Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten [1 ed.] 9783428463244, 9783428063246
121 25 14MB
German Pages 155 Year 1987
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moMAS WECKBACH
Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten
Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 107
Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten
Von
Dr. Thomas Weckbach
Duncker & Humblot . Berlin
CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek
VVeckbach, Thonruas:
Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten / von Thomas VVeckbach. - Berlin: Duncker u. Humblot, 1987 (Schriften zum Bürgerlichen Recht; Bd. 107) Zugl.: Augsburg, Univ., Diss., 1986 ISBN 3-428-06324-4 NE:GT
Alle Rechte vorbehalten
© 1987 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41
Satz: Hagedornsatz, Berlin 46 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3-428-06324-4
Meiner Familie
Wer von euch kann mit all seiner Sorge sein Leben auch nur um eine kleine Zeitspanne verlängern? (Mauhäus 6, 27)
Vorwort Die Wirkung der Erbteilungsverbote war bereits früher Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Zahlreiche Fragen in dogmatischer Hinsicht, vor allem auch zum Verhältnis von Erbteilungsverbot und Testamentsvollstreckung blieben jedoch offen. Die folgende Untersuchung ist die überarbeitete Fassung meiner Dissertation, die im Wintersemester 1986/1987 der juristischen Fakultät der Universität Augsburg vorlag und von ihr angenommen wurde. Die Anregung zu dieser Arbeit gab mir mein verehrter Lehrer, Herr Prof. Dr. Wilhelm Dütz, dem ich hierfür und für das wohlwollende Interesse, das er mir und meiner Arbeit stets entgegenbrachte, aufrichtigen Dank schulde. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Herbert Buchner, der das Zweitgutachten erstellte. Herr Akademischer Rat a. Z. losef Bayer hat mir manch wertvolle Anregung bei der Diskussion zahlreicher Probleme gegeben. Er war auch bei der Durchsicht des Manuskripts behilflich. Zu danken habe ich schließlich Fräulein Brigitte Bradatsch für die zuverlässige Ausführung der Schreibarbeiten. Augsburg, im April 1987 Thomas Weckbach
Inhaltsverzeichnis A. Einleitung I. Einflihrung in die Problematik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17
II. Thematische Abgrenzung. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18
III. Gang der Untersuchung
19
B. Hauptteil
I. Hintergrund der Erbteilungsverbote des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
1. Bindungsmäglichkeiten des Adels. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
a) Familienfideikommiß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
b) Stammgüter .............................................
22
2. Bindungsmäglichkeiten des Bauernstandes ......................
22
a) Anerbenrecht ............................................
22
b) Rentengüter .............................................
24
3. Erbteilungsverbote nach den Rechten vor Inkrafttreten des BGB ...
25
4. Die Familienstiftung als Mittel der Perpetuierung des Erblasserwillens
25
a) Stiftungsmotive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
25
b) Abgrenzung von der Erbengemeinschaft .....................
26
c) Rechtspolitische Kritik ....................................
27
II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft aufgrund Erblasseranordung, § 2044 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
29
1. Inhalt der Erblasseranordung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
29
a) Bedingte Erbeinsetzung ...................................
29
b) Ratschlag, Empfehlung, Bitte. . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .
31
c) Anordnung nach §2044 Abs. 1 .......... . .......... . .......
31
aa) Bedeutung der Erblasseranordnung .....................
31
bb) Rechtsdogmatische Einordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32
(1) Vom Erbenwillen unabhängiges Teilungsverbot ........
32
(2) Vom Erbenwillen abhängiges Teilungsverbot ..........
33
10
Inhaltsverzeichnis d) Auslegung des Erblasserwillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
36
e) Erschwerung der Auseinandersetzung .......................
37
2. Festlegung des Erbteilungsverbots .............................
38
a) Testament ...............................................
38
b) Erbvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
38
c) Gemeinschaftliches Testament. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
40
3. Gegenständlicher Umfang des Teilungsverbots ...................
41
4. Zeitlicher Umfang ...........................................
43
a) Festlegung durch den Erblasser. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
43
b) Gesetzliche Grenze .......................................
44
c) Besondere Beendigungsgründe .............................
47
aa) Tod eines Miterben ................................... bb) Wichtiger Grund ..................................... (1) Vorliegen des wichtigen Grundes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beachtlichkeit des wichtigen Grundes ................ (3) Ergebnis .........................................
47 48 48 50 53
5. Persönlicher Umfang des Teilungsverbots .......................
53
a) Miterben ................................................
54
b) Nacherben. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56
c) Ersatzerben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56
d) Erbeserben ..............................................
56
e) Erbteilserwerber. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
57
6. Schranken des Erbteilungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
57
a) §2306 . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
58
b) § 1683 ........ . ..........................................
58
c) Pfändung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
60
d) Konkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
62
7. Wirkung des Teilungsverbotes .................................
63
a) Bindungswirkung der Erblasseranordnung nach § 2044 Abs.l . . . .
63
aa) Meinungsstand .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auslegung des §2044 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wortlaut ......................................... (2) Historische Auslegung ............................. (3) Teleologisch-systematische Auslegung ................ (a) Bedeutung der teleologisch-systematischen Auslegung (b) Stellung des §2044 Abs.l Satz 1 innerhalb des Erbrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
63 64 65 65 67 67 68
Inhaltsverzeichnis
11
(c) Stellung des §2044 Abs. 1 Satz 1 im Nonnengeruge des BGB.......................................... (aa) §751 Satz 1 ................................ (bb) § 137 .... . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anwendbarkeit des § 137 . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ß) Folgerungen aus dem Nonnzweck . . . . . . . . . . (4) Verfassungskonfonne Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
70 70 70 70 73 75
(5) Ergebnis .........................................
76
cc) Bindungswirkung und bedingte Erbeinsetzung. . . . . . . . . . . .
76
b) Verdinglichung des Teilungsverbots .........................
77
8. Auseinandersetzung trotz Teilungsverbots .......................
80
a) §§ 134 f[
.................................................
80
b)§138 ....................................................
80
c) Vom Erbenwillen abhängiges Teilungsverbot (Teilungsanordnung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
81
aa) Einverständliche Auseinandersetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
81
bb) Kreis der Einverständniserklärenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
81
(1) Miterben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
81
(2) Ersatzerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
82
(3) Nacherben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
82
(4) Ersatznacherben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
83
(5) Erbteilserwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
83
(6) Vennächtnisnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
83
(7) Dinglich am Nachlaß Berechtigte ....................
84
(8) Nachlaßgläubiger ..................................
84
d) Vom Erbenwillen unabhängiges Teilungsverbot (Auflage) . . . . . . .
85
aa) Einverständliche Auseinandersetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
85
bb) Kreis der Vollziehungsberechtigten ......... . . . . . . . . . . . . .
85
(1) Erben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
86
(2) Die durch den Wegfall des Beschwerten Begünstigten. . .
86
(3) Die vom Erblasser als Vollziehungsberechtigte Bestimmten
86
(4) Testamentsvollstrecker. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
87
(5) Zuständige Behörde ...............................
87
cc) Prozessuale Durchsetzung .............................
87
(1) Unterlassungsklage ................................
87
(2) Einstweilige Verfiigung .............................
89
e) Konsequenz rur das Nachlaßgericht .........................
90
12
Inhaltsverzeichnis 9. Maßnahmen des Erblassers zur Durchsetzung des Teilungsverbots . .
90
a) Bedingte Erbeinsetzung ...................................
90
b) Bedingte Auflagen und Vermächtnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
91
c) Nacherbeneinsetzung .....................................
91
d) Testamentsvollstreckung ...................................
91
III. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker. . . . . . . . . . . . .
91
1. Anordungsmöglichkeiten des Erblassers ........................
92
a) Unmittelbares Erbteilungsverbot, §2044 .....................
92
aa) Teilungsverbot als schlichte Teilungsanordnung ...........
93
bb) Teilungsverbot als Auflage .............................
93
b) Mittelbare Erbteilungsverbote ..............................
94
aa) Einschränkung der Verfiigungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers, §§2205 Satz2, 2208 Abs.l .....................
94
bb) Anordnung der Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1 ....
95
(1) Inhalt der Verwaltungsvollstreckung .................. (2) Auswirkungen der Verwaltungsvollstreckung auf die Erbengemeinschaft .................................. (3) Bedeutung der Erblasseranordnung .................. (4) Verhältnis der Erbteilungsverbote zueinander. . . . . . . . . . (a) Anordnung nach §§2044, 2204 . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . (b) Anordung der Vollstreckung, §2209 Satz 1 .......... (aa) Wegfall der Verwaltungsvollstreckung . . . . . . . . . . (bb) Wegfall des Teilungsverbots ..................
96 97 98 100 101 101 102 103
c) Auslegung des Erblasserwillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
104
d) Ergebnis ................................................
104
2. Gegenständlicher Umfang des Teilungsverbots ...................
105
a) Anordnung nach §§2044 Abs.l, 2204 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
105
b) Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1 ......................
105
3. Zeitlicher Umfang ...........................................
106
a) Festlegung durch den Erblasser. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
107
b) Schranke nach §§ 2044 Abs. 2, 2204 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
101
c) Beendigung der Verwaltungsvollstreckung, §2209 Satz 1, Halbsatz 1
107
aa) bb) cc) dd)
Fristbestimmung durch den Erblasser ................... Ausführung der übertragenen Aufgaben ................. Bestimmung durch den Testamentsvollstrecker. . . . . . . . . . . . Schranke nach § 2210 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsatz ........................................
107 108 108 108 109
Inhaltsverzeichnis
13
(2) Geltung bis zum Eintritt bestimmter Ereignisse. . . . . . . . (a) Ereignisse in der Person des Testamentsvollstreckers oder des Erben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Tod eines Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Tod des Testamentsvollstreckers ..................
110
d) Verhältnis der Geltungsdauer nach §§ 2044 Abs.2 und 2210 ... . .
112
aa) Unwirksamwerden des Teilungsverbots durch Zeitablauf (§2044 Abs.2) ....................................... bb) Unwirksamwerden der Verwaltungsvollstreckung durch Zeitablauf, §221O ........................................
110 110 110
112 113
4. Bindung des Testamentsvollstreckers an die Teilungsverbote .......
114
a) Grundsatz ...............................................
114
b) Bindung an das Teilungsverbot, §§2044 Abs.l, 2204, 2216 Abs.2 Satzl ...................................................
115
c) Bindung an die Verwaltungsvollstreckung, §2209 Satz 1 ........
116
5. Schranken des Erbteilungsverbots .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
116
a) Anordnung nach §§2044 Abs.l, 2204 ........................
116
b) Verwaltungstestamentsvollstreckung, § 2209 Satz 1 .............
117
aa) bb) cc) dd)
§ 138 ................................................ §2306 . . . . . . .. . . . . . . . . ... . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . .. .. . . Auswirkungen der Pfändung auf die Testamentsvollstreckung Konsequenzen des Miterbenkonkurses für die Testamentsvollstreckung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
117 118 119 119
6. Vorzeitiges Unwirksamwerden des Teilungsverbots bzw. der Verwaltungsvollstreckung ...........................................
120
a) Veranlassung durch die Erben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
121
aa) Aufhebung der Erbengemeinschaft aus wichtigem Grund, §§2044 Abs.l Satz2, 749 Abs.2 ........................ bb) Übertragung von sämtlichen Nachlaßanteilen auf einen Erben............................................... cc) Antrag auf Außerkraftsetzung von Verwaltungsanordnungen, §2216 Abs.2 Satz2 ................................... dd) Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers, § 2227 ..
121 121 122 123
b) Veranlassung durch den Testamentsvollstrecker ...............
124
aa) Antrag auf Außerkraftsetzung von Verwaltungsanordnungen, §2216 Abs.2 Satz 2 ................................... bb) Kündigung des Testamentsvollstreckeramtes, §2226 . . . . . . . .
124 124
c) Ergebnis ................................................
125
7. Auseinandersetzung trotz Erbteilungsverbots bei Einigkeit von Testamentsvollstrecker und Miterben ...........................
126
a) Überlassung von Nachlaßgegenständen durch den Testamentsvollstrecker .................................................
126
14
Inhaltsverzeichnis aa) Möglichkeit der Freigabe von Nachlaßgegenständen
126
(1) Voraussetzung der Freigabe .........................
126
(2) Wirkung der Freigabe ..............................
127
bb) Auswirkungen der Freigabe bei Anordnung eines Teilungsverbots, §2044 .......................................
128
cc) Auswirkungen der Freigabe bei Anordnung der Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1 .............................
129
dd) Ergebnis ............................................
129
b) Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft durch Testamentsvollstrecker und Erben .......................................
130
aa) Befugnisse des Testamentsvollstreckers im Rahmen der Auseinandersetzung ......................................
130
(1) Grundsatz ........................................
130
(2) Auseinandersetzung bei Anordnung eines Teilungsverbots, §2044 .......................................
131
(3) Auseinandersetzung bei Anordnung der Verwaltungsvollstreckung, §2209 Satz 1 .............................
133
(4) Ergebnis .........................................
134
bb) Voraussetzungen der Auseinandersetzung hinsichtlich Testamentsvollstrecker und Erben ...........................
135
(1) Zusammenwirken von Testamentsvollstrecker und Erben
(a) Teilungsplan ................................... (b) Auseinandersetzungsvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis ...................................... (2) Auswirkungen auf das Teilungsverbot, §2044 Abs. 1 ....
135 135 135 136 136
(3) Auswirkungen auf die Verwaltungsvollstreckung §2209 ..
13 7
(4) Ergebnis .........................................
137
cc) Einflußnahme anderer Nachlaßbeteiligter ................
138
(1) Einwirkungsmöglichkeit bei Anordnung eines Teilungs-
verbots, §2044 ....................................
138
(a) Unmittelbare Einflußnahme auf Testamentsvollstrecker und Miterben ..................................
138
(b) Mittelbare Einflußnahme auf Testamentsvollstrecker und Miterben ..................................
138
(2) Einwirkungsmöglichkeiten bei Anordnung der Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1 .....................
139
(a) Unmittelbare Einflußnahme auf Testamentsvollstrecker und Miterben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
139
(b) Mittelbare Einflußnahme auf Testamentsvollstrecker und Miterben. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .
140
(3) Ergebnis .........................................
140
Inhaltsverzeichnis
15
8. Maßnahmen des Erblassers zur Durchsetzung des Teilungsverbots . .
140
a) Maßnahmen gegenüber den Miterben .......................
141
b) Maßnahmen gegenüber dem Testamentsvollstrecker ...........
141
aa) Bedingte Testamentsvollstreckerberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bedingte Vermächtnisse ............................... c) Einsetzung mehrerer Testamentsvollstrecker. . . . . . . . . . . . . . . . . .
141 142 142
d) Ergebnis ................................................
143
C. Zusammenfassung in Thesen .......................... . . . . . . . . . . . . . . . .
144
Literaturverzeichnis .....................................................
148
Die Abkürzungen richten sich nach dem Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache von Kirchner, 3. Auflage, BerlinlNew York 1983 - Ohne Gesetzesangabe zitierte Paragraphen sind solche des BGB.
A. Einleitung I. Einführung in die Problematik Die Bemühungen, das Familienvermögen als ungeteilte Einheit zu erhalten, finden sich im deutschen Rechtskreis von frühester Zeit her.! Schon Kulturen, die kein Erbrecht kannten, sahen aus instinktgemäßem Verhalten in der Überlassung ihres Gutes an ihre Kinder die Fortsetzung ihrer mit der Erziehung begonnenen Versorgung. Hattenhauer bezeichnet daher den "Erbgang als die äußerste Form der Brutpflege". 2 Anfangs war das gesetzliche Erbrecht ausschließlich auf die Familie beschränkt; die rechtsgeschäftliche Verfügung des einzelnen über sein Gut über den Tod hinaus so wie unter Lebenden war unbekannt. 3 Das gesetzliche Familienerbrecht hat in das BGB nur insoweit Eingang gefunden, als der Ehegatte und die nächsten Verwandten im Rahmen der gesetzlichen Erbfolge in erster Linie erbberechtigt sind (§§ 1924, 1931) und bei ihrer Enterbung durch Verfügung von Todes wegen einen Pflichtteilsanspruch haben, § 2303. Dennoch wird der Erblasser in aller Regel die Familie wegen der engen persönlichen und wirtschaftlichen Verflochtenheit durch Verfügung von Todes wegen bedenken. 4 Gerade aber, wenn das Vermögen umfangreicher ist oder ein Unternehmen enthält, besteht in der Praxis der Wunsch, dieses bei Vorhandensein mehrerer Nachkommen ungeteilt zu hinterlassen. Zu diesem Zweck eröffnet § 2044 dem von Todes wegen Verfügenden die Möglichkeit, die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft auszuschließen; zudem können die Erben durch die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers in ihrer Verfügungsbefugnis über den Nachlaß beschränkt werden, §§ 2197ff. Die Motive für eine solche Beschränkung der Erbengemeinschaft sind vielfältig. In guter Absicht möchte der Erblasser verhindern, daß wirtschaftliche Werte durch die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zerschlagen werdens oder daß durch die Teilung des Vermögens die Lebensgrundlage der Familie zerstört wird. Aber auch egoistische Gründe können ihn zur Auferlegung des Teilungsverbots veranlassen: Herrschsucht über den Tod hinaus 6 oder 1 2
3 4 S
6
Kohler, DNotZ 1958,245. Hattenhauer, S. 184. Kipp / Coing, 11. Aufl., § 1 IV 1 b; Hattenhauer, S. 186. MüKo-Leipold, Ein!. vor § 1922 Rz. 10. Esch/ Schulze zur Wiesche, Rdnr. 670. Kegel, FS f. R. Lange, S. 927f.
2 Weckbach
18
A. Ir. Thematische Abgrenzung
Vorsorge für sein Gut ohne Rücksichtnahme auf die Angehörigen. 7 Doch deckt sich die Intention des Erblassers oftmals nicht mit den Vorstellungen der Erben: Sie haben Interesse an der Auseinandersetzung, um mit dem ererbten Vermögensanteil eingegangene Verpflichtungen zu tilgen oder um lange gehegte Wünsche zu erfüllen. Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist die Untersuchung, ob und in welchem Umfang die Teilungsverbote des Erblassers, dessen Wille im Rahmen der Verfügung von Todes wegen "suprema lex"8 ist, für die Erben verbindlich sind. Der BGH hat in seinem Urteil vom 25. 9. 1963 9 erstmals und mit seinem Beschluß vom 18. 6. 1971 10 bestätigend entschieden, daß sich die Erben bei Zustimmung aller oder bei Anordnung der Testamentsvollstreckung unter Zusammenwirkung aller Erben und des Testamentsvollstreckers über ein Erbauseinandersetzungsverbot hinwegsetzen können. Im Urteil vom 9. 5. 1984 nahm der BGHll nochmals zur Auswirkung des Teilungsverbots auf die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers Stellung. Danach nehmen ihm derartige Erblasseranordnungen auch dinglich das Recht, über die davon betroffenen Nachlaßgegenstände zu verfügen. Hieraus ergibt sich für den BGH die Konsequenz, daß Testamentsvollstrecker und Erben nur gemeinsam entgegen der letztwilligen Verfügung die Auseinandersetzung vornehmen können. 12 Trotz dieser Entscheidungen bleiben zahlreiche Fragen zu diesem Problemkomplex, insbesondere in dogmatischer Hinsicht offen. Hierfür eine sachgerechte Lösung zu finden, ist das Ziel dieser Arbeit.
11. Thematische Abgrenzung Unter Erbteilungsverboten im Sinn dieser Arbeit sind nur der Auseinandersetzungsausschluß nach § 2044 und die Beschränkungen der Erben durch Testamentsvollstreckung (§§ 2197 ff.) zu verstehen. Den Gegenstand dieser Untersuchung bilden nur Auseinandersetzungsverbote aufgrund einer Verfügung von Todes wegen. Die gesetzlichen Erbteilungsverbote nach §§ 2043, 2045 werden deshalb nicht behandelt. Der Analyse liegen weiterhin nur Auseinandersetzungsverbote gegenüber einer Mehrheit von Erben zugrunde. Auch wenn der Erblasser dem Alleinerben die Nachlaßteilung verbieten kann,13 so tauchen die Probleme hinsichtlich der Erbteilungsverbote weitgehend bei der Erbengemeinschaft auf. Der Grund Lange. JuS 1970, lOt. Kegel. FS f. R. Lange, S. 927. 9 BGHZ 40, 115. 10 BGHZ 56, 275. 11 BGH NJW 1984, 2464. 12 Vgl. BGH NJW 1984, 2464, 2465; BGHZ 56, 275, 28t. 13 Vgl. Kegel. FS f. R. Lange, S. 927,930. 7
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A. IH. Gang der Untersuchung
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dafür liegt in der gesamthänderischen Verbundenheit des Nachlasses, wodurch die einzelnen Miterben in der Verfügung über die Nachlaßgegenstände beschränkt sind, vgl. §§ 2033 Abs. 2, 2040 Abs. 1. Schließlich werden einzelne gesetzliche Sonderformen, die auf die Erhaltung des Familienvermögens gerichtet sind, wie etwa das Anerbenrecht, nur kurz erläutert (vgl. B. I. 2. a). Obwohl die Anordnung der Nacherbschaft in der Regel eine ähnliche Tendenz aufweist, wie die der Erbteilungsverbote, nämlich die Zuordnung des Vermögens auflängere Zeit zu bestimmen, 14 wird diese hier nur insoweit behandelt, als sie im Zusammenhang mit Auseinandersetzungsverboten von Bedeutung ist. Eine umfangreichere Darstellung würde den Rahmen der Arbeit sprengen.
IH. Gang der Untersuchung Im Rahmen einer Einführung in den Hintergrund der Erbteilungsverbote des Bürgerlichen Gesetzbuches werden die ehemals zulässigen und teilweise auch noch heute in Betracht kommenden Möglichkeiten der Nachlaßbindung für den Adel und den Bauernstand, die frühere Regelung nach gemeinem Recht sowie die Familienstiftung mit dem Zweck, das Vermögen zu binden, dargestellt (Teil B. I.). Daran anschließend folgt im zweiten Abschnitt des Hauptteils die Untersuchung des den Miterben aufgrund von Verfügung von Todes wegen auferlegten Erbteilungsverbots (Teil B. 11.). Zu Beginn werden die möglichen Bedeutungsvarianten einer solchen Anordnung sowie deren rechtsdogmatische Einordnung erörtert (B. 11. 1.). Der nächste Gliederungsabschnitt beinhaltet die Untersuchung, welche erbrechtlichen Gestaltungsmittel dem Erblasser zur formgerechten Anordnung eines Teilungsverbotes zur Verfügung stehen (B. 11. 2.). Daran anschließend wird der Umfang des Teilungsverbots in gegenständlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht behandelt (B. 11. 3. - 5.). Das Aufzeigen der rechtlichen Grenzen einer derartigen, beschränkenden Erblasseranordnung ist Gegenstand des nächsten Punktes (B. 11. 6.). Den Kern der Untersuchung dieses ersten Hauptteils bilden die beiden folgenden Abschnitte mit den Ausführungen zur Wirkung des Teilungsverbots (B. 11. 7.) und zu den Folgen der Auseinandersetzung trotz eines wirksamen Teilungsverbots (B. 11. 8.). Schließlichwird dargestellt, welche Maßnahmen der Erblasser zur Durchsetzung seiner Anordnung treffen kann (B. 11. 9.). Der dritte Abschnitt des Hauptteils behandelt die Wirkung eines dem Testamentsvollstrecker gegenüber verfügten Erbteilungsverbots (Teil B. 111.). Begonnen wird mit den dem Erblasser zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Anordnung (B. 111. 1.). Im Anschluß daran soll der Umfang des Teilungsverbotes in gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht geprüft werden (B. 111. 2., 3.). Gegenstand des nächsten Punktes ist die Darstellung der Vorschriften, aus 14
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Brox, Rdnr. 332.
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A. IH. Gang der Untersuchung
denen sich die Bindung des Testamentsvollstreckers an die Erblasseranordnungen ergibt (B. III. 4.). Nach der Ermittlung, welche rechtlichen Schranken für das Erbteilungsverbot bestehen (B. In. 5.), folgt die Untersuchung, wie Testamentsvollstrecker und Erben im Einzelfall das vorzeitige Unwirksamwerden der Erblasseranordnung herbeiführen können (B. In. 6.). Den Schwerpunkt dieses Abschnitts bilden die Ausführungen zu den Auswirkungen der Auseinandersetzung trotz Teilungsverbots (B. In. 7.). Zum Abschluß dieses Teils werden wiederum die Möglichkeiten aufgeführt, die dem Erblasser zur Sicherung seiner Anordnung zur Verfügung stehen (B. In. 8.). Beendigt wird die Untersuchung mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse (Teil C.).
B. Hauptteil J. Hintergrund der Erbteilungsverbote des BGB Wegen der schon sehr frühzeitig 1 vorzufindenden Bestrebungen, das vorhandene Vermögen zur Sicherung der gesamten Familie zu erhalten, wurden Rechtsinstitute entwickelt, die die Erreichung dieser Absicht ermöglichen sollten. Einzelne von ihnen werden wegen ihrer Berührungspunkte mit und ihrer wesentlichen Unterschiede zu den Erbteilungsvorschriften des BGB im folgenden kurz dargestellt. 1. Bindungsmöglichkeiten des Adels a) Familienfideikommiß
Unter Familienfideikommiß versteht man ein Sondervermögen, insbesondere Grundeigentum, das aufgrund eines Rechtsgeschäfts für unveräußerlich erklärt und nach einer bestimmten Ordnung innerhalb einer Familie vererbt wurde. 2 Die dingliche Wirkung des Veräußerungsverbots schränkte die Verfügungsmacht der Erben wesentlich ein;3 die Zwangsvollstreckung in die Substanz des Fideikommißgutes war ausgeschlossen. 4 Zu Erbberechtigten bestimmte man im allgemeinen die männlichen Verwandten, die sich durch ihren Namen als Träger des Geschlechts auswiesen. 5 Familienfideikommisse waren insbesondere beim Adel üblich, auch wenn teilweise die Ansicht vertreten wurde, daß die Möglichkeit der Errichtung nicht ausschließlich ihm zustehe. 6 Dahinter stand die Absicht, Macht und Besitz der Familie über Generationen zu sichern. Durch die Unfähigkeit eines Nachkommen sollte nicht der "splendor familiae et nominis"7 beeinträchtigt werden können. Erste Bestrebungen, die Familienfideikommisse abzuschaffen, finden sich in Preußen seit dem Jahr 1848. Auch nach Erlaß des BGB wurde dieses Rechtsinstitut durch Art. 59 EGBGB, der diesbezügliche landesgesetzliche 1 2 3
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Vgl. oben A. I. Wolff/ Raiser, § 94 I, S. 379. Kipp / Coing, § 47 VI, S. 288; Mertens, S. 131. Däubler, JZ 1969,499. V. Gerber, S. 517f. Lewis, S. 40ff. Vgl. Wolff/ Raiser, § 94 I, S. 379.
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B. I. Hintergrund der Erbteilungsverbote des BGB
Vorschriften unberührt ließ, aufrechterhalten. Art. 155 Abs.2 Satz 2 der Weimarer Reichsverfassung verfügte die Auflösung der Familienfideikommisse, die von den einzelnen Ländern unterschiedlich intensiv vorangetrieben wurde. Mit der Abschaffung der Monarchie wollte man auch die Machtposition der adeligen Familien, die als "Stütze von Thron und Altar" angesehen wurden, 8 beseitigt wissen. Durch das Gesetz über das Erlöschen der Familienfideikommisse vom 6. 7. 1938 sollten sämtliche Fideikommisse mit Wirkung vom 1. 1. 1939 endigen; in Ausführung des Art. 3 Abs. 2 des Kontrollratsgesetzes Nr. 45 wurde die Auflösung beschleunigt fortgesetzt. Die Familienfideikommisse stützten ausschließlich das Standesinteresse des Adels, verhinderten eine gerechte Bodenverteilung und überließen umfangreiches Vermögen einer zahlenmäßig kleinen Bevölkerungsgruppe. Ihre Auflösung war die logische Folge der Demokratisierung. b) Stammgüter
Wegen der Gefahren, die sich für den Adel aus den seit dem 13. Jahrhundert sehr häufig erfolgten Teilungen des Familienbesitzes für dessen Machtposition ergaben, bemühten sich diese Kreise, den alten Gedanken des Familienguts wiederaufleben zu lassen. 9 Unter Stammgütern des Adels verstand man die von den Vorfahren ererbten Güter, über welche die Verfügung des Besitzers beschränkt war, weil sie den Nachkommen hinterlassen werden mußten. 10 Erbe wurde im allgemeinen der älteste Sohn. II Verfügungen über die Substanz konnten nur mit Zustimmung der erbberechtigten Verwandten vorgenommen werden; unbefugte Veräußerungen führten zur Verwirkung des Besitzrechtes. 12 Die anwartschaftsberechtigten Mitglieder hatten das Recht, solchen Grundbesitz mittels Klage zurückzuverlangen. Mit der Auflösung der Familienfideikommisse aufgrund Art. 155 WRV wurden durch die Länder auch die Stammgüter beseitigt. 13 2. Bindungsmöglichkeiten des Bauernstandes a) Anerbenrecht
Das Anerbenrecht, das sich seit dem späten Mittelalter entwickelt hat, 14 stellte im bäuerlichen Bereich das Gegenstück zum Familienfideikommiß dar. 15 Baur, Sachenrecht, § 24 I 6b, S. 218. Hübner, § 43 b, S. 304. 10 Frommhold, FS f. Otto Gierke, S. 59,67. 11 Crome, Bd. 5, § 693, S. 366; Mertens, S. 144. 12 Hübner, § 43 b, S. 305. 13 Hübner, § 44c III, S. 313. 14 Wöhrmannj Stöcker, A Ein!. Rdnr. 3, S.28.
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2. Bindungsmöglichkeiten des Bauernstandes
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Im Wege der Sondererbfolge konnte einem Angehörigen, nach Möglichkeit dem ältesten Sohn, der Hofvererbt werden. 16 Der Hoferbe, der sog. Anerbe, hatte die weichenden Erben, die sog. Abfindlinge, mit mäßigen Ausgleichszahlungen zu entschädigen. 17 Diese wurden im allgemeinen erst beim Verlassen des Hofes fällig. 1B Durch die Sondererbfolge sollte die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bauerngutes gesichert werden; die Aufteilung des Hofes unter mehreren Miterben führte nämlich zur territorialen Zersplitterung und damit zur Schwächung des Landgutes. 19 Anfang des 19. Jahrhunderts setzte sich als Folge der Bauernbefreiung eine andere Anschauung durch, die den Anerbengesetzen ihre Berechtigung absprach und das allgemeine, Verwandte desselben Grades gleichberechtigende Erbrecht auch für Landgüter als angemessen ansah. 20 Die bald daraufhin sich ausbreitende Bodenzersplitterung führte in zahlreichen Ländern wieder zur Einführung des Anerbenrechts. Dabei erlangte es meistens nur fakultativ Geltung, d. h. der Eigentümer konnte wählen, ob er sein Gut diesem Recht unterwerfen wollte. 21 Obwohl zahlreiche Stimmen die Aufnahme des Anerbenrechts in das BGB bei dessen Abfassung befürworteten, wurden entsprechende Regelungen nicht aufgenommen. Die Verfasser begründeten ihre Ablehnung mit dem fehlenden Bedürfnis eines Anerbenrechts für das gesamte Reich. 22 Die landes gesetzlichen Vorschriften über das Anerbenrecht blieben davon aber unberührt, Art.64 Abs.1 EGBGB. Das BGB kommt dem erbrechtlichen Hofnachfolger nur durch günstigere Bewertungsvorschriften (§§ 2049, 2312) entgegen. Danach ist für den Wertausgleich gegenüber den Miterben statt des regelmäßig höheren Verkehrswertes der Ertragswert des Landgutes anzusetzen. 23 Durch das Reichserbhofgesetz (REG) vom 29. 9. 1933 erlangte das Anerbenrecht im ganzen deutschen Reich Geltung; allerdings war dies bedingt durch die "Blut- und Bodenideologie" so ausgeprägt, daß Witwen und Töchter gegenüber den·männlichen Verwandten enterbt wurden,24 §§ 20f. REG. Die Besatzungsmächte hoben mit dem Kontrollratsgesetz Nr. 45 das Reichserbhofgesetz wieder auf, wobei die Anerbengesetze, die am 1. 1. 1933 in Kraft waren, wieder in Kraft Hübner, § 116, S. 739. Crome, Bd. 5, § 694 II 1 Fn. 1, S. 371; Wöhrmann( Stöcker, A Ein!. Rdnr. 4f., S. 29. 17 Dernburg, Bürgerliches Recht, § 195 I, S. 550. 18 Crome, Bd. 5, § 694 II 4, S. 376; v. Gerber, § 254, S.483. 19 Crome, Bd. 5, § 694 II 1, S. 371; Wöhrmann( Stöcker, A Ein!. Rdnr. 4, S. 29; Hübner, § 116, S. 739. 20 Holzhauer, S. 229; Hübner, § 116, S. 740. 21 Crome, Bd. 5, § 694 II 2, S. 372. 22 Dernburg, Bürgerliches Recht, § 195 I, S. 550; vg!. Mertens, S. 116ff. 23 Vgl. MüKo-Dütz, § 2049 Rdnr. 1; Holzhauer, S. 299; Coing, JZ 1962, 529, 531 Fn. 9; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift vg!. BVerfG FamRZ 1985, 256. 24 Wöhrmann( Stöcker, A Ein!. Rdnr.9; Holzhauer, S. 299. 15
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B. I. Hintergrund der Erbteilungsverbote des BGB
traten. Die Befehlshaber der britischen Zone erließen dann die Höfeordnung, die mit ihrer umfassenden Novellierung Bundesrecht wurde, das jedoch nur partiell in den Ländern der ehemals britischen Zone gilt. 25 Landesgesetzliches Anerbenrecht gibt es heutzutage in Baden-Württemberg, Bremen, Hessen und Rheinland-Pfalz. In Bayern, Berlin und im Saarland gelten mangels landesrechtlicher Anerbenvorschriften ausschließlich die erbrechtlichen Regelungen des BG B und des Grundstücksverkehrsgesetzes. 26 Die Anerbengesetze geben dem Erblasser im landwirtschaftlichen Bereich die Möglichkeit, die mit der Erbteilung verbundene Schwächung des Hofvermögens zu verhindern und so das ererbte Gut oder geschaffene Lebenswerk zusammenzuhalten. Es erscheint jedoch angesichts der veränderten Wirtschafts- und Sozialstruktur zweifelhaft, ob noch ein Bedürfnis für eine Sondererbfolge besteht. Das Landgut hat seine Rolle als Institution zur Versorgung der Familienmitglieder eingebüßt. Das staatliche soziale Netz sichert die Fürsorge für Alter und Krankheit. 27 Zudem besteht die Gefahr der wirtschaftlichen Schwächung durch den Erbgang bei Vorhandensein mehrerer Erben auch bei anderen Betriebsvermögen wie etwa mittelständischen Betrieben. 28 Unter diesem Aspekt stellt sich die Frage, ob die einseitige Bevorzugung landwirtschaftlicher Betriebe noch Berechtigung hat. b) Rentengüter
Um der kapitalarmen Bevölkerung die Möglichkeit zu bieten, ein eigenes Gut zu erwerben,29 wurden Rentengüter geschaffen. Die Errichtung erfolgte durch Übertragung des Eigentums an einem Grundstück gegen Übernahme einer festen Geldrente. 30 Motiv für die Bildung von Rentengütern war die Ausweitung der Landwirtschaft und die Schaffung emes verwurzelten Landarbeiterstandes. 31 Zur Sicherung der landwirtschaftlichen Struktur wurde 1896 in Preußen für diese Rentengüter zwangsweises, gesetzliches Anerbenrecht festgelegt. 32 2S Wöhrmann / Stöcker, A Ein!. Rdnr. 21; zur Höfeordnung s. Wöhrmann / Stöcker und Lange / Wulff/ Lüdtke-Handjery. 26 Lange/ Wulff/ Lüdtke-Handjery, Ein!., S. XXI. 27 Reuter, S. 106. 28 Vgl. hierzu AG Husum, Vorlagebeschluß nach Art. 100 I GG, § 80 Abs. 1 BVerfGG, zit. in BVerfG FamRZ 1985, 256f. 29 Crome, Bd. 3, § 459, S. 637. 30 Soergel/ Hartmann, Art.62 EGBGB Anm.2; Staudinger/ Kriegbaum, Art. 62 EGBGB Anm. 2. 31 Crome, Bd. 3, § 459, S. 637. 32 Dernburg, Bürgerliches Recht, § 196 I, S. 553; Hübner, § 116, S. 740; Crome, Bd. 5, § 694 11 2, S. 373.
4. Die Familienstiftung als Mittel der Perpetuierung des Erblasserwillens
25
Um auszuschließen, daß ein Rentengut durch den Erbfall zerstückelt wurde oder in fremde Hände geriet, war das Anerbenrecht zwingendes Recht, sofern das Gut durch Eintragung im Grundbuch auf Ersuchen einer Generalkommission zum Anerbengut erklärt worden war. 33 Der Eigentümer konnte zwar über sein Anerbengut unter Lebenden und von Todes wegen verfügen; zur Zerteilung des Gutes war er ohne Genehmigung der staatlichen Kommission jedoch ebensowenig berechtigt wie zur Veräußerung des ganzen Gutes an andere Personen als seine nächsten Verwandten. 34 Durch Art. 3 des Kontrollratsgesetzes Nr. 45 wurden die Rentengüter ebenso wie die Familienfideikommisse 35 in freies, den allgemeinen Gesetzen unterworfenes Grundeigentum umgewandelt. 3. Erbteilungsverbote nach den Rechten vor Inkrafttreten des BGB Auch in den älteren Rechten war überwiegend anerkannt, daß der Erblasser die Teilung des Nachlasses nicht unbeschränkt für die Zukunft ausschließen konnte. 36 Nach preußischem Privatrecht beschränkte sich die Geltung eines Teilungsverbotes auf einen Zeitraum, dessen Dauer das Gesetz jedoch nicht festlegte. 37 Auch das gemeine Recht gestattete dem Erblasser, den Teilungsaufschub für bestimmte Zeit anzuordnen. 38 Das sächsische Gesetzbuch (§ 2346) sah ein Erbauseinandersetzungsverbot bis zur Dauer von 20 Jahren für wirksam an. 39 Der code civil (Art. 815) hingegen gestattete dem Erblasser grundsätzlich nicht, die Teilung des Nachlasses auch nur für kurze Zeit auszuschließen. 40 Dieses Verbot wurde auch in der Neufassung des Art. 815 vom 31. 12. 1976 aufrechterhalten. 41 4. Die Familienstiftung als Mittel der Perpetuierung des ErblasserwiUens a) Stiftungsmotive
Zahlreiche Stimmen in der Literatur 42 und auch die juristische Praxis 43 sehen die Gründung einer Familienstiftung als geeignetste Möglichkeit an, den Dernburg, Bürgerliches Recht, § 196 11, S. 553. Dernburg, Bürgerliches Recht, § 196 11, S. 554. 3S Vgl. oben B. 1. 1. 36 Mommsen, § 279, S. 316. 37 ALR I 17 §§ 118, 121; Dernburg, Preuß. Privatrecht, § 244, S. 682; Kegel, FS f. R. Lange, S. 925. 38 Windscheid, § 608 Fn. 4, S. 500; Dernburg, Pandekten, Bd. 3, § 176, S. 360; v. Buchka, § 47, S. 433 Fn.2. 39 Mommsen, § 279, S. 316; Mugdan, Motive, Bd. 5, S. 370 (S. 688). 40 Zachariä, Bd. 4, § 534, S. 135; Kegel, FS f. R. Lange, S.925. 41 Ferid-Firsching, Bd. 11, Frankreich, Grdz. H 11 Rdnr. 261. 33
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B. I. Hintergrund der Erbteilungsverbote des BGB
Bestand des Familiengutes entsprechend den Erblasservorstellungen auf unbestimmte Zeit zu sichern. Unter Familienstiftung in diesem Sinne ist eine rechtsfähige Stiftung zu verstehen, deren Hauptzweck es ist, dem wirtschaftlichen Interesse einer oder mehrerer Familien zu dienen. 44 Durch die Übertragung des Vermögens an eine juristische Person soll der Vermögensverfall durch Mißwirtschaft unfähiger oder interesseloser Nachkommen verhindert werden. 45 Die Stiftung bedarf neben dem Stiftungsgeschäft der staatlichen Genehmigung, § 80 Satz 1 BGB. Familienstiftungen sind im Gegensatz zu anderen Stiftungen nach einigen Stiftungsgesetzen der Länder ganz oder teilweise von der laufenden Aufsicht freigestellt. 46 Die Destinatäre (die Familie) werden aus eigenem finanziellen Interesse die Stiftungs organe sorgfältig überwachen. 47 Die Satzung legt den Zweck der Stiftung fest; mit ihr kann der Stifter seinem Willen auf unabsehbare Zeit Geltung verschaffen. b) Abgrenzung von der Erbengemeinschaft
Die Familienstiftung bietet dauerhaft die Gewähr, daß das Vermögen erhalten bleibt; ihr Bestand ist im allgemeinen nicht zeitlich beschränkt, außer der Stifter hat einen Beendigungsgrund oder eine zeitliche Grenze festgelegt. Die gesetzliche Grenze des § 2044 Abs. 2 BGB findet keine Anwendung,48 da es sich bei den Destinatären nicht um eine Erbengemeinschaft nach § 2032 BGB handelt. Die Familienstiftung kann durch Satzungsänderung grundsätzlich aufgelöst werden. Doch muß ein solcher Beschluß von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden, vgl. Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BayStiftG. Für die Stiftungsaufsicht ist der StifterwiIIe oberste Maxime; enthält die Satzung ein Auflösungsverbot, was bei Familienstiftungen die Regel sein dürfte, so ist ein Aufhebungsbeschluß nicht genehmigungsfähig. 49 Einen weiteren Vorteil für den Bestand des Familienvermögens bietet die Familienstiftung dadurch, daß die persönlichen Gläubiger der Begünstigten 42 Kohler, NJW 1957, 1173, 1175; Sorg, S. 19; Meyer zu Hörste, S.4; Kegel, FS f. R. Lange, S.928. 43 Vgl. hierzu den Überblick über die Familienstiftung in der BR Deutschland bei Sorg, Anlage D, S. 228. 44 MüKo-Reuter, vor § 80 Rdnr. 13. 4S Kerssenbrock, S. 57 f.; zu den Motiven für die Errichtung einer Familienstiftung vgl. Sorg, S. SOtT. 46 Art. 34 StiftG Bay; § 21 Abs.2 StiftG Hessen; § 27 StiftG Rheinland-Pfalz. 47 Sorg, S. 35. 4ll Etwas anderes gilt, wenn es sich um eine nicht rechtsfahige Stiftung handelt; auf diese finden die Vorschriften des Erbrechts Anwendung, so daß auch die zeitliche Schranke nach§ 2044 Abs. 2 BGB nicht ausgeschlossen werden kann. VgI. Kohler, NJW 1957, 1173, 1175; RGZ 88, 335, 339; a. A. wohl Sorg, S. 178, der die nicht rechtsfähige Stiftung erbrechtlich wie die rechtsfahige behandeln will. 49 Sorg, S. 138.
4. Die Familienstiftung als Mittel der Perpetuierung des Erblasserwillens
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wegen der Rechtsfähigkeit der Stiftung keinen Zugriff auf das Stiftungsvermögen nehmen können. Bei der Erbengemeinschaft hingegen besteht für die Erbengläubiger trotz Erbteilungsverbots die Möglichkeit, den Erbteil pfänden und verwerten zu lassen. 50 Däubler 51 meint allerdings, daß den Gläubigern der einzelnen Destinatäre der Zugriff auf das Stiftungsvermögen nach § 242 BGB zustehen müsse, weil dieser Durchgriff das einzige adäquate Mittel sei, die Verfestigung der wirtschaftlichen Macht einer Familie zu verhindern. c) Rechtspolitische Kritik
Die rechtliche Zulässigkeit der reinen Familienstiftung, d. h. einer Stiftung die überwiegend wirtschaftliche Interessen der Familie verfolgt, wird in der Literatur in Zweifel gezogen. 52
Reuter 53 vertritt die Ansicht, daß derartige Stiftungen vom Familienfideikommißverbot nach Art. 155 Abs. 2 Satz 2 WRV, Art. 10 Abs. 2 KontrollratsG Nr. 45 erfaßt wurden, da ein sachlicher Unterschied zwischen Familienstiftungen und Familienfideikommissen nicht bestehe. Die Familie habe ihre Rolle als gesellschaftliche und wirtschaftliche Institution verloren; die sozialpolitischen Funktionen würden durch das staatliche System der Sozialfürsorge und der Rentenversicherung übernommen. Unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich gewährleisteten Gleichheit sei es nicht wünschenswert, wenn eine einmal errungene gesellschaftliche und wirtschaftlich einflußreiche Position ohne Rücksicht auf Leistung auf die Nachkommen übertragen werden könne. Ähnlich argumentieren Däubler S4 und Duden,55 die langdauernde Vermögensbindungen mit unserem, vom Wettbewerb geprägten Wirtschaftssystem nicht vereinbar halten. Allerdings meinen sie, daß die bestehenden Familienstiftungen nicht vom Familienfideikommißverbot erfaßt würden, halten aber in Anlehnung an §§ 2044 Abs. 2, 2109, 2162, 2210 BGB eine dreißigjährige Frist für die Bindung des Stifterwillens für ausreichend. Im Anschluß daran soll eine Neubestimmung der Destinatäre durch die Personen und staatlichen Stellen erfolgen, die für die Satzungsänderung zuständig sind. Neugründungen von Familienstiftungen müßten dadurch vermieden werden, daß die erforderliche Genehmigung versagt werde. 56 Bestehende Familienstiftungen können nach Ansicht von Reuter 57 durch die Rücknahme der Genehmigung aufgrund der MüKo-Dütz, § 2044, Rdnr. 11. Däubler, JZ 1969, 499, 502. 52 MüKo-Reuter, vor§ 80 Rdnrn. 14ff.; Reuter, S. 103ff.; Däubler, JZ 1969,499, 50tf.; Duden, JZ 1968, 1,4. 53 Reuter, S.103ff.; MüKo-Reuter, vor § 80 Rdnr.15. 54 JZ 1969, 499, 501. 55 JZ 1968, 1, 4ff. 56 Däubler, JZ 1969,499,501; Duden, JZ 1968, 1,4; MüKo-Reuter, vor§ 80, Rdnr. 17. 57 MüKo-Reuter, vor § 80, Rdnr.17. 50 51
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B. 1. Hintergrund der Erbteilungsverbote des BGB
Verwaltungsverfahrensgesetze (VwVfG)58 der Länder aufgelöst werden, wobei die dabei erforderliche Interessenabwägung vielfach dazu führen wird, daß die Rücknahme unterbleiben muß. Die Ansicht Reuters, wonach Familienstiftungen vom Familienfideikommißverbot erfaßt seien, ist wohl die Folge einer sehr extensiven teleologischen Auslegung. Die Rechtswirklichkeit zeigt allerdings anhand der Neugründungen von Familienstiftungen nach dem Krieg und der Erwähnung der Farnilienstiftungen in einzelnen neueren Landesstiftungsgesetzen 59 sowie der neueingeführten Erbersatzsteuer speziell für Familienstiftungen (§ 1 Abs. 4 ErbStG), daß de lege lata die Gründung von Familienstiftungen nach wie vor zulässig ist. 60 Auch kommt eine zeitliche Grenze für die Geltung des Stifterwillens, wie von Döubler und Duden vorgeschlagen, nach geltendem Rechtszustand nicht in Betracht. Eine Rechtsgrundlage hierfür besteht anders als in zahlreichen Vorschriften des Erbrechts nicht. Oe lege ferenda ist jedoch eine zeitliche Beschränkung für die reine Familienstiftung überlegenswert. Das BGB hat nicht zum Ziel, die unbeschränkte Erhaltung von Vermögenseinheiten zu gewährleisten. 61 Die Widmung einer Vermögensmasse auf unabsehbare Zeit soll nach den Vorstellungen des BGB-Gesetzgebers nur dann zulässig sein, wenn dadurch das Gemeinwohl gefördert wird. 62 Ein Bedürfnis für diese Art von Vermögens bindung ist in unserem modernen Sozialstaat nicht mehr vorhanden. Die Beibehaltung von Vermögens- und damit verbundenen Machtpositionen der Großfamilie wird von unserer demokratischen Verfassung nicht mehr als schützenswert angesehen. Schutz nach Art. 6 Abs. 1 GG verdient vielmehr nur die in Hausgemeinschaft lebende Kleinfamilie, die aus den Eltern und deren Kindern besteht. 63 Diese Tendenz hat in einigen Landesstiftungsgesetzen Berücksichtigung gefunden. Das Stiftungsgesetz (StiftG) NRW sieht in § 4 Abs.2 vor, daß unternehmerisch tätige Familienstiftungen nicht genehmigt werden sollen; nach bayer. Stiftungsrecht 64 soll eine private Stiftung nur genehmigt werden, wenn sie überwiegend öffentliche Zwecke verfolgt.
s. z. B. Art. 48 BayVwVfG. AGBGB Hamburg v. 1. 7. 1958, § 14 Abs. 1; AGBGB Württemberg v. 7. Mai 1960, Art. 133 Abs. 2; StiftG Berlin v. 11. März 1960, § 10; StiftG Hessen v. 4. April 1966, § 21; StiftO Rheinland-Pfalz v. 22. April 1966, § 2 Abs. 2; StiftG Schleswig-Holstein v. 13. Juli 1972, § 19. 60 Flume, S. 133 Fn. 145; Meyer zu Hörste, S. 25f.; Kerssenbrack, S. 49f. 61 Grassfeld, JZ 1968, 113, 120. 62 Denkschrift, S. 15. 63 BVerfGE 48, 339; Reuter, S. 107. 64 Art. 3 Abs. 1 Satz 2 StiftG Bay; Ausführungsverordnung zum Stiftungsgesetz vom 22. August 1958, § 9, wonach die Genehmigung nur erteilt werden soll, wenn wichtige Gründe vorliegen. S8
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1. Inhalt der Erblasseranordnung
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11. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft aufgrund Erblasseranordnung, § 2044 BGB 1. Inhalt der Erblasseranordnung Ordnet der Erblasser durch letztwillige Verfügung an, daß sein Nachlaß als Ganzes erhalten bleiben soll, so ergibt sich daraus vielfach nicht, mit welcher Intensität die Miterben an dieses Gebot gebunden sein sollen. Im einzelnen kommen vier Interpretationsmöglichkeiten in Betracht. Von diesen stellen die bedingte Erbeinsetzung (a) und die Empfehlung (b) keine Erbteilungsverbote im Sinne von § 2044 BGB dar. Wegen ihrer Abgrenzung zu einer derartigen Anordnung werden sie im folgenden kurz behandelt. Der Zweck, den der Erblasser mit seiner Anordnung verfolgt, ist durch Auslegung zu ermitteln. 1 a) Bedingte Erbeinsetzung
Am einschneidendsten für die Erben wirkt die Erbeinsetzung unter der Bedingung, daß die Auseinandersetzung unterlassen wird. Dabei handelt es sich um eine auflösende Bedingung im Sinne von § 2075. 2 Die Bedachten bilden mit dem Erbfall eine Erbengemeinschaft; nehmen sie entgegen der Erblasseranordnung Verfügungen zum Zwecke der Auseinandersetzung vor, verlieren sie ihr Erbrecht. Sinnvollerweise wird eine solche Klausel mit einer Nacherbeneinsetzung für den Fall des Bedingungseintritts verbunden. 3 Hat dies der Erblasser unterlassen, so ist durch Auslegung zu ermitteln, wer Nacherbe werden soll.4 Die Zulässigkeit der bedingten Erbeinsetzung ist unbestritten; §§ 2074, 2075, die lediglich Auslegungsregeln sind, setzen sie voraus. s Da der Bedingungseintritt ausschließlich von der Entscheidung des einzelnen Miterben abhängig ist, handelt es sich um eine sogenannte Potestativbedingung. 6 Als Problem stellt sich dar, wie lange die Miterben an das Teilungsverbot aufgrund der bedingten Erbeinsetzung gebunden sind; fraglich ist demnach, ob und wenn ja, wann die Erben ohne Verlust ihrer ErbensteIlung die Gemeinschaft auseinandersetzen können. 1 MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr. 12; Soergel/ Wolf, § 2044 Rdnr. 4; Staudinger/ Werner, § 2044 Rdnr.5; RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr.1; Ermann/ Schlüter, § 2044 Rdnr.2; Lange / Kuchinke, § 46 11 3 a, S. 779. 2 Brox, Rdnr. 214. 3 Kegel, FS f. R. Lange, S. 933. 4 BayObLGZ 62, 57; Palandt/ Edenhofer, § 2074 Anm.2d; MüKo-Leipold, § 2074 Rdnr.30. 5 MüKo-Leipold, § 2074 Rdnr. 1, 4; § 2075 Rdnr. 1. 6 Vgl. hierzu Medicus, Allg. Teil, Rdnr. 830; Larenz, Allg. Teil, § 25 I, S. 483.
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B. H. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
Der Erblasser beabsichtigt mit der bedingten Erbeinsetzung die Durchsetzung seines Teilungsverbots; wenn ausschließlich sein Wille von Bedeutung wäre, dann sollte wohl die Auseinandersetzung auf ewig ausgeschlossen sein. § 2075 enthält keine zeitliche Grenze für die Wirksamkeit der auflösenden Bedingung; vielmehr ist die Rede von einem "Zeitraum von unbestimmter Dauer". Nach der Intention des Gesetzes soll der Wille des Erblassers nicht auf unabsehbare Zeit Geltung beanspruchen. Die zeitliche Grenze für die bedingte Erbeinsetzung ergibt sich aus § 2109,7 der eine dreißigjährige Frist für die Nacherbschaft festlegt. Eine derartige Verfügung von Todes wegen ist nämlich stets als Nacherbeneinsetzung für den Fall des Bedingungseintritts auszulegen, da es keine Erbschaft ohne Rechtsträger geben kann. 8 § 2109 sieht ebenso wie die §§ 2044,2162,2163 grundsätzlich eine dreißigjährige Frist vor; die Anordnung der Nacherbschaft ist aber u. a. über diesen Zeitraum hinaus wirksam, wenn der Nacherbfall von einem Ereignis in der Person des Vorerben abhängig gemacht wird, § 2109 Abs.1 Ziff. 1. Die Vornahme der Auseinandersetzung unter Verstoß gegen das Erbteilungsverbot stellt einen solchen Fall dar. Unter Auslegung der Erblasserabsicht ist davon auszugehen, daß die Erben solange vom "Damoklesschwert" des Nacherbfalls betroffen sein sollen, wie das Gesetz es erlaubt. Da die Anordnung nur die Erben treffen kann (nicht aber die Erbeserben), bleibt die Bedingung bis zum Tod des Letztversterbenden der Erbengemeinschaft wirksam. 9 Mit der bedingten Erbeinsetzung kann der Erblasser also erreichen, daß die Erbengemeinschaft, solange einer der Erben lebt, ungeteilt aufrechterhalten bleibt. Dieses Ergebnis stimmt auch mit der Wertung in § 2044 Abs. 2 überein, weil auch danach die Bindung an das Auseinandersetzungsverbot über die dreißigjährige Frist hinaus ausgedehnt werden kann. Obwohl im allgemeinen mit einer Erbeinsetzung unter auflösender Bedingung die Durchsetzung des Erblasserswillens zumindest für eine Generation erreicht werden kann, beinhaltet eine derartige Anordnung auch nicht unerhebliche Nachteile. Sind die Erben nämlich nicht bereit, die Erbengemeinschaft bis an ihr Lebensende aufrechtzuerhalten, so können sie, sofern sie Pflichtteilsberechtigte sind (§ 2303), den Erbteil ausschlagen und den Pflichtteil verlangen, § 2306 Abs. 1. Dadurch wird gerade die vom Erblasser mittels bedingter Erbeinsetzung verfolgte Absicht, den Nachlaß als Ganzes zu erhalten, vereitelt. Aber selbst, wenn es sich bei den Erben nicht um Pflichtteilsberechtigte handelt, erreicht der Erblasser nicht sein Ziel. Halten sich nämlich die von ihm Begünstigten nicht an seine Anordnung, dann bekommen, insbesondere wenn er keine Nacherben bestimmt hat, solche Personen seinen Nachlaß, denen er eigentlich - wie sich aus seiner Verfügung von Todes wegen ergibt - gar nichts zukommen lassen wollte. 10 7 8 9
Schott, Festgabe f. F. Dahn, S. 338. MüKo-Leipold, § 1942 Rdnr. 2. Vgl. hierzu RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr. 8; MüKo-Düfz, § 2044 Rdnr. 21.
1. Inhalt der Erblasseranordnung
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Wegen der weitreichenden Wirkung der bedingten Erbeinsetzung ist durch Auslegung sorgfältig zu ermitteln, ob der Erblasser die Geltung der Verfügung mit einem Umstand verknüpfen wollte, dessen Eintritt ungewiß ist. Weil dadurch der Erblasserwille ins Gegenteil verdreht werden kann, ist bei der Annahme einer Bedingung Zurückhaltung angebracht. 11 b) Ratschlag, Empfehlung, Bitte
Eine Klausel im Testament, wonach die Erbschaft nicht aufgeteilt werden soll, kann auch als Empfehlung oder Wunsch aufzufassen sein. Dann wollte der Erblasser nur zum Ausdruck bringen, daß er den Erhalt des Nachlasses als wünschenswert oder sinnvoll ansieht; die Zuwiderhandlung hat keinen Einfluß auf die Erbberechtigung. Solchen Erwägungen des Erblassers fehlt jegliche verpflichtende Wirkung. 12 Die Nichtberücksichtigung hat deshalb keine Folgen. c) Anordnung nach § 2044 Abs. 1
aa) Bedeutung der Erblasseranordnung
Ein Erbteilungsverbot nach § 2044 Abs. 1 kann grundsätzlich zweierlei Bedeutung haben. 13 Der Erblasser kann beabsichtigen, daß die Erbengemeinschaft auch dann ungeteilt aufrechterhalten bleiben muß, wenn alle Mitglieder mit der Auseinandersetzung einverstanden sind 14 (vom Erbenwillen unabhängiges Teilungsverbot). Kegel bezeichnet dies als "strenges Teilungsverbot" ,15 weil hier der Wille des Erblassers auch bei Einigkeit der Rechtsnachfolger dominiert. Das Auseinandersetzungsverbot kann andererseits aber auch bedeuten, daß der Auseinandersetzungsanspruch des einzelnen Erben, der ihm nach § 2042 Abs. 1 zusteht, ausgeschlossen ist 16 (vom Erbenwillen abhängiges Teilungsverbot). Dadurch soll verhindert werden, daß ein jedes Mitglied der Erbengemeinschaft über deren Bestand entscheiden kann. Einer Auseinandersetzung mit Einverständnis aller Miterben steht eine solche Anordnung nicht entgegen. Auf Kegel, FS f. R. Lange, S. 933. MüKo-Leipold, § 2074 Rdnr. 6. 12 BayObLO Recht 1918 Nr.875; Brox Rdnr.501; Lange j Kuchinke, §46 III 4ea, S. 786; MüKo-Dütz, § 2048 Rdnr. 13. 13 BOHZ 40,115,117; Staudingerj Werner, § 2044 Rdnrn. 5ff.; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnrn.12ff.; Soergelj Wolf, § 2044 Rdnr.4; Ermanj Schlüter, § 2044 Rdnrn.2ff.; Palandt jEdenhofer, § 2044 Anm. 2; Leonhard, § 2044 Anm. II; Lange j Kuchinke, § 46 III 3a, S. 779. 14 BOHZ 40,115,117; Nirk, Anm. zu BOH LM § 2044 BOB Nr. 1; s. unten bb) (1). IS Kegel, FS f. R. Lange, S. 927, 932. 16 BOHZ 40,115,117; Nirk, Anm. zu BOH LM § 2044 BOB Nr. 1; s. unten bb) (2). 10
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
diese Weise kann der Erblasser bewirken, daß Einigkeit unter seinen Erben herbeigeführt wird. bb) Rechtsdogmatische Einordnung Erbteilungsverbote sind Teilungsanordnungen im Sinne von § 2048, weil durch sie die Auseinandersetzung betreffende Anweisungen verfügt werdenY Sie werden auch als negative Auseinandersetzungsanordnungen 18 bezeichnet. Umstritten ist jedoch, ob Teilungsverbote daneben, um ihre Durchsetzbarkeit gewährleisten zu können, den Charakter eines Vermächtnisses oder einer Auflage haben. Es ist anerkannt, daß eine Teilungsanordnung zugleich Vermächtnis oder Auflage sein kann. 19 Die Klärung dieser Frage ist von großer Bedeutung, weil Vermächtnisse und Auflagen, nicht aber Teilungsanordnungen in einem Erbvertrag als vertragsmäßige Verfügungen (§ 2278 Abs. 2) oder in einem gemeinschaftlichen Testament (2270 Abs. 3) mit der entsprechenden Bindung (§§ 2271, 2290ff.) getroffen werden können. (1) Vom Erbenwillen unabhängiges Teilungsverbot Nahezu Einigkeit herrscht in der Rechtsprechung 20 und Literatur 21 darüber, daß eine Erblasseranordnung, wonach die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft trotz übereinstimmendem Erbenwillen nicht vorgenommen werden darf, eine Auflage (§§ 1940, 2194ff.) zu Lasten aller Miterben darstellt. In den Motiven zum Entwurf eines BGB22 wird die Ansicht vertreten, daß es sich bei dem Teilungsverbot um eine besondere Art der Verfügung von Todes wegen 17 Vgl. BGHZ 56, 275, 280; Palandt j EdenhoJer, § 2044 Anm. 2; MüKo - Dütz, § 2048 Rdnr.3. 18 MüKo - Dütz, § 2044 Rdnr. 2; Planck-Ebbecke, § 2044 Anm. 3; Kegel, FS f. R. Lange, S. 929 Fn. 11; Erman j Schlüter, § 2044 Rdnr. 2, der mißverständlich die Qualifizierung des Erbteilungsverbots als Teilungsanordnung ablehnt, weil das Auseinandersetzungsverbot nur die schuldrechtliche Seite betreffe. Dies ist aber bei einer Teilungsanordnung wegen ihrer nur schuldrechtlichen Wirkung genauso. 19 RG DR 1942, 977, 978; BGH LM § 2048 Nr. 5a; Mugdan, Motive, Bd. 5, S.370 (S.688); MüKo-Dütz, § 2048 Rdnr.3; Staudingerj Werner, § 2048 Rdnr.1; Langej Kuchinke, § 46 III 4 e ß, S. 786; a.A. Coing, JZ 1962, 529, 530. 20 BGHZ40, 115, 117. 21 MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr.13; SJaudingerj Werner, § 2044 Rdnr. 8; Soergelj Wolf, § 2044 Rdnr.4; Palandt j EdenhoJer, § 2044 Anm. 1 a; RGRK - Kregel, § 2044 Rdnr. 3; Ermanj Schlüter, § 2044 Rdnr. 4; Kegel, FS f. R. Lange, S. 930; Nirk, Anm. zu BGH LM § 2044 Nr. 1; v. Lübtow II, S. 829; Binder Il/, S. 247; Lange j Kuchinke, § 46 II 3 a Fn. 65, S. 779; Kipp j Coing, § 116 IV 1 b, S. 650; Warneyer, Anm. zu § 2044; Crome, Bd. 5, § 740 I 2 b, S. 713 f.; Planck j Ebbecke, § 2044 Anm. 3, die allerdings nur dann dem Auseinandersetzungsausschluß die Wirkung einer Auflage beimessen, wenn er im öffentlichen Interesse verfügt worden ist; a. A. Strohal l/, § 65 II 3, S. 109f.; Kress, S.231 Fn. 16; Staudinger j HerzJelder, § 2044 Anm. 1. 22 Mugdan, Motive, Bd. 5, S. 370 (S. 688).
1. Inhalt der Erblasseranordnung
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handelt, die nicht schon unter den Begriff des Vermächtnisses oder der Auflage fällt. Zutreffenderweise wird das vom Willen der Miterben unabhängige Teilungsverbot als Auflage qualifiziert. Dieses Rechtsinstrument bietet am ehesten die Gewähr, daß der Erblasserwille durchgesetzt wird. Die aufgrund der Auflage zu erbringende Leistung muß im Gegensatz zum Vermächtnis (§ 1939) begriffsnotwendig keinen Vermögenswert besitzen. 23 Sie kann einen Zweck verfolgen, ohne jemanden zu begünstigen. Die Leistung kann grundsätzlich auch in einem Unterlassen bestehen, vgl. § 241 Satz 2. 24 Deshalb ist die Auflage wohl am besten geeignet, Erblasseranordnungen, die nicht durch Vermächtnis verfügt werden können, zum Erfolg zu verhelfen. 25 Gegenüber der bloßen Teilungsanordnung bietet sie ein größeres Maß an Durchsetzbarkeit, da der Kreis der Vollziehungsberechtigten (§ 2194) nicht notwendigerweise nur die Miterben umfaßt. Mit dem Teilungsverbot ist im allgemeinen kein Vermögensvorteil verbunden. Der vom Erblasser verfügte Teilungsausschluß läßt sich durch außerhalb der Erbengemeinschaft befindliche Klageberechtigte am ehesten verwirklichen. Würde man aber das vom Erbenwillen unabhängige Erbteilungsverbot, wie Kress,26 als reine Teilungsanordnung ansehen, so handelte es sich dabei um eine wenig wirkungsvolle Anordnung. Da Teilungsanordnungen nur im Verhältnis der Miterben zueinander schuldrechtlich wirken,27 besteht für die Erben die Möglichkeit, sich bei Einigkeit darüber hinwegzusetzen. Damit könnte der Erblasser aber kein vom Willen der Erben unabhängiges Erbteilungsverbot verfügen. (2) Vom Erbenwillen abhängiges Teilungsverbot
Die rechtliche Qualifizierung des den Auseinandersetzungsanspruch des einzelnen Miterben beschränkenden Teilungsverbots ist sowohl von Seiten der Rechtsprechung als auch der Lehre nicht ganz so eindeutig. Die Rechtsprechung ordnet, soweit ersichtlich, diese negative Auseinandersetzungsanordnung dogmatisch gar nicht ein. So äußert der BGH in der ersten grundlegenden Entscheidung zum Teilungsverbot nach § 2044 28 lediglich, ein Teilungsverbot könne die Bedeutung haben, daß der Auseinandersetzungsanspruch des einzelnen Miterben ausgeschlossen wird. In der zweiten Entscheidung 29 nimmt der BGH wiederum nicht zur rechtlichen Einordnung eines 23
24 2S 26
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h. M., vgl. Nachw. bei Soergel/ Dieckmann, vor § 2192 Rdnr. 2. s. hierzu BGH WM 1985, 174, 175. Lange / Kuchinke, § 28 11 3, S. 384. Kress, S. 231 Fn. 16. Vgl. MüKo-Dütz, § 2048 Rdnr.8. BGHZ 40,115,117.
3 Weckbach
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B. H. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
solchen Teilungsverbotes Stellung. Er erwähnt nur unter Verweisung auf die erste Entscheidung nebenbei, daß es sich bei einer Verfügung nach § 2044 um eine Teilungsanordnung handelt, wobei nicht zwischen den beiden möglichen Bedeutungsvarianten unterschieden wird. 30 In der Literatur wird überwiegend vertreten, daß es sich bei dem vom Erbenwillen abhängigen Erbteilungsverbot um ein Vermächtnis in der Form eines Vorausvermächtnisses (§ 2150) zugunsten und zu Lasten jedes einzelnen Miterben handelt. 31 Dabei soll es sich weniger um einen Anspruch als um ein vorübergehendes Einrederecht gegen den Auseinandersetzungsanspruch des einzelnen Miterben aus § 2042 BGB handeln. 32 Diese Meinung wird aber nicht näher begründet. Einige vorwiegend ältere Autoren 33 räumen ein, daß ein Erbteilungsverbot eine den Auseinandersetzungsanspruch des einzelnen Miterben beschränkende Bedeutung haben kann, ordnen es rechtlich, ebenso wie der BGH,34 aber nicht ausdrücklich ein. Sie gehen jedoch wohl davon aus, daß es sich nicht um ein Vermächtnis, sondern um eine reine Teilungsanordnung handelt, weil diese Anordnungen im Erbvertrag nur als einseitige Verfügungen (§ 2299) getroffen werden könnten. 35 Ein Vermächtnis kann aber nach § 2278 Abs. 2 im Erbvertrag vertragsmäßig vereinbart werden. Kipp / Coing 36 meinen, daß ein derartiges Auseinandersetzungsverbot kein Vermächtnis darstellen, sondern allenfalls eine gewisse Verwandtschaft mit einem Vermächtnis haben könne. Dies sei dann der Fall, wenn ein Miterbe einen Vermögensvorteil auf Kosten der anderen erhalte. Meines Erachtens ist" ein vom Willen der Erbengemeinschaft abhängiges Erbteilungsverbot entgegen der h. M. nicht als Vermäl:'htnis, sondern als reine Teilungsanordnung zu qualifizieren. Die Regeln über das Vermächtnis (§ 2147) passen nicht für eine derartige Erblasserverfügung. Nach dem Wortlaut des § 1939 setzt ein Vermächtnis begriffsmäßig die Zuwendung eines Vermögensvorteils voraus. Handelte es sich beim Erbteilungsverbot um ein Vorausvermächtnis zugunsten und zu Lasten sämtlicher Miterben, so müßte aufgrund dieser Anordnung jedes Mitglied der BGHZ 56, 275. BGHZ 56, 275, 280. 31 h. M.; MüKo - Dütz, § 2044 Rdnr. 13; Staudinger / Werner, § 2044 Rdnr. 6; Soergel/ Wolf, § 2044 Rdnr.4; Palandt / Edenhofer, § 2044 Anm. 1 a; RGRK - Kregel, § 2044 Rdnr. 2; v. Lübtow rI, S. 829; Kegel, FS f. R. Lange, S. 929; zweifelnd Kapp / Ebeling r, Rdnr.457. 32 Staudinger/ Werner, § 2044 Rdnr.6; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr. 13; Soergel/ Wolf, § 2044 Rdnr.4, der aber dieses Recht als Einwendung ansieht. 33 Crome, Bd. 5, § 740 I 2a; S. 712; Planck/ Ebbecke, § 2044 Anm. 3; Leonhard, § 2044 Anm. H. 34 BGHZ 40,115,117; 56, 275. 3S Crome, Bd. 5, § 740 I 2 Fn. 13, S. 712; Leonhard, § 2044 Anm. 11. 36 Kipp/Coing, § 116 IV 3a, S. 650. 29
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Erbengemeinschaft einen Vermögensvorteil erlangen. Dies kann wohl, dürfte aber häufig nicht der Fall sein. 37 Ordnet der Erblasser den Ausschluß der Auseinandersetzung an, so kann beispielsweise Grund dafür sein, den Erhalt seines Unternehmens zu sichern. 38 Wollen andererseits alle Erben, daß ein Nachlaß unter ihnen aufgeteilt wird, um etwa persönliche Verpflichtungen erfüllen zu können, so ist ein individueller Vermögensvorteil nicht erkennbar. Wird durch den Aufschub der Erbteilung das gemeinschaftliche Beste der Erbengemeinschaft gefördert, was häufig die Intention für die Anordnung eines Erbteilungsverbots sein dürfte, erhält dadurch in der Regel niemand einen Vermögensvorteil. 39 Aber selbst wenn sich daraus eine Bevorzugung in vermögensmäßiger Hinsicht für einen oder mehrere Miterben ergeben sollte, muß es sich bei der Verfügung von Todes wegen noch nicht um ein Vermächtnis handeln. Ein bloß objektiver Vermögensvorteil genügt nämlich nicht; erforderlich ist vielmehr ein hierauf gerichteter Begünstigungswille. 40 Das ergibt sich aus dem Begriff der Zuwendung in § 1939 und dem Sinn des Vermächtnisses. 41 Angesichts der Vielzahl der möglichen Motive für die Anordnung eines Erbteilungsverbots, wird der Erblasser im allgemeinen mehr die Durchsetzung seiner persönlichen Ziele als eine zusätzliche Begünstigung der Erben neben der Erbeinsetzung beabsichtigen. Fehlt es aber an diesem subjektiven Tatbestandsmerkmal, so handelt es sich um eine bloße Teilungsanordnung. 42 Durch die Anordnung des Erbteilungsverbots wird der Teilungsanspruch nach § 2042 Abs. 1 ipso iure ausgeschlossen. Dies ist dem Wortlaut des § 2044 Abs. 1 BGB zu entnehmen, wonach der Erblasser durch letztwillige Verfügung die Auseinandersetzung ausschließen kann. Handelte es sich aber um ein Vermächtnis, dann würde das Verbot erst aufgrund der Geltendmachung durch einen Vermächtnisnehmer (§ 2174) wirksam werden. 43 Ein Vermächtnis kann ausgeschlagen werden, § 2180. Dies kommt aber beim Erbteilungsverbot nicht in Betracht, weil es sonst keine Wirkung entfalten würde. Daraus ergibt sich auch, daß das Teilungsverbot eher eine Belastung für die Miterben darstellt, als einen Vorteil. Auch Werner 44 scheint gewisse Zweifel an der Qualifizierung der Erblasseranordnung nach § 2044 als Vermächtnis einzuräumen, indem er die Vorschriften des Vermächtnisrechts nur insoweit für anwendbar erklärt als sie der besonderen Situation entsprechen. Diese etwas willkürliche Einschränkung ist nicht erforderlich, wenn man davon ausgeht, daß es sich beim vom Willen des Erben abhängigen Erbteilungsverbot um eine reine 37
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Kipp / Coing, § 116 IV 3 a, S. 650. Vgl. o. A. I. Kipp / Coing, § 116 IV 3 a, S. 650. BGHZ 36,115,119; Mattem, DNotZ 1963,450,461. BGHZ 36, 115, 119. BGHZ 36,115,119. Kipp / Coing, § 116 IV 3 a, S. 650. Staudinger / Wemer, § 2044 Rdnr. 6.
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Teilungsanordnung handelt. Die Einordnung als Vermächtnis sichert keine bessere Durchsetzbarkeit. Beide Verfügungen von Todes wegen entfalten schuldrechtliche Wirkungen. 45 Die Berücksichtigung einer Auseinandersetzungsanordnung kann jeder Miterbe von den anderen verlangen. 46 Ein von der Auseinandersetzung unabhängiger Leistungsanspruch, wie ihn das Vermächtnis bietet, ist nicht erforderlich, weil ein Teilungsverbot erst im Rahmen der Auseinandersetzung relevant wird. Das Erbteilungsverbot betrifft die technische Durchführung der Erbauseinandersetzung, indem es Vorgaben für den Zeitpunkt enthält. Dafür ist die Teilungsanordnung das richtige Instrument; das Vermächtnis hingegen regelt ebenso wie die Erbeinsetzung die wertmäßige Verteilung des Nachlasses. 47 d) Auslegung des Erblasserwillens
Hat der Erblasser nicht eindeutig und unmißverständlich erklärt, welchen Umfang das Teilungsverbot haben soll, muß die Anordnung ausgelegt werden, §§ 2084, 133. Dabei ist der wirkliche Wille zu ermitteln, § 133. Gegenstand der Auslegung ist die einzelne Verfügung, aus der sich der Ausschluß der Auseinandersetzung ergibt. Sie darf jedoch nicht isoliert, sondern nur als Teil der gesamten Verfügung von Todes wegen gewertet werden. 48 Ein Erbteilungsverbot stellt etwa die Aufforderung im letzten Willen dar, den Nachlaß zum dauernden Nutzen der Familie zu verwalten. 49 Ob es sich dabei um eine auflösend bedingte (§ 2075) Erbeinsetzung, um eine Auflage, eine reine Teilungsanordnung oder ·möglicherweise ein Vermächtnis handelt, kann nur durch Auslegung der letztwilligen Verfügung im Gesamtzusammenhang oder durch Heranziehung von zugänglichen Umständen außerhalb der Testamentsurkunde geklärt werden. Die Erforschung des wirklichen Erblasserwillens endet also nicht mit der Analyse des Wortlauts. 50 Gelingt es trotzdem nicht, sich von dem wirklichen Willen zu überzeugen, dann muß der Sinn ermittelt werden, der dem mutmaßlichen Erblasserwillen am nächsten kommtY Sind dazu keine außerhalb der letztwilligen Verfügung liegenden Umstände greifbar, kommt nur die Ausdeutung des Wortlauts unter Berücksichtigung des generellen Normzwecks in Betracht. 52 Die Auslegung nach § 133 BGB setzt tatbestandsmäßig voraus, daß es sich bei den Äußerungen in d~r Verfügung von Todes wegen um Willenserklärungen 45 Vgl. einerseits § 2174 und andererseits für die Teilungsanordnung MüKo-Dütz, § 2048 Rdnr. 8. 46 Staudinger/ Wemer, § 2048 Rdnr. 3; MüKo-Dütz, § 2048 Rdnr. 8. 47 Vgl. BGHZ 36,115, 118f.; Coing, JZ 1962, 529, 530; Mattem, DNotZ 1963, 450. 48 Lange / Kuchinke, § 33 III 3 a, S. 481. 49 LG Düsseldorf, FamRZ 1955,303. 50 BGHZ 86, 41, 45; BGHZ 80, 246, 249. 51 BGHZ 86, 41, 45. 52 BGHZ 20, 109, 112; BGHZ 86, 41, 45.
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handelt. Ein methodisches Problem wirft demnach die Abgrenzung zwischen einer verbindlichen Anordnung und einem unverbindlichen Wunsch auf. Hierfür enthält das Gesetz keine Regeln. Demnach muß eine allgemeine Auslegungsregel 53 dafür herangezogen werden. § 133 normiert als Maxime, daß auf den wirklichen Willen abzustellen ist. Dieser Grundsatz muß auch auf die Unterscheidung von Anordnung und Wunsch Anwendung finden, so daß die Abgrenzung entsprechend § 133 vorzunehmen ist. 54 Zur Qualifizierung eines Erbteilungsverbots nach § 2044 als reine Teilungsanordnung oder als Auflage ist unter Heranziehung aller Anhaltspunkte in und außerhalb der letztwilligen Verfügung darauf abzustellen, ob der Bestand der Anordnung vom gemeinsamen Willen aller Miterben abhängig sein soll. 55 Bei der Einordnung eines Auseinandersetzungsausschlusses als auflösend bedingte Erbeinsetzung ist wegen der damit verbundenen Konsequenzen Zurückhaltung zu üben. 56 Hat der Erblasser aber die Verbindlichkeit seiner Bestimmung besonders deutlich hervorgehoben, kann dies ein Indiz dafür sein, daß die Miterben auflösend bedingt durch den Verstoß gegen seine Anweisung eingesetzt sein sollen. 57 e) Erschwerung der Auseinandersetzung
§ 2044 Abs. 1 eröffnet dem Erblasser die Möglichkeit, die Erbauseinandersetzung auf gewisse Zeit auszuschließen oder von der Einhaltung einer Kündigungsfrist abhängig zu machen. Weniger einschneidende Maßnahmen, wie die Erschwerung der Auseinandersetzung etwa dadurch, daß nicht der einzelne Erbe (§ 2042), sondern nur die Mehrheit der Miterben 58 die Auseinandersetzung verlangen kann, sieht das Gesetz nicht vor. Da aber der Erblasser die Auseinandersetzung insgesamt ausschließen kann, steht ihm auch das Recht zu, diese von erschwerenden Voraussetzungen abhängig zu machen. 59 Eine derartige Verfügung stellt ein minus zum umfassenden Recht, die Erbteilung zu verbieten, dar und wird deshalb von § 2044 mitumfaßt. 60 Die Auseinandersetzung erschwerende Anordnungen können deshalb auch denselben Schranken unterliegen wie ein umfassendes Erbteilungsverbot. 61 Medicus, Allg. Teil, Rdnr. 319. BGH LM § 2084 Nr. 13; MüKo-Mayer-Maly, § 133 Rdnr. 39; RGRK-Johannsen, § 2084 Rdnr. 26. 55 Vgl. O. B. II. 1. c). 56 Näher dazu o. B. II. 1. a). 57 MüKo-Dütz, § 2048 Rdnr. 15; Langej Kuchinke, § 46 III 4 e a, S. 786; s. auch Bay ObLG JFG 1, 150, 152. SB RGZ 110,270. 59 Soergel j Wolf, § 2044 Rdnr. 2; MüKo - Dütz, § 2044 Rdnr. 5; Staudinger j Werner, § 2044 Rdnr. 1; Palandt jEdenhofer, § 2044 Anm. 1 a; RGRK - Kregel, § 2044 Rdnr.4; Lange j Kuchinke, § 46 II 3 a Fn. 63, S. 779. M RGZ 110, 270, 273; Soergelj Wolf, § 2044 Rdnr. 2. 53
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2. Festlegung des Erbteilungsverbots Die Anordnung des Auseinandersetzungsausschlusses im Sinne von § 2044 muß mittels letztwilliger Verfügung erfolgen. Als Gestaltungsgrundlagen kommen dabei grundsätzlich sämtliche Formen der Verfügung von Todes wegen, nämlich das Testament (§§ 2064ff.), der Erbvertrag (§§ 2274ff.) und das gemeinschaftliche Testament (§§ 2265ff.) in Betracht. a) Testament
Durch Testament kann ein Teilungsverbot oder eine Erschwerung der Auseinandersetzung angeordnet werden. § 1937 ist zu entnehmen, daß Testament und letztwillige Verfügung als Synonyme für die einseitige Verfügung von Todes wegen stehen. Das Auseinandersetzungsverbot entfaltet aber nur dann seine Wirkung, wenn die Formvorschriften für die Testamentserrichtung (§§ 2247ff.) beachtet worden sind. Da es sich bei einer testamentarischen Verfügung um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung handelt,l kann eine derartige Anordnung bis zum Tod des Erblassers stets frei widerrufen werden (§ 2253 Abs. 1); dabei muß jedoch die erforderliche Form eingehalten werden, §§ 2254ff. Ein Teilungsverbot kann auch einziger Inhalt eines Testaments sein. Dann ist die Beschränkung den gesetzlichen Erben auferlegt. 2 § 2044 setzt weder vom Wortlaut noch unter teleologischen Gesichtspunkten die testamentarische Erbeinsetzung voraus. 3 Auch nach der systematischen Stellung dieser Vorschrift im Kapitel "Erbengemeinschaft" ist dies nicht erforderlich, da die §§ 2032ff. für jede Erbengemeinschaft gelten, gleich ob sie aufgrund testamentarischer Anordnung oder aufgrund gesetzlicher Erbfolge entsteht. Schließlich ist auch denkbar, daß einem Erblasser weniger daran liegt, wer Erbe wird, als vielmehr daran, daß sein Vermögen bis zu einem gewissen Ereignis ungeteilt erhalten bleibt. 4 b) Erbvertrag
Auch in einem Erbvertrag (§ 1941) kann ein Teilungsverbot angeordnet werden. Zwar handelt es sich dabei nicht um eine letztwillige Verfügung im Sinne von § 1937, weil diese Art der Verfügung von Todes wegen - wie schon der Begriff erkennen läßt - zweiseitig ist; § 2299 Abs. 1 gestattet aber, in einem Erbvertrag jede Verfügung zu treffen, die auch durch Testament getroffen werden kann. Dann handelt es sich aber um einseitige, frei widerrufliche Verfügungen. Umstritten 5 ist, ob ein Teilungsverbot dann vertragsmäßige 61 § 2044 Abs. 2; §§ 2044 Abs. 1 i. V. m. 749 Abs. 2; § 2306; vgl. hierzu Planck / Ebbecke, § 2044 Anm. 1 a. E. 1 s. hierzu MüKo-Leipold, § 1937 Rdnr. 6. 2 BayObLGZ 1966,408,415. 3 BayObLGZ 1966,408,415. 4 Vgl. hierzu BayObLGZ 1966,408. 5 Dafür sprechen sich aus: Lange / Kuchinke, § 46 11 3 a Fn. 64, S. 779; Kegel, FS f. R. Lange, S. 927,930; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr. 3; Staudinger/ Werner,§ 2044 Rdnr. 10;
2. Festlegung des Erbteilungsverbots
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Bindung (§ 2278 Abs. 2) erhält, wenn es zugleich Auflage 6 oder, wie die herrschende Meinung annimmt, zugleich Vermächtnis 7 ist. Zur Klärung dieser Frage ist vom Gesetzeswortlaut auszugehen. Danach kann, wie soeben dargelegt, der Erblasser das Teilungsverbot durch letztwillige Verfügung, also als einseitige Verfügung von Todes wegen anordnen. Der Wortlaut könnte somit dafür sprechen, daß der Gesetzgeber grundsätzlich diese Anordnung als einseitige und damit stets widerrufliche (§ 2253 Abs. 1) zulassen wollte. Andererseits könnte er die Möglichkeit der Anordnung im Erbvertrag gar nicht bedacht haben. Bemerkenswert erscheint in diesem Zusammenhang, daß der EntwurfIB in § 2153, der Vorgängerregelung des § 2044, die Anordnung durch Verfügung von Todes wegen, worunter auch der Erbvertrag fällt, gestattet. In den Motiven,9 denen der Entwurf! zugrundeliegt, ist auch von der Verfügung von Todes wegen die Rede. Die Protokolle lO enthalten hierzu keine Ausführungen; dort ist lediglich der Wortlaut des § 2153 des Entwurfs I als Beratungsgegenstand aufgenommen. Die Denkschrift Il hingegen, deren Grundlage die Reichstagsvorlage (§ 2019) von 1896 ist, bemerkt zu dieser Vorschrift, daß der Auseinandersetzungsausschluß durch letztwillige Verfügung angeordnet werden kann. § 1918 des Entwurfes 11 12 wurde als§ 2044 in das BGB aufgenommen und enthält deshalb als Gestaltungsgrundlage für den Erblasser die letztwillige Verfügung. Da der frühere Entwurf das Teilungsverbot durch Verfügung von Todes wegen zuläßt, der Entwurf 11 ebenso wie die Reichstagsvorlage aber nur durch letztwillige Verfügung, könnte zu folgern sein, daß der Gesetzgeber aufgrund der Beratungen zu dem Schluß gekommen ist, diese Anordnung nur durch einseitige Verfügung zu gestatten. Andererseits ist den Materialien zum BGB nichts zu entnehmen, was darauf hindeutet, daß diese FrageGegenstand der Erörterung war. Damit könnte aber die unterschiedliche Gestaltungsform in den einzelnen Entwürfen auf ein redaktionelles Versehen zurückzuführen sein. In Betracht kommt auch, daß der Gesetzgeber diese Poblematik beim Erbvertrag gar nicht gesehen hat bzw. gar nicht sehen konnte. Nach der damals vertretenen Ansicht 13 stellt nämlich das Teilungsverbot eine besondere Art der Verfügung von Todes Soergelj Wolf, § 2044 Rdnr. 3; RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr. 1; Endemann, § 1111 a Fn. 4, S. 487; a.A. Kipp-Coing, § 116 IV, S. 649; Crome, Bd. 5, § 740 I 2a Fn. 13, S. 712; PlanckEbbecke, § 2044 Anm. 1; v. Lübtow, S. 829; Kress, S. 231 Fn. 16. 6 s. o. B. 11. 1. c) bb) (1). 7 s. o. B. 11. 1. c) bb) (2). 8 Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1. Lesung, Amtl. Ausgabe 1888. 9 Mugdan, Motive, Bd. 5, S. 370 (S. 688). 10 Mugdan, Protokolle, Bd. 5, S. 505 (S. 8141). 11 Mugdan, Denkschrift, Bd. 5, S. 861 (S. 263). 12 Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 2. Lesung, nach den Beschlüssen der Redaktionskommission, 1895. 13 Vgl. Mugdan, Motive, Bd. 5, S.370 (S.688).
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
wegen dar, die nicht schon unter den Begriff des Vermächtnisses oder der Auflage fallt. Damit taucht die Frage der vertragsmäßigen Bindung nicht auf, weil diese ein Vermächtnis oder eine Auflage voraussetzt, §§ 1941 Abs. 1, 2278 Abs.2. Man kann deshalb davon ausgehen, daß durch den Begriff der letztwilligen Verfügung nicht die vetragsmäßige Bindung ausgeschlossen werden sollte. Der Ausdruck "letztwillige Verfügung" wurde nicht ganz einheitlich gebraucht;14 damit kann sowohl eine einseitige Verfügung von Todes wegen im Sinne von § 1937 gemeint sein als auch eine einzelne innerhalb mehrerer Verfügungen, die zusammen ein Testament oder einen Erbvertrag bilden. Diese begriffliche Uneinheitlichkeit ist bewußt in Kauf genommen worden. 1S Auch unter teleologischen Gesichtspunkten wäre der Ausschluß der vertragsmäßigen Bindung nicht einzusehen. Wenn sich der Erblasser hinsichtlich der Erbeinsetzung, einer Auflage oder eines Vermächtnisses binden kann, wäre es unverständlich, wenn er nicht hinsichtlich eines Erbteilungsverbots, das zugleich Auflage ist, eine vertragsmäßige Bindung festlegen könnte. Einigt er sich dahingehend mit seinem Vertragspartner, so begibt er sich freiwillig des Rechts, diese Anordnung jederzeit widerrufen zu können. Denn nicht jede Verfügung, die nach § 2278 Abs. 2 vertragsmäßig getroffen werden kann, muß als eine die Parteien bindende vereinbart werden. 16 So kann der Erblasser selbst in einem Erbvertrag die Erbeinsetzung einseitig vornehmen. Ob es sich daher bei einem Erbteilungsverbot in einem Erbvertrag, das zugleich Auflage ist, um eine einseitige oder vertragsmäßige Verfügung handelt, ist - sofern der Wortlaut nicht eindeutig ist - durch Vertragsauslegung (§§ 133, 157) zu ermittelnY Als Ergebnis kann somit festgehalten werden, daß in einem Erbvertrag ein vom Willen der Erben unabhängiges Erbteilungsverbot, das zugleich Auflage ist, entweder als einseitige Verfügung oder mit vertragsmäßiger Bindung angeordnet werden darf. Das vom Willen der Erben abhängige Teilungsverbot hingegen kann im Erbvertrag nur als einseitige Verfügung (§ 2299 Abs.1) getroffen werden, weil es regelmäßig reine Teilungsanordnung ist. 18 c) Gemeinschaftliches Testament
Ein Erbteilungsverbot kann auch in einem gemeinschaftlichen Testament (§§ 2265 ff.) verfügt werden. 19 Dabei taucht ein ähnliches Problem wie beim 14 IS
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MüKo-Leipold, § 1937 Rdnr. 6. Mugdan, Motive, Bd. 5, S. 3 (S. 6). MüKo-Musielak, § 2278 Rdnr.2. MüKo-Musielak, § 2278 Rdnr. 3; vgl. hierzu neuerdings Nolting, S. 6ff. Vgl. o.B. II. 1. c) bb) (2); a.A. die h.M. BayObLGZ 1966, 408, 414.
3. Gegenständlicher Umfang des Teilungsverbots
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Erbvertrag auf. Nach § 2270 können die Ehegatten von Todes wegen wechselbezüglich verfügen; das ist der Fall, wenn die Verfügung des einen nicht ohne die des anderen getroffen sein würde. Sie unterscheidet sich von der letztwilligen Verfügung im Sinne von § 1937 durch die Beschränkung (§ 2271) und die Rechtsfolgen (§ 2270 Abs. 1) des Widerrufs. Zudem können ähnlich wie bei vertragsmäßigen Vereinbarungen im Rahmen eines Erbvertrags neben der Erbeinsetzung nur Vermächtnisse und Auflagen korrespektiv verfügt werden, § 2270 Abs. 3. Somit stellt sich die Frage, ob ein Teilungsverbot, sofern es zugleich eine Auflage darstellt, wechselbezüglich angeordnet werden kann. Dies ist wegen der gleichartigen Situation wie beim Erbvertrag zu beantworten. 20 Danach kann ein vom Erbenwillen unabhängiges Teilungsverbot, das zugleich Auflage ist, auch mit korrespektiver Wirkung angeordnet werden. Die Erblasser können wählen, ob eine Verfügung wechselbezüglich oder einseitig gelten sollY Geht aus der Urkunde nicht hervor, welche Wirkung der Ausschluß der Auseinandersetzung haben sollte, so ist durch Auslegung der wirkliche Wille der Ehegatten hinsichtlich der konkreten Verfügung zu erforschen. 22 3. Gegenständlicher Umfang des Teilungsverbots
Das Teilungsverbot kann nach § 2044 Abs. 1 den ganzen Nachlaß oder auch nur einzelne Nachlaßgegenstände umfassen. Gleiches gilt für eine Erblasseranordnung, wonach die Auseinandersetzung nur nach Einhaltung einer Kündigungsfrist vorgenommen werden darf. Lediglich zur KlarsteIlung hat der Gesetzgeber in § 2044 Abs. 1 hervorgehoben, daß sich das Teilungsverbot sowohl auf den Nachlaß als Inbegriff aller Nachlaßgegenstände als auch auf einzelne Nachlaßgegenstände beziehen kann. l Ein Bedürfnis bestand dafür nicht, da sich ein Auseinandersetzungsausschluß hinsichtlich einzelner Nachlaßgegenstände als "minus" des umfassenden Teilungsverbots darstellt. 2 Soll der gesamte Nachlaß auf bestimmte Zeit ungeteilt bleiben, so enthält diese Anordnung auch das Verbot, die Gesamthandsgemeinschaft in eine Bruchteilsgemeinschaft zu verwandeln; damit wäre nämlich die Erbengemeinschaft bereits auseinandergesetzt. 3 Das Recht, den Ausschluß der Auseinandersetzung hinsichtlich einzelner Nachlaßgegenstände zu verfügen, erstreckt sich auch auf einen Inbegriff (vgl. MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr. 3; s. auch o.B. II. 2. b). Palandt / Edenhofer, § 2270 Anm. 1 b. 22 MüKo - Musielak, § 2270 Anm. 6; Palandt / Edenhofer, § 2270 Anm. 1 a. 1 Mugdan, Motive, Bd. 5, S. 370 (S. 689). 2 Vgl. o.B. II.1. e). 3 Planck/ Ebbecke, § 2044 Anm. 3. 20 21
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
§ 260) von Nachlaßgegenständen. 4 Davon wird der Erblasser Gebrauch machen, wenn er entweder nicht in der Lage ist, die Vermögensgegenstände im .einzelnen zu bezeichnen,5 oder die Auflistung zu umfangreich würde. Umfaßt ein Auseinandersetzungsverbot nur einzelne Nachlaßgegenstände oder einen Inbegriff von solchen, beispielsweise den Grundbesitz,6 so kann hinsichtlich des übrigen Nachlasses eine gegenständliche Teilungsauseinandersetzung erfolgen. 7 Das Recht der Erben darauf ergibt sich aus § 2042 Abs. 1. Der Auseinandersetzungsanspruch bezieht sich zwar grundsätzlich, wie der BGH in einer neueren EntscheidungS nochmals klargestellt hat,9 auf den gesamten Nachlaß, um zur vollständigen Abwicklung des Erbfalls zu führen. Eine gegenständlich beschränkte Teilauseinandersetzung ist jedoch dann zulässig, wenn besondere Gründe vorliegen und die Belange der Erbengemeinschaft nicht beeinträchtigt werden. 10 Das Recht des Erblassers, das Teilungsverbot auf einzelne Nachlaßgegenstände zu beschränken, stellt grundsätzlich einen besonderen Grund im Sinne dieser Regel dar.H Andernfalls würde auch ein auf einzelne Nachlaßgegenstände beschränktes Auseinandersetzungsverbot faktisch zu einem den ganzen Nachlaß umfassenden Teilungsverbot. Auch nach der Durchführung der gegenständlichen Teilauseinandersetzung besteht die Erbengemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaft weiter fort. 12 Das jedem Miterben zustehende Recht, über seinen Nachlaßanteil zu verfügen (§ 2033), wird vom Erbteilungsverbot nicht erfaßt. Durch die Übertragung des Erbanteils findet nämlich keine Teilauseinandersetzung statt. Der Erbteilserwerber tritt vielmehr statt des Miterben in die vermögensrechtliche Position am Nachlaß ein. Dieses Recht wurde eingeräumt, um jedem Miterben - falls die Auseinandersetzung wegen eines Teilungsverbots oder aus anderen Gründen nicht stattfinden kann - die Möglichkeit zu eröffnen, seinen Anteil am Nachlaß zu versilbern. 13 Die anderen Mitglieder der Erbengemeinschaft
RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr. 4; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr. 4. Zum terminus "Inbegriff' vgl. RGZ 90, 137, 139. 6 RGZ 110, 270; RG Recht 1917 Nr. 69. 7 s. hierzu MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr. 14. B BGH NJW 1985, 51, 52. 9 s. auch BGH LM § 2042 Nr.4. 10 BGH NJW 1985, 51, 52; LM § 2042 Nr. 4; RGZ 95, 325, 326f. 11 Vgl. Kipp / Coing, § 116 V, S. 650, wonach es von der konkreten Sachlage abhängig sein soll, ob die Auseinandersetzung hinsichtlich des einen Nachlaßteiles gefordert werden kann oder ob wegen der Bedeutung der vorn Teilungsverbot erfaßten Gegenstände die gesamte Auseinandersetzung aufgeschoben werden muß. 12 Binder, I1I, S. 252; a. A. Planck-Ritgen, 1.(2. Aufl., Berlin 1902, § 2044 Anm. 1, der hier die in den folgenden Auflagen wohl aufgegebene Meinung vertritt, daß sich die Gesamthandsgemeinschaft nach der Auseinandersetzung der vorn Teilungsverbot nicht erfaßten Nachlaßgegenstände zu einer Bruchteilsgemeinschaft reduziert. 4
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4. Zeitlicher Umfang
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werden durch das Vorkaufsrecht (§§ 2034) davor geschützt, daß ihnen unerwünschte, außenstehende Mitberechtigte aufgedrängt werden. 4. Zeitlicher Umfang Nach § 2044 Abs. 1 Satz 1 kann der Erblasser die Auseinandersetzung ausschließen oder von der Einhaltung einer Kündigungsfrist abhängig machen. Um die "Herrschaft aus dem Grab" - wie Kegel es bezeichnet! - zu beschränken, hat der Gesetzgeber eine zeitliche Grenze festgelegt, § 2044 Abs. 2. Das verfügte Auseinandersetzungsverbot verliert aber auch dann regelmäßig seine Wirkung, wenn Gründe vorliegen, die das Verbleiben der Erben in der Gemeinschaft nicht mehr zumutbar erscheinen lassen. a) Festlegung durch den Erblasser
Der Erblasser kann in seiner Verfügung von Todes wegen ein Teilungsverbot auf Dauer anordnen, § 2044 Abs. 1. Dies ist der Fall, wenn er keine Angaben zum Geltungszeitraum macht; die zeitliche Grenze ergibt sich dann aus § 2044 Abs. 2. 2 Dieses umfassende Recht enthält als minus für den Erblasser die Befugnis, die Teilung befristet zu untersagen. 3 Auf Dauer oder langfristig angeordnete Auseinandersetzungsverbote bergen in sich die Gefahr, daß derartige Verfügungen - können oder wollen sich die Erben nicht darüber hinwegsetzen - aufgrund der sich stetig wechselnden wirtschaftlichen Verhältnisse zu einer Last für die Erben werden. 4 Wegen der rechtlichen ~inordnung des Teilungsverbotes als TeilungsanordnungS kann die Dauer des Auseinandersetzungsausschlusses auch in das Ermessen eines Dritten gestellt werden, 6 § 2048 Satz 2. Ist dessen Festsetzung des Auseinandersetzungszeitpunktes offenbar unbillig, so entfaltet die Bestimmung für die Erben keine Wirkung; die Festlegung erfolgt dann durch Urteil, § 2048 Satz 3. Der Erblasser kann die Auseinandersetzung auch von der Einhaltung einer Kündigungsfrist abhängig machen, § 2044 Abs. 1 Satz 1. Dann handelt es sich eigentlich nicht um ein Teilungsverbot, sondern um eine Erschwerung der Auseinandersetzung 7 durch Beschränkung des Auseinandersetzungsanspruchs 13 1
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4 S
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MüKo-DüfZ, § 2033 Anm. 1. Kegel, FS f. R. Lange, S. 927,928. s. hierzu u. B. 11. 4. b). KG Recbt 1930 Nr. 904, S. 260. Esch / Schulze zur Wiesche, Rdnr. 673. Vgl. o. B. 11. 1. c) bb). RG WarnRspr. 1934 Nr. 21, S. 45,47. s. o. B. 11. 1. e).
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
nach § 2042 Abs. 1. 8 Das Erfordernis, eine Kündigungsfrist einzuhalten, soll gewährleisten, daß genügend Zeit für die Vorbereitung der Auseinandersetzung vorhanden ist. 9 b) Gesetzliche Grenze
Das Teilungsverbot wird grundsätzlich 30 Jahre nach Eintritt des Erbfalls unwirksam, § 2044 Abs. 2 Satz 1. Damit findet das erbrechtliche Prinzip, wonach die Bindung des Nachlasses einer zeitlichen Grenze unterliegt, hier seinen Niederschlag. 10 Eine Ausprägung dieses Grundsatzes findet sich auch bei der Nacherbschaft (§ 2109), beim Vermächtnis (§§ 2162, 2163) und bei der Testamentsvollstreckung (§ 2210). Dabei handelt es sich um absolute zeitliche Schranken, die dem Erblasser wegen des Rechtscharakters des Erbrechts als "ius cogens"ll bis auf wenige Ausnahmen bei natürlichen Personen keinen Spielraum über die gesetzliche Grenze hinaus lassen. Durch diese zeitliche Einschränkung soll die "Diktatur des Erblassers über seinen Tod hinaus" - wie Lange/ Kuchinke 12 das Teilungsverbot anschaulich bezeichnen - gemildert werden. Der Erblasser darf nur für die nächste Generation, ein Menschenalter,13 Vorsorge treffen. Die Verfasser des BGB waren, der liberalen Theorie 14 entsprechend, die besonders die Familienfideikommisseis bekämpfte, der Meinung, daß die Festlegung von Vermögen auf lange Zeit unter nationalökonomischen Gesichtspunkten nicht opportun sei; denn nur der Eigentümer, der frei über sein Vermögen verfügen kann, wird damit ökonomisch am zweckmäßigsten verfahren. 16 Zudem wollte man den Erben nicht zumuten, auf unabsehbare Zeit einer Zwangsgemeinschaft anzugehören. 17 Die dreißigjährige Grenze gilt wegen der U nabsehbarkeit ihrer "Lebensdauer"18 ausnahmslos bei juristischen Personen, § 2044 Abs. 2 Satz 3. Bei natürlichen Personen läßt das BGB eine Besonderheit zu: Das Teilungsverbot kann über die dreißigjährige Frist hinaus bis zum Eintritt eines bestimmten Binder III, S. 252. Soergelj Wolf, § 2044 Rdnr. 2. 10 MüKo - Dütz, § 2044 Rdnr. 21; Staudinger j Werner, § 2044 Rdnr. 17; Kipp j Coing, § 116 IV 2, S. 649. 11 LangejKuchinke, § 1 VII 2, S.ll; LaTenz, Allgm. Teil, § 1 V, S. 3t. 12 § 46 II 3 b, S. 78t. 13 Mugdan, Motive, Bd. 5, S. 370 (S. 689); Kegel, FS f. R. Lange, S. 927,928; ders., Zur Schenkung von Todes wegen, S. 35 Fn. 157. 14 Vgl. hierzu Kipp j Coing, § 47 I 2, S. 28t. 15 s. hierzu o. B. I. 1. 16 Kipp j Coing, § 48 I, S. 290; Däubler, JZ 1969, 499, 501. 17 Mugdan, Motive, Bd. 5, S. 370 (S. 689) Planckj Ebbecke, § 2044 Anm. 2. 18 Kipp j Coing, § 48 II 3, S. 291; Binder III, S. 253. 8
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4. Zeitlicher Umfang
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Ereignisses in der physischen Person eines Miterben oder bei verfügtem Vermächtnis oder angeordneter Nacherbfolge bis zum Anfall des Vermächtnisses oder dem Eintritt der Nacherbfolge ausgedehnt werden, § 2044 Abs. 2 Satz 2. Ereignisse im Sinne dieser Regelung sind beispielsweise die Heirat eines bestimmten Miterben, das Erreichen eines gewissen Alters oder die Geburt eines Kindes. 19 In der Wahl des Ereignisses, das Endpunkt des Teilungsverbots sein soll, ist der Erblasser frei; Voraussetzung ist nur, daß das Ereignis die Person eines Miterben betrifft. 20 Wird der Anfall eines Vermächtnisses (§ 2177) oder der Eintritt der Nacherbfolge (§ 2139) als Endpunkt festgesetzt, so ist zu berücksichtigen, daß entsprechende Zeitgrenzen auch für das Vermächtnis (§§ 2162, 2163) und die Nacherbfolge (§ 2109) gelten. Am weitesten könnte das Erbteilungsverbot in zeitlicher Hinsicht ausgedehnt werden, wenn man der Ansicht folgt, die von einigen Stimmen in der Literatur 21 vertreten wird. Danach kann Endtermin des Auseinandersetzungsverbotes auch der Eintritt der Nacherbfolge oder der Anfall eines Vermächtnisses sein, das dem Nacherben auferlegt ist. Begründet wird diese Meinung damit, daß die Grenze des § 2044 Abs. 2 nur für den Vorerben gelte; da aber der Nacherbe gleichfalls Erbe des Erblassers ist und nicht Erbe des Vorerben, finde die zeitliche Schranke auf den Nacherben nochmals Anwendung. 22 Diese Ansicht ist meines Erachtens nicht zutreffend. Nimmt man an, daß der Erblasser auch gegenüber dem Nacherben ein Erbteilungsverbot verfügen kann, so könnte damit der Ausschluß der Auseinandersetzung möglicherweise auf einen weit größeren Zeitraum als 30 Jahre ausgedehnt werden bzw. die zeitliche Schranke des § 2044 Abs.2 Satz 2 umgangen werden. Der Erblasser kann nämlich mehrere Nacherben hintereinander einsetzen. 23 Nachdem alle diese Nacherben Erben des Erblassers sind, könnte er gegenüber jedem der Nacherben ein Erbteilungsverbot anordnen. Eine zeitliche Grenze würde sich damit nur aus § 2109 ergeben, der aber eine deutliche Überschreitung der 30-Jahres-Frist bei natürlichen Personen unter bestimmten Voraussetzungen zuläßt. 24 Ordnet somit der Erblasser N acherbfolge an und verbindet diese mit einem Erbteilungsverbot, so kann die Schranke nach § 2044 Abs. 2 Satz 2 leerlaufen.
19 RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr. 8; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr. 21; Staudinger/ Werner, § 2044 Rdnr. 17. 20 RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr. 8. 21 MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr.21; Kipp/Coing, § 116 IV 2 Fn.14, S.649; Lange/ Kuchinke, § 46 II 3 b a a Fn. 75, S. 78t. 22 Lange/Kuchinke, § 46 II 3 ba Fn.75; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr.21. 23 Leipold, Rdnr. 493; Brox, Rdnr. 342; MüKo-Grunsky, § 2100 Rdnr. 14. 24 s. hierzu Brox, Rdnr. 342.
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B. H. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
Das ist mit der ratio legis nicht zu vereinbaren. Der Erblasser soll nur für bestimmte Zeit nach seinem Tod Vorsorge für sein Vermögen treffen können. 25 Die Richtschnur hierfür stellt die 30-Jahres-Grenze dar. Wohl um diese Schranke nicht zu stark zu fixieren, hat der Gesetzgeber Ausnahmeregelungen vorgesehen. Deren Anwendung darf nicht durch übermäßige Ausdehnung des Geltungszeitraums dazu führen, daß die gesetzliche Wertung umgangen wird. Soll die Fristbestimmung des Gesetzes nicht völlig illusorisch gemacht werden, muß die Regelung des § 2044 Abs. 2 Satz 2 restriktiv ausgelegt werden. 26 Dann wird man aber zu dem Ergbnis kommen müssen, daß der Erblasser nur einmal ein Teilungsverbot verfügen kann, nämlich im Fall der Nacherbfolge, nur gegenüber dem Vorerben. Der Auseinandersetzungsausschluß kann damit aber längstenfalls bis zum Eintritt der Nacherbfolge, falls dieser außerhalb der 30Jahres-Grenze erfolgt, oder dem Anfall eines gegenüber dem Vorerben angeordneten, aufschiebend bedingten Vermächtnisses wirksam sein. Auch wenn durch das Erbteilungsverbot die dreißigjährige Frist überschritten wird, kann der Anspruch auf Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft in der Regel geltend gemacht werden, ohne daß mit der Verjährungseinrede (§ 222) gerechnet werden muß. Der Anspruch auf Aufhebung der Erbengemeinschaft unterliegt nämlich nicht der Verjährung, §§ 758, 2042 Abs.2. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die Voraussetzungen des Erbschaftsanspruchs (§ 2018) gegenüber einem Miterben als Erbschaftsbesitzer vorliegen; dieser Anspruch verjährt, wie aus § 2026 geschlossen werden kann,27 in 30 Jahren, § 195. Ein Miterbe ist beispielsweise dann Erbschaftsbesitzer, wenn er aufgrund eines angemaßten Alleinerbrechts oder unter Geltendmachung eines weitergehenden Miterbenrechts, als ihm zusteht, Gegenstände aus dem Nachlaß in seinen alleinigen Besitz genommen hat. 28 Beruft sich der Erbschaftsbesitzer rechtmäßig auf die Einrede der Verjährung, so wird auch der Auseinandersetzungsanspruch wirkungslos, weil eine Auseinandersetzung faktisch nicht mehr erfolgen kann. 29 Allerdings scheidet der Erbschaftsanspruch nach § 2018 aus, solange sich der Nachlaß im gesamthänderischen Mitbesitz aller Erben befindet;30 ist ein Miterbe dann der Ansicht, daß er einen größeren Erbteil beanspruchen könne, so steht ihm nur die Erbteilsfeststellungsklage offen. 31
s. hierzu o. B. H. 4. b). Brox, Rdnr. 342. 27 MüKo-Jülicher, § 2026 Rdnr.2. 28 RGRK-Kregel, § 2018 Rdnr.4; MüKo-Jülicher, § 2018 Rdnr. 21; vgl. zum Erbschaftsanspruch gegen Miterben MüKo-Dütz, § 2032 Rdnr. 22. 29 MüKo-Dütz, § 2042 Rdnr. 9; Planckf Ebbecke, § 2042 Anm. 1; Kress, S. 227. 30 MüKo-Jülicher, § 2018 Rdnr.21. 31 Brox, Rdnr. 549; MüKo-Dütz, § 2032 Rdnr. 22. 25
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4. Zeitlicher Umfang
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c) Besondere Beendigungsgründe
Das Teilungsverbot kann außer durch zeitlichen Ablauf einer vom Erblasser gesetzten Frist 32 oder der gesetzlichen Grenze 33 (§ 2044 Abs. 2 Satz 2) unwirksam werden, wenn außerordentliche Auflösungsgründe vorliegen; das Gesetz führt hierfür den Tod eines Miterben und das Vorhandensein eines wichtigen Grundes an.
aa) Tod eines Miterben Nach § 750, der durch § 2044 Abs. 1 Satz 2 auf das Auseinandersetzungsverfahren Anwendung findet, wird die Erblasseranordnung mit dem Tod eines Miterben unwirksam. Der Grund dafür liegt im Sinn des Erbteilungsverbotes: Der Ausschluß der Auseinandersetzung bezweckte ursprünglich die Sicherung der Gemeinschaft; deren Fortdauer knüpft an das Leben der an die Stelle des Erblassers tretenden Erben an. 34 Zudem soll den anderen Miterben nicht zugemutet werden, die Gemeinschaft mit den Erben des verstorbenen Miterben fortsetzen zu müssen. 35 Bei der Vorschrift des § 750 handelt es sich um eine Auslegungsregel, 36 so daß sie nur dann Anwendung findet, wenn der Erblasser nichts Gegenteiliges in seinem letzten Willen festgelegt hat. 37 Bei der Prüfung, ob § 750 im konkreten Fall einschlägig ist, muß berücksichtigt werden, daß die im § 2044 Abs. 1 Satz 2 aufgeführten Vorschriften aus dem Recht über die Gemeinschaft nur entsprechend anwendbar sind; es steht nämlich nicht eine Vereinbarung unter den Miterben, für die § 750 gemäß § 2042 Abs. 2 unmittelbar gilt, in Frage, sondern die meist einseitige Anordnung des Erblassers. 38 Deshalb ist bei der Ermittlung, ob beim Tod eines Miterben die Erbengemeinschaft auseinandergesetzt werden soll, ausschließlich auf den Willen des Erblassers abzustellen. Dies führt möglicherweise zu einem anderen Ergebnis als die unmittelbare Anwendung des § 750 auf einen von den Miterben vertraglich vereinbarten Ausschluß der Auseinandersetzung. Möglicherweise ist die Durchsetzung eines bestimmten Interesses, wie etwa Herrschsucht über den Tod hinaus, das Motiv 39 des Erblassers für die Anordnung des Teilungsverbots; ein derartiger Beweggrund dürfte durch den Tod eines einzelnen Miterben nicht berührt werden. 40 o. B. H. 4. a). s. O. B. II. 4. b). 34 Endemann, § 111 1 a Fn. 5, S. 486. 35 Planck / Ebbecke, § 2044 Anm. 2. 36 Zur Auslegungsregel vgl. allgemein Larenz, Allg. Teil, § 19 H e, S. 338f.; Medicus, Allg. Teil, Rdnr. 341. 37 Planck / Ebbecke, § 2044 Anm. 1. 38 RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr. 7. 39 s. hierzu oben A. I. 40 Strohal 11, § 65 11 3 Fn. 7 a, S. 108. 32 S. 33
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
Im Einzelfall kann allerdings die Aufhebung der Gemeinschaft auch dann zulässig sein, wenn der Erblasser die Fortsetzung beim Tod eines Miterben ausdrücklich erklärt hat; das ist der Fall, wenn der Tod einen wichtigen Grund im Sinne von § 749 Abs. 2 darstellt. 41 bb) Wichtiger Grund
Nach §§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs. 2 kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Aufhebung der Gemeinschaft trotz Auseinandersetzungsausschlusses von jedem Miterben verlangt werden. Im folgenden wird behandelt, was als wichtiger Grund anzusehen ist und wer diese Feststellung zu treffen hat. (1) Vorliegen des wichtigen Grundes Feststehende Kriterien für die Qualifizierung eines Ereignisses als wichtigen Grund gibt es nicht; abzustellen ist nach der Rechtsprechung und Literatur 42 stets auf sämtliche Umstände des einzelnen Falles. Dabei müssen die Verhältnisse sämtlicher Nachlaßbeteiligten gegeneinander abgewogen werden. 43 Zu berücksichtigen sind die Gründe, die den Erblasser zur Anordnung des Verbots bewogen haben, und die Situation der Erbengemeinschaft im gegenwärtigen Zeitpunkt. Ergibt sich dann, daß die Gründe, die für die Auseinandersetzung sprechen, überwiegen, liegt ein wichtiger Grund im Sinne von § 749 Abs. 2 vor. 44 Zu hohe Anforderungen an das eine vorzeitige Auseinandersetzung ermöglichende Ereignis stellt meines Erachtens Brettner,45 indem er meint, daß ein wichtiger Grund nur dann gegeben sei, wenn der Erblasser - wäre ihm die neue Sachlage bekannt - selbst das Verbot nicht aufrechterhalten hätte. Damit wird nur auf die subjektive Sicht von Seiten des Erblassers abgestellt, die Situation der Erben fließt in die Beurteilung nicht ein. Die Möglichkeit der vorzeitigen Auseinandersetzung hat jedoch auch den Zweck, in besonderen Situationen im Interesse der Erben eine sachgemäße Korrektur der Erblasseranordnung vornehmen zu können. 46 Etwas weiter geht Bartholomeyczik,47 der zwar auch auf die Entscheidung des Erblassers abstellt, die er getroffen hätte, wenn er noch lebte; er erweitert allerdings Brettners Auffassung insoweit um eine objektive Komponente, als er eine pflichtgemäße Würdigung aller Verhältnisse verlangt. 41 Palandt / Thomas, § 750 Anm. 1; RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr. 7; zum wichtigen Grund s. u.B. II. 4. c) bb). 42 RG WamRspr. 1934 Nr. 21, S. 45, 48; OLG Hamburg NJW 1961,610,611; MüKonütz, § 2044 Rdnr.17; Staudinger/ Werner, § 2044 Rdnr.12; Soergelj Wolf, § 2044 Rdnr.6. 43 RG WamRspr. 1934 Nr. 21. 44 Lange/ Kuchinke, § 46 II 3 b y, S. 781. 45 Recht 1900, 223, 225. 46 Leonhard, § 2044 Anm. IV B 1. 47 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 238.
4. Zeitlicher Umfang
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Auch diese Ansicht stellt meines Erachtens zu sehr die Vorstellungen des Erblassers in den Vordergrund und berücksichtigt zu wenig den Standpunkt der Miterben, die sich in der Regel in einer mehr oder minder unfreiwilligen Gemeinschaft befinden. Der wichtige Grund im Sinne von § 749 Abs. 2 sollte unter dem Gesichtspunkt der "Einheit des Rechts" und der sich daraus ergebenden Einheitlichkeit der Terminologie48 an § 626 Abs. 1 orientiert werden. 49 Das bedeutet bezogen auf die Erbengemeinschaft, daß bei der Prüfung des wichtigen Grundes auf folgende Punkte geachtet werden muß: Das Vorliegen von neuen Tatsachen, Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung der Erbengemeinschaft und die Interessenabwägung. Dabei sollte die Schwelle der Unzumutbarkeit, anders als bei der Kündigung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 723), die zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks (§ 705) errichtet wird,50 nicht zu niedrig angesetzt werden, um nicht den wichtigen Grund zu sehr auszuweiten; beispielsweise dürfte wohl allgemein der Geldbedarf eines einzelnen Miterben nicht dafür ausreichen. 51 Einen Grund zur vorzeitigen Auseinandersetzung im Sinne der §§ 749 Abs. 2, 2044 Abs. 1 Satz 2 kann aber möglicherweise der Geldbedarf eines Miterben in besonderen Fällen, etwa bei Verheiratung oder existenzbedrohendem Vermögensverfall, darstellen. 52 In aller Regel dürfte es einem Miterben in einer solchen Situation nicht zuzumuten sein, ihn auf die Möglichkeit der Veräußerung (§§ 2371, 2033 Abs.1) oder der Verpfändung (§§ 1273, 2033 Abs. 1) des Erbanteils zu verweisen. Zwar könnte dadurch die Auseinandersetzung entsprechend dem Teilungsverbot des Erblassers vermieden werden, weil durch die Verfügung über den Erbteil die Erbengemeinschaft in ihrem Bestand nicht betroffen wird. 53 Allerdings erhält der verfügende Miterbe regelmäßig kein entsprechendes Entgelt für seinen Anteil, weil der Erwerber wegen des nur schwer einschätzbaren Wertes, der erst bei der Auseinandersetzung zu Tage tritt, diesen niedriger taxieren wird. 54 Einen wichtigen Grund für die Auseinandersetzung kann auch die Verfeindung der Miterben untereinander bedeuten. 55 Die vorzeitige Aufhebung der Gemeinschaft kommt jedoch nur dann in Frage, wenn das persönliche Zerwürfnis die Fortführung der Erbengemeinschaft unmöglich oder unzumutbar macht. 56 Ist Testamentsvollstreckung angeordnet und verwaltet ausschließs. hierzu Zippelius, S. 45, 48 f. Vgl. MüKo-Dütz, § 2044, Rdnr. 17. 50 BGH WM 1984, 873. 51 Lange/ Kuchinke, § 46 II 3 b y, S. 781; Soegel/ Wolf, § 2044 Rdnr. 6. 52 RG WarnRspr. 1934 Nr. 21, S. 45f.; Lange/ Kuchinke, § 46 II 3 b y Fn. 78, S. 781; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr. 17; Staudinger/ Werner, § 2044 Rdnr. 12. 53 s. o. B. Ir. 3.; vgl. MüKo-Dütz, § 2033 Rdnr. 26. 54 Lange/Kuchinke, §44 II 1, S. 733. 55 KG Recht 1930 Nr. 904; LG Düsseldorf, FamRZ 1955, 303, 304. 48
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B. 11. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
lieh der Vollstrecker den gesamten Nachlaß, so kommt es auf ein persönliches Vertrauensverhältnis der Miterben nicht an. Den Erben ist dann zuzumuten, in der Erbengemeinschaft zu verbleiben. 57 Ein wichtiger Grund berechtigt im allgemeinen zur sofortigen Auseinandersetzung. 58 Allerdings ist auf die Belange der anderen Miterben Rücksicht zu nehmen, so daß unter analoger Anwendung des § 723 Abs. 2 die Geltendmachung der Aufhebung zur Unzeit möglicherweise unzulässig ist. 59 Der Erblasser kann in seiner Verfügung von Todes wegen nicht rechtswirksam ausschließen, daß die Auseinandersetzung trotz des Erbteilungsverbots bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vorgenommen wird, §§ 749 Abs.3, 2044 Abs. 1 Satz 2. 60 Trifft er dennoch eine derartige Anordnung, so führt diese grundsätzlich nicht über § 139 zur vollständigen Nichtigkeit des Auseinandersetzungsauschlusses; das umfassende Verbot verliert dann lediglich bei Vorliegen eines wichtigen Grundes seine Wirkung. 61 Eine Anweisung des Erblassers, die nur die Durchführung der Auseinandersetzung betrifft, fällt nicht unter § 749 Abs. 3,62 wohl aber die Festlegung, daß auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Aufhebung der Gemeinschaft nur vorgenommen werden darf, wenn bestimmte Miterben zustimmen. 63 (2) Beachtlichkeit des wichtigen Grundes
Zur Verständigung darüber, ob ein wichtiger Grund vorliegt, sind in erster Linie die Mitglieder der Erbengemeinschaft berufen. 64 Schließlich steht ihnen das Recht zu, durch Teilungsvereinbarung 65 im Regelfall ohne Einschaltung Dritter die Auseinandersetzung vorzunehmen. Die Ansicht von Brettner,66 daß der wichtige Grund stets durch Richterspruch festgesetzt werden müsse, findet keinen Anhaltspunkt im Gesetz. Die §§ 749 LG Düsseldorf, FamRZ 1955, 303, 304; Soergelj Hadding, § 749 Rdnr. 9. LG Düsseldorf, FamRZ 1955, 303, 304; Lange j Kuchinke, § 46 II 3 b y, S. 78t. 58 Palandt/Thomas, § 749 Anm. 3 b; MüKo-K. Schmidt, § 749 Rdnr.12. 59 RG WamRspr. 1938 Nr. 70; Soergel/ Hadding, § 749 Rdnr. 9; MüKo-K. Schmidt, § 749 Rdnr. 12; a. A. wohl Palandt / Thomas, § 749 Anm. 3 b. 60 Kohler, DNotZ 1958, 245, 247 Fn. 15, hält die Übernahme des § 749 Abs.3 ins Erbrecht für verfehlt, weil seines Erachtens die Bindung des Familienvermögens einen größeren Stellenwert besitzt als die Verhütung einer unzweckmäßigen Bindung des Volksvermögens. M MüKo-K. Schmidt, § 749 Rdnr. 1t. 62 Palandt / Thomas, § 149 Anm. 3 c. 63 A. A. KG KGJ 51 A 198,200; Soergel j Hadding, § 749 Rdnr. 8, mit der Begründung, daß sich eine derartige Klausel als geringere Beschränkung des Aufbebungsrechts darstellt. 64 Jansen, FGG, § 86 Rdnr. 8; Boethke, Gruchot 49,705,709; Josej, ZZP 35 (1906), S.563. 6S Vgl. hierzu ausführlich MüKo-Dütz, § 2042 Rdnr. 31ff. 66 Recht 1900, 223, 225. S6
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4. Zeitlicher Umfang
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Abs. 2 i. V. m. 2044 Abs. 1 Satz 2 räumen jedem Mitglied der Erbengemeinschaft das Recht ein, die Aufhebung der Gemeinschaft beim Vorliegen besonderer Verhältnisse zu verlangen. Macht ein Miterbe den Auseinandersetzungsanspruch gegenüber den anderen geltend und erkennen sie diesen an, dann gibt es keinen Grund, ein Gericht zu bemühen; vielmehr wäre eine Erbteilungsklage 67 wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses 68 unzulässig. Sollte nach dem Willen des Gesetzgebers der wichtige Grund nur durch Richterspruch festgestellt werden können, so wäre eine gesetzliche Fixierung erforderlich gewesen. Hat der Erblasser einen Testamentsvollstrecker, dem auch die Auseinandersetzung übertragen ist (§ 2204), eingesetzt, muß dieser allein nach pflichtgemäßem Ermessen darüber befinden, ob ein wichtiger Grund vorliegt. 69 Diese Aufgabe ergibt sich aus dem Recht des Testamentsvollstreckers, die Auseinandersetzung vorzunehmen, §§ 2204, 2208. 70 Etwas anderes gilt, wenn Testamentsvollstreckung nur für einen Erben oder einen Erbteil angeordnet wurde. Dann kann der Vollstrecker nur wie ein Miterbe die Auseinandersetzung verlangen;71 zu einer alle Miterben bindenden Feststellung des wichtigen Grundes ist er nicht berechtigt. Die Entscheidung, die Auseinandersetzung vorzeitig durchzuführen, unterliegt nicht der Nachprüfung durch das Grundbuchamt. 72 Durch das Teilungsverbot wird weder die Verfügungsmacht der Erben,73 falls keine Testamentsvollstreckung angeordnet ist, noch die des Testamentsvollstreckers 74 im anderen Fall berührt. Das Grundbuchamt hat regelmäßig die beantragte Eintragung nur nach den Erfordernissen des formellen Grundbuchrechts zu überprüfen; 75 eine Ausnahme ergibt sich in beschränktem Umfang aus § 20 GBO, der, um das Grundbuch mit der wirklichen Rechtslage in Einklang zu halten, die Kontrolle der dinglichen Einigung gestattet. 76 Das materielle Konsensprinzip findet auch im Rahmen der Erbauseinandersetzung Anwendung; für die Übertragung des Grundvermögens von der Erbengemeinschaft auf einzelne Mitglieder ist die Auflassung (§ 925) erforderlich. Das Bestehen des wichtigen Grundes ist jedoch eine Frage der schuldrechtlichen Ebene, die sich stets außerhalb des dem Grundbuchamt zustehenden Prüfungsrechts befindet. 77 s. hierzu Staudinger / Werner, § 2042 Rdnr. 39 ff. Vgl. Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, Grdz. § 253, Anm. 5. 69 KG KGJ 52 A 113, 119; KG Recht 1930 Nr. 904; LG Düsseldorf, FamRZ 1955, 303; Kohler, DNotZ 1958, 245, 247; Lange / Kuchinke, § 46 II 3 b y Fn.79, S.781; Staudinger/ Werner,§ 2044 Rdnr. 12; MüKo-Dütz,§ 2044 Rdnr. 17; Soergel/ Wolf, § 2044 Rdnr. 6; RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr. 7; Erman/Schlüter, § 2044 Rdnr. 17. 70 Staudinger / Werner, § 2042 Rdnr. 6. 71 MüKo-Dütz. § 2042 Rdnr. 30. 72 KG KGJ 52 A 113, 118; Soergel/ Wolf, § 2044 Rdnr. 6. 73 S. U. B. II. 7. 74 S. u. B. III. 7. a). 75 Haegele / Schöner / Stöber, Rdnr. 20. 76 Haegele / Schöner / Stöber, Rdnr. 15, 3288. 67
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
Das um Vermittlung angegangene Nachlaßgericht (§ 86 FGG) ist zur Entscheidung über das Vorliegen eines wichtigen Grundes regelmäßig nicht befugt. 78 Eine andere Ansicht vertritt Binder,79 der nur beim Widerspruch eines Miterben das Prozeßgericht zur Entscheidung dieser Frage für zuständig hält. Zutreffend ist wohl, daß das Nachlaßgericht die Auseinandersetzung vermitteln kann, wenn sich die Erben über das Vorhandensein eines wichtigen Grundes verständigt haben oder sonst die Auseinandersetzung ihrem gemeinsamen Willen entspricht. 80 Dann legt es seinen Auseinandersetzungsbemühungen eine Entscheidung der Miterben zugrunde und trifft keine eigene. Da das Verfahren nach § 86 FGG ein reines Vermittlungsverfahren ist,81 darf das Nachlaßgericht keine materiell-rechtliche Entscheidung treffen. 82 Dadurch wird vermieden, daß die Beurteilungen des Nachlaßgerichts und des Prozeßgerichts über das Vorliegen eines wichtigen Grundes divergieren, zumal die Ansicht des Nachlaßgerichts für das Prozeßgericht nicht bindend ist. 83 Beide Gerichte müssen sich mit der Frage befassen, wenn sich die Erben im Rahmen des Vermittlungsverfahrens nicht einigen können oder auch nur ein Nachlaßbeteiligter widerspricht, § 95 FGG. Das Nachlaßgericht hat, wenn streitig unter den Miterben ist, ob ein wichtiger Grund vorliegt, die Einleitung eines Auseinandersetzungsverfahrens abzulehnen und den oder die Antragsteller auf den ordentlichen Gerichtsweg zu verweisen. 84Über das Vorhandensein eines wichtigen Grundes soll das Nachlaßgericht nach Ansicht einiger Autoren,85 die diese jedoch nicht begründen, entscheiden können, wenn das Teilungsverbot rechtlich als Auflage zu werten ist. Die Ansicht ist meines Erachtens unzutreffend; sie durchbricht das oben ausgeführte Prinzip, daß das Nachlaßgericht eine materiell-rechtliche Entscheidung im Rahmen des Vermittlungsverfahrens nicht treffen darf. Das Prüfungsrecht setzt die Qualifizierung des Auseinandersetzungsverbots als Auflage voraus. Damit hätte das Nachlaßgericht zuerst über diese materielle Frage zu befinden. Für die Einhaltung der Auflage zu sorgen, ist nach dem Willen des Gesetzes die Aufgabe der Vollziehungsberechtigten, § 2194. Ihnen entsteht kein rechtlicher Nachteil, wenn das Nachlaßgericht ohne sie zu beteiligen, aufgrund der übereinstimmenHaegele / Schöner / Stöber, Rdnr. 15, 712, 3299. KG Recht 1930 Nr. 904; Crome, Bd. 5, § 749 I 1 Fn. 10, S. 711; Warneyer, Anm. zu § 2044; Boethke, Gruchot 49,705,709; Jose/, ZZP 35 (1906), S. 530, 536; Leonhard, § 2044 Anm. IV B 1; Staudinger/ Wemer, § 2044 Rdnr. 12. 79 III, S. 252. 80 Jansen, FGG, § 86 Rdnr. 8. 81 s. hierzu MüKo-Dütz, § 2042 Rdnr.47ff. 82 Planck/ Ebbecke, Vorbem. §§ 2042-2049 Anm. 1; Jansen, FGG, § 86 Rdnr. 1. 83 Jose/, ZZP 35 (1906), S. 530, 563. 84 KG Recht 1930 Nr. 904, S. 260,261; Keidel/ Kuntze/ Winkler, FGG, § 86 Rdnr.9; Jansen, FGG, § 86 Rdnr. 1; Soergel/ Wolf, § 2044 Rdnr. 6. 85 Lange/ Kuchinke, § 46 II 3 b Y Fn.79, S.781; RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr.7; Staudinger / Werner, § 2044 Rdnr. 12. 77
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5. Persönlicher Umfang des Teilungsverbots
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den Willensbildung der Miterben den Bestätigungsbeschluß faßt. Diese Entscheidung hat die gleiche Wirkung wie eine vertragsmäßige Vereinbarung unter den Miterben. 86 Durch den Bestätigungsbeschluß werden die Vollziehungsberechtigten nicht betroffen, wenn sie nicht hinzugezogen worden sind. 87 Es steht ihnen deshalb nach Abschluß des Vermittlungsverfahrens die Möglichkeit offen, beispielsweise durch Feststellungsklage 88 vor dem Prozeßgericht die Unwirksamkeit des Bestätigungsbeschlusses geltend zu machen. (3) Ergebnis Die Feststellung, daß ein wichtiger Grund vorliegt, ermöglicht den Miterben bei Einigkeit das Teilungsverbot, auch wenn es eine Auflage ist, zu negieren; Voraussetzung ist, daß keine Testamentsvollstreckung angeordnet wurde und kein Vollziehungsberechtigter einen Einwand erhebt. Stellt das Teilungsverbot keine Auflage, sondern eine schlichte Teilungsanordnung 89 dar, kommt es auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes bei Einigkeit der Miterben nicht an, weil sie dann nach dem Willen des Erblassers die Auseinandersetzung vornehmen dürfen. Auch wenn ein Testamentsvollstrecker eingesetzt ist oder Dritte vorhanden sind, die sich um die Vollziehung der Auflage kümmern, kann für die Erben eine Tatsachenlage gegeben sein, die es rechtfertigt, daß sich die Erben auf einen wichtigen Grund berufen können. 90 Die Verweisung des § 2044 Abs. 1 Satz 2 auf die Regelung des § 749 Abs. 2, Abs. 3 bewirkt somit eine Lockerung der Bindung an das Teilungsverbot des Erblassers. 5. Persönlicher Umfang des Teilungsverbots
Anders als zum gegenständlichen Umfang und zur Geltungsdauer des Erbteilungsverbots enthält § 2044 hinsichtlich des Personenkreises, der von dieser Verfügung des Erblassers erfaßt werden soll, keine Aussagen. Lediglich anderen gesetzlichen Regelungen, wie etwa § 751 Satz 2 und § 16 Abs. 2 Satz 2 KO ist zu entnehmen, daß die Anordnung in bestimmten Fällen keine Wirkung hat.
86 87 88 89 90
Jansen, FGG, § 97 Rdnr. 2. Jansen, FGG, § 97 Rdnr. 2; Keidel/ Kuntze/ Winkler, FGG, § 97 Rdnr. 10. Keidel/ Kuntze / Winkler, FGG, § 97 Rdnr.6; Jansen, FGG, § 97 Rdnr.4. s. o. B. 11. 1. c) bb). Vgl. hierzu o. B. 11. 4. c) (1).
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B. H. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft a) Miterben
Das Auseinandersetzungsverbot richtet sich in erster Linie an die Miterben. l Sie sind als Gesamtrechtsnachfolger (§ 1922 Abs. 1) die Adressaten der Erblasseranordnung; unter ihnen findet die Auseinandersetzung der Erbschaft statt. Wohl aus diesem Grund hat es der Gesetzgeber für überflüssig gehalten, die Miterben ausdrücklich im Rahmen des § 2044 zu erwähnen. Problematisch ist aber, ob das Teilungsverbot nicht nur der Gesamtheit der Miterben, sondern auch einigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft auferlegt werden darf. Einige Autoren 2 vertreten die Meinung, daß der Erblasser die Auseinandersetzung auch gegenüber nur einzelnen Erbstämmen oder - wie andere Stimmen aus der Literatur 3 formulieren - gegenüber einzelnen Erbsträngen anordnen kann. Die Begriffe Erbstämme und Erbstränge, die wohl synonym zu verstehen sind, schaffen dabei etwas Verwirrung. Diese Ansicht kann vernünftigerweise nur so interpretiert werden, daß der Erblasser auch nur gegenüber einzelnen Mitgliedern und deren Rechtsnachfolgern ein Erbteilungsverbot anordnen kann. Der Begriff Erbstamm, der dem Recht der gesetzlichen Erbfolge (§ 1924 Abs. 3) entnommen ist, paßt deswegen nicht stets, weil Rechtsnachfolger für den Miterbenanteil eines Miterben nicht ein Abkömmling sein muß. Dies kann zwar der Fall sein, wenn der Erblasser Nacherbschaft angeordnet hat und als Nacherben einen Abkömmling bestimmt hat; jedoch ist er mit der Anordnung des Auseinandersetzungsausschlusses nicht auf diesen Fall beschränkt. Verfügt der Erblasser ein Teilungsverbot nur gegenüber einzelnen Mitgliedern der Erbengemeinschaft, so hat das zur Folge, daß diese Miterben ihren Anspruch auf Auseinandersetzung (§ 2042 Abs. 1) nicht geltend machen können. Die anderen hingegen können die Auseinandersetzung jederzeit verlangen. Der Erblasser wird ein persönlich beschränktes Erbteilungsverbot dann verfügen, wenn er der Meinung ist, daß die betroffenen Miterben aus egoistischem Interesse ohne Rücksicht auf wirtschaftliche Gesichtspunkte die Aufhebung der Gemeinschaft fordern würden. Andere Mitglieder der Erbengemeinschaft, deren Sorge um den Bestand des Familienvermögens ihm bekannt ist, will er nicht binden, damit sie zum günstigsten Zeitpunkt die Auseinandersetzung betreiben können. Gegen die Zulässigkeit eines auf einzelne Erben beschränkten Teilungsverbots bestehen keine rechtlichen Bedenken, weil bei Geltendmachung des Auseinandersetzungsanspruchs durch einen berechtigten Miterben die Auseinandersetzung des gesamten Nachlasses stattfindet, auf welchen das Recht aus § 2042 Abs. 1 auch gerichtet ist. 4 Die Möglichkeit des Erblassers, nur einzelne Planck j Ritgen, 1. j 2. Aufl., § 2044 Anm. 2. Ermanj Schlüter, § 2044 Rdnr. 1; Soergelj Wolf, § 2044 Rdnr. 2; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr.4. 3 RGRK - Kregel, § 2044 Rdnr. 4; Palandt jEdenhofer, § 2044 Anm. 1. 4 BGH NJW 1985, 51, 52. 1
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5. Persönlicher Umfang des Teilungsverbots
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Miterben in ihrem Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft zu beschränken, folgt als minus aus dem umfassenden Recht, ein Teilungsverbot gegenüber der gesamten Erbengemeinschaft anzuordnen. 5 Denkbar ist auch, daß der Erblasser ein persönlich beschränktes Teilungsverbot in der Weise verfügt, daß nach Abfindung eines oder mehrerer Miterben die Erbengemeinschaft unter bestimmten anderen Miterben auf beschränkte oder unbeschränkte Zeit aufrechterhalten bleibt. 6 Eine derartige Anordnung wird er möglicherweise dann treffen, wenn er einige seiner Erben zwar nicht für geeignet hält, beispielsweise ein Familiengeschäft weiterzuführen, andererseits aber diese nicht von der Erbfolge ausschließen oder nur mit einem Vermächtnis bedenken will. Ein solches Teilungsverbot stellt sich aus rechtlichen Gründen als problematisch dar, weil eine persönliche Teilauseinandersetzung 7 vorgenommen werden muß. Unzulässig ist nämlich, daß ein Miterbe nur im Hinblick auf die Beteiligung an einem Teil des Nachlasses ausscheidet mit der Konsequenz, daß diese Gegenstände den übrigen Miterben in Gesamthandsgemeinschaft zustehen, während hinsichtlich der übrigen Erbschaft die Erbengemeinschaft im ursprünglichen Umfang bestehen bleibt. Dabei würde eine Teilerbengemeinschaft innerhalb der Erbengemeinschaft entstehen; 8 dies ist aber nicht möglich, weil eine Miterbengemeinschaft durch Vertrag nicht begründet werden darf. 9 Eine persönliche Teilauseinandersetzung andererseits, bei der ein Miterbe oder einige abzufindende Miterben unter Aufrechterhaltung der Erbengemeinschaft unter den übrigen ganz ausscheiden, widerspricht dem Grundatz, daß der Anspruch aus § 2042 Abs. 1 auf die Auseinandersetzung des ganzen Nachlasses geht. 10 Es ist jedoch anerkannt, daß bei Einigkeit der Miterben einer persönlichen Teilauseinandersetzung kein Hindernis entgegensteht. l l Das allgemeine Einvernehmen über diesen Punkt unter den Mitgliedern der Erbengemeinschaft ist erforderlich, wenn die gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln gelten. l2 Modifiziert der Erblasser diese Regelung jedoch, indem er eine subjektive Teilauseinandersetzung anordnet, kommt es auf die Einigkeit der Miterben nicht an. Vielmehr kann der Nachlaß dann auch gegen den Widerspruch einzelner Miterben teilweise auseinaI1dergesetzt werden, weil die Auseinandersetzungsverfügung des Erblassers (§ 2048) die gesetzlichen Teilungsregeln überlagert und für die Miterben verpflichtend ist. l3 Soergel/ Wolf, § 2044 Rdnr. 2. KG OLGZ 1965, 244, 247. 7 s. hierzu MüKo - Dütz, § 2042 Rdnr. 17; Soergel/ Wolf, § 2042 Rdnr.25. 8 BGH WM 1975, 1110; Lange/ Kuchinke, § 46 III 2 b Fn. 93., S. 783; Soergel/ Wolf, § 2042 Rdnr. 25. 9 RGRK-Kregel, § 2042 Rdnr. 20; MüKo-Dütz, § 2042 Rdnr. 15. 10 BGH NJW 1985, 51, 52; Staudinger / Werner, § 2042 Rdnr. 30. 11 BGH NJW 1985, 51, 52; Lange/Kuchinke, §46 III 2 b, S. 783. 12 Vgl. hierzu BGH NJW 1985, 51, 52. 5
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B. H. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft b) Nacherben
Ein Erbteilungsverbot kann sich auch auf Nacherben erstrecken. Das ist der Fall, wenn die Nacherbfolge (§§ 2100ff.) innerhalb der festgesetzten oder vom Gesetz begrenzten Geltungsdauer eintritt. Enthält die Verfügung von Todes wegen keine Bestimmung hinsichtlich des Zeitpunktes oder eines Ereignisses für den Eintritt der Nacherbfolge, fällt die Erbschaft dem Nacherben mit dem Tode des Vorerben an, § 2106 Abs. 1. Etwas anderes gilt, wenn der Erblasser die Geltung des Teilungsverbotes bis zum Nacherbfall beschränkt hat, § 2044 Abs. 2 Satz 2; dann wird der Nacherbe von dieser Erblasseranordnung nicht erfaßt. Eine negative Teilungsanordnung nach § 2044 Abs. 1 bezieht sich grundsätzlich nicht auf eine Auseinandersetzung zwischen Vorerben und Nacherben, 14 die beispielsweise dann erforderlich ist, wenn zwischen dem Erblasser und der Vorerbin eine Gütergemeinschaft bestanden hat und die Vorerbin wieder heiratet, § 1493 Abs. 1. Das Teilungsverbot gilt nämlich nur im Verhältnis der Miterben zueinander, wie sich aus der systematischen Stellung des § 2044 in dem 4. Titel "Mehrheit von Erben" innerhalb des 2. Abschnitts ergibt. 15 c) Ersatzerben
Ebenso wie gegenüber den Miterben wirkt das Erbteilungsverbot gegenüber den Ersatzerben, § 2096. Da der Ersatzerbe nur dann Erbe wird, wenn der Erstberufene "wegfällt", gehört er zu den Miterben, auf die sich die Erblasseror~nung in erster Linie bezieht. 16 d) Erbeserben
Wird ein Miterbe während der Geltungsdauer eines Auseinandersetzungsverbots beerbt, so treten seine Erben als Gesamtrechtsnachfolger (§ 1922 Abs. 1) in seine Rechtstellung ein. Damit sind sie hinsichtlich des Miterbenanteils an die Anordnungen gebunden, die auch für ihren Erblasser verpflichtend waren. Hat allerdings der erste Erblasser im Testament keinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck gebracht, tritt nach §§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 750 das Teilungsverbot beim Tod eines Miterben außer Kraft,17 so daß einer Auseinandersetzung nichts mehr im Wege steht.
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Lange / Kuchinke, § 46 III 1, S. 782.
14 Crome, Bd. 5, § 740 I 2 Fn. 15, S. 712. 1S
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KG OLGE 5, 402, 403. Vgl. o. B. H. 5. a). s. O. B. H. 4. c) aa).
6. Schranken des Erbteilungsverbots
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e) Erbteilserwerber
Ein Auseinandersetzungsverbot gilt auch gegenüber dem Sondernachfolger eines Miterben, §§ 751 Satz 1 i. V.m. 2044 Abs. 1 Satz 2. Dieser unterscheidet sich vom Gesamtnachfolger 18 dadurch, daß er nur den Anteil eines Miterben an der Erbengemeinschaft übernimmt,19 nicht aber dessen Vermögen als Ganzes. Sondernachfolger ist also nur derjenige, der von dem gemäß § 2033 Abs. 1 Satz 1 verfügenden Miterben den Erbteil übernimmt; die Möglichkeit sonstiger Sondernachfolge ist ausgeschlossen,20 weil während des Bestehens der Erbengemeinschaft das einzelne Mitglied nicht über Nachlaßgegenstände verfügen kann §§ 2033 Abs. 2,2044. Der Grund für die Verweisung von § 2044 Abs. 1 Satz 2 auf § 751 Satz 1 ist darin zu sehen, daß der Zusammenhalt der Erbengemeinschaft auch bei dem nach § 2033 Abs. 1 jederzeit möglichen Eintritt eines Nichterben 21 gewährleistet sein soll.22 In § 751 Satz 1 ist nur von dem Sondernachfolger die Rede, weil sich die Wirkung des Teilungsverbots für den Gesamtnachfolger schon aus § 1922 Abs. 1 ergibt. 23 Im Hinblick auf die Bindungswirkung der negativen Auseinandersetzungsanordnung ist gleichgültig, ob der Erwerber den Miterbenanteil durch Rechtsgeschäft oder im Zwangswege erwirbt;24 entscheidend ist vielmehr nur, daß der gesamte Erbteil ohne Auseinandersetzung übertragen wird. Schließlich ist für die Ausdehnung des Teilungsverbots auf den Sondernachfolger ohne Belang, ob er beim Erwerb des Anteils Kenntnis vom Bestehen der Erblasseranordnung hatte oder nicht. 25 Diese Frage könnte allenfalls im Rahmen der Anfechtung des der Übertragung zugrundeliegenden obligatorischen Geschäfts von Bedeutung sem. 6. Schranken des Erbteilungsverbots Durch die Anordnung des Teilungsverbots kann der Erblasser nicht gesetzliche Rechte Dritter zugunsten seiner Erben umgehen. Deshalb verliert der Auseinandersetzungsausschluß, der nur rechtsgeschäftlicher Natur ist, seine Wirkung, soweit dadurch gesetzliche Rechte Außenstehender oder auch normativ fixierte berechtigte Interessen Beteiligter beeinträchtigt werden. Vgl. o. B. II. 5. d). Lange (Kuchinke, § 46 II 3 a Fn. 70, S. 780. 20 Planck( Ebbecke, § 2044 Anm. 3. 21 s. o. B. H. 3. 22 Binder III, S. 252. 23 KG JW 1935, 3121; Wolf(Soergel(Wolf, § 2044 Rdnr. 5) formuliert ungenau, wenn er unter Erwähnung des § 751 davon spricht, daß das Teilungsverbot auch gegenüber einem Rechtsnachfolger des Miterben gilt. Da die Wirkung für den Gesamtrechsnachfolger und den Sondernachfolger auf verschiedenen Rechtsgrundlagen beruht, sollte differenziert werden. 24 Kress, S. 232. 25 Vgl. RGZ 78, 273, 275; Soergel( Hadding, § 751 Rdnr.1. 18
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B. 11. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft a) § 2306
Das Teilungsverbot verliert für einen pflichtteilsberechtigten Miterben seine Wirkung, wenn der hinterlassene Erbteil aufgrund von Beschwerungen die Hälfte des gesetzlichen Erbteils nicht übersteigt. Der Sinn dieser Vorschrift ist, den zum Erben berufenen Abkömmling nicht schlechter zu behandeln, als den durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge Ausgeschlossenen, 1 § 2303 Abs. 1. Das Teilungsverbot stellt eine Beschwerung im Sinne von § 2306 Abs. 1 Satz 1 dar, weil es regelmäßig reine Teilungsanordnung 2 oder Auflage ist. Nach h. M. 3 liegt in der Teilungsanordnung nur dann eine Beschränkung im Sinne von § 2306 Abs.l Satz 1, wenn dadurch der Pflichtteilsberechtigte benachteiligt wird. Ein Erbteilungsverbot ist aber m. E. regelmäßig als Beschwerung anzusehen, weil der Miterbe nicht über die einzelnen Gegenstände, die ihm nach der Auseinandersetzung zukommen (§ 2033 Abs. 2), sondern nur über seinen Erbteil verfügen kann. 4 Ist der hinterlassene Erbteil kleiner als der PflichtteiIS (§ 2303 Abs. 1 Satz 2), so gilt das Teilungsverbot als nicht angeordnet mit der Folge, daß der betreffende Miterbe die Auseinandersetzung verlangen kann, § 2042 Abs. 1. b) § 1683
Der vom Erblasser angeordnete Ausschluß der Auseinandersetzung wird regelmäßig unwirksam, wenn wegen der Wiederverheiratung eines Ehegatten die Aufhebung der Vermögensgemeinschaft stattfinden muß, § 1683 Abs. 1. 6 Diese Vorschrift stellt trotz der Neufassung durch das Gesetz zur Regelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18. 7. 1979,7 wonach das Vormundschaftsgericht gestatten kann, daß die Auseinandersetzung in besonderen Fällen unterbleibt (§ 1683 Abs. 3), zwingendes Recht dar. 8 Insoweit hat sich zum früheren Recht, das die Auseinandersetzung bei Wiederverheiratung in jedem Fall vorsah, nichts geändert. Die Frage des Verhältnisses von § 1683 und § 2044 ist daher weiterhin von Bedeutung;9 denn die Auseinandersetzung der Vermö-
Vg!. MüKo-Frank, § 2306, Anm. 1. s.o. B. 11.1. c) bb) (2); a.A. die h.M. 3 RGRK -JohanrJSen, § 2306 Rdnr.6; PaJandt / Etknhofer, § 2306 Anm. 2 b; Soergel j Dieckmann, § 2306 Rdnr. 6. 4 S. o. B. 11. 4. c) bb) (1). 5 Zur Bewertung des Erbteils s. MüKo-Frank, § 2306 Rdnm. 2ff. 6 BayObLGZ 1967, 230, 235; s. auch KG KGJ 21 A 24; Palandt j Diederichsen, § 1683 Anm.2b. 7 BGB!. I S. 1061. 8 Ermanj Ronke, § 1683 Rdnr.6; a.A. Soergelj Hermann Lange, § 1683 Rdnr.5; zu § 1683 a.F. vgl. BayObLGZ 1967,230,235. 1
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6. Schranken des Erbteilungsverbots
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gensgemeinschaft zwischen Kind und wiederheiratendem Ehepartner trotz eines Erbteilungsverbots des Erblassers ist nach wie vor die Regel, § 1683 Abs. 1. Die gesetzliche Bestimmung kommt zur Anwendung, wenn beispielsweise der Erblasser von seiner Ehefrau und seinem Kind beerbt wird; dann bilden die Erben in gesamthänderischer Verbundenheit eine Erbengemeinschaft, die stets eine Vermögensgemeinschaft darstellt. 10 Obgleich überwiegend die Meinung l l vertreten wird, daß trotz Erbteilungsverbots in der Regel bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1683 Abs. 1 eine Auseinandersetzung stattzufinden hat, ist dennoch der dogmatische Ansatzpunkt umstritten. Nach der Ansicht einiger Autoren 12 geht die Vorschrift des § 1683 als zwingende Norm der rechtsgeschäftlichen Anordnung des Erblassers vor. Nach anderer Ansicht 13 kann die Auseinandersetzung deshalb vorgenommen werden, weil in der Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten ein wichtiger Grund im Sinne der §§ 749 Abs. 2, 2044 Abs. 1 Satz 2 zu sehen sei. Auch wenn es auf den ersten Blick den Anschein hat, daß beide Ansichten zum gleichen Ergebnis führen, trifft dies nicht stets zu. Ist § 1683 Abs. 1 eine zwingende gesetzliche Schranke, dann wird das Teilungsverbot beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ipso iure unwirksam. Stellt die Wiederverheiratung hingegen einen wichtigen Grund 14 dar, ist damit nicht unbedingt eine Auseinandersetzung verbunden. Der wichtige Grund bietet nur eine Aufhebungsmöglichkeit und beinhaltet keinen Aufhebungszwang. 15 Die Erben können daher regelmäßig prüfen, ob die Auseinandersetzung für sie von Vorteil ist, wenn sie einig sind. Zutreffend scheint mir die erste Meinung zu sein. Dies ergibt sich aus der ratio legis der Vorschrift. Durch das Erfordernis der Auseinandersetzung soll verhindert werden, daß das Kindsvermögen durch die Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten und dem damit verbundenen Hinzukommen eines weiteren Vermögens verschleiert wird. 16 Schutzzweck ist demnach die Erhaltung des Kindsvermögens. Unerheblich ist dabei, ob eine konkrete Gefahr besteht; 9 A.A. Soergel( Hermann Lange, § 1683 Rdnr. 5, da regelmäßig ein wichtiger Grund i. S. d. §§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs. 2 Satz 1 vorliegen werde, wenn das Vormundschaftsgericht die Auseinandersetzung für erforderlich halte. 10 BayObLGZ 1967, 230, 235; keine Vermögensgemeinschaft im Sinne von § 1683 Abs. 1 liegt vor, wenn der Elternteil Vorerbe und das Kind bei Eintritt eines gewissen Ereignisses Nacherbe wird, vgl. KG KGJ 43 A 38, 40; KG OLGE 5, 402, 403; Soergel( Hermann Lange, § 1683 Rdnr. 5. 11 s. die Nachw. bei BayObLGZ 1967, 230, 235. 12 Palandt( Diederichsen, § 1683 Anm. 2b; BayObLGZ 1967, 230, 235; Erman( Ronke, § 1683 Rdnr.6. 13 KG OLGE 2, 168; Dälle § 94 VI 2c, S. 227. 14 Zum wichtigen Grund s.o. B. H. 4. c) bb). 15 MüKo-Hinz, § 1683 Rdnr. 8; unklar RGRK-Adelmann, § 1683 Rdnr.7. 16 BayObLGZ 1967, 230, 233.
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinsehaft
ausreichend ist die Tatsache der Wiederverheiratung. 17 Diese Schutznorm erfüllt ihren Sinn nur, wenn sie zwingendes Recht darstellt und deshalb nicht zur Disposition durch rechtsgeschäftliche Verfügungen steht. Deshalb stellt § 1683 eine Schranke für die Testierfreiheit dar 18 mit der Folge, daß das Teilungsverbot nach § 2044 seine Wirkung verliert, wenn die Voraussetzungen des § 1683 Abs. 1 vorliegen. c) Pfändung
Ein Gläubiger, der die Pfändung eines Erbanteils erwirkt hat und dessen Titel nicht nur vorläufig vollstreckbar ist, kann trotz eines Auseinandersetzungsverbots die Aufhebung der Erbengemeinschaft verlangen, §§ 751 Satz 2, 2044 Abs. 1 Satz 2. 19 Nach dem Sinn der Vorschrift geht der Schutz außenstehender Gläubiger der Bindung an die Erblasseranordnung vor;20 die Freiheit des Erblassers, Verfügungen von Todes wegen zu treffen, geht nicht so weit, daß Dritte daran gebunden sind. Da diese Vorschrift eine Durchbrechung des letzten Willens bewirkt, ist sie als Ausnahmeregelung eng auszulegen. 21 Pfandgegenstand ist der ideelle Anteil am Gesamthandsvermögen, § 2033 Abs. 1. 22 Die Verwertung erfolgt grundsätzlich durch Überweisung zur Einziehung. Damit erhält der Pfandgläubiger das Recht, die Auseinandersetzung zu betreiben. 23 Allerdings kann er sich auch um eine andere Art der Verwertung bemühen,
§§ 857 Abs. 5, 844 ZPO. Dafür ist ein Antrag an das Vollstreckungsgericht, das mit einem Rechtspfleger (§ 20 Nr. 17 RPflG) besetzt ist, erforderlich. Zudem
muß die übliche Art der Verwertung, die Einziehung, mit Schwierigkeiten verbunden sein. Davon ist bei der Verwertung eines Miterbenanteils wegen der im Regelfall erforderlichen aufwendigen Auseinandersetzung auszugehen. 24 Das Gericht wird einen freihändigen Verkauf oder die Versteigerung des Erbteils anordnen. 2s Dadurch kann die Auseinandersetzung vermieden werden, weil die Verfügung über einen Erbteil bei Bestehen der Erbengemeinschaft möglich ist, § 2033 Abs. 1. Daher ist die Ansicht von Strohal 26 nicht zutreffend, daß die BayObLGZ 1967, 230, 233. BayObLGZ 1967,230,233. 19 LG Rottweil, ZBlFG 10,764 Nr. 679; zur Pfändung des Erbanteils s. MüKo-Dütz, § 2033 Rdnr.36ff. 20 MüKo-K. Schmidt, § 751 Rdnr.3. 21 OLG Hamburg NJW 1961, 610, 611. 22 RGRK-Kregel, § 2033 Rdnr. 11. 23 Eickmann, DGVZ 1984, 65. 24 BaumbachJ LauterbachJ AlbersJ Hartmann, § 857 Anm.3e; ThomasJ Putzo, § 844 Anm. 1; Eickmann, DGVZ 1984,65. 25 Eickmann, DGVZ 1984; 65; Zöller J Stöber, § 844 Rdnr. 2. 26 Strohal II, § 65 II 3 Fn. 7b, S. 108. 17
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6. Schranken des Erbteilungsverbots
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Erben entgegen dem Verbot des Erblassers wegen § 751 Satz 2 die Auseinandersetzung jederzeit herbeiführen können, indem einer der Miterben dafür sorgt, daß sein Erbteil gepfändet wird. Die Miterben, welche die Stellung von Drittschuldnern haben,27 können keinen Einfluß darauf ausüben, daß das Gericht eine andere Art der Verwertung im Sinne von § 844 ZPO anordnet. Antragsberechtigt sind nämlich nur der Gläubiger und der Schuldner, nicht aber der Drittschuldner. 28 Verfügt das Vollstreckungsgericht eine andere Art der Verwertung, müssen die Miterben in Kauf nehmen, daß eine unerwünschte Person am Gesamthandsvermögen mitbeteiligt wird. Das Vorkaufsrecht nach § 2034 Abs. 1 gilt nämlich bei einer Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung nicht; dies ergibt sich aus § 512 BGB, der auch hinsichtlich gesetzlicher Vorkaufsrechte Anwendung findet. 29 Deshalb könnte den Miterben im Einzelfall an der Auseinandersetzung gelegen sein. Trifft das Vollstreckungsgericht eine Anordnung nach § 844 ZPO, steht ihnen der Rechtsbehelf der befristeten Erinnerung, § 11 Abs. 1 Satz 2 RPflG offen, da auch die Drittschuldner durch die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts beschwert sein können. 30 Sind die Miterben hingegen bestrebt, das Erbteilungsverbot zu beachten, und erfolgt die Verwertung durch Überweisung zur Einziehung, so können sie m. E. die Auseinandersetzung dadurch verhindern, daß sie den Gläubiger befriedigen. Die Miterben werden von dieser Möglichkeit jedoch nur dann Gebrauch machen, wenn die Forderung nicht höher ist, als der Anteil, den der Schuldner bei der Auseinandersetzung zu erwarten hat. Dieses Recht ergibt sich aus der analogen Anwendung des § 268, dessen Zweck es ist, das Eindringen Fremder in die Gemeinschaft zu verhindern. 31 Ein Ablösungsrecht für die Mitglieder der Erbengemeinschaft kann § 268 nicht unmittelbar entnommen werden, weil diese Bestimmung die Zwangsvollstreckung in einen dem Schuldner gehörenden Gegenstand voraussetzt. 32 Vollstreckt der Gläubiger in den Erbanteil eines Miterben, so liegt die Pfändung eines Rechts vor, nämlich der quotalen Berechtigung am Gesamthandsvermögen. 33 Die analoge Anwendung einer Norm setzt zunächst voraus, daß eine Regelungslücke vorhanden ist, die vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt war. 34 27 OLG Frankfurt, Rpfleger 1979, 205; Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, § 859 Anrn. 2A. 28 Thomas / Putzo, § 844 Anrn. 2; Stein / Jonas / Münzberg, § 844 Rdnr. 2. 29 BGH NJW 1977, 37, 38. 30 Stein / Jonas / Münzberg, § 844 Rdnr. 6; Thomas / Putzo, § 844 Anrn. 2. 31 Staudinger / Selb, § 268 Rdnr. 19. 32 Staudinger / Selb, § 268 Rdnr. 4. 33 Vgl. Eickmann, DGVZ 1984,65. 34 Zur Analogie s. Larenz, Methodenlehre, S. 365fT.; ders., Allg. Teil, § 4 H, S. 77ff.
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B. H. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
Ein sachlicher Grund, weshalb die Miterben kein Ablösungsrecht haben sollten, hingegen ein Besitzer schon (§ 268 Abs. 1 Satz 2), ist nicht ersichtlich, zumal die Erbengemeinschaft Gefahr laufen kann, bei übereilter Auseinandersetzung finanzielle Einbußen hinnehmen zu müssen. Weiterhin ist für die Ausfüllung von Gesetzeslücken durch Analogie erforderlich, daß es sich um ähnliche Sachverhalte handelt. 35 Das gemeinsame Merkmal, das die Anwendung der gesetzlichen Rechtsfolge, 36 die Ablösungsmöglichkeit, rechtfertigt, ist in der Beschneidung des Rechtes eines Dritten in der Zwangsvollstreckung zu sehen. Dabei muß es sich um ein dingliches Recht handeln. 37 Das Recht der Miterben am ungeteilten Nachlaß ist nicht nur Mitgliedschaftsrecht an der Erbengemeinschaft, das kein Recht am Anteil des anderen Miterben gibt,38 sondern eine dingliche Berechtigung an der gesamten Erbschaft. 39 Ein Miterbe wird demnach durch die Zwangsvollstreckung mindestens so berührt, wie ein Hypothekengläubiger, dem aber das Ablösungsrecht gewährt wird. Die analoge Anwendung des § 268 ist anerkannt für den Fall der Zwangsvollstreckung in den Anteil eines Gesellschafters, § 725. 40 Dies muß wegen derselben rechtlichen Natur als Gesamthandsgemeinschaft auch für die Erbengemeinschaft gelten. Haben die Miterben den Gläubiger befriedigt, gehen die Forderungen und auch ein entstandenes Pfandungspfandrecht aufgrund einer cessio legis (§§ 268 Abs.3 analog, 412) auf sie über. d) 'Konkurs
Ein vom Erblasser angeordnetes Erbteilungsverbot wird auch dann unwirksam (§ 16 Abs.2 Satz 2 KO), wenn über das Vermögen eines Miterben der Konkurs eröffnet ist, §§ 102ff. KO. Bis zur Auseinandersetzung fällt der ideelle Anteil an der Erbengemeinschaft in die Konkursmasse (§ 1 KO), danach der Realanteil, sofern er der Zwangsvollstreckung unterliegt. 41 Sinn des § 16 Abs.2 Satz 2 KO ist es, den Zugriff auf das Vermögen des Gemeinschuldners zu ermöglichen, dessen wirklicher Wert sich erst bei der Auseinandersetzung ergibt; dazu ist erforderlich, daß rechtsgeschäftliche Anordnungen des Erblassers, durch die er die Teilung untersagt, den Konkursverwalter nicht binden. 42 Larenz, Methodenlehre, S. 366; Zippelius, S. 61. Zippelius, S. 62. 37 RGZ 167, 298, 299; MüKo-Keller, § 268 Rdnr.5; Palandt/ Heinrichs, § 268 Anm. 2c; Staudinger / Selb, § 268 Rdnr. 5. 38 So aber RGZ 167, 298, 299. 39 s. hierzu MüKo-Dütz, § 2032 Rdnr.11; Staudinger/ Werner, § 2032 Rdnr. 8. 40 Furtner, MDR 1965, 613, 615; Staudinger / Selb, § 268 Rdnr. 19. 41 Kuhn/ Uhlenbruck, KO, § 16 Rdnr. 1 a. 42 Böhle-Stammschräder / Kilger, KO, § 16 Anm. 3. 3S
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7. Wirkung des Teilungsverbots
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Die Auseinandersetzung findet außerhalb des Konkursverfahrens statt (§ 16 Abs.1 KO) und erfolgt nach den erbrechtlichen Regeln, § 2042ff. 43 Der Konkursverwalter tritt im Auseinandersetzungsverfahren an die Stelle des gemeinschuldnerischen Miterben, § 6 KO.44 Er hat das Recht, jederzeit die Auseinandersetzung zu verlangen, § 16 Abs. 2 KO.4s Die Miterben hingegen können aufgrund dieser Bestimmung keinen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft geltend machen;46 in Betracht käme jedoch im Einzelfall eine Auseinandersetzung aus wichtigem Grund, §§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs. 2.
7. Wirkung des Teilungsverbotes Um die Feststellung treffen zu können, inwieweit die Miterben an das Erbteilungsverbot gebunden sind, kommt es wesentlich darauf an, ob die Erblasseranordnung dinglich, also gegenüber jedermann wirkt, 1 oder nur obligatorische Wirkung, also inter partes, entfaltet. Gilt das Auseinandersetzungsverbot nur zwischen dem Erblasser und seinen Erben, so stellt sich die Frage, welche Möglichkeiten sich bieten, der Anordnung im Einzelfall dingliche Wirkung zu verschaffen. a) Bindungswirkung der Erblasseranordnung nach § 2044 Abs. 1
Nach der Darstellung des Meinungsstandes zur Wirkungsweise des Teilungsverbots wird der Versuch unternommen, durch Auslegung des § 2044 Abs. 1 Aufschluß über diese Frage zu bekommen. Im Anschluß daran soll das Verhältnis von bedingter Erbeinsetzung und der Bindungswirkung des Teilungsverbots untersucht werden.
aa) Meinungsstand Schon für das Erbteilungsverbot nach dem ALR,2 mit dem die Anordnung nach § 2044 Abs. 1 sachlich übereinstimmt,3 war umstritten, welche rechtliche Konsequenz sich aus der Auseinandersetzung entgegen dem Verbot des Erblassers ergibt. 4 Die MotiveS gehen indes davon aus, daß eine solche 43 Böhle-Stammschräder / Kilger, KO, § 16 Anm.2; Kuhn/ Uhlenbruck, KO, § 16 Rdnr.8. 44 RGZ, 42, 103, 105. 4S Kuhn/ Uhlenbruck, KO, § 16 Rdnr. 12. 4() OLG Hamburg NJW 1961, 610, 612. 1 Zum dinglichen Recht vgl. Baur, Sachenrecht, § 2 I 1 a, S. 6. 2 117 §§ 118,121; vgl. hierzu Demburg, Preußisches Privatrecht, § 244 Fn. 8. 3 Mugdan, Motive, Bd. 5, S. 370 (S. 688). 4 Vgl. hierzu einerseits Demburg, Preußisches Privatrecht, Bd. 3, 4. Aufl., § 245 Fn. 8 und andererseits Förster/ Eccius, § 273 Fn.29.
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
Anordnung nur obligatorisch wirkt. Nach Auffassung der Rechtsprechung 6 verpflichtet die negative Teilungsanordnung lediglich die Miterben. Einige ältere Autoren 7 meinen, daß das Teilungsverbot dinglich wirkt, also das Verfügungsrecht über die davon erfaßten Gegenstände beschränkt ist. Die h. M. in der Literatur hingegen mißt der Verfügung nach § 2044 Abs. 1 nur schuldrechtliche Wirkung bei; 8 überwiegend wird dieses Ergebnis mit § 137 Satz 1 begründet, der den rechtsgeschäftlichen Ausschluß der Verfügungsbefugnis über ein veräußerliches Recht untersagt. Kegel 9 hingegen meint, daß sich dies aus der Eigenart der Verfügung von Todes wegen ergebe.
bb) Auslegung des § 2044 Abs. 1 Da § 2044 Abs. 1, wie sich aus den konträren Ansichten ergibt, in bezug auf seine Wirkung nicht eindeutig ist, muß der Sinn der Regelung durch Auslegung ermittelt werden. Hinsichtlich der anzuwendenden Auslegungsverfahren bestehen innerhalb der methodologischen Literatur Meinungsunterschiede. 10 In Übereinstimmung mit der einhelligen Ansicht in der Methodenlehre wird die Norm unter verschiedenen Gesichtspunkten untersucht werden. Der Zweck der Auslegung, den maßgeblichen Sinn des Gesetzes zu ermitteln,11 kann nur erreicht werden, wenn der Gesetzestext unter mehreren Blickwinkeln, wie Wortlaut, systematischer Stellung, Zweck und historischen Gesichtspunkten, beleuchtet wird. Diese Auslegungsgrundsätze sind nämlich, wie Friedrich Müller es ausdrückt, "vom Ansatz her sachlich ineinander verwoben"12 und deshalb insgesamt zu berücksichtigen.
Mugdan, Motive, Bd. 5, S. 370 (S. 689). BGHZ 40,115; 56, 275; KG KGJ 52 A 113 =OLGE 40,112= Recht 1919 Nr. 1524. 7 Binder III, S. 246ff.; Dernburg, Bürgerliches Recht, 3. Aufl., 1911, § 178 VII, S. 519; Brettner, Recht 1900, 223, 225; Scherer, S.992, der außerdem meint, daß bei der Auseinandersetzung mitwirkende Richter, Beamte und Rechtsanwälte ihre Berufspflicht verletzen. 8 Kipp/Coing, § 116 IV 3c, S.508; Brox, Rdnr.491; v. Lübtow, S.830; Lange/ Kuchinke, § 46 II 3a, S. 780; Nirk, Anm. zu BGH LM § 2044 Nr.1; Soergel/ Wolf, § 2044 Rdnr.4; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr.7; RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr.1, 3; Erman/Schlüter, §2044 Rdnr.l; Palandt/Edenhofer, §2044 Anm.1a; Staudinger / Werner, § 2044 Rdnr. 3; Planck, § 2044 Anm. 3; Leonhard, § 2044 Anm. II; Kretzschmar, § 87 II 4b, S. 621; StrohalII, § 6511 3, S. 108; Kress, S. 233 Anm. 1; Cosack, § 1161 I 2b, S.422; Crome, Bd. 5, § 740 I 2a, S. 712; Josej, ZZP 35 (1906), 530, 562; Boethke, Gruchot 49, 705, 709. 9 FS f. R. Lange, S. 927, 939f. 10 Zur Gesetzesauslegung allgemein und den dabei anzuwendenden Methoden vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 298 ff.; Zippelius, S. 39 ff.; Friedrich Müller, S. 148 ff.; Enneccerus, Allg. Teil, § 48ff., 104ff. 11 s. zu den Theonen über das Ziel der Gesetzesauslegung Larenz, Methodenlehre, S.302ff. 12 S. 166. 5
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7. Wirkung des Teilungsverbots
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(1) Wortlaut In Übereinstimmung mit der klassischen Auslegungslehre muß vom Wortsinn des Gesetzes ausgegangen werden. 13 In Frage steht dabei, ob die Worte in § 2044 Abs. 1 Satz 1 "der Erblasser kann die Auseinandersetzung ausschließen" als letztwillige Verfügung mit dinglicher oder obligatorischer Wirkung zu qualifizieren sind. Der Wortlaut läßt wohl beide Ausdeutungen zu; dem Wort "ausschließen" ist nicht klar zu entnehmen, welche Bindung die Erblasserverfügung haben soll. Für die dingliche Wirkung kann ins Feld geführt werden, daß der Gesetzgeber den obligatorischen Charakter etwa durch die Worte "der Erblasser kann die Erben verpflichten, die Auseinandersetzung zu unterlassen" zum Ausdruck gebracht hätte. l4 Nach anderer Ansicht hätte der Normgeber eine deutlichere Formulierung gewählt, wenn das Erbteilungsverbot die Erben dinglich beschränken würde; dann sollte die Regelung etwa lauten: "Eine Auseinandersetzung könne nicht erfolgen oder eine der Anordnung des Erblassers widersprechende sei unwirksam".l5 Meines Erachtens sind aufgrund des Wortlauts des § 2044 beide Interpretationen möglich; der Gesetzestext ist indifferent in seiner Aussage über die Wirkung der Anordnung, so daß die Untersuchung des Wortlauts zur Aufhellung nicht beiträgt. (2) Historische Auslegung Die historische Methode kann nur eine beschränkte Hilfe für die Feststellung des Gesetzessinnes darstellen. Ziel der Auslegung ist wohl richtigerweise die Ermittlung des in der Gegenwart rechtlich zutreffenden Inhalts des Gesetzes, des sog. normativen Gesetzessinns. l6 Dahinter muß die subjektive Theorie, die auf den Willen des Gesetzgebers abstellt, zurücktreten. Dieser legte der Norm die zu seiner Zeit bestehenden Rechtsvorstellungen und Begriffe zugrunde. Das Gesetz ist aber auch einem Wandel der Zeit unterworfen. Wesentlich ist, welche Bedeutung die Vorschrift heute hat. l7 Dennoch kann der Wille des Gesetzgebers nicht völlig außer acht gelassen werden. Schließlich ist ein Rechtsgesetz anders als ein Naturgesetz Produkt einer Entscheidung, die von Menschen für Menschen zur Regelung eines bestimmten Zwecks, insbesondere um Gerechtigkeit zu schaffen, getroffen worden ist. l8 Daher stellt die Absicht des Gesetzgebers ein Indiz für den Gesetzessinn auch unter dem Aspekt der Gerechtigkeit dar. Problematisch ist in diesem Zusammenhang, auf wessen Normvorstellungen oder Willen abzustellen ist, da in unserem demokratischen Staatswesen der Gesetzgeber keine Einzelperson sondern ein Kollegialorgan ist. Der Wille des 13 14 1S 16
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Zippelius, S. 41; Larenz, Methodenlehre, S.305. Binder III, S. 247. KG KGJ 52 A 113,117. Larenz, Methodenlehre, S. 304. Larenz, Methodenlehre, S. 304. Zippelius, S.46; Larenz, Methodenlehre, S. 302.
5 Weckbach
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
Normgebers, der aus den Vorstellungen der einzelnen Mitglieder der gesetzgebenden Körperschaft besteht, kann aber nicht nachvollzogen werden. Deshalb muß man sich mit den Materialien begnügen, welche die Entstehung des Gesetzesentwurfs und die Beratung dokumentieren. Da die Materialien die Normvorstellungen der Entwurfsverfasser und der beratenden Kommissionen wiedergeben, muß ihr Inhalt unter Zugrundelegung dieser Gegebenheiten bewertet werden. Es dürfte nämlich schwer nachzuweisen sein, daß diese Überlegungen mit dem Willen des "Gesetzgebers", auf den es allein ankommt, übereinstimmen. 19 Andererseits haben die Mitglieder der gesetzgebenden Körperschaft das Gesetz in Kenntnis der von den Gesetzesverfassern mitgeteilten Begründungen verabschiedet und dadurch deren Regelungsabsicht akzeptiert und in ihren Willen aufgenommen. 2o Mir scheint diese Konstruktion die einzige Möglichkeit zu sein, um Anhaltspunkte für die Auslegung aus den Normvorstellungen des Gesetzgebers zu gewinnen. Lehnt man hingegen wie Larenz 21 die Ansicht ab, daß die Intentionen der Entwurfsverfasser und Mitglieder der beratenden Kommissionen vom Normgeber rezipiert worden sind, scheidet meines Erachtens eine historische Auslegung aus; ein "anderer Wille" des Gesetzgebers ist nämlich nicht zu ermitteln, weil die Überlegungen der einzelnen Mitglieder der gesetzgebenden Körperschaft regelmäßig nicht bekannt werden. Zur Ermittlung der gesetzgeberischen Normvorstellungen steht für das BGB eine Vielzahl von Materialien zur Verfügung. Jedoch sind gerade zur Frage der Bindungswirkung des Teilungsverbots nur dürftige Ausführungen zu finden. Einen ersten Anhaltspunkt bietet der Vergleich der verschiedenen Gesetzesentwürfe. 22 Der erste EntwurP3 gestattet dem Erblasser in § 2153 Satz 1, die Aufhebung der Gemeinschaft zu untersagen. Der zweite Entwurf (§ 1918 Abs. 1 Satz 1)24 spricht in Übereinstimmung mit dem jetzt geltenden § 2044 Abs. 1 Satz 1 von dem Recht, die Auseinandersetzung auszuschließen. Der Vergleich zeigt, daß das Wort "untersagen" nicht die Zustimmung der beratenden und beschließenden Gremien gefunden hat. Möglicherweise liegt dies daran, daß die Formulierung des ersten Entwurfs eher den Schluß auf eine dingliche Wirkung zugelassen hätte. Die Materialien enthalten jedoch keine Begründung für die Änderung der Fassung. Vielleicht sollte dadurch auch kein sachlicher Unterschied zwischen den Entwürfen zum Ausdruck gebracht werden. 25 Bei der Interpretation des Gesetzgeberwillens ist stets zu berücksichtiErmeccerus, Allg. Teil, § 50 II, S. 109. Engisch, S. 95. 21 Methodenlehre, S. 314, der meint, daß man sich so "die Sache wohl zu einfach mache". 22 Enneccerus, Allg. Teil, § 50 II, S. 109. 23 Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Erste Lesung, Amt!. Ausgabe 1888. 24 Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Zweite Lesung, nach den Beschlüssen der Redaktionskommission, 1895. lY
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7. Wirkung des Teilungsverbots
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gen, daß das Problem der Bindungswirkung von Teilungsverboten bereits nach den Rechten vor Inkrafttreten des BGB26 her bekannt war. Da somit die Problematik gesehen wurde, gewinnen diesbezügliche Äußerungen an Bedeutung. Nur die Motive, die von § 2153 des ersten Entwurfes ausgehen, enthalten dazu eine Aussage. Allerdings wird der Wert dieser Materialien für die Auslegung angezweifelt, da sie als eine nicht von den die Gesetzgebung vorbereitenden Organen herrührende Privatarbeit anzusehen seien. 27 Enneccerus 28 empfiehlt besondere Vorsicht, da die Motive von den Mitarbeitern der Redaktoren aufgrund der Vorarbeiten und Protokolle der ersten Kommission verfaßt worden seien. Dennoch stellen sie im Rahmen dieses beschränkten Stellenwerts der historischen Auslegung einen Anhaltspunkt für die Abhandlung des Problems dar. Die Motive 29 gehen davon aus, daß das Teilungsverbot ebenso wie ein von den Miterben vereinbarter Auseinandersetzungsausschluß (§§ 2042 Abs. 2, 749 Al;>s. 2) nur obligatorische Wirkung hat. Das läßt die Annahme zu, daß das Gesetzgebungsorgan mit dem Problem der Bindungswirkung vertraut war; schließlich wurde dieser Punkt wohl während der Beratungen in einem der Gremien besprochen. Andernfalls hätten sich die Verfasser der Motive wohl nicht so ausführlich damit befaßt. Die historische Auslegung schafft, nachdem die Vorstellungen des Gesetzgebers nirgendwo festgehalten sind, demnach kaum weitere Klarheit für die Auslegung. Möglicherweise aber hat der Normgeber die in den Motiven zum Ausdruck kommende und wohl vorherrschende Ansicht der obligatorischen Bindungswirkung für so klar sich aus dem Gesetz ergebend erachtet, daß er weitere Ausführungen für entbehrlich hielt. 30 (3) Teleologisch-systematische Auslegung Im Rahmen dieser Untersuchung soll nach der Darstellung der teleologischsystematischen Methode (a) ermittelt werden, welche Gesichtspunkte sich für die Bindungswirkung aus der Stellung des § 2044 Abs. 1 Satz 1 innerhalb des Erbrechts ergeben (b) und welche Lösungsansätze aus der Betrachtung der Vorschrift im gesamten Normengefüge des BGB (c) herzuleiten sind. (a) Bedeutung der teleologisch-systematischen Auslegung Im Rahmen dieser Methode sollen Argumente für ein Auslegungsergebnis aus dem Zusammenhang gewonnen werden, der zwischen verschiedenen Normen besteht. Ausgangspunkt ist die Überlegung, daß die "Einheit des Rechts" ein 25 26
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KG KGJ 52 A 113, 117. s. hierzu o. B. I. 3.; KG KGJ 52 A 113, 116. RGZ 51, 272, 274. Allg. Teil, § 50 II, S. 109. Mugdan, Motive, Bd. 5, S. 370f. (S. 689f.). A. A. Binder, III, S. 248, der die Auffassung der Motive nicht für wesentlich hält.
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
Prinzip unserer Rechtsordnung darstellt. Danach soll durch die Auslegung unter zweckbezogenen Gesichtspunkten ein Ergebnis gesucht werden, das ohne Widersprüche mit den übrigen Normen in Einklang 31 zu bringen ist. Zu berücksichtigen sind dabei auch die äußere Anordnung des Gesetzes samt der dadurch zum Ausdruck kommenden Systematik. 32 (b) Stellung des § 2044 Abs. 1 Satz 1 innerhalb des Erbrechts Die von Brettner 33 vorgebrachte Überlegung, daß der mit § 2044 Abs. 1 Satz 1 im Erbrecht geregelte Wille des Erblassers suprema lex sei und deshalb seine Befolgung verlange, könnte ein Hinweis für die dingliche Wirkung sei. Nur so ist seine Durchsetzung gewährleistet. Zweifelhaft erscheint hingegen, ob dieser Gedanke und der daraus gezogene Schluß richtig sind. Zwar gibt der Erblasserwille in vielen Punkten den Ausschlag. So kann nur der Erblasser die Erbeinsetzung vornehmen, Dritte sind hierzu nicht ermächtigt, § 2065. Ebenso kann er ein Testament nur persönlich errichten (§ 2064), Stellvertretung im Willen ist nicht möglich. Andererseits findet der Wille des Erblassers seine Schranken in gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz Dritter. So hat beispielsweise eine Enterbung von Abkömmlingen außer bei Erbunwürdigkeit (§§ 2339, 2345) nicht die vom Erblasser erwünschte Konsequenz, daß sie gar nichts bekommen. Weiterhin ist der Erblasser in seiner Willensfreiheit insoweit beschränkt als gewisse Verfügungen, wie etwa die Anordnung der Nacherbschaft (§§ 2100ff.) oder eines Teilungsverbots (§ 2044) nur für einen bestimmten Zeitraum Wirkung entfalten können. Demnach gilt der Erblasserwille nicht unbeschränkt, sondern nur im Rahmen der gesetzlichen Grenzen, die der Gesetzgeber zugunsten der Erben oder zum Schutz Dritter gezogen hat. 34 Es scheint dann aber nicht angebracht, von der Bedeutung des letzten Willens im Erbrecht auf die dingliche Wirkung des Erbteilungsverbots zu schließen, zumal auch obligatorisch wirkende Verfügungen des Erblassers den Erben die Verpflichtung auferlegen, sich daran zu halten. Weiteren Aufschluß über die Bindungswirkung des Auseinandersetzungsverbots kann der in § 1922 Abs. 1 normierte Grundsatz der Universalsukzession geben. 35 Nach unserer Erbrechtsstruktur gibt es keinen heres ex re certa, also keinen Erben, dem nur ein Einzelstück aus dem Nachlaßvermögen vererbt wird. Erben kann man demnach nur den ganzen Nachlaß. Alle anderen Verfügungen wie Vermächtnis (§ 2174) oder Auflagen (§ 2194) haben obligatorische Wirkung. Die dingliche Macht des Erblassers beschränkt sich auf die Einsetzung der Erben. Mit anderen Verfügungen von Todes wegen kann er nur verpflichten. 36 31
32 33 34 3S
Zippelius, S. 45; Larenz, Methodenlehre, S. 310. Larenz, Methodenlehre, S. 313. Recht 1900, 223, 225. Zu den erbrechtlichen Gestaltungsprinzipien vgl. Lange! Kuchinke, § 1 II, S. 3 f. Kegel, FS f. R. Lange, S. 927,939.
7. Wirkung des Teilungsverbots
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Dies läßt den Schluß zu, daß auch das Teilungsverbot nur obligatorisch bindet; denn für eine unterschiedliche Bewertung von Auseinandersetzungsverbot und sonstigen letztwilligen Verfügungen wie Auflagen, Teilungsverboten und Vermächtnissen im Hinblick auf ihre Wirkung ist kein Grund ersichtlich. Ein weiterer Gesichtspunkt für die Wirkungsweise des Teilungsverbots ergibt sich aus dem Unterschied zwischen Rechtsgeschäften unter Lebenden und Verfügungen von Todes wegen. Kegef3 7 meint, daß dies der eigentliche Grund für die obligatorische Wirkung des Auseinandersetzungsverbots sei, wenn man den Vergleich auf vermögensrechtliche Geschäfte beschränkt. Die Vermögensauseinandersetzung ist aber gerade Gegenstand der Anordnung nach § 2044 Abs. 1 Satz 1. Beim Rechtsgeschäft unter Lebenden findet nur ein Inhaberwechsel statt; der ehemals Verfügungsberechtigte bleibt vorhanden, so daß beispielsweise bei einer nichtigen Übereignung der Übereignende nach wie vor Eigentum hat. Anders verhält es sich im Rahmen einer Verfügung von Todes wegen. Durch den Tod fällt der bisherige Eigentümer weg, er verliert seine Rechtsfähigkeit. Damit kann er keine Rechte mehr haben. Mit dem Erbgang werden alle Vermögensrechte, die dem Erblasser zustanden, auf die Erben übertragen, was Kegef3 8 mit dem Satz "nemo minus iuris transferre potest, quam ipse habet" ausdrückt. Sollte das Erbteilungsverbot dinglich wirken, würde den Erben nicht nur ein wesentliches Recht, nämlich das umfassende Verfügungsrecht vorenthalten, sondern es gäbe Vermögensrechte, über die niemand voll verfügen könnte: die Erben noch nicht und der Erblasser nicht mehr. Eine derartige Vinkulierung des Eigentums widerspricht dem im Sachenrecht geltenden Grundsatz der Übertragbarkeit des Eigentums. 39 Nachdem irgend jemand Verfügungsrnacht über die Erbschaft haben muß, kann diese nur bei den Erben liegen, sofern der Erblasser keinen Testamentsvollstrecker berufen hat. Auch diese Überlegungen sprechen für eine verpflichtende Wirkung des Teilungsverbots. Schließlich bietet der Vergleich des vom Erblasser angeordneten Teilungsverbotes (§ 2044 Abs. 1 Satz 1) mit dem durch die Erben vertraglich vereinbarten Ausschluß der Auseinandersetzung (§§ 2042 Abs. 2, 749 Abs. 2) einen Anhaltspunkt für die Bindungswirkung. Die Miterbenvereinbarung verpflichtet nur die Vertragsparteien, die Auseinandersetzung zu unterlassen. 40 Durch die Verweisung in § 2042 Abs.2 finden einige Vorschriften über die Gemeinschaft, insbesondere das Recht der Aufhebung bei wichtigem Grund (§ 749 Abs. 2)41 und dessen Unbeschränkbarkeit (§ 749 Abs.3), Anwendung. Dadurch soll vermieden werden, daß die Vertragspartner auch bei einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse an ihre Vereinbarung gebunden sind. § 2044 Abs. 1 36 37
38 39 40
41
Kegel, FS f. R. Lange, S. 927,939. FS f. R. Lange, S. 927,930. FS f. R. Lange, S.927, 940. Baur, Sachenrecht, § 4 IV, S. 32. MüKo-Dütz, § 2042 Rdnr. 11. s. O. B. 11. 4. c) bb).
70
B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
Satz 2 verweist ebenfalls auf diese Regeln aus dem Gemeinschaftsrecht. Das legt den Schluß nahe, daß das Teilungsverbot auf derselben Stufe steht wie die Vereinbarung unter den Miterben. 42 Der Gesetzgeber wollte dem Teilungsverbot nicht eine für jeden Fall zwingende Wirkung beilegen, indem er eine Auseinandersetzung bei wichtigem Grund (§ 749 Abs. 2) oder auch im Fall der Pfändung eines Erbanteils (§ 751 Satz 2) zuließ. Der Wille des Erblassers soll demnach nicht um jeden Preis durchgesetzt werden. Die Ähnlichkeit des Erbteilungsverbots mit der Vereinbarung der Erben (§§ 2042 Abs. 2, 749 Abs. 2) zumindest im Hinblick auf die Durchbrechung ist ein weiteres Indiz für die nur obligatorische Wirkung einer derartigen Erblasseranordnung. (c) Stellung des § 2044 Abs. 1 Satz 1 im Normengefüge des BGB (aa) § 751 Satz 1 In Anknüpfung an das soeben Ausgeführte ergibt sich aus der Verweisung in
§ 2044 Abs. 1 Satz 2 auf § 751 Satz 1, der die Wirkung des Teilungsverbots auf
die Anteilserwerber erstreckt, unter teleologisch-systematischen Gesichtspunkten ein weiteres Argument. Die Bezugnahme auf diese Vorschriften aus dem Gemeinschaftsrecht wäre entbehrlich gewesen, wenn das Teilungsverbot dingliche Wirkung haben sollte. Dann nämlich würde die Anordnung in dem vom Erblasser festgelegten Zeitraum gegen jedermann also auch gegenüber dem Erbteilserwerber gelten. Geht man davon aus, daß es sich bei der Verweisung auf § 751 insgesamt nicht nur um ein redaktionelles Versehen handelt, wofür keine Anzeichen vorhanden sind, sondern um gesetzgeberische Absicht, so kann auch daraus auf eine rein verpflichtende Wirkung der Erblasseranordnung geschlossen werden. (bb) § 137 Am gewichtigsten für die Auslegung erscheinen die Ergebnisse zu sein, die sich aus der Untersuchung des systematischen Verhältnisses zwischen § 2044 Abs. 1 Satz 1 und § 137 Satz 1, der den Ausschluß der Verfügungsbefugnis mittels Rechtsgeschäft untersagt, unter Zugrundelegung der Zielsetzung des § 137 Satz 1 ergeben. Dabei soll zuerst die Anwendbarkeit des § 137 auf die erbrechtliche Regelung geprüft werden, um dann Folgerungen aus dem Verhältnis der heiden Normen zu ziehen. a) Anwendbarkeit des § 137
§ 137 gilt als Gegenstand des Allgemeinen Teils (§§ 1- 240) grundsätzlich auch im Erbrecht. Nach der Regelungstechnik des BGB-Gesetzgebers sind im Ersten Buch allgemeine Vorschriften enthalten, die überwiegend in den folgenden 42
KG KGJ 52 A 113, 117; Josej. ZZP 35 (1906), 530, 563; Strohal II, § 65 II 3, S. 108.
7. Wirkung des Teilungsverbots
71
Büchern gelten. 43 § 137 findet auf § 2044 Abs. 1 Satz 1 Anwendung, da diese Norm auch den Fall des Teilungsverbots erfaßt: 44 Die Verfügung von Todes wegen, durch die das Auseinandersetzungsverbot angeordnet wird, stellt ein Rechtsgeschäft dar. 45 Sollte die Anordnung dinglich wirken, würde dadurch die Verfügungsbefugnis beschränkt werden, da der Auseinandersetzungsvollzug (nicht der zugrundeliegende Teilungsvertrag) Verfügungen erfordert. Das Eigentumsrecht am Nachlaß stellt ein veräußerliches Recht dar. Keinen Unterschied im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 137 Satz 1 macht es, ob vom Teilungsverbot nur einzelne Gegenstände, ein Inbegriffvon so1chen 46 oder der ganze Nachlaß erfaßt wirdY Das rechtsgeschäftliche Veräußerungsverbot soll jegliche rechtsgeschäftliehe Verfügungsbeschränkung eines veräußerlichen Rechts vereiteln. Am gesamten Nachlaßvermögen bestehen für die Erben in bezug auf jeden Gegenstand Rechte, die durch ein Teilungsverbot beschränkt würden. Da § 137 Satz 1 die Verfügungsbefugnis über jedes Recht schützt, ist dadurch auch der Nachlaß insgesamt in den Schutzbereich dieser Norm einbezogen. § 137 Satz 1 ist somit nach seinem Wortlaut für das Teilungsverbot einschlägig. Auch unter teleologischen Aspekten betrifft diese Norm den durch letztwi11~ge Verfügung festgesetzten Ausschluß der Auseinandersetzung; Binder,4S nach dem § 137 Satz 1 einen anderen Sachverhalt regelt, verkennt die Problemlage. Seiner Ansicht nach verhindert diese Norm, daß Rechtsobjekte durch Privatdisposition die Verkehrsfähigkeit entzogen wird; diese Frage sei aber im Zusammenhang mit dem Teilungsverbot nicht einschlägig; denn darum handle es sich nicht, wenn den Erben die Verfügung über Nachlaßbestandteile durch den Erblasser entzogen werde; schließlich bewirke die Anordnung nicht nur eine gegenseitige Verpflichtung, sondern konstituiere eine absolute Rechtspflicht; daraus ergebe sich auch die Unmöglichkeit, darüber zu disponieren; das Verbot sei von einem Dritten einseitig und wegen § 2044 gültig auferlegt und nicht Ergebnis der Privatdisposition. Diese Meinung berücksichtigt nicht, daß die letztwillige Verfügung auch Rechtsgeschäft ist und damit auch unter § 137 Satz 1 fällt. 49 Außerdem handelt es sich um einen Zirkelschluß, wenn als Begründung für die Unanwendbarkeit des § 137 Satz 1 angeführt wird, daß es sich bei § 2044 Abs. 1 Satz 1 um eine absolute Rechtspflicht und nicht um eine schuldrechtliche Verpflichtung handle. Denn diese Frage soll gerade durch Auslegung geklärt werden. Die Redaktoren des BG B wollten, wie sich aus den Motiven ergibt, 50 Medicus, Allg. Teil, Rdnr. 18. Strohal II, § 65 II 3, S. 108; KG KGJ 52 A 113, 117; Haegele, Rpfleger 1972, 43, 47; a.A. Binder III, S. 249; Kegel, FS f. R. Lange, S. 927,937 (s. näher Fn. 47f.). 4S Liebs, AcP 175 (1975), 1, 9. 46 Zum gegenständlichen Umfang s. o. B.n. 3. 47 A. A. Kegel, FS f. R. Lange, S. 927, 938, wonach § 137 Satz 1 nur Einzelgegenstände betrifft, hingegen auf Vermögen insgesamt nur mittelbar wirken kann. 48 III, S. 249 f. 49 BGHZ 40,115,117; Liebs, AcP 175 (1975),1,9; Palandtf Heinrichs, § 137 Anm. 1. 43
44
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B. H. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
auch das Erbrecht in den Geltungsbereich des § 137 Satz 1 einbezogen wissen; nach ihrer Vorstellung sollte nämlich "das Prinzip der rechtsgeschäftlichen Aktionsfreiheit"51 nur für das Schuldrecht im allgemeinen gelten, nicht aber für die anderen Gebiete des BGB. Die Stellung des § 137 Satz 1 im Allgemeinen Teil stellt allerdings nicht zwingend einen Grund dar, dem Erbteilungsverbot schuldrechtliche Wirkung beizumessen. Der Gesetzgeber ist in seiner Wertung frei, ob er in einzelnen Fällen Ausnahmen von'yorschriften verfügt, die ansonsten Grundsatzcharakter haben. So hätte er trotz der Vorschrift des § 137 Satz 1 bestimmen können, daß die Erblasseranordnung dingliche Wirkung hat. 52 § 137 Satz 1 würde dann nach dem Grundsatz "lex specialis derogat legi generali"53 hinter der Ausnahmeregelung zurücktreten. Teilweise 54 wird dementsprechend angenommen, daß der Gesetzgeber mit § 399 Halbsatz 2, wonach die Abtretung einer Forderung durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner ausgeschlossen werden kann, eine Ausnahmeregelung geschaffen habe. Diese Norm hat jedoch keine Bedeutung für die Wirkung des Teilungsverbots, weil eine entsprechende Anwendung über § 413 nicht in Betracht kommt. Zwischen dem die Auseinandersetzung verbietenden Erblasser und den betroffenen Erben besteht ein andersartiges Verhältnis als zwischen Gläubiger und Schuldner einer Forderung. 55 Wäre eine den § 137 Satz 1 derogierende Vorschrift, die klar die dingliche. Wirkung des Teilungsverbots zum Ausdruck bringt, vorhanden, so müßte sie im Erbrecht zu finden sein. 56 Nach dem systematischen Aufbau sollte sie sich gegebenenfalls in § 2044 befinden. Diese Norm enthält, wie sich aus der Wortiautinterpretation ergab, 57 hierzu aber keine Aussagen. Das hat zur Folge, daß aus teleologisch-systematischen Gründen und unter Berücksichtigung der Klammertechnik des BGB58 der § 137 Satz 1 Anwendung findet. Unter diesem Aspekt ist nun die Regelung des § 2044 Abs. 1 Satz 1 zu untersuchen.
Mugdan, Motive, Bd. 3, S.42 (S. 77). Mugdan, Motive, Bd. 3, S.42 (S. 77). 52 MüKo-Mayer-Maly, § 137 Rdnr. 1; Binder III, S. 249; BOHZ 56, 275, 279; Liebs, AcP 175 (1975),1,11. 53 Zur Konkurrenz von Rechtsnormen vgl. Zippelius, S. 33 ff. 54 Binder III, S. 249; Larenz, Allg. Teil, § 18 H 3c, S. 312; Medicus, Allg. Teil, Rdnr. 676; nach a.A. vgl. BOHZ 19, 355, 359; 40,156,160; KO KOJ 52 A 113, 117; MüKo-Roth, § 399 Rdnr. 28, handelt es sich bei § 399 Satz 2 nicht um eine Durchbrechung des § 137 Satz1; vielmehr liegt kein veräußerliches Recht im Sinne von § 137 Satz 1 mehr vor, weshalb dieser gar keine Anwendung finde. BOHZ 56, 275, 279 läßt diese dogmatische Streitfrage offen. 55 BOHZ 56, 275, 279. 56 BOHZ 56, 275, 279. 57 s. o. B. 11. 7. a) bb) (1). 58 Vgl. hierzu Medicus, Allg. Teil, Rdnr. 18. 50 51
7. Wirkung des Teilungsverbots
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ß) Folgerungen aus dem Normzweck Nach seinem Normzweck 59 sollen durch § 137 Satz 1 insbesondere der numerus-clausus der dinglichen Rechte und damit die Orientierungssicherheit im Rechtsverkehr gewahrt, eine neuerliche Fideikommißbildung verhindert, die Funktionstüchtigkeit der Zwangsvollstreckung gewährleistet und die Freiheit und Persönlichkeit des einzelnen 60 geschützt werden. Der Grundsatz des numerus clausus der dinglichen Rechte berührt das Problem der Bindungswirkung von Erbteilungsverboten. Nach diesem Prinzip sollen nur solche Rechtsgeschäfte dingliche Wirkung haben, für die das Gesetz dies vorsieht. Daraus ist zu entnehmen, daß privatautonom in anderen Fällen diese Folge nicht herbeigeführt werden kann. Dies gebietet auch der Grundsatz der Orientierungssicherheit im Rechtsverkehr. Würde der Auseinandersetzungsausschluß dingliche Wirkung entfalten, so hätten Dritte das Risiko einer gegen den Willen des Erblassers vorgenommenen, nichtigen Auseinandersetzung zu tragen;61 sie müßten, wenn sie mit den Erben in geschäftlichen Verkehr treten, die schwierige Prüfung vornehmen, ob ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Auseinandersetzung vorhanden ist und die Erben deshalb zur Verfügung berechtigt sind. 62 Der Grund dafür ist in der mangelnden Publizität des Teilungsverbots zu sehen; die Erblasseranordnung findet anders als die Anordnung der Testamentsvollstreckung (§ 2364) oder der Nacherbschaft (§ 2363) keinen Niederschlag in einem öffentlichen Register 63 oder im Erbschein. 64 Die Tatsache, daß der sonst im Sachenrecht allgemein geltende Offenkundigkeitsgrundsatz 65 keine Anwendung findet, untermauert die These von der nur obligatorischen Wirkung des Auseinandersetzungsverbots. Der Normzweck des. § 137 Satz 1, neue Fideikommißbildung zu verhindern, hat wesentliche Bedeutung für die Anordnung nach § 2044 Abs. 1 Satz 1. Nach der Ansicht von Kegel66 stellt § 137 Satz 1 einen Sieg für das Bürgertum in der Auseinandersetzung mit dem Adel, bei dem Familienfideikommisse üblich waren,67 um "das richtige Privatrecht" dar; Bestrebungen, solche ausschließlich 59 s. Liebs, AcP 175 (1975), 1, 10ff., der ausführlich die unterschiedlichen Standpunkte zur ratio legis des § 137 darstellt. 60 Hinsichtlich dieses Normzwecks besteht Uneinigkeit; dafür sprechen sich beispielsweise aus Baur, JZ 1961, 334, 335; Schlosser, NJW 1970, 681, 683f.; a.A. Kegel, FS f. R. Lange, S. 927, 938, der dies für zu weitgreifend bezeichnet. 61 KG KGJ 52 A 113, 117; diese Gefahr räumt sogar Binder III, S. 251 ein, der die Ansicht vertritt, daß das Teilungsverbot dinglich wirkt. 62 KG KGJ 52 A 113, 117. 63 Soergel/ Wolf, § 2044 Rdnr. 4. 64 Palandt / Edenhofer, § 2353 Anm.4; MüKo-Promberger, § 2353 Rdnr. 16; Soergel/ Damrau, § 2353 Rdnr. 37. 65 Vgl. hierzu Baur, Sachenrecht, § 4 II, S. 29. 66 FS f. R. Lange, S. 927, 938. 67 s. O. B. 1. 1. a).
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ein Standesinteresse stützende Sondervermögen abzuschaffen, waren schon vor Erlaß des BGB vorhanden. Auch wenn Art. 59 EGBGB dieses Rechtsinstitut aufrechterhält,68 so zeigt doch die gesetzliche Fixierung außerhalb des BG B, daß das neue Privatrecht derartige dingliche Bindungen nicht mehr festschreiben wollte. Den liberalen Anschauungen folgend wurde die Bindung von Vermögen bekämpft;69 diesem Ziel entsprechend soll § 137 Satz 1 verhindern, daß Gegenstände mit dinglicher Wirkung kraft privatautonomer Verfügung "extra commercium" gestellt werden. 70 Wenn man das Teilungsverbot unter diesem Gesichtspunkt betrachtet, kann man die Folgerung ziehen, daß gerade durch eine derartige Erblasseranordnung keine dingliche Bindung erfolgen sollte. Denn sonst würden durch die "Hintertür" neue Familienfideikommisse geschaffen. Die Funktionstüchtigkeit der Zwangsvollstreckung als Normzweck des § 137 Satz 1 ist hingegen für die Auslegung des § 2044 Abs. 1 Satz 1 kaum aussagekräftig. Denn dort wird durch die Verweisung auf § 751 Satz 2 klargestellt, daß die Zwangsvollstreckung trotz Erbteilungsverbots zulässig sein soll. Sie könnte daher selbst dann vorgenommen werden, wenn das Teilungsverbot dinglich wirken würde. Von größerer Relevanz scheint hingegen der Gedanke zu sein, daß § 137 Satz 1 die Freiheit des Einzelnen schützt; Baur 71 drückt dies recht plastisch aus, indem nach seiner Ansicht diese Norm eine "teilweise Sklaverei, nämlich in vermögensrechtlicher Hinsicht" verhindere. Damit ist ein wesentlicher Punkt angesprochen, der für die Bewertung des Auseinandersetzungsverbots im Hinblick auf die Bindungswirkung von großer Bedeutung ist. Die Erben würden durch ein dingliches Teilungsverbot zwar nicht völlig in ihrem Verfügungsrecht über die Nachlaßbestandteile eingeschränkt; einzelne Nachlaßgegenstände könnten sie gemeinsam an Dritte wirksam veräußern und mit Rechten Dritter belasten, § 2040. Aber sie wären insoweit erheblich beschränkt, als sie die Auseinandersetzung nicht vornehmen könnten. Auch, daß die Erben zwar grundsätzlich verfügen können, nur nicht zum Zwecke der Auseinandersetzung, stellt in dogmatischer Hinsicht eine Schwäche der Meinung dar, die dem Teilungsverbot dingliche Wirkung beimißt. 72 Die wirtschaftliche Freiheit des einzelnen, nämlich seine Verfügungsbefugnis, kann nicht durch privatautonome Gestaltung so eingeschränkt werden, daß er sein Eigentum nicht verwerten kann. Das schließt auch ein Erbteilungsverbot mit dinglicher Wirkung aus. Das Selbstbestimmungsrecht des Rechtsinhabers - eine Selbstverständlichkeit, die sich aus der Privatrechtsordnung von selbst ergibt 73 - gewährleistet, daß die 68 s. o. B. I. 1. a). 69
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Kipp / Coing, § 47 I 2, S. 281. BGHZ 56, 275, 279; Kegel, FS f. R. Lange, S. 927, 938; Liebs, AcP 175 (1975), 1, 11,
JZ 1961, 334, 335; vgl. auch Liebs, AcP 175 (1975),1, 39f. Binder III, S. 250f.
7. Wirkung des Teilungsverbots
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Verfügungsrnacht auch durch den Erblasser nicht eingeschränkt werden kann. Aus dieser Sicht heraus ist die Äußerung von Haegele 74 zu verstehen, § 137 Satz 1 habe "im Erbrecht eine überragende Bedeutung erlangt". (4) Verfassungskonforme Auslegung Die verfassungskonforme Auslegung kann in zwei Arten mit jeweils eigenen Aufgaben unterschieden werden. 7s In dem einen Fall dient sie der Prüfung, ob ein Gesetz mit der Verfassung vereinbar ist und deshalb Bestand haben kann (verfassungskonforme Auslegung als Inhaltskontrolle). In dem anderen Fall besteht ihre Aufgabe darin, für ein prinzipiell verfassungskonformes Gesetz unter mehreren Auslegungsmöglichkeiten diejenige herauszufinden, die den Zielen der Verfassung am nächsten kommt (verfassungskonforme Auslegung als Inhaltsbestimmung). Letztere wird teilweise anschaulich und zur Unterscheidung auch als verfassungsorientierte Auslegung bezeichnet. 76 Dabei handelt es sich um eine Form der teleologischen Auslegung, da als ratio legis im Zweifel Wertentscheidungen in Betracht kommen, die ihren Ausdruck in den Grundrechten gefunden haben. 77 Hier kommt nur die verfassungsorientierte Auslegung in Betracht, weil in jedem Fall von der grundsätzlichen Verfassungsmäßigkeit des § 2044 auszugehen ist. Das Eigentum als Rechtsinstitut (Art. 14 Abs.1 GG) ist gekennzeichnet durch die Privatnützigkeit und die grundsätzliche Verfügungs befugnis. 78 Das bedeutet nicht, daß jedes Rechtsgut von Verfassungs wegen einer privatrechtlichen Herrschaft und der damit verbundenen grundsätzlichen Verfügungsbefugnis unterworfen sein muß; das Eigentumsrecht wird nicht berührt, wenn bestimmte Vermögensgüter aus Gründen des Gemeinwohls einem öffentlichrechtlichen Herrschafts- und Nutzungsrecht unterstellt werden. 79 Als Grundsatz kann daraus entnommen werden, daß das Eigentumsrecht regelmäßig mit der Verfügungsbefugnis verbunden ist. Ausnahmen sollen nur in besonderen vom Gesetz angeordneten Fällen wie etwa im Konkurs (§ 6 Abs. 2 KO) oder bei Testamentsvollstreckung (§ 2211 Abs. 1) gelten. Sonst muß als Ausfluß des Schlosser, NJW 1970, 681, 684. Rpfleger 1972, 43, 47. 75 Wank, JuS 1980, 545, 547f.; Schlaich, S. 187; Hesse, S. 29ff. 76 Schlaich, S. 187; Wank, JuS 1980, 545, 548; Simon, EuGRZ 1974, 85f.; das BVerfG hingegen verwendet den Begriff der verfassungsorientierten Auslegung nicht, sondern spricht von verfassungsmäßiger Auslegung, vgl. BVerfGE 64, 261, 280. 77 Larenz, Methodenlehre, S.325; a.A. Engisch, S.83; Zippelius, S.49, die die verfassungskonforme Auslegung als Teil der logisch-systematischen Auslegungsmethode ansehen. 78 BVerfGE 24, 367, 390; 53, 257, 290; Seifert / Hömig, Art. 14 Anm. 2; s. auch BGB NJW 1979, 210, 211. 79 Papier, in: Maunz/Dürig, Kommentar zum GG, Art. 14 Rdnr.13. 73
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Art. 14 GG die Rechtsinhaberstellung stets mit der Verfügungsbefugnis verbunden sein. Wenn man diese Grundsätze auf § 2044 Abs. 1 Satz 1 anwendet, führt dies dazu, daß durch das Teilungsverbot des Erblassers das Recht der Erben, über die Nachlaßgegenstände in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolger zu verfügen, nicht eigeschränkt werden kann. Gründe des Gemeinwohls, die eine Ausnahme rechtfertigen könnten, sind nicht vorhanden. Somit ergibt sich auch aufgrund verfassungskonformer Auslegung, daß die Anordnung nach § 2044 Abs. 1 Satz 1 die Erben nur schuldrechtlich binden kann. (5) Ergebnis Mit der überwiegenden Meinung 80 in Rechtsprechung und Literatur ist daher davon auszugehen, daß die Erben durch das Teilungsverbot nur verpflichtet (§ 137 Satz 2) werden können, die Auseinandersetzung zu unterlassen. Aus dogmatischen Gründen ist für eine dingliche Wirkung einer derartigen Anordnung im BGB kein Raum. Auch praktische Gründe wie etwa die latente Nichtigkeit von Geschäften mit Erben, die gegen das Auseinandersetzungsverbot verstoßen würden, sprechen gegen eine dingliche Bindung. Das hat zur Konsequenz, daß der Erblasser bei der Durchsetzung seines Teilungsverbots davon abhängig ist, ob er Erben einsetzt, die Pietät üben. 81
ee) Bindungswirkung und bedingte Erbeinsetzung Kommt man zu der Auffassung, daß das Teilungsverbot obligatorische Wirkung hat, so drängt sich die Frage auf, ob der Erblasser dann überhaupt befugt ist, die Erben durch die auflösend bedingte Erbeinsetzung 82 für den Fall der verbotswidrigen Auseinandersetzung quasi dinglich zu binden. Darin könnte eine mit der ratio des § 137 Satz 1 nicht zu vereinbarende Umgehung zu sehen sein. 83 Als Grund für die Unzulässigkeit wird die Verletzung des durch § 137 Satz 1 geschützten Prinzips der Orientierungssicherheit angeführt. 84 Durch den jederzeit möglichen Eintritt der Bedingung, der für Außenstehende nicht offenkundig werden muß, werde die Feststellung der am Nachlaß Berechtigten erschwert. Andererseits hält die h. M. auflösende Bedingungen (§ 158 Abs. 2) für den Fall verbotswidriger Verfügungen für rechtsmäßig und erblickt darin keine gesetzwidrige Ausschließung oder Einschränkung der Verfügungsbefugnis. 85 Die Zulässigkeit auflösend bedingter Erbeinsetzung ist o. B. 11. 7. a) aa) Fn. 6 und 8. Kegel, FS f. R. Lange, S. 927,940; a.A. Binder III, S. 250. 82 Vgl. hierzu o. B. 11. 1. a). 83 So Schlosser, NJW 1970, 681, 684; MüKo-Mayer-Maly, § 137 Rdnr. 15; Crome, Bd. 1, § 85 4, S. 379. 84 MüKo-Mayer-Maly, § 137 Rdnr. 15. 85 BayObLG NJW 1978, 700, 701; Zuerst Schultze, JherJB 43 (1901), S.20ff.; Palandt / Edenhofer, § 137 Anm. 1 c; Furtner, NJW 1966, 182, 185; Liebs, AcP 175 (1975), 80 S. 81
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allgemein anerkannt; §§ 2074, 2075, die Auslegungsregeln enthalten, setzen sie voraus. 86 Zutreffenderweise ist auch die auflösend bedingte Erbeinsetzung für diesen Fall nicht als Umgehung des § 137 Satz 1 anzusehen. Die dadurch erreichbare Bindung der Erben kann nicht mit der Wirkung, die ein dingliches Teilungsverbot hätte, verglichen werden. Die Erbeinsetzung unter einer auflösenden Bedingung stellt zugleich eine bedingte Nacherbeneinsetzung dar; gegen deren allgemeine Zulässigkeit bestehen keine Bedenken. 87 Das gilt auch für die auflösende Bedingung für den Fall der Auseinandersetzung. 88 Anders als bei einem dinglich wirkenden Teilungsverbot werden gutgläubige Dritte durch § 161 Abs.2, Abs.3 vor unwirksamen Verfügungen des Vorerben geschützt. § 158 Abs. 2 normiert ein rechtliches Instrumentarium, das der Gesetzgeber zum Zweck der privatrechtlichen Gestaltung zur Verfügung stellt. 89 Diese Tatsache ist schon als Grund dafür anzusehen, daß auflösend bedingte Rechtsgeschäfte dem Sinn des § 137 Satz 1 nicht widersprechen können. Zudem dürfte die Erbeinsetzung unter einer Bedingung in der Praxis nicht allzu relevant sein. 90 Da eine derartige Verfügung unflexibel ist, besteht die Gefahr, daß der Erblasser "das Kind mit dem Bade ausschüttet".91 Tritt die Bedingung ein, verlieren gerade die Erben, zu deren Schutz das Teilungsverbot gedacht war, den Nachlaß. Deswegen muß dem Erblasser, der seine Erben unter der auflösenden Bedingung der Auseinandersetzung einsetzt, mehr an der Durchsetzung seines Willens gelegen sein als am Wohl seiner Erben. b) Verdinglichung des Teilungsverbots
Wirkt die Anordnung als solche nicht dinglich, so stellt sich die Frage, ob der Erblasser die Erben dazu verpflichten kann, eine dingliche Bindung herbeizuführen. Dies setzt voraus, daß die Miterben die Auseinandersetzung überhaupt mit dinglicher Wirkung ausschließen können. Trotz des im System des BGB streng ausgeprägten Abstraktionsprinzips gibt es Zwischenformen, bei denen einem seiner Art nach obligatorischem Recht dingliche Eigenschaften zuerkannt werden; man spricht dann von der Verdingli1,35 f.; Kohler, DNotZ 1958, 245, 247; abweichend Medicus, Allg. Teil, Rdnr. 852, der eine auflösende Bedingung nur dann für gültig hält, wenn ein Anspruch gesichert, nicht aber wenn eine Verfügung verhindert werden soll. 86 s.o. B. H. 1. a); MüKo-Leipold, § 2075 Rdnr. 1; Lange / Kuchinke, § 46 H 3a, S. 780. 87 Schott, Festgabe f. Dahn, III. Teil, S. 305, 338. 88 Ziegler, 43 f.; a. A. v. Lübtow, S. 105 f.; Schott, Festgabe f. Dahn, III. Teil, S. 305,339, mit der Begründung, daß das Gesetz einen in der Verfügung über bewegliche Gegenstände und Forderungen beschränkten Vorerben nicht vorsehe. Dieses Argument greift aber nicht, weil der Vorerbe bis zum Eintritt der Bedingung allenfalls beschränkt durch §§ 2113 ff. verfügen kann, § 158 Abs. 2. 89 BayObLG NJW 1978,700,701. 90 s.o. B. II. 1. a); Liebs, AcP 175 (1975),1,35. 91 Kegel, FS f. R. Lange, S. 927, 933.
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B. 11. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
chung obligatorischer Rechte. 92 Als solches wird beispielsweise das Recht zum Besitz aus einem obligatorischen Rechtsverhältnis (§ 986) angesehen. 93 Obgleich die Motive 94 der Erblasseranordnung auch nur schuldrechtliche Bindung beimessen, erwähnen sie die Möglichkeit für den Erblasser, die Miterben zur Verdinglichung zu verpflichten, soweit eine solche zulässig ist. Dadurch soll "eine vollständige Regelung" erzielt werden. 95 Aus dem Gesetz ergibt sich, wie oben aufgezeigt,96 kein Ansatz für eine dingliche Wirkung des Teilungsverbots. Die Motive führen drei Möglichkeiten auf, wie die Verdinglichung des Auseinandersetzungsausschlusses konstruiert werden könnte. 97 Eine Lösung sahen die Mitarbeiter der Redaktoren darin, daß der vertragsmäßig vereinbarte Teilungsausschluß dem Anspruch auf Auseinandersetzung so entgegengehalten wird, wie das Recht zum Besitz (§ 986) gegenüber dem Vindikationsanspruch, § 985. Sie verwarfen diese Lösung nur deshalb, weil ein dritter Erwerber durch das vertraglich wirkende Verfügungsverbot nicht erfaßt würde. 98 Dieses Argument ist zwar nicht erheblich, da das Teilungsverbot sich kraft Gesetzes (§§ 751 Satz 1, 2044 Abs. 1 Satz 2) auf den Sondernachfolger erstreckt. 99 Der Vorschlag ist aber gleichwohl nicht geeignet, dem Erbteilungsverbot auch nur einzelne dingliche Eigenschaften zu verschaffen. Vielmehr unterscheidet sich die Überlegung in ihrer praktischen Auswirkung nicht von dem Fall, daß sich einige Erben oder zumindest ein Erbe an die Erblasseranordnung halten wollen. Dann können sie nämlich ebenso die Auseinandersetzung verweigern und somit den darauf gerichteten Antrag eines Erben ablehnen, ohne daß es eines Vertrages unter den Miterben bedarf. Die Wirkung ist auch nur obligatorischer Natur; deshalb sind die Erben in der Lage, sich gemeinsam über ihre Vereinbarung hinwegzusetzen, indem sie diese aufheben. Dieser Vorschlag erweist sich somit als völlig ungeeignet, das schuldrechtlich wirkende Teilungsverbot zu verdinglichen. Eine weitere Möglichkeit, dem Auseinandersetzungsverbot dingliche Wirkung zu verschaffen, wird darin gesehen, daß durch Vertrag jeder Miterbe sein Recht auf Auseinandersetzung zugunsten der anderen Miterben aufgibt. 100 Dies sei als eine Beschränkung der Berechtigung an der Gesamthand zugunsten der anderen Mitglieder der Erbengemeinschaft anzusehen, woraus sich eine Unterlassungspflicht ergebe. Die Konstruktion habe Ähnlichkeit mit einer GrundDulckeit, S. 7ff.; Canaris, FS f. Flume, S. 371 ff. Canaris, FS f. Flume, S. 371, 392ff.; Duickei/, S. 11ff. 94 MugdJJn. Bd. 5, Motive, S.370 (S.689); Bd. 3, Motive, S.246f. (S. 441 f.); s. auch Staudinger / Herz/eider, 7. / 8. Aufl., 1914, § 2044 Anm. 1; Binder III, S. 246, der die Möglichkeit der Verdinglichung bezweifelt. 9S Mugdan, Bd. 3, Motive, S. 247 (S. 441). 96 B. II. 7. a) aa), bb). 97 Mugdan, Bd. 3, Motive, S. 247 (S. 441 f.). 98 Mugdan, Bd. 3, Motive, S. 247 (S. 441). 99 s. o. B. H. 5. e). lQO Mugdan, Bd. 3, Motive, S. 247 (S. 442). 92 93
7. Wirkung des Teilungsverbots
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dienstbarkeit; die Beschränkung der Befugnis, die Teilung zu verlangen, würde somit als "eigenartige dingliche Belastung" zugelassen. Eine derartige Konstruktion scheitert jedoch an sachenrechtlichen Grundsätzen; zudem würde dies dem Sinn und Zweck des § 137 widersprechen. Durch die Aufgabe des Rechts auf Auseinandersetzung wird die Verfügungsbefugnis über das Recht am Nachlaß eingeschränkt; eine solche dingliche Wirkung darf sich aufgrund eines Vertrages nicht ergeben. Zudem würde diese Konstruktion gegen das numerusclausus-Prinzip des Sachenrechts, das auch für die Verdinglichung von obligatorischen Rechten eine Rolle spielt,IOI verstoßen. Die dinglichen Berechtigungen müssen im Gesetz enthalten sein; die Privatautonomie ist insoweit eingeschränkt, als die Erben nicht frei darüber entscheiden können, ob sie eine obligatorische Rechtsstellung verdinglichen wollen. l02 Eine solche eigenartige dingliche Belastung ist im Gesetz für die Erbengemeinschaft nicht vorgesehen, so daß sich daraus keine dingliche Wirkung ergeben kann. Hierfür können nicht die §§ 1010 Abs. 1 i. V. m. 2044 Abs. 2 herangezogen werden, weil deren Anwendung die Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Bruchteilsgemeinschaft voraussetzt. 103 Als dritte Möglichkeit zur Verstärkung des verpflichtend wirkenden Teilungsverbots käme eine Eintragung ins Grundbuch in Betracht. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß das Erbteilungsverbot nicht ins Grundbuch eingetragen werden kann,l04 wobei dies sowieso nur hinsichtlich zum Nachlaß gehöriger Grundstücke in Frage kommen könnte. Der Ausschluß der Erbauseinandersetzung ist weder eintragungsbedürftig noch eintragungsfähig. 105 Die Anordnung des Erblassers erstreckt sich auch ohne Eintragung kraft Gesetzes (§ 751 Satz 1) auf die Sondernachfolger. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs gilt für Rechte an einem Grundstück, § 892. Ein Erbteil ist aber, auch wenn ein Grundstück zum Nachlaß gehört, wegen der gesamthänderischen Verbundenheit kein derartiges Recht. Wegen dieses Unterschiedes zwischen Gesamthandsgemeinschaft und Bruchteilsgemeinschaft kann § 1010 Abs. 1 trotz der Verweisung in § 2044 Abs. 1 Satz 2 nicht entsprechend auf die Erbengemeinschaft angewendet werden. 106 Zudem spricht dagegen, daß der Umfang und die Auswirkung der sich durch das Teilungsverbot ergebenden Beschränkungen Canaris, FS f. Flume, S. 371, 376. Canaris, FS f. Flume, S. 371, 376. 103 Staudinger j Gursky, § 1010 Rdnr. 10; zur Bedeutung des § 1010 Abs. 1 im Rahmen des § 2044 Abs. 1 Satz 2 s. die folgenden Ausführungen. 104 H. M. KG JW 1935, 3121, 3122; KG DNotZ 1944, 15; Soergelj Wolf, § 2044 Rdnr.4; Staudingerj Werner, § 2044 Rdnr. 16; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr.20; RGRKKregel, § 2044 Rdnr.7; ErmanjSchlüter, § 2044 Rdnr.l; Palandt-Edenhofer, § 2044 Anm.la. 105 KG DNotZ 1944, 15; JW 1935, 3121. 106 So aber KG KGJ 52 A 113, 118; Endemann, § 1111 a, S. 486, die die Verweisung in § 2044 Abs. 1 Satz 2 dahingehend interpretieren; zweifelnd Lange j Kuchinke, § 46 II 3 a Fn. 72, S. 780. 101
102
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B. H. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
recht unbestimmt sind. Die Verweisung in § 2044 Abs. 1 Satz 2 muß vielmehr so interpretiert werden, daß eine Eintragung im Grundbuch erst möglich ist, wenn der Erblasser die Umwandlung der Gesamthandsgemeinschaft in eine Bruchteilsgemeinschaft zugestanden, jedoch deren Aufhebung untersagt hat. 107 Dann bestehen einzelne Rechte an einem Grundstück, deren Belastung im Grundbuch eingetragen werden kann. 8. Auseinandersetzung trotz Teilungsverbots Da das Teilungsverbot nicht dinglich wirkt, bleibt ein Verstoß gegen die Anordnung bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen sanktionslos. Deren Umfang richtet sich danach, welche Bindungswirkung der Erblasser mit seiner Anordnung beabsichtigt hat. 1 a) §§ 134 ff.
Setzen sich die Erben über das Teilungsverbot hinweg, so ist die Auseinandersetzung nicht wegen § 134 nichtig. Bei dem nach § 2044 Abs. 1 Satz 1 möglichen Auseinandersetzungsausschluß handelt es sich nicht um ein gesetzliches, sondern um ein rechtsgeschäftliches Verbot (§ 137 Satz 2), weil die Anordnung vom Willen des Erblassers abhängt. 2 Aus dem gleichen Grund kommen die Vorschriften über gesetzliche (§ 135) und behördliche (§ 136) Veräußerungsverbote nicht zur Anwendung. 3 b) § 138
Die von den Erben entgegen dem Teilungsverbot getroffene Auseinandersetzungsvereinbarung ist auch grundsätzlich nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, § 138 Abs. 1. 4 Denn ein Handeln gegen den Erblasserwillen, der nach unserer Erbrechtsordnung nicht uneingeschränkt suprema lex ist, 5 kann in der Regel nicht zugleich als Verstoß gegen die guten Sitten gewertet werden. 6 Die 107 KG JW 1935, 3121; Soergelj Wolf, § 2044 Rdnr.6; Staudingerj Werner. § 2044 Rdnr.16; MüKo-Dütz. § 2044 Rdnr.20; RGRK-Kregel, § 2044 RdNr.7; a.A. Lange / Kuchinke. § 46 H 3 a Fn. 72, S. 780, die meinen, daß in diesem Fall § 1010 Abs. 1 unmittelbar Anwendung finde. 1 V gl. hierzu o. B. H. 1. 2 BGHZ 40, 115, 117; Lange / Kuchinke. § 46 H 3 a Fn. 65, S.779; Kapp / Ebeling, I, Rdnrn. 464,466; a.A. Scherer, S. 992 ohne Begründung. 3 BGHZ 40, 115, 117; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr. 8. 4 Kress, S. 233 Fn. 1; Planck, 1./2. Aufl., 1902, § 2044 Anm. 2; MüKo-Dütz, § 2044 Rndr. 8; RGRK-Kregel. § 2044 Rdnr. 3. 5 S. o. B. H. 7. a) bb) (3) (b). 6 So aber Brettner, Recht 1900, 223, 225, der die Ansicht vertritt, es entspräche nicht den sittlichen Vorstellungen, die Anordnungen des Erblassers "als nichts zu erachten".
8. Auseinandersetzung trotz Teilungsverbots
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Verletzung einer verpflichtenden Bindung ist nicht stets zugleich sittenwidrig; auch wenn man das Verhalten der Erben für pietätslos hält, wird dadurch nicht die Auseinandersetzung nichtig, weil ein Verstoß gegen die Pietät rechtlich nicht relevant ist. c) Vom Erbenwillen abhängiges Teilungsverbot (Teilungsanordnung)
aa) Einverständliche Auseinandersetzung Von einem Verstoß gegen das vom Erblasser verfügte Teilungsverbot, dessen Bestand vom Willen der Erben abhängig sein soll,7 kann nicht gesprochen werden, wenn die Erben einvernehmlich die Auseinandersetzung vornehmen. Vielmehr handeln sie gewöhnlich dann dem Erblasserwillen entsprechend, da durch eine derartige Anordnung nur der Auseinandersetzungsanspruch des einzelnen Miterben (§ 2042 Abs. 1) zeitweise beschränkt werden soll. 8 Einigkeit ist für die Auseinandersetzung auch deshalb notwendig, weil die Verfügung über Nachlaßgegenstände (§ 2040 Abs.l) gemeinschaftliches Handeln erfordert. Unter diesem Gesichtspunkt ist von Bedeutung, ob für die Auseinandersetzung Einverständnis unter den Mitgliedern der Erbengemeinschaft genügt oder ob Außenstehende die Auflösung verhindern können.
bb) Kreis der Einverständniserklärenden Neben den Erben könnte das Einverständnis der Nacherben, da diese durch die Auseinandersetzung berührt werden, sowie das der Ersatzerben und der Ersatznacherben, die beim Wegfall der Nacherben an deren Stelle treten, erforderlich sein. Weiterhin ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, ob dinglich am Nachlaß Berechtigte, Vermächtnisnehmer und Nachlaßgläubiger auf die Entscheidung der Erben Einfluß nehmen können. (1) Miterben Die Auseinandersetzung erfordert - wenn keine Testamentsvollstreckung angeordnet ist - zunächst als schuldrechtliche Grundlage für den dinglichen Vollzug der Teilung eine Teilungsvereinbarung unter den Miterben; dieser Auseinandersetzungsvertrag muß ferner durch verfügende Einzelakte dinglich vollzogen werden. Können sich die Erben über die Teilung nicht verständigen, kommt nur die klageweise Erzwingung des sog. Teilungsplans in Betracht; das rechtskräftige Urteil ersetzt die Zustimmungserklärungen der Beklagten. Diese Möglichkeit scheidet jedoch aus, wenn der Erblasser die Autnebung der Gemeinschaft vom übereinstimmenden Willen der Erben abhängig gemacht hat. Dann kann eine Auseinandersetzung nur gütlich zustande kommen; gegen o. B. 11 1. c) bb) (2). BGHZ 40,115,117.
7 S. 8
6 Weckbach
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B. 11. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
den Klageantrag auf Erbteilung könnte jeder Miterbe berechtigterweise Einwendungen aufgrund des Erbteilungsverbots erheben, so daß die Klage erfolglos bliebe. Eine Teilung kann demnach nur erfolgen, wenn sich die Erben in allen für die Auseinandersetzung bedeutsamen Punkten verständigen. (2) Ersatzerben
Der Ersatzerbe, der nur dann die Erbschaft antritt, wenn ein Erbe wegfällt (§ 2096), muß nicht der Auseinandersetzung zustimmen. 9 Zwar steht dem Ersatzerben nach dem Erbfall und vor dem Wegfall eines Erben ein bedingtes Anwartschaftsrecht zu; dies gibt ihm aber, solange er nicht Erbe wird, keine Rechte hinsichtlich der Verwaltung und Auseinandesetzung des Nachlasses. (3) Nacherben Im Fall der Nacherbfolge hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob die Einwilligung der Nacherben zur wirksamen Auseinandersetzung erforderlich ist. Bei dieser Art des Teilungsverbots soll nach der Vorstellung des Erblassers die Aufhebung der Gemeinschaft zulässig sein, wenn alle Erben damit einverstanden sind. Dies könnte auf den ersten Blick so zu interpretieren sein, daß nur auf den Willen der Vorerben abzustellen ist, da nur sie gegenwärtig den Besitz an der Erbschaft haben und nur sie durch die Erbengemeinschaft in ihrer Verfügungsfreiheit beeinträchtigt sind. Andererseits könnte die Zustimmung der Nacherben deshalb stets erforderlich sein, weil diese ebenso wie die Vorerben Erben des Erblassers sind. 10 Richtigerweise wird man je nach dem Umfang der Verfügungsrnacht der Vorerben und der Zusammensetzung des Nachlasses zu differenzieren haben. Grundsätzlich können die Vorerben über die Erbschaft frei verfügen und benötigen zur Auseinandersetzung nicht die Zustimmung der Nacherben. lI Beschränkungen sind den Vorerben insoweit auferlegt, als Verfügungen über bestimmte Nachlaßgegenstände (§§ 21132115), wie etwa Grundstücke, dann nicht wirksam erfolgen können, wenn dadurch das Nacherbenrecht beeinträchtigt oder vereitelt würde. Dies gilt nicht, soweit die Vorerben von diesen Beschränkungen befreit sind, § 2136. Daraufist auch hinsichtlich des Zustimmungserfordernisses der Nacherben abzustellen. Handelt es sich um befreite Vorerben, so können sie einvernehmlich ohne Zustimmung der Nacherben die Auseinandersetzung vornehmen. Sind sie hingegen von den Beschränkungen der §§ 2113-2115 nicht befreit und enthält der Nachlaß vom Schutzbereich der Normen erfaßte Gegenstände oder Rechte, so ist das Einverständnis der Nacherben erforderlich,12 um eine wirksame Auseinandersetzung vornehmen zu können. 9 Mißverständlich insoweit Kapp I Ebeling, I, Rdnr.468, die hier nicht zwischen den beiden Bedeutungsvarianten des Teilungsverbots unterscheiden. 10 Lange I Kuchinke, § 46 11 3 b a Fn. 75, S. 781. 11 RGZ 75, 363, 366; KG DJZ 1907, 300; MüKo-Grunsky, § 2100 Rdnr. 18.
8. Auseinandersetzung trotz Teilungsverbots
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(4) Ersatznacherben Die Ersatznacherben treten an die Stelle der Nacherben, wenn diese vor oder nach dem Eintritt der Nacherbfolge wegfallen. 13 Bis zu diesem Ereignis haben sie lediglich eine bedingte Anwartschaft auf die Nacherbschaft. Die Zustimmung zur Auseinandersetzung ist deshalb auch im Fall nichtbefreiter Vorerben nicht erforderlich, weil die Anwartschaft den Ersatzerben vor Wegfall der Primärnacherben keine Rechte hinsichtlich des Nachlasses einräumt. 14 Trotzdem kann es empfehlenswert sein, die Zustimmung der Ersatznacherben einzuholen. Fällt nämlich ein Nacherbe mit Wirkung ex tune weg - beispielsweise durch Anfechtungsklage wegen Erbunwürdigkeit - dann war der Ersatznacherbe im Zeitpunkt der Auseinandersetzung und der dabei vorgenommenen Verfügungen Nacherbe. 15 Sind die Vorerben von den Beschränkungen der §§ 2113 ff. nicht befreit und gehören Grundstücke zum Nachlaß, so wäre die Zustimmung des Ersatznacherben zur wirksamen Auseinandersetzung erforderlich gewesen. Deshalb sollte bei entsprechenden Gegebenheiten das Einverständnis der Ersatznacherben zur vorzeitigen Auseinandersetzung eingeholt werden. (5) Erbteilserwerber Überträgt ein Miterbe seinen Anteil an einen Dritten (§ 2033 Abs. 1), so tritt dieser in dessen vermögensrechtliche Position am Nachlaß ein. Er übernimmt damit alle Rechte, die dem Miterben in bezug auf die Auseinandersetzung zustanden. 16 Hingegen verbleiben typisch mit der Erbenstellung verbundene Rechte, wie etwa das Vorkaufsrecht (§ 2034),17 beim Veräußerer. Da das Teilungsverbot auch gegenüber dem Erbteilserwerber wirksam ist (§§ 751 Satz 1, 2044 Abs. 1 Satz 2), kommt es auf sein Einverständnis an, wenn die Erbengemeinschaft trotz Teilungsverbots die Auseinandersetzung vornehmen will. Denn dann kann nämlich nur noch der Erbteilserwerber mit den anderen Erben den Auseinandersetzungsvertrag schließen und mit ihnen den Vollzug vornehmen, § 2040. Die Zustimmung des veräußernden Erben ist nicht erforderlich, da er keine vermögensmäßige Berechtigung mehr besitzt. (6) Vermächtnisnehmer Die Zustimmung eines Vermächtnisnehmers zur vorzeitigen Auseinandersetzung ist nicht erforderlich. 18 Da dieser am Nachlaß nicht dinglich berechtigt ist, 12 13
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6·
BayObLO BWNotZ 1982, 146, 148. Palandt-Edenho/er, § 2102 Anm. 3; MüKo-Grunsky, § 2102 Rdnr. 7ff. ROZ 145, 316, 318ff.; BOHZ 40, 115, 118f.; BayObLO BWNotZ 1982, 146, 148. MüKo-Grunsky, § 2102 Rdnr. 7ff. ROZ 83, 27, 30; s. auch MüKo-Dütz, § 2040 Rdnr. 2. BOHZ 56, 115, 118. BOHZ 57, 84, 87f.; Mattem, Anm. zu BOH LM § 2205 Nr. 14.
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B. II. ErbteiJungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Erfüllung besitzt (§ 2174), hat der Vermächtnisnehmer keinen Einfluß auf die Durchführung der Auseinandersetzung. Hinsichtlich der Verfügungs berechtigung, auf die es für die Wirksamkeit des Auseinandersetzungsvollzugs ankommt, ist seine Rechtsposition deshalb ohne Bedeutung. (7) Dinglich am Nachlaß Berechtigte Hat ein Miterbe seinen Nachlaß verpfändet (§§ 1273 Abs. 1, 1258 Abs. 1), so ist das Einverständnis des Pfandgläubigers hinsichtlich der Teilungsvereinbarung erforderlich. Der Gläubiger erwirbt mit der Verpfändung das Recht, bei der Auseinandersetzung mitzuwirken,19 §§ 1273 Abs. 2, 1258 Abs. 2. Dadurch wird er vor ihn benachteiligenden Verfügungen des Miterben über den Nachlaß geschützt. 2o Gleiches gilt auch für den Pfändungspfandgläubiger (§ 859 ZPO); dessen Zustimmung ist ebenfalls für die vorzeitige Auseinandersetzung erforderlich, weil der Schuldner nicht mehr ohne Zustimmung des Gläubigers über seinen Erbteil verfügen kann. 21 Schließlich ist auch das Einverständnis eines Nießbrauchers am Erbteil eines Erben zur Teilung notwendig. Dies ist dem Rechtsgedanken des § 1066 Abs. 2 zu entnehmen, wonach die Aufhebung einer Miteigentümergemeinschaft nur gemeinsam mit dem Nießbraucher vorgenommen werden kann. Das gleiche muß auch für die Gesamthandsgemeinschaft gelten, weil zahlreiche Vorschriften aus dem Gemeinschaftsrecht Anwendung finden, §§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 2042 Abs. 2. 22 (8) Nachlaßgläubiger Keine Einflußmöglichkeit auf die Auseinandersetzung haben die Nachlaßgläubiger, da sie nicht zum Kreis der Verfügungsberechtigten oder sonst dinglich Berechtigten gehören. § 2046 Abs. 1, wonach die Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Nachlaß zunächst zu berichtigen sind, gibt den Gläubigern hierauf keinen Anspruch; vielmehr regelt diese Norm nur das interne Verhältnis unter den Miterben mit der Absicht, den einzelnen Miterben durch die Vorabberichtigung zu schützen. 23 Die Nachlaßgläubiger genießen durch die Haftungsvorschriften für Nachlaßverbindlichkeiten (§§ 1967 ff., 2058 ff.) ausreichenden Schutz, so daß eine Einflußnahmemöglichkeit auf den Zeitpunkt der Auseinandersetzung zur Wahrung ihrer Ansprüche nicht angezeigt ist.
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BGH NJW 1969, 1347, 1348. RGZ 83, 27, 30. KG KGJ 48 A 161, 166. Vgl. Staudingerj Werner, § 2042 Rndr. 37; MüKo-Dütz, § 2042 Rdnr. 32. BGHZ 57, 84, 93; Palandt jEdenhofer, § 2044 Anm. 1.
8. Auseinandersetzung trotz Teilungsverbots
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d) Vom ErbenwiUen unabhängiges Teilungsverbot (Auflage)
aa) Einverständliche Auseinandersetzung Auch wenn nach der Absicht des Erblassers die Teilung auf jeden Fall unzulässig sein soll, können sich die Erben trotzdem einvernehmlich darüber hinwegsetzen. Die Anordnung stellt hier eine Auflage zu Lasten sämtlicher Miterben 24 dar, die aber die Erben auch nur schuldrechtlich verpflichtet; 25 ihre Verfügungsrnacht wird durch das Teilungsverbot nicht beeinträchtigt. Für die Wirksamkeit der Auseinandersetzung kommt es zunächst deshalb - genauso wie beim vom Erbenwillen abhängigen Teilungsverbot - darauf an, daß die Erben bzw. die am Nachlaß dinglich Berechtigten sowohl bei der Teilungsvereinbarung als auch beim Auseinandersetzungsvollzug zusammenwirken. Hinsichtlich des Kreises der Einverständniserklärenden 26 gilt dasselbe wie bei dem Teilungsverbot, das schlichte Teilungsanordnung ist, da es für die Wirksamkeit der Auseinandersetzung in beiden Fällen auf die rechtliche Möglichkeit, über die Nachlaßgegenstände verfügen zu können (§ 2040 Abs.1), wesentlich ankommt. 27 Das Hinwegsetzen über das "strenge" Teilungsverbot wird allerdings insoweit erschwert, als ein über die am Nachlaß dinglich Berechtigten hinausgehender Kreis von Anspruchstellern die Vollziehung der Auflage verlangen darf. Deswegen können mehr Personen auf die Einhaltung des Teilunsverbots Einfluß nehmen. Ob jedoch außenstehende Dritte besonderes Interesse an der Aufrechterhaltung der Erbengemeinschaft haben werden, obgleich sie davon nicht persönlich profitieren, mag zweifelhaft sein. Wer wird sich schon dem mit der gerichtlichen Geltendmachung des Vollziehungsanspruchs verbundenen Kostenrisiko aussetzen, zumal er bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (§§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs. 2) leicht unterliegen wird?28 Im Folgenden soll nach der Ermittlung, wer als Vollziehungsberechtigter in Betracht kommt, untersucht werden, wie der Unterlassungsanspruch (§ 137 Satz 2) durchgesetzt werden kann.
bb) Kreis der Vollziehungsberechtigen Der Vollziehungsberechtigte erhebt im Hinblick auf die Auflage einen eigenen Anspruch, wobei es aber in seinem Belieben steht, ob er davon Gebrauch macht. Das Recht, die Unterlassung der Teilung zu verlangen, entsteht regelmäßig mit dem Anfall der Erbschaft. 29 Der Kreis der Vollziehungsberechtigten ergibt sich aus § 2194, wobei die Aufzählung nicht abschließend ist. 24
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s. o. B. H. 1. c) bb) (1). s. o. B. H. 7. a). s. o. B. H. 8. c) bb). MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr. 14. Lange / Kuchinke, § 46 H 3 a Fn. 72 a. E., S. 781; Kegel. FS f. R. Lange, S. 927, 932. Staudinger / Offe, § 2194 Rdnr. 10, 12; Lange / Kuchinke. § 28 III 1, S. 386.
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
(1) Erben Zu den Vollziehungsberechtigten zählen zunächst die Miterben, § 2194. Teilweise wird dies wohl im Wege der teleologischen Reduktion dieser Vorschrift abgelehnt, weil grundsätzlich der durch eine Auflage Begünstigte - das sollen die Erben durch das Teilungsverbot nach dieser Ansicht stets sein - die Vollziehung nicht verlangen könne. 30 Diese Meinung wird damit begründet, daß sonst ein Begünstigter einen durchsetzbaren Anspruch geltend machen könnte, was aber dem Wesen der Auflage widerspreche. Damit wird aber der Abgrenzung zwischen Auflage und Vermächtnis in begriffsjuristischer Weise der Vorrang vor dem vom Erblasser beabsichtigten Vollzug der Auflage eingeräumt. 31 Auf diese Streitfrage kommt es jedoch beim Erbteilungsverbot nicht an. Der einzelne Erbe ist zur Durchsetzung der Anordnung nicht auf einen Vollziehungsanspruch angewiesen; er kann dem Erblasserwillen auch Folge leisten, indem er sein Einverständnis zur Auseinandersetzung verweigert und sie dadurch unmöglich macht. 32 (2) Die durch den Wegfall des Beschwerten Begünstigten Neben den Erben können die Durchsetzung der Auflage diejenigen Personen verlangen, denen der Wegfall des mit der Auflage zunächst' Beschwerten unmittelbar zustatten kommen würde, § 2194 Satz 1. Hinsichtlich des Teilungsverbotes zählt hierzu jeder, der beim Wegfall eines der Erben in dessen Rechtsstellung einrückt. Das sind zunächst bei gesetzlicher Erbfolge 33 die durch die Erben ausgeschlossenen nächsten gesetzlichen Erben, bei gewillkürter Erbeinsetzung die gesetzlichen Erben. Im Fall der Nacherbschaft gehören die Nacherben zu den Durchsetzungsberechtigten. 34 Weiterhin zählt der Ersatzerbe als vom Wegfall des Beschwerten Begünstigter zu den Vollziehungsberechtigten. (3) Die vom Erblasser als Vollziehungsberechtigte Bestimmten Obgleich in § 2194 nicht aufgeführt, kann der Erblasser weitere Personen dazu ermächtigen, die Vollziehung der Auflage zu verlangen. Verpflichtet er jemanden zu dieser Aufgabe, so handelt es sich um die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers mit spezieller Befugnis. 35 Durch Benennung von Vertrauensperso30 RGRK - Kregel, § 2194 Rdnr. 4 mit Hinweis auf die unveröffentlichte Entscheidung des BGH, Az: IV ZR 220/51 v. 8.5. 1952; Kegel, FS f. R. Lange, S.927, 932; Soergel/ Dieckmann, § 2194 Rdnr.7. 31 Staudinger / Oue, § 2194 Rdnr. 8; Lange / Kuchinke, § 28 III 3, S. 387. 32 Vgl. O. B. H. 8. d) aa). 33 Zum Erbteilungsverbot bei gesetzlicher Erbfolge s. o. B. H. 2. a). 34 Lange / Kuchinke, § 28 III 3, S.387; unklar Staudinger / Otte, § 2194 Rdnr.2, der dieses Recht dem Nacherben erst vom Eintritt des Nacherbfalles an zugestehen will. Zu diesem Zeitpunkt ist er aber Vollerbe, so daß er dann den Vollziehungsanspruch aus dieser Rechtsstellung herleiten kann.
8. Auseinandersetzung trotz TeiJungsverbots
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nen zu Vollziehungsberechtigten kann der Erblasser in wirkungsvoller Weise Vorkehrungen zur Verwirklichung seines Willens treffen. (4) Testamentsvollstrecker Ebenso ist im Fall der Anordnung einer Testamentsvollstreckung der Testamentsvollstrecker befugt, die Durchsetzung der Auflage zu verlangen. Dieses Recht ergibt sich aus seiner Pflicht, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen, §§ 2203, 2208 Abs. 2. 36 (5) Zuständige Behörde Liegt die Unterlassung der Auseinandersetzung im öffentlichen Interesse, so kann auch die zuständige Behörde die Vollziehung der Auflage verlangen, § 2194 Satz 2. Das öffentliche Interesse könnte etwa berührt sein, wenn eine Kunstsammlung zum Nachlaß gehört, die nach dem Willen des Erblassers der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden soll, aber bei der Auseinandersetzung aufgeteilt würde. Zur Entscheidung darüber, ob ein öffentliches Interesse besteht, ist wegen des privatrechtlichen Charakters des Vollziehungsanspruchs das ordentliche Gericht berufen. Welche Behörde für die Geltendmachung zuständig ist, ergibt sich aus den landesrechtlichen VorschriftenY Neben einer Staats behörde kommen auch Kommunal- oder Kirchenbehörden als Vollziehungsberechtigte in Betracht. 38 ce) Prozessuale Durehsetzung
Kommen die Erben der Aufforderung eines Vollziehungsberechtigten, die Auseinandersetzung zu unterlassen, nicht nach, so bleibt diooem nur die Möglichkeit, den Anspruch auf dem Prozeßwege durchzusetzen. Da die Geltendmachung mit Kosten verbunden ist, deren Ersatz aus dem Nachlaß nicht beansprucht werden kann,39 wird der Auflagenberechtigte gründlich überlegen, ob er den Rechtsweg beschreiten soll. (1) Unterlassungsklage Der Vollziehungsberechtigte kann das Teilungsverbot durchzusetzen versuchen, indem er gegen die Miterben Klage aufUnterlassung40 der Auseinander35 Kipp / Coing, § 64 III 5, S. 373; Staudinger / Otte, § 2194 Rdnr. 5; Soergel/ Dieckrnann, § 2194 Rdnr. 6. 36 Zur umgekehrten Frage einer Hinwegsetzung über das TeiJungsverbot bei Einsetzung eines Testamentsvollstreckers s. unten B. IH. 7. 37 s. beispielsweise für Bayern Art. 69 AGBGB vom 20. 9. 1982 (GVBI. S. 803). 38 v. Lübtow, I. S. 393 f.; Lange / Kuchinke, § 28 III 3 Fn. 52, S. 388. 39 Staudinger/Otte, § 2194 Rdnr. 12.
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B. II. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
setzung erhebt. Der Unterlassungsantrag wird nur zulässig sein, wenn der Kläger ein Rechtsschutzinteresse nachweisen kann. Dafür ist erforderlich, daß er schlüssig die drohende Auseinandersetzung behauptet. 41 Dagegen hängt die Begründetheit der Klage davon ab, ob die Gefahr der Teilung tatsächlich besteht. 42 Eine gerichtliche Entscheidung, die die Erben zur Unterlassung der Auseinandersetzung verurteilt, kann durch Festsetzung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft (§ 913 ZPO) durch das Prozeßgericht auf Antrag des Vollziehungsberechtigten erfolgen, § 890 ZPO. Durch rechtzeitige Klageerhebung besteht somit grundsätzlich die Möglichkeit, die Auseinandersetzung zu verhindern. Das bedingt aber ein so rechtzeitiges Vorliegen eines vollstreckbaren Titels, daß die Erben die Auseinandersetzung nicht mehr vornehmen können bzw. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ausgesetzt sind. Haben sich die Erben nämlich schon vorher auseinandergesetzt, ist die Vollziehung der Auflage nicht mehr möglich. Eine andere Ansicht dürfte wohl der BGH in einem obiter dictum in seiner ersten Entscheidung 43 zum Erbteilungsverbot vertreten haben, indem er kurz unter Verweis auf eine frühere Entscheidung 44 Ansprüche eines Vollziehungsberechtigten wegen der Zuwiderhandlung der Erben gegen eine Auflage erwähnt. Danach ist der Vollziehungsberechtigte nicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt; vielmehr kann er grundsätzlich die Rückgängigmachung verlangen. 45 Diese Möglichkeit scheidet aus, wenn sich die Miterben über das Teilungsverbot hinwegsetzen und die Auseinandersetzung bereits vollzogen haben. Dieser Vollzug ist dinglich wirksam, weil die Erben trotz des Teilungsverbots verfügungsberechtigt sind. Damit wird die Erbengemeinschaft aufgelöst. Würde nun der Vollziehungsberechtigte von den Miterben verlangen, die Auseinandersetzung rückgängig zu machen, so müßten sie vertraglich eine Erbengemeinschaft neu begründen. Eine Miterbengemeinschaft kann jedoch nur kraft Gesetzes oder aufgrund Verfügung von Todes wegen, nicht "aber durch Rechtsgeschäft unter Lebenden begründet werden. 46 Damit scheidet eine Durchsetzung des Teilungsverbotes nach erfolgter Auseinandersetzung aus; für gewisse Vollziehungsberechtigte, nämlich die durch den Wegfall des Beschwerten Begünstigten, steht allenfalls die Geltendmachung eines Bereicherungsanspruchs (§ 2196) offen. Hingegen kommt die Geltendmachung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 280) nicht in Betracht;47 für 40BGHZ 40,115, 117f.; Ermanj Hense, § 2194 Rdnr. 2; s. auch MüKo-Mayer-Maly, § 137 Rdnr. 30; Erman j Brox, § 137 Rdnr.9. 41 Jauernig, ZPO, § 35 II 1, S. 122. 42 Rosenberg j Schwab, ZPO, § 93 I 2, S. 542; Jauernig, ZPO, § 35 II 1, S. 122. 43 BGHZ 40, 115, 117f. 44 BGHZ 37, 147. 4S BGHZ 37, 147, 15t. 46 KG DNotZ 1952, 84; OLG KölnOLGZ 1965, 117f.; OLG HammOLGZ 1975, 164, 166; OLG Düsseldorf Rpfleger 1952, 243; MüKo-Dütz, § 2032 Rdnr.6; Staudingerj Werner, Vorbem. zu §§ 2032-2057a, Rdnr. 2.
8. Auseinandersetzung trotz Teilungsverbots
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die Auflagenbegünstigten, welche im Hinblick auf das Teilungsverbot regelmäßig die Erben sind, scheitert ein derartiger Anspruch schon an einem Forderungsrecht, § 1940. Die durch den Wegfall des Beschwerten Begünstigten sollen nach dem Willen des Gesetzgebers (§ 2196) auf einen Bereicherungsanspruch gegen die Erben beschränkt sein. Für Vermächtnisnehmer oder sonstige Nachlaßgläubiger könnten im Einzelfall aufgrund allgemeiner Schadensersatzbestimmungen Ansprüche gegen die Erben bestehen. 48 Die Voraussetzungen dafür dürften aber nur selten vorliegen, weil deren Nachlaßforderungen von der Auseinandersetzung regelmäßig nicht berührt werden. (2) Einstweilige Verfügung Um zu vermeiden, daß die Auseinandersetzung vorgenommen wird, bevor ein vollstreckbares Urteil ergangen ist, kann der Vollziehungsberechtigte zur Durchsetzung der Erblasseranordnung auf vorläufigen Rechtsschutz angewiesen sein. In Betracht kommt hierfür der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung, durch die ein Veräußerungsverbot angeordnet werden soll.49 Damit könnte effektiver Rechtsschutz erlangt werden, weil es sich bei einem derartigen Veräußerungsverbot um ein relatives Verfügungsverbot (§§ 135, 136) handelt. Durch die einstweilige Verfügung werden die Erben insoweit in ihren Rechten am Nachlaß beschränkt, als sie grundsätzlich nicht mehr dinglich wirksam die Auseinandersetzung vornehmen können. Bedenken gegen die Zulässigkeit eines einstweiligen Rechtsschutzes mit so weitreichender Wirkung werden in zweifacher Hinsicht erhoben. Zum einen wird eingewandt, daß die einstweilige Verfügung über die materielle Kraft des Hauptanspruchs hinausreicht. 50 Im Gegensatz zum Unterlassungsurteil entfaltet eine solche einstweilige Verfügung dingliche Wirkung hinsichtlich der Verfügungsbefugnis der Miterben. Zum anderen stellt sich die Wirkungsweise des Veräußerungsverbots fragwürdig im Verhältnis zur gesetzgeberischen Festlegung in § 137 Satz 1 dar;51 danach soll nämlich eine rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung nie dinglich wirksam sein, was sie aber über die einstweilige Verfügung schließlich doch wäre. Andererseits ist der Vollziehungsberechtigte auf den vorläufigen Rechtsschutz angewiesen, wenn sein Durchsetzungsanspruch nicht leerlaufen soll. Meist wird 47 Soergel( Dieckmann, § 2196 Rdnr.1; RGRK-Johannsen, § 2196 Rdnr. 3; Planck( Flad, § 2194 Anm. 1; Lange ( Kuchinke, § 28 III Fn. 75, S. 390, wonach wenigstens Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung zugebilligt werden sollte. In Extremfällen könne mit § 826 geholfen werden. 48 BGHZ 57, 85, 88. 49 BGH LM § 137 Nr.2; MüKo-Mayer-Maly, § 137 Rdnr.30; Erman( Brox, § 137 Rdnr.9; Palandt(Heinrichs, § 137 Anm. 1c; Däubler, NJW 1968, 117, 119. 50 Lange ( Kuchinke, § 4611 3 a Fn. 72 a. E., S. 780 f.; s. auch Thomas ( Putzo, ZPO, § 938 Anm.1c. 51 Furtner, NJW 1966, 182, 183.
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B. H. Erbteilungsverbot gegenüber der Erbengemeinschaft
die Auseinandersetzung erfolgt sein, bis der Kläger ein vollstreckungsfähiges Urteil in Händen hat. Außerdem handelt es sich nur um einen vorläufigen Rechtsschutz, den die Erben durch Rechtsbehelfe und Anträge (§§ 936, 924ff. ZPO) wieder zur Aufhebung bringen können. Man wird deshalb trotz der Einwände dem Vollziehungsberechtigten die Möglichkeit zugestehen müssen, durch einstweilige Verfügung seinen Durchsetzungsanspruch zu sichern. e) Konsequenz f"lir das Nachlaßgericht
Wollen sich die Erben entgegen dem Teilungsverbot auseinandersetzen, so hat das Nachlaßgericht seine Mitwirkung im Vermittlungsverfahren (§§ 86ff. FGG) zu versagen,52 auch wenn sämtliche Erben den Antrag stellen. Das Gericht als unabhängige Vermittlungsstelle soll sich nicht an einer Auseinandersetzung beteiligen, die zwar rechtlich möglich, aber offensichtlich dem Willen des Erblassers widerspricht. 9. Maßnahmen des Erblassers zur Durchsetzung des Teilungsverbots Wegen der nur verpflichtenden Wirkung von Erbteilungsverboten und der dadurch bedingten rechtlichen Möglichkeit, die Anordnung zu negieren, ist der Erblasser häufig zur Durchsetzung seines letzten Willens auf die Pietät der Erben angewiesen. Durch mittelbaren Druck kann er jedoch versuchen, auf die Erben dahingehend einzuwirken, daß sie sein Auseinandersetzungsverbot beachten. a) Bedingte Erbeinsetzung
Am ehesten ist die Durchsetzung des Teilungsverbots gewährleistet, wenn der Erblasser die Erbeinsetzung auflösend bedingt! von der Unterlassung der Auseinandersetzung abhängig macht. Das führt im Fall der vorzeitigen Teilung dazu, daß die Erben ihre Erbenstellung zugunsten von Nacherben verlieren. Da diese Sanktion so schwerwiegend ist, wird sie nur in Betracht kommen, wenn dem Erblasser mehr am Zusammenhalt seines Vermögens, als an den begünstigten Personen gelegen ist. 2
52 RGRK-Kregel, § 2044 Rdnr. 3; MüKo-Dütz, § 2044 Rdnr. 10; Palandt/ Edenhofer, § 2044 Anm. 1 a; Lange / Kuchinke, § 46 H 3 a Fn. 67, S. 780. 1 Zur rechtlichen Zulässigkeit s. o. B. 11. 7. a) cc); zur diesbezüglichen Verwirkungsklausel in der Verfügung von Todes wegen s. BGH WM 1985, 174, 175; Haegele, JurBüro 1969, 1ff. 2 Vgl. hierzu bereits o. B. H. 1. a) u. 7. a) cc).
9. Maßnahmen des Erblassers zur Durchsetzung des Teilungsverbots
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b) Bedingte Auflagen und Vermächtnisse
Im allgemeinen weniger entschneidend für die Erben dürften sich Auflagen und Vermächtnisse auswirken, die unter der Bedingung ausgesetzt sind, daß sich die Erben über das Teilungsverbot hinwegsetzen. Diese Sanktion kann mit einer Vertragsstrafe verglichen werden. 3 Ob eine derartige Anordnung allerdings die Erben dazu veranlaßt, die Auseinandersetzung zu unterlassen, wird vom Umfang der jeweiligen Vermächtnisse oder Auflagen abhängig sein. c) Nacherbeneinsetzung
Mit der Einsetzung von Nacherben - ohne die Vorerben von den Beschränkungen nach §§ 2113 ff. zu befreien - kann sich der Erblasser in der Regel stärkere Gewähr für die Durchsetzung seines Teilungsverbots verschaffen. Dadurch wird nämlich die Gewalt über den Nachlaß auf mehrere Personen verteilt, die nicht unbedingt die gleichen Interessen im Hinblick auf die Auseinandersetzung verfolgen. Allerdings können sich die Vor- und Nacherben gemeinsam auch über das Auseinandersetzungsverbot hinwegsetzen. d) Testamentsvollstreckung
Am effektivsten und zur Realisierung des Erblasserwillens am ehesten geeignet ist die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers. Dadurch werden Eigentümerstellung und Verfügungsrnacht (§§ 2205 Satz 2, 2211 Abs. 1) regelmäßig getrennt; eine außenstehende Person, als die der Testamentsvollstrecker - sofern er nicht als Miterbe eingesetzt wurde - stets anzusehen ist, wird weniger an einer vorzeitigen Auseinandersetzung interessiert sein, als die Erben. Verständigen sich aber Testamentsvollstrecker, Erben und dinglich Berechtigte, so bleibt auch dieser Maßnahme zur Sicherung des Teilungsverbots der Erfolg versagt. 4
IH. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker Mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung kann der Erblasser unterschiedliche Absichten verfolgen. Meist soll mit der Bestellung des Testamentsvollstreckers als Gehilfen die Herrschaft über den Tod hinaus ausgeübt und das Lebenswerk fortgesetzt werden. 1 Motiv für die Einsetzung ist vielfach die Sorge, daß die Erben ohne die Mithilfe einer sachkundigen Person nicht in der Lage sind, den Nachlaß zu erhalten. Bisweilen bestimmen aber auch weniger achtenswerte Beweggründe wie Herrschsucht über den Tod hinaus oder 3 4 I
Kegel, FS f. R. Lange, S. 927,933; s. auch Kohler, DNotZ 1958, 245, 246. Vgl. BGHZ 40, 115; 56, 275; dazu näher unten B. m. Lange, JuS 1970, 101; Haegele(Winkler, Rdnr.16.
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B. Hr. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
langdauernde Bevonnundung 2 den Erblasser zu einer derartigen Verfügung VOn Todes wegen. Je umfangreicher und wertvoller das Vennögen ist, um so eher wird man dazu neigen, eine dritte Person zur Sicherung des Nachlasses einzuschalten. Soll eine letztwillige Anordnung zudem unbedingt durchgesetzt werden und bestehen entweder wegen der knebelnden Wirkung der Verfügung oder der Unzuverlässigkeit der Erben Zweifel daran, daß diese den Willen des Erblassers achten, so kann es sich zur Durchsetzung empfehlen, die Verfügungs befugnis über den Nachlaß dem Rechtsinhaber zu entziehen und einer sachkundigen, unparteiischen Person zu übertragen. Nachdem die Miterben sich über das Auseinandersetzungsverbot im Grundsatz hinwegsetzen können,3 wenn sie einig sind und außenstehende, berechtigte Dritte keine Einwände erheben, bietet sich die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers für den Fall einer derartigen Anordnung geradezu an. Inwieweit der Erblasser dadurch die Gewißheit haben kann, daß sein Wille vollzogen wird, soll die folgende Untersuchung zeigen.
1. Anordnungsmöglichkeiten des Erblassers Ebenso wie beim Erbteilungsverbot gegenüber den Miterben 1 könnte für den Erblasser die Möglichkeit bestehen, auf verschiedene Weise mit unterschiedlicher Wirkung dem Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung zu untersagen. Neben der Anordnung eines Teilungsverbots nach § 2044 sind die Beschränkung der Verfügungs befugnis des Testamentsvollstreckers und die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung in Betracht zu ziehen. Welche Fonn des Auseinandersetzungsausschlusses der Erblasser beabsichtigte, muß durch Auslegung ennittelt werden. a) Unmittelbares Erbteilungsverbot, § 2044
Verfügt der Erblasser, daß der Nachlaß für bestimmte Zeit oder für immer ungeteilt bleiben soll, so handelt es sich in der Regel um eine Anordnung nach § 2044 Abs. 1 Satz 1, die den Erben gegenüber verpflichtende Wirkung hat. 2 Eine derartige Verfügung kann zweierlei Bedeutung haben: Soll die Auseinandersetzung nach dem Willen des Erblassers zulässig sein, wenn alle Miterben einverstanden sind, dann handelt es sich um eine schlichte Teilungsanordnung. 3 Darf die Teilung hingegen unabhängig von der Einigkeit der Miterben nicht vorgenommen werden, so stellt die Anordnung eine Auflage dar. 4 2 Ohr, Vierte Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 316; Lange / Kuchinke. § 29 H 2, S.394. .~ Vgl. o. B. 11. 8. I s. o. B. Ir. 1. c). 2 s. o. B. H. 1., 7. 3 s. näher o. B. H. 1. c) bb) (2). 4 s. näher o. B. H. 1. c) bb) (1).
1. Anordnungsmöglichkeiten des Erblassers
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Angesichts dieser zweifachen Bedeutung stellt sich die Frage, ob sich Unterschiede hinsichtlich der Bindungswirkung für den Testamentsvollstrecker ergeben. aa) Teilungsverbot als schlichte Teilungsanordnung
Der Testamentsvollstrecker hat die Auseinandersetzung nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 2042 bis 2056 zu bewirken, § 2204 Abs. 1. Danach ist er auch an die "negative Teilungsanordnung", die Auseinandersetzung zu unterlassen (§§ 2044,2048), gebunden. Sind sich die Miterbenjedoch einig, die Auseinandersetzung vorzunehmen, muß der Testamentsvollstrecker ihrem Willen Folge leisten. Da hier die Zulässigkeit der Teilung ausschließlich vom Willen der Miterben abhängt, ist die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers zumindest zum Zwecke der Durchsetzung des Teilungsverbots nicht sinnvoll. Denn hinsichtlich des Auseinandersetzungszeitpunkts tritt der Wille der Miterben an die Stelle des Erblasserwillens. Auch wenn das Teilungsverbot vom Erbenwillen abhängig sein soll, kann die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers jedoch zur Abwicklung der Auseinandersetzung sinnvoll sein. Die Absicht des Erblassers, den Testamentsvollstrecker auf diese Aufgabe zu beschränken, muß der letztwilligen Verfügung mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden können. Andernfalls ist davon auszugehen, daß der Testamentsvollstrecker auch oder möglicherweise insbesondere zur Durchsetzung des Teilungsverbots eingesetzt ist. 5 Da der Testamentsvollstrecker beim vom Erbenwillen abhängigen Teilungsverbot auf dessen Durchsetzung im allgemeinen keinen Einfluß nehmen soll, kann diese Variante des Auseinandersetzungsverbots für die weitere Untersuchung außer Betracht bleiben. Weigert sich der Testamentsvollstrecker trotz Einigkeit des Miterben die Auseinandersetzung vorzunehmen, so können die Erben gegen ihn auf Bewirkung der Auseinandersetzung klagen. 6 bb) Teilungsverbot als Auflage
Stellt das Teilungsverbot eine Auflage dar, so kommt dem Testamentsvollstrecker die wichtige Aufgabe zu, für deren Beachtung zu sorgen. Denn ebenso wie an die Teilungsanordnung ist der Testamentsvollstrecker an ein Auseinandersetzungsverbot, das Auflage gegenüber den Miterben ist, gebunden. 7 Dadurch wird der Testamentsvollstrecker verpflichtet, die Teilung zu unterlass s. u. B. III. 1. a) bb). KippjCoing, § 118 V 1, S. 661. 7 Lange j Kuchinke, § 29 V 6, S. 406; Palandt jEdenhofer, § 2204 Anm. 1 a; MüKo - Dütz, § 2044 Rdnr.9; Soergelj Damrau, § 2204 Rdnr.3; Kegel, FS f. R. Lange, S.927, 934; Kappj Ebeling, II, Rdnr.471; mißverständlich KG KGJ 52 A 113, 115, das dem Testamentsvollstrecker trotz der Anordnung nach § 2044 Abs. 1 die Pflicht auferlegt, die Auseinandersetzung zu bewirken, wobei es im Nebensatz bemerkt, daß er das Verbot des Erblassers berücksichtigen soll; s. bereits o. S. 91. 6
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B. III. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
sen, solange das Verbot Geltung hat. Weil grundsätzlich nur der Wille des Erblassers Richtschnur für sein Handeln ist,8 muß der Testamentsvollstrecker regelmäßig einen etwa vorhandenen Teilungswunsch der Miterben nicht berücksichtigen. Damit spielt der Testamentsvollstrecker eine bedeutende Rolle für die Durchsetzung des Teilungsverbots. Die Erben können wegen der entgegenstehenden Erblasseranordnung gegen den Testamentsvollstrecker keinen Anspruch auf Auseinandersetzung wirksam geltend machen. Wollen sich die Erben über den Ausschluß der Auseinandersetzung hinwegsetzen, hängt die Einhaltung des Teilungsverbots wesentlich vom Testamentsvollstrecker ab, der die Verfügungsbefugnis über die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlaßgegenstände besitzt, §§ 2205 Satz 2, 2211. Diese Bedeutungsvariante der Anordnung nach § 2044 wird im folgenden weiter untersucht, weil hierbei der Testamentsvollstrecker Einfluß auf die Durchsetzung des Teilungsverbots nehmen kann. b) Mittelbare Erbteilungsverbote
Auch dem Testamentsvollstrecker selbst kann der Erblasser mittelbar die Teilung untersagen. Zu diesem Zweck stehen ihm insbesondere zwei Möglichkeiten offen. In Betracht kommen die Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (§§ 2205 Satz 2,2208 Abs. 1) sowie die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1. Um mittelbare Teilungsverbote handelt es sich hierbei, weil der Erblasser im Gegensatz zum Auseinandersetzungsausschluß nach § 2044 Abs. 1 die Aufhebung der Erbengemeinschaft nicht ausdrücklich, sondern durch Beschränkung der Testamentsvollstreckerbefugnisse bewirkt.
aa) Einschränkung der Verfogungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, § § 2205 Satz 2, 2208 Abs. 1 Die Einschränkung (§ 2208 Abs. 1) der im allgemeinen den gesamten Nachlaß umfassenden Verfügungsmacht (§ 2205 Satz 2) könnte geeignet sein, dem Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu untersagen. 9 Solche Verfügungsbeschränkungen nehmen dem Testamentsvollstreck.er mit dinglicher Wirk.ung das Recht, über die davon erfaßten Nachlaßgegenstände in einer der Erblasseranordnung widersprechenden Weise zu verfügen. 10 Damit kann er auch nicht diesbezügliche Handlungen zum Zwecke 8 So die Amtstheorie, die mittlerweile h. M. darstellt, vgl. hierzu Staudinger j Reimann, vor§ 2197 Rdnr. 12; zum Meinungsstreit s. die Übersicht bei Soergelj Damrau, vor § 2197 Rdnrn. 1 ff. und Lange j Kuchinke, § 29 III, S. 395 ff. 9 BGHZ 56, 275, 278; Kegel, FS f. R. Lange, S.927, 934; MüKo-Brandner, § 2205 Rdnrn. 35,57.
1. Anordnungsmöglichkeiten des Erblassers
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der Auseinandersetzung vornehmen. Das hat zur Folge, daß die Erben - soweit die Verfügungsbeschränkung reicht - dann wieder verfügungsbefugt sind; wegen der Unwirksamkeit rechtsgeschäftlicher Veräußerungsverbote (§ 137 Satz 1) kann die Verfügung über Gegenstände nicht insgesamt ausgeschlossen werden. 11 Der Grundsatz der umfassenden Verfügungsbefugnis l2 des Testamentsvollstreckers (§ 2205 Satz 2) wird durch die beschränkende Erblasseranordnung durchbrochen; der Rechtsverkehr bedarf deshalb eines besonderen Schutzes. Für Dritte sind in aller Regel Beschränkungen nicht ersichtlich, nachdem sie auf dem für Außenstehende im allgemeinen unbekannten Erblasserwillen beruhen. Dem Inhalt des Testamentsvollstreckerzeugnisses müssen deshalb Begrenzungen der Befugnisse genau entnommen werden können. 13 Sind sie nicht aufgeführt, spricht der öffentliche Glaube für die uneingeschränkte Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers, es sei denn, daß der Dritte die Beschränkung kennt (§§ 2368 Abs. 1, Abs. 3, 2366). Der Wille des Erblassers, die Befugnis des Testamentsvollstreckers begrenzen zu wollen, muß deutlich zum Ausdruck kommen. Beruft sich jemand auf eine Beschränkung der Verfügungsmacht, so ist er hierfür beweispflichtig. 14 Die Einschränkung der Verfügungs befugnis des Testamentsvollstreckers stellt kein im Sinne des Erblassers geeignetes Mittel dar, ein Teilungsverbot durchzusetzen. Die Absicht, durch die Einsetzung einer unabhängigen und unparteiischen Person dem Erblasserwillen zur Verwirklichung zu verhelfen, wird gerade nicht erreicht, weil die Verfügungsbefugnis bei den Erben verbleibt; diese können sich bei Einigkeit zumindest hinsichtlich der Gegenstände, die von der Beschränkung erfaßt sind, auseinandersetzen. 15 Diese Möglichkeit stellt somit für den Erblasser kein sinnvolles und taugliches Mittel dar, durch Anordnung der Testamentsvollstreckung die Durchsetzung seines Teilungsverbots zu sichern. Im folgenden wird sie deshalb nicht weiter erörtert. bb) Anordnung der Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1 In der Anordnung einer sich über einen längeren Zeitraum hin erstreckenden Verwaltungsvollstreckung kann der Erblasser möglicherweise mittelbar seinen Erben die Auseinandersetzung untersagen. 10 BGH NJW 1984, 2464, 2465; MüKo-Brandner, § 2205 Rdnr. 57; Johannsen, WM 1985, Sonderbeil. Nr. 1, S. 1, 21; Brox, Rdnr. 385. 11 BGHZ 56, 275, 278f.; 40, 115, 118. 12 Prinzipiell ist der Testamentsvollstrecker nach der gesetzlichen Regelung als Generalvollstrecker eingesetzt, vgJ.Staudinger I Reimann, § 2208 Rdnrn.2f.; Lange (Kuchinke, § 29 V 1 a, S. 404. 13 Johannsen, WM 1985, Sonderbeil. Nr.l, S.l, 21; s. auch Haege/e( Wink/er, Rdnr. 152; Brox, Rdnr.385. 14 RGZ 61, 139, 142; s. auch Lange, JuS 1970, 101, 102. 15 Zur Zulässigkeit der Teilauseinandersetzung vgl. BGH NJW 1985, 51, 52.
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B. IH. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
Zur Einführung in diese Problematik wird im folgenden kurz der Inhalt der Verwaltungsvollstreckung dargestellt. Daran schließt sich die Untersuchung an, wie sich diese Erblasserverfügung auf die Erbengemeinschaft auswirkt. Im weiteren Verlauf der Erörterung soll auf die rechtstatsächlichen Möglichkeiten des Erblassers und schließlich auf das Verhältnis zwischen der Verwaltungsvollstreckung und dem unmittelbaren Teilungsverbot eingegangen werden. (1) Inhalt der Verwaltungsvollstreckung Im allgemeinen besteht die Aufgabe des Testamentsvollstreckers darin, den Nachlaß abzuwickeln,16 §§ 2203ff. Dieser Regelfall der Testamentsvollstrekkung wird als Abwicklungs-,17 Auseinandersetzungs-,18 oder Teilungsvollstreckung 19 bezeichnet. Die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers umfaßt dann insbesondere die Aufgabe, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen (§ 2203) und den Nachlaß zu verwalten, § 2205 Satz 1. Dabei ist ihm jedoch die Verwaltung nur als Mittel zum Zweck aufgetragen, um letztlich die Abwicklung - normalerweise sobald als möglich - durchführen zu können. Ordnet der Erblasser hingegen die Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) an, so soll die Verwaltung des Nachlasses Selbstzweck 20 und häufig einzige Aufgabe des Testamentsvollstreckers sein. Im Vordergrund steht dann die Absicht, das Vermögen durch "fürsorgliche Bevormundung"21 vor Zersplitterung im Wege der Auseinandersetzung zu schützen. Dem Verwaltungsvollstrecker steht ebenso wie dem Abwicklungsvollstrecker ein dingliches Recht am Nachlaß in der Weise zu, daß er anstatt der Erben über die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlaßgegenstände verfügen kann, §§ 2205 Satz 2, 2211 Abs. 1. Dadurch unterscheidet sich die Verwaltungsvollstreckung von der beaufsichtigenden Testamentsvollstreckung, § 2208 Abs. 2. Hier verbleibt das Verwaltungsrecht bei den Erben. Der Testamentsvollstrecker kann zwar im eigenen Namen, aber nur schuldrechtlich gegen die den Erblasserwillen mißachtenden Erben vorgehen. Damit hat er nur eine den Vollziehungsberechtigten einer Auflage ähnliche Position und ist bei Weigerung der Erben auf die gerichtliche Geltendmachung beschränkt. 22 Für die Qualifikation der Testamentsvollstreckung als Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) kommt es ganz wesentlich darauf an, daß der Erblasser 16 Soergell Damrau, § 2203 Rdnr. 1; Staudinger I Reimann, § 2203 Rdnr. 1; MüKoBrandner, § 2203 Rdnr. 1; Jauernig I Stürner, § 2203 Anm. 1. 17 Brox, Rdnr. 382; MüKo-Brandner, § 2203 Rdnr. 1. 18 Lange I Kuchinke, § 29 VIa, S. 404. 19 Lange, JuS 1970, 101. 20 MüKo-Brandner, § 2209 Rdnr. 1; Soergell Damrau, § 2209 Rdnr. 1. 21 Palandt I Edenhofer, § 2209 Anm. 1. 22 Vgl. Staudinger I Reimann, § 2208 Rdnr. 15.
1. Anordnungsmöglichkeiten des Erblassers
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die Verwaltungsaufgabe als Selbstzweck für eine nicht unerhebliche Dauer anordnen wollte. Vielfach wird nur durch Auslegung ermittelt werden können, ob Verwaltungsvollstreckung vom Erblasser beabsichtigt war. Denn ebenso wie die Erbeinsetzung muß die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung in der Verfügung von Todes wegen nicht expressis verbis erklärt werden;23 sie kann auch stillschweigend erfolgen. 24 (2) Auswirkungen der Verwaltungsvollstreckung auf die Erbengemeinschaft Während der Verwaltung des Nachlasses durch den Testamentsvollstrecker sind die Erben von der Verfügung über den Nachlaß (§ 2205 Satz 2) ausgeschlossen, § 2211 Abs. 1. Das bedeutet, daß während der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft gegen dessen Willen nicht vorgenommen werden kann. Die Miterben haben keinen Anspruch auf Erbteilung gegen den Verwaltungsvollstrecker, da dieser gerade mit der Unterlassung der Auseinandersetzung den Willen des Erblassers erfüllt und damit seiner Verpflichtung aufgrund seines Amtes nachkommt. 25 Die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) auf Dauer ermöglicht eine langjährige Bindung des Nachlasses. Eine derartige Verfügung von Todes wegen hat den Aufschub der Auseinandersetzung zur Folge und wirkt gegenüber den Erben deshalb wie ein Erbauseinandersetzungsverbot. 26 Da aber der Erblasser den Ausschluß der Teilung nicht als solchen im Gegensatz zur Anordnung nach § 2044 festlegt, handelt es sich hierbei um ein mittelbares Erbteilungsverbot. Während der Verwaltungsvollstreckung kann den Miterben die Stellung von Nutznießern zugewiesen werden, ohne daß ihnen Eingriffsmöglichkeiten (§ 2211) zustehenY Diese Folge hat die Verwaltungsvollstreckung jedoch nur, wenn der Testamentsvollstrecker für den gesamten Nachlaß bestellt ist. Ist ihm die Verwaltung für einen oder auch mehrere Erbteile übertragen, kann er die Auseinandersetzung insgesamt nicht verhindern. Die davon nicht erfaßten Erben haben einen Anspruch auf Auseinandersetzung, § 2042 Abs. 1. Die Anordnung der auf einzelne Erben beschränkten Verwaltungsvollstreckung wirkt sich nämlich erst nach der Auseinandersetzung dahingehend aus, daß das im Rahmen der Teilung Erhaltene nun der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt. Der Erblasser wird deshalb, wenn er die Erbteilung auf geraume Zeit ausschließen will, eine derartige Anordnung auf sämtliche Erben erstrecken. KG KGJ 32 A 87, 89. KG JFG 14, 275, 279. 25 BGHZ 25, 275, 279. 26 Kegel, FS f. R. Lange, S.927, 934; Lange / Kuchinke, § 29 V 2 Fn. 117, S.406; Haegele / Winkler, Rdnr. 136; Kohler, DNotZ 1958, 245, 248. s. hierzu näher unten B. III. t. b) bb) (4) (b). 27 Vgl. Lange / Kuchinke, § 29 II 2, S. 394. 23
24
7 Weckbach
B. 111. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
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Weiterhin hat die Verwaltungsvollstreckung zur Folge, daß die persönlichen Gläubiger der Miterben (Eigengläubiger) keinen Zugriff auf die Nachlaßgegenstände nehmen können, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen, § 2214. Langdauernde Testamentsvollstreckung ermöglicht somit, Eigengläubiger der Miterben geraume Zeit von der Befriedigung aus dem Erbe fernzuhalten. Damit ist der Nachlaß auch vor Beeinträchtigung durch verschwenderische oder in wirtschaftlicher Hinsicht unfähige Erben geschützt. 28 Im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung werden demnach nicht nur die Rechte der Miterben sondern auch die der Eigengläubiger beeinträchtigt. Deshalb wurde bei den Beratungen des Gesetzentwurfs 29 erörtert, ob eine derartige "Dauerdiktatur" , wie Lange / Kuchinke 30 die Verwaltungsvollstrekkung bezeichnen, gesetzlich sanktioniert werden sollte. Trotz dieser Bedenken nahm der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung ins Gesetz auf, weil er die damit in der Regel verfolgten Ziele, wie etwa die Beschränkung des verschuldeten und geschäftsuntüchtigen Erben für achtenswert hielt. 31 Die Verwaltungstestamentsvollstreckung ist wegen des damit verbundenen Auseinandersetzungsausschlusses und des gegenüber den Eigengläubigern geltenden Zugriffsverbots (§ 2214) grundsätzlich geeignet, die Herrschaft des Erblassers über den Tod hinaus zu gewährleisten. Im einzelnen hängt dies jedoch davon ab, inwieweit der Testamentsvollstrecker an die Anordnungen gebunden ist. 32 (3) Bedeutung der Erblasseranordnung So wie dem Erblasser im Rahmen der Anordnung nach § 2044 zwei Möglichkeiten offenstehen (Vom Erbenwillen abhängiges/unabhängiges Teilungsverbot) könnte auch die Anordnung der Verwaltungstestamentsvollstreckung mehrere Bedeutungen haben. In der Regel wird die Verfügung der Verwaltungsvollstreckung zum Inhalt haben, daß der Testamentsvollstrecker bis zur gesetzlichen Grenze oder bis zu dem vom Erblasser genannten Zeitpunkt den Nachlaß verwalten soll. Das vom Erbenwillen unabhängige (strenge) Erbteilungsverbot stellt die Entsprechung zum Normalfall der langdauernden Verwaltungsvollstreckung dar. In beiden Fällen soll das Ende der beschränkenden Anordnung unabhängig vom Willen Staudinger / Reimann. § 2209 Rdnr. 2. Mugdan. Protokolle, Bd. V, S. 667 f. (S. 7130ff.); Mängel am Recht der Verwaltungstestamentsvollstreckung wurden auch 1940 vom Erbrechtsausschuß der Akademie für deutsches Recht aufgezeigt, der insbesondere kritisierte, daß mangels entsprechender Beschränkung der Erblasser die Macht erhalte, die Erben auch ohne Grund lebenslänglich unter Kuratel zu stellen, s. Ohr, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 317ff. 30 § 29 V 2, S.406; s. auch Schlüter, § 42 IX 1 a, S.342f., der von "bedenklich langjähriger fideikommissarischer Bindung des Nachlasses" spricht. 31 MüKo-Brandner, § 2209 Rdnr. 1. 32 s. dazu u. B. 111. 4., 7. 28
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1. Anordnungsmöglichkeiten des Erblassers
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der am Nachlaß Beteiligten durch eine vom Erblasser gesetzte Frist oder die gesetzliche Grenze bestimmt werden. Die Parallele zum vom Erbenwillen abhängigen (milden) Teilungsverbot, bei dem das Ende der Erbengemeinschaft durch die Einigkeit der Erben festgelegt wird, könnte hier darin zu sehen sein, daß der Erblasser die Beendigung der Verwaltungsvollstreckung in das Ermessen des Testamentsvollstreckers stellt. 33 Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Anordnung bestehen jedoch insoweit, als der Testamentsvollstrecker in diesem Fall selbst darüber entscheiden würde, wann die Testamentsvollstreckung endet. Nach allgemeiner Meinung 34 darf der Erblasser die Entschließung über die Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht einem Dritten übertragen, weil es sich hierbei um eine wesentliche Festlegung im Hinblick auf die Art und Weise der Erbberechtigung handelt. Etwas anderes könnte jedoch gelten, wenn nicht die Anordnung, sondern nur das Ende der Testamentsvollstreckung in das Ermessen eines Dritten gestellt wird. Nach Ansicht des BGH35 kann der Erblasser dem Testamentsvollstrecker nicht die Entscheidung über den Bestand des eigenen Amtes überlassen. Es ist allgemein anerkannt,36 daß eine Erweiterung der Testamentsvollstreckerbefugnisse über die im Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten hinaus grundsätzlich ausgeschlossen ist. Nach zutreffender Ansicht des BayObLG37 wird jedoch die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers über den gesetzlichen Rahmen hinaus nicht erweitert, wenn das Ende der Verwaltungsvollstreckung in sein Ermessen gestellt wird, sofern die Erhaltung des Nachlasses gesichert ist. Da der Erblasser die Beendigung vom Eintritt einer auflösenden Bedingung abhängig machen kann, muß ihm auch die Möglichkeit offenstehen, deren Festlegung durch einen Testamentsvollstrecker seines Vertrauens treffen zu lassen; dieser wird am besten beurteilen können, zu welchem Zeitpunkt die Beschränkung der Erben nicht mehr erforderlich ist. Weiterhin ist anerkannt, daß sich der Testamentsvollstrecker gegenüber den Miterben verpflichten kann, sein Amt, wenn auch nicht jederzeit,38 so doch immerhin zu einem bestimmten Zeitpunkt - auch schon vor dem im Testament vorgesehenen Termin _,39 niederzulegen. Darin wird kein die unabhängige Stellung des Testamentsvollstreckers beeinträchtigendes Hindernis gesehen. Kegel, FS f. R. Lange, S. 927,934. Soergel(Damrau, § 2197 Rdnr.2; Staudinger(Reimann, Vorbem. zu § 2197ff. Rdnr.15. 35 BGHZ 41, 23, 25. 36 Staudinger ( Reimann, § 2208 Rdnr. 17; Soergel( Damrau, § 2208 Rdnr. 6; Haegele( Winkler, Rdnr. 141f. 37 BayObLG NJW 1976, 1692, 1693. 38 BGHZ 25, 275, 281. 39 RGZ 156, 70, 75; s. hierzu kritisch u. B. III. 6. b) bb). 33
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B. IH. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
Kann der Testamentsvollstrecker aber wirksam eine Vereinbarung mit den Erben über die Beendigung der Verwaltung schließen, so muß dem Erblasser erst recht das Recht eingeräumt werden, seine Vertrauensperson selbst über die vorzeitige Beendigung seines Amtes entscheiden zu lassen. 40 Es bestehen somit keine durchgreifenden dogmatischen Bedenken, die Dauer der Testamentsvollstreckung in das Ermessen des Testamentsvollstreckers zu legen. Die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung mit der Maßgabe, daß das Ende durch den Testamentsvollstrecker festgelegt wird, kann bei der weiteren Untersuchung außer Betracht bleiben. Denn hierbei hängt nach dem Willen des Erblassers der Zeitpunkt der Auseinandersetzung ausschließlich vom Testamentsvollstrecker ab. Die Erben können ohne ihn wegen der allein ihm zustehenden Verfügungsbefugnis über die seiner Verwaltung unterliegenden Gegenstände (§§ 2205 Satz 2, 2211 Abs. 1) die Teilung nicht vornehmen; sie haben gegenüber dem Testamentsvollstrecker auch keinen Auseinandersetzungsanspruch, weil dieser nach dem Willen des Erblassers bis zur gesetzlichen Grenze und im Rahmen der Billigkeit41 frei entscheiden kann, wie lange die Testamentsvollstreckung andauern soll. Damit wird hier nicht die Problemstellung berührt, inwieweit die Nachlaßbeteiligten an Erbteilungsverbote gebunden sind bzw. sich entgegen dem Erblasserwillen darüber hinwegsetzen können. Der Testamentsvollstrecker verstößt bei dieser Fallgestaltung nie gegen die Erblasseranordnung, da dessen Festsetzung gerade dem Erblasserwillen entspricht. (4) Verhältnis der Erbteilungsverbote zueinander Für die weitere Untersuchung ist die Frage nach dem Verhältnis der einzelnen Erbteilungsverbote zueinander von Bedeutung. Denn je nachdem, ob eine Anordnung eine andere mitumfaßt oder nicht, ergeben sich hieraus hinsichtlich der Bindungswirkung unterschiedliche Folgen. Dieses Problem wird praktisch bedeutsam etwa für den Fall, daß der Einzelverwaltungsvollstrecker kurz nach dem Erblasser stirbt. 42 Sofern der Erblasser keine anderweitigen Verfügungen getroffen hat, erlischt damit die Verwaltungsvollstreckung, § 2225. Geht man nun davon aus, daß der Erblasser mit der Anordnung der Verwaltungsvollstreckung zugleich ein vom Erbenwillen unabhängiges Teilungsverbot nach § 2044 verfügen wollte, so bleibt die Auseinandersetzung weiterhin untersagt. Lehnt man diese Ansicht ab, so können die Erben die Teilung vornehmen. Da nur noch, wie oben dargelegt,43 die Anordnung nach § 2044 als Auflage und die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung, deren Dauer nicht im Ermessen des Testamentsvollstreckers steht, also die "strengen" Formen 44 des 40
41 42
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BayObLG NJW 1976, 1692, 1693. Vgl. § 315. s. näher u. B. III. 3. c) dd) (2) (ce). s. B. III. 1. a) aa); b) bb) (3).
1. Anordnungsmöglichkeiten des Erblassers
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unmittelbaren und mittelbaren Teilungsverbots Gegenstand der weiteren Erörterung sind, kommt es ausschließlich auf das Verhältnis zwischen diesen beiden Formen an. (a) Anordnung nach §§ 2044, 2204 Die Anordnung eines Teilungsverbotes verbunden mit der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers kann im allgemeinen nicht so ausgelegt werden, daß der Erblasser eine Verwaltungstestamentsvollstreckung anordnen wollteY Inhalt einer derartigen Verfügung wird vielmehr gewöhnlich sein, daß der Testamentsvollstrecker, wie im Regelfall, als Abwicklungsvollstrecker mit der Maßgabe eingesetzt ist, daß die Auseinandersetzung auf gewisse Zeit aufgeschoben sein soll.46 Gegebenenfalls kann der Erblasser mit einer solchen Anordnung auch beabsichtigt haben, dem Testamentsvollstrecker als einzige Aufgabe, für die Vollziehung der Auflage zu sorgen, zuzuweisen. 47 Die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung als Ausnahme vom regelmäßigen Aufgabenkreis des Testamentsvollstreckers muß zudem der letztwilligen Verfügung mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden können, wofür aber wegen der verschiedenen Bedeutungsmöglichkeiten die Festsetzung eines Teilungsverbotes verbunden mit der Berufung eines Testamentsvollstreckers nicht ausreicht. Ordnet der Erblasser demnach ein Teilungsverbot und die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers an, kann im Regelfall nicht davon ausgegangen werden, daß der Testamentsvollstrecker als Verwaltungsvollstrecker eingesetzt ist. (b) Anordnung der Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1 Die Verwaltungsvollstreckung bewirkt, wie oben dargelegt,48 zugleich einen Aufschub der Auseinandersetzung. Daher wird allgemein49 angenommen, daß der Erblasser, der eine derartige Anordnung bewußt getroffen hat, damit zugleich ein Teilungsverbot verfügen wollte. Der Erblasser hat mit der Verwaltungsvollstreckung eine weitergehende Anordnung als mit dem unmittelbaren Teilungsverbot festgelegt, weil hier nicht nur die Teilung untersagt, sondern auch der Zugriff der Eigengläubiger der Miterben verhindert wird, § 2214. Vgl. Kegel. FS f. R. Lange, S. 927,934. s. O. B. III. 1. b) bb) (1). 46 s. Lange j Kuchinke. § 29 V 2 Fn. 116, S. 406. 47 Vgl. BayObLGZ 1986, 34; diese Beschränkung ist in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen. 48 s. o. B. III. 1. b) bb) (2). 49 Staudingerj Reimann, § 2209 Rdnr. 9; Soergelj Damrau, § 2209 Rdnr. 5; MüKoBrandner. § 2209 Rdnrn. 3,9; Palandt jEdenhofer. § 2209 Anm. 4; Ermanj Hense, § 2209 Anm. 1; RGRK-Kregel. § 2209 Rdnr. 1; Planckj Flad. § 2209 Anm. 6; Langej Kuchinke. § 29 V 2 Fn. 117, S. 406. 44 45
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B. 111. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
Die zusätzliche Anordnung eines unmittelbaren Teilungsverbots ist hierbei entbehrlich. Die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung umfaßt zugleich ein Teilungsverbot nach § 2044 in Form der Auflage, weil der Bestand der Verwaltungsvollstreckung regelmäßig nicht vom Willen der Miterben abhängig ist. Das hat zur Folge, daß neben dem Testamentsvollstrecker und den Erben, die an die Erblasseranordnung grundsätzlich gebunden sind, auch die Vollziehungsberechtigten (§ 2194)50 im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung für die Durchsetzung des Teilungsverbots sorgen können. 51 Wegen der im Regelfall zweigliedrigen Ausgestaltung der Verwaltungsvollstreckung (einerseits Verwaltung des Nachlasses, andererseits Teilungsverbot) ist weiter von Bedeutung, welche Konsequenzen sich für den Bestand des Teilungsverbots ergeben, wenn die Verwaltungsvollstreckung entfällt. Die gleiche Frage stellt sich im umgekehrten Fall. (aa) Wegfall der Verwaltungsvollstreckung Verstirbt der Verwaltungsvollstrecker vorzeitig oder wird er möglicherweise geschäftsunfahig (§ 104), endet die Testamentsvollstreckung (§§ 2225, 2201), sofern der Erblasser das Nachlaßgericht nicht ausdrücklich oder mit hinreichender Deutlichkeit 52 beauftragt hat (§ 2200), einen Nachfolger zu ernennen. Ist den Miterben nun die Auseinandersetzung bis zur gesetzlich zulässigen Grenze (§ 2044 Abs. 2)53 untersagt oder können sie den Nachlaß mit Beendigung der Testamentsvollstreckung teilen? Zu diesem Problem sind in der Rechtsprechung, soweit ersichtlich, keine, in der Literatur nur dürftige Aussagen zu finden, obgleich dieser Frage eine praktische Relevanz wohl nicht abgesprochen werden kann. Sofern im Schrifttum überhaupt Stellungnahmen hierzu enthalten sind,54 wird die Meinung vertreten, daß das Auseinandersetzungsverbot nur "für die Dauer der Verwaltungsvollstreckung"55 bzw. nur solange gilt, wie die Testamentsvollstreckung wirksam ist. 56 Diese Ansicht ist als generelle Regel nicht zutreffend, wobei in jedem Einzelfall, wie stets im Erbrecht, der Erblasserwille durch Auslegung (§ 133) festgestellt werden muß. Wenn der Erblasser die Verwaltungsvollstreckung zeitlich unbegrenzt anordnet, will er im allgemeinen die Auseinandersetzung möglichst lange aufschieben, die persönlichen Gläubiger der Erben vom 50 51 52
53
s. o. B. H. 8. d) bb). Näher s. unten B. III. 7. b). Haegele (Winkler. Rdnr. 75. s. O. B. H. 4.
Darauf gehen beispielsweise nicht ein: Palandt (Edenhofer. § 2209 Anm.4; Erman( Hense. § 2209 Rdnr. 1; RGRK-Kregel. § 2209 Rdnr. 1. 55 MüKo - Brandner. § 2209 Rdnrn. 3, 9; Soergel( Damrau. § 2209 Rdnr. 5. 56 Planck ( Flad. § 2209 Anm. 6; Staudinger ( Reimann. § 2209 Rdnr.9. 54
1.
~nordnungsmöglichkeiten
des Erblassers
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Nachlaß fernhalten und die Verwaltung in die Hände einer dritten Person legen. Werden durch den unerwarteten Wegfall des Testamentsvollstreckers die beiden letzteren Absichten vereitelt, so muß wohl angenommen werden, daß der Erblasser in der Regel wenigstens eines seiner Ziele weiterverfolgen will. Da das Teilungsverbot (§ 2044) inzident in der Anordnung der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) enthalten ist, wird man im allgemeinen nach Auslegung des Erblasserwillens davon auszugehen haben, daß das Teilungsverbot (§ 2044 Abs. 1) durch den überraschenden Wegfall der Testamentsvollstreckung nicht berührt werden soll. Andernfalls könnte der Erblasser nur dann den Aufschub der Teilung erreichen, wenn er neben der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) ein Auseinandersetzungsverbot ausdrücklich verfügt. Da aber nicht auf den Wortlaut, sondern auf den wirklichen Willen abzustellen ist (§ 133), ist die Notwendigkeit der Anordnung eines zusätzlichen Teilungsverbots (§ 2044 Abs. 1) neben der Verwaltungsvollstreckung entbehrlich und als rein formalistisch abzulehnen. Etwas anderes gilt möglicherweise, wenn sich die zeitliche Grenze nach § 2209 mit der nach § 2044 Abs. 2 nicht deckt. Ob dann das Teilungsverbot etwa unwirksam wird, wenn die Verwaltungsvollstreckung durch Zeitablauf ihre Wirksamkeit verliert, soll im Rahmen der Geltungsdauer von Teilungsverboten 57 untersucht werden. (bb) Wegfall des Teilungsverbotes Würde ein Teilungsverbot (§ 2044) unwirksam, beispielsweise weil die Miterben die Aufhebung der Erbengemeinschaft aus wichtigem Grund (§§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs. 2)58 verlangen können, stellt sich das Problem, welche Folgen sich daraus für die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung ergeben. Das Teilungsverbot ist in § 2044 abschließend geregelt. Danach kann eine diesbezügliche Erblasseranordnung aus besonderen Gründen unabhängig vom Erblasserwillen seine Wirkung verlieren, § 2044 Abs. 1 Satz 2. Die Wirksamkeit eines Teilungsverbotes, das in der Regel in der Anordnung der Verwaltungsvollstreckung enthalten ist,59 richtet sich auch dann ausschließlich nach § 2044. Die Erben können deshalb die Auseinandersetzung unabhängig von der Verwaltungsvollstreckung verlangen, wenn das Teilungsverbot keine Gültigkeit mehr hat. 60 Allerdings bleibt die Verwaltungsvollstreckung hiervon unberührt, weil es sich bei der Verwaltungsvollstreckung und dem Teilungsverbot um zwei grundsätzlich voneinander unabhängige Anordnungen handelt. Der Wegfall der einen Anordnung berührt deshalb regelmäßig nicht den Bestand der s. U. B. III. 3. d). S. O. B. Ir. 4. c) bb) u. unten B. III. 6. a) aa). 59 s. O. B. III. 1. b) bb) (4) (b). 60 Planck / Flad, § 2209 Anm. 6; Staudinger / Reimann, § 2209 Rdnr. 9; a. A. Kohler, DNotZ 1958, 245, 247f., wonach das Aufhebungsrecht aus wichtigem Grund durch die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung vereitelt werden kann. 57 58
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B. IIr. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
anderen. Die Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker (§ 2205 Satz 1) setzt sich an den Gegenständen fort, welche die einzelnen Miterben im Rahmen der Auseinandersetzung erhalten haben. Damit können die Erben selbst bei Vorhandensein eines wichtigen Grundes, ihr Ziel, selbst über ihr Erbe verfügen zu können, nicht erreichen. Mit der Möglichkeit der Auseinandersetzung ist ihnen nicht gedient. c) Auslegung des Erblasserwillens
Für jeden Fall von letztwilliger Verfügung geltende Regeln können im Erbrecht nicht aufgestellt werden, weil der Erblasser vielfach seinen letzten Willen allein ohne rechtlichen Rat abgefaßt hat und nicht mehr befragt werden kann, welche Absichten er dabei verfolgen wollte. Kommt deshalb in der Verfügung von Todes wegen nicht klar zum Ausdruck, welchen Umfang d·ie Erblasseranordnung im Hinblick auf den Erhalt des ungeteilten Nachlasses haben und mit welcher Intensität ein Testamentsvollstrecker daran gebunden sein soll, so ist der wirkliche Wille des Erblassers durch Auslegung zu ermitteln, §§2084,133. 61 d) Ergebnis
In diesem dritten Abschnitt des Hauptteils soll untersucht werden, welchen Einfluß die Bestellung eines Testamentsvollstreckers auf die Durchsetzbarkeit von Teilungsverboten hat. Von den vier möglichen, als Auseinandersetzungsverbote sinnvollerweise in Betracht zu ziehenden Anordnungsvarianten (unmittelbares Teilungsverbot nach § 2044 als vom Erbenwillen abhängige 62 oder unabhängige Anordnung;63 Verwaltungsvollstreckung, deren Dauer vom Erblasser festgelegt wird oder in das Ermessen des Testamentsvollstreckers gesetzt ist M ) werden nur zwei im folgenden der weiteren Untersuchung zugrundegelegt. Nur das vom Erbenwillen unabhängige Teilungsverbot und die von der Entscheidung des Testamentsvollstreckers unabhängige Verwaltungsvollstrekkung sind unter dem Gesichtspunkt, daß der Testamentsvollstrecker eingesetzt wurde, das Teilungsverbot durchzusetzen, von Bedeutung; bei diesen beiden Verfügungen hängt die Geltungsdauer der Anordnung nach dem Erblasserwillen nicht von den Nachlaßbeteiligten ab. Bei der im zeitlichen Ermessen des Testamentsvollstreckers liegenden Verwaltungsvollstreckung kommt es hingegen nur auf den Testamentsvollstrecker, nicht aber auf das Zusammenwirken von Erben und Testamentsvollstrecker an. Beim vom Erbenwillen abhängigen Teilungsverbot hängt die Auseinanderset01
62 63 64
Zur s. o. s. o. s. o.
Auslegung des Erblasserwillens s. o. B. II. 1. d). B. 11. 1. c) bb) (2). B. 11. 1. c) bb) (1). B. III. 1. b) bb )(3).
2. Gegenständlicher Umfang des Teilungsverbots
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zung auch nur von den Erben ab; die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers ist dann auf andere Aufgaben als die Durchsetzung des Teilungsverbots beschränkt. Der Kreis derjenigen, die der einvernehmlichen Aufhebung der Erbengemeinschaft zustimmen müssen, ist bereits im vorhergehenden Abschnitt 65 abgehandelt worden. Insoweit bedarf es auch bei Einsetzung eines Testamentsvollstreckers keiner Ergänzungen. 2. Gegenständlicher Umfang des Teilungsverbots
Ebenso wie ein gegenüber den Miterben verfügtes Erbteilungsverbot kann auch die unmittelbare oder mittelbare Anweisung an den Testamentsvollstrecker, die Auseinandersetzung zu unterlassen, grundsätzlich den ganzen Nachlaß oder auch nur einzelne Nachlaßgegenstände erfassen. a) Anordnung nach §§ 2044 Abs. 1, 2204
Die Möglichkeit der Begrenzung der Anordnung auf einzelne Nachlaßgegenstände enthält für das unmittelbare Erbteilungsverbot bereits die gesetzliche Regelung, § 2044 Abs. 1 Satz 1. 1 Dann hat der Testamentsvollstrecker hinsichtlich der nicht vom Auseinandersetzungsausschluß erfaßten Gegenstände sofern der gesamte Nachlaß nicht auf gemeinsamen Wunsch der Miterben für bestimmte Zeit ungeteilt bleiben sol12 - eine Teilauseinandersetzung vorzunehmen. b) Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1
Ebenso wie die Abwicklungsvollstreckung (§§ 2203 ff.) auf einzelne N achlaßgegenstände oder Inbegriffe von solchen beschränkt werden kann (§§ 2208 Abs. 1 Satz 2), ist dies auch bei der Verwaltungsvollstreckung 3 möglich. So kann der Erblasser beispielsweise dem Testamentsvollstrecker die Aufgabe übertragen, nur die Verwaltung eines Grundstücks oder eines Unternehmens zu übernehmen, im übrigen den Erben aber die Auseinandersetzung hinsichtlich S. o. B. 11. 8. c) bb). Zum gegenständlich beschränkten Teilungsverbot und seinen Auswirkungen auf den übrigen Nachlaß s. bereits o. B. lI. 3. 2 Der Testamentsvollstrecker ist an Vereinbarungen der Erben über den Zeitpunkt der Auseinandersetzung gebunden, sofern diese nicht den Erblasseranordnungen widersprechen. Die Erben haben einen Anspruch auf Auseinandersetzung, nicht aber die Pflicht diese zu dulden; vielmehr können sie die Erbengemeinschaft einvernehmlich fortsetzen, solange es ihnen beliebt. s. hierzu BayObLGZ 21, 312; HaegelejWinkler, Rdnr. 542; v. Lübtow, 11, S. 942. 3 BayObLGZ 1956, 186, 190; BGHZ 56, 275, 277; Langej Kuchinke, § 29 Via, S. 404; Kipp j Coing, § 69 1 2, S.403; v. Lübtow, 11, S.974; s. auch Lange, JuS 1970, 101, 106; Eschj Schulze zur Wiesche, Rdnr. 583. 6S
1
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B. III. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
des sonstigen Nachlasses gestatten. 4 Eine derartige Gestaltung dürfte in der Praxis nicht selten entweder vom Erblasser expressis verbis verfügt werden oder zumindest durch Auslegung der letztwilligen Verfügung zu entnehmen sein. Meist besteht nur ein Interesse daran, daß die erheblichen Werte, wie etwa eine Sammlung oder ein Handelsgeschäft durch die Auseinandersetzung nicht auseinandergerissen oder durch Abfindung in ihrer wirtschaftlichen Basis nicht wesentlich beeinträchtigt werden; gegen die Verwertung und Aufteilung etwa des Hausrats wird der Erblasser jedoch regelmäßig kaum Einwendungen haben. 5 Eine auf einzelne Gegenstände beschränkte Verwaltungsvollstreckung (Spezialvollstreckung) kann der Erblasser auch anordnen, indem er einzelne Gegenstände oder Rechte von der Verwaltung ausnimmt. 6 Der Aufgabenumfang des Testamentsvollstreckers ist durch Auslegung der Verfügung von Todes wegen zu ermitteln. Dabei darf die Festlegung durch den Erblasser nicht in ihre einzelnen Sätze zerlegt werden; vielmehr muß sie als Einheit bewertet werden, wobei Sinn und Inhalt des ganzen Testaments heranzuziehen sind. 7 Ist der Testamentsvollstrecker nur als Spezialvollstrecker eingesetzt, so kann er nicht verhindern, daß sich die Erben hinsichtlich des davon nicht betroffenen Nachlasses auseinandersetzen. Obgleich damit nur eine Teilauseinandersetzung vorgenommen wird, auf die im allgemeinen kein Anspruch besteht, B kann jeder der Erben in diesem Fall die partielle Auseinandersetzung gegenüber jedem Miterben verlangen. Eine gegenständlich beschränkte Teilauseinandersetzung ist nämlich trotzdem zulässig, wenn besondere Gründe dafür vorliegen. 9 Als solche wird man aber die Möglichkeit des Erblassers, die Verwaltungsvollstreckung auf bestimmte Gegenstände zu beschränken, anzusehen haben. 3. Zeitlicher Umfang Um die Vinkulierung des Nachlasses auf unabsehbare Zeiten zu verhindern, hat der Gesetzgeber sowohl die Wirkungsdauer des Teilungsverbots (§ 2044 Abs.2) als auch die der Verwaltungstestamentsvollstreckung (§ 2210) zeitlich begrenzt. Schrankenlose Bindungen würden auf Umwegen zur Neubildung von Fideikommissen fUhren. 1
RG WarnRspr. 1934 Nr. 21, S.45, 46. Lange, JuS 1970, 101, 106. 6 Kipp / Coing, § 69 I 2, S. 403; Lange / Kuchinke, § 29 V 1 a, S. 404; v. Lübtow, II, S. 974. 7 BayObLGZ 1956, 186, 187. 8 BGH NJW 1985, 51, 52. 9 BGH NJW 1985,51, 52; s. auch o. B. II. 3. 1 Staudinger / Reimann, § 2210 Rdnr. 1; Mugdan, Motive, Bd.5, S.48 (S.96) zur zeitlichen Grenze bei der Nacherbfolge. 4
5
3. Zeitlicher Umfang
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a) Festlegung durch den Erblasser
Aufgrund seiner Testierfreiheit kann der Erblasser bis zur gesetzlichen Grenze frei festlegen, wie lange die Auseinandersetzung nicht vorgenommen werden darfbzw. die Verwaltungsvollstreckung andauern soll. Geht aus der Verfügung von Todes wegen hervor, daß die Erben solange als möglich der Bevormundung durch einen Testamentsvollstrecker auszusetzen sind, so ist in der Regel von der Anordnung der Verwaltungsvollstreckung bis zur gesetzlichen Grenze auszugehen. War sich hingegen der Erblasser der begrenzten Wirksamkeit einer so einschneidenden Einschränkung bewußt, muß durch Auslegung ermittelt werden, in welchem zeitlichen Umfang die Erben von der Verwaltung ausgeschlossen sind. 2 b) Schranke nach §§ 2044 Abs.2, 2204
Ordnet der Erblasser gegenüber den Erben ein zeitlich befristetes Teilungsverbot 3 an, so hat sich auch der zur Abwicklungsvollstreckung berufene Testamentsvollstrecker daran zu halten, § 2204. Mit dem Ende der Geltungsdauer können die Eiben ihren Anspruch auf Auseinandersetzung (§ 2042 Abs.1) gegenüber dem Testamentsvollstrecker geltend machen, da die Teilung zu den ihm obliegenden Pflichten zählt. Dieses Recht steht ihnen auch stets zu, wenn ein unbefristetes Teilungsverbot durch zeitlichen Ablauf unwirksam wird, § 2044 Abs. 2. Hat der Erblasser dem Testamentsvollstrecker die Festsetzung überlassen, wann das Teilungsverbot enden soll (§ 2048 Satz 2), kann dieser nach billigem Ermessen den Zeitpunkt festlegen. 4 c) Beendigung der Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1, Halbsatz 1
Im Hinblick auf die Dauer der Verwaltungstestamentsvollstreckung stehen dem Erblasser verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten offen. So kann er beispielsweise neben einer zeitlichen unbegrenzten oder begrenzten Anordnung auch bestimmen, daß die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers nach Erledigung der übertragenen Aufgaben enden soll; in Betracht kommt auch, das Ende der Verwaltungsvollstreckung in das Ermessen des Testamentsvollstreckers zu stellen. 5 aa) Fristbestimmung durch den Erblasser
Der Erblasser kann die Verwaltungsvollstreckung für einen geringeren Zeitraum als 30 Jahre anordnen, wobei sich das Ende aus einem fixen Termin 2
3
MüKo-Brandner, § 2210 Rdnr.2; Staudingerj Reimann, § 2210 Rdnr. 1. Zum zeitlichen Umfang des Erbteilungsverbots nach § 2044 Abs. 1 s. o. B. H. 4.
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s. o. B. 11. 4. a).
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s. o. B. III. 1. b) bb) (3).
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B. HI. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
oder durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung ergeben kann. 6 Diese Möglichkeit ist als minus in dem umfassenden Recht enthalten, die Erben bis zur gesetzlich zulässigen zeitlichen Grenze (§ 2210) zu beschränken. 7 bb) Ausführung der übertragenen Aufgaben Soll die Verwaltungsvollstreckung nicht nur den Sinn haben, die Miterben solange als möglich zu bevormunden, so bietet es sich auch an, die Anordnung bis zu dem Zeitpunkt aufrechtzuerhalten, in welchem die dem Testamentsvollstrecker zugewiesenen Aufgaben erfüllt sind. Dieser bei der Abwicklungsvollstreckung regelmäßig geltende Grundsatz findet auch Anwendung bei der Verwaltungsvollstreckung, sofern der Erblasser nichts Abweichendes bestimmt. 8 Das Amt des Testamentsvollstreckers endet dann von selbst mit der Ausführung aller Aufgaben, ohne daß es der Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder der Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht bedarf. 9 Diese Art von zeitlicher Beschränkung bietet sich insbesondere dann an, wenn der Erblasser die Erben nur solange von der Verwaltung des Nachlasses ausschließen will bis bestimmte Aufgaben, wie etwa ein Unternehmenskauf oder Betriebssanierungsmaßnahmen, abgeschlossen sind. cc) Bestimmung durch den Testamentsvollstrecker Da der Erblasser in der Regel eine Person seines Vertrauens zum Testamentsvollstrecker beruft, kann er es auch für geeigneter halten, diesem die Entscheidung über die Dauer der Verwaltung zu überlassen. Im Gegensatz zum Auseinandersetzungsverbot nach § 2044, bei dem der Testamentsvollstrecker über die Geltungsdauer einer Auflage disponiert, bestimmt er in diesem Fall selbst über den Bestand seines Amtes. Wie oben bereits dargelegt,1O bestehen dennoch keine rechtlichen Bedenken dagegen, daß der Erblasser dem Testamentsvollstrecker überläßt, wann die Verwaltungsvollstreckung enden soll. dd) Schranke nach § 2210 Anders als für die Abwicklungsvollstreckung ll sieht das Gesetz für die Verwaltungsvollstreckung eine zeitliche Grenze vor, § 2210. Damit findet das erbrechtliche Prinzip, wonach der Nachlaß nur für die nächste Generation oder "ein Menschenalter" gebunden sein kann, auch hier seinen Niederschlag. 12 BayObLG NJW 1976, 1692; Soergell Damrau, § 2208 Rdnr. 1. Vgl. KG Recht 1930 Nr. 904, S. 260; s.o. B. II. 4. a). 8 MüKo-Brandner, §§ 2209 Rdnr. 16; 2210 Rdnr. 2. 9 BGHZ 41, 23, 25. 10 Genauer s. o. B. III. 1. b) bb) (3). 11 Kipp I Coing, § 69 III, S. 406; Lange I Kuchinke, § 29 V 2, S. 406. 12 Kegel, FS f. R. Lange, S. 927, 934; s. auch Kipp I Coing, § 48 I, S. 290. 6 7
3. Zeitlicher Umfang
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(1) Grundsatz Die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung wird grundsätzlich unwirksam, wenn 30 Jahre seitdem Erbfall verstrichen sind, § 2210 Satz 1. Diese Frist gilt stets, wenn eine juristische Person entweder Erbe oder Testamentsvollstrecker ist (§§ 2210 Satz 3 i. V. m. 2163 Abs. 2); andernfalls könnte wegen der Unabsehbarkeit der "Lebensdauer" die Vollstreckung verewigt werden. 13 Ist der Erblasser mit der Ausübung eines Urheberrechts betraut, so gilt die dreißigjährige Frist nicht (§ 28 Abs. 2 UrhG), weil der Urheberschutz grundsätzlich 70 Jahre nach dem Tode des Urhebers besteht, § 65 Abs. 1 UrhG.14 Mit Ablauf der 30-Jahres-Frist endet die Verwaltungsvollstreckung grundsätzlich von selbst, ohne daß es einer Amtsniederlegung bedürfte. 15 Eine vorzeitige Beendigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund, wie etwa bei dem Teilungsverbot (§§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs. 2), sieht das Gesetz für den Fall der Testamentsvollstreckung nicht vor. Bei erheblicher Gefährdung des Nachlasses kann zwar das Nachlaßgericht auf Antrag Erblasseranordnungen außer Kraft setzen, § 2216 Abs. 2 Satz 2; jedoch kommt aufgrund dieser Kompetenz die Aufhebung der Verwaltungsvollstreckung insgesamt nicht in Betracht, weil § 2216 nur die Art und Weise der Verwaltung betreffende Anordnungen, nicht aber die der Testamentsvollstreckung selbst oder ihre Dauer erfaßt. 16 Somit können persönliche Notsituationen anders als beim Erbteilungsverbot l7 nicht zur Aufhebung der Beschränkung führen. Obgleich die Problematik langdauernder Bindung bei der Beratung des BGBIS erörtert wurde, sah man keine Veranlassung, den Erben eine Aufhebungsmöglichkeit einzuräumen. Im Jahre 1940 hat der Erbrechtsausschuß der Akademie für Deutsches Recht l9 diese Problematik aufgegriffen und den Vorschlag gemacht, durch eine Gesetzesänderung dem Nachlaßgericht die Aufhebung der Verwaltungstestamentsvollstreckung zu ermöglichen, wenn ein Erbe dadurch unbillig hart beeinträchtigt wird. Der Gesetzgeber hat bisher die Anregung des Erbrechtsausschusses nicht berücksichtigt.
13 MüKo-Brandner, § 2210 Rdnr.7; aus dieser Vorschrift ergibt sich, daß auch juristischen Personen, wie etwa Banken, das Amt eines Testamentsvollstreckers übertragen werden kann. 14 s. hierzu Fromm, NJW 1966, 1245. IS RGZ 81, 166, 168f. 16 KG JW 1937, 475; KG HRR 1934 Nr. 1681; Staudingerj Reimann, § 2209 Rdnr. 11; s. u. B. III. 4. c). 17 s. O. B. II. 4. c) bb) (2). 18 Mugdan, Protokolle, Bd. 5, S. 667f. (S. 7129ff.). 19 Ohr, Vierte Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 319.
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B. IH. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker (2) Geltung bis zum Eintritt bestimmter Ereignisse.
Der Schutz der Erben vor langdauernder Bevormundung erweist sich auch im Hinblick auf die 30-Jahres-Grenze als ziemlich schwach, weil der Erblasser die Verwaltungsvollstreckung darüber hinaus um Jahrzehnte verlängern kann, 20 wenn er als Endpunkt den Tod des Testamentsvollstreckers, des Erben oder den Eintritt eines anderen Ereignisses festlegt, § 2210 Satz 2. (a) Ereignisse in der Person des Testamentsvollstreckers oder des Erben Der Erblasser kann gewisse Ereignisse bestimmen, bei deren Eintritt erst die Verwaltung des Nachlasses beendet werden soll; diese müssen sich jedoch in der physischen Person der Erben oder des Testamentsvollstreckers ereignen. In Betracht kommen beispielsweise die Heirat eines Miterben, die Geburt eines Kindes oder die Wiederverheiratung des Testamentsvollstreckers. 21 (b) Tot eines Erben Dehnt der Erblasser die Vollstreckung bis zum Tod eines oder sämtlicher Miterben aus, so ziehen die Erben nur dann einen Vorteil aus ihrem Recht am Nachlaß, wenn sie nach der Verfügung des Erblassers wenigstens die Erträgnisse aus der Verwaltung erhalten. Andernfalls können sie in einem solchen Fall aus ihrer Erbenstellung keinen materiellen Nutzen ziehen, so daß sich - sofern es sich um Pflichtteilsberechtigte handelt - die Ausschlagung und die Forderung des Pflichtteils (§ 2306) empfehlen könnte. Da auch der Nacherbe Erbe des Erblassers und nicht des Vorerben ist, kann ebenso als Endpunkt der Verwaltungsvollstreckung der Tod des Nacherben bestimmt werden. 22 Eine gewisse zeitliche Begrenzung ergibt sich dann aus § 2109, der den Eintritt der Nacherbfolge nur befristet zuläßt. (c) Tot des Testamentsvollstreckers Eine unter Umständen kaum absehbare Verlängerung der Verwaltungsvollstreckung kann sich ergeben, wenn der Erblasser den Tod des Testamentsvollstreckers als Beendigungsgrund für die Testamentsvollstreckung festlegt. Das Amt des einzelnen Testamentsvollstreckers endet stets mit dessen Tod, da diese Rechtsposition nicht vererblich ist, § 2225. Fragen tauchen insbesondere im Zusammenhang mit der möglichen Befugnis des Testamentsvollstreckers, einen Nachfolger zu ernennen, auf. Räumt nämlich der Erblasser dem "ersten" Testamentsvollstrecker das Recht ein, einen Nachfolger zu ernennen (§ 2199 Lange, JuS 1970, 101, 102. s. o. B. II. 4. b). 22 Haegete / Wink/er, Rdnr. 139; Kipp / Coing, § 69 III 2, S.407; Staudinger / Reimann, § 2210 Rdnr. 2. 20
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3. Zeitlicher Umfang
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Abs. 2), stellt sich das Problem, bei wessen Tod die Verwaltung ihr Ende finden soll. Durch laufende Nachfolgerernennung könnte die Vollstreckung verewigt werden, wenn nicht im Wege der Gesetzauslegung eine zeitliche Grenze bestimmt wird. Ein immerwährender Ausschluß der Erben von der Verwaltung des Nachlasses ist aber gerade mit der ratio des § 2210 Satz 2 nicht vereinbar. Es stellt sich deshalb die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Dauer der Verwaltungsvollstreckung unter Beachtung des Gesetzgeberwillens ausgedehnt werden kann. Zu diesem Problemkreis werden drei unterschiedliche Ansichten vertreten: Zeitlich am weitesten wird die Verwaltungsvollstreckung ausgedehnt, wenn man ihre Dauer bis zum Tod eines zweiten Testamentsvollstreckers zuläßt, sofern dieser vor Ablauf der dreißigjährigen Frist ernannt wurde. 23 Nach der wohl h.M.24 kann die Verwaltung bis zum Tod des Nachvolistreckers dauern, wenn jener bereits beim Erbfall gelebt hat. Die Vertreter dieser Ansicht meinen damit eine Lösung gefunden zu haben, die sowohl dem Interesse an einer Nachfolgeernennung als auch dem Zweck des § 2210 Rechnung trägt. 2S Nach Ansicht von Flad26 kann die dreißigjährige Frist höchstens bis zum Tod des ersten Testamentsvollstreckers verlängert werden. Die ratio des § 2210 findet nur ausreichend Berücksichtigung, wenn man die Geltungsdauer der Verwaltungsvollstreckung über den gesetzlich festgelegten Rahmen nur zurückhaltend ausdehnt. Dieser Überlegung wird deshalb nur die Meinung gerecht, wonach Endpunkt der Bevormundung durch den Testamentsvollstrecker auf jeden Fall dessen Tod sein muß. Angesichts der erheblich beschränkenden Wirkung der Verwaltungsvollstreckung wird nur eine restriktive Auslegung den berechtigten Interessen der Erben gerecht. Zudem liegt dieser Auslegung auch ein vernünftiger Grund für die Zulassung der Ausnahmeregel über die 30-Jahres-Grenze hinaus zugrunde: Der Erblasser soll seine Vertrauensperson bis zu deren Tod zur Verwaltung seines Nachlasses einsetzen können. Nicht hingegen wird der Sinn des § 2210 Satz 2 darin liegen, dem Erblasser eine von der Person des Testamentsvollstreckers unabhängige Verlängerungsmöglichkeit zu verschaffen. Sonst nämlich hätte der Gesetzgeber die regelmäßige Geltungsdauer ausdehnen können. Das Recht der Nachfolgeernennung (§ 2199 Abs. 2) läuft auch bei Zugrundelegung dieser Ansicht nicht leer; für die Abwicklungsvollstreckung, die an keine zeitliche Grenze gebunden ist, bleibt diese Möglichkeit ebenso bedeutsam wie für die Verwaltungsvollstreckung innerhalb des 30J ahres-Zeitraums. RGRK-Kregel, § 2210 Rdnr.2. Kipp / Coing, § 69 III 2, S. 407; Staudinger / Reimann, § 2210 Rdnr. 3; Erman/ Hense, §2210 Rdnr.2; Palandt/Edenhofer, §2210 Anm.1; Soergel/Damrau, §2210 Rdnr.2; abw. Haegele / Winkler, Rdnr. 139, die die Ausdehnung beim Vorliegen der Voraussetzungen jeder der beiden Ansichten für wirksam halten. 25 Vgl. Staudinger/ Reimann, § 2210 Rdnr. 3. 26 Planck/ Flad, § 2210 Anm. 3. 23
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B. III. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
Das Nachlaßgericht kann im Einzelfall einen anderen Testamentsvollstrecker ernennen (§ 2200), wenn der ursprünglich Bestellte vor Ablauf der zulässigen Frist (§ 2210) stirbt und dem Testament zu entnehmen ist, daß der Nachlaß so lange als möglich der Verwaltungsvollstreckung unterliegen soll.27 Nachdem das Gericht aber nur auf Ersuchen des Erblassers tätig werden darf, muß sich ein entsprechender Antrag mit ausreichender Deutlichkeit aus der Verfügung von Todes wegen ergeben. 28 d) Verhältnis der Geltungsdauer nach §§ 2044 Abs.2 und 2210
Hinsichtlich der Geltungsdauer des Teilungsverbots (§ 2044), das im Regelfall mittelbar durch die Verwaitungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) angeordnet ist,29 stellt sich die Frage, ob auf die zeitliche Grenze nach § 2210 (Unwirksamwerden der Verwaltungsvollstreckung) oder auf die nach § 2044 Abs. 2 (U nwirksamwerden des Teilungsverbots) abzustellen ist. Dieses Problem taucht deshalb auf, weil die zeitliche Schranke nach § 2044 Abs. 2 nicht vollständig mit der in § 2210 enthaltenen zeitlichen Beschränkung übereinstimmt. So kann etwa nach § 2210 Satz 2 die Dauer der Verwaltungsvollstreckung über 30 Jahre hinaus bis zum Tod des Testamentsvollstreckers 30 ausgedehnt werden; eine derartige Möglichkeit sieht andererseits § 2044 Abs. 2 nicht vor. Im Rahmen dieses Gliederungspunktes soll einmal untersucht werden, welche Folgen sich für den Bestand der Verwaltungsvollstreckung ergebe, wenn nur das darin enthaltene Teilungsverbot, nicht aber die Verwaltungsvollstreckung, wegen Zeitablaufs (§ 2044 Abs. 2) unwirksam wird. Im Anschluß daran wird der Versuch unternommen, die Auswirkungen im umgekehrten Fall zu klären. 31 aa) Unwirksam werden des Teilungsverbots durch ZeitablauJ (§ 2044 Abs. 2) Wird das in der Anordnung der Verwaltungsvollstreckung enthaltene Teilungsverbot wegen Ablaufs der Geltungsdauer (§ 2044 Abs. 2) unwirksam, stellt sich die Frage nach den Konsequenzen für den Bestand der Verwaltungsvollstreckung. Können die Miterben den Anspruch auf Auseinandersetzung (§ 2042 Abs.2) wirksam gegenüber dem Testamentsvollstrecker geltend machen, obwohl die Verwaltungsvollstreckung andauert, und in welcher Form setzt sich dann die Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker fort? Teilweise wird im Schrifttum 32 zu diesem Problem in der Weise Stellung genommen, daß der Endpunkt eines vom Erblasser auch mittelbar durch Haegete / Winkter, Rdnr. 140; s. auch o. B. III. 1. b) bb) (4) (b). OLG Düsseldorf, MDR 1957,421; Patandt/ Edenhofer, § 2200 Anm.1. 29 s. o. B. III. 1. b) bb) (4) (b). 30 s. o. B. III. 3. a) dd) (ce). 31 Zum Fall des vorzeitigen Unwirksamwerdens einer Anordnungskomponente und dessen Folgen für die andere s. bereits o. B. III. 1. b) bb) (4) (b). 27
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3. Zeitlicher Umfang
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Verwaltungstestamentsvollstreckung verfügten Teilungsverbots stets durch die zeitliche Grenze nach § 2044 Abs. 2 festgelegt würde. Nach Brandner 33 soll das Teilungsverbot (§ 2044) während der Dauer der Verwaltungsvollstreckung gelten. Diese Kommentierung läßt mehrere Deutungen zu. Möglicherweise könnte die Aussage so zu verstehen sein, daß die Miterben unabhängig von der Zeitgrenze nach § 2044 Abs. 2 den Anspruch auf Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft (§ 2042 Abs. 1) stets erst nach Beendigung der Verwaltungsvollstreckung geltend machen können. § 2044 regelt die Möglichkeit der Anordnung eines Teilungsverbots und dessen Grenzen. Angesichts der die Freiheit der Erben erheblich beschränkenden Wirkung des Auseinandersetzungsausschlusses richtet sich die Dauer, soweit sie von derjenigen der Verwaltungsvollstreckung übertroffen wird, 34 nach der gesetzlichen zeitlichen Grenze für die Wirksamkeit eines Teilungsverbots, § 2044 Abs. 2. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung eine abschließende Entscheidung darüber getroffen, wie lange Teilungsverbote die Erben binden können. Der Sinn der Verwaltungsvollstreckung gegenüber Miterben besteht zudem in der Regel nicht ausschließlich darin, die Auseinandersetzung zu verhindern. Der Erblasser will damit möglicherweise auch die Verwaltung des Nachlasses einer erfahrenen Person übertragen.
Mit dem Unwirksamwerden des Teilungsverbots nach § 2044 Abs. 2 hat jeder Miterbe gegenüber dem Testamentsvollstrecker einen Anspruch auf Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, § 2042 Abs. 1. Der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker unterliegen dann die jeweiligen auf die einzelnen Erben .entfallenden Auseinandersetzungsguthaben, 35 da die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung vom Wegfall des Teilungsverbots nicht berührt wird. bb) Unwirksam werden der Verwaltungsvollstreckung durch Zeitablauf, § 2210 Im umgekehrten Fall stellt sich die Frage, ob das Teilungsverbot die Erben weiterhin bindet, wenn die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung wegen der zeitlichen Grenze des § 2210 unwirksam wird, die zeitliche Schranke des Teilungsverbots (§ 2044 Abs. 2) jedoch noch nicht erreicht ist. Hierbei ist auch für das Teilungsverbot auf die zeitliche Grenze für die Verwaltungsvollstreckung (§ 2210)36 abzustellen. Der Erblasser hat nämlich ausdrücklich die Verwaltungstestamentsvollstreckung und nur mittelbar ein Erbteilungsverbot angeordnet. Es entspricht demnach auch seinen VorstellunPlanck / Flad, § 2209 Anm. 6; Staudinger / Reimann, § 2209 Rdnr. 9. MüKo-Brandner, § 2209 Rdnrn. 3, 9. J4 Zu dem umgekehrten Fall, daß die Geltungsdauer der Verwaltungsvollstreckung geringer als die des Teilungsverbots ist, vgl. unten B. IIr. 3. d) bb). 35 Planck/ Flad, § 2209 Anm. 6; s. auch ausführlicher o. B. III. 1. b) bb) (4) (b) (bb). 36 Planck/ Flad, § 2209 Anm.6; Staudinger/ Reimann, § 2209 Rdnr. 9; MüKo/ Brandner, § 2209 Rdnrn. 3, 9; Soergel/ Damrau, § 2209 Rdnr. 5. 32
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8 Weckbach
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B. 111. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
gen, daß die Wirkungen der Verwaltungsvollstreckung nur bis zur gesetzlichen Geltungsgrenze bestehen. Wäre es ihm hingegen wesentlich auf den Auseinandersetzungsausschluß angekommen, so hätte er diese Absicht in der Verfügung von Todes wegen zum Ausdruck bringen müssen. Enthält die Verfügung diesbezügliche Anhaltspunkte, hat das zur Folge, daß das Teilungsverbot auch nach dem Ende der Verwaltungsvollstreckung bis zur gesetzlichen Grenze (§ 2044 Abs. 2) aufrechterhalten bleibt. 4. Bindung des TestamentsvoUstreckers an die Teilungsverbote
Durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung will der Erblasser den Vollzug seiner Verfügung von Todes wegen sicherstellen. l Diese Absicht kann er aber nur erreichen, wenn der Testamentsvollstrecker an diese Anweisungen gebunden ist. a) Grundsatz
Die letztwilligen Verfügungen zur Ausführung zu bringen (§ 2203), ist die Hauptaufgabe des Testamentsvollstreckers. Sein Amt 2 beruht auf dem Willen des Erblassers; das schweizerische Zivilgesetzbuch bezeichnet ihn deshalb zutreffenderweise als "Willensvollstrecker".3 Da der ausdrückliche oder auch mutmaßliche Wille des Erblassers die Maxime für sein Handeln darstellt, 4 ist der Testamentsvollstrecker nur dessen Anordnungen und den gesetzlichen Bestimmungen, nicht aber den Weisungen der Erben unterworfen. Lediglich die vom Gesetz 5 der Testierfreiheit gezogenen Grenzen, wie etwa das Verbot der Verfügung über den Nachlaß als Ganzem 6 oder über den gesamten ErbteiP eines Miterben bilden die Schranke für die Bindung an den Erblasserwillen. Der Testamentsvollsrecker ist schuldrechtlich an die Anweisungen des Erblassers gebunden, soweit er nicht auch nach dessen Willen in seiner Verfügungsbefugnis (§§ 2205 Satz 2, 2211 Abs. 1) beschränkt sein soll, § 2208 Abs. 1. Auch die Miterben können vom Testamentsvollstrecker die Befolgung der letztwilligen Anordnungen verlangen. Im Rahmen seiner Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwaltung (§ 2216 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) ist der Testamentsvollstrecker gegenüber den Miterben gehalten, die Erblasserordnungen zu Haegele, Justiz 1955, 216. Zu den einzelnen Theorien zur Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers vgI. die Übersicht bei Lange / Kuchinke, § 29 III, S. 395 ff. 3 Lange / Kuchinke, § 29 11 1, S. 393. 4 RGZ 56, 327, 330; 86, 294, 296; 132, 138, 142; BGHZ 13, 203, 205f,; v. Lübtow, JZ 1960, 151, 157; Haegele, Rpfleger 1972, 43, 47. 5 s. § 2220. 6 Soergel/ Damrau, § 2203 Rdnr. 2. 7 BGH NJW 1984, 2464, 2465. 1
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4. Bindung des Testamentsvollstreckers an die Teilungsverbote
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berücksichtigen. Jeder Miterbe kann ihn auf Erfüllung dieser Pflicht klageweise in Anspruch nehmen. 8 b) Bindung an das Teilungsverbot, §§ 2044 Abs. 1, 2204, 2216 Abs.2 Satz 1
Der Testamentsvollstrecker ist verpflichtet, das vom Erblasser gegenüber den Miterben verfügte Teilungsverbot (§ 2044) einzuhalten. 9 Die Bindung an die Anordnung ergibt sich zum einen aus der Pflicht, die Auseinandersetzung unter den Miterben nach den gesetzlichen Regeln (§§ 2042 - 2056) vorzunehmen (§ 2204 Abs. 1), zum anderen aus der Bindung an Verwaltungsanordnungen des Erblassers, § 2216 Abs. 2 Satz 1. Das Auseinandersetzungsverbot ist zugleich (negative) Teilungsanordnung 10 (§ 2048) und Verwaltungs anordnung (§ 2216 Abs.2 Satz 1),11 Derartige Anweisungen schränken die ansonsten dem Testamentsvollstrecker regelmäßig allein zustehende Befugnis (§§ 2205 Satz 1, 2216 Abs. 1), über die Art und Weise der Verwaltung zu befinden, ein. An Verwaltungsanordnungen ist der Testamentsvollstrecker gebunden, wenn sie der Erblasser letztwillig getroffen hat. Mündlich geäußerte Regelungen sind deshalb nicht verbindlich; dennoch könnte die Nichtbefolgung im Einzelfall einen Grund für die Entlassung (§ 2227) darstellen. 12 Im Testament niedergelegte Wünsche verpflichten nur dann den Testamentsvollstrecker, wenn der Verfügung von Todes wegen deutlich zu entnehmen ist, daß die N achlaßbeteiligten auch den Wünschen des Erblassers nachzukommen haben. 13 Wegen der Qualifikation des Teilungsverbots als Verwaltungsanordnung kann das Nachlaßgericht auf Antrag die konkrete Verfügung außer Kraft setzen, wenn der Nachlaß durch die Befolgung erheblich gefährdet würde, § 2216 Abs. 2 Satz 2. Die Aufhebung einer solchen Anweisung ist selbst dann zulässig, wenn dadurch die Einhaltung des Teilungsverbots unmöglich wird. 14 Meistens entspricht die Beseitigung des Teilungsverbots auch den Interessen der Erben, die dieses Ziel ohnehin durch die Geltendmachung eines wichtigen Grundes (§§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs. 2) erreichen können. 15 Das Nachlaßgericht darf bei Aufhebung der Verwaltungsanordnung keine eigene Verwaltungsanweisung treffen,16 da es damit seinen Kompetenzbereich überschreiten würde. BGHZ 27, 275, 283; RGZ 73, 26. S.o. B. III. 1. Fn. 7; vgl. auch Haegele, Justiz 1955,216,219. 10 s. o. B. H. 1. c) bb). 11 KG JFG 14, 154, 156; Soergel( Damrau,§ 2216 Rdnr. 9; Staudinger (Reimann, § 2216 Rdnr.21. 12 Planck ( Flad, § 2216 Anm. 4; Staudinger ( Reimann, § 2216 Rdnr. 16. 13 RGRK-Kregel, § 2216 Rdnr. 10; Soergel( Damrau, § 2216 Rdnr. 8. 14 KG JFG 14, 154, 157. 15 KG JFG 14, 154, 158. 16 RGRK-Kregel, § 2216 Rdnr. 12; MüKo-Brandner, § 2216 Rdnr. 19. 8
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B. III. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker c) Bindung an die VerwaltungsvoUstreckung, § 2209 Satz 1
Der Testamentsvollsrecker ist auch verpflichtet, sich auf den vom Erblasser festgelegten Aufgabenbereich zu beschränken. Wurde ihm durch letztwillige Verfügung nur die Verwaltung übertragen, so darf er nicht die Nachlaßauseinandersetzung vornehmen. 17 Seine Rechtsrnacht leitet der Testamentsvollstrecker vom Erblasser her; deshalb werden Inhalt und Umfang der Befugnisse durch den Erblasserwillen bestimmt. 18 Anders als das gegenüber den Miterben erklärte Teilungsverbot (§ 2044) stellt die Einsetzung des Testamentsvollstreckers zum Zwecke der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) keine Verwaltungsanordnung (§ 2216 Abs. 2 Satz 1) dar. Durch die Beschränkung auf die Verwaltung verfügt der Erblasser eine vom Gesetz vorgesehene, bestimmte Form der Testamentsvollstreckung; es handelt sich dabei nicht um Anweisungen über die Art und Weise der Verwaltungsdurchführung, sondern um die Anordnung der Testamentsvollstreckung selbst. Das Nachlaßgericht ist deshalb auch bei Gefährdung des Nachlasses nicht befugt, die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung außer Kraft zu setzen (§ 2216 Abs. 2 Satz 2).19 Unter Umständen wäre eine vorzeitige Beendigung in einem solchen Fall aufgrund einer ergänzenden Testamentsauslegung in Erwägung zu ziehen;20 schließlich wird man im allgemeinen davon ausgehen können, daß der Erblasser selbst die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung dann nicht mehr aufrechterhalten hätte, § 2227. 5. Schranken des Erbteilungsverbots
Die Beschränkungsbefugnis des Erblassers findet auch im Rahmen eines gegenüber einem Testamentsvollstrecker angeordneten Erbteilungsverbots ihre Grenze, soweit dadurch die berechtigten Belange der Nachlaßbeteiligten über Gebühr beeinträchtigt werden. Hingegen treten die Rechte der persönlichen Gläubiger der Miterben in den Hintergrund, weil dem einzelnen Erben im Hinblick auf die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Gegenstände die Verfügungsrnacht fehlt, § 2211. a) Anordnung nach §§ 2044 Abs. 1, 2204
Für das unmittelbare Erbteilungsverbot (§ 2044 Abs. 1) gelten größtenteils dieselben Schranken, wie bei einer Anordnung, die nur gegenüber den Miterben Haegele, Justiz 1955, 216, 219. Lange / Kuchinke, § 29 V 3, S. 406. 19 KG JW 1937, 475; KG HRR 1934 Nr. 1681; RGRK-Kregel, § 2216 Rdnr.16; Soergel/ Damrau, § 2216 Rdnr. 10; Palandt/ Edenhofer, § 2216 Anm. 2a. 20 RGRK-Kregel, § 2216 Rdnr. 16; zur ergänzenden Testamentsauslegung vgl. Kipp / Coing, § 21 III 5, S. 141 ff.; RGRK -Johannsen, § 2084 Rdnrn. 19ff. 17
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5. Schranken des Erbteilungsverbots
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erklärt worden ist. l In einer schlechteren Lage befinden sich im Fall der Testamentsvollstreckung die Eigengläubiger, da sie keinen Zugriff auf den Nachlaß nehmen können, § 2214. Anders verhält es sich, wenn die persönlichen Gläubiger eines Miterben ein dingliches Recht an einem Nachlaßgegenstand besitzen; da eine derartige Rechtsstellung gegen jedermann wirkt, können sich diese Gläubiger aus dem Nachlaßgegenstand befriedigen. 2 Auch wenn ein persönlicher Gläubiger nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen einen Erben besitzt, hat er die Möglichkeit, dessen Erbteil pfänden zu lassen. 3 Dem Testamentsvollstrecker steht nur die Verfügungsrnacht über die einzelnen Nachlaßgegenstände (§ 2211 Abs. 1) zu, nicht aber über einen ganzen Erbtei1. 4 Die Erbteilspfändung beeinträchtigt jedoch nicht das Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers (§ 2205 Satz 2) über die einzelnen Nachlaßgegenstände. Das Pfändungsrecht berechtigt den Gläubiger nämlich nicht, die Auseinandersetzung entgegen dem Teilungsverbot zu verlangen,5 da ansonsten der von § 2214 beabsichtigte Schutz des Nachlasses vor Zugriff durch die persönlichen Gläubiger der Miterben vereitelt würde. Hingegen stehen ihm andere Möglichkeiten der Verwertung, wie etwa der Verkauf des Erbteils offen, sofern dadurch die Erbengemeinschaft in ihrem Bestand nicht beeinträchtigt wird. Die Möglichkeit der Veräußerung des Erbteils besteht auch für den Erben trotz Testamentsvollstreckung, da sonst das Verfügungs- und Verwertungsrecht (§ 2033 Abs. 1) leerliefe. Der dabei erzielte Erlös ist frei verfügbar, weil nur die Nachlaßgegenstände der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen. 6 b) VerwaltungstestamentsvoUstreckung, § 2209 Satz 1
Da die Einsetzung eines Verwaltungstestamentsvollstreckers die Erben und auch außenstehende Dritte nicht unerheblich beschränkt, ist eine derartige Anordnung am Maßstab der Sittenwidrigkeit (§ 138) zu messen, sowie unter dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung von Pflichtteilsberechtigten (§ 2306) zu untersuchen. Weiterhin ist von Interesse, wie sich die Verwaltungstestamentsvollstreckung auf die Pfändung in den Anteil eines Miterben und den Miterbenkonkurs auswirkt. aa) § 138
Die Anordnung einer langdauernden und die Rechtsstellung der Erben merklich beeinträchtigenden Testamentsvollstreckung führt als solche nicht zur S. o. B. 11. 6. Kipp / Coing, § 72 III, S. 417; Staudinger / Reimann, § 2214 Rdnr. 4. 3 MüKo-Brandner, § 2214 Rdnr. 4; Palandt/ Edenhofer, § 2214 Anm. 1. 4 Vgl. BGH NJW 1984, 2464, 2465; MüKo-Brandner, § 2211 Rdnr.6. 5 s. KG KGJ 37 A 273; unklar Staudinger / Reimann, § 2214 Rdnr. 6, der ohne auf das Teilungsverbot einzugehen dem Pfändungspfandgläubiger das Recht zubilligt, die Auseinandersetzung zu betreiben. 6 MüKo-Brandner, § 2211 Rdnr. 6. 1
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B. IH. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit. Schließlich ist der Erblasser in seiner Entscheidungsfreiheit völlig frei; die Erben haben grundsätzlich keinen Anspruch und keine Anwartschaft darauf, die Erbenstellung unbeschränkt einzunehmen. 7 Dennoch kann eine diesbezügliche Erblasserverfügung im Einzelfall sittenwidrig (§ 138) sein, wenn dadurch die Persönlichkeit der Erben und ihre wirtschaftliche Bewegungsfreiheit übermäßig eingeschränkt werden. 8 Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Erblasser die Verwaltung durch einen Testamentsvollstrecker mit genauen Verwaltungsanweisungen angeordnet und zusätzlich die Erben verpflichtet, dem Testamentsvollstrecker unwiderrufliche Generalvollmacht und Prokura zu erteilen, so daß den Rechtsinhabern keinerlei Entscheidungsfreiheit mehr verbleibt. 9 Unerheblich ist dabei, ob der Erblasser von der Sittenwidrigkeit seiner Verfügung ausgegangen ist; es reicht aus, daß er die Umstände kannte, die zur Nichtigkeit führen. 10 Bei der Beurteilung der Anordnung im Hinblick auf die Sittenwidrigkeit wird man nicht nur die objektiven Konsequenzen für die Erben, sondern auch die Motive des Erblassers zu berücksichtigen haben. Weiter dürften die Interessen naher Verwandter bei der Abwägung mehr Gewicht haben, als die ferner stehender Erben. 11 bb) § 2306 Ebenso wie ein Teilungsverbot 12 gilt die Verwaltungs testamentsvollstreckung für einen pflichtteilsberechtigten Miterben (§ 2303) als nicht angeordnet, wenn der hinterlassene Erbteil höchstens den Umfang des Pflichtteils (§ 2303 Abs. 1 Satz 2) hat, § 2306 Abs. 1 Satz 1. Der Erbe soll nicht schlechter gestellt sein als der Pflichtteilsberechtigte, der unabhängig von der Testamentsvollstreckung seinen Pflichteilsanspruch geltend machen kann. 13 Ist der hinterlassene Erbteil größer, so kann der Pflichtteilsberechtigte nur dann den Pflichteil verlangen und sich damit der Beschränkung durch die Testamentsvollstreckung entziehen, wenn er seinen Erbteil ausschlägt, § 2306 Abs. 1 Satz 2. Die Ausschlagung und das Fordern des Pflichtteils entsprechen meist nicht den Vorstellungen des Erblassers, nicht zuletzt deshalb, weil der Nachlaß, den dieser unbedingt zusammenhalten will, wirtschaftliche Einbußen erleidet. Lange 14 meint deshalb, Lange, JuS 1970, 101, 107. Vgl. OLG MünchenJFG 14,428; Kipp/ Coing, § 69 H2d, S. 406; Schlüter, § 42 IX 1 a, S. 343; MüKo-Brandner, § 2209 Rdnr. 15; Staudinger/ Reimann, § 2209 Rdnr. 11; Soergel/ Damrau, § 2209 Rdnr. 4. p OLG München JFG 14, 428. 10 OLG München JFG 14, 428. 11 s. zu den Beurteilungsgesichtspunkten für die Sittenwidrigkeit der Anordnung ausführlich Lange, JuS 1970, 101, 107; vgl. auch Kohler, DNotZ 1958, 245, 248, der einwendet, daß die Annahme einer sittenwidrigen Knebelung meist an den guten Absichten des Erblassers scheitern dürfte. 7
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s. o. B. H. 6. a).
Vgl. Soergel/ Dieckmann, § 2306 Rdnr. 1. JuS 1970, 101, 105.
5. Schranken des Erbteilungsverbots
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daß durch Auslegung des wirklichen oder angenommenen Erblasserwillens die Begrenzung der Rechtsrnacht des Vollstreckers ermittelt werden müßte; dabei habe man, soweit keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorlägen, "von einem gewissen Wohlwollen für die Erben" und damit auch der Berücksichtgung ihrer Interessen auszugehen. Dieser Ansatzpunkt wird dem Spannungsfeld, das einerseits der Wille des Erblassers, andererseits die Interessen der Erben bestimmen, gerecht; zudem entspricht er auch der allgemeinen Auslegungsregel (§ 133), wonach der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften ist. Die Auslegung könnte beispielsweise unter Beachtung der Erblasserabsicht dazu führen, daß die Verwaltungsvollstreckung nur einzelne Nachlaßgegenstände und nicht den gesamten Nachlaß umfassen soll.I5 Möglicherweise kann dadurch die Zerschlagung wesentlichen Erblasservermögens einerseits verhindert werden, andererseits der einzelne zur Ausschlagung berechtigte Miterbe insoweit zufriedengestellt werden, als er Zugriff auf Teile des Nachlaßvermögens nehmen kann.
cc) Auswirkungen der Pfändung auf die Testamentsvollstreckung Die Pfändung eines Erbteils berührt die Verwaltungsvollstreckung nicht, da die persönlichen Gläubiger eines Erben, die nicht zu den Nachlaßgläubigern gehören, keinen Zugriff auf die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Gegenstände nehmen können, § 2214. 16 Damit erweist sich auch unter diesem Gesichtspunkt die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers als durchsetzungssichernd für ein Teilungsverbot, da nicht bereits Pfändungs- und Verwertungshandlungen eines Eigengläubigers zur Unwirksamkeit des Auseinandersetzungsausschlusses führen. I7
dd) Konsequenzen des Miterbenkonkurses for die Testamentsvollstreckung Auch die Eröffnung eines Konkursverfahrens über das Vermögen eines Miterben führt nicht zur Aufhebung der Testamentsvollstreckung; § 16 Abs. 2 Satz 2 KO, der ein vom Erblasser verfügtes Teilungsverbot nach § 2044 für unwirksam erklärt,I8 findet auf die Verwaltungsvollstreckung keine Anwendung. Einigkeit besteht insoweit, als die Konkurseröffnung die Verfügungsrnacht (§ 2205 Satz 2) des Testamentsvollstreckers hinsichtlich des seiner Verwaltung unterliegenden Nachlasses (§ 2211 Abs. 1) und das Vollstreckungsverbot (§ 2214) nicht berührt. I9 s. o. B. III. 2. b). s. o. B. Hr. 5. a). 17 Zu den Auswirkungen der Pfandung auf ein gegenüber dem Erben erklärtes Teilungsverbot, vgl. o. B. H. 6. c). 18 s. o. B. H. 6. d). 15
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B. III. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
Teilweise wird die Ansicht vertreten,20 daß der Nachlaßanteil unter Aufrechterhaltung der Verwaltungsrechte des Testamentsvollstreckers in die Konkursmasse fällt; danach erhält der Konkursverwalter die Verfügungs- und Verwertungsmacht über den Erbteil, wenn die Testamentsvollstreckung endet. Richtigerweise wird der Miterbenanteil aber auch nach Beendigung der Testamentsvollstreckung nicht vom Konkurs ergriffen, weil er nicht zu dem Vermögen zählt, das dem Konkursbeschlag unterliegt. 21 Das Konkursverfahren umfaßt nur die Vermögensbestandteile, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (§ 108 KO) der Zwangsvollstreckung unterliegen, § 1 KO. Dazu gehört hier nicht das Vermögen des Miterben am Nachlaß, § 2214. 22 Dies ist erst mit der Beendigung der Testamentsvollstreckung dem Erben zuzurechnen. Hingegen fällt der Nachlaß in die Masse eines Konkursverfahrens, das erst nach Beendigung der Testamentsvollstreckung eröffnet wird. 23 Damit zeigt sich wiederum, daß durch die rechtliche Ausgestaltung der Testamentsvollstreckung auch unter dem Gesichtspunkt des Miterbenkonkurses eine sicherere Durchsetzung des Teilungsverbots gewährleistet wird.
6. Vorzeitiges Unwirksamwerden des Teilungsverbots bzw. der VerwaltungsvoUstreckung
Eine die Auseinandersetzung beschränkende Anordnung kann unter Umständen vorzeitig wirkungslos werden, wenn die Nachlaßbeteiligten die Aufhebung des Teilungsverbots verlangen bzw. dessen Grundlage durch Beseitigung der Testamentsvollstreckung zum Wegfall bringen können. Hierbei ist danach zu unterscheiden, ob die Initiative von den Erben oder dem Testamentsvollstrecker ausgeht. Einzelne Vorgehensweisen führen nur zur Unwirksamkeit des Teilungsausschlusses nach § 2044, wogegen sie auf den Bestand der Verwaltungstestamentsvollstreckung keinen Einfluß haben. Andere Handlungen hingegen können, sofern deren enge Voraussetzungen vorliegen, sowohl die Beseitigung des unmittelbaren Teilungsverbots (§ 2044) als auch der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) bewirken.
19 OLG Düsseldorf KTS 1962, 115; LG Aachen NJW 1960,46; Haegele, KTS 1969, 158, 159f.; v. Buch, NJW 1960,46,47; Haegele/ Wink/er, Rdnr. 474; Böhle-Stammschräder / Kilger, KO, § 1 Anm. 6. 20 LG Aachen NJW 1960, 46; Haegele/ Winkler, Rdnr.474; Böhle-Stammschräder / Kilger, KO, § 1 Anm. 6. 21 OLG DüsseldorfKTS 1962, 115, 116; Haegele, KTS 1969, 158, 159f.; v. Buch, NJW 1960, 46, 47. 22 v. Buch, NJW 1960, 46, 47. 23 Mohrbutter, § 67 XI, S.673; vgl. auch Haegele, KTS 1969, 158, 160; Haegele / Winkler, Rdnr. 474 Fn. 19.
6. Vorzeitiges Unwirksamwerden des Teilungsverbots
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a) Veranlassung durch die Erben
Den Erben stehen insbesondere vier Möglichkeiten offen, um die vorzeitige Unwirksamkeit eines Teilungsverbots herbeizuführen. Neben der Aufhebung der Erbengemeinschaft aus wichtigem Grund (§§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs. 2)1 sind dies die Übertragung von sämtlichen Nachlaßanteilen auf einen Erben, der Antrag auf Außerkraftsetzung von Verwaltungsanordnungen (§ 2216 Abs. 2 Satz 2) und der Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers, § 2227.
aa) Aufhebung der Erbengemeinschaft aus wichtigem Grund, §§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs. 2 Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes 2 kann jeder Miterbe die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft verlangen. Der Aufhebungsanspruch besteht auch gegenüber dem Testamentsvollstrecker, weil dieses Miterbenrecht, das selbst der Erblasser nicht ausschließen kann (§§ 749 Abs. 3,2044 Abs. 1 Satz 2), auch von ihm beachtet werden muß, §§ 2204, 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs. 2. Die Feststellung des wichtigen Grundes obliegt dem Testamentsvollstrecker. 3 Allerdings betrifft diese Aufhebungsmöglichkeit nur ein Teilungsverbot nach § 2044, nicht aber die Verwaltungstestamentsvollstreckung (§ 2209 Satz 1), die deshalb nicht vorzeitig beendet wird. Das hat zur Folge, daß die Miterben bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zwar die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft (§ 2042 Abs.1) verlangen können, weil das im Rahmen der Anordnung der Verwaltungsvollstreckung verfügte Teilungsverbot seine Wirkung verliert; die Verwaltungsvollstreckung bleibt jedoch aufrechterhalten, da es sich hierbei um zwei grundsätzlich voneinander unabhängige Erblasserverfügungen handelt. 4 Die Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker setzt sich aber an den bei der Auseinandersetzung erhaltenen Gegenständen fort, so daß die Miterben wiederum nicht darüber verfügen können, §§ 2205 Satz 2, 2211 Abs.1.
bb) Übertragung von sämtlichen Nachlaßanteilen auf einen Erben Faktisch können sich die Erben dem Auseinandersetzungsverbot entziehen, indem sie alle Erbanteile auf einen Miterben gegen Abfindung übertragen. 5 Dann vereinigt sich der Nachlaß in der Hand eines Miterben, so daß für ein Teilungsverbot kein Raum mehr ist. Die Verfügungsbefugnis des Testamentss. o. B. II. 4. c) bb). s. o. B. Ir. 4. c). 3 s. o. B. II. 4. c) bb) (2) Fn. 69. 4 A.A. Kohler, DNotZ 1958,245,247f., wonach das Aufhebungsrecht aus wichtigem Grund durch die Anordnung einer Verwaltungsvollstreckung vereitelt werden kann; s. ausführlich schon o. B. III. 1. b) bb) (4) (b) (bb) u. B. III. 3. d) aa). 5 Strohal 11, S. 109. 1
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B. IH. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
vollstreckers (§§ 2205 Satz 2,2211 Abs. 1) steht der wirksamen Anteilsübertragung (§ 2033 Abs. 1) nicht entgegen, weil nicht die Erbteile, sondern nur die Nachlaßgegenstände davon erfaßt werden. 6 Die Übertragung hat für den Übernehmer jedoch im Hinblick auf seine Verfügungsmöglichkeit über den Nachlaß keine Wirkung, wenn Verwaltungstestamentsvollstreckung angeordnet ist; deren Bestand wird grundsätzlich auch dann nicht berührt, wenn alle Anteile auf einen Miterben übergegangen sind, da auch gegenüber einem Alleinerben Verwaltungsvollstreckung erfolgen kann. 7 Daher wird sich ein Erbe die Übernahme der anderen Erbanteile bei langdauernder Verwaltungsvollstreckung gründlich überlegen, da er zwar die Abfindungen an die Miterben sofort leisten muß; über die Erbschaftsgegenstände aber, solange die Testamentsvollstreckung dauert, nicht verfügen kann, §§ 2205 Satz 2, 7211 Abs. 1. ce) Antrag auf Außerkraftsetzung von Verwaltungsanordnungen, § 2216 Abs. 2 Satz 2
Durch den Antrag an das Nachlaßgericht, das Teilungsverbot außer Kraft zu setzen, kann die vorzeitige Auseinandersetzung erreicht werden, weil das Auseinandersetzungsverbot zugleich Teilungsanordnung und Verwaltungsanordnung ist. 8 Voraussetzung hierfür ist, daß der Nachlaß durch die Befolgung des Teilungsverbots erheblich gefährdet würde, § 2216 Abs.2 Satz 2. Der Bestand der Verwaltungsvollstreckung wird jedoch dadurch nicht berührt. Das Nachlaßgericht darf nämlich die Testamentsvollstreckung als solche nicht aufgrund dieser Vorschrift für unwirksam erklären. 9 Eine erhebliche Gefährdung i. S. v. § 2216 Abs. 2 Satz 2 kann u. a. vorliegen, wenn die am Nachlaß beteiligten Personen sich in wirtschaftlicher Not befinden. 10 Hierbei kommt es auf den vom Erblasser beabsichtigten Zweck der Verwaltungsanordnung und die Interessen aller Beteiligten an. l l Hatte der Erblasser bei der Festlegung des Teilungsverbotes nicht die Sicherung der wirtschaftlichen Situation der Erben, sondern nur die Fortsetzung seiner Herrschaft über den Tod hinaus im Sinn, so darf das Nachlaßgericht die Anweisung beim Vermögensverfall eines Miterben nicht außer Kraft setzen. 12 In dieser Hinsicht unterscheidet sich der Antrag nach § 2216 Abs. 2 Satz 2 von der Geltendmachung eines wichtigen Grundes nur dadurch, daß das Teilungsverbot BGH NJW 1984,2464,2465; s. auch Strohal H, S. 109 Fn. 8. Vgl. MüKo-Brandner, § 2209 Rndr. 7. 8 Staudinger / Reimann, § 2216 Rdnr. 21. 9 s. o. näher B. III. 3. c) dd) (1), B. III. 4. c). 10 Staudinger / Reimann, § 2216 Rdnr. 20. 11 OLG München JFG 20, 121. 12 Staudinger / Reimann, § 2216 Rdnr.20. 6 7
6. Vorzeitiges Unwirksamwerden des Teilungsverbots
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einmal vom Nachlaßgericht, das andere Mal durch die Feststellung des Testamentsvollstreckers aufgehoben wird. Unter Umständen können jedoch bei beiden Möglichkeiten persönliche Gründe der Miterben zur Beseitigung des Teilungsverbotes führen.
dd) Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers, § 2227 Ein Teilungsverbot kann auch unwirksam werden, wenn die Erben mit ihrem Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers aus wichtigem Grund beim Nachlaßgericht erfolgreich sind. Dies kommt nur in Betracht, wenn nur ein Testamentsvollstrecker mit der Aufgabe, den Nachlaß zu verwalten, bestellt ist oder sämtliche Testamentsvollstrecker entlassen werden sollen. Mit der Entlassung endet die Testamentsvollstreckung; das Nachlaßgericht darf von sich aus keinen Ersatzvollstrecker berufen. 13 Selbst wenn die Auslegung des Testaments ergibt, daß auch in einem solchen Fall das Teilungsverbot aufrechterhalten bleiben soll oder der Erblasser ein unmittelbares Auseinandersetzungsverbot (§ 2044) angeordnet hat, haben die Erben im Hinblick auf die Auseinandersetzung bei Entlassung des Testamentsvollstreckers insoweit freiere Hand, als sie wieder selbst über die Erbschaft verfügen können. Obwohl sie schuldrechtlich an die Erblasseranordnung gebunden sind,14 können sie die Aufhebung der Erbengemeinschaft vornehmen. 15 Das Gesetz führt beispielhaft als wichtige Gründe grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung auf, § 2227 Abs. 1. Auf ein Verschulden des Testamentsvollstreckers kommt es dabei nicht an. 16 Teilweise wird auch eine erhebliche Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen Testamentsvollstrecker und Erben als Entlassungsgrund angesehen. I? Die Relevanz einer solchen Spannung zwischen diesen N achlaßbeteiligten für die Entlassung ist von großer Bedeutung, weil hierbei regelmäßig subjektive Momente 18 eine bedeutende Rolle spielen. Die Beseitigung der Testamentsvollstreckung wird zu sehr erleichtert, wenn stets Mißtrauen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben einen wichtigen Grund im Sinne von § 2227 Abs. 1 darstellt. Die mit dem Amt verbundene Aufgabe, den Erblasserwillen durchzusetzen, bringt es mit sich, daß Testamentsvollstrecker und Erben oftmals unterschiedlicher Ansicht sind. Bei der Beurteilung, ob die Störung des Vertrauensverhältnisses ein Entlassungsgrund sein kann, ist deshalb auf den Lange / Kuchinke. § 29 VIII 2 b, S. 435. s. O. B. H. 7. a). IS s. o. B. Ir. 8. 16 BayObLGZ 1957, 317, 320; 1953,357,364; OLG Celle NdsRpfl. 1961,199. 17 Vgl. hierzu BayObLGZ 1953, 357, 364, das die Entlassung in einem solchen Fall nur unter besonderen Umständen zulassen will; OLG Köln OLGZ 1969, 281; BayObLGZ 1957, 317ff.; 1976, 67, 73; KG KGJ 36 A 73; Palandt/ Edenhofer, § 2227 Anm. 1. 18 s. BayObLGZ 1957, 317, 320, das ein nur auf subjektiven Gefühlsmomenten beruhendes Mißtrauen nicht für einen wichtigen Grund im Sinne von § 2227 ansieht. 13
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B. IH. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
mutmaßlichen Erblasserwillen abzustellen; hätten ihn derartige Umstände zum Widerruf der Ernennung veranlaßt, und liegt eine Entlassung objektiv im Interessse der Erben, so ist vom Vohandensein eines wichtigen Grundes (§ 2227 Abs. 1) auszugehen. 19 b) Veranlassung durch den TestamentsvoUstrecker
Auch dem Testamentsvollstrecker stehen beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, um dem Teilungsverbot seine Grundlage zu entziehen. Für ihn kommen insbesondere ebenso wie für die Erben der Antrag auf Aufhebung einer Verwaltungsanordnung und die Kündigung seines Amtes in Betracht.
aa) Antrag auf Außerkraftsetzung von Verwaltungsanordnungen, § 2216 Abs. 2 Satz 2 Der Antrag an das Nachlaßgericht, eine die Teilung ausschließende Verwaltungsanordnung außer Kraft zu setzen, steht auch dem Testamentsvollstrecker zu, § 2216 Abs. 2 Satz 2. 20 Wird diesem Antrag entsprochen, so verschafft das dem Testamentsvollstrecker den Vorteil, daß eine eventuelle Regreßpflicht entfällt,21 wenn er trotz Teilungsverbots die Auseinandersetzung vornimmt.
bb) Kündigung des Testamentsvollstreckeramtes, § 2226 Kündigt der Testamentsvollstrecker sein Amt, so endet die Testamentsvollstreckung, sofern der Erblasser keine Mitvollstrecker eingesetzt oder keine Ersatzbestimmung getroffen hat. 22 Dadurch kann die Verwaltungstestamentsvollstreckung ihr Ende finden; die Erben sind dann gegebenenfalls noch an das Teilungsverbot gebunden, können aber selbst wieder über den Nachlaß wirksam verfügen. 23 Die Kündigung ist jederzeit und ohne Angabe von Gründen gegenüber dem Nachlaßgericht möglich, § 2226; kündigt der Testamentsvollstrecker zur Unzeit, ohne daß er hierfür einen wichtigen Grund hat, können Schadensersatzansprüche gegen ihn erhoben werden, §§ 2226 Satz 3, 671 Abs. 2. Allerdings führt auch die unzeitige und grundlose Kündigung zur Beendigung der Testamentsvollstreckung. 19 BayObLGZ 1953, 357, 365; KG KGJ 36 A 73; Lange / Kuchinke, § 29 VIII 2b, S. 434; Staudinger / Reimann, § 2227 Rdnr. 5. 20 Zu den Voraussetzungen des Antrags nach § 2216 Abs. 2 Satz 2, vgl. o. B. IH. 6. a) ce). 21 Lange / Kuchinke, § 29 V 1 b Fn. 115 a. E., S. 405. 22 MüKo-Brandner, §§ 2226 Rdnr. 6,2225 Rdnr. 6. 23 s. o. B. 111. 6. a) dd).
6. Vorzeitiges Unwirksamwerden des Teilungsverbots
125
Der Erblasser darf das Kündigungsrecht nicht ausschließen,24 weil er ansonsten den Testamentsvollstrecker, der das Amt einmal übernommen hat (§ 2202), auf unabsehbare Zeit gegen dessen Willen daran binden könnte. Dem Testamentsvollstrecker steht es jedoch frei, durch Vertrag mit dem Erblasser auf sein Kündigungsrecht zu verzichten; selbst dann kann er aber bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kündigen. 25 Der Vollstrecker kann nach Auffassung der Rechtsprechung und h. M. in der Literatur 26 mit den Erben dahingehend eine Vereinbarung treffen, daß er sein Amt zu einem bestimmten Zeitpunkt niederlegen wird; für unwirksam wird jedoch die Verpflichtung gehalten, die Testamentsvollsreckung jederzeit auf Verlangen eines Miterben zu beenden, weil dadurch die Unabhängigkeit des Testamentsvollstreckers erheblich beeinträchtigt würde. 27 Die Zulässigkeit einer vertraglichen Verpflichtung gegenüber den Erben hinsichtlich der Beendigung des Amtes erscheint unter grundsätzlichen Erwägungen zweifelhaft. Die Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Amtsführung des Testamentsvollstreckers steht nämlich in Frage, wenn die Erben die Beendigung des Amtes ohne Vorliegen sachlicher Gründe zu einem bestimmten Zeitpunkt verlangen können. Mit dem Wesen des Testamentsvollstreckeramtes ist die Freiheit verbunden, nach dem Willen des Erblassers oder eigenem Gutdünken über das Erfordernis der Testamentsvollstreckung zu entscheiden. 28 Der Bestand des Amtes kann auch deshalb nicht von den Erben abhängig sein, weil der Testamentsvollstrecker seine Befugnisse ausschließlich vom Erblasser, nicht aber von den Erben herleitet. 29 Die Erben sind vielmehr, wenn sie sich von der Beschränkung der Testamentsvollstreckung befreien wollen, darauf angewiesen, ihr Ziel durch Entlassung des Testamentsvollstreckers (§ 2227) zu erreichen. 30 c) Ergebnis
Die Anordnung eines Teilungsverbotes bzw. die Verwaltungsvollstreckung kann vor Ablauf der vom Erblasser festgesetzten Geltungsdauer unwirksam werden. Voraussetzung dafür ist, daß bestimmte Gründe vorliegen, die den Erben oder dem Testamentsvollstrecker das Recht geben, die Aufhebung zu verlangen bzw. das Amt niederzulegen. Staudinger ; Reimann. § 2226 Rdnr. 1. Lange; Kuchinke. § 29 VIII 2 b, S. 433 m. weit. Nachw. 26 RGZ 156, 70, 75; BGHZ 25, 275, 281; RGRK-Kregel. § 2226 Rdnr. 1; Staudinger; Reimann. § 2226 Rdnr. 1; Palandt; Edenhofer. § 2226 Anm. 1. Der Anspruch ist einklagbar; die Nichteinhaltung kann deshalb ein Entlassungsgrund (§ 2227) sein, vg!. OLG Hamm JMB!. 1958, 101. 27 BGHZ 25, 275, 281; Palandt; Edenhofer, § 2226 Anm. 1. 28 Lange; Kuchinke. § 29 VIII 2a, S. 433; v. Lübtow II, S. 996. 29 Kipp; Coing. § 76 VI, S. 432. 30 Vg!. Lange; Kuchinke. § 29 VIII 2a, S. 433. 24
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B. IH. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
7. Auseinandersetzung trotz Erbteilungsverbots bei Einigkeit von Testamentsvollstrecker und Miterben Wegen des allgemein im bürgerlichen Recht geltenden Grundsatzes, daß die Verfügungsbefugnis über ein veräußerliches Recht nicht mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden kann (§ 137 Satz 1),1 müssen trotz Anordnung eines Erbteilungsverbotes (§ 2044) oder der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) Verfügungen über einzelne Nachlaßgegenstände rechtswirksam vorgenommen werden können. Es stellt sich deshalb die Frage, ob dem Teilungsverbot bzw. der Verwaltungsvollstreckung dadurch die Wirksamkeit entzogen werden kann, daß der Erblasser die Nachlaßgegenstände den Erben überläßt oder beide gemeinsam die Nachlaßauseinandersetzung vornehmen. a) Überlassung von Nachlaßgegenständen durch den Testamentsvollstrecker
Sofern der Testamentsvollstrecker imstande ist, trotz Verstoß gegen die Erblasseranordnung den Miterben die Nachlaßgegenstände mit dinglicher Wirkung zu überlassen, könnten sich diese auseinandersetzen und so die Teilung herbeiführen. Nach Erörterung der grundsätzlichen Freigabemöglichkeit sollen die Auswirkungen auf das Teilungsverbot nach § 2044 sowie die Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) dargestellt werden. Die Untersuchung wird abgeschlossen mit der Zusammenfassung der Ergebnisse.
aa) Möglichkeit der Freigabe von Nachlaßgegenständen (1) Voraussetzungen der Freigabe Die Freigabe durch den Testamentsvollstrecker im Zusammenwirken mit den Erben kann nur dann zum Wegfall der Testamentsvollstreckung führen, wenn dadurch eine dingliche Rechtsänderung hinsichtlich der Nachlaßgegenstände in der Weise herbeigeführt werden kann, daß die Miterben wieder allein verfügungsberechtigt sind. Die Freigabe setzt demnach voraus, daß sich der Testamentsvollstrecker mit dinglicher Wirkung seiner Befugnisse entledigen kann. Der Testamentsvollstrecker hat sich an den Erblasserwillen zu halten, da er sein Amt vom Erblasser herleitet. 2 Dessen Anordnungen binden ihn grundsätzlich nur schuldrechtlich. Wegen der Unwirksamkeit von rechtsgeschäftlichen Verfügungsverboten (§ 137 Satz 1) müssen die Erben als Rechtsinhaber und der Testamentsvollstrecker als Verfügungsberechtigter zumindest gemeinsam Ver1 2
s. hierzu ausführlich o. B. H. 7. a) bb) (3) (c) (bb). s. o. B. III. 4.
7. Auseinandersetzung bei Einigkeit von Testamentsvollstrecker und Miterben 127
fügungen über den Nachlaß vornehmen können, da sonst der Nachlaß kraft Parteiautonomie "extra commercium" gestellt werden könnte. Dies würde aber zu einer Erstarrung des Güterverkehrs führen, die nach dem Willen des Gesetzgebers verhindert werden sollte. 3 Können Erben und Testamentsvollstrecker gemeinsam über Nachlaßgegenstände verfügen, dann muß der Testementsvollstrecker mit Zustimmung der Erben auch in der Lage sein, eine dingliche Rechtsänderung dahingehend vornehmen zu können, daß seine Verfügungsmacht entfällt und die Erben wieder verfügungsberechtigt sind. 4 Die Möglichkeit der freiwilligen Überlassung von Nachlaßgegenständen sieht das Gesetz nicht vor. 5 Es ist jedoch allgemein anerkannt,6 daß die Freigabe von Nachlaßgegenständen durch den Testamentsvollstrecker mit Zustimmung der Erben 7 auch dann wirksam ist, wenn diese einer Anordnung des Erblassers widerspricht. Die Freigabemöglichkeit durch den Testamentsvollstrecker sollte durch die Fassung des § 2217 Abs. 1 Satz 1 nicht ausgeschlossen werden; dieses Recht folgt aus der dem Testamentsvollstrecker zustehenden Verfügungsmacht (§ 2205 Satz 2) über die Gegenstände, die seiner Verwaltung unterliegen, § 2211 Abs.1.8 Ist Nacherbschaft angeordnet, so müssen auch die Nacherben der Freigabe zustimmen,9 da sie wegen ihres Anwartschaftsrechtes am Nachlaß auch dinglich berechtigt sind. Ihr Einverständnis ist jedoch entbehrlich, soweit ihre Rechte (§§ 2113ff.) durch die Freigabe nicht berührt werden. lO Hingegen ist die Zustimmung von Vermächtnisnehmern oder Nachlaßgläubigern nicht erforderlich, da diese nur schuldrechtliche Ansprüche haben und im Hinblick auf den Nachlaß nicht zu den Rechtsträgern oder Verfügungsberechtigten zählen. 1I (2) Wirkung der Freigabe Erklärt der Testamentsvollstrecker gegenüber den Erben, daß er ihnen Nachlaßgegenstände überlasse, und stimmen diese zu, so verliert er mit BGHZ 56, 275, 279. BGHZ 57, 84, 88. 5 § 2217 regelt einen anderen Fall, weil danach der Testamentsvollstrecker nur Nachlaßgegenstände, die er zur Erfüllung seiner Verpflichtungen nicht mehr benötigt, freigeben darf. Zudem normiert diese Vorschrift einen Anspruch der Erben gegen den Testamentsvollstrecker. 6 BGHZ 56, 275, 284; 57, 84, 87f.; KG KGJ 40 A 207, 210; MüKo-Brandner, § 2217 Rdnr. 17; Haege/e ( Wink/er, Rdnr. 501 ff.; Soerge/( Damrau, § 2217 Rdnr. 4; Staudinger ( Reimann, § 2217 Rdnr. 5, die zwar auch die durch den Testamentsvollstrecker vorgenommene, dem Erblasserwillen widersprechende Freigabe für wirksam, jedoch für unzulässig halten. 7 BGHZ 12, 100, 104; 57, 84, 88; Lange ( Kuchinke, § 29 VIII 1 Fn. 310 a. E., S.432. 8 KG KGJ 40A 207, 210. 9 BGHZ 57, 84, 87. 10 Vgl. oben B. II. 8. c) bb) (3). 11 BGHZ 57, 84, 88. 3
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B. IH. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
dinglicher Wirkung sein Verwaltungs- und Verfügungsrecht sowie das Prozeßführungs recht hinsichtlich der davon betroffenen Gegenstände. 12 Diese Rechtspositionen erhalten wieder die Miterben als Rechtsinhaber, so daß sie sich insoweit über den Nachlaß ohne Beteiligung des Testamentsvollstreckers auseinandersetzen können. Gibt der Testamentsvollstrecker sämtliche seiner Verwaltung unterliegenden Nachlaßgegenstände frei, so erlischt sein Amt. Damit endet aber auch das Zugriffsverbot für die persönlichen Gläubiger der Erben (§ 2214), da hiervon nur die Nachlaßgegenstände betroffen sind, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen. 13 Handeln der Testamentsvollstrecker und die Miterben pflichtwidrig, indem sie die Freigabe von Nachlaßgegenständen vornehmen bzw. ihr zustimmen, so können Nachlaßgläubiger und Vermächtnisnehmer, sofern ihnen dadurch Nachteile entstanden sind, Schadensersatzansprüche geltend machen. 14 Für die Vermächtnisnehmer ergibt sich ein derartiger Anspruch gegenüber dem Testamentsvollstrecker aus § 2219; gegenüber den Erben können sie Schadensersatz gemäß den allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften (z. B. § 325) verlangen, da sie einen obligatorischen Erfüllungsanspruch (§ 2174) haben. 15 Für die Nachlaßgläubiger rührt der Schadensersatzanspruch gegenüber den Erben ebenfalls aus dem Schuldverhältnis her; gegenüber dem Testamentsvollstrecker sind diese jedoch auf deliktische Ansprüche angewiesen, 16 da das Erbrecht keine besondere Schadensersatzregelung im Verhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Nachlaßgläubigern vorsieht. Die Freigabe sämtlicher Nachlaßgegenstände unterscheidet sich von der Erbauseinandersetzung durch Testamentsvollstrecker und Erben dadurch, daß der Erblasser durch die Überlassung von Gegenständen an die Erben lediglich sein Amt aufgibt, die Auseinandersetzung selbst aber nicht vornimmt. Die Erben, die die Verfügungsbefugnis wieder erhalten, verbleiben solange in der Erbengemeinschaft, bis sie die Auseinandersetzung selbst vorgenommen haben. bb) Auswirkungen der Freigabe bei Anordnung eines Teilungsverbotes, § 2044 Ordnet der Erblasser gegenüber den Erben ein Teilungsverbot (§ 2044) an und beruft er zugleich einen Testamentsvollstrecker,17 so sind die Erben von der Verfügung über die Nachlaßgegenstände ausgeschlossen, §§ 2205 Satz 2, 2211 Abs. 1. Eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft trotz Erbteilungsverbots l8 durch die Erben scheitert hier zunächst an der Verfügungsbefugnis des 12 13
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Staudinger / Reimann, § 2217 Rdnr. 21.
MüKo - Brandner, § 2217 Rdnr. 8.
BGHZ 57, 84, 88; MüKo-Brandner, § 2217 Rdnr. 12. BGHZ 57, 84, 88. BGH LM BGB § 823 (Ad) Nr. 1. S. O. B. III. 1. a). s. O. B. 11. 8.
7. Auseinandersetzung bei Einigkeit von Testamentsvollstrecker und Miterben 129
Testamentsvollstreckers. Gibt dieser nun sämtliche Nachlaßgegenstände frei, so bleibt die Erbengemeinschaft aufrechterhalten, wobei das Teilungsverbot vom Wegfall der Testamentsvollstreckung nicht berührt wird. Die Erben können dann entgegen der Erblasseranordnung unter den gleichen Voraussetzungen die Auseinandersetzung vornehmen, wie wenn nie Testamentsvollstreckung angeordnet worden wäre. Hinsichtlich des Kreises derer, die hiermit einverstanden sein müssen,19 ist allerdings zu berücksichtigen, daß ein mit der Berufung eines Testamentsvollstreckers verbundenes Teilungsverbot regelmäßig eine Auflage darstellt. 20 ce) Auswirkungen der Freigabe bei Anordnung der Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1
Hat der Erblasser Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) angeordnet, so stellt sich die Lage bei Freigabe durch den Testamentsvollstrecker ebenso dar wie beim Teilungsverbot nach § 2044 verbunden mit einer Testamentsvollstreckerberufung. Hat nämlich der Testamentsvollstrecker sämtliche Nachlaßgegenstände freigegeben, so endet die Verwaltungsvollstreckung. Aufrechterhalten bleibt aber das damit inzident verfügte Teilungsverbot (§ 2044), weil nicht davon auszugehen ist, daß nach dem Willlen des Erblassers mit der entgegen seiner Anordnung erfolgten Beseitigung der Testamentsvollstreckung auch das Teilungsverbot enden soll. 21 Da dieses Teilungsverbot ebenfalls Auflage (§ 1940) ist, gelten für die Auseinandersetzung die gleichen Voraussetzungen wie beim gegenüber den Miterben angeordneten Teilungsverbot. 22 dd) Ergebnis
Der Testamentsvollstrecker kann mit Zustimmung der Erben die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlaßgegenstände mit dinglicher Wirkung freigeben. Das Verwaltungs-, Verfügungs- und Prozeßführungsrecht geht wieder auf die Erben über. Überläßt der Testamentsvol1stecker sämtliche Nachlaßgegenstände den Erben, endet die Testamentsvollstreckung mit der Folge, daß diese wieder über den Nachlaß verfügen können. Um die Erbengemeinschaft zu beenden, muß die Auseinandersetzung unter den Miterben vorgenommen werden. Da das Teilungsverbot auch nach Beendigung der Testamentsvollstreckung aufrechterhalten bleibt, ist für die wirksame Auseinandersetzung die Zustimmung bestimmter Nachlaßbeteiligter erforderlich.
o. B. 11. 8. d). o. B. 111. 1. a) bb). s. O. B. III. 1. b) bb) (4) (b). s. O. B. 11. 8. d).
19 S. 20 S. 21
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9 Weckbach
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B. III. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
b) Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft durch TestamentsvoUstrecker und Erben
Das gegenüber den Erben angeordnete Teilungsverbot hat, wie oben ausführlich dargelegt, 23 nur schuldrechtliche Wirkung. Die Verfügungsmacht der Erben auf die es für die Wirksamkeit der Auseinandersetzung ankommt, wird durch den Teilungsausschluß nicht beeinträchtigt. Die Miterben können deshalb trotz obligatorischer Bindung an die Erblasseranordnung einvernehmlich die Erbengemeinschaft aufheben. 24 Anders stellt sich die Situation dar, wenn letztwillig Testamentsvollstreckung verfügt wurde. Dann sind die Rechtsinhaberschaft und die Verfügungsbefügnis in der Regel zwischen Erben und Testamentsvollstrecker aufgeteilt, §§ 2205 Satz 2, 2211 Abs. 1. Deshalb bestehen für die wirksame Auseinandersetzung andere Prämissen, als wenn die Rechtsinhaberschaft und die Verfügungsbefugnis sich in der Hand der Erben befinden. Im folgenden sollen deshalb zunächst die Befugnisse des Testamentsvollstreckers im Rahmen der Auseinandersetzung untersucht werden, um dann zu klären, weIche Voraussetzungen von Seiten der Erben und des Testamentsvollstreckers erfüllt sein müssen, damit eine wirksame Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft bei geltendem Erbteilungsverbot erfolgen kann. Schließlich ist Gegenstand der Prüfung, ob und wie Dritte auf den Testamentsvollstrecker und die Erben Einfluß nehmen können, um dem Erblasserwillen zur Durchsetzung zu verhelfen.
aa) Befugnisse des Testamentsvollstreckers im Rahmen der Auseinandersetzung (1) Grundsatz Ist ein Testamentsvollstrecker eingesetzt, so muß dieser die Auseinandersetzung vornehmen, § 2204 Abs. 1. Zu diesem Zweck hat er einen Teilungsplan aufzustellen,2s der schuldrechtliche Grundlage für den Auseinandersetzungsplan, der den Rechtscharakter eines einseitig feststellenden Rechtsgeschäftes hat,26 ersetzt den sonst als Kausalgeschäft erforderlichen Auseinandersetzungsvertrag zwischen den Erben. Zur Autbebung der Erbengemeinschaft müssen die sachenrechtlichen Übertragungsakte noch vorgenommen werden, weil der Plan keine unmittelbare dingliche Wirkung hat. 27 Wegen der grundsätzlich umfassenden Verfügungsmacht (§ 2205 Satz 2) ist der Testamentsvollstrecker zum Vollzug des Teilungsplanes berufen. 28 Die 23 24
2S
26 27
28
s. O. B. II. 7. a) bb). s. o. B. II. 8. Soergel j Damrau, § 2204 Rdnr. 8. BayObLGZ 1967, 230, 240; Haegele, BWNotZ 1969, 260, 276. Haegelej Winkler, Rdnr. 523; Haegele, BWNotZ 1969, 260, 276. KippjCoing, § 68 IV 1, S. 399; MüKo-Brandner, § 2204 Rdnr.10.
7. Auseinandersetzung bei Einigkeit von Testamentsvollstrecker und Miterben 131
Übertragung der einzelnen Nachlaßgegenstände an die Miterben kann wegen der dem Testamentsvollstrecker darüber zustehenden Verfügungsbefugnis (§§ 2205 Satz 2, 2211 Abs. 1) nur durch ihn erfolgen. Das Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers ist grundsätzlich nicht davon abhängig, daß sich die Handlung im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung befindet. 29 Mit Rücksicht auf das Verkehrsbedürfnis hat sich der Gesetzgeber 30 dafür entschieden, dem Testamentsvollstrecker grundsätzllich eine unbeschränkte Verfügungsbefugnis einzuräumen. Ansonsten wären Außenstehende der Ungewißheit ausgesetzt, ob sich die jeweiligen Verfügungen im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung halten und deshalb wirksam sind. Der Auseinandersetzungsvollzug, durch den die Erbengemeinschaft ausgelöst wird, erfordert auch jeweils die Mitwirkung der begünstigten Miterben, da die Übertragungsakte regelmäßig zweiseitige Rechtsgeschäfte darstellen. 31 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, daß bei Anordnung der Testamentsvollstreckung die Auseinandersetzung entsprechend den Erblasseranordnungen durch den Testamentsvollstrecker vorgenommen wird, der im Hinblick auf die Verfügungsbefugnis (§ 2205 Satz 2) an die Stelle der Erben tritt. (2) Auseinandersetzung bei Anordnung eines Teilungsverbots, § 2044
Ordnet der Erblasser ein Teilungsverbot (§ 2044) und zugleich Testamentsvollstreckung (§§ 2197 ff.) an, so ist der Testamentsvollstrecker als Abwicklungsvollstrecker eingesetzt. 32 Damit hat er grundsätzlich dieselben Befugnisse im Rahmen der Auseinandersetzung wie ein Testamentsvollstrecker, dem die Auseinandersetzung ohne Teilungsaufschub übertragen wurde. 33 Ein Unterschied im Umfang der Befugnisse könnte aber insoweit bestehen, als nach der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung 34 und Literatur 35 bei der Anordnung eines Teilungsverbotes stets ein dahingehender Wille des Erblassers anzunehmen (§ 2208 Abs. 1 Satz 1) sei, daß die Befugnis des Testamentsvollstreckers zum Zwecke der Auseinandersetzung zu verfügen, ausgeschlossen sein soll. 36 Nach der Ansicht des BGH37 wirkt eine derartige Anordnung dinglich; es stellt sich dann die Frage, ob und wie eine Auseinandersetzung erfolgen kann. v. Lübtow, JZ 1960, 151, 155,; Mattem, BWNotZ 1961, 149, 150. Mugdan, Protokolle, Bd. 5, S. 658 ff. (S. 7083 ff.). 31 RGZ 61, 139, 145; RG JW 1916, 1586. 32 s. o. B. III. 1. b) bb) (4) (a). 33 s.o. B.III. 7. b) (1). 34 BGHZ 40,115,117; 56, 275, 281; vgl. neuestens BGH NJW 1984, 2464, 2465. s. hierzu auch Anm. v. Damrau, JR 1985, 106, 107. 35 MüKo - Brandner, § 2204 Rdnr. 21; § 2205 Rdnr. 57; Staudinger / Reimann, § 2205 Rdnr. 63; v. Lübtow 11, S. 942; Lange / Kuchinke, § 29 V 4 Fn. 135, S. 408; Nirk, Anm. zu BGH LM § 2044 Nr. 1; Johannsen, WM 1985, Sonderbeil. Nr. 1, 1,21. 36 Zur Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers durch den Erblasser, s. o. B. III. 1. b) aa). 29
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9*
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B. 111. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
Wegen der Vorschrift des § 137 Satz 1 BGB, die auch auf das Erbteilungsverbot Anwendung findet,38 kann der Erblasser nicht jegliche Verfügung über die Nachlaßgegenstände mit dinglicher Wirkung ausschließen. 39 Das hat zur Folge, daß irgend jemand zur Verfügung befugt sein muß. Diejenigen, die von einer Einschränkung der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers (§ 2208 Abs.1 Satz 1) ausgehen,40 halten die Erben und den Testamentsvollstrecker gemeinsam für verfügungsbefugt. Begründet wird diese Ansicht mit der Bemerkung, daß sich die Verfügungsmacht von Erben und Testamentsvollstrecker nicht gegenseitig ausschließe. 41 Gegen diese Überlegung sprechen zum einen Gründe des Verkehrsschutzes. Da nur Verfügungen zum Zwecke der Auseinandersetzung ausgeschlossen sein sollen,42 andere Verfügungen im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung hingegen vorgenommen werden können, stellt sich die Frage, wie für Außenstehende erkennbar sein soll, ob der Testamentsvollstrecker im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung (berechtigt) oder zum Zwecke der Auseinandersetzung (unwirksam) verfügt. 43 Auch ein Vermerk im Testamentsvollstreckerzeugnis dürfte den Rechtsverkehr nur unzureichend schützen, da das Problem der tatsächlichen Erkennbarkeit, zu welchem Zweck der Testamentsvollstrecker die Verfügung vornimmt, dadurch nicht ausgeräumt wird. Zudem ist die Annahme einer gemeinsamen Verfügungsbefugnis von Testamentsvollstrecker und Erben aus dogmatischen Gründen nicht nachvollziehbar. Wie soll es nämlich für die wirksame Auseinandersetzung doch noch auf die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers (gemeinsam mit den Erben) ankommen, wenn nach Ansicht der Befürworter der gemeinsamen Verfügungsbefugnis dem Testamentsvollstrecker die Verfügungsmacht durch das Erbteilungsverbot entzogen (§ 2208 Abs. 1 Satz 1) wurde? Die Annahme einer gemeinsamen Verfügungsmacht scheitert auch daran, daß sich Verfügungsbefugnis von Testamentsvollstrecker und Erben gegenseitig ausschließen. 44 Dies bringt die gesetzliche Regelung zum Ausdruck: Über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlaßgegenstand kann der Erbe nicht verfügen, § 2211 Abs. 1. Demnach sind entweder die Erben oder der Testamentsvollstrecker verfügungsbefugt. Wäre nun dem Testamentsvollstrecker die Verfügungsbefugnis entzogen, so müßten die Erben als Rechtsinhaber wieder das Verfügungsrecht über die Nachlaßgegenstände besitzen. 45 37
38 39 40 41 42
43 44
BGH NJW 1984, 2464, 2465. s. O. B. 11. 7. a) bb) (3) (c) (bb) (aaa). Vgl. BGHZ 56, 275, 278f. s. Fn. 34, 35. Vgl. BGHZ 56, 275, 28t. BGHZ 40,115,118. Damrau, JR 1985, 106, 107; Lange, JuS 1970, 101, 106. KG KGJ 33 A 164, 172.
7. Auseinandersetzung bei Einigkeit von Testamentsvollstrecker und Miterben 133
Gerade das möchte der Erblasser im Regelfall vermeiden, wenn er, um sein Teilungsverbot durchzusetzen, einen Testamentsvollstrecker einsetzt. Durch den Entzug der Verfügungsbefugnis und die Übertragung auf den Testamentsvollstrecker sollen die Erben, die häufig aus finanziellen Gründen ein Interesse an der Erbteilung haben, daran gehindert werden. Wegen der zwingenden Folge, daß bei Einschränkung der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers (§ 2205 Satz 2) zum Zwecke der Auseinandersetzung die Verfügungsbefugnis den Erben zusteht, kann nicht angenommen werden, daß der Erblasser den Testamentsvollstrecker mit dinglicher Wirkung beschränken wollte. Die Einsetzung des Testamentsvollstreckers würde nämlich ihren Zweck verfehlen, weil sich die Erben dann unter denselben Voraussetzungen entgegen dem Erbteilungsverbot auseinandersetzen könnten, wie wenn nicht Testamentsvollstrekkung angeordnet worden wäre. Als Ergebnis bleibt somit festzuhalten, daß der Testamentsvollstrecker auch bei Anordnung eines Teilungsverbots (§ 2044) die gleichen Befugnisse besitzt wie ein ohne eine derartige Beschränkung eingesetzter Abwicklungsvollstrecker. Insbesondere wird die Verfügungsbefugnis durch das Teilungsverbot nicht mit dinglicher Wirkung beschränkt; die Anordnung begründet für Testamentsvollstrecker und Miterben vielmehr ausschließlich eine schuldrechtliche Unterlassungspflicht. 46 (3) Auseinandersetzung bei Anordnung der Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1 Hinsichtlich der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung könnten sich Abweichungen gegenüber der Abwicklungsvollstreckung ergeben. Schließlich ist der Verwaltungsvollstrecker häufig nur zur Verwaltung des Nachlasses und nicht zur Auseinandersetzung berufen. 47 Auch im Rahmen der Verwaltung muß der Testamentsvollstrecker Verfügungen vornehmen können, weil eine Verwaltung (§ 2205 Satz l)ohne Verfügungsmacht (§ 2205 Satz 2) nicht durchführbar ist. Daher besitzt der Verwaltungsvollstrecker auch grundsätzlich die Verfügungsbefugnis (§ 2205 Satz 2) über die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlaßgegenstände, § 2211 Abs. 1. 48 45 Lange / Kuchinke, § 29 V 4, S. 408; Kipp / Coing, § 69 I 2, S. 404; s. bereits o. B. III, 1. b) aa); vgl. auch v. Lübtow, JZ 1960, 151, 157. 46 KG KGJ 52A 113, 118; Soergel/Damrau, §2204 Rdnr.3; Palandt/Edenhofer, § 2205 Anm. 3b;§ 2208 Anm. 1; lJanck/ Flad,§ 2205 Anm. 7c; Damrau,JR 1985, 106, 107; Haegele, Justiz 1955, 216, 219; Brox, Rdnr.493. 47 s.o. B. III. 1. b) bb) (1). 48 Soergel/ Damrau, § 2209 Rdnr.5; MüKo-Brandner, § 2205 Rndr. 28; § 2209 Rdnr. 10; Staudinger / Reimann, § 2209 Rdnr. 12; Planck/ Flad, § 2209 Anm. 5; RGRKKregel, §§ 2209 Rdnr.4; Palandt / Edenhofer, § 2209 Anm. 3; Erman / Hense, § 2209
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B. III. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
Dennoch könnte die Verfügungsbefugnis zum Zwecke der Auseinandersetzung beschränkt sein (§ 2208 Abs. 1 Satz 1), da der Verwaltungsvollstrecker in der Regel die Auseinandersetzung nicht vornehmen darf. 49 Die Beschränkungsmöglichkeit (§ 2208 Abs. 1 Satz 1) besteht für den Erblasser auch gegenüber dem Verwaltungsvollstrecker (§ 2209 Satz 1), da es sich bei ihm grundsätzlich um einen mit allen Befugnissen ausg~statteten Testamentsvollstrecker handelt, dessen Aufgabe lediglich auf die Verwaltung des Nachlasses eingegrenzt ist. Es kann auch im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung nicht davon ausgegangen werden, daß der Erblasser die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (§ 2205 Satz 2) im Hinblick auf die Auseinandersetzung mit dinglicher Wirkung ausschließen wollte, § 2208 Abs. 1. Hierfür gelten die gleichen Gründe, die gegen eine derartige Beschränkung der Verfügungsrnacht gegenüber einem Testamentsvollstrecker sprechen, der an ein Teilungsverbot gebunden ist. 50 Die Beschränkung (§ 2208 Abs. 1 Satz 1) müßte nämlich dazu führen, daß die Erben aufgrund der ihnen dann zustehenden Verfügungsrnacht in der Lage sind, sich ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers auseinanderzusetzen. Dieses Ergebnis entspricht gerade nicht den Vorstellungen des Erblassers, der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) anordnet, um sein Teilungsverbot durchzusetzen. Demnach besitzt der Testamentsvollstrecker auch im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) regelmäßig die Verfügungsbefugnis (§ 2205 Satz 2) im gleichen Umfang wie ein Abwicklungsvollstrecker. Die Beschränkung der Aufgabe auf die Verwaltung verpflichtet den Testamentsvollstrecker lediglich, die Auseinandersetzung zu unterlassen; eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis (§ 2208 Abs. 1 Satz 1) ist damit nicht verbunden, so daß es für die Wirksamkeit der Auseinandersetzung entgegen der Erblasseranordnung auf dieselben Voraussetzungen ankommt, wie bei der Abwicklungsvollstrekkung. (4) Ergebnis Hat der Erblasser einen Testamentsvollstrecker bestellt, so hat dieser zum Zwecke der Auseinandersetzung den Teilungsplan aufzustellen und aufgrund dessen den dinglichen Vollzug vorzunehmen. Hinsichtlich dieser Befugnisse bestehen für den Testamentsvollstrecker auch keine Abweichungen, wenn ein Teilungsverbot (§ 2044 Abs. 1) oder Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) angeordnet wurden. Die Verfügungsbefugnis (§ 2205 Satz 2) des Testamentsvollstreckers wird dadurch nämlich nicht beschränkt, § 2208 Abs. 1 Satz 1.
Rdnr. 3; Haegelej Winkler, Rdnr. 131; Haegele, BWNotZ 1969, 260, 263; Damrau, JR 1985, 106; KG DR 44, 245; OLG Düsseldorf, NJW 1952, 1259, 1260. 49 Soergel j Damrau, § 2209 Rdnr. 5. so s. o. B. III. 7. b) aa) (2).
7. Auseinandersetzung bei Einigkeit von Testamentsvollstrecker und Miterben 135
bb) Voraussetzungen der Auseinandersetzung hinsichtlich Testamentsvollstrecker und Erben (1) Zusammenwirken von Testamentsvollstrecker und Erben
Betreiben Testamentsvollstrecker und Erben die Auseinandersetzung, obwohl der Erblasser die Teilung ausdrücklich (§ 2044) oder durch die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) untersagt hat, so weichen sie hierbei vom Erblasserwillen ab. Inwieweit und aus welchen Gründen Erben und Testamentsvollstrecker hierbei zusammenwirken müssen, soll im folgenden untersucht werden. (a) Teilungsplan Gewöhnlich wird der Teilungsplan durch den Testamentsvollstrecker aufgestellt. 51 Die Zustimmung der Erben ist hierfür nicht erforderlich (vgl. § 2204 Abs. 2), solange der Testamentsvollstrecker die Erblasseranordnungen (§ 2048) und die gesetzlichen Teilungsregeln beachtet. Weicht er jedoch hiervon ab, so ist die Zustimmung sämtlicher Miterben notwendig,52 weil die Teilung nicht mehr in Übereinstimmung mit dem Erblasserwillen vorgenommen wird. Die Zustimmung muß nicht ausdrücklich erklärt werden; sie kann auch konkludent durch Nichtbeanstandung des Teilungsplanes erfolgen. 53 (b) Auseinandersetzungsvollzug Grundsätzlich ist der Testamentsvollstrecker zur Verfügung über die Nachlaßgegenstände befugt, § 2205 Satz 2. Deshalb hat er auch die dingliche Übertragung der Nachlaßgegenstände an die Erben im Rahmen der Auseinandersetzung zu bewirken. 54 Die Verfügungsrnacht ist regelmäßig nicht davon abhängig, daß sich die Verfügungshandlungen in Übereinstimmung mit dem Erblasserwillen befinden, weil der Testamentsvollstrecker grundsätzlich unbeschränkt verfügungsbefugt ist. 55 Ein wirksamer Auseinandersetzungsvollzug erfordert die Übertragung der Nachlaßgegenstände an die einzelnen Erben. 56 Da es sich hierbei regelmäßig um zweiseitige Rechtsgeschäfte (§§ 398, 873, 925, 929) handelt, ist die Mitwirkung der Erben notwendig. Ein einzelner Miterbe kann den Auseinandersetzungsvollzug hinsichtlich seines Anteils verhindern, indem er seine Zustimmung verweigert; damit kommt die für die sachenrechtliche Übertragung erforderliche Einigung nicht zustande. Dennoch sind die dinglichen Übertragungsakte, die der Testamentsvollstrecker mit teilungswilli51 52
53 54 55 56
s. O. B. III. 7. b) aa) (1). Haege/e / Wink/er, Rdnr. 529. Haege/e / Wink/er, Rdnr. 529. s. o. B. III. 7. b) aa) (1). s.o. B. III. 7. b) aa) (1). s.o. B. III. 7. b) aa) (1).
136
B. IIr. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
gen Erben vornimmt, gültig. 57 Dadurch erlischt aber nicht die Erbengemeinschaft. Jeder (§ 2039) der Erben, die der Teilung widersprochen haben, kann die aufgrund des unwirksamen Teilungsplans erbrachte Leistung an die Erbengemeinschaft zurückfordern, § 812. 58 (c) Ergebnis Als Ergebnis bleibt festzuhalten, daß sowohl für den Teilungsplan als auch für den Auseinandersetzungsvollzug die Zustimmung aller Erben erforderlich ist, wenn eine dem Erblasserwillen widersprechende Auseinandersetzung vorgenommen werden soll. Weigert sich ein Erbe, so kann die Auseinandersetzung nur in Übereinstimmung mit der Erblasseranordnung durchgeführt werden. (2) Auswirkungen auf das Teilungsverbot, § 2044 Abs. 1
Das vom Erbenwillen unabhängige Teilungsverbot (§ 2044), welches verbunden mit der Testamentsvollstreckerberufung vom Erblasser im allgemeinen beabsichtigt ist,59 stellt eine negative Teilungsanordnung (§ 2048) in der Form der Auflage (§ 1940) dar. 60 Nehmen Testamentsvollstrecker und Erben die Auseinandersetzung im Widerspruch zu diesem Teilungsverbot vor, so verstoßen sie gegen eine Teilungs- (§ 2048) und Verwaltungsanordnung (§ 2216 Abs. 2. Satz 1) des Erblassers. 61 Da diese Anordnungen die Erben 62 und den Testamentsvollstrecker 63 ausschließlich schuld rechtlich binden, hat die Verletzung keinen Einfluß auf die Verfügungsbefugnis, § 2205 Satz 2. Das Zusammenwirken von Testamentsvollstrecker und Erben ist im Gegensatz zur h. M. 64 nicht deshalb erforderlich, weil nur Erben und Testamentsvollstrecker gemeinsam zur Verfügung über die Nachlaßgegenstände befugt wären. Die Zustimmung der Erben zur vorzeitigen Auseinandersetzung ist vielmehr trotz der unbeschränkten Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (§ 2205 Satz 2)65 deshalb notwendig, weil sonst der Teilungsplan unwirksam ist bzw. der Auseinandersetzungsvollzug nicht erfolgen kann. 66
MüKo-Brandner, § 2204 Rdnr. 7. Johannsen, WM 1970,738,744 unter Bezugnahme auf das unveröffentlichte Urteil des BGH vom 28. 11. 1956, IV ZR 75/56; Palandt / Edenhojer, § 2204 Anm. 3; Erman/ Hense, § 2204 Rdnr. 4; RGRK-Kregel, § 2204 Rdnr. 5. 59 S. O. B. III. 1. a) bb). 60 s. o. B. II. 1. c) bb) (1). 61 Zur Doppelnatur des Teilungsverbotes s. o. B. III. 4. b). 62 S. O. B. II. 7. 63 S. O. B. III. 7. b) aa) (2). 64 s. o. Fn. 34, 35. 65 s. O. B. III. 7. b) aa) (2). 66 s.o. B. IIr. 7. b) bb) (1). 57
58
7. Auseinandersetzung bei Einigkeit von Testamentsvollstrecker und Miterben 137
(3) Auswirkungen auf die Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Nehmen Testamentsvollstrecker und Erben trotz Anordnung der Verwaltungsvollstreckung die Auseinandersetzung vor, so verstoßen sie gegen eine Verwaltungsanordnung (§ 2216 Abs.2 Satz 1) des Erblassers. Da in der Verfügung der Verwaltungsvollstreckung regelmäßig zugleich ein Teilungsverbot (§ 2044) enthalten ist,67 stellt die Auseinandersetzung zugleich eine Verletzung der negativen Teilungsanordnung (§ 2048) dar. Da aber auch im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers in der Regel nicht beschränkt ist,68 sondern ausschließlich eine schuldrechtliche Unterlassungspflicht besteht, liegt eine gleichartige Sachlage vor, wie wenn der Erblasser einen Testamentsvollstrecker eingesetzt und zugleich ein Teilungsverbot angeordnet hat. 69 Erben und Testamentsvollstrecker können deshalb bei Einverständnis wirksam die Auseinandersetzung trotz Anordnung der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) vornehmen. 70 (4) Ergebnis Wegen der nur schuldrechtlichen Bindung des Teilungsverbots (§ 2044) und der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) für Testamentsvollstrecker und Erben können diese Nachlaßbeteiligten die Erbengemeinschaft vorzeitig auseinandersetzen. Voraussetzung für die wirksame Teilung ist jedoch, daß sich Erben und Testamentsvollstrecker über den Zeitpunkt und die Modalitäten der Auseinandersetzung einig sind. Da hierbei gegen Teilungs- und Verwaltungsanordnungen des Erblassers verstoßen wird, kann die Teilung nur erfolgen, wenn sämtliche Erben und der Testamentsvollstrecker zusammenwirken. Fühlt sich nämlich nur ein Miterbe an den Erblasserwillen gebunden, so kann er die Auseinandersetzung blockieren, indem er sich gegen den Teilungsplan wendet oder seine Mitwirkung beim Auseinandersetzungsvollzug versagt. Hingegen ist ein Zusammenwirken von Testamentsvollstreckern und Erben nicht deshalb erforderlich, weil andernfalls nicht wirksam über die Nachlaßgegenstände zum Zwecke der Auseinandersetzung verfügt werden könnte. 71 Der Testamentsvollstrecker ist nämlich trotz Teilungsverbots (§ 2044) bzw. Anordnung der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) in vollem Umfang zur Verfügung über die Nachlaßgegenstände (§ 2205) befugt. 72 s.o. B. III. 1. b) bb) (4) (b). s. o. B. III. 7. b) aa) (3). 69 s. o. B. III. 7. b) bb) (2). 70 s. o. B. III. 7. b) bb) (1). 71 So die h. M. (s. Fn. 34, 35), die aber davon ausgeht, daß die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers hinsichtlich der Auseinandersetzung durch die Anordnung des Teilungsverbotes bzw. der Verwaltungsvollstreckung beschränkt (§ 2208 Abs. 1 Satz 1) sein soll, s. o. B. III. 7. b) aa) (2). 72 s. o. B. III. 7. b) aa) (2), (3). 67
68
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B. III. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
ce) Einflußnahme anderer Nachlaßbeteiligter Meistens sind an einem Nachlaß nicht nur Erben und Testamentsvollstrecker beteiligt. Es stellt sich deshalb die Frage, welche Einflußmöglichkeiten für diese anderen Nachlaßbeteiligten bestehen, wenn sich Erben und Testamentsvollstrecker über das Erbteilungsverbot (§ 2044) oder die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) hinwegsetzen wollen. Hierbei ist zwischen den direkten Einwirkungsmöglichkeiten, etwa durch Geltendmachung von dinglichen Rechten oder schuldrechtlichen Unterlassungsansprüchen, und den Möglichkeiten der indirekten Einflußnahme durch Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu unterscheiden. (1) Einwirkungsmöglichkeit bei Anordnung eines Teilungsverbots, § 2044 (a) Unmittelbare Einflußnahme auf Testamentsvollstrecker und Miterben Da es sich bei dem in Verbindung mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung verfügten Teilungsverbot regelmäßig um eine Auflage handelt - der Erblasser setzt einen Testamentsvollstrecker ein, um seine Anordnung durchzusetzen 73 - , stehen anderen Nachlaßbeteiligten außer Testamentsvollstrecker und Erben die gleichen Rechte 74 zu, wie bei dem nur gegenüber den Erben angeordneten Teilungsverbot, das Auflage ist. Diese leiten ihre Mitwirkungsoder Einflußnahmerechte aus ihrer Rechtsbeziehung zum Rechtsinhaber her; da im Hinblick auf die Rechtsinhaberschaft durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung keine Einschränkung erfolgt, ergeben sich auch hinsichtlich der Beteiligungsrechte Dritter keine Unterschiede zum Teilungsverbot, das nicht mit der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers verbunden ist. So bleiben etwa die Erben zur Erfüllung der Auflage verpflichtet, auch wenn Testamentsvollstreckung angeordnet ist. Gleiches gilt für die Ansprüche der Vermächtnisnehmer (§ 2174) oder Nachlaßgläubiger, die auch im Fall der Testamentsvollstreckung gegenüber den Erben bestehen. Insoweit kann auf die Ausführungen im Rahmen des nur gegenüber den Miterben angeordneten Teilungsverbotes verwiesen werden. 75 (b) Mittelbare Einflußnahme auf Testamentsvollstrecker und Miterben Soweit Nachlaßbeteiligte keine Mitwirkungsrechte oder Unterlassungsansprüche gegenüber den Miterben haben, können sie möglicherweise doch mittelbar auf die Entscheidung, die Auseinandersetzung entgegen dem Teilungsverbot durchzuführen, Einfluß nehmen. Es ist nicht auszuschließen, daß sich 73
74 75
s. o. B. III. 1. a), bb). s. o. B. 11. 8. c), d). s. o. B. Ir. 8. d).
7. Auseinandersetzung bei Einigkeit von Testamentsvollstrecker und Miterben 139
Miterben und der Testamentsvollstrecker für die Fortsetzung der Erbengemeinschaft entscheiden, wenn sie mit Schadensersatzansprüchen wegen einer der Erblasseranordnung widersprechenden Auseinandersetzung zu rechnen haben. Schadensersatzansprüche können insbesondere für die Nachlaßgläubiger und die Vermächtnisnehmer in Betracht kommen, wenn sie vermögensmäßige Nachteile durch die vorzeitige Auseinandersetzung erleiden: Wegen ihrer nur schuldrechtlichen Beziehung zum Nachlaß sind diese Nachlaßbeteiligten nur dadurch vor dem Erblasserwillen widersprechenden, beeinträchtigenden Handlungen geschützt. 76 Schadensersatzansprüche können sowohl gegenüber den Erben als auch gegenüber dem Testamentsvollstrecker erhoben werden. 77 Die Vermächtnisnehmer genießen einen besonderen Schutz im Gegensatz zu den Nachlaßgläubigern; diese besitzen mit § 2219 eine besondere Anspruchsgrundlage gegenüber dem Testamentsvollstrecker, jene hingegen müssen auf allgemeine Schadensersatzbestimmungen zurückgreifen. 78 Den Vermächtnisnehmern steht zusätzlich die Möglichkeit offen, mittels Antrag beim Nachlaßgericht auf die Entlassung des Testamentsvollstreckers hinzuwirken, § 2227. Dieses Recht steht ihnen jedoch nicht mehr zu, wenn ihre Vermächtnisse erfüllt wurden. Dann sind nämlich die Rechtsbeziehungen zu den Erben erloschen. (2) Einwirkungsmöglichkeiten bei Anordnung der Verwaltungsvollstreckung, § 2209 Satz 1 (a) Unmittelbare Einflußnahme auf Testamentsvollstrecker und Miterben Da der Verwaltungsvollstrecker die gleichen Befugnisse besitzt wie der Abwicklungsvollstrecker, 79 ergeben sich hinsichtlich der Mitwirkungs- und Einflußnahmerechte Dritter keine Besonderheiten. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß auch die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) zugleich ein Teilungsverbot in der Form der Auflage enthält. 80 Deshalb unterscheiden sich die Mitwirkungs- und Einflußnahmerechte Dritter nicht von denen, die bei der Anordnung eines Teilungsverbots bestehen. 81 Wegen der in der Anordnung der Verwaltungsvollstreckung enthaltenen Auflage können Vollziehungsberechtigte auch bei einer derartigen Erblasserverfügung den Anspruch auf Unterlassung der Auseinandersetzung geltend machen. 82 76 77 78 79 80 81 82
BGHZ 57, 84, 88. Zu den Anspruchsgrundlagen s. ausführlich o. B. III. 7. a) (2). BGHZ 57, 84, 88; BGH LM BGB § 823 (Ad) Nr. 1. s.o. B. III. 7. b) aa) (3). s. o. B. III. 1. b) bb) (4) (b). s. o. B. III. 7. b) ce) (a); s. auch B. H. 8. d). s. o. B. II. 8. d).
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B. Hr. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
(b) Mittelbare Einflußnahme auf Testamentsvollstrecker und Miterben Da sich die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung nicht von der des Teilungsverbotes unterscheidet, soweit Rechte anderer Nachlaßbeteiligter von der dem Erblasserwillen widersprechenden Auseinandersetzung betroffen sein können, bestehen für die Nachlaßbeteiligten auch die gleichen mittelbaren Einflußnahmemöglichkeiten wie bei der Verfügung eines Teilungsverbotes. 83 So steht Vermächtnisnehmern und Nachlaßgläubigern offen, Schadensersatzansprüche geltend zu machen; die Vermächtnisnehmer können auch auf die Entlassung des Testamentsvollstreckers (§ 2227) hinwirken. (3) Ergebnis Mitwirkungsrechte und Möglichkeiten der Einflußnahme auf Erben und Testamentsvollstrecker stehen den Nachlaßbeteiligten im gleichen Umfang zu, wie bei der Anordnung eines Teilungsverbots, das nicht mit der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers verbunden ist. Da diese Rechte wegen der Rechtsbeziehung zum Rechtsinhaber bestehen, ergeben sich aus der Anordnung der Testamentsvollstreckung, da hiervon nur die Verfügungsbefugnis (§ 2205 Satz 2) nicht aber die Rechtsinhaberschaft der Erben betroffen ist, keine Abweichungen. Da sowohl das Teilungsverbot (§ 2044) als auch die Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) eine Auflage (§ 1940) gegenüber den Miterben darstellen, können die Vollziehungsberechtigten (§ 2194)84 die Unterlassung der Auseinandersetzung von den Miterben als den Beschwerten verlangen. Für Vermächtnisnehmer und Nachlaßgläubiger besteht hingegen nur die Möglichkeit, mittelbar durch Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auf Testamentsvollstrecker und Miterben einzuwirken, da sie keine dingliche Rechtsbeziehung, sondern nur einen Erfüllungsanspruch gegenüber dem Nachlaß haben. Den Vermächtnisnehmem steht daneben die Möglichkeit offen, die Entlassung des Testamentsvollstreckers (§ 2227) wegen grober Pflichtverletzung zu beantragen. 8. Maßnahmen des Erblassers zur Durchsetzung des Teilungsverbots
Mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung erhöht der Erblasser die Wa.hrscheinlichkeit, daß seinem Erbteilungsverbot Folge geleistet wird. Die Einschaltung einer unabhängigen Person, die - sofern sie nicht Miterbe ist - in der Regel am Nachlaß nicht wirtschaftlich beteiligt ist, sichert am ehesten die Durchsetzung seiner Anordnung. Da sich der Testamentsvollstrecker, die Erben, sowie möglicherweise dinglich Berechtigte gemeinsam über ein Erbteilungsverbot hinwegsetzen können, 83 84
s. o. B. III. 7. b) aa) (b). s. o. B. H. 8. d) bb).
8. Maßnahmen des Erblassers zur Durchsetzung des Teilungsverbots
141
kommt es im wesentlichen auf die Persönlichkeit des Testamentsvollstreckers an.! Kohler 2 meint, er müsse "des Adels der Verantwortung würdig sein". Der Erblasser kann im Zeitpunkt der Ernennung (§ 2197) nicht absehen, inwieweit der Testamentsvollstrecker diesem Anspruch genügen wird. Ist er aber fest entschlossen sein Teilungsverbot durchzusetzen, stellt sich für ihn die Frage, ob er nicht durch zusätzliche testamentarische Anordnungen 3 seine Erben zur Beachtung seiner Anordnungen bewegen kann. a) Maßnahmen gegenüber den Miterben
Gegenüber den Miterben stehen dem Erblasser als Sanktionen wiederum die bedingte Erbeinsetzung, die Anordnung von bedingten Vermächtnissen oder Auflagen sowie die Nacherbeneinsetzung zur Verfügung. 4 Möglicherweise gelingt es ihm auf diese Art und Weise die Miterben davon abzuhalten, sich im Zusammenwirken mit dem Testamentsvollstrecker über seine Anordnung hinwegzusetzen. b) Maßnahmen gegenüber dem Testamentsvollstrecker
Befürchtet der Erblasser, daß auch Sanktionen gegenüber den Erben nicht ausreichen, um seinem Willen Geltung zu verschaffen, dann wird er auch Maßnahmen gegenüber dem Testamentsvollstrecker anordnen. aa) Bedingte TestamentsvolistreckerberuJung
Zur Durchsetzung seines Verbots steht für den Erblasser einmal die auflösend bedingte Testamentsvollstreckerberufung offen. Das Gesetz geht von der Zulässigkeit der bedingten Testamentsvollstreckerberufung aus, indem es dem Erblasser gestattet, für den wegfallenden Testamentsvollstrecker einen Ersatzvollstrecker zu berufen, § 2197 Abs. 2. 5 Dann soll das Amt des erstberufenen Testamentsvollstreckers enden, wenn er gemeinsam mit den Erben trotz Teilungsverbots die Auseinandersetzung vornimmt. 6 Für diesem Fall muß der Erblasser dann entweder einen Ersatzvollstrecker vorsehen oder das Nachlaßgericht mit der Auswahl betrauen. Die bedingte Testamentsvollstreckerernennung und die Ersatzperson sind im Testamentsvollstreckerzeugnis aufzuführen. 7 1
Haege/e, Rpfleger 1972,43,47; Haege/ej Wink/er, Rdnr. 208.
2
NJW 1957, 1173,1174.
3
Zur Zulässigkeit s. Haege/e, JurBüro 1969, 1 ff.
4 S.O.
B. 11. 9.
5 Vgl. Staudinger j Reimann, § 2197 Rdnr.26; Soerge/ j Damrau, § 2197 Rdnr. 14; MüKo-Brandner, § 2197 Rdnr.13; RGRK-Krege/, § 2197 Rdnr.5; Haege/ej Wink/er, Rdnr.212. 6
Haege/e, Rpfleger 1972, 43, 44.
142
B. III. Erbteilungsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker
Aufgrund dieser Sanktion wird der Testamentsvollstrecker sich allerdings nur dann an das Teilungsverbot halten, wenn er mit seinem Amt persönliche oder finanzielle Interessen verbindet. Dies kann etwa der Fall sein, wenn die mit der Position verbundene Machtstellung oder die Vergütung für den Testamentsvollstrecker einen Anreiz bieten, sein Amt beizubehalten. Auch nach der Abberufung des ersten Testamentsvollstreckers hängt die Durchsetzung des Erblasserwillens wiederum davon ab, daß der zweite oder die weiteren Testamentsvollstrecker sich nicht mit den Erben darüber hinwegsetzen.
bb) Bedingte Vermächtnisse In Betracht kommt weiterhin für den Erblasser, den Testamentsvollstrecker mit einem auflösend bedingten Vermächtnis zu bedenken. Dies würde dann entfallen, wenn der Testamentsvollstrecker das Teilungsverbot mißachtet. Je nach Umfang der Zuwendung wird eine derartige Verfügung den Testamentsvollstrecker zur Beachtung des letzten Willens veranlassen können. Schließlich besteht für ihn in der Regel ein geringeres Interesse an der vorzeitigen Auseinandersetzung, als an der letztwilligen Zuwendung. Das mag allerdings anders sein, wenn der Testamentsvollstrecker zugleich Miterbe ist und deshalb wegen des zu erwartenden Teilungserlöses an der vorzeitigen Auseinandersetzung mehr interessiert ist. c) Einsetzung mehrerer Testamentsvollstrecker
Schließlich kann der Erblasser zwei oder mehrere Testamentsvollstrecker in der Hoffnung berufen, daß wenigstens einer davon seinen Willen beachten wird. Da diese das Vollstreckeramt dann gemeinsam zu führen haben (§ 2224 Abs. 1), ist regelmäßig für jede Handlung Übereinstimmung erforderlich. 8 Dies gilt auf jeden Fall für die Auseinandesetzung, da es sich hierbei nicht um eine notwendige Erhaltungsmaßnahme handelt, zu der jeder der Testamentsvollstrecker einzeln befugt ist, § 2224 Abs. 2. Aber auch mehrere Testamentsvollstrecker können dem Erblasser nicht die Gewißheit verschaffen, daß das Teilungsverbot beachtet wird. Möglicherweise sind alle nicht in der Lage, sich der Aufforderung durch die Erben, die Erbengemeinschaft vorzeitig aufzuheben, zu entziehen. Zudem wird der Nachlaß durch die Einsetzung mehrerer Testamentsvollstrecker geschmälert, weil üblicherweise an alle Vergütungen zu bezahlen sind. 11
7
Haegele / Winkler, Rdnr. 212.
a Esch / Schulze zur Wiesche, Rdnr. 636. 9
Haegele, Rpfleger 1972, 43, 45.
8. Maßnahmen des Erblassers zur Durchsetzung des Teilungsverbots
143
d) Ergebnis
Dem Erblasser stehen zahlreiche - mehr oder minder praktikable Möglichkeiten offen, seinem letzten Willen Beachtung zu verschaffen. Wenn diese Maßnahmen aber doch nicht zur Durchsetzung des Teilungsverbots verhelfen, dann muß er sich damit abfinden, daß jedem Menschen nur eine beschränkte Zeit zur Machtausübung zur Verfügung steht; durch den Tod findet seine Herrschaft ein natürliches Ende. 10
10
Grossjeld. Aktiengesellschaft, S. 86.
c.
Zusammenfassung in Thesen
1. Bestrebungen, den Nachlaß als Lebensgrundlage für die Familie zu sichern,
gibt es seit altersher. Dieser Absicht wurden am besten die Familienfideikommisse gerecht; da sie ausschließlich das Standesinteresse des Adels stützten und eine gerechte Bodenverteilung verhinderten, war ihre Auflösung die Folge der Demokratisierung (S. 21). Im bäuerlichen Bereich sollte die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Landgutes durch das Anerbenrecht gesichert werden; dieses gilt auch noch in einzelnen Bundesländern (S.22ff.). Zur Erhaltung großer Vermögen werden heutzutage häufig Familienstiftungen errichtet. Entgegen den aufkommenden Bedenken im Schrifttum muß de lege lata von der Zulässigkeit der Familienstiftung ausgegangen werden; de lege ferenda ist die Geltungsdauer zu begrenzen, um eine unbeschränkte private Vermögensbindung zu verhindern (S. 27).
2. Das BGB gestattet dem Erblasser, den Erben die Auseinandersetzung zu untersagen, § 2044. Die Anordnung kann zweierlei Bedeutung haben (S. 31): Die Teilung soll erst dann zulässig sein, wenn alle Miterben damit einverstanden sind (vom Erbenwillen abhängiges Teilungsverbot), oder die Erbengemeinschaft muß auch dann aufrechterhalten bleiben, wenn alle Mitglieder mit der Auseinandersetzung einverstanden sind (vom Erbenwillen unabhängiges Teilungsverbot). 3. Das vom Erbenwillen unabhängige Teilungsverbot ist als Teilungsanordnung verbunden mit einer Auflage zu Lasten aller Miterben zu qualifizieren (S. 32). Das vom Erbenwillen abhängige Teilungsverbot stellt in Abweichung von der h.M., die von einer Teilungsanordnung verbunden mit einem Vorausvermächtnis zugunsten und zu Lasten jedes einzelnen Miterben ausgeht (S. 34), eine reine Teilungsanordnung dar (S. 35). Die rechtliche Qualifikation ist im Hinblick auf die Bindungswirkung bei Erbvertrag (§ 2278 Abs. 2) oder gemeinschaftlichem Testament (§ 2270 Abs. 3) von erheblicher Bedeutung. 4. Die Anordnung eines Teilungsverbots erfolgt durch Verfügung von Todes wegen. Außer im Testament kann der Erblasser auch im Erbvertrag oder im gemeinschaftlichen Testament die Auseinandersetzung untersagen (S. 38ff.). Das Verbot kann sich auf den ganzen Nachlaß, einen Inbegriff von Nachlaßgegenständen oder auf einzelne Nachlaßgegenstände beziehen (S. 41 ff.). 5. Das Teilungsverbot verliert grundsätzlich nach 30 Jahren seine Wirkung; eine Erweiterung der Geltungsdauer darüber hinaus bis zum Eintritt bestimmter Ereignisse ist möglich. Entgegen der im Schrifttum vertretenen Ansicht (S. 45)
C. Zusammenfassung in Thesen
145
kann der Erblasser nicht auch gegenüber den Nacherben ein Teilungsverbot verfügen; die Regelung in § 2044 Abs. 2 muß nach der ratio legis so verstanden werden, daß der Auseinandersetzungsausschluß längstens bis zum Eintritt der Nacherbfolge über den 30-J ahres-Zeitraum ausgedehnt werden kann (S. 46). Das Vorliegen eines wichtigen Grundes (§§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749 Abs.2) berechtigt zur vorzeitigen Auseinandersetzung; zur Feststellung des wichtigen Grundes soll auf die Kriterien des § 626 Abs. 1 zurückgegriffen werden (S. 49). 6. Das Auseinandersetzungsverbot verliert seine Wirkung, wenn ein pflichtteilsberechtigter Miterbe wegen zu geringer Zuwendungen die Erbschaft ausschlägt, § 2306 (S. 58). Ebenso findet die rechtsgeschäftliche Anordnung des Erblassers ihre Schranke an zwingenden familienrechtlichen Vorschriften, § 1683 (S. 58). Zur Ungültigkeit führt auch die Eröffnung des Konkurses über das Erbenvermögen, § 16 Abs.2 Satz 2 KO (S.62). Die vorzeitige Teilung aufgrund eines Pfandungspfandrechtes können die Miterben hingegen dadurch verhindern, daß sie unter entsprechender Anwendung des § 268 den Pfandungspfandgläubiger befriedigen (S. 60). 7. Das Teilungsverbot bindet die Miterben nur schuldrechtlich. Dies ergibt insbesondere die Auslegung des § 2044 unter teleologischen Gesichtspunkten. Ausschlaggebend hierfür ist die Festlegung des Gesetzgebers, daß die Verfügungsbefugnis durch rechtsgeschäftliche Anordnungen nicht ausgeschlossen werden kann (S. 70ff.). Die Möglichkeit der auflösend bedingten Erbeinsetzung befindet sich nicht im Widerspruch zur ausschließlich obligatorischen Wirkung des Teilungsverbots, weil auch dadurch keine quasidingliche Bindung der Erben erreicht wird (S. 76). 8. Wenn die Erben einig sind, können sie in Übereinstimmung mit dem Erblasserwillen bei Anordnung des vom Erbenwillen abhängigen Teilungsverbotes die Auseinandersetzung vornehmen. Erforderlich ist auch die Zustimmung der dinglichen Nachlaßbeteiligten (S. 81 ff.); hingegen kommt es auf die Vermächtnisnehmer und Nachlaßgläubiger nicht an, da sie lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Erfüllung (§ 2174) besitzen (S. 83f.). Auch wenn die Erblasseranordnung die Bedeutung eines vom Erbenwillen unabhängigen Teilungsverbots hat, können sich die Erben wegen ihrer nur schuldrechtlichen Bindung darüber hinwegsetzen (S.85ff.). Jedoch ist die Zustimmung derselben Nachlaßbeteiligten wie beim vom Erbenwillen abhängigen Teilungsverbot Wirksamkeitserfordernis. Da die Anordnung zugleich Auflage ist, haben Vollziehungsberechtigte gegenüber den Miterben einen Anspruch aufU nterlassung, den sie mittels Unterlassungsklage oder einstweiliger Verfügung durchsetzen können (S. 87ff.). 9. Der Erblasser wird häufig zur Durchsetzung seines Teilungsverbotes einen Testamentsvollstrecker berufen. Hierfür stehen ihm zwei Wege offen: Er kann die Auseinandersetzung ausdrücklich untersagen, § 2044; dann handelt es sich um ein Teilungsverbot in der Form einer Auflage, weil der Erblasser die Teilung nicht vom Erbenwillen abhängig machen will (S. 93). Dem Erblasser 10 Weckbach
146
C. Zusammenfassung in Thesen
steht aber auch die Möglichkeit offen, die Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1) anzuordnen; damit bringt er mittelbar zum Ausdruck, daß während der Dauer der Verwaltung die Auseinandersetzung nicht erfolgen darf (S. 95ff.). Die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung enthält zugleich ein Teilungsverbot in der Form der Auflage (S. 102). Dies führt im Gegensatz zur Ansicht einiger Vertreter im Schrifttum dazu, daß das Teilungsverbot bei nicht vorhersehbarem Wegfall der Verwaltungsvollstreckung aufrechterhalten bleibt (S. 102f.). Wird hingegen das in der Verwaltungsvollstreckung enthaltene Teilungsverbot unwirksam, können die Miterben die Auseinandersetzung verlangen; die Verwaltungsvollstreckung setzt sich an den im Rahmen der Teilung zugewiesenen Gegenständen fort (S. l03f.). 10. Auch für die Wirksamkeit der Verwaltungsvollstreckung findet grundsätzlich die dreißigjährige Grenze Anwendung, wobei der Erblasser die Geltung darüber hinaus an den Eintritt bestimmter Ereignisse binden kann, § 2210. Ermächtigt er den Testamentsvollstrecker Nachfolger zu ernennen, und setzt er zugleich als Endpunkt der Verwaltungsvollstreckung den Tod des Testamentsvollstreckers fest, so muß im Gegensatz zur h. M. die Anordnung so ausgelegt werden, daß die Verwaltungsvollstreckung längstens bis zum Tod des ersten Testamentsvollstreckers dauern darf (S. 111). Wird das Teilungsverbot (§ 2044), nicht aber die Verwaltungsvollstreckung durch Zeitablauf (§ 2210) unwirksam, so können die Miterben die Auseinandersetzung verlangen; die Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker setzt sich am Veräußerungserlös des einzelnen Miterben fort (S. 112f.). Wird hingegen die Verwaltungsvollstreckung wegen Zeitablaufs unwirksam, endet auch die Geltung des Teilungsverbots (S. 113 f.). 11. Die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers verhindert, daß das Teilungsverbot durch Pfandungs- und Verwertungshandlungen persönlicher Gläubiger eines Miterben sowie die Eröffnung des Miterbenkonkurses seine Wirkung verliert, § 2214. Ansonsten gelten die gleichen Schranken wie beim Erbteilungsverbot, das nur gegenüber den Erben angeordnet ist. Die Anordnung der Verwaltungstestamentsvollstreckung ist im Einzelfall sittenwidrig und deshalb nichtig (§ 138), wenn dadurch die Persönlichkeit und wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Erben übermäßig eingeschränkt werden (S.118). 12. Das Teilungsverbot wird unwirksam, wenn die Erben die Aufhebung der Erbengemeinschaft aus wichtigem Grund (§§ 2044 Abs. 1 Satz 2, 749) verlangen können oder sämtliche Nachlaßanteile auf einen Miterben übertragen (S. 121). Gleiches gilt, wenn das Nachlaßgericht das Verbot wegen Gefährdung des Nachlasses außer Kraft setzt, § 2216 Abs. 2 Satz 2 (S. 122). Ist die Anordnung jedoch mit der Verwaltungsvollstreckung verbunden, setzt sich die Verwaltung an dem Auseinandersetzungserlös fort, so daß die Miterben auch nicht darüber verfügen können. Hingegen beseitigt der erfolgreiche Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers (§ 2227) die Testamentsvollstreckung; das Teilungsverbot wird davon nicht berührt (S. 123). Dieselbe
C. Zusammenfassung in Thesen
147
Situation wird herbeigeführt, wenn der Testamentsvollstrecker sem Amt kündigt, § 2226 (S. 124f.). 13. Testamentsvollstrecker und Erben können im Zusammenwirken die Teilung trotz Auseinandersetzungsverbots betreiben. Hierfür bestehen zwei Möglichkeiten: Der Testamentsvollstrecker kann sämtliche Nachlaßgegenstände mit der Folge an die Erben freigeben, daß die Testamentsvollstreckung endet. Zwar bleibt davon der Bestand des Teilungsverbots und der Erbengemeinschaft unberührt; die Erben können sich jedoch unter den gleichen Voraussetzungen auseinandersetzen, wie wenn die Testamentsvollstreckung nicht angeordnet worden wäre (S.126ff.). Testamentsvollstrecker und Erben können auch gemeinsam die Auseinandersetzung vornehmen (S. 130ff.). In beiden Fällen ist die Übereinstimmung von Testamentsvollstrecker und Erben, die Auseinandersetzung vornehmen zu wollen, Voraussetzung. Entgegen der h. M. wird zwar die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers durch das Teilungsverbot oder die Anordnung der Verwaltungsvollstreckung nicht mit dinglicher Wirkung beschränkt, § 2208 Abs. 1 Satz 1 (S. 132ff.); das Einverständnis ist jedoch für die Wirksamkeit des Teilungsplanes (S. 135) und des Auseinandersetzungsvollzuges (S.135) erforderlich. Andere Nachlaßbeteiligte haben im gleichen Umfang Mitwirkungs- und Einflußrechte wie bei einer Auseinandersetzung entgegen einem Teilungsverbot, das nicht mit der Berufung eines Testamentsvollstreckers verbunden ist (s. 138). Vermächtnisnehmer und Nachlaßgläubiger sind auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt (S. 139). 14. Da auch die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers keine Gewähr für die Durchsetzung des Teilungsverbotes bietet, steht dem Erblasser die Möglichkeit offen, Erben und Testamentsvollstrecker durch Sanktionen zur Beachtung der Anordnung zu bewegen. Hierfür bieten sich die Aussetzung von bedingten Vermächtnissen (S. 142) oder die bedingte Testamentsvollstreckerberufung (S. 141) an. Bei Einsetzung mehrerer Testamentsvollstrecker kann der Erblasser hoffen, daß zumindest einer seine Anweisung berücksichtigt (S.142). 15. Trotz aller Maßnahmen zur Sicherung des Teilungsverbotes ist der Erblasser letztendlich darauf angewiesen, daß Testamentsvollstrecker und Erben seine Anordnungen respektieren. Das Gesetz achtet das Interesse des Erblassers an der Erhaltung des Familienvermögens geringer als die Verhütung emer unzweckmäßigen Bindung von Privatvermögen auf lange Zeit.
10'
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