § 18 Rdn. 19; Rozek, JuS 1995, 598 (600); W.-R.Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 585; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 113 Rdn. 87; Schmitt Glaeser/Horn, Rdn. 364; Willmer, S. 172; Würtenberger, Rdn.656; a. A. Kopp, JZ 1992,1078 (1079), unter Hinweis auf die bessere Eignung der Verwaltungsgerichte aufgrund ihrer Spezialisierung.

Β. Rechtsschutz gegenüber sonstigen Fällen

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che des Rechtsstreits oder gar zur Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. Insbesondere die mit der Abgabe von Erledigungserklärungen verbundenen Fragen stellen sich in dieser Situation nicht; kommt es nachfolgend zu einem Rechtsstreit und werden insoweit Erledigungserklärungen abgegeben, sind diese nach den allgemeinen Grundsätzen zu behandeln. Ebenso wie in den Fällen des Erlöschens des geltend gemachten Anspruchs nach Klageerhebung und nicht anders als im Falle der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes vor Klageerhebung kann der Betroffene allerdings auch hier ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des verwaltungsbehördlichen Handelns im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses haben, so daß sich auch in dieser Situation die Frage nach der Möglichkeit einer entsprechenden Feststellungsklage stellt. Für den Fall des Erlöschens des Anspruchs auf Erlaß eines Verwaltungsaktes befürwortet die bislang herrschende Meinung wie im Falle des vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsaktes die Statthaftigkeit einer Feststellungsklage in Analogie zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. 81 Richtigerweise wird man jedoch auch hier §43 Abs. 1 VwGO unmittelbar als Rechtsgrundlage der zu erhebenden Klage heranziehen können82, so daß eine Regelungslücke, die durch eine analoge Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu schließen wäre, nicht anzunehmen ist. Auch der erloschene Anspruch auf Erlaß eines Verwaltungsaktes ist Ausdruck eines Rechtsverhältnisses, das der Kläger als vergangenes Rechtsverhältnis zum Gegenstand einer Feststellungsklage machen kann, sofern er hieran ein berechtigtes Interesse hat. Aus den für den Fall des Erlöschens eines materiellrechtlichen Aufhebungsanspruchs gegenüber einem rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakt angeführten Gründen bedarf es auch hier weder eines Vorverfahrens noch der Einhaltung der für die Verpflichtungsklage geltenden Klagefristen 83, so daß auch unter dem Aspekt der Um81 So für den Fall der Erledigung eines Veipflichtungsanspruchs vor Klageerhebung ζ. Β. Diering, S.30f.; Konrad, JA 1998, 331 (332); Mikorey, S. 186; Pietzner, JA 1971, 669 (672); Redekerlvon Oertzen, § 113 Rdn. 36; Rozek, JuS 1995,414 (415); Schwabe, S. 71; Sodan, in: Sodan/Ziekow, §42 Rdn. 70; Spannowsky, in: Sodan/Ziekow, § 113 Rdn. 265; Würtenberger, Rdn.646; BVerwG, Urt. v.23.06.1967-VIIC36/63 - , MDR 1968, 347; Urt. v.23.11.1967 - 1 C 30.65 - , DÖV 1968,209 = DVB1.1968,746; Urt. v. 22.04.1977 - VII C17.74 - , BVerwGE 52, 313 (316); Urt. v. 15.12.1993-6C20.92-, BVerwGE 94, 352 (355); BayVGH, Beschl. v. 19.07.1991 - 22 Β 90.1722-, BayVBl. 1992, 51 (52); OVG NRW, Urt. v. 22.12.1993 - 2 3 A865/91 - , DVB1.1994,541; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 17.07.1990-9S707/89-, DVB1. 1991, 60 (62ff.); für eine unmittelbare Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bei vorangegangenem Ablehnungsbescheid Göpfert, S.42ff. 82 Ebenso Willmer, S. 190; für den Fall, daß die Behörde im Zeitpunkt der Erledigung noch keinen Ablehnungsbescheid erlassen hatte, auch Göpfert, S.46ff. Für die allgemeine Feststellungsklage im Fall der Erledigung der Hauptsache einer allgemeinen Leistungsklage auch Mikorey, S. 190. 83 Ebenso für die Klagefrist BayVGH, Beschl. v. 19.07.1991 - 22 Β 90.1722 - , BayVBl. 1992, 51 (52) = NVwZ-RR 1992, 218. Ob die Entscheidung in dem dortigen Fall, derzufolge die bereits vor der Erledigung eingetretene Bestandskraft durch einen Widerspruchsbescheid in der Sache durchbrochen wird, zutrifft, erscheint dagegen durchaus zweifelhaft, wirft aber das hier nicht weiter zu behandelnde Problem der Verfahrensherrschaft der Widerspruchsbe-

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4. Teil: Prozessuale Folgen der Erledigung vor Klageerhebung

gehung speziellerer Zulässigkeitsvoraussetzungen keine Bedenken gegen die Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage nach §43 Abs. 1 VwGO in diesen Fällen bestehen. Dem steht schließlich nicht entgegen, daß die Wirksamkeit des Ablehnungsbescheides und eines etwaigen Widerspruchsbescheides durch den Untergang des klägerischen Anspruchs nicht berührt wird und diese Bescheide im Falle der Erhebung einer Feststellungsklage mithin unanfechtbar würden. Zum ersten stellt sich die hiermit verbundene Frage, ob es einer zusätzlichen Anfechtung des Ablehnungsbescheides und des Widerspruchsbescheides bedarf, nicht nur bei der Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage, sondern ebenso im Falle einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Zum zweiten ist eine Anfechtung des Ablehnungsbescheides und des Widerspruchsbescheides auch in der Sache entbehrlich und wäre eine etwaige Anfechtung mangels Rechtsschutzbedürfnisses sogar unzulässig. Dies folgt schon daraus, daß das Gericht bei seiner Entscheidung über die geltend gemachte Rechtswidrigkeit des behördlichen Verhaltens auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses abzustellen hat. Da der Ablehnungsbescheid in diesem Moment noch nicht unanfechtbar war und das Gerichts durch die insoweit nur vorläufige Wirksamkeit nicht gebunden ist, muß die in dem Ablehnungsbescheid enthaltene Regelung insoweit außer Betracht bleiben. Dies gilt angesichts des entscheidungserheblichen Zeitpunktes auch dann, wenn der Ablehnungsbescheid nachfolgend bestandskräftig geworden ist. In den übrigen Fällen, die unter dem Stich wort der Erledigung vor Klageerhebung zusammengefaßt werden können, dem Untergang des Anspruchs auf Vornahme oder Unterlassung eines schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandelns oder dem Erlöschen des Rechtsverhältnisses, dessen Feststellung begehrt wurde, kann die begehrte Feststellung ebenfalls mittels der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO erreicht werden. 84 Die ohne den Untergang des geltend gemachten Anspruchs im ersten Fall statthafte allgemeine Leistungsklage unterliegt keinen besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen, die für die Feststellungsklage fortgelten könnten und deren Umgehung drohen könnte. Gleiches gilt für den Fall des Erlöschens des Rechtsverhältnisses; insoweit verschiebt sich lediglich der für die Entscheidung maßgebliche Zeitpunkt, ohne daß weitere Auswirkungen auf die Statthaftigkeit der auch ansonsten zu erhebenden allgemeinen Feststellungsklage zu verhörde bei verfristeten Widersprüchen auf; vgl. hierzu auch die Kritik von Funk, BayVBl. 1992, 471 (472); Rozek, JuS 1995,697 (699); dagegen allerdings Kopp, DVB1.1992,1493 (1495 f.); im Ergebnis auch Göpfert, S.99, und Willmer, S. 180f.; hiergegen wiederum Funk, BayVBl. 1993, 585 (586f.). 84 Ebenso für die Feststellung der Rechtswidrigkeit schlicht-hoheitlichen Handelns Pietzner, VerwArch. 84 (1993), 261 (281 f.); Renck, JuS 1970,113 (117); Willmer, S. 192; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 15.10.1997 - 1 S 2555/96-, VB1BW 1998, 109 (110); ebenso BayVGH, Urt. v. 16.05.1988 - 21Β 87.02889-, BayVBl. 1988,562 (563), das im zu entscheidenden Fall allerdings offengelassen hat, ob es sich bei der streitigen Maßnahme um einen Verwaltungsakt oder um ein schlicht-hoheitliches Tätigwerden gehandelt hat.

C. Fazit

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zeichnen wären. Hinsichtlich des erforderlichen berechtigten Interesses des Klägers an der begehrten Feststellung gilt in allen diesen Fällen nicht anderes als für den Fall der Erledigung eines Verwaltungsaktes vor Klageerhebung.85

C. Fazit Für den Fall der Erledigung eines Verwaltungsaktes vor Klageerhebung und alle sonstigen im herkömmlichen Sprachgebrauch als Fälle der Erledigung vor Klageerhebung bezeichneten Konstellationen ist demnach festzuhalten, daß der Kläger sein Begehren auf gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des behördlichen Handelns zum Zeitpunkt des jeweils erledigenden Ereignisses mittels der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen kann, soweit er über ein berechtigtes Interesse an einer solchen Feststellung verfügt. Eine derartige Klage hat die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer allgemeinen Feststellungsklage einzuhalten, nicht aber die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage; insbesondere bedarf es keines Vorverfahrens und ist eine Klagefrist nicht einzuhalten. Ein Rückgriff auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mit dem Ziel einer analogen Anwendung dieser Vorschrift kommt mangels Regelungslücke nicht in Betracht.

85 Pietzner, VerwArch. 84 (1993), 261 (281 f.); BVerwG, Urt. v.03.11.1988-7C 115.86-, BVerwGE 80, 355 (365 f.).

Gesamtergebnis Die vorliegende Untersuchung hat im Hinblick auf das Phänomen der Erledigung eines Verwaltungsaktes und die damit verbundenen materiellrechtlichen und prozessualen Probleme zu folgenden Ergebnissen geführt: - Die Erledigung des Verwaltungsaktes als Vorgang des materiellen Verwaltungsrechts bezeichnet das Erlöschen seiner (äußeren) Wirksamkeit und damit das Ende seiner rechtlichen Existenz. - Da die rechtliche Existenz eines Verwaltungsaktes dadurch geprägt wird, daß dieser im geregelten Einzelfall Recht setzt, bedeutet die Erledigung des Verwaltungsaktes die Beendigung dieser rechtsetzenden Wirkung. - Als Rechtsetzungsakt begründet jeder Verwaltungsakt ein oder mehrere Rechtsverhältnisse. Er erledigt sich dementsprechend, wenn das oder die durch ihn geschaffenen Rechtsverhältnisse erlöschen, wenn also die konstitutiven Bestandteile dieser Rechtsverhältnisse - der von ihnen erfaßte Sachverhalt und/oder der in dem Verwaltungsakt enthaltene Rechtsbefehl - zumindest mit Wirkung ex nunc wegfallen. - Die Erledigung eines zukünftigen begehrten Verwaltungsaktes kommt dagegen mangels Wirksamkeit ebensowenig in Betracht wie die Erledigung sonstigen Verwaltungshandelns. - Eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache liegt, wie im Zivilprozeß, dann vor, wenn die dispositionsbefugten Beteiligten, regelmäßig also Kläger und Beklagter, übereinstimmend auf eine gerichtliche Entscheidung über das Klagebegehren verzichten. Ein solcher Sachentscheidungsverzicht ist bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens möglich und hängt in seinen Wirkungen nicht von der materiellen Rechtslage und damit auch nicht von der Erledigung des Verwaltungsaktes ab. - Als gesetzlich nicht vorgezeichneter Begriff sollte das Schlag wort der Erledigung der Hauptsache eines Rechtsstreits in Übereinstimmung mit der zivilprozessualen Terminologie nur für den Fall verwendet werden, daß eine zunächst zulässige und begründete Klage durch ein nach Klageerhebung eingetretenes Ereignis unzulässig und/oder unbegründet wird. Dabei ist das Phänomen der Erledigung der Hauptsache nicht auf das erstinstanzliche Klageverfahren beschränkt, sondern kann eine solche Erledigung auch im Rechtsmittelverfahren eintreten und ist auch eine Erledigung der Hauptsache nur des Rechtsmittel Verfahrens möglich. Die Erledigung des Verwaltungsaktes führt zur Erledigung der Hauptsache eines An-

Gesamtergebnis

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fechtungsVerfahrens, wenn die Erledigung mit Wirkung ex tunc eintritt oder wenn sie zur Beendigung der Wirksamkeit ex nunc führt und der Kläger an der Aufhebung des Verwaltungsaktes für die Vergangenheit kein rechtlich schützenswertes Interesse hat. - Kommt es im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu einer Erledigung der Hauptsache, kann der Kläger seinen Klageantrag dahingehend umstellen, daß er die Feststellung der Rechtswidrigkeit des behördlichen Handelns zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses begehrt, wenn er ein berechtigtes Interesse an einer solchen Feststellung hat. Beruht die Erledigung der Hauptsache auf der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes, folgt die Zulässigkeit einer solchen Antragsumstellung unmittelbar aus § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO; in allen anderen Fällen der Erledigung der Hauptsache einer Anfechtungsklage und im Falle der Erledigung der Hauptsache einer Verpflichtungsklage ergibt sich die Möglichkeit der entsprechenden Antragsänderung aus einer analogen Anwendung dieser Vorschrift. In den übrigen Fällen der Erledigung der Hauptsache kann der Kläger die begehrte Feststellung zur Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses mittels einer allgemeinen Feststellungsklage nach §43 VwGO erlangen. - Alternativ kann der Kläger im Fall der Erledigung der Hauptsache eine Erledigungserklärung abgeben. Stimmt der Beklagte dieser Erklärung zu, endet die Rechtshängigkeit des Verfahrens, und das Gericht hat nur noch nach § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens zu befinden. Stimmt der Beklagte nicht zu, stellt das Gericht fest, daß der Kläger berechtigt war, den Rechtsstreit ohne Entscheidung über sein bisheriges Klagebegehren kostenfrei zu beenden, wenn die Klage zunächst zulässig und begründet war und erst durch ein nach Klageerhebung eingetretenes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Eine derartige Feststellung ist grundsätzlich auch in höherer Instanz möglich, im Hinblick auf § 158 VwGO allerdings ausgeschlossen, wenn das erledigende Ereignis bereits vor der Einlegung des Rechtsmittels eingetreten ist. - Hat sich der angefochtene Verwaltungsakt vor Klageerhebung erledigt, kann der Kläger mit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO die Feststellung begehren, daß ihm zum Zeitpunkt der Erledigung ein Anspruch auf die Aufhebung des Verwaltungsaktes zustand. Eine solche Klage bedarf keines Vorverfahrens und ist an keine Klagefrist gebunden. Eine entsprechende Klagemöglichkeit besteht in allen übrigen Fällen der „Erledigung" vor Klageerhebung.

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Sachregister Abgabenbescheid 126 f. Abhilfebescheid 94 Ablehnungsbescheid 139 ff.,442 Abrißverfügung 125, 128 ff. allgemeine Feststellungsklage 404,411, 418ff., 423f., 432,433, 439, 442 allgemeine Leistungsklage 124,145,181 Fn. 127, 194, 209f., 301 Fn.254, 395, 403 ff., 411, 441 Fn.82, 442 Allgemeinverfügung 133 amputierte Anfechtungsklage 240 Fn. 74, 424 Amtshaftung 232, 389, 401, 424f., 427, 430, 437 Fn. 67, 440 Analogie 380,418 Androhung von Zwangsmitteln 46 Fn. 87, 116 Fn.369, 120 Fn. 386 Anerkenntnis 172,355,413 Anfechtungsklage 22 Fn. 25,26 Fn. 3,41, 66, 69,124,128,132,178,182 Fn. 132, 193 f., 198, 200f., 203 ff., 207 Fn.209, 220ff., 224, 227 f., 239ff., 245, 272, 274ff., 301 Fn.254, 303, 313,333, 342, 385, 393ff., 402, 416, 417 Fn.3, 418 Fn. 6,420f., 424,428,430, 431 Fn.47, 432 ff., 443 Anordnung der sofortigen Vollziehung 120 Fn. 386, 219 Antrag 104 Antrag auf Zulassung der Β erufung 341, 346 ff. Anwaltszwang 362 Asylverfahren 20, 166, 349 Fn. 363, 352 Fn. 376 aufschiebende Wirkung 57 Fn. 150,79,94 Fn. 287, 120 Fn. 386, 218, 381 Außerkrafttreten eines Bebauungsplans 109 Fn. 346 Außerkrafttreten eines Gesetzes 108 Aussetzung der Vollziehung 120 Fn. 386

Baugenehmigung 96, 105, 117 f., 152 f., 198, 213f., 398 Bauvorbescheid 13, 96, 102 Beförderung 34 Beigeladener 174f., 368 Bekanntgabe, siehe Verwaltungsakt, Bekanntgabe berechtigtes Interesse des Beklagten 280f., 293 ff. berechtigtes Interesse des Klägers 33, 37f., 229ff., 287, 389f., 394, 397, 398, 401,402,404,406,407 f., 411,417,428, 440,443 - Grundrechtsbetroffenheit 236 - kurzfristige Erledigung 237 f. - Rehabilitierung 231,397,427 - Schadensersatz 232 ff., 397,440 - Wiederholungsgefahr 230,397,427 Berichterstatter 16,148, 263 Berufung 212f., 341 ff., 354f., 386,407 Berufungszulassungsverfahren 212, 214f., 341, 346ff., 356f., 361, 373, 386 f. Beschwer 28, 32f., 375 Beschwerde 256 Fn. 131,367 Fn.418,385 Fn. 468 Beschwerdezulassungsverfahren 350 Fn. 368, 368 Fn.423, 383 Fn.461 Beseitigungsanspruch 209f., siehe auch Folgenbeseitigungsanspruch Bestandskraft, siehe Verwaltungsakt, Bestandskraft Beurteilungsspielraum 301 Fn. 254 billiges Ermessen 16,20,148,155 Fn. 30, 156, 158 Fn.43, 171, 173, 224, 246, 247 f., 257 ff., 260 Fn. 142 u. 144, 283, 302, 306, 309 f., 341, 365 Bindungswirkung, siehe Verwaltungsakt, Bindungswirkung

Sachregister Dispositionsbefugnis 249, 252f., 333, 339,361,363 f., 369,371,379,383,410, 413 Dispositionsmaxime 162 ff., 166,170, 176,178,184,286 Doppelwirkungen des Rechts 67 f., 200 Einberufungsbescheid 34 einseitige Erledigungserklärung 13 f., 22ff., 189ff., 245f., 265 ff., 370ff., 383 ff., 410ff., 416 - Beachtlichkeit 267 ff. - des Beklagten 339 f. - im Berufungsverfahren 370 f. - hilfsweise 332 ff. - des Klägers 172,189 ff., 246,265 ff., 370ff.,410ff. - im Rechtsmittel verfahren 370 ff., 410ff. - im Revisionsverfahren 372 f. - im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 384,414 - im Zulassungsverfahren 373 - zwischen den Instanzen 374 ff. Einstellung 163 Einstellungsbeschluß 256 Empfängerhorizont 35 f. Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg 51 Erlaubnis 100 erledigendes Ereignis 23,138,188,191 f., 209 f., 362, 368, 378, 389,401 Erledigterklärung 23,177, siehe auch Erledigungserklärung Erledigung der Hauptsache 17,20f., 23 f., 147ff., 158, 179ff., 197, 225, 249, 253, 265, 277, 391 - aus anderen Gründen 385 ff. - bei der allgemeinen Leistungsklage 403 ff. - bei der Anfechtungsklage 389 ff. - bei der Feststellungsklage 406 - des Rechtsmittels 407f.,412f. - des Rechtsmittelverfahrens 369 - teilweise 177 - im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 408 f. - bei der Verpflichtungsklage 398 ff.

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- im Zivilprozeß 186 Erledigung der Klage 22 Erledigung des Anfechtungsbegehrens 22 Erledigung des Prozesses 22 Erledigung des Rechtsmittels 22, 212 Erledigung des Rechtsstreits 16 f., 21 ff., 147 ff., 183 f., 195 f., 224,247,253,257, 260,262,307,310,318,331,359,365 f., 368 f., 379, 441 - teilweise 263 f. Erledigung des Streitgegenstandes 22 Erledigung des Verpflichtungsbegehrens

22 Erledigung des Verwaltungsaktes 17 f., 20f., 23 ff., 43 ff., 89 f., 92ff., 134, 137, 146, 178 ff., 199 ff., 415 - vor Klageerhebung 415 ff. - teilweise 244 ff. - durch Zeitablauf 119 ff. Erledigung des Verwaltungsverfahrens 18 Erledigung des Vorverfahrens 22 Erledigung des Widerspruchs 22 Erledigung einer Rechtsnorm 22 Erledigung eines zukünftigen Verwaltungsaktes 22,137 ff., 206 ff. Erledigung sonstigen Verwaltungshandelns 22, 145f. Erledigungsereignis 22,23, siehe auch erledigendes Ereignis Erledigungserklärung 22, 24,416 - Anfechtbarkeit 254 - einseitige, siehe einseitige Erledigungserklärung - Form 250 f. - hilfsweise 332, 333 ff. - übereinstimmende, siehe übereinstimmende Erledigungserklärungen - Widerruf 255 Erledigungsfeststellung 159 Erledigungsfeststellungsantrag 22 Erledigungsfeststellungsklage 22 Erledigungsfeststellungsstreit 22 Erledigungsfeststellungsurteil 22, 154 Erledigungsstreit 13,22 Ermessen 76, 142, 204, 262 Fn. 149, 301 Fn. 254, 390,401 f. - der Behörde 42,384,401

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Sachregister

- des Gerichts 19,153,217f., 384, siehe auch billiges Ermessen Ermessensreduzierung auf Null 76,402 Ersatzvomahme 128ff., 131 Erschließungsbeitragsbescheid 204 faktischer Vollzug 381 Feststellungsinteresse 228 ff., 243,326f., 405, 438 Feststellungsklage 382, 391, siehe auch allgemeine Feststellungsklage Flucht in die Erledigungserklärung 318 Fn. 286, 390 Folgenbeseitigungsanspruch 90f., 124 Fortsetzungsfeststellungsantrag 271 f., 288 f., 354ff., 388 - im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 380 ff. Fortsetzungsfeststellungsklage 24,224 ff., 354 ff., 433 f. - Begründetheit 242 ff. - Hilfsantrag 245 - Zulässigkeitsvoraussetzungen 226 ff. Fortsetzungsfeststellungswiderspruch 422 ff., 428 ff. Gaststättenerlaubnis 117 Fn. 377 gebundene Entscheidung 144,238 Fn. 67, 301 Fn.254 Gerichtsbescheid 211, 223 Fn. 4 Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 161 Gestaltungsklage 66, 395, 432 Gewaltenteilung 99 Gewohnheitsrecht 101 ff. Gleichheitssatz 302,304 Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens 363, 368 f. Hauptsache des Rechtsstreits 151,152, 179, 192 ff. Heilung 204,389,390 Herkommen 102 f. Hilfsantrag 332,358 Immissionen 209 Inkrafttreten eines Gesetzes 80

Klageänderung 161, 239 ff., 315 ff., 322, 325 ff., 355 - privilegierte 354 Klagebefugnis 198,404 f. Klagebeschränkung 316 f. Klagefrist 249, 272, 333, 395,400, 421, 433 ff. Klagerücknahme 161,170ff., 223,247 f., 251, 261,267,271,290f., 308, 317f., 321, 360 f. Klageverzicht 223,249,292,319,322 kommunalverfassungsrechtliche Streitigkeit 406 Fn. 514 Konkurrentenklage 207f., 213 Kosteninteresse 224, 268 ff., 278, 283, 291 f., 296ff., 327, 341,410ff., 416 Kostenstreit 292,296 Landesverwaltungsordnung für Thüringen 50 Legislative 98 ff., 238 Leistungsbescheid 126 Fn. 403, 130 ff. Leistungsklage, siehe allgemeine Leistungsklage maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach-und Rechtslage 240ff., 303, 312, 337, 359, 378, 390, 397,402, 406, 442 Militärregierungsverordnung Nr. 141 72 Militärregierungsverordnung Nr. 165 37f., 72 Musterungsbescheid 95, 135 f., 206 nachträgliche Feststellungsklage 226 Fn. 11 Nichtigkeitsfeststellung 38,45 Fn. 84,67, 69 Fn. 199 Nichtzulassungsbeschwerde 212, 214f., 341, 346ff., 352f., 356f., 361, 373, 386 f. Normbereich 109 ff. Normenkontrollverfahren 178,215 Noimprogramm 110 Normwiderspruch 41Fn.71 Nutzungsuntersagung 115 Fn. 367

Sachregister Oberbundesanwalt 175 f., 358 Fn. 394 Observanz 102 Fn. 320 Planfeststellungsbeschluß 218 Prozeßhandlung 164, 170ff., 250f., 253 f. Prozeßökonomie 272f., 283, 306, 308f., 326 Fn. 315 Prozeßrechtsverhältnis 151 prozessuale Bewirkungshandlung 334 f. prozessuale Erwirkungshandlung 334 f. Prozeßurteil 320 Rechtsfrieden 68 f., 78, 81,435,438 Rechtsgeschäft 49, 61 Fn. 164, 82, 84 Rechtshängigkeit 188,211,247,248,256, 331 Fn. 329, 340, 341, 359, 362, 364, 366 Rechtsklarheit 32 Fn. 39, 33 f., 36,190, 235, 256, 336f., 363, 367 Rechtskraft 53 f., 55 Fn. 141, 80 Fn. 242, 153Fn.22,170,193,211,234,243,265, 271 Fn. 174 u. 175, 320 Fn. 293, 331, 338, 359ff., 370, 375, Rechtsmittelbelehrung 433,437 f. Rechtsnachfolge 107,115 f., 169 Rechtsschutzbedürfnis 68, 131 f., 181, 198 f., 202, 215, 222,224 Fn.90,228 f., 239, 267, 294 Fn.234, 342ff., 353, 356f., 367 Fn.418, 368 Fn.421 u. 423, 372, 376, 379, 381 Fn.452, 386, 405, 416, 424 Fn. 23, 425 f., 442 Rechtssicherheit 32 Fn. 39, 33, 36, 68 f., 78, 81, 137, 190, 250, 266, 336,434ff. Rechtsstaatsprinzip 32 Fn. 39,41 Fn. 71, 302, 373 Rechtsverhältnis 17, 75,77, 86ff., 92f., 97 ff., 102 ff., 106,108 f., 114ff., 125 ff., 129 f., 133 ff., 141 f., 146,151,174,194, 197 f., 202,218 f., 229 Fn. 25,241 Fn.77, 391 ff., 399,404,406,419f., 439 Fn.78, 441 f. Rechtsweg 227,254,279 Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage 418, 432 Regelungsbereich llOff., 120f., 142 Regelungsgehalt 429 Regelungslücke 268, 381, 419,439, 441

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Rehabilitationsinteresse 231 Fn. 33, siehe auch berechtigtes Interesse, Rehabilitierungsinteresse Rehabilitierungsinteresse, siehe berechtigtes Interesse, Rehabilitierungsinteresse Revision 212f., 341,344ff., 355f., 386ff., 408 Rückwirkung 82,94 Sachbereich 110 Schiedsurteil 105 f. sofortiges Anerkenntnis 297, 298 f., 413 Spielhallenerlaubnis 135 f. Streitgegenstand 22, 151 f., 162, 174 Fn. 103, 193 ff., 212 Fn.224, 223 Fn.5, 239,248,279 Fn. 191,288 Fn.217,316, 321, 339, 347, 356, 371, 380 Fn.450, 402 Streitsache 193 subjektives Rechtsschutzverfahren 161 Subsidiarität 394, 396, 399, 404f., 420, 432 Teilzeitbeschäftigung 118 Tod des Klägers 167 ff. übereinstimmende Erledigungserklärungen 150, 176f., 184, 246ff., 335f., 359ff.,410ff.,414,416f. - bei fehlender Identität der Hauptbeteiligten 368 ff. - Kostenentscheidung 257 ff. - im Rechtsmittelverfahren 359 ff. - teilweise 263 f. - im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 383 ff. - zwischen den Instanzen 366 ff. Unanfechtbarkeit 360,435,436 Untätigkeitsklage 184, 262 Unterlassungsanspruch 209 f. Untersuchungsgrundsatz 276 Veränderung der S achlage 106 ff., 124 f. Verfahrensfehler 205 Fn. 203 Verfahrensökonomie 376, siehe auch Prozeßökonomie

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Sachregister

Verfügungsbefugnis 355, siehe auch Dispositionsbefugnis Verfügungsgrundsatz, siehe Dispositionsmaxime Vergleich 105 f., 173, 248, 267 Verkündung eines Gesetzes 80 Verminderung des Klagebegehrens 222 Verpflichtungsklage 22 Fn. 25,143 f., 194, 207 Fn. 209, 209 Fn.217, 241 Fn.76 u. 79,295,301 Fn. 254,356 Fn. 386 u. 387, 358 Fn. 392, 387 Fn.470, 398 ff., 403 Fn. 507,404, 408, 409, 411, 415, 441 verschleierte Klagerücknahme 261 Vertreter des öffentlichen Interesses 170, 175 f., 358 Fn. 394, 368 Verwaltungsakt - Aufhebung 27,31 f., 38 f., 44,93 f., 99, 120, 205 - Bedingung 51, 52 Fn. 121,58 f., 62, 84f., 111 Fn. 356 u. 357,119 Fn. 384 - befehlender 77,87 - Befristung 39, 51, 58 Fn. 153 u. 157, 84f., 119 Fn.384 u. 385, 120f. - Bekanntgabe 50f., 55, 59, 60, 62, 64 - Bestandskraft 52,425,432,435 - formelle 53 - materielle 53 f. - Bindungswirkung 55,425,428 - mit Dauerwirkung 90 Fn. 275, 111 Fn.357,117 Fn.374, 241 - deklaratorischer 77Fn.233 - mit Drittwirkung 430 - Einzelfall 72,74ff., 80,86,89 Fn. 273, 92,106 ff., 110 Fn.352 - Erledigung, siehe Erledigung des Verwaltungsaktes - Ersetzung 94 f. - Existenz 61, 64 ff. - feststellender 77 - Feststellungswirkung 55 - nachträgliche Nichtigkeit 30, 45, 106 - Nichtigkeit 45,61,66ff., 104,425,439 - Rechtsbeständigkeit 52,53,60 - Rechtserkenntnisakt 76 f. - Rechtsetzungsakt 75,82,86,89 - rechtsgestaltender 77 - Regelung 28, 74f., 80

- Regelungsgegenstand 28 f. - Regelungswirkung 29 Fn. 16, 30, 34 Fn.47,95Fn. 293,103,106Fn.333,127 Fn.405,141 - Rücknahme 39,44,55,93 - sachbezogener 107 - Tatbestandswirkung 55,202 - Unzweckmäßigkeit 427 - Verbindlichkeit 55 - Vollziehung 123 ff. - Widerruf 55,94, 134 ff. - Wirksamkeit 30,47 ff., 99,136,138, 145,200,435,436 - äußere 56, 57, 59ff., 80ff., 84f., 89 - innere 30, 33 f., 56,57 f., 80ff., 84 f. Verwaltungsgerichtsgesetz 37 Verwaltungsrechtsordnung, siehe Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg Verwaltungsrechtsverhältnis 87, siehe auch Rechtsverhältnis Verweisung 254 Verzicht 105,170 Verzicht auf Sachentscheidung des Gerichts 176, 184, 246, 248, 250ff., 307,312, 383 Vollziehbarkeitsanordnung 382 vorbeugende Unterlassungsklage 382 vorläufiger Rechtsschutz 178, 217 ff., 380ff., 408 ff., 414 Vorverfahren 22, 227, 400, 420ff., 426, siehe auch Widerspruchsverfahren Waffengleichheit 275,278, 300ff., 309, 330 Wegfall des Regelungsobjekts 116 Wegfall des Regelungssubjekts 115 Widerklage 272,408 Widerspruchsbehörde 422, 428 ff., 441 Fn. 83 Widerspruchsbescheid 94, 422ff., 429, 442 Widerspruchsfrist 431 Widerspruchsverfahren 13, 221 Fn.3, 421 ff, 438 Fn.73, siehe auch Vorverfahren Wiederaufgreifen des Verfahrens 134

Sachregister wiederholende Verfügung 97 Wiederholungsprüfung 95 Fn. 243 Willenserklärung 35 Wirksamkeit, siehe Verwaltungsakt, Wirksamkeit Zusicherung 112

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Zustimmung zum Erlaß eines Verwaltungsaktes 104 Zwangsmittelandrohung, siehe Androhung von Zwangsmitteln Zweitbescheid 97 Zwischenstreit 319f., 322ff. Zwischenurteil 323 f.