Die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten [1 ed.] 9783428441549, 9783428041541

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 346

Die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten Von

Hans-Christian Arbeiter

Duncker & Humblot · Berlin

HANS CHRISTIAN

ARBEITER

Die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 346

Recht

Die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten

Von

Dr. Hans-Christian Arbeiter

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1978 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1978 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 04154 2

Vorwort Gegenstand der Untersuchung ist eine Frage, m i t der die Verwaltungsbehörden i n ihrer täglichen Praxis befaßt sind. Die vielgestaltige Problematik dieses Bereiches wurde bisher jedoch nicht erkannt und durchdrungen. Den Anstoß zur Beschäftigung m i t dieser Thematik gab eine Gesetzgebung, die die gleiche Interessenlage je nach Sachgebiet i n unterschiedlichster Weise oder auch gar nicht regelt. Die Arbeit hat i m Jahre 1977 dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Würzburg als Dissertation vorgelegen. Herrn Prof. Dr. Broermann danke ich für die Aufnahme i n die Schriftenreihe des Verlages Duncker & Humblot. Bayreuth, i m M a i 1978 Hans-Christian

Arbeiter

Inhaltsverzeichnis Einführung

15

1.

Gesetzliche Pflichten

16

1.1

Charakteristik

16

1.1.1

Äußeres Erkennungsmerkmal

16

1.1.2

Pflichtenbegründende Normen

16

1.1.3

Pflichtarten

17

1.1.4

I n h a l t u n d W i r k u n g der Pflichtnorm

18

1.1.4.1

Differenzierung i n Schrifttum und Rechtsprechung

19

1.1.4.2

W i r k u n g auf den Bürger

22

1.1.4.3

W i r k u n g auf die V e r w a l t u n g

23

1.2

Gründe f ü r die Normgestaltung

24

1.3

Schranken für den Gesetzgeber

31

1.3.1

Bestimmtheitsgrundsatz

31

1.3.2

Vorbehalt der V e r w a l t u n g

37

1.4

Gestaltungsermessen des Gesetzgebers

40

1.5

Tendenz bei der Normgestaltung

41

2.

Durchsetzung

43

2.1

Wesen

43

2.1.1

Begriff

43

2.1.2

M i t t e l der Durchsetzung

48

8

Inhaltsverzeichnis

2.1.3

Zuständigkeit

48

2.2

Bestandsaufnahme

50

2.2.1

Vollstreckung ohne besondere gesetzliche Grundlage

51

2.2.2

A n w e n d u n g der Verwaltungsvollstreckungsgesetze

52

2.2.3

Durchsetzung über pflichtabhängige Hegelungen

53

2.2.3.1

Ahndungsnormen

54

2.2.3.1.1

Bezug zur Durchsetzung

54

2.2.3.1.2

Die Durchsetzungsfunktion des Straf rechts

55

2.2.3.1.3

Die Durchsetzungsfunktion des Ordnungswidrigkeitenrechts . . .

57

2.2.3.1.4

Verhältnis der Funktionen der Geldbuße zueinander

64

2.2.3.1.5

Bewertung

67

2.2.3.2

Andere abhängige Regelungen

72

2.2.4

Durchsetzungsfunktion des Gestattungsvorbehalts

76

2.2.5

Untersuchung der nicht abgesicherten Pflichten

81

2.2.6

Absicherung durch eine Befugnisnorm an die V e r w a l t u n g

88

2.2.6.1

Befugnisse i n besonderen Verwaltungsgesetzen

88

2.2.6.2

Befugnisse des allgemeinen Sicherheits- u n d Polizeirechts

89

2.2.6.2.1

Rechtslage i n Bayern

92

2.2.6.2.2

Rechtslage außerhalb Bayerns

95

2.2.7

Ergebnis der Bestandsaufnahme

2.3

Problemlösungen f ü r die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten . . 100

2.3.1

Unmittelbare Vollstreckung

101

2.3.1.1

Rechtsgrundlage

101

2.3.1.2

Zweck- u n d Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Vollstreckung . . 101

2.3.1.3

Duldungspflicht bei „Realakten"

2.3.2

Mittelbare Vollstreckung gesetzlicher Pflichten i m Wege des Erlasses eines Verwaltungsaktes 112

100

110

Inhaltsverzeichnis

9

2.3.2.1

I n h a l t u n d Regelungscharakter

113

2.3.2.1.1

Feststellung u n d Streitentscheidung

113

2.3.2.1.2

A n o r d n u n g — Erfordernis der Regelung

114

2.3.2.1.2.1 Wiederholung als Regelung

116

2.3.2.1.2.2 A n w e n d u n g dieser Grundsätze auf den zwischen die gesetzliche Pflicht u n d die Vollstreckung tretenden Verwaltungsakt 119 2.3.2.2

Gesetzliche Grundlage

121

2.3.2.2.1

Der Leistungsbescheid i n der Rechtsprechung

123

2.3.2.2.2

Der Leistungsbescheid i m Schrifttum

125

2.3.2.2.3

Aussage des Eingriffsvorbehalts

126

2.3.2.2.4

Der Eingriff

129

2.3.2.2.5

Umfang des Eingriffsvorbehalts

132

2.3.2.2.6

Auswirkungen als Grundrechtsbeeinträchtigungen

136

2.3.2.2.7

Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit als Maßstab f ü r den Erlaß eines den I n h a l t der gesetzlichen Pflicht wiederholenden V e r waltungsaktes 137

Wesentliche Ergebnisse

142

Anhang

144

Literaturverzeichnis

146

Abkürzungsverzeichnis und Fundstellen der Gesetze

a. A . AbfG ABl a. F. AGStPO A O 1931 A O 1977 AöR ApoG

ArbeitssicherstellungsG AuslG BauONW BayAbfG BayBG BayBO BayBS BayHSchG BayJG BayNatSchG BayObLG BayPrG BayStrWG BayVerfGH BayVwZVG BayWaldG

anderer Ansicht Gesetz über die Beseitigung von Abfällen v o m 7. 6. 1972 ( B G B l I , S. 873) Amtsblatt alte Fassung Ausführungsgesetz zur Strafprozeßordnung v o m 17. 11. 1956 (BayBS I I I S. 149) Reichsabgabenordnung v o m 22. 5. 1931 ( B G B l I I I 610 - 1) Abgabenordnung i n der Fassung v o m 16. 3. 1976 ( B G B l I S. 613) A r c h i v des öffentlichen Rechts Gesetz über das Apothekenwesen v o m 20. 8. 1960 ( B G B l I S. 697) Gesetz über technische A r b e i t s m i t t e l vom 24. 6. 1968 ( B G B l I S. 717) Arbeitssicherstellungsgesetz v o m 9.7.1968 (BGBl I S. 787) Ausländergesetz v o m 28. 4.1965 ( B G B l I S. 353) Bauordnung f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen v o m 27.1.1970 (GVNW S. 96) Gesetz über die geordnete Beseitigung von Abfällen (Bayerisches Abfallgesetz) v o m 25. 6. 1973 (GVB1 S. 324) Bayerisches Beamtengesetz i n der Fassung v o m 9. 11. 1970 (GVB1 S. 569) Bayerische Bauordnung i n der Fassung v o m 1. 10. 1974 (GVB1S. 513) Bayerische Bereinigte Sammlung Bayerisches Hochschulgesetz v o m 21. 12. 1973 (GVB1 S. 679) Bayerisches Jagdgesetz i n der Fassung v o m 18. 7. 1962 (GVB1 S. 131) Gesetz über den Schutz der Natur, die Pflege der L a n d schaft u n d die Erholung i n der freien N a t u r (Bayerisches Naturschutzgesetz) v o m 27. 7. 1973 (GVB1 S. 437) Bayerisches Oberstes Landesgericht Gesetz über die Presse v o m 3. 10. 1949 (BayBS I S. 310) Bayerisches Straßen- u n d Wegegesetz i n der Fassung v o m 2. 4. 1974 (GVB1 S. 333) Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerisches Zustellungs- u n d Vollstreckungsgesetz i n der Fassung v o m 11. 11. 1970 (GVB1 1971, S. 1) Waldgesetz für Bayern v o m 22. 10. 1974 (GVB1 S. 551)

Abkürzungserzeichnis und Fundstellen der Gesetze BayWG BBauBl BBauG BGB BGBl BGH BGHSt BGSG BImSchG BKartA BKGG BLG BremPolG BremVwVG BRRG BSeuchenG BSHG BVerfGE BVerwGE BWGemO BWLVwVG BWPolG BWV

Bayerisches Wassergesetz i n der Fassung vom 7. 3. 1975 (GVB1 S. 39) Bundesbaublatt Bundesbaugesetz vom 23. 6. 1960 (BGBl I S. 341) Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. 8. 1896 (BGBl I I I 400 - 2) Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungssammlung des B G H i n Strafsachen Gesetz über den Bundesgrenzschutz vom 18. 8. 1972 (BGBl I S. 1834) Bundes-Immissionsschutzgesetz vom 15. 3. 1974 (BGBl I S. 721,1193) Bundeskartellamt Bundeskindergeldgesetz vom 31.1.1975 (BGBl I S. 412) Bundesleistungsgesetz i n der Fassung vom 27. 9. 1961 (BGBl I S. 1769) Polizeigesetz für Bremen vom 5. 7. 1960 (GBl S. 73) Verwaltungsverfahrensgesetz (Bremen) i n der Fassung vom 1. 4. 1960 (Bremer G B l S. 37) Beamtenrechtsrahmengesetz i n der Fassung vom 17. 7. 1971 (BGBl I S. 1025) Bundes-Seuchengesetz vom 18. 7. 1961 (BGBl I S. 1012) Bundessozialhilfegesetz i n der Fassung vom 13. 2. 1976 (BGBl I S . 289) Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts Gemeindeordnung für Baden-Wüttemberg vom 22. 12. 1975 (GBl 1976, S. 1) Verwaltungsvollstreckungsgesetz für Baden-Württemberg (Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz) vom 12.3. 1974 (GBl S. 93) Polizeigesetz für Baden-Württemberg i n der Fassung vom 16. 1.1968 (GBl S. 61) Verfassung für Baden-Württemberg vom 11. 11. 1953 (GBl S. 173)

DÖV DVB1 DVw

Die öffentliche Verwaltung Deutsches Verwaltungsblatt Die Verwaltung

EGStGB

Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. 3. 1974 (BGBl I S. 469) Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft vom 13. 12. 1935 (BGBl I I I 752 - 1) Erstattungsgesetz i n der Fassung vom 24. 1. 1951 (BGBl I S. 87)

EnergG ErstG FleischbeschauG FlurbG GaststättenG GaststättenV

Fleischbeschaugesetz vom 29. 10. 1940 (BGBl I I I 7832 - 1) Flurbereinigungsgesetz vom 16. 3. 1976 (BGBl I S. 546) = Gaststättengesetz vom 5. 5. 1970 (BGBl I S. 465) = Gaststättenverordnung vom 23. 4. 1971 (GVB1 S. 150)

12

Abkürzungserzeichnis und Fundstellen der Gesetze

GBl GeschlG GewO GG GjS GO GüKG GVB1 GVG GVNW GWB HandwO HessVwVG HGB HmbVwVG JA JÖSchG JuS JZ KreditG KriegswaffenG LadSchlG LMBG LStVG

Gesetzblatt Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 23. 7.1953 (BGBl I S. 700) Gewerbeordnung i n der Fassung vom 26. 7. 1900 (BGBl I I I 7100 - 1 ) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5.1949 Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften i n der Fassung vom 29. 4. 1961 (BGBl I S. 497) Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern i n der Fassung vom 5.12.1973 (GVB1S. 599) Güterkraftverkehrsgesetz i n der Fassung vom 6. 8. 1975 (BGBl I S. 2132) Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz vom 9. 5. 1975 (BGBl I S, 1077) Gesetz- und Verordnungsblatt für Nordrhein-Westfalen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 4. 4. 1974 (BGBl I S. 869) Handwerksordnung i n der Fassung vom 28. 12. 1965 (BGBl 1 1966, S. 1) Verwaltungsvollstreckungsgesetz für Hessen Handelsgesetzbuch vom 10. 5. 1897 (BGBl I I I 4100 - 1) Verwaltungsvollstreckungsgesetz für Hamburg vom 13. 3.1961 (GVB1 S. 79, 136) Juristische Arbeitsblätter Gesetz zum Schutz der Jugend i n der Öffentlichkeit i n der Fassung vom 27. 7.1957 (BGBl I S. 1058) Juristische Schulung Juristenzeitung Gesetz über das Kreditwesen i n der Fassung vom 3. 5. 1976 (BGBl I S . 1121) Ausführungsgesetz zu Art. 26 Abs. 2 GG (Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen) vom 20. 4. 1961 (BGBl I S. 444) Gesetz über den Ladenschluß vom 28. 11. 1956 (BGBl I S. 875) Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz vom 15. 8. 1974 (BGBl I S.1945) Landesstraf- und Verordnungsgesetz (Bayern) i n der Fassung vom 7.11.1974 (GVB1 S. 753)

MDR M E PolG m. w. N.

Monatsschrift für Deutsches Recht Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes m i t weiteren Nachweisen

NatEG

Naturschutz-Ergänzungsgesetz (Bayern) vom 29. 6. 1962 (GVB1 S. 95) Niedersächsisches Sicherheits- und Ordnungsgesetz vom 21. 3.1951 (GVB1 S. 89) Neue Juristische Wochenschrift

NdsSOG NJW

Abkürzungserzeichnis und Fundstellen der Gesetze NWAGVwGO NWVwVG OBG OLG OVG OWiG PAG PBefG POG PStG PVG Rdnr. RhPfPVG RhPfVwVG RichtgeschwindigkeitsV

SaarlLVG

= Gesetz zur Ausführung der VwGO vom 21. 1. 1960 i m Lande Nordrhein-Westfalen vom 26. 3. 1960 (GVNW S. 47) = Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 23. 7.1957 (GVNW S. 216) = Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörde (Ordnungsbehördengesetz) vom 28. 10. 1969 (GVNW S. 732) = Oberlandesgericht = Oberverwaltungsgericht = Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 2. 1. 1975 (BGBl I S. 80, 520) = Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Polizei i n Bayern (Polizeiaufgabengesetz) i n der Fassung vom 24. 10.1974 (GVB1 S. 739, 814) = Personenbeförderungsgesetz vom 21. 3. 1961 (BGBl I S. 241) = Gesetz über die Organisation der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiorganisationsgesetz) vom 10. 8. 1976 (GVB1 S. 303) = Personenstandsgesetz i n der Fassung vom 8. 8. 1957 (BGBl I S. 1126) = Polizeiverwaltungsgesetz = Randnummer = Polizeiverwaltungsgesetz für Rheinland-Pfalz vom 29. 6. 1973 (GVB1 S. 180) = Verwaltungsvollstreckungsgesetz für Rheinland-Pfalz vom 8. 7. 1957 (GVB1S. 101) = Verordnung über die versuchsweise Einführung einer allgemeinen Richtgeschwindigkeit auf Autobahnen und ähnlichen Straßen vom 13. 3. 1974 (BGBl I S. 685) =

SaarlPOG

=

SchfG SchutzbereichG SGB SHLVwG

= = = =

SKV SoldatenG

= =

SprengstoffG StaZ StAnpG

= = =

StBFG

=

Gesetz Nr. 204 über die allgemeine Landesverwaltung des Saarlandes vom 13. 7. 1950 (ABl S. 796) Gesetz Nr. 899 über die Organisation der Polizei i m Saarland (Polizeiorganisationsgesetz) vom 17. 12. 1969 ( A B l 1970, S. 33) Schornsteinfegergesetz vom 15. 9. 1969 (BGBl I S. 1634) Schutzbereichgesetz vom 7. 12. 1956 (BGBl I S. 899) Sozialgesetzbuch vom 11. 12. 1975 (BGBl I S. 3015) Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land SchleswigHolstein (Landesverwaltungsgesetz) vom 18. 4. 1967 Staats- und Kommunalverwaltung Soldatengesetz i n der Fassung vom 19. 8. 1975 (BGBl I S. 2273) Sprengstoffgesetz vom 25. 8. 1969 (BGBl I S. 1358) Das Standesamt, Zeitschrift für das Standesamtswesen Steueranpassungsgesetz vom 16. 10. 1934 (BGBl I I I 610 - 2) Städtebauförderungsgesetz vom 27. 7. 1971 (BGBl I S. 1125)

14

Abkürzungs Verzeichnis u n d Fundstellen der Gesetze

StGB 3. StrRG StVG StVO StVZO

= Strafgesetzbuch i n der Fassung v o m 2. 1. 1975 (BGBl I S. 1) = Drittes Strafrechtsreformgesetz v o m 20. 5. 1970 ( B G B l I S. 505) = Straßenverkehrsgesetz v o m 19. 12. 1952 ( B G B l I S. 837) = Straßenverkehrsordnung v o m 16. 11. 1970 ( B G B l I S. 1505;1971 S. 38) = Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung i n der Fassung v o m 15.11. 1974 ( B G B l I S. 3193; 1975 S. 848)

TierSchG TÜV

= Tierschutzgesetz v o m 24. 7.1972 ( B G B l I S. 1277) = Technischer Überwachungsverein

USG

= Unterhaltssicherungsgesetz i n der Fassung v o m 8. 3.1975 (BGBl I S. 661)

VerkehrssicherstellungsG VersammlG VerwahrungsG VerwArch VGH ViehseuchenG VVDStRL VwGO VwRspr VwVfG VwVG WaffG WHG WirtschaftssicherstellungsG WoBindG WuW/E ZfF ZPO

= Verkehrssicherstellungsgesetz i n der Fassung v o m 8. 10. 1968 ( B G B l I S. 1082) = Gesetz über Versammlungen u n d Aufzüge (Versammlungsgesetz) v o m 24. 7.1953 ( B G B l I S. 684) = Verwahrungsgesetz v o m 30. 4. 1952 (BayBS I S. 435) = Verwaltungsarchiv = Verwaltungsgerichtshof = Viehseuchengesetz i n der Fassung v o m 19. 12. 1973 ( B G B l 1 1974, S. 1) = Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer = Verwaltungsgerichtsordnung v o m 21. 1. 1960 (BGBl I S. 17) = Verwaltungsrechtsprechung = Verwaltungsverfahrensgesetz v o m 25. 5. 1976 ( B G B l I S. 1749) Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz v o m 27. 4. 1953 ( B G B l I S. 157) = Waffengesetz i n der Fassung v o m 8. 3. 1976 ( B G B l I S. 432) = Wasserhaushaltsgesetz v o m 27. 7. 1957 ( B G B l I S. 1110) = Wirtschaftssicherstellungsgesetz i n der Fassung v o m 3. 10. 1968 ( B G B l I S. 1069) = Wohnungsbindungsgesetz i n der Fassung v o m 31. 1. 1974 ( B G B l I S. 137) = Wirtschaft u n d Wettbewerb, Entscheidungssammlung = Zeitschrift für das Fürsorgewesen = Zivilprozeßordnung i n der Fassung v o m 12. 9. 1950 ( B G B l I S. 533)

Einführung Die Stellung des Bürgers w i r d durch eine Vielzahl hoheitlich auferlegter Pflichten geprägt, die sich entweder unmittelbar aus dem Gesetz ergeben (gesetzliche Pflichten) oder erst aus einem auf das Gesetz gegründeten verpflichtenden Verwaltungsakt. Soweit Pflichten freiwillig erfüllt werden, besteht kein Anlaß zu weiterer staatlicher Tätigkeit. Da freiwillige Pflichterfüllung aber nicht als selbstverständlich angenommen werden kann, ist es für die Realisierung des m i t der Verpflichtung verfolgten Zweckes von ausschlaggebender Bedeutung, ob die Erfüllung der Pflicht gegen den Willen des Betroffenen erzwungen werden kann. Denn erst die Erfüllung gleicht das durch die rechtliche Verpflichtung entstandene Spannungsverhältnis wieder aus. Die Befolgung ist die aposteriorische Bedingung zur Geltung der verpflichtenden Anordnung. Z u ihrer Erzwingung ermächtigen die Verwaltungsvollstreckungsgesetze. Diese setzen für ihre Anwendung ausschließlich einen verpflichtenden Verwaltungsakt voraus. Bei den gesetzlichen Pflichten bieten sie — das war der Anlaß zu dieser Untersuchung — nach ihrem Wortlaut keine Handhabe. Damit stellen sich zwei Fragen: 1. Unterscheidet sich die gesetzliche Pflicht wesensmäßig von der Befugnisnorm zur Verpflichtung? Warum gibt es überhaupt die Konstruktionsform der gesetzlichen Pflicht? 2. Wie werden die gesetzlichen Pflichten durchgesetzt? Der zunächst genannte Problemkreis ist Untersuchungsgegenstand des ersten Teils der Arbeit. Die Pflichtnorm und die Befugnisnorm zur Verpflichtimg sollen wegen ihrer ähnlichen Zielsetzung einander gegenübergestellt werden. Dabei w i r d es Ziel und Schranke der Untersuchung sein, Fragen zu stellen. Für eine erschöpfende Beantwortung fehlen, wie sich zeigen wird, bisher noch die Grundlagen. Aufgabe des zweiten Teiles ist es, die Verbindung von gesetzlicher Pflicht und ihrer notwendigen Komponente, der umfassend abgesicherten Erfüllung, herzustellen. Diese Frage soll erschöpfend gelöst werden.

1. Gesetzliche Pflichten 1.1 Charakteristik 1.1.1 Äußeres Erkennungsmerkmal

Normen, die den Bürger verpflichten, sind dadurch gekennzeichnet, daß sie sich i n ihrer sprachlichen Formulierung unmittelbar an den B ü r ger wenden. Pflichten des Bürgers lassen sich auch i n anderer Weise und zwar durch Einzelfallentscheidung der Verwaltung auf der Grundlage einer Befugnisnorm begründen. Diese ist jedoch an die Verwaltung gerichtet. Die Adressierung ist also grundsätzlich das Abgrenzungskriterium zwischen unmittelbar verpflichtenden Normen und den Ermächtigungsnormen an die Verwaltung. Ist sowohl die Verwaltung als auch der Bürger Adressat, enthält die Norm eine gesetzliche Pflicht und eine Ermächtigung, auf die regelmäßig nur andere Maßnahmen als Verpflichtungen gestützt werden können. 1.1.2 Pflichtenbegründende Normen

Eine Vielzahl der hierher gehörigen Normen enthält schon nach ihrem Wortlaut an den Bürger gerichtete Gebote und Verbote (Beispiele: § 20 GaststättenG, § 14 GewO). Andere Bestimmungen zeichnen sich nicht offensichtlich als Pflichtnormen aus. So enthalten gesetzliche Erlaubnisse (Beispiele: § 7 GaststättenG, § 4 HandwO, § 3 Abs. 1 Satz 2 LadschlG) ein Verbot des entgegengesetzten Verhaltens. Auch Normen, die ein bestimmtes Verhalten von einer behördlichen Gestattung abhängig machen, wenden sich zusätzlich zur Ermächtigung der Verwaltung zu rechtsgestaltendem Handeln an den Bürger. Dabei bleibt es späterer Prüfung vorbehalten, ob ein Gebot zum Erwerb der Gestattung, worauf der Ausdruck „Genehmigungsbedürftigkeit" (§ 4 Abs. 1 BImSchG) hindeuten könnte, oder ein Verbot der Ausübung ohne Genehmigung ausgesprochen wird. Zuweilen scheint sich der Gesetzgeber selbst nicht darüber i m klaren zu sein, ob er den Bürger verpflichtet oder dies der Verwaltung überläßt. So tragen die §§ 13 VerkehrssicherstellungsG, 15 B L G und 73 ViehseuchenG die amtliche Überschrift „Verwahrungs- " bzw. „Auskunftspflichten", obwohl sie die Befugnis an die Verwaltung zur Begründung solcher Pflichten enthalten 1 . 1 Thomä, Auskunftsrecht, S. 32, beklagt das Fehlen einer einheitlichen L i n i e u n d das Bestehen starker Abweichungen bei der Regelung der Auskunftspflichten i n den einzelnen Gesetzen.

1.1 Charakteristik

17

Eine scheinbare Ausnahme bildet eine andere Gruppe von Normen, die trotz ihrer Adressierung an den Bürger diesen nicht selbst verpflichtet. Wenn § 48 StVO dem Bürger gebietet, auf behördliche Aufforderung zum Verkehrsunterricht zu erscheinen, so kann man hierin nicht eine „latente" (aufschiebend bedingte) gesetzliche Pflicht sehen 2 . Denn die Hechtslage ist hier nicht anders als bei jeder zwingenden Befugnisnorm. So könnte § 35 GewO i n der Weise formuliert werden, daß der unzuverlässige Gewerbetreibende die Fortführung seines Gewerbes auf Aufforderung der Behörde zu unterlassen habe. Die Pflicht w i r d erst durch Verwaltungsakt begründet. Die Bildung einer besonderen Kategorie „latente Pflicht" ist nicht veranlaßt, da für sie keine andersartige rechtliche Beurteilung gilt 3 . § 48 StVO ist eine verkürzt formulierte Befugnis an die Verwaltung 4 , ausnahmsweise nur mittelbar an sie adressiert 5 . Schon außerhalb der Pflichten steht die Empfehlung, wie sie i n § 1 der Autobahn-Richtgeschwindigkeits-Verordnung enthalten ist. Hier fehlt es an der Verbindlichkeit. Demnach sind Bürgerpflichten i n den Gebots-, Verbots- und Gestattungsnormen, sowie indirekt i n den gesetzlichen Erlaubnissen enthalten. 1.1.3 Pflichtarten Gegenstand der Untersuchung sind nur die öffentlich-rechtlichen Pflichten. Sie sind daran erkennbar, daß sie — begründet durch Normen des öffentlichen Rechts — einem Hoheitsträger gegenüber bestehen, „berechtigt" ist die Allgemeinheit 6 . Ist einmal ein Dritter berechtigt (z. B. § 8 Abs. 3 Satz 2 WHG), so w i r d die korrespondierende Pflicht dem Privatrecht zugeordnet. Eine Ausnahme kann dann bestehen, wenn die Erfüllung der Pflicht einem Dritten gegenüber zugleich i m öffentlichen Interesse liegt. Eine solche doppelte Zielsetzung muß jeweils i m Einzelfall ermittelt werden (Beispiel: § 6 EnergG). Nach A r t der geforderten Tätigkeit lassen sich unterscheiden: Pflichten zum Handeln (Gebote) und Pflichten zum Unterlassen (Verbote). Diese Zweiteilung ist ausreichend. Denn eine Pflicht, behördliche Maßnahmen zu dulden, hat das Verbot zum Inhalt, sich ihnen zu widersetzen 7 . Eine aktive M i t w i r k u n g w i r d nicht verlangt. Anders ist es, wenn das Gesetz aufgibt, bestimmte Maßnahmen zu „gestatten" 8 . Damit ist der Be2

So B G H N J W 1966,1872; B a y O b L G B a y V B l 1969, 328. Jagusch , Straßenverkehrsrecht, § 48 A n m . 5. Pünder, Verwaltungszwang, S. 279 f. 5 Vgl. auch Herzog , Gesetzgeber, W D S t R L 24 (1966), 183 (184). 8 Bachof i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 42 I a. 7 Schmitt-Lermann , B a y V w Z V G , A r t . 18 Erl. 4; Krüsselmann , schutz, S. 7 f. 8 Beispiele: § 36 Abs. 2 Satz 3 BSeuchenG, § 1 Abs. 3 SchfG. 3 4

2 Arbeiter

Rechts-

18

1. Gesetzliche Pflichten

reich der bloßen Unterlassungspflicht verlassen. Es w i r d auch die Beseitigung von Hindernissen verlangt, wie die inhaltliche Gegenüberstellung von „Dulden" und „Gestatten" zeigt 9 . Gebot und Verbot sind nicht gegenseitig austauschbar; das Verbot ist nicht die Umkehrung des Gebots. Denn diese Pflichten sind verschieden strukturiert. Das Gebot fordert etwas Zusätzliches, mehr als üblich vom Bürger verlangt wird, denn die aktive M i t w i r k u n g des Bürgers bei der Erfüllung staatlicher Ziele ist die Ausnahme. I h m kann i m Grundsatz dann nichts geschehen, wenn er sich völlig passiv verhält 1 0 . Zwischen Gebot und Verbot besteht nur insoweit ein Zusammenhang, als beim Gebot jedes andere als das verlangte Verhalten scheinbar untersagt ist. I n Wahrheit handelt es sich aber u m eine unzureichende Erfüllung der Handlungspflicht. Folglich ist die Form des Gebotes zu wählen, wenn i m Grunde ein Tätigwerden verlangt w i r d und nicht bloß das bisher ausgeübte Verhalten verhindert werden soll 1 1 . Die Handlungspflichten umfassen auch die Geldleistungspflichten, eine Sonderstellung kommt ihnen nicht zu 1 2 . Es soll dabei aber nicht verkannt werden, daß ihnen i n Literatur und Rechtsprechung zumeist ausschließliche Beachtung geschenkt worden ist, wie es das Stichwort „Leistungsbescheid" anklingen läßt. Vieles, was hierzu gesagt worden ist, w i r d sich auf seine Verallgemeinerungsfähigkeit untersuchen lassen müssen. Für die Frage der Durchsetzung stehen die Pflichten i m Vordergrund, die längerfristig zu erfüllen sind oder sich auf einen Dauerzustand beziehen. Denn die Durchsetzung setzt voraus, daß sich die Pflichterfüllung nicht durch Zeitablauf erledigt hat. Die Beispiele i m zweiten Hauptteil sind daher den Dauerpflichten — das sind zumeist Handlungspflichten — entnommen. Die Pflichten der Hoheitsträger sind ausgeklammert. Wegen der umfassend geregelten Aufsichtsbefugnisse 13 macht die Durchsetzung hier keine Schwierigkeiten. 1.1.4 Inhalt und Wirkung der Pflichtnorm

Die Eigentümlichkeiten der Pflichtnormen werden deutlich i n einem Vergleich m i t den auf dasselbe Ziel gerichteten Befugnisnormen, die zur Verpflichtung des Bürgers i m Einzelfall ermächtigen. 9

Gleichstellung bei Siegert / Musielak, SchfG, § 1 Rdnr. 13. Das folgt zum einen aus der Konzeption des Strafrechts, das fast nur Tatbestände kennt, i n denen ein positives Handeln m i t Strafe bedroht ist u n d für die Gleichstellung des Unterlassens besondere Voraussetzungen fordert (§ 13 StGB). Z u m anderen muß sich jedes Gebot an A r t . 12 Abs. 2 GG messen lassen, vgl. Maunz i n : Maunz / Dürig / Herzog, GG, A r t . 12 Rdnr. 125. 11 B a y V G H B a y V B l 1967,171. 12 Borgs-Maciejewski, Durchsetzung, S. 107. 13 Beispiele: A r t . 108 ff. GO bei Gemeinden, § 115 H a n d w O bei der Handwerkskammer. 10

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1.1 Charakteristik

11.4.1 Differenzierung

in Schrifttum

und Rechtsprechung

Nachdem die Unterschiede i n der Formulierung augenfällig sind, ist es u m so mehr verwunderlich, daß i n Monographien über das Gesetz 14 die Frage verschiedener Normgattungen und eventueller Folgerungen daraus nicht abgehandelt wird. Das Gesetz w i r d vielmehr einseitig jeweils nur i n einer Funktion dargestellt. So soll das Gesetz nur Grundlage des Verwaltungshandelns (Befugnis, Ermächtigung) sein, wenn es u m das Verhältnis zur Verwaltung geht 1 5 . W i r d aber das Bestimmtheitserfordernis untersucht, dann scheint sich das Gesetz i n der an -den Bürger gerichteten Verhaltensmaßregel zu erschöpfen 16 . I n diesen Fällen w i r d das Gesetz m i t seinem Beziehungsverhältnis identifiziert. Andere Fundstellen verkennen offensichtlich den Unterschied. So bringt Häberle als Beispiele für „Verbotsnormen" Befugnisnormen für ein Verbot durch die Verwaltung 1 7 und bei „pflichtbegründenden Normen" sowohl eine Befugnisnorm (Art. 55 BayWG) als auch eine Pflichtnorm ( „ A r t . 71 BayWG") 1 8 . Hier werden also schon verschiedene Normgattungen erkannt, aber es w i r d nicht beachtet, daß sich diese auch i n der gesetzlichen Konstruktion widerspiegeln. Zuweilen ist man der Ansicht, daß Befugnisnormen für den Bürger verbindliches Recht enthalten, bevor die Verwaltung überhaupt tätig geworden ist 1 9 . Von der gleichen Vorstellung geht Loewenberg 20 aus: Jede derartige Rechtsnorm erzeuge eine Befolgungspflicht, die Tätigkeit der Verwaltung erschöpfe sich i n der Erzwingung der Normbefolgung. Hier w i r d nicht gesehen, daß Normadressat die Verwaltung ist. Das Gesetz hat für den Bürger keine unmittelbare Gültigkeit. Es w i r k t erst durch den Verwaltungsakt. Das verkennt J. Martens 2 1 und zieht deshalb für den Inhalt des Verwaltungsakts unzutreffende Schlußfolgerungen: Der Verwaltungsakt sei gegenüber dem Gesetz verselbständigt; er wäre unterbewertet, wenn er nur die Rechtsfolge ausspräche, die sich schon aus dem Gesetz ergäbe; damit würde nur eine Rechtsansicht mitgeteilt; die eigene Aussage des Verwaltungsaktes liege i n der Herbeiführung der Bestandskraft. Das ist i m Ansatz deshalb unzutreffend, weil dann, wenn — wie regelmäßig — der Verwaltungsakt auf der Grundlage einer Befugnisnorm ergeht, 14

Roellecke, Gesetz, insbes. S. 271 ff.; Starch , Gesetz, insbes. S. 177 ff. Jesch, Gesetz, S. 33; Starch , Gesetz, S. 275, 277; Maas, Verwaltungsakt, S. 151 ff., 157 f. 16 Krüger, Staatslehre, S. 287, 290 f. 17 Häberle, öffentliches Interesse, S. 138. 18 Häberle, öffentliches Interesse, S. 141 Fn. 234. 19 Renck, Gesetzesvorbehalt, JuS 1965, 129 (131); Krause, Rechtsformen, S. 144; Badura, Planungsermessen, i n : Festschrift BayVerfGH, S. 157 (168). 20 Loewenberg, Geldforderungen, S. 40 f., 42 f. 21 J. Martens, Verwaltungsakt, DVB1 1968, 322 (324). 15

2*

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1. Gesetzliche Pflichten

Norm und Verwaltungsakt i n ihrer Geltung gegenüber dem Bürger nicht nebeneinander stehen und deshalb nicht nach einem eigenen Gehalt des Verwaltungsaktes gesucht werden muß. Vielmehr folgen Norm und Verwaltungsakt m i t unterschiedlicher Adressierung zeitlich aufeinander. Letzterer aktualisiert die Norm; erst er ist gegenüber dem Bürger verbindlich und hat darin seinen Eigengehalt. I m öffentlichen Recht ist es daher nicht gleichgültig, ob ein Rechtsverhältnis als Verpflichtung des Bürgers („ist verpflichtet") oder als Berechtigung des Hoheitsträgers („kann bzw. muß verlangen", „ist berechtigt, zu verlangen") formuliert ist. N u r die Ausgestaltung als Pflicht unter Adressierung an den Bürger enthält unmittelbar geltendes Recht und damit einen korrespondierenden Anspruch des Hoheitsträgers. Eine Berechtigung der Verwaltung („kann verlangen", vgl. A r t . 100 Satz 3 BayBO) ermächtigt demgegenüber zu einem autoritativen Handeln. Das Gesetz ist für den Bürger nicht verbindlich und braucht es auch nicht zu sein, weil die Exekutive zur Aktualisierung durch Verwaltungsakt kompetent und zu dieser Handlungsform typischerweise berufen ist. Eine Klage z. B. auf Unterlassung einer Gewerbeausübung geht vor Erlaß einer Untersagungsverfügung nach § 35 GewO ins Leere 22 . Deutlich zeigt die Verbindlichkeit erst der Verwaltungsmaßnahme auch eine Vielzahl von Ordnungswidrigkeitentatbeständen 23 . Es stehen sich also nicht die Formulierung „kann verlangen" als bloß materielle Berechtigung und die Ausdrucksweise „kann durch Verwaltungsakt verlangen" gegenüber, wie Borgs-Maciejewski 24 meint. I n beiden Fällen ist die Verwaltung angesprochen, wobei sich die letztere Formulierung kaum findet, weil bei einer Adressierung an die Verwaltung auch ohne ausdrückliche Erwähnung „durch Verwaltungsakt" feststeht, daß auf diese Weise gehandelt wird. So ist i m Falle des A r t . 100 Satz 3 BayBO das Verlangen eines Bauantrages ein Verwaltungsakt; vorher besteht keine Pflicht zur Antragstellung. Ebenso sind die §§ 127, 133 Abs. 3 BBauG (Erschließungsbeitrag und Vorausleistungen) und § 2 B L G (Leistungen) an die Verwaltung gerichtet. Die Pflicht des Bürgers w i r d erst durch einen Verwaltungsakt begründet, zu dem durch die Adressierung an die Verwaltung ermächtigt wird. Dieser Schluß aus der Adressierung der 22 Anders i m Privatrecht: H i e r knüpfen an die Formulierung als Verpflicht u n g (z. B. § 346 BGB) oder als Anspruch (z. B. § 325 BGB) keine unterschiedlichen Rechtsfolgen an. Beide Formulierungen enthalten einander korrespondierende, unmittelbar wirkende Rechte u n d Pflichten. I m Privatrecht gibt es n u r ein „Geltendmachen" des schon aktuell bestehenden Rechts. Eine Klage ohne vorherige Verbindungsaufnahme m i t dem Gegner ist nicht deshalb unbegründet, w e i l eine Pflicht noch nicht besteht. 23 Beispiele: A r t . 95 Nr. 5 BayWG, A r t . 105 Abs. 1 Nr. 10 BayBO, § 146 Abs. 1 Nr. 1 GewO. 24 Borgs-Maciejewski, Durchsetzung, S. 93,101,106.

1.1 Charakteristik

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Norm w i r d dadurch bestätigt, daß i n den Fällen, wo ein Handeln der Verwaltung durch Verwaltungsakt umstritten ist (Rückforderungsbescheide nach A r t . 85 Abs. 1 BayBG bzw. § 24 Abs. 1 SoldatenG), das Gesetz an den Bürger („ist verpflichtet") gerichtet ist. Würde das Gesetz hier die Verwaltung zur Rückforderung berechtigen, könnte ein Handeln durch Verwaltungsakt nicht zweifelhaft sein. Eine lediglich materielle Berechtigung eines Hoheitsträgers ohne Befugnis zum Handeln durch Verwaltungsakt kann nur durch einen Gegenschluß aus einer Pflichtnorm gefunden werden. Dagegen korrespondiert einer vom Gesetz ausgesprochenen „Berechtigung" der Verwaltung („kann verlangen") keine Pflicht des Bürgers. Es stehen sich gegenüber die Formulierung „kann verlangen" und „ist verpflichtet". N u r letztere enthält unmittelbar geltendes, beim Bürger eingreifendes Recht. Damit ist wiederum die Adressierung der Norm als Unterscheidungskriterium nachgewiesen. Eine Verkennung führt unweigerlich wie dargelegt zu Fehlschlüssen über die Aussage und W i r k u n g der Norm. Wenn z. B. die amtliche Begründung zu A r t . 9 Abs. 4 Nr. 2 BayWaldG („Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn Rechtsvorschriften entgegenstehen.") als eine solche Rechtsvorschrift den A r t . 6 BayNatSchG („kann versagt werden") ansieht 25 , so w i r d hier nicht erkannt, daß der Versagungsgrund des BayWaldG eine unmittelbar wirkende Norm voraussetzt, A r t . 6 BayNatSchG aber eine Befugnis enthält. Umgekehrt sieht Loewenberg 26 die Aufgabe des Verwaltungsaktes darin, eine durch eine Norm begründete abstrakte Pflichtigkeit ( = Verpflichtung) i n eine konkrete Pflicht umzuwandeln. Hier sind Normadressat und W i r k u n g verkannt. Eine gesetzliche Verpflichtung wandelt sich bei E i n t r i t t der tatsächlichen Voraussetzungen von selbst um. Besteht aber eine Befugnisnorm, so ergibt sich die Pflicht nur aus dem darauf gestützten Verwaltungsakt. Die Gegenansicht von Loewenberg verallgemeinert die besondere Rechtslage beim beamtenrechtlichen Leistungsbescheid. Zuweilen freilich werden Normen, die unmittelbar den Bürger verpflichten, von anderen gesetzlichen Bestimmungen unterschieden 27 . Das geschieht aber immer nur höchst beiläufig. Konsequenzen werden daraus nicht gezogen. So erwähnt Lorenz 2 8 „die unmittelbar durch Gesetz begründete Verhaltenspflicht". König 2 9 unterteilt i n „Rechtsnormen m i t verhaltener Rechtserheblichkeit" und i n „Rechtsnormen m i t unmittelbarer Rechtsverbindlichkeit". Beide enthalten aber aus seiner Blickrich25

s. bei Zerle / Hein, Forstrecht, K a p i t e l 1.3 (S. 14). Loewenberg, Geldforderungen, S. 42 ff., 46. 27 Krüger, Staatslehre, S. 739; Starck, Gesetz, S. 251; Gutzier, Verwaltungszwang, N J W 1963, 521; Krause, Rechtsformen, S. 261, 284; Lerche, Übermaß, S. 106, 209. 28 Lorenz, Folgepflicht, DVB1 1971, 165. 29 König, System, B a y V B l 1976, 61 (62). 26

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1. Gesetzliche Pflichten

tung i n gleicher Weise eine „objektive Normwidrigkeit", d. h. die Umschreibung eines Verhaltens, das die Voraussetzung für ein sicherheitsrechtliches Einschreiten bildet. Unterschieden i n der Rechtswirkung geht er nicht weiter nach. Von der K r i t i k der unzureichenden Differenzierung muß allerdings ein Bereich ausgenommen werden: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz. Danach ist die Unmittelbarkeit der Rechtsverletzung Zulässigkeitsvoraussetzung. Wenn ein besonderer Vollziehungsakt zur Durchführung des Gesetzes notwendig ist 3 0 oder genauer: wenn ein konstitutiver Willensakt erforderlich ist, um die Rechtswirkung des Gesetzes dem Betroffenen gegenüber aktuell werden zu lassen 31 , ist der Beschwerdeführer nicht unmittelbar berührt. Die Verfassungsbeschwerde ist also nur gegen Pflichtnormen zulässig, nicht jedoch gegen Befugnisnormen. Hier w i r d relativ unbeachtet eine Unterscheidung der Normarten vorgenommen, die auch ihre praktischen Auswirkungen hat. Sie hätte Anstoß zu grundsätzlichen Überlegungen hinsichtlich weiterer Konsequenzen, etwa der Durchsetzung, sein können. Aber auch hier bleibt die Frage offen, ob es einen Grund für diese unterschiedliche Gesetzestechnik gibt. Wenn man die schon äußerlich unterschiedliche Normgestaltung erkannt hat, dann liegt es auf der Hand, Motive dafür zu suchen. Eine Gleichsetzung ist unbefriedigend. Vorstehend wurde schon dargelegt, daß ein Unterschied i n der unmittelbaren Geltung der Pflichtnormen gegenüber der Vollzugsbedürftigkeit der Befugnisnormen liegt. Dieser Unterschied ist i m Hinblick auf seine Auswirkung auf Bürger und Verwaltung noch weiter zu vertiefen. 1.1.4.2 Wirkung auf den Bürger Von einer Pflicht kraft Gesetzes w i r d der Bürger i n dem Augenblick betroffen, i n dem der Sachverhalt gegeben ist, der den Tatbestand des Gesetzes ausfüllt. Die Pflicht, die i n einer Befugnisnorm angesprochen ist, gilt dagegen erst m i t der Anordnung der Behörde. Rechtsfolgen, die an das Wirksamwerden der Pflicht anknüpfen (z. B. die Erfüllung von Ordnungswidrigkeitentatbeständen), treten i m ersten Fall zu einem früheren Zeitpunkt und ohne Rücksicht auf eine individuelle Bekanntgabe an den Pflichtigen ein. Z u r Subsumtion und Rechtsauslegung ist der Bürger als Laie selbst berufen, während er sich bei einer Pflicht auf der Grundlage einer Befugnisnorm auf eine maßgebliche Interpretation der fachkundigen Behörde verlassen kann. Weiterhin w i r d der Bürger einem i h m persönlich bekanntgegebenen Verwaltungsakt eher freiwil30 31

BVerfGE 16, 147 (158 f.). BVerfGE 13,1 (10); 18, 310 (313 f.).

1.1 Charakteristik

23

l i g Folge leisten als einer abstrakt geltenden gesetzlichen Pflicht. Vom Ergebnis der Pflichtbelastung her gesehen besteht allerdings kein Unterschied zwischen Pflichtnormen und solchen Befugnisnormen, durch die der Verwaltung ein Einschreiten zwingend vorgeschrieben ist 3 2 . Beiden Normgattungen ist gemeinsam, daß der Interessenkonflikt schon abschließend i n einem Rechtsetzungsverfahren entschieden worden ist 8 3 . Auch wenn bei zwingenden Befugnisnormen das Gesetz für den Bürger erst durch die Verwaltung gilt 3 4 , hat er doch bei Erfüllung des Tatbestandes unausweichlich eine Verpflichtung zu erwarten. Beide Normgattungen gelten i n gleicher Weise generell, schon das Gesetz w i l l alle Fälle erfassen 35 . Das bedeutet, daß die Rechtsfolgeseite aus der Sicht des Bürgers, der die Verpflichtung zu erwarten hat, gleich gestaltet ist. Deshalb ist die Diskussion um das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt für diese Frage unergiebig; denn dort geht es darum, unter welchen Vorausetzungen ein gesetzliches Verbot ausgesprochen werden darf, und u m seine Ausgestaltung als repressive oder präventive Maßnahme (Überschreitung einer Gefahrenschwelle, Notwendigkeit) 3 6 , hier aber darum, ob der Gesetzgeber oder die Verwaltung ein Verbot oder Gebot, das als Rechtsfolge schon feststeht, ausspricht. Da der Eigenwert der Ermessensvorschrift leicht erkennbar ist, nämlich die Verwaltung zu einer eigenverantwortlichen Lösung des Interessenkonfliktes i m Einzelfall zu ermächtigen, soll die Suche nach dem Hintergrund für die unterschiedliche Normgestaltung auf die den Pflichtnormen i n der Rechtswirkung gleichartigen zwingenden Befugnisnormen beschränkt werden. 1.1.4.3 Wirkung auf die Verwaltung Bei den zwingenden Befugnisnormen stehen die Voraussetzungen fest, unter denen die Pflicht — allerdings unter Beteiligung und Determinierung 3 7 der Behörde — entstehen soll. Die Befugnisnormen weisen der Verwaltung einen Aufgabenbereich zu, während die Pflichtnormen die Verwaltung bei der Pflichtbegründung völlig übergehen. Für die Behörde kommt nur noch eine auf die Erfüllung der bestehenden Pflicht hinwirkende Tätigkeit bloß reagierender Natur i n Betracht. Die Pflichtnorm schließt die Verwaltung von einer konstitutiven Tätigkeit aus. Die Beziehung van Gesetzgebung und Verwaltungshandeln ist nicht allein 32 Z u den verschiedenen Lenkungsformen vgl. Herzog , Gesetzgeber, W D S t R L 24 (1966), 183 (187); Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverantwortung, W D S t R L 34 (1976), 221 (231). 33 W. Schmidt , Unbestimmter Rechtsbegriff, N J W 1975, 1753 (1756). 34 Herzog , Gesetzgeber, W D S t R L 24 (1966), 183 (184). 35 Dazu Krüger , Staatslehre, S. 299 f. 36 Vgl. Schwabe , Verbot, JuS 1973, 133 (137). 37 Dazu Erichsen, Unbestimmter Rechtsbegriff, V e r w A r c h 63 (1972), 337 (339 f.).

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1. Gesetzliche Pflichten

durch positiv lenkende Bindungen 3 8 (insbesondere Eingriffsermächtigungen) gekennzeichnet; es kommt eine ausschließende Komponente hinzu. 1.2 Gründe für die Normgestaltung Da der Gesetzgeber die Gründe für die Wahl der Gestaltung als Pflichtnorm oder als zwingende Befugnisnorm soweit ersichtlich nicht offengelegt hat, kann man davon ausgehen, daß er damit nicht einen bestimmten Zweck verfolgt hat, nicht von Beweggründen (Motiven) i m Sinne einheitlich i n der Rechtsordnung zugrundegelegter Prinzipien geleitet war. Er hat nicht zwischen verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten bewußt gewählt. Das schließt aber nicht aus, daß es zumindest Gesichtspunkte gibt, die bei der Gestaltung eine Rolle spielen. Diese Richtlinien gilt es aufzufinden und i h r Gewicht zu klären. Die Ausgestaltung kann ein bloßes Anliegen der Zweckmäßigkeit sein, i n i h r kann auch die Realisierung einer Rechtsschranke liegen. Diese muß sich, soll sie für den Gesetzgeber beachtlich sein, aus der Verfassung ergeben. Eine isolierte Betrachtung der Form ist unergiebig, denn sie bildet den Mantel der inhaltlichen Regelung. Aufschluß über den Hintergrund ergibt die Untersuchung dieses Zusammenhanges auf seine Trennbarkeit: Ist diese materielle Aussage auch i n anderer Form regelbar? Soweit hierbei Bedenken gegen die Aussage i n der hypothetischen Fassung oder ihre Vorzüge erkennbar werden, sind dadurch Gründe der Normgestaltung aufgedeckt. Dabei reduziert sich der Vergleich auf die Austauschbarkeit von Pflichtnorm und zwingender Befugnisnorm, da die Ermessensvorschriften m i t den Pflichtnormen keine Gemeinsamkeiten aufweisen. Sicher können alle Befugnisnormen auch i n die „latente" Pflicht umgeformt werden, d. h. Adressierung an den Bürger m i t Abhängigkeit von einer behördlichen Aufforderung (vgl. §§ 48 StVO, 24 ArbeitssicherstellungsG). Das liegt aber daran, daß, wie oben 39 dargelegt, die „latente" Pflicht keine echte Pflicht enthält, sondern den Befugnisnormen zuzuordnen ist. Als Nachteil erweist sich bei einer derartigen Formulierung die fehlende Möglichkeit, die Bindung der Verwaltung an das Gesetz ausdrücken zu können (Ermessen oder Verpflichtung?), weil die Norm nicht an die Behörde gerichtet ist. Es muß vielmehr ganz konkret bei einzelnen Normen geprüft werden, ob sie sich als zwingende Befugnisnormen i n Pflichtnormen und umgekehrt unbedenklich formen lassen. A r t . 85 Abs. 4 BayBO verpflichtet die Baubehörde, die Beseitigung rechtswidriger Werbeanlagen zu verfügen. Eine gesetzliche Pflicht des Bürgers gleichen Inhalts wäre sicher nicht effektiv. Denn es soll eine 38 Scheuner , Auftrag, D Ö V 1969, 585 (591); Schmidt-Aßmann, verantwortung, W D S t R L 34 (1976), 221 (230). 39 1.1.2.

Verwaltungs-

1.2 Gründe für die Normgestaltung

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Tätigkeit rückgängig gemacht werden, die der zu Verpflichtende gerade verbotswidrig ausgeübt hat. Diese Verfügung ist schon die Reaktion auf einen Pflichtverstoß, der auf der Tatbestandsseite des A r t . 85 Abs. 4 BayBO enthalten ist („Widerspruch gegen Vorschriften"). Es ist erfolgversprechender, auf die Nichterfüllung einer generell geltenden Pflicht zur Wiederherstellung eines gesetzmäßigen Zustandes eine individuelle Anordnung folgen zu lassen. Denn die Bekanntgabe des Verwaltungsaktes an die Person des durch i h n Verpflichteten läßt ein größeres Maß an Gehorsam als bei der gesetzlichen Verpflichtung erwarten. Gleiches gilt für § 5 ApoG (Schließung einer Apotheke, die ohne Erlaubnis betrieben wird). Bei § 7 Abs. 1 FleischbeschauG (Beschlagnahmepflicht bei Untauglichkeit), ist ein anderer Adressat als die Behörde nicht denkbar; denn es handelt sich u m eine Maßnahme während eines behördlichen Verfahrens. § 1 Abs. 2 JÖSchG als gesetzliche Pflicht würde den Jugendlichen verpflichten, einen gefahrdrohenden Ort zu verlassen. Dabei wäre dieser wohl kaum i n der Lage, selbst eine i h m drohende Gefahr der Verwahrlosung zu erkennen bzw. kaum bereit, entsprechend der Pflicht zu handeln. Der Sachverhalt, der die Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 2 JÖSchG ausfüllt, spielt sich zwar nicht unter den Augen der Behörde ab, verlangt aber doch ein rasches individuelles Eingreifen, das regelmäßig m i t Zwangsanwendung verbunden ist. § 13 Abs. 1 BSeuchenG verpflichtet die Behörde, die „erforderlichen Maßnahmen" zu ergreifen, wenn die Gefahr einer Verbreitung von Krankheitserregern durch Tiere besteht. Die Auswahl der konkreten Gebote und Verbote ist dabei der Behörde übertragen. Diese Wahlmöglichkeit des Normadressaten würde als solche eine Umformung zur Pflichtnorm nicht hindern; so verpflichtet beispielsweise § 12 Abs. 1 KriegswaffenG den Bürger ebenfalls zu den „erforderlichen Maßnahmen". Bei der Umformung i n eine Pflichtnorm ist allerdings i n weiterer Hinsicht zu prüfen, ob die bloße Angabe des Zieles dem Bestimmtheitsgebot genügen würde, eine Frage, die erst unten bei der Untersuchung der rechtlichen Schranken der Normgestaltung eine Rolle spielt. Es wäre an sich zweckmäßig, der i n § 13 Abs. 1 BSeuchenG beschriebenen Gefahr zu begegnen, bevor sie der Behörde bekannt wird, was durch eine abstrakt-generell geltende Pflicht grundsätzlich erreicht werden könnte. Auch ist wohl anzunehmen, daß der Bürger i m eigenen Interesse diesen Verpflichtungen freiwillig nachkäme. Er wäre jedoch mangels Sachverstandes nicht i n der Lage, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 BSeuchenG zu erkennen und die Erforderlichkeit der Maßnahme zu beurteilen. Das ist bei § 12 Abs. 1 KriegswaffenG, der sich an den Fachmann wendet, anders.

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1. Gesetzliche Pflichten

§ 35 GewO und § 24 HandwO verpflichten zur Untersagung des Gewerbes (Untersagung der Ausbildung) bei Unzuverlässigkeit (fehlender Eignung). Als Pflichtnormen wären diese Bestimmungen nicht effektiv. Vom Betroffenen kann nicht erwartet werden, daß er diese i h m nachteiligen, unbestimmten Rechtsbegriffe objektiv und nicht zu seinen Gunsten auslegt. Aber selbst wenn der Bürger seine Unzuverlässigkeit erkennt, hat bei einer solchen einschneidenden Maßnahme das individuelle Verbot mehr Aussicht, befolgt zu werden, als ein gesetzliches Verbot. Bei letzterem w i r d der Betroffene eher geneigt sein abzuwarten, bis die das Gesetz überwachende Behörde vom Sachverhalt Kenntnis erlangt und einschreitet. Die gleichen Erwägungen treffen auf § 20 Abs. 2 Satz 2 BImSchG zu. Die objektive Beurteilung eines anderweitigen ausreichenden Schutzes muß bei der gravierenden Anlagenbeseitigungsanordnung der Behörde vorbehalten sein. Was eignet sich von den gefundenen Gründen für ein allgemeines Prinzip? Der Einschluß i n ein behördliches Verfahren (§ 7 Abs. 1 FleischbeschauG) ist als Sonderfall anzusehen. Den sonstigen angeführten Bestimmungen kann als einheitlicher Grund für die Formulierung als Befugnisnorm entnommen werden, einem zu erwartenden Ungehorsam des Betroffenen wirksamer zu begegnen. Dabei kann sich ein Widerstreben daraus ergeben, daß m i t der neuen Verpflichtung das gegenteilige Verhalten des bisher geübten verlangt w i r d (Art. 85 Abs. 4 BayBO, § 1 Abs. 2 JÖSchG) oder i n ihr eine schwerwiegende Belastung liegt, die zum Widerstand herausfordert (§ 35 GewO, § 20 Abs. 2 Satz 2 BImSchG). Weiterhin könnte ein Grundsatz zutage treten, daß die Einschaltung der Behörde durch eine zwingende Befugnisnorm davon abhängig ist, zu welchem Maß an Bestimmtheit der Gesetzgeber i n der Lage ist. Denn dem Betroffenen kann eine objektive Auslegung der ihn belastenden unbestimmten Rechtsbegriffe (§ 1 Abs. 2 JÖSchG, § 35 GewO, § 20 Abs. 2 Satz 2 BImSchG) nicht anvertraut werden. Bei § 13 Abs. 1 BSeuchenG ist der Betroffene mangels fachlicher Qualifikation hierzu nicht i n der Lage. Objektivität und Sachverstand sprechen für eine Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Behörde. Beide Grundsätze (Begegnung eines zu erwartenden Ungehorsams, Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe) weisen eine unterschiedliche Struktur auf. Der zuletzt dargestellte „Vorbehalt" der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe für die Verwaltung entfaltet seine Bedeutung bei der Subsumtion, beim Erkennen der Tatbestandsmerkmale; dagegen kann die Frage des Gehorsams erst auf der nächsten Stufe, der Bereitschaft, die erkannte Rechtsfolge gegen sich wirken zu lassen, gestellt werden. Weiterhin haben die Beispiele gezeigt, daß bei der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe Effizienzgründe gegen die Umwandlung i n eine Pflichtnorm schlechthin sprechen. Bei § 35 GewO würde ein

1.2 Gründe für die Normgestaltung

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Eigenvollzug ohne M i t w i r k u n g der Verwaltung kaum vorkommen. Dagegen spricht die geringere Erwartung eines freiwilligen Vollzuges nicht grundsätzlich gegen die Umwandlung. Das Problem des Gehorsams t r i t t bei beiden Formulierungen, lediglich i n verschiedenem Maße, auf. Aus dieser unterschiedlichen Wertigkeit ergibt sich, daß die Frage der möglichen Bestimmtheit vorrangigen Einfluß auf die Wahl der Normfassung hat, da es dabei um die grundsätzliche Eignung einer Pflicht kraft Gesetzes geht. Dies sei an einem Beispiel erläutert: Bei § 35 GewO ist eine Umwandlung i n eine Pflichtnorm nicht effektiv; ein Eigenvollzug ohne M i t w i r k u n g der Verwaltung würde nicht stattfinden, wenn i n der Pflichtnorm auch das Merkmal der Unzuverlässigkeit verwendet würde. Der Betroffene wäre zu einer objektiven Auslegung nicht i n der Lage. Würde man dagegen ein gesetzliches Verbot der Gewerbeausübung formulieren, wenn der Gewerbetreibende m i t der Leistung der Sozialversicherungsbeiträge zwei Jahre i m Rückstand ist, so wäre diese Fassung i m Hinblick auf die Tatbestandsauslegung unbedenklich. Der Betroffene wüßte, wann i h n dieses Verbot träfe. Es wäre nicht ausgeschlossen, daß er freiwillig die Pflicht erfüllte. Das bei dieser Formulierung gegenüber einer zwingenden Befugnisnorm gleichen Inhalts stärker auftretende Gehorsamsproblem ist Gegenstand dieser Untersuchung i m zweiten Hauptteil. Erst dort w i r d es sich zeigen, welche Möglichkeiten zur Durchsetzung gesetzlicher Pflichten bestehen. Wesentlicher Gesichtspunkt ist also das Maß der zu erreichenden Bestimmtheit. Es stellt sich die Frage, ob der unbestimmte Rechtsbegriff m i t der Form der gesetzlichen Pflicht schlechthin unvereinbar ist. Muß die Form der Befugnisnorm gewählt werden, wenn das Gesetz nicht ohne unbestimmte Rechtsbegriffe auskommen kann? Damit würde der unbestimmte Rechtsbegriff, dessen Bedeutung sich bisher i n der Abgrenzung der Bereiche von Exekutive und Rechtsprechung erschöpfte 40 , eine neue Dimension erhalten. Er wäre auch für die Aufgabenverteilung zwischen Legislative und Exekutive maßgeblich. Daß dieser Fragenkreis bei der Bestimmtheit angesiedelt ist, ergibt sich weiterhin daraus, wie die Bindung der Verwaltungstätigkeit an das Gesetz i n ihren Stufen dargestellt w i r d 4 1 . Z u r legislativen Tätigkeit w i r d immer wieder betont 4 2 , daß der Gesetzgeber generell nicht imstande sei, alle Einzelfälle 40 Bachof, Beurteilungsspielraum, J Z 1972, 641 (644); Erichsen, Unbestimmter Rechtsbegriff, V e r w A r c h 63 (1972), 337 (339); Schmidt-Salzer, Ermessensermächtigungen, V e r w A r c h 60 (1969), 261 (265); Jarosch, Unbestimmter Rechtsbegriff, D Ö V 1974, 123 (124). 41 Wolff i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 31 I : gebundene V e r w a l tung, Sollvorschrift, Ermessen, unbestimmter Rechtsbegriff m i t u n d ohne Beurteilungsspielraum. 42 Schmidt-Eichstaedt, Beurteilungsspielraum, AöR 98 (1973), 173 (177); Schmidt-Salzer, Ermessensermächtigiungen, V e r w A r c h 60 (1969), 261 (273); Loewenberg, Geldforderungen, S. 47.

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1. Gesetzliche Pflichten

auszuführen, er müsse sich m i t einer gewissen Unbestimmtheit zufriedengeben, die Konkretisierung sei Aufgabe der Verwaltung. Peters 43 spricht dem Gesetzgeber dann eine abschließende Regelungsbefugnis ab, wenn es Situationen gibt, bei denen schnelles Handeln notwendig ist. M i t dem Erlaß unmittelbarer Pflichtnormen, die einen solchen Sachverhalt regeln, hat der Gesetzgeber aber diese Annahme selbst widerlegt. Eine Augenblickssituation betrifft z.B. § 13 Abs. 2 VersammlG (Zerstreuungsgebot). Hier ist der Gesetzgeber sogar zu einer solchen Bestimmtheit i n der Lage, daß er auf die M i t w i r k u n g der Verwaltung offensichtlich verzichten kann, ohne i n kasuistischer Form bis ins einzelne zu regeln. Dieses Maß an Bestimmtheit kann umgekehrt auch nicht m i t der generellen Geltung der Pflichtnormen erklärt werden, die jeden Fall erfassen sollen. Das t r i f f t i n gleicher Weise auf die zwingende Befugnisnorm zu. Bevor jedoch endgültige Schlußfolgerungen gezogen werden können, sollen umgekehrt Pflichtnormen auf ihre Umformbarkeit geprüft werden. Eine Pflichtnorm ist vor allem dann die allein effektive Regelung, wenn es um eine Unzahl gleich gelagerter Fälle geht und Besonderheiten des Einzelfalls kaum auftreten bzw. wieder über generelle Ausnahmeta tbestände erfaßt werden können. Die Gurtanlegepflicht (§ 21 a StVO) wäre über eine zwingende Befugnisnorm nicht regelbar; das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel könnte nicht erreicht werden. I n gleicher Weise kommen nur als Pflichtnormen i n Betracht die §§ 4 ff. WoBindG, die den gesamten sozialen Wohnungsbau erfassen, § 3 Abs. 1 AbfG, § 26 Abs. 1 W H G (Verbot des Einbringens von Stoffen). M i t diesen Pflichtnormen werden Fälle geregelt, denen ein behördenferner Sachverhalt zugrundeliegt. Die Rechtsstellung eines jeden Bürgers w i r d direkt durch das Gesetz bestimmt, das damit einen Normalzustand schafft. Damit w i r d dem Wesen des Gesetzes als abstrakt-genereller Regelung entsprochen. Eine Befugnisnorm wäre nicht praktikabel, da die auf sie gestützte Maßnahme nur Einzelfälle betreffen kann. Das Kennzeichen der Behördenferne eines Sachverhaltes ist gleichbedeutend m i t dem Unvermögen, das typische Regelungsmittel der Behörde, die Einzelfallmaßnahme, einzusetzen. Die oben angeführten Befugnisnormen (z. B. § 35 GewO) wollen dagegen ein Abweichen vom gesetzlich festgesetzten Standard verhindern und beziehen sich nur auf einen bestimmten Personenkreis 4 4 . Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die i n den vorstehend aufgeführten Pflichtnormen nicht enthalten sind, ist jedenfalls dann unbedenklich, wenn sich die Pflichtnorm an den Fachmann wendet 4 5 . So muß der Hersteller von Maschinen wissen, wie der Unfall43 Peters, V e r w a l t u n g ohne gesetzliche Ermächtigung, i n : Festschrift Huber, S. 206 (216 f.). 44 Vgl. Erbs / Kohlhaas, Nebengesetze, Einführung, S. 2 f. 45 Stumpp, Bestimmtheit, DVB1 1968, 330 (331).

1.2 Gründe f ü r die Normgestaltung

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schütz ausreichend verwirklicht werden kann (§ 3 des Gesetzes über technische Arbeitsmittel). Der Gastwirt muß i n der Lage sein, das Merkmal „erheblich betrunken" (§ 20 Nr. 2 GaststättenG) zu ermitteln. I n Fällen, bei denen es nicht u m Massenregelungen geht, ist eine Befugnisnorm gleichen Inhalts denkbar. Die Einschaltung der Verwaltung zur Konkretisierung ist aber überflüssig, wenn die Norm so klar gefaßt ist, daß jeder Bürger weiß, ob sie auf i h n zutrifft oder nicht (z. B. § 13 Abs. 2 VersammlG: Zerstreuungspflicht nach Auflösung einer Versammlung; § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG: Ausreisepflicht). Bei einer Befugnisnorm solchen Inhalts, die zutreffend ein Abweichen vom gesetzlich geschaffenen Normalzustand beträfe, könnte die Behörde nur die Tatbestandsmerkmale wiederholen, für eine auslegende Tätigkeit wäre kein Raum. Hier w i r d übrigens deutlich, daß sich die Frage des Gehorsams gegenüber gesetzlichen Pflichten für den Gesetzgeber nicht so zwingend stellt. Denn beide Vorschriften (§ 13 Abs. 2 VersammlG, § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG) verlangen als Pflichtnormen das entgegengesetzte Verhalten des bisher ausgeübten (Zertreuung der Versammelten, Ausreise des Eingereisten) und stellen damit Fälle dar, i n denen eine freiwillige Pflichterfüllung meist nicht erwartet werden kann, so daß die individuelle Verpflichtung effektiver regeln könnte. Es kommen aber auch Pflichtnormen vor, die sich m i t unbestimmten Rechtsbegriffen nicht an einen Fachmann wenden (§ 26 Abs. 2 WHG: Lagern von Stoffen, A r t . 31 Satz 1 BayNatSchG: Schaffung von Durchgängen, § 2 Abs. 1 TierSchG: allgemeine Verhaltenspflichten). Diese Vorschriften enthalten die unbestimmten Rechtsbegriffe „Gefahr", „zumutbar" bzw. „angemessen", die der Bürger selbst auslegen muß. Auch der § 16 B L G (LeistungsVorbereitungen) ist bemerkenswert unbestimmt gefaßt. Es t r i f f t also nach der Gesetzeslage nicht zu, daß die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe allein der Verwaltung vorbehalten ist 4 6 . Soweit durch sie, wie bei § 2 Abs. 1 TierSchG, ein behördenferner, pflichtbelasteter Normalzustand geschaffen wird, ist die Umwandlung i n eine zwingende Befugnisnorm aus Praktikabilitätsgründen nicht möglich. I n den anderen Fällen erscheint es jedoch — abgesehen von dem allgemeinen Vorteil der positiven Einwirkung auf den Verwaltungsgehorsam durch die Einzelfallverpflichtung — als sachgerechter, m i t der Auslegung die Behörde zu beauftragen. Unbestimmte Rechtsbegriffe sind auf Rechtsanwendung h i n angelegt 47 . Ihre Auslegung ist schwieriger 4 8 . Es ist Aufgabe gerade der Verwaltung, autoritativ festzulegen, was 46 So aber Schmidt-Eichstaedt, Beurteilungsspielraum, AöR 98 (1973), 173 (178 f.). 47 Ossenbühl i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, hrsg. von Erichsen / M a r tens, S. 52. 48 Wolff i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 311 c.

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1. Gesetzliche Pflichten

i m Einzelfall gilt, ob das unbestimmte Tatbestandsmerkmal auf diesen Sachverhalt zutrifft. Aus ihren Erfahrungen i n der Rechtsanwendung, aus der Kenntnis vergleichbarer Fälle ist sie viel eher als der nur einmalig betroffene Bürger i n der Lage, den Tatbestand zu vervollständigen 49 . Für eine derartige Gestaltung des Gesetzes läßt sich auch die Funktionenteilung heranziehen, wie sie ihren Ausdruck i m Eingriffsvorbehalt findet. Die rechtliche Bindung der Verwaltung folgt aus der Ausgliederung der Gesetzgebung als besonderer Staatsgewalt 50 . Die Verpflichtungen sind dem Gesetzgeber vorbehalten. Dem entspricht die Pflichtnorm. Der Gesetzgeber kann aber nicht i n der Form der Einzelfallverpflichtung handeln. Daher ist eine Ermächtigung an den, der i n dieser Weise tätig werden kann, notwendig. Die oben erwähnten Nachteile der Pflichtnorm für den Bürger werden bei den angeführten Beispielen besonders deutlich. Für ein gewissenhaftes Vorgehen des Bürgers bei der Auslegung sorgt der Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 41 Abs. 1 Nr. 9 WHG. Dabei werden an den Bürger hohe Anforderungen gestellt 51 . Die unmittelbare Geltung dieser Pflichten w i r d nicht dadurch abgemildert, daß m i t ihnen jeweils eine Befugnisnorm verbunden ist (Art. 68 Abs. 3 BayWG, A r t . 31 Satz 2 BayNatSchG, § 2 Abs. 2 TierSchG), auf deren Grundlage die Behörde die unbestimmten Rechtsbegriffe interpretieren kann. Denn es handelt sich hier zum einen um Ermessensvorschriften, zum anderen u m eine bloß auf die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht hinwirkende Verwaltungstätigkeit; die Pflicht besteht ohne Rücksicht darauf. Ganz ohne flankierende Befugnisnorm besteht das Verbot des § 17 Abs. 1 BSeuchenG. Danach ist i n einer Alternative die Ausübung bestimmter Tätigkeiten bei Verdacht einer Seuche untersagt. Die Zuwiderhandlung hiergegen ist Straftat (§ 64 Abs. 2 Nr. 5 BSeuchenG). V o m Bürger w i r d damit verlangt zu wissen, wann ein solcher Verdacht vorliegt. Da alle Seuchen meldepflichtig sind (§§ 3 ff. BSeuchenG), könnte die Behörde auf Grund einer zwingenden Befugnisnorm ebenso effektiv reagieren. Vom oben dargestellten 52 § 13 Abs. 1 BSeuchenG unterscheidet sich § 17 Abs. 1 nur durch seine eindeutige Rechtsfolge. Das ist jedoch kein maßgebliches Kriterium, denn auch § 35 GewO enthält als zwingende Befugnisnorm nur eine einzige Rechtsfolge. Es muß sehr bezweifelt werden, ob beim § 17 Abs. 1 BSeuchenG ein Vollzug des Gesetzes ohne M i t w i r k u n g der Verwaltung, von dem die gesetzliche Pflicht ausgeht, überhaupt stattfindet. Auch i m Falle des A r t . 31 Satz 1 BayNatSchG w i r d der Bürger kaum bereit sein, allein i m 49 50 51 52

Schmidt-Eichstaedt, Beurteilungsspielraum, AöR 98 (1973), 173 (179 f.). F. Mayer, Ermächtigung i n : Festschrift f ü r Nottarp, S. 187 (192 f.). Vgl. B V e r w G DVB1 1966, 496. 1.2 Abs. 6.

1.3 Schranken für den Gesetzgeber

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Hinblick auf die gesetzliche Pflicht zur Schaffung von Durchgängen, wenn andere zumutbare Wege nicht vorhanden sind, solche auf seinem Grundstück einzurichten. Da hier auf die M i t w i r k u n g der Verwaltung nicht verzichtet werden kann, hätte die gesetzliche Bestimmung entsprechend als Befugnis formuliert werden sollen. Damit zeichnet sich als Ergebnis ab, daß — ohne Rücksicht auf die Beachtlichkeit für den Gesetzgeber — ein pflichtbelasteter Normalzustand nur normativ begründet werden kann. Dies folgt aus dem Funktionenverständnis von Gesetzgebung und Verwaltung. Hier muß auch eine Unbestimmtheit des Gesetzes i n Kauf genommen werden, da jener Gesichtspunkt gegenüber anderen vorrangig ist. Ansonsten kann bei der Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen auf die M i t w i r k u n g der Verwaltung nur selten verzichtet werden. Z u r objektiven Bestimmung einer i h m nachteiligen Pflicht w i r d der Betroffene kaum bereit sein, abgesehen davon t r i f f t den Bürger die eigenverantwortliche Auslegung härter. Eine Überforderung kann nicht immer ausgeschlossen werden. Wenn der Gesetzgeber nicht i n der Lage ist, eine Pflichtnorm ausreichend bestimmt zu fassen, sollte er die zwingende Befugnisnorm wählen, es sei denn, daß eine unmittelbar wirkende abstrakte Regelung sachnotwendig ist. Außerdem w i r k t sich die persönliche Bekanntgabe einer Einzelfallverpflichtung positiv auf die freiwillige Pflichterfüllung aus. Die Kompetenz zu einer schwerwiegenden Verpflichtung sollte daher auf die Verwaltung übertragen werden. Eine Standardpflicht w i r d eher freiwillig erfüllt. 1.3 Schranken für den Gesetzgeber Entsprechend den Wirkungen, die aus der Gestaltungsform folgen, gibt es für Schranken zwei verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte: hinsichtlich der Wirkungen auf den Bürger das Bestimmtheitsgebot, hinsichtlich der Beteiligung der Verwaltung ein an das Prinzip der Gewaltenteilung angelehnter Funktionenvorbehalt. Keine Rolle spielt dagegen der Gleichheitssatz (Art. 3 GG), der für eine möglichst eingehende Regelung durch Gesetz i n Anspruch genommen w i r d 6 3 , da zwingende Befugnisnorm und Pflichtnorm i n gleicher Weise generell gelten. Daher unterscheidet Lerche 54 aus seinem Blickwinkel des Ubermaßverbots nicht zwischen diesen beiden Normgattungen. 1.3.1 Bestimmtheitsgrundsatz

Der i m Rechtsstaatsprinzip angelegte Bestimmtheitsgrundsatz hat keine abstrakt feststehenden Konturen. Er w i r d jeweils i m Einzelfall 53 Herzog , Gesetzgeber, W D S t R L 24 (1966), 183 (192 f.); Scheuner , Gesetzgebung, D Ö V 1960, 601 (606 f.). 54 Lerche , Übermaß, S. 106, 263.

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1. Gesetzliche Pflichten

geprüft 5 5 . Eine abstrakte Prägung würde er erhalten, wenn sich aus i h m ein Verbot der Aufnahme von unbestimmten Rechtsbegriffen i n Pflichtnormen herleiten ließe. Für eine solche Annahme läßt sich nichts daraus entnehmen, daß die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe grundsätzlich für zulässig gehalten w i r d 5 6 . Denn wie die dort angeführte Rechtsprechung zeigt, ging es ausschließlich um den Inhalt von Ermächtigungen 5 7 oder anderen Vorschriften, die auf eine Ausführung durch die Verwaltung angelegt sind 5 8 . Deren Aufgabe ist es aber gerade, die Fälle auszuwählen, auf die der unbestimmte Rechtsbegriff zutrifft. Denn der unbestimmte Rechtsbegriff umschreibt einen Typus, der dann erst durch die Verwaltung auf den Einzelfall zugeschnitten werden muß 5 9 . Bei der Diskussion u m die Aufnahme unbestimmter Rechtsbegriffe i n das Gesetz geht es bisher nicht so sehr um eine möglichst eingehende Bestimmtheit gegenüber dem Bürger, sondern vordringlich u m das Maß der Bindung der Verwaltung an das Gesetz. Umgekehrt w i r d der unbestimmte Rechtsbegriff i m Verwaltungsrecht ausschließlich unter dem Blickwinkel der Auslegung durch die Behörde, der Rechtsanwendung, gesehen 60 . Die Frage des Adressaten der Norm bleibt unberücksichtigt. Bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs durch die Behörde sind Unsicherheiten i n Kauf zu nehmen, die beim deskriptiven Begriff i n der Sachverhaltsermittlung, beim normativen Begriff i n der Auslegung liegen 6 1 . Durch eine Zerlegung des Begriffes der Unzuverlässigkeit (§ 35 GewO) i m Gesetz wäre vielleicht etwas Voraussehbarkeit gewonnen, allerdings auf Kosten der Flexibilität, Dynamik und Effektivität. Es gäbe immer wieder einzelne Fälle, die nicht erfaßt würden. So kommt es der Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG zustatten, daß die Unzuverlässigkeit nur i n Beispiele zerlegt ist, sonst könnte der heute verstärkt auftretende und nicht aufgeführte Fall der Rauschgiftsucht nicht bekämpft werden. Bei der Pflichtnorm w i r d diese Tätigkeit (Sachverhaltsermittlung, Auslegung), die beim unbestimmten Rechtsbegriff schwieriger ist, auf den Bürger abgewälzt. Er muß ermitteln, wann ein Verdacht i m Sinne des § 17 Abs. 1 BSeuchenG gegeben ist. Dafür, daß er dabei möglichst gewissenhaft vorgehen muß, sorgt die gesetzliche Strafdrohung (§ 64 53

BVerfGE 1,14 (60); Lerche , Übermaß, S. 72. Maunz / Dürig i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, GG, A r t . 20 Rdnr. 90; Leibholz / Rinck, GG, A r t . 20 Rdnr. 24. 57 z. B. BVerfGE 21, 73 (79); B V e r w G E 7,114 (121). 58 z.B. Steuergesetze: BVerfGE 13, 153 (161); privatrechtlicher Anspruch: BVerfGE 31, 255 (264); Baurecht: B V e r w G E 2,172 (175). 59 Erichsen, Unbestimmter Rechtsbegriff, V e r w A r c h 63 (1972), 337 (340). 60 Erichsen , V e r w A r c h 63 (1972), 337 (340); Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff, AöR 82 (1957), 163 (177). 61 Erichsen , V e r w A r c h 63 (1972), 337 (341). 56

1.3 Schranken für den Gesetzgeber

Abs. 2 Nr. 5 BSeuchenG). I n der praktischen Auswirkung folgt aus weniger bestimmten Fassung eine größere Belastung des Bürgers: lein schon wegen der Unsicherheit, vielleicht nicht doch noch unter Geltungsbereich zu fallen, w i r d der vorsichtige Bürger den Umfang Pflicht weiter ziehen als nötig.

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der Alden der

Ein Vergleich m i t Strafvorschriften des StGB zeigt, daß auch hier eine solche eigene Bewertung vom Bürger verlangt wird. So muß er bei den §§ 174 ff. StGB die sexuelle Handlung erkennen oder bei der W i l derei (§ 292 Abs. 2 StGB) die „nicht weidmännische Weise". § 118 OWiG, die Nachfolgebestimmung zum „groben Unfug", enthält ausschließlich unbestimmte Rechtsbegriffe. Z u r verbindlichen Auslegung ist der Strafrichter oder die Verwaltungsbehörde i m Bußgeldverfahren berufen; sie reagieren jedoch nur auf einen schon vollendeten Pflichtverstoß. Der Bürger muß sein Verhalten i m voraus an den Pflichtnormen ausrichten. Es kann nicht von einem Gegensatz zwischen Strafvorschriften und Verwaltungsrechtspflichten i n der Weise gesprochen werden, daß Strafvorschriften immer genügend konkret umschrieben seien, i m Verwaltungsrecht dagegen grundsätzlich ein Einzelakt notwendig sei 62 . Für eine solche Unterscheidung sind die Bereiche zuwenig abgrenzbar, wenn man berücksichtigt, daß eine Verbindung durch das sogenannte Nebenstrafrecht hergestellt wird, das Pflichten des Verwaltungsrechts umfaßt 6 3 . Straftatbestände sind an A r t . 103 Abs. 2 GG zu messen. Ein genereller Verzicht auf unbestimmte Rechtsbegriffe scheitert an praktischen Schwierigkeiten 64 . Ein abstrakter Grundsatz, welches Mindestmaß an Bestimmtheit gewährleistet sein muß, läßt sich nicht aufstellen 6 5 . Das Bundesverfassungsgericht stellt auf die Vorhersehbarkeit einer zu erwartenden Konsequenz ab, die es allein aus bisherigen Erfahrungen ableitet. Wo es solche nicht gibt oder diese nicht Allgemeingut sind, mag der Grad der Bestimmtheit zweifelhaft sein, eine generelle Unzulässigkeit unbestimmter Rechtsbegriffe ergibt sich daraus n i c h t Was bei den Strafnormen gilt, muß auch gelten, wenn die Pflichten ausdrücklich ausgesprochen sind. Das bedeutet aber umgekehrt, daß man sich bei gesetzlichen Pflichten m i t einem geringeren Grad der Bestimmtheit zufrieden geben muß als bei verpflichtenden Verwaltungsakten. Die konkrete Angabe von M i t t e l und Ziel, wie sie beim Verwaltungsakt verlangt w i r d 6 6 , ist beim Rechtssatz wegen seiner generellen Geltung nicht möglich. 82

So Pünder , Verwaltungszwang, S. 56. Vgl. Erbs / Kohlhaas, Nebengesetze, Einführung, S. 1 ff. 64 BVerfGE 4, 352 (3571); Leibholz / Rinck, GG, A r t . 103 Rdnr. 20; Schwabe, Verbot, JuS 1973,133. 65 BVerfGE 26, 41 (43). 66 BayVGH, B a y V B l 1967,171 63

3 Arbeiter

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1. Gesetzliche Pflichten

Bedenken, die aus der Bestimmtheit folgen können, geht der Verwaltungsgesetzgeber schon häufig dadurch aus dem Wege, daß er eine unbestimmte Norm gar nicht ahndungsrechtlich absichert. So bilden A r t . 31 Satz 1 BayNatSchG oder § 22 BImSchG nicht den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit. Und manche Vorschriften w i r d man wegen ihrer Unbestimmtheit gar nicht als Pflichten ansehen können. A r t . 2 Abs. 2 BayNatSchG ist so weit gefaßt, daß sich eine konkrete Pflicht nicht ermitteln läßt. Diese Vorschrift umfaßt Handeln und Unterlassen. Ein Verstoß könnte i n jedem passiven Verhalten liegen, Verletzungen wären nicht mehr zu verfolgen. I n diesem Fall liegt, wie schon die Stellung i m Gesetz zeigt, nur eine nicht unmittelbar verpflichtende Grundsatznorm vor, die i m Rahmen der Auslegung anderer Vorschriften Bedeutung gewinnt. Wo das nicht geschehen ist, hat der Bürger i n eigener Verantwortung die ihn treffenden Rechtsfolgen auszulegen. Hier ist zu erwägen, ob nicht die Nachteile der unmittelbar wirkenden Pflichtnorm durch eine Übertragung der Diskussion u m das Verhältnis von Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit über die volle oder n u r eingeschränkte Nachprüfbarkeit verwaltungsbehördlicher Entscheidungen — Stichworte: genereller Beurteilungsspielraum, Tatbestandsermessen, Verwaltungsverantwortung — auf das Verhältnis zwischen Gericht und dem unmittelbar von einer Pflichtnorm betroffenen Bürger ausgeglichen werden können. Kann das Gericht seine Entscheidung an die Stelle der Auslegung durch den Bürger setzen? Können mehrere Auslegungen hinsichtlich des Bestehens der Pflicht hingenommen werden? Überwiegend w i r d die volle Uberprüfbarkeit unbestimmter Rechtsbegriffe bejaht 6 7 . Auch aus der Rechtsprechung kann entgegen W. Schmidt 6 8 keine Loslösung schlechthin entnommen werden 6 9 , sondern allenfalls für die Koppelungsvorschriften. Wenn i n das Gesetz Erwägungen m i t aufgenommen werden, die sonst erst beim Ermessen eine Rolle spielen, so ist es nicht weiter verwunderlich, daß hier eine volle Überprüfung nicht stattfindet. Andererseits ist die Verbindung von unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessen nicht so eng 70 , daß man daraus allgemein gültige übergreifende Folgerungen ableiten könnte; denn erstere kommen sowohl i n zwingenden Befugnisnormen als auch i n Pflichtnormen, bei denen es keine Verwaltungstätigkeit gibt, vor. Daher 67 Obermayer, Beurteilungsfreiheit, B a y V B l 1975, 257 (259); vgl. Wolff i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 311 c 3 (am Ende) m. w. N. 68 Schmidt, Unbestimmter Rechtsbegriff, N J W 1975, 1753 (1754, 1757) m i t Nachweisen der Rechtsprechung zum GjS u n d zu § 131 A O 1931. 69 Ossenbühl, Beurteilungsspielraum, D Ö V 1976, 463 (465). 70 Aus einer solchen Ä h n l i c h k e i t argumentieren Erichsen, Unbestimmter Rechtsbegriff, V e r w A r c h 63 (1972), 337 (343) u n d W. Schmidt, N J W 1975, 1753 (1755).

1.3 Schranken für den Gesetzgeber

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verbietet sich eine einheitliche Beurteilung des unbestimmten Rechtsbegriffs 71 . Eine andere Meinung verneint den Grundsatz von der einzigen richtigen Entscheidung und billigt bei Ermächtigungen der Verwaltung einen nicht überprüfbaren Spielraum zu und kommt damit zu einer Gleichstellung m i t der Ermessenstätigkeit 72 . Die maßgebliche Entscheidung soll die Verwaltungsbehörde treffen. Erichsen 73 leitet das aus der vom Gesetzgeber i n Kauf genommenen Subjektivität der Entscheidung her. Bachof 74 ist der Ansicht, solange Richtigkeit nicht objektiv feststellbar sei, sei eine Kontrolle — darauf müsse sich das Verwaltungsgericht beschränken — sinnlos. Ohne diese hier nur am Rande stehende Frage weiter zu vertiefen, w i r d deutlich, daß eine Übertragung auf das Verhältnis Gesetz - Bürger nicht möglich ist. Dem Bürger können nicht mehrere Entscheidungen zugebilligt werden. Die Stellung des Bürgers als Pflichtadressat ist anderer A r t als die der normanwendenden Behörde. Verwaltungsgericht und Behörde stehen auf gleicher Seite. Sie trennt nur die Verschiedenheit der Funktionen 7 6 , die aber i n die gleiche Richtung weisen. Das Verwaltungsgericht kontrolliert nur die Rechtsanwendung 76 , seine Tätigkeit kommt durch seine Bezogenheit auf eine andere staatliche Gewalt 7 7 der einer höheren Instanz nahe. Daraus erklärt sich die Besonderheit des Verhältnisses zwischen der Behörde und dem Verwaltungsgericht. Ausgehend von dem Grundsatz, daß eine derartige Stellung des Bürgers sich i n allen Gerichtszweigen gleichen müßte 7 8 , kann nicht aus einer „Verantwortung" des Bürgers i m Zivilprozeß auf einen „Beurteilungsspielraum" des Bürgers geschlossen werden. Auch wenn der Bürger i m Zivilprozeß Verantwortung für sein Handeln und für die Einschaltung des Richters trägt 7 9 , und der Zivilrichter die erste befaßte Stelle m i t 71

Bachof, Beurteilungsspielraum, J Z 1972, 641. W. Schmidt, N J W 1975, 1753 ff.; Erichsen, V e r w A r c h 63 (1972), 337 ff.; Schmidt-Eichstaedt, Beurteilungsspielraum, AöR 98 (1973), 173 ff.; Scholz, V e r waltungsverantwortung, W D S t R L 34 (1976), 145 (166 f.); v e r m i t t e l n d Hoppe, Verwaltungsverantwortung, DVB1 1975, 684 (691 ff.); auf die Entscheidung, nicht auf die Subsumtion stellt Ossenbühl, Unbestimmter Gesetzesbegriff, DVB11974, 309 (311) ab. 73 Erichsen, V e r w A r c h 63 (1972), 337 (342). 74 Bachof, Beurteilungsspielraum, JZ 1972, 641 (644). 75 Bachof, Beurteilungsspielraum, J Z 1972, 641 (645). 78 Bachof, Anmerkung, JZ 1972, 208. 77 Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverantwortung, W D S t R L 34 (1976), 221 (237). 78 Schmidt-Salzer, Ermessensermächtigungen, V e r w A r c h 60 (1969), 261 (262). 79 Rupp (Verwaltungsverantwortung — Aussprache, V V D S t R L 34 [1976], 288, (290) w i l l daraus eine gleichartige Stellung von V e r w a l t u n g u n d Bürger herleiten. 72

r

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1. Gesetzliche Pflichten

staatlicher Autorität ist 8 0 , „entscheidet" der Bürger nicht. Es gibt bei i h m keinen Bereich eigener — i m Sinne von unberührbarer — Verantwortung. Nur bei einer Funktionenteilung kann gefragt werden, welche Instanz die maßgebliche Entscheidung trifft, wenn aus ihrer Natur heraus eigentlich beide dazu berufen wären. A u f das Verhältnis Gericht - Bürger t r i f f t dies nicht zu. Er steht auf der anderen Seite. Als Betroffenen steht i h m eine maßgebliche „Erkenntniskompetenz" nicht zu. Auch spielen die Argumente, die i m Verhältnis Gericht - Behörde angeführt werden (Verantwortung, Sachnähe, unsichere Vorhersehbarkeit, Unvertretbarkeit) 8 1 , beim Bürger keine Rolle. Für i h n gibt es nur eine bindende Entscheidung, die erst bei den Rechtsfolgen des Verhaltens vom Gericht festgelegt werden. Es bleibt nur der Weg, die Unsicherheit, die für den Bürger bei der Auslegung i n den Randzonen des Begriffs entsteht 82 , auf einer späteren Stufe dadurch zu berücksichtigen, daß vom Bürger nicht eine rechtlich einwandfreie Bewertung gefordert wird, wie sie etwa bei einer Prognoseentscheidung (§ 26 Abs. 2 WHG: Prognose des Bürgers) von der Verwaltung verlangt w i r d 8 3 , sondern wie es i h m nach seinen persönlichen Voraussetzungen möglich ist (Parallelwertung i n der Laiensphäre 84 ), die allerdings den Pflichtigen auch als Fachmann ausweisen können (§ 3 des Gesetzes über technische Arbeitsmittel). I m Strafrecht bezieht sich die Parallelwertung auf den Tatbestand 85 . Sie kann deshalb auch für die verwaltungsrechtliche Pflichtbegründung herangezogen werden. Ihre Wirkung entfaltet sie allerdings erst dann, wenn es auf die Schuld ankommt: bei der Ahndung. Wenn dem Pflichtigen die bloß laienhafte Beurteilung zugestanden wird, kann er sich bei imbestimmten Rechtsbegriffen eher auf einen Tatbestandsirrtum berufen. Auch wenn man dari n einen Nachteil sieht 8 0 , so ist es doch der notwendige Ausgleich dafür, daß der Bürger unmittelbar von der Norm betroffen wird. Da keine verfassungskräftigen Bedenken gegen die Aufnahme von unbestimmten Rechtsbegriffen i n gesetzliche Pflichten schlechthin sprechen, kann das Bestimmtheitsgebot auch nicht dahin relativiert werden, daß von zwei Gestaltungsmöglichkeiten diejenige zu wählen ist, die dem Bürger ein größeres Maß an Bestimmtheit gewährt (z. B. § 17 Abs. 1 80

289. 81

Bachof, Verwaltungsverantwortung — Aussprache, W D S t R L 34 (1976),

Bachof , Anmerkung, JZ 1972, 209. Erichsen, Unbestimmter Rechtsbegriff, V e r w A r c h 63 (1972), 337 (340 f.). 83 Erichsen , V e r w A r c h 63 (1972), 337 (341). 84 Vgl. Hoppe, Verwaltungsverantwortung, DVB1 1975, 684 (693): E r spricht auch i m Verhältnis von V e r w a l t u n g u n d Gericht von einer Parallelwertung. 85 Cramer i n : Schönke / Schröder, StGB, § 15 Rdnr. 45. 88 Schwabe , Verbot, JuS 1973, 133. 82

1.3 Schranken für den Gesetzgeber

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BSeuchenG als zwingende Befugnisnorm). Das ist eine Frage des gesetzgeberischen Ermessens. Außerdem würde dann die Ausgestaltung davon abhängen, i n welchem Gesetz die Norm gerade enthalten ist. Eine Norm des sogenannten Nebenstrafrechts könnte auch als zwingende Befugnis formuliert werden, während das StGB nur die selbständige Strafnorm kennt, obwohl auch einige Vorschriften der §§ 306 ff. StGB so speziell gehalten sind, daß man die Aufnahme in ein besonderes Verwaltungsgesetz erwägen könnte 8 7 . Auch die Pflichtnorm selbst kann mehr oder weniger bestimmt gefaßt sein. Dem Gebot der Verständlichkeit w i r d eine Pflichtnorm dann eher gerecht, wenn sie als hypothetisches Urteil ausgeführt ist 8 8 . Darunter ist eine Norm m i t v o l l ausgebildeter Tatbestands- und Rechtsfolgeseite zu verstehen. Dabei muß jedoch zwischen Gebot und Verbot unterschieden werden. Das Verbot ist i n vielen Fällen auch i n schlichter Form durchaus unbedenklich, wenn ein Verhalten unter allen Umständen verboten sein soll. Dann bedarf es keiner Einschränkung durch die Tatbestandsseite. Ein aktives Handeln kann dagegen nur unter besonderen Umständen generell ohne einschränkende Tatbestandsvoraussetzungen verlangt werden 8 9 . Das hypothetische Urteil als erwünschte äußere Form w i r d daher beim Gebot viel häufiger notwendig sein als beim Verbot. Als i n jedem Fall erforderlich 90 , um dem Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen, w i r d man diese Konstruktion aber nicht ansehen können. 1.3.2 Vorbehalt der Verwaltung

Eine für die Normgestaltung erhebliche Schranke könnte sich zum zweiten aus einer „Vorbehalts"-Position der Verwaltung ergeben. Die Verwaltung müßte sich als Voraussetzung dafür auf dem Teilgebiet des reinen Gesetzesvollzugs auf ein Beteiligungsrecht bei der Pflichtbegründung i m Sinne einer Mitgestaltung 9 1 bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe berufen können. Von einer solchen „Rechts"-Position 92 kann man nur dann sprechen, wenn ein Übergehen der Verwaltung durch die Normgestaltung die Nichtigkeit des Gesetzes zur Folge hätte. Auch bei zwingenden Befugnisnormen hat die Tätigkeit der Verwaltung bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durchaus noch Gewicht. Es werden eigene Maßstäbe gesetzt 93 . Die Verwaltung gestaltet 87 Die Tendenz geht aber mehr i n die umgekehrte Richtung, wie die Übernahme der Steuerstraftaten aus der A O i n das StGB zeigt. Vgl. auch Erbs / Kohlhaas, Nebengesetze, Einführung, S. 2, 4. 88 Krüger, Staatslehre, S. 291. 89 Beispiel: § 21 a StVO (Gurtanlegepflicht). 90 So aber Krüger, S. 291. 91 Scheuner, Auftrag, D Ö V 1969, 585 (591). 92 Vgl. Krüger, S. 736.

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1. Gesetzliche Pflichten

eigenverantwortlich 94 , sie w i r d schöpferisch aktiv 9 5 . Von einem Gesetzesvollzug ohne Schwierigkeiten bei zwingenden Befugnisnormen 96 kann i n dieser Allgemeinheit nicht gesprochen werden. Das würde die Tätigkeit der Verwaltung z. B. beim § 35 GewO unterbewerten. Davon abgesehen w i l l eine i m Vordringen befindliche Meinung die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe m i t der Ermessenstätigkeit überhaupt gleichstellen 97 . Die vorliegende Frage kann nicht m i t dem Argument, auch Verordnungen enthielten unmittelbar wirkende Pflichten, als ein deshalb vom Prinzip der Gewaltenteilung unberührtes Problem i n den Bereich des Verhältnisses von Norm und Normvollzug abgedrängt werden. Denn der Vollzug formeller Gesetze w i r d i m Vergleich zum Verordnungsvollzug zusätzlich vom Spannungsverhältnis zwischen den Gewalten erfaßt und muß daher bei der Suche nach einem „Vorbehalt der Verwaltung" 9 8 einbezogen werden. Die Lösung dieser Frage ergibt sich aus der Stellung der Gewalten zueinander. Eine wesensmäßige Erfassung der Verwaltung stößt auf Schwierigkeiten, weil sie nur beschrieben w i r d 9 9 . Aus der der Substraktionsmethode folgenden, üblichen negativen Definition 1 0 0 w i r d deutlich, daß die Verwaltung am ehesten Übergriffen aus anderen Bereichen ausgesetzt ist 1 0 1 . Es galt sogar zur Weimarer Zeit der Grundsatz, daß die Verwaltung auf die Tätigkeiten verwiesen war, die der Gesetzgeber nicht an sich gezogen hatte 1 0 2 . Das Gewaltenteilungsprinzip zielt auf Absonderung, nicht auf Charakterisierung ab 1 0 3 , i n Umkehrung kann daraus aber der eigene Funktionsbereich entnommen werden. Das Gewaltenteilungsprinzip verlangt keinen Totalvorbehalt, es ist i n seiner Ausgestaltung vom Umfang des vorrangigen Gesetzmäßigkeitsprinzips abhängig 1 0 4 . Trotzdem ist für eine Nach- oder Unterordnimg der Verwaltung, wozu man angesichts des Gesetzmäßigkeitsprinzips neigen könnte 1 0 5 , kein Platz 1 0 6 . Denn es w i r d ganz allgemein der Verwaltung ein 93 Scholz , Verwaltungsverantwortung, W D S t R L 34 (1976), 145 (174 f.); Soell y Verwaltungsverantwortung — Aussprache, W D S t R L 34 (1976), 314. 94 Scholz , W D S t R L 34 (1976), 145 (163). 95 Maas, Verwaltungsakt, S. 157. 98 So W. Schmidt , Unbestimmter Rechtsbegriff, N J W 1975,1753 (1756). 97 Vgl. Fn. 72. 98 Herzog , Gesetzgeber, W D S t R L 24 (1966), 183 (187 f.); Forsthoff , Buchbesprechung, N J W 1966, 874. 99 Hahn, Gewaltenteilung, i n : Z u r heutigen Problematik der Gewaltenteilung, hrsg. von Rausch, S. 438 (476). 100 Krüger , Staatslehre, S. 732. 101 Scheuner , Gesetzgebung, D Ö V 1960, 601 (607). 102 Vogel , Gesetzgeber, W D S t R L 24 (1966), 125 (175); Herzog , Gesetzgeber, W D S t R L 24 (1966), 183 (187 f.). 103 Hahn, S. 438 (476). 104 Rupp, Grundfragen, S. 130. 105 Scholz , Verwaltungsverantwortung, W D S t R L 34 (1976), 145 (161).

1.3 Schranken für den Gesetzgeber

39

unantastbarer Kernbereich 1 0 7 oder eine Eigenständigkeit 1 0 8 zugesprochen. Stüer 1 0 9 sieht das Wesen dieses Bereiches, den er m i t den Fällen des für die Verwaltung anerkannten Beurteilungsspielraumes umschreibt, darin, daß er vom Gesetz zugewiesen ist und die typische Funktion nach dem Gewaltenteilungsgrundsatz mitzuberücksichtigen ist. M i t dieser Feststellung ist aber für ein Freiraum gegenüber dem Gesetzgeber nichts gewonnen. Für die Frage, ob bei der Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen eine Pflicht zur Ausgestaltung als zwingende Befugnisnorm besteht, kann aus diesen allgemeinen Aussagen nichts abgeleitet werden. Das Grundgesetz gibt keinen Hinweis für einen Eigenbereich der Verwaltung und dessen Umfang 1 1 0 . Ein Vorbehalt wird, angelehnt an die verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen, allenfalls für bestimmte Tätigkeitsbereiche (z. B. Planung und Prognose 111 ) oder bei bestimmten Handlungsstrukturen 1 1 2 diskutiert. Daneben gibt es auch einen Versuch, einen generellen Vorbehaltsbereich i m „Windschatten" von A r t . 65 GG zu begründen 1 1 8 . Es ist zweifelhaft, ob hieraus Folgerungen für den reinen Gesetzesvollzug gezogen werden können. Eine Übernahme i n diesen Bereich scheint für Herzog von vornherein ausgeschlossen. Denn seine Ausgangsfragestellung lautet: „Besteht die Verwaltung ausschließlich i m Gesetzesvollzug oder räumen ihr Verfassung und Nat u r der Sache Bereiche eigenständigen Entscheidens und Gestaltens ein 1 1 4 ?" Danach scheinen sich Gesetzesvollzug und Eigenständigkeit gegenseitig auszuschließen. Wenn Herzog weiterhin untersucht 1 1 5 , ob der Verzicht auf eine möglichst konkrete Regelung i m Ermessen des Gesetz106 Peters, V e r w a l t u n g als eigenständige Staatsgewalt, S. 32; Scholz, V V D S t R L 34 (1976), 145 (163). 107 BVerfGE 9, 268 (280); Bullinger, Verwaltungsakt, S. 93 ff.; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 84 f.; Hoppe, Verwaltungsverantwortung, DVB1 1975, 684 (690 ff.). 108 Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverantwortung, V V D S t R L 34 (1976), 221 (229 ff.); Götz, Verwaltungsverantwortung — Aussprache, V V D S t R L 34 (1976), 298; Soell, Verwaltungsverantwortung — Aussprache, V V D S t R L 34 (1976), 314; Borgs-Maciejewski, Durchsetzung, S. 96 f. 109 Stüer, Gestaltungsraum, DVB1 1974, 314 (317 ff.); ebenso Ossenbühl, U n bestimmter Gesetzesbegriff, DVB1 1974, 309 (311). 110 von Simson, Demokratisches Prinzip, V V D S t R L 29 (1971), 3 (25); Herzog, Gesetzgeber, V V D S t R L 24 (1966), 183 (188). 111 B V e r w G E 34, 301 (304 ff.); Scholz, Verwaltungsverantwortung, V V D S t R L 34 (1976), 145 (166). 112 Herzog, Gesetzgeber, V V D S t R L 24 (1966), 183 (186 f.); Badura, Planungsermessen, i n : Festschrift BayVerfGH, S. 157 (167 f.); ablehnend Vogel, Gesetzgeber, V V D S t R L 24 (1966), 125 (175). 118 Herzog, Gesetzgeber, V V D S t R L 24 (1966), 183 (189). 114 Herzog, Gesetzgeber, V V D S t R L 24 (1966), 183 (184 f.). 115 Herzog, Gesetzgeber, V V D S t R L 24 (1966), 183 (191 ff.).

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1. Gesetzliche Pflichten

gebers steht, so ist damit die entgegengesetzte Richtung angesprochen. Das betrifft allein den Funktionsbereich der Legislative, deshalb kann daraus nicht der Bereich der Verwaltung ermittelt werden. M i t der gesetzlichen Pflicht ist dagegen die intensivste Regelungsform gewählt. Wenn Jesch 116 der Ansicht ist, daß der Gesetzgeber verpflichtet sei, der Exekutive die Grundlagen für i h r Handeln zur Verfügung zu stellen, so läßt sich daraus nicht eine grundsätzliche Pflicht zur Beteiligung der Verwaltung herleiten. Daß es schließlich noch einen tatsächlichen Vorbehalt geben soll 1 1 7 , ist für die Frage eines geschützten Bereiches der Verwaltung uninteressant. Denn damit ist nur die Wirklichkeit umschrieben, die Änderungen unterworfen ist. Außerdem beruht der tatsächliche Vorbehalt auf der Vorstellung, daß der Gesetzgeber zu absoluter Konkretisierung nicht i n der Lage sei. Das w i r d durch die Existenz der Pflichtnormen widerlegt. Das BSeuchenG zeigt i n seinen §§ 13 und 17, daß beide Regelungsformen i n der Wirklichkeit durchführbar sind. Es bleibt als Ergebnis, daß die Strukturen und der Umfang einer allgemein anerkannten Eigenständigkeit der Verwaltung bisher noch nicht erschlossen sind und für die vorliegende Frage daraus keine A n t w o r t gefunden werden kann. Die überwiegend gewählte Ausrichtung eines Vorbehalts auf das Verhältnis zur Rechtsprechung 118 , läßt ins einzelne gehende Folgerungen für die Beziehung Verwaltung - Gesetzgebung nicht zu. Gibt man m i t der bisher herrschenden Meinung der Verwaltung nur i n Ausnahmefällen einen Beurteilungsspielraum bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, so entfällt ein Vorbehaltsbereich der Verwaltung von vornherein. Räumt man der Verwaltung ein Tatbestandsermessen ein, muß das gleiche wie für das Rechtsfolgeermessen gelten. Dabei mag man das Ermessen zum Kernbereich der Verwaltung rechnen 119 , i m Einzelfall kann die Verwaltung aber nicht eine i h r günstige Ausgestaltung der Norm verlangen, ebensowenig wie sie sich auf eine Beibehaltung berufen kann 1 2 0 . 1.4 Gestaltungsermessen des Gesetzgebers Damit liegt die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe i m weitgespannten Ermessen des Gesetzgebers. Regeln der Zweckmäßigkeit da116

Jesch, Gesetz, S. 95. Herzog , Gesetzgeber, V V D S t R L 24 (1966), 183 (190 ff.); Häberle, Öffentliches Interesse, S. 244, 397, 469. 118 Häberle , S. 663, 727; Scholz , Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverantwortung, V V D S t R L 34 (1976), 145 ff. 119 Ehmke, Ermessen, S. 45 ff.; Scholz , V V D S t R L 34 (1976), 145 (167). 120 v g l die Änderung des § 24 HandwO von der Ermessensnorm zur z w i n genden Befugnis. 117

1.5 Tendenz bei der Normgestaltung

41

für zu finden, ist Aufgabe einer bisher nur i n Ansätzen vorhandenen Gesetzgebungslehre, die sich zudem vordringlich m i t der Einflußnahme der Regierung auf die Gesetzgebung beschäftigt 121 . Die oben erwähnten tatsächlichen Grenzen 1 2 2 sind i m Bereich der Zweckmäßigkeit angesiedelt, ebenso wie die Aussage, daß eine generelle Regelung einen Spielraum für die Konkretisierung lassen m u ß 1 2 3 oder durch die Verwendung entsprechender gesetzlicher Begriffe lassen sollte 1 2 4 . Einzelne Grundsätze zur Gesetzgebungslehre werden bisher erkennbar: Die Verwendung von Befugnisnormen hindert nicht das Bestreben nach der Uniformität rechtlicher Entscheidungen 125 . So legt der unbestimmte Rechtsbegriff eine gemeinsame Grundstruktur fest, ermöglicht aber ein Eingehen auf den Einzelfall 1 2 6 . Andererseits kann das Unvermögen, abstrakt und generell zu formulieren, auch zu einer Begrenzung der Legislativtätigkeit führen. Maßstäbe für die Gestaltung sind weiterhin die Nähe der Verwaltung zum Sachverhalt, die Einbeziehung i n ein Verwaltungsverfahren und der Umfang des potentiellen Adressatenkreises (Regelung für Sonderfälle oder für nahezu jeden Bürger). M i t der Adressierung an die Verwaltung w i r d ihr der Sachverhalt insgesamt zur Erledigung unter Heranziehung ihres Sachverstandes und ihrer Erfahrungen zugewiesen 127 . Bei Berücksichtigung dieser Umstände erscheint es zweckmäßiger, die Verwaltung i m Wege einer Befugnis m i t der Verwirklichung eines Verwaltungsrechtssatzes zu beauftragen, es sei denn, daß die Effektivität, insbesondere die Vielzahl betroffener Personen, eine unmittelbare Geltung des Gesetzes erfordere. Das stärkt die Eigenständigkeit der Verwaltung und schützt den Bürger, indem er von der eigenverantwortlichen Anwendung eines Gesetzes durch den verbindlichen Spruch der Behörde entlastet wird. § 17 BSeuchenG wäre besser als Befugnis formuliert. 1.5 Tendenz bei der Normgestaltung Eine von Krause 1 2 8 beobachtete Tendenz, wonach der Gesetzgeber zunehmend auf eine abschließende Lösung des Interessenkonflikts ver121

Apelt, Gesetzgebungstechnik, S. 12 ff.; Scheuner, Gesetzgebung, D Ö V 1960, 601 (604); Krüger, Verbot, D Ö V 1958, 673 (674). 122 Herzog, Gesetzgeber, W D S t R L 24 (1966), 183 (190); Häberle, Öffentliches Interesse, S. 244; vgl. oben 1.3.2 Abs. 5. 123 Achterberg, Funktionenlehre, S. 68. 124 Häberle, Verwaltungsverantwortung — Aussprache, W D S t R L 34 (1976), 307. 125 Scheuner, Gesetzgebung, D Ö V 1960, 601 (607). 128 Schmidt-Salzer, Ermessensermächtigungen, V e r w A r c h 60 (1969), 261 (273 f.). 127 Scheuner, Auftrag, D Ö V 1969, 585 (592). 128 Krause, Verwaltungsverantwortung — Aussprache, V V D S t R L 34 (1976), 322.

42

1. Gesetzliche Pflichten

ziehte, würde für einen vermehrten Einsatz der Verwaltung sprechen. I m Gegensatz dazu beklagt Scheuner 129 die Neigung des Gesetzgebers zu Einzelregelungen kasuistischer Natur, u m die Stellung des Bürgers möglichst genau zu umschreiben; letzteres bezieht sich allerdings auf eine enge Bindung der Verwaltung bei den Ermächtigungen. Die neueren Gesetze zeigen keine Tendenz zum vermehrten oder verringerten Einsatz von Pflichtnormen. Zwar nehmen die Verbote m i t Erlaubnisvorbehalt zu; ob hierbei allerdings Pflichten angesprochen sind, hängt von der jeweiligen Formulierung ab. So enthalten § 5 BImSchG, A r t . 5 BayNatSchG, und A r t . 9 BayWaldG Pflichten, i n § 2 GaststättenG und § 34 c GewO ist dagegen eine Erlaubnisbedürftigkeit m i t Versagungsgründen angeordnet. I n beiden Fällen w i r d die Verwaltung i n gleicher Weise beteiligt, die Pflichten werden von der Verwaltung durch die Erteilung der Erlaubnis konkretisiert.

129

Scheuner , Gesetzgebung, DÖV 1960,601 (602, 606).

2. Durchsetzung 2.1 Wesen 2.1.1 Begriff

Der Begriff der Durchsetzung, der den Umfang der Untersuchung begrenzt, hat eine festgefügte Bedeutung i n der Rechtssprache bisher nicht erlangt. Andererseits w i r d dieser Ausdruck von verschiedenen Gesetzen verwendet (z. B. § 17 GeschlG, § 55 NWVwVG), so daß ein rechtlicher Gehalt i h m nicht abgesprochen werden kann. Ein Vergleich der Verwaltungsvollstreckungsgesetze — ein Rechtsbereich, dessen Regelungsaufgabe die Durchsetzung von Pflichten darstellt — zeigt ein buntes B i l d der Wortwahl. So sprechen manche Gesetze bei der Regelung vergleichbarer Sachverhalte nicht von „Durchsetzung", sondern von „ V o l l streckung", „Vollziehung" und „Beitreibung". Es drängt sich die Frage auf, ob dem unterschiedlichen Sprachgebrauch auch eine unterschiedliche Bedeutung dieser zumindest sinnverwandten Ausdrücke zugrunde liegt. Eindeutig ist die „Beitreibung" gegenständlich auf Zahlungspflichten beschränkt 1 . Ausgehend von der amtlichen Bezeichnung des vierten A b schnitts der AO vom 22. 5.1931 (§§ 325 ff. AO 1931) ist die „Beitreibung" von den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen der Länder teilweise übernommen worden 2 . Obwohl nach dem vierten Abschnitt auch andere als Zahlungspflichten vollstreckt werden, zeigt doch § 375 Abs. 1 A O 1931 deutlich, daß nur Geld beigetrieben wird. Die A O 1977 hat diesen Begriff nicht mehr übernommen 3 ; nachdem er aus dem Steuerrecht als der Materie, die die wichtigsten öffentlich-rechtlichen Zahlungsverpflichtungen regelt, verschwunden ist, sollte er überhaupt nicht mehr gebraucht werden. Nach den §§ 249 ff. AO 1977 werden Verwaltungsakte der Finanzbehörden „vollstreckt". Das gleiche gilt für die Verwaltungsakte anderer Behörden i n Baden-Württemberg, Bayern und Rheinland-Pfalz 4 . Bremen „setzt durch" und „vollzieht" durch „Vollzugsbehörden" 5 . I n 1 § 1 des brem. Gesetzes über das Verwaltungszwangsverfahren zur Beitreibung von Geldbeträgen v o m 11. 4.1930. 2 § 13 B W L V w V G , A r t . 24 B a y V w Z V G , § 1 H m b V w V G , § 15 HessVwVG, § 2 N W V w V G , § 27 SaarlLVG, § 239 S H L V w G . 3 Vgl. §§ 249 ff. A O 1977. 4 § 1 B W L V w V G , A r t . 18 B a y V w Z V G , § 61 R h P f V w V G . 5 §§ 11,12 B r e m V w V G .

44

2. Durchsetzung

Hessen sind für die „Vollstreckung" „Vollziehungsbeamte" zuständig 6 . I m Saarland ist die „Vollstreckung" die „Durchsetzung" der Anordnungen 7 . I n Schleswig-Holstein ist der „Vollzug" als die „Durchsetzung" von Verwaltungsakten definiert 8 . A l l e drei Begriffe nebeneinander finden sich i n den Gesetzen der übrigen Bundesländer und i m VwVG. Die Bundesbehörden „vollstrecken" ihre Geldforderungen 9 und „setzen" ihre Verwaltungsakte als „Vollzugs"-Behörden „durch" 1 0 . I n Hamburg werden Verwaltungsakte „vollstreckt" und „durchgesetzt" von „Vollziehungsbeamten" 11 . Der nordrhein-westfälische Gesetzgeber ermächtigt seine Verwaltungsbehörden, als „Vollzugsbehörde" auf Grund des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes Verwaltungsakte „durchzusetzen" 12 *. Diese Zusammenstellung zeigt, daß noch nicht einmal die Gesetze, die alle drei Begriffe verwenden, diese einheitlich einsetzen. Eine Differenzierung i n der Bedeutung kann — das ist offensichtlich — m i t dem Gebrauch verschiedener Ausdrücke nicht verbunden sein. I n Bremen und Hamburg wechselt sogar innerhalb des Gesetzes die Bezeichnung für denselben Vorgang 1 3 . Das zeigt, daß auch die Unterscheidung nach dem Vollstreckungsgegenstand, wie Warthuysen 1 4 sie vorschlägt („Vollstrekkung" bei Geldforderungen, i m übrigen „Vollzug"), nicht gebräuchlich ist. Vollstreckung, Vollzug (Vollziehung) und Durchsetzung werden synonym gebraucht. Es fällt allerdings auf, daß das Substantiv „Durchsetzung" keinen Platz i n den Gesetzen hat, sondern nur die Tätigkeit des Durchsetzens. Vermutlich liegt der Grund dafür darin, daß dieser Begriff am wenigsten von der Rechtssprache geprägt ist. Die hier zu versuchende Differenzierung soll keine Abgrenzung um der Begriffsbildung w i l l e n bringen, auch wenn zu bedenken ist, daß die Chance einer differenzierten Begriffsbildung, die als Kurzformel für die Festlegung einer Regelungsaufgabe (die den Begriff wiederum i n seiner Bedeutungsbeziehung prägt 1 5 ) i n ihrer Funktion zur Wahrung der Rechtseinheit unerläßlich ist, ausgenutzt werden sollte. Jedenfalls ist K r i t i k insoweit anzumelden, als i n diesen Gesetzen teilweise für einen identischen Vorgang verschiedene Ausdrücke verwendet werden. Das 6

§§1,6 Hess V w V G . §§ 27, 28 SaarlLVG. 8 § 194 S H L V w G . 9 § 1 VwVG. 10 §§ 6, 7 V w V G . Gleiches gilt für B e r l i n gemäß A r t . I des Gesetzes zur Übernahme des V w V G v o m 30. 5. 1953 (GVB1S. 361). 11 §§ 1, 6, 14 H m b V w V G . 12 §§ 55, 56 N W V w V G . 13 Vgl. §§ 11, 12 B r e m V w V G ; §§ 1, 14 H m b V w V G . 14 Warthuysen , Verwaltungsvollstreckung, S K V 1964, 255 Fn. 1; ebenso Pünder, Verwaltungszwang, S. 167. 15 Esser , Vorverständnis, S. 102. 7

2.1 Wesen

45

birgt die Gefahr i n sich, daß der aufmerksame Gesetzesinterpret Unterschiede vermutet, wo sie nicht vorgesehen sind. Sprachliche Unebenheiten, die i n der durchgängigen Verwendung eines Ausdrucks liegen mögen, sind dann nicht zu vermeiden. Hinweise auf die Bedeutung finden sich i m Gesetz nur vereinzelt. § 325 AO 1931 erklärte die Beitreibung als das „Erzwingen von Leistungen". Aus dem Wort „erzwingen" w i r d deutlich, daß es u m das unmittelbare Herbeiführen eines Erfolges geht. Es sollen nur ideell bestehende Pflichten i n die Realität umgesetzt werden. Die Gegenüberstellung der Vollstreckung und der Ahndung bringt weitere Klarheit. Nach der üblichen Umschreibung 16 knüpft die A h n dung an ein vorausgegangenes Fehl verhalten an; sie ist vergangenheitsbezogen. Die Vollstreckung richtet sich dagegen i n die Zukunft. Diese Charakterisierimg t r i f f t noch nicht den eigentlichen Unterschied. Denn auch der Vollstreckung geht regelmäßig eine Pflichtwidrigkeit voraus. Das Wesen der Vollstreckung liegt vielmehr darin, daß sie diesen Verstoß beendet. Sie wandelt dieses konkrete Defizit an Gehorsam um. Die Ahndung läßt dagegen das vorausgegangene Fehlverhalten unberührt. Ahndung und Vollstreckung sind also i n gleicher Weise von einer Nichterfüllung abhängig. Das verkennt die Unterscheidung, die schematisch auf den Zeitfaktor abstellt. Andererseits ist die Ahndung keinesfalls auf abgeschlossene Sachverhalte beschränkt 17 , sonst könnte es kaum zu einem Nebeneinander von Ahndung und Vollstreckung kommen, wie es i n A r t . 36 Abs. 6 Satz 1 B a y V w Z V G vorgesehen ist. Der Begriff der Vollziehung hat inzwischen durch die Weiterentwicklung des Verwaltungsrechts, vor allem durch die Rechtsprechimg zum Drittschutz, eigene Konturen gewonnen, die von den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen noch nicht berücksichtigt worden sind. Ausgangspunkt ist die Aufnahme dieses Begriffes i n den § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO („Sofortvollzug"). Die Anordnung des Sofortvollzuges als Ausschluß der aufschiebenden W i r k u n g bedeutet die Zulässigkeit und Berechtigung aller Folgerungen, die Behörden, Gerichte oder Bürger aus dem Bestand eines Verwaltungsaktes ziehen können 1 8 . Diese Aussage, die auch zur hier offenbleibenden Frage der Vollziehbarkeitshemmung beim rechtsgestaltenden Verwaltungsakt (§ 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO) Stellung nimmt, verdeutlicht, daß Vollzug nichts anderes bedeutet, als die Herbeiführung des Erfolges, das Umsetzen i n die Realität 1 9 . Dabei soll der „ E r folg" nicht i m Sinne einer Unterscheidung von Erfolgs- und Handlungsunrecht gesehen werden. Erfolg ist jede Erfüllung einer Pflicht, auch 16

Von der Groeben / Knack, S H L V w G , § 194 Rdnr. 2; Wolff, Verwaltungsrecht I I I , § 159 I c 1; von Rosen-von Hoewel, V w V G Vorbem. vor § 6 V w V G , I I . 17 So aber Wolff, Verwaltungsrecht I I I , § 159 I c 1. 18 Kopp, VwGO, § 80 A n m . 3; O V G Münster Bd. 8, 65 (69). 19 Wieseler, Rechtsschutz, S. 39; Kammer, Anmerkung, DVB1 1953, 612; zu eng Renck, Vollziehbarkeit, D Ö V 1972, 343 (344).

2. Durchsetzung

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wenn es sich u m eine Unterlassungspflicht handelt. Das kann auch freiw i l l i g durch den Bürger geschehen, wie die Streitlage i m Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zeigt Der Folgenbeseitigungsanspruch w i r d ebenfalls beim freiwilligen Vollzug eingräumt. Dieser Bedeutungswandel, der vom Gesetzgeber der VwGO nicht beabsichtigt war, wie die Vernachlässigung des verfahrensmäßigen Drittschutzes zeigt, w i r k t auch i n die Verwaltungsvollstreckungsgesetze; der enge Zusammenhang w i r d durch die Einbeziehung des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO als allgemeine Vollstreckungsvoraussetzung 20 unterstrichen. Dieser Auslegung — Vollziehung nur als Herbeiführung des Erfolges der Pflichterfüllung ohne Rücksicht auf die A r t und Weise — steht nicht der allgemeine Sprachgebrauch entgegen; eine Zwangsausübung schließt der Begriff der Vollziehung nicht m i t ein. Es ist daher die Terminologie der Länder zutreffend, die i n ihren Verwaltungsvollstreckungsgesetzen ganz auf den Begriff der Vollziehung verzichten. Wenig ergiebig ist es, die Verwaltungsvollstreckung als Vollstrekkung auf dem Gebiete der Verwaltung zu bezeichnen 21 . Unter Vollstreckung als Ausdruck des juristischen Sprachgebrauchs ist vielmehr die Herbeiführung des Erfolges durch typische Zwangsmaßnahmen zu verstehen. Zwangsmaßnahmen sind Übelzufügungen, die auf den Verlust der freien Willensbestimmung abzielen 22 . Durch Hereinnahme des Mittels, das auf bestimmte Maßnahmen beschränkt ist, ist dieser Begriff enger. Der vom Gesetzgeber nicht gebrauchte Begriff des Verwaltungszwanges hat keine eigene Bedeutung, er erklärt die Vollstrekkung: Vollstreckung ist Vollziehung m i t Zwang. Die Gesetze sehen Zwangsgeld, Ersatzvornahme, unmittelbaren Zwang und teilweise auch Ersatzzwangshaft vor 2 3 . I m Rahmen dieser Untersuchung sollen dabei dann, wenn von der Vollstreckung die Rede ist, Ersatzvornahme und unmittelbarer Zwang i m Vordergrund stehen; denn nur diese beiden Maßnahmen dienen unmittelbar der Herbeiführung des Erfolges? 4. Demgegenüber werden Zwangsgeld und Ersatzzwangshaft nur zur Willensbeugung eingesetzt; die Erfüllung der Pflicht ist damit nicht sichergestellt. Darüber hinaus hat das Zwangsgeld i n Bayern keine reine Vollstreckungsfunktion, wie A r t . 34 Abs. 4 S. 2 B a y V w Z V G zeigt. Danach ist bei bestimmten Pflichten die Beitreibung des Zwangsgeldes vorgeschrieben, selbst wenn der Erfolg jetzt eingetreten ist 2 5 . Die Vorrang20

z. B. § 6 Abs. 1 V w V G , A r t . 19 Abs. 1 Nr. 3 B a y V w Z V G . Umhau, Anordnung, S. 63. 22 Vogel i n : Drews / Wacke / Vogel, Gefahrenabwehr, S. 300. 23 Die Grenzziehung zwischen Ersatz vornähme u n d unmittelbarem Zwang ist unterschiedlich (vgl. §§ 10, 12 V w V G u n d A r t . 32, 34 BayVwZVG). Das k a n n aber offen bleiben. 24 Krüger, Staatslehre, S. 754. 25 Anders Wolff, Verwaltungsrecht I I I , § 159 I c 1. 21

2.1 Wesen

47

Stellung der Ersatzvornahme w i r d deutlich durch die gesetzliche Regelung i n §§ 9, 10 V w V G , 58, 59 N W V w V G . Wenn demgegenüber die Neufassung des B a y V w Z V G 2 6 vom 11. 11. 1970 das Zwangsgeld zur grundsätzlich zulässigen Maßnahme erhob 27 , so liegt der Grund dafür nur i n der geringeren Einflußnahme auf den Willen des Pflichtigen, dem dam i t verbundenen schwächeren Eingriff 2 8 . Bei der Ersatzvornahme ist der eigene Wille völlig ausgeschaltet. Gegenstand dieser Untersuchung ist die „Durchsetzung". I m Durchsetzen ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch das Überwinden eines Widerstandes enthalten. Die Zwangsanwendung verbindet also V o l l streckung und Durchsetzung. I n der Sprache des Gesetzes zwar enthalten, als Terminus aber bisher am wenigsten geprägt, ist ein Durchsetzen nicht nur bei dem Einsatz der Zwangsmittel der Vollstreckungsgesetze gegeben. Das, was der allgemeine Sprachgebrauch vorherzeichnet, die zwangsweise Herbeiführung eines Erfolges, ist auch auf anderem Wege denkbar 2 9 . Wer sich angesichts einer Strafdrohung zu einem bestimmten Verhalten entschließt, handelt nicht mehr frei von Zwang. Weiterhin ist die Durchsetzung nicht wie die Vollstreckung darauf beschränkt, eine vorausgegangene Pflichtwidrigkeit auszugleichen. Sie ist vielmehr generell auf Pflichterfüllung gerichtet und umfaßt auch den Fall, daß sich eine konkrete Pflichtverletzung noch gar nicht abzeichnet. I n dieser Hinsicht ist die Durchsetzung ebenfalls der weitere Begriff als die Vollstreckung. Er umfaßt auch die von der Ahndung ausgehende W i r k u n g auf künftige Pflichterfüllung. Zwischen Durchsetzung und Ahndung besteht anders als i m Verhältnis von Vollstreckung und Ahndung kein Gegensatz. Zwang soll hier nur als Einflußnahme auf einen gefaßten Willensentschluß, die auf eine Pflichterfüllung gegen den Willen des Betroffenen abzielt, verstanden werden. Die Wirkung, die darüber hinaus die Tatsache, daß überhaupt eine Pflicht besteht, auf die Motivation zu einem bestimmten Verhalten entfaltet, dadurch, daß sie die Freiheit der Willensbildung einschränkt, soll hier unberücksichtigt bleiben 3 0 . Wollte man auch diese Erscheinung als Zwang bezeichnen, würde das eine Gleichsetzung von „Zwang" und „Begründung bzw. Verwirklichung einer Pflicht" bedeuten. Anklänge i n dieser Richtung finden sich allerdings zuweilen i m Gesetz. So spricht A r t . 24 Abs. 1 Nr. 3 GO vom Anschluß- und Benutzungs,, zwang" und meint doch nur die Begründung einer Pflicht. 28

A r t . 29 Abs. 2, 31 B a y V w Z G a. F. entsprachen der Regelung i m V w V G . Vgl. A r t . 32 Satz 2 B a y V w Z V G . 28 Birkner , B a y V w Z V G , A r t . 31 Erl. 1; Harrer, B a y V w Z V G , A r t . 29 Erl. 5 a; Wohland, B a y V w Z V G , B a y V B l 1971, 174 (177). 29 Vgl. Herzog, Gesetzgeber, W D S t R L 24 (1966), 183 (185). 30 Vgl. dazu Pünder, Verwaltungszwang, S. 61 f. 27

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2. Durchsetzung

A u f der Grundlage der Vollstreckungsgesetze soll hier davon ausgegangen werden, daß systematisch dem Zwang, der Durchsetzung, das Bestehen einer Pflicht vorausgehen soll. Deshalb ist der Verwaltungsakt selbst kein Zwangsmittel 3 1 ; das entspricht den tatsächlichen Verhältnissen, da die Befehlswirkung eines nicht bewehrten und nicht vollstrekkungsfähigen Verwaltungsakts ins Leere geht. Die Zwangswirkung geht erst von den Sekundärmaßnahmen aus 32 . Zusammenfassend läßt sich sagen, daß „Vollziehung" als weitester Begriff jede Herbeiführung des Erfolges oder auch weiterer Folgerungen (beim rechtsgestaltenden Verwaltungsakt) bezeichnet. Die „Durchsetzung" bezieht den Zwang m i t ein, die „Vollstreckung" ist Durchsetzung m i t den Zwangsmitteln der Verwaltungsvollstreckungsgesetze. Der Untersuchung i m zweiten Teil liegen diese Definitionen zugrunde. Hier soll eine A n t w o r t auf die von K r ü g e r 3 3 aufgeworfene Frage, welche rechtlichen Möglichkeiten bestehen, wenn der Betroffene Geboten und Verboten nicht freiwillig nachkommt, gegeben werden — allerdings beschränkt auf die gesetzlichen Pflichten. Daher wurde die „Durchsetzung" zum themabegrenzenden Begriff gewählt. 2.1.2 Mittel der Durchsetzung

Kennzeichen der Durchsetzung ist die Zwangsausübung, Ob diese unmittelbar den Erfolg herbeiführt (Ersatzvornahme) oder nur mittelbar den Willen beeinflußt (z. B. Zwangsgeld), ist unerheblich, auch wenn letztere die Erfüllung der Pflichten nur i n geringerem Maße garantiert. Daher sind als weitere M i t t e l der Durchsetzung die Sanktion und ihre Androhung zu nennen, die an vorausgegangene Verstöße anknüpfend auch Bedeutung für das künftige Verhalten haben. Z u r mittelbaren Erzwingung w i r d ein Übel zugefügt, das i n keinem Zusammenhang zur Pflicht steht. Es ist vorstellbar, daß sich das Übel auch auf andere Rechtspositionen als das Eigentum am Geld und die persönliche Freiheit bezieht. 2.1.3 Zuständigkeit

Sämtliche Vollstreckungsgesetze ordnen die ausdrückliche Befugnis zur Vollstreckung den Anordnungsbehörden zu 3 4 . Daraus w i r d deutlich, daß die Vollstreckung nur die pflichtbegründende Regelung ergänzt und vervollständigt. Erst die Möglichkeit der Durchsetzung sichert den Ge31

Anders Umhau, Anordnung, S. 63 A n m . 4. Grabitz , Freiheit, S. 29. 33 Krüger, Staatslehre, S. 754. 34 § 4 Abs. 1 B W L V w V G , A r t . 30 B a y V w Z V G , § 12 B r e m V w V G , § 1 H m b V w V G , § 56 N W V w V G , § 4 Abs. 2 R h P f V w V G , § 28 SaarlLVG, § 197 SHLVwG, § 7 VwVG. 32

2.1 Wesen

49

horsam und wertet damit die Geltungskraft des Gesetzes auf. Die für Verwaltungsakte geregelte Konzentration von Anordnungs- und Vollstreckungsbefugnis würde übertragen auf Pflichten kraft Gesetzes bedeuten, daß der Gesetzgeber als anordnende Gewalt auch zur Durchsetzung berufen ist. Dagegen spricht zunächst, daß der Gesetzgeber den Erfolg selbst nicht herbeiführen kann. Es fehlen i h m die Organe, die m i t dem Pflichtigen unmittelbaren Kontakt aufnehmen (z. B. bei einer Ersatzvornahme). Diese sind bei der Verwaltung als ausführende Gewalt vorhanden. Man könnte daher annehmen, daß die für die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten relevante Aufgabenverteilung zwischen Legislative und Exekutive i n der Anwendung unmittelbaren und mittelbaren Zwanges liegt. Der Legislative wäre nur eine unmittelbare Herbeiführung des Erfolges verschlossen, die auch zur Durchsetzung rechnende Ausübung mittelbaren Zwanges durch Sanktionsandrohung wäre dagegen dem Gesetzgeber zugeordnet. Dabei w i r d aber übersehen, daß die mittelbare Erzwingung durch Zwangsgeld nur durch die Exekutive vorstellbar ist. Der Grund dafür liegt darin, daß i n diesem Fall neben die eigentliche Pflicht eine weitere, nämlich die Zahlungspflicht, hinzutritt. Bei der Beitreibung w i r d letztere unmittelbar erzwungen und soll erst dadurch auf den Willen des Pflichtigen Einfluß nehmen. Der mittelbare Zwang steht hierbei allerdings i m Vordergrund. Hieraus folgt als vorläufiges Ergebnis: Wenn der Gesetzgeber Zwang ausübt, so ist dies nur mittelbar denkbar; es stehen i h m aber nicht alle Arten des mittelbaren Zwanges zur Verfügung. Die Abgrenzung ist vielmehr auf einer anderen Ebene zu suchen. Der Pflichtbegründung auf der einen Seite steht die Pflichterfüllung auf der anderen Seite gegenüber. Beide führen als Komponenten erst den Erfolg herbei. Während die Pflichtbegründung, ausgehend von dem dazu befugten Hoheitsträger auch abstrakt möglich ist, kann nur jeder Pflichtige für sich allein die Pflicht erfüllen. Die Pflichterfüllung hat Einzelfallcharakter; sie konkretisiert den gedachten Fall. Die Trennung zwischen legislativer und exekutiver Durchsetzung ist also bei dem Merkmal zu finden, das grundsätzlich diese Gewalten abgrenzt 85 . Die Durchsetzung, die der Erfüllung der Pflicht zugeordnet ist (Ersatzvornahme, unmittelbarer Zwang, Zwangsgeld als Erfüllung der sekundären Zahlungspflicht), ist Sache des Einzelfalles und damit der Verwaltung zugewiesen. Das findet seinen Ausdruck i m Gewaltenteilungsprinzip 3 6 . Für die Pflichterfüllung scheidet legislative Tätigkeit i n jeder Form, auch ein 35 Offen bleiben k a n n es, ob es ein grundsätzliches Verbot der Einzelfallregelung für den Gesetzgeber gibt (verneinend BVerfGE 25, S. 371, 396). F ü r den Bereich der Grundrechtseinschränkung, zu dem auch die Durchsetzung gehört, ist dies i n A r t . 19 Abs. 1 Satz 1 GG angeordnet. 36 Aus diesem k a n n man nicht umgekehrt herleiten, daß dem Gesetzgeber die Durchsetzung verboten ist; so aber Krüger, Staatslehre, S. 785 f.; vgl. auch oben 1.3.2 Abs. 3.

4 Arbeiter

50

2. Durchsetzung

„Maßnahmegesetz" 37 aus. Dagegen stehen die Durchsetzungsmaßnahmen, die die Pflichten verstärken und unterstreichen, dem Pflichtenbegründer zur Verfügung, also auch dem Gesetzgeber. 2.2 Bestandsaufnahme Normen sind auf Vollzug angelegt; sie sollen Wirkungen hervorrufen 3 8 . Das gilt auch für die Pflichtnormen. Wenn sie nicht freiwillig vollzogen werden, müssen sie durchgesetzt werden. Ob es Pflichten gibt, die nicht durchgesetzt werden können, ist zweifelhaft. Krause 3 9 kann dafür kein Beispiel nennen. Nach der von Bachof 40 verwendeten Terminologie handelt es sich hierbei u m imperfekte Verpflichtungen. Er führt die Wahlpflicht nach A r t . 26 Abs. 3 B W V an und versteht darunter Pflichten, an deren Nichtbefolgung keine Reaktion anknüpft. Der Grund für das Fehlen einer Sanktion liegt hier i n der engen Verbindung m i t dem korrespondierenden Recht des Bürgers und w i r d von der Erwartung getragen, daß es dem Bürger selbstverständlich ist, an der Staatsbildung mitzuwirken 4 1 . I n anderen Fällen einer Verbindung von „Ehrenrecht" und Pflicht (etwa A r t . 19 Abs. 1 GO — Pflicht zur Übernahme von Ehrenämtern — oder A r t . 48 Abs. 1 GO — Teilnahmepflicht an Sitzungen) gab sich der Gesetzgeber m i t dieser Erwartung nicht zufrieden und fügte eine Rechtsgrundlage zur Sanktion bei. Abstrakte Erkennungsmerkmale für imperfekte Pflichten werden nicht genannt. Dem Schweigen des Gesetzes zur Durchsetzung einer gesetzlichen Pflicht kann jedenfalls nicht entnommen werden, daß die Erzwingung ausgeschlossen sein soll. Es gibt eine Vielzahl gesetzlicher Pflichten, denen eine spezielle Regelung ihrer Durchsetzung fehlt, die sachliche Regelung aber nur dann Gewicht erhält, wenn die Pflicht erzwungen werden kann (z. B. § 13 Abs. 2 VersammlG; § 126 BBauG; § 4 Abs. 4 Satz 2 StVG). Nur i n ganz wenigen Fällen kann aus der Natur der Pflicht ein Verzicht auf die Durchsetzung hingenommen werden, so daß es vertretbar erscheint, i m folgenden imperfekte Pflichten unberücksichtigt zu lassen. Die nachfolgende Bestandsaufnahme soll umfassend aufdecken, i n welcher Weise die Erfüllung gesetzlicher Pflichten bisher durchgesetzt w i r d und ob die vorhandenen Regelungen ausreichen. Hierbei handelt es sich nicht nur um eine Zusammenstellung bekannter Wege der Durch37 Auch dieses bleibt w e i t e r h i n Gesetz m i t genereller Geltung; vgl. statt vieler Menger , Maßnahme, W D S t R L 15 (1957), 3 (33, Leitsatz I I 2). 38 Grimm , Verfassungsfunktion, AöR 97 (1972), 489 (501); Lohmann, P r a k t i kabilität, AöR 100 (1975), 415 (421). 39 Krause, Rechtsformen, S. 184, 261. 40 Bachof i n : Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, §§ 40 V a, 42 V I . 41 Krüger, Staatslehre, S. 542 f.

2.2 Bestandsaufnahme

51

Setzung. Es soll auch aufgezeigt werden, daß andere hoheitliche Maßnahmen, die herkömmlich nicht m i t der Durchsetzung i n Verbindung gebracht werden, hierfür nutzbar gemacht werden können. 2.2.1 Vollstreckung ohne besondere gesetzliche Grundlage

Gutzier ist der Ansicht 4 2 , daß eine jede öffentlich-rechtliche Verpflichtung m i t Verwaltungszwang durchgesetzt werden kann, gleichgültig, ob sie unmittelbar aus dem Gesetz folgt oder durch einen Verwaltungsakt begründet wird. Bei gesetzlichen Pflichten — Gutzier gehört zu den wenigen, die diese von den durch Verwaltungsakt begründeten Pflichten unterscheiden — soll die Ermächtigung i n der gesetzlichen Pflicht i m Zusammenhalt m i t dem allgemeinen Verwaltungsauftrag liegen. Zur Klarstellung: Es geht nicht darum, ob die gesetzliche Pflicht Grundlage für einen Leistungsbescheid sein kann, der dann Gegenstand der Vollstreckung ist; Gutzier w i l l vielmehr i m Ungehorsamsfalle den Verwaltungszwang direkt der Verpflichtung durch Gesetz folgen lassen. Das w i r d ganz klar deutlich aus den von Gutzier angeführten Beispielen der gesetzlich angeordneten Anzeige- und Meldepflichten 48 . Wenn Gutzier später ausführt 4 4 , zur „Durchführung" des Verwaltungszwanges bei gesetzlichen Pflichten werde ein anordnender Verwaltungsakt erlassen, so ist das i n zweifacher Hinsicht unzutreffend: Der anordnende Verwaltungsakt ist kein Vollstreckungsmittel, und wenn ein solcher ergeht, w i r d dieser und nicht die gesetzliche Pflicht vollstreckt. Die Vollstreckung i n ähnlicher Form, wie Gutzier sie sich hier vorstellt, nämlich die Einschaltung eines Verwaltungsakts, w i r d Gegenstand späterer Prüfung sein. Vorfrage für eine solche rechtliche Konstruktion ist aber, ob sich die gesetzliche Pflicht nicht direkt vollstrecken läßt. Dagegen läßt die Entscheidung, die Gutzier dafür anführt, daß eine bestehende Pflicht ohne besondere Regelung vollstreckt werden könne, jede Unterscheidung zwischen gesetzlicher Pflicht und Pflicht kraft Einzelfallanordnimg vermissen. Das OVG Lüneburg 4 5 spricht von einer nach § 12 des inzwischen außer K r a f t getretenen Impfgesetzes bestehenden Nachweispflicht; diese Norm enthielt aber eine Befugnis zum Erlaß eines verpflichtenden Verwaltungsakts. Die Begründung für eine direkte Vollstreckung, das Bestehen der Pflicht enthalte auch die Befugnis zur Vollstreckung, folgt 4 8 aber wohl 42

Gutzier , Verwaltungszwang, N J W 1963, 521. Gutzier , N J W 1963, S. 522: „ . . . k a n n die E r f ü l l u n g dieser Pflichten m i t Verwaltungszwang durchgesetzt werden"; ebenso Hub er, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, § 7, I V , 3 (S. 70). 44 Gutzier, N J W 1963, 521 (523). 45 VwRspr. Bd. 10 (1958), S. 839. 46 Vgl. B K a r t A , W u W / E B K a r t A 425 (432 f.). 48

4*

52

2. Durchsetzung

aus der früher herrschenden Meinung 4 7 , die Befugnis zum Erlaß eines Verwaltungsaktes ermächtigte auch zu dessen Vollstreckung und werde auch nicht durch eine allein i m Gesetz vorgesehene Sanktionsmöglichkeit gehindert 4 8 . Hier wie dort sollte die Vollstreckung nur Annex sein. Wenn heute dieser Frage angesichts der Verwaltungsvollstreckungsgesetze nur theoretische Bedeutung beigemessen w i r d 4 9 , so w i r d dabei übersehen, daß sich diese nur auf Verwaltungsakte beziehen, die V o l l streckung bei gesetzlichen Pflichten nicht geregelt ist. M i t der heute herrschenden Meinung 5 0 ist davon auszugehen, daß die Vollstreckung dem Gesetzesvorbehalt gesondert unterliegt. Gegenüber der Pflichtbegründung enthält die Vollstreckung einen neuen und ganz anders gelagerten Eingriff. M i t i h r soll der entgegenstehende Wille des Pflichtigen gebrochen werden. Es ist verfehlt, m i t der Argumentation, der Gesetzgeber habe den Verwaltungszwang nicht ausdrücklich ausgeschlossen, auf seine Zulässigkeit zu schließen 51 . Auch zur Vollstreckung gesetzlicher Pflichten ist daher eine besondere Rechtsgrundlage notwendig, die bisher allgemein nicht vorhanden ist. 2.2.2 Anwendung der Verwaltungsvollstreckungsgesetze

Die Vollstreckung hat i n den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen eine Regelung erhalten, die i n ihrer Ausführlichkeit keine Lücken erkennen läßt. Vollstreckungsgegenstand ist aber nur der Verwaltungsakt. Aus der Gestaltung des Gesetzes kann nicht umgekehrt geschlossen werden, daß alle Verpflichtungen, die vollstreckbar sein sollen, nur i n der Form des Verwaltungsaktes begründet werden können 5 2 . Aus den vorangegangenen Ausführungen wurde schon deutlich, daß diese Gesetze ihrem Wortlaut nach nicht als Rechtsgrundlagen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten, die sich unmittelbar an den Bürger richten, herangezogen werden können. Ob auf diese Regelung i n anderer Weise zurückgegriffen werden kann, bleibt einer Prüfung an anderer Stelle vorbehalten. A u f die völlig andere Struktur der Abgabenordnung von 1931, wie sie sich nach dem Gesetzeswortlaut darstellt, soll hier nur hingewiesen wer47 Vgl. Klinkhardt , Selbsthilferechte, V e r w A r c h 55 (1964), S. 264 (266); Anschütz , Verwaltungszwang, V e r w A r c h 1 (1893), S. 389 ff. (446); Wolff, V e r w a l tungsrecht I I I , § 160 I a ; von Rosen-von Hoewel, V w V G , Vorbem. v o r § 6 V w V G I. 48 V G H Stuttgart, V w R s p r Bd. 5 (1953), 602. 49 von der Groeben / Knack, S H L V w G , § 194 Rdnr. 1; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, § 20 (S. 192). 50 Forsthoff, Lehrbuch, § 15, 2. (S. 294); Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, § 20 (S. 192); Klinkhardt , Selbsthilferecht, V e r w A r c h 55 (1964), S. 264 (267); Arndt, Verwaltungsvollstreckung, S. 25 ff.; OVG Münster, M D R 1959,428. 51 So Gutzier, Verwaltungszwang, N J W 1963, 521 (522 f.). 32 So Krause, Rechtsformen, S. 261.

2.2 Bestandsaufnahme

53

den, zumal die AO 1977 i n dieser Beziehung keine Besonderheiten gegenüber den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen mehr aufweist. Nach §§ 325 AO 1931, 3 Abs. 1 StAnpG wurde nicht, wie man zunächst annehmen könnte, der Steuerbescheid vollstreckt, sondern beigetrieben wurden die Steuern, die „nach dem Gesetz" geschuldet wurden. Es handelte sich also u m eine Vollstreckung gesetzlicher Pflichten. Der Steuerbescheid stellte nur fest und wurde als „Ausspruch des Finanzamtes, daß und wieviel geschuldet wurde" 5 3 , eingeschoben und war insoweit auch Voraussetzung der Beitreibung. Es gibt i m Steuerrrecht zwar auch Leistungen, die erst auf Grund eines Verwaltungsaktes geschuldet werden (z. B. Verspätungszuschlag, § 168 Abs. 2 A O 1931), § 325 AO 1931 war aber so weit gefaßt, daß er die Beitreibung aller Leistungen zuließ, die sich auf das Gesetz zurückführen ließen. Beim Steuerbescheid war die Zahlungsaufforderung kein notwendiger Bestandteil (vgl. § 211 Abs. 2 Nr. 2 A O 1931). § 157 AO 1977 legt jetzt den Inhalt des Steuerbescheides bindend fest. Er ist kein feststellender, sondern ein fordernder Verwaltungsakt. Gemäß § 249 AO 1977 ist dieser wie bei den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen Vollstreckungsgegenstand. I n der Literatur w i r d vielfach nicht gesehen, daß bei der Vollstrekkung zwischen Verwaltungsakten und gesetzlichen Pflichten ein von den Vollstreckungsgesetzen vorgezeichneter Unterschied besteht. So w i r d als Beispiel für das Nebeneinander von Ahndung und Vollstreckung 5 4 die Beseitigung eines materiell rechtswidrigen Baues angeführt 5 5 , ohne daß erwähnt wird, daß es sich hierbei um den Verstoß gegen eine gesetzliche Pflicht handelt. K r ü g e r 5 6 prägt den Begriff „Verwaltungswidrigkeit" für Verstöße gegen das, was der Bürger „von Verwaltungs wegen" t u n oder lassen soll und meint aber doch die „Verwaltungsrechtswidrigkeit". Denn er behandelt nicht den Verstoß gegen Verwaltungsakte sondern den Gesetzesverstoß 57 . Trotzdem geht er vom Einsatz des unmittelbaren Zwanges und der Ersatzvornahme aus 58 , ohne vorher darzulegen, ob diese für den Verwaltungsakt gedachten Maßnahmen auf die gesetzlichen Pflichten überhaupt anwendbar sind. 2.2.3 Durchsetzung über pflichtabhängige Regelungen

Die Durchsetzung unterliegt wegen ihrer eingreifenden Natur dem Gesetzesvorbehalt; was der Durchsetzung dienen soll, muß also ge53

Kühn / Kutter , AO, Vorbem. vor §§ 325 ff., B 1. § 13 Abs. 6 V w V G , A r t . 36 Abs, 6 Satz 1 B a y V w Z V G . 55 Ule / Rasch, Polizei- u n d Ordnungsrecht, § 55 PVG, Rdnr. 1. 56 Krüger, Staatslehre, S. 754. 57 Erbs / Kohlhaas, Nebengesetze, Einführung, S. 15; Göhler, gegen eine materielle Norm." 58 Krüger , S. 754. 54

OWiG, § 17

54

2. Durchsetzung

setzlich geregelt sein. Weiterhin haben durchsetzende Maßnahmen einen die Pflichterfüllung nur unterstützenden Charakter 5 9 ; sie sind also i n Abhängigkeit zu ihr speziell geregelt. Diese zwei Gesichtspunkte geben einen Hinweis zum Auffinden der gesetzlichen Vorschriften. 2.2.3.1

Ahndungsnormen

2.2.3.1.1 Bezug zur Durchsetzung Als Ermächtigung zu flankierenden Maßnahmen fallen bei einer Durchsicht der Verwaltungsgesetze die Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände (Ahndungsnormen) ins Auge. Hier hat der Gesetzgeber Normen beigefügt, die keine selbständige Bedeutimg haben. Das t r i f f t vor allem auf die Ordnungswidrigkeitentatbestände zu 6 0 . Diese sichern mehr als Strafnormen das Verwaltungsrecht ab. Ihre Unselbständigkeit w i r d schon aus ihrer Formulierung deutlich, sie nehmen meistens auf andere Vorschriften Bezug. Daher ist es unzutreffend, die Pflichten umgekehrt nur als Tatbestandsmerkmale der Sanktionsnormen anzusehen 6 1 . Strafnormen sind nur i n geringem Maße unselbständiger Natur (z. B. §§ 25, 26 VersammlG). Sonst steht hier von der Normgestaltung her die Strafe bei der Verwirklichung bestimmter Tatbestände i m Vordergrund. Man muß allerdings davon ausgehen, daß es für den Stellenwert der Erfüllung einer Pflicht i m Verhältnis zur Ahndung des Verstoßes keine Rolle spielen kann, ob die Ahndungsnorm selbständig oder abhängig formuliert ist. Auch i m ersten Fall muß es oberstes Ziel sein, auf die Erfüllung der Pflicht zu dringen, es erst gar nicht zur Ahndung kommen zu lassen. Die Durchsetzungsfunktion des Strafrechts w i r d hier vor allem als Basis der darauf aufbauenden Untersuchung des Ordnungswidrigkeitenrechts dargestellt. Zunächst scheinen diese Normen m i t Durchsetzung wenig zu t u n zu haben. Die Ahndung reagiert auf einen Verstoß als Unrechtsfolge m i t einer Ubelzufügung, die Pflicht ist gerade nicht erfüllt. Sie soll aber auch Einfluß auf das zukünftige Verhalten ausüben, zukünftige Pflichtverstöße verhindern (Prävention); darin liegt ihre i m Rahmen dieser Untersuchung bedeutsame Funktion. Der die Durchsetzung ausmachende Zwang liegt i n der Einflußnahme auf den Willen des Pflichtigen; wer sich i n seinem Verhalten von einer drohenden oder erlittenen Strafe leiten läßt, handelt nicht freiwillig 6 2 . Die Existenz einer Ahndungsnorm schafft allerdings noch keine Zwangslage. 59

Lorenz, Folgepflicht, DVB1 1971,165. Vgl. Erbs / Kohlhaas, Nebengesetze, Einführung S. 9. 81 So Schneider, Verkehrszeichen, N J W 1964,1297. 82 Die Sanktionsdrohung ist daher mehr als ein bloßer A p p e l l an das W o h l verhalten (so Stree i n : Schönke / Schröder, StGB, Vorbem. § 38 Rdnr. 12). 60

2.2 Bestandsaufnahme

55

2.2.3.1.2 Die Durchsetzungsfunktion des Strafrechts Die Sühne für begangenes Unrecht als wesentliches Ziel des Schuldstrafrechts ist für die Durchsetzung ohne Belang. Anders steht es m i t der Prävention, der Abschreckungsfunktion 63 . Diese w i r k t auf die — zumindest zukünftige — Erfüllung der Pflichten ein. Eine Darstellung der Strafzwecke — Diskussionsschwerpunkt i m Strafrecht 64 — gehört nicht zur Zielsetzung dieser Arbeit. Das Strafrecht soll hier nur als M i t tel der Durchsetzung herangezogen werden. Unter diesem — bisher sonst nicht gewählten Blickwinkel — ist nur interessant, woran die Abschreckung anknüpft und — zur Bewertung — wie sie ausgestaltet i s t Zunächst ist es ungenau, die Abschreckung „dem Strafrecht" 6 5 oder „der Strafe" 6 6 zuzuordnen. Bei Stree 67 vorgezeichnet, bietet es sich an, die Auswirkung der gesetzlichen Strafandrohung von denen der verhängten Strafe zu unterscheiden 68 . Bei jener ist nur die Allgemeinheit angesprochen (Generalprävention), letztere richtet sich vordringlich an den Täter m i t der Intention, daß dieser sich zukünftig normgemäß verhält. Streng genommen ist es nicht eine gesetzliche „Strafandrohung", an die die Generalprävention anknüpft. Das Gesetz richtet sich nicht an den Bürger und droht deshalb auch nichts an 6 9 . Es bildet vielmehr nach seinem Wortlaut die für das Gericht maßgebliche Grundlage der Strafe. Z u einem normgemäßen Verhalten w i r d der Bürger durch die i h m anderenfalls drohende Strafe veranlaßt. Anknüpfungspunkt für die Durchsetzung ist nicht die Tatsache, daß i m Gesetz eine Grundlage für eine Strafe geschaffen ist, sondern genauer die „ V o r w i r k u n g " der zu gewärtigenden, auf gesetzlicher Grundlage verhängten Strafe. Dieser V o r w i r k u n g 7 0 kommt zu, was herkömmlich als Strafzweck angegeben und pauschal der drohenden wie der verhängten Strafe zugeordnet w i r d 7 1 : allgemeines Entgegenwirken der Begehung von Straftaten (allgemeine Generalprävention) wie auch als V o r w i r k u n g einer „weiteren" Strafe die Abschreckung des Täters von weiteren Straftaten (negative Spezialprävention) als wesentliche Strafzwecke 72 . Die verhängte Strafe hat dagegen weitgehend eine sekundäre, die Vorwirkung nur unterstützende Funktion. Der Täter, der die Strafe 63

Vgl. dazu BGH, N J W 1971, 439; Schröder , Verteidigung, JZ 1971, 241. Einführend Roxin , Strafe, JuS 1966, 377 ff. m i t umfassenden Nachweisen. 65 Stree i n : Schönke / Schröder, StGB, Vorbem. v o r § 38 Rdnr. 15. 66 E. Dreher , StGB, § 46 Rdnr. 3. 67 Stree , Vorbem. v o r § 38 Rdnr. 12; ebenso Götz , Polizeirecht, S. 39. 68 So auch Roxin , Strafe, JuS 1966, 377 (381 ff.). 69 Dazu Pünder , Verwaltungszwang, S. 64 ff., 303. 70 Vgl. dazu die Zusammenstellung der V o r w i r k u n g staatlicher Tätigkeit bei Kloepfer , V o r w i r k u n g , S. 1 Fn. 1. 71 E. Dreher , § 46 Rdnr. 3. 72 Roxin , JuS 1966, 377 (383). 64

56

2. Durchsetzung

selbst gespürt hat, w i r d sich eher von der V o r w i r k u n g beeindrucken lassen. I n vergleichbarer Lage soll in i h m die Erinnerung an das erlittene Übel wach werden 7 3 . Hinsichtlich der Durchsetzungsfunktion geht die Strafe von der Annahme aus, daß bei demjenigen, der einmal der Versuchung erlegen ist oder unsorgfältig gehandelt hat, die Gefahr einer Wiederholung nicht ausgeschlossen werden kann. Die Nachw i r k u n g der verhängten Strafe ist abhängig davon, daß auch i n Zukunft bei weiteren Verstößen eine Strafe droht 7 4 . Angenommen, die gesetzliche Grundlage für eine Strafe fiele bei Bestehenbleiben der gesetzlichen Pflicht fort 7 5 , so hätte auch die verhängte Strafe keine Bedeutung für die Durchsetzung der Pflicht. Die Erinnerung an das erlittene Übel hätte keine Konsequenzen, da sich dieses nicht wiederholen kann. Für die Durchsetzung kommt also der Vorwirkung die überragende Bedeutung zu. Für die Nachwirkung fällt positiv ins Gewicht, daß nur sie durch die Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe i m Rahmen des § 46 StGB gesteuert und dem Einzelfall angepaßt werden kann (§ 46 Abs. 1 Satz 1 StGB). Gleiches gilt für das Ziel, solche, die i n Gefahr sind, ähnliche Taten zu begehen, davon abzuhalten (spezielle Generalprävention) 76 . Hier w i r d die Erinnerung an ein Übel, das ein anderer erlitten hat, herangezogen. Das ist aber nur dann für den potentiellen Täter von Bedeutung, wenn ein solches Übel auch für ihn eintreten kann; die aktuelle Vorwirkung der Strafe ist auch hier die Grundlage. A l l e i n der verhängten Strafe vorbehalten ist die positive Spezialprävention. Der Täter soll durch die Strafe zur Einsicht gebracht werden, daß er aus eigener Uberzeugung, nicht nur aus Angst vor der Strafe, sich normgemäß verhält. Auch hierbei handelt es sich noch um Durchsetzung, da dem Täter die Einsicht unter „leichtem Druck" nahegebracht wird. Die sehr problematische Frage, ob Strafe das geeignete M i t t e l zur Einsicht ist, soll hier nicht weiter vertieft werden. Zusammenfassend läßt sich sagen: So wie es verschiedene Arten der Prävention gibt, gibt es dafür auch verschiedene Anknüpfungspunkte. Dabei ist eine Gegenüberstellung der gesetzlichen Strafandrohung und der W i r k u n g der verhängten Strafe zu ungenau. Die Präventionswirkung kommt i n den drei wesentlichen von ihren vier Erscheinungsformen der V o r w i r k u n g der Strafe zu; die verhängte Strafe hat insoweit nur unterstützende Funktion.

73

Pünder, S. 65 f. Pünder , S. 65. 75 Beispiel: Liberalisierung 3. StrRG. 76 Dazu BGHSt 24, 40. 74

des

Demonstrationsstrafrechts

durch

das

2.2 Bestandsaufnahme

57

2.2.3.1.3 Die Durchsetzungsfunktion des Ordnungswidrigkeitenrechts Nach Literatur und Rechtsprechung 77 soll das Ordnungswidrigkeitenrecht vorwiegend Präventionscharakter haben, also auf die zukünftige Pflichterfüllung gerichtet sein. Diese Ansicht scheint i m Gesetz keine Stütze zu finden. Denn § 17 Abs. 3 OWiG legt als Grundlage der Bußgeldbemessung die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und den Vorw u r f fest, beides Kriterien, die an die begangene Ordnungswidrigkeit anknüpfen. Anders als i n § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist i m vergleichbaren § 17 OWiG die Nachwirkung der Sanktion nicht aufgeführt. § 17 Abs. 3 OWiG enthält eine abschließende Aufzählung der Bemessungsgründe 78 . Das zeigt der Vergleich m i t § 46 Abs. 2 StGB, der weitere Bemessungsgründe zuläßt. Die Erwägungen, die bei der Bemessung eine Rolle spielen, lassen die Aufgaben der Geldbuße erkennen. Wenn sich nach § 17 Abs. 3 OWiG die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit i n der Höhe der Geldbuße widerspiegeln soll, so ist damit als Aufgabe bestimmt, begangenes Unrecht auszugleichen. Weitere Hinweise sind dem Gesetz nicht zu entnehmen. Auch zur vor der Bemessung liegenden Ermessenserwägung, ob überhaupt eine Geldbuße verhängt werden soll (§ 47 Abs. 1 OWiG), schweigt das Gesetz. Bei einer unbefangenen Betrachtung des Gesetzes könnte man annehmen, daß nahezu i n Umkehrung der herrschenden Meinung die Durchsetzung überhaupt keine Rolle spielt; der zu berücksichtigende, den Täter treffende V o r w u r f ist ganz i n die Vergangenheit gerichtet. I n der Literatur und Rechtsprechung w i r d demgegenüber die Geldbuße als Pflichtmahnung 7 9 charakterisiert m i t der Aufgabe, die Ernsthaftigkeit der verletzten Norm deutlich zu machen und zugleich von weiteren Verstößen abzuhalten 80 . Bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist die Geldbuße i n die Zukunft gerichtet und ist damit Grundlage für die Prävention. Das steht nicht i m Widerspruch dazu, daß Göhler die Geldbuße gleichzeitig als repressive Unrechtsfolge bezeichnet 81 , denn Charakter und Aufgabe bedingen sich nicht gegenseitig. Eine repressive Maßnahme m i t ausschließlich Präventivaufgaben ist vorstellbar. Man hat den Eindruck, daß die Literatur bei ihrer Umschreibung den § 17 Abs. 3 OWiG ignoriert hat. U m diese Widersprüche zu klären, soll die Aufgabe des Ordnungswidrigkeitenrechts unter dem Blickwinkel der 77 Erbs J Kohlhaas, Nebengesetze, Einführung, S. 15; Göhler, OWiG, § 17 Anm. 3 A ; Rotberg, OWiG, § 17 A n m . 3; BVerfGE 27, 18 (33). 78 A . A . Göhler, § 17 A n m . 3. 79 BVerfGE 27,18 (33). 80 Wolff, Verwaltungsrecht I I I , § 159 I c 1; Rotberg, OWiG, Einführung B, S. 49. 81 Göhler, OWiG, v o r § 1 Erl. 3.

58

2. Durchsetzung

Durchsetzung noch einmal grundlegend — ausgehend vom und i n A b grenzung zum Straf recht — dargestellt werden. Eine vom Straf recht verschiedene Zielrichtung kann sich i m Ordnungswidrigkeitenrecht nur aus einer anderen Bewertimg oder nicht vollzogenen Übernahme des Sühnegedankens ergeben. Was oben 82 zur Prävention i m Straf recht — Ausgestaltung und Anknüpfungspunkte — ausgesagt wurde, gilt i n gleicher Weise hier unter der Voraussetzung, daß auch das Ordnungswidrigkeitenrecht Durchsetzungsfunktion besitzt. Zur zunächst aufgeworfenen Frage der Sühne besteht weitgehend Einigkeit: Für sie gibt es i m Ordnungswidrigkeitenrecht keine Grundlage 83 . Die Ordnungswidrigkeit enthält keinen Verstoß gegen ethische Grundsätze, kein Unrecht, das nach Sühne als Ausgleich für Schuld verlangt 8 4 . Das Strafrecht schützt Rechtsgüter einer vorgegebenen Wertordnung 8 5 , deshalb w i r d die Pflicht nurmehr konkludent i n einer selbständigen Strafnorm ausgesprochen. Eine Ordnungswidrigkeit ist ein Verstoß gegen Normen, die das wohlgeordnete Zusammenleben der Bürger regeln. Die Ordnung der Ordnungswidrigkeit ist nicht die öffentliche Ordnung, das Schutzgut des Polizeirechts, sondern die durch das Gesetz „künstlich" geschaffene Rechtsordnung. Deren Einhaltung w i r d nicht u m ihrer selbst w i l l e n verlangt. Hinter allen verwaltungsrechtlichen Bestimmungen steht ebenfalls ein Rechtsgut 86 . Dieses entstammt aber anders als i m Strafrecht nicht einer vorgegebenen Wertordnung, sondern unterliegt überwiegend der Bewertung des Gesetzgebers, und die Tatsache, daß erst das Gesetz Gebote und Verbote festlegt, erweckt lediglich den Anschein, es werde nur der Gesetzesverstoß m i t einer Geldbuße geahndet. Es kann dabei u m einer Straftat artgleiche Verstöße gehen, die aber deren Unrechtsgehalt nicht erreichen. Meist handelt es sich aber um einen Schutz i m Vorfeld, um schon eine abstrakte Gefährdung zu vermeiden 87 . Hieraus w i r d deutlich, daß die dargestellte wesensmäßige Unterscheidung von Straf recht und Ordnungswidrigkeitenrecht nur noch auf den Kernbereich zutrifft und i n den Randgebieten immer mehr verwischt w i r d 8 8 . Allerdings orientiert sich die Gestaltungsform (selbständige oder unselbständige Ahndungsnorm) immer noch überwiegend 82

2.2.3.1.2. Erbs / Kohlhaas, Nebengesetze, Einführung, S. 14; Göhler, Vorbem. v o r § 1 Erl. 3; a. A . Krüger, Staatslehre, S. 758; Cordier, Rechtsprechende Gewalt, N J W 1967, 2141 (2144). 84 Rotberg, Einf. B. (S. 47); Göhler, Vorbem. vor § 1, Erl. 3; Erbs / Kohlhaas, Einführung, S. 13 f.; Meier, OWiG, Einführung, Erl. 2. 85 Roxin, Strafe, JuS 1966, 377 (381). 88 Z u r E n t w i c k l u n g des Rechtsgüterschutzes i m Ordnungswidrigkeitenrecht vgl. Schmitt, Ordnungswidrigkeitenrecht, S. 14 f.; Cramer, Grundbegriffe, S. 17. 87 Erbs / Kohlhaas, Einführung, S. 7 f., 13 f. 88 Rebmann / Roth / Herrmann, OWiG, § 1 Rdnr. 2. 83

2.2 Bestandsaufnahme

59

hieran. Gleichgültig ob man den Unterschied qualitativ oder quantitativ sieht, auf eine Sühne zielt die Geldbuße nicht ab. Aus der Sicht des Strafrechts würde m i t dem Entfall der Sühne allein die Prävention übrigbleiben. Möglicherweise t r i t t an die Stelle der Sühne aber, wie es i n § 17 Abs. 3 OWiG anklingt, eine rückanknüpfende Funktion anderer A r t . Von einem aussagekräftigen Begriff kann man erwarten, daß er auch seine Funktion beschreibt. Das OWiG spricht einmal von Geldbuße (§ 1), ein andermal von Bußgeld (§ 65). Beide Bezeichnungen enthalten den Begriff „Buße", der auf verübtes Unrecht, also i n die Vergangenheit gerichtet ist. I n sprachlicher Hinsicht ist es ein Unterschied, ob bei einem zusammengesetzten Substantiv der eine oder andere Bestandteil am Wortanfang oder -ende steht. Das vorangehenden Substantiv, auf dem die Betonung liegt, bezeichnet eine Unterart des folgenden Begriffs, der die grundsätzliche Aussage trifft. Danach müßte es „ B u ßen" und „Gelder" verschiedener A r t geben: Neben dem Bußgeld findet man noch das Ordnungsgeld und das Zwangsgeld, die Geld-„Buße" ist dagegen die einzige ihrer A r t . Das OWiG verbindet jedoch m i t dem Gebrauch beider Bezeichnungen keine unterschiedliche Bedeutung; sie werden synonym verwandt. Als einziger Grund ist nur der bessere sprachliche Klang bei Wortverbindungen m i t der Bezeichnung „Bußgeld" zu nennen 89 . Eine Sühnefunktion soll die Geldbuße nicht haben, kann diesen Platz jedoch die Buße einnehmen? Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist die Buße keineswegs Ausgleich für Unrecht geringeren Grades; eine „Buße" w i r d dem minderen Unrecht der Ordnungswidrigkeit nicht gerecht. Es bleibt noch zu prüfen, ob die Gegenüberstellung der Begriffe Bußgeld, Zwangsgeld und Ordnungsgeld etwas zur Funktion des Bußgeldes aussagen. Das Zwangsgeld hat eindeutig Durchsetzungsfunktion 90 . Dem Begriff Ordnungsgeld (z. B. §§ 890 ZPO, 178 GVG) — eigentlich auf Verwirklichung einer Ordnung ( = Durchsetzung) gerichtet 91 — kommt eine sich i m Wesen vom Bußgeld unterscheidende Bedeutung nicht zu. Dem materiellen Gehalt nach handelt es sich u m einen den Ordnungswidrigkeiten gleichartigen Ordnungsverstoß 92 . Die unterschiedliche Bezeichnung dient nur der Festlegung verschiedener Verfahren, eine für die Funktion dieser Hoheitsakte bedeutungslose Unterscheidung. 89 Das w i r d deutlich z. B. i n § 79 OWiG, der beide Begriffe nebeneinander verwendet. 90 Die Begriffsbildung der Gesetze ist i n der letzten Zeit funktionsentsprechend bereinigt worden, so ist i m § 16 Abs. 3 BWGemO die Bezeichnung „Zwangsgeld" durch das „Ordnungsgeld" für eine Maßnahme, die schon zuvor eine A h n d u n g darstellte (vgl. § 17 Abs. 4 BWGemO), ersetzt worden. Andere Fälle der Bereinigung finden sich i n den §§ 888, 890 ZPO, 37 Abs. 1 HGB. 91 Erbs / Kohlhaas , Nebengesetze, Einführung, S. 15. 92 Göhler, OWiG, v o r § 1 Erl. 7.

60

2. Durchsetzung

Als vorläufiges Ergebnis steht damit fest, daß der Begriff Bußgeld zwar am besten die Gesichtspunkte widerspiegelt, die gemäß § 17 Abs. 3 OWiG bei der Bemessung zu berücksichtigen sind; eine Beschränkung nur auf die Buße als Ersatz für die Sühne m i t ihrem Vergangenheitsbezug läßt sich, da nicht beabsichtigt, dieser Bezeichnung aber nicht entnehmen. Diese Untersuchung hat erneut gezeigt, daß aus dem allgemeinen Sprachgebrauch kaum Rückschlüsse auf die juristische Bedeutung gezogen werden können. Der Zweck der Geldbuße läßt sich aus dem Anlaß ihrer Verhängung feststellen. Wenn sich dabei Fallgestaltungen m i t eindeutiger Zielsetzung zeigen, so können daraus Rückschlüsse auf das Wesen der Geldbuße gezogen werden; denn dieses kann nur einheitlich gesehen werden. Wenn es den § 17 Abs. 3 OWiG nicht gäbe, erschiene es als abwegig, den Sinn der Geldbuße nur i n der Ahndung der begangenen Ordnungswidrigkeit zu sehen. Die Verwaltungspraxis verhängt Geldbußen i n der Regel m i t dem Ziel der Durchsetzung. Der Polizist, der ein Bußgeld wegen Uberschreitung des Vorführzeitraumes beim T Ü V auferlegt, w i l l erreichen, daß das Fahrzeug jetzt vorgeführt wird. Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten des Bauordnungsrechts dient dem Eindämmen von Schwarzbauten. Eine hohe Geldbuße soll andere von gleichem Tun abschrecken. Die Strafe soll unter anderem auch abschrecken, es ist nicht ersichtlich, warum die aus i h r hervorgegangene Geldbuße nicht ebenso diese Funktion haben sollte. Die Durchsetzung ist ein Grundsatzelement jeder A h n dung. Sie muß dafür sorgen, daß Pflichten zukünftig freiwillig erfüllt werden; andernfalls würde sich das System der Ahndung selbst aufheben. Vor allem aber ist die Präventionswirkung der Ahndung immanent, zumindest i n der Form der „Angst vor Strafe". Eine bloße Rechtswirkung w i r d dadurch zur Aufgabe aufgewertet, daß sie steuerbar, kontrollierbar wird. Kennzeichen dafür, daß die Prävention nicht nur Wirkung, sondern auch Aufgabe ist, ist die Absicht, diese W i r k u n g zu erzielen. Der Einsatz der W i r k u n g macht sie zum Mittel. Bedenken gegen eine Lenkung der Prävention, die als W i r k u n g vorhanden ist, sind nicht ersichtlich. Damit ist die Prävention auch — steuerbare — Aufgabe. Umgekehrt gibt es auch Fälle, die mehr für eine andere Aufgabe der Geldbuße als die Durchsetzung sprechen. Keine Durchsetzungsfunktion hat die Geldbuße i n dem Sonderfall des § 4 Abs. 4 OWiG (Bewehrung nur für bestimmte Zeit) sowie i n sonstigen Fällen des Wegfalls einer Bewehrung 9 3 . Damit die Geldbuße überhaupt sinnvoll ist, muß sie hier ein anderes Ziel haben. Ein weiteres Indiz dafür, daß die Geldbuße nicht nur der Prävention dient, wie man die Heranziehung der Literatur annehmen könnte, ist die 93

s. o. Fn. 75.

2.2 Bestandsaufnahme

61

gesetzliche Regelung i n den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen, daß Ahndung und Vollstreckung sich nicht berühren (§ 13 Abs. 6 V w V G ; Art. 36 Abs. 6 Satz 1 BayVwZVG). Durch diese Regelung ist zwar zunächst eine Verwandschaft zwischen beiden Instituten dokumentiert. Beide sichern die Pflichterfüllung ab. Wären sie i n ihrer Zielsetzung identisch, d. h. würden beide nur der Durchsetzung dienen, so wäre die gesetzliche Regelung eine andere. Das Gesetz betrifft eine Vielzahl von Fällen, i n denen eine echte Konkurrenz gar nicht vorliegt: wenn es nämlich u m das Verhältnis zwischen der Ahndung des Verstoßes gegen gesetzliche Vorschriften einerseits und der Vollstreckung einer Anordnung, die auf Grund einer zusätzlichen besonderen Befugnis ergangen ist, andererseits geht (z. B. §§ 26, 41 Abs. 1 Nr. 9 W H G als Pflicht und A r t . 68 Abs. 3 BayWG als vollstreckbare Anordnung). So sichern die Ordnungswidrigkeitentatbestände überwiegend gesetzliche Pflichten ab. Dementsprechend ordnet W o l f f 9 4 die Vollstreckung dem Verwaltungsakt und die Geldbuße der normativen Pflicht zu. Bei letzterer ist eine direkte Vollstreckung nicht möglich. Diese Fälle haben also bei der Untersuchung, welche Folgerungen für die Funktion der Geldbuße aus dem i n § 13 Abs. 6 V w V G und A r t . 36 Abs. 6 S. 1 B a y V w Z V G geregelten Konkurrenzverhältnis zu ziehen sind, auszuscheiden. Eine unmittelbare und damit für die Funktion der Geldbuße bedeutsame Zweigleisigkeit besteht aber bei den Befugnissen zu Einzelanordnungen, die gleichzeitig bewehrt sind 9 5 . Die darauf gegründeten Verwaltungsakte unterliegen ohnehin der Vollstreckung nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen. Dabei muß aber wieder eine Gruppe von Anordnungen außer Betracht bleiben, bei denen eine ausschließliche Durchsetzungsfunktion der Geldbuße durchaus ihre Berechtigung hätte, und ein Nebeneinander von Ahndung und Vollstreckung daher nicht unbedingt die Frage nach einer — auch — andersartigen Zielrichtung der Geldbuße aufwerfen würde: die für den Einzelfall angeordneten Verbote, etwa auf der Grundlage des § 2 Abs. 2 TierSchG oder A r t . 100 Satz 2 BayBO (Nutzungsuntersagung). Häufig w i r d sich hier eine Vollstreckung der Unterlassungspflicht erübrigen, deren Erfüllung sich nicht i n einem nach außen sichtbaren Erfolg manifestiert. Auch ein Wohlverhalten nach einem einmaligen Zuwiderhandeln ist Erfüllung 9 6 . Ein dennoch verhängtes Bußgeld hat hier vielmehr die Funktion, zukünftigen Zuwiderhandlungen und damit verbundenen künftigen Vollstreckungen vorzubeugen. Streng genom94

Wolff , Verwaltungsrecht I I I , § 159 I c 2. z. B. §§ 20 Abs. 2, 24 Abs. 1 Nr. 3 UiSG; §§ 73 Abs. 1, 76 Abs. 1 Nr. 13 V i e h seuchenG; §§ 2 Abs. 2, 18 Abs. 2 Nr. 3 TierSchG; A r t . 100, 105 Abs. 1 Nr. 1 BayBO; A r t . 23 L S t V G ; A r t . 68 Abs. 3, 95 Nr. 5 BayWG. 96 Aus dieser Tatsache erklärt sich auch die Regelung i n A r t . 37 Abs. 4 Satz 2 B a y V w Z V G : Bei einem Zuwiederhandeln gegen Unterlassungspflichten w i r d das Zwangsgeld beigetrieben. Dagegen läßt Wolff ein Zwangsgeld nach E i n treten des Erfolges nicht mehr zu (Wolff, Verwaltungsrecht I I I , § 159 I c 1). 95

62

2. Durchsetzung

men besteht also keine Konkurrenz von Ahndung und Vollstreckung, denn letztere bezieht sich auf die Beseitigung eines aktuellen Pflichtverstoßes, während die Ahndung die künftige Erfüllung der Pflicht sichern will. Für die Frage, welche Schlußfolgerungen für die Funktion der Geldbuße aus der Konkurrenz zwischen Ahndung und Vollstreckung gezogen werden können, bleiben nur die Gebote für den Einzelfall übrig (z. B. das Verlangen einer Auskunft, § 22 Abs. 2 USG oder die Beseitigungsverfügung, A r t . 100 Satz 1 BayBO). Wollte man hier der Bewehrung nur Durchsetzungsfunktion zubilligen, so wäre sie unterbewertet; neben der Vollstreckungsmöglichkeit wäre sie zur Bedeutungslosigkeit verurteilt, da die Geldbuße nur einmal verhängt werden kann 9 7 . I n der Folgezeit wäre der Pflichtige vor weiteren hoheitlichen Durchsetzungsakten dieser A r t sicher. Der Bedeutung der Geldbuße w i r d man i n diesen Fällen nur gerecht, wenn man i h r neben der Durchsetzungsfunktion noch andere Aufgaben zuordnet. Das betrifft allerdings das Wesen der Geldbuße und muß dann für sie einheitlich gelten. Für die Charakterisierung einer neben die Prävention tretenden Aufgabe braucht man nicht so weit zu gehen wie Krüger 9 8 und Cordier 9 9 , die auch i n jeder Ordnungswidrigkeit ein verwerfliches Handeln sehen wollen und dadurch dem Sühnegedanken der Strafe wieder Geltung verschaffen. Daß aber die weitere Funktion der Geldbuße i n die gleiche Richtung geht, zeigen Ordnungswidrigkeitentatbestände wie § 55 Abs. 1 Nr. 24 WaffG: Geldbuße für unrichtige Auskunfterteilung. Die Durchsetzung t r i t t hier i n den Hintergrund. Die Geldbuße ist vielmehr ebenso wie die Strafe Reaktion auf die Mißachtung eines staatlichen Befehles. Sie enthält damit auch einen Vorwurf, zwar nicht i n der Intensität wie die Strafe, die Auflehnung gegen die Rechtsordnung w i r d aber mißbilligt. Nur eine solche Auffassung w i r d auch der Natur der Geldbuße als Reaktion gerecht. Die Strafe ist überwiegend davon geprägt, die Sühne steht bei i h r i m Vordergrund. Die Geldbuße, i n der rechtlichen Konstruktion gleichartig, kann dann nicht völlig frei von einer an die Reaktion anknüpfenden Aufgabe sein. Ob § 17 Abs. 3 OWiG die Berücksichtigung der Prävention verhindert, ist von seiner Auslegung abhängig. Anknüpfungspunkt für die Durchsetzung kann, wenn überhaupt, nur „die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit" sein. Wenn man das Wort „Bedeutung" allein i m Sinne von „Erheblichkeit" versteht, was dem alltäglichen Sprachgebrauch i n diesem Zusammenhang entspricht, so ist auch dieser Begriff ganz vergangen97 A r t . 103 Abs. 3 GG gilt auch für das Ordnungswidrigkeitenrecht, OWiG, § 30 A n m . 3. 98 Krüger, Staatslehre, S. 758. 99 Cordier, Rechtsprechende Gewalt, N J W 1967, 2141 (2144).

Göhler,

2.2 Bestandsaufnahme

63

heitsorientiert und als Anknüpfungspunkt für die Durchsetzung nicht geeignet. N u r die Auslegung i n „Bedeutung für etwas anderes, Nachwirkungen" ermöglicht die Einbeziehung der Durchsetzung. Damit ergibt sich eine eigenartige Divergenz zum Strafrecht. Denn hier soll bei der Strafzumessung die W i r k u n g der auszusprechenden Strafe berücksichtigt werden, während nach § 17 Abs. 3 OWiG die Auswirkung der Ordnungswidrigkeit (wenn sie nicht oder i n unrichtiger Bemessung geahndet würde) heranzuziehen wäre. Dessen ungeachtet kann nur diese Auslegung richtig sein, anderenfalls wäre der Prävention der Eingang i n die Bemessung der Sanktion verschlossen, was nicht nur der herrschenden Meinung, sondern vor allem dem Wesen der Geldbuße widerspräche. Göhler 1 0 0 mißt die Bedeutimg der Ordnungswidrigkeit daran, „ i n wieweit die Aufrechterhaltung der Ordnung . . . durch derartige Handlungen gefährdet oder beeinträchtigt w i r d oder ist". Der Täter und andere sollen vor erneuten Zuwiderhandlungen abgeschreckt werden 1 0 1 . Simon 1 0 2 stellt gerade die Auswirkungen der Ordnungswidrigkeit i n den Vordergrund, wenn er meint, daß die Nichtahndung von Bauverstößen für andere Bauherren einen Anreiz darstellen würde. I m Rahmen des § 47 OWiG w i r d die Generalprävention allgemein als Ermessensgesichtspunkt herangezogen 103 . Das Gesetz macht i n diesem Punkt keine Einschränkungen; was aber bei der grundsätzlichen Erwägung, ob überhaupt eine Geldbuße zu verhängen ist, gilt, das muß erst recht auf der nächsten Stufe der Bemessung berücksichtigt werden. Dieses B i l d ergibt sich letztlich auch aus den Formeln, m i t denen die herrschende Meinung 1 0 4 die Geldbuße als Pflichtmahnung näher umschreibt — entgegen ihrer eigenen Schlußfolgerung der ausschließlichen Durchsetzungsfunktion. Danach soll die Geldbuße — Nachwirkung und Vorwirkung richten sich nach den für das Strafrecht aufgestellten Gesichtspunkten 105 — die Ernsthaftigkeit der von dem Betroffenen i n der Vergangenheit verletzten Norm deutlich machen und ihn zugleich von weiteren Verstößen abhalten, also ein doppelter Zweck. Die Verdeutlichung der Ernsthaftigkeit läßt sich w o h l kaum unter den Gesichtspunkt der Pflichtmahnung als Durchsetzimg rechnen; dem dient ausschließlich das zweite Ziel. Umgekehrt w i r d die Durchsetzung von der zweiten Aufgabe v o l l abgedeckt. Teilweise w i r d für die erste Funktion auch die Formulierung „nachhaltig vor Augen führen" gewählt 1 0 6 ; von daher ist es nur noch ein 100 Göhler, OWiG, § 17 A n m . 3 A ; ebenso Mittelbach, Bemessung, DÖV 1957, 251 (254). 101 Mittelbach, D Ö V 1957, 251 ff. (255). 102 I n : Mang / Simon, BayBO, A r t . 105 Rdnr. 5. 103 Rotberg, OWiG, § 47 Rdnr. 4. 104 Wolff, Verwaltungsrecht I I I , § 159 I c; Rotberg, Einführung B 4 (S. 49). 105 s. o. 2.2.3.1.2. 106 Rotberg, E i n f ü h r u n g B, S. 49.

64

2. Durchsetzung

kurzer Weg über „Vorhaltungen machen" zum leichten Vorwurf. Vor diesem Hintergrund w i r d es auch verständlich, wenn Göhler 1 0 7 sehr vorsichtig zum Wesen der Geldbuße ausführt, daß sie „ i n erster Linie" darauf gerichtet sei, eine bestimmte Ordnung durchzusetzen, aber die daraus sich ergebende Frage nach der sekundären Bedeutung unbeantwortet läßt. Göhler w i l l weiterhin dem Betroffenen die Zuwiderhandlung nicht „als Wertverletzung" vorwerfen. Daraus folgt aber, daß ein Vorwurf bleibt, wenn auch auf minderer Stufe, nämlich als Vorwurf der Mißachtung staatlicher Autorität. Ebenso legt das Bundesverfassungsgericht 108 derartige Auflehnungen gegen die Rechtsordnung nicht i n einem grundsätzlichen, m i t fehlerhafter Persönlichkeitshaltung verbundenen Sinn zur Last; eine Mißbilligung bleibt. Auch i n der Literatui zu Spezialgesetzen findet sich ein Anklang daran, daß der Geldbuße ebenso wie der Strafe eine doppelte Aufgabe zukommt. Nach Simon 1 0 9 w i r d die Geldbuße verhängt, um die Rechtsordnung durchzusetzen. I n dieser Formulierung schwebt die Aussage mit, daß die Rechtsordnung sich eine Mißachtung nicht gefallen lassen kann. Damit kann man eine über die Herbeiführimg des Erfolges hinausgehende Einwirkung auf den Bürger nicht verneinen 1 1 0 . Nicht zutreffend ist also die Charakterisierung der Geldbuße allein als Pflichtenmahnung, denn eine solche ist nur i n die Zukunft gerichtet. Z u wenig differenzierend ist die Umschreibung der Geldbuße als Verdeutlichung der Pflichten und Abhalten von weiteren Pflichtverstößen. Es w i r d nicht klar, daß durch § 17 Abs. 3 OWiG auch der Vorwurf Gewicht erhält. Die Geldbuße vereint Repressiv- und Präventivaufgaben i n sich. 2.2.3.1.4 Verhältnis der Funktionen der Geldbuße zueinander Es ist noch zu prüfen, ob der Zielkonflikt für die Aufgaben der verhängten Sanktion für das Strafrecht und das Ordnungswidrigkeitenrecht einheitlich zu lösen ist. Das ist deshalb für die Durchsetzung bedeutsam, als davon abhängt, i n welchem Umfang ihre Belange bei der Bemessung berücksichtigt werden können. Der Charakter der Geldbuße w i r d durch den Funktionsschwerpunkt bestimmt. Hierbei geht es u m das Verhältnis der Ziele der verhängten Sanktion (Sühne bzw. Vorwurf, Prävention) zueinander; die hiermit nicht zu verwechselnde Frage, wie die Durchsetzungsfunktion ausgestaltet ist, ist schon untersucht und für den Zielkonflikt ohne Bedeutung. Insbesondere besagt eine nur un107

Göhler, Vorbem. v o r § 1, A n m . 3. los BVerfGE 9,167 (171). 109 110

I n : Mang / Simon, BayBO, A r t . 105 Rdnr. 1, 5. So aber Krüger, Staatslehre, S. 758.

2.2 Bestandsaufnahme

65

terstützende Durchsetzungsfunktion der verhängten Sanktion nicht, daß die Prävention i m Verhältnis zur Sühne (Vorwurf) Nachrang haben müßte. Bei der Strafe steht die Sühne für Schuld i m Vordergrund, die Schuld ist die Begrenzung für die Berücksichtigung der anderen Aufgaben der Strafe (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB). Dagegen hat bei der Geldbuße die Prävention die überragende Bedeutung. Dies w i r d i n der Literatur zwar nur als Behauptung hingestellt 1 1 1 , folgt aber aus dem Wesen der Geldbuße, aus dem Gegenstand des Vorwurfs. Das Strafrecht schützt eine vorgegebene und außerhalb des Gesetzes liegende Wertordnung, die Strafe ist Reaktion auf persönliche Schuld. Die Geldbuße w i r f t eine Nichtbeachtung des einfachen Gesetzes vor, § 17 Abs. 3 OWiG rückt den objektiven Bereich der Ordnungswidrigkeit i n den Vordergrund. Es geht also nur u m die Einhaltung der Rechtsordnung, i n der die Wertentscheidungen des Gesetzgebers ihren Niederschlag gefunden haben. Der V o r w u r f bezieht sich auf das gleiche, was die Durchsetzung i n Zuk u n f t erstrebt. Dagegen lädt der Straftäter durch kriminelle Energie Schuld auf sich; die Auflehnung gegen die Wertordnung bringt ein Defizit an Persönlichkeitshaltung 112 m i t sich. Schuld und Strafe stehen i n einem Gleichgewichtsverhältnis 113 . Eine solche Ausgleichsfunktion läßt sich bei der Geldbuße nicht feststellen. Neben dem nicht m i t einem ethischen Unwerturteil verbundenen Vorwurf hat daher hier die Prävention als Vorbeugung vor weiteren Verstößen durch den Betroffenen oder andere gegenüber dem Vorwurf als Reaktion den Vorrang. Das w i r d weiterhin daran deutlich, daß erst die Bewehrung den Charakter einer „Vorschrift" begründet. Die Ahndungsmöglichkeit w i r d fast als notwendiges „Zubehör" angesehen 114 . Fehlt eine solche, bezweifelt man ihren Anspruch auf Gehorsam (wie beim § 21 a StVO Anschnallpflicht). Eine gesetzliche Pflicht, die nicht bewehrt ist, w i r d nicht als vollwertig empfunden, vollwertig i n dem Sinne, daß die Erfüllung der Pflicht i m Wege der Durchsetzung abgesichert ist, die Pflicht sich nicht nur als bloßer Appell darstellt. Der Vorrang hat die — i m Strafrecht verbotene — Konsequenz, daß die Geldbuße aus generalpräventiven Gründen höher ausfallen kann, als es der Verfehlung des Betroffenen entspricht. Davon geht auch Simon aus: das Schwarzbauen könne nur durch empfindliche Geldbußen eingedämmt werden 1 1 5 : Die Gefahr der Vielzahl von Verstößen bei an111 Erbs / Kohlhaas, Nebengesetze, Einführung, S. 15; Göhler, OWiG, § 17 A n m . 3 A ; Rotberg, § 17 A n m . 3; a. A. Pünder, Verwaltungszwang, S. 66 f., ebenfalls ohne Begründung. 112 BVerfGE 9,167 (171). 113 B G H S t 20, 267. 114 Scheuner, Gesetzgebung, D Ö V 1960, 601 (602); Roxin, Strafe, JuS 1966, 377 (382). 115 Mang / Simon, BayBO, A r t . 105 Rdnr. 5.

5 Arbeiter

2. Durchsetzung

deren soll sich auf die Höhe der Geldbuße bei dem Betroffenen auswirken. Bewertungsmaßstäbe sind nicht quantifizierbar, die Feststellung der Gewichtung geht auch nur vom Normalfall aus. Sie ist nicht bindend. Eine Kontrolle, für die die Festlegung von Quoten interessant wäre, entfällt. Die Gewichtung gibt aber Aufschluß darüber, i n welcher Weise die Ziele i n die Bemessungserwägungen einzustellen sind. Damit die Geldbuße möglichst genau ihre Aufgabe verdeutlicht, ist die Prävention i n differenzierter Weise zu sehen. Die unterschiedliche Wirkungsweise von Geboten und Verboten verlangt eine Abstufung, die i m folgenden dargestellt werden soll. Ein Blick ins Strafrecht zeigt, daß dort die Unterlassungspflichten bei weitem überwiegen. Daß das schädliche Handeln, die aktive Energie, negativer beurteilt w i r d als das schädliche Unterlassen, ist eine der Grundlagen des Strafrechts und w i r d deutlich aus dem § 13 StGB, nach dem Gebotspflichten nur dann bestehen, wenn sie den Unterlassimgspflichtigen gleichwertig sind. Der Grund dafür liegt darin, daß das Verbot grundsätzlich ein schädlicheres Verhalten betrifft als das Gebot. Beim Gebot verlangt der Staat vom Bürger eine A k t i v i tät, die nach herkömmlichen Vorstellungen nicht geschuldet w i r d 1 1 6 . Handlungspflichten wirken stärker auf die Freiheiten des Bürgers ein. Die Übertragung auf das Ordnungswidrigkeitenrecht (vgl. § 8 OWiG) hat zur Folge, daß auch hier die Handlungspflichten anders zu bewerten sind als die Unterlassungspflichten. Die Nähe des verbotenen zum schädlichen Verhalten bewirkt bei den Ordnungswidrigkeiten, daß diese dem kriminellen Verhalten näher stehen, der Vorwurf also ein größeres Gewicht hat als bei der Ahndimg einer Handlungspflichtverletzung. So handelt ein einsichtiger Mensch ohnehin nicht den Verboten des § 3 TierSchG oder des § 4 Abs. 1 A b f G zuwider. Bei der Geldbuße gegen solche Verstöße geht es u m mehr als u m die Durchsetzung einer Rechtsordnung. Das findet seine Bestätigung i n § 37 Abs. 1 HGB, nach dem ein „Ordnungsgeld" festgesetzt werden kann, um jemanden „anzuhalten", einen unzulässigen Firmengebrauch zu unterlassen. Hier geht es an sich um die Erfüllung einer Unterlassungspflicht, trotzdem hat das EGStGB 1974, das i m § 888 ZPO die Bezeichnung „Zwangsgeld" festsetzte, i m § 37 Abs. 1 HGB das „Ordnungsgeld" gewählt. Der V o r w u r f hat bei Verboten mehr Gewicht, macht allerdings eine Sühne nicht erforderlich. Aus ihrem Wesen heraus müssen die Handlungs- und Unterlassungspflichten unterschiedlich behandelt werden. Während bei ersteren die Prävention den V o r w u r f bei weitem überwiegt, t r i f f t das bei letzteren nur i n geringem Maße zu. Der Vorrang der Prävention bei der Geldbuße w i r k t sich schließlich aus auf die Stellung der verhängten Sanktion i m Verhältnis zur Vor116

Vgl. o. 1.1.3 Fn. 10.

2.2 Bestandsaufnahme

67

Wirkung einer drohenden Sanktion einerseits i m Strafrecht, andererseits i m Ordnungswidrigkeitenrecht. Bei Berücksichtigung der Tatsache, daß die Geldbuße — heute staatliches Übel eigener A r t — aus dem Strafrecht hervorgegangen ist 1 1 7 , ist festzustellen, daß durch den Wegfall der Sühnefunktion i m Verhältnis zum Strafrecht ein Vakuum entstanden ist, das vom V o r w u r f der Mißachtung der Rechtsordnung nicht ausgef ü l l t wird. Auch die Prävention der verhängten Geldbuße f ü l l t diesen Raum nicht aus: damit t r i t t die verhängte Sanktion i n den Hintergrund gegenüber der V o r w i r k u n g einer drohenden Sanktion. Denn von dieser geht i m wesentlichen die Durchsetzungsfunktion aus. N u r die V o r w i r kung kann schon vor der ersten Zuwiderhandlung ihren Einfluß entfalten; darin liegt ihre Effizienz. Indizien für diese Gewichtung sind einmal die Bezeichnungen der Rechtsgebiete „Strafrecht" gegenüber „Ordnungswidrigkeitenrecht" und nicht etwa „Bußgeldrecht". I m ersten F a l l geht es u m die Reaktion auf Verstöße, i m zweiten Fall ist die Pflichterfüllung angesprochen. Auch die Gesetzestechnik bestätigt diese Gewichtung. Die i m Strafrecht abgesicherten gesetzlichen Pflichten sind i n den Strafgesetzen verschlüsselt enthalten. Die Strafgesetze sind so formuliert, daß die Pflichten nicht erst kraft Gesetzes bestehen, sondern einer vorgegebenen Wertordnung entsprechen; einzige Aufgabe des Gesetzes ist es, eine Strafermächtigung auszusprechen 118 . Dagegen w i r d i m Ordnungswidrigkeitenrecht beides gesetzlich begründet, zumeist i n der Form, daß i n einem besonderen Paragraphen alle Pflichten des Gesetzes zusammengefaßt abgesichert sind (Bewehrung einer Verwaltungsvorschrift). Zusammenfassend läßt sich zur Durchsetzungsfunktion staatlicher Sanktionen sagen: Die Geldbuße hat Durchsetzungsfunktion; das läßt sich durch eine entsprechende Auslegung des § 17 Abs. 3 OWiG belegen. Sie ist aber nicht ausschließlich i n die Zukunft gerichtet, sondern enthält auch den vergangenheitsorientierten Vorwurf eines Verstoßes gegen die Rechtsordnung. Bei der Geldbuße sind die Schwerpunkte anders als i m Straf recht verteilt: Die Durchsetzung steht i m Vordergrund, der V o r w u r f hat nur sekundäre Bedeutung. Daraus folgt, daß allgemein die Verhängung der Geldbuße Nachrang nach der Pflichterfüllung, für die die V o r w i r k u n g einer drohenden Sanktion sorgt, hat. 2.2.3.1.5 Bewertung A n die Darstellung der Durchsetzungsfunktion schließt sich die Frage an, ob diese die Erfüllung gesetzlicher Pflichten lückenlos absichert Ein sofort ins Auge fallender, aber bisher noch nicht angesprochener Mangel der verhängten Geldbuße folgt aus ihrer Natur als Reaktion. Zumin117 118

*

Vgl. dazu Erbs / Kohlhaas, Nebengesetze, Einführung, S. 1 ff. Es gibt auch Ausnahmen: § 26 VersammlG.

68

2. Durchsetzung

dest einmal ist die Pflicht nicht erfüllt worden. Dieser Verstoß w i r d i m Gegensatz zur Vollstreckung nicht ausgeglichen. Die Sanktion kommt damit immer einmal zu spät. Man kann dem nicht entgegenhalten, die Durchsetzungsfunktion gehe vordringlich von der V o r w i r k u n g einer drohenden Sanktion aus, von dieser werde schon die erste Zuwiderhandlung ergriffen. Denn V o r w i r k u n g und Nachwirkung bilden eine Einheit; sie haben eine gemeinsame Wurzel. Die V o r w i r k u n g besteht nur dann, wenn auch tatsächlich von der Ermächtigung zur Sanktion Gebrauch gemacht w i r d 1 1 9 . Sie ist abhängig davon, daß bei anderen Verstößen nachträglich reagiert wird, global gesehen können m i t i h r nicht alle Verstöße verhindert werden. Außerdem hängt der Erfolg der Vorwirkung, da es sich bloß u m eine Willensbeeinflussung handelt, von der mehr oder weniger vorhandenen Standhaftigkeit des Pflichtigen ab. Hinzu kommt, daß zum Zeitpunkt der Sanktion sich die zukünftigen Situationen, auf die die Ahndung Einfluß i m Hinblick auf eine Pflichterfüllung nehmen soll, noch gar nicht abzeichnen. Gegen unmittelbar bevorstehendes Unrecht kann die Sanktion nicht eingesetzt werden 1 2 0 . Ein weiterer entscheidender Nachteil besteht bei den bewehrten Handlungspflichten (Geboten). Erstrebt w i r d vom Gesetz eine Handlung, das Unterlassen bedeutet einen Dauerverstoß. Die gleiche Rechtslage t r i t t bei den Unterlassungspflichten (Verboten) auf, die einen Dauerzustand verhindern wollen. Wer gegen diese Pflichten verstößt, hat nur eine Geldbuße zu erwarten 1 2 1 . Danach ist er sanktionsrechtlich nicht mehr erfaßbar. Das gilt selbst dann, wenn dieser Verstoß Jahre andauert. Jellin e k 1 2 2 hält bei Dauerverstößen eine mehrfache Ahndung, allerdings bezogen auf verschiedene Zeitabschnitte, für möglich. Das kann nur so verstanden werden, daß er dem Ahndungsakt — aus seiner Sicht das Strafurteil oder die Strafverfügung — eine das Dauerdelikt unterbrechende W i r kung zuspricht. Jedes Strafurteil ist Reaktion auf das i h m vorausgehende Verhalten. I n Anlehnung an die Rechtslage bei der Fortsetzungstat w i r d auch beim Dauerdelikt von einer unterbrechenden Wirkung des Strafurteils ausgegangen 123 m i t der Folge, daß die weiterbetriebene Verletzung einer Handlungspflicht erneut geahndet werden kann. A u f den Bußgeldbescheid kann diese Wirkung jedoch nicht übertragen werden. Er ist ein A k t der Verwaltung, Unterbrechungswirkung hat nur ein richterlicher Erkenntnisakt, hier das auf einen Einspruch ergehende U r t e i l 1 2 4 . Es verbleibt also dabei, daß die Dauerordnungswidrigkeit erst 119

Roxin, Strafe, JuS 1966, 377 (383). Götz , Polizeirecht, S. 39. 121 Gutzier , Verwaltungszwang, N J W 1963, 521 (522); B K a r t A , B K a r t A 425 (432 f.). 122 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 337. 123 Stree i n : Schönke / Schröder, StGB, Vorbem. vor § 52 Rdnr. 87. 120

WuW/E

2.2 Bestandsaufnahme

69

m i t Aufhebung des rechtswidrigen Zustandes endet, solange würde einem erneuten Bußgeldbescheid der Grundsatz „ne bis i n idem" entgegenstehen. Aus dem Strafrecht ist diese Sachlage nicht bekannt, denn die Unterlassungsdelikte der §§ 138, 330 c StGB beziehen sich auf konkrete, vorübergehende Situationen. Das w i r d deutlich an den i m Strafrecht zum Unterlassen allgemein gebrauchten Begriffen: E i n t r i t t einer Gefahr, Nichtvornahme einer Rettungshandlung 1 2 5 . Das Strafrecht geht davon aus, daß der Erfolg nach einer gewissen Zeit nicht mehr eintreten oder die Handlung nicht mehr vorgenommen werden kann. I m Ordnungswidrigkeitenrecht kann dagegen die paradoxe Situation vorkommen, daß der Verstoß noch während der Verhängung der Sanktion und noch darüber hinaus unbegrenzt andauern kann. Auch i n umgekehrter Hinsicht kann sich eine seltsame Konstellation ergeben. Wenn die Geldbuße darauf abzielt, daß der aktuelle Pflichtenverstoß beseitigt wird, so müßte die nachträgliche Erfüllung einer Handlungspflicht rehabilitierende Wirkung haben m i t der Folge, daß der Bußgeldbescheid mangels Verstoßes aufgehoben werden müßte. Die verhängte Geldbuße würde i n ihrer Zielsetzung sich selbst die Grundlage nehmen. Angenommen, einer Pflicht könnte auch noch einige Zeit nach ihrer Begründung nachgekommen werden m i t der Wirkung, daß die Pflicht nun von vornherein als erfüllt gilt, so könnte nichts anderes gelten, wenn zwischenzeitlich rechtmäßig eine Geldbuße verhängt wurde. Diese Frage hat also m i t der Abgrenzung zwischen Versuch und Vollendung nichts zu tun. Hier besteht nur die Pflicht trotz der Sanktion weiter; die Geldbuße geht keinesfalls davon aus, daß der Erfolg nicht mehr eintreten oder die Handlung nicht mehr vorgenommen werden kann. Ein Kraftfahrzeug muß weiterhin beim T Ü V vorgeführt werden (§ 29 StVZO). Die Frage der nachträglichen Erfüllbarkeit ist bei den gesetzlichen Pflichten vielmehr aus ihrem Inhalt heraus zu beurteilen. Dabei gibt es keine Anhaltspunkte für eine generelle Unterteilung der Dauerpflicht nach Zeitabschnitten. Es muß vielmehr bei einzelnen gesetzlichen Bestimmungen geprüft werden, ob diese abstrakt dargestellte Konstellation konkret eintreten kann. Zunächst gibt es auch i m Ordnungswidrigkeitenrecht auf bestimmte Situationen bezogene Handlungspflichten, z. B. §§ 7, 8 BayPrG (Impressum). Hier steht die Nichtvornahme der Handlung unwiderruflich fest. § 21 Abs. 1 Nr. 1 LadSchlG (Auslegung des Gesetzestextes) und § 120 c GewO (Herrichtung von Unterkünften) als Beispiele sind Pflichten, die auf einen Erfolg, auf die Herbeiführung eines Dauerzustandes gerichtet sind. Die Auslegung ergibt, daß dieser Zustand von Anfang an bestehen soll, der Ladenangestellte von Anfang 124 O L G H a m m N J W 1973, 1851 (1852); Göhler, A n m . 2 B c (am Ende). 125 Stree, Vorbem. vor § 13 Rdnr. 148,151.

OWiG, Vorbem. vor § 19

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2. Durchsetzung

an Einblick i n den Text des Ladenschlußgesetzes nehmen können soll. Hier läßt sich der Umfang der Pflicht einwandfrei ermitteln, eine nachträgliche Pflichterfüllung hat keine Rückwirkung. Für die eingangs geschilderte Konstellation kommen also nur Pflichten i n Betracht, die die Erbringung von einmaligen Handlungen zum Inhalt haben. Die Anzeigepflichten, die zu dieser Gruppe zu rechnen sind, sorgen allerdings zumeist durch Hereinnahme des Zeitfaktors für eine genaue Bestimmung der Pflicht. So muß entweder „vorher" (Art. 34 BayWG) oder „gleichzeitig" (§ 14 GewO) oder „unverzüglich" (§ 24 KreditG) oder innerhalb einer bestimmten Frist (§ 16 PStG) angezeigt werden. Ein Kraftfahrzeug ist „regelmäßig" beim T Ü V vorzuführen (§ 29 Abs. 1 StVZO). I n diesen Fällen kann der Erfolg der zeitlichen Nebenverpflichtung („regelmäßig", „unverzüglich") nicht mehr herbeigeführt werden, während die Hauptverpflichtung (Vorführung beim TÜV) unverändert bestehen bleibt. Ü b r i g bleibt die Anzeigepflicht nach § 11 Abs. 2 AbfG, die keine zeitliche Aussage trifft. Die Behörde soll nur registermäßig unterrichttet werden. Da spielt es eigentlich keine Rolle, wann dies geschieht. Hier kann die nachträgliche Handlung die Pflicht erfüllen. Eine Sanktion wäre zu Unrecht verhängt und müßte auf Einspruch aufgehoben werden. Es ist m i t dem Wesen der Geldbuße darüber hinaus unvereinbar und verstößt gegen A r t . 103 Abs. 2 GG, wenn die Geldbuße zur Erzwingung mißbraucht wird, wie das häufig bei der Überschreitung der Untersuchungspflicht beim T Ü V (§§ 29 Abs. 1, 69 a Abs. 2 Nr. 14 StVZO) vorkommt126. Es ist außerdem unzweckmäßig und zeugt von einem fehlenden Funktionsverständnis der Geldbuße, wenn diese bei der Verletzung von Handlungspflichten allein eingesetzt wird, denn damit kann praktisch nichts erreicht werden: für denjenigen, der bis dahin seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, besteht keine Veranlassung mehr, es nach der Sanktion zu tun; i h m kann ahndungsrechtlich nichts mehr geschehen. Die Geldbuße kann allenfalls kumulativ zur Vollstreckung eingesetzt werden. Selbst die vergleichende Heranziehung der Reaktion auf Verstöße gegen Unterlassungspflichten führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Unterscheidung zwischen Vollstreckung und Ahndung, die beide einen Verstoß voraussetzen, wurde darin gefunden 127 , daß die Ahndung n u r reagiert, sich m i t der Pflichtverletzung abfindet, während die Vollstreckung die Erfüllung gerade dieser Pflicht herbeiführen w i l l . Beim Verbot kann das Zuwiderhandeln und beim situationsbeschränkten Gebot das Unterlassen nicht mehr rückgängig gemacht werden. Demgegen128

Vgl. auch Schmitt i n : Jehle, Sozialhilferecht, § 116 B S H G A n m . 2 d: „Die Auskunftspflicht ist durch Geldbuße erzwingbar." 127 s. o. 2.1.1 Abs. 3.

2.2 Bestandsaufnahme

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über besteht beim sonstigen Gebot die Pflicht weiterhin; hier w i r d die Geldbuße vielleicht auch verhängt, um zukünftigen Verstößen vorzubeugen. I n erster Linie geht es doch aber darum, die aktuelle Pflichtverletzung zu beseitigen. Denn die Geldbuße bezweckt die Erfüllung der Rechtsordnung; dieser Zielsetzung steht der aktuelle Pflichtverstoß, der noch wieder ausgeglichen werden kann, am nächsten. Das ist aber eine Aufgabe der Durchsetzung. I n einem Fall wie § 29 Abs. 1 StVZO darf sich die Behörde gar nicht m i t einem Verstoß zufrieden geben. Die Geldbuße ist aber Ausdruck dessen, daß sich an diesem Verstoß nichts mehr ändern läßt. Damit ist die Geldbuße als Beugemittel i n diesem Falle ungeeignet, jedenfalls unter dem wesentlichen Gesichtspunkt einer die Vorwirkung einer drohenden Sanktion unterstützenden Nachwirkung der Sanktion, denn eine weitere Sanktion droht bei dieser aktuellen Pflichtverletzung nicht mehr. Die positive Spezialprävention (das Z u r Einsicht-Bringen) gilt hier i m gleichen Umfang. Zwei weitere miteinander zusammenhängende Bedenken lassen sich gegen die Geldbuße als Durchsetzungsmittel vorbringen: Aus der Sicht der Behörde die Unzweckmäßigkeit, aus der Sicht des Bürgers die Übermäßigkeit. Wenn man davon ausgeht, daß die Behörde die Geldbuße auch zur Durchsetzung der aktuell bestehenden Handlungspflicht einsetzt, dann muß die mittelbare Beeinflussung des Pflichtigen (positive Spezialprävention) der Behörde als Umweg erscheinen. I m Falle des § 21 Abs. 1 Nr. 1 LadSchlG ist es doch viel umständlicher zu warten, bis der Pflichtige auf Grund der Sanktion zur Einsicht kommt, als wenn die Behörde i n Ersatzvornahme die Handlung selbst vornimmt. Den Bürger t r i f f t die Ahndung als zusätzliches Übel; der Pflicht muß er ohnehin nachkommen. Zwar belastet ihn auch das Zwangsgeld zusätzlich, dieses steht aber als Vollstreckungsmittel der Durchsetzung näher, denn die Geldbuße kann auch noch neben dem Zwangsgeld verhängt werden. Deshalb ist der Verwaltungszwang i m Verhältnis zur Ahndung das m i l dere M i t t e l 1 2 8 — wenn beide den gleichen Zweck verfolgen. Diese Einschränkung muß entgegen Gutzier, der global Verwaltungszwang und Ahndung einander gegenüberstellt, gemacht werden. Bei komplizierten Sach- und Rechtslagen erweist sich die Möglichkeit der Berufung auf einen Verbotsirrtum als weiterer Nachteil für eine Ahndung 1 2 9 . Schließlich soll nicht unerwähnt bleiben, daß mancher Pflichtige eher geneigt ist, Geldbußen zu bezahlen, als vielleicht kostspieligere Pflichten zu erfüllen. Als Ergebnis dieser Untersuchung hat sich gezeigt, daß die sicherlich brauchbare und vielfach notwendige Möglichkeit, eine Sanktion zu ver128 Gutzier , Verwaltungszwang, N J W 1963, 521 (522); Jellinek , Verwaltungsrecht, S. 338; B K a r t A , W u W / E B K a r t A 425 (432 f.). 129 Gutzier, N J W 1963, 521 (523); Schwabe, Verbot, JuS 1973,133.

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2. Durchsetzung

hängen, als einziges M i t t e l der Durchsetzung nicht befriedigen kann; sie kann die Erfüllung einer Pflicht nicht garantieren. Damit sichert sie nicht die Erfüllung, sondern unterstützt sie nur. 2.2.3.2 Andere abhängige Regelungen Die Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände, bei denen die Natur als nur ergänzende Normen m i t unselbständiger Bedeutung am ehesten hervortritt, sind nicht die einzigen Regelungen, die die Erfüllung gesetzlicher Pflichten absichern bzw. unterstützen. I n einigen Gesetzen ist die Vollstreckung unmittelbar angesprochen 130 . Soweit hier nur auf die Verwaltungsvollstreckungsgesetze verwiesen wird, sind diese Vorschriften eigentlich für die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten unergiebig. Denn vollstreckbar nach diesen Gesetzen sind nur Verwaltungsakte. Die Verweisungen auf die Vollstreckungsgesetze der Länder (§§ 27 PBefG, 17 GeschlG) sind überdies überflüssig und haben allenfalls deklaratorische Bedeutung, da diese Gesetze ohnehin gelten. Anders steht es m i t den Verweisungen auf das V w V G (§§ 44 BLG, 137 FlurBerG). Diese legen konstitutiv die Geltung des Bundesgesetzes auch bei der Tätigkeit der Länderbehörden fest. Daraus, daß der Verweisungen sowohl auf das Bundesgesetz als auch auf die Ländergesetze vorkommen, w i r d deutlich, daß der Verweisungsgesetzgeber kein einheitliches Ziel hinsichtlich der Durchsetzung verfolgt, abgesehen davon, daß die Verweisungen dazu gar nicht geeignet wären. Daß es sich um die Vollstreckung von Verwaltungsakten handelt, ist zum Teil i n die Verweisung m i t aufgenommen (§ 137 FlurBerG, § 44 B L G : „angefordert werden können"). N u r i n § 17 GeschlG heißt es: „Die Befolgung der Vorschriften der §§ 3 bis 5 und 8 k a n n . . . durchgesetzt werden." Die §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 4 und 5 GeschlG enthalten Befugnisse für Einzelfallanordnungen, die §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und 8 dagegen gesetzliche Pflichten. Das bedeutet, daß bei den letztgenannten Vorschriften als erster Schritt zur Erfüllung der gesetzlichen Pflicht unmittelbar ein Zwangsmittel angedroht werden kann. Die Vorschrift des § 17 GeschlG ist daher für diese Untersuchung sehr interessant, da hier die unmittelbare Vollstreckung einer gesetzlichen Pflicht ermöglicht w i r d 1 3 1 . Ob dies bewußt geschehen ist, erscheint sehr zweifelhaft, da § 17 GeschlG sich global auf Normen bezieht, die beide A r t e n von Pflichten enthalten; hinsichtlich der Pflichten kraft Verwaltungsaktes bleibt die Regelung i n gewohnten Bahnen, während sie bei den gesetzlichen Pflichten einen Systembruch enthält. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen des A r t . 19 B a y V w Z V G und die Be130 §§ 44 B L G , 137 FlurBerG, 17 GeschlG, 27 PBefG, 69 PStG, 150 Abs. 2 Satz 2 BBauG, 87 StBFG. 131 A . A . Pünder, Verwaltungszwang, S. 303, der annimmt, daß ein V e r w a l tungsakt eingeschoben werden müßte. Das steht aber i m Widerspruch zum klaren Gesetzestext.

2.2 Bestandsaufnahme

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schränkung der Anfechtbarkeit (Art. 38 BayVwZVG) hängen bei dieser Vollstreckung i n der Luft. Die Verweisung ist insofern vergleichbar den Rechtsfolgeverweisungen des Zivilrechts, die die Anwendung auf Sachverhalte zuläßt, für die das i n Verweisung genommene Gesetz nicht geschaffen ist. Der Gesetzeswortlaut ist so eindeutig „auf die Befolgung der Vorschriften" zugeschnitten, daß Überlegungen darüber, ob zwischen die gesetzliche Pflicht und die Vollstreckung noch ein Verwaltungsakt treten müßte, nicht angestellt zu werden brauchen. Abgesehen von den Verweisungen gibt es noch andere Regelungen, die sich m i t der Vollstreckung beschäftigen, z. B. selbständige Rechtsgrundlagen für Zwangsgeld (§§ 69 PStG, 150 Abs. 2 Satz 2 BBauG). Die Rechtsgrundlage i m Bundesbaugesetz bezieht sich auf die Durchsetzung von Anordnungen; auf sie w i r d aber i n § 87 StBFG verwiesen, bei dem es u m die Erfüllung gesetzlicher Auskunftspflichten geht (§ 3 Abs. 4 StBFG) — i n soweit eine dem § 17 GeschlG vergleichbare Regelung. Jedoch w i r d dieser „Systembruch" (Zwangsgeld zur Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht) wohl auch kaum bewußt vorgenommen worden sein, weil bei Verweisungen immer die Gefahr besteht, daß Grenzen eines Systems nicht erkannt werden. Eindeutig ist aber die Vorschrift des § 69 PStG. Hiernach kann zu einer auf Grund des PStG bestehenden Anzeige- oder sonstigen Handlungspflicht durch Zwangsgeld angehalten werden. Die Anzeigepflichten des PStG bestehen kraft Gesetzes 132 ; durch die Formulierung des § 69 PStG hat der Gesetzgeber gezeigt, daß i h m dies bewußt war, und er die Ahndung nach § 68 PStG nicht für ausreichend gehalten hat. Auch die Kommentare hierzu lassen dem Gesetz entsprechend die unmittelbare Vollstreckung zu: M i t der Androhung ist auf die bestehende gesetzliche Pflicht nur hinzuweisen 1 3 3 . Es w i r d aber nicht erkannt, daß es sich u m eine systematisch abweichende Regelung handelt. Es werden sämtliche Pflichten des PStG abgesichert; hier kann man nicht von einem Systembruch sprechen. Wenn das Zwangsgeld des § 69 PStG angedroht wird, so ist das, anders als bei der Verweisung des § 17 GeschlG ein Zwangsm i t t e l eigener A r t , das m i t den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen nichts zu t u n hat. Abgesehen davon handelt es sich aber u m eine Regelung, die i n ihrer Konstruktion befriedigt. Ein weiteres Zusammenwirken von gesetzlicher Pflicht und Zwangsmaßnahme findet sich i m Ausländerrecht: Das Verhältnis von Ausreisepflicht und Abschiebung (§§ 12, 13 AuslG). Die Ausreisepflicht des § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG besteht kraft Gesetzes ohne Tätigwerden der Verwaltung, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind. Einer Konkretisierung 132

Z u m Umfang u n d zur E r f ü l l u n g vgl. Pünder , Verwaltungszwang, S. 339. Pfeiffer / Strickert , PStG, § 69 Rdnr. 3; Massfeiler / Hoff mann, PStG, § 69 Rdnr. 9; Mehr , Zwangsgeldverfahren, S t A Z 1959, 57. 133

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2. Durchsetzung

durch Verwaltungsakt bedarf es nicht 1 3 4 . Dagegen kann der § 12 Abs. 1 Satz 2 AuslG unberücksichtigt bleiben 1 3 5 . Er enthält keine gesetzliche Pflicht, sondern stellt noch einmal den Inhalt der Ausweisung ( § 1 0 AuslG) klar. Schon die Ausweisimg begründet die Ausreisepflicht 136 . Das Verhältnis ist hier anders als bei der Versammlungsauflösung, die nur rechtsgestaltend w i r k t und i n ihrem Ausspruch keine Pflicht, sich zu zerstreuen enthält. § 13 Abs. 2 VersammlG ist ebenso wie § 3 GjS eine Pflicht, die anknüpfend an einen gestaltenden Verwaltungsakt sich nur aus dem Gesetz ergibt. Die Abschiebung könnte man auf den ersten Blick charakterisieren als Verwaltungsakt, der seine Vollziehung i n sich trägt, vergleichbar der Durchsuchung. Dabei w i r d aber übersehen, daß § 13 AuslG als Befugnis zur Abschiebung die Ausreisepflicht als Tatbestandsmerkmal enthält, eine dem A r t . 19 Abs. 2 BayVwZVG gleichende Ausgestaltung. Daraus ergibt sich, daß die Abschiebung die Vollstrekkung der gesetzlichen Pflicht ist, eine besondere Form des — weil unvertretbare Handlung — unmittelbaren Zwanges 1 3 7 . Der Hinweis auf die Ausreisepflicht ist, auch wenn er m i t der Aufforderung zum Verlassen verbunden wird, kein Verwaltungsakt 1 3 8 . Die Abschiebung kann ohne vorangehenden Verwaltungsakt allein auf Grund der gesetzlichen Verpflichtung durchgeführt werden. Das Verhältnis von gesetzlicher Pflicht zu ihrer Vollstreckung ist hier rechtstechnisch einwandfrei gelöst. Auch für die Ersatzvornahme gibt es einen Fall der unmittelbaren Anwendung auf eine gesetzliche Pflicht: die Zwangsmaßnahme nach § 2 Abs. 3 TierSchG. Die Wegnahme des Tieres ist nicht etwa Sanktion, sondern soll die Pflicht zur angemessenen Unterbringung und Pflege erfüllen 1 3 9 . Soweit die Regelungen, die sich offensichtlich m i t der Vollstreckung gesetzlicher Pflichten beschäftigen. Es gibt aber noch andere Normen sekundärer A r t , etwa § 25 WoBindG (Maßnahmen bei Nichteinhaltung der Vorschriften über den öffentlich geförderten Wohnungsbau) oder der Entzug von Rechtspositionen (§ 4 StVG Entziehung der Fahrerlaubnis). Hierbei handelt es sich um Sanktionen eigener A r t ; § 25 WoBindG ist dem Verfall (§§ 73 ff. StGB) vergleichbar, § 4 StVG findet seine Entsprechung bei den Maßregeln der Besserung und Sicherung i m § 69 StGB. Solche Sanktionen sind speziell auf bestimmte Pflichtverletzun134

V G H Mannheim, Die Gemeinde 1976, 35. Pünder, Verwaltungszwang, S. 291 f. Fn. 3, beschränkt sich ganz auf diesen Fall, er erkennt zwar, daß sonst eine Pflicht k r a f t Gesetzes besteht, verfolgt diese Erkenntnis aber nicht weiter. 136 Schiedermair, Ausländerrecht, § 10 A n m . 26. 137 Kanein, AuslG, § 13 Erl. A ; Schiedermair, Ausländerrecht, § 13 A n m . 7. 138 Kloesel / Christ, Ausländerrecht. § 13 A n m . 7 b. 139 Anders die Pflicht zur Fütterung nach A r t . 32 BayJG: Hier w i r d ein Verwaltungsakt eingeschoben, der dann Vollstreckungsgrundlage ist. 135

2.2 Bestandsaufnahme

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gen zugeschnitten und verfolgen damit auch ihren eigenen Zweck. § 25 WoBindG dient der Gewinnabschöpfung, das zeigt die Abhängigkeit der Sanktion von Zeit und Wohnraum. Dieses Ziel verdrängt nicht die herkömmlichen Funktionen der Sanktion. I n Zukunft soll sich der Betroffene pflichtgemäß verhalten, das Merkmal „schuldhaft" und die damit verbundene Abstufungsmöglichkeit zeigen den Vorwurf, der m i t der Sanktion ausgesprochen wird. Daß die oben genannte Aufgabe als drittes hinzutreten soll, w i r d deutlich an dem Nebeneinander von dieser Maßnahme und der weiterhin möglichen Geldbuße (§ 26 WoBindG). Dabei steht hier der Spezialzweck, der den Charakter dieser Maßnahme ausmacht, i m Vordergrund; die Durchsetzung hat nicht den Vorrang wie bei der Geldbuße. Für den Entzug von Rechtspositionen lassen sich neben § 4 StVG noch andere Beispiele finden: §§ 15 Abs. 3 Nr. 2 GaststättenG; 25 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 3 PBefG; 88 Abs. 1 Nr. 2 bis 5, Abs. 2 GüKG, 15 Abs. 2 VersammlG, 60, 66 SGB 1 4 0 und §4 Abs. 2 ApoG. Hierbei handelt es sich u m Widerrufs- und Rücknahmebefugnisse, gemeinsames Merkmal ist die Reaktion auf Pflichtverstöße: Merkmal der Reaktion ist, daß sich an dem aktuellen Pflichtverstoß nichts ändert. Dieser Anknüpfungspunkt findet sich bei den Aufhebungsbefugnissen seltener, normalerweise setzen sie eine Änderung der Verhältnisse oder der Rechtslage voraus und geben die Möglichkeit zur Beachtung der Änderungen durch Beseitigung der durch die Gestattung geschaffenen Rechtsposition (z.B. § § 2 1 BImSchG, 53 GewO. A r t . 96 BayBO); das hat m i t einer Sanktion nichts zu tun. Die Aufhebung (mit der Sprache des V w V f G : Widerruf) als Sanktion besonderer A r t bezieht sich auf die Nichterfüllung gesetzlicher Pflichten, besonders deutlich i n § 25 Abs. 2 Nr. 3 PBefG: Rücknahme (richtig: Widerruf) bei Nichterfüllung arbeits-, sozial- und sogar steuerrechtlicher Pflichten. Der Täter v e r w i r k t m i t dem Verstoß seine Rechtsposition, das verhängte Übel steht i m Zusammenhang m i t dem begangenen Unrecht, das i h m deswegen besonders einsichtig gemacht wird. Die Verwandtschaft zu den anderen Pflichten und damit die Behandlung als Sanktion, als repressive Unrechtsfolge, w i r d darin deutlich, daß es sich beim Widerruf um einen nicht vollstreckungsbedürftigen, rechtsgestaltenden Verwaltungsakt, der m i t seinem Erlaß den Erfolg herbeiführt, handelt. Diese Charakterisierung t r i f f t auch auf § 15 Abs. 2 VersammlG zu, der zwar keine Befugnis zum Widerruf enthält, aber i n seiner ersten Alternative die Anmeldepflicht des § 14 VersammlG absichert. Daß die Versammlungsauflösung nur ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt ist, ergibt sich aus § 13 Abs. 2 VersammlG. Sinn dieser Maßnahmen ist es, denjenigen zu eliminieren, der sich als ungeeignet für eine Tätigkeit erwiesen hat, an die erhöhte Anforde140 Die Begründung der Bundesregierung zu § 66 SGB (bei Säbel, SGB, § 66 Anm. 1) spricht von „Sanktionen".

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2. Durchsetzung

rungen gestellt werden. Es geht darum, ein Rechtsgut zu schützen, hier das Vertrauen i n ein lauteres Gewerbe, das i n der Person des Gewerbetreibenden seine Grundlage findet 141. Diese Aufgabe hat dieser Widerruf m i t den übrigen Eingriffsmaßnahmen gemeinsam. (Er w i r d hier nur deshalb m i t bei den Sanktionen erfaßt — das sei noch einmal wiederholt —, weil er seine W i r k u n g als rechtsgestaltender V A i n sich trägt und das sein charakteristisches Merkmal ist.) Zwar geht von der Gefahr des Konzessionsverlustes auch eine zur Erfüllung anhaltende W i r kung aus, es fehlt aber dem Widerruf die durchsetzende Nachwirkung, denn durch i h n w i r d dem Betroffenen m i t dem Verlust seiner Rechtsstellung gerade die Möglichkeit genommen, zukünftig Pflichten zu erfüllen. Deshalb ist es unerfindlich, wieso K r ü g e r 1 4 2 der Ansicht ist, diese A r t von Reaktionen ziele auf die Herbeiführung eines Erfolges ab. Sie w i r k t i m Gegenteil der Durchsetzung gerade entgegen. Lebensfremd wäre es, Wirkungen auf eine i n unbestimmter Zeit liegende Wiederaufnahme der Tätigkeit herzuleiten. Eine Maßnahme eigener A r t ist schließlich noch das Warnungsgeld nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 SchfG. Einerseits ist diese Maßnahme noch neben einer Ahndung möglich 1 4 3 . Die Voraussetzung einer schuldhaften Pflichtverletzung 1 4 4 und der Verzicht auf den Ausgleich dieses Verstoßes rücken das Warnungsgeld i n die Nähe der Sanktion. Es soll auf künftige Pflichterfüllung hinwirken. Es handelt sich hierbei um eine Sanktion i n der Zielrichtung wie die Geldbuße, aber m i t disziplinarrechtlichem Einschlag, was aus der besonderen Stellung des Bezirksschornsteinfegermeisters herzuleiten ist. Die K r i t i k , die die Durchsetzungsfunktion der Sanktionen allgemein betraf, nämlich die Wirkungslosigkeit bei aktuellem Verstoß gegen Gebote bzw. die W i r k u n g nur i m Hinblick auf weitere Verstöße, t r i f f t i n gleicher Weise auch hier zu. Eine umfassende Absicherung der Erfüllung ist damit nicht zu erreichen. Der Vorwurf der Übermäßigkeit muß diese Maßnahmen, wenn sie die alleinige Konsequenz sind, i n noch größerem Maße treffen. 2.2.4 Durchsetzungsfunktion des Gestattungsvorbehalts

Die Bauordnungen der Länder bestehen zum großen Teil aus Geboten und Verboten 1 4 5 . Ihre unmittelbare Beachtlichkeit erscheint zweifelhaft, wenn man berücksichtigt, daß dem Bauen regelmäßig ein Genehmigungsverfahren der Verwaltung vorausgeht. Es scheinen hier auch die 141 142 143 144 145

Vgl. Bidinger , Personenbeförderungsrecht, § 25 A n m . 3, 4 a. Krüger, Staatslehre, S. 755. Siegert / Musielak, SchfG, § 27 Rdnr. 8. Siegert / Musielak, § 27 Rdnr. 3. z. B. A r t . 3 - 6 5 BayBO.

2.2 Bestandsaufnahme

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gesetzlichen Pflichten zu ihrer Beachtlichkeit der Umsetzung durch die Verwaltung zu bedürfen und damit i n ihrer Erfüllung abgesichert zu sein. Die Figur des Verbots m i t Erlaubnisvorbehalt ist Gegenstand schon mancher Abhandlungen gewesen 146 . Es soll hier zu den bisher erörterten Fragen um den Anspruch auf die Gestattung, das Hineinwirken der Grundrechte und die Abgrenzung des präventiven vom repressiven Verbot nicht Stellung genommen werden, denn dabei steht die Rechtsposition des Bürgers i m Vordergrund. Die neutrale Bezeichnung „Gestattung" 1 4 7 soll zeigen, daß hier nicht aus der „Erlaubnis" beim präventiven Verbot und der „Befreiung" vom repressiven Verbot unterschiedliche Konsequenzen hergeleitet werden. Hier bietet sich vielmehr an, einmal der Frage nachzugehen, wie Pflichten z. B. der BayBO oder auch nach § 5 BImSchG wirken, wie sie i n das Genehmigungsverfahren eingebettet sind. Dabei soll auch das Grundsätzliche des Zusammenwirkens von Gesetz und Verwaltungshandeln i n diesem Bereich gek l ä r t werden. Es darf nicht übersehen werden, daß die gesetzlichen Grundlagen des Genehmigungsverfahrens recht unterschiedlich gestaltet sind. I m Rahmen dieser Untersuchung interessiert nur die Verwendung gesetzlicher Pflichten; die Grundlage für die Genehmigung ist dann eine Ermächtigung m i t offener Tatbestandsseite. So sind die Bauordnungen (vgl. A r t . 91 Abs. 1 BayBO) und das BImSchG (§ 6) gestaltet. Eine andere Konstruktion findet sich etwa i m GaststättenG und i m Wasserrecht. Hier sind die Voraussetzungen, unter denen die Gestattung erteilt wird, nicht als gesetzliche Pflichten formuliert. Der Gestattungsvorbehalt i n dieser Form soll daher nur vergleichend herangezogen werden. Ohne das Verwaltungsverfahren, an dessen Ende die positive oder negative Entscheidung steht, würden keine Besonderheiten gelten. Bei seinem Vorhaben müßte der Bürger unmittelbar diese Pflichten erfüllen. So müssen die nicht genehmigungspflichtigen Vorhaben des A r t . 83 BayBO natürlich den materiellen Anforderungen entsprechen 148 : Auch die Kleingebäude des A r t . 83 Abs. 1 Nr. 1 BayBO müssen nach A r t . 26 BayBO sicher gegründet sein. Ein solcher Verstoß ist aber nicht als Ordnungswidrigkeit ahndungsrechtlich abgesichert. Hieran w i r d das Schattendasein deutlich, das die von der Genehmigungspflicht ausgenommenen Vorhaben führen. Die Gesetze dagegen, bei denen die Gestattungsvorbehalte nicht m i t gesetzlichen Pflichten konstruiert sind, ergreifen die nicht genehmigungsbedürftigen Vorhaben nicht; nur daher ist die Vorschrift des § 5 Abs. 2 GaststättenG zu erklären. 146 Schwabe , Verbot, JuS 1973, 133 ff.; Friauf, Verbot, JuS 1962, 422 ff.: Pietzner , Verbot, J A 1973, ÖR S. 197 ff./691 ff.; Krüger , Verbot, DÖV 1958. 673 ff. 147 Sie wurde i n Anlehnung an A r t . 6 BayNatSchG gewählt. 148 B a y V G H B a y V B l 1976, 437.

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2. Durchsetzung

Daß bei den genehmigungspflichtigen Vorhaben diese Vorschriften letztlich auch erfüllt werden müssen, ist selbstverständlich. Es ist nur klärungsbedürftig, i n welcher Weise für die Erfüllung dieser Pflichten gesorgt ist. Kennzeichen des Gestattungsvorbehalts ist es, daß er vor der eigentlichen Inangriffnahme eine weitere Pflicht festsetzt. Wenn auch das Gesetz i n diesen Fällen von einer „Genehmigungspflicht" spricht, so ist der Bürger doch nicht zur Einholung einer Genehmigung verpflichtet 1 4 9 , sondern zur Unterlassung des Vorhabens ohne Genehmigung 1 5 0 . A r t . 100 Satz 3 BayBO (Aufforderung zur Antragstellung) enthält eine Befugnis besonderer A r t , i n der nicht das Wesen des Gestattungsvorbehalts zum Ausdruck k o m m t 1 5 1 . Das ergibt sich aus den Ordnungswidrigkeitentatbeständen des A r t . 105 Abs. 1 Nr. 6 BayBO und des § 62 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, die einen Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht ahnden. Diese Pflicht hat m i t den materiellen Pflichten der BayBO oder des § 5 BImSchG nichts zu tun; sie ist formeller Natur und w i r k t auch nicht auf deren Erfüllung ein. Untersagt ist „das Bauen ohne Genehmigung", nicht das „Bauen" schlechthin. Damit ist eine vorausgehende zusätzliche Pflicht konstituiert. Die Aussage, das Verbot w i r k e sich nur bei unzulässigen Bauvorhaben aus 1 5 2 , vermengt diese beiden Pflichten miteinander. Wer ohne Baugenehmigung und unzulässig baut, dem sind zwar nicht zwei Ordnungswidrigkeiten vorzuwerfen. Die Unterscheidung w i r d aber deutlich i n der Durchsetzung, die — das sei hier vorweggenommen — über eingeschobene Verwaltungsakte erreicht wird. Bei einem Vorhaben, dem lediglich die Baugenehmigung fehlt, können nur nach A r t . 99 BayBO die Bauarbeiten eingestellt werden. Die Beseitigungsanordnung (Art. 100 BayBO) ist dagegen die A n t w o r t auf Verstöße gegen materielle Bauvorschriften 1 5 3 . Ein Verstoß allein gegen die formelle Pflicht hat sich m i t der Errichtung erledigt; die Baugenehmigung bezieht sich auf die Tätigkeit des Bauens, erschöpft sich m i t der Vollendung des Bauens und wandelt sich u m i n Bestandsschutz 154 . Eine nachträgliche Genehmigung hätte nur die Funktion, Grundlage für diesen Bestandsschutz zu sein. Die i m Ergebnis sich herausstellende Einhaltung der materiellen Pflicht überdeckt den formellen Verstoß. A r t . 100 BayBO greift dagegen auch noch nach der Vollendung des Vorhabens ein, da der materielle Verstoß aktuell i m Bauwerk bestehen bleibt. Die Baubeseitigung w i r d nicht aus Gründen der 149 So aber König, Ablehnender Bescheid, B a y V B l 1976, 577 (578); ders., System, B a y V B l 1975, 61 (62, 64 f.); vgl. auch Bachof i n : W o l f f / Bachof, V e r w a l tungsrecht I, § 42 V I d. 150 Pietzner, Verbot, J A 1973, ÖR S. 197/691 (ÖR S. 198/692). 151 Vgl. Mang / Simon, BayBO, A r t . 100 Rdnr. 27. 152 Schwabe, Verbot, JuS 1973, 133 (134). 158 Mang / Simon, BayBO, A r t . 100 Rdnr. 13. 154 Mang/ Simon, A r t . 91 Rdnr. 12; a. A. J. Martens, Baugenehmigung, JuS 1965, 69 (70 f.).

2.2 Bestandsaufnahme

79

Verhältnismäßigkeit nur auf die materielle Rechtswidrigkeit beschränkt, sondern betrifft überhaupt nur diesen Fall. Die formelle Pflicht hat also m i t den Vorschriften des Baurechts nichts zu tun. Die Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG knüpft dagegen an das formelle Verbot an und gibt hier die Auswahl zwischen Stillegung und Beseitigung 155 . Das ist eine Konsequenz, die m i t dem Wesen der formellen Pflicht nicht vereinbar ist. Zur Sicherung des Verfahrens bedarf es keiner Beseitigung der Anlage. Der Bürger, der m i t seinem Antrag das Gestattungsverfahren i n Gang setzt, erfüllt die formelle Pflicht. Der Inhalt seines Antrags w i r d durch die materiellen Pflichten bestimmt. Der Antrag enthält ein gebündeltes Angebot freiwilliger Pflichterfüllung, die Grundlage der Genehmigung sein soll. Es ist aber nicht die anderenfalls drohende Versagung, die den Antragsteller zur Pflichterfüllung anhält, denn diese verbietet nichts; sie ändert nichts an der Ausgangssituation. Der Antrag ist nur ein vorgezogenes Angebot, ob die Pflichten tatsächlich erfüllt werden, muß sich später erweisen. Die Genehmigung enthält darüber eine Prognoseentscheidung. Das, was den Bürger zum normgemäßen Verhalten mahnt, muß daher aus allgemeinen Grundsätzen folgen. Für die gesetzlichen Pflichten, die i m Rahmen eines Gestattungsverfahrens eine Rolle spielen, gilt nichts besonderes; das Gestattungsverfahren hat keine spezifische Durchsetzungsfunktion. Das Wesen des Gestattungsverfahrens w i r d bestimmt durch die Rechtslage des Bürgers nach erteilter Gestattung. Z u m einen läßt die Gestattung die Pflichten völlig unberührt: Wer abweichend von der Genehmigung baut, verstößt nicht gegen diese — der Genehmigungsausspruch gebietet nichts —, sondern gegen das Gesetz. Diese Verhaltensmaßregeln bedürfen also zu ihrer Gültigkeit nicht erst der Umsetzung durch Verwaltungsakt. Das gilt auch für die Festsetzung des Bebauungsplanes 156 . Z u m anderen werden die gesetzlichen Vorschriften aber durch die erteilte Genehmigung suspendiert. Entgegenstehende Normen, die i n der Genehmigung keinen Niederschlag gefunden haben und sie deshalb rechtswidrig gemacht haben, sind ebenso unbeachtlich wie nachträgliche Rechtsänderungen. Hier w i r k t das Gestattungsverfahren der Pflichterfüllung sogar entgegen. Dieser Erscheinung w i r d die herkömmliche Charakterisierung als bloße Unbedenklichkeitsbescheinidung 1 5 7 , die der Verwirklichung einer vorhandenen Rechtsposition dient, nicht gerecht 158 . Die Genehmigung hat darüber hinaus rechtsgestaltende Wirkung, die ihren Ausdruck darin findet, daß sie die Rechtsstellung zu155 V o m Gesetzeswortlaut folgerichtig läßt daher Ule, BImSchG, § 20 Rdnr. 6 auch bei bloß formeller Rechtswidrigkeit die Beseitigung zu. 156 Lerche , Übermaß, S. 263 Fn. 18; a. A. BVerwG, DVB1 1957, 535 f. 157 Mang / Simon , BayBO, A r t . 91 Rdnr. 3. 158 Vgl. J. Martens, Baugenehmigung, JuS 1975, 69 (73).

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2. Durchsetzung

mindest verbessert. Die Rechtsstellung muß erst i m Wege der Rücknahme bzw. Widerrufs (Art. 96 BayBO) aufgehoben werden. Der Grund dafür liegt darin, daß die Verantwortung für die Erfüllung gesetzlicher Pflichten hier auf die Behörden verlagert wurde; wer sich an die Genehmigung hält, erfüllt die Pflichten. Der Bürger wäre vielfach auch überfordert, bei komplizierten Sachverhalten sämtliche Vorschriften auch i n Zukunft i m Auge zu behalten. Nachträgliche Rechtsänderungen haben i m Gegensatz zum Baurecht, das überwiegend die Errichtung regelt 1 5 9 , ihre Bedeutung i m BImSchG. Dem ist durch die Möglichkeit nachträglicher Anordnungen nach § 17 BImSchG Rechnung getragen, der die fortdauernd bestehen bleibenden Pflichten des § 5 BImSchG absichert. Der Entzug der durch die Genehmigung gewonnenen Rechtsposition m i t der Konsequenz der vollen Beachtlichkeit gesetzlicher Pflichten ist aber auch hier gemäß § 17 Abs. 2 Satz 3 BImSchG nur unter den Einschränkungen des § 21 BImSchG möglich. Nicht genehmigungspflichtige Anlagen unterliegen dagegen den Pflichten des § 22 BImSchG jederzeit. Demgegenüber führt die nur eingeschränkte Widerrufsmöglichkeit (§21 Abs. 1 Nr. 4, 5 BImSchG) zu einer Privilegierung der genehmigungspflichtigen Anlagen. Das ist von der Sache her nicht gerechtfertigt; von diesen gehen die größeren Gefahren aus. Der hinter dem § 21 BImSchG stehende Vertrauensschutz läßt sich auch i n anderer Weise verwirklichen, ohne daß die Beachtlichkeit gesetzlicher Pflichten untergraben wird. Endet das Verfahren m i t der Versagung, so hat das keine Auswirkung auf die gesetzlichen Pflichten 160 , insbesondere enthält die Versagung kein Einzelfallverbot der Tätigkeit. Die entgegengesetzte Ansicht von K ö n i g 1 6 1 läßt sich m i t dem Sachausspruch des Verwaltungsaktes nicht vereinbaren 1 6 2 . Der Versagungsakt stellt i n seinem Entscheidungssatz nur fest, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlaß einer positiven Entscheidung nicht vorliegen. Der Adressat w i r d damit i n das allgemeine Rechtsverhältnis zurückversetzt, das vor Antragstellung bestand. Eine Untersagung als „Nebenwirkung" 1 6 3 der Versagung ist mange bleibt jedoch späterer Erörterung vorbehalten. Lediglich die Gestattung unter Auflagen, der häufigste Fall der Praxis, dient der Durchsetzung gesetzlicher Pflichten. Die Durchsetzung geht hier den Weg über die eingeschobene Einzelfallanordnung. Dabei w i r d eigentlich diese und nicht die gesetzliche Pflicht durchgesetzt. Diese Frage bleibt jedoch späterer Erörterung vorbehalten. 159

Anders z. B. A r t . 66 BayBO. Vgl. Krause , Rechtsformen, S. 197. 161 König , Ablehnender Bescheid, B a y V B l 1976, 577 (580); ders., System, B a y V B l 1975, 61 (66). 162 I m Ergebnis ebenso Metzner , Ablehnender Bescheid, B a y V B l 1977,11 (12). 163 König , Ablehnender Bescheid, B a y V B l 1976, 577 (580). 160

2.2 Bestandsaufnahme

81

Diese Untersuchung soll nur das Verhältnis des Gestattungsvorbehalts zu den gesetzlichen Pflichten klären: Beide sind aber nicht wesensnotwendig miteinander verbunden. Bei einer anderen Konstruktion sind die Erteilungs- oder Versagungsgründe einzeln aufgeführt 1 6 4 , die Gestattung ist nicht von einer Pflichterfüllung abhängig gemacht. Deshalb nicht Gegenstand dieser Untersuchung, soll aber doch gefragt werden, ob an die unterschiedliche Konstruktion unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfen. Solche können nur i m Bereich der gesetzlichen Pflichten, nicht beim Anspruch auf Erteilung, nicht bei der Abgrenzung des repressiven vom präventiven Verbot, nicht bei der Aufhebung liegen. Der Gestattungsvorbehalt besitzt seine Kontrollfunktion m i t oder ohne gesetzliche Pflichten i n gleicher Weise. Ausgehend von der Feststellung, daß die erteilte Genehmigung zu berücksichtigende Pflichten weitergelten läßt und die Geltung neuer Pflichten nur bei der rechtlichen Unzulässigkeit des Widerrufes einschränkt (§21 Abs. 1 Nr. 4, 5 BImSchG), wirken sich Pflichten auch noch während der Tätigkeit aus. Das ist nicht der Fall, wo solche Pflichten überhaupt fehlen. Entweder ist hier eine besondere Befugnis notwendig, auf Grund deren das angeordnet wird, was sonst die Pflichten verlangen, wie i n § 5 GaststättenG 165 , oder es bleibt nur die Möglichkeit des Widerrufs, wenn eine solche Rechtsgrundlage nicht vorhanden ist, z. B. bei §§ 30, 53 GewO. Hier ist keine Möglichkeit zum Erlaß einer Anordnung, die die Erfüllung der baulichen Anforderungen nach § 30 Satz 2 lit. c GewO auch noch nachträglich gewährleistet. Das könnte anders sein, wenn diese Anforderung nicht als Versagungsgrund, sondern als gesetzliche Pflicht konstruiert wäre. Bei einem Versagungsgrund fehlt jede denkbare Grundlage für ein nachträgliches Einschreiten. So bleibt i m Falle einer nachträglichen Änderung nur die Rücknahme nach § 53 GewO. Daß dieses Ergebnis i n manchen Fällen übermäßig ist, ist offensichtlich. Es w i r d zwar der freie W i l l e des Bürgers am ehesten geachtet, bei Fehlverhalten w i r d aber nur reagiert, nicht durchgesetzt. Aus rechtsstaatlichen Erwägungen ist daher eine gesetzliche Konstruktion, die den Gestattungsvorbehalt m i t Pflichten verbindet, vorzuziehen. 2.2.5 Untersuchung der nicht abgesicherten Vorschriften

Weitere Möglichkeiten einer unmittelbaren Durchsetzung gesetzlicher Pflichten sind den Gesetzen nicht zu entnehmen. Bevor geprüft wird, ob auch Einzelfallanordnungen für die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten Bedeutung haben, sollen zunächst Literatur und Rechtsprechung auf 184

z. B. §§ 30 ff. GewO. Der Begriff „Auflagen" ist an sich den Nebenbestimmungen vorbehalten; hier sind Auflagen „jederzeit" möglich. Der Gesetzgeber hat nicht die richtige Bezeichnung gewählt, w e n n er auch nachträgliche Anordnungen zu den A u f lagen zählt. 165

6 Arbeiter

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2. Durchsetzung

ihre Aussage zur Durchsetzung nicht abgesicherter Pflichten geprüft werden. Das sind vor allem die Pflichten, denen kein Ordnungswidrigkeitentatbestand beigefügt ist; der Verstoß bleibt ohne Konsequenzen. Das kommt gar nicht so selten vor und ist deshalb erstaunlich, weil allgemein erst bei einer i n dieser Weise abgesicherten Norm von einer vollwertigen Vorschrift gesprochen w i r d 1 6 6 . Diese Vorschriften sind auch von ihrer Kommentierung her interessant, da die Kommentare von der Sanktion als ausreichender Absicherung ausgehen. Das hat zur Folge, daß Kommentatoren sich nur dann Gedanken über andere Konsequenzen bei Verstößen machen und eventuell dann auch zur Frage der Durchsetzung kommen, wenn eine solche Sanktionsmöglichkeit fehlt 1 6 7 . § 13 Abs. 2 VersammlG, die Pflicht der Versammlungsteilnehmer, sich nach einer Auflösungsverfügung zu entfernen, ist das Beispiel einer sicherheitsrechtlichen Pflicht ohne Bewehrung, die aber auf eine Durchsetzung angelegt ist. Hier soll die derzeitige Hechtslage umfassend untersucht werden. Die ursprünglich vorhanden gewesene Ahndungsvorschrift des § 29 Abs. 1 Nr. 4 VersammlG ist durch A r t . 3 3. StrRG aufgehoben worden. A n seine Stelle ist nicht der A r t . 2 3. StrRG (jetzt §113 OWiG 1 6 8 ) getreten 1 6 9 . Diese Vorschrift hat den durch das gleiche Gesetz aufgehobenen § 116 StGB (Auflauf) ersetzt. Eine Pflicht zum Auseinandergehen ergibt sich nach dieser selbständigen Ahndungsnorm erst nach dreimaliger Aufforderung. Demgegenüber entsteht die Pflicht nach § 13 Abs. 2 VersammlG sofort m i t der AuflösungsVerfügung 170 . Beide Vorschriften, § 13 Abs. 2 VersammlG und § 113 OWiG, regeln den gleichen Sachverhalt, nur greift die Ahndungsnorm erst zeitlich später ein. Bis dahin besteht ein Zustand, bei dem eine Sanktion nicht möglich ist. Der § 113 OWiG hat nicht das Vakuum ausgefüllt, das m i t dem Wegfall des § 29 Abs. 1 Nr. 4 VersammlG entstanden ist. Beim Zuwiderhandeln gegen § 13 Abs. 2 VersammlG soll eine „unselbständige Verfügung" m i t dem Inhalt eines Platzverweises möglich sein, die bei Nichtbefolgung i m Wege des Verwaltungszwanges durchgesetzt wird. Rechtsgrundlage für diesen Verwaltungsakt — denn nur ein solcher kann Gegenstand des Verwaltungszwanges sein — soll § 13 Abs. 2 VersammlG selbst sein 1 7 1 . Aus bayerischer Sicht ist diese Lösung nicht haltbar, da 166 Vgl. Scheuner, Gesetzgebung, D Ö V 1960, 601 (602); Roxin, Strafe, JuS 1966, 377 (382). iß? Typisches Beispiel: Kommentierung zu § 116 B S H G bei Knopp / Fichtner, BSHG: N u r der Abs. 2 ist bewehrt. 168 Vgl. A r t . 29 Nr. 48 EGStGB. 169 So aber Rotberg, OWiG, § 113 Rdnr. 1; Potrykus, VersammlG, § 13 Erl. 9, i n der Annahme, es sei alles beim alten geblieben. 170 B a y O b L G N J W 1969, 63 (65). 171 Dietel / Gintzel, Versammlungsfreiheit, § 13 Rdnr. 39; Rotberg, OWiG, § 113 Rdnr. 6; O L G Karlsruhe N J W 1974, 2144 (2146).

2.2 Bestandsaufnahme

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ein Platzverweis nur unter den Voraussetzungen des A r t . 16 PAG möglich ist; dazu muß aber eine Ahndungsnorm vorliegen. (Das Versammlungsrecht ist dann nicht Spezialgesetz, wenn es wie hier nach der A u f lösung nur noch u m eine Ansammlung geht.) Das BayObLG, das die zitierte Entscheidung 172 zu einer Zeit gefällt hat, als der § 13 Abs. 2 VersammlG noch bewehrt war, könnte heute der Aufforderung keine Pflichtbegründung mehr beimessen. Jedoch geht auch § 113 OWiG davon aus, daß eine solche Aufforderung ergehen kann. § 113 OWiG ist nicht selbst Hechtsgrundlage, sondern verweist auf anderweitig bestehende Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen 173 . Bei dieser Aufforderung kann es sich zwar auch bloß u m einen belehrenden Hinweis auf die kraft Gesetzes bestehende Pflicht des § 13 Abs. 2 VersammlG handeln 1 7 4 ; ein solcher ist aber wieder für die Durchsetzung uninteressant. Es zeigt sich somit, daß die Durchsetzung des § 13 Abs. 2 VersammlG bis zur Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 113 OWiG nicht gesichert ist. Immerhin w i r d das Problem überhaupt gesehen. § 6 EnergG begründet u. a. die allgemeine Anschluß- und Versorgungspflicht des Energieversorgungsunternehmens. Diese Pflicht ist nach Eiser/Riederer/Obernolte 1 7 5 überhaupt nicht hoheitlich durchsetzbar; es sei allein Sache des Verbrauchers, die i h m eingeräumten Ansprüche zu verfolgen. Die Tatsache, daß ein Hoheitsträger an diesem Verhältnis nicht beteiligt sein soll, spricht für die privatrechtliche Natur dieser Pflichten. Daß das Gesetz nicht Ansprüche, sondern Pflichten festlegt, ist für die Einordnung unerheblich. Auch das Privatrecht formuliert i n der Mehrzahl Pflichten (z. B. §§ 433, 535 BGB). Die Streitfrage u m die Rechtsnatur der Versorgungspflicht aus § 6 EnergG soll hier nicht aufgerollt werden 1 7 6 . Vieles spricht heute für eine öffentlich-rechtliche Natur. Die Verpflichtung des Unternehmens folgt aus dem Versorgungsauftrag der Verwaltung und ist die notwendige Folge der Delegation dieser Aufgabe. Der Weg, den Eiser/Riederer/Obernolte einschlagen 177 , ist für die Durchsetzung unergiebig. Sie neigen zur öffentlich-rechtlichen Natur, lassen die Frage aber offen i m Hinblick darauf, daß sich i m Umkehrschluß aus § 6 Abs. 5 EnergG die besondere Zuweisung an die Z i vilgerichte i m Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO ergebe. Bei der Durchsetzung kann die Einordnung nicht offenbleiben, da die Möglichkeit zur Durchsetzung nur bei hoheitlichen Pflichten gegeben ist und grundsätzlich auch gegeben sein muß. § 6 EnergG ist ein Beispiel dafür, daß die Be172 173 174 175 176 177

*

Fn. 170. Ott, Reform, A r t . 2 3. StRG Rdnr. 29. So Ott, VersammlG, Einführung Rdnr. 16 (S. 31). Eiser / Rieder er / Obernolte, Energiewirtschaftsrecht, § 6 EnergG, Erl. 8 e. Vgl. dazu Eiser / Riederer / Obernolte , § 6 EnergG, Erl. 3 b. Eiser / Riederer / Obernolte, § 6 EnergG, Erl. 3 b.

84

2. Durchsetzung

handlung der unmittelbar kraft Gesetzes bestehenden Pflichten und ihre Durchsetzung noch nicht i n das Bewußtsein von Rechtsprechung und Lehre Eingang gefunden hat. § 16 Abs. 1 HandwO verlangt die Vorlage der Handwerkskarte bei Betriebsbeginn. Diese Vorschrift ist nicht ahndungsrechtlich abgesichert, es ist auch keine Ordnungswidrigkeit nach § 146 Abs, 3 GewO gegeben. Eyermann / Fröhler / Honig halten diese Vorschrift für eine nicht durchsetzbare Ordnungsregelung 178 . Dem ist zuzustimmen. Entweder ist der Gewerbetreibende i n die Handwerksrolle eingetragen, dann besitzt er auch die Handwerkskarte, oder er ist nicht eingetragen, dann kann er den Nachweis nicht erbringen. Es ist aber sinnlos, den rein formalen A k t der Vorlage — nur dieser A k t ist der Inhalt der Pflicht — durchsetzen zu wollen. I n gleicher Weise besteht kein Interesse an der Durchsetzung des A r t . 89 BayBO (Pflicht zur Beteiligung des Nachbarn). Der Bauherr schadet sich selbst, wenn er dieser „Pflicht" nicht nachkommt. A r t . 47 Abs. 4 BayStrWG ermächtigt die Gemeinden, durch eine Satzung die Grundstückseigentümer zur Unterhaltung der Gehwege zu verpflichten, eine Bewehrung dieser Satzung ist nach A r t . 66 BayStrWG jedoch nicht vorgesehen. Nach Sieder / Zeitler 1 7 9 verbleibt der Gemeinde eine Überwachungspflicht darüber, daß die Gehwege ordnungsgemäß unterhalten werden, es bleibt aber unklar, welche Befugnisse der überwachenden Gemeinde zur Verfügung stehen sollen. Es w i r d der Gemeinde daher zu empfehlen sein, die Unterhaltung selbst zu übernehmen und gemäß der Alternative des A r t . 47 Abs. 4 nur die Kosten umzulegen. Gemäß § 42 FlurberG obliegt der Teilnehmergemeinschaft eine Unterhaltungspflicht. Die Teilnehmergemeinschaft ist aber Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 16 FlurberG), damit enthält § 42 FlurberG keine Bürgerpflicht. Gegenstand umfangreicher Erörterungen sind die Mitwirkungs- und Auskunftspflichten nach dem BSHG. Die Mitwirkungspflicht des Antragstellers und des Hilfeempfängers, bisher i n § 115 BSHG geregelt, ist jetzt i n das SGB (§§ 60 ff.) übernommen worden. Die Konsequenzen der Verletzung legt § 66 SGB fest. Das wurde schon oben beim Entzug der Rechtsstellungen behandelt. Das BSHG traf keine Regelungen zum Verstoß gegen § 115. Während Knopp / Fichtner 1 8 0 etwas ratlos auf § 263 StGB verweisen, w i l l Oestreicher 181 einen Verwaltungsakt, m i t dem die Auskunft verlangt wird, zulassen. Von dieser Möglichkeit ist i m neuen § 66 SGB nicht die Rede, auch wenn dort der Entzug nicht als zwingende 178 179 180 181

Eyermann / Fröhler / Honig, HandwO, § 16 Rdnr. 3. Sieder / Zeitler, BayStrWG, A r t . 47, Rdnr. 23. Knopp / Fichtner, BSHG, § 115 Rdnr. 9. Oestreicher, BSHG, § 115 Rdnr. 2.

2.2 Bestandsaufnahme

85

Folge angeordnet ist. Sollte sie ausgeschlossen sein? Wohl kaum. § 116 BSHG begründet Auskunftspflichten Dritter. Die Bewehrung des Abs. 4 bezieht sich nur auf die Pflicht des § 116 Abs. 2, so daß sich zu einer Vollstreckung dieser Pflicht keine Stellungnahmen finden. Lediglich Schmitt 1 8 2 ordnet das Auskunftsverlangen der Behörde als Verwaltungsakt ein, denn er geht davon aus, daß die Pflicht erst durch Verwaltungsakt begründet w i r d und nicht schon kraft Gesetzes besteht. Das widerspricht aber dem eindeutigen Gesetzes W o r t l a u t , an dessen Bestimmtheit gerade i m Falle des Abs. 2 besonders strenge Anforderungen zu stellen sind, da dem Zuwiderhandelnden eine Ordnungswidrigkeit vorzuwerfen ist. Der Bundesgesetzgeber hat i n anderen Bereichen Vorschriften erlassen, nach denen Auskunft nur „auf Verlangen" zu erteilen ist 1 8 3 . Beim § 116 Abs. 1 BSHG sind die Vorschläge zu den Folgen bei Nichterfüllung vielfältig. Schmitt 1 8 4 bleibt i m sozialhilferechtlichen Bereich, indem er» eine Schätzung zuläßt. Für einen Verwaltungsakt m i t dem Inhalt des Verlangens einer Auskunft (Rechtsgrundlage § 116 Abs. 1 BSHG) plädieren Knopp / Fichtner 1 8 5 , Dahlinger 1 8 6 und Schulz 187 . Erstere sprechen sogar von einer Erzwingung der Auskunftspflicht, das erweckt den Anschein, als wollten sie den Zwang direkt auf die Pflicht gründen. Der Erlaß eines Verwaltungsaktes, gestützt auf die Pflichtnorm, i n Verbindung m i t der darauf folgenden Verwaltungsvollstreckung, w i r d als Weg der Durchsetzung auch i n anderen Fällen nichtbewehrter Pflichten vorgeschlagen, so von Ule 1 8 8 , bei der Pflicht zur Bestellung eines Betriebsbeauftragten für Immissionsschutz (§ 35 BImSchG). I n diesem Fall w i r d auch das Fehlen einer Bewehrung verständlich, denn m i t einer Geldbuße könnte kaum erreicht werden, daß dieser kostspielige und unbequeme Mitarbeiter bestellt wird. Ähnliches gilt für § 126 Abs. 3 BBauG, der Pflicht zur Anbringung von Hausnummern. Einen verpflichtenden Verwaltungsakt lassen Förster 1 8 9 und L u d y g a 1 9 0 zu. I m übrigen w i r d angenommen, § 126 Abs. 3 BBauG enthalte lediglich die Verpflichtung, die Form der Realisierung sei hier nicht geregelt, dafür müsse das Landesrecht herangezogen werden 1 9 1 . 182 Schmitt i n : Jehle, Sozialhilferecht, § 116, Erl. 3; ebenso Jehle, Auskunftspflicht, Z f F 1970, 2 (4). 183 Vgl. Zusammenstellung bei Krause, Rechtsformen, S. 284: z.B. § 12 Abs. 1 Satz 3 BSeuchenG. 184 Schmitt i n : Jehle, Sozialhilferecht, § 116 Erl. 2 d. 185 Knopp / Fichtner, BSHG, § 116 Rdnr. 7. 186 Dahlinger i n : Mergler / Zink, BSHG, § 116 Rdnr. 11. 187 Schulz, Auskunftspflicht, ZfF 1967,179. 188 Ule, BImSchG, § 55 Rdnr. 6. 189 Förster i n : Brügelmann, BBauG, § 126 Erl. 7 a, cc. 190 Schrödter, BBauG, § 126 Rdnr. 17. 191 H. Schmidt, Erschließungsrecht, S. 55; Ernst i n : Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, BBauG, § 126 Rdnr. 21.

86

2. Durchsetzung

Schrödter spricht beim § 126 Abs. 3 BBauG sogar von einer lex imperfecta 1 9 2 . Es w i r d jedenfalls ganz deutlich, daß die herrschende Meinung i n diesem Fall nicht bereit ist, auf § 126 Abs. 3 BBauG einen vollstrekkungsfähigen Verwaltungsakt zu stützen. Die Duldungspflicht des § 126 Abs. 1 BBauG kann nach Ernst 1 9 3 i m Gegensatz zu Abs. 3 Grundlage für einen Verwaltungsakt sein, zur Begründung zieht er die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Zulässigkeit eines Leistungsbescheides 194 heran. Genau umgekehrt w i l l Förster 1 9 5 , der beim § 126 Abs. 3 BBauG einen hierauf gestützten Verwaltungsakt zuließ, beim Abs. 1 von einer Duldungsverfügung nichts wissen. Er verlangt eine ausdrückliche Ermächtigung gerade für einen Verwaltungsakt und kommt deshalb zu der folgerichtigen, aber eigenartig anmutenden Konsequenz der Leistungsklage auf Duldung. Die Parallele zu den Geldleistungspflichten ist auffallend. Unbefriedigend ist nur die Inkonsequenz der beiden Kommentatoren, die bei Abs. 1 und 3 nicht -zu den gleichen Ergebnissen kommen. Das aktuellste und bekannteste Beispiel einer nicht bewehrten Pflicht ist die Anschnallpflicht nach § 21 a StVO. Hier ist der Verordnungsgeber offensichtlich bereit, ein gewisses Maß an Zuwiderhandlungen hinzunehmen. Die Vorschrift ist nicht i m gleichen Grade beachtlich wie eine bewehrte. Die Frage, ob der Polizist sie aber vollstrecken kann, ist bisher noch nicht behandelt. Jagusch 196 bringt zur Abgabepflicht des Führerscheines (§ 4 Abs 4 Satz 2 StVG) i n Kurzfassung das, was der Verwaltung überwiegend bei gesetzlichen Pflichten zugestanden w i r d 1 9 7 , wenn der Bürger ihnen nicht nachkommt: Durchsetzung durch Aufforderung und Zwangsanwendung. Abschließend soll noch ein Beschluß des Bundeskartellamtes 198 dargestellt werden, der so eingehend wie sonst nirgends zur Durchsetzung einer unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Pflicht, hier die Anzeigepflicht nach § 23 GWB, Stellung nimmt. Genauso wie m i t der Befugnis zum Erlaß von Verwaltungsakten die Ermächtigung zum Vollzug verbunden sei, bedürfe es bei gesetzlichen Pflichten keiner besonderen Vollzugsermächtigung. Das ergebe sich auch aus dem allgemeinen Verwaltungsauftrag. Anderenfalls müßte sich umgekehrt ein Ausschluß des Vollzuges aus dem Gesetz ergeben. Der Vollzug bestimme sich nach dem 192

Schrödter, § 126 Rdnr. 2. Ernst, § 126 Rdnr. 14; ebenso Ludyga, Erschließungsbeitrag, § 126 Rdnr. 10. 194 B V e r w G E 18, 283; 21, 270. 195 Förster, § 126 Erl. 5 c, bb, d; ebenso O V G Koblenz, B B a u B l 1965, 533. 196 Jagusch, Straßenverkehrsrecht, § 4 StVG Rdnr. 35. 197 So auch König, System, B a y V B l 1975, 61 (63); Loewenberg, Geldforderungen, S. 40 f. 198 B K a r t A v o m 11. 8. 1961, W u W / E B K a r t A S. 425 (432 f.). 193

2.2 Bestandsaufnahme

87

V w V G , dies setze einen Verwaltungsakt voraus: Eines solchen bedürfe es hier zwar nicht mehr zur Begründung der Pflicht. Die Aufforderung zur Anzeige sei kein Verwaltungsakt m i t konstitutiver Wirkung, sondern er konkretisiere nur das allgemeine gesetzliche Gebot auf einen bestimmten Fall. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die Probleme der Durchsetzung erst dann gesehen werden, wenn die Bewehrung fehlt. Hier w i r d zur Erzwingung der Pflichterfüllung überwiegend der Erlaß eines auf die Gebots- und Verbotsnorm gestützten, vollstreckungsfähigen Verwaltungsaktes vorgeschlagen, während für die verwaltungsgerichtliche Klage gegen den Bürger auf Pflichterfüllung nur vereinzelt eingetreten wird. Die Lösung, die bei nicht bewehrten Pflichten angeboten wird, muß jedoch allgemein gelten, also auch für die überwiegenden Fälle, i n denen eine Bewehrung vorhanden ist. Daß die Sanktionsmöglichkeit die Pflichterfüllung nicht ausreichend sichern kann und daher ein Bedürfnis für zusätzliche Wege der Durchsetzung besteht, wurde oben 1 9 9 dargelegt. Ein gemeinsamer Hintergrund für die fehlende Bewehrung läßt sich nicht ermitteln. Der naheliegende Grund, es handele sich nur u m Verstöße gegen Gebote — hier steht das eine Reaktion herausfordernde Vorwurfselement i m Vordergrund — t r i f f t nicht zu: Es gibt auch Verbote ohne Ahndungsmöglichkeit, z. B. § 9 Abs. 2 GeschlG. Verfehlt ist es, wenn Samper 2 0 0 wegen des Fehlens einer Sanktionsnorm die Zugehörigkeit zur Rechtsordnung als Schutzgut der öffentlichen Sicherheit überhaupt verneint. Das von i h m angeführte Beispiel der Richtgeschwindigkeit auf Autobahnen enthält eben nur eine Empfehlung und keine Pflicht und mag deshalb dem Bereich der öffentlichen Ordnung zugehören. Es läßt sich aber feststellen, daß den weniger bestimmten Pflichten eher eine ahndungsrechtliche Absicherung fehlt. § 2 Abs. 1 Nr. 1 TierSchG ist nicht bewehrt, sondern erst die Anordnungen nach § 2 Abs. 2; ebenso die recht unbestimmten Pflichten nach § 12 KriegswaffenG 2 0 1 oder A r t . 5 Abs. 1 BayNatSchG 2 0 2 . Der Rahmen der Zuwiderhandlungen als Voraussetzung einer Ordnungswidrigkeit ist hier zuwenig abgesteckt, wenn es um Sanktionen geht, sind an das aus dem Grundsatz der Rechtswidrigkeit fließende Bestimmtheitsgebot besonders strenge Anforderungen zu stellen 2 0 3 .

199 200 201 202 203

2.2.3.1.5. Samper, Spezialermächtigungsprinzip, B a y V B l 1974, 545 (548). Pflicht, „die erforderlichen Maßnahmen zu treffen". Pflicht, Eingriffe auf das notwendige Maß zu beschränken. s. o. 1.3.1 Abs. 4.

88

2. Durchsetzung 2.2.6 Absicherung durch eine Befugnisnorm an die Verwaltung

2.2.6.1 Befugnisse in besonderen Verwaltungsgesetzen Manchen von den eben angeführten Vorschriften ist eine besondere Befugnisnorm für Einzelfallverpflichtungen beigefügt: § 2 Abs. 2 TierSchG, A r t . 19 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG, 31 Satz 2 BayNatSchG, § 24 BImSchG, § 13 Abs. 2 EnergG. M i t Verwaltungsakten ist der Weg zu den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen eröffnet, die Durchsetzung bereitet keinerlei Schwierigkeiten. Strenggenommen w i r d hier jedoch nicht die Pflicht durchgesetzt, sondern der neben sie tretende Verwaltungsakt. Dieser ist selbst kein Vollstreckungsmittel 2 0 4 . Die häufig anzutreffende Vorstellung, daß i m Hinblick auf die Durchsetzung der gesetzlichen Pflichten ein Verwaltungsakt erlassen wird, u m den Anforderungen der Verwaltungsvollstreckungsgesetze zu genügen 205 , entspricht so nicht der gesetzlichen Konstruktion. I n einer dieser Vorstellung vergleichbaren Weise handelt die Verwaltung vielmehr nur bei der Ahndung von Ordnungswidrigkeiten: Hier wird, bezogen auf die gesetzlich begründete Pflicht, ein Übel zugefügt, das i n seiner Ausgestaltung vom Inhalt der Pflicht nicht beeinflußt wird. Anders ist es, wenn eine zusätzliche Befugnis vorhanden ist: I n der Vollstreckung zählt nur der auf die gesetzliche Pflicht gestützte, von i h r aber formell losgelöste Verwaltungsakt. Trotzdem handelt es sich aber auch hierbei um einen Weg der Durchsetzung gesetzlicher Pflichten, genauer: U m die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten, w e i l i m Ergebnis die Zwangsmittel der Verwaltungsvollstreckungsgesetze angewandt werden. Denn diese Befugnisse haben keine eigenständige Bedeutung — von ihrer Formulierung her, anders als die Sanktionsnormen nicht aus ihrem Wesen heraus —, ihre Tatbestände sind offen und werden durch die Pflichten ausgefüllt, auf der Tatbestands- wie auf der Rechtsfolgeseite. Sie stehen m i t den Pflichten i n ganz engem Zusammenhang und geben der Behörde, die nicht Adressat der Gebote und Verbote ist, die Möglichkeit, die Pflichten überhaupt zu handhaben. Es werden zwar formal die Verwaltungsakte vollstreckt, auf sie bezieht sich das Verfahren; dem Inhalt nach aber w i r d die gesetzliche Pflicht durchgesetzt. Die oben angeführten Beispiele für besondere Befugnisnormen sichern nur eine Pflicht ab; hier kommt die Durchsetzungsfunktion besonders gut zum Ausdruck. Andere Normen sichern eine Gruppe von Pflichten ab (§§ 22, 24 BImSchG), wieder andere generalklauselartig einen ganzen Gesetzesbereich: A r t . 68 Abs. 3 BayWG das Wasserrecht, A r t . 78 Abs. 2 Satz 2 BayBO die Gebote des Baurechts, A r t . 100 BayBO die Verbote. 204

Vgl. 2.1.1. Abs. 7. Jagusch , Straßenverkehrsrecht, § 4 StVG, Rdnr. 35; Gutzier , V e r w a l tungszwang, N J W 1963, 521 (523); B K a r t A , W u W / E B K a r t A 425 (433). 205

2.2 Bestandsaufnahme

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A r t . 78 Abs. 3 und 4 BayBO — hier w i r d der Gegensatz besonders deutlich — sichern keine Pflichten ab, sondern sind eigenständige Befugnisnormen, seien die Voraussetzungen auch noch so weit gefaßt 206 . Eine gesetzliche Regelung dieser A r t gewährt eine lückenlose Durchsetzung, denn sämtliche Vollstreckungsmittel stehen zur Verfügung. Für den Gesetzgeber steht der Weg über die Einzelfallordnung so sehr i m Vordergrund, daß er auf die Durchsetzung über eine Geldbuße ganz verzichtet. Bei den §§ 22 BImSchG, 2 Abs. 1 TierSchG handelt es sich allerdings u m Grundsatzpflichten, die sich für eine ahndungsrechtliche Absicherung nicht eignen. Das w i r d daran deutlich, daß die Ahndungsnorm des § 18 Abs. 2 Nr. 1 TierSchG nicht einfach auf § 2 Abs. 1 Nr. 2 verweist, sondern die Tatbestandsmerkmale noch einmal aufführt, der Vergleich zeigt, daß nicht der gesamte § 2 Abs. 1 Nr. 2 abgesichert ist 2 0 7 . A r t . 19 Abs. 1 BayAbfG könnte sehr wohl auch einen Ordnungswidrigkeitentatbestand abgeben. Diese umfassende Regelung der Durchsetzung über eine besondere Befugnisnorm ist i m Grundsatz nur selten anzutreffen. Ihre Bedeutung w i r d auch der Kommentarliteratur nicht immer bewußt. Man unterschätzt den § 2 Abs. 2 TierSchG m i t der Annahme, daß über i h n lediglich die Ahndung erleichtert w i r d 2 0 8 . Er öffnet vor allem den Weg i n die Vollstreckung. Soweit ersichtlich sind die angeführten Befugnisnormen die wesentlichen; jedenfalls gibt es weite Bereiche, i n denen eine Absicherung dieser A r t i n dem betreffenden Gesetz nicht vorhanden ist 2 0 9 . 2.2.6.2 Befugnisse des allgemeinen Sicherheits- und Polizeirechts Daß auch die Einzelfallanordnung Bedeutung für die Vollstreckung hat, ist i m vorangegangenen Kapitel deutlich geworden. Es drängt sich die Frage auf, ob man nicht i n den überwiegenden Fällen, i n denen eine besondere Befugnis fehlt, auf eine allgemeine Befugnis, die für alle Verwaltungsgesetze gilt, zurückgreifen kann. Die Nichterfüllung einer gesetzlichen Pflicht ist ein Verstoß gegen die Rechtsordnung, diese ist Schutzgut des allgemeinen Sicherheits- und Polizeirechts i m Rahmen der öffentlichen Sicherheit 210 . Dabei spielt wegen der insoweit gege208

A r t . 78 Abs. 3: „ u m Gefahren abzuwehren". Lorz, TierSchG, § 2 Rdnr. 4. 208 Lorz, § 2 Rdnr. 33. 209 Das erkennt Herzog, Anmerkung, J A 1973, ÖR S. 127/423 u n d w i r f t die Frage nach einer Ersatzmöglichkeit auf. 210 BayVerfGHE 4, 194; Friauf, Polizeirecht, i n : Besoderes Verwaltungsrecht (hrsg. v. Münch) S. 159; Samper, PAG, A r t . 2 Rdnr. 17; Ule i n : Ule/Rasch, Polizeirecht, § 14 PVG, Rdnr. 90; a. A. Klein, öffentliche Sicherheit, DVB1 1971, 233 (238). 207

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2. Durchsetzung

benen Identität der Rechtsgrundlagen die Abgrenzung zwischen der Vollzugspolizei und den Sicherheit^- bzw. Ordnungsbehörden keine Rolle. Jede Verletzung einer Norm des geltenden Rechts ist eine Störung der öffentlichen Sicherheit 211 . Die Ausklammerung der privatrechtlichen Rechtsordnung 212 ist hier ohne Belang, da es sich bei den gesetzlichen Pflichten u m Normen des öffentlichen Rechts handelt. Wenn die Sicherheitsbehörden tätig werden, u m die öffentliche Sicherheit aufrechtzuerhalten, können sie damit auch die Grundlage für die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten legen 2 1 3 . Denn die polizeiliche Tätigkeit i n diesem Bereich richtet sich darauf, die Gefahr der Verletzung solcher Rechtsnormen abzuwehren, die ein bestimmtes Handeln vorschreiben oder untersagen 214 . Polizeiliche und sicherheitsbehördliche Tätigkeit ist Gefahrenabwehr durch Verhütung, Unterbindung und Beseitigung. M i t diesen Eingriffen w i r d die polizei- und sicherheitsrechtliche Tätigkeit näher umschrieben, dabei beziehen sich diese i m Bereich des Schutzgutes Rechtsordnung auf ein Vorgehen gegen Zuwiderhandlungen. Aus dem Bereich der denkbaren Maßnahmen gegen Verstöße ist die Herbeiführung der Erfüllung der von der Rechtsordnung aufgestellten Pflicht die wirkungsvollste und regelmäßig der geringste Eingriff. Gefahren für die Rechtsordnung werden durch die Erfüllung gesetzlicher Pflichten abgewehrt. A r t . 5 Abs. 2 P A G und A r t . 7 Abs. 2 L S t V G schlüsseln die „ A b w e h r " durch die oben genannten drei Begriffe auf. Dabei entspricht die Situation, die dem „Unterbinden" oder „Beseitigen" zugrundeliegt, am ehesten dem B i l d der Durchsetzung m i t den drei aufeinanderfolgenden Stadien der Pflichtbegründung, der Zuwiderhandlung und der Durchsetzung. Unterbindung und Beseitigung, Tätigkeiten, die sich nur i m Bezugspunkt Handlung oder Zustand unterscheiden, setzen die Verwirklichung der Gefahr, die Zuwiderhandlung, voraus. Die Bekämpfimg von Ordnungswidrigkeiten liegt schwerpunktmäßig i n diesem Bereich, i h r geringer Unrechtsgehalt verursacht regelmäßig eine Unzuträglichkeit erst m i t E i n t r i t t des Verstoßes. Dieser Überlegung t r u g der A r t . 5 P A G i n seiner ursprünglichen Fassung Rechnung, indem er keine Befugnis zur Verhütung von Ordnungswidrigkeiten gab 2 1 5 . Die verhütende Tätigkeit dient nicht so offensichtlich der Durchsetzung. Denn es liegt noch keine Pflichtverletzung vor. Die Verhütung bet r i f f t die bevorstehende Zuwiderhandlung. Hierbei ist zunächst zu be211

Drews / Wadce, Polizeirecht, 7. Aufl., S'. 65. Kirchhof, Polizeirecht, JuS 1974, 648 (650). 213 Den Zusammenhang zwischen der Durchsetzung gesetzlicher Pflichten u n d der polizeilichen Befugnisse stellt Herzog, Anmerkung, J A 1973 ÖR S. 127/ 423 heraus. 214 Götz, Polizeirecht, S. 38 f. 215 Vgl. dazu die Amtliche Begründung bei König, Polizeirecht, A r t . 5 Erl. I I , 2 a (S. 314). 212

2.2 Bestandsaufnahme

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rücksichtigen, daß das Vorausgehen eines Verstoßes nicht zu den wesentlichen Merkmalen der Durchsetzung gehört. Diese Aussage steht nicht i m Gegensatz zur oben dargestellten 216 Abgrenzung der Ahndung von der Vollstreckung. Dort wurde festgestellt, daß ein Abgrenzungskriterium nicht i n der für die Ahndung wesentlichen zeitlichen Folge von Pflichtverletzung und Reaktion gefunden werden kann, da diese Reihenfolge regelmäßig auch bei der Vollstreckung eingehalten wird. I h r Kennzeichen ist, daß sie über die bloße Reaktion hinausgehend ein Fehlverhalten i n einem konkreten Fall korrigiert. Eine ähnliche W i r k u n g hat auch der zum Vergleich heranzuziehende „sofortige Vollzug" von Verwaltungsakten i m Sinne der §§ 6 Abs. 2, 14 Satz 2 VwVG. Darunter versteht man den Vorgang, daß Pflichtbegründung und -erzwingung i n einem A k t zusammenfallen 217 . Die Vollstreckung verhindert hier ein Fehlverhalten i n einem konkreten Falle. Bei gesetzlichen Pflichten gibt es eine solche Kombination nicht, da die Vollstreckung als Einzelfallaufgabe einer anderen Gewalt zugewiesen ist. Hier muß deshalb die sicherheitsrechtliche Tätigkeit der Verhütung als zweite Stufe nach der gesetzlichen Pflichtbegründung der Durchsetzung dienen. Das w i r d auch daran deutlich, daß die Maßnahme m i t dem Ziel der Verhütung selbst noch nicht Vollstreckungsmittel ist. Z u Vollstreckungsmaßnahmen w i r d man erst bei einer Zuwiderhandlung schreiten. Die Formulierung des § 9 MEPolG unterstreicht den der Verhütung eigentümlichen Charakter der i n der Zukunft liegenden Pflichterfüllung. § 9 MEPolG verzichtet auf eine Erwähnung der Beseitigung oder Unterbindung, da auch i n den Fällen der eingetretenen Zuwiderhandlung oder Störung nur die davon für die Zukunft ausgehende W i r k u n g Bedeutung hat und dafür der Begriff „Verhütung" ausreicht 218 . Beide Erscheinungsformen des polizei- und sicherheitsrechtlichen Handelns dienen also der Durchsetzung, dabei gibt es keine Beschränkung auf bestimmte Pflichtarten; es lassen sich aber Schwerpunkte bilden. So werden die erfolgsbezogenen Handlungspflichten (z. B. § 21 LadschlG) vor allem i n unterbindender Tätigkeit durchgesetzt, da der Verstoß (passives Verhalten) sich gerade nicht äußert. Demgegenüber tendiert die Durchsetzung erfolgsbezogener Unterlassungspflichten (z. B. A r t . 2 NatEG) zur verhütenden Tätigkeit, da für eine Unterbindung regelmäßig das Andauern des Verstoßes fehlt. Diese Prüfung sollte nur dazu dienen, die generelle Eignung des polizeilichen Handelns für die Durchsetzung festzustellen. Ebenso wesentlich ist aber die Frage, unter welchen Voraussetzungen dieses M i t t e l eingesetzt werden kann. 216

s. o. 2.1.1 Abs. 3. I m Gegensatz zum bloßen Wegfall der Androhung (Art. 35 BayVwZVG). 218 Begründung zu § 9 MEPolG; K r i t i k dazu bei Samper, Spezialermächtigungsprinzip, B a y V B l 1974, 545 (548). 217

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2. Durchsetzung

2.2.6.2.1 Rechtslage i n Bayern Nach bayerischem Recht findet sich der die Rechtsordnung umfassende Begriff der öffentlichen Sicherheit nur i n den Aufgabenzuweisungsnormen (Art. 2 PAG, 6 LStVG). Da es sich bei der Durchsetzung um Eingriffsmaßnahmen handelt, ist eine besondere Befugnisnorm notwendig. Die A r t . 5 Abs. 2 P A G und 7 Abs. 2 L S t V G geben eine Befugnis zum Einschreiten nur bei m i t Strafe oder Geldbuße bedrohten Handlungen. Die Ahndungsmöglichkeit ist „Voraustatbestand" 2 1 9 für ein sicherheitsrechtliches Einschreiten. Sie legt fest, ob es sich auch um ein polizeiliches Schutzgut handelt; von ihr ist das sicherheitsrechtliche Einschreiten abhängig. Der Hintergrund für diesen Verzicht des Polizeigesetzgebers auf eine eigene Wertung, soll i n dem Vorteil der Bestimmtheit und Rechtsklarheit dieser Regelung liegen. Die Voraussetzungen des Einschreitens sollen immer sehr einfach zu ermitteln sein, vor allem sind sie nicht von der Auslegung der schwierigen Begriffe „öffentliche Sicherheit und Ordnung" abhängig; damit wäre die Vollzugspolizei überfordert 2 2 0 . Diese Doppelfunktion der Ahndungstatbestände gibt es nur i n Bayern. Sie ist Ausdruck des Prinzips derSpezialermächtigung, das ein Einschreiten der Polizei von bestimmten, neben die Aufgabennorm tretenden Voraussetzungen abhängig macht. Das bedeutet, daß nach bayerischer Regelung die sicherheitsrechtliche A b sicherung wegen ihrer Abhängigkeit immer nur neben die ahndungsrechtliche t r i t t . Bei fehlender Bewehrung kann auch die Polizei nicht einschreiten. I n Bayern gibt es keine gesetzlichen Pflichten, die nur durchsetzbar sind, aber deren Verstoß nicht geahndet werden kann (d. h. nur plusquamperfekte Pflichten 2 2 1 ). Damit werden jedenfalls die Unzulänglichkeiten der Sanktionen i m Hinblick auf ihre Durchsetzungsfunktion ausgeglichen. Vor allem bei bewehrten Handlungspflichten muß sich die Behörde nicht m i t einer einzigen Geldbuße zufriedengeben. Bei der Prüfimg der sicherheitsrechtlichen Effizienz dieser Absicherung läßt sich die Frage, ob ein solches Befugnissystem nicht Lücken (im Sinne von ungewollter Nichterfassung) enthält, aus landesrechtlicher (bayerischer) Sicht klar beantworten. Der Gesetzgeber, der ja auch die Voraussetzungen für das polizeiliche Einschreiten geschaffen hat und diese daher kennt, hat es selbst i n der Hand, der Polizei das Einschreiten zu ermöglichen, indem er m i t dem „Hintergedanken" der Durchsetzung einen Ordnungswidrigkeitentatbestand beifügt. Wenn er dieses nicht macht — dabei müßte man bei der Gesetzeslage davon ausgehen, 219

Knemeyer, Polizeirecht, D Ö V 1975, 34 (37). Emmerig, Polizeigesetz, D Ö V 1955, 100 (103); Mayer , Eigenständigkeit, S. 247; zu diesem Gesichtspunkt vgl. auch Götz , Polizeirecht heute, DVB1 1975, 876 (878). 221 Vgl. Bachof i n : Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 42 V I d. 220

2.2 Bestandsaufnahme

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daß er es auch nicht gewollt hat — so kann man nicht von Lücken sprechen (z. B. i m Falle des A r t . 47 Abs. 4 BayStrWG). I n der Praxis kann man aber durchaus bezweifeln, daß dieses Bewußtsein beim bayerischen Normgeber stets gegenwärtig ist. So ist eine Befugnisnorm zur Verwirklichung der Vorschriften der Gaststättenverordnung (§§ 5 -10) nicht vorhanden, wenn es u m eine nachträgliche Anordnung geht. Die §§ 5 Abs. 1 und 12 Abs. 3 GaststättenG erfassen diesen Fall nicht, ebensowenig A r t . 78 Abs. 4 BayBO oder A r t . 66 Abs. 2 BayBO i n Verbindung m i t § 4 GaststättenV. Da sich weder i n der GaststättenV noch i m GaststättenG (vgl. § 28 Abs. 1 Nr. 12 GaststättenG) eine Ahndungsnorm findet, ist eine Durchsetzung dieser Bestimmungen, die doch auf den Vollzug angelegt sind, über das Polizei- und Sicherheitsrecht ebenfalls nicht möglich. Das Sicherheit»- und Polizeirecht dient aber i n gleicher Weise auch der Absicherung von Bundesgesetzen. Die Ansicht, der Gesetzgeber habe bewußt durch Weglassen einer Ahndungsnorm auf ein Einschreiten der Polizei verzichtet, t r i f f t nur bei einer Konkordanz zwischen Landes- und Bundesgesetzgebung zu. Der Bundesgesetzgeber geht aber von dem i n den übrigen Bundesländern vorherrschenden Prinzip der Generalklausel aus, das Eingriffe der Polizei zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ermöglicht, ohne daß weitere einschränkende Voraussetzungen vorliegen müssen. Der den polizeirechtlichen Handlungsraum eröffnende und das Schutzgut Rechtsordnung umfassende Begriff der öffentlichen Sicherheit ermöglicht eine durchsetzende Tätigkeit. Die Entscheidung des Bundesgesetzgebers für das Generalklauselprinzip w i r d besonders deutlich aus der Ermächtigung an den Bundesgrenzschutz (§§ 10,2 BGSG), klingt aber auch i n manchen besonderen Verwaltungsgesetzen durch (z. B. §§ 15 VersammlG, 6 Abs. 2 AuslG). Der bayerische Gesetzgeber verwendet den Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht i n Zusammenhang m i t Befugnissen zu Einzelfallanordnungen, selbst nicht i n dem Fall des A r t . 23 LStVG (Menschenansammlungen), der dem § 15 VersammlG vergleichbar ist. Einzige Ausnahme ist A r t . 5 VerwahrungsG, diese läßt sich nur m i t dem A l t e r dieses Gesetzes — Inkrafttreten noch vor dem P A G — erklären. Der Bundesgesetzgeber kennt die weitere Funktion der Ahndungsnormen überhaupt nicht. Aus dieser Sicht kann man nicht der Ansicht zustimmen, daß die bayerische Regelung keine Lücken enthalte 2 2 2 , da dieses auch zur Absicherung eines Rechtsbereiches herangezogen werden muß, der einem anderen System folgt. Die Unterschiedlichkeit der Landesgesetze, auf die der Bundesgesetzgeber mangels eigener Kompetenz zur Durchsetzung angewiesen ist, ist i h m nicht bewußt. Dabei muß die 222

Emmerig, Polizeigesetz, D Ö V 1955, 100 (103); Samper, gungsprinzip, B a y V B l 1974, 545 (547).

Spezialermächti-

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2. Durchsetzung

Frage, ob dem Bund oder dem Land Bayern die Aufgabe der Anpassung zufällt, zu Lasten des Landes gelöst werden; denn die Lückenhaftigkeit hat ihren Grund i n der Ausgestaltung des Polizeirechts. Der Bund kann nicht bezüglich unterschiedlicher Länderregelungen differenzieren. Unter diesem Gesichtspunkt der Durchsetzimg der Rechtsordnung gibt es also andere und viel gewichtigere Lücken des bayerischen Systems als die vielbemühte Obdachloseneinweisung 223 . Denn die Suche nach Unzulänglichkeiten des bayerischen Polizeirechts beschränkt sich bislang auf die Prüfung, ob i n anderen Ländern von der Rechtsfolge her bekannte Maßnahmen auch i n Bayern möglich sind. Daneben w i r d die begrenzende Funktion der Tatbestandsvoraussetzungen übersehen 224 . Das w i r d vor allem bei Samper 2 2 5 deutlich. Diese Lücken lassen sich auch nicht ausfüllen durch die subsidiär heranzuziehende „partielle Generalklausel" 2 2 6 des A r t . 5 Abs. 2 Nr. 3 PAG, i n der einzelne Schutzgüter enthalten sind; denn diese Aufzählung enthält nur elementare Rechtsgüter, zu deren Schutz eine gewisse Gefahrenschwelle überschritten sein muß. So kann ein Sachverhalt eintreten, i n dem die besondere Gefährlichkeit ein Einschreiten der Sicherheitsorgane nach dieser Bestimmung zur Erfüllung z.B. der Pflicht des § 13 Abs. 2 VersammlG ermöglicht, der Regelfall ist das aber nicht. Unter der Geltung der Generalklausel würden diese Schwierigkeiten nicht auftreten, ein weiterer Pluspunkt für ihre Flexibilität. Trotzdem ist das angeschnittene Problem nicht i m Streit zwischen Generalklausel und Spezialermächtigung angesiedelt; denn letztere ist auch i n anderer Form als der Verknüpfung m i t einer Sanktionsnorm als Voraustatbestand denkbar 2 2 7 . Dem Argument der Praktikabilität, es lasse sich die Bewehrung leichter feststellen als die Gefahr für die öffentliche Sicherheit, muß entgegengehalten werden, daß auch hier der Beamte nicht enthoben ist, zu erkennen, ob die Tatbestandsmerkmale einer Straftat, etwa einer Beleidigung, vorliegen. Wenn i h m das zugetraut wird, so ist es kein weiter Schritt mehr zur Auslegung, was unter öffentlicher Sicherheit und Ordnung zu verstehen ist. Weiterhin betraf das, was als Hintergrund für diese Voraustatbestände angegeben wurde, nämlich die Arbeit des Polizisten „vor Ort" zu erleichtern 2 2 8 , i h n von dem herkömmlichen Bereich des Verwaltungshandelns m i t seinen rechtlichen, 223 Tschanett, Angleichungstendenzen, S. 107; Samper , Obdachloseneinweisung, B a y V B l 1974, 8. 224 Vgl. dazu auch Ott, Reform, A r t . 2 3. StRG Rdnr. 29 (Platzverweis bei Versammlungen). 225 Samper , Spezialermächtigungsprinzip, B a y V B l 1974, 545 (547). 226 Samper , PAG, A r t . 5 Rdnr. 11. 227 Vgl. Knemeyer , Polizeirecht, D Ö V 1976, 34 (37): „Das bayerische System der Voraustatbestände ist n u r ein Weg zur Konkretisierung der sehr weiten Begriffe der Generalklausel" (Hervorhebung v o m Verfasser). 228 Emmerig, Polizeigesetz, D Ö V 1955, 100 (103).

2.2 Bestandsaufnahme

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tatsächlichen und politischen Erwägungen freizuhalten, das Handeln der Polizei i m institutionellen Sinne. Inzwischen hat der Gesetzgeber aber für die Eingriffe der Sicherheitsbehörden die gleichen Voraussetzungen geschaffen (Art. 7 Abs. 2 LStVG), zurückgehend auf A r t . 5 AGStPO vom 17. 11. 1956), für die Verwaltungsbehörden fehlt die Notwendigkeit, sie aus Gründen des schnellen Eingreifens zu entlasten. Es entspricht gerade der Kompetenzverteilung zwischen Polizei und Sicherheitsbehörden, daß letztere umfassend tätig werden. Vor allem spricht aber gegen das bayerische System der Abhängigkeit von der Bewehrung, daß ein Zwang zur Schaffung von Sanktionsnormen besteht, nur u m ein Handeln der Polizei zu ermöglichen. Bei einer Gegenüberstellung von Vollstreckung und Ahndung zeigt sich erstere als das mildere Mittel. Vom Zwangsgeld abgesehen, erleidet der Betroffene kein zusätzliches Übel. Die Pflicht muß i n jedem Falle erfüllt werden. Es besteht zwar nur eine Abhängigkeit der Vollstreckung vom Vorhandensein einer Ahndungsnorm, nicht von der verhängten Sanktion, also keine direkte Unterordnung der Vollstreckung unter die Sanktion als den gewichtigeren Eingriff. Die Vollstreckung ist aber nur unter der Voraussetzung durchführbar, daß eine Möglichkeit zur Ahndung geschaffen wird. Es besteht immer die Gefahr, daß zusätzlich sanktioniert wird. Ahndungsnorm und Ahndung kann man nicht isoliert sehen. Das Bedenken richtet sich also dagegen, daß das Kennzeichen, das als Maßstab für ein polizeiliches Einschreiten gedacht war, umfunktioniert w i r d zum bloßen Medium, das das beabsichtigte Einschreiten der Polizei ermöglicht, wobei die Konsequenz, daß jetzt Sanktionen verhängt werden können und meistens auch tatsächlich verhängt werden, i n Kauf genommen wird. Diese Regelung betrifft den Bürger mehr als nötig, sie ist übermäßig. Das Prinzip der Spezialermächtigung läßt sich auch i n anderer Form verwirklichen als durch die Bezugnahme auf Ahndungsnormen. Durch seine Ausgestaltung ist das bayerische Polizei- und Sicherheitsrecht zur Ausfüllung der i m Anschluß an die Sanktionen aufgezeigten Lücken geeignet; da es aber nicht weiter reicht als die Ahndungsnormen selbst, bietet es i n dem weiten Bereich der nichtbewehrten Pflichten keine Handhabe. 2.2.6.2.2 Rechtslage außerhalb Bayerns Unter der Geltung der Generalklausel kann die Polizei einschreiten, u m Gefahren für die Rechtsordnung abzuwehren. Zusätzliche Voraussetzungen gibt es nicht. I m Hinblick auf die Durchsetzung ist das Vorhandensein einer Ahndungsnorm allenfalls ein Indiz für die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit aber nicht die Voraussetzung 229 . Damit 229 Klein , Öffentliche Sicherheit, DVB1 1971, 233 (236); Friauf, i n : Besonderes Verwaltungsrecht (hrsg. von Münch), S. 160.

Polizeirecht,

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2. Durchsetzung

sind auch die nichtbewehrten Pflichten abgesichert, da sie zur Rechtsordnung gehören. Fälle, i n denen eine Durchsetzung über das Polizeiund Sicherheitsrecht nicht möglich ist, sind nicht erkennbar. Hier können sich nur grundsätzliche Bedenken gegen den Einsatz des Sicherheit»- und Polizeirechts zur Durchsetzung ergeben, die dann aber i n gleicher Weise auch für den bayerischen Rechtsbereich gelten. Aus dogmatischer Sicht ist die Durchsetzung über polizeiliche Maßnahmen unbefriedigend, gemessen an den Modellen direkter Durchsetzung gesetzlicher Pflichten (§§ 69 PStG, 2 Abs. 3 TierSchG) und an den Befugnisnormen für besondere Bereiche (Art. 68 Abs. 3 BayWG). Es gäbe danach gesetzliche Verbote und Gebote verschiedener Klasse, solche m i t und ohne Durchsetzungsmöglichkeit aus dem begründenden Gesetz. Ein Grund für die Unterlassung der Vorsorge und die damit verbundene geringere Perfektion des Gesetzes ist nicht ersichtlich. Warum soll denn aber dieser „Umweg" über das Sicherheitsrecht gegangen werden, wenn es sich doch anbietet, die Pflicht direkt durchzusetzen? Darüber hinaus gibt es zwar keine Lücken i m außerbayerischen Sicherheitsrecht, aber — und das rechtfertigt die weitere Untersuchung — Unzulänglichkeiten. Die gesetzlichen Pflichten werden dem Hoheitsträger gegenüber erfüllt, dieser w i r d verkörpert durch seine Behörden, die jede ihren Tätigkeitsbereich hat. I n vielen Fällen ist die von der Sache her m i t der Ausführung eines Gesetzes berufene Behörde identisch m i t den Sicherheits- und Ordnungsbehörden der Polizeigesetze, ohne daß es auf einen Einsatz der Vollzugspolizei ankommt. Das Landratsamt, das zur Ausführung des BImSchG berufen ist, kann zur Durchsetzung der i n diesem Gesetz bestehenden Pflichten auf die Befugnisse des allgemeinen Sicherheitsrechts zurückgreifen. Die Behördentätigkeit i n einem solchen Bereich ist gleich, ob nun eine besondere auf dieses Fachgebiet bezogene Befugnis vorhanden ist oder nicht. Die Vorschrift des § 76 Abs. 1 Satz 2 BauONW (fälschlich „Aufgaben" überschrieben) ist an sich aus Praktikabilitätsgründen nicht erforderlich, wenn auch aus dogmatischen Gründen begrüßenswert. Für viele Bereiche sind aber besondere Behörden eingerichtet (so bestehen die Anzeigepflichten nach § 6 Abs. 2 BSeuchenG gegenüber dem Gesundheitsamt), oder die Ausführung ist sogar anderen Hoheitsträgern übertragen (die Sozialhilfe den Landkreisen, § 96 BSHG, das Kindergeld der Bundesanstalt für Arbeit, § 15 BKGG). Diese Behörden können zur Durchsetzung nicht das Sicherheitsrecht heranziehen. Die Verbindung zu den Sicherheitsbehörden, denen die Kompetenz zum Einschreiten auch i n diesen Fällen zusteht, kann nur ein Ersuchen herstellen, das dann ein wirksames M i t t e l i m Rahmen der Durchsetzung ist, wenn es die ersuchte Behörde zum Handeln verpflichtet, wie es bei einem Ersuchen zur Amtshilfe der Fall ist (§ 4

2.2 Bestandsaufnahme

97

Abs. 1 VwVfG). Gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 V w V f G scheidet Amtshilfe dann aus, wenn die Hilfeleistung Maßnahmen enthält, die i n den eigenen Aufgabenbereich der Behörde fallen 2 3 0 . Das ist einleuchtend; zum Wesen einer Hilfe gehört der sich sachlich unterordnende Bezug zum Ersuchenden. Bei der Erfüllung eigener Aufgaben sind die Rechtsfolgen der Amtshilfe wie die Zurechnung der Maßnahme zur ersuchenden Behörde und deren Kostentragungspflicht (§ 7 Abs. 2 VwVfG) nicht angemessen. Nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 V w V f G ist auch das Verhältnis des Zusammenwirkens von Polizeibehörden m i t anderen Behörden zu beurteilen 2 3 1 . Diese Tätigkeit kann jedoch nicht einheitlich gesehen werden. Wenn die Polizei für andere Behörden tätig wird, so vollstreckt sie i n der Regel deren Verwaltungsakte. Sie leistet „Vollzugshilfe". Darin sieht die herrschende Meinung 2 3 2 ausgehend von § 7 Abs. 1 V w V f G auch das Wesen der Amtshilfe, sie bezeichnet die „Vollzugshilfe" als Amtshilfe i m engeren Sinne. Wenn M. Dreher 2 3 3 annimmt, daß die Polizei hierbei eigene Aufgaben wahrnimmt, w e i l die Polizeigesetze sie zur „ V o l l zugshilfe" verpflichten (vgl. § 2 Abs. 2 NdsSOG, § 25 M E PolG), so übersieht er, daß diese Pflicht, anders als die Erfüllung anderer Aufgaben, gerade auf eine Hilfstätigkeit gerichtet ist. I h r eigenes Interesse geht über das einer Erfüllung der Hilfspflicht nicht hinaus. Das ist aber bei der Amtshilfe selbst nicht anders. Dieses untergeordnete eigene I n teresse zählt i m Rahmen des § 4 Abs. 2 Nr. 2 V w V f G nicht. Bei der Durchsetzung gesetzlicher Pflichten kommt aber nur eine Hilfstätigkeit anderer A r t i n Betracht: der Erlaß eines verpflichtenden Verwaltungsaktes. Denn ebenso wie neben der Weisung zur bloßen Vollstreckung es auch die Weisung zu eigener Maßnahme der Polizei gibt, ist sowohl ein Ersuchen zur Vollstreckung als auch zu eigener Maßnahme möglich 2 3 4 . Die Amtshilfe ist nicht auf die Vornahme reiner Vollstreckungshandlungen beschränkt 235 . Es ist aber doch sehr zweifelhaft, ob eine solche Tätigkeit noch zur Amtshilfe zählt und damit das Ermessen der Polizei ausschaltet. Voraussetzung dafür ist, daß man den § 4 Abs. 2 Nr. 2 V w V f G dahin einschränkend auslegt, daß n u r Maßnahmen ausscheiden, die die ersuchte Behörde i n eigener Zuständigkeit zu treffen hat 2 3 6 . Wesentlich für die Amtshilfe ist, daß es sich u m eine 230 s. dazu Pleitner, Amtshilfe, B a y V B l 1964, 247 (248); M. Dreher, A m t s hilfe, S. 26 ff. 231 M. Dreher, S. 27. 232 Wolff i n : Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I , § 77 V I a 3; Drews / Wacke / Vogel, Gefahrenabwehr, S. 98. 233 M. Dreher, Amtshilfe, S. 27 f. 234 Samper, PAG, A r t . 2 Rdnr. 11, A r t . 7 Rdnr. 4; König, Polizeirecht, A r t . 2 POG Erl. I I 3 a bb (S. 502). 235 V g l . W o i f f i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I I , § 77 V I b 2. 236

So formulieren Wolff,

7 Arbeiter

§ 77 V I b 5 u n d von der Groeben/ Knack, S H L V w G ,

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2. Durchsetzung

Hilfstätigkeit handelt, der ersuchten Behörde darf nicht ein ganzes Verfahren übertragen werden. Daher sind Verpflichtungen zur Auskunft (z. B. § 116 Abs. 1 BSHG) m i t dem Wesen der Amtshilfe vereinbar. Auch ist die dafür typische Situation gegeben: Eine Behörde möchte die Befugnisse einer anderen Behörde für sich nutzbar machen. I n den Fällen der Durchsetzung gesetzlicher Pflichten sind die Polizeibehörden ja zum Einschreiten befugt, es w i r d ihnen keine ihnen nicht zustehende Kompetenz übertragen. Die ersuchende Behörde ist Inhaberin eines durchzusetzenden „Anspruchs" auf ein bestimmtes Verhalten; einen vollstreckungsfähigen Verwaltungsakt kann nicht sie, sondern nur die zu ersuchende Polizeibehörde erlassen. Die besondere Regelung des Innenverhältnisses i n § 7 Abs. 2 V w V f G zeigt, daß nach außen auch allein die ersuchte Behörde auftreten kann 2 3 7 . Diese setzt zwar einen abschließenden, aber doch die Pflicht bloß durchsetzenden Verwaltungsakt. Daß die ersuchte Behörde entgegen dem Normalfall der Amtshilfe 2 3 8 auch die Voraussetzungen der Pflicht prüft, kann man damit begründen, daß diese die Voraussetzungen auch ihres Handelns bilden. Das ist aber gleichzeitig der Punkt, der gegen eine Amtshilfetätigkeit spricht. Denn die Polizei kann bei Kenntnis der Sachlage auch ohne Ersuchen einschreiten. Sie wendet Polizeirecht und nicht das Fachgesetz an; sie handelt, ob mit oder ohne Ersuchen, i n eigener polizeilicher Zuständigkeit. Das Ersuchen ist vergleichbar der Anregung des Finanzamtes, bei einem säumigen Steuerschuldner ein Verfahren nach § 35 GewO einzuleiten. Auch hier w i r d das Landratsamt nicht i n Amtshilfe tätig. Die Möglichkeit, i m gleichen F a l l auch ohne Ersuchen zu handeln, ist gerade das Kriterium, daß keine Amtshilfe vorliegt 2 3 9 . Und, wenn auf Ersuchen h i n gehandelt wird, „passen" die Rechtsfolgen der Amtshilfe (§ 7 Abs. 2 VwfG) nicht. Man w i r d den A k t der Polizei nicht der ersuchenden Behörde zurechnen können. I n welcher Richtung man sich entscheidet, hängt davon ab, ob man die gesetzliche Pflicht m i t eigenem Schwerpunkt — dann liegt Amtshilfe vor — oder nur als Tatbestandsmerkmal des polizeilichen Einschreitens sieht: Dann wird, w e i l gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 V w V f G kein verpflichtendes Ersuchen zur Amtshilfe vorliegt, das Ermessen der Polizei nicht beeinflußt. Die neue Regelung des V w V f G bringt hier keinen Hinweis. Man neigt w o h l zu der letzteren Deutung. I n der Tat fällt es schwer, die polizeilichen Maßnahmen nur als durchsetzende Hilfstätigkeit anzusehen, wenn man bisher das Problem der Durchsetzung gesetz§ 32 Rdnr. 2.5.2, damit ist aber eine bewußte Einschränkung w o h l nicht verbunden. 237 So auch die Begründung zum E n t w u r f eines Verwaltungsverfahrensgesetzes der Bundesregierung, Bundesratsdrucksache 227/73, S. 40 zu § 7 Abs. 2. 238 Wolff i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I I , § 77 V I c. 239 M. Dreher, Amtshilfe, S. 2 9 1 ; von der Grobeen / Knack, S H L V w G , § 32 Rdnr. 2.5.2.

2.2 Bestandsaufnahme

99

licher Pflichten überhaupt nicht erkannt hat. Ein umfassenderes Weisungsrecht an die bayerische Landespolizei, hat die Neufassung des POG i n A r t . 9 Abs. 3 gebracht 240 . Die bei der Darstellung des bayerischen Rechts 241 aufgezeigten Lücken werden dadurch nicht ausgeglichen. Aber auch eine Übernahme dieser Regelung i n anderen Ländern würde den Rückgriff auf die Amtshilfe nicht entbehrlich machen, da dieses Weisungsrecht auf die „ M i t w i r k u n g der Polizei zur Durchsetzung oder zum Schutz von" — schon bestehenden — „Amtshandlungen" beschränkt ist. Hier kommt es aber i m wesentlichen darauf an, ob die Einbeziehung der Polizei i n die Durchsetzung nachteilig ist. N i m m t man eine Amtshilfetätigkeit an, so liegt ein Nachteil darin, daß zur Durchsetzung nichtspezialisierte Behörden eingesetzt werden. Für die Effektivität des Verwaltungshandelns sind mehrere Zuständigkeiten immer abträglich; die ersuchte Behörde hat nicht das gleiche Interesse wie die Fachbehörde. Letztlich kann die Durchsetzung auch dadurch erschwert sein, daß die ersuchte Behörde bei der Durchsetzung Fehler macht, die der Fachbehörde nicht unterlaufen wären. Sieht man — wohl zutreffend — die polizeiliche Tätigkeit nicht als Amtshilfe an, so kommt als weiterer — wesentlicher — Nachteil hinzu, daß die Polizei durch das Ersuchen nicht zu einem Handeln verpflichtet wird. Diese Schwächen der Absicherung gesetzlicher Pflichten treten i n den Ländern nicht i n dem Maße auf, die den Begriff der Sonderordnungsbehörden kennen und diesen die gleichen Befugnisse zuweisen wie den allgemeinen Ordnungsbehörden. Das ist i n allen Ländern bis auf Bayern, Berlin und Hamburg i n der Form geschehen, daß die Aufgabe allgemein den Ordnungsbehörden zugewiesen ist und diese unterteilt werden i n allgemeine und besondere Ordnungsbehörden 242 . Es ist aber zu bedenken, daß nicht alle Behörden, denen gegenüber Pflichten bestehen, Sonderordnungsbehörden sind, so bestehen auch Pflichten gegenüber den Arbeitsämtern (§ 31 des Arbeitssicherstellungsgesetzes), den Finanzämtern (§§ 140 ff A O 1977), den Hochschulen (Art. 10 Abs. 1 Satz 3 BayHSchG) 2 4 3 und dem Bundeswahlleiter (§ 6 Abs. 3 ParteienG). Es mutet zunächst seltsam an, daß die Sicherheitsbehörden auch i n diesen Fällen, die von der Sache her außerhalb ihres Aufgabenbereiches liegen, sollen einschreiten können. Das liegt aber daran, daß das Schutzgut Rechtsordnung sämtliche öffentlich-rechtlichen Vorschriften umfaßt. Damit w i r d der Rechtsgüterschutz um den Schutz der i m Vor240

Dazu Samper , Polizeiorganisationsgesetz, B a y V B l 1976, 641 (643 f.). Vgl. o. 2.2.6.2.1. 242 § 47 Abs. 2 BWPolG, § 59 Abs. 2 BremPolG, § 50 NdsSOG, § 73 Abs. 2 RhPfPVG, § 12 OBG, § 2 Abs. 3 SaarlPOG, § 165 Abs. 1 Nr. 4 S H L V w G . 243 H i e r k a n n man nicht davon ausgehen, daß die Versagung der Einschreibung (Art. 52 Nr. 5 BayHSchG) die einzige, sehr schwere Konsequenz ist. 241

7*

100

2. Durchsetzung

dergrund stehenden Norm erweitert 2 4 4 . Allerdings ist zu bedenken, daß die sicherheitsrechtliche Tätigkeit dem Grundsatz der Subsidarität unterliegt 2 4 5 . Der oben aufgezeigte Einsatz der Polizei auf Spezialgebieten steht unter dem Vorbehalt, daß die Spezialbehörden nicht selbst kraft eigener Befugnis tätig werden können, was noch zu untersuchen sein wird. 2.2.7 Ergebnis der Bestandsaufnahme

Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, daß von einigen Sonderfällen abgesehen die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten nur versteckt geregelt ist. I m Gegensatz zu den Pflichten auf Grund eines Verwaltungsaktes, für die eine eingehende Vollstreckungsregelung zur Verfügung steht, werden bei den gesetzlichen Pflichten flankierende Maßnahmen angeboten, die die Erfüllung nur mittelbar beeinflussen und die auf den ersten Blick auch anderen Zielen als der Durchsetzung zu dienen scheinen. Die ahndungsrechtliche Absicherung bietet nur unzureichend Gewähr für die Erfüllung der Pflichten. Die Absicherung über das Polizei» und Sicherheitsrecht knüpft i n Bayern an die Ahndung an und beläßt es daher bei den vorhandenen Lücken. Unter der Geltung der Generalklausel bleiben zwar keine Lücken, aber Unzulänglichkeiten, die sich aus dem Zusammenwirken mehrerer Behörden und dem Fehlen einer Verpflichtung der ersuchten Behörde zum Handeln ergeben: Dogmatisch gesehen erscheint die Einschaltung der Polizeibehörden als „Umweg". Von einigen Ausnahmen abgesehen blieb bisher die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten m i t Maßnahmen, die unmittelbar auf das Ziel der Pflichterfüllung gerichtet sind, offen. Diese soll i m folgenden behandelt werden. 2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

Die Verwirklichimg der Pflicht unter Zwang bietet sich bei einer Gehorsamsverweigerung eigentlich an erster Stelle an. Für die Vollstrekkung (d. h. für den Einsatz der Zwangsmittel der Verwaltungsvollstrekkungsgesetze) normativer Pflichten kommen zwei Möglichkeiten i n Betracht: zum einen der unmittelbare Einsatz von Zwangsmaßnahmen, zum anderen der Erlaß eines vollstreckungsfähigen Verwaltungsaktes auf der Grundlage der Pflichtnorm. Der erste Weg liegt systematisch am nächsten, der zweite Weg w i r d zumeist i n Literatur und Rechtsprechung vorgeschlagen 246 . 244

Klein, öffentliche Sicherheit, DVB11971, 233 (238). Friauf, Polizeirecht, i n : Besonderes Verwaltungsrecht (hrsg. von Münch), S. 161; Götz, Polizeirecht, S. 38; vgl. auch A r t . 7 Abs. 2 LStVG. 248 Vgl. o. 2.2.5 Abs. 8 ff. 245

2.3 Problemlösungen f ü r die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

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2.3.1 Unmittelbare Vollstreckung

2.3.1.1 Rechtsgrundlage Die Verwaltungsvollstreckungsgesetze bieten nach ihrer derzeitigen Fassung Grundlage nur für die Vollstreckung von Einzelfallanordnungen. De lege ferenda ist zu erwägen, ob die gesetzlichen Pflichten nicht hier einbezogen werden können. Aus ihrem Wesen heraus sind die bekannten Vollstreckungsmaßnahmen nicht auf Pflichten auf Grund Verwaltungsakts beschränkt, das zeigen die §§ 69 PStG, 13 AuslG und 2 Abs. 3 TierSchG. Damit ist auch die Behauptung widerlegt, daß nur der Verwaltungsakt Vollstreckungsgegenstand sein kann 2 4 7 . Die Regelung, die die Vollstreckungsmaßnahmen i n den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen erhalten haben, läßt sich aber insgesamt nicht unverändert auf die normativen Pflichten i n der Form übertragen, daß der Wortlaut des A r t . 18 B a y V w Z V G oder des § 6 V w V G , der bestimmt, was Vollstrekkungsgegenstand ist, um „die gesetzlichen Pflichten" erweitert wird. Die für die Vollstreckung wesentlichen Vorschriften sind auf den Verwaltungsakt zugeschnitten: der E i n t r i t t der Bestandskraft bzw. die Anordnung des Sofortvollzugs (Art. 19 BayVwZVG), die Zuständigkeitsregelung (Art. 30 BayVwZVG, § 7 VwVG) und die Einschränkung der A n fechtbarkeit (Art. 38 BayVwZVG, § 18 VwVG). Es müßte für die V o l l streckung gesetzlicher Pflichten eine eigenständige Regelung geschaffen werden, die m i t den Vollstreckungsgesetzen nicht mehr viel Gemeinsamkeit hätte. Aus den gleichen Gründen h i l f t auch eine Verweisung auf die Vollstreckungsgesetze i n Anlehnung an das Modell des § 17 GeschlG nicht weiter. 2.3.1.2 Zweck- und Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Vollstreckung Krause, der den Weg des unmittelbaren Vollzuges erkennt, hält i h n für unvereinbar m i t rechtsstaatlichen Erfordernissen, stellt i h n geradezu als bloße gedankliche Spielerei d a r 2 4 8 — und verkennt, daß doch sogar das Gesetz diese Möglichkeit vorsieht. Das Zusammenspiel zwischen der gesetzlichen Pflicht und ihrer Vollstreckung zeigen die drei Modellvorschriften §§ 13 AuslG, 69 PStG und 2 Abs. 3 TierSchG: Das tatsächliche Bestehen der Pflicht i n diesem Fall w i r d zur i n das Gesetz aufgenommenen Voraussetzung der Zwangsanwendung gemacht. Aber selbst wenn i m Gesetz davon nichts stünde, dürfte nichts anderes gelten; denn i n irgendeiner Weise muß die Verbindung zwischen abstrakt begründeter Pflicht und Vollstreckung i m Einzelfall hergestellt werden. 247 So Pünder, Verwaltungszwang, S. 130 f.; Borgs-Maciejewski, Beitreibung, S. 92; Umhau, Anordnung, S. 63; Winterstetter, Vollstreckungstitel, S. 47 f., 50. 248 Krause , Rechtsformen, S. 144,146, 261.

102

2. Durchsetzung

Jede Folgerung aus einer Norm bedarf der Prüfung, ob ihre Voraussetzungen gegeben sind. Die Vollstreckung ist Exekutivaufgabe, daher obliegt diese Prüfung der Verwaltung. Eine unmittelbare Ausführung gesetzlicher Pflichten ohne Prüfung der Voraussetzungen des durch die Pflichtnorm begründeten Rechtsverhältnisses 249 ist nicht zulässig. Die Anwendung der direkten Vollstreckung entspricht i m Ergebnis der Vollstreckung eines Verwaltungsakts. I m Vergleich zur anderen Möglichkeit der Durchsetzung normativer Pflichten, das Einschieben eines Verwaltungsaktes, bietet die direkte Vollstreckung nicht unbedingt einen Vorteil für eine schnelle Reaktion durch Überspringen einer Maßnahmenstufe. Auch i m anderen Falle ist i m Wege des sofortigen Zwanges (§ 6 Abs. 2 V w V G 2 5 0 ) , der eine Zusammenfassung von Verwaltungsakt und Vollstreckung bedeutet, ein ebenso rasches Eingreifen möglich. Für den Regelfall allerdings muß die Behörde sich den Vollstreckungsgesetzen unterwerfen, ihre Auslegung des Gesetzes i n einer eigenständigen Maßnahme offenbaren und deren Unanfechtbarkeit abwarten. Die notwendige Folge einer direkten Vollstreckung wäre, daß für die Behörden zwei verschiedene Vollstreckungssysteme maßgeblich wären, je nachdem wie die Norm ausgestaltet ist. Die Ursache für die Notwendigkeit unterschiedlicher Vollstreckungsregelungen liegt also i m formellen Bereich. Dieser hat auf die eigentliche Normanwendung der Exekutive nur geringen Einfluß und äußert sich auch nicht i m Ergebnis des Verwaltungshandelns. Einer einfachen und auch für den Beamten durchschaubaren Verwaltungspraxis würde diese Zweiteilung entgegenwirken. A n den Inhalt der Vollstreckungsmaßnahmen sind dagegen die gleichen Bestimmtheitserfordernisse zu stellen, wie an Verwaltungsakte 2 6 1 . Eine nur weniger bestimmte gesetzliche Pflicht kann nicht einfach i n dieser Form von der Verwaltung vollstreckt werden. Die Verwaltung ist zur größeren Genauigkeit i n der Lage und hat sich dann so bestimmt wie möglich zu erklären. Wenn vom Gesetz verlangt wird, die notwendigen Maßnahmen zu treffen (§ 12 KriegswaffenG), so muß dem Bürger gesagt werden, was er konkret machen soll. Das Gebot der Bestimmtheit, das bei Verwaltungsakten die Angabe von M i t t e l und Ziel verlangt 2 5 2 , kann nicht auf diesem Wege unterlaufen werden. Ebenso kann eine Auskunftspflicht eigentlich nicht kraft Gesetzes bestehen. I m Falle des § 116 Abs. 1 BSHG ist für den Pflichtigen der Zeitpunkt des Eintritts der Voraussetzungen wie auch der Umfang nicht erkenn249

So die Einwände von Krause, Rechtsformen, S. 144. K e i n Verzicht auf einen Verwaltungsakt schlechthin, sondern n u r auf sein Vorausgehen, vgl. Pünder, Verwaltungszwang, S. 227. 251 s. o. 1.3.1 Abs. 4. 252 BayVGH, B a y V B l 1967,171. 250

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

103

bar. Eine unspezifizierte Auskunftspflicht eines Bürgers ohne Beteiligung an einem Verfahren ist nicht praktizierbar. Das folgt i n gleicher Weise aus der Natur der Auskunftspflicht: Die Auskunft ist eine A n t wort auf eine Frage 2 5 3 . Die gesetzliche Pflicht ist konkretisierungsbedürftig. Das unterscheidet sie von der Anzeigepflicht (z. B. § 13 SprengstoffG), die ein selbständiges Handeln verlangt 2 5 4 . Eine Durchsicht der Pflichten, die ihrem Wortlaut nach schon durch das Gesetz begründet werden, (z.B. § 25 Abs. 1 SprengstoffG, § 46 Abs. 1 WaffG, A r t . 15 Abs. 3 LStVG), macht das deutlich. Hier sind die Voraussetzungen so allgemein gehalten, daß die Behörde zunächst eine Frage formulieren muß. I n diesen Fällen kann es nur eine Auskunftspflicht „auf Verlangen", d.h. Konkretisierung durch Verwaltungsakt, geben. Derartige Pflichtnormen müssen i n diesem Sinne ausgelegt werden. Es bleibt noch zu prüfen, ob eine Einführung der direkten Vollstrekkung, gemessen an höherrangigem Hecht, Bestand hätte. Die Befugnis der Verwaltung, sofort Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen und dam i t eine Stufe des Gesetzesvollzugs zu überspringen, hat zur Folge, daß das Bestehen der gesetzlichen Pflicht nur als Vorfrage geprüft wird. Durch eine derartige Gesetzesanwendung w i r d die Verwaltung veranlaßt, das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen weniger sorgfältig, nur kursorisch zu prüfen und i n gleicher Weise zu begründen. Das läßt sich belegen durch die i n der Verwaltungspraxis übliche Begründung der Abschiebungsandrohung 255 . Diese Maßnahme w i r d lediglich als Vollstreckungshandlung bezeichnet, die nur i n wenigen Fällen eine eigenständige Beschwer enthalte. Z u m Bestehen der Ausreisepflicht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG, dem Voraustatbestand, brauche darin nicht Stellung genommen zu werden; dazu w i r d — systemwidrig — auf A r t . 38 Abs. 3 B a y V w Z V G verwiesen. Diesem Mangel i n der formellen Anwendung kommt nur dann Bedeutung zu, wenn er eine Beschneidung der Rechtsposition bewirkt. Eine solche kann begründet sein i m Wesen der unmittelbaren Vollstreckung wie auch i m fehlenden Rechtsschutz gegen Gesetze. Zum ersten: Der direkten Vollstreckung gesetzlicher Pflichten scheint beim Verwaltungsakt die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) zu entsprechen. Hier ist sie nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig, dort folgt sie als Normalfall aus dem Wesen der normativen Pflichtbegründung. Die herrschende Meinung 2 5 6 geht al253 Mörtel , GaststättenG, § 22 Rdnr. 3, 5; Thomä, Auskunftsrecht, S. 40, 52. 254

Mörtel , § 22 Rdnr. 6. Stenschke , Texthandbuch der Regierung von Schwaben Nr. 67 am Ende (im Anhang abgedruckt). Dieser Text w i r d bei vielen Ausländerbehörden als Muster verwandt. 256 O V G Münster, VerwRspr Bd. 21, 247 (249); BayObLG, DVB1 1960, 815; Eyermann / Fröhler, V w G O , § 80 Rdnr. 1; Redeker / von Oertzen , VwGO, § 80 255

104

2. Durchsetzung

lerdings davon aus, daß auch der Verwaltungsakt m i t seinem Erlaß sofort vollstreckbar sei; danach gäbe es keinen Unterschied zwischen der Vollstreckung gesetzlicher Pflichten und Verwaltungsakten. Wenn Renck 2 5 7 der Ansicht ist, daß die Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes einer besonderen landesgesetzlichen Regelung bedürfe, so stellt er dam i t die herrschende Meinung i n Frage. Seine Argumentation — und das übersieht auch K o p p 2 5 8 i n seiner Erwiderung — geht insofern fehl, als er sich nur darauf beruft, daß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO aus gesetzgebungs-kompetenzrechtlichen Gründen nicht die Grundlage für die sofortige Vollziehbarkeit enthalten könne. Diese Bestimmung regelt aber nur eine sofortige Vollziehbarkeit „höherer Stufe": Sie hält auch einer Anfechtung stand. Damit ist nichts darüber ausgesagt, ob nicht eine dem Verwaltungsakt innewohnende Vollziehbarkeit bis zum Zeitpunkt der Anfechtung ohne besondere Anordnung besteht 2 5 9 . Dieser Frage braucht aber für den Bereich der hier als Alternative i n Betracht kommenden Verwaltungsakte nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn die Vollstreckung verpflichtender Verwaltungsakte unterliegt zusätzlichen Voraussetzungen; regelmäßig ist vor E i n t r i t t der Bestandskraft eine Vollstreckung nicht möglich (§ 6 V w V G , A r t . 19 Abs. 1 BayVwZVG). Diese Regelung lediglich als Ausnahme vom Grundsatz der sofortigen Vollziehbarkeit m i t dem Erlaß des Verwaltungsaktes zu bezeichnen 260 , hieße die tatsächlichen Verhältnisse ins Gegenteil verkehren. Die gebietenden und verbietenden Verwaltungsakte sind unter den belastenden Verwaltungsakten i n der Überzahl. Bei ihnen kommt ein anderer Vollzug (im weitesten Sinne) als die Vollstreckung nicht i n Betracht. I n der Regel ist also bei belastenden Verwaltungsakten — der „Grundsatz" der herrschenden Meinung hat nur noch Bedeutung für den gestaltenden Verwaltungsakt — ein Sofortvollzug nicht möglich 2 6 1 . Der sofortigen Vollstreckung bei gesetzlichen Pflichten steht also die A b hängigkeit vom E i n t r i t t der Bestandskraft bei Pflichten auf Grund Einzelfallanordnung gegenüber. Eine Einschränkung der Rechtsposition des Bürgers — als Frage oben 2 6 2 aufgeworfen — folgt aus der Möglichkeit der sofortigen Vollstreckung gesetzlicher Pflichten nicht, weil die Regelung des A r t . 19 B a y V w Z V G nicht seinem Schutz dient 2 6 3 . Es w i r d dem Rdnr. 3; Kopp, Aufschiebende W i r k u n g , B a y V B l 1972, 649 (651); Arndt, Verwaltungsvollstreckung, S. 76 f. 257 Renck, Vollziehbarkeit, D Ö V 1972, 343 (345). 258 Kopp, Sofortige Vollziehbarkeit, D Ö V 1973, 86. 259 Vgl. dazu Vonficht, Vollziehbarkeit, B a y V B l 1972, 661. 260 Kopp, Sofortige Vollziehbarkeit, D Ö V 1973, 86 (87). 261 Eine andere Meinung sieht daher dies als den Grundsatz an: Engelhardt, V w V G , § 6 Rdnr. 7; Rasch / Patzig, Verwaltungsverfahren, § 6 V w V G , A n m . I 3 a; Herzog, Der Verwaltungsakt zwischen Bekanntgabe u n d Anfechtung, J A 1970, ÖR S. 1/37. 262 Abs. 4.

2.3 Problemlösungen f ü r die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

105

Bürger nicht eine Schonfrist, vergleichbar den §§ 254 Abs. 1 AO 1977, 798 ZPO gewährt; für seinen Schutz kann er unschwer selbst durch die Einlegung eines Rechtsbehelfs m i t aufschiebender Wirkung sorgen. Wenn der Verpflichtete nicht vorhat, den Verwaltungsakt anzugreifen, besteht kein Anlaß, zu seinem Schutz die Bestandskraft abzuwarten. A r t . 19 Bay V w Z V G , der allerdings auch i n einem solchen Fall zu berücksichtigen ist, hat vielmehr den Sinn, der Verwaltung fruchtlose Vollstreckungsversuche, die vom Bürger zunichte gemacht werden können — nach der Anfechtung schützt die aufschiebende W i r k u n g (§ 80 Abs. 1 VwGO) und dieser Schutz ist gewollt — zu ersparen 264 . Darauf, daß er bei einer Pflicht auf Grund Verwaltungsaktes tatsächlich eine Zeitspanne geschont würde (als Reflexwirkung), kann sich der normativ verpflichtete Bürger nicht berufen. Denn es fehlt der eigentliche Grund, die Gesetze sind nicht anfechtbar. Die unmittelbare Vollstreckung ist also aus der Sicht des Bürgers unbedenklich, weil auch die Regelung des A r t . 19 Bay V w Z V G nicht auf Schutzgewähr abzielt. Z u m anderen: Die Pflicht i m Gesetz ist verwaltungsgerichtlich nicht überprüfbar. Der Rechtsschutz w i r d aber dadurch nachgeholt, daß die gesetzlichen Voraussetzungen des Bestehens der Pflicht zu den Tatbestandsmerkmalen der Vollstreckung erhoben sind. Gegenstand der Klage ist der Vollstreckungsakt. I m Verfahren gegen die Abschiebung (§13 AuslG) w i r d das Bestehen der Ausreisepflicht (§ 12 AuslG) geprüft. Die Kontrolle der hoheitlichen Gewalt ist also nicht dadurch verkürzt, daß eine Stufe der Normanwendung entfällt. Er ist sogar umfangmäßig gleichwertig, wenn dafür gesorgt ist, daß i n Abweichung zu Pflichten auf Grund Verwaltungsaktes (vgl. A r t . 38 Abs. 3 Satz 2 BayVwZVG) die Rechtsbehelfe gegen die Vollstreckung aufschiebende Wirkung haben. Aus diesen beiden Gesichtspunkten ergeben sich keine Bedenken gegen die allgemeine Einführung einer unmittelbaren Vollstreckung gesetzlicher Pflichten. Allerdings ist dabei ein dritter Punkt deutlich geworden, der sich aus einer Zusammenschau von sofortiger Vollstrekkung und dem Rechtsschutz ergibt: Verwaltungsakte sind grundsätzlich vor ihrer Vollstreckung gerichtlich überprüfbar, Pflichten kraft Gesetzes dagegen erst i m Laufe des Vollstreckungsverfahrens. Die Androhung ist schon Teil des Vollstreckungsverfahrens, bei Vorliegen besonderer Gründe kann davon sogar abgesehen werden. Dann ist die Zwangsanwendung der erste behördliche A k t 2 6 5 . Der Bürger kann den Rechtsschutz erst zu einem Zeitpunkt suchen, i n dem er von der stärkeren Belastung 288

Erl. 1. 284

So aber Umhau, Anordnung, S. 61; Schmitt-Lermann,

B a y V w Z V G , A r t . 19

Kopp, Sofortige Vollziehbarkeit, DÖV 1973, 86 (88). Vgl. Kanein, AuslG, § 13 Erl. B 3; Kloesel / Christ, Ausländerrecht, § 13 A n m . 7 b. 285

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2. Durchsetzung

einer Zwangsmaßnahme betroffen ist. Beim Verwaltungsakt t r i f f t das lediglich auf den Sonderfall der Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) zu. Nur i n dieser von engen Voraussetzungen abhängigen Situation w i r d ein gerichtliches Verfahren unter der Belastung einer sofortigen Vollziehung durchgeführt. Bei gesetzlichen Pflichten wäre das der Normalfall. Diese sind also dem Sofortvollzug des Verwaltungsaktes i n seinen beiden Erscheinungsformen, dem Sofortvollzug vor Einlegung eines Rechtsmittels m i t aufschiebender W i r kung, den A r t . 19 Abs. 1 Nr. 1 B a y V w Z V G ausschließt, und dem behördlich angeordneten Sofortvollzug gegenüberzustellen. Die Bewertung, die dem § 80 VwGO zugrundeliegt, w i l l den effektiven Rechtsschutz gewährleisten. Ein gerichtliches Verfahren, bei dem die angefochtenen Verpflichtungen schon durchgesetzt sind, ist vorbelastet. Abgesehen davon, daß unter Umständen eine eingetretene Erledigung eine Anfechtungsklage ausschließt, läßt sich i n den sonstigen Fällen die Gefahr, daß die bei der notwendigen Rückgängigmachung auftretenden Folgen, zumindest unbewußt m i t i n die Beurteilung der Rechtslage einfließen, nicht ausschließen. Das w i r d bei der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO dadurch abgemildert, daß i m Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, das die Abwägung des Abs. 2 Nr. 4 mitumfaßt, auch die summarische Prüfung der Erfolgsaussichten Klage 2 6 6 , die Frage, ob eine Pflicht besteht oder nicht, vorgenommen wird. Die gesetzliche Regelung, die die unmittelbare Vollstreckung gesetzlicher Pflichten allgemein zuließe, würde gegen A r t . 19 Abs. 4 GG verstoßen. Ein solches Gesetz würde den Rechtsschutz gegen Vollstrekkungsakte zum Normalfall erheben. Damit wäre die Rechtsposition des Bürgers auch insofern verschlechtert als nach der Verwaltungspraxis die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit bei einer Vollstreckungsmaßnahme geringeren Anforderungen unterliegt 2 6 7 . Ein Kontrollverfahren allein u m das Bestehen der Pflicht ist anders als bei verpflichtenden Verwaltungsakten hier nicht möglich. Die vorhandenen Fälle unmittelbarer Vollstreckung (§§ 69 PStG, 13 AuslG und 2 Abs. 3 TierSchG) müßten auf ihre Rechtmäßigkeit nach diesen Grundsätzen beurteilt werden und hätten demnach nur Bestand, wenn sie Sachverhalte betreffen, die bei einer Regelung durch Verwaltungsakt dessen sofortige Vollziehbarkeit i m Normalfall rechtfertigen. Es muß sich also u m ein besonders wichtiges Rechtsgut oder um die Abwehr einer besonders großen Gefahr handeln. Das mag auf 266

Kopp, V w G O , § 80 A n m . 12 b (S. 299). Vgl. Stenschke, Texthandbuch der Regierung von Schwaben, Nr. 67 m i t folgender Argumentation: § 12 Abs. 1 Satz 1 A u s l G enthält eine gesetzliche Pflicht; die Abschiebungsandrohung ist eine Vollstreckungshandlung, an deren Sofortvollzug keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden d ü r fen. 207

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

107

die Wegnahme eines vernachlässigten Tieres (§ 2 Abs. 3 TierSchG) zutreffen, wohl kaum aber auf die Verletzung von Anzeigepflichten nach dem PStG. Bei der Abschiebung (§ 13 AuslG) hat das Bundesverfassungsgericht 2 6 8 einen effektiven Rechtsschutz verlangt und die sofortige Vollziehbarkeit wie vom Gesetz vorgesehen, nur als Ausnahme zugelassen 269 . Daraus läßt sich eine Bewertung ablesen. Jedoch bezog sich diese Entscheidung allein auf die Ausweisung (§§ 10, 12 Abs. 1 Satz 2 AuslG), für sie soll kein Sonderrecht gelten. Über die gesetzliche Ausreisepflicht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG, die hier allein interessiert, ist damit noch nicht entschieden. Hier läßt sich das öffentliche Interesse noch i n grundsätzlicher Weise i n den Vordergrund stellen 2 7 0 , ohne daß man Kanein folgt 2 7 1 , der das Ausländerrecht i n die Nähe des Gnadenerweises rückt. Die gesetzlichen Pflichten unterschieden sich aber i n ihrer Gesamtheit wertungsmäßig nicht so wesentlich von den Einzelfallpflichten, daß eine schlechtere Position des Pflichtigen gerechtfertigt ist. Dem Gesetzgeber ist es häufig selbst nicht klar, ob er selbst Pflichten begründet oder dies der Verwaltung überläßt. Die daraus folgenden unterschiedlichen Konsequenzen überschaut er nicht. Ein gesetzlicher Differenzierungsgrund für die Verschiedenbehandlung ist nicht ersichtlich. Welche Unzuträglichkeiten die Zulassung der unmittelbaren Vollstreckung hervorruft, zeigt die Kommentierung von Schiedermair zu § 13 AuslG 2 7 2 . Schiedermair ordnet zutreffend die Abschiebung als Vollzugsakt der Ausreisepflicht ein, kommt dann aber zu dem unhaltbaren Ergebnis, als Vollzugsakt bringe sie keine neue Beschwer 273 , und sei deshalb nicht anfechtbar. Die Androhung (§13 Abs. 2 AuslG) sei lediglich ein H i n weis auf die bestehende Ausreisepflicht. Nach Schiedermair gäbe es also überhaupt keinen Rechtsschutz; denn das Gesetz, das unmittelbar die Ausreisepflicht festlegt (§12 AuslG), ist ebenfalls nicht anfechtbar. Parallel zu den Bedenken, die sich daraus ergeben, daß Rechtsschutz nur während der Vollstreckung möglich ist, muß berücksichtigt werden, daß der Rechtsschutz auch i m Bußgeldverfahren stattfindet. Dieses hat bei den gesetzlichen Pflichten ein größeres Gewicht, w e i l sie viel häufiger bewehrt sind als Verwaltungsakte. Wenn dem Bußgeldverfahren auch nicht der Makel des Strafprozesses anhaftet, ein V o r w u r f ist doch 268

BVerfGE 35, 282. D a m i t scheidet die Annahme aus, die Abschiebung sei schon wegen ihrer N a t u r als Vollstreckungsmaßnahme sofort vollziehbar (vgl. Kloesel / Christ , Ausländerrecht, § 13 Erl. 2 d). § 8 N W A G V w G O bezieht sich n u r auf Maßnahmen nach N W V w V G ; vgl. auch § 187 Abs. 3 V w G O . 270 Vgl. Böhm, Vollziehung, B a y V B l 1974,185 (187). 271 Kanein , AuslG, § 13 Erl. B 3. 272 Schiedermair , Ausländerrecht, § 13 A u s l G Erl. 7. 273 Vgl. o. 2.2.1 Abs. 3. 269

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2. Durchsetzung

noch m i t der verhängten Geldbuße verbunden. Bei Verwaltungsakten schützt A r t . 4 Abs. 2 L S t V G vor einer vorzeitigen Sanktion und läßt Zeit zur Kontrolle der Pflicht. Hier w i r d i n gleicher Weise deutlich, daß bei gesetzlichen Pflichten Rechtsschutz nicht gegen sie selbst, sondern nur gegen die aus ihnen gezogenen Konsequenzen gewährt wird. Das ist unbefriedigend, wenn man berücksichtigt, daß die Durchsetzung auch über das M i t t e l des Verwaltungsaktes konstruktiv möglich ist. Unabhängig vom Rechtsschutz gibt die unmittelbare Vollstreckung auch i n weiterer Hinsicht Anlaß zur Überprüfung. Vom vergleichbaren B i l d der Zwangsvollstreckung w i r d hier insofern abgewichen, als es an der Voraussetzung eines Vollstreckungstitels fehlt. Es besteht materiell die Pflicht, und der nächste Schritt ist deren Vollstreckung. Ob dem Titel eine verfassungsrechtlich abgesicherte Bedeutung zukommt — nur eine solche müßte der Gesetzgeber als höherrangig bei einer allgemeinen Einrichtung der direkten Vollstreckung beachten —, kann dahinstehen, wenn i m Verwaltungsrecht überhaupt ohne Titel vollstreckt wird. Es w i r d angenommen, daß i m Verwaltungszwangsverfahren an die Stelle des gerichtlichen Vollstreckungstitels 274 der Verwaltungsakt trete 2 7 5 . A u f diesen könne als Vollstreckungsvoraussetzung nicht verzichtet werden. Ein vorausgehender Rechtserkenntnisakt w i r d für notwendig erachtet, da die materielle Pflicht allein keine Vollstreckungsbasis biete 2 7 6 . Der Vollstreckungstitel des Zivilprozesses macht den materiellen Anspruch vollstreckbar. Seine Notwendigkeit erklärt sich zum einen daraus, daß er am Ende eines Verfahrens steht, das die private Selbsthilfe ausschließt und die Beurteilung eines Anspruchs den unabhängigen Gerichten zuweist, zum anderen aus der Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche von Erkenntnis- und Vollstreckungsorgan. Der private Gläubiger muß sich auch i m Vollstreckungsverfahren an eine besondere Stelle wenden und dieser gegenüber das Bestehen seines Anspruches nachweisen. Denn diese soll sich i n A r t und Umfang des Anspruchs auf den Titel verlassen können 2 7 7 . Beide Gesichtspunkte haben für das Verwaltungsverfahren keine Bedeutung, die Verwaltungsbehörde vollstreckt die i h r gegenüber bestehenden Pflichten selbst 278 . Deshalb bleibt den Befür274

N u r auf diesen verzichtet § 3 Abs. 1 V w V G . Renck, Vollziehbarkeit, D Ö V 1972, 343 (344). 278 Krüsselmann , Verwaltungszwangsverfahren, S. 3 2 1 ; Umhau, A n o r d nung, S. 142. Wenn Umhau dort auf einen „vollstreckbaren T i t e l " verzichten w i l l , so verwechselt er „Vollstreckungstitel" und „vollstreckbare Ausfertigung des Titels" (§ 724 ZPO). Aus dem i m übrigen dort Gesagten ergibt sich aber, daß er n u r die Vollstreckungsklausel für entbehrlich hält. 277 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann , ZPO, Grundzüge vor § 704 Anm. E; entgegen Umhau, Anordnung, S. 144, befindet der T i t e l nicht über die Vollstreckungsvoraussetzungen, sondern n u r über den materiellen Anspruch. Der T i t e l ist j a seinerseits VollstreckungsVoraussetzung. 278 Vgl. dazu Kreiling , Rechtsbehelfe, N J W 1963, 888 (889); Winterstetter, Vollstreckungstitel, S. 87 ff.; Arndt , Verwaltungsvollstreckung, S. 63 f. 275

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

109

wortern einer Gleichstellung von Verwaltungsakt und Vollstreckungstitel nur das eine Argument, daß diese Akte i n ihrem Rechtsbereich jeweils die einzige Grundlage der Vollstreckung ist, die Verwaltungsvollstreckungsgesetze ließen keine andere Vollstreckung als die von Verwaltungsakten zu 2 7 9 . I n der Annahme, es handele sich um eine Kodifikation, w i r d übersehen, daß es auch andere Formen der Vollstreckung gibt (z. B. § 13 AuslG), die i n ihrer Ausgestaltung von den Vollstreckungsgesetzen abweichen. Man kann nicht daraus, daß die gesetzlichen Regelungen von einem Verwaltungsakt als Vollstreckungsgegenstand ausgehen, auf dessen Notwendigkeit schließen. Die Gesetze liegen nur für den Fall, daß ein Verwaltungsakt vorliegt, fest, wie dieser zu vollstrekken ist. Es bestehen also vollstreckbare Pflichten auch ohne vorausgehenden Rechtsanwendungsakt 280 . Ein weiterer Unterschied zwischen Urteil und Verwaltungsakt besteht darin, daß das Urteil von vorhandenen Pflichten ausgeht, diese nur kontrolliert und manifestiert, während der Verwaltungsakt regelmäßig selbst erst die Pflichten begründet. Der als Alternative zur direkten Vollstreckung sich anbietende, auf die gesetzliche Pflicht gestützte Verwaltungsakt weicht zwar von diesem B i l d ab, ist aber nicht deshalb Titel, w e i l er die Durchsetzung ermöglicht, indem er den Weg von der gesetzlichen Pflicht zur Anwendbarkeit der Verwaltungsvollstreckungsgesetze ebnet. Denn auch i n diesem Falle w i r d aus formeller Sicht, die für die Anerkennung der besonderen Form des T i tels ausschlaggebend ist, der Verwaltungsakt vollstreckt. Daß es sich bei der unmittelbaren Durchsetzung u m eine Vollstreckung ohne Titel handeln würde, ist also unbedenklich, w e i l auch bei der Vollstreckung eines Verwaltungsaktes kein Titel vorhanden ist. Einen gangbaren Weg für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten, der auch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) erfüllt, zeigte die Ausgestaltung i n den §§ 325 ff AO 1931. Der Beitreibung als Vollstreckung gesetzlicher Pflichten 2 8 1 ging die Feststellung der gesetzlichen Voraussetzungen i m Steuerbescheid voraus. Gegen diesen w a r der normale Rechtsschutz gegeben. Es kann dahinstehen, ob diese Konstruktion allgemein auf das Verwaltungsrecht übertragbar ist — dabei muß vor allem bedacht werden, daß der Schwerpunkt steuerbehördlicher Tätigkeit gerade i n der Sachverhaltsermittlung liegt und deshalb ein förmlicher Abschluß dieses Beurteilungsprozesses notwendig ist —, denn es handelte sich dabei nicht mehr u m eine unmittelbare Vollstreckung gesetzlicher Pflichten, auch wenn diese noch der Vollstreckungsgegenstand waren. Das Einschieben eines die Voraussetzungen der gesetzlichen 279 Renck , Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen, N J W 1964, 848 (849); ders., Verwaltungsakt, B a y V B l 1973, 365 (367); Umhau, Anordnung, S. 143. 280 Kautz / Riewald, Verwaltungszwangsverfahren, S. 16. 281 s. o. 2.1.1 Abs. 2.

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2. Durchsetzung

Pflicht feststellenden Verwaltungsaktes war hier unumgänglich. Ob es sich allerdings lohnt, dafür die Systematik der Verwaltungsvollstrekkungsgesetze umzuwerfen, muß bezweifelt werden. Jedenfalls stellte auch die frühere Rechtslage i m Steuerrecht den Wert der Einzelfallentscheidung heraus. Daraus ist zu entnehmen, daß die unmittelbare Vollstreckung Ausnahmecharakter hat. 2.3.1.3 Duldungspflicht

bei „Realakten"

Wenn nach dem Gesetz Realakte zu dulden sind, so ist es fraglich, ob gegen eine direkte Vollstreckung dieser Pflichten die oben dargelegten Bedenken i n gleicher Weise erhoben werden können. Der Begriff des Realaktes w i r d m i t unterschiedlicher Bedeutung gebraucht. I n der polizeirechtlichen Literatur w i r d darunter die aus dem Polizeirecht bekannte Erscheinung verstanden, daß Anordnung und Vollstreckung i n einem A k t zusammenfallen und zwar aus dem Wesen der Maßnahme heraus 282 . Es rechnen also nicht dazu die Fälle des sofortigen Zwangs (§§ 6 Abs. 2 VwVG, 15 Abs. 2 GewO), i n denen aus Gründen der Eilbedürftigkeit auf den vorausgehenden Verwaltungsakt verzichtet wird. Ebensowenig zählt hierzu, was aber angesichts der Bezeichnung „Realakt" wenig einleuchtet, das rein tatsächliche Verwaltungshandeln, etwa die Beseitigung eines auf die Straße gestürzten Baumes 283 . Hier fehlt der Eingriffscharakter, eine Anordnung läßt sich nicht konstruieren. Deshalb empfiehlt K ö n i g 2 8 4 auf den Begriff Realakt ganz zu verzichten und an seine Stelle den „Verwaltungsakt, der seine Vollstreckung i n sich trägt" zu setzen. Dieser umständliche Begriff hat sich zwar nicht durchgesetzt, zeigt aber treffend den Vorgang, u m den es hier geht. Nur das soll i m Rahmen dieser Untersuchung unter dem Ausdruck Realakt verstanden werden. Die begriffliche Frage hat hier ohnehin keine Bedeutung 2 8 5 . Die dargestellte Maßnahme gehört aber ohne Rücksicht darauf, ob eine m i t i h r eingetretene Wirkung fälschlich als Rechtsfolge gedeutet w i r d 2 8 6 , zum Bereich der Regelungen, da sie gezielt i n Rechte eingreifen soll. Wäre man anderer Ansicht und würde diese Maßnahmen als tatsächliches Handeln einordnen 2 8 7 , so würde sich bloß die folgende Erörterung erübrigen, da schlichtes Handeln i n viel größerem Ausmaß zulässig ist. 282 B V e r w G E 26, 161; Scholler / Broß, Grundzüge, § 3 I I (S. 21); Samper, PAG, A r t . 47 Rdnr. 11. 283 A . A . Schiedermair, Einführung, § 19 I I 1 (S. 241); die Ausscheidung des schlichten Verwaltungshandelns entspricht der i m Polizeirecht gebräuchlichen Terminologie, während das allgemeine Verwaltungsrecht Tathandlungen u n d Realakte gleichsetzt: Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 33 (S. 228); Krause, Rechtsformen, S. 54 ff. 284 König, Polizeirecht, Vorbem. zu A r t . 38 ff., I (S. 410). 285 v g l . dazu i m einzelnen Krause, Rechtsformen, S. 54 ff. 286 Darauf stellt Krause, S. 58, ab. 287 So Renck, Feststellungsklage, JuS 1970,113.

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

111

Befugnisse zur Vornahme solcher Handlungen finden sich z. B. i n den §§ 139 b Abs. 6 GewO, 18 Abs. 2 ApoG, 14 Abs. 3 des Wirtschaftssicherstellungsgesetzes und § 68 BLG. I n diesen Fällen ist die Behörde befugt, Grundstücke zu betreten und Betriebe zu besichtigen. Bei diesen Maßnahmen ist der Zusammenfall von Anordnung und Vollzug i n ihrem Wesen begründet. Befugnisse zu den gleichen Maßnahmen sind i n den gewerberechtlichen Vorschriften der §§ 22 Abs. 2 GaststättenG, 17 Abs. 2 HandwO, 25 Abs. 2 SprengstoffG, 46 Abs. 2 WaffG und i n §§ 41 Abs. 3 LMBG, 32 Abs. 3 Satz 1 BSeuchenG enthalten. Sie weichen allerdings insoweit von den vorher genannten Bestimmungen ab, als diesen Vorschriften jeweils i m folgenden Satz des gleichen Absatzes bzw. i n § 43 L M B G eine an den Bürger gerichtete Duldungspflicht bezüglich dieser Maßnahmen beigefügt ist. Diese hat allerdings keine konstitutive Bedeutung, sondern ergibt sich allein schon aus der Regelungswirkung, die der Betretung oder Besichtigung als Verwaltungsakt zukommt 2 8 8 . Dabei macht es keinen Unterschied, ob diese Pflicht wie i n § 46 Abs. 2 Satz 2 WaffG positiv als Pflicht, diese Maßnahmen zu gestatten oder wie i n den übrigen Fällen bloß als Duldungspflicht ausgestaltet ist. Die Befugnis besteht auch ohne Gestattung. Die Beifügung dieser Duldungspflichten läßt sich allenfalls daraus erklären, daß der Gesetzgeber die Befugnis zu Realakten anders einschätzt als die zu sonstigen Verwaltungsakten. Als reine Duldungspflichten gleichen Inhalts sind schließlich §§ 32 Abs. 2 Satz 1 BSeuchenG (Duldung von Untersuchungen) und 151 BBauG, als reine Gestattungspflichten die §§ 10 Abs. 1 Satz 2, 12 Abs. 1 Satz 3, 25 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 BSeuchenG 289 und der A r t . 15 Abs. 3 L S t V G zu nennen. Strenggenommen w i r d dem Bürger m i t einer positiven Gestattung zuviel abverlangt; für den Erfolg der Maßnahmen reicht es aus, wenn er sich ihnen nicht entgegenstellt 290 . Die Gestattungspflicht kann, weil sie höchstpersönlich ist, auch nicht durch die Ausführung des Realaktes durchgesetzt werden. I n der Gestattungspflicht ist aber als minus die Duldungspflicht enthalten, so daß i m Rahmen dieser Untersuchung dieser Unterschied nicht weiterverfolgt zu werden braucht. Die Frage, ob i n diesen zuletzt genannten Fällen die unmittelbare Vollstreckung durch Vornahme des Realaktes unbedenklich ist, läßt sich aus dem Vergleich m i t der Rechtslage bei Realakten aufgrund besonderer Befugnisnorm beantworten 2 9 1 . Wenn bei letzterer Ausgestaltung der Bür288 Z u r K r i t i k an solchen Vorschriften vgl. Scheuner, Gesetzgebung, DÖV 1960, 601 (603). 289 I n diesem Gesetz finden sich also sämtliche A r t e n von Befugnissen u n d Pflichten bei Realakten. 290 Vgl. dazu Michel / Kienzle, GaststättenG, § 22 Rdnr. 9. 291 Vgl. dazu auch Fuhr, GewO, § 24 b Erl. 4.

112

2. Durchsetzung

ger den Rechtsschutz nur nach ausgeführtem Realakt erlangen kann — eine Rückgängigmachung ist ja nicht mehr möglich —, so muß das gleiche gelten, wenn nur eine Duldungspflicht normiert ist. Der sonst beim Rechtsschutz gegen gesetzliche Pflichten bestehende Nachteil, daß dieser erst während oder nach der Vollstreckung möglich ist, fällt hier nicht mehr ins Gewicht, weil die gleiche Rechtslage auf den Verwaltungsakt zutrifft. Daher bringt hier die alternativ zur direkten Vollstreckung angebotene Lösung über einen auf der gesetzlichen Pflicht beruhenden Verwaltungsakt ebenfalls keinen Vorteil. Das verkennt Kienzle 2 9 2 , wenn er bei der Duldungspflicht nach § 22 Abs. 2 Satz 2 GaststättenG einen Verwaltungsakt vorschlägt, der verlangt, „das Betreten der Geschäftsräume zu gestatten" 2 9 8 . Auch beim § 126 Abs. 1 BBauG bedarf es entgegen Ernst 2 9 4 keiner zusätzlichen Duldungsverpflichtung i m Einzelfall. Einer vorherigen Duldungsanordnung bedarf es also nicht, sie würde auch dem Zweck des Besichtigungsrechtes als Kontrolle zuwiderlaufen. Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze erscheint die Vorschrift der §§ 15 Abs. 2 BLG, 6 SchutzbereichsG als besonders umständlich formuliert: eine Befugnis an die Behörden, den Bürger zur Duldung einer Besichtigung zu verpflichten. Wenn man eine solche Formulierung m i t den anderen, vorhergenannten Bestimmungen vergleicht, ist man geneigt, anzunehmen, daß auch unterschiedliche Ziele verfolgt werden. Sonst müßte man m i t Scheuner 295 dem Gesetzgeber mangelnden Überblick über die dogmatischen Grundlagen vorwerfen. Die direkte Vollstreckung gesetzlicher Duldungspflichten von Realakten ist demnach unbedenklich. 2.3.2 Mittelbare Vollstreckung gesetzlicher Pflichten im Wege des Erlasses eines Verwaltungsaktes

Es bietet sich an, das schon ausgebildete und ausführlich geregelte Instrumentarium des Verwaltungsvollstreckungsrechts auch bei den gesetzlichen Pflichten einzusetzen, eine Möglichkeit, von der Literatur und Rechtsprechung allgemein 2 9 6 ausgehen, ohne zwischen der Vollstreckung von Verwaltungsakten und gesetzlichen Pflichten zu unterscheiden. Allerdings ist als Vollstreckungsgegenstand i n diesen Gesetzen ein Verwaltungsakt vorgesehen; sie können nur dann für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten nutzbar gemacht werden, wenn die normierten Pflichten hierfür i n eine Einzelfallanordnung gleichen Inhalts umgewandelt werden. Auch dann w i r d strenggenommen nicht die gesetzliche Pflicht vollstreckt, 292

I n : Michel / Kienzle , § 22 Rdnr. 6. Nach dem Gesetz besteht übrigens keine Gestattungspflicht, sondern nur eine Duldungspflicht. 294 Ernst i n : Ernst / Z i n k a h n J Bielenberg, BBauG, § 126 Rdnr. 14, vgl. auch o. 2.2.5 Abs. 9. 295 Scheuner , Gesetzgebung, D Ö V 1960, 601 (608). 298 BVerfGE 9, 338 (342); s. o. 2.2.5 Abs. 11 ff. 293

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

113

sondern der Verwaltungsakt. Dieser hat seinen Inhalt aber aus dem Gesetz empfangen. Es handelt sich um eine Vollstreckung mittelbarer A r t . Der Erlaß des Verwaltungsaktes ist selbst nicht Vollstreckungsmaßnahme, aber ein M i t t e l zur Vollstreckung. Der Adressat erfüllt m i t der Befolgung des Verwaltungsaktes auch die gesetzliche Pflicht. 2.3.2.1 Inhalt und Regelungscharakter Bisher wurde davon ausgegangen, daß eine solche Maßnahme, die zwischen Pflicht und Vollstreckung eingeschoben wird, die Definitionsmerkmale des Verwaltungsaktes erfüllt. Das ist aber gar nicht so unproblematisch: Eine Zuordnung zu einer Gruppe aus der herkömmlichen, inhaltsmäßigen Einteilung des Verwaltungsakts 2 9 7 scheint auf den ersten Blick nicht möglich. Ihrem Inhalt nach wiederholt diese Maßnahme nur das, was ohnehin schon kraft Gesetzes gilt. 2.3.2.1.1 Feststellung und Streitentscheidung Die inhaltliche Wiederholung hat diese Maßnahme m i t dem feststellenden Verwaltungsakt gemeinsam, der regelmäßig nur das wiedergibt, was das Gesetz bestimmt 2 9 8 . Aber abgesehen davon, daß der feststellende Verwaltungsakt sich meist auf die Tatbestandsvoraussetzungen bezieht 2 9 9 , während die hier zu untersuchende Maßnahme die gesetzliche Hechtsfolge nahebringen soll, gehört der feststellende Verwaltungsakt zu den Regelungen, die aus sich selbst heraus wirken und ihren Erfolg i n sich tragen. Er ist nicht vollstreckungsfähig. Die auf einer gesetzlichen Pflicht beruhende Maßnahme fordert dagegen deren Erfüllung und bedarf der Vollstreckung. Unzutreffend behandelt daher Krause 3 0 0 den Leistungsbescheid i m Kapitel „feststellender Verwaltungsakt", sieht i n i h m die Feststellung der Leistungspflicht und zieht daraus den Schluß der Befugnis zur Selbstvollstreckung. Der Leistungsbescheid ist schon vom Sachausspruch her kein feststellender Verwaltungsakt, sondern fordert zur Leistung auf. Man kann hier keine Parallele zum Steuerbescheid nach der AO 1931 ziehen, der als rechtsfeststellender Verwaltungsakt angesehen w u r d e 3 0 1 und seinem Inhalt nach auch nur den A b schluß eines Ermittlungsprozesses darstellte, denn nach der andersartigen Systematik des früheren Steuerrechts 302 war nicht er Grundlage der Beitreibung, sondern die gesetzliche Steuerschuld selbst. 297 298 299 300

S. 55. 301 302

Vgl. dazu Bachof i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 47. Hoffmann-Becking, Feststellender Verwaltungsakt, D Ö V 1972,196 (199). Hoffmann-Becking, D Ö V 1972,196 (201). Krause, Rechtsformen, S. 204; ebenso Winterstetter, Vollstreckungstitel, Tipke / Kruse, AO, § 91 Rdnr. 20. s. o. 2.1.1 Abs. 2, 2.3.1.2 am Ende.

8 Arbeiter

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2. Durchsetzung

Die Tatsache, daß hier eine schon geltende gesetzliche Pflicht i n eine zusätzliche Einzelfallverpflichtung umgesetzt wird, es also i n diesem Ausspruch nur um die Verbindlichkeit einer Subsumtion geht, rückt eine andere Unterart des Verwaltungsaktes ins Blickfeld: den streitentscheidenden Verwaltungsakt 3 0 3 . Sehr weitgehend verlangt Achterberg 3 0 4 weder das tatsächliche Vorausgehen eines Streites — es reiche aus, wenn ein solcher i n dieser Situation typischerweise vorkomme — noch die Stellung der Behörde als unbeteiligte Dritte. Damit sind die Grenzen zu weit gezogen, denn eine Uneinigkeit ist an sich für das gesamte Uber-Unterordnungsverhältnis typisch; daran ist i n der Regel die Behörde auch beteiligt: Diese Merkmale würden auf den größten Teil der Verwaltungsakte zutreffen. Der Grund dafür — und das ist der Anlaß zur K r i t i k am Begriff des streitentscheidenden Verwaltungsaktes überhaupt — liegt darin, daß hier ein Unterteilungsmerkmal auf anderer Ebene gewählt wurde. Während sonst die A r t der angeordneten und i m Sachausspruch deutlich werdenden Rechtsfolge (Anordnung = Verpflichtung, Feststellung, Gestaltung, Versagung), also der Inhalt, maßgeblich ist, soll es beim streitentscheidenden Verwaltungsakt auf die Situation, die der Entscheidung zugrundeliegt, ankommen. Der Inhalt des Verwaltungsaktes ist hier nicht bestimmt und kann daher jeden geeigneten Ausspruch haben. Da aber die Vollstreckungsfähigkeit vom Inhalt des Ausspruches abhängt (vgl. A r t . 18 BayVwZVG) und der Begriff der Streitentscheidung darüber nichts aussagt, braucht deren Zulässigkeit — auch aus dem Blickwinkel der Gewaltenteilung 3 0 5 — nicht weiter vertieft zu werden. Daß Bachof 3 0 6 den streitentscheidenden Verwaltungsakt als Unterart des — nicht vollstreckungsfähigen — feststellenden Verwaltungsaktes ansieht, unterstreicht die hier geäußerten Bedenken. 2.3.2.1.2 Anordnung — Erfordernis der Regelung Wegen der bloßen Wiederholung des Gesetzes scheint aber auch der anordnende Verwaltungsakt, der selbst Pflichten begründet, auszuscheiden. Die Frage, ob eine Maßnahme bloß wiederholt, ist auch i n anderem Zusammenhang für die Charakterisierung des Verwaltungsaktes ausschlaggebend: bei der Unterscheidung von wiederholender Verfü303 Dazu Schüle, Streitentscheidender Verwaltungsakt i n : Staats- und Verwaltungswissenschaftliche Beiträge, hrsg. von der Hochschule Speyer, S. 277, 290: „Durch streitentscheidenden Verwaltungsakt w i r d über die Subsumtion eines Sachverhaltes unter ein Gesetz entschieden." 304 Achterberg, Leistungsbescheid, J Z 1969, 354, 357; ders., Funktionenlehre, S. 155 ff. 305 Achterberg, Funktionenlehre, S. 158 f.; Henrichs, Anmerkung, N J W 1964, 2366. 306 Bachof i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 47 I b 3; a. A. Achterberg, Funktionenlehre, S. 156.

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

115

gung und Zweitbescheid. Die Parallele zur das Gesetz wiederholenden Maßnahme ist auffallend. Man sucht hier vergeblich nach der sonst dem Verwaltungsakt eigentümlichen Selbständigkeit i n der Ausgestaltung. Das Gesetz ist nicht nur Grundlage, sondern darüber hinaus bis ins einzelne vorgegebener Maßstab einer solchen Maßnahme. Anknüpfungspunkt für das Problem der Wiederholung, die zu Zweifeln an der Verwaltungsaktsnatur Anlaß gibt 3 0 7 , ist das Merkmal der Regelung, das von allen Kennzeichen des Verwaltungsaktes bisher am wenigsten beachtet wurde. § 31 V w V f G erläutert die „Regelung" nicht weiter. Immerhin w i r d deutlich, daß die Maßnahme auf die Regelung abzielen muß („zur" Regelung). Weiterhin ist der Verwaltungsakt „auf unmittelbare Rechtsw i r k u n g . . . gerichtet". Dabei handelt es sich nicht um eine weitere Zielsetzung des Verwaltungsaktes. „Regelung" und „unmittelbare Rechtsw i r k u n g " sind i n ihrem Gehalt identische Begriffe; „Regelung" bezeichnet keinen Vorgang, sondern ein Ergebnis 3 0 8 und steht deshalb der „Rechtswirkung" gleich, bzw. die „Rechtswirkung" verdeutlicht erst, daß es auch bei der „Regelung" nur um das Ergebnis geht. Diese beiden zusammengehörigen Begriffe sind nur aus sprachlichen Gründen auseinandergezogen; sie sind jeweils m i t einem anderen Merkmal („Einzelfall", „nach außen") verbunden. Daraus erklärt sich auch das Schattendasein der „Regelung", denn, wenn der Verwaltungsakt schlagwortart i g definiert wird, w i r d die Einzelfallregelung und die Außenwirkung angeführt, wobei der Schwerpunkt jeweils auf dem ersten Wortbestandteil liegt. Die inhaltliche Umschreibung der Regelung als „Anordnung, die feststellend oder gestaltend bestimmt, was rechtens sein soll" 3 0 9 , ist widersprüchlich. Schon von ihrem Wortsinn her unterfallen der Anordnung nur Gebote und Verbote 3 1 0 , eine „Anordnung" begründet Pflichten. I n dieser Bedeutung ist sie ein gebräuchlicher Begriff 3 1 1 des bayerischen Sicherheitsrechts (vgl. A r t . 7 LStVG, 68 Abs. 3 BayWG). Die „Anordnung" hat m i t Gestaltung und Feststellung nichts zu tun. Bachof verwendet überdies dieselben Merkmale zur Umschreibung der „Maßnahme", indem er enumerativ die Arten des Verwaltungsakts nach ihrem Inhalt anführt 3 1 2 . Das ist zu eng, denn die „Maßnahme" hat keine eingrenzende Funktion, sondern bezeichnet jedes Tätig werden einer Behörde 3 1 3 . Davon geht auch § 31 V w V f G aus. Eine Aufzählung der A r t e n 307 308 309 310 311 312 313

*

Hoffmann-Becking, Feststellender Verwaltungsakt, D Ö V 1972,196 (198 f.). Bachof i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 46 V a. Bachof i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 46 V a. Bachof i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 46 IV. Bengl / Berner / Emmerig, LStVG, Vorbem. vor A r t . 6 A n m . 11. Bachof i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 46 I V . Bengl / Berner / Emmerig, LStVG, Vorbem. vor A r t . 6 A n m . 5 a.

116

2. Durchsetzung

des Verwaltungsaktes wäre allenfalls bei der Beschreibung der Regelung angebracht. 2.3.2.1.2.1 Wiederholung

der Regelung

Die Charakterisierung der Regelung als einseitige, verbindliche, rechtsfolgenbegründende Maßnahme 3 1 4 ist dagegen zutreffend. Die Rechtsfolgenbegründung ist das an dieser Stelle ausschlaggebende Merkmal: Eine Maßnahme, die nur wiederholt, begründet eigentlich keine Rechtsfolge. Ungeklärt ist bisher, ob die regelnde Rechtswirkung tatsächlich eintreten muß oder ob es ausreicht, wenn sie beabsichtigt ist. Zum einen w i r d angenommen 315 , für den Verwaltungsakt sei neben dem E i n t r i t t der Rechtswirkung notwendig, daß diese auch gewollt sei; Maßstab dafür sei der Entscheidungssatz. Diese Finalität unterscheide den Verwaltungsakt vom schlichten Verwaltungshandeln, bei dem i n gleicher Weise Rechtswirkungen aufträten. Das Erfordernis des Zielgerichtetseins steht nicht dem Grundsatz entgegen, daß die Merkmale des Verwaltungsaktes nach objektiven Gesichtspunkten zu ermitteln sind, daß es dafür, ob ein Verwaltungsakt vorliegt, auf den Willen der Behörde nicht ankommt 3 1 6 . Auch diese Finalität kann objektiv erkennbar sein. A l l e i n auf die tatsächliche Rechtswirkung stellt Bachof 3 1 7 ab. Er setzt nämlich die Maßnahme, die i n ihrem Ausspruch auf den Erstbescheid lediglich verweist, und die Maßnahme, die ohne Rücksicht auf den Ausspruch tatsächlich bloß wiederholt, gleich. Bei neuen Erwägungen soll dagegen eine Regelung ( = Zweitbescheid) vorliegen 3 1 8 . Ebenso sieht Forsthoff 3 1 9 das Wesen des Verwaltungsaktes allein i n der unmittelbaren Rechtswirkung. I n die gleiche Richtung geht die Entscheidung des V G H Mannheim 3 2 0 zu dem hier i m Mittelpunkt stehenden Fall des „eingeschobenen" Verwaltungsaktes: Diese Maßnahme sei kein Verwaltungsakt, weil sich die Pflicht (hier § 12 AuslG) schon unmittelbar aus dem Gesetz ergebe 321 . Umgekehrt hat das Bundesverfassungsgericht 322 keine Bedenken gegen die Verwaltungsaktsnatur, wenn es i m Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz annimmt, daß bei einem unmittelbar eingreifenden Gesetz die Ver814

Bachof i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 46 V a. Hoffmann-Becking, Feststellender Verwaltungsakt, D Ö V 1972, 196. 816 BVerwG, B a y V B l 1973, 701. 817 Bachof i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, §§ 46 V b 2, 52 I I d. 818 Das entspricht auch der überwiegenden Rechtsprechung, z. B. B V e r w G E 13, 99; 15, 196. 319 Forsthoff, Verwaltungsrecht I, § 11 (S. 198 f.). 320 V G H Mannheim, Die Gemeinde 1976, 35. 815

321 822

Ebenso Kloesel / Christ, Ausländerrecht, § 13 A n m . 7 b. BVerfGE 9, 338 (342); 4, 7 (11).

2.3 Problemlösungen f ü r die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

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fassungsbeschwerde und der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz gegen eine Verfügung, die das schon geltende gesetzliche Gebot oder Verbot lediglich wiederholt, nebeneinander zulässig sind. F u h r 3 2 3 charakterisiert diese Maßnahme als „unselbständige" Verfügung. Erichsen und Martens 3 2 4 gehen vom Entscheidungssatz aus, i n diesem werde die Zielrichtung deutlich. Krause 3 2 5 stellt allein die Intention i n den Vordergrund, eine Regelungsmaßnahme liege auch dann vor, wenn sie ohne die beabsichtigte Rechtswirkung bleibe; maßgeblich sei die autoritative Ansprache des Betroffenen 3 2 6 . Für diese Ansicht kann auch B r o h m 3 2 7 herangezogen werden, der auf die Rechtsbetroffenheit überhaupt verzichtet und den Verwaltungsakt lediglich als Abschluß eines Entscheidungsprozesses ansieht. Der zielgerichtete Entscheidungssatz sei Kennzeichen dafür, daß ein solcher Prozeß stattgefunden habe. Dieser letzten Ansicht ist zuzustimmen, denn so ist einwandfrei der Charakter der Maßnahme zu bestimmen. Die herrschende Meinung, für die allein die Rechtswirkung maßgeblich ist, ist nur aus einer Identifizierung der Regelung m i t ihren Rechtsfolgen 328 zu erklären. Gegenstand öffentlicher Pflichten ist die Regelungsmaßnahme selbst 329 . Fehlt ein Entscheidungssatz oder weist er lediglich hin, so liegt keine Regelung vor. W i r d jedoch nach dem Wortlaut etwas entschieden oder verfügt, so handelt es sich u m eine Regelung, ohne daß es darauf ankommt, ob neue Erwägungen angestellt werden. Zwar ist es richtig, zum A u f finden der Merkmale des Verwaltungsaktes auch die Begründung der Maßnahme m i t heranzuziehen. Ob diese Begründung aber neu ist, läßt sich nur aus einem Vergleich zweier Bescheide oder aus einem Vergleich des Bescheides m i t der ohne ihn geltenden Rechtslage ermitteln. Das hieße, Umstände heranzuziehen, die außerhalb der zu prüfenden Maßnahme liegen. Das steht i m Widerspruch zu dem Grundsatz, daß die Maßnahme so zu beurteilen ist, wie sie sich objektiv darstellt 3 3 0 . Auch i n sonstigen Fällen w i r d die Berücksichtigung von außerhalb liegenden Umständen abgelehnt, für die Qualifizierung ist die äußere Form dieser Maßnahme ausschlaggebend 331 . Das muß auch für den Bereich der Re323

Fuhr, GewO, § 14 Erl. 8 c. Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, § 11 I I 4 (S. 137). 325 Krause, Rechtsformen, S. 97. 326 Krause, Rechtsformen, S. 100. 327 Brohm, Dogmatik, W D S t R L 30 (1972), S. 245 (286 u n d Fn. 127, 288 u n d Fn. 131). 328 F ü r eine Differenzierung t r i t t auch Vehse, Weisung, B a y V B l 1976, 490 (492 f.) ein. 329 Krause, Rechtsformen, S. 71,100. 330 BVerwG, B a y V B l 1973, 701. 324

331

(181).

BVerwG, DVB1 1963, 815 (818); dazu Menger,

V e r w A r c h 55 (1964), 175

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2. Durchsetzung

gelung gelten. Das Merkmal der Rechtsbetroffenheit (eingetretene Rechtswirkung) ist daher zu eng, es scheidet Maßnahmen aus, die nach ihrem Äußeren an sich dem Verwaltungsakt zuzuordnen wären, ohne sie einer anderen Kategorie zuzuweisen. Es erscheint doch etwas befremdlich, hierin schlichtes Verwaltungshandeln zu sehen. Die herrschende Meinung gibt die praktischen Schwierigkeiten bei der Einordnung durch die Berücksichtigung außerhalb liegender Umstände durchaus zu. Es komme letztlich auf die Entscheidung i m Einzelfall an, ob bloß eine Wiederholung oder eine Neuregelung vorliegt 3 3 2 . Stellt man demgegenüber allein auf den Entscheidungssatz ab, kommt man immer zu eindeutigen Ergebnissen. Wenn die Behörde nur hinweisen und sich eine neue Prüfung ersparen w i l l , so muß sie an dieser Stelle das deutlich machen. Wenn sie nach der äußeren Form dagegen entscheidet, z. B. den Zweitantrag zurückweist, muß hiergegen Rechtsschutz möglich sein, auch wenn inhaltlich keine neuen Erwägungen angestellt worden sind. Diese Konsequenz ziehen allerdings auch Erichsen und Martens nicht, auch sie kommen nur bei Neuheit der Erwägungen zum Rechtsschutz3*3. Das ist aber nicht folgerichtig, wenn man allein von dem i m Sachausspruch verfolgten Ziel ausgeht. Der Fall, daß eine Regelung beabsichtigt ist, aber gar nicht eintreten kann, ist nicht vorstellbar. Wenn nach dem Sachausspruch beabsichtigt ist, den Zweitantrag abzulehnen, so liegt darin die Regelung. Es ist daher auch die Ansicht von Hoffmann-Becking zutreffend 3 3 4 , nur müßte er umgekehrt vom Sachausspruch ausgehen; er dürfte nicht auf eingetretene Rechtswirkung abstellen und dann fragen, ob diese auch beabsichtigt ist. § 31 V w V f G entscheidet sich zumindest für die Mitberücksichtigung der objektiv erkennbaren Zielsetzung. Der Verwaltungsakt ergeht „zur" Regelung und ist auf die Rechtswirkung gerichtet. Von der wiederholenden Verfügung 3 3 5 zurück zum „eingeschobenen" Verwaltungsakt: Es kommt auch hier allein auf den Sachaiisspruch an, ob z. B. auf die Pflicht zum Auseinandergehen nach § 13 Abs. 2 VersammlG lediglich hingewiesen w i r d — schlichtes Verwaltungshandeln — oder ob ein Gebot zum Auseinandergehen erlassen w i r d — Verwaltungsakt —, selbst wenn diese Pflicht schon ohnehin besteht. Das ist ein außerhalb liegender Umstand, der zur Einordnung nicht herangezogen werden 332

B V e r w G E 15, 196 (200). Erichsen / Martens , Verwaltungsrecht, § 11 I I 4 (S. 137). 334 Hoffmann-Becking , Feststellender Verwaltungsakt, D Ö V 1972,196; vgl. o. bei Fn. 315. 335 Nach der hier vertretenen Ansicht ist die Bezeichnung „wiederholende Verfügung" für eine dem schlichten Verwaltungshandeln zuzurechnende Maßnahme eigener A r t entbehrlich, denn es k a n n sich n u r u m einen Hinweis handeln. Diese Fallgestaltung ist daher nur für die Befreiung von einer erneuten Sachprüfungspflicht bedeutsam; vgl. Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 53 V I d 2 (am Ende). 333

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

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darf. Wie üblich ist auf diese Grundsätze nur i n Grenzfällen zurückzugreifen; wenn etwas eindeutig geregelt wird, braucht das Merkmal nicht weiter vertieft zu werden. 2.3.2.1.2.2 Anwendung dieser Grundsätze auf den zwischen die gesetzliche Pflicht und die Vollstreckung tretenden Verwaltungsakt Es ist daher zu prüfen, ob der „eingeschobene" Verwaltungsakt w i r k lich bloß wiederholt oder darüber hinaus eigenständigen Gehalt besitzt. I n letzterem Fall kommt es nämlich auf die Streitfrage gar nicht an, die Rechtswirkung ergibt sich vielmehr schon aus der zusätzlichen Aussage. A r t . 18 B a y V w Z V G erwähnt einen „Verwaltungsakt, der zu einer unmittelbar kraft einer Rechtsnorm bestehenden solchen Pflicht" (d. h Pflicht zur Leistung von Geld, zum Handeln, Dulden oder Unterlassen) „anhält". Das ist etwas ungenau formuliert, denn es kann nur „zur Erfüllung" einer solchen Pflicht angehalten werden (vgl. A r t . 31 Abs. 1 BayVwZVG). A r t . 18 B a y V w Z V G setzt voraus, daß diese Maßnahme die Merkmale des Verwaltungsaktes besitzt, legt selbst weder die Form fest noch ist er etwa Rechtsgrundlage. Er charakterisiert aber den I n halt. Zu etwas angehalten w i r d auch an anderer Stelle des gleichen Gesetzes: Das Zwangsgeld (Art. 31 BayVwZVG) hat die gleiche Aufgabe, die als Einwirkung auf den Willen des Pflichtigen erläutert w i r d 3 3 8 . I m „Anhalten" liegt zum einen ein „Erinnern", ein „zur Ordnung Rufen", es w i r d vorausgesetzt, daß eine Pflicht schon besteht und dies dem Betroffenen eigentlich bekannt sein müßte. Zum anderen enthält das „ A n halten" ein „Mahnen" und „Drängen", das allein zwar noch nicht den Grad des Zwanges erreicht, aber doch über die bloße Pflichtbegründung ( = Wiederholung) hinausgeht. Darin liegt die eigenständige und zusätzliche Belastung dieser Maßnahme, die sie als Verwaltungsakt ohne Rücksicht auf die oben behandelte Streitfrage ausweist. Dieses „Anhalten" muß aber i m Sachausspruch zum Ausdruck kommen. Er muß erkennen lassen, daß schon eine Pflicht besteht, auf deren Erfüllung gedrungen wird. Nicht jeder Verwaltungsakt, der i m Zusammenhang m i t einer gesetzlichen Pflicht steht, ist deshalb gleich ein anhaltender Verwaltungsakt 3 3 7 . Sonst müßten zur Qualifizierung wieder außerhalb des Bescheides liegende Umstände herangezogen werden. I m Falle des § 13 Abs. 2 VersammlG reicht es also nicht, wenn lediglich aufgefordert wird, auseinanderzugehen. Diese Pflicht besteht schon kraft Gesetzes. Sondern, damit ein anhaltender Verwaltungsakt vorliegt, muß sinngemäß angeordnet werden, daß die Versammlungsteilnehmer „endlich ihrer Pflicht zur Zerstreuung nachkommen sollen". Sonst liegt eine rein tat336 337

Harr er , B a y V w Z V G , A r t . 31 Erl. 1. So aber König , System, B a y V B l 1975, 61 (63).

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2. Durchsetzung

sächliche, aber der Anordnung nicht entnehmbare Wiederholung vor. Die dritte Form der möglichen Reaktion ist der bloße Hinweis auf das Bestehen der Pflicht. Eine sonstige Maßnahme m i t anderem Inhalt kommt nicht i n Betracht. Wie die von K ö n i g 3 3 8 vorgeschlagene „Erklärung" der Pflicht i n Verwaltungsaktsform gebracht werden soll, ist schwer vorstellbar. Die herrschende Meinung 3 3 9 müßte bei den zuerst genannten beiden Maßnahmen noch weitergehend zwischen Regelung und schlichtem Verwaltungshandeln abgrenzen und der Maßnahme, die tatsächlich nur wiederholt, die Verwaltungsaktsnatur absprechen. Schwierige Untersuchungen i m Einzelfall wären notwendig, vor allem dazu, ob zusätzlich gemahnt wurde. Nach der hier vertretenen Auffassung liegt i n beiden Fällen ein Verwaltungsakt vor, nur verschieden i n der inhaltlichen Aussage. Der tatsächlich bloß wiederholende Verwaltungsakt ist ein gebietender oder verbietender Verwaltungsakt (Anordnung). Er läßt es i n seinem Sachausspruch — und darauf kommt es an — nicht erkennen, daß die Pflicht schon vorher bestand. Eine zweite Pflicht m i t identischen Inhalt w i r d durch ihn allerdings nicht begründet; das ist materiell nicht denkbar. Die gegenteilige Ansicht 3 4 0 , die i n der Herbeiführung der Bestandskraft des Verwaltungsaktes eine vom Gesetz losgelöste Verpflichtung erblickt, projiziert die Rechtsfolgen des Verwaltungsaktes i n die inhaltliche Regelung hinein. Der anhaltende Verwaltungsakt, als solcher der Einteilung der Verwaltungsakte nicht bekannt, ist ein Sonderfall des anordnenden Verwaltungsaktes. Die gesetzliche Pflicht muß zwar auch ohne ihn eingehalten werden, er enthält aber eine verbindliche Aufforderung dazu. Das erklärt, warum man den i n A r t . 18 B a y V w Z V G gesondert aufgeführten anhaltenden Verwaltungsakt i n A r t . 29 Abs. 1 B a y V w Z V G vergeblich sucht. Er gehört m i t zu dem dort allein erwähnten fordernden Verwaltungsakt. Die einheitliche Verpflichtung des Bürgers ergibt sich damit aus zwei Rechtsgründen: aus dem Gesetz und aus dem Verwaltungsakt 3 4 1 . Die Absicht zur Regelung, das entscheidende Abgrenzungskriterium, zu ermitteln, mag beim feststellenden Verwaltungsakt als wiederholender Maßnahme auf Schwierigkeiten stoßen 342 , beim fordernden Verwaltungsakt ergibt sich der Wille zur Verbindlichkeit immer eindeutig aus dem Sachausspruch. Ob i m Leistungsbescheid immer zugleich eine 388 389 340 341 842

König, System, B a y V B l 1975, 61 (63). Vgl. o. 2.3.2.1.2.1 Abs. 2. Loewenberg, Geldforderungen, S. 45. Hoffmann-Becking , Feststellender Verwaltungsakt, D Ö V 1972, 196 (199). Hoffmann-Becking , Feststellender Verwaltungsakt, D Ö V 1972, 196 (200).

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

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verbindliche Feststellung der Voraussetzungen enthalten ist, der Leistungsbescheid also aus einem feststellenden und einem fordernden Teil besteht 3 4 3 , kann für die Vollstreckung eigentlich offenbleiben. Der A u f forderung zur Leistung kann durchaus eine Feststellung beigefügt werden, wesensnotwendig ist das aber nicht. Sonst müßte auch jedes zivilprozessuale Leistungsurteil z. B. über einen Schadensersatzanspruch zugleich ein Feststellungsurteil sein. Das gleiche müßte für andere Verwaltungsakte gelten, so müßte die Gewerbeuntersagung (§ 35 GewO) eine Feststellung über die Unzuverlässigkeit enthalten. Die Frage der Verwaltungsaktsnatur, der Regelung, müßte eigentlich i n gleicher Schärfe i n den Fällen auftreten, wo eine besondere Befugnisnorm (§§ 2 Abs. 2 TierSchG, 24 BImSchG, A r t . 68 Abs. 3 BayWG) zur Absicherung gesetzlicher Pflichten vorhanden ist. Die Frage der Rechtsfolgenbegründung dürfte hier an sich nicht anders behandelt werden. Wenig befriedigend wäre es, einen Verwaltungsakt kraft gesetzlich angeordneter Rechtsform anzunehmen. Auch die Verfügungen der Polizei bleiben davon nicht unberührt, die letztlich ebenfalls vielfach dazu dienen, die schon geltende Rechtsordnung durchzusetzen. Die genauere Untersuchung dieser Befugnisnormen zeigt aber, daß als Maßnahme hier nicht nur ein „Anhalten" i n Betracht kommt. Wenn zu den „erforderlichen Anordnungen" ermächtigt wird, steht damit eine Bandbreite möglicher Entscheidungen offen. Die Behörde kann das i h r geeignet erscheinende M i t t e l auswählen. Sie kann sich auf ein bloßes A n halten, die Bezugnahme auf die gesetzliche Pflicht beschränken, w i r d aber i n der Regel gezieltere Verfügungen erlassen, zumal es sich i n diesen Fällen um relativ unbestimmte Pflichten handelt (§ 22 BImSchG, A r t . 31 BayNatSchG) 344 . Der Spielraum, der hier der Behörde offensteht, ordnet diese Maßnahme auch aus der Sicht der herrschenden Meinung eindeutig den Verwaltungsakten zu, ohne daß es auf eine ins einzelne gehende Heranziehung des Entscheidungssatzes ankommt. 2.3.2.2 Gesetzliche Grundlage Ihrem Inhalt nach fordern diese Verwaltungsakte ein Tun, Dulden oder Unterlassen. Sie gehören damit zum Bereich der Eingriffsverwaltung und bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (Grundsatz der Gesetzmäßigkeit, A r t . 20 Abs. 3 GG). Eine ausdrückliche Befugnisnorm fehlt meistens, was angesichts dieser A r t der Regelung eines Sachverhalts eigentlich als nicht verfehlt erscheint. Denn die Behörde sieht sich hier i n anderer Situation als gewöhnlich. Der Gesetzgeber ermächtigt nicht die Behörde zu eigenständiger Regelung; er bezieht sie von sich aus i n 343 344

So Loewenberg, Geldforderungen, S. 35 f. Vgl. 1.3.1 Abs. 4.

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2. Durchsetzung

eine Konkretisierung nicht m i t ein. Die gesetzlichen Pflichten wirken unmittelbar auf den Bürger. I n dieser Lage kann die Tätigkeit der Behörde nur darauf abzielen, die Rechtslage aktuell zur Kenntnis zu bringen, falls der Bürger nicht von sich aus der Pflicht Folge leistet, und auf künftige Pflichterfüllung zu dringen. A u f diese Weise ergänzt sie das Gesetz, zu einer Neuregelung ist sie nicht befugt. Ganz korrekt wäre es, diese Aussage i n die Form einer Ermahnung (anhaltender Verwaltungsakt) zu kleiden. Einfacher und der Klarheit und Bestimmtheit förderlich ist es, das gesetzliche Gebot oder Verbot zu wiederholen. I n diesem Fall ist es nicht erkennbar, daß die Pflicht auch ohne Rücksicht auf den Verwaltungsakt besteht. Die Befugnis zum Erlaß von Verwaltungsakten kann aus dem allgemeinen Auftrag der Verwaltung, als Exekutive die Rechtsordnung auszuführen und über ihre Einhaltung zu wachen, ebensowenig hergeleitet werden wie aus Gewohnheitsrecht 345 . Damit würde das Prinzip der Gesetzmäßigkeit i n seiner Teilaussage vom Vorbehalt des Gesetzes aus den Angeln gehoben. Das Grundgesetz sieht Eingriffe i n die Grundrechte nur durch oder auf Grund eines Gesetzes vor. Auch der Auftrag an die Verwaltung, der m i t dem Erlaß eines Gesetzes verbunden ist 3 4 6 , ist zur Stützung von Eingriffsmaßnahmen nicht geeignet, wenn er auch vorbereitende und ergänzende Maßnahmen tragen kann. Als spezielle Rechtsgrundlage kommt nur die Vorschrift i n Betracht, aus der der Verwaltungsakt seine inhaltliche Aussage entnimmt. Das ist die pflichtbegründende Norm selbst. Diese Frage ist so grundsätzlich noch nicht gestellt worden. Streitig ist bisher nur die Zulässigkeit des Leistungsbescheides allein auf Grund gesetzlicher Leistungspflichten 347 . Was i m Bereich der Leistungspflichten an Argumenten herangezogen wird, das gilt grundsätzlich auch für andere Pflichtarten. Die Mehrzahl der gesetzlichen Pflichten sind keine Leistungspflichten, die i n Geld- und Sachleistungspflichten sowie i n verwaltungsrechtliche Dienstbarkeiten als die einzigen hierzu rechnenden Duldungs- und Unterlassungspflichten unterteilt werden 3 4 8 . Diesen Pflichten ist eigen, daß ihre Erfüllung auf eine Vermögensmehrung gerichtet ist, vergleichbar der Leistung i m Sinne des § 812 345 Schmidt-Salzer, Ausgehandelter Verwaltungsakt, V e r w A r c h 62 (1971), 135 (148); Loewenberg, Geldforderungen, S. 96 ff.; a. A. Reuss, Verwaltung, DÖV 1967, 218. 346 Dazu Scheuner, Auftrag, D Ö V 1969, 585 (591 f.). Dieser A u f t r a g k o m m t i n neueren Gesetzen i n einer regelmäßig an den Anfang gestellten Aufgabennorm zum Ausdruck (vgl. A r t . 1 BayNatSchG, § 1 BImSchG). 347 Wie sehr die Diskussion auf die Geldzahlungspflicht fixiert ist, zeigen Erichsen / Martens (Verwaltungsrecht, § 18 I I I S. 187 f.), die das Problem des Leistungsbescheides m i t der Einführung des § 48 Abs. 2 Satz 8 V w V f G als gelöst ansehen. Diese Vorschrift bezieht sich aber n u r auf den Teilaspekt des Erstattungsanspruches. 348 Bachof i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 42 I I .

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

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BGB. Für den weiten Bereich der übrigen Handlungspflichten besteht kein Anlaß zu einer anderen Behandlung der Frage ihrer Durchsetzung und ihrer Fähigkeit, Rechtsgrundlage eines Verwaltungsaktes zu sein. Diese Frage ist i n der Konstruktion als gesetzliche Pflicht angelegt und deshalb nicht auf eine bestimmte A r t von Pflichten beschränkt 349 . 2.3.2.2.1 Der Leistungsbescheid i n der Rechtsprechung Bei den Geldleistungspflichten geht die Rechtsprechung davon aus, daß für einen Verwaltungsakt, der zur Zahlung auffordert — eine bloße Feststellung der Schuld könnte nicht vollstreckt werden —, keine besondere Rechtsgrundlage notwendig sei 3 5 0 . Die Argumente dafür lassen sich kurz so zusammenfassen 351 : Der Bürger sei der Verwaltung nicht uneingeschränkt unterworfen, die Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht folge aus A r t . 20 Abs. 3 GG. Diese Bindung an die gesetzlich bestimmten Voraussetzungen der behördlichen Tätigkeit ändere aber nichts daran, daß die besonders ausgesprochenen Befugnisse nur Kennzeichen der Unterwerfung i n einem umfassenden Gewaltverhältnis seien. Der Ausweis der vollziehenden Gewalt sei ihre allgemeine Befugnis zu einseitiger und verbindlicher Regelung. A r t . 19 Abs. 4 GG gewährleiste die Berücksichtigung der Gesetzesbindung 352 . Weiterhin w i r d das Institut des Verwaltungsaktes legitimiert aus seiner überkommenen Funktion, der — heute — „demokratischen Verwaltung zur wirksamen Erfüllung ihrer wachsenden hoheitlichen Aufgaben zu dienen" 3 5 3 , kurz gesagt: Effektivität der Verwaltung nur i m Wege des Verwaltungsaktes. Eine Ausnahme w i r d nur für den Fall gemacht, daß etwas anderes bestimmt ist 3 5 4 . Ein ausdrücklicher Ausschluß des Verwaltungsaktes ist aber dem Gesetz unbekannt. Diese Rechtsprechung, zu beamten- und soldatenrechtlichen Fragen ergangen, ist i n ihrer grundsätzlichen Aussage so allgemein gehalten, daß sie für den gesamten Bereich des öffentlichen Rechts Gültigkeit beansprucht 355 , abgesehen davon, daß die Einordnung als „besonderes Gewaltverhältnis" auf die Notwendigkeit einer Rechtsgrundlage keine Auswirkung mehr hat 3 5 6 . Ein solches allgemeines Gewaltverhältnis w i r d nicht allein durch gesetzliche Pflichten geschaf349 So p r ü f t das O V G Koblenz (BBauBl 1965, 533) die Duldungspflicht nach § 126 Abs. 1 B B a u G daraufhin, ob sie einen Verwaltungsakt trägt. 350 B V e r w G i n ständiger Rechtsprechung: B V e r w G E 18, 283; 19, 143; 34, 97; 40, 85. 351

B V e r w G E 18, 283 (285); vgl. auch Loewenberg, Geldforderungen, S. 29 f. B V e r w G E 18, 283 (285). 353 B V e r w G E 19, 243 (245 f.). 354 B V e r w G DVB1 1973, 190 (192); Schmidt-Salzer, Ausgehandelter V e r w a l tungsakt, V e r w A r c h 62 (1971) 135,149 f.; Krause, Rechtsformen, S. 96. 355 Renck, Gesetzesvorbehalt, JuS 1965, 129 (130). 356 BVerfGE 33,1 ff. 352

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fen, diese sind nur Ausfluß daraus 357 . Allgemeine Kriterien für ein solches durch Unterordnung gekennzeichnetes Verhältnis werden nicht an die Hand gegeben; i m Gegenteil zeigt das Gericht 3 5 8 , welch diffizile Erwägungen hier angestellt werden müssen, um zu einer i m Gewaltverhältnis begründeten Zulässigkeit des Verwaltungsaktes zu kommen. Eine Gesamtschau der Rechtsprechung vermittelt trotz aller Anstrengungen i m Ergebnis dann doch den Eindruck einer Gleichsetzung des öffentlichen Rechts m i t der Subordination 3 5 9 . Der Hintergrund für diese Rechtsprechung erklärt sich daraus, daß sie die Funktion des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes i n einer Beschränkung der der Exekutive eigenen Gewalt und nicht i n ihrer Legitimierung zum Handeln sieht 3 * 0 . Zur Verwirklichung eines vom Gesetz geschaffenen Gewaltverhältnisses ist die Verwaltung danach aus eigener Macht befugt. Einen scheinbar anderen Weg hat das BVerwG i n seiner Entscheid u n g 3 6 1 zu den Pflichten nach den §§ 4 Abs. 2, 6 Abs. 1 WoBindG — keine Leistungspflichten i m engeren Sinne — eingeschlagen. Hier hat das Gericht zur Argumentation nicht ein allgemeines Gewaltverhältnis zwischen der Verwaltung und dem Bürger herangezogen, sondern die spezielle gesetzliche Regelung näher untersucht. Die Befugnis zum Erlaß von Verwaltungsakten soll sich hier — gleichsam stillschweigend — aus einer Zusammenschau der Vorschriften des Gesetzes, insbesondere des § 24 WoBindG (Verweisung auf den Verwaltungszwang) ergeben. Die Begründimg, daß nur auf diese Weise das von den Bestimmungen angestrebte Ziel erreicht werden kann und deshalb eine weite Auslegung notwendig sei, läßt sich jedoch auf das reduzieren, was oben zum Leistungsbescheid ausgeführt wurde: Effektivität der Verwaltung 3 6 2 . Als eigentliche Rechtsgrundlage w i r d man nämlich auch hier nur die Pflichtnorm selbst bezeichnen können, da sie dem Verwaltungsakt seinen Inhalt g i b t Gegen die Rechtsfindung i n diesem Urteil ist kritisch anzumerken, daß das Gericht vorschnell m i t der Auslegung arbeitet, wo eigentlich keine Lücke vorhanden ist. Hier bot es sich an, vor allem we557 B V e r w G E 18, 283 (286). Die gegenteilige Auffassung v e r t r i t t BorgsMaciejewski , Durchsetzung, S. 104 f. Das w ü r d e bedeuten, daß bei jeder Pflicht ein Verwaltungsakt erlassen werden könnte, es also n u r noch darauf ankommt, ob die Pflicht eine öffentlich-rechtliche ist. D a m i t wäre aber die schon überwundene Gleichstellung von „öffentlich-rechtlich" u n d Subordination wiederhergestellt. äse B V e r w G E 24, 225 (228 f.). 359 Pietzner , Vorbehalt, J A 1973, ÖR S. 89/339 (ÖR S. 120/416); Renck, Gesetzesvorbehalt, JuS 1965,129, 130; Loewenberg, Geldforderungen, S. 60. 380 Pietzner , Vorbehalt, J A 1973, ÖR S. 89/339 (ÖR S. 117/413). 381 BVerwG, DVB1 1973, 190. Ohne weitere Begründung hat das B V e r w G i n seinem U r t e i l v o m 24. 6. 1976 (DÖV 1977, 403) einen Verwaltungsakt auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 GewO zugelassen. 362 Z u r P r a k t i k a b i l i t ä t als Auslegungspunkt vgl. Lohmann, Praktikabilität, AöR 100 (1975), 415 (421 ff.).

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

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gen § 26 WoBindG (Ordnungswidrigkeiten) auf das allgemeine Polizeiund Sicherheitsrecht zurückzugreifen, worauf auch Herzog 3 6 3 hinweist. Allerdings kann von der Zufälligkeit, daß eine eigentlich überflüssige, den Verwaltungszwang betreffende Vorschrift (§ 24 WoBindG) i m Gesetz enthalten ist, entgegen Herzog 3 6 4 die Zulässigkeit eines Verwaltungsaktes nicht abhängen. Die Frage ist grundsätzlicher Natur. Wenn man es überdies ablehnt, die §§ 1 und 6 V w V G als Befugnis anzuerkennen 3 6 5 , dann kann man ebensowenig die gleichlautende Vorschrift des § 24 WoBindG heranziehen. Weiterhin bezeichnend für die Argumentation i n diesem Bereich ist die Ansicht, aus den §§ 25, 26 WoBindG (Ordnungswidrigkeiten) ergebe sich kein Ausschluß anderer auf die Durchsetzung abzielender Maßnahmen 3 6 6 . Diese Vorschriften beziehen sich auf Maßnahmen ganz anderer A r t . Man kann keinesfalls annehmen, daß der Gesetzgeber damit — gleichsam negativ — auch andere Fragen regeln wollte. Diese Annahme überschätzt die Ubersichtsmöglichkeit des Gesetzgebers. Als eine Pflichtnorm, die zugleich eine Befugnis an die Verwaltung enthält, kann man allenfalls § 16 B L G (Verpflichtung zu vorbereitenden Maßnahmen) bezeichnen, denn hier spricht Abs. 3 von einer „Anforderung" dieser Maßnahmen. 2.3.2.2.2 Der Leistungsbescheid i m Schrifttum Die Literatur ist sich i n der Ablehnung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts weitgehend einig. Die K r i t i k richtet sich zunächst gegen ihren Ansatz, es gäbe einen ursprünglich eigenen Machtbereich der Exekutive, auf dem Boden des Grundgesetzes könne die Verwaltung nur auf Grund besonderer Rechtsverleihung (eingreifend) handeln 3 6 7 . Ein Eingriff sei aber auch allein i n der Handlungsform des Verwaltungsaktes, i n seinem Eigenwert, zu sehen 368 . Das äußere sich i n der Tatbestandswirkung, i n der damit eröffneten Befugnis zur Selbstvollstreckung, i n der Überwälzung der Klägerrolle und i n der Verjährungsunterbrechung. Deshalb müsse auch das Handeln gerade durch Ver383

Herzog, Anmerkung, J A 1973, ÖR S. 127/423. Herzog, Anmerkung, J A 1973, ÖRS. 127/423. 365 B V e r w G E 24, 225 (234 f.). so« B V e r w G DVB1 1973, 190 (192); ebenso f ü r andere Bereiche schon V G H Stuttgart, VerwRspr Bd. 5 (1953), 602 u n d B K a r t A W u W / E B K a r t A 425 (432 f.). 384

367 Renck, Gesetzesvorbehalt, JuS 1965, 129 (133); Dietlein, Anmerkung, DVB1 1964, 923; Rupp, Schadensersatz, DVB1 1964, 577 f. 388 Wolff i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 44 I I I f 1; Bachof i n : Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 30 I I I a 4; ebenso B a y V G H B a y V B l 1975, 590 m i t der Argumentation, die Vorteile, die der V e r w a l t u n g aus dem Erlaß eines Verwaltungsaktes erwachsen, müßten durch die gesetzliche Erlaubnis hierzu kompensiert werden. Das w i r d aber von der Verfassung nicht gefordert, die insoweit von der Stellung des Bürgers ausgeht. Vgl. auch Krause, Rechtsformen, S. 208 m. w. N.

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waltungsakt gesetzlich festgelegt sein. Daraus, daß es auch ausdrückliche Befugnisse zu Leistungsbescheiden gibt (z. B. §§ 135 Abs. 1 BBauG, 35 BLG, 5 ErstG), kann man dagegen nicht schließen, daß der Gesetzgeber sich damit gegen die allgemeine Zulässigkeit eines Leistungsbescheides entschieden habe 3 6 9 . Genausogut könnte man annehmen, diese Normen hätten nur deklaratorische Bedeutung. Man schätzt das Ergebnis der legislativen Arbeit zu hoch ein, wenn man glaubt, daß der Gesetzgeber i n allen Fällen die dogmatischen Grundlagen i m Auge hat und zu ihnen auch stillschweigend Stellung nimmt. Als Beispiel solcher Normen, denen nur deklaratorische Bedeutung — diese Bezeichnung ist gerade ein Schutzmantel für eigentlich überflüssige Gesetzesarbeit, die die große Linie innerhalb der Rechtsordnung vermissen l ä ß t 3 7 0 — zukommt, ist die Zulassung des Verwaltungszwanges i n besonderen Verwaltungsgesetzen zu nennen (z. B. §§ 24 WoBindG, 27 PBefG). Daraus kann man auch nicht schließen, daß i n den vielen anderen Fällen, i n denen das Gesetz eine solche Norm nicht enthält, Verwaltungszwang unzulässig sei. Auffallend ist die Inkonsequenz, die i n der Literatur teilweise deutlich wird. Krause geht als Verfechter der herrschenden Meinung 3 7 1 bei anderen als Geldzahlungspflichten wie selbstverständlich von der Möglichkeit einer zusätzlichen Anordnung durch Verwaltungsakt aus?72. A n klänge an die Rechtsprechung zeigt Pietzner 3 7 3 , der den allgemeinen Grundsatz entwickelt, durch Verwaltungsakt könne dann gehandelt werden, wenn dieser „die funktionsadäquate und aus Effizienzgründen unerläßliche Handlungsform der Verwaltung darstellt". Maßstab dafür soll Sinn und Zweck der „die Handlungsbefugnis aussprechenden" Gesetzesnorm sein. Auch das ist eine Argumentation allein vom Ergebnis her, die Effektivität soll ausschlaggebend sein. Außerhalb des Bereiches der Leistungspflicht gehen die Kommentare ohne Umschweife davon aus, daß die Pflichten über den Erlaß eines Verwaltungsaktes durchgesetzt werden können 3 7 4 . 2.3.2.2.3 Aussage des Eingriffsvorbehaltes A l l e n bisherigen Argumentationen ist eigen, daß sie von dem historischen Ausgangspunkt zu sehr vorbelastet sind. Die Literatur w i r f t der Rechtsprechung vor, sie sei i m Gedankengut der Monarchie verhaftet, 369 So aber Pietzner, Vorbehalt, J A 1973, ÖR S. 89/339 (ÖR S. 119/415); Wacke, Leistungsbescheide, D Ö V 1966, 311 (314). 370 Vgl. dazu Scheuner, Gesetzgebung, D Ö V 1960, 601 (603). 371 Krause, Rechtsformen, S. 208. 372 Krause, Rechtsformen, S. 284 f. 373 Pietzner, Vorbehalt, J A 1973, ÖR S. 89/339 (ÖR S. 118 f./414 f.). 374 z. B. Michel l Kienzle, GaststättenG, § 22 Rdnr. 6, vgl. o. 2.2.5 Abs. 11.

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und begnügt sich, den Wandel der Verfassung i n den Vordergrund zu stellen. Kennzeichnend ist, daß es für problematisch gehalten wird, ob die Ermächtigung zum Verwaltungsakt auch i n einer materiellen gesetzlichen „Berechtigung" 3 7 5 der Verwaltung enthalten sein kann 3 7 6 . Vorrangig ist doch aber zu klären, ob i n der Handlungsform überhaupt ein Eingriff liegt, was die Literatur i m Anschluß an Renck 3 7 7 überwiegend voraussetzt. Diese Frage kann nur aus dem Blickwinkel gelöst werden, aus dem die Exekutive am uneingeschränkten Handeln gehindert ist und wo auch die Eigenständigkeit der Verwaltung ihre Grenze findet: die heutige Funktion und der heutige Umfang der Bindung der Verwaltung an das Gesetz i n der Teilaussage, daß die Entscheidung über Eingriffe i n Freiheit und Eigentum dem Gesetzgeber vorbehalten ist (Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes). Anders als die Bayerische Verfassung i n A r t . 70 Abs. 1 enthält das Grundgesetz diesen Grundsatz nicht ausdrücklich; er w i r d als Teilelement des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 GG) angesehen, deutlich aber w i r d er i n den Gesetzesvorbehalten der Grundrechte vorausgesetzt 378 . Damit w i r d nicht die andersartige Funktion der Gesetzesvorbehalte verkannt: Sie binden auch den Gesetzgeber. Aber sie enthalten konkludent den Grundsatz, daß ein Gesetz erforderlich ist, wo es um Eingriffe i n Freiheit und Eigentum geht. Neben dem Schutz der Individualsphäre soll die Zuteilung der Kompetenz zu Eingriffen i n Freiheit und Eigentum 3 7 9 das Parlament als legitimiertes demokratisches Organ, dem die Entscheidung zugewiesen ist, herausstellen 380 . Das bedeutet: Die Verwaltung darf grundsätzlich überhaupt nicht eingreifend tätig werden, es sei denn das Gesetz läßt es zu. Der Vorbehalt des Gesetzes schließt die Verwaltung zunächst einmal ganz aus, schränkt sie nicht bloß ein 3 8 1 . Die schlagwortartige Gleichsetzung der Begriffe „Vorbehalt des Gesetzes" und „Ermächtigung" (im Sinne einer Uber375 Richtig müßte es „Verpflichtung" heißen, w e i l die „Berechtigung" der V e r w a l t u n g immer zum Handeln durch Verwaltungsakt ermächtigt, vgl. o. 1.1.4.1 Abs. 2. Daher w ä h l t Borgs-Maciejewski , Durchsetzung, S. 93 ff., 101, den falschen Ansatzpunkt. Die Normausgestaltung, die er als Alternative untersucht („kann durch Verwaltungsakt verlangen"), k o m m t i m Gesetz überhaupt nicht vor. 376 Bachof , Verwaltungsrecht I I , S. 23 f.; Renck , Gesetzesvorbehalt, JuS 1965, 129. 377 Renck, Gesetzesvorbehalt, JuS 1965,129. 378 Grabitz, Freiheit, S. 59. 379 Scheuner, Auftrag, DÖV 1969, 585 (589). 380 Pietzner, Vorbehalt, J A 1973, ÖR S. 89/339 (ÖR S. 92/342); Hesse, Verfassungsrecht, § 14 I (S. 205); BVerfGE 33,125 (158). 381 O. Mayer, Verwaltungsrecht I, S. 69 f.; Hesse, Verfassungsrecht, § 14 I (S. 205); Ossenbühl i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, § 5 I I (S. 53); Selmer, Vorbehalt, JuS 1968, 489; Lerche, Übermaß, S. 140 Fn. 131.

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tragung) 3 8 2 verkehrt diesen Grundsatz ins Gegenteil. Die alleinige Regelung durch gesetzliche Pflichten würde den Vorbehalt i n reinster Form verwirklichen. Damit wäre er ausgeschöpft, für eine Übertragung von Eingriffsbefugnissen an die Verwaltung wäre kein Raum mehr. Die A n sicht der Rechtsprechung, nur ein gesetzlicher Ausschluß verdränge die Exekutive, verkennt die vorgegebene, grundsätzlich ausschließende Funktion des Eingriffsvorbehalts. Unberücksichtigt muß bleiben, daß sich manchmal nicht ermitteln läßt, aus welchem Grunde i n einem konkreten Fall der Gesetzgeber eine Pflichtnorm erlassen hat? 83 und vermutlich dann auch die Exekutive nicht bewußt ausgeschlossen hat. Denn m i t der Pflichtnorm hat der Gesetzgeber selbst eingegriffen, womit die Vorbehaltswirkung tatsächlich eingetreten ist. Für eine an der V e r w i r k lichungsfähigkeit des Gesetzes orientierten Auslegung 3 8 4 zur Begründung einer m i t der Pflichtnorm gegebenen Ermächtigung ist daher kein Platz. Beide Normarten schließen sich wegen ihrer entgegengesetzten Blickrichtung gegenseitig aus. Z u beachten ist auch, daß zwischen dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit und dem Analogieverbot des Strafrechts (§ 1 StGB, A r t . 103 Abs. 2 GG) eine sehr enge Verbindung besteht? 85 . Für die Eingriffstätigkeit der Verwaltung ist eine „Ermächtigung" 3 8 6 oder eine „Befugnis" notwendig. Diese beiden Begriffe enthalten anders als die gleichbedeutend verwandte „Rechtsgrundlage" ein Element der Übertragung einer Macht zum Handeln. Voraussetzung dafür ist, daß diese Normen sich auch sprachlich an denjenigen wenden, der „ermächtigt" werden soll. Wenn das Gesetz nicht selbst eingreift, sondern dies der Verwaltung unter Bestimmung von Zweck, Inhalt und Ausmaß überläßt, ist die an die Verwaltung gerichtete „Ermächtigung" die geeignete Formulierung. Die Pflichtnorm dagegen wendet sich direkt an den Bürger und enthält keine Ermächtigung an die Verwaltung. Wenn Pietzn e r 3 8 7 beim Fehlen einer ausdrücklichen Ermächtigung diese aus Sinn und Zweck der Norm ableiten w i l l , die „die Handlungsbefugnis ausspricht", so beachtet er nicht, daß die Pflichtnorm wegen ihrer Adressierung an den Bürger eine solche nicht ausspricht. Vereinzelte Vorschriften scheinen sich sprachlich an Bürger und Verwaltung zugleich zu wenden (z. B. § 12 Abs. 1 Satz 3 BSeuchenG: Auskunftspflicht auf Verlangen, § 48 StVO: Teilnahmepflicht am Verkehrsunterricht nach Vorladung). Hier ist das Handeln der Verwaltung zur Voraussetzung der Pflicht erhoben. Der Bürger w i r d erst durch den Verwaltungsakt ver382 383 384 385 386 387

Wolff i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 30 I I I b. Vgl. o. 1.1.2 Abs. 1. Vgl. dazu Lohmann, P r a k t i k a b i l i t ä t , AöR 100 (1975), 415 (421 ff.). Jesch, Gesetz, S. 33. Jesch, Gesetz, S. 30. Pietzner , Vorbehalt, J A 1973, ÖR S. 89/339 (ÖR S. 118 f./414 f.).

2.3 Problemlösungen f ü r die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

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pflichtet. Damit sind diese Vorschriften als Ermächtigung konkludent an die Behörde gerichtet. Wenn demgegenüber hier von einer latent bestehenden Pflicht gesprochen wird, für die der Verwaltungsakt die aufschiebende Bedingung darstelle 3 8 8 , so w i r d damit der Unterschied zwischen einer unmittelbar kraft Gesetzes bestehenden und der auch i n diesem Fall erst bei Anordnung durch die Behörde bestehenden Pflicht verwischt. Die „latente" Pflicht gehört zum Bereich der Pflichten auf Grund Verwaltungsaktes 3 8 9 . 2.3.2.2.4 Der Eingriff Ob ein Eingriff durch Verwaltungshandeln vorliegt, ist durch einen Vergleich der Situationen vorher und nachher festzustellen. I m Bereich der gesetzlichen Pflichten ist weiterhin der Inhalt der Maßnahme m i t der schon bestehenden gesetzlichen Verpflichtung zu vergleichen. Ein besonderer neuer Eingriff ist jede Einflußnahme auf einen erkennbar entgegenstehenden Willen des Pflichtigen. Dazu gehört zunächst einmal der Verwaltungsakt, der zur Erfüllung einer kraft Gesetzes bestehenden Pflicht anhält. Er geht über das hinaus, was das Gesetz bestimmt, indem er zusätzlich die Pflichterfüllung fordert und anmahnt. Er geht davon aus, daß ein entgegenstehender Wille gebrochen werden muß. M i t dieser Zielrichtung verläßt er die Funktion eines bloßen Bindegliedes zu den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen und steht der Androhung von Zwangsmitteln (Art. 36 BayVwZVG) gleich. Er teilt deren Eingriffscharakter. Für einen solchen Verwaltungsakt ist eine besondere Ermächtigung notwendig. Ein entgegenstehender Wille soll aber auch bei der Wiederholung eines Verwaltungsaktes gebeugt werden, etwa bei einer erneuten Beseitigungsanordnung (Art. 100 BayBO), die zweckmäßig ist, wenn eine vorangegangene nicht vollzogen wurde und ein langer Zeitraum verstrichen ist. Auch wiederholte Aufforderungen i m Rahmen eines Polizeieinsatzes (vgl. § 113 OWiG) gehen über den vorhergehenden A k t hinaus und b i l den eine Eskalation auf dem Wege zur Vollstreckung. Das ist klar, wenn verstärkende Ausdrücke wie „nochmals" oder „eindringlich" i n den Sachausspruch m i t aufgenommen werden. Aber auch i n dem Fall, daß aufeinanderfolgende Aufforderungen i m Entscheidungssatz voll übereinstimmen, kann nichts anderes gelten; denn i m Gegensatz zur Regelung, für die allein der Wortlaut des Sachausspruchs maßgeblich ist, sind für die Frage des Eingriffs zusätzlich die äußeren Umstände heranzuziehen. Und ein entgegenstehender W i l l e ergibt sich hier aus dem Nichtvollzug der vorangegangenen Anordnung. Ein zweiter Verwal388 389

B G H N J W 1966,1872; B a y O b L G B a y V B l 1969, 328. Vgl. o. 1.1.2 Abs. 2,1.2 Abs. 2.

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tungsakt m i t dem Inhalt einer gesetzlichen Pflicht enthält immer einen neuen Eingriff. Vom Vorbehalt des Gesetzes w i r d aber nicht erfaßt, was kein neuer Eingriff ist. Das ist für den ersten Verwaltungsakt m i t dem Inhalt einer gesetzlichen Pflicht fraglich. Die häufig aufgeworfene Frage, ob sich der Vorbehalt des Gesetzes auch auf die A r t des Verwaltungshandelns bezieht 3 9 0 , verschleiert i n dieser Formulierung das eigentliche Problem. Denn die „ A r t " w i r d nur dann erfaßt, wenn i n i h r ein Eingriff gefunden werden kann. Nach herrschender Meinung ist jeder Verwaltungsakt aus seinem i n der Handlungsform enthaltenen Eigenwert ein eigener Eingriff. Damit ist aus dieser Sicht auch die Frage nach der Eingriffsnatur des die gesetzliche Pflicht wiederholenden Verwaltungsaktes beantwortet. Man begnügt sich m i t dieser formbezogenen Feststellung und unterläßt die nähere Untersuchung des materiellen Inhalts. Dem Vorziehen der Handlungsform könnte man allerdings entnehmen, daß davon ausgegangen wird, daß der Leistungsbescheid i m Vergleich zum Gesetz kein „Mehr" an materiellem Eingriff beinhaltet. Jedenfalls gibt es für die Frage des Eingriffs den formellen oder den bisher nicht weiter untersuchten materiellen Anknüpfungspunkt. Der Eingriff soll i n den oben geschilderten vier nachteiligen Folgen eines Verwaltungsaktes liegen. Daraus, daß dem Bürger durch die Handlungsform des Verwaltungsaktes Nachteile erwachsen, w i r d geschlossen, daß dafür eine besondere Ermächtigung notwendig ist. Indem man den Leistungsbescheid dem Gebiet der Eingriffsverwaltung zuordnet, vermutet man i n der Wurzel des Streits, dem Eingriffsvorbehalt, keine Unklarheit mehr 3 9 1 . Die herrschende Meinung muß sich jedoch fragen lassen — hier gilt es, die Verbindung zwischen dem Verwaltungsakt m i t dem Inhalt normativer Pflichten und dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit herzustellen —, ob diese Nachteile einen grundrechtlich geschützten Bereich berühren und, selbst wenn das zutreffen sollte, ob der Vorbehalt des Gesetzes i n seinem Umfang auch diese Tätigkeit der Verwaltung erfaßt. Diese beiden Fragen m i t ihren verschiedenen Blickrichtungen lassen sich zunächst einmal gar nicht so leicht auseinanderhalten. So w i r d doch zum Teil davon ausgegangen, Grundrechtsschutz bestünde nur gegenüber bestimmten Arten hoheitlicher Akte. Der hoheitliche „Eingriff" steht i m Mittelpunkt des Interesses; auf „Eingriffe" i n Freiheit und Eigentum bezieht sich der Vorbehalt des Gesetzes, ohne daß dieser Begriff hinreichend geklärt ist 3 9 2 . 890 Achterberg, A n m e r k i m g , DVB1 1966, 153; ders., Leistungsbescheid, JZ 1969, 354; Krause, Hechtsformen, S. 208. 891 Vgl. Bachof, Verwaltungsrecht I I , S. 23. 892 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 96 Fn. 164.

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

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Der „Eingriff" ist gekennzeichnet durch seine Zielgerichtetheit 3 0 3 , Finalität ist sein Merkmal 3 0 4 . Der Wortbestandteil „greifen" enthält ein gesteuertes Handeln. Umfassender ist der Begriff „Beeinträchtigung", er stellt allein die Verkürzung eines Rechts heraus 305 , sagt aber über die A r t der Ursache dieser Verkürzung nichts aus. Der Verwaltungsakt, gerichtet auf eine regelnde Rechtswirkung, erf ü l l t immer die Merkmale des Eingriffs. Sein Ziel kommt aber allein i m Entscheidungssatz zum Ausdruck, das ist die den Eingriff kennzeichnende Identität von Regelung und Beeinträchtigung 306 . Was demgegenüber die herrschende Meinung als Eingriff der Form ansieht, sind nur Auswirkungen, „Effekte" 3 0 7 . Dabei müssen alle Rechtsfolgen einheitlich behandelt werden. Es ist unzutreffend, die Bestandskraft hiervon auszunehmen i n der Annahme, die Regelung sei auf Herbeiführung der Bestandskraft gerichtet 3 0 8 . Die Zielrichtung ist allein dem Entscheidungssatz zu entnehmen und dieser enthält nur die materielle Rechtsfolge. Die Auswirkungen sind völlig unabhängig von der materiellen Regelung. M i t der Klassifizierung von Gallwas 3 0 0 w i r d man sie als Folgewirkungen bezeichnen können, und zwar als solche zwangsläufiger A r t , da diese Beeinträchtigung untrennbar m i t dem Verwaltungsakt verbunden ist. Schon dieser Unterschied w i r d aber teilweise nicht gesehen; so n i m m t Menger 4 0 0 an, daß der Leistungsbescheid dem Bürger „auferlegt", gegen diesen von sich aus vorzugehen. Das, was der Leistungsbescheid „auferlegt", w o r i n sein „Eingriff" besteht, ist seiner Bezeichnung entsprechend allein die Erfüllung der Zahlungspflicht, nicht die Überwälzung der Klägerrolle. Weil die Identität von Regelungsabsicht und Beeinträchtigung hier fehlt, ist die Beeinträchtigung als faktisch ausgewiesen 401 . Es soll nicht verkannt werden, daß diese Auswirkungen für die Motivation der Behörde durchaus beachtlich sein können 4 0 2 . So ist es denkbar, daß sie bewußt die Voraussetzungen für die Selbstvollstrekkung schaffen w i l l , weil die mangelnde Erfüllungsbereitschaft des Betroffenen feststeht. Der Eingriff ist trotzdem nur die Zahlungsaufforde393

Forsthoff , Planung, S. 27; Lerche , Übermaß, S. 106. Grabitz , Freiheit, S. 29; Gallwas , S. 19, 22. 395 Gallwas , S. 10 f. 396 Gallwas , S. 12. 397 Renck, Gesetzesvorbehalt, JuS 1965, 129 (131). 398 So J. Martens , Verwaltungsakt, DVB1 1968, 322 (324, 326). 399 Gallwas , Faktische Beeinträchtigungen, S. 13 ff. 400 Menger , Höchstrichterliche Rechtsprechung, V e r w A r c h 61 (1970), 177; ebenso Wacke , Buchbesprechung, D V w 1971, 250 u n d Loewenberg , Geldforderungen, S. 49 f. 401 Gallwas , S. 12. 402 Vgl. B V e r w G E 34, 97 (100); Hoffmann-Becking , Feststellender V e r w a l utngsakt, DÖV 1972, 196 (200). 394

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rung als das den Entscheidungssatz tragende Ziel, nicht eine unausgesprochene „Duldung künftiger Vollstreckung". Umgekehrt ist die Charakterisierung, die Gallwas 4 0 3 m i t der Gleichsetzung Eingriff und Befehl getroffen hat, zu eng. Imperative Beeinträchtigungen sind nur die Gebote und Verbote, die allerdings als fordernde Regelungen i m Rahmen dieser Untersuchung allein interessieren. Gestaltende Verwaltungsakte haben ebenfalls Eingriffscharakter. 2.3.2.2.5 Umfang des Eingriffsvorbehalts Nachdem die Natur des Eingriffs deutlich geworden ist, gilt es die beiden oben 4 0 4 aufgeworfenen Fragen zu beantworten. Dabei soll die Frage nach dem Umfang des Vorbehalts des Gesetzes vorgezogen werden. Für die an die Handlungsform des Verwaltungsaktes anknüpfenden Nachteile hat der Vorbehalt nur Bedeutung, wenn man i h n entsprechend erweitert. Die Wortbedeutung würde überstrapaziert, wollte man die Nachteile einfach als Eingriffe bezeichnen. Die Finalität des Eingriffs macht eine Einbeziehung der Auswirkung unmöglich 4 0 5 . Eine Entwicklung solcher A r t läßt sich beim Grundrechtsschutz — die umgekehrte Blickrichtung — verfolgen. Hat man seinen Geltungsbereich ursprünglich allein auf die Abwehr befehlender Beeinträchtigungen (Eingriffe) beschränkt 406 , so stellt sich m i t der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit 4 0 7 zwangsläufig die Frage nach einer Erweiterung des Grundrechtsschutzes gegenüber anderen A k t e n als gezielten Eingriffen. Diese Untersuchung steht i m Mittelpunkt der Arbeit von Gallwas; er weist nach, daß sich auch i n der Rechtsprechung eine solche Erweiterung i n Einzelfällen feststellen läßt 4 0 8 . Symptomatisch ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. 1. 1959 409 , i n der das Gericht Folgewirkungen einer Kriminalstrafe als Eingriffe bezeichnet und sie dem Schutzbereich des A r t . 2 Abs. 1 GG gegenüberstellt, den es über seinen strengen W o r t l a u t 4 1 0 auf eine Freiheit vor unberechtigten staatlichen Eingriffen erweitert 4 1 1 . Jede Belastung m i t einem Nachteil, der nicht 403

Gallwas, S. 11 f. 2.3.2.2.4 Abs. 5. 405 Grabitz, Freiheit, S. 32 Fn. 50; a. A. Gallwas, S. 72. 406 Wagner, Haushalt, V V D S t R L 27 (1969), S. 47 (63 f., 68); Bachof, Freiheit des Berufs, S. 155 (196); Grabitz, S. 26 m. w. N. 407 Dazu Jesch, Gesetz, S. 171 ff. 408 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 25 ff., 68 f.: vor allem bei A r t . 14 GG (enteignender Eingriff); vgl. auch Grabitz, S. 24ff., 32; Lerche, Übermaß, S. 262. 409 BVerfGE 9, 83 (88); vgl. auch BVerfGE 13, 181 (185). 410 Vgl. Grabitz, S. 116 ff. 411 Vgl. BVerfGE 6, 32 ff. 404

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

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i n der verfassungsmäßigen Ordnung begründet ist, soll den Schutz des A r t . 2 Abs. 1 GG auslösen. Dabei ist m i t „Belastung" nicht eine Tätigkeit gemeint — eine solche wäre gezielt —, sondern schon das Belastetsein als Zustand. Diese Entscheidung, i n der Auswirkungen als Eingriff angesehen werden, bietet sich der herrschenden Meinung zum Leistungsbescheid für eine Einbeziehung der Handlungsform i n den Vorbehalt des Gesetzes geradezu an, und es ist verwunderlich, daß diese Schlußfolgerung bisher noch nicht gezogen oder zumindest diskutiert wird, vielmehr immer noch auf eine verfassungsgerichtliche Entscheidung gewartet w i r d 4 1 2 . Anliegen dieser Entscheidung war nicht die Charakterisierung der Auswirkungen als Eingriff, sondern es sollte nur der Freiheitsbereich des A r t . 2 Abs. 1 GG ausgedehnt und festgelegt werden. Die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Gleichsetzung von „Eingriff" und „Beeinträchtigung" diente nur der Erweiterung des Grundrechtsschutzes, i m übrigen ist diese Aussage nicht reflektiert, kein tragender Satz der Entscheidung. Sonst hätte die Erörterung der Natur des Eingriffs oben 4 1 8 anders aussehen müssen. Die Kernfrage ist jetzt, ob m i t der Erweiterung des Grundrechtsschutzes auch gegenüber faktischen Beeinträchtigungen eine Ausdehnung des Vorbehaltes des Gesetzes einhergeht, m i t der Folge, daß auch Auswirkungen gesetzlich festgelegt sein müssen. Das ist die richtige Fragestellung speziell für die Zulässigkeit des Leistungsbescheides. Wenn man die Aussagen von Vogel 4 1 4 zur heutigen W i r k k r a f t des Vorbehalts des Gesetzes heranzieht, könnte man annehmen, daß dieser Grundsatz keine Bedeutung mehr hat, das Problem der Auswirkungen allein vom Grundrechtsbereich her zu lösen sei. Vogel ist der Ansicht, daß m i t den den Grundrechten beigefügten Gesetzesvorbehalten und ihrem Geltungsvorrang (Art. 1 Abs. 3 GG) schon feststeht, daß eine Einschränkung dem Gesetzgeber vorbehalten ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 2 Abs. 1 GG ist jeder Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes gleichzeitig ein Grundrechtsverstoß, dam i t gehöre der Vorbehalt des Gesetzes zum formellen Grundrechtsschutz 415 . Das bedeutet aber nur, daß der Vorbehalt des Gesetzes von den Grundrechten rezipiert worden ist, neben ihnen keine eigene Aussage besitzen soll 4 1 6 . Hiernach ist der Vorbehalt des Gesetzes i n den Grundrechten enthalten; das kann aber nur m i t dem Inhalt möglich 412

Vgl. Bachof, Verwaltungsrecht I I , S. 27. 2.3.2.2.4 Abs. 7. AU Vogel, Gesetzgeber, W D S t R L 24 (1966), 125 (147 - 155); zustimmend Brohm, Dogmatik, W D S t R L 30 (1972), 245 (271 f.) u n d Gallwas, S. 91 f. 415 Gallwas, S. 91 f. 416 Starck, Gesetz, S. 288 Fn. 3: Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung i m Sinne des A r t . 2 Abs. 1 GG ist der Vorbehalt des Gesetzes. 413

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sein, den er immer besaß. Eine völlige Außerachtlassung, wie Selmer 4 1 7 Vogel zu entnehmen glaubt, ist nicht möglich und w i r d von i h m auch nicht behauptet. Die Frage des Umfanges muß auf jeden Fall gelöst werden 4 1 8 , entweder m i t der herrschenden Meinung als Frage nach dem Gehalt jenes eigenständigen Grundsatzes neben den Grundrechten 419 , oder m i t Vogel vom Grundrecht her i n Gestalt der Frage, ob das Grundrecht nur durch die Auswirkungen einschränkbar ist, zu denen das Gesetz ermächtigt ( = jeder Nachteil auf Grund einer Ermächtigung). Eine Aufgabe des Vorbehaltes ist es, die Verwaltung an Vorentscheidungen des Gesetzgebers zu binden, wenn sie befehlend tätig w i r d 4 2 0 . Vorentscheidungen sollen das Verhältnis von M i t t e l und Zweck steuern; die Aufnahme sämtlicher Folgen — es wäre nicht einzusehen, warum andere als zwangsläufige Folgen ausgeschlossen sein sollten 4 2 1 — würde den Eingriffsvorbehalt so verändern, i h n gleichsam sprengen, daß eine Neubesinnung notwendig würde 4 2 2 . Eine Grundlage, die dieser Erweiterung einen Sinn geben würde, müßte aus dem Verfassungsrecht erst entwickelt werden. Dazu h i l f t auch eine Lehre vom Totalvorbehalt des Gesetzes 423 nicht weiter. Entgegen Grabitz 4 2 4 geht es dabei nicht darum, die gesamte Tätigkeit der Verwaltung dem Vorbehalt zu unterwerfen. Diese Vorstellung resultiert aus der herkömmlichen Zweiteilung der Verwaltung i n Eingriffs- und Leistungsverwaltung; sie w i l l den Vorbehalt des Gesetzes auch auf den letzteren Bereich ausdehnen 425 und meint, damit die gesamte Verwaltung zu erfassen. Daß diese Einteilung schweren Bedenken begegnet, die sich vor allem aus den nicht vergleichbaren Bezeichnungen „Eingriff" und „Leistung" ergeben, ist nachgewiesen worden 4 2 6 . Es wurde hier jedoch nicht für eine auf das Gebiet der Eingriffsverwaltung beschränkte Geltung des Vorbehalts des Gesetzes eingetreten 4 2 7 sondern vielmehr soll der Vorbehalt des Gesetzes nur die gezielt regelnden Maßnahmen 4 2 8 ergreifen. Diese kommen genauso auf 417

Selmer, Vorbehalt, JuS 1968, 489 (493). Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 92 Fn. 155. 410 Ygl. Pietzner, Vorbehalt, J A 1973, ÖR S. 89/339 (ÖR S. 90 ff./340 ff.) m. w. N.; Scheuner, Auftrag, D Ö V 1969, 585 (589). 418

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Gallwas, S. 96 f. Gallwas, S. 96. 422 Gallwas, S. 94; Grabitz, Freiheit, S. 62. 423 Vgl. Gallwas, S. 93; Selmer, Vorbehalt, JuS 1968, 489 (493, 496); Jesch, Gesetz, S. 196 ff. 424 Grabitz, S. 59 f. 425 Jesch, Gesetz, S. 204; Selmer, Vorbehalt, JuS 1968, 489 (493). 428 z. B. von Münch i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, § 2 I 3 (S. 19 ff.); Bachof, Dogmatik, W D S t R L 30, 227 f.; Jesch, Gesetz, S. 182. 427 So Forsthoff, Verwaltungsrecht I, § 7 (S. 130). 428 Nicht n u r diejenigen, die auf eine Belastung abzielen. 421

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dem Gebiete der Leistungsverwaltung vor. Dagegen hat sich bisher 4 2 9 , soweit ersichtlich, noch niemand dafür ausgesprochen, auch das schlichte Verwaltungshandeln dem Vorbehalt zu unterstellen, auch wenn hier nachteilige Folgen für den Bürger auftreten (z.B. tatsächliches Verwaltungshandeln). Hier führen die nachteiligen Folgen nicht zu einer Notwendigkeit der Absicherung des Handelns i m Gesetz. Auch Vogel 4 3 0 geht davon aus, daß der Vorbehalt des Gesetzes für „Regelungen" i m Gmndrechtsbereich sich aus den Grundrechten ergibt; er setzt damit voraus, daß sich dieser nur auf Regelungen bezieht. Selbst Imboden 4 3 1 , der als Verfechter eines Vorbehaltes für jede Verwaltungshandlung g i l t 4 3 2 , beschränkt sich m i t seiner Aussage auf Regelungen. Denn der Eingriffsvorbehalt ist nur m i t der verbindlich regelnden Verwaltungstätigkeit verbunden 4 3 3 . Diese ist allein i m materiellen Sachausspruch enthalten. Entgegen Renck 4 3 4 kann die Handlungsform nicht m i t dem A t t r i b u t „verbindlich" versehen werden. „Verbindliche Regelungen" bedürfen eines Gerichtetseins. Z u r herrschenden Meinung zum Leistungsbescheid hat es n u r deshalb kommen können, w e i l zwischen materieller Regelung und Handlungsform und folglich auch der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes aufgespalten wurde 4 3 5 . Die Form des Verwaltungsaktes enthält eine materiell eingreifende Regelung. Und umgekehrt ist ein materieller Eingriff nur i n der Form des Verwaltungsaktes denkbar. Regelung und Form hängen untrennbar zusammen 436 . Z u den an die Handlungsform anknüpfenden Auswirkungen kann nicht ermächtigt werden, sondern nur zu gesteuerten Handlungen. Auswirkungen setzen eine Handlung, hier den i n der Regelung liegenden Eingriff und seine Belastung voraus; dieser gedankliche Schritt w i r d von der herrschenden Meinung übersprungen. Eine Beeinträchtigung des Bürgers soll gar nicht geleugnet werden, aber für die Frage des Eingriffs sind die Auswirkungen der unzutreffende Ansatz. Die Kurzformel des Eingriffsvorbehalts lautet: keine Regelung ohne Kompetenz; Auswirkungen werden davon nicht erfaßt. Das zeigt die für den Eingriffsvorbehalt relevante Alternative: 429 Vgl. Selmer, Vorbehalt, JuS 1968, 489 (498 f.), der die Bereiche, i n denen der Vorbehalt des Gesetzes diskutiert w i r d , aufzählt. 430 Vogel, Gesetzgeber, W D S t R L 24 (1966), 125 (180 f., Leitsatz 4). 431 Imboden, Garantie, S. 41 f. 432 Jesch, Gesetz, ,S. 187, 197 f. 433 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 96 f.; ähnlich i m Ansatz Achterberg, Anmerkung, DVB1 1966, 153: Dem Schutz des Bürgers sei genügt, wenn eine inhaltliche Bindung an das Gesetz besteht. 434 Renck, Gesetzesvorbehalt, JuS 1965,129 (132). 435 Das kritisiert Pietzner, Vorbehalt, J A 1973, ÖR S. 89/339 (ÖR S. 117/413), ohne daraus Konsequenzen zu ziehen. 436 Vgl. Krause, Rechtsformen, S. 190; Wacke, Leistungsbescheide, DÖV 1966, 311, 313: „ E i n Eingriff ist immer verfahrensrechtlicher A r t . "

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Eingriff durch (gesetzliche Pflicht) oder auf Grund (Verwaltungsakt) eines Gesetzes. A l l e i n maßgebend für die Frage der Eingriffswirkung eines Verwaltungsaktes auf der Grundlage und m i t dem Inhalt einer Pflichtnorm sowie für die damit verbundene Auslösung des Vorbehalts ist der Gehalt der materiellen Regelung, wie bei allen Verwaltungsakten m i t anderer Aussage auch 437 . Diese w i r d von der herrschenden Meinung außer acht gelassen, vielmehr werden die Auswirkungen ungeprüft i n den Vorbehalt des Gesetzes einbezogen. Verhaftet i n der A b lehnung eines überkommenen, eigenständigen Rechtswertes der Exekutive, w i r d es unterlassen, allein vom Eingriffsvorbehalt her zu argumentieren. 2.3.2.2.6 Auswirkungen als Grundreditsbeeinträchtigungen Aus diesen Überlegungen beantwortet sich auch die andere Frage — jetzt allerdings nur noch theoretischer Natur —, ob die Auswirkungen überhaupt einen grundrechtlich geschützten Bereich beeinträchtigen. Widersprüchlich äußert sich Achterberg 4 3 8 zur Qualität dieser Position; er beschränkt einerseits den Freiheitsbereich auf das Bestehen der materiellen Pflicht, ist aber andererseits der Ansicht, daß die individuelle Freiheit bei der A r t der Maßnahme auf Grund einer Güterabwägung zurückzutreten habe. Die Grundrechtsbeschränkung kann jedenfalls nicht i n einer Vertiefung des Eingriffs, den das Gesetz vornimmt, gesehen werden; die vier Auswirkungen bringen Nachteile i n einer anderen Position, die als verfahrensrechtlich einzuordnen ist 4 3 9 . Sieht man m i t der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 440 den Freiheitsbereich des A r t . 2 Abs. 1 GG i n der Freiheit von unberechtigten staatlichen Belastungen, so w i r d davon jeder Nachteil erfaßt 4 4 1 , mag er auch nur verfahrensrechtliche Positionen betreffen. A r t . 2 Abs. 1 GG enthält ein Grundrecht auf die Gesetzmäßigkeit von Beeinträchtigungen 442 . Jeder Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes ist gleichzeitig eine Grundrechtsverletzung 443 . Dieser Satz ist aber nicht umkehrbar. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit w i r d durch A r t . 2 Abs. 1 GG nicht modifiziert, sondern bloß vorausgesetzt. Wo dieser keine gesetzliche Ermächtigung fordert wie bei bloßen Auswirkungen, ist nur zu prüfen, ob das hoheitliche Handeln der Rechtsordnung nicht widerspricht (Vorrang des Gesetzes). Damit besteht eine Rechtsgleichheit zwischen dem Bereich, auf 437

Ebenso i m Ansatz Loewenberg, Geldforderungen, S. 46 ff. Achterberg , Anmerkung, DVB1 1966,152 (153). 439 Krause , Rechtsformen, S. 208. 440 BVerfGE 6, 32 ff.; vgl. auch Grabitz , Freiheit, S. 210 f. 441 Gallwas , Faktische Beeinträchtigungen, S. 91 Fn. 152. 442 Dürig i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, GG, A r t . 2 Abs. 1 Rdnr. 26; Jesch, Gesetz, S. 135. 443 Gallwas , S. 91. 438

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

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den sich der Vorbehalt des Gesetzes bezieht und dem Grundrechtsbereich 4 4 4 . Das bedeutet für das Handeln anders als durch Verwaltungsakt eine allgemeine Zulässigkeit, es sei denn, das Gesetz enthält einen Ausschluß. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß sich eine besondere Ermächtigung nicht auf die Form des Verwaltungsaktes bezieht, sondern die materielle Regelung zuläßt. M i t dieser ist dann notwendig die Form des Verwaltungsaktes verbunden. A u f die Auswirkungen der Form bezieht sich der Eingriffsvorbehalt nicht. Für die Zulässigkeit eines Verwaltungsaktes auf der Grundlage einer Pflichtnorm kommt es allein auf dessen materielle Aussage an. 2.3.2.2.7 Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit als Maßstab für den Erlaß eines dem Inhalt der gesetzlichen Pflicht wiederholenden Verwaltungsaktes Bei einem Verwaltungsakt, der inhaltlich die gesetzliche Pflicht lediglich wiederholt, zeigt sich i n der Verpflichtung des Betroffenen vorher wie nachher kein Unterschied. Gerade wenn man das Wesen des Eingriffs darin sieht, i n den eigentlichen Inhalt des Grundrechts selbst einzugreifen 445 , den Normbereich der Grundrechte zu verkürzen 4 4 6 , oder gar bildhaft von einem „Hineinschneiden" 4 4 7 i n einen m i t Substanz gefüllten Bereich 4 4 8 spricht, so liegt es nahe anzunehmen, daß der Verwaltungsakt, der das eingreifende Gesetz wiederholt, diese Kerbe nicht noch weiter vertieft. Eine weitere Pflicht desselben Inhalts w i r d nicht begründet 4 4 9 . Materiell t r i t t i n der Rechtsstellung des Pflichtigen keine Änderung ein. Lediglich sorgen die für den Eingriff unbeachtlichen Auswirkungen des Verwaltungsaktes für eine gewisse Festigung der Pflicht. W i r d auch diese Wiederholung inhaltlich selbständig vom Vorbehalt des Gesetzes erfaßt? Ein Vergleich zwischen dem unmittelbar verpflichtenden Gesetz und der Pflicht durch Verwaltungsakt bezüglich ihrer W i r k kraft deckt die Unzulänglichkeit des Gesetzes auf, die i n dem Verzicht auf eine individuelle Bekanntgabe liegt. Welche Bedeutung diesem Umstand beigemessen wird, zeigt die Abhängigkeit der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes und der Rechtsmittelfristen (§§ 70, 74 VwGO) hiervon. Aber auch für die Pflichterfüllung ist die Bekanntgabe an den Betroffe444 Das veranlaßte Vogel zum Verzicht auf den Eingriffsvorbehalt als eigenständigen Grundsatz, vgl. o. 2.3.2.2.5 Abs. 4. 445 Maunz, Staatsrecht, § 15 I (S. 117). 446 Müller, Positivität, S. 71 ff. 447 Lerche, Übermaß, S. 106,140 f. 448 Grabitz, Freiheit, S. 56. 449 A. A. Loewenberg, Geldforderungen, S. 47 f., der hierfür die Verbindlichkeit des Verwaltungsaktes heranzieht. Das Gesetz ist aber i n gleicher Weise verbindlich.

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2. Durchsetzung

nen ausschlaggebend. Die persönliche Ansprache durch den Verwaltungsakt läßt eher eine freiwillige Pflichterfüllung erwarten als bei der abstrakt bestehenden gesetzlichen Pflicht 4 5 0 . Ein Verwaltungsakt, der dieses Defizit der gesetzlichen Pflicht ausgleicht und für individuelle Bekanntgabe sorgt, hat teil am Eingriff „durch" Gesetz. Er vervollständigt und aktualisiert die gesetzliche Regelung, enthält sich aber eines eigenen, neuen Eingriffs. Bei einer angenommenen Wertigkeit der Verwaltungsakte steht ein solcher Verwaltungsakt auf unterster Stufe; er erschöpft sich i n reiner Subsumtionstätigkeit. Selbst der Erlaß eines Verwaltungsaktes auf Grund zwingender Befugnisnorm bietet der Behörde noch Raum zu eigener Wertung, wie die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 15 Abs. 2 GaststättenG zeigt 4 5 1 , i n der das Gericht bei einer vorgeschriebenen bestimmten Maßnahme zu Verhältnismäßigkeitserwägungen verpflichtet. Ein Verwaltungsakt m i t dem Inhalt einer gesetzlichen Pflicht enthält eine verbindliche Forderung. M i t einer Beschränkung der Funktion auf ein bloßes „Einschieben" vor den unmittelbaren Vollzug 4 5 2 ist diese Maßnahme unterbewertet, und es würden sich tatsächlich Zweifel an ihrer Verwaltungsaktsnatur ergeben. Wegen des Zusammenwirkens m i t der gesetzlichen Pflicht und weil der eigenständige Eingriff fehlt, ist die Pflichtnorm als Rechtsgrundlage ausreichend. A u f sie läßt sich der Verwaltungsakt zurückführen; einer besonderen an die Behörde gerichteten Ermächtigung 4 5 3 bedarf es dafür nicht. Die Pflichtnorm deckt aber nur den Verwaltungsakt, der ausschließlich das wiederholt, was sich schon aus dem Gesetz ergibt; alles andere wäre ein neuer Eingriff 4 5 4 . Das hat zur Folge, daß ein solcher Verwaltungsakt nur dann rechtmäßig ist und i m Rechtsschutzverfahren Bestand hat, wenn das Gesetz die Pflicht exakt bestimmt. Aus dem Gesetz muß sich schon die für den Einzelfall eindeutige Rechtsfolge ergeben. Anderenfalls würde der Verwaltungsakt entweder bei einer bloßen Wiederholung gegen das Bestimmtheitsgebot (§ 35 Abs. 1 VwVfG), das beim Einzelfallhandeln schärfere Anforderungen stellt als beim Gesetz, verstoßen. Oder aber er müßte, um diesem zu genügen, etwas anordnen, was sich so nicht aus dem Gesetz ergibt. Dafür ist aber eine besondere Rechtsgrundlage notwendig. Pflichten wie § 22 BImSchG scheiden daher als Grundlage von vornherein aus. Normen dieser A r t lassen nicht erkennen, was i m einzelnen (welche Ziele) vom Bürger verlangt wird. I m übrigen ist die Lösung davon abhängig, wie man sich hinsicht450

Vgl. o. 1.2. B V e r w G B a y V B l 1976,118. 432 Krause, Rechtsformen, S. 144. 453 Vgl. o. 2.3.2.2.3 letzter Abs. 454 Vgl. Loewenberg, Geld'forderungen, S. 46 f. Es ist i h m aiber bei Berücksichtigung der Gesetzeslage nicht darin zu folgen, daß der neue E i n g r i f f der Regelfall sei, w e i l das Gesetz nicht bestimmt genug sei. 451

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

139

lieh der Angabe des Mittels zur gebotenen Bestimmtheit entscheidet 455 . Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, daß diese Problematik nur für das Gebot Bedeutung hat. Hier soll ein positiv sichtbarer Erfolg herbeigeführt werden. Das Verbot dagegen betrifft ein Nichthandeln als Ziel. Dafür bedarf es nicht der Angabe des Mittels 4 5 6 . Das verkennt Stumpp 4 5 7 , der von einem „Gebot zum Unterlassen" spricht. Bei den Geboten geht es letztlich darum, wer das Risiko der Mittelfindung tragen soll. Diese Frage läßt sich nicht grundsätzlich beantworten und muß i m Einzelfall ermittelt werden. Deshalb hat auch § 33 Abs. 1 V w V f G auf eine Stellungnahme hierzu verzichtet. Wenn die M i t t e l zur Erreichung des Zieles auf der Hand liegen, ist es überflüssig, eventuell sogar unverhältnismäßig, eines davon anzugeben; müssen aber erst langwierige Ermittlungen angestellt werden 4 5 8 , so obliegt dieses der Behörde 4 5 9 . Alleiniger Maßstab ist die hinreichende Bestimmtheit. Der Umfang der Verpflichtung muß sich zweifelsfrei aus der Anordnung entnehmen lassen 460 . Davon hängt es ab, ob eine Pflichtnorm Rechtsgrundlage für einen Verwaltungsakt sein kann. Bei den gesetzlichen Schadensersatzpflichten ist das nicht möglich. A r t und Höhe des Schadensersatzes bedürfen i m mer der Feststellung i m Einzelfall. Das begründet einen Eingriff, den die Pflichtnorm so nicht regelt. Für die Leistungsbescheide i m engeren Sinne ist also entgegen der Rechtsprechung eine besondere Ermächtigung notwendig, weil es sich u m einen neuen, eigenständigen Eingriff handelt. Für § 22 BImSchG gibt es die Ermächtigung des § 24 BImSchG, dagegen sind die §§ 13 Abs. 2 VersammlG und 126 Abs. 3 BBauG so bestimmt gehalten, daß der auf sie gestützte Verwaltungsakt auch das Bestimmtheitsgebot erfüllt und rechtmäßig ist. Das heißt jedoch nicht, daß eine strenge Bindung an den Wortlaut des Gesetzes eintritt und dieser wortwörtlich wiederholt werden muß. Wenn sich wie i m Falle des § 6 Abs. 1 WoBindG (Verbot der Selbstnutzung einer Wohnung ohne Genehmigung) und Abs. 5 (Verbot, eine Wohnung leerstehen zu lassen) daraus i n einer Zusammenschau und Umkehrung als einzige Folge die Räumungspflicht ergibt 4 6 1 , so kann auch diese durch Verwaltungsakt ausgesprochen werden. 455 Vgl. dazu Stumpp, Bestimmtheit, DVB1 1968, 330; Wolff / Bachof, V e r waltungsrecht I, § 50 I I d ; Badura i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, § 41 I I 5 (S. 275); BayVGH, B a y V B l 1967, 171; Drews f Wacke, Polizeirecht, 7. Aufl. S. 288, 296; Brunn, Nachträgliche Anordnung, S. 32 ff. 456 BVerwG, B a y V B l 1969, 64. 437

Stumpp, Bestimmtheit, DVB1 1968, 330 (332). Vgl. B a y V G H B a y V B l 1967,171. Der E i n w a n d von Stumpp, Bestimmtheit, DVB1 1968, 330 (331>, daß anderenfalls eine Versagung ausgesprochen werden müßte, bezieht sich n u r auf das Gestattungsrecht u n d kann nicht verallgemeinert werden. Er verwechselt außerdem die Undurchführbarkeit des Mittels m i t der Undurchführbarkeit der Anordnung überhaupt. 460 B a y V G H B a y V B l 1976, 631. 458

459

140

2. Durchsetzung

I m Ansatz ist also der Rechtsprechung zuzustimmen; der Eingriffsvorbehalt greift nicht ein, soweit kein neuer, materieller Eingriff vorliegt. Ein neuer Eingriff — das verkennt die Rechtsprechung — liegt aber m i t jeder Abweichung oder Konkretisierung der Pflicht vor. Die Lösung liegt also i n einer Differenzierung. Andererseits zieht die herrschende Literaturmeinung den Eingriffsvorbehalt zu weit. Es ist zwar richtig, daß m i t dem Begriffsmerkmal der Regelung ein Eingriff verbunden ist. Es w i r d aber — weil allein die Handlungsform herangezogen w i r d — übersehen, daß es einen Bereich gibt, i n dem die Verwaltung nicht selbständig eingreift, sondern nur den Eingriff des Gesetzes wiederholt; darauf kann sich der Eingriffsvorbehalt naturgemäß nicht beziehen. M i t dem Ergebnis, daß die Pflichtnorm nur einen Verwaltungsakt trägt, der i n der materiellen Regelung keinen neuen Eingriff enthält, und ein darüber hinausgehender Verwaltungsakt entweder wegen Unbestimmtheit oder mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig ist, ist aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der dogmatische Unterbau für eine eingefahrene Verwaltungspraxis hergeleitet. Die Behörden verlangen z. B. bei jeder Entziehung der Fahrerlaubnis — nach den dargelegten Grundsätzen zulässigerweise — die Rückgabe des Führerscheines i m Entscheidungssatz* auch wenn sich diese Pflicht schon unmittelbar ohne Bewehrung aus dem Gesetz ergibt (§§ 4 Abs. 4 Satz 2 StVG, 15 b Abs. 3 Satz 1 StVZO). M i t diesem Verwaltungsakt ist der Weg i n die Vollstreckung eröffnet. I m übrigen ist zum Erlaß eines Verwaltungsaktes m i t dem Inhalt einer gesetzlichen Pflicht eine besondere Befugnisnorm notwendig. Auf ihre Grundlage kann die Pflicht für den Einzelfall näher ausgestaltet werden. Für die Mehrheit der Pflichten ist eine solche Befugnis bisher nicht greifbar. A l l e i n der bremischen Verwaltung steht sie i n § 11 Abs. 1 BremVwVG zur Verfügung 4 6 2 . Ob diese Vorschrift bewußt so geschaffen ist, mag man bei der Überschrift „Zulässigkeiten des Verwaltungszwanges" bezweifeln. Ebensowenig ist der Verwaltungsakt ein Zwangsmittel. I m übrigen ist aber i n dieser Vorschrift völlig eindeutig auf die gesetzlichen Pflichten abgestellt. Kompetenzrechtlich ist diese Vorschrift unbedenklich; auf sie kann nur dann nicht zurückgegriffen werden, wenn der Bundesgesetzgeber selbst eine spezielle Befugnis geschaffen hat. Loewenberg 4 6 3 hält eine solche Befugnis wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot für verfassungswidrig, die Leistungsklage enthalte einen geringeren Eingriff. Dem ist aber entgegenzuhalten, daß sich das Uber461

B V e r w G DVB1 1973,190. § 11 Abs. 1 B r e m V w V G : „Die Verwaltungsbehörden können durch schriftlichen Verwaltungsakt Personen zwingen, etwas zu tun, zu lassen oder zu dulden, wozu diese k r a f t öffentlichen Rechts, insbesondere k r a f t Gesetzes, k r a f t Verordnung . . . verpflichtet sind." 463 Loewenberg , Geldforderungen, S. 121 ff. 462

2.3 Problemlösungen für die Vollstreckung gesetzlicher Pflichten

141

maßverbot i n dieser Aussage nur bei der Auswahl zwischen mehreren Maßnahmen der Verwaltung auswirkt. Die Leistungsklage ist keine A l ternative zu einer ausdrücklich vorhandenen Befugnisnorm. Sonst wäre jedes Handeln i n der Form des Verwaltungsaktes i n Frage gestellt. Ein Ansatz zur Berücksichtigung des Übermaßverbotes findet sich nicht. A u f Grund einer solchen Befugnis kann die Verwaltung selbst zusätzlich eingreifen. Die notwendige Bestimmtheit einer solchen Befugnisnorm ergibt sich jeweils aus dem Zusammenhalt m i t der Pflichtnorm.

Wesentliche Ergebnisse 1.

Gesetzliche Pflichten

1.1 Von gesetzlichen Pflichten w i r d der Bürger unmittelbar betroffen, wenn der Sachverhalt eintritt, der den Tatbestand ausfüllt. Eines Verwaltungsaktes bedarf es nicht. Gesetzliche Pflichten schließen daher auch die Verwaltung von einer M i t w i r k u n g bei der Pflichtbegründung aus. 1.2 M i t zwingenden Befugnisnormen haben gesetzliche Pflichten gemeinsam, daß bei beiden Gestaltungsformen der Gesetzgeber den Eintritt der Rechtsfolge zwingend festlegt. Die Wahl der einen oder anderen Gestaltungsform hängt davon ab, zu welchem Maß an Bestimmtheit der Gesetzgeber bei einer Regelung m i t unmittelbarer Wirkung i n der Lage ist. 1.3 Aus dem i m Rechtsstaatsprinzip angelegten Bestimmtheitsgebot ergibt sich kein Verbot der Aufnahme unbestimmter Rechtsbegriffe i n Pflichtnormen. Die Exekutive kann sich nicht darauf berufen, daß der Gesetzgeber eine Gestaltungsform wählt, die die Behörde an der Pflichtbegründung beteiligt. 2.

Durchsetzung

2.1 Durchsetzung ist die Erfüllung einer Pflicht unter Zwang. Z u r Durchsetzung gehört auch die ahndungsrechtliche Sanktion. 2.2 Die Sanktionen können insbesondere bei den Handlungspflichten die Erfüllung der Pflicht nicht i n jedem Fall gewährleisten. 2.3 Die Rechtsordnung ist Schutzgut der öffentlichen Sicherheit i m Sinne des Polizei- und Sicherheitsrechts. Die Abwehr von Gefahren für die Rechtsordnung ist eine durchsetzende Tätigkeit. I n Bayern besteht wegen der Festlegung der Ahndungsnormen als Voraustatbestände keine Möglichkeit zum Tätigwerden bei nichtbewehrten Pflichten. I n den übrigen Bundesländern folgen Unzulänglichkeiten beim Einsatz des Polizeirechts zur Durchsetzung aus dem Zusammenwirken mehrerer Behörden. 2.4 Eine unmittelbare Vollstreckung gesetzlicher Pflichten ist nur i n einigen Ausnahmefällen möglich. Eine allgemeine Einführung der unmittelbaren Vollstreckung ist i m Hinblick auf A r t . 19 Abs. 4 GG nicht unbedenklich.

Wesentliche Ergebnisse

143

2.5 Der Erlaß eines Verwaltungsaktes, der die gesetzliche Verpflichtung wiederholt, dient der Vollstreckung gesetzlicher Pflichten dadurch, daß er die Anwendung der Verwaltungsvollstreckungsgesetze ermöglicht. Hierbei handelt es sich wirklich u m einen Verwaltungsakt, denn für das Merkmal der Regelung ist allein der Entscheidungssatz maßgeblich. A u f den Eintritt einer erneuten Rechtsbeeinträchtigung kommt es nicht an. 2.6 Als Rechtsgrundlage für diesen Verwaltungsakt kommt nur die Pflichtnorm selbst i n Betracht. I n der Handlungsform des Verwaltungsaktes liegt kein Eingriff. Die Nachteile für den Bürger, die an die Handlungsform anknüpfen, sind lediglich beeinträchtigende Auswirkungen. Für diese gilt der Eingriffsvorbehalt nicht. Die Frage des Eingriffs ist nach der materiellen Aussage des Verwaltungsaktes zu beurteilen. Da der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit nur für jeden eigenständigen Eingriff eine Rechtsgrundlage verlangt, trägt die Pflichtnorm Verwaltungsakte, die den Eingriff „durch" Gesetz lediglich wiederholen. Voraussetzung für den Bestand eines solchen Verwaltungsaktes ist die hinreichende Bestimmtheit der gesetzlichen Pflicht. Z u einer umfassenden Absicherung der gesetzlichen Pflichten ist eine besondere Befugnisnorm erforderlich.

Anhang Auszug aus Stenschke, Texthandbuch der Regierung von Schwaben f ü r programmierte Textverarbeitung für das Widerspruchsverfahren i m Ausländerrecht Versagung der Aufenthaltserlaubnis Nr. 66 5 — Ein Ausländer, der keine Aufenthaltserlaubnis besitzt, hat gemäß § 12 A u s l G den Geltungsbereich dieses Gesetzes unverzüglich zu verlassen. A u s reisefrist u n d A n d r o h u n g der Abschiebung haben ihre Rechtsgrundlage i n § 13 AuslG. Nr. 67 6 — Widerspruch u n d Anfechtungsklage gegen die Versagung der A u f e n t haltserlaubnis haben k r a f t Gesetzes (§ 21 Abs. 3 Satz 2 AuslG) keine aufschiebende W i r k u n g . Eine Abschiebung k a n n dagegen erst erfolgen, w e n n auch der Verwaltungsakt der Abschiebungsandrohung f ü r sofort vollziehbar erklärt w i r d . Dies ist zu Recht angeordnet worden. Während das Bundesverfassungsgericht f ü r Anordnung u n d Begründung des sofortigen Vollzugs bei Ausweisungsverfügungen strenge Maßstäbe aufgestellt hat (NJW 1974, 227 = DÖV 1974, 58), ist die Rechtslage bei der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts der Androhung der Abschiebung i m Zusammenhang m i t der Versagung der Aufenthaltserlaubnis anders (Bayer. Verwaltungsgerichtshof, Beschluß v o m 11. 10. 1974 Nr. 220 I V 74). Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen: — Der Ausländer ist gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 A u s l G verpflichtet, den Geltungsbereich des Ausländergesetzes unverzüglich zu verlassen. Wenn er dies nicht tut, dann ist er nach § 13 Abs. 1 A u s l G abzuschieben. „ D a m i t eine Behörde ihrer Verpflichtung, die Bestimmungen des Ausländergesetzes zu v o l l ziehen, nachkommen kann, bedarf es der Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Abschiebungsandrohung. Andernfalls könnte die gesetzliche V e r pflichtung eines Ausländers, das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen, nicht durchgesetzt werden." (BayVGH, ständige Rechtsprechung, zuletzt B. v. 2. 9. 1975 Nr. 196 I V 75.) „Vorschriften, die nicht v e r w i r k l i c h t u n d durchgesetzt w e r den, haben keine andere Folge, als bei ihren Adressaten die Neigung zu wachsender Verachtung des Rechts schlechthin zu fördern" (Zeidler, Präsident des B V e r w G i n „Die Polizei" 1975 S. 213). Dort, wo der Ausländer k r a f t Gesetzes zur unverzüglichen Ausreise verpflichtet ist, der Gesetzgeber seinem Rechtsm i t t e l die aufschiebende W i r k u n g versagt u n d die Ausländerbehörde v e r pflichtet hat, i h n abzuschieben, dürfen an den sofortigen Vollzug einer V o l l streckungshandlung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. — Da sich der Ausländer unbefugt i n Deutschland aufhält u n d sich dabei gem. § 47 A u s l G strafbar macht, ist zur Unterbindung eines Dauerdelikts der sofortige Vollzug der Abschiebungsandrohung notwendig. Andernfalls könnte es einige Jahre dauern, bis die durch das Vergehen gestörte öffentliche Sicherheit u n d Ordnung wiederhergestellt würde. Das k a n n nicht Sinn des Sicherheits-

Anhang

145

rechts sein, vgl. A r t . 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG, wozu auch das Ausländerrecht gehört. Z u r Unterbindung des Dauerdelikts ist sogar die Polizei gem. A r t . 5 Abs 2. Nr. 1 P A G zum Einschreiten berechtigt. Es genügt somit schon die strafbewehrte gesetzliche Verlassenspflicht zur A n o r d n u n g des sofortigen Vollzugs der Abschiebungsandrohung, denn der weitere Aufenthalt gerade dieses Ausländers beeinträchtigt fortlaufend die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung. — Wenn der Gesetzgeber i n § 21 Abs. 3 Satz 2 A u s l G eine Grundsatzentscheidung dahingehend getroffen hat, daß Widerspruch u n d Klage gegen die V e r sagung der Aufenthaltserlaubnis keine aufschiebende W i r k u n g haben u n d som i t das Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen aufschiebender W i r k u n g u n d sofortigem Vollzug f ü r diesen F a l l umgekehrt wurde, dann hat er damit zum Ausdruck gebracht, daß bei Versagungsbescheiden stets eine Eilbedürftigkeit anzunehmen ist. Wenn nun, u m der Absicht des Bundesgesetzgebers Ausdruck zu verleihen, i m Zusammenhang m i t dem Versagungsbescheid die Abschiebungsandrohung f ü r sofort vollziehbar erklärt w i r d , dann folgt diese v o l l streckungsvorbereitende H a n d l u n g der Intention der Hauptsacheentscheidung u n d braucht i n sich selbst nicht noch einmal besonders eilbedürftig zu sein. — Bei der Abschiebungsandrohung handelt es sich lediglich u m eine V o l l streckungshandlung, die n u r dann w i r k s a m angefochten werden könnte, w e n n sie selbst eine eigenständige Beschwer enthielte (vgl. Rechtsgedanke i n A r t . 38 Abs. 3 V w Z V G ) . H i e r geht es also nicht u m die Frage, ob der Ausländer Deutschland zu verlassen hat, sondern allenfalls, innerhalb welcher Frist. Eine eigenständige Beschwer ist hier aber nicht ersichtlich, da die Ausreisefrist genügend lang ist (BayVGH i n B a y V B l 1975, 533: 20 Tage sind unter n o r malen Verhältnissen ausreichend).

10 Arbeiter

Literaturverzeichnis Achterberg,

Norbert: Probleme der Funktionenlehre, München 1970

— Leistungsbescheid u n d Funktionentrennung, J Z 1969, 354 (zit. Leistungsbescheid) — Urteilsanmerkung, DVB1 1966,152 Anschütz, Gerhard: Das Recht des Verwaltungszwanges i n Preußen, V e r w A r c h 1, 389 Apelt, W i l l i b a l t : Die Gesetzgebungstechnik, 1951 Arndt, Gottfried: Der Verwaltungsakt als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung, K ö l n , Berlin, Bonn, München 1967 (zit. Verwaltungsvollstreckung) Bachof, Otto: Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Band I I , Tübingen 1967 (zit. Verwaltungsrecht I I ) — Urteilsanmerkung, J Z 1972, 208 — Neue Tendenzen i n der Rechtsprechung zum Ermessen u n d zum Beurteilungsspielraum, J Z 1972, 641 (zit. Beurteilungsspielraum) — Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, W D S t R L Bd. 30, S. 193 ff., B e r l i n 1972 (zit. Dogmatik) — Freiheit des Berufs, i n : Bettermann, Nipperdey, S>cheuner, Die Grundrechte, Bd. I I I / l , 2. A u f l . B e r l i n 1972, S. 155 ff. — Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit — Beitrag zur Aussprache, W D S t R L Bd. 34, B e r l i n 1976, S. 289 Badura, Peter: Das Planungsermessen u n d die rechtsstaatliche F u n k t i o n des Allgemeinen Verwaltungsrechts, i n : Verfassung u n d Verfassungsrechtsprechung, Festschrift zum 25jährigen Bestehen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, München 1972, S. 157 ff. (zit. Planungsermessen, Festschrift BayVerfGH) Bengl, K a r l , Georg Berner u n d Ernst Emmerig: Landesstraf- u n d Verordnungsgesetz, 4. A u f l . München Stand Februar 1976 Bidinger,

H e l m u t h : Personenbeförderungsrecht, Stand September 1975

Birkner, E r w i n : Verwaltungszustellungs- u n d Vollstreckungsgesetz, 2. A u f l . München 1971 Böckenförde, Ernst-Wolf gang: Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung, B e r l i n 1964 (zit. Organisationsgewalt) Böhm, Werner-Hans: Die sofortige Vollziehung von Ausweisungsverfügungen, B a y V B l 1974,185 (zit. Vollziehung)

Literaturverzeichnis

147

Borgs-Maciejewski, Hermann: Die Durchsetzung vermögensrechtlicher sprüche des Dienstherrn gegen Beamte, Bonn 1967 (zit. Durchsetzung)

An-

Brohm, Winfried: Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, W D S t R L Bd. 30, S. 245 ff., B e r l i n 1972 (zit. Dogmatik) Brügelmann / Grauvogel J Pohl / Förster / Meyer / Stanke: Stuttgart, Stand J u n i 1976

Bundesbaugesetz,

Brunn, Franz: Die E n t w i c k l u n g des Rechtsinstituts der nachträglichen A n o r d nung i m Immissionsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Diss. j u r . Würzburg 1975 (zit. Nachträgliche Anordnung) Bullinger, M a r t i n : Vertrag u n d Verwaltungsakt, Stuttgart 1962 (zit. Verwaltungsakt) Cordier, Franz: I n h a l t u n d Tragweite des Begriffs „rechtsprechende Gewalt", N J W 1967, 2141 (zit. Rechtsprechende Gewalt) Cramer, Peter: Grundbegriffe des Rechts der Ordnungswidrigkeiten, S t u t t gart, Berlin, K ö l n , Mainz 1971 (zit. Grundbegriffe) Dietel, A l f r e d u n d K u r t Gintzel: Demonstrations- u n d Versammlungsfreiheit, 4. A u f l . Köln, Berlin, Bonn, München 1973 Dietlein,

M a x : Urteilsanmerkung, DVB11964, 923

Dreher, Eduard: Strafgesetzbuch, 36. Aufl. München 1976 Dreher, M a r t i n : Die Amtshilfe, Göttingen 1959 Drews, B i l l u n d Gerhard Wacke: Allgemeines Polizeirecht, 7. Aufl. Berlin, Köln, München, Bonn 1961 Drews, B i l l , Gerhard Wacke u n d Klaus Vogel: Gefahrenabwehr, Allgemeines Polizeirecht (Ordnungsrecht) des Bundes u n d der Länder, 1. Band, B e r l i n 1975 Ehmke, Horst: „Ermessen" u n d „unbestimmter Rechtsbegriff" i m V e r w a l tungsrecht, Tübingen 1960 (zit. Ermessen) Eiser, Ernst, Johann Rieder er u n d Wolf gang Obernolte: recht, München, Stand Januar 1975

Energiewirtschafts-

Emmerig, Ernst: E i n neues Polizeigesetz i n Bayern, D Ö V 1955, 100 (zit. Polizeigesetz) Engelhardt, Hanns: Kommentar zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz, F r a n k f u r t 1970 Erbs / Kohlhaas: Bearbeitet von Erich Göhler, Hans Buddendiek, K a r l Lenzen, Strafrechtliche Nebengesetze, Registerband, München, Stand J u l i 1975 Erichsen, Hans-Uwe: Unbestimmter Rechtsbegriff u n d Beurteilungsspielraum (Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht) V e r w A r c h Bd. 63 (1972), 337 (zit. Unbestimmter Rechtsbegriff) 10*

148

Literaturverzeichnis

Eriehsen, Hans-Uwe, Michael Hoffmann-Becking: 1971, 144 Eriehsen, Hans-Uwe, W o l f gang Martens: l i n 1975 Ernst, Werner, W i l l y Zinkahn chen, Stand 1. 5.1976

Lösung eines Falles, JuS

Allgemeines Verwaltungsrecht, B e r -

u n d Walter Bielenberg:

Bundesbaugesetz, M ü n -

Esser, Josef: Vorverständnis u n d Methoden w ä h l i n der Rechtsfindung, F r a n k f u r t 1970 (zit. Vorverständnis) Eyermann, Erich u n d L u d w i g Fröhler: München 1974 Eyermann, Erich, L u d w i g Fröhler 3. A u f l . München 1973

Verwaltungsgerichtsordnung, 6. Aufl.

u n d Gerhart Honig:

Handwerksordnung,

Forsthoff, Ernst: Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Band, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. München 1973 — Uber M i t t e l u n d Methoden moderner Planung, i n Planung I I I , hrsg. von Josef Kaiser, S. 2 1 - 3 8 (zit. Planung) — Buchbesprechung: Otto Küster, Probleme der Leistungsverwaltung, N J W 1966, 874 Friauf, K a r l Heinrich: Das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt — OVG Lüneburg VerwRspr 12 Nr. 6, JuS 1962, 422 (zit. Verbot) — Polizei- u n d Ordnungsrecht, i n : Besonderes Verwaltungsrecht (hrsg. von Ingo von Münch), 3. Aufl. F r a n k f u r t 1972, S. 141 ff. Fuhr, Eberhard: K o m m e n t a r zur Gewerbeordnung, Stand November 1975 Gallwas, Hans-Ullrich: Faktische Beeinträchtigungen i m Bereich der G r u n d rechte, B e r l i n 1970 Göhler, Erich: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 4. A u f l . München 1975 Götz, V o l k m a r : Allgemeines Polizei- u n d Ordnungsrecht, 3. Aufl. Göttingen 1975 (zit. Polizeirecht) — Polizei- u n d Ordnungsrecht heute, DVB1 1975, 876 — Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit — Beitrag zur Aussprache W D S t R L 34, B e r l i n 1976, S. 314 Grabitz, Eberhard: Freiheit u n d Verfassungsrecht, Tübingen 1976 (zit. Freiheit) Grimm, Dieter: Verfassungsfunktion u n d Grundgesetzform, AöR Bd. 97 (1972), 489 (zit. Verfassungsfunktion) Von der Groeben, Klaus u n d Hans-Joachim Knack: Allgemeines Verwaltungsgesetz für das L a n d Schleswig-Holstein, Köln, Stand 1971 Gutzier, H e l m u t : A n w e n d u n g von Verwaltungszwang durch die Kartellbehörden, N J W 1963, 521 (zit. Verwaltungszwang)

Literaturverzeichnis Häberle, Peter: öffentliches Interesse als juristisches Problem, Bad H o m b u r g 1970 (zit. öffentliches Interesse) — Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit — Beitrag zur Aussprache V V D S t R L 34, B e r l i n 1976, S. 307 Hahn, Hugo J.: Über die Gewaltenteilung i n der Wertwelt des Grundgesetzes, i n : Z u r heutigen Problematik der Gewaltentrennung, hrsg. von Heinz Rausch, Darmstadt 1969, S. 438 ff. (zit. Gewaltenteilung) Harr er, Friedrich: Kommentar zum Verwaltungszustellungs- u n d Vollstrekkungsgesetz, Kronach 1974 Haueisen, F r i t z : Die Rechtsgrundlage der Vollstreckung des Verwaltungsaktes, N J W 1956, 1457 Henrichs, W i l h e l m : Urteilsanmerkung, N J W 1964, 2366 Herzog, Roman: Gesetzgeber u n d Verwaltung, V V D S t R L Bd. 24, S. 183 ff., B e r l i n 1966 (zit. Gesetzgeber) — Der Verwaltungsakt zwischen Bekanntgabe u n d Anfechtung, J A 1970, ÖR S. 1/37 — Urteilsanmerkung, J A 1973, ÖR S. 127/423 Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 5. Aufl. Karlsruhe 1972 Hoffmann-Becking,

Michael: Der feststellende Verwaltungsakt, DÖV 1972, 196

Hoppe, Werner: Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVB1 1975, 684 (zit. Verwaltungsverantwortung) Hub er, Ernst Rudolf: Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1. Band, 2. Aufl. Tübingen 1953 Imboden, M a x : Das Gesetz als Garantie rechtsstaatlicher Verwaltung, Basel 1954 (zit. Garantie) Jagusch, Heinrich: Straßenverkehrsrecht, 22. A u f l . München 1976 Jar osch, Roland: Die F i k t i o n des unbestimmten Rechtsbegriffs, DÖV 1974, 123 (zit. Unbestimmter Rechtsbegriff) Jehle, Otto: Sozialhilferecht, München, Stand A p r i l 1974 — Die Auskunftspflicht nach § 116 BSHG, Z f F 1970, 2 Jellinek,

Walter: Verwaltungsrecht, 3. A u f l . B e r l i n 1931

Jesch, Dieter: Unbestimmter Rechtsbegriff u n d Ermessen i n rechtstheoretischer Sicht, AöR Bd. 82 (1957), 163 (zit. Unbestimmter Rechtsbegriff) — Gesetz u n d Verwaltung, 2. Aufl. Tübingen 1968 (zit. Gesetz) Kammer:

Urteilsanmerkung, DVB1 1953, 612

Kanein, Werner: Das Ausländergesetz, München, B e r l i n 1966

150

Literaturverzeichnis

Kautz, Georg u n d A l f r e d Riewald: Verwaltungszwangsverfahren zur Beitreibung von Geldforderungen, 8. Aufl. Berlin, K ö l n 1955 Kirchhof, Paul: Grundfälle zum Polizeirecht, JuS 1974, 648 (zit. Polizeirecht) Klein, Hans H.: Z u r Auslegung des Rechtsbegriffs der „öffentlichen Sicherheit u n d Ordnung", DVB11971, 233 (zit. öffentliche Sicherheit) Klinkhardt, Ingo: Die Selbsthilferechte des Amtsträgers, V e r w A r c h Bd. 55 (1964), 264 Kloepfer,

Michael: V o r w i r k u n g von Gesetzen, München 1974

Kloesel, A r n o u n d Rudolf Christ: Köln, Mainz, Stand 1975 Knemeyer,

Deutsches Ausländerrecht, Stuttgart, Berlin,

F r a n z - L u d w i g : Deutsches Polizeirecht, D Ö V 1975, 34

Knopp, A n t o n u n d Otto Fichtner: 1974

Bundessozialhilfegesetz, 3. Aufl. München

Kopp, Ferdinand: Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl. München 1976 — Rechtliche Bedeutung u n d Tragweite der aufschiebenden W i r k u n g der A n fechtungsklage, B a y V B l 1972, 649 (zit. Aufschiebende Wirkung) — Nochmals: Die sofortige Vollziehbarkeit von Verwaltungsakten, DÖV 1973, 86 (zit. Sofortige Vollziehbarkeit) König, Hans-Günther: Allgemeines Sicherheits- und Polizeirecht i n Bayern, i n : Verwaltungsgesetze des Bundes u n d der Länder, von M. von B r a u chitsch, neu hrsg. von C. H. Ule, Band I I I , 2. Halbband, Köln, Berlin, Bonn, München 1962 — System der verwaltungsbehördlichen Eingriffsakte, B a y V B l 1975, 61 (zit. System) — Der ablehnende Bescheid i m Gestattungsrecht, B a y V B l 1976, 577 (zit. Ablehnender Bescheid) Krause, Peter: Rechtsformen des Verwaltungshandelns, B e r l i n 1974 (zit. Rechtsformen) — Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit — zur Aussprache W D S t R L 34, B e r l i n 1976, S. 322

Beitrag

Kreiling, Harald: Rechtsbehelfe gegen Beitreibungsmaßnahmen i m V e r w a l tungsvollstreckungsrecht, N J W 1963, 888 (zit. Rechtsbehelfe) Krüger, Herbert: Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl. B e r l i n 1966 — „Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt" u n d Gewährung m i t Auslesevorbehalt, D Ö V 1958, 673 (zit. Verbot) Krüsselmann, Bernhard: Der Rechtsschutz i m Verwaltungszwangsverfahren, Diss. j u r . Würzburg 1967 (zit. Rechtsschutz) Kühn, Rolf u n d Heinz Kutter:

Abgabenordnung, 11. A u f l . Stuttgart 1974

Literaturverzeichnis Lerche , Peter: Übermaß u n d Verfassungsrecht, Köln, Berlin, München, Bonn 1961 (zit. Übermaß) Leibholz , G. u n d H. J. Rinck: land, 5. Aufl. K ö l n 1975

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutsch-

Loewenberg , Bernhard: Die Geltendmachung von Geldforderungen i m V e r waltungsrecht, B e r l i n 1968 (zit. Geldforderungen) Lohmann, Hans Henning: Die P r a k t i k a b i l i t ä t des Gesetzesvollzuges als A u s legungstopos i m Verwaltungsrecht, AöR Bd. 100 (1975), 415 (zit. Praktikabilität) Lorenz , Dieter: Die Folgepflicht gegenüber rechtswidrigen Verwaltungsakten u n d die Strafbarkeit des Ungehorsams, DVB11971,165 (zit. Folgepflicht) Lorz , A l b e r t : Tierschutzgesetz, München 1973 Ludyga, Hans-Joachim: Erschließungsbeitrag, 2. A u f l . München 1972 Maas, Udo: Verwaltungsakt u n d Rechtssatz, Köln, Berlin, Bonn, München 1970 (zit. Verwaltungsakt) Mang, Johann u n d Alfons Simon: J u n i 1976

Bayerische Bauordnung, München, Stand

Martens, Joachim: Z u r Begriffsbestimmung des Verwaltungsaktes, DVB1 1968, 322 (zit. Verwaltungsakt) — Die Baugenehmigung — ein Beispiel für die Wirkungsweise des V e r w a l tungsaktes, JuS 1975, 69 (zit. Baugenhemigung) Mass feller, Franz u n d Werner Hof mann: Stand 1975

Personenstandsgesetz, F r a n k f u r t ,

Maunz, Theodor: Deutsches Staatsrecht, 19. A u f l . München 1973 Maunz, Theodor, Günter Dürig Stand Januar 1976

u n d Roman Herzog:

Grundgesetz, München,

Mayer, Franz: Die Eigenständigkeit des bayerischen Verwaltungsrechts, dargestellt an Bayerns Polizeirecht, München 1958 (zit. Eigenständigkeit) — Das verfassungsrechtliche Gebot der gesetzlichen Ermächtigung, i n : Festschrift für Hermann Nottarp, Karlsruhe 1961, S. 187 ff. (zit. Ermächtigung) Mayer, Otto: Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Band, 3. Aufl. B e r l i n 1924 Mehr, W i l l y : Das Zwangsgeldverfahren nach § 69 des Personenstandsgesetzes, S t A Z 1959, 57 Meier, Hans: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Frankfurt, Stand März 1976 Menger, Christian-Friedrich: Das Gesetz als N o r m u n d Maßnahme, V V D S t R L Bd. 15 (1957), 3 (zit. Maßnahme)

152

Literaturverzeichnis

Menger, Christian-Friedrich: Höchstrichterliche Rechtsprechung zum V e r w a l tungsrecht, V e r w A r c h Bd. 55 (1964), 175 Menger, Christian-Friedrich u n d Hans-Uwe Eriehsen: Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, V e r w A r c h Bd. 61 (1970), 174 M er gier, Otto u n d Günther Zink: Bundessozialhilfegesetz, K ö l n 1975 Metzner, Richard: Der ablehnende Bescheid i m Gestattungsrecht, B a y V B l 1977, 11 (zit. Ablehnender Bescheid) Michel, E l m a r u n d Werner Kienzle: lin, Bonn, München 1973

Das Gaststättengesetz, 6. Aufl. K ö l n , Ber-

Mittelbach, Hans: Z u r Bemessung der Geldbuße bei Ordnungswidrigkeiten, D Ö V 1957, 251 (zit. Bemessung) Mörtel, Georg: Gaststättengesetz, 3. A u f l . München 1973 Müller, Friedrich: Die Positivität der Grundrechte, B e r l i n 1969 (zit. Positivität) Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes der ständigen Konferenz der Innenminister des Bundes u n d der Länder m i t Begründung, 1975 Obermayer, K l a u s : Die Beurteilungsfreiheit der Verwaltung, B a y V B l 1975, 257 (zit. Beurteilungsfreiheit) Oestreicher, Ernst: Bundessozialhilfegesetz, München, Stand M a i 1976 Ossenbühl, F r i t z : V o m unbestimmten Gesetzesbegriff zur letztverbindlichen Verwaltungsentscheidung, DVB11974, 309 — Der polizeiliche Ermessens- u n d Beurteilungsspielraum, D Ö V 1976, 463 (zit. Beurteilungsspielraum) Ott, Sieghart: Gesetz über Versammlungen u n d Aufzüge, Stuttgart, München, Hannover 1969 (zit. VersammlG) dazu Ergänzungsheft 1970: Reform des Demonstrationsstrafrechts m i t Straffreiheitsgesetz (zit. Reform) Peters, Hans: Die V e r w a l t u n g als eigenständige Staatsgewalt, Krefeld 1965 — V e r w a l t u n g ohne gesetzliche Ermächtigung, i n : Verfassungsrecht u n d V e r fassungswirklichkeit, Festschrift für Hans Huber, Bern 1961, S. 206 ff. Pfeiffer,

Gerd u n d Hans-Georg Strickert:

Personenstandsgesetz, B e r l i n 1961

Pietzner, Rainer: Das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt, J A 73, ÖR S. 197/691 (zit. Verbot) — Der Vorbehalt des Gesetzes, J A 73, ÖR S. 89/339 Pleitner, K a r l : Begriff B a y V B l 1964, 247 (zit. Amtshilfe)

u n d kostenrechtliche Behandlung der

Amtshilfe,

Potrykus, Gerhard: Gesetz über Versammlungen u n d Aufzüge, i n : Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, München, Berlin, Stand A p r i l 1976

Literaturverzeichnis Piinder, T i l m a n n : Der Verwaltungszwang zur Durchsetzung von gemeindlichen Verwaltungsakten nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen, Diss. j u r . K ö l n 1961 (zit. Verwaltungszwang) Rasch, E. u n d W. Patzig: Verwaltungsorganisation u n d Verwaltungsverfahren, Köln, B e r l i n 1962 Rebmann, K u r t , Werner Roth u n d Siegfried Herrmann: nungswidrigkeiten, Stuttgart, Köln, Stand Januar 1976

Gesetz über Ord-

Redeker, K o n r a d u n d Hans Joachim von Oertzen: Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1975 Renck, L u d w i g : Die Rechtsmittel gegen Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen, N J W 1964, 848 (zit. Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen) — Verwaltungsakt u n d Gesetzesvorbehalt, JuS 1965,129 (zit. Gesetzesvorbehalt) — Verwaltungsakt u n d Feststellungsklage, JuS 1970,113 (zit. Feststellungsklage) — Die sofortige Vollziehbarkeit von Verwaltungsakten u n d die aufschiebende W i r k u n g von Rechtsbehelfen, D Ö V 1972,343 (zit. Vollziehbarkeit) — H a t der Verwaltungsakt i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch eine Bedeutung?, B a y V B l 1973, 365 Reuß, Hermann: Die V e r w a l t u n g i m Rechtsstaat, D Ö V 1967, 217 (zit. Verwaltung) Roellecke, Gerd: Der Begriff des positiven Gesetzes u n d das Grundgesetz, Mainz 1969 (zit. Gesetz) von Rosen - von Hoewel, H a r r y : Verwaltungsvollstreckungsgesetz u n d V e r waltungszustellungsgesetz, Berlin, F r a n k f u r t 1953 Rotberg: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl. München 1975 Roxin, Claus: Sinn u n d Grenzen staatlicher Strafe, JuS 1966, 377 (zit. Strafe) Rupp, Hans-Heinrich: Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, T ü bingen 1965 (zit. Grundfragen) — Der Schadensersatz- u n d Regreßanspruch des Dienstherrn i m „besonderen Gewaltverhältnis" u n d seine Durchsetzung, DVB1 1963, 577 (zit. Schadensersatz) — Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtbarkeit — Beitrag zur Aussprache, W D S t R L 34, B e r l i n 1976, S. 288 Säbel, Hans-Jürgen: Sozialgesetzbuch, Bonn, Stand 1975 Samper, Rudolf: K o m m e n t a r zum bayerischen Polizeiaufgabengesetz (PAG) 4. A u f l . München 1975 — Rechtsgrundlagen der gemeindlichen Obdachloseneinweisung, B a y V B l 1974, 8 (zit. Obdachloseneinweisung)

154

Literaturverzeichnis

Samper, Rudolf: Abschied v o m Spezialermächtigungsprinzip? B a y V B l 1974, 545 (zit. Spezialermächtigungsprinzip) — Das neue Polizeiorganisationsgesetz, B a y V B l 1976, 641 Scheuner, Ulrich: Die Aufgabe der Gesetzgebung i n unserer Zeit, D Ö V 1960, 601 (zit. Gesetzgebung) — Das Gesetz als A u f t r a g der Verwaltung, DÖV 1969, 585 (zit. Auftrag) Schiedermair, Rudolf: Einführung i n das bayerische Polizeirecht, München 1961 — Handbuch des Ausländerrechts der Bundesrepublik Deutschland, F r a n k furt, B e r l i n 1968 Scholler, Heinrich u n d Siegfried Broß: Grundzüge des Polizei- und Ordnungsrechts i n der Bundesrepublik Deutschland, Karlsruhe 1975 (zit. Grundzüge) Schmidt, Hans: Handbuch des Erschließungsrechts, 3. A u f l . K ö l n 1972 Schmidt, Walter: Abschied v o m „unbestimmten Rechtsbegriff", N J W 1975, 1753 (zit. Unbestimmter Rechtsbegriff) Schmidt-Aßmann, Eberhard: Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, V V D S t R L B d 34, 221, B e r l i n 1976 (zit. Verwaltungsverantwortung) Schmidt-Eichstaedt, Gerd: Ermessen, Beurteilungsspielraum u n d eigenverantwortliches Handeln der Verwaltung, AöR Bd. 98 (1973), 173 (zit. Beurteilungsspielraum) Schmidt-Salzer, Joachim: Die normstrukturelle und dogmatische Bedeutung der Ermessenermächtigungen, V e r w A r c h Bd. 60 (1969), 261 (zit. Ermessenermächtigungen) — Tatsächlich ausgehandelter Verwaltungsakt, zweiseitiger Verwaltungsakt u n d verwaltungsrechtlicher Vertrag, V e r w A r c h Bd. 62 (1971), 135 (zit. Ausgehandelter Verwaltungsakt) Schmitt, 1970

Rudolf: Ordnungswidrigkeitenrecht, Köln, Berlin, Bonn, München

Schmitt-Lermann, Hans: Bayerisches Verwaltungszustellungs- u n d Vollstrekkungsgesetz, München 1961 Schneider, Hans: Verkehrszeichen sind Tatbestandsmerkmale, N J W 1964, 1297 Schänke, A d o l f u n d Horst Schröder:

Strafgesetzbuch, 18. A u f l . München 1976

Scholz, Rupert: Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, V V D S t R L Bd. 34,145, B e r l i n 1976 (zit. Verwaltungsverantwortung) Schröder, Horst: Z u r Verteidigung der Rechtsordnung, J Z 1971, 241 (zit. Verteidigung) Schrödter, Hans: Bundesbaugesetz, 3. A u f l . München 1973 Schüle, A d o l f : Der streitentscheidende Verwaltungsakt, i n : Staats- u n d V e r waltungswissenschaftliche Beiträge, hrsg. von der Hochschule f ü r V e r w a l tungswissenschaften Speyer, Stuttgart 1957, S. 277 ff.

Literaturverzeichnis Schulz , Friedrich: Die Auskunftspflicht nach § 116 Abs. 1 BSHG, ZfF 1967, 179 Schwabe , Jürgen: Das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt, JuS 1973,133 (zit. Verbot) Selmer , Peter: Der Vorbehalt des Gesetzes, JuS 1968, 489 (zit. Vorbehalt) Sieder, F r a n k u n d Herbert Zeitler: 2. Aufl. München 1972

Bayerisches Straßen- u n d Wegegesetz,

Siegert, Albrecht u n d Hans-Joachim Musielak: stadt 1970

Schornsteinfegergesetz, D a r m -

von Simson, Werner: Das demokratische Prinzip i m Grundgesetz, V V D S t R L , Bd. 29, 3, B e r l i n 1971 (zit. Demokratisches Prinzip) Sodeik, F e l i x : Erlaß von Vorschriften über die Numerierung von G r u n d stücken, DVB1 1968, 502 Soell, Hermann: Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit — Beitrag zur Aussprache, V V D S t R L 34, B e r l i n 1976, S. 314 Starck, Christian: Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, Baden-Baden 1970 (zit. Gesetz) Stenschke: Texthandbuch der Regierung von Schwaben für programmierte Textverarbeitung f ü r das Widerspruchsverfahren i m Ausländerrecht, 2. Aufl. 1975 (auszugsweise i m Anhang abgedruckt) Stüer, Bernhard: Z u m autonomen (kontrollfreien) Gestaltungsraum von Gesetzgeber u n d Verwaltung, DVB1 1974, 314 (zit. Gestaltungsraum) Stumpp, Hans: Die Bestimmtheit von Verwaltungsakten, DVB1 1968, 330 (zit. Bestimmtheit) Thomä, K a r l Eugen: Auskunfts- u n d Betriebsprüfungsrecht der Verwaltung, Heidelberg 1955 (zit. Auskunftsrecht) Tipke, Klaus u n d Heinrich W i l h e l m Kruse: Köln, Stand 1976

Reichsabgabenordnung, 7. Aufl.

Tschanett, Ernst: Angleichungstendenzen i m deutschen Länderpolizeirecht, Diss. j u r . Würzburg 1975 (zit. Angleichungstendenzen) Ule, Carl Hermann: Bundesimmissionsschutzgesetz, Stand J u n i 1976 JJle, Carl Hermann u n d Ernst Rasch: Allgemeines Polizei- u n d Ordnungsrecht, Köln, Berlin, Bonn, München 1965 Umhau, Gerd: Das Verhältnis von Anordnung u n d Vollstreckung i m V e r w a l tungsverfahren, Diss. j u r . Würzburg 1967 (zit. Anordnung) Vehse, Wolfgang: Die innerdienstliche Weisung m i t rechtserheblicher Außenw i r k u n g gegenüber Dritten, B a y V B l 1976, 490 (zit. Weisung) Vogel, Klaus: Gesetzgeber und Verwaltung, V V D S t R L 24, 125, B e r l i n 1966 (zit. Gesetzgeber)

156

Literaturverzeichnis

Vonficht, F r i t z : Die Vollziehbarkeit von Verwaltungsakteii u n d die aufschiebende W i r k u n g von Rechtsbehelfen, B a y V B l 1972, Ö61 (zit. Vollziehbarkeit) Wache, Gerhard: Vollstreckbare „Leistungsbescheide" wegen „Eigenschäden" gegen Beamte?, D Ö V 1966, 311 (zit. Leistungsbescheide) — Buchbesprechung: A r n d t , Der Verwaltungsakt als Grundlage der V e r w a l tungsvollstreckung u n d Loewenberg, Die Geldforderungen i m V e r w a l tungsrecht, D V w 1971, 250 Wagner, Heinz: öffentlicher Haushalt u n d Wirtschaft, V V D S t R L Bd. 27, 47, B e r l i n 1969 (zit. Haushalt) Warthuysen, Günter: Anfechtung u n d Abwendung rechtswidriger tungsvollstreckung, S K V 1964, 255

Verwal-

Wieseler, W i l l i : Der vorläufige Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, Berlin 1967 (zit. Rechtsschutz) Winterstetter, A l f r e d : Der Verwaltungsakt als Vollstreckungstitel, Diss. j u r . München 1967 (zit. Vollstreckungstitel) Wohland, Werner: Die Änderungen des Bayerischen Verwaltungszustellungsu n d Vollstreckungsgesetzes, B a y V B l 1971,174 (zit. B a y V w Z V G ) Wolff,

Hans Julius: Verwaltungsrecht I I I , 3. Aufl. München 1973

Wolff, Hans Julius u n d Otto Bachof: Verwaltungsrecht I, 9. A u f l . München 1974, Verwaltungsrecht I I , 4. Aufl. München 1976 Zerle, A d o l f u n d Wolf gang Hein: Stand 1975

Forstrecht i n Bayern, 2. A u f l . München,