Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos [1 ed.] 9783428445394, 9783428045396

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M A X I M I L I A N FUCHS

Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos

Schriften zur

Rechtstheorie

Heft 86

Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos

Von

Dr. Maximilian Fuchs

DUNCKER

& HUMBLOT

/

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1979 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1979 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 04539 4

Meinen Eltern in Dankbarkeit gewidmet

Vorbemerkung „ I I n'est pourtant pas difficile de rencontrer chez nous un juriste même excellent qui ignore jusqu 'au nom de Santi Romano". Diese Zeilen finden sich i m Vorwort der 1975 erschienenen französischen Ausgabe von Santi Romanos grundlegendem Werk „LZ ordinamento giuridico" 1 . Was dort über die Verhältnisse i n Frankreich geäußert wurde, hätte ebensogut zur Charakterisierung der Situation i n Deutschland verwendet werden können. Bis zum Jahre 1975 waren es zwei deutsche Rechtswissenschaftler, die sich m i t Santi Romano beschäftigt haben. Carl Schmitt hat i n seiner Schrift „Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens" aus dem Jahre 1934 Romanos Theorie des Rechts als Ordnung lobend hervorgehoben 2 . Erst i m Jahre 1956 gibt es einen weiteren Hinweis auf das Werk Romanos. I n einer Fußnote seiner rechtsvergleichenden Monographie „Grundsatz und Norm i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts" würdigt Josef Esser Romano als einen Pionier der pluralistischen Rechtstheorie i n Europa und spricht von den geistvollen Essays, die Romano i n seinen „Frammenti di un dizionario giuridico" verfaßt hat 3 . Die deutsche Diskussion über die institutionelle Rechtstheorie hat sich i m übrigen ausschließlich auf den französischen Rechtslehrer Maurice Hauriou konzentriert 4 . Roman Schnur bedauerte i n seiner Einleitung zu der von i h m 1968 herausgegebenen Anthologie „Institution und Recht", daß es damals noch nicht möglich war, Romanos maßgeblichen Text zur Institutionentheorie „L'ordinamento giuridico" (1918) ins Deutsche zu übersetzen, weil sich die italienische Regierung noch nicht entschließen konnte, die Ubersetzungskosten zu übernehmen 5 . Es ist das Verdienst 1 Romano, L'ordre juridique, übersetzt v o n Lucien Francois u n d Pierre Gothot. 2 Schmitt, Über die drei A r t e n des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 24. 3 Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 292, Fn. 266. 4 I n deutscher Übersetzung liegt der grundlegende Essay Haurious „ L a théorie de l ' i n s t i t u t i o n et de la fondation" vor, vgl. Hauriou, Die Theorie der I n s t i t u t i o n u n d zwei andere Aufsätze. M i t Einleitung u n d Bibliographie hrsg. von R. Schnur. 5 Vgl. Schnur, Einleitung zu I n s t i t u t i o n u n d Recht, hrsg. v o n R. Schnur, S. V I I I .

8

Vorbemerkung

Schnurs, daß nunmehr auch eine deutsche Übersetzung der bedeutenden Monographie Romanos vorliegt 6 . Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich m i t der Allgemeinen Rechtstheorie Santi Romanos, innerhalb derer „Die Rechtsordnung" von 1918 eine herausragende Stellung einnimmt.

β Romano, Die Rechtsordnung, hrsg. von R. Schnur. Z u Leben u n d Werk Romanos s. Schnur, V o r w o r t u n d Anhang zu Romano, a. a. O., S. 5—8 u n d 174—177. Eine umfassende Bibliographie der Schriften Romanos findet sich bei Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 263—268.

Inhaltsverzeichnis Vorbemerkung

7 1. A b s c h n i t t

Die geschichtliche Entwicklung Italiens von der Einigung bis zum 1. Weltkrieg (1861—1914) A. Notwendigkeit

einer historischen Vorbetrachtung

B. Die postunitarische Phase I. Grundprobleme I I . Zentralismus als entscheidender Schritt zur Konsolidierung der nationalen Einigung

17 17 17 19

I I I . Wirtschaftliche Aufschwungphase

19

I V . Die kulturelle Situation: Dominanz des Positivismus

20

V . Die wirtschaftliche Krise u n d ihre Folgen

21

1. Das Auftauchen der „questione sociale"

21

2. Der Beginn organisierter Interessenvertretung (associazionismo)

22

3. Die Auseinandersetzung des Staates m i t den neuen gesellschaftlichen Gruppen u n d Organisationen

23

C. Der Sieg des Liberalismus I. Die politische Wende des Jahres 1900 I I . Die Ä r a G i o l i t t i 1. Positive wirtschaftliche Entwicklung

24 24 27 27

2. Die Sozialgesetzgebung

27

3. Der associazionismo u n d das Verhalten Giolittis

28

D. Der Niedergang der Ära Giolitti I . Die A u f k ü n d i g u n g des Paktes zwischen Staat u n d gesellschaftlichen Gruppen I I . Der Wandel i n der geistigen Auseinandersetzung 1. Der Antipositivismus

31 31 32 32

10

Inhaltsverzeichnis a) Der Idealismus Croces b) Der Pragmatismus 2. Der aufkommende Nationalismus

33 33 34

2. A b s c h n i t t Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos Erster

Teil:

Der Begriff der Rechtsordnung

A. Der Antinormativismus

Romanos

I. Gründe f ü r das Entstehen der normativistischen Rechtsauffassung I I . Notwendigkeit einer Revision des Rechtsbegriffs I I I . Das Scheitern der normativistischen Rechtsauffassung 1. — bei dem Problem der O b j e k t i v i t ä t des Rechts a) Identität v o n Recht u n d sozialer Macht b) Sekundäre Bedeutung der Normen gegenüber der Rechtsordnung als Ganzem 2. — bei dem Problem des Sanktionscharakters des Rechts B. Der Rechtsbegriff

Santi Romanos

I. Grundelemente I I . Recht als I n s t i t u t i o n I I I . Der Institutionenbegriff Romanos

37 37 37 38 39 39 39 40 40 41 41 41 42

1. Romanos Einstellung zur Institutionenlehre Haurious

42

2. Die Definition der I n s t i t u t i o n bei Romano a) Objektive, reale Existenz der I n s t i t u t i o n b) Gesellschaftsbezogenheit der I n s t i t u t i o n c) Eigenständigkeit der I n s t i t u t i o n d) I n s t i t u t i o n als auf Dauer angelegte Einheit

43 44 44 44 44

3. I n s t i t u t i o n u n d Organisation Exkurs: Über die mögliche H e r k u n f t des Institutionenbegriffs Romanos

44 45

4. Die Einheit von Recht u n d I n s t i t u t i o n

48

C. Die Auslegungstheorie Romanos D. Das Verhältnis

von Recht und Moral

E. Die Theorie der Rechtsentstehung I. Transformation des Faktums i n Recht I I . Problem der Rechtsgeltung I I I . A u s w i r k u n g e n auf die Rechtsquellenlehre: Theorie der necessità

49 50 51 51 53 53

Inhaltsverzeichnis I V . Vergleich m i t Kelsen

56

1. Der Stufenbau der Hechtsordnung

56

2. Sein u n d Sollen bei Kelsen u n d Romano

57

V . I n s t i t u t i o n u n d necessità F. Der Antivoluntarismus

58

der Romanoschen Rechtstheorie

59

I . Ausschaltung des Willens als konstitutiven Elements des Rechts I I . Objektives Recht als „ius i n v o l u n t a r i u m "

59 60

Z w e i t e r T e i l : Die Vielfalt der Rechtsordnungen u n d ihre Beziehungen untereinander

62

A. Die Pluralität

62

der Rechtsordnungen

I. Die Ablehnung der etatistischen Rechtsauffassung

62

I I . Mangelnde L o g i k der etatistischen Rechtsauffassung B. Beweise für die Richtigkeit

63

der Pluralitätstheorie

63

I. Das Verhältnis v o n Staat u n d Kirche

63

I I . Illegale Ordnungen

64

I I I . Nebeneinander staatlicher u n d privater Ordnungen C. Das Verhältnis

65

der Institutionen / Rechtsordnungen zueinander

I. Typisierung der Institutionen

67 67

I I . Relevanz der verschiedenen Ordnungen füreinander

67

I I I . Die Bedeutung der Relevanzlehre 1. Das Aufgreifen des Autonomiegedankens einiger deutscher A u toren des 19. Jahrhunderts 2. Romanos Konzeption der Autonomie 3. F u n k t i o n der Autonomielehre

69 69 71 72

I V . Fälle teilweiser Irrelevanz

72

D. Zusammenfassung

74

I. Institutionentheorie gegen Normativismus / Legalismus

74

I I . Pluralität der Rechtsordnungen

74

3. A b s c h n i t t Romanos Theorie im Urteil ihrer Kritiker A. Vorwurf

des Soziologismus

B. Vorwurf einer unzulässigen Annahme der Gleichzeitigkeit und Institution

75 von Recht

77

12

Inhaltsverzeichnis I. K r i t i k del Vecchios

77

I I . K r i t i k Bobbios C. Vorwurf

77

der Tautologie

79

D. Vorwurf der Willkürlichkeit Nicht-Institutionen E. Vorwurf

der Abgrenzung

der Unbestimmtheit

von Institutionen

und

des Romanoschen Institutionenbegriffs

79 81

4. A b s c h n i t t Der Einfluß der historischen Entwicklung auf die Rechtstheorie Romanos A. Neue Entwicklungen

in der Interpretation

des Werkes Romanos

I. Cassese

83 84

I I . D'Albergo

85

I I I . Tarello

86

I V . Bobbio

88

V. Falcon

89

V I . Gemeinsamkeit dieser Autoren B. Geschichtliche

Entwicklung

und die Rechtstheorie Romanos

90 91

I. Romanos Reflexion der historischen Situation als Ausgangspunkt seiner Rechtstheorie

91

I I . Die Reaktion der italienischen Rechtswissenschaft auf die gesellschaftlichen Probleme

94

1. Formalismus

94

2. Entstehen autoritärer Konzeptionen

95

I I I . Die alternative Position Romanos

96

1. Antiindividualismus

97

2. Ablehnung des Naturrechts a) Antivoluntarismus b) Antikontraktualismus

97 98 99

3. A b w e h r der legalistischen Rechtsbetrachtung

99

I V . „Die Rechtsordnung" als A n t w o r t auf die historischen Probleme 101 1. Die institutionelle Rechtsauffassung a) A b k e h r v o m privatrechtlichen Denken

101 101

Inhaltsverzeichnis b) Recht als Ordnung c) Verbindung von Sein u n d Sollen 2. Die Theorie der P l u r a l i t ä t der Rechtsordnungen a) Der Rechtsetatismus als Widerspruch zur Realität b) Ü b e r w i n d u n g des Rechtsetatismus durch die Pluralitätstheorie aa) Völkerrechtstheorie bb) Verhältnis Staat — Kirche c) Pluralitätstheorie als juristische Theorie gesellschaftlicher Konflikte V. Abschließende Bemerkung

102 102 103 104 105 105 106 108 109

5. A b s c h n i t t Die Quellen des Werkes von Santi Romano A. Vittorio

Emanuele Orlando

I. V e r m i t t l u n g historischer Rechtsbetrachtung I I . Orientierung am Gedankengut der Historischen Schule I I I . Abweichung Romanos von Orlando B. Die Rechtsphilosophie Benedetto Croces I. Croces Trennung von Recht u n d M o r a l I I . Der Antilegalismus Croces I I I . Croces Theorie der P l u r a l i t ä t der Rechtsordnungen

Ill 111 112 113 113 114 114 116

C. Die Herkunft der Theorie Romanos aus der Genossenschaftstheorie Otto von Gierkes 117 I. Tarantinos Versuch einer Annäherung Romanos an Gierke

117

I I . Ubereinstimmung der Ausgangspositionen Romanos u n d Gierkes 118 1. Aversion gegen naturrechtlichen Rationalismus

118

2. Geschichtliche Rechtsbetrachtung

118

3. Begrenzte Rolle der formalen L o g i k i n der Rechtswissenschaft 119 4. A b k e h r von der privatrechtlichen Methode

119

5. Antiindividualismus

120

6. AntiVoluntarismus

120

I I I . Genossenschaftstheorie u n d Institutionentheorie

121

1. Der Antinormativismus Romanos — kein Hinderungsgrund f ü r die Annäherung an Gierke 121 2. Die Einheit von Recht u n d Gemeinschaft bei Gierke

122

14

Inhaltsverzeichnis 3. Beispiele f ü r die gedankliche Parallelität der beiden Theorien 122 a) Der Begriff des sozialen Körpers 122 b) Gemeinschaft u n d Recht = I n s t i t u t i o n u n d Recht 123 c) Staat u n d Recht 123 d) Recht als Ordnung 124 e) Betonung der besonderen Qualität des Ganzen 125 I V . Genossenschaftstheorie u n d die Theorie der P l u r a l i t ä t der Rechtsordnungen 125 1. Gierkes K a m p f gegen die Omnipotenz des Staates

126

2. Das Aufgreifen der Ideen Gierkes durch Romano a) Problem der nicht-rechtsfähigen Vereinigungen b) Problem der betrieblichen Ordnung

126 127 128

V . Gründe f ü r die Orientierung Romanos an Gierke V I . Die Erweiterung der Genossenschaftstheorie durch Romano

128 130

6. A b s c h n i t t Eigene Würdigung und Kritik der Allgemeinen Rechtstheorie Romanos A. Stellungnahme zu der im 3. Abschnitt dargelegten Kritik

132

I . Problem der Vorgängigkeit des Rechts gegenüber der I n s t i t u t i o n 132 I I . V o r w u r f der Tautologie

133

I I I . V o r w u r f der W i l l k ü r l i c h k e i t bzw. Unbestimmtheit des I n s t i t u t i o nenbegriffs 133 B. Würdigung

der Theorie Romanos

I. Das Verständnis f ü r die historische Dimension des Rechts I I . Das „ius i n v o l u n t a r i u m " C. Kritik

der Theorie Romanos

134 134 135 137

I. Einwände gegen Romanos Konzeption von Recht u n d I n s t i t u t i o n 137 1. Problem des Verhältnisses von F a k t u m u n d Recht a) Z u r Frage des soziologischen Positivismus bei Romano b) Mangelnde V e r m i t t l u n g v o n F a k t u m u n d Recht

137 137 141

2. Gefahr der Apologetik bestehender Ordnungen

146

3. Der Rechtsrealismus Romanos a) Parallele zu Eugen Ehrlich b) Vergleich m i t der Rechtstheorie Duguits

147 147 149

I I . Bedenken gegen Romanos Konzeption der P l u r a l i t ä t der Rechtsordnungen 150

Inhaltsverzeichnis I I I . Gefahr der Instrumentalisierung der Institutionentheorie 1. Das „konkrete Ordnungsdenken" Carl Schmitts

152 152

2. Notwendigkeit einer K o r r e k t u r einzelner Elemente der I n s t i tutionentheorie 154 Literaturverzeichnis

156

1. A b s c h n i t t

Die geschichtliche Entwicklung Italiens von der Einigung bis zum 1. Weltkrieg ( 1 8 6 1 - 1 9 1 4 ) A . Notwendigkeit einer historischen Vorbetrachtung

Seit dem Jahre 1972, genauer gesagt seit der Veröffentlichung Casseses „Ipotesti sulla formazione de ,L'ordinamento giuridico 4 di Santi Romano" hat sich eine Interpretation der Romanoschen Rechtstheorie durchgesetzt, die eine stärkere Verknüpfung dieser Theorie m i t der historischen Situation, i n der sie entstanden ist, für unumgänglich hält. Auch der i m Jahre 1975 i n Mailand abgehaltene Kongreß zum Thema „Le dottrine giuridiche di oggi e l'insegnamento di Santi Romano" hat dazu wertvolle Anregungen gegeben1. Diese Entwicklung der Romano-Diskussion w i r d i n der vorliegenden Arbeit aufgegriffen, weil sie — wie an späterer Stelle ausführlich zu zeigen sein w i r d — eine gewisse Sterilität und Einseitigkeit traditioneller Romanolektüre und - k r i t i k zu überwinden i n der Lage ist. Es empfiehlt sich deshalb, bevor man sich der Rechtstheorie Romanos unmittelbar zuwendet, die sozial- und geistesgeschichtlichen Daten jener geschichtlichen Epoche zu liefern, i n deren Schlußphase Romano sein rechtstheoretisches Hauptwerk „Die Rechtsordnung" verfaßt hat. B. D i e postunitarische Phase I . Grundprobleme

A m 17. März 1861 war das Königreich Italien ausgerufen worden. Damit fand ein schwerer und blutiger Kampf u m die nationale Einigung seinen erfolgreichen Abschluß. Nunmehr galt es, die formal erreichte Einheit mit Leben zu erfüllen. „Italien ist geschaffen, aber man muß nun auch die Italiener schaffen" — ein Wort des Dichters D'Azeglio, das die Gefühle vieler Italiener zur damaligen Zeit zum Ausdruck 1 Die Referate dieses Kongresses sind jetzt veröffentlicht i n : Biscaretti d i Ruffia (Hrsg.), L e dottrine giuridiche d i oggi e l'insegnamento d i Santi Romano. Einen kurzen Überblick über den Kongreß gibt Tarantino, U n convegno sul pensiero d i Santi Romano i n : Rivista internazionale d i filosofia del diritto, 1976, S. 116—119.

2 Fuchs

18

1. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung Italiens von 1861—1914

brachte 2 . Allzu unterschiedlich waren die Kräfte, die den Risorgimento mitgetragen hatten: Gemäßigte, Mazzinianer, Radikale, Sozialisten. Schwere innere Konflikte drohten das schwache Fundament des jungen Staates zu zerstören. I m Süden des Landes gärte es, weil die Bauern ihr Elend und die Not nicht länger ertragen wollten. Revolten brachen aus, die meist von der Bewegung des brigantaggio getragen wurden. Die italienische Regierung mußte ein Kontingent von 120 000 Mann entsenden, u m die Aufstände zu unterdrücken. Der Mezzogiorno wurde anschließend einem Ausnahmeregime unterstellt 3 . Die politische Linke gab sich mit dem territorialen Bestand des geeinten Italiens nicht zufrieden. Sie drängte auf die Befreiung Roms und Venetiens. Italien rüstete sich für den dritten Unabhängigkeitskrieg gegen Österreich, der zur Annexion Venetiens i m Jahre 1866 führte, ein Erfolg, der infolge schwerer organisatorischer Mängel m i t hohen Menschenverlusten bezahlt werden mußte. Nunmehr konzentrierten sich die Aktionen auf das vom Papst beherrschte Rom als der letzten Hürde auf dem Weg zur endgültigen territorialen Einigung. Nachdem Verhandlungen m i t dem Papst gescheitert waren, drang ein Korps von Bersaglieri gewaltsam i n Rom ein und besiegte die vatikanischen Truppen. A m 2. Oktober 1870 billigte ein Plebiszit die Annexion Roms. Damit begann eine lange Periode z. T. gehässiger Auseinandersetzungen zwischen Staat und Kirche. Nolte hat zu Recht das Verhältnis von Staat und Kirche als ein Fundamentalproblem des neuen Staates bezeichnet4. Die italienische Regierung bemühte sich, nicht zuletzt wegen der starken konfessionellen Bindung vieler Italiener, einen akzeptablen Ausgleich m i t der Römischen Kurie herbeizuführen. Dazu sollte das am 13. Mai 1871 verabschiedete Garantiegesetz dienen, das der Formel Cavours von einer „libera chiesa i n libero stato" Rechnung tragen wollte. Das Gesetz enthielt weitgehende Konzessionen an den Papst. Seine Person wurde für unantastbar erklärt, königliche Privilegien wurden i h m eingeräumt sowie die Freiheit des kirchlichen Amtes gesichert. Eigene Post und Telegraph sollten die Verbindung mit den Katholiken i n aller Welt sichern 5 . Doch der Papst verweigerte dem Gesetz seine Anerkennung. Er betrachtete es als ein i h m oktroyiertes Zwangsgesetz. 1874 reagierte er m i t dem folgenschweren „non expedit", das den italienischen Katholiken die Teilnahme am politischen Leben, insbesondere an Wahlen, untersagte. Die innenpolitischen Schwierigkeiten und die i m Verhältnis zu anderen europäischen Staaten rückständige wirtschaftliche Entwicklung bedeuteten eine un2

Zit. nach Croce, Geschichte Italiens, S. 96. S. dazu V i l l a r i , Storia contemporanea, S. 241 f. 4 Nolte, Grundprobleme der italienischen Geschichte nach der Einigung, i n : Historische Zeitschrift, Bd. 200, 1965, S. 341. 5 Z u weiteren Einzelheiten, s. Croce, Geschichte Italiens, S. 35 f. 3

Β . Die postunitarische Phase

19

günstige Ausgangsbasis für die materielle Vollendung der nationalen Einigung. I I . Zentralismus als entscheidender Schritt zur Konsolidierung der nationalen Einigung

Während i m Risorgimento die Forderung nach regionaler Autonomie allen politischen Gruppierungen eigen war, verstummten solche Stimmen jetzt fast gänzlich. A n ihre Stelle war der Ruf nach einem politischen und administrativen „accentramento" getreten, der das eindeutige Schwergewicht i n die Bürokratie und nur i n bescheidenem Umfange i n Repräsentativorgane verlegte®. Italien wurde i n der Folgezeit m i t einem rigiden Zentralismus regiert 7 . Der bedeutendste Schritt i n diese Richtung war die Einführung des Präfektensystems durch die Regierung Ricasoli i m Jahre 1861 gewesen. Von der Regierung eingesetzt und m i t einer ungeheuren Machtfülle versehen, garantierte der Präfekt eine reibungslose politische und administrative Leitung der Provinzen von oben herab 8 . Neben der Errichtung einer zentralistischen Verwaltungsorganisation mußte die Schaffung einer einheitlichen Gesetzgebung i n Angriff genommen werden. Die Partikularrechte der früheren Einzelstaaten waren i m wesentlichen i n Kraft geblieben und nur teilweise durch sog. decreti-leggi außer K r a f t gesetzt worden. M i t den Kodifikationen des Jahres 1865 fand diese Rechtszersplitterung ihr Ende. Zivil-, Handels- und Strafgesetzbuch sowie ein Gesetzbuch für das gesamte öffentliche Recht galten nunmehr einheitlich i n ganz Italien 9 . I I I . Wirtschaftliche Aufschwungphase

Eine ähnliche Pionierleistung war auf dem Gebiete der Wirtschaftspolitik zu vollbringen. Die Entwicklung der italienischen Wirtschaft war i n jeder Hinsicht verspätet. I m Zeitpunkt der Einigung gab es kaum Industrie und die Landwirtschaft l i t t unter einem technischen und finanziellen Defizit. Die Sanierung des Staatshaushaltes 10 erfolgte i m wesentlichen auf dem Wege drastischer Steuererhöhungen. Beträchtliche Summen dieser Steuereinnahmen konnten somit für infrastrukturelle Verbesserungen investiert werden. Das Eisenbahnnetz wurde großzügig 6

Croce, Geschichte Italiens, S. 40. Kramer, Geschichte Italiens, Bd. I I , S. 69; Croce, Geschichte Italiens, S. 40 ff. 8 Z u m Präfektensystem Ragionieri, Storia d'Italia, Bd. 3, S. 1687 ff. 9 Z u den Kodifikationsbestrebungen siehe Ghisalberti, Storia costituzionale d ' I t a l i a 1848/ 1948, Bd. I , S. 113 ff.; Ragionieri, Storia d'Italia, Bd. 3, S. 1692 ff. 10 Das Defizit i m Staatshaushalt betrug i m Jahre 1862 480 Mio., 1866 600 Mio. L i t , vgl. Croce, Geschichte Italiens, S. 48. 7

2*

20

1. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung Italiens von 1861—1914

ausgebaut, was zu einem verstärkten Güteraustausch zwischen den einzelnen Regionen führte. Die Handelsmarine vermehrte ihre Tonnenzahl von 10 000 i m Jahre 1862 auf 1 Mio. Tonnen i m Jahre 187711. Ein wesentlicher Faktor i n der wirtschaftlichen Entwicklung war schließlich das Eingreifen des Staates i n Form des Zollprotektionismus und direkter Subventionen 12 . So vollzieht sich i n der Zeit von 1881 bis 1887 eine wichtige Etappe auf dem Weg Italiens zu einem Industriestaat. I m Norden des Landes entstehen die ersten großen Aktiengesellschaften, von denen der Stahlproduzent Terni und das Elektrounternehmen Edison die bekanntesten waren 13 . I V . Die kulturelle Situation: Dominanz des Positivismus

I n der Philosophie und i n der K u l t u r allgemein vollzieht sich i n diesen Jahren (1870—1890) die Abkehr vom Hegelianismus (Spaventa, De Sanctis) und die Hinwendung zum Positivismus. Wenn man den Positivismus etwas verallgemeinernd als die Geistesrichtung der industriellen Revolution bezeichnen darf, so verwundert es nicht, daß Italien m i t seiner verspäteten wirtschaftlichen Entwicklung für positivistisches Denken erst relativ spät empfänglich wurde 1 4 . Der Positivismus brachte — trotz seiner grundsätzlichen Schranken 15 — eine Neubelebung der Wissenschaft und K u l t u r m i t sich. Die radikale Absage an jegliche Metaphysik und die ausschließliche Betonung des Realen und Konkreten sowie die Übertragung der naturwissenschaftlichen (experimentellen, messenden) Methode auf die Geisteswissenschaften machten erhebliche Fortschritte i n den Sozialwissenschaften möglich. Bislang vernachlässigte Disziplinen wie Pädagogik, Psychologie und Psychiatrie traten aus ihrem Schattendasein. Die Philosophie Ardigòs (La morale dei positivisti) und die K r i minologie Lombrosos (L'uomo di genio) fanden auch außerhalb Italiens Beachtung 16 . 11

Croce, Geschichte Italiens, S>. 53. Dem w a r eine lange u n d z. T. erbittert geführte Diskussion zwischen den Verteidigern eines streng marktwirtschaftlichen Prinzips, den liberisti, u n d den Befürwortern eines Staatsinterventionismus vorausgegangen, i n der schließlich die letzteren die Oberhand behielten, zu diesem Fragenkreis s. V i l l a r i , Storia contemporanea, S. 296; Candeloro, Storia d e i r i t a l i a moderna, Bd. V I , S. 226 ff., 250 ff. 13 Zur allgemeinen Entwicklung i n diesem Z e i t r a u m s. Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I , S. 235 ff.; Croce, Geschichte Italiens, S. 56 ff. 14 Dazu Bobbio, Profilo ideologico del Novecento, i n : Storia della letteratura italiana, Bd. I X , S. 121 ff. 15 Vgl. etwa Asor Rosa, L a cultura, S. 887 f. 16 Z u m italienischen Positivismus s. Asor Rosa, L a cultura, S. 878 ff.; Garin, Cronache d i filosofia italiana, Bd. I, S. 4 ff. 12

Β. Die postunitarische Phase

21

V. Die wirtschaftliche Krise und ihre Folgen

1. Das Auftauchen

der „questione sociale"

Wenngleich die italienische Industrie i n diesen Jahren von einem stetigen Wachstum gekennzeichnet war, so darf dennoch nicht übersehen werden, daß auch schwere Krisen die wirtschaftliche Entwicklung begleiteten. A n vorderster Stelle ist dabei die Agrarkrise zu nennen, die aufgrund des Eindringens amerikanischen Getreides auf den europäischen Markt zu einer allgemeinen Erscheinung i n Europa wurde und deren schlimmste Auswirkungen Italien i n den Jahren von 1884 bis 1888 zu spüren bekam. Neben der Bevölkerung i m allgemeinen waren die Bauern i n besonderer Weise betroffen, deren Los sich immer unerträglicher gestaltete. I n dieser schier ausweglosen Situation nahm die italienische Wirtschaftspolitik zu einem bedingungslosen Zollprotektionismus Zuflucht, der den inländischen Agrarmarkt vor den Importen aus dem Ausland schützte. Eine gewisse Linderung der allgemeinen Krise brachte auch die nun einsetzende Emigrationsbewegung, vor allem i n die Vereinigten Staaten, m i t sich. Nicht zufällig fällt i n das Jahr 1877 unter der Regierung Crispi die Entscheidung für eine gezielte Kolonialpolitik Italiens, von der man sich Rohstoff- und Absatzmärkte für die eigene Wirtschaft erhoffte 17 . Protektionismus, Emigration und Kolonialpolitik trugen zur Entschärfung der Agrarkrise bei. Dennoch waren ihre Auswirkungen auf andere Gebiete der Wirtschaft nicht zu vermeiden. Das Jahr 1888 kennzeichnet den Anfang einer allgemeinen Wirtschaftskrise, die über den engeren ökonomischen Bereich hinaus das gesamte politische Leben erfaßte und das letzte Jahrzehnt des 19. Jahrhunderts zu einem der bewegtesten i n der italienischen Geschichte werden ließ 18 . Das Defizit i m Staatshaushalt erreichte eine astronomische Höhe. I m Jahre 1889 betrug es 192 Mio. Die Landbevölkerung und die Industriearbeiter hatten unter dieser dramatischen Situation am meisten zu leiden. Die „questione sociale" w i r d ab jetzt zum Hauptproblem der italienischen Geschichte. Streiks und Demonstrationen von Arbeitslosen, die häufig i n Tumulten enden, nehmen sprunghaft zu. Die Landarbeiter des Nordens, vor allem der Lombardei und der Emiglia-Romana, werden zur Avantgarde der italienischen Bauernbewegung.

17 18

V i l l a r i , Storia contemporanea, S. 299. V i l l a r i , Storia contemporanea, S. 297.

22

1. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung Italiens von 1861—1914

2. Der Beginn organisierter Interessenvertretung ( associazionismo ) Die ökonomischen, politischen und sozialen Kämpfe dieser Zeit erhalten eine neue Dimension. Während es i n der Vergangenheit an spontanen Zusammenschlüssen der Industrie- und Landarbeiter nicht gefehlt hatte, bilden sich jetzt erstmals organisierte Interessenvertretungen. Dam i t nimmt der „associazionismo" seinen Anfang, das Auftreten organisierter Gruppen, das i n naher Zukunft das äußere B i l d der Auseinandersetzungen bestimmen wird. Neben der Gründung von Arbeits- und Produktionsgenossenschaften, Arbeitervereinen auf Gegenseitigkeit und den „leghe di resistenza" verdienen die „Camere del lavoro" besondere Hervorhebung. Ihre Aufgaben waren Arbeitsvermittlung, Überwachung der Arbeitsverträge, Einflußnahme auf die Sozialgesetzgebung und nicht zuletzt die berufliche und kulturelle Bildung der Arbeiter 1 9 . Daneben entstanden eine Reihe von gewerkschaftlichen Organisationen, deren wichtigste die Drucker- und Eisenbahnervereinigungen waren. Dem ökonomischen „associazionismo" entsprach auf der politischen Ebene die Gründung der sozialistischen Partei i m Jahre 189220. Gleichzeitig m i t dem organisierten Auftreten der Arbeiterbewegung entstanden innerhalb des katholischen Lagers parallele Organisationen, die sich ebenfalls verstärkt i n die sozialen und ökonomischen Auseinandersetzungen einschalteten. Der führende theoretische Kopf dieser Bewegung war der Professor für politische Ökonomie an der Universität Pisa, Giuseppe Toniolo 21 . Toniolo sprach sich gegen einen übertriebenen ökonomischen Individualismus und für eine gewisse Form des Korporativismus aus. Aber die sozialen und ökonomischen Organisationen sollten gemeinsam aus Arbeitgebern und Arbeitnehmern bestehen. A u f dieser Linie lag auch die Enzyklika „Rerum novarum" Papst Leos X I I I . vom 15. M a i 1891. Leo X I I I . betonte den Vorrang der von Arbeitgebern und Arbeitern gemeinsam gebildeten Vereinigungen und forderte die Katholiken zu einem verstärkten Aufbau solcher Organisationen auf, ohne allerdings Zusammenschlüsse anderen Typs zu verbieten 22 . I m Gefolge der Enzyklika stieg die Zahl der katholischen Arbeitervereine von 284 i m Jahre 1891 auf 921 i m Jahre 189723.

19

Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I , S. 389 f. A m 14./15. August 1892 versammelten sich i n Genua 200 Delegierte von Arbeiter- u n d sozialistischen Organisationen u n d gründeten die i t a l i e n i sche Arbeiterpartei, die ein Jahr später auf dem Kongreß von Reggio-Emilia den Namen Sozialistische Partei Italiens annahm. 21 Z u seiner Person, Ragionieri, Storia d'Italia, Bd. 3, S. 1792 f., Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I , S. 398. 22 Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I , S. 400. 20

Β . Die postunitarische Phase

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3. Die Auseinandersetzung des Staates mit den neuen gesellschaftlichen Gruppen und Organisationen Das Entstehen einer organisierten Arbeiterbewegung, die Gründung der sozialistischen Partei und das forcierte Auftreten der katholischen Bewegung signalisieren einen grundlegenden Wandel i m gesamten sozialen und politischen Leben Italiens. Es entbrennt ein Kampf dieser neuen Kräfte m i t den alten liberalen, gemäßigten und progressistischen Strömungen u m die Führung des Landes 24 . Es ist keine Ubertreibung zu sagen, daß die Konflikte zwischen diesen Gruppen der italienischen Geschichte bis zum Ausbruch des 1. Weltkriegs i h r Gepräge verleihen. Die Regierung Crispi (1887—96 m i t Unterbrechungen) war entschlossen, der neuen gesellschaftlichen Opposition m i t aller Härte entgegenzutreten. Als Crispi jedoch 1891 für kurze Zeit sein Regierungsamt wegen fiskalpolitischer Schwierigkeiten abgeben mußte, schien sich eine gegenläufige Tendenz einzustellen. Nach einer einjährigen Regierungszeit Rudinis wurde i m Mai 1892 Giovanni Giolitti Ministerpräsident. Er versuchte, an die Stelle des Autoritarismus Crispischer Provenienz eine liberale politische Konzeption zu setzen. Nicht die Ausschaltung der sich neu formierenden gesellschaftlichen Kräfte war sein Ziel, sondern ihre Beteiligung an den wichtigen politischen Entscheidungen des Landes. Dazu gehörte, den Arbeitern freie gewerkschaftliche Betätigung zu garantieren und das Streikrecht zu sichern 25 . Selbst als i n Sizilien zahlreiche Streiks und Unruhen, getragen von den „Fasci dei Lavoratori", aufflammten und der Ruf nach Ausnahmegesetzen immer lauter wurde, widersetzte sich Giolitti mit Entschiedenheit und duldete nur Polizeieinsätze aufgrund der bestehenden Gesetze. Aber Giolitti hatte noch nicht die nötige Unterstützung, u m solche Politik erfolgreich durchzusetzen. Sein Verhalten wurde i h m von der Opposition und weiten Teilen der Presse als Schwäche angelastet. Inzwischen hatte sich die wirtschaftliche und soziale Lage dramatisch zugespitzt. Die Bildung einer auf Stärke bedachten Regierung schien unvermeidlich. Der Wunsch nach einer starken Hand führte zur Rückkehr Crispis auf den Stuhl des Ministerpräsidenten. M i t seiner Person gelangten wieder Autoritarismus und Repression zur Herrschaft. Gegen die „Fasci siciliani" ging die Polizei mit brutaler Härte vor, was Hunderte von Todesopfern forderte 26 . Die sozialistische Partei und sämtliche Arbeiter- und Gewerkschaftsorganisationen wurden verboten 27 . Eine 23 24 25 26 27

Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I , S. 401. Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I , S. 403. V i l l a r i , Storia contemporanea, S. 302. Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I , S. 426. V i l l a r i , Storia contemporanea, £>. 303.

24

1. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung Italiens von 1861—1914

Flut von politischen Prozessen durchzog das ganze Land und führte zu Verurteilungen und drastischen Strafen 28 . Den Höhe- und gleichzeitig Endpunkt erreichte diese Entwicklung i m Jahre 1898. Die Landwirtschaft hatte 1897 eine ausgesprochene Mißernte zu verzeichnen. Die schlechten Ergebnisse auf dem Agrarsektor führten zu einem horrenden A n wachsen des Getreide- und damit Brotpreises i n der zweiten Hälfte des Jahres 1897. Als i m Gefolge des spanisch-amerikanischen Krieges die Brotpreise erneut anstiegen, durchzog das ganze Land eine Welle des Protestes. Es kam zu schweren Tumulten und Ausschreitungen. Die Regierung Rudini griff mit eiserner Faust durch. Bei den Unruhen i m Mai 1896 wurden allein i n Mailand 80 Personen getötet und 450 verletzt 29 . I n Mailand, Florenz, Livorno und Neapel wurde der Belagerungszustand verhängt. Eine große Anzahl sozialistischer und Arbeiterorganisationen wurde verboten. Aber auch gegen engagierte Katholiken und ihre Presseorgane wurde vorgegangen 30 . Rudini präsentierte dem Parlament eine Serie von Gesetzesentwürfen, die den während der Unruhen getroffenen Ausnahmeregelungen (Einsatz von M i l i t ä r bei Eisenbahn und Post, Verbot von Streik und Vereinigungsfreiheit für öffentlich Bedienstete, Pressezensur) zu genereller Gültigkeit verhelfen sollten. Eine parlamentarische Mehrheit konnte jedoch nicht gefunden werden. Rudinis Nachfolger, General Pelloux (1898—1900), hielt an einer Politik der Härte fest, versuchte aber gleichzeitig eine Pazifizierung i m Lande zu erreichen, nicht zuletzt, u m das sich seit dem Jahre 1896 abzeichnende Aufblühen der italienischen Industrie nicht zu gefährden. C. Der Sieg des Liberalismus I . Die politische Wende des Jahres 1900

Als die Regierung Saracco am 24. Juni 1900 ihre Amtsgeschäfte übernahm, war die Entscheidung zugunsten eines fortschrittlichen Liberalismus gefallen. Sichtbarer Ausdruck war i h r Verhalten i m Anschluß an die Ermordung König Humberts I. Dieser war am 29. J u l i 1900 durch den Anarchisten Gaetano Bresci getötet worden, der aus den Vereinigten Staaten zurückgekehrt war, u m die Opfer der Repression der Jahre 1893/94 und 1898 zu rächen. Der Königsmord entfachte bei allen politischen Gruppen einen Sturm der Entrüstung. Ein solches Ereignis hätte i n den Jahren zuvor Anlaß zu großangelegten Verhaftungen und gesetzlichen Freiheitsbeschränkungen geführt. Die Regierung Saracco ergriff jedoch nicht eine einzige repressive Maßnahme. 28 29 30

Croce, Geschichte Italiens, S. 187. Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 59. Ragionieri, Storia d'Italia, Bd. 3, S. 1846 f.

C. Der Sieg des Liberalismus

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Italien war an einem Punkt angelangt, an dem die gesellschaftliche Entwicklung nicht mehr zurückgedreht werden konnte. Zu mächtig und drängend hatten sich die neuen sozialen Kräfte erwiesen, als daß sie von der ökonomischen und politischen Beteiligung völlig hätten ausgeschlossen werden können. Selbst Sonnino, der bislang zäheste Streiter für einen autoritären Konservatismus, war bereit, der neuen Situation partiell Rechnung zu tragen. I n einem programmatischen A r t i k e l i n der Nuova Antologia vom 16. September 1900S1 forderte er sogar unter dem Einfluß der englischen Genossenschaftstheoretiker die Beteiligung der Arbeiter am industriellen Profit. Aber die Gunst der Stunde gehörte von jetzt ab Giovanni Giolitti, jenem piemontesischen Staatsmann, der schon während seines kurzen Intermezzos (1892—93) als Ministerpräsident eine liberale Politik verfochten hatte. Als der Präfekt von Genua am 18. Dezember 1900 die dortige „Camera del lavoro" auflöste, war es zu einem Streik der Genueser Hafenarbeiter gekommen, der schließlich zu einem Generalstreik i n ganz Ligurien führte. Das italienische Parlament diskutierte am 4. Januar 1901 die Ereignisse von Genua. I n dieser Debatte ergriff Giolitti das Wort und hielt eine feurige Rede, die als ein großartiges Manifest des künftigen Liberalismus angesehen werden kann, dessen Vollstrecker er selbst werden sollte. Er sagte: „ I c h fürchte nie die organisierten Kräfte, ich fürchte vielmehr die unorganischen K r ä f t e (forze inorganiche), w e i l auf jene die Regierung l e g i t i m u n d m i t Nutzen Einfluß ausüben kann, gegen die unorganischen Bewegungen gibt es aber nichts außer der rohen Gewalt. Der Hauptgrund, weshalb m a n den Camere del lavoro feindlich gegenübersteht, ist der, daß diese f ü r die Erhöhung der Löhne eintreten. Ich begreife sehr wohl, daß es i m Interesse der Unternehmer liegt, die Löhne niedrig zu halten, aber welches Interesse hat der Staat, den L o h n des Arbeiters niedrig zu halten. Die Regierung, die eingreift, u m die Löhne niedrig zu halten, begeht eine Ungerechtigkeit, einen politischen u n d ökonomischen I r r t u m . Sie begeht eine Ungerechtigkeit, w e i l sie gegen ihre Pflicht zu absoluter Unparteilichkeit gegenüber den Bürgern verstößt u n d Partei ergreift i m K a m p f gegen eine Klasse. Sie begeht einen ökonomischen I r r t u m , w e i l sie das Funktionieren des ökonomischen Gesetzes von Angebot u n d Nachfrage stört, welches das einzig legitime Regulativ der Löhne w i e des Preises jeder anderen beliebigen Ware ist. Die Regierung begeht schließlich einen schweren politischen I r r t u m , w e i l sie zu Feinden des Staates jene Klassen macht, die i n W i r k l i c h k e i t die Mehrheit des Landes darstellen."

Und er schloß seine Rede m i t den Worten: „ D i e aufsteigende Bewegung der Volksklassen beschleunigt sich jeden Tag mehr, u n d sie ist eine unbezwingbare Bewegung, w e i l allen Z i v i l v ö l k e r n gemeinsam u n d gestützt auf den Grundsatz der Gleichheit unter den M e n schen. Keiner k a n n der Illusion verfallen, daß er die Volksklassen hindern könne, ihren T e i l a m ökonomischen u n d politischen Einfluß zu erringen. Die 31

Sonnino, Q u i d agendum? A p p u n t i d i politica e d i economia, zit. nach Candeloro, Storia d'Italia, Bd. V I I , S. 87 f.

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1. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung Italiens von 1861—1914

Freunde der Institutionen haben v o r allem eine Pflicht, jene nämlich, diese Klassen zu überzeugen, u n d sie m i t Taten zu überzeugen, daß sie von den gegenwärtigen Institutionen mehr erhoffen können als v o n den Träumereien der Zukunft, daß jede ihrer legitimen Interessen einen wirksamen Schutz i n den gegenwärtigen politischen u n d sozialen Ordnungen findet. Es hängt grundsätzlich v o n uns ab, v o m Verhalten der Verfassungsparteien i n i h r e m Verhältnis zu den Volksklassen, ob die A n k u n f t dieser Klassen eine neue konservative K r a f t , ein neues Element von Wohlstand i n Größe oder aber eine Turbine ist, die das Schicksal des Vaterlandes zermalmt 3 2 ." (Übersetzung, M . F.). G i o l i t t i t r a t a m 14. F e b r u a r 1901 als I n n e n m i n i s t e r i n das K a b i n e t t Z a n a r d e l l i ein. I n dieser F u n k t i o n versuchte er, d i e noch i m a l t e n Geist erzogene u n d agierende V e r w a l t u n g a u f die neue S i t u a t i o n einzuschwören. D a b e i k o n z e n t r i e r t e e r sich v o r a l l e m a u f die P r ä f e k t e n , die t r a d i t i o n e l l e r w e i s e n u r H ä r t e u n d Repression i n d e n ö k o n o m i s c h e n u n d sozialen A u s e i n a n d e r s e t z u n g e n w a l t e n ließen. Sie s o l l t e n v o n j e t z t ab das V e r e i n i g u n g s - u n d S t r e i k r e c h t , das v o n d e n bestehenden Gesetzen n i c h t n o r m i e r t w a r , g a r a n t i e r e n u n d n u r d o r t e i n g r e i f e n , w o die ö f f e n t liche O r d n u n g g e f ä h r d e t w a r . Die Folge w a r ein sprunghaftes Ansteigen der Arbeitskämpfe. W ä h r e n d es i m J a h r e 1900 410 S t r e i k s m i t 43 000 B e t e i l i g t e n gab, w a r e n es i m J a h r e 1901 1671 S t r e i k s m i t 190 540 T e i l n e h m e r n 3 3 . K e i n e N a c h 32 Zit. nach Candeloro, Storia d'Italia, Bd. V I I , S. 92 f.: „ I o non temo m a i le forze organizzate, temo assai p i ù le forze inorganiche, perché su d i quelle l'azione del governo si può esercitare legittimamente ed utilmente, contro i m o t i inorganici non v i può essere che l'uso della forza. L a ragione p r i n c i pale per cui si osteggiano le Camere del lavoro è questa: che l'opera loro tende a far crescere i salari. I l tenere i salari bassi comprendo che sia u n interesse degli industriali, ma che interesse ha lo Stato d i fare che i l salario del lavoratore sia tenuto basso?... I l Governo quando interviene per tenere bassi i salari commette un'ingiustizia, u n errore economico ed u n errore p o l i tico. Commette un'ingiustizia, perché manca al suo dovere d i assoluta i m p a r zialità fra i cittadini, prendendo parte alla lotta contro una classe. Commette u n errore economico, perché turba i l funzionamento della legge economica dell'offerta e della domanda, la quale è sola legittima regolatrice della misura dei salari come del prezzo d i qualsiasi altra merce. I l governo commette infine u n grave errore politico, perché rende nemiche dello Stato quelle classi le quali costituiscono i n realtà la maggioranza del p a e s e . . . " „ I I moto ascendente delle classi popolari si accelera ogni giorno d i più, ed è u n moto invincibile perché comune a t u t t i i paesi civili, e perché poggiato sul principio dell'eguaglianza t r a g l i uomini. Nessuno si può illudere d i potere impedire che le classi popolari conquistino la loro parte d i influenza economica e d i influenza politica. G l i amici degli istituzioni hanno u n dovere soprattutto, quello d i persuadere queste classi, e d i persuaderle coi fatti, che dalle istituzioni attuali esse possono sperare assai p i ù che dai sogni dell'avvenire; che ogni leggittimo loro interesse trova efficace tutela negli attuali ordinamenti politici e sociali. Dipende principalmente da noi, dall'atteggiamento dei p a r t i t i costituzionali nei rapporti con le classi popolari, che l'avvento d i queste classi sia una nuova forza conservatrice, u n nuovo elemento d i prosperità e d i grandezza ο sia invece u n turbine che travolge la fortuna della Patria." 83

Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 140.

C. Der Sieg des Liberalismus

27

sieht wurde aber bei Arbeitskämpfen der staatlichen Bediensteten gezeigt und bei Arbeitskämpfen i m Süden des Landes 34 . I I . Die Ära Giolitti

M i t der Ablösung Zanardellis i m Jahre 1903 durch Giolitti beginnt die eigentliche Ä r a Giolitti 3 5 , die m i t kurzen Unterbrechungen bis zum Jahre 1914 dauerte. 2. Positive wirtschaftliche

Entwicklung

Äußerlich begünstigt wurde die Politik Giolittis durch die positive konjunkturelle Entwicklung, die bereits 1896 eingesetzt hatte. Die Industrie, vor allem die Elektro- und Schwerindustrie, nahm einen explosiven Aufschwung 36 , was zu einer verstärkten Gründung großer Aktiengesellschaften führte. Bemerkenswert ist das Entstehen der Automobilindustrie m i t dem Zentrum i n Turin, wo Agnelli 1899 das FIAT-Werk geschaffen hatte. Auch der Agrarsektor, dessen Krise i n den vorangegangenen Jahren so gravierend das Leben Italiens beeinflußt hatte, war von allgemeiner Prosperität gekennzeichnet. Von der generellen Aufwärtsentwicklung blieb jedoch der Süden des Landes ausgeschlossen. Das Gefälle zwischen Nord und Süd, das schon unmittelbar nach der Einigung Italiens evident geworden war, vergrößerte sich zusehends. Zwar wurde m i t der Regierung Giolitti die „questione meridionale" erstmals Gegenstand eigener Gesetzgebung, die Steuererleichterungen, Kredite und öffentliche Aufträge für diese Landesteile vorsah 37 . Aber die strukturellen Probleme des Mezzogiorno w u r den nicht gelöst. Das Land blieb zerrissen und der Gegensatz zwischen Nord und Süd ist bis heute geblieben. 2. Die Sozialgesetzgebung Der wirtschaftliche Aufschwung und die Gesundung der Staatsfinanzen ermöglichten Giolitti eine offensive Sozialpolitik, die er zum Teil schon i m Kabinett Zanardelli initiiert hatte 3 8 . Gesetze zum Schutz der Frauen- und Kinderarbeit wurden erlassen sowie ein bescheidenes 84 S. Carocci, G i o l i t t i e 1/età giolittiana, S. 50 f.; de Feiice, Studi storici, 1969, S. 156. 35 Die L i t e r a t u r über die Ä r a G i o l i t t i ist sehr zahlreich. Einen guten Überblick über diese historischen Forschungen gibt de Felice, Studi storici, S. 114—190. 80 Vgl. dazu Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 102 ff. 37 Vgl. V i l l a r i , Storia contemporanea, S. 361 f. 38 Z u r Sozialreform Giolittis Croce, Geschichte Italiens, S. 225; V i l l a r , Storia contemporanea, S. 359; Carocci, G i o l i t t i e l'età giolittiana, S. 47 ff.

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1. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung Italiens von 1861—1914

Sozialversicherungssystem, das bei Arbeitsunfällen und für alte Arbeiter Hilfeleistungen garantierte, eingeführt. Den sich immer zahlreicher bildenden Arbeitergenossenschaften wurden Staatsaufträge erteilt. Dies alles entsprach seinem grundsätzlichen Verständnis des „trasformismo", der die Arbeiter und ihre Organisationen i n das staatliche Leben einbeziehen wollte anstatt ihre berechtigten Forderungen zu ignorieren oder mit administrativen Mitteln zu bekämpfen. 3. Der associazionismo und das Verhalten

Giolittis

39

Das System Giolittis — wenn man es auf eine Formel bringen wollte — basierte auf zweierlei Formen von Kooperation: der zwischen Industriellen und Arbeitern sowie der zwischen Regierung und Sozialisten 40 . Diese Strategie war nicht etwa eine bloße Erfindung oder ein regierungstechnisches Kunststück Giolittis. Die Wurzeln des „Giolittismus" sind vielmehr i n der geschichtlichen Entwicklung Italiens i m 19. Jahrhundert zu suchen. Die nationale Einigung war nicht das Werk einer großen bürgerlichen Partei gewesen, die der Einigungsbewegung die Führung gegeben hätte. Auch nach der Einigung Italiens ist es nicht zur Bildung einer großen liberalen bürgerlichen Partei gekommen. Die jeweiligen Regierungen waren i n aller Regel aus Personen unterschiedlicher politischer Herkunft zusammengesetzt 41 . Das Fehlen einer großen Partei, die der italienischen Politik die Richtung hätte weisen können, führte zum Phänomen des associazionismo: Selbstorganisation von Gruppen zur Durchsetzung zunächst ausschließlich ökonomischer und sozialer Interessen. Auf die Anfänge dieser Bewegung innerhalb der Arbeiterschaft und den movimento cattolico ist oben bereits hingewiesen worden. Auch auf die Tatsache, daß die politische Führung (vor allem Crispi) auf das Auftreten dieser Organisationen mit Autoritarismus und Repression reagierte. Erst als die neuen Kräfte einen solchen Machtfaktor darstellten, daß ihre Ausschaltung nicht länger i n Frage kam, setzte auch bei den Konservativen ein Umdenken ein. Aber ihre A n t w o r t erschöpfte sich i n marginalen ökonomischen Zugeständnissen ohne politische Partizipationsmöglichkeiten nach der Devise: „pour le peuple, non par le peuple 42 ". 39 Die Erörterung dieses Fragenkreises bedarf einer besonderen H e r v o r hebung, w e i l er f ü r das Verständnis der Rechtstheorie Romanos grundlegend ist. 40 Carocci, G i o l i t t i e l'età giolittiana, S. 51. 41 Croce, Geschichte Italiens, S. 21: „Männer der Rechten traten i n K a b i nette der L i n k e n ein, Fraktionen der Rechten unterstützten Linkskabinette, Fraktionen der L i n k e n bekämpften einander." 42 Carocci, G i o l i t t i e l'età giolittiana, S. 55, über Sonninos Reformvorschläge.

C. Der Sieg des Liberalismus

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Giolitti dagegen griff die eingetretene gesellschaftliche Entwicklung als etwas Positives auf. Die vielgeschmähten „rossi e neri" waren nichts Schädliches mehr, sondern „eine neue konservative Kraft, ein neues Element der Prosperität und Größe" (aus der oben zitierten Rede Giolittis), wenn man ihnen nur den adäquaten ökonomischen und politischen Anteil verschaffte. Und das bedeutete für Giolitti Einräumung voller Bewegungsfreiheit (Vereinigungs-, Streikrecht etc.) für die erstarkten gesellschaftlichen Organisationen, stets natürlich i n den Grenzen der bestehenden Gesetze. So nimmt es nicht Wunder, daß der associazionismo zu einer dominanten Bewegung während der Ära Giolitti wurde. Ihre Aufschwungphase fällt m i t dem Eintritt Giolittis als Innenminister i n das Kabinett Zanardelli zusammen. 1897 hatte es erst 19 Camere del lavoro gegeben, die infolge der Repressionswelle von 1898 auf 4 gesunken waren. I m Jahre 1900, als die Liberalisierungstendenzen sich allmählich andeuteten, stieg ihre Zahl auf 14 und schließlich i m Jahre 1901 auf 57 und 1902 auf 7643. Neben der Zunahme der Camere del lavoro, der leghe di resistenza sowie den Arbeitergenossenschaften muß als weiteres Element des associazionismo das zahlreiche Entstehen von Berufsverbänden genannt werden, die häufig nach deutschem Vorbild gegründet wurden 4 4 . 1906 gelang es schließlich, neben den lokalen und regionalen Gewerkschaftsorganisationen einen nationalen Dachverband zu schaffen. Zahlreiche Camere del lavoro und Bauernligen gründeten die Confederazione generale italiana del lavoro. Einen nicht zu unterschätzenden Beitrag innerhalb des „movimento associativo" leistete die katholische Kirche 4 5 . Zwar gelang es ihren Or43

Zahlen aus Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 158. S. dazu Croce, Geschichte Italiens, S. 227. 45 Dazu Carocci, G i o l i t t i e l'età giolittiana, S. 97 ff.; V i l l a r i , Storia contemporanea, S. 347 f . ; Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 185 ff. U m die Jahrhundertwende w a r eine intensive Diskussion unter den K a t h o l i k e n über i h r weiteres Verhalten angesichts der veränderten politischen Bedingungen entstanden. Dabei standen sich neben den alten „intransigenti" i m wesentlichen zwei neue Lager gegenüber: die „intransigenti sociali" u n d die Befürworter eines „clerico-moderatismo" (s. de Felice, a. a. O., S. 163). Der Wortführer der ersteren, Romulo M u r r i , predigte den K a m p f gegen den Staat u n d plädierte f ü r den A u f b a u einer umfassenden katholischen Sozialbewegung, s. Candeloro, a. a. Ο., S. 186. Der gemäßigt-klerikale Flügel, der sich schließlich durchsetzte, bemühte sich u m eine Teilnahme der K a t h o l i k e n am öffentlichen Leben u n d befürwortete einen A b b a u des K o n f l i k t s z w i schen Staat u n d Kirche, vgl. Ragionieri, L a storia politica e sociale, S. 1919. F ü r den Erfolg des „clerico-moderatismo" w a r wesentlich die Enzyklika „ I I fermo proposito" Pius' X . aus dem Jahre 1905 mitverantwortlich, w e i l sie einerseits die K a t h o l i k e n zur engagierten Beteiligung i n den sozialen u n d ökonomischen Organisationen des „movimento cattolico" ermunterte, andererseits den Bischöfen die Möglichkeit einräumte, bei politischen Wahlen einen Dispens v o m „ n o n expedit" zu erteilen, s. Candeloro, a. a. Ο., S. 255 f. 44

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1. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung Italiens von 1861—1914

ganisationen nicht i n entscheidendem Maße, ihren Einfluß auf die Industriearbeiter auszudehnen 46 . U m so größer waren jedoch ihre Erfolge bei den Landarbeitern und sogar bei Kleinpächtern und -eigentümern 47 . 1910 gab es 374 katholische Ligen m i t 104 614 eingeschriebenen M i t gliedern 48 . Nicht minder rege waren die Katholiken bei der Bildung von Arbeitervereinen auf Gegenseitigkeit, Genossenschaften und Landkassen, für die es jeweils nationale Dachorganisationen gab 49 . Dem associazionismo entsprachen auf Seiten der Gewerkschaften (Sozialisten) und Katholiken Zusammenschlüsse der Arbeitgeber. I m J u l i 1906 wurde die erste Arbeitgeberorganisation, die Lega industriale torinese, gegründet, deren Ziel die gegenseitige Hilfeleistung bei A r beitskämpfen war 5 0 . I m Anschluß daran kam es zu den ersten Abschlüssen von Tarifverträgen. Die folgenden Jahre waren gekennzeichnet von einer starken Konzentrationsbewegung i n der italienischen Industrie. Man kann sagen, daß die industrielle Monopolisierung sowie das entschiedene Auftreten der Arbeiter i n den ökonomischen Kämpfen zur Formierung eines homogeneren und auch aggressiveren Verhaltens des industriellen Bürgertums beigetragen hat 5 1 . Sichtbarster Ausdruck war die Gründung des italienischen Arbeitgeberverbandes Confederazione generale italiana dell' industria i m Jahre 1910, dem sich innerhalb kürzester Zeit 1917 Unternehmen anschlossen52. Der associazionismo ist ein Phänomen, das man nicht nur i n den sozialen, politischen und ökonomischen Auseinandersetzungen wahrnehmen kann. Auch die Künstler, Literaten und Philosophen bedienen sich dieser Organisationsform. Garin schreibt dazu: U n aspetto apparentemente esterno, ma non t r a s c u r a b i l e . . . f u i l sorgere, i n constrasto con i centri ufficiali d i cultura — università e accademie — d i radunanze e associazioni e centri d i discussione e d i studio autonomi e con caratteri molto precisi 5 8 ."

Die neue Organisationsform steht i m erklärten Gegensatz zum offiziellen Universitätsbetrieb, m i t der Intention, der K u l t u r eine größere Wirksamkeit i n der Gesellschaft zu verschaffen 54 . Zentren der neuen 48 Beachtliche Resonanz fand die katholische Arbeiterbewegung aber bei den weiblichen Beschäftigten (vor allem der Textilindustrie), was sich 1908 i n der Gründung der Unione tra le donne cattoliche d ' I t a l i a niederschlug, s. dazu Ragionieri, Storia d'Italia, Bd. 3, S. 1925. 47 Ragionieri, ebenda. 48 Zahlenachweis bei Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 259. 49 Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 260. 50 Carocci, G i o l i t t i e l'età giolittiana, S. 72. 51 De Felice, Studi storici, 1969, S. 172. 52 Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 247. 53 Garin, Cronache d i filosofia italiana, Bd. I, S. 38. 54 Garin, ebenda.

D. Der Niedergang der Ä r a G i o l i t t i

31

B e w e g u n g w a r e n die „ B i b l i o t e c h e filosofiche" v o n F l o r e n z u n d P a l e r m o , d e r H e i m a t s t a d t S a n t i Romanos. D . D e r Niedergang der Ä r a Giolitti I . Die Aufkündigung des Paktes zwischen Staat und gesellschaftlichen Gruppen Das E n d e des ersten J a h r z e h n t s des 20. J a h r h u n d e r t s l e i t e t eine q u a l i t a t i v neue Phase d e r i t a l i e n i s c h e n Geschichte ein. Das S y s t e m G i o l i t t i b e g i n n t b r ü c h i g z u w e r d e n , w e i l das i n f o l g e d e r K o n z e n t r a t i o n r e l a t i v geschlossene n o r d i t a l i e n i s c h e I n d u s t r i e b ü r g e r t u m d e m G i o l i t t i s m u s d i e A n e r k e n n u n g versagt. C a r o c c i h a t diese A b k e h r v o m S y s t e m G i o l i t t i t r e f f e n d beschrieben: „Bedingung des giolittianischen Systems, das m a n i n ausgeprägter Weise von 1906—1909 hatte, w a r eine stark konzentrierte Industrie, aber nicht bis zu einem solchen Grade, daß sie ohne Konzessionen den K o n f l i k t m i t Gewerkschaften oder Regierung aufgenommen hätte. Jetzt aber t r a t das System Giolitti, das auf der V e r m i t t l u n g des Staates zwischen den entgegengesetzten Arbeitgeber- u n d Arbeitnehmerinteressen basierte, auf dem gegenseitigen do u t des zwischen Protektionismus u n d Reformismus, i n eine Krise. Die Gründe der Krise waren, w i e alle historischen Phänomene, k o m p l e x ; aber bestimmend w a r sicherlich die Weigerimg der großen Privatinteressen, w e i t e r h i n jene V e r m i t t l u n g zu akzeptieren 5 5 ." (Übersetzung, M . F.). G i o l i t t i versuchte, d e r sich verschärfenden S i t u a t i o n d u r c h Konzession e n die Spitze z u n e h m e n . D e r lybische K r i e g (1911—12) sollte d e m D r a n g d e r i t a l i e n i s c h e n I n d u s t r i e nach n e u e n R o h s t o f f - u n d A b s a t z m ä r k t e n u n d n a c h d e r B e h a u p t u n g d e r „ e n e r g i a n a z i o n a l e " gerecht w e r d e n 5 6 . W e n n das lybische U n t e r n e h m e n als Z u g e s t ä n d n i s a n die i t a lienische I n d u s t r i e b e t r a c h t e t w e r d e n k a n n , so m u ß die W a h l r e c h t s r e f o r m v o n 1912 als Geschenk a n die G e w e r k s c h a f t e n u n d v o r a l l e m 65 Carocci, G i o l i t t i e l'età giolittiana, S. 53: „Condizione del sistema giolittiano, che si ebbe i n modo compiuto nel 1906—1909, era, si, una industria fortemente concentrata, ma non a l punto che questa fosse i n grado d i fronteggiare, senza bisogno d i fare concessioni, sia i sindacati che i l governo. A l l o r a i l sistema giolittiano, basato sulla mediazione dello Stato fra g l i opposti interessi i n d u s t r i a l i e operai, sul reciproco do u t des fra protezionismo e riformismo, entrò i n crisi. Le cause della crisi furono, come t u t t i i fenomeni storici, complesse; ma f u certo determinante i l r i f i u t o dei grandi interessi p r i v a t i ad accettare ulteriormente quella mediazione." Diese A n sicht w i r d allgemein geteilt, vgl. etwa Ragionieri, Storia d'Italia, Bd. 3, S. 1933; de Felice, Studi storici, 1969, S. 153 f. 56 G i o l i t t i selbst w a r ein grundsätzlicher Gegner der Kolonialpolitik. Z u r endgültigen Entscheidung über die Intervention i n L i b y e n ließ er sich erst durch seinen Kriegsminister San Giuliano bewegen, der sie als ein allgemeines Bedürfnis der „energia nazionale" bezeichnete, die sich i m m e r mehr i n der Bevölkerung breitmachte, s. Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 314.

32

1. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung Italiens von 1861—1914

Sozialisten angesehen werden 57 . Seit dem Jahre 1911 hatte nämlich der Einfluß des revolutionären Flügels innerhalb der sozialistischen Partei gewaltig zugenommen. Dem reformistischen Flügel u m Turati wurde vorgeworfen, durch seine Politik der Anpassung und des Paktierens mit der Regierung eine Desorientierung und Schwächung der sozialistischen Partei herbeigeführt zu haben. Die Revolutionäre verlangten deshalb von nun an eine absolut intransigente Haltung gegenüber der Regierung 58 . Damit bestand die Gefahr, daß Giolitti einen wichtigen Bündnispartner verlor. Die Wahlrechtsreform vom 30. Juni 191259 konnte jedoch die Entwicklung i n der sozialistischen Partei nicht mehr aufhalten. Auf dem Kongreß von Reggio-Emilia vom 7.—10. J u l i 1912 gewannen die Revolutionäre die Oberhand. Die Leitung des Parteiorgans „ A v a n t i " ging an den Führer des revolutionären Flügels, Benito Mussolini, den späteren Duce. I I . Der Wandel in der geistigen Auseinandersetzung

U m die letzte Phase der Ära Giolitti, i n der Romano mit der Abfassung seiner „Rechtsordnung" begann, zu begreifen, bedarf es einiger Bemerkungen zur damaligen geistesgeschichtlichen und kulturellen Lage Italiens, die de Felice 60 zu Recht als „uno dei più suggestivi ed affascinanti capitoli di storia della cultura e degli intellettuali italiani" bezeichnet hat, dessen auffallendste Eigenschaft „ i l carattere non letterario, ma politico, militante . . . " war. 1. Der

Antipositivismus

Das letzte Jahrzehnt des 19. Jahrhunderts hatte i n Italien ebenso wie i m übrigen Europa die „Revolte gegen den Positivismus" eingeleitet 61 . Der Positivismus war einst gegen Metaphysik und Theologie angetreten und hatte die wahre Wissenschaft der Erfahrung und des Konkreten ausgerufen. Aber nun war er selbst, vor allem i n seinen mechanistischen und naturalistischen Varianten, zu einer Theologie, zu einem „feticismo del fatto" 6 2 geworden. Die K r i t i k an der bedingungslosen Übernahme 57

Vgl. Carocci, L'età giolittiana, S. 133 f. Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 331. 59 Das Gesetz gab allen Männern über 21 Jahren, soweit sie lesen u n d schreiben konnten, sowie den Analphabeten, die 30 Jahre alt waren u n d den Militärdienst geleistet hatten, das Wahlrecht; zur Bedeutung der W a h l rechtsreform, Ghisalberti, Storia costituzionale d/Italia 1848 /1948, Bd. I I , S. 303. 60 De Felice, Studi storici, 1969, S. 177. 61 Vgl. dazu das glänzend geschriebene K a p i t e l „The Decade of the 1890's: The Revolt against positivism" i n Hughes, Consciousness and Society, S. 33—66, das einen Überblick über die antipositivistischen Strömungen i n Europa vermittelt. 62 Garin, Cronache d i filosofia italiana, Bd. I , S. 22. 58

D. Der Niedergang der Ä r a G i o l i t t i

33

der naturwissenschaftlichen Methode durch die Sozial- und Geisteswissenschaften und die damit verbundene Reduktion aller Phänomene auf bestimmte Tatsachen war allen neuen Strömungen gemeinsam. Aber die A r t und Weise, m i t der die Reaktion auf den Positivismus erfolgte, war bei den einzelnen Autoren grundverschieden und hatte unterschiedliche politische Auswirkungen. Es lassen sich i m wesentlichen zwei bestimmende Richtungen ausmachen: Neoidealismus (Croce, Gentile) und Pragmatismus (im weitesten Sinne) 83 . a) Der Idealismus Croces Uber die idealistische Philosophie Benedetto Croces w i r d noch näher zu sprechen sein, wenn es u m seinen Einfluß auf die Rechtstheorie Santi Romanos geht. Dennoch sind an dieser Stelle einige Bemerkungen über seine Person vonnöten, w e i l anders der geistige und kulturelle Zwiespalt Italiens bis zum Ausbruch des Ersten Weltkrieges nicht verstanden werden kann. Croces Antipositivismus erklärt sich nicht zuletzt aus seiner Beschäftigung m i t den theoretischen Schriften Antonio Labriolas 64 , i n denen dieser gegen die positivistische Marxinterpretation zu Felde gezogen war. Croces Erstlingsarbeiten lassen erkennen, wie sehr er die Verkümmerung des menschlichen Geistes und seiner A k t i v i t ä t durch die positivistische „ribellione dei fatti" bedauerte 65 . Aber seine A n t w o r t w i r d keine Rückkehr zur Metaphysik oder gar Mystizismus bedeuten. Sein Streben war vielmehr die Verbindung von Denken und Geschichte. Diese Intention Croces hat Garin treffend charakterisiert: „Antipositivismo dunque, ma non certo orientato nella direzione dell' hegelismo misticheggiante e teologale alla Vera, bensì verso u n rigoroso storicismo, ossia verso posizioni che intendevano accogliere e risolvere radicalmente tutte le esigenze positive® 6 ."

Idealismus und Historismus, das sind die Termini, m i t denen sich Croces Philosophie auf einen Nenner bringen läßt. b) Der Pragmatismus Die andere antipositivistische Strömung war der Pragmatismus. Diese Bezeichnung muß allerdings m i t Vorsicht verwendet werden, weil das 03 Vgl. Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 270. Es versteht sich von selbst, daß eine solche Einteilung i n gewisser Weise schematisch ist u n d nicht alle philosophischen, k u l t u r e l l e n u n d politischen Denkweisen der damaligen Zeit erfassen kann; s. dazu das Buch von Garin. 64 Vgl. dazu Labriolas Beiträge i n : Labriola, L a concezione materialistica della storia. 65 Dazu Garin, Cronache d i filosofia italiana, Bd. I , S. 182. 66 Garin, Cronache d i filosofia italiana, Bd. I, S. 186.

3 Fuchs

34

1. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung Italiens von 1861—1914

Spektrum der hiermit angesprochenen Richtung äußerst breit und kaum ein Philosoph oder Literat ein stringenter Verfechter des Pragmatismus W i l l i a m James* war. M i t dem Hang zum Pragmatismus verband sich häufig auch eine Vorliebe für den Intuitionismus Bergsonscher Lebensphilosophie. Wenn dennoch die Kategorie des Pragmatismus seine Berechtigung hat, so deswegen, weil allen Gruppen der Antiintellektualismus und ein tiefer Glaube an die Macht des Subjekts und seiner Aktionen gemeinsam war 8 7 . Zur Verbreitung pragmatischen Denkens hatte wesentlich der französische Theoretiker Georges Sorel beigetragen 03 . 2. Der aufkommende

Nationalismus

Schon bald nach der Jahrhundertwende und verstärkt nach 1905 begann eine Bewegung sich Resonanz zu verschaffen, die Bobbio einmal unter dem Titel „Le forze dell· irrazionale" beschrieben hat 6 9 . Diese Richtung, die sich entweder idealistisch oder pragmatisch nannte, verbindet sich vor allem m i t Namen wie Papini und Prezzolini und all den Leuten, die i n der 1903 gegründeten Zeitschrift „Leonardo" ihr Sprachrohr fanden. I n einem i m „Leonardo" veröffentlichten Aufsatz hatte Prezzolini das gemeinsame Programm markiert: „Siamo accomunati q u i nel »Leonardo* p i ù dagli odi che dai f i n i comuni; miglior cemento i n verità; e ci riuniscono p i ù le forze del nemico che le nostre. Positivismo, erudizione, arte verista, metodo storico, materialismo, varietà borghesi e collettiviste della democrazia — t u t t o questo puzzo d i acido fenico, d i grasso e d i fumo, d i sudor popolare, questo stridor d i macchine, questo affacendarsi commerciale, questo chiasso d i réclame — son cose legate non solo razionalmente, ma che si tengono t u t t e per mano, strette da u n vincolo sentimentale, che ce le farebbe avere i n disdegno se fosser lontane, che ce le fa invece odiare perché ci son vicine 7 0 ."

Der Irrationalismus hatte damit seinen Kampf gegen die Wissenschaft und Wahrheit sowie gegen Sozialismus und Demokratie eröffnet. A n deren Stelle trat die Philosophie der Negation und des übersteigerten Ichs 71 und die Verherrlichung imperialistischen und autoritären Denkens. Zwar hatten auch liberale Konservative wie Croce eine miß67

Eine eingehende Auseinandersetzung m i t dem italienischen Pragmatismus u n d seinen verschiedenen Varianten findet sich bei Garin, Cronache d i filosofia italiana, S. 21 ff.; 81 ff. 68 Z u seinem Einfluß i n I t a l i e n s. Hughes, Consciousness and Society, S. 90—96; 161—182. 69 Bobbio, Profilo ideologico del Novecento, i n : Storia della letteratura italiana, Bd. I X , S. 127 ff. 70 Prezzolini, A l l e sorgenti dello spirito, i n : „Leonardo", 1903, zit. nach Frigessi, Introduzione a L a cultura italiana del '900 attraverso le riviste, Bd. 1, S. 14. 71 Als bezeichnendes Beispiel dafür sei der Aufsatz von Falco i n : „ L e o nardo", 1903, genannt m i t dem T i t e l „ M e e non me" abgedruckt i n : Frigessi, Introduzione a L a cultura italiana, Bd. 1, S. 106 ff.

D. Der Niedergang der Ä r a G i o l i t t i

35

trauische bis ablehnende Haltung gegenüber der Demokratie eingenommen. Doch w i r d Demokratie von ihnen nicht als ein Übel per se angesehen, sondern ihre Tauglichkeit für ein noch unreifes Land wie Italien verneint 7 2 . Die geistigen Wortführer bedienten sich nicht selten der Ideen der „Elitentheoretiker" Robert Michels, Gaetano Mosca und Vilfredo Pareto 73 . Bei aller Unterschiedlichkeit i m einzelnen ist diesen Denkern die Vorstellung gemeinsam, daß i n allen Gesellschaften die Macht von einer organisierten Minderheit ausgeübt wird, die ihre Herrschaft der unorganisierten Mehrheit aufzwingt. Prezzolini lobte Moscas und Paretos „teoria delle aristocrazie", weil sie einen originär italienischen Beitrag zu nationalistischem Gedankengut darstellte, kein entliehener Nationalismus („nazionalismo di imprestito") war, sondern entsprungen „da cervelli italiani" 7 4 . Die von Prezzolini und seinen Anhängern geforderte Aristokratie sollte auch auf der internationalen Bühne Italien die gebührende Rolle verschaffen. Crispi, der m i t seinen kolonialen Abenteuern gescheitert war, wurde als Märtyrer gefeiert. A n der Förderung nationalistischen und imperialistischen Denkens hatte der Dichter Gabriele d'Annunzio maßgeblichen Anteil. Sein 1908 erstmals aufgeführtes Stück „ L a Nave" m i t dem berühmten Vers: „Rüste das Schiff und fahre hinaus i n die Welt" führte zu Wellen der Begeisterung. Die nationalistischen Propagandisten bedienten sich auch der Theorie Sorels, dessen spontaneistische und subjektivistische Theorie der proletarischen Revolution für ihre Zwecke gelegen kam 7 5 . Spätestens m i t dem Lybischen Unternehmen hatte sich die irrationalistisch-nationalistische Richtung als die dominante geistig-kulturelle Bewegung erwiesen. Croce war zwar nie müde geworden, den Irrationalismus und seine Verkünder zu kritisieren. Aber seine Proteste und A n griffe waren letztlich — wie Croce selbst eingestehen mußte 78 — nur Erklärungen zur Wahrung der Ehre der Philosophie und Geschichtsschreibung — ohne wirklichen Widerhall i n der politischen Auseinandersetzung. I n der Interventionsdebatte (über den Kriegseintritt Italiens) behielt schließlich irrationalistisches und imperialistisches Denken die Oberhand, wenngleich nicht zu verkennen ist, daß auch der demo72

Bobbio, Profilo ideologico, S. 138 ff. Einen kurzen Überblick über diese Soziologen gibt Klages, Geschichte der Soziologie, S. 135 ff. 74 Prezzolini, L'aristocrazia dei briganti, i n : „ I I Regno", 1903 zit. nach F r i gessi, Introduzione a L a cultura italiana, Bd. 1, S. 455. 75 Candeloro, Storia dell'Italia moderna, Bd. V I I , S. 277. 78 Croce, Geschichte Italiens, S. 251. 73

3·

36

1. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung Italiens von 1861—1914

kratische und revolutionär-syndikalistische Interventismus 77 einen entscheidenden Beitrag zum militärischen Eingreifen Italiens i m Ersten Weltkrieg leisteten.

77

Santarelli, Storia del fascismo, Bd. I, S. 58 ff.

2.

Abschnitt

Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos Erster Teil

Der Begriff der Rechtsordnung A. Der Antinormativismus Romanos Nach Romano haben alle bisherigen Definitionen des objektiven Rechts ein gemeinsames Element: sie begreifen stets das Recht als Norm oder Regel 1 . Romanos Hauptanliegen ist es, zu zeigen, daß diese normativistische Rechtsauffassung unzureichend ist. Sie erfasse lediglich einen Teilaspekt des Rechts, den Normcharakter, dessen Existenz und Bedeutung von Romano nicht geleugnet wird, der aber für ein vollständiges Verständnis des objektiven Rechts nicht ausreichend sei2. I . Gründe für das Entstehen der normativistischen Rechtsauffassung

Einen Hauptgrund für die ausschließlich normativistische Rechtsbetrachtung sieht Romano i n der Entwicklung des allgemeinen Rechtsbegriffs aus der Privatrechtswissenschaft 3 , einer Einzeldisziplin, von der auch Romano glaubte, daß sie selbst unter einem eng normativen Blickwinkel zu brauchbaren Ergebnissen gelangen konnte 4 . I n engem Zusammenhang damit stehe die Tatsache, daß die meisten Juristen ihre Vorstellungen über das Recht aus der gerichtlichen Praxis gewännen, wo 1 Romano, Die Rechtsordnung, S. 15 (4). (Soweit Romano, Die Rechtsordnung, zitiert w i r d , geben die Zahlen i n K l a m m e r n die Seitenzahl der italienischen Ausgabe von Romano, L'ordinamento giuridico, wieder). Romano benutzt die Worte „Regel" u n d „ N o r m " synonym, vgl. Romano, Die Rechtsordnung, Fn. 2. Als Hauptvertreter dieser Rechtsauffassung w i r d von Romano Kelsen angeführt, wobei er auf dessen 1911 erschienenes W e r k „ H a u p t p r o bleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre v o m Rechtssatze" Bezug n i m m t . 2 Romano, Die Rechtsordnung, S>. 16 (5). 3 Romano, Die Rechtsordnung, S. 17 (7). 4 Ä h n l i c h w i e i n Deutschland w a r auch i n I t a l i e n die i m Privatrecht entwickelte Methode zum V o r b i l d f ü r die übrigen Rechtsdisziplinen geworden, zu dieser Entwicklung s. unten.

38

2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 1. T e i l

fast ausschließlich Entscheidungsnormen i m Mittelpunkt der Auseinandersetzung stünden. Da der Rechtsschutz i n privatrechtlichen Angelegenheiten historisch früher entstanden sei, habe dies zu einer Dominanz privatrechtlich orientierter Rechtsauffassung geführt 5 . Seiner Überzeugung nach müßte jedoch der Rechtsbegriff wesentlich aus dem öffentlichen Recht hergeleitet werden, weil das Privatrecht seine Wurzel und seinen Schutz i m öffentlichen Recht finde und von diesem beherrscht werde®. I I . Notwendigkeit einer Revision des Rechtsbegriffs

Die Definition des Rechts als Verhaltensregel sei nur zutreffend, wenn man damit eine oder mehrere Einzelnormen bezeichnen wolle 7 . Wenn jedoch der Blick über den einzelnen Rechtssatz hinaus auf eine Rechtsordnung gerichtet sei — wenn man beispielsweise vom italienischen oder französischen oder vom Kirchenrecht spreche —, dann versage die traditionelle Rechtsauffassung. U m eine Rechtsordnung erklären zu können, müsse jene unter Verstoß gegen die Regeln der Logik zur A n nahme Zuflucht nehmen, wonach es sich insoweit u m eine Gesamtheit von Normen handle 8 . Demgegenüber betont Romano die unterschiedliche Qualität der Gesamtheit der Rechtsordnung i m Verhältnis zu den einzelnen Teilen bzw. der Summe dieser Teile. Die Rechtsordnung ist „eine selbständige Einheit, und zwar, wohlgemerkt, keine künstliche oder durch Abstraktion gewonnene, sondern konkret-reale Einheit", die „etwas qualitativ anderes ist, als ihre einzelnen Elemente" 9 . Romano beklagt, daß sich die Einsicht i n die Notwendigkeit, eine Rechtsordnung als Einheit zu betrachten, bislang nur i n der Theorie der Gesetzesinterpretation durchgesetzt habe 10 . Zwar sei der Systemcharakter der Rechtsordnung durch Ausdrücke wie Wille, Gewalt, Eigendynamik einer Rechtsordnung 11 usw. hervorgehoben worden. Diese an

5

Romano, Die Rechtsordnung, S. 18 (9). • Romano, Die Rechtsordnimg, S. 18 f. (8 f.). 7 Romano, Die Rechtsordnung, S. 20 (11). 8 Romano, ebenda. Das Verständnis dieser Stelle bereitet Schwierigkeiten. Scarpelli bemerkt zu Recht, daß Romano uns nicht sagt, welche L o g i k eine solche Annahme verbieten würde, s. Scarpelli, Santi Romano, teorico conservatore teorico progressista, i n : Biscaretti d i Ruf fia (Hrsg.), L e dottrine giuridiche d i oggi e l'insegnamento d i Santi Romano, S. 54. 9 Romano, ebenda; zur E n t w i c k l u n g des Problems der Ganzheit i n den Sozialwissenschaften s. Tarello, Politica del diritto, 1975, S. 82, Fn. 32, 33 u n d Klages, Geschichte der Soziologie, S. 130 ff. 10 Vgl. die Nachweise bei Romano, Die Rechtsordnung, S. 21, Fn. 9 (12, Fn. 9). 11 Romano, Die Rechtsordnung, S. 21 (13).

Α . Der Antinormativismus Romanos

39

sich richtige Intention sei aber bislang nicht für die Definition des Hechts selbst fruchtbar gemacht worden 12 . Ι Π . Das Scheitern der normativistischen Rechtsauffassung

Wenn Recht und Norm von der herrschenden Auffassung für identisch erklärt und gleichzeitig das Recht von anderen Normen durch seine „formalen" Eigenschaften, d. h. Objektivität und Sanktion, abgegrenzt wird, so sieht Romano darin bereits die logische Widersprüchlichkeit der von i h m bekämpften Rechtslehre 13 . Denn gerade der Verweis auf solche außerhalb der Rechtsnorm stehenden Kriterien führe zu dem Schluß, daß Recht und Norm nicht identisch sein können, daß vielmehr die Norm vom Recht umschlossen werde 14 . 1. — bei dem Problem der Objektivität

des Rechts

Unter Objektivität des Rechts — so sagt Romano — w i r d allgemein das Vorhandensein von Normen verstanden, „die sich vom Bewußtsein des Rechtsunterworfenen vollständig gelöst und eine eigene und autonome Existenz angenommen hätten" 1 5 . Recht i n diesem Sinne sei jenes überindividuelle Bewußtsein, „die Inkarnation des sozialen Ichs", das die Gegensätze unter den Menschen zu überwinden helfe 18 . a) Identität von Recht und sozialer Macht Nach Romano ergibt sich daraus die logisch zwingende Konsequenz, daß jener Prozeß der Objektivierung, also die „Herausbildung des sozialen Ichs", zeitlich der Normierung vorausgeht. Dieses „soziale Ich" sei für das Recht kein Terminus a quo — „vielmehr ist es identisch m i t dem Recht, und die Norm bildet lediglich seine Stimme, oder, besser gesagt, eine seiner Stimmen, eine der Arten, i n denen es tätig w i r d und seine Ziele e r r e i c h t . . . Die Rechtsnorm ist nicht deshalb objektiv, weil sie niedergeschrieben oder auf andere Weise genau formuliert ist: wenn dem so wäre, dann unterschiede sie sich nicht von zahlreichen anderen Normen, die auch auf diese äußerliche Weise formuliert werden können . . . Die Objektivität ist die an die Unpersönlichkeit der rechtsetzenden Macht gebundene Eigenschaft; sie besteht darauf, daß diese Macht etwas ist, was über die einzelnen Individuen hinausgeht und sich über sie erhebt, darauf, daß diese ,Macht4 selbst Recht ist" 1 7 . 12

Romano, Romano, 14 Romano, 15 Romano, Autoren. 16 Romano, 17 Romano, 13

ebenda. Die Rechtsordnung, S. 24 (17). ebenda. Die Rechtsordnung, S. 25 (18) sowie die i n Fn. 14 angeführten ebenda. Die Rechtsordnung, S. 26 (19 f.).

40

2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 1. T e i l

b) Sekundäre Bedeutung der Normen gegenüber der Rechtsordnung als Ganzem Diese Sätze enthalten bereits den Kern des Romanoschen Antinormativismus. Rechtssätze, Normen haben danach nur sekundäre Bedeutung. Recht ist primär das Ganze, die Rechtsordnung, dagegen sind die Normen „eher Objekt und M i t t e l der Tätigkeit der Rechtsordnung, anstatt Element ihrer Struktur zu sein" 18 . Deshalb kann auch die Objektivität des Rechts nicht i n die einzelnen Normen verlegt werden. Zwar bezieht sie sich auf sie und spiegelt sich i n ihnen, „aber sie nimmt ihren Ausgangspunkt stets i n einem logisch und materiell den Normen vorgängigen Moment" 1 9 . 2. — bei dem Problem

des Sanktionscharakters

des Rechts

Die nämlichen Argumente finden sich wieder bei der Erörterung des Sanktionscharakters des Rechts 20 . Wenn man behauptet, daß das Recht eine m i t Sanktion verbundene Norm sei, so kann dies nach Romano nichts anderes bedeuten, als daß das Recht Norm sei und eine weitere Norm hinzutrete, welche die Sanktion bildet 2 1 . Demnach sind zwei Rechte zu unterscheiden: das i n der ersten Norm enthaltene primäre Recht und das durch die andere Norm begründete sekundäre, akzessorische Recht 22 . Romano w i l l zeigen, daß auf der Basis der gängigen Rechtsauffassung, derzufolge das Recht ausschließlich als Norm begriffen wird, die Annahme der Sanktion als wesentlichen Elements des Rechts, unhaltbar ist 2 3 . U m nämlich den Rechtscharakter der zweiten (Sanktions-)Norm zu bewahren, müßte diese ihrerseits eine dritte Norm zur Seite haben, die das i n ihr enthaltene Zwangsrecht schützt, diese dritte wiederum eine vierte usw. Irgendwann würde man jedoch an einen Punkt gelangen, wo eine derartige Komplementärvorschrift fehlt 2 4 . Nach Triepel 2 5 ist 18 Romano, Die Rechtsordnung, S. 23 (15 f.) ; Romano, F r a m m e n t i d i u n d i zionario giuridico, S. 83. 19 Romano, Die Rechtsordnung, S. 28 (22). 20 Z u m Sanktionscharakter als wesentlichem Element des Rechts vgl. die klassische Formulierung M a x Webers i n Wirtschaft u n d Gesellschaft, S17: „Eine Ordnung soll heißen: . . . b) Recht, w e n n sie äußerlich garantiert ist durch die Chance (des) (physischen oder psychischen) Zwanges durch ein auf Erzwingung der Innehaltung oder A h n d u n g der Verletzung gerichtetes H a n deln eines eigens darauf eingestellten Stabes v o n Menschen". 21 Romano, Die Rechtsordnung, S. 28 (22). 22 Romano, Die Rechtsordnung, S. 28 f. (23). 23 Die folgende Begründung lehnt sich eng an Triepel, Völkerrecht u n d Landesrecht, S. 109 f. an. 24 Romano, Die Rechtsordnung, S. 29 (23).

Β . Der Rechtsbegriff Santi Romanos

41

das der Punkt, „wo das Recht aufhört, auf einen Schutz durch seine eigenen M i t t e l zu rechnen, und wo es den Schutz bei anderen, sagen w i r ruhig sittlichen Mächten suchen muß". Daraus folgert Romano, daß sich die Sanktion nicht aus einer speziellen Norm ergeben kann, „sie kann vielmehr nur ein immanenter Bestandteil innerhalb des organischen Mechanismus der Rechtsordnung i n ihrer Gesamtheit sein" 28 . Die Sanktion ist i m Verhältnis zu den Normen weder komplementär noch akzessorisch, „sondern ein ihnen vorgängiges Moment, die Basis und Wurzel, auf die jene sich gründen" 2 7 . B. D e r Rechtsbegriff Santi Romanos I . Grundelemente

Der Rechtsbegriff muß nach Romano folgende unverzichtbare Elemente enthalten 28 : 1. Er muß auf den Begriff der Gesellschaft zurückgeführt werden, und zwar i n zweifacher Hinsicht: Recht kann nicht sein, was den Bereich des rein Individuellen nicht verläßt (ubi ius i b i societas); darüber hinaus kann es keine Gesellschaft i m eigentlichen Sinne geben, ohne daß nicht das Recht i n Erscheinung träte (ubi societas i b i ius). 2. Der Begriff des Rechts muß ferner die Idee der sozialen Ordnung enthalten. Damit soll jedes Element ausgeschlossen werden, das sich auf bloße W i l l k ü r oder materielle, d. h. nicht geordnete Gewalt zurückführen läßt. 3. Das Recht ist, noch bevor es zur Norm wird, Organisation, Struktur, Grundlage der Gesellschaft, i n der es sich entfaltet und die es als Einheit begründet. M i t Bobbio 29 kann man zusammenfassend sagen, daß es für Romano Recht immer dort gibt, wo sich eine „organizzazione di una società ordinata" oder, i n anderen Worten, eine „società ordinata attraverso uny organizzazione " herausgebildet hat. I I . Recht als Institution

Romano selbst sieht alle diese Elemente i m Begriff der Institution vereinigt. „Jede Rechtsordnung ist Institution, und, umgekehrt, jede 25

Triepel, Völkerrecht u n d Landesrecht, S. 110. Romano, Die Rechtsordnung, S. 29 (23). 27 Romano, Die Rechtsordnung, S. 29 (24); ähnlich argumentiert Gurvitch, Grundzüge der Soziologie des Rechts, S. 90. 28 Vgl. Romano, Die Rechtsordnung, S. 30 ff. (25 ff.). 29 Bobbio, Teoria della norma giuridica, S. 12. 26

42

2. Abschn.: Die Allgemeine

echtstheorie Santi Romanos, 1. T e i l

Institution ist Rechtsordnung: die Gleichung zwischen beiden ist notwendig und absolut 30 ." I I I . Der Institutionenbegriff Romanos

Romano begrüßt die Ausweitung des Institutionenbegriffs i n der deutschen und französischen Literatur 3 1 , nachdem ursprünglich Institution lediglich als Ausdruck für eine Unterart der juristischen Personen stand. 1. Romanos Einstellung

zur Institutionenlehre

Haurious

I n diesem Zusammenhang hebt Romano die Institutionentheorie Maurice Haurious hervor. Romano sieht das Verdienst Haurious i n der Einführung des Gedankens einer weit zu fassenden Institution und i n der Befreiung des Institutionenbegriffs von dem der juristischen Person 32 . Er bezieht sich dabei auf Haurious Definition der Institution als „tout arrangement permanent par lequel, à l'intérieur d'un groupment social déterminé, des organes disposants d'un pouvoir de domination sont mis au service des buts intéressants le groupe, par une activité coordinée à celle de l'ensemble du groupe" 33 . Romanos Vorstellung von Institution w i r d sich jedoch i n wichtigen Punkten grundlegend von der Haurious unterscheiden, so daß zur Verdeutlichung der Position Romanos seine K r i t i k an Hauriou kurz dargestellt werden soll 34 . Einmal wendet sich Romano gegen die Beschränkung des Institutionenbegriffs auf solche sozialen Organisationen, die einen bestimmten Grad der Entwicklung und Vollkommenheit erreicht haben 35 sowie gegen den Ausschluß derjenigen Institutionen, die nicht personenverbandlich organisiert sind 36 . 30

Romano, Die Rechtsordnung, S. 32 (27). Romano, Die Rechtsordnung, S. 33 f. (29 f.). 32 Romano, Die Rechtsordnung, S. 38 f. (32). 33 Romano zitiert die 2. Auflage v o n Haurious „Principes de droit public", 1916, Romano, Die Rechtsordnung, S. 34 Fn. 28 (31, Fn. 28). Vgl. auch die Definition der I n s t i t u t i o n i n : Hauriou, Die Theorie der Institution, S. 34: „Eine I n s t i t u t i o n ist eine Idee v o m W e r k oder Unternehmen, die i n einem sozialen M i l i e u V e r w i r k l i c h u n g u n d Rechtsbestand findet. D a m i t diese Idee i n die konkrete Tatsachenwelt umgesetzt w i r d , bildet sich eine Macht aus, von der sie m i t Organen ausgestattet w i r d . Zwischen den Mitgliedern der an der Durchsetzung der Idee beteiligten sozialen Gruppe ergeben sich unter der Oberleitung der Organe Gemeinsamkeitsbekundungen, die bestimmten Regeln folgen". 34 Z u m Verhältnis Romano—Hauriou s. die ausführlichen Bemerkungen bei Stone, Social dimensions of l a w and justice, S. 519 ff.; dieser T e i l des Buches liegt auch i n deutscher Übersetzung vor bei Schnur (Hrsg.), I n s t i t u tion u n d Recht, S. 312 ff. S. ferner Tarantino, L a teoria della necessità n e i r ordinamento giuridico, S. 53 ff. 35 Z u den einzelnen Phasen der Institutionenbildung bei Hauriou s. H a u riou, Die Theorie der Institution, S. 35 ff. 31

Β . Der Rechtsbegriff Santi Romanos

43

Ebenso w i r d die Auffassung Haurious abgelehnt, wonach die Eigenschaft der Institution nur dann gegeben sei, wenn die jeweilige Organisation über eine Verfassung verfügt, die das Gewaltenteilungs- und Repräsentationsprinzip zum Inhalt hat 8 7 . I n alledem sieht Romano einen allgemeinen Mangel der Theorie Haurious, welcher den Institutionenbegriff zu sehr am B i l d des modernen Staates entwickelte, während i n Wahrheit die Ableitung einer allgemeinen Rechtsfigur erforderlich gewesen wäre 8 8 . Der grundlegende Einwand Romanos gegen die Theorie Haurious bet r i f f t jedoch das Verhältnis von Recht und Institution. Die Beantwortung dieser Frage kann als das Kernstück der Romanoschen Institutionentheorie angesehen werden, an dem sich — wie man später sehen w i r d — die K r i t i k seiner Gegner entzündet hat. Hauriou hatte die Institution als Rechtsquelle angesehen. „Es sind die Institutionen, welche die Rechtsnormen schaffen, aber nicht die Rechtsnormen, welche die Institutionen schaffen 39 ." Romano betont dagegen die vollkommene Identität zwischen Institution und Rechtsordnung, eine Einsicht, zu der man seiner Meinung nach nur durch die Uberwindung der überkommenen Lehre des Rechts als Norm oder Normenkomplex gelangen konnte 40 . 2. Die Definition

der Institution

bei Romano

Unter Institution versteht Romano „ogni ente ο corpo sociale" 41 .

38

Romano, Die Rechtsordnung, S. 36 (33). Romano, ebenda. 88 Romano, Die Rechtsordnung, S. 36 f. (33). 89 Hauriou, Die Theorie der Institution, S. 65. 40 Romano, Die Rechtsordnung, S. 37 (33, 34); i n einem B r i e f an Romano v o m 22. J u n i 1919 (hier zitiert nach Cassese, Ipotesi sulla formazione de „L'ordinamento giuridico" d i Santi Romano, i n : Quaderni fiorentini, 1972, S. 271, Fn. 51) hat H a u r i o u sein Verhältnis zur Theorie Romanos so gesehen: „ I I y a surtout entre nos deux t r a v a u x une difference de b u t et d'orientation. Vous avez visé l'ordre j u r i d i q u e et j ' a i visé une théorie de l'Etat. De là chez vous une ampleur de conception dans la théorie de l ' I n s t i t u t i o n que j e reconnais et dont vous me permetterez de vous faire compliment. Je pense comme vous que l'ordre j u r i d i q u e a pour base des institutions p l u t ô t que des règles, qu'ordre j u r i d i q u e et i n s t i t u t i o n c'est la même chose". 41 Romano, Die Rechtsordnung, S. 38 (35). Es w i r d i m folgenden die italienische Ausdrucksweise beibehalten, w e i l bei der deutschen Übersetzung „jedes konkrete soziale Etwas, jede reale soziale Erscheinung" das B i l d des „corpo" verlorengeht, dessen Bedeutung Romano ausdrücklich hervorhebt, s. Romano, ebenda. 87

44

2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 1. T e i l

a) Objektive, reale Existenz der Institution Dieser „ente sociale" muß, u m die Eigenschaft einer Institution anzunehmen, objektive und konkrete Existenz besitzen und trotz seiner Immaterialität nach außen sichtbar sein 42 . b) Gesellschaftsbezogenheit der Institution Das A t t r i b u t „sociale" w i l l anzeigen, daß man es nicht mit einer bloß individuellen, sondern einer gesellschaftlichen Äußerung des menschlichen Lebens zu t u n hat 4 3 . c) Eigenständigkeit der Institution Ein drittes Merkmal der Institution besteht i n der eigenen Individualität und Abgeschlossenheit gegenüber anderen Institutionen. Damit sollen nicht die gegenseitigen Beziehungen und Abhängigkeiten zwischen den einzelnen Institutionen geleugnet werden. Es soll lediglich die Möglichkeit und Notwendigkeit einer isolierten rechtlichen Betrachtung der einzelnen Institutionen „an sich und für sich" herausgestellt werden 44 . d) Institution als auf Dauer angelegte Einheit Ein letztes Charakteristikum der Institution als „corpo sociale" betrifft das Dauermoment, d. h. die Unabhängigkeit ihres Bestands von dem zugrundeliegenden Substrat (Mitglieder, Vermögen) 45 . 3. Institution

und

Organisation

Romano begründet, weshalb er sich für den Begriff der Institution entschieden hat und dem Terminus „Organisation" sehr zurückhaltend gegenübersteht. Er bestreitet nicht, daß es sich bei den Institutionen u m soziale Organisationen handelt. Seine Rechtslehre w i l l er jedoch als eine streng juristische verstanden wissen, die eine Aufnahme außerrechtlicher Faktoren nicht duldet. I n der Bezeichnung „Organisation" sieht er eine soziologische Kategorie, die deshalb einer Einordnung in die juristische Terminologie nicht zugänglich ist 46 . 42

Romano, ebenda. Romano, Die Rechtsordnung, S. 39 (37). 44 Romano, Die Rechtsordnung, S. 40 (38); die volle Bedeutung dieser Betrachtungsweise w i r d erst k l a r werden, w e n n man gesehen hat, w i e Romano darauf seine Theorie der P l u r a l i t ä t der Rechtsordnungen gründet. 45 Romano, Die Rechtsordnung, S. 41 (39). 48 Romano, Die Rechtsordnung, S. 42 (40 f.) ; s. dazu auch Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 105. 43

Β . Der Rechtsbegriff Santi Romanos

45

EXKURS: Über die mögliche Herkunft des Institutionenbegriffs Romanos Romano hat darauf hingewiesen, daß er das Wort Institution i n seinem „ursprünglichen eigentlichen Sinne" und nicht i n dem „recht häufig gebrauchten übertragenen Sinne" verwendet habe 47 . Diese Äußerung zwingt zu einer kurzen Untersuchung über die mögliche Herkunft des Begriffs der Institution, wie Romano i h n versteht. M i t Sicherheit w i r d man verneinen können, daß der Romanosche Institutionenbegriff i n der Tradition der kanonistischen Lehre des Begriffs der „institutio" steht, wie er von Sinibaldus Fliscus (Papst Innozenz IV.) i m 13. Jahrhundert begründet wurde 4 8 . Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die kanonistische Wissenschaft als j u r i stische Personen nur Korporationen und Stiftungen anerkannt, wobei die ersteren eine Zusammenfassung mehrerer Personen (collectio personarum plurium), letztere die Gesamtheit einer bestimmten Vermögensmasse bezeichneten 49 . Das Charakteristikum des Begriffs der „institutio" — wie er von Sinibaldus erstmals der Sache nach konzipiert wurde — besteht i n „einem autoritären von außen auferlegten Element, welches die Gesamtheit der freien Verfügung der einzelnen Teile entzieht, und auch wenn einfache Vermögensmassen für einen religiösen oder karitativen Zweck bestimmt sind, ist dieser i n der Mehrzahl der Fälle so m i t der hierarchischen Organisation der Kirche koordiniert und m i t ihren zahlreichen Gliederungen verbunden, daß der öffentliche Zweck i n der R e g e l . . . beherrschend w i r d " 5 0 (Ubersetzung, M. F.). Wesentlich ist also das Vorhandensein einer auctoritas oder voluntas superioris, die der Institution nicht nur zur Entstehung verhilft, sondern auch i m weiteren Verlauf der Institution die Richtung weist (im Gegensatz zur Korporation, wo die einzelnen Mitglieder bestimmen), wobei die Organe der Institution als die Vollstrecker der voluntas superioris fungieren 51 . 47

Romano, Die Rechtsordnung, S. 38 (28). Z u seiner Lehre s. Caron, I l d i r i t t o ecclesiastico, 1959, S. 328 ff. 49 Unter die R u b r i k Korporation sind einzuordnen: corpora, societates, communitates, respublicae, universitates personarum, unter die R u b r i k Stiftungen: pia corpora, piae causae, universitates bonorum, vgl. Caron, I l d i r i t t o ecclesiastico, 1959, S. 339. 50 Ruf fini, L a classificazione delle persone giuridiche, i n : Ruf fini, Scritti giuridici minori, S. 13: „ U n elemento autoritario imposto dal d i fuori che sottrae l'ente alla libera disposizione delle parti, e anche quando semplici masse patrimoniali sono destinate ad uno scopo religioso ο caritativo, questo è nel p i ù dei casi così coordinato alla organizzazione gerarchica della chiesa e collegato con i numerosi u f f i c i suoi, che i l fine pubblico diventa quasi d i regola . . . soverchiente". 51 s. dazu Caron, I l d i r i t t o ecclesiastico, 1959, S. 331. 48

46

2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 1. T e i l

Wenn man nach dem Fortwirken dieser Gedanken i n den späteren Institutionentheorien fragt, so fällt es nicht schwer — worauf Tarantino zu Recht aufmerksam gemacht hat 5 2 — den Zusammenhang m i t der Theorie Maurice Haurious herzustellen. A m deutlichsten kommt dies i n der zuletzt von Hauriou gegebenen Definition zum Ausdruck, wo die Institution als eine Idee vom Werk oder Unternehmen bestimmt wird, zu deren Durchsetzung sich eine Macht ausbildet, von der sie m i t Organen ausgestattet wird 5 3 . Romanos Institutionenbegriff fehlen derartige subjektive Elemente, so daß eine gedankliche Nähe zu Sinibaldus Fliscus nicht angenommen werden kann. Für Romano ist — wie i m folgenden noch ausführlich zu zeigen sein w i r d — Rechts- und damit Institutionenbildung ein spontaner, nicht von einem bestimmten Willen gesteuerter Prozeß. Eine voluntas superioris als Ausgangspunkt einer Institution ist für ihn nicht denkbar. Tarantino 5 4 hat i m Anschluß an eine Bemerkung Romanos 55 darzulegen versucht, daß Romanos Begriff der Institution m i t dem gewöhnlichen Sprachgebrauch des Wortes Institution übereinstimmt. Er bezieht sich dabei auf das Wörterbuch von Tommaseo und Bellini, Dizionario della lingua italiana (1869), i n dem Institution definiert ist als „ordinamento di persone e d i cose e di fatti, regolato da stabili norme, secondo le quali cooperino molti uomini, e debbono cooperare per lungo spazio di tempo"5®. Die Auffassung Tarantinos ist sicherlich zutreffend und könnte mit weiteren Formulierungen Romanos belegt werden 57 . Wesentlicher scheint aber die Frage, weshalb Romano zu einem solchen Verständnis der Institution gekommen ist. Wahrscheinlich läßt sich darauf eine letztgültige A n t w o r t nicht finden. Es gibt aber einige A n haltspunkte, die erkennen lassen, i n welcher Denktradition sich Romanos Institutionenbegriff bewegt. Die nachfolgenden Überlegungen gehen von der Tatsache aus, daß Romano erst i n der „Rechtsordnung" von 1917/18 durchgängig den Ausdruck Institution benutzt 68 . Vorher verwendet er häufig den Ausdruck 52

Tarantino, Rivista internazionale d i filosofia del diritto, 1977, S. 686. Hauriou, Die Theorie der Institution, S. 34. 64 Tarantino, Rivista internazionale d i filosofia del diritto, 1977, S. 696. 55 Romano, Die Rechtsordnung, S. 38 (28). 56 Z i t i e r t nach Tarantino, Rivista internazionale d i filosofia del diritto, S. 697. 67 Vgl. etwa Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 124. 58 Dabei w i r d nicht übersehen, daß Romano bereits 1894 einen Aufsatz m i t dem T i t e l „ D e l concetto d i istituzione d i pubblica beneficenza", abgedruckt i n : Santi Romano, Scritti minori, Bd. I I , S. 5 ff. verfaßt hat. Aber der Begriff der I n s t i t u t i o n läßt i n diesem Zeitpunkt noch keine deutlichen K o n t u r e n erkennen. Selbst Tarantino, der dem erstmaligen Auftauchen des Wortes i n 58

Β . Der Rechtsbegriff Santi Romanos

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Rechtsinstitut. So spricht er i n einem Beitrag des Jahres 1901 von der Fähigkeit sozialer Kräfte, sich i n Rechtsinstitute zu verwandeln 59 . Und i m Jahre 1909 bezeichnet er den Staat als das Rechtsinstitut par excellence 60 . Dies zwingt zu der Frage, ob nicht Savignys Lehre vom Rechtsinstitut als ein Vorläufer des Romanoschen Institutionenbegriffs angesehen werden kann. Der Vergleich m i t Savigny gestaltet sich nicht unproblematisch, weil bis heute nicht ausreichend geklärt ist, welche Vorstellungen Savigny m i t seiner Lehre vom Rechtsinstitut verband® 1. Die zentrale Stelle bei Savigny lautet: „Denn auch die Rechtsregel, so w i e deren Ausprägung i m Gesetz, hat ihre tiefere Grundlage i n der Anschauung des Rechtsinstituts, u n d auch dessen organische N a t u r zeigt sich sowohl i n dem lebendigen Zusammenhang der Bestandteile, als i n seiner fortschreitenden E n t w i c k l u n g 6 2 . "

Dilcher 83 hat daraus gefolgert, daß das Rechtsinstitut bei Savigny „ein organisches Ganzes typischer menschlicher Beziehungen, ein Lebensverhältnis, dem die technischen Rechtsregeln, die einzelnen Rechtssätze untergeordnet sind", ist. Die Ansicht Dilchers ist plausibel, vor allem wenn man weiß, daß Savigny die Anregung zu seiner Theorie wahrscheinlich von Stahl empfangen hat 0 4 und Stahl das Recht i m objektiven Sinn nie als „bloßen Inbegriff der Rechtsnormen, sondern immer schon zugleich die sämtlichen schon wirklich nach ihnen geordneten Verhältnisse — des Vermögens, der Familie, des Staates usw. (soweit immer diese Verhältnisse durch die Kraft des Rechts als eine feste Einrichtung bestehen), also den ganzen Rechtszustand" gesehen hat. „So hat auch die Wissenschaft des Rechts zu ihrem Inhalt: das Eigenthum, die Servituten, die Ersitzung, die Cession, die Klage usw. und das sind doch offenbar nicht blose Gesetze, sondern Verhältnisse, Institute 8 5 ." Ob Romano von einer so verstandenen Rechtsinstitutslehre inspiriert wurde, ist nicht endgültig zu klären. Dafür spricht, daß Romano (vgl. die Beispiele oben) über Jahre hinweg die Bezeichnung Institut für soziale Erscheinungen benutzte, die er später m i t der Terminus Institution diesem A r t i k e l etliche Bedeutung zumißt, muß zugeben, daß der Ausdruck von Romano n u r „ i n maniera vaga" verwendet w i r d , vgl. Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridicho, S. 82. 59 Romano, L'instaurazione, i n : Santi Romano, S c r i t t i minori, Bd. I , S. 153. β0 Romano, Sui decreti-legge, i n : Santi Romano, S c r i t t i minori, Bd. I, S. 298. 61 Z u dieser Problematik s. Wilhelm, Z u r juristischen Methodenlehre i m 19. Jahrhundert, S. 46 ff.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 398. 62 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. I , S. 9. ®3 Dilcher, Der rechtswissenschaftliche Positivismus, i n : A R S P h 1975, S. 504. 64 Wilhelm, Z u r juristischen Methodenlehre i m 19. Jahrhundert, S. 49. 65 Stahl, Rechtsphilosophie I I , S. 114, zit. nach W i l h e l m ebenda.

48

2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 1. T e i l

bedachte. Z u j e n e r Z e i t h a t t e R o m a n o selbst seine U n s i c h e r h e i t ü b e r die B e d e u t u n g des W o r t e s „ I n s t i t u t " eingestanden 6 8 . A n d e r e r s e i t s k a n n m a n e i n e r A n m e r k u n g R o m a n o s e n t n e h m e n , daß er z u m i n d e s t i n d e r „ R e c h t s o r d n u n g " z w i s c h e n d e m B e g r i f f des Rechtsi n s t i t u t s als e i n e r schlichten A b s t r a k t i o n u n d d e m B e g r i f f d e r I n s t i t u t i o n als e i n e r r e a l e n sozialen E r s c h e i n u n g s t r e n g u n t e r s c h i e d 6 7 . Diese F r a g e n k ö n n e n aber l e t z t l i c h offenbleiben. E n t s c h e i d e n d i s t v i e l m e h r , daß sich seine V o r s t e l l u n g v o n I n s t i t u t i o n i n h a l t l i c h m i t e i n e r R e c h t s i n s t i t u t s l e h r e deckte, w i e sie o b e n i n t e r p r e t i e r t w u r d e . Dies geht aus e i n e m K o m m e n t a r Romanos h e r v o r , i n d e m e r die Ü b e r e i n s t i m m u n g 6 8 seines I n s t i t u t i o n e n b e g r i f f s m i t d e n nachstehenden B e m e r k u n gen Iherings bekundete: „Die Gesamtmasse des Rechts erscheint jetzt nicht mehr als ein System von Sätzen, Gedanken, sondern als ein Inbegriff v o n juristischen Existenzen, so zu sagen, lebenden Wesen, dienenden Geistern. W i r w o l l e n die V o r stellung eines juristischen Körpers beibehalten, da sie die einfachste u n d natürlichste ist®9." 4. Die Einheit

von Recht und

Institution

F ü r die E i n h e i t v o n Recht u n d I n s t i t u t i o n h a t R o m a n o eine plastische E r k l ä r u n g geliefert: „ W e n n sich das Recht n u r i n der I n s t i t u t i o n konkretisieren k a n n u n d wenn umgekehrt a l l das, was als sozial Organisiertes i n jene integriert w i r d , dadurch Rechtscharakter erhält, dann g i l t auch der Folgesatz, daß das Recht das lebendige Prinzip einer jeden I n s t i t u t i o n ist, daß es die verschiedenen Elemente, aus denen eine I n s t i t u t i o n entsteht, m i t Leben erfüllt u n d v e r eint hält, daß es die S t r u k t u r immaterieller Institutionen bestimmt, f i x i e r t u n d erhält. Auch w e n n m a n sich die I n s t i t u t i o n m i t einer gewissen Berechtigung als den Körper, das Knochengerüst, als die Gliederung des Rechts vorstellen kann, so erlaubt dies doch nicht, es tatsächlich oder begrifflich von der I n s t i t u t i o n zu trennen. Genausowenig könnte m a n das Leben v o m lebendigen Körper trennen. Es sind nicht zwei Phänomene, die zueinander i n einer gewissen Folgebeziehung stehen; vielmehr handelt es sich u m ein u n d dasselbe Phänomen 7 0 ."

ββ

Romano, L'instaurazione, S. 108: „ . . . i n quanto saranno presi i n esame istituti , se pur la porola è esatta (Unterstreichung, M. F.), che sorgendo ο indipendentemente ο, p i ù spesso, contrariamente ad u n d i r i t t o positivo . . . " . 67 Romano, Die Rechtsordnung, S. 39, Fn. 30 (36, Fn. 30). ®8 Romano, ebenda. 69 Jhering, Unsere Aufgabe, i n : Gerber / Jhering, Jahrbücher, 1857, S. 10. 70 Romano, Die Rechtsordnung, S. 46 f. (46 f.).

C. Die Auslegungstheorie Romanos

49

C. Die Auslegungstheorie Romanos Ein solches Rechtsverständnis muß zwangsläufig Auswirkungen auf die Theorie der Gesetzesinterpretation haben. Eine geschlossene Darstellung der Auslegungsmethode fehlt i n der „Rechtsordnung". Erst i n den „Frammenti di u n dizionario giuridico" (1947) hat Romano dem Problem der Auslegung einen eigenen A r t i k e l m i t dem Stichwort „Interpretazione evolutiva" gewidmet 71 . Dabei geht es i h m u m die Zulässigkeit einer sogenannten „interpretazione evolutiva". Darunter versteht man eine mehr oder weniger freie Interpretation des Rechtsanwenders zu dem Zwecke, den Inhalt einer Norm den praktischen Bedürfnissen anzupassen, die zeitlich nach dem Erlaß der Norm entstanden sind. Zur Rechtfertigung einer solchen Interpretationsmethode hat man vorgetragen, daß eine Erklärung i m Laufe der Zeit ihre produktive Kraft einbüße und deshalb ihre gedankliche Reproduktion nicht mehr möglich sei, womit die zunehmende Entfernung des Interpreten vom Gedanken des Erklärenden zulässig sei 72 . Romano hält diese Auffassung für unvereinbar m i t dem Wesen der Interpretation. Die wahre Interpretation besteht für i h n i n einer rein kognitiven, intellektuellen Operation, die keine volitiven Elemente enthält. Man kann von einer Widerspiegelungstheorie Romanos sprechen, wenn er sagt, daß „die Interpretation i n der Tat nichts Anderes ist als die gedankliche Widerspiegelung des geltenden Rechts i n der Person dessen, der dieses Recht erkennen will, und diese gedankliche Widerspiegelung ist, oder sollte es zumindest sein, wie die Reflexion i n einem Spiegel" 73 (Übersetzung, M. F.). Romano hält den Befürwortern einer „interpretazione evolutiva" vor, zu verkennen, daß es nicht die Interpretation sei, welche sich i n einem Prozeß der Entwicklung befinde, sondern die Rechtsordnung, welche das Objekt der Interpretation sei 74 . Die Unrichtigkeit der Gegenmeinung komme immer dann zum Ausdruck, wenn man von einem eigenen Willen oder Geist eines Gesetzes spreche, der unabhängig sei von demjenigen des Gesetzgebers. Denn das Gesetz „ist Materie, nicht Seele. Eine Seele hat dagegen die Rechtsordnung, deren integrierende Elemente das Gesetz, oder, besser, die i n i h r eingefügten Gesetze sind, als Ausdruck ihrer i n ständiger Bewegung begriffenen Lebenskräfte" 75 . (Ubersetzung, M. F.). 71

Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 119 ff. Carnelutti, Teoria generale del diritto, S. 286. 73 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 120: „L'interpretazione, infatti, non è d i e i l riflettersi del d i r i t t o vigente nell'intelletto d i chi vuole conoscere tale diritto, e questo riflettersi nell'intelletto è, ο almeno dovrebbe essere, come i l riflettersi i n uno specchio". 74 Romano, Frammenti d i u n dizionario giuridico, S. 122. 72

4 Fuchs

50

2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 1 T e i l

Interpretation bedeutet für Romano demnach niemals isolierte Interpretation einer Einzelnorm. Das, was man interpretiert, ist vielmehr die Rechtsordnung und erst vermittels dieser Interpretation läßt sich die Einzelnorm begreifen 7 ·. D. Das Verhältnis von Recht und Moral I n „Frammenti di un dizionario giuridico" hat Romano das Verhältnis von Recht und Moral i n einem längeren A r t i k e l untersucht 77 . Ausgangspunkt ist für i h n die Unterscheidung zwischen einer philosophischen und einer rechtswissenschaftlichen Lösung des Problems. Wenn i n der philosophischen Diskussion die Entprechung von Recht und Moral gefordert oder gar das Recht i n der Moral aufgelöst werde 78 , könne daraus keine Gültigkeit für die Rechtswissenschaft abgeleitet werden. Die Übereinstimmung von Recht und Moral sei ein Erfordernis der Moral, aber nicht des Rechts. Zwar hält es auch Romano für nötig, daß das Recht sich der Moral annähere, damit die menschlichen Ordnungen ihre Ziele besser erreichen könnten. Aber dies sei nur ein praktisches, kein begriffliches Erfordernis 79 . Begrifflich seien Recht und Moral streng voneinander zu scheiden. Romanos Argumentation ergibt sich zwangsläufig aus seiner institutionellen Rechtsauffassung. Institutionen- und damit Rechtsentwicklung erfolgt bei Romano i n einem sozialen Organisationsprozeß. „Jede w i r k lich soziale K r a f t steht, weil sie ,soziale Kraft 4 ist, i n einem Organisationsprozeß und w i r d dadurch zu Recht 80 ." Die Antithese zum Recht ist demnach nur das ausschließlich Anti-Soziale, d.h. rein Individuelle, Unorganisierte 81 . Damit ist sowohl ein Gegensatz wie eine Ubereinstimmung zwischen Recht und Moral denkbar. Den Konflikt hat man etwa i m Falle der viel75 Romano, Frammenti d i u n dizionario giuridico, S. 123: „ . . . è materia, non anima. Un'anima ha invece l'ordinamento giuridico d i cui la legge o, meglio, le leggi i n esso coordinate e fuse, sono elementi integranti, appunto come espressioni i n continuo movimento delle sue forze v i t a l i " . 78 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 124. B e t t i kritisiert den intellektualistischen Ansatz der Auslegungslehre Romanos u n d w i r f t diesem vor, zu verkennen, daß gerade der Auslegung die Aufgabe zukomme, „die Gesetze w i r k s a m zu erhalten u n d sie i n der geschichtlichen und sozialen Wirklichkeit lebendig zu bewahren, Betti, Allgemeine Auslegungslehre als Methodik der Geisteswissenschaften, S. 640-—43. 77 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 64—75. 78 So Gentile, I fondamenti della filosofia del diritto, S. 87—90; dazu auch Fassò, Storia della filosofia del diritto, I I I , S. 300—302. 79 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 73 f. 80 Romano, Die Rechtsordnung, S. 44 (43). 81 Romano, Die Rechtsordnung, S. 45 (44).

E. Die Theorie der Rechtsentstehung

51

diskutierten „Società dei ladroni". Weil diese organisiert und damit Institution ist, ist sie gleichzeitig Rechtsordnung, ein Ergebnis, das man vom Standpunkt der Moral her nicht teilen kann 8 2 . Umgekehrt kann das Recht von sich aus seine Bindung an die Moral herstellen. Dies geschieht z. B. dann, wenn ein Gesetz auf moralische Maßstäbe verweist. Entscheidend ist für Romano jedoch, daß die rechtliche Relevanz, die auf diese Weise der Moral verliehen wird, nicht dieser innerlich (intrinseca) ist und nicht von ihrer Wirksamkeit abhängt, sondern ausschließlich von der Ordnung abhängt, die auf sie verwiesen hat 8 3 . E. Die Theorie der Rechtsentstehung I . Transformation des Faktums in Recht

Der Bildung von Institutionen und damit des Rechts geht nach Romano eine Phase voraus, i n der sich Beziehungen und Kräfte entfalten, die auf Organisierung drängen. Es kann i n diesem Stadium bereits Über- und Unterordnungsverhältnisse geben, die aber noch nicht gefestigt sind und Schwankungen unterliegen. Kennzeichen jener „vorrechtlichen" Phase ist ihre Instabilität 8 4 . Die Transformation dieses faktischen Zustandes i n einen rechtlichen gründet sich auf ihre Notwendigkeit, auf ihre Ubereinstimmung mit den sozialen Bedürfnissen und Erfordernissen. Das äußere Zeichen, daß diese Ubereinstimmung wirklich besteht, zeigt sich i n der Fähigkeit des neuen Systems, Stabilität zu erlangen, sich für eine unbestimmte Zeit am Leben zu erhalten. „Die Fähigkeit, sich i n Rechtsinstitute zu verwandeln, kann man nur jenen Kräften zuerkennen, welche das Vermögen besitzen, sich durchzusetzen und zu behaupten, nicht m i t momentaner Gewalt, sondern mit der regelnden und fortdauernden Macht des Rechts 85 ." (Übersetzung, M. F.). Die Transformation des Faktums i n Recht kann auf zweierlei Weise erfolgen: Die erste Variante erfordert eine längere Periode zwischen der Stabilisierung des Faktums und seiner „consacrazione giuridica". Die zweite Möglichkeit bedarf dieser zeitlichen Konsolidierung nicht, vielmehr verwandelt sich das Faktum i n dem Augenblick, i n dem es sich 82

Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 72 f. Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 75; vgl. auch Romano, Die Rechtsordnung, S. 45 (45); Romano s t i m m t insoweit m i t Croce, Filosofia della pratica, S. 369, über ein, der v o m Recht behauptet, daß es „amorale", nicht „immorale" sei. 84 Vgl. zu dieser vorrechtlichen Phase Romano, L'instaurazione, S. 153. 85 Romano, ebenda: „ L a capacità d i trasformarsi i n i s t i t u t i giuridici non può riconoscersi se non quelle forze che i n sè abbiano l'idoneità d i imporsi e d i farsi valere, non con sopraffazioni momentanee, ma con la potenza regolata e continuata del diritto." 83

4»

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2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 1. T e i l

verwirklicht hat, i n Recht 86 . Recht entsteht m. a. W. i n dem Augenblick, „ i n cui u n gruppo sociale passa da una fase inorganica ad una fase organica, dalla fase d i gruppo inorganico ο inorganizzato alla fase di gruppo organizzato" 87 . M i t dem Abschluß eines solchen Organisations- und Konstitutionsprozesses entsteht uno actu eine neue Rechtsordnung. I m Bereich der Staatstheorie bezieht Romano damit Position gegen gängige Auffassungen seiner Zeit, welche die Konstituierung des Staates nur als tatsächliche Organisation begreifen, deren Rechtscharakter erst aus der anschließenden Normgebung resultiert 88 . „Die Umwandlung — so heißt es bei Georg Jellinek 8 9 — der zunächst überall rein faktischen Macht des Staates i n rechtliche erfolgt stets durch die hinzutretende Vorstellung, daß dieses Faktische normativer A r t sei, daß es so sein solle, wie es ist. Also rein innerlich, i n den Köpfen der Menschen vollzieht sich dieser Prozeß... Hinzutreten zu der Uberzeugung von dem Faktischen als dem Normativen müssen sodann, u m den Rechtsbegriff zu vollenden, Garantien des also i n den Machtverhältnissen ausgeprägten Rechtes." Auch Romano erkennt an, daß die Entstehung des Staates zunächst ein rein tatsächlicher Vorgang ist 9 0 . Recht gibt es aber für i h n „ u n m i t telbar m i t Vollendung dieses Vorgangs, unmittelbar m i t der Existenz eines effektiven, lebendigen Staates; einzelne Normen dagegen können von ihm erst i n der Folgezeit gesetzt werden. Das erste Auftreten des Rechts ist daher nicht von den Normen bestimmt, sie sind nur eine spätere und hilfsweise Manifestation. Und auch aus einem anderen Grund kann es zeitlich vor der Institution und außerhalb von i h r Recht nicht geben, weil es insoweit noch an der Organisation fehlt, die die Norm zu einer rechtlichen macht. Das Recht kann nicht — entgegen einer verbreiteten Formulierung — die von der sozialen Organisation gesetzte Norm sein, sondern es selbst ist die soziale Organisation, die sich nach außen unter anderem durch Setzen von Normen manifestiert! Wenn es richtig ist, daß deren Eigenschaft als Recht auf einer sozialen Macht beruht und daß diese soziale Macht die Norm erst bestimmt oder zumindest sanktioniert, dann muß diese Eigenschaft bereits i n der Institution zu finden sein. Die Institution könnte eine solche soziale Macht der Norm kaum verleihen, wenn sie selbst sie nicht bereits besäße" 91 . 86

Romano, L'instaurazione, S. 150. So die Formulierung bei Bobbio, Teoria della norma giuridica, S. 12. 88 Vgl. die Nachweise bei Romano, Die Rechtsordnung, S. 49, Fn. 37 (50, Fn. 37). 89 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 342 f. 90 Romano, Die Rechtsordnung, S. 49 (51); ders., L'instaurazione, S. 127. 91 Romano, Die Rechtsordnung, S. 49 f. (51); s. auch ders., L'instaurazione, S. 149. 87

E. Die Theorie der Rechtsentstehung

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I I . Problem der Rechtsgeltung N u r auf d e r G r u n d l a g e dieser T h e o r i e h ä l t R o m a n o eine L ö s u n g des P r o b l e m s d e r L e g i t i m i t ä t u n d G e l t u n g des Rechts f ü r m ö g l i c h , die sich i n n e r h a l b des r e c h t l i c h e n T e r r i t o r i u m s b e w e g t . A l l e a n d e r e n L e g i t i m a tionstheorien 92 müßten zu meta-juristischen Begründungen Zuflucht n e h m e n 0 3 . D i e F r a g e d e r L e g i t i m i e r u n g e i n e r O r d n u n g lasse sich n i c h t d a d u r c h b e a n t w o r t e n , daß m a n u n t e r s u c h t , i n w e l c h e r Weise sie d e m Recht k o n f o r m w i r d , s o n d e r n h e r a u s f i n d e t , w a n n diese O r d n u n g e f f e k t i v besteht. „ E s i s t e n t e e, p e r conseguenza, l e g i t t i m o è solo q u e l l · o r d i n a m e n t o c u i n o n fa d i f e t t o n o n solo l a v i t a a t t u a l e m a altresì l a v i t a l i t à 9 4 . " Das h e i ß t : „Legitimieren setzt voraus, daß etwas zunächst nicht l e g i t i m w a r , i m p l i ziert ein Verfahren, i n dem m a n ein Zuerst u n d ein Später unterscheiden kann. Wenn man dagegen behauptet, daß l e g i t i m der Staat ist, der existiert, n u r w e i l er existiert u n d von dem Moment an, i n dem er existiert, ist klar, daß sich das Verfahren auf einen Moment reduziert u n d daß m a n das, was vorher nicht l e g i t i m war, nicht berücksichtigt. Der Staat entsteht legitim, er legitimiert sich nicht, sondern k r a f t seines Entstehens legitimiert sich der Prozeß, von dem er sich ableitet 9 5 ." (Übersetzung, M . F.). I I I . Auswirkungen auf die Rechtsquellenlehre: Theorie der necessità Romanos T h e o r i e d e r Rechtsèritstehung h a t z w a n g s l ä u f i g A u s w i r k u n g e n f ü r seine Rechtsquellenlehre. I n d e r M o n o g r a p h i e v o n 1917/18 f e h l t eine D a r s t e l l u n g des Systems d e r Rechtsquellen 9 ®. B e r e i t s v o r d e r V e r ö f f e n t l i c h u n g seines rechtstheoretischen H ä u p t w e r k s „ L ' o r d i n a m e n t o g i u r i d i c o " w a r jedoch eine k l a r e V o r s t e l l u n g der w i c h t i g s t e n u n d p r i m ä r e n Rechtsquellen i n e i n i g e n A r b e i t e n d a r g e l e g t w o r d e n 9 7 . D a b e i l i e g t das S c h w e r g e w i c h t entsprechend seiner g r u n d s ä t z l i c h e n A u f f a s s u n g v o n 92

Z u ihrer Darstellung u n d K r i t i k Romano, L'instaurazione, S. 138—149. Romano, Die Rechtsordnung, S. 50 (51); s. dazu auch Chiarelli, I l problema dei caratteri differenziali dell'ordinamento giuridico, i n : Scritti per A. Scialo ja, S. 163 f. 94 Romano, L'instaurazione, S. 152 f. 95 Romano, L'instaurazione, S. 156: „Legittimare presuppone che qualche cosa p r i m a non era legittima, implica u n procedimento, i n cui possono distinguersi u n p r i m a ed u n poi. Si invece si afferma che legittimo è lo Stato che esiste, solo perchè esiste e dal momento che esiste, è chiaro che i l procedimento si riduce ad u n momento e che d i ciò che anteriormento non era legittimo non si tiene alcun conto. . . . L o stato nasce legittimo, non si l e g i t t i ma, ma, per effetto d i tale nascita, si legittima i l processo da cui esso deriva." 98 Romano hatte eine eigene Darstellung der Theorie der Rechtsquellen zu einem späteren Z e i t p u n k t beabsichtigt, vgl. Romano, Die Rechtsordnung, S. 123 (156). 97 V o r allem i n Romano, L'instaurazione, S. 151 u n d i n : Romano, Osservazioni preliminari, i n : Archivio del d i r i t t o pubblico e dell'amministrazione italiana, 1902, S. 301 f. 93

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2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 1. T e i l

d e r s e k u n d ä r e n B e d e u t u n g d e r N o r m e n a u f d e m nichtgeschriebenen Recht, i n dessen B e r e i c h e r z w e i Rechtsquellen sieht: das G e w o h n h e i t s recht u n d die „necessità". D a r u n t e r v e r s t e h t R o m a n o : „ e i n s t i l l wirkendes, fundamentales Recht, unmittelbarer Ausfluß der geordneten sozialen Kräfte, das sich d i r e k t von jeder necessità der Menschen u n d Dinge ableitet, welche die erste Quelle des Rechts ist, i n der das Recht, das die Gesetze regiert, u n d alles geschriebene Recht seine Basis h a t 9 8 . " (Übersetzung, M . F.). U n d a n a n d e r e r Stelle p r ä z i s i e r t e r diese necessità als Q u e l l e jenes Rechts, „das unmittelbar u n d d i r e k t den sozialen K r ä f t e n entspringt, i n so kategorischer, ausdrücklicher Weise, daß es nicht erlaubt ist, zwischen die sozialen Bedürfnisse selbst, welche die Rechtsnorm bestimmen, u n d der A u f f i n dung u n d E r k l ä r u n g der Rechtsnorm die rationale A k t i v i t ä t der f ü r diese Erklärung zuständigen Organe zu setzen. Die necessità, so verstanden, ist nicht eine Voraussetzung der Rechtsregel, sondern selbst Recht, i n dem Sinne, daß dieses i h r unmittelbares u n d sozusagen erstes Produkt ist; der Gesetzgeber n i m m t davon n u r Kenntnis u n d verschafft die rechtliche Würde, nicht i n jener Weise, die i h m eine umfassende Freiheit zugesteht, w o m i t , w i e man gewöhnlich sagt, er das Recht nicht erfindet, sondern das Recht, das er i m allgemeinen Bewußtsein wiederfindet, sammelt u n d erklärt, aber sozusagen unter Zwang, was seine intellektuelle u n d persönliche V e r m i t t l u n g ausschließt 9 9 ." (Übersetzung, M. F.). D i e f u n d a m e n t a l e R o l l e d e r T h e o r i e d e r necessità i n n e r h a l b d e r Rechtslehre Romanos ist erst nach dessen T o d i n d e n V o r d e r g r u n d d e r D i s k u s s i o n g e r ü c k t w o r d e n . Es w a r das V e r d i e n s t P i o v a n i s , der i m R a h m e n e i n e r g e n e r e l l e n U n t e r s u c h u n g ü b e r das P r i n z i p d e r E f f e k t i v i t ä t i m Recht auf die zentrale S t e l l u n g des B e g r i f f s d e r necessità b e i R o m a n o a u f m e r k s a m gemacht h a t 1 0 0 . R o m a n o selbst h a t seine K o n z e p t i o n 98 Romano, L'instaurazione, S. 151 : „ . . . u n d i r i t t o tacito, fondamentale, immediata emanazione delle forze sociali ordinate, che deriva, direttamente da quella necessità degli u o m i n i e delle cose, che è la fonte p r i m a del diritto, nel quale i l d i r i t t o che governa le leggi, e tutto i l d i r i t t o scritto ha la sua base." 99 Romano, Osservazioni preliminari, S. 301 : „ . . . che scaturisce immediatamente e direttamente dalle forze sociali, i n modo cosi categorico, esplicito, certo, da non permettere che t r a i bisogni sociali stessi che determinano la norma giuridica e i l rinvenimento e la dichiarazione d i quest'ultima si frapponga l ' a t t i v i t à razionale degli organi competenti a questa dichiarazione. L a necessità, cosi intesa, non è u n presupposto della régula iuris, ma è stessa diritto, nel senso che questo è u n suo prodotto immediato e, per d i r cosi, d i primo grado; i l legistatore non fa che prenderne atto e consacrarla, non i n quel modo largo, che g l i concede una ampia libertà, con cui, come comunemente si dice, egli non inventa, ma raccoglie e dichiara i l d i r i t t o che r i n viene nella coscienza generale, ma i n modo, per d i r cosi, coattivo, che esclude la sua mediazione intelettuale, personale." 100 piovani, I l significato del principio d i effettività, S. 58 ff.; vgl. zu diesem Aspekt der Romanoschen Theorie auch Tessitore, Crisi e trasformazioni dello Stato, S. 200, u n d jetzt die ausführliche Darstellung bei Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, vor allem S. 14—29 u n d S. 173—180.

E. Die Theorie der Rechtsentstehung

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der necessità als primärer Rechtsquelle noch einmal anläßlich der Auseinandersetzung über die Rechtsnatur des Belagerungszustandes verdeutlicht, der i m Anschluß an das Erdbeben von Messina und ReggioCalabria i m Jahre 1908 verhängt worden war 1 0 1 . Romano stellt klar, daß unter den Begriff der necessità nicht solche Notsituationen zu rechnen sind, i n denen es einem einzelnen erlaubt ist, zum Schutze seiner oder anderer Rechtsgüter das Recht eines anderen zu verletzen 102 . Ebensowenig stimmt Romanos Vorstellung mit jener Auffassung von necessità überein, die darin einen bloß faktischen Zustand sehen w i l l , dem das objektive, geschriebene Recht einige Wirkungen zuerkennt 103 . Die Aporie dieser abzulehnenden Gegenmeinung bestünde nach Romano darin, keine A n t w o r t darauf zu finden, woraus denn der Staat sein Recht ableite, u m der necessità — ζ. Β. i m Falle des nicht gesetzlich geregelten Belagerungszustandes — Rechtswirkungen verleihen zu können 104 . Wer diese unausweichliche Schwierigkeit vermeiden w i l l , muß nach Romano einen gänzlich anderen Weg einschlagen. Die Lösung darf nicht i m bereits bestehenden objektiven Recht gesucht werden. Es ist vielmehr die necessità selbst als Rechtsquelle zu betrachten, die neues objektives Recht erzeugt 105 . Wenn — u m beim Beispiel des Belagerungszustandes zu bleiben — „die individuelle Freiheit eingeschränkt, aufgehoben, nicht geschützt w i r d , dann ist dies nicht die unmittelbare Konsequenz irgendeines subjektiven Rechts des Staates, sondern der neuen u n d Sonderrechtsordnung, die dieses begründet u n d die i n unterschiedlicher Weise die betreffenden Grenzen der Staatsgewalt u n d der A k t i v i t ä t der einzelnen b e s t i m m t 1 0 6 . " (Ubersetzung, M. F.).

I n diesem Zusammenhang erinnert Romano an den Aphorismus „nécessitas non habet legem", dem die richtige Intuition zugrundeliege, daß die necessità nicht von bestehenden Normen geregelt werden könne 107 . Aber ebenso gebe es die gängige Formel „la necessità fa legge", welche 101 Romano, Sui decreti-legge, S. 287 ff. F ü r die Verhängung des Belagerungszustandes gab es keine gesetzliche Grundlage. Ζ. T. behalf m a n sich m i t einer Analogie zu A r t . 243 des Militärstrafgesetzbuches, der den Belagerungszustand i n Kriegszeiten regelte, vgl. Romano, Sui decreti-legge, S. 288. 102 Romano, Sui decreti-legge, S. 292; dazu auch Piovani, I l significato del principio d i effettività, S. 63; solche Fälle wären etwa der Verteidigungsu n d Angriffsnotstand der §§ 228, 904 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches oder die Notwehrregelung des § 32 des Strafgesetzbuches. 103 Romano, Sui decreti-legge, S. 291. 104 Romano, ebenda. 105 Romano, Sui decreti-legge, S. 293 f. 108 Romano, Sui decreti-legge, S. 294: „ . . . la libertà individuale resta d i m i nuita, sospesa, non protetta, ciò non è la conseguenza immediata d i alcun d i r i t t o subiettivo dello Stato ma del nuovo ed eccezionale ordinamento g i u r i dico che esso pone e che determina i n modo diverso i confini rispettivi della potestà dello Stato e dell'attività dei singoli." 107 Romano, Sui decreti-legge, S. 297.

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2. Abschn.: Die Allgemeine

echtstheorie Santi Romanos, 1. T e i l

besagen w o l l e , daß die necessità als w a h r e u n d eigene Q u e l l e des Rechts anzusehen sei 1 0 8 . R o m a n o h e b t h e r v o r , daß die necessità n i c h t eine a u f Notstandssituationen,

w i e d e r eines Belagerungszustandes,

begrenzte

Kategorie darstellt: „ M a n k a n n sagen, daß die »necessità4 die erste u n d ursprüngliche Quelle allen Rechts ist, i n der Weise, daß man gegenüber i h r die anderen gewissermaßen als abgeleitet ansehen m u ß 1 0 9 . M (Übersetzung, M . F.). D a r ü b e r d ü r f e auch die m o d e r n e staatliche Gesetzgebung n i c h t h i n wegtäuschen, d e r e n N o r m p r o d u k t i o n g e w a l t i g gestiegen sei u n d e i n e n h o h e n G r a d a n v o l l s t ä n d i g e r R e g e l u n g d e r e i n z e l n e n M a t e r i e n erreicht habe. Es sei n i c h t z u l e u g n e n , daß die m e i s t e n Gesetze i h r e G r u n d l a g e i n e i n e r vorausgegangenen N o r m fänden, welche Z u s t ä n d i g k e i t u n d E r laß d e r ersteren regle. A b e r — so a r g u m e n t i e r t R o m a n o — „bei dieser Suche müßten w i r an einem bestimmten P u n k t haltmachen, da w i r auf ein erstes Gesetz stoßen, das seine K r a f t n u r v o n der necessità empfangen hat, die es bestimmt hat. U n d i n der necessità muß m a n den Ursprung u n d die Legitimation des Rechtsinstituts par excellence, d. h. des Staates, u n d allgemein seiner Verfassungsordnung wiederfinden, w e n n diese durch eine tatsächliche Entwicklung, z . B . auf dem Weg einer Revolution errichtet w i r d 1 1 0 . " (Übersetzung, M . F.). I V . Vergleich mit Kelsen 1. Der Stuf enbau der Rechtsordnung U n w i l l k ü r l i c h d r ä n g t sich d e r V e r g l e i c h m i t Kelsens klassischer F o r m u l i e r u n g des S t u f e n b a u s d e r R e c h t s o r d n u n g a u f 1 1 1 , d e r e n F u n d a m e n t eine letzte, n i c h t m e h r w e i t e r a b l e i t b a r e G r u n d n o r m b i l d e t . B a l l a d o r e P a l l i e r i b e m e r k t dazu: „ L a necessità, p e r q u a n t o concetto d i v e r s i s s i m o ed a n z i a n t i t e t i c o a q u e l l o d a c u i p a r t e i l K e l s e n , a d e m p i e n e l sistema d e l R o m a n o a d u n a f u n z i o n e assai analoga a q u e l l a d e l l a n o r m a ο ipotesi 108

Romano, ebenda. Romano, Sui decreti-legge, S. 297 f.: „ L a necessità si può dire che sia fonte p r i m a ed originaria d i t u t t o quanto i l diritto, i n modo che rispetto ad essa, le altre sono a considerarsi i n certo modo derivate." Z u Recht f o l gert deshalb Piovani, I l significato del principio d i effettività, S. 65, daß für Romano das gesamte positive Recht ein ius necessitatis ist. 110 Romano, Sui decreti-legge, S. 298: „ I n questa ricerca dovremo ad un certo punto arrestarci arrivando ad una p r i m a legge, la quale avrà ricavata la sua forza solo dalla necessità che l'ha determinata. E nella necessità deve rintracciarsi l'origine e l a legittimazione dell'istituto giuridico per eccellenza, cioè dello Stato, e i n genere del suo ordinamento costituzionale, quando esso viene instaurato con u n procedimento d i fatto, ad esempio i n via d i rivoluzione." 111 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 62: „Eine Vielheit von Normen bildet eine Einheit, ein System, eine Ordnung, w e n n ihre Geltung auf eine einzige N o r m als letzten G r u n d dieser Geltung zurückgeführt werden kann. Diese G r u n d n o r m konstituiert als die gemeinsame Quelle die Einheit i n der V i e l falt aller eine Ordnung bildenden Normen." 109

E. Die Theorie der Rechtsentstehung

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fondamentale nel sistema kelseniano 112 ." Freilich muß dieser Parallele mit äußerster Vorsicht begegnet werden. Es darf nie außer acht gelassen werden, daß Romanos Theorie gerade gegen die normativistische Rechtsauffassung gerichtet ist, als deren Hauptexponent ihm seinerzeit Kelsen gegenüberstand. Die Affinität m i t Kelsen kann nur insoweit behauptet werden, als auch Romano die Rechtsordnung als Einheit begreift, die sich auf eine allen Teilen gemeinsame Grundlage zurückführen läßt. 2. Sein und Sollen bei Kelsen und

Romano

Aber die theoretische Ausformung dieser Basis ist bei beiden Autoren so verschieden, daß eben daraus auch der diametral gegensätzliche Charakter ihrer allgemeinen Rechtstheorie resultiert 1 1 3 . Kelsen postuliert einen unaufhebbaren Dualismus von Sein und Sollen 114 . Das Recht ist ausschließlich i n der Welt des Sollens angesiedelt 118 . I n diesem Bereich des Sollens fungiert die Grundnorm als eine primäre Bedingung aller anderen Rechtssätze. Als solche ist sie nicht — i n einem Rechtsverfahren — gesetzt, sondern allem positiven Rechtsverfahren vorausgesetzt 116 . Sie ist die transzendentallogische Bedingung 1 1 7 für die Ableitung weiterer Rechtsnormen. Romano w i l l dagegen die Trennung von Sein und Sollen überwinden: „Es k a n n sich ein bestimmter Sachzwang ergeben, der eine ausdrückliche, drängende u n d kategorische Äußerung sozialer Bedürfnisse u n d K r ä f t e begründet i n dem Sinne, daß aus i h r u n m i t t e l b a r u n d direkt, ohne Unsicherheiten u n d ohne Möglichkeit, sich zu entziehen, eine verpflichtende N o r m hervorgeht: es ist ein Faktum, das seiner N a t u r nach sich m i t den charakteristischen Eigenschaften des Redits präsentiert, es ist die necessità, erste Quelle des letzteren 1 1 8 ." (Übersetzung, M . F.). 112 Balladore Pallieri, L'estinzione d i fatto degli Stati secondo i l d i r i t t o internazionale, S. 331, zit. nach Piovani, I l significato del principio d i effettività, S. 63. 118 A u f diese unterschiedliche F u n k t i o n von G r u n d n o r m bei Kelsen und necessità bei Romano hat m i t besonderem Nachdruck Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 19 f. hingewiesen. 114 Vgl. dazu ausführlich Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 7 ff. 115 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 20 f. 116 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 66 f. 117 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 67. 118 Romano, Sui decreti-legge, S. 298: „Può cioè verificarsi una data condizione d i cose che costituisca una manifestazione esplicita, impellente e categorica d i bisogni e d i forze sociali, nel senso che da essa emani immediatamente e direttamente, senza incertezze e senza possibilità d i sottrarvisi, una norma obbligatoria: è u n fatto che, per la sua natura, si presenta con le caratteristiche del diritto, è la necessità, p r i m a fonte d i quest'ultimo."

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2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 1. Teil I n dieser F o r m e l i s t d e r Gegensatz v o n Sein u n d S o l l e n aufgehoben.

T a r a n t i n o h a t diese Grundaussage R o m a n o s t r e f f e n d

charakterisiert:

„ . . . da die necessità nicht n u r Quelle des Rechts, sondern selbst Recht ist (Hervorhebung, M. F.), ergibt sich daraus, daß nicht n u r alle Rechtsquellen auf sie zurückführbar sind, sondern auch alle N o r m e n 1 1 9 . " (Ubersetzung, M. F.). V. Institution und necessità Z u k l ä r e n b l e i b t , i n w e l c h e m V e r h ä l t n i s dieses P r i n z i p d e r Gleichsetzung v o n necessità u n d Recht, das i n d e n J a h r e n 1901—1909 t h e o retisch b e g r ü n d e t w u r d e , m i t j e n e r I d e n t i f i k a t i o n v o n I n s t i t u t i o n u n d Recht steht, welche das K e r n s t ü c k des rechtstheoretischen H a u p t w e r k s „L'ordinamento giuridico" bildet. D i e A n t w o r t d a r a u f f i n d e t m a n , w e n n m a n sich noch e i n m a l j e n e Passage v e r g e g e n w ä r t i g t , i n d e r R o m a n o seinen gegensätzlichen S t a n d p u n k t i n der D i s k u s s i o n u m die R e c h t s n a t u r des Belagerungszustandes z u m A u s d r u c k b r i n g t , w o n a c h m a n i n d e r necessità d e n U r s p r u n g des Staates suchen m u ß , w e n n er sich d u r c h tatsächliche Ereignisse k o n s t i tuiert120. A u s diesem Passus k a n n m a n die E n t s p r e c h u n g v o n necessità u n d I n s t i t u t i o n (Rechtsordnung) ableiten. Necessità u n d R e c h t s o r d n u n g s i n d unzertrennlich, sind zwei Momente einer Einheit. Z u r Verdeutlichung m a g e i n H i n w e i s a u f eine Ä u ß e r u n g P i o v a n i s dienen, d e r diesen A s p e k t der Romanoschen T h e o r i e i n besonderer Weise herausgestellt h a t : „ F ü r eine Ordnung ist die Notwendigkeit zu existieren, die Notwendigkeit, Recht zu sein. Keine Ordnung bildet sich, ehe es nicht notwendig ist, daß sie sich bildet. Jede geltende Ordnung g i l t insoweit, als sie notwendig ist. Wenn dies w a h r ist, dann ist die necessità nicht Unmittelbarkeit, nicht D r ä n gen, nicht Außergewöhnlichkeit; i m Gegenteil, sie ist harmonisch, geordnete Präsenz von Eigenschaften, die den Staat zum Staate m a c h e n . . . Die necessità ist deshalb die normale Seinsweise der Ordnung, die sich i n einem organisierten Ganzen zusammenfügt, nicht durch eine äußere Macht, sondern w e i l es i h r gelingt, die eigene A r t der Existenz zu entfalten 1 2 1 ." (Ubersetzung, M. F.). 119

Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 18: y, Essendo necessità non solo fonte del diritto, ma diritto essa stessa (Hervorhebung, M. F.), ne d e r i v i che non solo tutte le f o n t i sono riconducibili ad essa, ma anche t u t t e le norme." 120 Romano, Sui decreti-legge, S. 298. 121 piovani, I l significato del principio d i effettività, S. 65: „Per l'ordinamento, la necessità d'esistere è necessità d'essere giuridico. Nessun ordinamento si forma prima che sia necessario che si formi. Ogni ordinamento vigente i n tanto vige i n quanto è necessario. Se ciò è vero la necessità non è immediatezza, non è urgenza, non è eccezionalità: al contrario, è armonica, ordinata presenza dei requisiti che fanno Stato lo Stato . . . L a necessità è dunque i l normale modo d'essere dell'ordinamento che si ordina i n organizzato assetto non per una forza estranea, bensì perchè riesce ad esplicare la propria maniera d'esistere ..."

F. Der Antivoluntarismus der Romanoschen Rechtstheorie

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F . D e r Antivoluntarismus der Romanoschen Rechtstheorie I . Ausschaltung des Willens als konstitutiven Elements des Rechts

Wenn man nach dem bisherigen Verlauf der Untersuchung die Position Romanos m i t dem Schlagwort des Antinormativismus belegen darf, so ist doch i m letzten Kapitel bereits ein zweites Charakteristikum Romanoschen Rechtsdenkens sichtbar geworden: der Antivoluntarismus. Wo der eigentliche Schöpfer des Rechts nicht der Gesetzgeber ist 1 2 2 , wo die primäre Rechtsentstehung i n die „necessità degli uomini e delle cose" verlegt ist, die eo ipso ihre Rechtsordnung erzeugt, kann dem menschlichen Willen für die Rechtsentwicklung keine entscheidende Rolle beigemessen werden. Der Kampf gegen den Rechtsvoluntarismus durchzieht das Werk Romanos wie ein roter Faden und begegnet uns i n seiner gekonntesten Formulierung i n seinem Spätwerk „Frammenti di un dizionario giuridico" 1 2 3 . I n einem seiner ersten rechtstheoretischen Beiträge schreibt Romano: „Bekanntlich ist es eine geläufige Behauptung, daß es (das öffentliche Recht, M. F.) seine H e r k u n f t aus dem staatlichen W i l l e n zieht, und unter W i l l e n versteht m a n i n diesem Falle einen wirklichen positiven Willensakt, aus dem das Recht sich unmittelbar ableitet. Das ist nicht exakt. Es gibt einen K o m p l e x von Normen u n d Institutionen, den die neue Ordnung u n u m gänglich als die seinen betrachten muß, w e i l sie m i t i h r entstehen und ohne sie es kein Entstehen gäbe, da sie ihrem Leben essentiell sind 1 2 4 ." (Ubersetzung, M. F.).

Deshalb weist Romano Theorien, die das Recht auf den Willen des Volkes zurückführen wollen, ebenso zurück 1 2 5 wie solche, die auf den Willen und die Macht des Monarchen abstellen 128 . A u f derselben Ebene bewegen sich seine Angriffe gegen die Lehre vom Gesellschaftsvertrag (Locke) 127 , weil damit ein Willensverhältnis zur Basis der staatlichen Ordnung gemacht werde.

122

Romano, Die Rechtsordnung, S. 73 (83). Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 66—69. 124 Romano, L'instaurazione, S. 157: „Com'è noto, è una affermazione molto comune che esso tragga (il d i r i t t o pubblico, M. F.) origine dalla volontà statuale, e per volontà, i n t a l caso s'intende u n vero e proprio atto d i v o l i zione positiva da cui i l d i r i t t o immediatamente derivi. Ora ciò non è esatto. C'e u n complesso d i norme e d i ' i s t i t u t i che i l nuovo ordinamento non può non considerare suoi, perchè nasce con essi e senza d i essi la nascita non si avrebbe, giacché sono essenziali alla sua vita." 125 Romano, L'instaurazione, S. 114. 126 Romano, Die Rechtsordnung, S. 65 f. (71 f.). 127 Romano, Die Rechtsordnung, S. 54 f. (58). 123

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2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 1. T e i l I I . Objektives Redit als „ius involuntarium"

Objektives Recht ist für Romano stets ein „ius involuntarium" 1 2 8 . Dies gelte ohne Einschränkung für das Gewohnheitsrecht, das gelegentlich zu Unrecht als Ausdruck eines Rechtssetzungswillens der Beteiligten oder als vom Willen des Gesetzgebers abhängig angesehen werde, der i h m Rechtswirkung zuerkenne. Zwar sei es denkbar, daß die einzelnen Verhaltensweisen, die schließlich zur Bildung von Gewohnheitsrecht führen, auf einem konkreten Wollen beruhen. Ein Wille, gerichtet auf das Ergebnis dieses durch längere Übung andauernden Prozesses, d. h. auf die Entwicklung einer Tradition, eines Gewohnheitsrechtes selbst, existiere jedoch nicht. „ L a opinio juris seu necessitatis, che della consuetudine suole indicarsi come u n elemento sarà convinzione, credenza, sentimento, ma non è certo voluntà, nè di singoli nè collettiva 1 2 9 ". Nach Romano hat man aber auch das geschriebene Gesetzesrecht i m Sinne eines „ius involuntarium" aufzufassen. Denn für Romano geht jedes Recht aus der necessità hervor. Dem Gesetzgeber w i r d bei seiner Tätigkeit eine aktive, intellektuelle Vermittlung einschließende Rolle abgesprochen 130 . Der Gesetzgeber hat dieser Auffassung zufolge keine konstitutive Funktion. Seine Aufgabe ist es vielmehr, jenes Recht, das bereits i m sozialen Bewußtsein angelegt ist, aufzuspüren und i n Gesetzesfassung zu bringen. Ein schöpferischer A k t i m strengen Sinne ist darin nicht zu sehen. Tarantino hat zutreffend darauf hingewiesen, daß man m i t Romano vom Gesetzesrecht als einem „ius voluntarium" nur sprechen könne, als zur definitiven Feststellung der Rechtssätze der Wille des Gesetzgebers ausschlaggebend sei. Diese Deklaration des Rechts diene jedoch nur dazu, das Recht den Betroffenen bewußter zu machen, nicht aber i h m Wirksamkeit zu verleihen 131 . Interessant ist, daß Romano zur Ablehnung der Reduktion des Rechts auf einen dahinterstehenden Willen auf die Rechtsphilosophie Croces und Gentiles zurückgreift, obwohl er i m übrigen stets bemüht ist, philosophische Einflüsse von seiner allgemeinen Rechtslehre fernzuhalten. Croce hatte i n seiner Philosophie der Praxis das Gesetz als Willensakt (atto volitivo) bezeichnet, das Wollen aber nur als auf etwas Abstraktes gerichtet (volizione di u n astratto) angesehen 132 . Ein solches abstraktes Wollen sei aber kein wirkliches Wollen. Real sei nur ein 128

Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 66. Romano, ebenda. Die gleiche Argumentation findet sich bei Bobbio, L a consuetudine come fatto normativo, S. 30. 130 Romano, Osservazioni preliminari, S. 301. 131 Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 21. 132 Croce, Filosofia della pratica, S. 319, 341. 129

F. Der Antivoluntarismus der Romanoschen Rechtstheorie

61

konkretes, d. h. auf eine genau bestimmte Situation bezogenes Wollen. Folgerichtig leitet Romano daraus ab, daß nur die Handlungen der Rechtssubjekte echte Willensakte darstellen (ob sie n u n das Gesetz befolgen oder nicht), nicht aber das (objektive) Recht selbst 133 . Romano leugnet das Willenselement i m Rechtssystem nicht, aber er verweist es fast ausschließlich i n den Bereich des subjektiven Rechts. Die Dominanz des Willens begegnet uns immer dort, wo es u m eine „potestas" oder „facultas agendi" geht, aber auch bei Figuren wie Pflichten und Lasten 134 . Diese Konsequenz hält Romano auf der Grundlage seiner Theorie der Gleichsetzung von Institution und Rechtsordnung für zwingend. „Wenigstens der erste Kern, der Grundstein, auf dem eine solche Institution sich zu errichten beginnt, ist ein ,diritto involontario 4 ", wobei er nur eine gewisse Einschränkung zuläßt: „Erst i n späteren Momenten, w e n n nicht zeitlich, so doch i n jedem Falle logisch, w i r d daraus ein d i r i t t o volontario hervorgehen können, das i m übrigen regelmäßig nicht die Spuren des ersten v ö l l i g auszulöschen vermag, da dies eine Lösung der K o n t i n u i t ä t i m Leben der I n s t i t u t i o n selbst u n d daher seiner Identität bedeutete 1 3 5 ." (Übersetzung, M . F.).

Die hier zuletzt wiedergegebene Passage aus den „Frammenti d i u n dizionario giuridico" bedeutet wohl eine gewisse Relativierung seiner früheren Position, die gekennzeichnet war von einer völligen Verbannung des Willenselementes aus der Sphäre des objektiven Rechts. Das deutet offenbar darauf hin, daß Romano i n der letzten Phase seiner wissenschaftlichen Tätigkeit aufgrund der zunehmenden Gesetzgebungstätigkeit eine totale Ausschaltung des Willens aus dem objektiven Recht nicht mehr postulieren wollte. Trotz dieser partiellen Einschränkung ist man jedoch nicht gehindert, den Antivoluntarismus als wesentliche Komponente der Romanoschen Rechtstheorie festzuhalten 136 , dessen volle Bedeutung erst bei der nun folgenden Darstellung der Theorie der Pluralität der Rechtsordnung sichtbar werden wird.

133

Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 67. Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 70. 135 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 69: „ . . . a l m e n o i l primo nucleo, la p r i m a pietra i n cui u n ente d i tale natura comincia a porsi è u n d i r i t t o i n v o l o n t a r i o . . . Soltanto i n momenti posteriori, se non cronologicamente, i n ogni caso logicamente, potrà da esso emanare u n d i r i t t o volontario, che, del resto, d i regola non riuscirà a cancellare interamente le tracce del primo, poiché ciò implicherebbe una soluzione d i continuità nella v i t a stessa dell'ente e, quindi, della sua identità." 136 Siehe dazu auch Agnelli, L'istituzionalismo dal 1945 a i giorni nostri, i n : Annuario bibliografico d i filosofia del diritto, 1965, S. 269. 134

62 Zweiter

Teil

Die Vielfalt der Rechtsordnungen und ihre Beziehungen untereinander A . D i e P l u r a l i t ä t der Rechtsordnungen I . Die Ablehnung der etatistischen Rechtsauffassung

Aus dem Begriff der Rechtsordnung, wie er i m ersten Teil der Schrift „Die Rechtsordnung" entwickelt wurde, folgert Romano, daß es so viele Rechtsordnungen wie Institutionen gibt 1 3 7 . Die so formulierte Theorie der Pluralität der Rechtsordnungen steht ihrer Intention nach i m Gegensatz zur monistischen oder etatistischen Rechtsauffassung, die alles Recht auf den Willen des Staates zurückführen w i l l 1 3 8 . Diese zur damaligen Zeit als herrschend zu bezeichnende Meinung hat nach Romano zweierlei Ursachen: eine historische und eine ideengeschichtliche 139 . Historisch erkläre sich diese Ansicht aus der Tendenz des modernen Staates zu ständig umfassenderer gesetzlicher Regelung 140 , die den Staat als alleinigen Schöpfer des Rechts erscheinen lasse, „una specie di colonna d'Ercole, che moltiplicita i n tanti esamplari, circoscrive i l mare entro cui fluttua la storia" 1 4 1 . Die geistesgeschichtliche Wurzel sei i n der naturrechtlichen Vorstellung des Rechts als konkreter Verwirklichung eines transzendenten und absoluten Prinzips, der abstrakten und ewigen Gerechtigkeit zu suchen, so daß der Rechtscharakter all jenen sozialen Ordnungen abgesprochen werden müsse, die sich nicht wenigstens als Versuch zur Realisierung dieses Prinzips verstehen dürfen. Diese Theorie habe sich später m i t der ethischen Staatstheorie verbunden, die i m Staat das ethische Ganze par excellence sehe. Der Höhepunkt dieser Entwicklung sei schließlich m i t der Staatsphilosophie Hegels erreicht, i n der der Eintritt Gottes i n die Welt vollzogen wird. „Der Staat ist göttlicher Wille als gegenwärtiger, sich zur wirklichen Gestalt und Organisation einer Welt entfaltender Geist 142 ." 137

Romano, Die Rechtsordnung, S. 88 (106). Vgl. statt vieler der von Romano, Die Rechtsordnung, S. 89, Fn. 70 (107, Fn. 70) genannten Autoren Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 97: „Die folgenden Untersuchungen gehen von dem Grundsatze aus, daß das objektive Recht W i l l e des Staates sei." Es w i r d zwar i n der Regel von den Vertretern der monistischen Rechtsauffassung nicht geleugnet, daß es auch nichtstaatliches Recht gibt. Solches Recht k a n n jedoch deren Verständnis zufolge n u r durch staatliche Verleihung oder Anerkennung den Charakter objektiven Rechts annehmen, vgl. etwa Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 367. 139 Romano, Die Rechtsordnung, S. 89 ff. (108 ff.). 140 Ebenso Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 9, 27. 141 Romano, Oltre lo Stato, S. 346. 138

Β . Beweise für die Richtigkeit der Pluralitätstheorie

63

I I . Mangelnde Logik der etatistischen Rechtsauffassung

Romano hält die Auffassung des Rechts als Produkt des Staates für mit den Regeln der Logik unvereinbar. I n Anlehnung an Stammler 1 4 3 behauptet er die Unmöglichkeit der Definition des Staates ohne Rekurs auf den Begriff des Rechts, während umgekehrt für den Begriff des Rechts der des Staates sehr wohl entbehrlich sei. Das Recht wäre demnach ein logisches Prius gegenüber dem Begriff des Staates 144 . Romano vertieft diese Frage nicht. I h m kommt es vielmehr darauf an, anhand der bestehenden Rechtsordnungen die Unhaltbarkeit der von i h m bekämpften Theorie zu demonstrieren. Damit w i l l er diejenigen Autoren treffen, die i n der Reduktion allen Rechts auf den Staat weniger eine philosophische Lehre, als ein gegenwärtig geltendes positivrechtliches Prinzip entdecken. Die Romanosche Argumentation soll i m folgenden anhand seiner Ausführungen über das Verhältnis von staatlicher und kirchlicher Ordnung untersucht werden 145 . B. Beweise für die Richtigkeit der Pluralitätstheorie I . Das Verhältnis von Staat und Kirche

I n der kirchen- und staatsrechtlichen Literatur zur Zeit Romanos entsprach es einer verbreiteten Ansicht, daß die Ordnung der Kirche ihre Rechtsnatur von der des Staates ableite 146 . Romano mußte damit dem spezifischen Einwand entgegnen, die Kirche könne aus sich heraus kein Recht schaffen. Sohm 147 etwa hatte die Existenz eines originären Kirchenrechts verneint, da es m i t dem Entstehen des modernen aufgeklärten Staates nur noch weltliche Obrigkeit und nur noch weltliches Recht gebe. Damit aber sei das kanonische Recht als Recht gefallen und die kanonische Ordnung könne nur noch kraft und nach Maßgabe des weltlichen Rechts bestehen. Seinen Gegnern hält Romano vor, fälschlicherweise von der Existenz eines Kirchenrechts auszugehen, was — insoweit logisch schlüssig — zur Überlegung führt, daß seine Quellen nicht gleichzeitig vom Staat 142

Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 270, S. 415, 420. Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, S. 396 f. 144 Romano, Die Rechtsordnung, S. 92 (112). 145 Romano, Die Rechtsordnung, S. 95—99 (115—122). 146 Vgl. die Nachweise bei Romano, Die Rechtsordnung, S. 95 (116), Fn. 78 u n d Sohm, Weltliches u n d geistliches Recht, i n : Festgabe der Leipziger J u r i stenfakultät f ü r K . Binding, 1914, S. 28 ff. I n Deutschland w a r aber zu dieser Zeit die Auffassung von der Autonomie des Kirchenrechts durchaus h e r r schend, vgl. statt vieler, Stutz, Die Kirchliche Rechtsgeschichte, S. 11; Friedberg, Lehrbuch des katholischen u n d evangelischen Kirchenrechts, S. 108 ff. 147 Sohm, Weltliches u n d geistliches Recht, S. 32. 143

64

2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos,

. Teil

und von der Kirche gesetzt werden könnten 1 4 8 , wenn Widersprüche und Konflikte zwischen beiden Ordnungen vermieden werden sollen. Romanos Lösung ist auf der Grundlage seiner Institutionentheorie zu sehen. Wenn Rechtsordnung gleichzusetzen ist m i t Institution und diese m i t sozialer Organisation, dann muß die Kirche die Eigenschaft einer Rechtsordnung besitzen. Demnach handelt es sich bei der kirchlichen und staatlichen Ordnung, soweit diese kirchliche Materien regelt, u m zwei völlig getrennte Bereiche, denen jeweils eigene Quellen, Organisationen und Sanktionen entsprechen 140 . Daraus resultiert die Existenz zweier Kirchenrechte: jenes der Kirche und das des Staates. Romano leugnet nicht, daß der Staat seine Souveränität auch auf die Kirche ausdehnen und ihrem Wirken Grenzen setzen kann. So kann der Staat — u m bei den Beispielen Romanos zu bleiben — die Kirchensteuer abschaffen oder den Geistlichen die Eheschließung erlauben. Aber das hindert die Kirche nicht, das Gegenteil zu fordern und bei Verstößen Sanktionen vorzusehen. Rechtlich verbleibt es also bei der Autonomie der jeweiligen Ordnung. I I . Illegale Ordnungen

Was hier i m Verhältnis Staat—Kirche als Grundsatz ausgesprochen wurde, beinhaltet den K e r n der Theorie der Pluralität der Rechtsordnungen. Die dort entwickelten Gedanken sind beliebig übertragbar und gelten für sämtliche Beziehungen zwischen Staat und anderen Institutionen. Jede Organisation, welche die Eigenschaften einer Institution besitzt (ente ο corpo sociale, der infolge seiner Geschlossenheit über eine eigene Individualität verfügt und auf Dauer angelegt ist), ist per se Rechtsordnung. Diese Grundaussage verficht Romano bis i n die letzten Konsequenzen. Da das einzig Anti-Rechtliche nur das unüberbrückbar Anti-Soziale, d.h. rein Individuelle ist 1 5 0 , kommt selbst solchen Institutionen die Qualität einer Rechtsordnung zu, die i n erklärtem Gegensatz zur staatlichen Rechtsordnung stehen 151 . Eine Verbrecherbande etwa, die m i t gesetzgebenden und Exekutivorganen ausgestattet ist, m i t Kommandos, die verhängte Strafen unerbittlich vollziehen, und m i t Statuten, die i n ihrer Perfektion staatlichen Gesetzen gleichkommen, unterscheide sich dem Prinzip nach nicht von der staatlichen Ordnung. Die Verneinung ihres Rechtscharakters wäre nur das Ergebnis 148

Romano, Die Rechtsordnung, S. 97 (119). Romano, Die Rechtsordnung, S. 98 (120). 150 Romano, Die Rechtsordnimg, S. 45 (44). 161 Romano, Die Rechtsordnung, S. 99 f. (122 f.); ders., F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 72 f. 149

Β . Beweise für die Richtigkeit der Pluralitätstheorie

65

einer ethisch-moralischen Bewertung, Ausdruck des philosophischen Postulats der Identität von Recht und Moral, das aber auf der Ebene der allgemeinen Rechtslehre keine Gültigkeit beanspruchen könne 152 . Selbstverständlich leugnet Romano nicht das Recht des Staates, solche illegalen Organisationen m i t allen zur Verfügung stehenden, i. d. R. strafrechtlichen M i t t e l n zu verfolgen. Aber solange es nicht gelungen ist, ihre Organisation aufzulösen, dürfe an ihrer Rechtlichkeit nicht gezweifelt werden. Nicht uninteressant ist i n diesem Zusammenhang die Bemerkung Stones, daß der Gegensatz Romanos zu Hauriou i n dieser Frage daraus resultiere, daß Romano Empirist war, während Hauriou von einem Positivisten Comtescher Prägung zu einem katholischen Positivisten geworden sei 153 . I I I . Nebeneinander staatlicher und privater Ordnungen

Ein weiterer Beweis für die Inadäquanz eines Exklusivitäts- oder Universalitätsanspruchs des staatlichen Rechts erblickt Romano i n verschiedenen Institutionen, die sich auf privatrechtlicher Grundlage entwickelt haben, z.B. Betriebe, Schulen, Konvikte etc. 154 . Diese Bereiche haben zum Teil eine Ausgestaltung durch das Privatrecht erfahren. Niemand könne jedoch behaupten, daß die einschlägigen Regeln die betreffenden Institutionen auch nur annähernd vollständig erfaßt hätten. I m Gegenteil, der Gesetzgeber habe gelegentlich bewußt, manchmal unbewußt eine Regelung unterlassen oder es existierten Normen, die jedoch veraltet seien und den veränderten Verhältnissen nicht mehr entsprächen. I n all diesen Fällen hätten sich die Institutionen eine eigene und manchmal den staatlichen Bestimmungen entgegengesetzte Ordnung geschaffen. Romano verweist auf die Herausbildung einer Autoritätsstruktur, die Existenz von Über- und Unterordnungsverhältnissen i n den oben genannten Institutionen, obwohl das italienische Privatrecht keine rechtliche Form der Suprematie kenne 155 . Solche internen Ordnungen blieben 152 Romano, Die Rechtsordnung, S. 100 f. (123 f.); zum Problem von Recht u n d M o r a l i n der Allgemeinen Rechtstheorie Romanos s. o. Romano hat damit ein Problem aufgegriffen, das praktisch so alt ist w i e die Rechtsphilosophie selbst u n d deshalb schon Piaton u n d Aristoteles beschäftigte, vgl. dazu Levi, Contributi ad una teoria filosofica dell'ordine giuridico, S. 285. I m Grunde genommen ist die Bejahung des Rechtscharakters illegaler Organisationen die konsequente Folge solcher Theorien, die eine strikte T r e n nung von Rechts- u n d Moralordnung vornehmen, s. beispielsweise Levi, Contributi, S. 286. 153 Stone, Social dimensions of l a w and justice, S. 521. 154 Romano, Die Rechtsordnung, S. 102 (125 f.). 155 Romano, ebenda.

5 Fuchs

66

2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 2. T e i l

für das staatlich normierte Recht fast völlig irrelevant. So seien verhängte Ordnungsmaßnahmen nur insoweit justiziabel, als die Verletzung eines Privatrechtsgeschäftes, meist eines Vertrages, i n Frage stehe 156 . Ansonsten verbleibt es bei der Autonomie der Institutionen zur Konstituierung ihres Rechts. Damit hat Romano ein Phänomen angesprochen, das i n der Folgezeit auch andere Institutionentheoretiker beschäftigte. Es geht u m die Rolle des Vertrags i n den sozialen Beziehungen. Henry Sumner Maine hatte m i t seiner berühmten Formel „from status to contract" die überragende Bedeutung des Vertrags i n der nachfeudalen Epoche auf einen Nenner gebracht. Die Stellung des einzelnen und der Austausch von Gütern und Leistungen sollte nicht mehr von einem vorgegebenen Statussystem, sondern von der autonomen Willensentscheidung der Beteiligten abhängen. Das juristische M i t t e l zur Verwirklichung dieses Prinzips war der Vertrag geworden. A n der universellen Geltung dieses Grundsatzes kamen erste Zweifel auf, als infolge der technischen und sozialen Änderungen des späten 19. Jahrhunderts Formen kollektiver Beziehungen (z. B. i n Großbetrieben) die individuellen Kontakte zurückdrängten. Eine erste theoretische Reaktion auf diese Veränderungen erfolgte i n der soziologischen Theorie Dürkheims. I n der Auseinandersetzung m i t Spencer unterstrich Durkheim die Spontaneität des modernen Soziallebens und die wachsende Bedeutung nichtvertraglicher Beziehungen 157 . Romano verdeutlichte an verschiedenen Stellen seines Werks, daß die Figur des Vertrags zu eng geworden war, u m die gewandelte Situation hinreichend erfassen zu können. Dies galt seiner Meinung nach vor allem für die rechtliche Einordnung der modernen Arbeitsverhältnisse. Er kritisiert Rechtsprechung und Lehre, w e i l sie das Arbeitsverhältnis u m jeden Preis i n die Vertragsform pressen wolle, während i n W i r k lichkeit die Betriebe eine autonome Ordnung entfalten, die m i t der Konstruktion des Vertrags nicht i n den Griff zu bekommen sei 158 . Die meiste Aufmerksamkeit hat diesem Fragenkomplex einige Jahre später der französische Institutionentheoretiker Georges Renard gewidmet. Er glaubte, eine historische Entwicklung konstatieren zu können, die von einem ständigen „glissement du contrat vers l'institution" gekennzeichnet war 1 5 9 . Der Vertrag ist für i h n „la recette juridique des 156 157 158 159

Romano, Die Rechtsordnung, S. 103 (127). Vgl. Durkheim, De la division d u t r a v a i l social, S. 177. Romano, Die Rechtsordnung, S. 103 f. (127 f.). Renard, L a théorie de l'institution, S. 433 ff.

C. Das Verhältnis der Institutionen/Rechtsordnungen zueinander

67

petites situations", während die Institution als das geeignete M i t t e l zur Bewältigung großer Aufgaben erscheint 160 . I m Verhältnis zu Romano ist aufschlußreich, daß Renard — noch mehr als Romano — die Herausbildung hierarchischer Strukturen als ein Charakteristikum von Institutionen ansieht. Er schreibt: „L'égalité est la loi du contrat: la hiérarchie est la loi de l'institution 1 6 1 ". C. Das Verhältnis der Institutionen/Rechtsordnungen zueinander Die Theorie des Rechts als Institution und ihre Verbindung m i t dem Prinzip der Pluralität der Rechtsordnungen lassen das Recht i n seiner Totalität als einen Makrokosmos, bestehend aus einer Vielzahl von Institutionen-Rechtsordnungen, erscheinen. Nach Romano wäre es Aufgabe der Juristen, auf dieser Grundlage ein Schema aller Beziehungen zwischen allen Rechtsordnungen auszuarbeiten 162 . I . Typisierung der Institutionen

Romano unternimmt es i m letzten Abschnitt seiner „Rechtsordnung", wenigstens einen Teil jenes Gesamtprogramms zu verwirklichen. Er unterscheidet eine Reihe von Institutionentypen, die sich i n einer Ubersicht wie folgt zusammenfassen lassen 163 : 1. originäre — abgeleitete Institutionen 2. Institutionen m i t universellen/mit begrenzten Zielen 3. zusammengesetzte — einfache Institutionen 4. vollkommene — unvollkommene Institutionen 5. Institutionen mit/ohne Eigenschaft der Juristischen Person 6. abhängige — unabhängige Institutionen I I . Relevanz der verschiedenen Ordnungen füreinander

Eine Untersuchung über die Beziehungen zwischen den einzelnen Institutionen hat nach seiner Vorstellung von der Relevanz einer Ordnung für eine andere auszugehen. Von einer rechtlichen Relevanz i m Sinne Romanos kann man sprechen, „wenn entweder die Existenz oder der Inhalt oder die Wirksamkeit einer Ordnung durch eine andere Ordnung bedingt ist, und zwar infolge eines rechtlichen Grundes" 164 . 180 161 162 163 184

5*

Renard, L a théorie de l'institution, S. 372. Renard, L a théorie de l'institution, S. 364. Romano, Die Rechtsordnung, S. 112 (140). Romano, Die Rechtsordnung, S. 11Ì2—< 115 (141—145). Romano, Die Rechtsordnung, S. 116 (145).

68

2. Abschn. : Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 2. T e i l

Solche Gründe können sein1®5: Uber- und Unterordnung; eine Institution ist Voraussetzung für eine andere; Abhängigkeit vermittels einer dritten Ordnung; freiwillige Unterordnung; Aufgehen einer Ordnung i n einer anderen. Beispiel: Relevanz bezüglich der Existenz einer Ordnung Die Abhängigkeit der Existenz einer Ordnung von einer anderen sieht Romano i n zwei Fällen gegeben: Über- und Unterordnung zweier Institutionen 1 6 6 ; Institution A als Voraussetzung der Institution B 1 6 7 . Die erste Fallkonstellation ist dadurch gekennzeichnet, daß die höhere Ordnung die niedrigere bestimmt, sei es daß sie deren Quelle bildet oder daß sie ihr die Befugnis zu eigener Rechtssetzung gewährt. Als Beispiele dafür nennt Romano das Verhältnis von Staat und Gemeinden sowie von Bundesstaat und Mitgliedsstaaten 168 . Die zweite Form gegenseitiger Relevanz findet Romano i n seiner deutlichsten Ausprägung i n der Beziehung des Völkerrechts zum staatlichen Recht, wobei das staatliche Recht als das Substrat der völkerrechtlichen Ordnung angesehen wird. Dieses Problem war schon zu Romanos Zeiten heftig umstritten und ist bis heute kontrovers geblieben 160 . Die herrschende Meinung i n der völkerrechtlichen Literatur sah die Quelle des Völkerrechts i m Recht der Einzelstaaten, deren Wille für die Existenz des supranationalen Rechts konstitutiv war 1 7 0 . Dieser Vorstellung t r i t t Romano getreu seiner pluralistischen Theorie der Rechtsordnung entgegen, indem er die Völkerrechtsordnung und die Rechtsordnung der Mitgliedsstaaten als jeweils autonome Rechtsordnungen konzipiert, die nicht i n einem Uber- und Unterordnungsverhältnis stehen, sondern auf Kooperation und gegenseitige Ergänzung angelegt sind 171 . Wenngleich das Völkerrecht als alle Staatenglieder umfassende Institution die innerstaatlichen Rechte überlagert, so gibt es dennoch keinen Primat des Völkerrechts. Genau dies w i l l Romano m i t der Formel zum Ausdruck bringen, nach der die niedrigere Ordnung die 165

Romano, Die Rechtsordnung, S. 116—118 (146—148). Romano, Die Rechtsordnung, S. 118—123 (149—156). 167 Romano, Die Rechtsordnung, S. 123—128 (156—162). 168 Bezüglich des Verhältnisses von Bundesstaat u n d Mitgliedsstaat hat Romano seine Meinung geändert, s. Romano, Die Rechtsordnung, S. 121, Fn. 95 c (152, 95 quater). 169 Vgl. zum Meinungsstand K i m m i n i c h , Einführung i n das Völkerrecht, S. 253 ff.; Wengler, Völkerrecht, S. 95 ff. 170 Vgl. Romano, Die Rechtsordnung, S. 94, Fn. 75, 76 (114, Fn. 75, 76). 171 Romano, Die Rechtsordnung, S. 51 ff. (52 ff.). 166

C. Das Verhältnis der Institutionen/Rechtsordnungen zueinander

69

Voraussetzung für die höhere ist. Ähnliche Fallgestaltungen begegnen uns wieder bei der Erörterung der Relevanz bezüglich des Inhalts und der Wirksamkeit der Rechtsordnungen 172 . I I I . Die Bedeutung der Relevanzlehre

Es kommt hier nicht darauf an, Romanos Argumentation i m einzelnen nachzuvollziehen. Wichtiger ist es, zu eruieren, weshalb Romano dem Problem der Relevanz zwischen den einzelnen Institutionen solchen breiten Raum zur Verfügung stellt. Der materielle Gehalt der Relevanzdiskussion ist auf den ersten Blick nicht ohne weiteres erkennbar. Der Umfang der Ausführungen, die Vielzahl der Beispiele und die aufgebotene Kasuistik lassen das Anliegen Romanos zunächst ausschließlich als Interesse an einer Klassifikation und Systematik der Beziehungen und Interdependenz verschiedener Ordnungssysteme erscheinen. Sicherlich waren die Bemühungen Romanos auch darauf gerichtet. Da er „Die Rechtsordnung" als einen Beitrag zur Allgemeinen Rechtstheorie verstand, mußte er die Gültigkeit seiner Institutionen- und Pluralitätstheorie i n allen Bereichen des Rechts unter Beweis stellen. Orlando sieht das unschätzbare Verdienst Romanos darin, die Kardinalpunkte seines Rechtsdenkens nicht nur i n abstracto dargelegt, sondern gerade an der jeweiligen konkreten Fragestellung veranschaulicht und präzisiert zu haben 173 . Romano war dazu i n besonderer Weise befähigt, da er nicht nur i n allen Disziplinen des öffentlichen Rechts (Völker«, Verfassungs-, Verwaltungs-, Kirchenrecht) beschlagen, sondern auch ein hervorragender Kenner der italienischen und deutschen Privatrechts- und Internationalen Privatrechtsliteratur war. 1. Das Aufgreifen des Autonomiegedankens einiger deutscher Autoren des 19, Jahrhunderts Zu einem besseren Verständnis der Relevanzlehre gelangt man, wenn man sie i n Verbindung m i t Romanos Theorie der Autonomie sieht, wie sie i n den „Frammenti di u n dizionario giuridico" zum Ausdruck kommt 1 7 4 . Da Romano selbst die Verwandtschaft seines Autonomiebegriffs m i t Vorstellungen einiger deutscher Autoren des 19. Jahrhunderts zum Ausdruck gebracht hat 1 7 5 , scheint eine kurze Darstellung der ein172

Romano, Die Rechtsordnung, S. 128—142 (162—183). Orlando, Ancora del metodo i n d i r i t t o pubblico con particolare riguardo all'opera d i Santi Romano, i n : Orlando, D i r i t t o pubblico generale, S. 55 f. 174 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 14—30. 175 Romano, Frammenti d i u n dizionario giuridico, S. 17, zitiert Ahrens, Recht u n d Rechtswissenschaft i m Allgemeinen, i n : Holtzendorffs Encyclopädie der Rechtswissenschaft, 2. A u f l . 1873; Behrend, Das deutsche P r i v a t recht, S. 456; Brunner, Autonomie, i n : Rechtslexikon I, S. 146 f.; Pfizer u n d Welker, Autonomie, i n : Rotteck / Welcker, Staatslexikon, 3. A u f l . 1858, I, S. 76. 178

70

2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 2. T e i l

schlägigen Diskussion i n der deutschen Rechtswissenschaft vonnöten. Zur Bedeutung der Autonomie heißt es bei Ahrens: „Eine jede physische u n d moralische P e r s o n . . . hat v o n Rechts wegen einen selbständigen Lebens- u n d Wirkungskreis i n Anspruch zu nehmen, i n welchem sie i n freiem Schalten u n d Walten nach eigenem Ermessen ihre Lebens- und Güterverhältnisse f ü r alle durch die V e r n u n f t erlaubten Zwecke bestimmen kann. Dieses Recht der Selbstbestimmung oder der Autonomie i m weitesten Sinne (welches m a n i m Privatrechte gewöhnlich zu eng als das Recht gewisser Personen zur Aufstellung bindender Rechtsnormen auffaßt) g i l t allgemein f ü r alle Gebiete des P r i v a t - u n d öffentlichen Rechts; es besteht f ü r die physische Person w i e f ü r die Familien, Gemeinden, Kreise, Provinzen, f ü r den Staat selbst, sei es als Glied einer Staatenverbindung oder als der durch das Völkerrecht geregelten Völkerverbindung. Jede M i t gliedschaft an einem höheren Vereine darf die Autonomie w o h l beschränken, aber nicht aufheben 1 7 ·."

Die Konzeption Ahrens' steht unter dem Einfluß der Rechtsphilosophie K a r l Christian Friedrich Krauses 177 . Krauses Werk enthält den umfassenden Entwurf einer pluralistischen Rechts- und Gesellschaftslehre. Danach erscheint das menschliche Leben als ein Ensemble zahlreicher, untereinander gleichrangiger Vereinigungen. Der „Organismus der menschlichen Geselligkeit" w i r d als harmonisches Zusammenspiel 178 zweier Sphären gesehen: die eine besteht aus Vereinigungen m i t mehr oder weniger universellen Zielen, welche Krause als Grundgesellschaften bezeichnet 179 ; daneben, aber i n Wechselwirkung m i t diesen, steht die Gesamtheit der werktätigen Gesellschaften, deren Zweck i n der Erfüllung besonderer menschlicher Bedürfnisse liegt 1 8 0 . Diesem gesellschaftlichen Organismus entspricht die Gliederung der Rechtssphären, die sich ebenfalls zu einer organischen Einheit zusammenfügen. Entscheidend ist aber, daß innerhalb dieser umfassenden Einheit „jeder einzelne Mensch, jede Familie, jeder freie gesellige Verein, jedes Volk sein eigenthümliches Recht und seine eigenthümliche Rechtspflege und Gerechtigkeit" besitzen 181 . Der Staat nimmt dabei keine Sonderstellung ein. „Der 176

Ahrens, Recht u n d Rechtswissenschaft, S. 41. Z u Krauses Rechtsphilosophie s. Gurvitch, L'idée d u droit social, S. 442 ff. u n d ders., Grundzüge der Soziologie des Rechts, S. 62 f. 178 I n Spanien, w o Krause durch die Werke Sanz del Rios u n d Giner de Los Rios bekannt w u r d e u n d großen Einfluß ausübte, w i r d Krauses P h i l o sophie als „harmonischer Rationalismus" bezeichnet, s. López-Morillas (Hrsg.), Krausismo, S. 7. 178 Krause, Das U r b i l d der Menschheit, S. 80 ff. Dazu rechnet Krause Familie, Freundschaft, Freie Gesellschaft als Zusammenschlüsse m i t Sonderinteressen sowie Stamm, Gemeinde, Volk, Gesamtheit der Völker als G r u n d gesellschaften allgemeinen Charakters. 180 Krause, Das U r b i l d der Menschheit, S. 168 ff. Dabei unterscheidet er zwischen Gesellschaften, deren Bestreben auf die Grundformen des Lebens gerichtet sind (Tugend-, Recht-, Gottinnigkeits- u n d Schönheitsbund) u n d solchen, die auf die Werktätigkeit der Menschen unmittelbar gerichtet sind (vor allem: Wissenschafts- u n d Kunstbund). 177

C. Das Verhältnis der Institutionen/Rechtsordnungen zueinander

71

Staat ist nur ein Theil des ganzen Lebens des Volkes, die anderen Gesellschaften sind nicht dem Staat subordinirt, sondern coordinirt. Ja, er ist sogar einigen subordinirt, wenigstens i n gewisser Hinsicht 1 8 2 ." Ahrens' Auffassung von Autonomie war keine isolierte Einzelmeinung. Neben den von Romano genannten Autoren (s. oben Fn. 140) sind vor allem Beseler und Gierke hervorzuheben, die eine ähnliche Autonomielehre vertreten haben 183 . I m Gegensatz dazu steht die Auffassung Gerbers, der den Begriff der Autonomie als besondere Rechtsquelle völlig verwirft 1 8 4 . Gerber sieht historisch i n der Erstarkung der Landeshoheit die Unterwerfung der kleineren politischen Gewalten vorgezeichnet. „Die gesetzgebende Gewalt des Staates duldete fortan keine andere neben sich 185 ." Autonomie kann demnach allenfalls als ein unjuristischer Ausdruck für die größere oder geringere Handlungsbefugnis von Personen oder Genossenschaften akzeptiert werden, wie sie durch den vom bestehenden Gesetz gewährten Spielraum gewährt wird 1 8 6 . 2. Romanos Konzeption der Autonomie Romano entwickelt seinen Begriff der Autonomie i n der Auseinandersetzung m i t der von i h m als traditionell bezeichneten Lehrmeinung, die das A t t r i b u t Autonomie ausschließlich originären Ordnungen zugestehen w i l l 1 8 7 . Jede abgeleitete Ordnung wäre danach stets integrierender Bestandteil der höheren Ordnung, so daß der ersteren niemals Autonomiecharakter zukommen könne. Romano bezeichnet dies als das Prinzip der Exklusivität einer originären Rechtsordnung, deren Wurzel er i n den „esagerate e spesso paradossali teorie Kelseniane" 188 sieht. Demgegenüber verficht Romano — i n Parallele zu den oben erwähnten 181

Krause, Das U r b i l d der Menschheit, S. 59. Krause, Der Erdrechtsbund, S. 111. 183 Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, S. 72: „Die A u tonomie ist also die gewissen Corporationen zustehende Befugnis, sich innerhalb des von ihnen beherrschten Kreises oder doch f ü r ihre besonderen Angelegenheiten nach freiem Ermessen i h r eigenes Recht (Willkühren, Statute, Beliebungen) zu s e t z e n . . . Die Autonomie entspricht also i n den engen Grenzen ihrer Wirksamkeit der Gesetzgebung des Staates." Eine ähnliche Vorstellung liegt Gierkes Ausführungen i n seinem ersten Band des Genossenschaftsrechtes, S. 749 ff. zugrunde. 184 Gerber, Über den Begriff der Autonomie, AcP, 1854, S. 35 ff. 185 Gerber, A c P 1854, S. 58. 186 Gerber, A c P 1854, S. 62. Vgl. auch die ausführliche Darstellung der Autonomielehre Gerbers bei von Oertzen, Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus, S. 225 ff. 187 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 16, nennt als Vertreter dieser Auffassung Passerin d'Entreves, I l negozio giuridico, 1934, S. 46 ff. 188 Romano, ebenda. 182

72

2. Abschn.: Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 2. T e i l

deutschen Vertretern der Autonomielehre — das Prinzip der Autonomie nicht-originärer Ordnungen. Romano sieht die Abhängigkeit der Institutionen i n ihrer unterschiedlichen Ausgestaltung, verneint aber, daß i n der Regel eine Institution völlig i n der anderen aufgeht. Darin ist die Möglichkeit von Autonomie begründet. Dabei kommt es nicht auf den subjektiven Willen, sondern auf die objektive Existenz einer Ordnung an. Romano sagt: „ D e n spezifischen Charakter der Autonomie darf m a n nicht so sehr i m Willenselement suchen, m i t dem diese sich entfalten kann, als i n dem obiekt i v e n F a k t u m der B i l d u n g einer Ordnung, welche bestimmte Eigenschaften der Unabhängigkeit und, zur gleichen Zeit der Abhängigkeit hat, d . h . der begrenzten Unabhängigkeit von einer anderen Ordnung 1 8 9 ." (Ubersetzung, M . F.).

3. Funktion

der Autonomielehre

Der Abschnitt über die Relevanz der einzelnen Rechtsordnungen füreinander hat die Realität des Rechts als ein System abgestufter Interdependenz verschiedener Ordnungen erkennen lassen. Das von Romano dabei gewählte Verfahren kann insofern als deskriptiver Natur bezeichnet werden, als er seine Klassifizierungen jeweils aus der Betrachtung und dem Vergleich des Verhältnisses konkreter Institutionen zueinander gewonnen hat. Die später ausgearbeitete Autonomielehre hat i n Anknüpfung an die so gewonnenen Ergebnisse ein allgemeines theoretisches Prinzip formuliert, das allen sozialen Körpern kraft ihrer Existenz als Ordnung Autonomie (sei es auch nur begrenzte) zusichert. M i t ihrer erklärten Gegnerschaft zu allen „tendenze a fare dello Stato i l principio e la fine di tutta la vita sociale e giuridica" 1 9 0 sollte sie als weitere Bestätigung der grundlegenden These der Pluralität der Rechtsordnungen dienen. I V . Fälle teilweiser Irrelevanz

Dieses Thema beherrscht auch das Schlußkapitel der „Rechtsordnung", i n dem es u m die Fälle teilweiser Irrelevanz einzelner Institutionen zueinander geht. Donati 1 9 1 , der entschiedenste Verfechter der von Romano bekämpften Gegenposition, hatte die vollständige Durchdringung jedes individuellen Bereichs durch das staatliche Recht behauptet: 189

Romano. Frammenti d i u n dizionario giuridico, S.29: „ . . . i l carattere specifico dell'autonomia deve ricercarsi non tanto nell'elemento della v o lontà con cui questa può esplicarsi, quanto nel fatto oggettivo della formazione d i u n ordinamento che abbia certi requisiti d i indipendenza e, nello stesso tempo, d i dipendenza, cioè d i l i m i t a t a indipendenza da u n altro ordinamento." 190 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 29. 191 Donati, I l problema delle lacune dell'ordinamento giuridico, S. 223.

C. Das Verhältnis der Institutionen/Rechtsordnungen zueinander

73

„Eine bestimmte Handlung ist von einer besonderen gesetzlichen Bestimmung entweder geboten oder verboten, oder sie bewegt sich i n der Sphäre der Freiheit, u n d als solche ist sie erlaubt, außer sie brächte eine nicht von einer bestimmten Gegennorm vorgesehene Beeinträchtigung anderer m i t sich; i n diesem Falle w ä r e sie verboten."

M. a. W., es gäbe keinen rechtsfreien Raum, vielmehr würden alle gesetzlich nicht besonders geregelten Handlungen unter das allgemeine Freiheitsrecht fallen. Romano widerspricht einer solchen positiven Fassung des allgemeinen Freiheitsrechts. Diesem könne nur ein negativer Inhalt zukommen, d. h. wenn die staatliche Rechtsordnung eine bestimmte Materie nicht eigens regle, so sei dies ein Ausdruck dafür, daß sie diesen Bereich aus seiner Sphäre ausgeschlossen habe 192 . Rechtsordnungen, die sich i n einem normfreien Raum entwickeln, stehen zum staatlichen Recht i n keinerlei Beziehung. Genau dies ist gemeint, wenn Romano von Irrelevanz spricht. Ein Beispiel soll diesen Sachverhalt verdeutlichen. Romano hält es grundsätzlich für unzulässig, daß ein staatliches Gericht über den Ausschluß eines Mitglieds einer politischen Partei entscheidet 193 . Die Begründung ist aus den vorangegangenen Betrachtungen Romanos unschwer zu erraten. Die Parteien operieren gegenüber ihren Mitgliedern i n einem Bereich, für den das staatliche Recht keine Vorschriften bereit hält. Alles, was sich dort abspielt, ist für die staatliche Ordnung irrelevant 1 9 4 . Eine Einschränkung muß nach Romano aber für Probleme m i t „ziviler Wirkung" gelten, die sich i m Zusammenhang m i t dem Parteiausschluß ergeben 195 . Zwar führt Romano nicht weiter aus, was unter „zivilen Wirkungen" verstanden werden soll, aber aus der vorausgehenden Erörterung der Justiziabilität des Ausschlusses aus handels- oder bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften 196 darf geschlossen werden, daß es sich u m Fragen handeln muß, die i m codice civile eine ausdrückliche Regelung erfahren haben. Die Irrelevanz der Parteiordnung findet also dort ihr Ende, wo die staatliche Ordnung Bestimmungen getroffen hat 1 9 7 . 102 Romano, Die Rechtsordnung, S. 160 (209) ; Osservazioni sulla completezza, S. 374. 193 Romano, Die Rechtsordnung, S. 165 (216). 194 Eine gewisse Einschränkung macht Romano, Die Rechtsordnung, S. 166, Fn. 143 a (217, Fn. 143 bis). 195 Romano, Die Rechtsordnung, S. 166 (217). 196 Romano, Die Rechtsordnung, S. 165 (216). 197 Die Auffassung Romanos dürfte durchaus m i t der gegenwärtigen Rechtsprechung deutscher Gerichte zu Fragen des Parteiausschlusses vereinbar sein, w o ebenfalls davon ausgegangen w i r d , daß die innere Ordnung der Parteien p r i m ä r eine Angelegenheit der Verbandsautonomie ist, die die staatlichen Gerichte zu respektieren haben, weshalb die Nachprüfung von Ermessensentscheidungen abgelehnt u n d auf Verstöße gegen Gesetzesrecht beschränkt w i r d . Vgl. dazu Seifert, Die politischen Parteien i m Recht der Bundesrepublik Deutschland, S. 285 ff.

74

2. Abschn. : Die Allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, 2. T e i l D . Zusammenfassung I . Institutionentheorie gegen Normativismus / Legalismus

Romanos Theorie richtet sich primär gegen eine Rechtsauffassung, die i m Recht nur den Inbegriff von Normen und Gesetzen sieht. Ohne den normativen Aspekt des Rechts zu leugnen, verlegt er das Schwergewicht i n die Rechtsordnung, die er i n den gesellschaftlichen Institutionen verkörpert sieht. Dabei liegt die Originalität und Besonderheit der Romanoschen Theorie gegenüber allen übrigen (vor allem französischen) Institutionentheorien i n der Gleichsetzung von Institution und Rechtsordnung. I I . Pluralität der Rechtsordnungen

Der institutionelle Rechtsbegriff dient Romano als Basis für die Auseinandersetzung m i t der zu seiner Zeit fast ausnahmslos vertretenen etatistischen Rechtsauffassung, die den Staat als alleinigen Rechtsschöpfer gelten läßt. Gegen diesen Rechtsmonismus setzt er seine Theorie der Pluralität der Rechtsordnungen. Danach können alle Institutionen originär i h r eigenes Recht erzeugen. Der Staat erscheint i n dieser Konzeption nur als die höchste und mächtigste der Institutionen, i n der alle übrigen Institutionen vereint sind — ohne aber ihren Charakter als selbständige Rechtsordnungen zu verlieren.

3.

Abschnitt

Romanos Theorie i m Urteil ihrer K r i t i k e r I m folgenden geht es u m eine Zusammenstellung der wichtigsten Einwände, die gegen die Theorie Romanos vorgebracht wurden. Romano selbst hat i n der zweiten Auflage der „Rechtsordnung" eine Übersicht über die wesentlichsten Kritikpunkte, die i n der Auseinandersetzung m i t seiner Theorie aufgetaucht waren, geliefert 1 . Unlängst hat Tarantino i n mühevoller Kleinarbeit nahezu alle Stimmen gesammelt, die sich kritisch gegenüber der Allgemeinen Rechtstheorie Santi Romanos geäußert haben 2 . U m unnötige Wiederholungen zu vermeiden, erscheint es deshalb sinnvoll, die Darstellung auf die wesentlichen Aussagen der K r i t i k e r zu beschränken. A. Vorwurf des Soziologismus Romano war stets ein entschiedener Verfechter eines „rigorismo giuridico". Die Hinweise auf die Notwendigkeit, ein Eindringen nichtrechtlicher Elemente i n die Rechtstheorie zu verhindern, sind zahlreich. So hatte er bei der Ausarbeitung seines Rechtsbegriffs die Verwendung philosophischer Kategorien abgelehnt 3 . Nicht minder deutlich war sein Bemühen u m die Abwehr soziologischer Einflüsse. Romano hatte für die Definition des Rechts die Bezeichnung Institution gewählt und den Begriff der Organisation bewußt vermieden, weil dies seiner Meinung nach die Übernahme einer soziologischen Terminologie bedeutet hätte 4 . Trotz dieser eindeutigen Aussagen Romanos wurde von vielen K r i t i kern immer wieder behauptet, seine Institutionentheorie sei keine j u r i stische, sondern eine soziologische Theorie. Dieser Einwand war 1921 von del Vecchio i n seiner Rezension der „Rechtsordnung" begründet worden 5 . 1 2

Romano, Die Rechtsordnung, S. 86 f. (102 f.). Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 115 bis

171. 8 4

Romano, Die Rechtsordnung, S. 30 f., Fn. 21, 23 (25 f., Fn. 21, 23). Romano, Die Rechtsordnung, S. 42 f. (40—42).

76

3. Abschn.: Romanos Theorie i m U r t e i l ihrer K r i t i k e r

Demzufolge bewegt sich Romano i n dem gängigen Schema des rechtssoziologischen Empirismus, wenn er das Recht „ i n dem bloßen Faktum einer beliebigen Institution" bestehen läßt. Positiv sei lediglich — i m Gegensatz zum gewöhnlichen Positivismus oder pseudo-philosophischen Soziologismus — zu vermerken, daß „während dieser das Recht schlicht als soziales Phänomen erklärt, und es als ein Produkt der Gesellschaft darstellt, Romano dagegen anerkennt, daß i m Begriff der Gesellschaft bereits jener des Rechts enthalten ist, und man daher nicht ohne Widerspruch dieses als ein Produkt oder ein Konsekutivum gegenüber der Gesellschaft selbst betrachten kann. ,Ubi societas, i b i ius , e ." (Übersetzung, M. F.). Del Vecchios K r i t i k ist auf dem Hintergrund seiner neukantianischen Rechtsphilosophie zu sehen. Er war i n seinen rechtsphilosophischen Überlegungen von der Frage ausgegangen, ob eine objektive, d. h. universal gültige Bestimmung dessen, was Recht ist, möglich ist 7 . I n Anlehnung an die Erkenntnistheorie Kants und dessen Lehre von den Allgemeinbegriffen war del Vecchio zu der Auffassung gelangt, „daß der allumfassende Rechtsbegriff (logisch) früher ist als die Rechtserfahrung, d. h. als die einzelne Rechtserscheinung... die logische Rechtsform ist eine a priorische (nicht-empirische) Gegebenheit und stellt eben die bedingende Schranke für die Rechtserfahrung i m allgemeinen dar" 8 . Aus dem Vorwurf des Soziologismus ergibt sich nahezu zwangsläufig ein weiterer Einwand. Der Mangel der Theorie Romanos besteht nach del Vecchio darin, dem Recht keine deontische Struktur verliehen, sondern es durch die Verwendung der Kategorie der Institution i n die Welt des Faktischen verlegt zu haben 9 . Das Recht aber sei „seinem Wesen nach eine Idee, nach der sich eine Gesellschaft bilden kann; und als Idee und Erfordernis behauptet es sich hartnäckig i m menschlichen Geist, auch wenn die entsprechende soziale Ordnung fehlt. . . . Gerade die Untersuchung des geschichtlichen Daseins des Rechts veranlaßt uns so von Neuem, jenes Element der Transzendenz, jenen metaempirischen oder überseinsmäßigen Charakter aufzuspüren, der, wie w i r sagen möchten, der logischen Natur des Rechts i m allgemeinen eigen ist" 1 0 . (Übersetzung, M. F.). 5

Del Vecchio, Moderne concezioni del diritto, i n : Rivista internazionale d i filosofia del diritto, 1921, S. 191 ff. 6 Del Vecchio, Rivista internationale d i filosofia del diritto, S. 198: „ M e n t r e questo dichiara semplicemente i l d i r i t t o u n ,fenomeno sociale 4 , e lo rappresenta come u n prodotto della società, i l Romano riconosce invece che nel concetto d i società è già implicito quello d i diritto, e non si può q u i n d i senza paralogismo riguardar questo come u n prodotto ο u n consecutivum rispetto alla società stessa. U b i societas i b i jus." 7 Del Vecchio, Presupposti filosofici della nozione del diritto, S. 12. 8 Del Vecchio, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, S. 351. 9 Del Vecchio, Rivista internazionale d i filosofia del diritto, S. 198.

Β . Gleichzeitigkeit von Recht u n d I n s t i t u t i o n

77

B. Vorwurf einer unzulässigen Annahme der Gleichzeitigkeit von Recht und Institution Rechtsentstehung ist nach Romano gleichzusetzen m i t Institutionenbildung. Dieser Prozeß ist ein Prozeß der Gleichzeitigkeit. I n dem Augenblick, i n dem die Entwicklung einer Institution zum Abschluß kommt, gibt es unmittelbar Recht. Institution und Recht entstehen uno actu. I . Kritik del Vecchios

Del Vecchio leugnet die Verbindung von Recht und Gesellschaft nicht: „Recht und menschliche Gesellschaft sind empirisch verbunden, weil das Recht nicht verwirklicht erscheint (in der Welt der Erfahrung), wenn nicht dort, wo eine Gesellschaft besteht 11 ." (Übersetzung, M. F.). Dennoch behauptet er die Unvereinbarkeit der Hypothese der Gleichzeitigkeit von Institution und Rechtsordnung — wie sie von Romano formuliert wurde — m i t dem Grundsatz des logischen prius des Universalrechtsbegriffs gegenüber den empirischen Erscheinungen des Rechts. Die Stoßrichtung gegen die Institutionentheorie ist damit vorgezeichnet: „Die Rechtlichkeit der Institution leitet sich nicht (wie es bei Romano den Anschein hat) aus dem bloßen Faktum ihres Seins, ihrer Existenz ab; sehr wohl aber davon, daß diese Existenz unterstellt w i r d als bereits von einer internen Regel beherrscht, welche genau das Recht ist 1 2 ." I I . Kritik Bobbios

I n dieselbe Richtung, wenn auch weniger von der rechtsphilosophischen Sicht, als vielmehr von der Ebene der Allgemeinen Rechtstheorie aus, zielt Bobbios Argumentation 1 3 . 10 Del Vecchio, Rivista internazionale d i filosofia del diritto, S. 199: „ I I d i r i t t o è, i n sostanza, un'idea, secondo la quale una società può foggiarsi; e come idea ed esigenza si afferma imperiósamente nello spirito umano, se p u r manchi i l corrispondente assetto sociale. L a stessa disamina della v i t a storica del d i r i t t o ci conduce, cosi, d i nuovo ad intravedere quell'elemento d i trascendenza, quel carattere metaempirico ο superesistenziale, che è proprio, come dicemmo, della natura logica del diritto i n genere." 11 Del Vecchio, Rivista internazionale d i filosofia del diritto, S. 198: „ D i r i t t o e società umana sono empiricamente coevi, perchè i l d i r i t t o non appare come attuato (nel mondo dell'esperienza) se non là dove esiste una società." 12 Del Vecchio, Rivista internazionale d i filosofia del diritto, S. 201: »La giuridicità dell',istituzione' non deriva (come sembra al Romano) dal mero fatto d i essa, dalla esistenza sua; sibbene da ciò, che tale esistenza è supposta già come dominata da una regola interna, la quale è appunto i l diritto." 13 Bobbio, Teoria della norma giuridica, S. 19 ff.

78

3. Abschn.: Romanos Theorie i m U r t e i l ihrer K r i t i k e r

Seine K r i t i k entzündet sich an der Behauptung Romanos, daß das Recht, noch bevor es Norm wird, Organisation, Struktur und Grundlage jener Gesellschaft ist, die es als Einheit konstituiert 1 4 . Bobbios Lösung des Problems besagt genau das Gegenteil: Die Entstehung von Regeln ist immer das originäre, wenn auch nicht ausschließliche Phänomen bei der Konstituierung einer Institution 1 5 . Seine Begründung stützt sich auf folgende Überlegung: Organisation bedeute Verteilung von Aufgaben i n der Weise, daß jedes Mitglied der Gruppe, gemäß seiner Fähigkeit und Kompetenz, zum Erreichen des gemeinsamen Zwecks beitrage, aber diese Aufgabenverteilung könne nicht erfolgen, wenn nicht m i t Hilfe von Verhaltensregeln. Dann aber könne keine Rede davon sein, daß die Organisation vor den Normen komme, wahr sei genau das Gegenteil, daß die Normen vor der Organisation kommen 16 . Der Prozeß der Institutionalisierung, d. h. der Übergang von der anorganischen zur organischen Phase ist nach Bobbio an dreierlei Voraussetzungen geknüpft. Es müssen die Zwecke feststehen, die die Institution zu erfüllen hat, sowie die grundsätzlichen M i t t e l zur Erreichung dieser Zwecke und schließlich müssen innerhalb des so vorgegebenen Rahmens den Beteiligten ihre spezifischen Funktionen zugewiesen werden. Daraus folge, daß die Bestimmung der Zwecke, M i t t e l und Funktionen nur mittels Regeln geschehen könne, unabhängig davon, ob es sich u m geschriebene oder von den Gruppenmitgliedern nur stillschweigend anerkannte handle. Bobbio scheint deshalb sogar eine gewisse Verständigungsmöglichkeit zwischen institutioneller und normativer Rechtsauffassung zu sehen: „ . . . der Prozeß der Institutionalisierung u n d die Produktion von Verhaltensregeln können nicht getrennt werden, d. h. dort, w o w i r auf eine organisierte Gruppe stoßen, werden w i r sicher einen K o m p l e x von Verhaltensregeln finden, die jener Organisation Leben verliehen haben, oder, m i t anderen Worten, daß, w e n n I n s t i t u t i o n gleichbedeutend m i t Rechtsordnung ist, Rechtsordnung m i t einem K o m p l e x v o n Normen gleichzusetzen ist. Dann aber schließt die Theorie der I n s t i t u t i o n die normative Theorie nicht aus, sondern schließt sie vielmehr e i n . . . 1 7 ." (Übersetzung, M . F.). 14

Romano, Die Rechtsordnung, S. 32 (27). Bobbio, Teoria della norma giuridica, S. 22. 16 Bobbio, Teoria della norma giuridica, S. 20. 17 Bobbio, Teoria della norma giuridica, S.20f.: „ . . . p r o c e s s o d i istituzionalizzazione e produzione d i regole d i condotta non possono andare disgiunti e che q u i n d i là dove c'imbattiamo i n u n gruppo organizzato, là siamo sicuri d i trovare u n complesso d i regole d i condotta che a quell'organizzazione hanno dato via, o, i n altre parole, che, se istituzione equivale a ordinamento giuridico, ordinamento giuridico equivale a complesso d i norme. M a allora la teoria dell'istituzione non esclude, bensi include la teoria normativa del diritto...". 15

C. V o r w u r f der Tautologie

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C. V o r w u r f der Tautologie E i n h ä u f i g erhobener V o r w u r f gegenüber d e r I n s t i t u t i o n e n t h e o r i e R o m a n o s b e t r i f f t das V e r h ä l t n i s v o n I n s t i t u t i o n u n d Rechtsordnung. D a b e i g e h t es u m das P r o b l e m , ob die Gleichsetzung d e r b e i d e n B e g r i f f e n i c h t eine bloße T a u t o l o g i e b e i n h a l t e t , e i n e n c i r c u l u s v i t i o s u s , d e r d e n Rechtscharakter d e r I n s t i t u t i o n voraussetzt, also des B e g r i f f s , d e r schließlich m i t d e m Recht i d e n t i f i z i e r t w e r d e 1 8 . C h i a r e l l i 1 9 h a t diesen E i n w a n d a u s f ü h r l i c h b e g r ü n d e t : „ E i n m a l behauptet, daß der Begriff des Rechts oder der Rechtsordnung dem der Gesellschaft, verstanden als jede soziale Organisation (Institution), entspricht, werden die beiden Begriffe Rechtsordnung u n d I n s t i t u t i o n gleichbedeutend, u n d sie bedingen sich gegenseitig, aber nur, insoweit w i r vorher die beiden Begriffe haben übereinstimmen lassen, indem w i r dieselben Elemente i n sie hineingelegt u n d den einen m i t dem anderen definiert haben. Wenn w i r sagen, daß die Rechtsordnung eine organisierte soziale Einrichtung ist u n d daß m a n unter I n s t i t u t i o n gerade eine organisierte soziale E i n richtung versteht, u n d w e n n w i r hinterher behaupten, daß die Rechtsordnung eine I n s t i t u t i o n ist, dann bedeutet dies nicht die Gleichsetzung zweier Termini, sondern einfach, daß w i r ein u n d dieselbe Realität Rechtsordnung oder I n s t i t u t i o n nennen. U n d hinzuzufügen, daß jede Rechtsordnung eine I n s t i t u t i o n ist, ist nichts anderes als zu wiederholen, was w i r selbst vorausgesetzt h a b e n . . . m i t anderen Worten, m a n operiert m i t einer petitio p r i n cipii, w e i l die ausgesprochene Gleichsetzung der beiden Begriffe nicht der Formel A = B, sondern der Formel A = A entspricht." (Ubersetzung, M. F.). D . V o r w u r f der W i l l k ü r l i c h k e i t der Abgrenzung von Institutionen und Nicht-Institutionen Die Abgrenzung der Institutionen v o n Nicht-Institutionen durch Rom a n o i s t ebenfalls z u m Gegenstand der K r i t i k gemacht w o r d e n . Romano hatte den Institutionenbegriff über die herkömmliche V e r w e n d u n g s w e i s e als U n t e r a r t d e r j u r i s t i s c h e n P e r s o n h i n a u s ausgedehnt: 18

Fassò, L a storia come esperienza giuridica, S. 30 f. Chiarelli, I l problema dei caratteri differenziali, i n : S c r i t t i per A. Scialoja, Bd. I V , S. 166 f.: „ I n f a t t i , una volta affermato che i l concetto d i diritto, ο d i ordinamento giuridico, corrisponde a quello d i società, intendendo però per società ogni ente sociale unitariamente organizzato (istituzione), i due t e r m i n i ordinamento giuridico 4 e »istituzione' equivarrano, e si implicheranno reciprocamente, ma solo i n quanto siamo stati noi stessi a far coincidere preventivamente le due nozioni, ponendo i n esse i medesimi elementi, e definendo l'una con l'altra. Se diciamo che l'ordinamento giuridico è l'ente sociale organizzato, e che per istituzione s'intende appunto l'ente sociale organizzato, affermare successivamente che l'ordinamento giuridico è una istituzione non v u o l dire stabilire una equivalenza tra due termini, ma v u o l dire semplicemente che noi chiamiamo »ordinamento giuridico' ο i s t i t u zione' la medesima realtà. E soggiungere poi che ogni ordinamento giuridico è un'istituzione non è che ripetere quanto noi stessi abbiamo premesso. L a enunciata equazione tra i due t e r m i n i non corrisponde alla formula A = B , bensi alla formula A = A . 19

80

3. Abschn.: Romanos Theorie i m U r t e i l ihrer K r i t i k e r

Institution ist „ogni ente ο corpo sociale". M i t dieser Metapher sollte aber gleichzeitig eine Einschränkung verbunden sein. Sie sollte all jene Erscheinungen ausklammern, die nicht Ausdruck der Sozialität, sondern der bloßen Individualität des Menschen sind 20 . Eine lediglich aus zwei Personen zusammengesetzte „Institution", etwa ein Freundschaftsverhältnis, war danach aus dem Rechtsbegriff ausgeschlossen21. Freilich bedeutete dies nicht, daß Zweier-Beziehungen prinzipiell als Grundlage einer Institution auszuscheiden hätten. Wo vielmehr neben dem personalen Element eine einigende und organische Bindung existiert, i n Romanos Worten: ein sozialer Uberbau sich bildet, von dem sowohl die Einzelbeziehungen wie die grundsätzliche Position der Beteiligten abhängt und bestimmt wird, da t r i t t eine Institution ins Leben 22 . Typisches Beispiel dafür ist nach Romano das eheliche Zusammenleben. Die Familie w i r d u. a. dadurch zur Institution, daß sich die Individuen den gemeinsam verfolgten Zielen unterordnen und dadurch ein konkretes, soziales Gebilde entsteht 23 . Fassò spricht der von Romano vorgenommenen Differenzierung von der Warte einer empirischen Betrachtungsweise aus eine gewisse Tauglichkeit nicht ab; vom Standpunkt der Logik aus hält er sie jedoch für total willkürlich 2 4 . Romano war auf Grund der 1929 erschienenen Monographie Cesarini Sforzas gezwungen, i n der zweiten Auflage der „Rechtsordnung" zu dieser Problematik Stellung zu nehmen. Cesarini Sforza war i n der Bestimmung dessen, was als Rechtsordnung anzuerkennen ist, sehr weit gegangen. Danach hätte auch die Menschenschlange vor einem Schalter oder einem Lokal als eine Rechtsordnung zu gelten, kraft derer dem Ersten i n der Reihe ein echtes und eigenes Recht garantiert würde. Die materielle Existenz einer solchen Ordnung würde vor allem bestätigt, wenn eine Autorität, ζ. B. ein Angestellter, den einzelnen Gliedern der Reihe laufende Nummern zuteilte 25 . 20

Romano, Die Rechtsordnung, S. 39 (37). Romano, Die Rechtsordnung, S. 31, 61 (26, 67); eine ähnliche Abgrenzung findet sich bei Gurvitch, L'idée d u droit social, S. 118, der aktive u n d passive Gemeinschaften unterscheidet: „ A v a n t tout i l y a assurément des communautés réelles, q u i ne s'appuient point sur u n droit, et q u i de plus, remarquonsle tout de suite, ne peuvent engendrer aucun droit: telles les communautés d'amour, les communautés d'amitié, les communautés d'adoration, etc. Ce sont de communautés — états passifs — répudiant toute possibilté de superstructure organisée ... une communauté, pour engendrer droit, doit être une communauté active." 22 Romano, Die Rechtsordnung, S. 61 (67). 23 Romano, Die Rechtsordnung, S. 62 (68). 24 Fassò, L a storia come esperienza giuridica, S. 27 ff.; 72 ff.; 83. 25 Cesarini Sforza, I l d i r i t t o dei privati, S. 30. 21

E. Unbestimmtheit des Romanoschen Institutionenbegriffs

81

Die gleiche Beurteilung sei für die sog. „organizzazioni allo stato diffuso" angebracht, also Vereinigungen, die nach einem allgemeinen Reglement bestimmte Zwecke verfolgen (teams und Spielklubs, Kreis von Adligen, die Ritterbräuche pflegen etc.). Romano bezeichnet diese Beispiele als Grenzfälle, jenseits derer Institutionen und damit Recht nicht mehr aufgefunden werden können 28 . Fassò27 hält diese Zäsur für willkürlich. „Warum" — so fragt er — „sind die Schlange vor einem Schalter, oder die Vereinigung von Leuten, die sportliche oder Ritterregeln beachten, Grenzfälle? Wer legt diese Grenze fest oder woraus leitet sie sich ab? Warum ist sie an jenem Punkt der Skala der menschlichen Gemeinschaften festgelegt und nicht einen Grad höher oder tiefer?" (Übersetzung, M. F.). Fassò zeigt Verständnis, daß Romano auf dem Boden der Allgemeinen Rechtslehre Bedenken äußert, den Institutionenbegriff auf menschliche Mikroorganisationen auszudehnen. Dieses Zugeständnis ändere jedoch nichts an dem Einwand, daß Romano eine wirklich qualitative Grenzziehung unterlassen habe, seine Unterscheidung von der Nicht-Institution bleibe vielmehr i m Empirisch-Quantitativen stecken. Denn logisch sei eine Wesensverschiedenheit zwischen einem Gesetz, das i n einer Liebesbeziehung existiert, und dem staatlichen Gesetz nicht zu konstatieren. I n beiden Fällen werde das Gesetz i n der Regel freiwillig befolgt. Wo es aber an einer freiwilligen Unterordnung fehle, bestehe sowohl bei einem Liebespaar wie i n der staatlichen Ordnung die Möglichkeit, einem anderen Befehle zur Erfüllung des Gesetzes zu erteilen 28 . E. Vorwurf der Unbestimmtheit des Romanoschen Institutionenbegriffs Eng verwandt m i t dem Einwand der Willkürlichkeit ist der Vorwurf der Unbestimmtheit des Romanoschen Rechtsbegriffs. Die K r i t i k entzündet sich dabei an Romanos Definition der Institution als „ogni ente ο corpo sociale". Orlando, der diese K r i t i k am deutlichsten ausgesprochen hat, w i l l der Romanoschen Begriffsbestimmung den Wert einer gewissen Elastizität nicht absprechen, die notwendig ist, da eine juristische Grundkategorie i n Frage steht. Dennoch kritisiert Orlando am In-

26

Romano, Die Rechtsordnung, S. 38, Fn. 29 b (35, Fn. 29ter). Fassò, L a storia come esperienza giuridica, S. 28: „Perchè la ,coda' dav a n t i a uno sportello, ο l'ordinamento sportivo e quello cavalleresco sono i casi limite? Chi fissa questo limite, ο da che cosa lo si deduce? Perchè esso è stabilito i n quel punto della scala degli stati d i convivenza umana, e non u n gradino p i ù su od uno p i ù giù?" 28 Fassò, La storia come esperienza giuridica, S. 74 f. 27

6 Fuchs

82

3. Abschn.: Romanos Theorie i m U r t e i l ihrer K r i t i k e r

stitutionenbegriff Romanos dessen Strukturlosigkeit (istruttura), die es nicht erlaubt, eine genauere Vorstellung darüber zu gewinnen, was jeweils als Institution zu gelten hat 2 9 .

29

Orlando, S. 291—293.

Stato

e

diritto,

in:

Orlando,

Diritto

pubblico

generale,

4.

Abschnitt

Der Einfluß der historischen Entwicklung auf die Rechtetheorie Romanos A. Neue Entwicklungen in der Interpretation des Werkes Romanos Das folgende Kapitel versucht die Zusammenhänge zwischen der Theorie Romanos und der politischen, sozialen, ökonomischen und k u l turellen Situation, i n der er seine Gedanken formulierte, zu erhellen. Damit ist gleichzeitig die Frage nach dem ideologischen Standort seiner Theorie aufgeworfen 1 . Ein solches Vorgehen zwingt selbstverständlich zu äußerster Behutsamkeit und Vorsicht vor allem bei einem Gelehrten wie Santi Romano, der mit seiner Monographie „Die Rechtsordnung" von 1917/18 eine Theorie verfaßt hat, die auf den ersten Blick völlig außerhalb der Zeit zu stehen scheint 2 . Romanos betrachtete „Die Rechtsordnung" als einen Beitrag zur Allgemeinen Rechtstheorie (teoria generale del diritto). Als solche sollte sie „nicht etwa dieses oder jenes objektive Recht betreffen, oder diese oder jene historische Situation, sondern die Realität jedes Rechts und jeder Erfahrung" (Hervorhebung, M. F.) und als Ordnungslehre wollte sie überzeitlich und nicht historisch bestimmt sein 8 . 1

Es bedarf an dieser Stelle keiner Auseinandersetzung m i t den Theorien über den Ideologiebegriff. Z u r Klarstellung sei n u r vermerkt, daß, w e n n i m folgenden von Ideologie die Rede ist, lediglich von der Tatsache ausgegangen w i r d , daß jede wissenschaftliche Theorie neben ihrer explikativen eine axiologische (sprich: ideologische) F u n k t i o n hat (vgl. z.B. Bobbio, Teoria e ideologia, i n : Amministrare, 1975, S. 457). 2 Bobbio, Amministrare, S. 458 hat die Notwendigkeit solcher Vorsicht einleuchtend begründet: „Tanto p i ù grande deve essere la cautela quando si tratta d i u n personaggio come Santi Romano, almeno per due ragioni. A n z i t u t t o egli è per disciplina d i studio, e forse anche per temperamento, controllatissimo nella manifestazione dei p r o p r i sentimenti, sino ad apparire impenetrabile; scrive con rara sobrietà senza m a i indulgere alla preziosità letteraria, anóhe se è studioso d i buone e vaste letture; guarda alle cose che p u r lo interessano con u n certo distacco, impassibile sino ad apparire indifferente (ma non è) d i fronte alle grandi passioni che agitano la storia." 3 Tarello, Politica del diritto, 1975, S. 80: „Romano intendeva che essa concernesse non già questo ο quel d i r i t t o oggettivo, ο questa ο quella situazione storica, bensì concettualizzasse la realtà d i ogni d i r i t t o e d i ogni esperienza, e che la dottrina dell'ordinamento fosse metatemporale e non storicamente determinata." 6*

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4. Abschn.: Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

So nimmt es nicht Wunder, daß Romanos Rechtslehre weitgehend ohne Berücksichtigung des historischen Kontexes gelesen und kritisiert wurde. I n den letzten Jahren ist aber — darauf war eingangs schon hingewiesen worden — eine Wende i n der Behandlung Romanoschen Rechtsdenkens eingetreten. Diesen Interpretationsversuchen muß nunmehr nachgegangen werden. I . Cassese

Es war Sabino Cassese, der 1972 die Diskussion über die Historizität der Rechtslehre Romanos eröffnet hat 4 . Casseses Beitrag ist i n zweierlei Hinsicht für jede weitere Auseinandersetzung grundlegend. Einmal liefert er durch seine Konsultation des privaten „archivio Romano" wertvolle Daten über die Person Romanos und über die Entstehung „Der Rechtsordnung". Von besonderer Bedeutung müssen dabei die Bemerkungen über die Intensität erscheinen, m i t der Romano das Zeitgeschehen verfolgte. I n diesem Zusammenhang verdient die von Cassese m i t geteilte Tatsache Aufmerksamkeit, wonach Romano sich i n den Jahren von 1911—1914 fast wöchentlich von seinem Bruder Notizen über Streiks und die Aktionen der Sozialisten i n seiner Geburtsstadt Palermo geben ließ 5 , eine Information, die man i m Auge behalten sollte, wenn man über den Einfluß des „associazionismo" auf das Werk Romanos nachdenkt. Schon 1913 hatte Romano eine relativ klare Vorstellung seiner später formulierten institutionellen und pluralistischen Rechtsauffassung. Dies geht aus einem maschinengeschriebenen, 381 Seiten umfassenden Text hervor, der eine Darstellung des italienischen Staatsrechts enthält und der unter dem Titel „Staatsrecht des Königreichs Italien (Verfassungsund Verwaltungsrecht)" i n der von Max Huber betreuten Reihe „Das öffentliche Recht der Gegenwart" bei Mohr i n Tübingen erscheinen sollte 6 . A u f dem Hintergrund des so zusammengetragenen Datenmaterials unternimmt Cassese eine Interpretation von Romanos „L'ordinamento giuridico". Er nimmt die Inauguralrede Romanos „Lo stato moderno e la sua crisi" zur Eröffnung des akademischen Jahres 19097 zum Ausgangspunkt, u m zu zeigen, daß Romano sich schon zu diesem Zeitpunkt der grundlegenden Probleme der sozialen und politischen Entwicklung Italiens bewußt war, denen sich die Rechtswissenschaft nicht verschlie4

Cassese, Quaderni fiorentini, 1972, S. 243 ff. Cassese, Quaderni fiorentini, 1972, S. 264. 6 Cassese, Quaderni fiorentini, 1972, S. 260—263; dazu auch Schmu·, V o r w o r t zu Romano, Die Rechtsordnung, S. 6. 7 Romano, L o stato moderno, S. 311 ff. 5

Α . Neue Entwicklungen i n der Interpretation des Werkes Romanos

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ßen durfte. M i t der „Krise des modernen Staates" sollte das Entstehen neuer mächtiger gesellschaftlicher Organisationen (Arbeitnehmer- und Arbeitgeberorganisationen, Genossenschaften, Camere di Lavoro, leghe di resistenza etc. bezeichnet werden, die sich neben der staatlichen Organisation entwickelt hatten und bisweilen sogar seine Existenz i n Frage zu stellen drohten. Cassese zufolge hat Romano m i t seiner Schrift „L'ordinamento giuridico" auf diese drängenden gesellschaftlichen Probleme eine juristische A n t w o r t gegeben. Cassese belegt seine Meinung m i t Zitaten aus diesem Werk, i n denen Romano selbst der von i h m bekämpften monistischen Rechtsauffassung ihren offenen Widerspruch m i t der Geschichte vorgeworfen hat 8 . Romanos Rechtstheorie sei danach der Versuch, der geschichtlichen Entwicklung Rechnung zu tragen, d. h. die neuen Kräfte und die durch sie erzeugten Institutionen aufzugreifen und ihnen eine rechtliche Legitimität zu verschaffen 9 . Cassese sieht i n Romano den Rechtstheoretiker des liberal-demokratischen Italiens und seiner Institutionen, wie sie i n der Ära Giolitti herausgereift waren. Als Beweis für die Geschichtlichkeit der Romanoschen Rechtstheorie sieht Cassese die erneute Veröffentlichung von „L'ordinamento giuridico" i m Jahre 1945. Er schreibt dazu: „Nach Abschluß der Erfahrung des Faschismus, als die Institutionen des alten liberaldemokratischen Staates neues Leben erhielten, nahm Santi Romano dieses Buch wieder i n die H a n d u n d veröffentlichte, abgesehen von kleineren lexikalischen Veränderungen u n d unter Hinzufügung von Fußnoten bibliographischer A r t , genau diesen ,L'ordinamento giuridico 4 wieder, der v o n jenem Staat eine erste juristische Rekonstruktion geliefert hatte. Muß i n dieser Entscheidung nicht ein weiteres Zeichen f ü r die Historizität des Werkes gesehen werden 1 0 ?" (Übersetzung, M. F.). I I . D'Albergo

Salvatore d'Albergo knüpfte m i t seinen „Riflessioni sulla storicità degli ordinamenti giuridici" 1 1 an den Beitrag Casseses an. D'Albergo kritisiert die gängige ahistorische Betrachtungsweise des Werkes Romanos und ihre Beschränkung auf die Analyse der Romano8

Vgl. etwa die Fundstelle bei Cassese, Quaderni fiorentini, 1972, S. 268. Cassese, Quaderni fiorentini, 1972, S. 269, 278. 10 Cassese, Quaderni fiorentini, 1972, S. 283: „Chiusa l'esperienza del fascismo, come riprendevano v i t a le istituzioni del vecchio Stato liberale democratico, Santi Romano riprenderà i n mano e ripubblicava tale e quale, salvo m i n o r i variazioni lessicali e la aggiunta d i note d i aggiornamento b i b l i o grafico, ,L'ordinamento giuridico' che d i quello Stato aveva dato per primo una ricostruzione giuridica. N o n va vista i n questa decisione u n ulteriore segno della storicità dell'opera?" 11 D'Albergo, Riflessioni sulla storicità degli ordinamenti giuridici, i n : Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico, 1974, S. 451 ff. 9

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4. Abschn.: Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

sehen Syntax, so als ob es Romano nur u m die Erfindung einer neuen juristischen Syntax gegangen wäre, i n der die Begriffe corpo sociale, Norm, Ordnung, Institution, Recht „diano solto l'impressione d i poter districare una matassa tuttavia inestricabile . . ," 1 2 . D'Albergos Interpretationsergebnis kommt dem Casseses sehr nahe. Auch er sieht die Allgemeine Rechtslehre Romanos als den juristischen Schlüssel für die politische und soziale Organisation des liberalen Staates, verstanden als „Stato moderno per eccellenza" 15 . Die Besonderheit der Argumentation d'Albergos besteht i n der stärkeren Betonung der Widersprüchlichkeit des liberalen Staates, die ihren Niederschlag auch i n der Rechtsauffassung von „L'ordinamento giuridico" gefunden habe. Er stellt noch einmal die Gedankenwelt Romanos vor, wie sie i n der schon oben erwähnten Pisaner Inauguralrede 14 zum Ausdruck gekommen ist und bestimmt den Wesenskern i n der Tatsache, „daß ein ,Jurist' ( = Romano, M. F.) mitten i n der Krise der liberal-demokratischen Erfahrung als eigenes Feld wissenschaftlicher Untersuchung... die soziale Dynamik aufgreift, die nicht i n ,unparteiischer 4 Weise gesehen w i r d . . . , sondern m i t einem ausdrücklichen Werturteil bezüglich der Tatsache, daß die Verdunkelung der Konzeption des modernen Staates, seine Unzulänglichkeit gegenüber den Notwendigkeiten der ,neuen Organisationen 4 , von Kräften bestimmt wird, die auf eine generelle Umwälzung zielen" 15 . (Übersetzung, M. F.). D'Albergo leitet daraus die These ab, daß entgegen der Auffassung der traditionellen Romano-Kritiker die Widersprüche seines Werkes keine logischen, sondern politische sind. Der Vorwurf formaler Inkohärenz sei danach unbegründet, da die Existenz von Widersprüchen i n der Romanoschen Rechtstheorie nur der theoretische Ausdruck der sozialen und politischen Antinomie eines „Stato moderno i n crisi" sei1®. ΠΙ. Tarello Tarellos 17 Ausführungen sind vornehmlich der Frage des ideologischen Charakters der Romanoschen Rechtstheorie gewidmet. Die ideologische Natur w i l l Tarello vor allem den allgemeinen Aspekten des 12

D'Albergo, Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico, 1974, S. 456. D'Albergo, Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico, 1974, S. 474. 14 Romano, L o stato moderno, S. 311 ff. 15 D'Albergo, Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico, 1974, S. 459: „Che u n ,giurista 1 ( = Romano, M. F.), i n piena crisi dell'esperienza liberaldemocratica, assuma come proprio campo d i rilevazione s c i e n t i f i c a . . . la dinamica sociale, vista non già i n modo »neutro 4 ..., ma con u n esplicito giudizio d i ,valore' i n merito al fatto che l'eclissi'della concezione dello Stato moderno, la sua insufficienza* d i fronte alle necessità d i »organizzazioni nuove', è determinata da forze che mirano ad u n »sovvertimento generale' ...". 16 D'Albergo, Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico, 1974, S. 475. 13

Α. Neue Entwicklungen i n der Interpretation des Werkes Romanos

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„L'ordinamento giuridico" entnehmen18. D a r u n t e r versteht er e i n m a l die t o t a l e V e r r e c h t l i c h u n g ( p a n g i u r i d i c i s m o ) , d u r c h d i e a l l e sozialen P h ä n o m e n e auf rechtliche r e d u z i e r t w e r d e n . D i e V e r s c h l e i e r u n g s f u n k t i o n dieses p a n g i u r i d i c i s m o bestehe d a r i n , K o n f l i k t e u n d W i d e r s p r ü c h e i n d e r sozialen O r g a n i s a t i o n z u v e r b e r g e n , i n d e m solche K o n f l i k t e u n d W i d e r sprüche als typische Beispiele f ü r B e z i e h u n g e n zwischen verschiedenen O r d n u n g e n ausgegeben w e r d e n . D e r z w e i t e a l l g e m e i n e ideologische A s p e k t des H a u p t w e r k e s v o n S a n t i R o m a n o l i e g t nach T a r e l l o i n d e r A n n a h m e , daß jede N o r m e n p r o d u k t i o n der delegierten O r d n u n g A n w e n d u n g der delegierenden O r d n u n g sei, w o d u r c h t r o t z d e r E x i s t e n z v o n W i d e r s p r ü c h e n u n d K o n f l i k t e n die E i n h e i t d e r G e s a m t o r d n u n g e r r e i c h t w e r d e 1 9 . D i e i n der R o m a n o schen K o n z e p t i o n beschriebene H y p o s t a s i e r u n g des O r d n u n g s c h a r a k t e r s des Rechts sei d e r Versuch, „ e i n besonderes Synonym f ü r »Recht4 zu schaffen m i t der Funktion, Risse zu verbergen u n d eine Kohärenz des Systems (Einheit der Rechtsordnung) zu bestimmen, w o die immittelbare Wahrnehmung Widersprüche u n d K o n f l i k t e zwischen K r ä f t e n präsentiert, die m a n als rechtliche ausgibt, indem m a n stets das Resultat des K o n f l i k t s f ü r g ü l t i g e r k l ä r t 2 0 . " (Übersetzung, M . F.). T a r e l l o k o m m t z u d e m Ergebnis, daß entgegen d e r A u f f a s s u n g Casseses die Rechtstheorie des „ L ' o r d i n a m e n t o g i u r i d i c o " historisch-ideologisch n i c h t a n die Ä r a G i o l i t t i g e b u n d e n sei, s o n d e r n v i e l m e h r a n d i e K r i s e des l i b e r a l e n Staates u n d des j u r i s t i s c h e n E t a t i s m u s 2 1 .

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Tarello, Politica del diritto, 1975, S. 73 ff. Tarello, Politica del diritto, 1975, S. 85 f. 19 F ü r diese Einschätzung Tarellos dürften w o h l die Voraussetzungen i n der „Rechtsordnung" Romanos fehlen. Gerade die Schlußkapitel dieser Schrift (völlige oder teilweise Irrelevanz einer Ordnung f ü r eine andere) ergeben, daß Romano keineswegs von einer strengen Stufenbaukonzeption der Rechtsordnungen ausgeht. 20 Tarello, Politica del diritto, 1975, S. 89: „ d i specializzare u n sinonimo d i ,diritto 4 per la funzione d i occultare fratture e individuare coerenza d i sistema (unità d i ordinamento) ove la percezione immediata presenta contraddizioni e conflitti tra forze che si vestono da giuridiche, convalidando sempre i l risultato del conflitto. 4 4 . 21 Tarello ebenda. Es ist zweifelhaft, ob zwischen der Beurteilung Tarellos u n d der Casseses w i r k l i c h jener Gegensatz besteht, w i e es die Formulierung Tarellos vermuten lassen möchte. Denn auch Cassese w a r sich — insbesondere auf G r u n d seiner Kenntnis des „archivio Romano 44 i m klaren, daß die Vollendung der Institutionentheorie Romanos i n der Agonie des liberalen Staates erfolgte. Wenn ich Cassese richtig interpretiere, so sieht auch er i n der Theorie Romanos den (juristischen) Versuch, die Errungenschaften — trotz deren sich bereits vollziehender Demontage — des liberalen Staates zu retten. 18

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4. Abschn.: Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

IV. Bobbio Aus Bobbios Beitrag „Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano" 22 interessiert zunächst nur jener Abschnitt, der sich m i t der Geschichtlichkeit und Ideologie Romanoschen Rechtsdenkens befaßt. Bobbio behauptet, daß Romano selbst sich der Historizität seiner Theorie bewußt war, wenn er nämlich der monistischen Rechtsaüffassung offenen Gegensatz nicht nur zum abstrakten Rechtsbegriff, sondern auch zur Geschichte und zum Rechtsleben, wie es sich i n der Wirklichkeit vollzieht, vorwarf 2 3 . Romano betrachtet „Die Rechtsordnung" als einen Beitrag zur AllgeEntstehen des modernen Staates gebunden, d. h. an jene Entwicklungen, die einerseits alle vorstaatlichen oder antistaatlichen Ordnungen i n der des Staates vereinten und andererseits alle übrigen Rechtsquellen ausschalteten und nur noch das staatliche Gesetzesrecht als alleinige Rechtsquelle anerkannten. I n dieser Epoche — so meint Romano — entsprach die monistische Rechtstheorie v o l l der Realität. Bobbio sieht den Erfolg der Romanoschen pluralistischen Rechtstheorie deshalb i n der Tatsache, daß er der sozialen Realität einen adäquateren juristischen Ausdruck verliehen hat, gerade i n einem Augenblick, i n dem das Uberkochen der sozialen Auseinandersetzungen infolge des Drucks der sozialen Frage Gefahr lief, das staatliche Gefüge selbst zü torpedieren 24 . Wenngleich Bobbio ebenfalls das Entstehen des associazionismo als das historische Ereignis auffaßt, das für die Rechtstheorie Romanos genetisch konstitutiv ist, so drückt er doch sein Unverständnis für die Ansicht Tarellos aus, der i n Romanos Theorie eine Verschleierung der Widersprüche und der Zerrissenheit der italienischen Gesellschaft sieht 25 . Bobbio hebt demgegenüber auf den Vorzug der Theorie Romanos ab, die realen Widersprüche aufgegriffen und daraus eine Konflikttheorie entwickelt zu haben, die allerdings die Beziehung der Konvergenz oder der Kollaboration zwischen den Institutionen höher bewertet als die der Divergenz und des Konflikts. Eine genaue Analyse des Romanoschen Textes „Lo stato moderno e la sua crisi", als dessen wesentliche Aussage das Bekenntnis zu einem offensiven Rechtspluralismus unter gleichzeitiger Forderung nach einem starken, über den sozialen Organisationen stehenden Staat gesehen wird, erlaubt Bobbio eine abschließende Beurteilung der Theorie Romanos: 22 Bobbio, Teoria e ideologia, i n : Amministrare, 1975, S. 447 ff.: Dieser Aufsatz ist identisch m i t dem Einführungsreferat, das Bobbio auf dem schon einmal erwähnten Mailänder Kongreß gehalten hat, jetzt auch abgedruckt i n : Biscaretti d i Ruf fia, (Hrsg.), L e dottrine giuridiche, S. 25 ff. 23 Bobbio, Amministrare, 1975, S. 453. 24 Bobbio ebenda. 25 Bobbio, Amministrare, 1975, S. 460.

Α. Neue Entwicklungen i n der Interpretation des Werkes Romanos

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„ E r ist ein gemäßigter Pluralist, glaubt deshalb an die nutzbringenden Wirkungen, die das Auftauchen von streitbaren sozialen Gruppen w i e den Berufsvereinigungen i n einer besseren A r t i k u l a t i o n der Beziehungen z w i schen Einzelindividuen u n d Staat hervorbringen kann, betrachtet aber stets als letztes u n d notwendiges Moment der organisierten Gesellschaft den Staat. Besser noch, er ist theoretisch ein Pluralist, aber ideologisch ein Monist 29" (Hervorhebung u n d Übersetzung, M. F.). V. Falcon

Abschließend verdient noch die Untersuchung Falcons 27 einige Aufmerksamkeit, der einige „scritti minori" Santi Romanos i n den Vordergrund seiner Betrachtungen stellt 2 8 . Falcon geht es darum, aus diesen kleinen Veröffentlichungen einige wesentliche ideologische Merkmale Romanoschen Denkens herauszudestillieren. Dabei w i r d dem Geschichtsbild Romanos besondere Bedeutung beigemessen. M i t zahlreichen Belegen versucht Falcon nachzuweisen, daß Geschichte für Romano nur etwas schwer Greifbares, Mysteriöses darstellt, wenngleich nicht verneint wird, daß es einen „filo conduttore, cioè i l disegno della natura cui essa obbedisce" gibt. Geschichte stellt sich danach als „lungo e involontario processo naturale" dar. Dieses Geschichtsverständnis dokumentiere Romano eingehend anhand der englischen Verfassung, von der er schließlich behaupte, daß sie „non certo a caso... ma i n v i r t ù d i forze quasi sottratte alla volontà e all' arbitrio dell' uomo" zustandegekommen sei 29 . I n dem darin zum Ausdruck kommenden Antirationalismus und der Apologie der Natur sieht Falcon eine konservative Funktion, „perchè i l presuntuoso agricoltore, i l facitore di ,artificiosi innesti' è colui che si propone di mutare, non di conservare, lo spontaneo' corso delle. cose" 30 . Nicht minder wichtig scheint der von Falcon konstatierte Hang Romanos zum Antiindividualismus. Dieses A t t r i b u t darf aber — wie Falcon zu Recht unterstreicht — Romano nur m i t Vorsicht angeheftet werden. Denn Romano hat nie Zweifel über sein positives Urteil gegenüber der 26 Bobbio, Amministrare, 1975, S. 464: „ E g l i è u n pluralista moderato, crede cioè ai benefici effetti che l'emergere d i gruppi sociali riottosi come i sindacati può produrre i n una migliore articolazione dei rapporti fra i n d i v i d u i singoli e stato ma considera p u r sempre come momento finale e necessario della società organizzata lo stato. Meglio ancora, egli è teoricamente un pluralista , ma ideologicamente un monista " (Hervorhebung, M . F.). 27 Falcon, G l i „ s c r i t t i m i n o r i " d i Santi Romano, i n : Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico, 1976, S. 661 ff. 28 Es handelt sich l i m v i e r kleine Beiträge, die i n dem Zeitraum von 1907—18 erschienen sind. 29 Falcon, Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico, 1976, S. 667. 30 Falcon, Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico, 1976, S. 667.

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4. Abschn. : Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

historischen Bedeutung des Individualismus, vor allem i n der Französischen Revolution, aufkommen lassen. Seine K r i t i k richtet sich nur gegen jene Strömungen, die i m Individualismus ein universal geltendes Prinzip erblicken, das die Notwendigkeit einer gewissen Uberwindung des Individualismus als Konsequenz neuer Entwicklungen der sozialen Organisation unberücksichtigt läßt. Insofern ist die kritische Haltung Romanos gegenüber so verstandenem dogmatischem Individualismus nur wieder Ausdruck seiner antirationalistischen Grundhaltung, wie sie eben angesprochen worden war. Romano entfernt sich so i n den Worten Falcons von der Tradition der Aufklärung und wendet sich h i n zu Gedanken der Historischen Schule. Diese Orientierung an der Historischen Rechtsschule hat Falcon an der Rechtsquellenlehre Romanos veranschaulicht: „Die alte nunmehr überwundene Polemik über die Rechtsquellen, ζ. B., der K a m p f der V e r n u n f t (mit ihren A t t r i b u t e n K l a r h e i t u n d Einfachheit) gegen die gefestigte W i l l k ü r der Gewohnheit k e h r t zurück unter anderem Vorzeichen als die Verteidigung der schon verlaufenen Geschichte gegen die W i l l k ü r der Vernunft — u n d die Rechtsquellen müßten normalerweise verschieden u n d kompliziert, verstreut i n einer Vielzahl von Texten u n d Dokumenten, die zu verschiedenen Zeiten entstanden sind, sein, ohne ein prästabiliertes System, aber zusammengehalten von dem engen Band ihres gemeinsamen Charakters, ewiger u n d unverfälschter Äußerung des Volksgeistes 3 1 ." (Ubersetzung), M. F.).

VI. Gemeinsamkeit dieser Autoren Die Auseinandersetzung der vorstehend genannten Autoren m i t Romano hat — ungeachtet der unterschiedlichen Auffassungen i n Details — ein gemeinsames Grundanliegen erkennen lassen. Sie waren alle bemüht, einen inneren, genetischen Zusammenhang des Werkes Romanos mit der Zeitgeschichte herzustellen. Diese Verbindung ist — und dies gilt es besonders zu berücksichtigen — nicht künstlich, von außen her, aufgezwängt, sondern aus der Theorie Romanos unmittelbar abgeleitet worden. Es ist gezeigt worden, daß Romano seinen Gegnern immer die Notwendigkeit einer Einheit von Theorie und Geschichte entgegengehalten hat. Wer sich m i t Romano beschäftigen w i l l , w i r d diesen Aspekt seines Werkes nicht ignorieren können. Darauf aufmerksam gemacht zu ha31 Falcon, Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico, 1976, S. 669: „ L a vecchia polemica sulle fonti d i diritto, ad asempio, già accesa e combattuta battaglia della ragione (con i suoi a t t r i b u t i d i chiarezza e semplicità) contro r a r i b i t r i o consolidato della consuetudine ritorna con segno invertito come difesa della storia già svolta contro l'arbitrio della ragione — e le fonti del d i r i t t o dovrebbero normalmente essere, varie e complicate, disperse i n una quantità d i testi e documenti formati i n t e m p i diversi, senza u n loro sistema prestabilito, ma tenuti insieme col saldo cemento del loro comune carattere, perenne e genuina emanazione dello spirito nazionale.".

Β . Geschichtliche Entwicklung u n d die Rechtstheorie Romanos

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ben, ist das unbestreitbare Verdienst der oben dargestellten Interpretationen. Die dort gegebenen Anregungen entheben jedoch nicht der Aufgabe, das Moment der Geschichtlichkeit der Romanoschen Theorie an Hand einer genauen Analyse zu überprüfen. Denn die besprochenen Zeitschriftenaufsätze mußten sich aufgrund ihrer Konzeption und ihres Umfanges notgedrungen auf abstrakte und allgemeine Aussagen beschränken. B. Geschichtliche Entwicklung und die Rechtstheorie Romanos I m folgenden soll nun der Versuch unternommen werden, den Einfluß der Geschichte auf Romanos Rechtstheorie transparent zu machen. Eine solche Untersuchung w i r d auch — u m einseitige monokausale Erklärungen zu vermeiden — die geistesgeschichtlichen Strömungen miteinbeziehen und i n einem weiteren Schritt die Frage nach den Quellen des Werkes von Santi Romano stellen müssen. Zur Durchführung dieses Vorhabens empfiehlt es sich, noch einmal die Charakteristika der Ära Giolitti, wie sie eingangs skizziert wurde, zu vergegenwärtigen. Das Jahr 1900 signalisierte das Ende des alten und den Übergang zum neuen, liberalen Staat 82 . Damit vollzog sich eine Wende i n der Einstellung zu den gesellschaftlich relevanten Gruppen (Gewerkschaftsbewegung, sozialistische Organisationen, Katholiken, Arbeitgeberverbände). Der associazionismo w i r d zu einem entscheidenden Strukturelement der politischen und sozialen Geschichte. Der „giolittismo" ist — wenn man so w i l l — ein ausgeklügeltes System eines Paktes und einer Kollaboration mit diesen Kräften. Der so ausgehandelte Kompromiß ist freilich schweren Zerreißproben ausgesetzt. Starke konservative Kreise sehen den Bestand des Staates i n Gefahr und drängen auf die Ausschaltung der Verbände. Diese fordern umgekehrt eine immer stärkere Beteiligung und begegnen den staatlichen Instanzen m i t Mißtrauen. Giolitti muß schließlich abdanken, weil große Teile des Bürgertums und andererseits Gewerkschaften und Sozialisten unter dem Einfluß des revolutionären Syndikalismus die Gefolgschaft verweigern. I . Romanos Reflexion der historischen Situation als Ausgangspunkt seiner Rechtstheorie

Der Jurist Santi Romano hat die Problematik dieser geschichtlichen Entwicklung voll erkannt. Die Klarheit und Schärfe, m i t der Romano den historischen Prozeß analysiert hat, rechtfertigen die nachstehende, 32 Vgl. dazu auch Cassese, L'amministrazione dello stato liberaledemocratico, i n : Quaderni storici, 1972, S. 703 ff.

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4. Abschn.: Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

umfangreiche Wiedergabe einiger Passagen aus der bereits mehrfach erwähnten Pisaner Inauguralrede von 1909 m i t dem bezeichnenden Titel „Lo stato moderno e la sua crisi". Romano konstatiert die Krise des modernen Staates, der Staat „höchster Ausdruck jener Zusammenarbeit zwischen den I n d i v i d u e n u n d den Gruppen von Individuen, ohne die es keine wohlgeordnete Gesellschaft gibt; höchste regelnde Macht u n d deshalb bedeutsamstes M i t t e l des Gleichgewichts . . . diese leuchtende Konzeption des S t a a t e s . . . scheint seit einiger Zeit eine Verdunkelung (eclissi) zu erleiden, die von Tag zu Tag stärker w i r d 3 3 . " (Übersetzung, M . F.).

Die Krise, die Verdunkelung (eclissi) beschreibt Romano wie folgt: „ I n seiner (gemeint ist der Staat, M. F.) Mitte, u n d oft, w i e w i r sehen werden, gegen ihn, wächst u n d gedeiht m i t sprudelnder Lebenskraft und wirkungsvoller Macht, eine Reihe von Organisationen u n d Assoziationen, die ihrerseits danach trachten, sich zu vereinigen u n d untereinander zu v e r b i n den. Sie setzen sich die unterschiedlichsten besonderen Ziele, aber alle haben sie einen gemeinsamen Charakter: jenen, die I n d i v i d u e n nach dem K r i t e r i u m ihres Berufs, oder, besser, ihres ökonomischen Interesses, zu vereinen. Es sind Föderationen oder Vereinigungen von Arbeitern, Arbeitgebern, Industriellen, Kaufleuten, Landwirten, Beamten, es sind Genossenschaften, I n s t i t u t i o nen auf Gegenseitigkeit, Arbeiterkammern, leghe d i resistenza ο d i p r o v i denza, alle errichtet nach obigem Prinzip, v o n dem sie ihre kollektive P h y siognomie ableiten 3 4 ." (Übersetzimg, M . F.).

Romano glaubt, daß die heutige (1909) staatliche Organisation den Bedürfnissen der neuen gesellschaftlichen Gruppen nicht gewachsen ist, weil sie zu sehr nach dem Vorbild der Französischen Revolution konstruiert ist und „oft nicht anerkennen wollte, was sich noch m i t einer unzerstörbaren V i t a l i t ä t zeigte, n u r aus Furcht, daß m i t dieser Anerkennung der Zugang und der V o r w a n d zur Wiederherstellung der Vergangenheit eröffnet werden könnte. Nachdem die Stände u n d Korporationen verschwunden u n d u n t e r drückt, u n d auch die Gemeinden auf ein M i n i m u m beschränkt worden waren, wollte man dem Staat nichts Anderes entgegenstellen als das I n d i v i d i u m 3 5 . " (Übersetzung, M . F.). 33 Romano, Lo stato moderno, S. 314: „l'espressione p i ù alta d i quella cooperazione fra g l i i n d i v i d u i e i gruppi d i i n d i v i d u i , senza la quale non c'e società ben ordinata; supremo potere regolatore e perciò poderoso mezzo d i e q u i l i b r i o . . . questa luminosa concezione dello S t a t o . . . sembra che, da qualche tempo i n qua, subisca un'eclissi. che d i giorno i n giorno diviene più intensa...". 34 Romano, Lo stato moderno, S. 316: „ I n seno ad esso (allo stato, M. F.), e sovente, come vedremo, contro d i esso, si moltiplicano e fioriscono con v i t a rigogliosa ed effettiva potenza, una serie d i organizzazioni ed associazioni, che, alla loro volta, tendono ad unirsi e collegarsi fra loro: Esse si propongono g l i scopi speciali p i ù disparati, ma t u t t e hanno u n carattere comune: quello d i raggruppare g l i i n d i v i d u i col criterio della professione, o, meglio, del loro interesse economico. Sono federazioni ο sindacati d i operai, sindacati patronali, industriali, mercantili, d i agrari, d i funzionari, sono società cooperative, istituzioni d i mutualità, camere d i lavoro, leghe d i resistenza ο d i previdenza, tutte costituite sul principio indicato, dal quale ricavano la loro collettiva fisionomia.".

Β . Geschichtliche Entwicklung u n d die Rechtstheorie Romanos

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Ä h n l i c h G i o l i t t i verschließt R o m a n o v o r d e r n e u e n B e w e g u n g , d i e e r als A u s d r u c k d e r G e s p a l t e n h e i t d e r Gesellschaft i n verschiedene K l a s s e n ansieht, n i c h t die A u g e n , s o n d e r n versucht sie als eine p o s i t i v e E n t w i c k l u n g z u fassen: „ D i e Unterscheidung einer Gesellschaft nach Klassen ist, i m übrigen, ein Phänomen, das n u r i n Übergangsperioden sich abschwächen kann, ohne daß es j e v e r s c h w i n d e t . . . unter diesem Gesichtspunkt erscheint das korporative System, betrachtet i n seiner normalen Entwicklung u n d nicht i n seinen Degenerationen, als natürlich, k a n n es dienen zur M i l d e r u n g der schädlichen K o n sequenzen des exzessiven Individualismus, Quelle v o n Gegensätzen u n d Kämpfen, k a n n es das Gefühl der Solidarität zwischen den einzelnen entwickeln, u n d das Gefühl der gegenseitigen Rücksicht unter den verschiedenen Gruppen von I n d i v i d u e n u n d so einen Beitrag zu einer vollständigeren u n d kompakteren sozialen Organisation leisten 3 8 ." (Übersetzung, M. F.). R o m a n o k a n n i n seiner Rede v o n 1909 noch k e i n e e x a k t e j u r i s t i s c h e L ö s u n g des P r o b l e m s anbieten. E r w a r sich jedoch b e w u ß t , daß das g e g e n w ä r t i g e Recht u n d seine atomistische K o n z e p t i o n k e i n e b e f r i e d i gende A n t w o r t a u f d i e anstehenden P r o b l e m e sein k o n n t e n . V o r l ä u f i g w a r e r n u r i n d e r Lage, das P r i n z i p f ü r die B e w ä l t i g u n g d e r n e u e n A u f gabe anzugeben, das i n d e r F o r d e r u n g n a c h e i n e r „ h ö h e r e n O r g a n i s a t i o n , welche d i e k l e i n e r e n O r g a n i s a t i o n e n , i n d e n e n sie sich w i d e r spiegelt, v e r e i n t , m ä ß i g t u n d h a r m o n i s i e r t " , bestand. „ U n d diese h ö h e re O r g a n i s a t i o n w i r d sein k ö n n e n u n d noch f ü r l a n g e Z e i t sein: d e r m o d e r n e S t a a t 8 7 . " (Übersetzung, M . F.). D i e e n d g ü l t i g e A n t w o r t w i r d erst 1917/18 m i t d e r M o n o g r a p h i e „ D i e Rechtsordnung" geliefert werden. U m d i e historische D i m e n s i o n dieses rechtstheoretischen S t a n d a r d w e r k s v o l l auszuloten, w i r d m a n sich zunächst n a c h d e r d a m a l i g e n S i t u a t i o n d e r i t a l i e n i s c h e n Rechtswissenschaft i m a l l g e m e i n e n u m z u sehen haben. 35 Romano, L o stato moderno, S. 317: „spesso non volle riconoscere ciò che dimostrava d i avere ancora un'indistruttibile vitalità, solo per timore che con tale riconoscimento potesse dare adito e pretesto alla ricostituzione del passato. Scomparsi e soppressi ceti e corporazioni, r i d o t t i alla m i n i m a espressione persino i comuni, non si volle porre d i fronte allo Stato che l ' i n d i viduo . . . " . 86 Romano, L o stato moderno, S. 320 f . : „ L a distinzione i n classi della società è, del resto u n fenomeno, che solo i n periodi transitori può attenuarsi, senza che comunque venga m a i m e n o . . . Da questo punto d i vista, i l sistema corporativo, considerato nel suo svolgimento normale e non nelle sue degenerazioni, appare naturale, può servire a mitigare le dannose conseguenze dell'eccessivo individualismo, fonte d i contrasti e d i lotte, a sviluppare i l sentimento d i solidarietà fra i singoli, e i l sentimento d i reciproco rispetto fra i diversi gruppi d i i n d i v i d u i , contribuendo cosi ad una p i ù completa e compatta organizzazione sociale.". 37 Romano, L o stato moderno, S. 324: „organizzazione superiore che unisca, contemperi e armonizzi le organizzazioni m i n o r i i n cui la p r i m a va specificandosi. E quest'organizzazione superiore potrà essere e sarà ancora per lungo tempo lo stato moderno . . . " .

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4. Abschn. : Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos I I . Die Reaktion der italienischen Rechtswissenschaft auf die gesellschaftlichen Probleme

1. Formalismus Der ganz überwiegende Teil der italienischen Rechtswissenschaft reagierte auf die neue gesellschaftliche und politische Situation und die damit einhergehenden Änderungen i n der Staats- und Verwaltungsorganisation m i t einer Flucht i n den Formalismus 88 . Dem entsprach die entschiedene Abwehr aller Versuche, eine Verbindung von Soziologie und Rechtsdogmatik herzustellen. So hatte Forti das Erscheinen von Duguits „L'etat, le droit objectif et la loi positive" m i t einer Schrift „ I I realismo nel diritto pubblico" beantwortet, i n der er soziologische Daten allenfalls als „semplici presupposti" der juristischen Begriffskonstruktion gelten lassen wollte und gegenüber der soziologischen Rechtskonzeption die „autonomia tecnica e scientifica del diritto" forderte 89 . Die i m Privatrecht dominierende Methode der abstrakten Begriffsbildung, der Betonung der Klassifizierung und Systematisierung wurde von den Verwaltungs- und Verfassungsrechtlern vorbehaltlos übernommen 40 . Als die herausragendste Figur i n dieser Richtung kann Donati gelten, der unter dem Einfluß Labands und unter völliger Ausblendung der politischen und historischen Situation den Akzent auf logische Abstraktion, pandektistische Schemata und die Entwicklung einer „Harmonie der geometrischen Figuren" gelegt hatte 41 . Die etatistische Rechtsauffassung war unumstritten 4 2 . Das Phänomen des associazionismo w i r d als Problem für die Rechtswissenschaft erst ab 1909 erkannt, wobei sich die Äußerungen der einzelnen Autoren i n aller Regel auf das bloße Konstatieren der neuen Erscheinung beschränken 43 . 38 Cassese, Quaderni fiorentini, 1972, S. 245. Z u alternativen Ansätzen s. Galizia, D i r i t t o costituzionale, i n : Enciclopedia del diritto, Bd. X X I I , S. 669. 39 Forti, I l realismo nel d i r i t t o pubblico, S. 82, 84. 40 Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, S. 63 f. 41 Z u r Methode Donatis s. Giannini, Donato Donati, 1880—1946, i n : Rivista internazionale d i filosofia del diritto, 1947, S. 241 ff. u n d Cassese, Cultura e politica del d i r i t t o amministrativo, S. 41 f. 42 Vgl. etwa Ranelletti, P r i n c i p i i d i d i r i t t o amministrativo, Bd. I, S. 62: „ I I d i r i t t o perciò ο emana direttamente e immediatamente dallo stato, come dichiarazione della sua volontà ο va ad esso riferito, come alla sua fonte p r i m a . . . senza e fuori dello stato non v i è diritto.". 43 Vgl. die Nachweise der einschlägigen Zeitschriftenbeiträge bei Cassese, Quaderni fiorentini, 1972, S. 247.

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2. Entstehen autoritärer

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Konzeptionen

Doch schon sehr bald w i r d eine ablehnende Haltung gegenüber den nicht-staatlichen Organisationen erkennbar. Ravà sieht i n ihnen das Auferstehen der mittelalterlichen Korporationen, die danach trachten, dem Staat ihren Willen aufzuzwingen und schließlich i h n zu verdrängen suchen44. Ravà w i l l die Gefahr dadurch abwenden, daß der Staat „sich der Probleme der sozialen Gerechtigkeit m i t einer konkreten A k t i o n annimmt, die den legitimen Erfordernissen Rechnung trägt u n d sie in die nationalen Ziele einfügt* 5." (Unterstreichung u n d Übersetzung, M . F.).

Die Hervorhebung erfolgte, weil sich i n den Worten Ravas bereits eine Lösung des Problems andeutet, die ihre Vollendung i m Faschismus finden wird. Da eine völlige Unterdrückung der Verbände etc. nicht mehr aussichtsreich erschien, sollte eine straffe Kontrolle von oben herab die Entwicklung der einzelnen Organisationen i m Sinne der „interessi nazionali" sicherstellen. Es war Alfredo Rocco, der spätere Kronjurist des faschistischen Italiens, der diese Entwicklung theoretisch vorbereitete. Während die meisten Nationalisten nur mit bloßer, wenn auch aggressiver Rhetorik gegen den Liberalismus und Syndikalismus zu Felde zogen, lieferte Rocco die juristischen Deduktionen aus dem Instrumentarium des Nationalismus und Antiliberalismus 4 6 . Das theoretische Fundament, auf dem sich nach der Vorstellung Roccos die künftige Beziehung zwischen Staat und gesellschaftlichen Organisationen entfalten sollte, hat Ungari treffend charakterisiert: „Der Staat Roccos ist eine Stahlarmatur, die alle paretianischen Eliten der modernen Gesellschaft, Unternehmen, Gewerkschaft, Partei, Staat, u n d die entsprechenden Bürokratien i n ein Band harter Solidarität zwingt — unter eine autoritäre Leitung, die jeden K e i m eines offenen, dialektischen Gegensatzes auszulöschen weiß u n d jeder Formation von herrschenden Klassen außerhalb des Systems zuvorkommt 4 7 ." (Ubersetzung, M. F.). 44

Ravà, Lo stato come organismo etico, S. 81. Ravà, Lo stato come organismo etico, S. 82: „si occupi dei problemi d i giustizia sociale con un'azione concreta die, facendo ragione alle esigenze legittime, le inquadri nei fini nazionali " (Hervorhebung, M. F.). 46 Vgl. dazu Ungari, Alfredo Rocco e l'ideologia giuridica del fascismo, S. 24 f f . 47 Ungari, Alfredo Rocco, S. 28 f.: „ L o stato d i Rocco è un'armatura d'acciaio, che costringe i n u n vincolo d i dura solidarietà t u t t e le paretiane élites della società moderna, impresa, sindacato, partito, Stato e le rispettive burocrazie — sotto una direzione autoritaria che sappia spegnere ogni germe d i contrasto dialettico aperto, prevenendo ogni formazione d i classi dirigenti all'infuori del sistema . . . " . 45

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4. Abschn. : Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

U n d 1920, i n einer I n a u g u r a l r e d e a n der U n i v e r s i t ä t Padua, k o n n t e Rocco die L ö s u n g des Problems noch präzisieren: „Der Staat muß zu seiner alten vom T r i u m p h der Ideologie unterbrochenen Tradition zurückkehren, und sich gegenüber den modernen Vereinigungen genauso verhalten wie gegen die mittelalterlichen Korporationen. Er muß sie absorbieren und zu seinen Organen machen... Arbeiter- und Unternehmervereinigungen müssen, Industrie für Industrie, i n einer einzigen gemischt organisierten Vereinigung zusammengefaßt werden 4 8 ." (Hervorhebung und Ubersetzung, M. F.). D a m i t w a r auf das P r o b l e m der „ c r i s i dello S t a t o " eine a u t o r i t ä r e u n d faschistische A n t w o r t gegeben. D i e tatsächliche E n t w i c k l u n g v o l l z o g sich schließlich i m Sinne Roccos 49 . I I I . Die alternative Position Romanos D i e vorstehende Skizze d ü r f t e gezeigt haben, daß die Rechtstheorie Romanos eine deutliche A b k e h r v o n den gängigen M e t h o d e n m i t sich brachte u n d i n d i r e k t e m Gegensatz zu den a u f k o m m e n d e n a u t o r i t ä r e n K o n z e p t i o n e n stand 5 0 . Eine Untersuchung, die es sich z u r A u f g a b e macht, eine V e r b i n d u n g v o n Geschichte u n d Rechtstheorie b e i Romano herzustellen, d a r f sich aber n i c h t m i t dieser Feststellung begnügen. Sie m u ß v i e l m e h r angeben können, m i t welchen M i t t e l n u n d a u f g r u n d

48 Rocco, Crisi dello Stato e sindacati, i n : Politica, Bd. V I I , Fase. I, N . X I X , S. 10: „ L o stato deve ritornare alla sua vecchia tradizione interrotta dal trionfo dell'ideologia, e comportarsi verso i sindacati moderni esattamente come si comportò con le corporazioni medioevali. Deve assorbirli e farli suoi organi (Hervorhebung, M. F . ) . . . sindacati operai e quelli padronali debbono essere riuniti, industria per industria, i n un unico sindacato misto, organizzato.". 49 Es sei hier die Feststellung eines der bedeutendsten K r i t i k e r des Faschismus, Gaetano Salvemini, in: Salvemini, Sotto la scure del fascismo, zit. nach Bobbio, Grundfreiheiten und gesellschaftliche Formierungen, i n : DuR, 1976, S. 49 f. vermerkt, w e i l sie einerseits den Assoziationsreichtum des liberalen Italiens und andererseits die darauf folgende Enttäuschung i n der Ä r a Mussolini zum Ausdruck bringt: „ I n der Zeit, i n der es i n Italien eine freie Regierung gab, entstanden Assoziationen aller A r t : politische, religiöse, philantropische, sportliche, erzieherische und der Erholung dienende; Gesellschaften zur gegenseitigen Hilfeleistung; Konsum- und Produktionsgenossenschaften; Baugenossenschaften, Handwerkerverbände; Assoziationen von Industriellen, Grundeigentümern, Bankiers, Gewerbetreibenden, Funktionären der öffentlichen Verwaltung, Priestern, Lehrern, S t u d e n t e n . . . Einige dieser Assoziationen waren zu nationalen Organisationen zusammengeschlossen, andere unverbunden, aber alle lebten i n freiem Wettbewerb miteinander unter der Ägide der verschiedensten politischen u n d religiösen E t i ketten . . . Heute können Mussolini und die Faschisten, wie der Sganarello von Molière, sagen: ,Nous avons changé tout cela'.". 50 Panunzio u n d Volpicelli haben dies ausdrücklich betont, vgl. Panunzio, Stato e sindacati, i n : Rivista internazionale d i filosofia del diritto, 1923, S. I f f . ; Volpicelli, Santi Romano, in: Nuovi studi di diritto, economia e politica, 1929, S. 359 f.

Β . Geschichtliche Entwicklung u n d die Rechtstheorie Romanos

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welcher Prämissen Romano zu einer alternativen Lösung gelangte. Dem soll i m folgenden Kapitel nachgegangen werden. 1.

Antiindividualismus

Verfolgt man die i n der Zeit von 1901 bis zum Erscheinen der „Rechtsordnung" veröffentlichten Aufsätze Romanos, so läßt sich darin allenthalben eine K r i t i k der individualistischen Gesellschaftsauffassung (Gesellschaft als die bloße Summe der Individuen) feststellen 51 . Die K r i t i k — und darauf hatte Falcon (s. ο.) schon hingewiesen — richtete sich aber nicht gegen den Individualismus per se, sondern gegen seine dogmatische Verabsolutierung, die von den neuen gesellschaftlichen Organisationsformen keine Kenntnis nahm. Ein solcher übersteigerter Individualismus war für Romano angesichts der realen politischen und sozialen Entwicklung, die er i n „Lo stato moderno e la sua crisi" überzeugend analysiert hatte, nicht mehr zu akzeptieren. Die überkommene liberalistische Gegenüberstellung von Staat und Individium war für i h n nicht länger haltbar. Und als Romano i n der „Rechtsordnung" seinen Rechtsbegriff entwickelte, war der Antiindividualismus ein entscheidendes Element. Der Begriff des Rechts wurde auf den der Gesellschaft zurückgeführt und alles, was die rein individuelle Sphäre nicht verläßt, konnte nicht Recht sein. „Die Antithese" — so schrieb er 5 2 — „oder zumindest der Gegensatz zum Recht ist lediglich das unüberbrückbare Anti-Soziale oder das, was seiner Natur nach rein individuell ist." 2. Ablehnung des Naturrechts Die antiindividualistische Grundhaltung Romanos gibt schließlich den Ausschlag dafür, daß er jegliches naturrechtliche Denken i n der Rechtswissenschaft verwirft. Das Naturrecht war für Romano der typische Ausdruck individualistischer Betrachtungsweise. Die Ablehnung des Naturrechts zeigt sich bereits i n seinen ersten rechtstheoretischen Beiträgen 53 . I n der „Rechtsordnung" w i r d sie bereits m i t einer gewissen Selbstverständlichkeit und ohne weitschweifige Begründung vorgetragen 54 . Und die Aversion gegen das Naturrecht findet sich wieder i n den „Frammenti di u n dizionario giuridico" 5 5 . 51 Vgl. die Nachweise bei Falcon, Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico, 1976, S. 668 f. 52 Romano, Die Rechtsordnung, S. 45 (44). 53 Vgl. beispielsweise Romano, L'instaurazione, S. 117—120; L e prime carte costituzionali, S. 261. 54 S. etwa Romano, Die Rechtsordnung, S. 54 (57); 82 (96); 136 (174).

7 Fuchs

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4. Abschn.: Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

Abstrakte-rationalistische Konstruktionen, wie sie dem aufklärerischen Naturrecht eigen waren, vertrugen sich nicht m i t dem Postulat der Ubereinstimmung von Rechtsbegriffen und historischer Wirklichkeit. Nach Romano darf sich eine allgemeine Rechtstheorie nur mit dem positiven Recht beschäftigen 56 . M i t der Entscheidung gegen das Naturrecht ist gleichzeitig das Urteil über zwei ihrer wesentlichen Elemente gefallen: Voluntarismus und Kontraktualismus. a) Antivoluntarismus Der Antivoluntarismus Romanos wurde oben ausführlich dargestellt. Dort hat man gesehen, daß für i h n Recht immer ein „ius involuntarium" ist. Und da hier das Verhältnis von Romanos Rechtstheorie und dem historischen Hintergrund zur Behandlung ansteht, muß der Stellenwert des Antivoluntarismus innerhalb des Romanoschen Werkes geklärt werden. Die A n t w o r t ist einfach, weil Romano sie selbst gegeben hat. Uber die Auffassung, daß der Wille des Volkes oder der Mehrheit des Volkes die Grundlage einer Verfassung sei, sagt Romano: „Jeder sieht, w i e diese Idee, die nie mehr v ö l l i g i n Vergessenheit geriet u n d die den Sitz, sozusagen, der konstituierenden F u n k t i o n v o m organisierten Staat i n die anorganische, bewegliche u n d ungefügte Masse der I n d i viduen verlegen w i l l , immerwährende Ursache v o n Schwäche beim Ersteren bedeutet, i n dem Sinne, daß sie nicht n u r das Prinzip der A u t o r i t ä t brüchig macht, sondern sogar das Gefüge seiner Ordnung 5 7 ." (Übersetzung, M. F.).

M i t anderen Worten, Romano sieht i n der Verlagerung des Rechts i n den Willen eine Gefährdung der Stabilität, die er gerade mit seiner Theorie der Rechtsordnung gewinnen wollte. Er lobt die englische Verfassung, weil sie das Ergebnis einer „sviluppo lento e progressivo, naturale e spontaneo (Hervorhebung, M. F.) ist, während die i m Gefolge der Französischen Revolution entstandenen Verfassungen „nelle caotiche adunanze di un'assemblea popolare ο nelle sedute di qualche collegio ο comitato più ο meno ristretto" ausgearbeitet wurden, die sich der Schwierigkeit ausgesetzt sahen, „ d i chiedere ad u n discutibile razionalismo quell' autorità e quel prestigio che non potevano chiedere alle loro tradizioni e al sacro patrimonio della loro storia" 5 8 . 55

Ζ. B. Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 78 f. Romano, Die Rechtsordnung, S. 82 (96). 57 Romano, L e p r i m e carte costituzionali, S. 265 : „Ognun vede come quest' idea, che non è stata m a i p i ù del t u t t o dimenticata e che sposta la sede, per d i r cosi, della funzione costituente dallo Stato organzizzato nella massa inorganica, mobile e scomposta degli i n d i v i d u i , è causa perenne d i debolezza nel primo, nel senso che, non solo infrange i l principio d i autorità, ma colpisce la compagine del suo ordinamento.". 58 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 229. 56

Β . Geschichtliche Entwicklung u n d die Rechtstheorie Romanos

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Umgekehrt verwirft Romano aber auch solche Lehren, die den Staat als bloßes Rechtsobjekt ansehen, das dem souveränen Willen des Monarchen unterworfen ist. Der Monarch w i r d vielmehr als Element der Institution Staat gesehen, seine Stellung ist Teil des i n der Institution sich konkretisierenden Rechts 583 . b) Antikontraktualismus Wo der Wille als Grundlage des Rechts ausgeschlossen wird, ist selbstverständlich auch für das klassische Modell individualistischen und voluntaristischen Rechtsdenkens, den Gesellschaftsvertrag, kein Platz mehr. Romano bezeichnet die Lehre vom Gesellschaftsvertrag als Ideologie, derer sich die naturrechtlichen Theorien zur Erklärung des staatlichen Rechts bedienten. „Deren Ausgangspunkt w a r das isoliert genommene, als vollständig frei u n d unabhängig gedachte I n d i v i d u u m , i m sogenannten Naturzustand betrachtet, das sodann, unter Einschaltung seines Willens, sich selbst eine staatliche Herrschaft schuf u n d sich i h r u n t e r w a r f 5 9 . "

Die eingehende Beobachtung der Analyse der historischen Ereignisse seiner Zeit hatten Romano zu der Erkenntnis geführt, daß ein exzessiver Individualismus das gesellschaftliche und staatliche Ordnungsgefüge selbst i n Frage stellen konnte 60 . Seine rechtstheoretischen Bemühungen waren deshalb auf die Uberwindung dieser Gefahren gerichtet. Dieser Intention widersprach vollends die Konstruktion eines Gesellschaftsvertrages, der jederzeit aufgelöst und erneuert werden konnte, wenn nur die Beteiligten zustimmten 61 . 3. Abwehr der legalistischen

Rechtsbetrachtung

Die antiindividualistische Grundeinstellung und die daraus resultierende Ablehnung des Naturrechts (vor allem der Kampf gegen den Rechtsvoluntarismus und die Gesellschaftsvertragstheorien) bilden das Fundament, auf dem Romano seine Institutionentheorie aufbaute. Die Naturrechtsphilosophie hatte den Weg bereitet für die Beseitigung des Rechtspartikularismus und des pluralistischen Systems der Rechtsquellen durch einheitliche Privatrechtskodifikationen. K ü n f t i g sollte es Recht nur noch i n Form des staatlichen Gesetzes geben. Gerade aus der willentlichen Entstehung sollte das Recht seine Verpflichtungskraft ziehen 62 . 58a 59 80 61 62

7*

Romano, Die Rechtsordnung, S. 65 (72). Romano, Die Rechtsordnung, S. 54 f. (58). Romano, Lo stato moderno, S. 320 f. Romano, Die Rechtsordnung, S. 43 (42). G r i m m , Solidarität als Rechtsprinzip, S. 27.

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4. Abschn.: Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

Dies g i l t auch f ü r die S i t u a t i o n i m erst spät z u m N a t i o n a l s t a a t g e w o r d e n e n I t a l i e n , w o d e r codice c i v i l e v o n 1865 d i e n ö t i g e V e r e i n h e i t l i c h u n g besorgte. D i e K o d i f i k a t i o n gestaltete sich einfach, A u s e i n a n d e r setzungen v e r g l e i c h b a r d e n e n zwischen S a v i g n y u n d T h i b a u t gab es nicht63. Das a l l g e m e i n e B e d ü r f n i s nach e i n h e i t l i c h e r zentralistischer Staatsv e r w a l t u n g m u ß t e auch das Recht m i t einbeziehen u n d alle n i c h t s t a a t l i c h e n Rechtsquellen als F a k t o r e n d e r U n s i c h e r h e i t ausschließen 6 4 . W o das Recht aber m i t d e m Gesetz i d e n t i f i z i e r t w u r d e , k o n n t e d e r Rechtsformalismus — gleich w e l c h e r C o u l e u r — seine T r i u m p h e feiern. U n d er k o n n t e sich p r a k t i s c h w i d e r s p r u c h s l o s b e h a u p t e n , w e i l die gesellschaftliche u n d politische S i t u a t i o n r e l a t i v s t a b i l w a r . E i n e gewisse N e u b e s i n n u n g setzte erst ein, als die i n d u s t r i e l l e u n d ökonomische Expansion an der traditionellen Rechtsbetrachtung Z w e i f e l aufkomm e n ließ. Fassò 8 5 h a t diesen Prozeß des Ü b e r g a n g s ü b e r z e u g e n d beschrieben: „Daß das Recht Geschichte ist u n d nicht N a t u r noch abstrakte Logik, konnte nicht bemerkt werden i n einer Zeit, i n der der L a u f der Geschichte relativ langsam war. Diese Situation dauerte allerdings nicht lange. I n den technisch fortgeschrittensten Ländern w a r die industrielle Revolution dabei, immer spürbarer die Wirtschaft u n d die Lebensbedingungen weiter sozialer Bereiche zu modifizieren, neue A k t i v i t ä t e n u n d neue ökonomische V e r h ä l t nisse ließen die Notwendigkeit entsprechender neuer Institute u n d neuer Rechtsverhältnisse entstehen. F ü r die Anhänger der Exegeseschule wurde der fetischistische K u l t der Normen — kristallisiert i n den Gesetzbüchern der ersten Jahre des Jahrhunderts — i m m e r schwieriger." (Übersetzung, M. F.). Bedeutsame S c h r i t t e auf d e m W e g e i n e r Ü b e r w i n d u n g der p o s i t i v i s t i schen I d e n t i f i z i e r u n g v o n Recht u n d s t a a t l i c h e m Gesetz w a r e n i n D e u t s c h l a n d B ü l o w s ,>Gesetz u n d R i c h t e r a m t " , 1885 u n d i n F r a n k r e i c h Genys „ M é t h o d e et sources en d r o i t p r i v é p o s i t i f " , 1899.

83 Z u r K o d i f i k a t i o n i n I t a l i e n s. Astuti, L a codificazione de d i r i t t o civile, i n : Rivista d i storia del d i r i t t o contemporaneo, 1977, S. 21 ff. 84 Astuti, Rivista d i storia del d i r i t t o contemporaneo, 1977, S. 6 hat dazu i m Anschluß an Tocqueville formuliert: „accentramento amministrativo e uniformità legislativa sono due facce dello stesso prismo, l'unità del governo e della giurisdizione postula l'unità della legge.". 85 Fassò, Storia della filisofia del diritto, Bd. I I I , S. 2301: „Che i l d i r i t t o sia storia e non natura nè logica astratta, poteva non essere avvertito i n u n tempo i n cui i l cammino della storia era relativamente lento. Questa situazione peraltro non durò a lungo. Nei paesi tecnicamente p i ù progrediti la rivoluzione industriale andò modificando sempre p i ù sensibilmente l'economia e le condizioni d i v i t a d i vaste sfere sociali, nuove a t t i v i t à e n u o v i rapp o r t i economici fecero sorgere la necessità d i correspodenti n u o v i i s t i t u t i e n u o v i rapporti giuridici. Diveniva difficile ai seguaci della scuola dell'esegesi i l culto feticistico delle norme cristallizzate nei codici dei p r i m i anni del secolo.".

Β . Geschichtliche Entwicklung u n d die Rechtstheorie Romanos

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I n Italien war es Santi Romano, der m i t dem legalistischen Dogma am konsequentesten brach. I n diesem Zusammenhang sei noch einmal an die 1902 erstmals von i h m formulierte Theorie der necessità erinnert, „quella necessità che è la fonte prima del diritto, d i quel diritto che scaturisce immediatamente e direttamente dalle forze soziali.. ." β β . Dem Gesetzgeber w i r d darin lediglich eine deklaratorische, keine konstitutive Rolle bei der Rechtsfindung zuerkannt. Aber den Überlegungen Romanos fehlte i n diesem Stadium noch die nötige Präzision. Man kann die Theorie der necessità als erste negative A n t w o r t auf die ahistorischen formalistischen Rechtskonzeptionen seiner Zeit werten. Als sicher galt i h m nur, daß die staatlichen Normen das Rechtsleben nicht erschöpfen konnten. Dies kommt i n Formulierungen zum Ausdruck wie: „ L a vita sociale, che non è mai dominata dalle regole giuridiche" oder „ I I diritto pubblico moderno dunque non domina, ma è dominato da u n movimento sociale, al quale si viene stentatamente adattando, e che intanto si governa con delle leggi proprie" 6 7 . I V . „Die Rechtsordnung" als Antwort auf die historischen Probleme

Erst „Die Rechtsordnung" von 1917/18 konnte sich die Überwindung des Rechtsnormativismus zum erklärten Hauptziel machen. Daß i h m dabei die Betrachtung der historischen Wirklichkeit den Weg gewiesen hat, läßt sich an der „Rechtsordnung" unschwer nachvollziehen. Das soziale, politische und ökonomische Terrain gestaltete sich für Romano als die Auseinandersetzung zwischen verschiedenen Gruppen, Organisationen, Verbänden. Die Individualbeziehungen waren demgegenüber i n den Hintergrund getreten. Gerade das moderne Arbeitsleben m i t den gigantisch gewachsenen Großunternehmen, i n denen sich nicht mehr ein Arbeitgeber und ein Arbeitnehmer, sondern eine Masse von Arbeitnehmern gegenüberstanden, ließ i n Romano die Einsicht wachsen, daß eine individualistische Rechtsbetrachtung der sozialen Realität nicht mehr gerecht werden konnte 68 . 1. Die institutionelle

Rechtsauffassung

a) Abkehr vom privatrechtlichen Denken Eine alternative Rechtskonzeption muß deshalb nach Romano zunächst ihre ausschließliche Ableitung aus dem Privatrecht vermeiden, wo sich jeweils nur einzelne Individuen gegenüberstehen 69 . ee

Romano, Osservazioni preliminari, S. 301. ®7 Romano, Lo stato moderno, S. 317 f. 68 Z u m Verhältnis von Recht u n d moderner Arbeitswelt bei Romano vgl. Romano, Die Rechtsordnung, S. 153—156 (198—202). 69 Romano, Die Rechtsordnung, S. 17—19 (7—10).

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4. Abschn.: Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

b) Recht als Ordnung Der Begriff Recht assoziiert für Romano immer den der Rechtsordnung. Entscheidend ist für i h n die Gesamtheit, die er als konkretreale Einheit sieht, welche eine eigene Qualität gegenüber den einzelnen Teilen besitzt 70 . Und wenn das Recht seine Ubereinstimmung m i t der Realität finden soll, dann muß es auf den Begriff der Gesellschaft zurückgeführt werden 71 . Dies führt zur Identifikation von Rechtsordnung und Institution (= ogni ente ο corpo sociale). Hauptaufgabe der Institution / Rechtsordnung ist die Ordnung, Organisation der sozialen Umwelt und die Überwindung der Schwäche und Begrenztheit des Individiums durch die Schaffung sozialer Formen 72 . Damit w i r d gleichzeitig die Ethik aus dem Recht verbannt. Der Jurist hat nicht nach den Moralvorstellungen zu fragen, er hat nur die Existenz objektiver, institutioneller und damit per se rechtlicher Ordnungen festzustellen 73 . Nur so erscheint Romano eine Uberwindung des Gegensatzes von Recht und Gesellschaft möglich. Diese Intention der Rechtstheorie Romanos hat Tarantino auf einen Nenner gebracht: „Darüberhinaus können die normativen Theorien Romano zufolge ihrer N a t u r gemäß einen Bruch zwischen bürgerlicher Gesellschaft u n d Recht Platz geben, u n d dies bewahrheitet sich jedes Mal, w e n n die Rechtsordnung, betrachtet als Gesamtheit v o n Normen, nicht mehr den Erfordernissen u n d Bedürfnissen entspricht, welche die Gesellschaft zeitigt. U n d schließlich können die normativen Theorien f ü r Romano, auch w e n n sie das Verdienst haben, i n mehr oder minder betonter Weise die stabilisierende F u n k t i o n des Rechts zu verdeutlichen, gerade w e i l sie nicht Ausdruck der Existenz u n d der N a t u r der organisierten sozialen Realität sind, nicht eine parallele u n d fortwährende I n t e r a k t i o n zwischen Recht u n d Gesellschaft sicherstellen 7 4 ." (Übesretzung, M . F.).

c) Verbindung von Sein und Sollen Rechtstheoretisch drückt sich dies i n dem Postulat der Uberwindung des Gegensatzes von Sein und Sollen aus. Dieses Erfordernis, das schon i n den ersten rechtstheoretischen Schriften zum Ausdruck kommt und 70

Romano, Die Rechtsordnung, S. 20 (11 f.). Romano, Die Rechtsordnung, S. 30 (25). 72 Romano, Die Rechtsordnung, S. 43 f. (42 f.). 73 Romano, Die Rechtsordnung, S. 101 (124). 74 Tarantino, L a teoria della necessità neirordinamento giuridico, S. 102 f.: „ L e teorie normative, inoltre, secondo i l Romano, per la loro natura, possono dar luogo ad una frattura fra società civile e diritto, e ciò si verificherebbe ogni volta che l'ordinamento giuridico, considerato come insieme d i norme, non corrisponde p i ù alle esigenze ed ai bisogni che la società presenta. Insomma, le teorie normative, per i l Romano, se hanno i l pregio d i evidenziare, i n maniera p i ù ο meno accentuata, la funzione stabilizzante del diritto, proprio per non esistenza e della natura della realtà sociale organizzata, non possono assicurare una parallela e continua interazione fra società e diritto.". 71

Β . Geschichtliche Entwicklung u n d die Rechtstheorie Romanos

103

der „Rechtsordnung" stets immanent ist, hat Romano i n den „Frammenti di u n dizionario giuridico" noch einmal ausdrücklich hervorgehoben: „es ist notwendig, über das voluntaristische Dogma hinauszugehen u n d von der Sphäre des Sollens auf jene des Seins zurückzugehen, i n einer höheren Einheit die zwei Sphären besser zu verbinden, die m a n zu sehr voneinander getrennt u n d unterschieden hält: jene des Seins u n d i n der Kategorie der praktischen A k t i v i t ä t , jene des Sollens 7 5 ." (Übersetzung, M . F.).

2. Die Theorie der Pluralität

der Rechtsordnungen

Wie notwendig es ist, eine Isolierung des Werkes Romanos von seinem historischen Kontext zu vermeiden, zeigt sich noch deutlicher an seiner Theorie der Pluralität der Rechtsordnungen. Die Evidenz, gesellschaftliche Probleme als solche der Rechtswissenschaft aufzugreifen und zu lösen, läßt sich i n besonderem Maße an diesem Teil der „Rechtsordnung" ablesen. Damit möchte ich allerdings nicht der Auffassung Bobbios 76 das Wort reden, wonach „Die Rechtsordnung" nicht als Einheit zu begreifen sei, sondern als die Zusammenfassung zweier, voneinander unabhängiger Theorien, von denen die Pluralitätstheorie die wesentlich bedeutsamere sei. Es ist Bobbio zwar zuzugeben, daß keine notwendige — ich möchte hinzufügen: logische — Verbindung zwischen Institutionen- und Pluralitätstheorie bestehen muß 77 . Doch hat Romano selbst eine Einheit zwischen beiden Theorien hergestellt. Er sagt, daß man aus dem von i h m entwickelten Begriff der Rechtsordnung den Folgesatz ableiten kann, daß es soviele Rechtsordnungen wie Institutionen gibt 7 8 . Zum anderen ist die Argumentation i n der zweiten Hälfte der „Rechtsordnung" so sehr auf die Kategorien des ersten Abschnitts (vor allem den Ordnungsbegriff) abgestellt, daß man sich die Pluralitätstheorie ohne das Instrumentarium der Institutionentheorie kaum denken könnte. 75 Romano, F r a m m e n t i d i un dizionario giuridico, S. 80; 85 f.: „ . . . è necessario andare oltre i l dogma volontaristico e risalire dalla sfera del dover essere a quella dell'essere" ... „ d i ricollegare meglio i n una superiore unità le due sfere che troppo si tengono separate e distinte l'una dall'altra: quella dell'essere e, nella categoria dell'attività pratica, quella del dovere.". 76 Bobbio, Amministrare, 1975, S. 447 f . 77 Der Hinweis Bobbios auf Thon belegt, daß Normativismus u n d Pluralismus sehr w o h l miteinander vereinbar sind. 78 Romano, Die Rechtsordnung, S. 88 (106); die Auffassung der Einheit von Institutionen- u n d Pluralitätstheorie teilen auch d'Albergo, I l potere sociale nella dottrina d i Santi Romano, i n : Biscaretti d i Ruf fia (Hrsg.), L e dottrine giuridiche, S. 202 f. u n d Tessitore, Crisi e trasformazioni dello Stato, S. 219.

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4. Abschn.: Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos a) D e r Rechtsetatismus als W i d e r s p r u c h z u r R e a l i t ä t

D i e T h e o r i e d e r P l u r a l i t ä t d e r R e c h t s o r d n u n g e n i s t die Absage a n jede F o r m des Rechtsetatismus, der d e n S t a a t als a l l e i n i g e n Rechtsschöpfer g e l t e n l ä ß t . Solche Rechtsauffassungen s t ü n d e n i m W i d e r s p r u c h „ m i t d e m h i s t o rischen B e f u n d u n d d e m h e u t i g e n Rechtsleben, so w i e es sich i n d e r W i r k l i c h k e i t v o l l z i e h t " 7 9 . D i e historische B e g r ü n d u n g d a f ü r h a t t e R o m a n o schon 1909 i n „ L o stato m o d e r n o e l a sua c r i s i " geliefert. E r machte d a f ü r das politische O r d n u n g s s y s t e m v e r a n t w o r t l i c h , w i e es sich auch i n I t a l i e n i m Gefolge d e r Französischen R e v o l u t i o n g e b i l d e t h a t , das zwischen Staat u n d I n d i v i d u u m k e i n e O r g a n i s a t i o n e n d u l d e n w o l l t e : „Frucht einer bis zu den letzten Konsequenzen gebrachten Reaktion, glaubte sie ( = die politische Ordnung, M. F.) eine Vielzahl von sozialen K r ä f t e n v e r nachlässigen zu können, die sie entweder verschwunden wähnte, oder denen sie keine Bedeutung beimaß, indem sie sie als einfache historische Überbleibsel betrachtete, bestimmt, innerhalb kürzester Zeit zu verschwinden. Schlimmer noch: oft w o l l t e sie nicht anerkennen, was sich noch m i t einer unzerstörbaren V i t a l i t ä t zeigte, n u r aus Furcht, daß m i t dieser Anerkennung der Zugang u n d der V o r w a n d zur Wiederherstellung der Vergangenheit eröffnet werden könnte. Nachdem die Stände u n d Korporationen verschwunden u n d unterdrückt, u n d sogar die Gemeinden auf ein M i n i m u m beschränkt worden waren, wollte man dem Staat nichts Anderes entgegenstellen als das I n d i v i d u u m 8 0 . " (Übersetzung, M . F.). Ideengeschichtlich stehe d i e monistische Rechtsauffassung i n d e r v o n i h m b e k ä m p f t e n N a t u r r e c h t s t r a d i t i o n , die d e n außerstaatlichen O r g a n i s a t i o n e n stets m i t äußerstem M i ß t r a u e n begegnet sei 8 1 .

79

Romano, Die Rechtsordnung, S. 89 (108). Romano, L o stato moderno, S. 317: „ F r u t t o d i una reazione portata alle u l t i m e conseguenze, esso (l'ordinamento politico, M . F.) credette d i poter trascurare una quantità d i forze sociali, che ο s'illuse fossero venute meno, ο alle quali non diede importanza, considerandole come semplici sopravvivenze storiche, destinate a scomparire i n brevissimo tempo. Peggio ancora: spesso non volle riconoscere ciò che dimostrava d i avere ancora u n ' i n d i s t r u t tibile vitalità, solo per timore che con tale riconoscimento potesse dare adito e pretesto alla ricostituzione del passato. Scomparsi e soppressi ceti e corporazioni, r i d o t t i alla m i n i m a espressione persino i Comuni, non si volle porre d i fronte allo Stato che l'individuo.". 81 Romano, Die Rechtsordnung, S. 90 (109); vgl. zu dieser Problematik auch Bobbio, Grundfreiheiten u n d gesellschaftliche Formierungen, DuR 1976, S. 31 ff., der i n einem geschichtlichen Überblick die Theorie der intermediären Körper behandelt. F ü r deren Befürworter bedeutete die Existenz autonomer Machtgruppen einen wirksamen Schutz gegen die w i l l k ü r l i c h e Ausübung der obersten Gewalt, f ü r die Gegner waren sie eine ständige Bedrohung der Festigkeit des politischen Gesamtkörpers. Auch Bobbio weist darauf hin, daß die Konzeption einer Gesellschaft, i n der zwischen I n d i v i d u u m u n d Staat kein Platz für vermittelnde Einheiten ist, aus den Naturrechtslehren stammt, S. 37. 80

Β . Geschichtliche Entwicklung und die Rechtstheorie Romanos

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b) Uberwindung des Rechtsetatismus durch die Pluralitätstheorie Zum Beweis ordnungen hat damaligen Zeit recht sowie das

der Richtigkeit der Theorie der Pluralität der RechtsRomano nicht zufällig zwei Bereiche gewählt, die zur besondere Brisanz enthielten. Gemeint sind das VölkerVerhältnis von Staat und Kirche. aa) Völkerrechtstheorie

Die Völkerrechtstheorie Romanos gewinnt ihren herausragenden Stellenwert durch den Eintritt Italiens i n den Ersten Weltkrieg und die der Intervention vorausgegangene Diskussion. Seine Theorie entsteht, als das Lager der „interventisti", der Befürworter der Kriegsbeteiligung Italiens, immer größer w i r d und die Formel vom Krieg als „sola igiene del mondo e sola morale educatrice" weite Kreise der Bevölkerung erfaßt. Selbst die Demokraten (deren führender Kopf damals Leonida Bissolati war) votierten für den Krieg, w e i l sie i h n als den Abschluß der Kriege des Risorgimento („quarta guerra di indipendenza") betrachteten und sich von i h m die endgültige Erlangung der Demokratie erhofften 82 . Die herrschende Völkerrechtstheorie (Anzilotti, Perassi) basierte auf der etatistischen Rechtsauffassung und konstruierte demnach die Staatengemeinschaft auf dem kollektiven Willen der Einzelstaaten 83 . M i t einer solchen voluntaristischen Konzeption, die letztlich das Funktionieren der internationalen Gemeinschaft von der W i l l k ü r der einzelnen Staaten abhängig macht, konnte sich Romanos Ordnungsdenken nicht zufriedengeben. Der Auseinandersetzung m i t der traditionellen Lehrmeinung mißt Romano deshalb außergewöhnliche Bedeutung bei. Das Problem des Völkerrechts w i r d für i h n sogar zum Prüfstein jeder Rechtsdefinition 84 . Eine eingehende Untersuchung der internationalen Staatengemeinschaft erbringt für Romano den Beweis, daß es sich bei ihr u m eine Institution i m Sinne seiner Rechtstheorie handelt 85 . Das Völkerrecht äußert sich danach als ein selbständiges Ganzes, „wobei es sich bei diesem Ganzen unserer Meinung nach u m die Ord82 F ü r die Neutralität Italiens sprachen sich n u r Katholiken, Sozialisten u n d die wenigen liberalen Gefolgsleute Giolittis aus, vgl. dazu V i l l a r i , Storia contemporanea, S. 392 ff.; Bobbio, Profilo ideologico del Novecento, i n : Storia della letteratura italiana, Bd. I X , S. 177. 83 S. dazu Bentivoglio, Santi Romano e la dottrina italiana d i d i r i t t o i n t e r nazionale, i n Biscaretti d i Ruffia (Hrsg.), L e dottrine giuridiche, S. 192. 84 Romano, Die Rechtsordnung, S. 51 (52 f.). 85 Vgl. seine Argumentation, Romano, Die Rechtsordnung, S. 51 ff. (52 ff.).

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4. Abschn.: Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

nung der internationalen Gemeinschaft handelt, der die einzelnen Staaten — i n gewissem Umfang — untergeordnet sind. Der umfassendste Gegenstand i m rechtlichen Universum ist also nicht der Staat, sondern diese Gemeinschaft, i n die der Staat eingeschlossen i s t . . ." 8 6 . Damit hatte Romano nicht nur den nationalistischen Völkerrechtskonzeptionen, die jegliche Form des Internationalismus ablehnten, eine Absage erteilt, sondern gleichzeitig eine mögliche juristische Bewältigung internationaler Konflikte eröffnet. Ziccardi schreibt dazu i n seinem jüngsten Beitrag: „ W e n n man n u n die Situation einer tiefen Krise des Völkerrechts reflektiert, aus welcher der damals i m Laufe befindliche erste K r i e g des J a h r hunderts der Ausweg u n d nicht n u r deren Äußerung war, aus den schon genannten Gründen, so muß m a n die Hochachtung für die von Romano bezogene Position hervorheben, f ü r seine Haltung, m i t der er f ü r die Perspektiven der Behauptung u n d Wiedergewinnung der rechtlichen Werte i n den Beziehungen zwischen den Staaten eintrat 8 7 ." (Übersetzung, M. F.).

Die Völkerechtstheorie Romanos ist ein anschauliches Beispiel dafür, wie er die Rolle der Rechtswissenschaft sieht. Ihre Aufgabe ist es, die soziale und politische Realität zu studieren und davon ausgehend die juristischen Konsequenzen zu ziehen. I n dem A r t i k e l „Rivoluzione e diritto" i n den „Frammenti d i u n dizionario giuridico" liest man, daß Revolutionen und Kriege immer wiederkehrende Phänomene sind und „poiché quei fenomeni esistono e sono cosi frequenti, occorre che trovino nel sistema del diritto un' adeguata considerazione" 88 . Dazu ist es seinem Verständnis zufolge nötig, die auftretenden Konflikte als solche zwischen Institutionen / Rechtsordnungen zu erfassen. bb) Verhältnis Staat - Kirche Ähnliches gilt auch für die Problematik des Verhältnisses von staatlicher und kirchlicher Rechtsordnung, deren Lösung i m Sinne der Romanoschen Pluralitätstheorie oben dargestellt wurde. Es war auch gezeigt worden, daß die Auseinandersetzungen zwischen Staat und Kirche als ein Fundamentalproblem des neuen Staates (Nolte) angesehen werden 88

Romano, Die Rechtsordnung, S. 94 (115). Ziccardi, I l d i r i t t o internazionale, i n : Biscaretti d i Ruf fia, (Hrsg.), Le dottrine giuridiche, S. 155: „Ora, se si riflette alla situazione d i profonda crisi del d i r i t t o internazionale d i cui la p r i m a guerra del secolo allora i n corso era lo sbocco e non soltanto la manifestazione, ai m o t i v i già accenati, altro se ne aggiunge d i apprezzamento per la posizione assunta dal Romano, per i l suo atteggiamento d i convinto sostegno alle prospettive d i riaffermazione e d i recupero dei valori giuridici nei rapporti tra g l i Stati.". Vgl. auch die übereinstimmende Bemerkung Tarellos i n ders., Politica del diritto, 1975, S. 86. 88 Romano, Frammenti di u n dizionario giuridico, S. 220 f. 87

Β . Geschichtliche Entwicklung und die Rechtstheorie Romanos

107

mußten, das erst durch den Übergang des Pontifikats von Leo X I I I . auf Pius X. gemildert wurde. Der Ausgleich war auf Seiten des Staates wesentlich durch Giolitti ermöglicht worden, der die Cavoursche Formel von der „libera chiesa i n libero Stato" zur Maxime seiner Politik machte 89 . Daß Romano trotz dieser eleganten Lösung den Beziehungen zwischen Staat und Kirche i m Rahmen seiner Theorie der Pluralität der Rechtsordnungen einen herausragenden Platz einräumte (Tarello 90 hat von einer „ecclesiofilia" Romanos gesprochen), hat historische Gründe. Für Romano war — wie Finocchiaro 91 jüngst festgestellt hat — der Grundsatz „libera chiesa i n libero Stato" nur eine diplomatische Formel, die aber kein Rechtsprinzip enthielt. Gerade darauf kam es aber seiner Rechtstheorie an, die das Ordnungselement auf möglichst viele soziale und politische Bereiche — Institutionen — ausdehnen wollte 9 2 . Die bloße Existenz einer politischen Formel und die danach ausgerichtete Politik Giolittis, der i m übrigen jegliche juristisch sanktionierte Verständigung zwischen Staat und Vatikan ablehnte 93 , mußte Romano als ein Unsicherheitsfaktor erscheinen. Umsomehr als der Antiklerikalismus sowohl bei den Republikanern wie Sozialisten sich alles andere als bedeutungslos erwies 94 und die Attacken der Nationalisten gegen die Katholiken am Vorabend des Ersten Weltkrieges wegen deren ablehnender Haltung gegen den Kriegseintritt Italiens immer heftiger wurden. Auch weite Teile der Rechtswissenschaft erblickten i n der Kirche und ihren Organisationen eine Bedrohung für die Einheit und Souveränität des Staates. Bezeichnend ist die Schrift Ravas von 1914 „Lo stato come organismo etico", der den entschiedenen Kampf der staatlichen Kräfte gegen die Kirche fordert, soweit sie den engen Bereich der Religions-

89 Spadolini, G i o l i t t i e j cattolici, i n : Gentile, L ' I t a l i a giolittiana. S. 191, beschreibt das Verhalten Giolittis w i e folgt: „Chiesa e Stato appartengono per G i o l i t t i a due o r d i n i d i valori, a due m o n d i diversi: che debbono incontrarsi e scontrarsi i l meno possibile, che debbono vivere ognuno nella propria sfera, religiosa l'una, politica l'altra, secondo una reinterpretazione moderna e u n tantino empirico del separatismo cavouriano, secondo una versione attuale della ,libera chiesa i n libero Stato'.". 90 Tarello, Politica del diritto, 1975, S. 87. 91 Finocchiario, I l d i r i t t o ecclesiastico, i n : Biscaretti d i Ruf fia, (Hrsg.), Le dottrine giuridiche, S. 165. 92 D a r i n findet der Ausdruck Tarellos (Politica del diritto, 1975, S. 85) v o m „pangiuridicismo" der Theorie Romanos seine Berechtigung, „per cui nessun momento e nessun a t t o r e . . . d i ciascun processo d i formazione d i u n d i r i t t o (o d i u n »ordinamento') viene considerato pregiuridico ο extragiuridico". 93 Vgl. dazu Spadolini, G i o l i t t i e i cattolici, i n : Gentile, L ' I t a l i a giolittiana, S. 193. 94 Jemolo, Stato e chiesa, S. 159 ff.

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4. Abschn.: Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

und Gewissensfreiheit verläßt und Einfluß auf das Sozialleben zu nehmen versucht. Ravà schreibt: „Es w i r d die Z u k u n f t sagen, w e m der Sieg gehören w i r d . Aber der Staat w i r d sich nicht als w a h r h a f t i g u n d endgültig errichteter ethischer Organismus bezeichnen können, w e n n es i h m nicht gelingt, seine mächtigste R i v a l i n zu besiegen. Der moderne Staat ist n u r vereinbar entweder m i t religiöser Indifferenz oder m i t Religionsformen, die auf G r u n d ihres vorwiegend inneren u n d mystischen oder auch n u r traditionellen oder rituellen Charakters verzichten, sich i n das Sozialleben einzuschalten 9 5 ." (Übersetzung, M. F.).

Erst auf diesem Hintergrund w i r d deutlich, weshalb Romano mit solchem Nachdruck den originären Charakter der kirchlichen Rechtsordnung betonte und beide Ordnungen (staatliche und kirchliche) als völl i g voneinander getrennt auffaßte, ohne allerdings zu leugnen, daß der Staat seine Souveränität partiell auch über die Kirche ausdehnen konnte. c) Pluralitätstheorie als juristische Theorie gesellschaftlicher Konflikte Was Romano für das Völkerrecht und das Verhältnis von staatlichem und Kirchenrecht exemplarisch aufgezeigt hat, läßt sich als ein generelles methodisches Prinzip zusammenfassen. M i t seiner Hilfe sagt sich Romano von der herrschenden formalistischen Betrachtungsweise seiner Zeitgenossen los. Statt sich auf harmonistische, abstrakte Konstruktionen zurückzuziehen, bezieht er die realen historischen Auseinandersetzungen i n die Rechtsbetrachtung m i t ein. Die gesellschaftliche Wirklichkeit begreift er i m wesentlichen als die Interaktion, aber auch als Konflikte zwischen den verschiedenen Gruppen und Organisationen untereinander, vor allem aber als solche zwischen Staat und gesellschaftlichen Institutionen. Die daraus resultierenden Möglichkeiten der gegenseitigen Beeinflussung, Abhängigkeiten zwischen den Institutionen etc. sind Inhalt seiner Relevanzlehre 96 . Die zuvor entwickelte Theorie der Rechtsordnung gestattet i h m — und dies ist ein weiteres Argument gegen die Trennung von Institutionen- und Pluralitätstheorie bei Romano — Interdependenzen und Konflikte zwischen Institutionen als rechtliche zu betrachten. So gesehen möchte ich Romanos Theorie der Pluralität der Rechtsordnungen als eine juristische Theorie gesellschaftlicher Konflikte bezeichnen. 95 Ravà, Lo stato come organismo etico, S. 58: „ D i r à l'avvenire a chi resterà la vittoria. M a lo stato non potrà dirsi veramente e definitivamente costituito come organismo etico, se non riuscirà a debellare la sua potentissima rivale. L o stato moderno è compatibile soltanto ο colla indifferenza r e l i giosa, ο con forme d i religione che, per i l loro carattere prevalentemente interno e mistico, oppure solo tradizionale e rituale, rinuncino ad informare d i sè la v i t a sociale." 9e Romano, Die Rechtsordnung, S. 95—99 (115—122).

Β . Geschichtliche Entwicklung u n d die Rechtstheorie Romanos

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Dabei w i r d man i n bezug auf den materiellen Gehalt dieser Konfliktstheorie Bobbios Ausführungen zustimmen können, wenn er sagt, daß Romano das Gewicht mehr „ a l rapporto di convergenza ο di collaborazione fra istituzioni che non al rapporto di divergenza e di conflitto" 9 7 legte. Ein entscheidendes Moment dieser Konzeption ist die Auffassung, daß der Staat nur eine unter mehreren Formen — wenn auch die am höchsten entwickelte — der menschlichen Gesellschaft darstellt 98 . Nur die Existenz von — wenn auch begrenzter — Autonomie der einzelnen Institutionen, ihre Eigenschaft als Rechtsordnungen „ i n sè e per sè" kann nach Romano der Ausweg aus der „Krise des modernen Staates" bedeuten, „ j e n e m Mangel an rechtlichen u n d institutionellen M i t t e l n " gegenüber „der fortschreitenden Organisierung auf der Basis gesellschaftlicher Sonderinteressen", weshalb „auch jene Assoziationen u n d Gruppen v o n Individuen, die auf G r u n d ihrer N a t u r u n d ihrer Interessen sich nicht gegen den Staat verbünden müßten, manchmal dazu neigen, gemeinsame Sache m i t jenen zu machen, die für eine radikale u n d revolutionäre Veränderung der öffentlichen Gewalten kämpfen 9 9 ." (Übersetzung, M . F.). V. Abschließende Bemerkung

Die historische Zäsur, die m i t der Ablösung der normativistischen Rechtsauffassung durch die Institutionentheorie Romanos erreicht wird, hat zuletzt Scarpelli i n treffender Weise charakterisiert. Danach ist die Konzeption des Rechts als Norm historisch an die Phase der Entwicklung des modernen Staates (genauer: an die Herausbildung einer zentralen staatlichen Macht aus den früheren Partikulargewalten) gebunden. Demgegenüber ist die „Vision des Rechts als Rechtsordnung Vision des Rechts nicht mehr als Manifestation eines obersten Willens, sondern als regulative und organisierende Struktur der Gesellschaft m i t einer komplexen Gliederung interner Regeln und Beziehungen, konstitutiv sogar für die höheren und höchsten Organe, welche die Ordnung zuläßt. M i t dem Übergang von der Vision des Rechts als Norm zur Vision des Rechts als Rechtsordnung kehrt sich das Verhältnis zwischen Macht und Recht um. I m ersten Falle ist es die Macht, unter der 97

Bobbio, Amministrare 1975, S. 461. Romano, Die Rechtsordnung, S. 92 (111). 99 Romano, Lo stato moderno, S. 323: „deficienza dei mezzi giuridici e istituzionali" gegenüber „ i l progressivo organizzarsi sulla base d i particolari interessi della società", weshalb „anche quelle associazioni e aggruppamenti d ' i n d i v i d u i che, per la loro natura e per i loro interessi, dovrebbero non schierarsi contro lo Stato, tendono talvolta a far causa comune con quelle che propugnano una radicale e rivoluzionaria trasformazione dei pubblici poteri". 98

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4. Abschn.: Einfluß der Geschichte auf die Rechtstheorie Romanos

M a s k e des s o u v e r ä n e n W i l l e n s des Staates, welche das Recht setzt; i m z w e i t e n F a l l e ist es das Recht, als r e g u l a t i v e u n d organisierende S t r u k t u r e i n e r Gesellschaft, welche die M a c h t s e t z t " 1 0 0 . (Übersetzung, M . F.).

100 Scarpelli, Santi Romano, Teorico conservatore, teorico progressista, i n : Biscaretti d i Ruffia (Hrsg.), L e dottrine giuridiche, S. 53 f . : „Visione del d i r i t t o come ordinamento giuridico è visione d i esso, non p i ù come m a n i festazione d i una volontà superna, bensì come struttura regolativa e organizzativa della società con una complessa articolazione interna d i regole e d i relazioni, costitutiva degli stessi organi superiori ο supremi che l ' o r d i namento ammetta. Con i l passagio dalla visione del d i r i t t o come norma alla visione del d i r i t t o come ordinamento giuridico i l rapporto fra i l potere e i l d i r i t t o si rovescia. Nel primo caso è i l potere, sotto la maschera della sovrana volontà dello stato, che pone i l d i r i t t o ; nel secondo caso è i l diritto, quale struttura regolativa e organizzativa d i una società, che pone i l potere.".

.

Abschnitt

Die Quellen des Werkes von Santi Romano Die Frage nach den Quellen des Werkes von Santi Romano versucht eine A n t w o r t darauf zu finden, an welche geistesgeschichtlichen und rechtswissenschaftlichen Strömungen Romano zur theoretischen Bewältigung der i h n bewegenden Probleme angeknüpft hat. Dahinter steckt die Überlegung, daß i n aller Regel die Konzeption einer neuen Theorie keinen völligen Bruch mit der vorgefundenen Gedankenwelt bedeutet, sondern einzelne Elemente daraus aufgegriffen und für die eigene Arbeit nutzbar gemacht werden. A. Vittorio Emanuele Orlando Der akademische Lehrer Romanos war Vittorio Emanuele Orlando, der „Altmeister des italienischen öffentlichen Rechts" 1 . Von i h m erhielt Romano nicht nur den Auftrag zur Anfertigung seines ersten Zeitschriftenartikels, mit Orlando pflegte er auch von 1893 bis 1898 einen täglichen wissenschaftlichen Meinungsaustausch 2 . I . V e r m i t t l u n g historischer Rechtsbetrachtung

Der Einfluß Orlandos auf Romano kann als i m wesentlichen methodischer Natur gesehen werden. Ausgangspunkt ist dabei das Postulat einer streng juristischen Methode, die alle soziologischen und philosophischen Aspekte ausklammert 3 . Daran hat Romano zeitlebens festgehalten 4 . Juristische Methode ist für Orlando aber keineswegs gleichzusetzen mit Gesetzesexegese und abstrakten Konstruktionen. Juristische 1

Die Bezeichnung stammt von Schnur, Anhang zu Romano, Die Rechtsordnung, S. 174, Fn. 1. 2 Orlando schreibt über diese Periode: „e avverto una stretta al cuore quando penso a quegli anni, oramai remoti, fra i l 1893 e i l 1898, durante i quali quotidiani, continui, fecondi erano i nostri rapporti spirituali", O r lando, i n : Santo Romano e la scuola italiana d i d i r i t t o pubblico, S. V I , zit. nach Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 84, Fn. 6. 3 Orlando, I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del d i r i t t o p u b b l i co, hier zit. nach Orlando, D i r i t t o pubblico generale, S. 3, 12 ff. 4 Vgl. Romano, Die Rechtsordnung, S. 30 f. Fn. 21 (25 f., Fn.21); S. 42 (40 f.); 82 f. (96 f.) ; Romano, Frammenti d i u n dizionario giuridico, S. 76.

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5. Abschn. : Die Quellen des Werkes von Santi Romano

Konstruktion muß vielmehr einhergehen m i t der Betrachtung der historischen Wirklichkeit. Zur Verdeutlichung dieses Verständnisses von juristischer Tätigkeit mag die folgende Passage dienen: „Das Recht ist Leben: äußerste W i r k u n g des historischen Charakters eines Volkes u n d der Gefühle der Gemeinschaften. Die moderne Wissenschaft kennt nicht mehr den Menschen als abstrakte Wesenheit, abgeschieden von den Einflüssen v o n Zeit u n d Raum, Rasse u n d Geschichte, phantastische Erscheinung des Zauberstabs des naturrechtlichen S p i r i t i s m u s . . . W i r müssen uns nicht mehr u m einen optimalen Staat kümmern, sondern u m einen existenten Staat, nicht u m die Souveränität einer Idee, sondern u m die Souveränität der konstituierten Gewalten 5 ." (Ubersetzung, M. F.).

Daß Recht stets als geschichtliches zu begreifen ist, daß die Rechtswissenschaft den Menschen nicht als abstrakt, außerhalb von Raum und Zeit bestimmen darf und damit den Naturrechtslehren zu entsagen hat, gehört zu den selbstverständlichen Prämissen der Rechtstheorie Romanos. I I . Orientierung am Gedankengut der Historischen Schule

Orlandos Denken steht i n der Tradition der Historischen Rechtsschule. Neben der Betonung der Geschichtlichkeit des Rechts hat Orlando eine weitere zentrale Aussage der Historischen Schule übernommen. Gemeint ist damit deren Auffassung über die Rechtsentstehung, die man unter dem Schlagwort des Antivoluntarismus zusammenfassen kann®. Ähnlich Savigny formuliert Orlando 7 : „ I I diritto è manifestazione organica della vita dei popoli, come i l pensiero, come la lingua . . . Cosi nella coszienza popolare risiede i l diritto . . . Da ciò segue chiaramente che i l legislatore trova non crea". Nach dem, was oben über den Antivoluntarismus und die Rolle Gesetzgebers sowie über die Bedeutung des „ius involuntarium" Romano gesagt wurde, steht außer Zweifel, daß Romano insoweit dankengut der Historischen Schule rezipiert hat 8 , wobei sicherlich Lehrer Orlando Vermittlerdienste geleistet hat 9 .

des bei Gesein

5 Orlando, D i r i t t o pubblico generale, S. 20 f.: „ I I d i r i t t o è v i t a : efficienza u l t i m a del carattere storico d i u n popolo, e dei sentimenti delle comunità. L a scienza moderna non riconosce p i ù l'uomo come un'entità astratta, prescindente dalle influenze d i tempo e d i luogo, d i razza e d i storia, apparizione fantastica evocata dalla bacchetta dello spiritismo g i u s n a t u r a l i s t i c o . . . N o i non dobbiamo occuparci d i uno Stato ottimo, ma d i uno Stato esistente, non della sovranità d i una idea, ma della sovranità d i poteri c o s t i t u i t i . . . " . • Vgl. Savigny, System I , S. 13—18 u n d ders., V o m Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung u n d Rechtswissenschaft, S. 14, wo es heißt, daß das Recht „erst durch Sitte u n d Volksglaube dann durch Jurisprudenz erzeugt w i r d , überall also durch innere, s t i l l wirkende Kräfte, nicht durch die W i l l k ü r eines Gesetzgebers.". 7 Orlando, L o stato rappresentativo e i suoi organi, hier zit. nach Orlando, D i r i t t o pubblico generale, S. 375 f.

Β . Die Rechtsphilosophie Benedetto Croces

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I I I . Abweichung Romanos von Orlando

I m übrigen ist Romano von den methodischen Anleitungen seines Lehrers abgewichen und eigene Wege gegangen. Orlando hatte als grundlegende Methode für die Rechtswissenschaft insgesamt die des Privatrechts gefordert 10 . Er ist damit trotz seiner Einsicht i n die Notwendigkeit historischer Rechtsbetrachtung nur — wie Galizia 11 einmal formuliert hat — zu einem „normativismo aperto alla storia" gelangt. Romano hatte dagegen schon 1899 i n einer Einführungvorlesung 12 eine vollständige Übertragung der Interpretationsmethoden des Privatrechts auf das öffentliche Recht für unmöglich erklärt. Und für die Entwicklung eines allgemeinen Rechtsbegriffes hatte er sogar für das umgekehrte Verfahren plädiert, nämlich dessen Herleitung aus dem öffentlichen Recht 13 . B. Die Rechtsphilosophie Benedetto Croces Obwohl Croce i n die rechtsphilosophischen Auseinandersetzungen seiner Zeit wiederholt eingegriffen hatte und mit seiner 1907 erschienenen Schrift „Riduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell· economia" einen wahren Aufruhr entfacht hatte 14 , findet man i n Arbeiten über Santi Romano so gut wie keine Bemerkung über das Verhältnis der Theorie Romanos und der Rechtsphilosophie Croces. Dies scheint zunächst nicht weiter verwunderlich und durch das Verhalten Romanos selbst begründet. Fußnote 14 der „Rechtsordnung" enthält einen längeren Hinweis auf Croce, der mit einer negativen Beurteilung von seiten Romanos endet: „ M i t anderen Worten, welches auch immer der philosophische Wert dieser Lehre sein mag, so kann sie doch für die eigentliche Rechtswissenschaft keinen Wert h a b e n . . . 1 5 ." 8

S. darüber auch Falcon: Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico, 1976, S. 669. 9 So auch Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 87. 10 Orlando, D i r i t t o pubblico generale, S. 20. 11 Galizia, D i r i t t o costituzionale, i n : Enciclopedia del diritto, Bd. X X I I , S. 967. 12 Romano, L'interpretazione delle leggi d i d i r i t t o pubblico, S. 97. 13 Romano, Die Rechtsordnung, S. 17—19 (7—9). 14 Vgl. dazu die von Croce selbst i n seinem Aufsatz „ I n t o r n o alla mia teoria del d i r i t t o " — hier zit. aus dem Anhang zur Neuauflage von „ R i d u zione della filosofia", S. 77, Fn. 1, S. 78 f. — verfaßte Zusammenstellung der Rezensionen u n d K r i t i k e n . 15 Romano, Die Rechtsordnung, S. 25 f., Fn. 14 (18 f., Fn. 14). 8 Fuchs

114

5. Abschn.: Die Quellen des Werkes von Santi Romano

Dahinter verbirgt sich nichts anderes als das bekannte Postulat Romanos, die Philosophie aus dem Terrain der allgemeinen Rechtstheorie zu verbannen. Zweifelsfragen entstehen jedoch dadurch, daß trotz dieser eindeutigen Erklärung Romanos i m weiteren Verlauf der „Rechtsordnung" Croce wiederholt und zum Teil recht ausführlich zitiert wird 1®. I n den „Frammenti" w i r d diese ursprüngliche Zurückhaltung gegenüber Croce noch mehr aufgegeben und an einer Stelle die Argumentation Croces zum Beweis der Richtigkeit der eigenen Meinung verwendet 17 . Dies deutet darauf hin, daß Romano seine Affinität m i t wesentlichen Gedanken Croces — m i t dem er auch i n persönlichem Kontakt stand 18 — nicht verleugnen kann. I . Croces Trennung von Recht u n d M o r a l

Romanos Trennung von Recht und Moral 1 9 mutet fast wie ein Nachvollzug der Gedanken Croces an, der als erster i n einer für die damalige Zeit sensationellen Weise die Trennung von Recht und Moral bis i n ihre letzten Konsequenzen durchgeführt hatte: „Genau: unter dem wissenschaftlichen Gesichtspunkt muß man den V e r brecherorganisationen diesen (rechtlichen, M . F.) Charakter zuerkennen; w i e die Tatsache, daß ein schönes Gedicht, das eine Gotteslästerung enthält oder die Gefühle von Wollust u n d Rache verherrlicht oder wissenschaftliche Fehler enthält, dem W e r k nicht seinen literarischen Charakter als Gedicht entzieht. Das Recht einer Verbrecherorganisation hat gegen sich das Recht einer umfassenderen Gesellschaft; es w i r d diesem zweiten als dem stärkeren unterliegen . . . aber es lebt als Recht u n d unterliegt als Recht 2 0 ." (Ubersetzung, M . F.). I I . Der Antilegalismus Croces

M i t Bobbio 21 w i r d man seine Verlegenheit eingestehen müssen, wenn man gefragt würde, ob Croce ein Vertreter der institutionellen Rechtsauffassung war. 16 Romano, Die Rechtsordnung, S.30, Fn. 21 (25 f., Fn. 21); 39, Fn. 30 (36 f., Fn. 30); 100, Fn. 83 (122 f., Fn. 83); 106 f., Fn. 89 (132, Fn. 89). 17 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 67. 18 Cassese, Quaderni fiorentini, 1972, S. 259. 19 Romano, Die Rechtsordnung, S. 100 f. (122 ff.). 20 Croce, Riduzione della filosofia, S. 40: „Precisamente: dal punto d i vista scientifico, bisogna riconoscere, alle associazioni delittuose, questo (giuridico, M. F.) carattere; come i l fatto che una bella poesia sia empia verso g l i Dei ο esalti sentimenti d i voluttà e d i vendetta ο contenga spropositi scientifici, non toglie all'opera i l carattere letterario d i poesia. I l d i r i t t o d i u n associazione a delinquere ha, contro a sè, i l d i r i t t o d i una società p i ù vasta; soggiacerà a questo secondo, come a l p i ù forte . . . m a v i v e come d i r i t t o e soggiace come diritto.". 21 Bobbio, Amministrare, 1975, S. 448.

Β . Die Hechtsphilosophie Benedetto Croces

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Fest steht aber, daß Croce l a n g e v o r d e m Erscheinen v o n R o m a n o s „ R e c h t s o r d n u n g " e i n antilegalistisches K o n z e p t ausgearbeitet h a t . I n d e r schon e r w ä h n t e n rechtsphilosophischen A b h a n d l u n g v o n 1907 liest m a n : „ D a s Recht ist n i c h t das Gesetz, das i m Gesetzbuch r u h t ; s o n d e r n Gesetz, a n das m a n H a n d anlegt, u n d das so a u f h ö r t , i r g e n d e t w a s Generelles z u sein, u n d i n d i v i d u e l l e A k t i o n w i r d " u n d e t w a s später i n A n k n ü p f u n g a n d e n b e k a n n t e n V e r g l e i c h S a v i g n y s z w i s c h e n Recht u n d Sprache: „ W i e es unmöglich gewesen ist, etwas von dem zu begreifen, was die Sprache ist, solange m a n die Realität der Sprache m i t den Grammatiken u n d Wörterbüchern verwechselt hat, so k a n n m a n überhaupt nicht das Recht begreifen, solange der Blick auf den Gesetzbüchern u n d Kommentaren der Juristen haftet, d . h . auf dem oberflächlichen, abgeleiteten, sekundären u n d m i t äußerlichen u n d abstrakten Elementen vermischten F a k t u m 2 2 . " (Ubersetzung, M. F.). D e m A n t i l e g a l i s m u s Croces e n t s p r i c h t seine U n t e r s c h e i d u n g zwischen d e m Recht als e t w a s P r i m ä r e m u n d d e n Gesetzen u n d N o r m e n als e t w a s S e k u n d ä r e m , A b g e l e i t e t e m 2 3 , e i n e U n t e r s c h e i d u n g , die b e i R o m a n o stets g e g e n w ä r t i g i s t 2 4 . M i t d e r R e d u k t i o n des Rechts i n d i e u n i v e r s a l v e r standene K a t e g o r i e d e r Ö k o n o m i e 2 5 v e r l e g t Croce das Recht i n d i e gesellschaftliche W i r k l i c h k e i t . „ G l i u o m i n i f a n n o i l d i r i t t o , essi, o g n i g i o r n o , con l e l o r o l o t t e " 2 6 . D a b e i i s t b e m e r k e n s w e r t , daß Romanos T h e o r i e der G l e i c h z e i t i g k e i t v o n I n s t i t u t i o n u n d Recht i n Croce e i n e n V o r l ä u f e r h a t . A u c h f ü r i h n g e h t menschliche P r a x i s u n d A k t i v i t ä t e i n h e r m i t der g l e i c h z e i t i g e n K o n s t i t u t i o n e i n e r sozialen O r d n u n g 2 7 . 22 Croce, Riduzione della filosofia, S. 50 u n d 56: „ I I d i r i t t o non è la legge, che dorme nel codice; ma legge a cui si pone mano, e che cessa cosi d i essere alcunché d i generale, e diventa un'azione i n d i v i d u a l e " ; „ . . . c o m ' è stato impossibile comprender niente d i ciò che è i l linguaggio finché si sono scambiate per realtà del linguaggio le grammatiche e i vocabularii; cosi non è possibile comprender n u l l a del diritto, finché si ha l'occhio d i codici e ai com e n t i dei giuristi, cioè al fatto superficiale, derivato, secondario e misto d i elementi estranei ο astratti"; vgl. auch die zahlreichen Einwände Croce's gegen den Legalismus i n der 1908 erstmals erschienenen „Filosofia della pratica", S. 327, 342, 352 f.: „Cosi la concezione legalitaria dei p r i n c i p i pratici tende a produrre né p i ù né meno che la morte della pratica, con l'insediare al luogo dell'attività la passività . . . " . 23 Croce, Obiezione alla m i a teoria del diritto, i n : Anhang zu Croce, Riduzione della filosofia, S. 75 — vgl. auch Croce, Filosofia della pratica, S. 348 f . 24 Romano, Die Rechtsordnung, S. 23 (15 f.); 26 (19 f.); ders., F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 83. 25 Vgl. dazu Croce, Riduzione della filosofia, S. 39 ff., 56 f. 26 Croce, Rava, I l socialismo d i Fichte e le sue basi filosofico — giuridiche, i n : Conversazioni critiche, I , S. 237 f. zit. nach Corradini, Croce e la ragion giuridica borghese, S. 45 f . 27 Croce, Filosofia della pratica, S. 384 f.: „ E noi abbiamo mostrato che i l disegno e l'esecuzione del disegno fanno i n realtà t u t t ' u n o ; e che l'uomo opera mutando a ogni istante disegno, perchè m u t a la realtà, che è la base della sua azione."

8»

116

5. Abschn.: Die Quellen des Werkes von Santi Romano I I I . Croces Theorie der Pluralität der Rechtsordnungen

Auch bei der Ausarbeitung einer Theorie der Pluralität der Rechtsordnungen kann Croce für sich i n Anspruch nehmen — jedenfalls i n Italien —, Pionierarbeit geleistet zu haben 28 . Bis dahin hatten ausschließlich monistische (etatistische) Rechtsauffassungen das Feld beherrscht. Croces Pluralitätstheorie fußt auf seiner streng liberalistischen Trennung von Staat und Gesellschaft. Gegen die Übermacht des Staates w i r d die Macht der Gesellschaft und der i n ihr agierenden Menschen und Gruppen gesetzt, die i h r eigenes Recht setzen. „Es ist i n der Tat unmöglich zu zeigen, daß die Regel der erbärmlichsten u n d kläglichsten Organisation sich grundsätzlich von jener der höchsten u n d edelsten unterscheidet; alle sind sie Regeln oder Gesetze, akzeptiert oder verletzt von den ihnen Unterworfenen; u n d alle sind sie ausgestattet, w i e man sagt, m i t Sanktion. Wer das Strafgesetzbuch verletzt, w i r d ins Gefängnis geworfen; w e r den Kodex einer eleganten Gesellschaft verletzt, w i r d aus dieser Gesellschaft ausgeschlossen u n d muß eine Minderung seiner sozialen Macht erleiden 2 9 ." (Ubersetzung, M. F.).

Wenn Orlando einen bestimmten Einfluß auf die Methode Romanos (historisches Rechtsdenken, Ablehnung des rationalistischen Naturrechts) ausgeübt hat, so scheint es auf der anderen Seite berechtigt, i n Croce einen Wegbereiter für die Lösung der konkreten, historischen Probleme zu sehen, die Romano als Rechtswissenschaftler interessierten. Nicht, daß Croce bei der Formulierung der Romanoschen Rechtstheorie Pate gestanden hätte. Der genuin philosophische Charakter der Aussagen Croces erlaubte keine unmittelbare Transformation i n den Bereich der Allgemeinen Rechtstheorie. Aber die antilegalistische Haltung Croces und das Postulat der Pluralität der Rechtsordnungen kamen Romano entgegen, der — wie w i r gesehen haben — explizit seit seiner Pisaner Rede von 1909 u m die Lösung dieser Problematik gerungen hatte. Und man sollte nie vergessen, daß Romano trotz der häufigen Betonung einer strikten Trennung von Philosophie und Rechtswissenschaft niemals die Bedeutung der Philosophie für den Juristen geleugnet hat. A n einer Stelle i n den „Frammenti di un dizionario giuridico", an der er wieder einmal „la ben nota teoria del Croce" i n Erinnerung 28 Zur Theorie der P l u r a l i t ä t der Rechtsordnungen bei Croce ausführlich Corradini, Croce e la ragion giuridica borghese, S. 55 ff. 29 Riduzione della filosofia, S. 47: ,,E' impossibile, infatti, dimostrare che la regola della p i ù meschina e p i ù bisimevole organizzazione differisca, sostanzialmente, da quella della p i ù alta e p i ù nobile. T u t t e sono regole, ossia leggi, accettate ο violate dai loro dipendenti; e t u t t i sono fornite, come si dice, d i sanzione. Chi viola i l codice penale, è messo i n carcere; chi viola i l codice cavalleresco, è messo fuori cavalleria e deve sopportare una diminuzione d i potenza sociale."

C. Die Genossenschaftstheorie Gierkes u n d i h r Einfluß auf Romano

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ruft, heißt es, daß die Blickwinkel der Philosophie andere sind, „che pero non sono p r i v i di interesse pel giurista che sappia interpretarli e trarne profitto per i suoi fini" 3 0 . C. Die Herkunft der Theorie Romanos aus der Genossenschaftstheorie Otto von Gierkes Wenn Orlando die Entwicklung geschichtlichen Rechtsdenkens bei Romano und seine Orientierung an Gedanken der Historischen Schule gefördert hat und wenn Croces Rechtsphilosophie sozusagen den philosophischen Hintergrund für die Rechtslehre Romanos abgibt, so kann man — und dies w i r d i m folgenden zu zeigen sein — einen bestimmenden Einfluß Otto von Gierkes auf Romano nachweisen, und zwar i n einer Weise, daß es berechtigt erscheint, von der Herkunft der Allgemeinen Rechtstheorie Romanos aus der Genossenschaftstheorie Gierkes zu sprechen. I . Tarantinos Versuch einer Annäherung Romanos an Gierke

Die jüngste Romano-Interpretation, Tarantinos „ L a teoria della necessità neir ordinamento giuridico", hat versucht, eine Verbindungslinie zwischen beiden Theorien herzustellen 31 . Dabei w i r d vor allem auf die Behauptung Gierkes, daß jeder beliebige soziale Organismus aus sich heraus Recht schafft, ein Recht, das ein Produkt der historischen Realität ist, und auf Gierkes wissenschaftliches Bemühen „svincolare ogni derivazione di siffatti enti dallo Stato" abgehoben. Und Tarantino kommt sogar zu der Feststellung, daß der Ursprung der Institutionalismus Romanoscher Prägung i m wissenschaftlichen Werke von Gierke gefunden werden könne 32 . Aber i m nächsten Satz zieht er diese Hypothese bereits wieder i n Zweifel. Einmal, weil Romano selbst auf terminologische Spuren seines Institutionenbegriffs bei Hobbes und Pufendorf hingewiesen hat 3 3 . Zum anderen, weil Romano trotz der Betonung, daß seine Auffassung sich der Gierkes nähere, wonach „jede organische Gemeinschaft i n der Lage ist, Recht zu schaffen", seine Abweichung i n verschiedenen Punkten von der Lehre Gierkes zum Ausdruck bringt 3 4 . 30

Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 67. Vgl. Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 59—62. 32 Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 61. 33 Vgl. Romano, Die Rechtsordnung, S. 35 f., Fn. 29 (32, Fn. 29). 34 Romano, Die Rechtsordnung, S. 106, 107 (131—133). Dabei geht es Romano u m den Begriff der Gemeinschaft, an deren Stelle er den der I n s t i t u t i o n verwendet, w e i l er seiner Meinung nach umfassender ist. Der zweite U n t e r schied zu Gierke besteht nach Romano darin, daß Gierke das objektive Recht als einen K o m p l e x von Normen, Regeln oder Vorschriften sieht. 31

118

5. Abschn.: Die Quellen des Werkes von Santi Romano

Eigenartigerweise hat Tarantino sein Urteil ausschließlich auf Grund dieser einschränkenden Bemerkungen Romanos revidiert. Er hat m i t keinem Wort die sich i m Text unmittelbar anschließende Äußerung Romanos gewürdigt, i n der er betont, „daß w i r die ,Genossenschaftstheorie' erweitert haben und daß w i r deshalb auch die Einschränkungen ablehnen, die einige Autoren dazu angebracht haben" 35 . Daraus geht eindeutig hervor, daß Romano selbst die Genossenschaftstheorie als Bestandteil seiner Rechtslehre betrachtet hat 3 6 . Es erscheint deshalb notwendig, den Gehalt seiner Aussage i n einem Vergleich m i t dem Werk Otto von Gierkes zu überprüfen. I I . Übereinstimmung der Ausgangspositionen Romanos u n d Gierkes

1. Aversion gegen naturrechtlichen

Rationalismus

Als Anhänger der germanistischen Richtung der historischen Schule ist Gierke ein entschiedener Gegner des rationalistischen Naturrechts, jener „Dogmen des Rationalismus, der i n aprioristischer Weise aus irgendeiner angeblich gemeingültigen Aussage der menschlichen Vernunft heraus ein Musterrecht logisch zu deduzieren und an i h m das positive Recht zu messen unternahm" 3 7 . 2. Geschichtliche Rechtsbetrachtung Stattdessen w i r d das positive geschichtliche Recht i n den Vordergrund der Betrachtung gerückt: „ I n Fleisch u n d B l u t ist uns die Erkenntnis übergegangen, daß das Recht ein geschichtliches Erzeugnis des menschlichen Gemeinlebens, sein Werden u n d Anders werden ein Teilvorgang der K u l t u r e n t w i c k l u n g , sein jeweiliger Zustand durch die stete Wechselwirkung zwischen seiner ordnenden K r a f t u n d den i n allen anderen Funktionen des gesellschaftlichen Organismus lebendigen K r ä f t e n bedingt u n d bestimmt ist 3 8 ."

35 Romano, Die Rechtsordnung, S. 107 (133). I n seinem allerneuesten Beitrag hat Tarantino diese Behauptung aufgenommen u n d ihre Bedeutung f ü r das Verhältnis Gierke—Romano als wesentlich angesehen, wobei Tarantino auf eine Verifizierung dieser These bewußt verzichtet hat, Tarantino, B r e v i riflessioni, i n : Rivista internazionale d i filosofia del diritto, 1977, S. 689. 36 V o r allem darf auch nicht übersehen werden, daß Romano ein ausgezeichneter Kenner des Gierkeschen Werkes war. Vgl. neben den Hinweisen auf Gierke i n Romano, ebenda, auch Romano, L'instaurazione, Fn. 16, 24; ders., D i una particolare figura, S. 362, Fn. 14. 37 Gierke, Labands Staatsrecht, S. 15; s. auch Gierke, Naturrecht u n d deutsches Recht, S. 12, 13. 38 Gierke, Die historische Rechtsschule, S. 7; s. auch Gierke, Labands Staatsrecht, S. 18.

C. Die Genossenschaftstheorie Gierkes u n d i h r Einfluß auf Romano

119

J a n n s e n h a t deshalb seiner U n t e r s u c h u n g ü b e r G i e r k e z u Recht d e n bezeichnenden T i t e l „ O t t o v o n G i e r k e s M e t h o d e d e r geschichtlichen Rechtswissenschaft" gegeben. 3. Begrenzte Rolle der formalen in der Rechtswissenschaft

Logik

W e g e n seiner A u f f a s s u n g d e r Geschichtlichkeit des Rechts w e i s t G i e r k e d e r f o r m a l e n L o g i k n u r eine begrenzte R o l l e i n d e r Rechtswis^ senschaft zu. I n e i n e r Z e i t , i n d e r d i e K o n s t r u k t i o n s - u n d B e g r i f f s j u r i s p r u d e n z auch i m ö f f e n t l i c h e n Recht d o m i n i e r e n d g e w o r d e n w a r , schrieb G i e r k e : „Die bloß formale L o g i k ist daher nicht n u r w i e überall schlechthin u n fähig, die substantiellen Grundbegriffe zu produzieren, sondern sie ist auch keineswegs ausreichend, u m die Angemessenheit der Begriffsbildung u n d Begriffsentwicklung zu kontrollieren. Auch der eifrigste Anhänger eines rein logischen Verfahrens w i r d nicht bestreiten können, daß die innere Schlüssigkeit einer juristischen Begriffsreihe noch keinerlei Gewährung f ü r ihre Ubereinstimmung m i t den Anforderungen des Rechtsbewußtseins u n d des Rechtslebens bietet 3 9 ." Das ist die n ä m l i c h e A r g u m e n t a t i o n , d i e m a n b e i R o m a n o f i n d e t , w e n n e r seinen G e g n e r n v o r w i r f t , daß i h r e D e f i n i t i o n e n i m W i d e r s p r u c h „ m i t d e m h e u t i g e n Rechtsleben, so w i e es sich i n d e r W i r k l i c h k e i t v o l l zieht, s t e h e n " 4 0 . U n d m i t derselben H e f t i g k e i t w i e G i e r k e b e k ä m p f t er die U b e r b e w e r t u n g d e r L o g i k u n d B e g r i f f s j u r i s p r u d e n z : „Sono g l i stessi germi donde ebbero origine i gravi d i f e t t i che si sogliono rimproverare alla filosofia scolastica e alla stessa giurisprudenza del secolo X V qualificata con tale aggettivo, d i f e t t i cosi noti, che è quasi i n u t i l e ricordare: faticose, pedanti e astruse logomachie, i n u t i l i sottigliezze, sfoggio d i virtuosissimi tecnici, analisi che non hanno alcun scopo e sono fine a sè stesse, costruzioni complicate che impediscono ο allontanano Γ esatta percezione della realtà concreta, esagerazione, i n una parola, d i quella giurisprudenza d i concetti 4 1 ." 4. Abkehr

von der privatrechtlichen

Methode

G i e r k e t r i t t — w i e später R o m a n o — d e n i m P r i v a t r e c h t e n t w i c k e l t e n M e t h o d e n i n e i n e m A u g e n b l i c k entgegen, als diese sich auch i m Staatsrecht durchgesetzt h a t t e n . D i e herrschende S c h u l d o k t r i n b e k ä m p f t 39

Gierke, Labands Staatsrecht, S. 10. Romano, Die Rechtsordnung, S. 89 (108). 41 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 112, vgl. auch den A r t i k e l „Glissez, mortels, n'appuyez pas" i n Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 117 f., w o Romano m i t noch deutlicherer Schärfe gegen die abstrakte L o g i k zu Felde zieht u n d sogar logische „imprecisione, inesattezza ο manchevolezza" i n K a u f nehmen w i l l , u m der Realität gerecht zu werden. 40

120

5. Abschn.: Die Quellen des Werkes von Santi Romano

er, w e i l sie zu sehr i m Geiste des römischen Privatrechts konzipiert ist, „das sich i n einseitigen und nur von außen her beschränkten Machtbefugnissen geschlossener Einzelwillen erschöpft" und „ i m Grunde nur die individualistische Beziehung als wahres Rechtsverhältnis, jede gemeinheitliche Beziehung als bloßes Ordnungsverhältnis erscheint 42 . 5.

Antiindividualismus

Damit ist bereits die antiindividualistische Grundhaltung Gierkes angesprochen. Der Kampf gegen übertriebenen Individualismus ist allen Schriften Gierkes gemeinsam. Gegen die Atomisierung der Menschen, wie er sie theoretisch durch das Naturrechtsdenken begünstigt sah, setzte er seine Genossenschaftstheorie. Die von i h m bekämpfte Bewegung charakterisiert er so: „Diese Richtung, welche m i t der seit dem Mittelalter auf allen Gebieten sich langsam vollziehenden Emanzipation des Individuums beginnt, bewußt aber erst seit der zweiten Hälfte des vorigen Jahrhunderts tätig wird, erstrebt als letztes Ziel einen Zustand, i n welchem es außer dem Staat nur Individuen gibt, i n welchem daher zwischen der höchsten Allgemeinheit des allsorgenden Staats und der das Volk bildenden Summe einzelner Individuen keine Mittelglieder irgend welcher A r t stehen... Dieses letzte Ziel, i n Frankreich durch die Revolution annähernd v e r w i r k l i c h t . . . " führt letztlich zur „Centralisation der Regierung und Atomisierung des Volkes!" 4 3 Genau dieselben Überlegungen m i t dem nämlichen Rekurs auf die Naturrechtsdoktrinen und ihre Umsetzung durch die Französische Revolution bilden das zentrale Thema des Romanoschen Diskurses „Lo stato moderno e la sua crisi" von 1909. 6.

Antivoluntarismus

Die Überwindung des Individualismus erfolgt bei Gierke durch die Ausschaltung des Willens als wesentlichen Elements des Rechts. Er konstatiert, daß i n der Gegenwart die Vortellung, „daß das Recht sich m i t dem Willen der Gemeinschaft (insbesondere des Staates) decke, eine bedrohliche Verbreitung erlangt" habe 44 . Nach Gierke würde dies darauf hinauslaufen, daß unter den Menschen keine andere Ordnung als die Macht des Stärkeren über das Schwächere besteht" 45 . Deshalb folgert er, daß „seiner inneren Substanz nach das Recht nicht Wille" sein kann 4 6 . 42

Gierke, Labands Staatsrecht, S. 27. Gierke, Genossenschaftsrecht, I, S. 645/646. 44 Gierke, Deutsches Privatrecht, I , S. 116. 45 Gierke, ebenda. Diese Argumentation findet sich schon bei Gierke, Johannes Althusius, S. 318. 46 Gierke, Deutsches Privatrecht, I , S. 116. 43

C. Die Genossenschaftstheorie Gierkes u n d i h r Einfluß auf Romano

121

Auf der Grundlage seines Antivoluntarismus ist es nur konsequent, daß Gierke auch die Lehre vom Gesellschaftsvertrag verwirft 4 7 . Er k r i tisiert sie, weil sie den Staat auf dem freien Konsensus der einzelnen konstruiert und i h n daher nur als die Summe der Individuen begreifen kann. Die Konsequenz des Vertragsgedankens ist für Gierke eine atomistische und mechanische Staatsauffassung 48 , i n der das Individuum verabsolutiert, für das Ganze, die Gemeinschaft aber kein Platz bleibt. Nach dem bisher Gesagten kann als vorläufiges Ergebnis festgehalten werden, daß Romano m i t den Prämissen des Gierkeschen Rechtsverständnisses i n Begründung und Ergebnis voll übereinstimmt. I I I . Genossenschaftstheorie und Institutionentheorie

Die nunmehr zu behandelnde, entscheidende Frage ist, ob und i n welcher Weise die Genossenschaftstheorie Gierkes ihren Niederschlag i n der Allgemeinen Rechtstheorie Romanos, wie sie vor allem i n der „Rechtsordnung" von 1917/18 zum Ausdruck gekommen ist, gefunden hat. 1. Der Antinormativismus Romanos — kein Hinderungsgrund für die Annäherung an Gierke Von einem Einfluß Gierkes auf die Institutionentheorie Romanos zu sprechen, scheint zunächst schon deshalb nicht möglich, weil Gierke — wie auch Romano hervorgehoben hat — das objektive Recht als einen Komplex von Normen betrachtet. Es wäre jedoch gänzlich verfehlt, daraus abzuleiten, daß es keinen direkten Bezug der Institutionentheorie zur Genossenschaftslehre Gierkes gäbe. Ein solcher Schluß wäre nur die Überbewertung der Formulierung Institution = Rechtsordnung, die aber nicht nach der Substanz dieses Prinzips fragen würde. Abgesehen davon darf nicht übersehen werden, daß Romanos Institutionentheorie keinen totalen Bruch m i t der normativen Rechtsauffassung m i t sich brachte. Romano hat sicherlich jenen Richtungen eine radikale Absage erteilt, die das Recht auf staatliche Normen reduzieren wollten. Insoweit w i r d man präziser von einer antilegalistischen Position Romanos sprechen können. Aber es bleibt die Frage, ob Romano m i t seinem Begriff der Institution / Rechtsordnung tatsächlich etwas Anderes bezeichnet hat als einen Komplex von Normen, Vorschriften, Regeln etc. Es sind dies die berechtigten Zweifel, die Bobbio i n seinem Einführungsreferat zum Mailänder Kongreß geäußert hat 49 . Bobbio weist darauf hin, daß Romano die Institution 47 48 49

Dazu eingehend Gierke, Johannes Althusius, S. 100 ff. Gierke, Johannes Althusius, S. 116,120. Bobbio, Amministrare, 1975, S. 450 f.

122

5. Abschn.: Die Quellen des Werkes von Santi Romano

ausdrücklich m i t dem Begriff der Organisation identifiziert und klargestellt hat, daß die wesentlichen Eigenschaften des Rechts m i t den Worten wie Organisation, System, Struktur etc. gekennzeichnet werden können 50 . Und i n der Tat kann man sich m i t Bobbio schwerlich vorstellen, was Organisation anderes sein soll als ein Komplex von geschriebenen oder ungeschriebenen Normen oder Regeln 51 . Darüber hinaus darf nicht vergessen werden, daß Romano nicht geleugnet hat, daß das Recht auch Norm ist und unter diesem Gesichtspunkt betrachtet werden muß 52 . I n einer angefügten Fußnote zur zweiten Auflage der „Rechtsordnung" hat Romano dazu noch einmal ausdrücklich Stellung genommen: „Hierzu ist anzumerken, daß ich den normativen und auf Rechtsverhältnisse angelegten Charakter des Rechts nicht etwa leugne, sondern lediglich versucht h a b e . . . i h n i n die institutionelle Natur des Rechts zu integrieren, indem ich die Beziehung beider zueinander herauszuarbeiten versuchte 53 ." 2. Die Einheit von Recht und Gemeinschaft bei Gierke Vor Romano hat aber kein anderer sich diese Aufgabe i n einer so ausgeprägten Weise zum erklärten Hauptziel seines Schaffens gemacht wie Otto von Gierke. I n seiner berühmten Rektoratsrede vom 15. Oktober 190254 betonte er, daß das Problem der menschlichen Verbandseinheiten Ausgangspunkt und Mittelpunkt seiner wissenschaftlichen Lebensarbeit gewesen sei. Er sagte: „Die Rechtswissenschaft kann daher schon von der Entstehung des Rechts nicht handeln, ohne auf die erzeugende Gemeinschaft zurückzugehen .. . 5 5 ." 3. Beispiele für die gedankliche Parallelität

der beiden Theorien

a) Der Begriff des sozialen Körpers Für Gierke besteht eine unzertrennliche Einheit von Recht und Gemeinschaft. Das Hauptcharakteristikum der Institutionentheorie besteht i n eben dieser Verbindung, nur daß Romano statt von Gemeinschaft von Institution spricht. Damit ist jedoch nur ein terminologischer, kein substantieller Unterschied zu Gierke gegeben. Denn auch letzterer benutzt häufig an Stelle des Begriffs der Gemeinschaft den Ausdruck 50

Vgl. Romano, Die Rechtsordnung, S. 41—43 (40—42). Bobbio, Amministrare, S. 451, k o m m t deshalb zu dem Ergebnis, daß „ l o sbocco dell'istituzionalismo giuridico è ancora una volta i l normativismo se pure u n normativismo p i ù consapevole e p i ù progredito.". 52 Romano, Die Rechtsordnung, S. 16 (5). 53 Romano, Die Rechtsordnung, S. 87, Fn. 69 a (S. 102, Fn. 69 a). 54 Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, S. 5/6. 55 Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, S. 6. 51

C. Die Genossenschaftstheorie Gierkes u n d i h r Einfluß auf Romano

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„sozialer Körper" 5 8 . Genau damit hatte Romano den Begriff der Institution definiert: „Unter Institution verstehen w i r ogni ente e corpo sociale 57 ." So könnte man das Urteil Conrads 58 , wonach sich bei Gierke „die Rechtsidee nicht i n einem abstrakten Weltrecht, sondern i n den konkreten Rechtsordnungen der menschlichen Gemeinschaften" verkörpert, ebenso zur Charakterisierung der Institutionentheorie Santi Romanos verwenden. b) Gemeinschaft und Recht = Institution und Recht Das Verhältnis von Institution und Recht ist bei Romano nicht anders gesehen als bei Gierke die Beziehung Gemeinschaft — Recht. Darüber darf die Gleichsetzung von Institution und Rechtsordnung nicht hinwegtäuschen, von der Romano behauptet hat, daß sie absolut sei 59 . Denn damit sollte nicht — wie zuletzt auch Tarantino 8 0 verdeutlicht hat — ein Identifikation, sondern eine Entsprechung beider Begriffe hergestellt werden. Romano selbst hat dafür eine plastische Erklärung geliefert, wenn er schrieb, „daß das Recht das lebendige Prinzip einer jeden Institution ist, daß es die verschiedenen Elemente, aus denen eine Institution entsteht, m i t Leben erfüllt und vereint hält, daß es die Struktur immaterieller Institutionen bestimmt, fixiert und erhält. Auch wenn man sich die Institution m i t einer gewissen Berechtigung als den Körper, das Knochengerüst, als die Gliederung des Rechts vorstellen kann, so erlaubt dies doch nicht, es tatsächlich oder begrifflich von der Institution zu trennen 8 1 ", ein Bild, das an Gierke erinnert, der sagt: „Das Recht aber ordnet und durchdringt zugleich den inneren Bau und das innere Leben des Verbandes 62 ." c) Staat und Recht Und so nimmt es nicht Wunder, daß bei beiden Autoren das Verhältnis des Rechts zur höchsten der menschlichen Gemeinschaften (Institutionen), dem Staat, i n gleicher Weise bestimmt wird. I n seiner Schrift über Johannes Althusius von 1880 hatte Gierke dazu ausgeführt: „Das Verhältnis des Staates zum Recht kann, w e n n natürliches u n d positives Recht ihrer Idee nach zusammenfallen, nicht mehr i n der alten Weise 56

Vgl. z.B. Gierke. Die Genossenschaftstheorie, S. 613; Das Wesen der menschlichen Verbände, S. 13, 16,17, 20. 57 Romano, Die Rechtsordnung, S. 38 (35). 58 Conrad, v. Gierke i n : Staatslexikon. Recht, Wirtschaft, Gesellschaft, Bd. 3, S. 967. 59 Romano, Die Rechtsordnung, S. 32 (27). 60 Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 147. 61 Romano, Die Rechtsordnung, S. 46 (46 f.). 62 Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, S. 14.

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5. Abschn.: Die Quellen des Werkes von Santi Romano

zwiespältig gefaßt w e r d e n . . . W i r fragen nicht mehr, ob der Staat vor dem Recht oder das Recht v o r dem Staate w a r : Sie sind uns gleich ursprüngliche, i n i h r e m K e i m m i t der Menschheit selbst gesetzte, i n ihrer Entwicklung m i t u n d durch einander gewachsene Potenzen des v o m Begriff des Menschen untrennbaren Gemeinlebens. Uns ist der Staat u n d jede andere organisierte Kollektivmacht k e i n bloßes Produkt des R e c h t s . . . Umgekehrt w i r d für uns alles Recht erst durch die Macht vollendet u n d gesichert: allein so wenig der Staat w i e irgend eine andere menschliche Macht gelten uns als der Schöpfer des Rechts 83 ."

Die nämliche Auffassung von Staat und Recht liegt Romanos Theorie der Rechtsordnung zu Grunde 64 . Die Übereinstimmung überrascht nicht. Romano geht wie Gierke davon aus, daß naturrechtliche und voluntaristische Rechtskonzeptionen abzulehnen sind. Jede Trennung von Staat und Recht muß i n der einen oder anderen Weise die Rückkehr zu solchen Positionen bedeuten. Ist der Staat eine Schöpfung des Rechts, so bewegt man sich i n naturrechtlichen Bahnen. Ist das Recht eine Schöpfung des Staates, so w i r d die Macht, der Wille zur Grundlage des Rechts. d) Recht als Ordnung Deshalb werden Recht und Gemeinschaft zu einer Einheit verschmolzen, i n der beide Elemente sich gegenseitig bedingen und erzeugen. Das Recht ist dabei das ordnende, organisierende Moment. Ehrlich 6 5 hat dieses Wesensmerkmal Gierkescher Rechtsauffassung ausdrücklich hervorgehoben: „ . . . das Recht ist eine Ordnung. Es ist das unvergängliche Verdienst Gierkes, diese N a t u r des Rechts bei den Gebilden, die er als Genossenschaften bezeichnet, zu denen er auch den Staat zählt, erkannt u n d i n einer ins Einzelne gehenden Untersuchung dargelegt zu haben."

Wie bei Gierke 66 so ist auch bei Romano Recht immer an das Vorhandensein einer sozialen Organisation geknüpft 67 . Gierkes Verdienste i n dieser Frage hat Romano ausdrücklich gewürdigt: „Einer von denjenigen, die a m meisten dazu beigetragen haben, diese Eigenschaft des Rechts hervorzuheben, ist Gierke, von dem m a n sagen kann, daß alle seine Werke sich m i t dem Beweis dieser These befassen 88 ."

63 Gierke, Johannes Althusius, S. 318, ebenso Gierke, Die Grundbegriffe des Staatsrechts, S. 103. 64 85 66 67 88

Romano, Die Rechtsordnung, S. 47 (48). Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 17 f. S. etwa Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, S. 26. Romano, Die Rechtsordnung, S. 41—44 (40—43). Romano, Die Rechtsordnung, S. 43, Fn. 31 (S. 42, Fn. 31).

C. Die Genossenschaftstheorie Gierkes u n d i h r Einfluß auf Romano

125

e) Betonung der besonderen Qualität des Ganzen Die Betonung des Ordnungscharakters des Rechts geht bei Gierke, der i n der Tradition der organischen Staatstheorie steht, einher m i t der Vorstellung, daß i n der staatlichen wie i n jeder anderen Gemeinschaft durch die Verbindung der Teile zu einem Ganzen eine von der Summe der Teile verschiedene Lebenseinheit entsteht 69 . Damit war eine Alternative zu solchen Konzeptionen entwickelt, welche Staat und Gemeinschaften nur als die bloße Summe der Individuen zu konstruieren vermochten. Dagegen opponierte Gierkes Einheitsstreben, das i n der Vereinzelung und Isolierung der Glieder eine Gefahr für die Stabilität und Harmonie des Ganzen sah. Romano hat sich solche Gedanken zu eigen gemacht. Auch für i h n ist die Rechtsordnung eine selbständige Einheit, „keine künstliche oder durch Abstraktion gewonnene, sondern konkret-reale Einheit", die eine gegenüber den Einzelelementen verschiedene Qualität aufweist 70 . Capograssi 71 hat darin ein Wesensmerkmal der Rechtstheorie Romanos gesehen: „Es ist schwierig, einen Denker zu finden — besonders i m Bereich des Rechts — i n dem das Bedürfnis nach der totalen Erfassung des Gegebenen, der Totalität des Gegebenen, beherrschender, gegenwärtiger u n d gleichsam drängender i s t . . . jeder Aspekt, jedes Problem w i r d gesehen u n d gelöst, indem es an seinen Platz i n diesem Ganzen zurückgebracht w i r d , an jene Stelle, die es i n diesem System der Realität hat, welche das Ganze des Rechts ist." (Übersetzung, M. F.). I V . Genossenschaftstheorie und die Theorie der Pluralität der Rechtsordnungen

Daß Romanos Theorie der Pluralität der Rechtsordnungen ihren Ausgang bei Gierke nimmt, ist unschwer festzustellen und von Romano selbst bestätigt worden. Gierkes Beitrag zur Genossenschaftstheorie w i r d ganz allgemein als die Begründung des modernen Rechtspluralismus angesehen. I n einer jüngst veröffentlichten Untersuchung von Kremendahl 7 2 heißt es: 69

Gierke, Die Grundbegriffe des Staatsrechts, S. 56 ff. Romano, Die Rechtsordnung, S. 20 (12). 71 Capograssi, L ' u l t i m o libro d i Santi Romano, i n : ders., Opere, Bd. V : S. 225 f.: „E'difficile trovare u n pensatore — specialmente nel campo del d i r i t t o — nel quale l'esigenza della apprensione del totale dato, della totalità del dato, sia p i ù imperativa p i ù presente e quasi p i ù u r g e n t e . . . ogni aspetto ogni problema è visto e risoluto col riportarlo al suo posto i n questo tutto, col riportarlo nella posizione che ha i n questo sistema d i realtà, che è i l t u t t o del diritto." 72 Kremendahl, Pluralismustheorie i n Deutschland, S. 84. Diese Aussage ist insofern nicht ganz zutreffend, als bereits Krause — w i e oben gezeigt 70

126

5. Abschn. : Die Quellen des Werkes von Santi Romano

„Die Genossenschaftslehre Otto von Gierkes Ende des 19. u n d Anfang des 20. Jahrhunderts entdeckte f ü r die Bereiche des Rechts das Grundphänomen des Pluralismus, die Existenz u n d wachsende Bedeutung einer Vielzahl sozialer Verbände aller A r t . "

Auch die englischen Theoretiker des Rechtspluralismus (Maitland, Laski, Cole) haben i n ihren Arbeiten Gierkes Gedankengut unmittelbar rezipiert 78 . 1. Gierkes Kampf gegen die Omnipotenz des Staates Gierke ging es darum, den alleinigen Machtanspruch des Staates auf Rechtserzeugung zu entkräften. Er entwirft i n seinen vier Bänden des deutschen Genossenschaftsrechts das B i l d einer geschichtlichen Entwicklung, i n der sich der Fortschritt i n einer wachsenden Fülle von Gemeinschaften manifestiert, die ihr eigenes Recht hervorbringen. „Es ist daher schlechthin verwerflich, das Wesen des Rechts durch eine Definition desselben als staatliches Gebot erschöpfen zu w o l l e n 7 4 . . . " „ Z u r Rechtserzeugung befähigt ist jede organische Gemeinschaft 7 5 ."

Gierke kritisiert die Staatsrechtslehre Labands, weil sie nur den Herrschafts-, nicht aber den Genossenschaftscharakter des Staates erkennt. „ B e i einer solchen Auffassung ist eine Auseinanderreißung von Staat u n d V o l k unvermeidlich. Der Staat t r i t t außer u n d über das Volk. Das V o l k aber erscheint gleich dem Gebiete als bloßes Objekt der Herrschaftsrechte des Staates 78 ."

Gerade diesen Zwiespalt w i l l Gierke aber i n seinem Werk aufheben. Die Lösung Gierkes besteht darin, den Staat nicht mehr als die „menschliche Allgemeinheit schlechthin, sondern als Einen unter den gesellschaftlichen Organismen der Menschheit" zu fassen 77. „Der repräsentative Verfassungsstaat... ist ein die genossenschaftliche Grundlage (die Staatsbürgergenossenschaft) u n d die obrigkeitliche Spitze (die Monarchie) organisch, d. h. nicht als Summe, sondern als eine neue lebendige Einheit verbindendes Gemeinwesen 7 8 ."

2. Das Aufgreifen

der Ideen Gierkes durch Romano

Es ist dies genau jene Lösung, die Romano schon 1909 i n „Lo stato moderno e la sua crisi" ins Auge gefaßt 79 hatte und die er i n der „Rechtsordnung" zum Abschluß brachte. wurde — eine pluralistische Gesellschafts- u n d Rechtslehre zu Beginn des 19. Jhs. entworfen hatte. 73 Vgl. dazu Eisfeld, Pluralismus, S. 30 ff.; Kremendahl, a. a. O., S. 87 ff. 74 Gierke, Die Grundbegriffe des Staatsrechts, S. 31. 75 Gierke, Deutsches Privatrecht, I, S. 119. 78 Gierke, Labands Staatsrecht, S. 34 f. 77 Gierke, Die Grundbegriffe des Staatsrechts, S. 99. 78 Gierke, Genossenschaftsrecht, I , S. 833.

C. Die Genossenschaftstheorie Gierkes u n d i h r Einfluß auf Romano

127

Der zweite Teil der „Rechtsordnung" nimmt seinen Ausgang von dem Gierkeschen Prinzip, daß jede organische Gemeinschaft ihre eigene Rechtsordnung besitzt. A u f dieser Grundlage w i r d ähnlich Gierke das Sozialleben als ein Kosmos zahlreicher Institutionen / Rechtsordnungen gedacht, die von der höchsten menschlichen Institution, dem Staat, überlagert werden, ohne jedoch dadurch ihre Eigenschaft als selbständige Rechtsordnungen einzubüßen. Die Ubereinstimmung Romanos m i t Gierke bezieht sich aber nicht nur auf diese Grundlage ihrer Theorien. Die Affinität der beiden läßt sich bis i n Einzelprobleme verfolgen. I n diesem Zusammenhang verdienen zwei Bereiche eine gesonderte Betrachtung. a) Problem der nicht-rechtsfähigen Vereinigungen Dabei geht es einmal u m das Problem der nicht-rechtsfähigen Vereinigungen. Für Romano wie übrigens auch für Gierke besaß dieses Problem historische Aktualität, weil die meisten neuen Assoziationen (Parteien, Arbeitgeber-, Arbeitnehmerorganisationen etc.) über keine Rechtspersönlichkeit verfügten. Gierke hatte i n der Schrift „Vereine ohne Rechtsfähigkeit" (1902) die Lösung des BGB über nicht-rechtsfähige Vereine für verfehlt erachtet, weil es sich bei ihnen realiter u m Körperschaften handele. Und weil i n der Realität diese Organisationen „ihre Überlegenheit über die formale Gesetzgebungskunst" 80 immer wieder demonstrieren, schlägt Gierke vor, „daß die Anwendung der Vorschriften über die Gesellschaft so erfolgen muß, wie sie sich am besten m i t dem i n Wahrheit körperschaftlichen Wesen des Vereins v e r t r ä g t . . ." 8 1 . Auch Romano konstatiert ein Auseinanderfallen von sozialer Realität und rechtlicher Behandlung der nicht-rechtsfähigen Institutionen. „Von ihrer inneren Ordnung her, von der Struktur her, die sie auf Grund ihrer inneren Ordnung besitzen, treten sie aber genau so auf, wie es die Rechtssubjekte tun 8 2 ." Er befürwortet daher, „diese Gebilde auf andere vom staatlichen Recht zur Verfügung gestellte Rechtsfiguren zurückzuführen" (auf die Form der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft), wobei er darauf hinweist, daß seine Auffassung i n dieser Frage jener Gierkes nahekommt 83 .

79 80 81 82 83

Romano, Lo stato moderno, S. 324. Gierke, Vereine ohne Rechtsfähigkeit, S. 12. Gierke, Vereine ohne Rechtsfähigkeit, S. 13. Romano, Die Rechtsordnung, S. 105 (130). Romano, Die Rechtsordnung, S. 105, Fn. 88 (129 f., Fn. 88).

128

5. Abschn.: Die Quellen des Werkes von Santi Romano

b) Problem der betrieblichen Ordnung Die zweite Problematik betrifft die Frage der Einordnung und rechtlichen Behandlung der betrieblichen Ordnung. Das Problem stellte sich durch das Aufkommen großer Betriebs- und Unternehmenseinheiten, die eine Vielzahl von Beschäftigten aufwiesen. Gierke hatte schon i n seinem ersten Band des Genossenschaftsrechts die Entwicklung des modernen Großbetriebs analysiert und ihre unzureichende Erfassung durch das geltende Recht betont. Er schreibt: „Wenig ändert es an den Tatsachen, daß das Gesetz — wovon es freilich selbst vielfach wiederum abgehen muß — solche Verbände als Organismen nicht ansieht, sondern sie i n eine Summe von Privatrechtsbeziehungen zwischen Einzelnen u n d Einzelnen auflöst. Denn dem tatsächlichen Erfolge nach ist jedenfalls u m so entschiedener, je größer i h r Umfang u n d j e m a n nigfacher ihre Gliederung ist, die Unternehmung keine Summe von Einzelverhältnissen, sondern ein Ganzes, eine organisierte Einheit 8 4 ."

Romano, für den sich das Problem entsprechend der verzögerten ökonomischen Entwicklung Italiens erst später stellte, kritisiert ebenfalls die unzutreffende rechtliche und rechtswissenschaftliche Behandlung der Betriebsorganisation: „ F ü r das staatliche bürgerliche Recht bestehen diese Beziehungen jedoch lediglich i n Verträgen zwischen einander rechtlich gleichgeordneten Personen 8 5 ."

Richtigerweise sei die Organisation eines Industriebetriebes eine Ordnung objektiven Rechts, für die der Vertragsschluß zwischen A r beitgeber und Arbeitnehmer lediglich eine äußere Voraussetzung darstelle 86 . V. Gründe für die Orientierung Romanos an Gierke

Die abschließende und für das Verständnis der Rechtstheorie Romanos eminent wichtige Frage ist, weshalb er zur Bewältigung der Probleme, die ihn bewegten, i n so außergewöhnlicher Weise auf das Werk Otto von Gierkes zurückgegriffen hat. Der Antwort nähert man sich, wenn man sich ein wenig die historische Situation vergegenwärtigt, i n der Gierke lebte und arbeitete. Dabei w i r d man feststellen, daß sich bei aller Unterschiedlichkeit bedeutsame Parallelen der geschichtlichen Entwicklung Italiens und Deutschlands erkennen lassen. 84 Gierke, Genossenschaftsrecht, I, S. 1037; s. auch seine K r i t i k i n : Gierke, Die Genossenschaftstheorie, S. 803, Fn. 3. 85 Romano, Die Rechtsordnung, S. 153 (198) ; zum rechtswissenschaftlichen Schrifttum s. Romano, Die Rechtsordnung, S. 154, Fn. 128 (199 f., Fn. 128). 88 Romano, Die Rechtsordnung, S. 153, 154 (198—200).

C. Die Genossenschaftstheorie Gierkes u n d i h r Einfluß auf Romano

129

I n der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts lassen sich i n Deutschland zwei bestimmende Faktoren ausmachen: einerseits der bürgerliche Liberalismus, der 1848 eine empfindliche Niederlage erlitten hatte, aber als Bewegung nicht mehr von der historischen Bühne zu verdrängen war, andererseits die feudal-monarchischen Kräfte, die an der alten Ordnung festhalten wollten. Daraus resultiert eine schroffe Trennung von Staat und Gesellschaft, die ihren Widerhall auch i n den verfassungstheoretischen Auseinandersetzungen fand. Gleichzeitig verschärften sich infolge der industriellen Expansion die ökonomischen Konflikte, aus denen eine organisierte Arbeiterbewegung hervorging. I n der Staatsrechtslehre fiel i n den 60er Jahren und endgültig m i t der Reichsgründung die Entscheidung für eine positivistische Rechtsmethodik 8 7 , welche sich den realen Problemen verschloß und alternative Entwicklungen verhinderte. Gierke hat diese Konsequenzen der herrschenden Staatsrechtslehre gesehen und sie i n seiner K r i t i k des Labandschen Staatsrechts verdeutlicht. Gierkes Bestreben ist es, sowohl gegen die Omnipotenz des Staates wie gegen die gesellschaftliche Atomisierung der Menschen anzukämpfen 88 . Ausgangspunkt für die Lösung des Konflikts ist für i h n die überragende Bedeutung der Assoziation. Die Einleitung zum ersten Band seines Genossenschaftsrechts ist dafür ein beredtes Beispiel: „Was der Mensch ist, verdankt er der Vereinigung v o n Mensch zu Mensch. Die Möglichkeit, Associationen hervorzubringen . . . gab uns die Möglichkeit der Entwicklung, der Geschichte... Diese engeren Gemeinwesen u n d Genossenschaften, welche der Allgemeinheit gegenüber als Besonderheiten erscheinen, ihren Gliedern gegenüber aber selber Allgemeinheiten sind, bieten allein die Möglichkeit, eine große u n d umfassende Staatseinheit m i t einer thätigen bürgerlichen Freiheit, m i t der Selbstverwaltung zu vereinen 8 9 ."

Gierke liefert eine Geschichte des modernen freien Vereinswesens, wobei er das besondere Gewicht auf die Vereine für die Interessenvertretung eines Standes oder einer Berufsklasse legt 90 . 87 Vgl. zu dieser Entwicklung Wilhelm, Z u r juristischen Methodenlehre i m 19. Jahrhundert, S. 142 ff. V o n Oertzen, Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus, S. 214 ff.; 249 ff. 88 Janssen, Otto v. Gierkes Methode, S. 24 sagt dazu: „ D i e Themenwahl Gierkes ist p r i m ä r durch eine politische Absicht bestimmt. A n den Bestrebungen seiner Zeit nach nationaler Einheit und Demokratisierung — deutsche Selbstverwaltung u n d deutsche Freiheit — sieht Gierke K r ä f t e des unsterblichen germanischen Genossenschaftsgedankens wirksam.". 89 Vgl. Gierke, Genossenschaftsrecht, I , S. 1—7. 90 Gierke, Genossenschaftsrecht, I , S. 882 ff.; bes. 900; zur Bedeutung der Assoziation bei Gierke, s. auch Dilcher, Genossenschaftstheorie u n d Sozialrecht, i n : Quaderni fiorentini, 1975, S. 331.

9 Fuchs

130

5. Abschn.: Die Quellen des Werkes von Santi Romano

Damit w i r d die Verbindungslinie Gierke—Romano evident. Die parallele historische Situation Italiens, d.h. die moderne Assoziationsbewegung und ihre Nichtberücksichtigung, ja feindliche Bewertung durch das geltende Recht bzw. Rechtswissenschaft, das damit begründete Auseinanderklaffen von Staat und Gesellschaft, das durch eine formalistische Rechtsbetrachtung zementiert wurde, hat Romano 1909 i n „Lo stato moderno e la sua crisi" beschrieben. Und so konnte Gierkes Rechtstheorie, eben weil sie auch Sozialtheorie 91 war, für Romano bei der Ausgestaltung seiner Institutionen- und Pluralitätstheorie als Vorbild dienen. Diese Überlegungen haben dazu geführt, von einer Herkunft der Rechtstheorie Santi Romanos aus der Genossenschaftstheorie Otto von Gierkes zu sprechen. V I . Die Erweiterung der Genossenschaftstheorie durch Romano

Romano ist aber über Gierke hinausgegangen. Er hat zu Recht betont, die Genossenschaftstheorie Gierkes erweitert zu haben. Die Erweiterung besteht darin, daß Romano die Grundsätze der Lehre Gierkes über den engeren Bereich des Genossenschaftsrechts hinaus für eine allgemeine Theorie des Rechts fruchtbar gemacht hat. Schon Eugen Ehrlich 9 2 hatte eine gewisse Einseitigkeit der Theorie Gierkes festgestellt, „als sie bloß für das Genossenschaftsrecht das vorträgt, was für das gesamte Rechtsgebiet gilt". Romano hat die Theorie der Rechtsordnung auch auf die internationale Gemeinschaft, also ein über dem Einzelstaat stehendes Gebilde, ausgedehnt und die theoretische Basis dafür geliefert, was Gierke wohl nicht zuletzt auf Grund der politischen Situation des ausgehenden 19. Jahrhunderts nur als Möglichkeit andeuten konnte 93 . Die institutionelle Rechtsauffassung Romanos hat vor allem i m — wenn man so w i l l — Mikrobereich des Rechts zu weitreichenden Konsequenzen geführt. Institutionen / Rechtsordnungen werden nicht nur i n den großen Organisationen gesehen. Komplexe Institutionen werden vielmehr ihrerseits als Aggregat von Teilinstitutionen einer systematischen Betrachtung unterworfen. Alles, was eine organisatorisch koordinierte und abgeschlossene Untereinheit darstellt, gilt als Institution. I m Bereich der Institution Staat führt dies dazu, daß nicht nur die 91 Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 455; Wieacker sieht das Verdienst Gierkes darin, dem sozialen Wandel, d. h. der Entwicklung von einer individualistisch-atomistischen zu einer kooperativen Gesellschaft m i t immer stärkerer Dominanz pluralistischer Machtgruppen Rechnung getragen zu haben, vgl. Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher u n d die Entwicklung der modernen Gesellschaft, i n : ders., I n d u striegesellschaft u n d Privatrechtsordnung, S. 30. 02 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 18. 93 Vgl. Gierke, Die Grundbegriffe des Staatsrechts, S. 100.

C. Die Genossenschaftstheorie Gierkes u n d i h r Einfluß auf Romano

131

Legislative, Exekutive und Judikative Teilinstitutionen des Staates sind, sondern auch die Kammern des Parlaments oder die verschiedenen Ministerien sowie Einzelbehörden ihrerseits wiederum Teilinstitutionen von Legislative bzw. Exekutive sind 94 . Diese ein wenig an moderne Systemtheorie erinnernde Betrachtungsweise kommt zu gegenüber der herkömmlichen Dogmatik unterschiedlichen Ergebnissen. Als Beispiel dafür mag die Erörterung des Problems des besonderen Gewaltverhältnisses dienen, das die Verwaltungsrechtswissenschaft bis i n die Gegenwart beschäftigt. I m Gegensatz zu den gängigen Lösungsvorschlägen, die ausschließlich die Beziehung Staat— Einzelperson ins Auge fassen 95, hebt Romano auf die Zugehörigkeit zur jeweiligen Ordnung ab. Allgemein sind danach diejenigen Gewaltverhältnisse, deren Rechte und Pflichten auf der Staatsordnung als solcher, besondere dagegen diejenigen, die auf der Ordnung einer — isoliert betrachteten — staatlichen Institution beruhen9®. Die Spannkraft der Institutionentheorie Romanos erweist sich nicht minder i n ihrer privatrechtlichen Nutzanwendung. A n dem Kapitel über die Naturalobligationen 97 kann man ermessen, i n welch entlegenen Regionen Romano Rechtsordnungen entdeckt. Nach Romano entfalten sich Naturalobligationen i n einer eigenen positiven Ordnung, so daß sie den Charakter wirksamer rechtlicher Obligationen tragen, wenn man sie aus ihrer eigenen Ordnung heraus beurteilt. Daß der Staat — etwa eine Spielschuld — nur i n begrenztem Umfange anerkenne, rühre nicht an ihrem Rechtscharakter, der sich allein aus der Existenz der erzeugenden Ordnung (der des Spielsalons i m konkreten Falle) ergebe. Besonders aufschlußreich i n diesem Zusammenhang ist die i n den „Frammenti d i u n dizionario giuridico" getroffene Unterscheidung zwischen dem „diritto privato", das seine Grundlage i m öffentlichen Recht des Staates findet, und dem „diritto dei privati", das sich unabhängig von den staatlichen Gesetzen formiert 9 8 . Dieses „diritto dei privati" konkretisiert sich originär i n sozialen Organisationen, i n „collettività ο enti estranei all'ordinamento statale" 99 . 94

Romano, Die Rechtsordnung, S. 167 (217). I n der deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft unserer Tage hat man m i t der Unterscheidung G r u n d - u n d Betriebsverhältnis gearbeitet, vgl. Ule, Verwaltungsprozeß, Anhang zu § 32, V. 96 Romano, Die Rechtsordnung, S. 168 (221). 97 Romano, Die Rechtsordnung, S. 148—152 (191—196). 98 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 24; Die Bezeichnung „ d i r i t t o dei p r i v a t i " ist der gleichnamigen Schrift Cesarini Sforzas entlehnt. 99 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 25; Romano betont dabei eine gewisse A f f i n i t ä t zur Lehre Hippels von den „Rechtsgeschäften i m Naturstande", vgl. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen P r i v a t autonomie, S. 91 ff. 95

9»

.

Abschnitt

Eigene Würdigung und K r i t i k der Allgemeinen Rechtetheorie Romanos A. Stellungnahme zu der im 3. Abschnitt dargelegten Kritik Abgesehen von dem Vorwurf des Soziologismus, der noch eingehender Erörterung bedarf, ist nunmehr eine Stellungnahme zur oben dargestellten K r i t i k an Romano möglich. I . Problem der Vorgängigkeit des Rechts gegenüber der Institution

Einige Kritikpunkte erweisen sich bereits deshalb als nicht stichhaltig, weil sie i m Widerspruch zu einschlägigen Bemerkungen Romanos stehen. Dies gilt vor allem für die Frage des Verhältnisses von Recht und Institution, oder genauer für das Problem, ob das Recht der Institution vorausgehe. Bekanntlich hatte del Vecchio das logische prius des Rechts gegenüber seinen empirischen Erscheinungsformen betont. I n der Gleichsetzung von Institutionen und Rechtsordnung durch Romano sah del Vecchio einen Gegensatz zu diesem Prinzip. Del Vecchios Fehler besteht darin, Romanos Rechtsordnung als einen rechtsphilosophischen Beitrag zur Definition des Rechts verstanden zu haben, während Romano bewußt sich auf dieses Terrain nicht begeben, sondern eine Theorie des positiven Rechts entwerfen wollte. Die Wechselbezüglichkeit von Recht und Institution sollte deshalb nur von einem historisch-empirischen Standpunkt aus ihre Gültigkeit beanspruchen können 1 . I m übrigen hat Romano nicht — was del Vecchio übersehen hat — den philosophischen Primat des Rechts gegenüber dessen empirischen Erscheinungsformen geleugnet. So hat Romano die Ansicht, das Recht sei vom Staate abhängig, für m i t der Definition des Rechts unvereinbar erklärt, „denn das Recht ist dem Begriff des Staates logisch vorgängig" 2 .

1 2

Romano, Die Rechtsordnung, S. 47, Fn. 33 a (47, Fn. 33 bis). Romano, Die Rechtsordnung, S. 92 (112).

Α. Stellungnahme zu der i m 3. Abschnitt dargelegten K r i t i k

133

I I . V o r w u r f der Tautologie

I n ähnlicher Weise w i r d man dem Vorwurf begegnen müssen, Romanos Gleichung Institution = Rechtsordnung sei eine bloße Tautologie. Die von Romano gewählte Formulierung („die Gleichung zwischen beiden Begriffen ist notwendig und absolut") mag diesen Schluß zunächst nahelegen. Aber eine genaue Textanalyse zeigt, daß eine solche Folgerung unzutreffend ist. Ehe Romano die obige Formel einführt, schreibt er: „Noch bevor es (das Recht, M . F.) N o r m w i r d , noch bevor es sich auf ein einzelnes oder eine Reihe v o n Lebensverhältnissen bezieht, ist es Organisation, S t r u k t u r u n d Grundlage eben jener Gesellschaft, i n der es sich v e r w i r k l i c h t u n d die es seinerseits als ein autonomes Gebilde, als Einheit k o n stituiert'."

Daraus geht deutlich hervor, daß keine völlige Identität zwischen Institution und Recht besteht. Noch stärker kommt dies i n jener schon einmal erwähnten Passage zum Ausdruck, wonach „das Recht das lebendige Prinzip einer jeden Institution ist, daß es die verschiedenen Elemente, aus denen eine Institution besteht, m i t Leben erfüllt" und daß man das Recht von der Institution als seinem Körper, seinem Knochengerüst, ebensowenig trennen dürfe, wie das Leben vom lebendigen Körper 4 . Die vorstehenden Zitate belegen, daß Romano keine Identifikation von Institution und Recht beabsichtigte. Romano ging es u m die Einheit von Recht und Gesellschaft. U n d diese Einheit ließ sich seiner Meinung nach nur herstellen, wenn ein unzertrennliches Band zwischen Institution und Recht geknüpft wurde, wenn beide als einander bedingend und ergänzend konzipiert wurden. Und für diese A r t der Zusammengehörigkeit wählte er die Kurzformel Institution = Rechtsordnung. i n . V o r w u r f der W i l l k ü r l i c h k e i t bzw. Unbestimmtheit des Institutionenbegriffs

Nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sind die Argumente Fassòs und Orlandos, die eine gewisse Willkürlichkeit bzw. Unbestimmtheit des Romanoschen Institutionenbegriffs bemängeln. I n der Tat w i r d Romanos Institutionenbegriff wegen seiner Allgemeinheit bei der konkreten Anwendung Abgrenzungsprobleme aufwerfen. Es ist Fassò rechtzugeben, wenn er zu bedenken gibt, daß man der 8

Romano, Die Rechtsordnung, S. 32 (27). Romano, Die Rechtsordnung, S. 46 (46 f.); vgl. auch Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 68: „ogni ordinamento g i u r i d i c o . . . si r i v e l a . . . u n ente sociale, avente una propria organizzazione e, quindi, una v i t a che si identifica con lo spirito giuridico che l'anima e che dalla struttura dell'ente non può scindersi, cosi come lo spirito vitale non può scindersi dal corpo vivente se non per mera abstrazione." 4

134

6. Abschn.: Würdigung u n d K r i t i k der Rechtstheorie Romanos

Definition Romanos nicht das qualitative K r i t e r i u m entnehmen kann, das z.B. über den Institutionencharakter einer Schlange vor einem Schalter Auskunft gibt. Aber letztlich steckt hinter dieser K r i t i k doch nur ein Problem, das sich nahezu bei jedem Allgemeinbegriff stellt. Es dürfte schwer fallen, Allgemeinbegriffe so zu konzipieren, daß es keine Grenzfälle mehr gibt. Und Romano ging es erklärtermaßen u m die Entwicklung einer allgemeinen juristischen Kategorie, weshalb er auch den Institutionenbegriff Haurious als zu eng empfunden hatte 5 . Fassò hält — wohlgemerkt von einem philosophischen Standpunkt aus — die Abgrenzung Romanos zwischen Institutionen und Nichtinstitutionen für empirisch-quantitativ. Er plädiert i n „ L a storia come esperienza giuridica" für eine universelle Verrechtlichung, für eine „giuridicità della storia", i n der alle sozialen, geschichtlichen Phänomene Rechtscharakter annehmen. Damit sind zwar die Probleme gelöst, die Romano durch seinen Begriff der Institution offengelassen hatte. Aber es bleibt die Frage, wie m i t dieser Konzeption Fassòs die konkreten Lösungen gefunden werden könnten, u m die Romano gerungen hatte. Man denke nur an die Schwierigkeiten i m Bereich des Völkerrechts, i m Arbeitsrecht, bei der Bewältigung des Problems Staat— Kirche. So scheint es, daß der Vorwurf der Willkürlichkeit oder Unbestimmtheit des Institutionenbegriffs Romanos Institutionentheorie — verstanden als Beitrag zu einer Allgemeinen Rechtstheorie — nicht ernsthaft zu treffen vermag·. B. Würdigung der Theorie Romanos I . Das Verständnis für die historische Dimension des Rechts

Der herkömmlichen K r i t i k an Romano, die ihren Ausgangspunkt entweder von einem philosophischen Apriorismus nahm oder ausschließlich die Ubereinstimmung m i t Grundsätzen der formalen Logik zum K r i t e r i u m nahm, w i r d man generell zum Vorwurf machen müssen, daß ihr die historische Dimension sowie die ihr entsprechende Methode des Werkes von Santi Romano völlig entgangen ist. Und gerade darin liegt das bleibende Verdienst Santi Romanos. Die soziale Dynamik der Ära Giolitti, die Interessengegensätze und Konflikte, die m i t Beginn des zweiten Jahrzehnts des 19. Jahrhunderts immer heftigere Formen annahmen, ließen eine Rechtsphilosophie, die ohne Realitätsbezug ausschließlich von der abstrakten Idee, dem Wesen, dem Begriff des Rechts handelte, fragwürdig erscheinen. Ebenso 5

Romano, Die Rechtsordnung, S. 36 f. (33). Ä h n l i c h auch Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento g i u r i dico, S. 131. β

Β . Würdigung der Theorie Romanos

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eine Rechtswissenschaft, die das Rechtsleben durch harmonistische Konstruktionen und Schemata erfassen zu können wähnte. Die Folge war ein ständig sich vergrößerndes Auseinanderklaffen von Rechtstechnik und -Wirklichkeit. Unter dieser Perspektive gewinnt die Institutionentheorie Romanos ihre überragende Bedeutung. Romano hat überzeugend nachgewiesen, daß eine einseitig abstraktlogische Rechtsbetrachtung i n einer — zur damaligen Zeit außerdem folgenschweren — Realitätsferne enden mußte. I m Gegensatz dazu waren für die Rechtstheorie Romanos die historische Wirklichkeit und die i n ihr vorherrschenden geistigen Strömungen, wie sie i n „Lo stato moderno e la sua crisi" beschrieben wurden, i n zweierlei Hinsicht konstitutiv. Es war i h m bewußt geworden, daß Recht und Rechtswissenschaft nur dann einen Beitrag zur gesellschaftlichen Entwicklung leisten konnten, wenn sie sich der grundlegenden realen Probleme vergewisserten. Das bedeutete für Romano i n erster Linie, m i t juristischen Mitteln zwei dominanten Extrempositionen sozialer Auseinandersetzung zu begegnen, d. h. sowohl dem revolutionären Syndikalismus, der die staatliche Ordnungsmacht generell i n Frage stellt, als auch „quel rinnovato sentimento di imperialismo", der anstelle der gegebenen institutionellen Ordnung den „Codice della forza" pries 7 . So kommt es einerseits zur Theorie der Pluralität der Rechtsordnung, die zwar die Vielfalt der Institutionen bejaht, aber den Gedanken der Einheit durch die Existenz einer höchsten Institution (Staat) nicht aus dem Auge verliert, andererseits zur Theorie des Rechts als Ordnung, die „den Ausschluß aller jener Elemente" erlaubt, „die sich auf die reine W i l l k ü r oder auf eine bloß tatsächliche — also ungeordnete — Gewalt zurückführen lassen" 8 . Π . Das „ras involuntarium"

Der zweite Aspekt der Theorie Romanos, den die herkömmliche K r i t i k nicht zu würdigen verstanden hat, und der sich für Romano aus (Jem Studium der gesellschaftlichen Realität ergab, war die Aufdeckung gesellschaftlicher Ordnungssysteme, die sich nicht nach den vorgegebenen staatlichen Rechtsnormen und -prinzipien entwickelten, sondern ein eigenes „ius involuntarium" hervorbrachten. Damit hat Romano einen Weg eröffnet, der geeignet war, die Aporien der überkommenen Dogmatik zu überwinden, die sich mehr und mehr als unfähig erwies, die neuen sozialen Phänomene zu erfassen 9. 7

Vgl. dazu Romano, L o stato moderno, S. 315 f. Romano, Die Rechtsordnung, S. 31 (26). 9 Besondere Hervorhebung verdienen i n diesem Zusammenhang seine Bemerkungen zum Tarifvertrags- u n d Arbeitsvertragsrecht, vgl. Romano, Die Rechtsordnung, S. 103 f. (127—129); 153—156 (198—202). 8

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6. Abschn.: Würdigung u n d K r i t i k der Rechtstheorie Romanos

Nicht daß Romano damit bereits Patentrezepte für die Lösung konkreter Rechtsprobleme angeboten hätte. Seine Verdienste liegen vielmehr darin, durch das Aufgreifen der geschichtlichen Dimension des Rechts, durch seine Orientierung an tatsächlichen gesellschaftlichen Entwicklungen eine neue Sichtweise für die Behandlung rechtlicher Probleme eröffnet zu haben. Dabei sind grundlegend neue Fragestellungen für die Rechtswissenschaft erschlossen worden, die bis heute an Aktualität nichts verloren haben. Man denke nur an Romanos Gegenüberstellung von Vertrag und Institution. Damit machte er auf das i n der sozialen Realität auffindbare Phänomen aufmerksam, daß sich i n verschiedenen Bereichen Hierarchien, Systeme von Uber- und Unterordnungen entwickelten, obwohl ihre jeweilige Grundlage ein Vertrag bildete, ein juristisches M i t t e l also, das gerade die Gleichheit der Beteiligten implizierte. Dieses Problem ist bis i n die jüngste Zeit hinein aktuell geblieben. A n i h m konnten auch solche Autoren nicht vorbeigehen, die nicht i n der Tradition der Institutionentheorie stehen. Als Beispiel dafür soll an die Arbeit Friedrich Kesslers über das „franchise system" i n der amerikanischen Automobilindustrie erinnert werden 10 . Franchise bedeutet hier eine A r t Lizenzberechtigung, die der Automobilhersteller an eine bestimmte Zahl von Händlern zum Vertrieb von Autos vergibt. Die Erteilung des „franchise" erfolgt durch vom Hersteller ausgefertigte Standardverträge, die i n einer Vielzahl von Klauseln fast ausschließlich Pflichten des Händlers normieren. Kessler zeigt i n seiner Studie, daß die Problematik von „franchise agreements" m i t dem Verweis auf ihren Vertragscharakter nicht erledigt ist. Zwar stehe es dem Händler frei, ob er eine solche Vereinbarung treffen wollte. Aber „the terms of the franchise contract, however elaborate, do not give a complete picture of the dealership as an institution (Unterstreichung, M. F . ) . . . Once he (the dealer, M. F.) has committed his capital and entered the business, however, the power of the manufacturer comes into operation" 11 . Aus dem auf einem freien W i l lensentschluß beruhenden Abkommen resultiert ein „institutional framework" 1 2 , welcher ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Hersteller und Händler begründet. Der „vertical power" des Automobilproduzenten entfaltet sich i n einem System einseitiger Anordnungen und Kontrollen, denen sich der Händler nur bei Verlust des „franchise" und damit des eingesetzten Eigenkapitals entziehen kann.

10 Kessler, Automobile dealer franchises, S. 1135 ff. 11 Kessler, Yale L a w Journal, 1957, S. 1140. 12 Kessler, Yale L a w Journal, 1957, S. 1150.

i n : Yale L a w Journal, 1957,

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der Theorie Romanos

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Die Erörterung sog. „non-contractual elements i n contract" hat auch i n der soziologischen Theorie Talcott Parsons' eine bedeutende Rolle gespielt 13 . C. Kritik der Theorie Romanos I . Einwände gegen Romanos Konzeption von Recht und Institution

Wenngleich nicht zu verkennen ist, daß Romanos Theorie ein wichtiger Schritt auf dem Wege zu einer Erneuerung der italienischen Rechtswissenschaft war 1 4 , so begegnet dennoch die A r t und Weise, i n der Romano Geschichte und Recht verbunden hat, erheblichen Bedenken. Man kann als Einstieg i n das Problem, u m das es hier geht, das Schlagwort des Soziologismus aufgreifen, m i t dem del Vecchio und andere die Rechtstheorie Romanos kritisiert haben. 1. Problem des Verhältnisses von Faktum und Recht a) Zur Frage des soziologischen Positivismus bei Romano Gefragt ist also nach dem Verhältnis von Faktum und Recht, von Sein und Sollen. Der Soziologismus oder — u m einen geläufigeren Ausdruck zu nehmen — der soziologische Positivismus 15 leugnet eine eigene Realität des Rechts. Diese auf Auguste Comte zurückgehende Richtung1® behauptet den universalen Anspruch der Soziologie als Wissenschaft, durch die nicht nur alle übrigen Erkenntnisformen ihre Autonomie und Daseinsberechtigung verlieren, sondern auch die Wirklichkeit der Erkenntnisobjekte wie Recht, Moral, Religion etc. verneint wird. Es gibt keine Trennung von Recht und Faktum mehr, das Recht w i r d i n letzterem aufgelöst. I m folgenden soll untersucht werden, ob die K r i t i k derer berechtigt ist, die Romanos Rechtstheorie unter der Rubrik soziologischer Positivismus eingeordnet haben. Dazu empfiehlt es sich, zunächst Romano selbst zu diesem Fragenkreis zu Wort kommen zu lassen: „Der Begriff der Institution, i n welchem w i r den der Rechtsordnung erkannten u n d welchen w i r m i t dem der Rechtsordnung identifizierten, ist die positivste denkbare Grundlage f ü r eine Rechtstheorie: die I n s t i t u t i o n ist 18 Parsons, The non-contractual elements i n contract, i n : Worsley (Hrsg.), Modern Sociology, S. 411 ff. 14 Z u m Einfluß Romanos auf die italienische Rechtswissenschaft s. die einschlägigen Referate des Mailänder Kongresses, i n : Biscaretti d i Ruf fia (Hrsg.), L e dottrine giuridiche, S. 67—187 u n d Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 223 ff. 15 Z u dieser Bezeichnung s. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 452. 19 Vgl. dazu Fassò, Storia della filosofia del diritto, I I I , S. 192 f.; Gurvitch, Grundzüge der Soziologie des Rechts, S. 30 f.

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6. Abschn.: Würdigung u n d K r i t i k der Rechtstheorie Romanos

nicht eine bloß logische Notwendigkeit, ein abstraktes Prinzip, ein ideales Etwas, sie ist vielmehr ein wirkliches, tatsächliches soziales Gebilde. Andererseits haben w i r dieses Gebilde nicht v o m soziologischen Standpunkt aus u n tersucht, also nicht von den tatsächlichen K r ä f t e n aus, die es zur Entstehung bringen u n d später beherrschen, auch nicht von seiner U m w e l t aus, i n der es u n d m i t der es i n Interdependenz steht, u n d auch nicht von seinen Ursprüngen u n d Auswirkungen auf die Umwelt. W i r haben vielmehr versucht, es für sich selbst u n d aus sich selbst heraus zu analysieren, insofern also, als es aus einer Rechtsordnung entsteht, als es ein System objektiven Rechts ist. Natürlich mußten wir uns bis hart an die Grenze jener Gegenden begeben, i n denen man noch juristische Luft einatmen kann — doch überschritten haben wir sie niemals. U n d während die herkömmliche Lehre gezwungen ist, das Feld des Rechts i n abstracto u n d daher nicht w i r k l i c h eindeutig abzugrenzen, haben w i r versucht, das Recht i n ein objektives Ganzes einzuordnen — i n jenes objektive Ganze, das das Prinzip, das Recht u n d der Zweck des Rechtes ist 1 7 ." (Hervorhebung, M. F.).

Romano beabsichtigte also, eine „reine Rechtslehre" zu verfassen, keine normativistische i m Sinne Kelsens, aber gleich Kelsen m i t dem Anspruch, alle nichtrechtlichen Elemente (soziologische, philosophische etc.) fernzuhalten. Vergegenwärtigt man sich Romanos Theorie der Rechtsentstehung und das damit zusammenhängende Problem der Legitimation von Recht, so ist man zunächst Zweifeln darüber ausgesetzt, ob Romano seinem Anspruch gerecht geworden ist. Wie gezeigt wurde, ist für Romano das ungeschriebene Recht entweder Gewohnheitsrecht oder ein „diritto tacito, fondamentale, immediata emanazione delle forze sociali ordinate", das sich aus der „necessità degli uomini e delle cose" ableitet 18 . Und von dieser necessità war gesagt worden: „ L a necessità, cosi intesa, non è u n presupposto della régula iuris, ma è essa stessa diritto, nel senso che questo è un suo prodotto immediato e, per dir cosi, d i primo grado 19 ." Diese Gleichsetzung von necessità und Recht w i r f t die Frage auf, ob danach das Recht noch über eine eigene Wesenheit verfügt oder i n der Realität der necessità aufgelöst ist. Der Eindruck, die Frage i m letzteren Sinne entscheiden zu müssen, verstärkt sich, wenn man Romanos Äußerungen über die Legitimation von Recht hinzuzieht. Das Problem der Legitimation sieht Romano nicht darin, zu untersuchen, i n welcher Weise eine Ordnung dem Recht konform wird, sondern wann sie effektiv besteht. „Esistente e per conseguenza legittimo è solo quell' ordinamento cui non fa difetto non solo la vita attuale ma altresì la vitalità 2 0 ." Die Anwendung dieses Prinzips auf den Staat bedeutet: „Er existiert, w e i l er existiert und 17 18 19 20

Romano, Romano, Romano, Romano,

Die Rechtsordnung, S. 82 f. (96 f.). L'instaurazione, S. 151. Osservazioni preliminari, S. 301. L'instaurazione, S. 153.

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er ist ein rechtliches Gebilde, weil er existiert, und zwar vom Augenblick seiner Entstehung an 21 ." Es könnte gefolgert werden, daß Romano m i t dem Terminus Recht all das belegt, was sich an empirisch feststellbaren Ordnungen gebildet hat, zumal er auch die Institution nicht als „ein abstraktes Prinzip, ein ideales Etwas", sondern als „wirkliches, tatsächliches soziales Gebilde" gesehen hat. Es unterliegt keinem Zweifel, daß diese und ähnliche Bemerkungen Romanos den Anlaß für den Vorwurf des Soziologismus gegeben haben. Einer solchen K r i t i k muß man entgegenhalten, daß sie sich keine Rechenschaft über den Realitätsbegriff bei Romano abgelegt hat. Wer von einem Soziologismus oder soziologischen Positivismus Romanos spricht, müßte zuvor den Nachweis führen, daß es für Romano eine eigene Realität des Rechts nicht gibt. Schon die Lektüre von Romanos ersten Aufsätzen hätte jedoch Bedenken aufkommen lassen müssen, ob er tatsächlich von einer Identität von Recht und Faktum ausgegangen ist, da dort häufig von einer "trasformazione del fatto i n diritto" die Rede ist 22 . Der Schlüssel für jede weitergehende Betrachtung i n dieser Richtung ist freilich jene Erläuterung seines Institutionenbegriffs, aus der man erfährt, daß die Institution — definiert als „ogni ente ο corpo sociale" — zwar objektiv und tatsächlich existieren muß, aber gleichzeitig immateriellen Charakter hat 2 3 . Damit ist offensichtlich auf einen Wirklichkeitsbegriff verwiesen, der über den rein empirischen hinausgeht. Die nötige — aber von den K r i t i k e r n überhaupt nicht zur Kenntnis genommene — Klarstellung zu diesen Fragen hat Romano i n seinem A r t i k e l „Realtà giuridica" i n den „Frammenti di u n dizionario giuridico" geliefert 24 . Dort hat er nicht nur i n unmißverständlicher Weise die eigenständige Realität des Rechts erläutert, sondern auch ihre Beziehung zu anderen Realitäten (Wirklichkeitssphären) deutlich gemacht. Das Entstehen einer realtà giuridica beschreibt Romano wie folgt: „Eine neue Rechtsordnung s e t z e n . . . bedeutet eine ,ente* schaffen, der zuerst nicht existierte, eine neue Realität, die m a n als rechtlich bezeichnen kann, w e i l das Recht seine Seele u n d sein Lebensprinzip ist. E i n Staat, eine Kirche, eine internationale Gemeinschaft, eine Familie, irgendeine beliebige Organisation sind nichts als ,enti giuridici': das Recht schafft sie sicher nicht aus dem Nichts, sondern sammelt, verbindet u n d ordnet die verschiedenen Elemente, aus denen sie bestehen, gibt wirkliches u n d effektives Leben, i n der Rechtswelt, diesen ,enti', die sich m i t keinem dieser Elemente vermischen u n d identifizieren, sondern eine eigene I n d i v i d u a l i t ä t u n d Wesenheit erwerben 2 5 ." (Übersetzung, M . F.). 21 22 23 24

Romano, Die Rechtsordnung, S. 49 (50). ζ. B. Romano, L'instaurazione, S. 150, 153. Romano, Die Rechtsordnung, S. 38 (35). Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 204 ff.

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6. Abschn.: Würdigung u n d K r i t i k der Rechtstheorie Romanos

F ü r die Soziologismusdiskussion besonders b e d e u t s a m ist, daß diese „ r e a l t à g i u r i d i c h e " e x n o v o u n d n i c h t d u r c h Ü b e r t r a g u n g aus a n d e r e n Realitätsbereichen entstehen, w e n n g l e i c h „die Schöpfungen des Rechts ex novo nicht Schöpfungen ex n i h i l o sind, sondern ein materiales Substrat haben, auf dem u n d m i t dem die neue Rechtsrealität entsteht, die aber von jenem Substrat ganz verschieden ist, auch w e n n dieses letztere m i t demselben Namen des ,ente' bezeichnet ist, dem es als Grundlage dient 2 6 ." (Übersetzung, M . F.). R o m a n o s T h e o r i e d e r R e a l i t ä t des Rechts r i c h t e t sich i n erster L i n i e gegen jene A u f f a s s u n g e n , die i n d e n „ r e a l t à g i u r i d i c h e " l e d i g l i c h j u r i stische F i k t i o n e n sehen. So v e r w i r f t e r d i e F i k t i o n s t h e o r i e z u r E r k l ä r u n g d e r j u r i s t i s c h e n Personen, aber ebenso jene v o n i h m als realistisch bezeichneten T h e o r i e n , d i e i n d e r j u r i s t i s c h e n P e r s o n eine m a t e r i e l l e R e a l i t ä t a n s t a t t e i n e r rechtlichen, i m m a t e r i e l l e n e r b l i c k e n 2 7 . Dies i s t e i n w e i t e r e s I n d i z f ü r die U b e r e i n s t i m m u n g zwischen R o m a n o u n d G i e r k e , dessen T h e o r i e d e r r e a l e n V e r b a n d s p e r s ö n l i c h k e i t ebenfalls gegen die F i k t i o n s t h e o r i e , aber auch gegen eine n a t u r a l i s t i s c h e K o n z e p t i o n der organischen V e r b a n d s t h e o r i e gerichtet w a r 2 8 . A u c h f ü r G i e r k e i s t die V e r b a n d s p e r s ö n l i c h k e i t e i n A u s s c h n i t t aus der W e l t des Rechts, e t w a s Reales, W i r k l i c h e s , w e n n g l e i c h i n d e r s i n n l i c h w a h r n e h m b a r e n T o t a l i t ä t der Erscheinungswelt nicht Greifbares 29. R o m a n o b e k ä m p f t aber auch solche T h e o r i e n , welche die R e a l i t ä t des Rechts l e d i g l i c h als A b s t r a k t i o n b e t r a c h t e n 8 0 . U n d i n d e r A u s e i n 25 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 205: „Porre u n nuovo ordinamento g i u r i d i c o . . . significa creare u n ente che p r i m a non esisteva, una nuova realtà che può ben dirsi giuridica, perchè i l d i r i t t o è la sua anima e i l suo principio vitale. Uno Stato, una Chiesa, una società internazionale, una famiglia, un'organizzazione sociale qualsiasi non sono che enti giuridici: i l d i r i t t o certamente non l i crea dal nulla, ma raccogliendo, componendo assieme, ordinando i v a r i elementi d i cui essi constano, dà v i t a reale ed effettiva, nel mondo giuridico, ad enti che non si confondono e non si i d e n t i ficano con nessuno d i quegli elementi, ma acquistano una propria i n d i v i dualità ed una propria essenza." 26 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 210: „ L e creazioni ex novo del d i r i t t o non sono creazioni ex nihilo, ma hanno u n sostrato materiale sul quale e col quale sorge la nuova realtà giuridica, che è ben diversa da quel sostrato, anche quando quest'ultimo è designato, con lo stesso nome dell'ente cui serve d i fondamento." 27 Romano, Frammenti d i u n dizionario giuridico, S. 207. 28 Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, S. 17. 29 Gierke, Deutsches Privatrecht, I, S. 268. Larenz bezeichnet diesen Realitätsbegriff als Wirklichkeitsbegriff des „ o b j e k t i v e n Idealismus", vgl. L a renz, Sittlichkeit u n d Recht, i n : Larenz, Reich u n d Recht, S. 352. 30 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 207, bezieht sich hierbei v o r allem auf Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 17: „Die juristischen Begriffe haben daher keine Wesenheiten zum Objekt, die juristische Welt ist eine reine Gedankenwelt, die zu der W e l t des realen Geschehens sich ähnlich verhält, w i e die W e l t der ästhetischen Empfindung zu der der theoretischen Erkenntnis. Sie ist eine Welt der Abstraktionen, nicht der Fiktionen."

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andersetzung m i t diesen Auffassungen zeigt sich wieder einmal, daß Romano Rechtswissenschaft stets nur als geschichtliche begreifen kann. Er gesteht zu, daß Staat, Familie, juristische Person etc. abstrakte Begriffe sind. Aber damit — so meint Romano — sagt man nur etwas höchst Banales, während der spezielle und individuelle Charakter jeweils i m Dunkeln bleibt. Und Romano sieht die Gefahr, daß man von jener — auch von i h m konzedierten — Behauptung zu jener anderen übergeht, wonach sogar der italienische, französische etc. Staat bloße Abstraktionen seien. Damit aber sei die Möglichkeit genommen, die Wirklichkeit des betreffenden Staates oder einer anderen Institution einzufangen: „ M i t dieser simplifizierten u n d inadäquaten, vor allem fundamental irrigen Konzeption vernachlässigt man das, was viceversa essentiell ist, daß die E i n heit, von der die Rede ist, nicht ein M i t t e l der begrifflichen Vereinfachung u n d noch weniger, ein technischer Ausweg der Jurisprudenz ist, sondern aus der Organisation, der S t r u k t u r u n d daher dem realen Leben resultiert, w e l ches diesen ,corpi ο enti sociali 4 das positive Recht, das sich i n ihnen konkretisiert, beigelegt h a t 3 1 . " (Übersetzung, M . F.).

Diese Ausführungen dürften gezeigt haben, daß der Vorwurf des Soziologismus oder soziologischen Positivismus gegenüber Romano nicht begründet ist. Die Diskussion dieser Streitfrage ist dennoch fruchtbar, weil sie den Zugang zu einer eng verwandten Problematik eröffnet, die grundsätzliche Bedenken gegen die Methode Romanos sichtbar werden läßt. b) Mangelnde Vermittlung von Faktum und Recht Wenngleich Romano Recht und Faktum nicht gleichgesetzt hat, so scheint es doch zweifelhaft, ob er die Verbindung beider Bereiche i n befriedigender Weise bewirkt hat. Romanos Theorie ist der — positiv zu bewertende — Versuch, Recht und Faktum als Einheit zu konstituieren, i n der es keinen Gegensatz zwischen Sein und Sollen gibt: „ W e n n das Recht seine Geltung vor allem i n den Institutionen entfaltet, dann w i r d es nicht n u r notwendig s e i n . . . über das voluntaristische Dogma hinauszugehen... sondern es w i r d außerdem nötig sein, von der Sphäre des Sein Sollens auf jene des Seins zurückzugehen 3 2 ." (Übersetzung, M. F.). 31 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 208: „Con tale concezione semplicistica e inadeguata, anzi fondamentalmente errata, si trascura ciò che è viceversa essenziale, che l'unità d i cui è parola non è u n mezzo d i semplificazione concettuale e, tanto meno, u n espediente tecnico della giurisprudenza, ma risulta dalla organizzazione, dalle struttura e q u i n d i dalla v i t a reale che a quei corpi ο enti sociali ha conferito i l d i r i t t o positivo che i n essi si concreta." 32 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 70: „Se i l d i r i t t o vige anzitutto nelle istituzioni, non solo sarà necessario ... andare oltre il dogma v o l o n t a r i s t i c o . . . ma occorrerà altresì risalire dalla sfera del dovere essere a quella dell'essere." Z u der Notwendigkeit einer Verbindung von Sein u n d Sollen vgl. auch Romano, a. a. O., S. 80, 85 f.

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6. Abschn.: Würdigung u n d K r i t i k der Rechtstheorie Romanos

Obwohl Romano die Notwendigkeit einer Aufhebung des Gegensatzes klar erkannt hat, so scheint doch seine Lösung einer Vermittlung von Sein und Sollen problematisch. Für i h n gibt es Recht stets i n dem Augenblick, i n dem die Entwicklung einer effektiven, stabilen sozialen Ordnung zum Abschluß gekommen ist. Was sich zuvor abspielt, bewegt sich i m Bereich des Faktischen 33 . Damit drängt sich die Frage auf, wie es zu diesem Umschlagen kommt. Wieso w i r d das, was vorher ausschließlich i n der Welt des Faktischen angesiedelt war, zu einem Phänomen des Rechts? Zur Erklärung, die Romano dafür bereithält, muß man auf einen Begriff aufmerksam machen, der erstmals i n den „Frammenti d i u n dizionario giuridico" auftaucht. Es handelt sich u m die Kategorie des „fatto normativo" 3 4 . Auch wenn Romano diesen Begriff erst i n seinem rechtstheoretischen Spätwerk verwendet hat, so ist man nicht gehindert, i h n zum Verständnis des hier behandelten Fragenkomplexes heranzuziehen, weil die i h m zugrundeliegende Vorstellung sowohl i n der „Rechtsordnung" wie i n den vorausgegangenen Aufsätzen gegenwärtig war. Es sei nur erinnert, was Romano zur Charakterisierung der necessità, der ursprünglichsten Quelle des Rechts, ausgeführt hatte: è un fatto che, per la sua natura si presenta con le caratteristiche del diritto " (Hervorhebung, M. F.) 35 . Es gibt also nach Romano offensichtlich Tatsachen, „fatti normativi", die sozusagen schon den K e i m des Rechtlichen i n sich tragen. Zur Erhellung dieses Problems muß man sich Gurvitchs Theorie der „faits normatifs" vergegenwärtigen, weil man annehmen darf, daß Romano die Formel „fatti normativi" von diesem Autor übernommen hat 3 6 . 33

Vgl. etwa Romano, Die Rechtsordnung, S. 49 (50 f.); ders., L'instaurazione, S. 153. 34 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 29, 45, 66. 35 Romano, Sui decreti-legge, S. 298. 36 Z w a r kannte Romano auch Jellineks Begriff der normativen K r a f t des Faktischen. Die Konzeption Jellineks w a r aber f ü r Romano nicht akzeptabel, w e i l ersterer die Figur der normativen K r a f t des Faktischen zu sehr subj e k t i v , v o m W i l l e n der Beteiligten abhängig, ausgestattet hatte, was Romanos antivoluntaristischer Rechtsauffassung widersprach; vgl. Jellinek, A l l gemeine Staatslehre, S. 342: „ D i e U m w a n d l u n g der zunächst überall rein faktischen Macht des Staates i n rechtliche erfolgt stets durch die hinzutretende Vorstellung, daß dieses Faktische normativer A r t sei, daß es so sein solle, w i e es ist. Also rein innerlich, i n den Köpfen der Menschen vollzieht sich dieser Prozeß." F ü r die H e r k u n f t des Begriffs der „ f a t t i n o r m a t i v i " aus Gurvitchs „faits normatifs" spricht, daß Romano erstmals davon i n den „ F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico" (1947) spricht, also nachdem Gurvitchs „L'idée d u droit social" (1932) erschienen war, wo der Begriff „faits normatifs" verwendet w u r d e (Romano kannte dieses Buch; s. Romano, Die Rechtsordnung, S. 37 f., Fn. 29 a (34 f., Fn. 29 bis).

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Gurvitchs „fait normativ" liegen folgende Überlegungen zugrunde: Wenn man das Recht ausschließlich als Sollen, als ein ideell-normatives Element begreift, dann vergißt man, daß ein Recht ohne seine W i r k u n g i n einem sozialen M i l i e u kein Recht mehr ist, sondern ein einfaches Postulat. Wenn m a n umgekehrt das Recht als bloßes Sein, als ein reales soziales F a k t u m konzipiert, dann übersieht man, daß das Recht wesentlich ein W e r t u r t e i l ist u n d ein solches unmöglich i n der Welt des Faktischen aufgefunden werden kann 8 7 .

Der Ausweg aus der einseitigen Alternative Idealismus oder Realismus besteht für Gurvitch i n einer ideal-realistischen Methode (méthode idéal-réaliste), die Faktum und Norm (Wert) verbindet 88 . Diese ideal-realistische Methode ist genau jene, die Romano schon vor Gurvitch i n der „Rechtsordnung" vorexerziert hat. Dazu braucht man nur das Verhältnis von Recht und Institution i n der Konzeption Romanos mit Gurvitchs Definition der „faits normatifs" vergleichen, die da lautet: „Comment sortir de cette impasse (gemeint sind Idealismus u n d Realismus, M. F.) autrement qu' en admettant qu' i l y a des communautés qui, dans u n seul et même acte, engendrent le droit et fondent leur existence sur l u i des communautés q u i créent leur être en engendrant le droit q u i leur sert de fondement? On ne peut dire n i que le droit préexiste i c i à la communauté, n i la communauté au droit, mais ils naissent et s'affirment ensemble, inséparables dans leur existence et leur validité. Ces communautés dans lesquelles la constitution par le droit et la génération d ' u n droit coincident, sont, précisément, des faits normatifs 8 9 ."

Ersetzte man das Wort communauté durch den Begriff der Institution, so hätte man eine exakte Formulierung der Institutionentheorie Romanos vor sich. Dies zeigt, daß Romano — längst bevor Gurvitch die Begründung geliefert hatte, eine Methode praktiziert hat, welche die Einseitigkeit von Normativismus einerseits und soziologischem Positivismus andererseits überwinden wollte. Doch m i t der Konstruktion des „fatto normativo" ist es i n Wahrheit bei einer Scheinlösung verblieben. Entgegen der eigenen Intention und Beteuerung ist letztlich das normative Element des Rechts verschüttet worden. Da die Entsprechung von Institution/Rechtsordnung von Romano nicht erklärt, sondern nur behauptet wird 4 0 , bleibt offen, was denn 37

Gurvitch, L'idée d u droit social, S. 113—116. Gurvitch, L'idée d u droit social, S. 117. 39 Gurvitch, L'idée d u droit social, S. 119. 40 Vgl. Formulierungen w i e i n Romano, Die Rechtsordnung, S. 44 (43) : „Jede wirkliche soziale K r a f t steht, w e i l sie »soziale* K r a f t ist, i n einem Organisationsprozeß u n d w i r d dadurch zu Recht"; u n d S. 136 (173): „Es ist daher zwar zuzugeben, daß ein K o n f l i k t zwischen verschiedenen staatlichen Rechtsordnungen zuerst einmal nichts anderes ist als ein rein praktischer tatsächlicher 38

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6. Abschn.: Würdigung u n d K r i t i k der Rechtstheorie Romanos

e i g e n t l i c h die „ R e c h t l i c h k e i t " des Rechts ausmacht. V i e l m e h r w i r d j e w e i l s eine h i s t o r i s c h - e m p i r i s c h z u k o n s t a t i e r e n d e O r g a n i s a t i o n ( O r d n u n g ) z u m Recht erhoben. Cassese h a t dieses V e r f a h r e n i m H i n b l i c k a u f Romanos P l u r a l i t ä t s t h e o r i e t r e f f e n d beschrieben: „ U m die pluralistische Realität der Staatsordnung zu zeigen, r e k u r r i e r t Romano auf eine klassische Operation der Juristen: er bedient sich der Bereiche, i n denen der Pluralismus das Grundphänomen u n d schon anerkannt ist; er zieht daraus die logischen Instrumente der Analyse; er perfektioniert sie; stellt sie auf eine höhere Ebene; suggeriert ihre Verwandtschaft i n den übrigen Bereichen des staatlichen Handelns; öffnet so den Weg zur realistischen Anerkennung der neuen Phänomene der staatlichen liberaldemokratischen Institutionen, v o r allem liefert er selbst deren erste Rekonstruktion. Diese Rekonstruktion ist gereinigt von fast jeglichem Bezug zur Realität, von der sie ausging 4 1 ." (Übersetzung, M . F.). E i n e V e r m i t t l u n g v o n F a k t u m u n d Recht f i n d e t d a b e i n i c h t statt. A l l e s , w a s sich r e a l als e f f e k t i v e O r d n u n g e r w i e s e n h a t , n i m m t a u t o m a t i s c h Rechtscharakter an. G u r v i t c h h a t diese K o n s e q u e n z f ü r seine — m i t R o m a n o identische — M e t h o d e o f f e n ausgesprochen: „Ces ,faits n o r m a t i f s 4 t r o u v e n t l e u r j u s t i f i c a t i o n j u r i d i q u e dans le f a i t m ê m e de l e u r existence, car ce f a i t présente e n l u i - m ê m e u n e valeur juridique positive . . .42." R o m a n o w o l l t e die A n t i n o m i e v o n S e i n u n d S o l l e n aufheben. A b e r die U b e r w i n d u n g des Gegensatzes i s t n u r v e r b a l ( „ f a t t o n o r m a t i v o " ) e r f o l g t , w a s Capograssi z u f o l g e n d e r B e m e r k u n g v e r a n l a ß t h a t : „ , F a t t o normativo'. Sei es auch. Sicher. Aber wie e r w i r b t an einem bestimmten P u n k t das Faktum, das reines F a k t u m ist, die mysteriöse Qualität, Recht zu werden, durch die es sich sozusagen von den anderen Fakten abhebt, und, fast möchte m a n sagen, die anderen Fakten überwindet? 4 8 " (Übersetzung, M. F.). K o n f l i k t — von diesem Augenblick an w i r d er jedoch zu einem rechtlichen Konflikt." 41 Cassese, Quaderni fiorentini, 1972, S. 269: „Volendo mostrare la realtà pluralistica dell'assetto dello Stato, i l Romano ricorre ad una operazione classica dei giuristi: si vale dei campi nei q u a l i i l pluralismo è i l fenomeno base ed è già stato riconosciuto; ne trae g l i strumenti logici d i analisi; l i perfeziona; l i colloca ad u n livello p i ù alto; ne suggerisce così la cittadinanza negli a l t r i campi dell'azione statale; apre così l a v i a alla ricognizione realistica dei n u o v i fenomeni delle istituzioni statali liberal-democratiche, anzi ne dà egli stesso la p r i m a ricostruzione. Questa ricostruzione è depurata da quasi ogni riferimento alla realtà che la mosse." 42 Gurvitch, L'idée du droit social, S. 134. 48 Capograssi, L ' u l t i m o libro d i Santi Romano, i n : ders., Opere, V, S. 249: „Fatto normativo. Sia pure. Certo. M a come a u n certo momento i l fatto che è u n puro fatto, acquista la misteriosa qualità d i divenire normativo, per cui si stacca per così dire dagli a l t r i fatti, e, quasi si direbbe, trascende g l i a l t r i fatti?" S. auch die gleichlautende K r i t i k bei Cerroni, Introduzione alla scienza sociale, S. 99: „ È del resto chiaro che la riduzione del d i r i t t o normativo al

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der Theorie Romanos

145

Dennoch hat Capograssi Romano i n Schutz genommen und zu bedenken gegeben, daß die Lösung dieses Problems nicht Aufgabe Romanos war, da dieser das Recht nur unter dem Blickwinkel der A l l gemeinen Rechtstheorie habe betrachten wollen: „ U m uns das zu zeigen, was ist, wie es gemacht ist, und wie es funktioniert. Andere haben die Aufgabe, zu rechtfertigen, die Aufgabe, zu beweisen. Der Rechtstheoretiker erzählt uns das, was ist 4 4 ." (Übersetzung, M. F.). Aber damit hat Capograssi nur die allgemeine crux des Romanoschen Vorhabens bestätigt, nämlich eine allgemeine Rechtstheorie ohne die Zuhilfenahme der Rechtsphilosophie zu entwerfen, deren traditionelles Untersuchungsobjekt die Normativität des Rechtes ist. Nach der Vorstellung Capograssis wäre es möglich, daß der allgemeine Rechtstheoretiker (welcher „parte dal dato, lavora nel dato, si colloca dentro i l dato") durch das Studium des historischen, positiven Rechts zu Aussagen gelangte, die i m nachhinein der Rechtsphilosoph zu rechtfertigen und beweisen hätte. Eben diese Trennung erweist sich jedoch i n der Theorie Romanos als Grund dafür, daß das normative Element des Rechts fast völlig verloren geht. Romano hat zwar die Aporie der herkömmlichen Rechtsphilosophie überwunden, die m i t ihrer ausschließlichen Konzentration auf den Norm- und Wertcharakter die Geschichtlichkeit des Rechts verfehlt hat. Aber durch die Ausblendung der Philosophie ist Romano i n den umgekehrten I r r t u m verfallen, wodurch das Sollenselement des Rechts auf der Strecke geblieben ist. Gesetzgebung ist danach kein Rechtssetzungsakt i m eigentlichen Sinne mehr, sondern ein bloßer Rechtserklärungsakt, der eine „mediazione intellettuale, personale" des Gesetzgebers ausschließt 45 . Die Normen verkümmern zu etwas Sekundärem, sie sind nur die Stimme, m i t der sich ein bereits feststehendes Recht artikuliert 4 6 . I n dieser Konzeption geht der Wert des allgemeinen und abstrakten Gesetzes als konstitutid i r i t t o ,vivente' dei ,fatti normativi' non fa che eludere i l problema centrale della giurisprudenza dal momento che i n quei f a t t i si ritrova, i n una figura appena travestita, la normatività che era d i esplicare." 44 Capograssi, L ' u l t i m o libro d i Santi Romano, S. 245: „Per farci vedere quello che è, come è fatto e come funziona. A d a l t r i i l compito d i giustificare, i l compito d i provare. I l teorico generale ci racconta quello che c'è". Eine ähnliche Argumentation findet sich bei Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 50. 45 Romano, Osservazioni preliminari, S. 300. 48 Romano, Die Rechtsordnung, S. 26 (19 f.); vgl. als Beleg f ü r die methodische Übereinstimmung von Romano u n d Gurvitch dessen Theorie von den „faits normatifs" als „sources primaires" u n d den „procédés techniques pour les constater formellement" als „sources secondaires" des Rechts, i n Gurvitch, L'idée d u droit social, S. 133. io Fuchs

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6. Abschn.: Würdigung u n d K r i t i k der Rechtstheorie Romanos

ves Merkmal eines Rechtsstaates verloren. Dieser sollte aber gerade mit Hilfe des abstrakt-generellen Gesetzes die Mittlerrolle zwischen Staat und Gesellschaft wahrnehmen. 2. Gefahr der Apologetik

bestehender

Ordnungen

Die Rechtsauffassung Romanos birgt die Gefahr i n sich, eine Apologet i k bestehender Ordnungen zu betreiben. Ein augenfälliges Beispiel ist dafür seine Theorie der betrieblichen Ordnungen (s. o.). Bekanntlich hat nach Romano der Staat die arbeitsrechtlichen Beziehungen nur i n Form des Vertrages erfaßt. Dieser ist für Romano lediglich die Voraussetzung für den Eintritt i n eine nichtstaatliche Ordnung, die des Betriebes. Die Institution Betrieb entfaltet ihre eigene, vom Staat völlig unabhängige Organisation, ein System von Uber- und Unterordnung etc. 47 . Diese Ordnung hat sich neben der und partiell gegen die staatliche Ordnung durchgesetzt: „Der moderne Staat w o l l t e jede F o r m persönlicher Abhängigkeit i m V e r hältnis von Privatpersonen untereinander beseitigen. A n diesem, als Reakt i o n auf die Zustände früherer Jahrhunderte u n d die i n ihnen bestehenden Mißbräuche, notwendigen Bemühen ist er jedoch insofern zu w e i t gegangen, als er dabei verkannt hat, daß i n gewissen sozialen Lebensbereichen eine Ungleichheit zwischen Privatpersonen zur Zeit noch notwendig ist. W a h r scheinlich w i r d sie i n diesen Bereichen auch stets notwendig bleiben. Durchgesetzt gegen die staatlichen Normierungen hat sich die soziale Wirklichkeit — stärker und mächtiger als das staatliche Recht 48 " (Hervorhebung, M. F.).

Aus dieser Passage gehen Leistung und Schwäche der Theorie Romanos besonders deutlich hervor. I m Gegensatz zu den meisten seiner Zeitgenossen hat er das Verhältnis von sozialer Wirklichkeit und staatlichem Recht einer kritischen Betrachtung unterzogen und die von i h m dabei konstatierte „révolte des faits contre le code" 49 seiner Rechtstheorie zugrundegelegt. Aber eine wirkliche Verbindung ist Romano letztlich schuldig geblieben. Vielmehr hat er jede soziale Ordnung auf Grund ihrer bloßen Existenz m i t dem Signum des Rechts bedacht: „ u n ordinamento c'è perchè c'è e quando c'è" 50 . Und dies mag der Grund sein, weshalb i h m der Vorwurf des Soziologismus entgegengebracht wurde. Nicht weil er Sein und Sollen, Faktum und Recht nicht geschieden, sondern weil er keine Vermittlung zwischen beiden hergestellt hat: Seinsordnung w i r d automatisch Rechtsordnung 47

Romano, Die Rechtsordnung, S. 153 f. (198—200). Romano, Die Rechtsordnung, S. 155 (201). 49 Vgl. das gleichnamige Buch von Gaston Morin, L a révolte des faits contre le code, der i n anschaulicher Weise die Rückständigkeit der P r i v a t rechtsordnung gegenüber der neuen Sozialstruktur demonstriert hat (1920!). 50 Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 69. 48

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C. K r i t i k der Theorie Romanos

oder i n d e n W o r t e n R o m a n o s : „ J e d e R e c h t s o r d n u n g ist I n s t i t u t i o n u n d , u m g e k e h r t , jede I n s t i t u t i o n i s t R e c h t s o r d n u n g : die G l e i c h u n g zwischen b e i d e n B e g r i f f e n ist n o t w e n d i g u n d a b s o l u t 5 0 a . " 3. Der

Rechtsrealismus

Romanos

D a m i t f ü g t sich R o m a n o s W e r k e i n i n die Reihe j e n e r Rechtstheorien, die m a n v i e l f a c h als realistische bezeichnet h a t 5 1 . K e n n z e i c h e n des Rechtsrealismus ist die B e t o n u n g des

„lebenden

Rechts" ( „ l a w i n a c t i o n " ) . R e h b i n d e r schreibt dazu: „Lebendes Recht sind n u r diejenigen Rechtsnormen, die i n der Rechtspraxis durchgesetzt werden können, ist also n u r derjenige T e i l der Sollens-Ordnung, der i m faktischen Verhalten der Rechtspraxis seine Entsprechung f i n det. Lebendes Recht liegt n u r da vor, wo Normgefüge u n d Realordnung identisch sind (Th. Geiger). N o r m a t i v i t ä t u n d Faktizität des Rechts sind damit zwar erkenntnistheoretisch zwei getrennte Sphären. F ü r eine Wirklichkeitswissenschaft v o m Recht (Rechtsrealismus) gehören sie jedoch beide zum Rechtsbegriff: lebendes Recht ist geltendes Recht, das w i r k s a m ist 5 2 ." a) P a r a l l e l e z u E u g e n E h r l i c h I n diesem Z u s a m m e n h a n g k a n n m a n eine interessante G e d a n k e n nähe zwischen R o m a n o u n d d e m b e d e u t e n d s t e n deutschsprachigen V e r t r e t e r dieser R i c h t u n g , E u g e n E h r l i c h , feststellen 5 3 . D e r A u s g a n g s p u n k t E h r l i c h s ist d e r n ä m l i c h e w i e b e i R o m a n o .

In

der „ G r u n d l e g u n g d e r Soziologie des Rechts" schreibt e r : „ D i e innere Ordnung der menschlichen Verbände ist nicht n u r die u r sprüngliche, sondern auch bis i n die Gegenwart die grundlegende F o r m des Rechts. Der Rechtssatz stellt sich nicht n u r v i e l später ein, er w i r d auch heute noch größtenteils von der inneren Ordnung der Verbände abgeleitet. U m die Anfänge, die Entwicklung u n d das Wesen des Rechts zu erklären, muß daher vor allem die Ordnung der Verbände erforscht werden. A l l e bisherigen Versuche, sich über das Recht k l a r zu werden, sind daran gescheitert, daß nicht von der Ordnung i n den Verbänden, sondern von den Rechtssätzen ausgegangen worden ist 5 4 ." 60a Z u einer möglichen Auflösung des Gegensatzes von Sein u n d Sollen auf der Grundlage juristischer Hermeneutik, s. Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, vor allem S. 168 ff. Z u einer funktionalen Verbindung von Sein u n d Sollen, s. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 39, A n m . 3. 51 Vgl. zu diesem Begriff u n d seiner Abgrenzung zu den analytischen Theorien, Dreier, Was ist u n d wozu Allgemeine Rechtstheorie, S. 8 ff. Die Bezeichnung der Theorie Romanos als realistischer findet sich auch bei Gavazzi, Santi Romano e la teoria generale del diritto, i n : Biscaretti d i Ruffia (Hrsg.), L e dottrine giuridiche, S. 75. 52 Rehbinder, Einführung i n die Rechtssoziologie, S. 3. 53 Romano kannte übrigens die Schriften Ehrlichs, vgl. Romano, Die Rechtsordnung, S. 19, Fn. 8 (10, Fn. 8), wo Romano Ehrlich, Der praktische Rechtsbegriff, zitiert, einen Festschriftbeitrag f ü r Zitelmann, der später zum ersten K a p i t e l seiner Grundlegung der Soziologie des Rechts wurde, sowie Romano, Die Rechtsordnung, S. 43 f., Fn. 31 (42 f., Fn. 31).

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6. Abschn.: Würdigung u n d K r i t i k der Rechtstheorie Romanos

Und ähnlich Romano führt Ehrlichs Antinormativismus zu der Ablehnung der herrschenden etatistischen Rechtsauffassung, von der er sagt, daß sie die geschichtliche Probe nicht aushält 55 . A u f Grund zahlreicher rechtsgeschichtlicher Untersuchungen kommt Ehrlich zu dem Ergebnis, daß sich das Rechtsleben zum überwiegenden Teil außerhalb der staatlichen Ordnung abspielt 56 . Da Ehrlich ebenfalls Recht als Ordnung, Organisation 57 , als das Knochengerüst des gesellschaftlichen Körpers 5 8 versteht, ist für i h n Recht überall dort anzutreffen, wo organisatorische Einheiten bestehen. So ist das Kirchenrecht „ohne Rücksicht darauf, wie sich der Staat dazu verhält, deswegen ein Recht, weil es die rechtliche Ordnung der Kirche ist" 5 9 . Bemerkenswert ist, daß bei Ehrlich der Begriff der gesellschaftlichen Einrichtungen eine wichtige Rolle spielt. Zwar nimmt dieser Begriff nicht eine derart zentrale Stellung ein wie jener der Institution i n der Theorie Romanos. Aber für einen Vergleich der beiden Autoren ist es doch bedeutsam, daß auch bei Ehrlich die Vorstellung anzutreffen ist, daß es die gesellschaftlichen Einrichtungen sind, i n denen das Recht verkörpert ist, und daß daraus sich die Normen ableiten. „Das Recht besteht nicht aus Rechtssätzen, sondern es besteht i n den Rechtseinrichtungen; w e r sagen w i l l , welches die Rechtsquellen sind, muß erklären können, wodurch Staat, Kirche, Gemeinde, Familie, Eigentum, V e r trag, Ehe, entstanden sind, wodurch sie sich ändern u n d entwickeln 6 0 ."

Die Affinität der beiden Rechtstheoretiker ist nicht zufällig. Sie hat vielmehr ihren Grund darin, daß auch Ehrlich seine Rechtsauffassung auf zwei zentrale Prämissen der Genossenschaftstheorie Otto von Gierkes gestützt hat: der Prämissen, daß das Recht wesentlich Ordnung, Organisation ist und daß der Staat nicht der alleinige Rechtsschöpfer, sondern eine unter den vielen gesellschaftlichen Organisationen ist 61 . 64

Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 29. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 128. 66 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 129; Badenes Gasset, Metodologia del Derecho, S. 193 über Ehrlich: „ . . . el Derecho no se circunscribe a las normas estatales, sino que es una ordenación social p r i m a r i a y anterior al Derecho estatai y al producido por las decisiones judiciales; todo el Derecho podrìa reconducirse, segùn él, al Derecho de asociación." 67 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 17 f. 58 Ehrlich, Freie Rechtsfindung u n d freie Rechtswissenschaft, i n : Ehrlich, Recht u n d Leben, S. 178. 59 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 130. 60 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 68; vgl. auch E h r lich, a. a. O., S. 129, 137, 161 u n d ders., Freie Rechtsfindung u n d freie Rechtswissenschaft, S. 178 f., 183. 61 Vgl. dazu die Bemerkungen Ehrlichs, i n : Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 17 f. 65

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der Theorie Romanos

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b) Vergleich m i t der Rechtstheorie Duguits Wenn von der Einordnung der Theorie Romanos i n die Gruppe realistischer Rechtstheorien die Rede ist, so darf ein Hinweis auf die Arbeiten Léon Duguits nicht fehlen. Romano erwähnt nämlich Duguit als einen der Hauptvertreter der von i h m bekämpften normativistischen Rechtsauffassung® 2. Dabei hat Romano übersehen, daß Duguit m i t der gleichen antiindividualistischen (gegen die Naturrechtsstradition gerichteten) und antivoluntaristischen Rechtskonzeption gegen die herrschenden Doktrinen der Rechtswissenschaft seiner Zeit opponierte und zum „Chef de l'école réaliste" der französischen Jurisprudenz avancierte® 3. Duguits Intention ist es, i n der Abwehr des Gesetzespositivismus die „règle de droit" i n die Gesellschaft zu verlegen, wo sie der Gesetzgeber aufzusuchen und i h r die entsprechende Achtung zu verschaffen hat®4. Das Recht ist also nicht mehr eine Schöpfung des Staates, sondern ein „produit constant et spontané des faits"® 5. Der Vergleich m i t Ehrlich und Duguit — und der Vollständigkeit halber muß man die Institutionentheorie Haurious hinzufügen — erlaubt es, Romanos Theorie i n einen umfassenderen Gesamtzusammenhang zu stellen. Ungeachtet der Unterschiede i m einzelnen kann man die Lehren dieser Autoren als eine von einer einheitlichen Intention getragene rechtstheoretische Strömung betrachten. Gemeinsam war das Bewußtsein, daß die durch das industrielle und ökonomische Wachstum veränderte gesellschaftliche Situation einer vermehrten Sozialorganisation bedurfte, wobei die Rechtswissenschaft Schrittmacherdienste leisten sollte. Deshalb war das Interesse dieser Rechtstheoretiker i m Gegensatz zum traditionellen Gesetzespositivismus auf das gesellschaftliche (außerstaatliche) Recht und auf den Ordnungs- bzw. Organisationscharakter des Rechts gerichtet® 6. Der Wille mußte — weil Störfaktor solchen Ordnungsdenkens — als Grundlage des Rechts ausscheiden; an seine Stelle trat die Vorstellung einer Spontaneität der Konstitution von Ordnungen. 62

Romano, Die Rechtsordnung, S. 15, Fn. 1 (4, Fn. 1). Z u diesem Ausdruck, G r i m m , Solidarität als Rechtsprinzip, S. 25, Fn. 74; zum Antiindividualismus, -Voluntarismus bei Duguit s. G r i m m , a. a. O., S. 26 ff. 64 Duguit, L'état, le d r o i t objectif et la l o i positive, S. 16: „Quel est la fondement de cette règle de d r o i t ? . . . On ne peut le trouver dans l'individu. I l ne peut donc être que dans la société... le législateur positif la constate et en assure le respect, et lui-même y est soumis, parce que ses lois ne sont rien, si elles ne sont l'expression de cette règle d'imposant à tous." 85 S. dazu G r i m m , Solidarität als Rechtsprinzip, S. 28; die Verwandtschaft zwischen Romano u n d D u g u i t betont auch Stone, Social dimensions of L a w and Justice, S. 522, 525. 66 Vgl. dazu Hagen, Soziologie u n d Jurisprudenz, S. 218 ff.; Bobbio, L a consuetudine come fatto normativo, S. 5 f. 63

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6. Abschn.: Würdigung u n d K r i t i k der Rechtstheorie Romanos

D e r M a n g e l dieses j u r i s t i s c h e n Realismus besteht d a r i n , daß das e r k e n n t n i s l e i t e n d e Interesse a u f die P r o b l e m a t i k d e r E f f e k t i v i t ä t d e r n o r m a t i v e n O r d n u n g v e r k ü r z t i s t 6 7 , w o b e i die B e s o n d e r h e i t d e r V e r s i o n Romanos i n d e r Gleichsetzung v o n sozialer O r d n u n g ( I n s t i t u t i o n ) u n d Rechtsordnung liegt. I I . Bedenken gegen Romanos Konzeption der P l u r a l i t ä t der Rechtsordnungen B e d e n k e n r i c h t e n sich auch gegen Romanos K o n z e p t i o n der T h e o r i e d e r P l u r a l i t ä t d e r Rechtsordnungen. D a b e i steht n i c h t z u r D i s k u s s i o n , daß diese T h e o r i e eine beachtliche E r r u n g e n s c h a f t d a r s t e l l t e , v o r a l l e m i n e i n e r historischen S i t u a t i o n , i n d e r t o t a l i t ä r e Rechtsauffassungen a u f dem Vormarsch waren. H i e r geht es v i e l m e h r u m die Ü b e r l e g u n g , ob R o m a n o s P l u r a l i t ä t s t h e o r i e tatsächlich i n d e r L a g e w a r , d i e monistisch-etatistische Staatsu n d Rechtslehre z u ü b e r w i n d e n . Solche Z w e i f e l h a t bereits N i c o l a M a t t e u c c i i n e i n e m B e i t r a g ü b e r Rechtspositivismus u n d Verfassungsrechtsl e h r e geäußert, w o e r schreibt: „Es bleibt aber erst zu sehen, ob die alte Schlacht der Institutionalisten gegen den Etatismus sich i m Endeffekt nicht mehr scheinbar als real erweist, i n dem m a n von der behaupteten P l u r a l i t ä t der Rechtsordnungen fast i m m e r abgleitet zu der mehr oder minder expliziten These, daß es eine rechtlichere (oder organisiertere) Ordnung als die anderen gibt, welche genau jene des Staates ist 6 8 ." (Übersetzung, M. F.). I n d e r T a t h a t R o m a n o stets a n d e r F o r d e r u n g n a c h e i n e m S t a a t m i t s t a r k e r Exekutive® 9 festgehalten, d e r a l l e a n d e r e n O r g a n i s a t i o n e n i m Z a u m e h ä l t . I n „ L o stato m o d e r n o e l a sua c r i s i " h a t m a n d a z u gelesen: „ . . . ein Prinzip scheint uns i m m e r drängender u n d unverzichtbarer: d. h. das Prinzip einer höheren Organisation, welche die kleineren Organisationen, i n denen sie sich widerspiegelt, vereint, mäßigt u n d harmonisiert. U n d diese höhere Organisation w i r d sein können u n d noch für lange Zeit sein: der moderne Staat 7 0 ." (Übersetzung, M . F.). 67

Hagen, Soziologie u n d Jurisprudenz, S. 174 f. Matteucci, Positivismo giuridico e costituzionalismo, i n : Rivista t r i m e strale d i d i r i t t o e procedura civile, 1963, S. 1029 f.: „Resta però ancora da vedere se l'antica battaglia degli istituzionalisti contro lo statualismo non r i s u l t i poi, alla prova dei fatti, p i ù apparente che reale, nella misura i n cui dall'affermata pluralità degli ordinamenti g i u r i d i c i si scivola quasi sempre nella p i ù ο meno esplicita tesi che v i è u n ordinamento p i ù giuridico (o p i ù organizzato) degli altri, che appunto è quello dello Stato . . . " . 69 So die Formulierung Tarantinos, vgl. Tarantino, L a teoria della necessità nell'ordinamento giuridico, S. 110. 70 Romano, L o stato moderno, S. 324: „ . . . u n principio sembra a noi che resulti sempre p i ù esigente e indispensabile: i l principio, cioè, d i un'organizzazione superiore che unisca, contemperi e armonizzi le organizzazioni m i n o r i i n cui la p r i m a va specificandosi. E quest'organizzazione superiore potrà essere e sarà ancora per lungo tempo lo Stato moderno . . . " . 68

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Und auch i n der „Rechtsordnung" behält der Staat die Rolle einer über allen anderen stehenden Institution 7 1 . Er ist nicht gehindert, jederzeit seine Souveränität über die nicht-staatlichen Institutionen auszudehnen 72 . Damit aber stellt sich die Frage, wie eine prinzipiell nicht begrenzte souveräne Macht des Staates mit der Existenz einer Vielzahl nicht-staatlicher Ordnungen vereinbar ist. Denn bei Romano erscheinen letztere nicht als originäre Grenzen staatlicher Gewalt. Sie sind zwar eigenständige Rechtsordnungen, wenn man sie aus ihrer eigenen Ordnung heraus, i n se e per se, betrachtet. Aber nichts kann den Staat davon abhalten, daß er aufgrund seiner Normen einer anderen Ordnung den Rechtscharakter verwehrt oder unter Umständen sogar Sanktionen auferlegt 73 . Die Autonomie der einzelnen Ordnungen ist nur solange gewährleistet, als der Staat von einer Ausdehnung seiner Machtbefugnis nicht Gebrauch macht. Das Problem staatlicher Machtbegrenzung durch die gesellschaftlichen Institutionen w i r d nicht diskutiert. Damit steht Romanos Pluralitätstheorie letztlich auf einem schwachen Fundament. Diese Aporie der Romanoschen Pluralitätstheorie kommt jedoch nicht von ungefähr. Es erweist sich damit wieder nur, daß sie ihre Herkunft und ihre Abhängigkeit von der Genossenschaftstheorie Otto von Gierkes nicht leugnen kann. Auch Gierkes Bestreben war es, das Rechtsmonopol des Staates zu brechen und den gesellschaftlichen Organisationen die Kompetenz zu autonomer Rechtssetzung zu sichern. Die gegenteilige Auffassung hat Gierke sogar als schlechthin verwerflich bezeichnet. Andererseits aber stellt der Staat für Gierke das höchste Gemeinwesen dar, das „ i n seiner formell schrankenlosen Gesetzgebungsgewalt ein Mittel" besitzt, „ u m jede Aufhebung von Körperschaften und Anstalten i n das äußere Gewand des Rechtes zu kleiden" 7 4 . Man muß m i t Gurvitch fragen, „comment concilier l'existence des vastes domaines de droit extra-etatique avec la souveraineté absolue de l'Etat? Cette dernière n'exige-t-elle pas que tout droit soit réduit à sa volonté, ce qui est justement le contraire de tout ce à quoi aspire Gierke" 75 ? Derselbe Widerspruch wiederholt sich i n der Theorie Romanos. Er glaubt an den gesellschaftlichen Nutzen der einzelnen Gruppen und Organisationen. Aber er hält gleichzeitig die uneingeschränkte Sou71 72 73 74 75

Vgl. Romano, Die Rechtsordnung, S. 92 (111). Romano, Die Rechtsordnung, S. 98 (121). Romano, F r a m m e n t i d i u n dizionario giuridico, S. 19. Gierke, Die Genossenschaftstheorie, S. 641, 845. Gurvitch, L'idée d u droit social, S. 565.

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6. Abschn.: Würdigung u n d K r i t i k der Rechtstheorie Romanos

veränität des Staates für unverzichtbar. Nichts t r i f f t diesen Zwiespalt besser als der Satz Bobbios: „egli è teoricamente u n pluralista, ma ideologicamente un monista" 76 . Π Ι . Gefahr der Instrumentalisierung der Institutionentheorie

1. Das „konkrete

Ordnungsdenken"

Carl Schmitts

Daß die Schwächen der Theorie Romanos (nicht vermittelte Gleichsetzung von Sozialordnung/Institution und Rechtsordnung und die daraus resultierende Gefahr der Apologetik bestehender Ordnungen, M i n derbewertung der Funktion von Rechtsnormen, Ausklammerung des Problems der Begrenzung staatlicher Macht gegenüber anderen Institutionen) folgenschwer sein konnten, wenn man andere Ziele m i t ihr verfolgte, kann man unschwer an der Methodenlehre Carl Schmitts ersehen. I n der Person Carl Schmitts ist der Institutionalismus zur „juristische(n) Ideologie des autoritären Staates" 77 geworden. I n seiner Schrift „Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens" hat Schmitt Romanos Theorie des Rechts als Ordnung ausdrücklich gewürdigt 7 8 . Die Entwicklung der Lehre vom „konkreten Ordnungsdenken" 79 mutet zunächst wie ein bloßer Nachvollzug der Institutionentheorie Romanos an. Wie Romano unterscheidet Schmitt zwei Grundtypen rechtswissenschaftlicher Denkarten: Redit kann entweder als Regel/Norm oder aber als Ordnung verstanden werden 80 . Schmitt verwirft die normativistische Auffassung des Rechts als Summe oder Inbegriff von Rechtsregeln und entscheidet sich für eine Lehre des „konkreten Ordnungsdenkens". Fast gleichlautend m i t Romano heißt es bei Schmitt: „ F ü r das konkrete Ordnungsdenken ist ,Ordnung' auch juristisch nicht i n erster L i n i e Regel oder eine Summe v o n Regeln sondern, umgekehrt, die Regel n u r ein Bestandteil u n d ein M i t t e l der Ordnung. Das Normen- u n d Regeln-Denken ist danach ein beschränkter u n d zwar ein abgeleiteter T e i l der gesamten u n d vollständigen rechtswissenschaftlichen Aufgabe u n d Betätigung. Die N o r m oder Regel schafft nicht die Ordnung; sie hat vielmehr n u r auf dem Boden u n d i m Rahmen einer gegebenen Ordnung eine gewisse regulierende F u n k t i o n m i t einem relativ kleinen Maß i n sich selbständigen, von der Lage der Sache unabhängigen Geltens 8 1 ." 76

Bobbio, Amministrare, 1975, S. 464. Neumann, Der Funktionswandel des Gesetzes i m Recht der bürgerlichen Gesellschaft, i n : Neumann, Demokratischer u n d autoritärer Staat, S. 44. 78 Schmitt, Über die drei A r t e n des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 24. 79 Zur Bedeutung des konkreten Ordnungsdenkens s. auch Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 293 ff. 80 Schmitt, Über die drei A r t e n des rechtswissenschaftlichen Denkens, S.U. 77

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der Theorie Romanos

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Aber schon bald zeigt sich, daß Romanos Konzeption lediglich als Ausgangspunkt für eine Rechtsmethodik dient, die m i t den Intentionen Romanos nichts mehr gemein hat. Institutionelle Ordnungen werden fortan benutzt, u m Figuren wie „den tapferen Soldaten, den pflichtbewußten Beamten, den anständigen Kameraden" und schließlich den „Führer der Bewegung" erkennen zu können 82 . Immer mehr w i r d das autoritäre Element von Ordnungen betont: „ I n Begriffen w i e »Organisationsgewalt' »Dienstgewalt', »Leitungsgewalt', ,Anstaltspolizei'... äußert sich das i m öffentlichen Recht eines Staates unzerstörbare Ordnungsdenken, das einen staatlichen Regierungs- u n d V e r w a l tungsorganismus überhaupt erst möglich macht 8 8 ."

I m Gegensatz zur normativistischen Rechtsauffassung w i r d es wieder möglich, den Führergedanken zu erfassen: „Heute, nachdem m i t einem neuen Gemeinschaftsleben auch das konkrete Ordnungsdenken wieder lebendig geworden ist, ist uns das rechtliche A x i o m , daß Treue, Disziplin u n d Ehre v o n der F ü h r u n g nicht getrennt werden d ü r fen, besser verständlich als die liberal-rechtsstaatliche, gewaltentrennende, normativistische Denkweise eines vergangenen Individualismus 8 4 ."

Die pluralistische Komponente geht bei Carl Schmitt völlig verloren. Schon i m Jahre 1933 hatte er m i t den pluralistischen Staatstheorien abgerechnet 85 . Zwar w i l l er die gesellschaftlichen Einrichtungen nicht auflösen, aber dafür völlig den staatlichen Interessen unterordnen. Es gibt für ihn „keinen normalen Staat, der nicht total wäre. So mannigfaltig die Gesichtspunkte für die Regelungen und Einrichtungen der verschiedenen Lebenssphären sind, so bestimmt muß auf der anderen Seite ein einheitliches, folgerichtiges Hauptprinzip anerkannt und festgehalten werden. Jede Unsicherheit und jeder Zwiespalt w i r d zu einem Ansatzpunkt zuerst staatsneutraler, dann staatsfeindlicher Bildungen und zur Einbruchstelle pluralistischer Aufsplitterung und Zerreißung. Ein starker Staat ist die Voraussetzung eines starken Eigenlebens seiner verschiedenartigen Glieder. Die Stärke des nationalsozialistischen Staats liegt darin, daß er von oben bis unten und i n jedem A t o m seiner Existenz von dem Gedanken des Führertums beherrscht und durchdrungen ist" 8 6 .

81

Schmitt, Über die drei A r t e n des rechtswissenschaftlichen

Denkens,

Schmitt, Über die drei A r t e n des rechtswissenschaftlichen S. 21 f. 83 Schmitt, Über die drei A r t e n des rechtswissenschaftlichen S. 50 f. 84 Schmitt, Über die drei A r t e n des rechtswissenschaftlichen S. 52; vgl. auch S. 63 f. 85 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 23 ff. 86 Schmitt, Staat, Bewegung, Volk, S. 33.

Denkens,

S. 13. 82

Denkens, Denkens,

154

6. Abschn.: Würdigung u n d K r i t i k der

echtstheorie Romanos

I n der Theorie Schmitts produziert institutionelles Rechtsdenken eine rigide Ordnungshierarchie, die ein Eigenleben nichtstaatlicher Gruppen und Organisationen nur mehr verbal zuläßt. 2. Notwendigkeit einer Korrektur einzelner Elemente der Institutionentheorie Diese Konzeption dürfte deutlich werden lassen, daß eine Institutionentheorie Sicherungen einbauen muß, wenn sie gegen Instrumentalisierung i n entgegengesetzter Richtung gefeit sein soll 87 . Es sollte zu denken geben, daß auch die m i t Romano i n vielen Punkten übereinstimmende Theorie Haurious nach seinem Tode von korporativen Lehren mißbraucht worden ist 88 . Eine solche Gefahr liegt bei Romano einmal i n einer gewissen Überbetonung der Einheit, des Ganzen der Institution/Rechtsordnung, die eine eigene — gegenüber den Teilen — verschiedene Qualität besitzt 89 . Capograssi 90 hat geschrieben, daß es kaum einen Denker gibt, bei dem die Idee des Ganzen, der Totalität so dominierend ist wie bei Romano. Die Auffassung Romanos hatte ohne Zweifel ihren Sinn und ihre Berechtigung i n der Abwehr übertrieben individualistischer und atomistischer Rechtsvorstellungen. Romano ist aber i n den umgekehrten Fehler verfallen, das personale Element fast völlig aus seiner Rechtslehre verdrängt zu haben. Die Rolle des einzelnen erscheint immer nur als Ausfluß und Reflex der institutionellen Ordnung 91 . Die Problematik einer nicht abgeleiteten Gleichsetzung von Institution und Rechtsordnung bei Romano wurde oben bereits eingehend erörtert. Die damit einhergehende Verdrängung des Werts von Rechtsnormen führt zu einem Verlust ihrer wesentlichen Aufgabe: nämlich der Gewährleistung von Berechenbarkeit und Rechtssicherheit. Das „konkrete Ordnungsdenken" Carl Schmitts ist ein Beispiel dafür, welche Gefahren m i t einer solchen Denkweise verbunden sein können. Sein konkretes Ordnungsdenken erwies sich als geeignetes Mittel, u m die durch die neuen politischen Realitäten der nationalen Revolution ge87 Z u r Instrumentalisierung der Theorie Romanos durch Schmitt i n seinem Aufsatz „ F ü h r u n g u n d Hegemonie" i n Schmollers Jahrbuch f ü r Gesetzgebung, V e r w a l t u n g u n d Volkswirtschaft i m Deutschen Reiche, 1939, S. 513 ff. vgl. den kurzen Beitrag von Surdi, Egemonia, istituzione, e norma i n una nota d i Cari Schmitt, i n : Rivista internazionale d i filosofia del diritto, 1976, S. 565 ff. 88 S. dazu Schnur, Einführung zu Hauriou, Die Theorie der Institution, S. 24 f. 89 Romano, Die Rechtsordnung, S. 20 (11 f.). 90 Capograssi, L ' u l t i m o libro d i Santi Romano, i n : ders., Opere, V, 91 S. dazu etwa Romano, Die Rechtsordnung, S. 61 f., 67 f. Zur Entpersonalisierungstendenz" des Institutionalismus allgemein Neumann, Der F u n k -

.

ri

der Theorie Romanos

155

formten Ordnungen für verbindlich zu erklären, und als ein Instrument zur Inhaltsveränderung des gesetzten Rechts 92 . Der letzte — ebenfalls bereits erörterte — K r i t i k p u n k t betrifft die Pluralitätstheorie Romanos. Aus den Erfahrungen der Vergangenheit zeigt sich, daß es nicht genügt, eine Autonomie gesellschaftlicher Vereinigungen i n abstracto zu postulieren. Es ist Kremendahl Recht zu geben, wenn er schreibt: „ W i l l m a n den pluralistischen S t a a t . . . geht es nicht u m die Parzellierung der Souveränität u n d rechtlichen Omnikompetenz, sondern z u m einen u m die funktionale Begrenzung staatlicher Macht (Grundrechte, Autonomien) u n d zum anderen u m die P l u r a l i t ä t der inputs i n den gesamtgesellschaftlichen, verbindlichen Entscheidungsprozeß 93 ."

Trotz der hier vorgetragenen K r i t i k an einzelnen Elementen der Rechtstheorie Romanos dürfte es nicht angebracht sein, die liberale Komponente des Werkes zu negieren 94 . Dabei w i r d nicht übersehen, daß Romano i n der Zeit des Faschismus von 1928—1944 Präsident des Staatsrates (Consiglio di Stato) war. Ob allerdings eine Verbindungslinie zwischen der Ausübung dieses bedeutenden Amtes und der i n „Die Rechtsordnung" formulierten Theorie herzustellen ist 9 5 und Romanos Theorie der Ordnung als der Substanz nach autoritär bezeichnet werden muß 9 8 , scheint nach dem gegenwärtigen Stand der Forschung äußerst fraglich 97 .

92

Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 295, 301. Kremendahl, Pluralismustheorie i n Deutschland, S. 93. 94 Die Bemerkung Sebastian Martin-Retortillos i n : ders., Die Lehre Santi Romanos von der Rechtsordnung u n d einige ihrer Anwendungen i m Bereich des Verwaltungsrechts, i n : Schnur (Hrsg.), I n s t i t u t i o n u n d Recht, S. 385, w o nach das Werk Romanos „Reaktion auf u n d Protest gegen den staatlichen Totalitarismus ist", dürfte allerdings zu hoch gegriffen sein. 95 So Tarello, L a dottrina dell'ordinamento e la figura pubblica d i Santi Romano, i n : Biscaretti d i Ruffia (Hrsg.,), Le dottrine giuridiche, S. 245 ff. 96 Dies behauptet Rebuffa, i n : Politica del diritto, 1978, S. 781. 97 Vgl. zu diesem Fragenkreis auch Cocozza, Santi Romano presidente del Consiglio d i Stato. Cenni storici e spunti problematici, i n : Rivista trimestrale del d i r i t t o pubblico, 1977, S. 1231 ff. sowie R u f f i l i , Santi Romano e l'analisi liberal-riformista della „crisi dello stato" nell'età giolittiana, i n : Biscaretti d i Ruffia (Hrsg.), L e dottrine giuridiche, S. 223 ff. 93

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