Die Absicherung von Verpflichtungen in städtebaulichen Verträgen gemäß § 11 BauGB [1 ed.] 9783428550951, 9783428150953

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1349

Die Absicherung von Verpflichtungen in städtebaulichen Verträgen gemäß § 11 BauGB

Von

Franziska Owusu

Duncker & Humblot · Berlin

FRANZISKA OWUSU

Die Absicherung von Verpflichtungen in städtebaulichen Verträgen gemäß § 11 BauGB

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1349

Die Absicherung von Verpflichtungen in städtebaulichen Verträgen gemäß § 11 BauGB

Von

Franziska Owusu

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahr 2016 als Dissertation angenommen.

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© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-15095-3 (Print) ISBN 978-3-428-55095-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-85095-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Wintersemester 2015 / 2016 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis Oktober 2015 berücksichtigt. Diese Arbeit geht auf eine Anregung meines Doktorvaters Herrn Prof. Dr. Olaf Reidt zurück, dem ich an dieser Stelle herzlich danken möchte. Durch seine hervorragende Unterstützung und sein persönliches Engagement bei der Betreuung dieser Arbeit hat er maßgeblich zu ihrem Gelingen beigetragen. Herrn Prof. Dr. Christian Waldhoff danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Großer Dank gebührt der Kanzlei GÖHMANN Rechtsanwälte für die Förderung dieser Arbeit durch Bereitstellung ihrer Räumlichkeiten. Besonders danken möchte ich Herrn Rechtsanwalt Dr. Henning Rauls für sein persönliches Interesse an der Entstehung dieser Arbeit sowie an meiner juristischen Ausbildung im Allgemeinen. Aus tiefstem Herzen danke ich meinem Ehemann für seine liebevolle fortwährende Unterstützung. Seine Bestärkung, seine Geduld und sein Verständnis haben mir den nötigen Rückhalt zur Durchführung dieser Arbeit gegeben. Über alle Maßen dankbar bin ich meinen Eltern, die mich Zeit meines Lebens in jeder Hinsicht in all meinem Tun gefördert und unterstützt haben. Sie haben den Grundstein für meine berufliche und persönliche Entwicklung gelegt. Ihnen ist dieses Buch gewidmet.

Franziska Owusu

Inhaltsverzeichnis

Allgemeiner Problemaufriss 

27

A. Rechtshistorische Hintergründe des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . 27 B. Zur Bedeutung städtebaulicher Verträge im Bauplanungsrecht . . . . . . . . . . . 35 C. Der Begriff des städtebaulichen Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 D. Gang der Darstellung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Kapitel 1

Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen zu den Verpflichtungen des privaten Vertragspartners

47

A. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 B. Beschränkung der Vertragsfreiheit des Vertragspartners durch gemeindliche Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 I. Die Handlungsspielräume der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Die Grundrechtsbindung der Gemeinde aus Art. 1 Abs. 3 GG . . . . 51 2. Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG  . 52 3. Gesetzesdirigierte Handlungsspielräume der Gemeinde . . . . . . . . . . 54 II. Rechtsfolgen für den privaten Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 C. Der Vorbehalt des Gesetzes im Rahmen städtebaulicher Verträge . . . . . . . . I. Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zur Grundrechtswesentlichkeit städtebaulicher Verträge in Bezug auf den privaten Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz: Freiwilliger Vertragsschluss als Ausdruck grundrechtlicher Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundrechtswesentlichkeit infolge fremdbestimmten Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ziele des Vertragspartners beim Abschluss städtebaulicher Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zur Bedeutung der planungsrechtlichen Monopolstellung der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die kommunale Planungshoheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die beschränkten Einflussnahmemöglichkeiten Privater im Bebauungsplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 58 60 60 61 63 65 65 66

10

Inhaltsverzeichnis cc) Schutz der gemeindlichen Planungshoheit durch das Verbot der Vorwegbindung aus § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB . . . . . . . . 68 dd) Fazit: Strukturelle Überlegenheit der Gemeinde  . . . . . . . . . 69 c) Ausgleich des Machtgefälles durch die städtebauvertraglichen Schrankenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 aa) Zum Inhalt der städtebauvertraglichen Schrankenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 bb) Der Schutz des Vertragspartners durch die städtebauvertraglichen Schrankenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 cc) Exkurs: Die Umkehr des Machtgefälles durch äußerliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 IV. Exkurs: Zur Grundrechtswesentlichkeit städtebaulicher Verträge in Bezug auf Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Kapitel 2



Die zulässigen Verpflichtungstypen

79

A. Verpflichtung zu positivem Tun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 I. Verpflichtung zur Vornahme eines Realakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1. Zahlungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Handlungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Verpflichtung zur Vornahme einer vertretbaren Handlung . . . . . 83 aa) Vertretbare Handlungsverpflichtungen nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 bb) Vertretbare Handlungsverpflichtungen nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 cc) Vertretbare Handlungsverpflichtungen nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und Nr. 5 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Verpflichtung zur Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung . 90 II. Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung  . . . . . . . . . . . . . . . . 93 B. Unterlassungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 I. Verpflichtung zur Unterlassung eines Realakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Grundstücksbezogene Unterlassungspflicht  – Nutzungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2. Sonstige Unterlassungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 II. Verpflichtung zur Unterlassung einer Willenserklärung  – Verfügungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 C. Duldungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101



Inhaltsverzeichnis11 Kapitel 3



Allgemeine Fragen der Absicherung

103

A. Vorüberlegungen zur Bedeutung von Sicherungsmitteln in städtebaulichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I. Sicherungsinteresse des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 II. Sicherungsinteresse der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 B. Sicherungspflicht der Gemeinden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 I. Keine gesetzliche Sicherungspflicht nach § 11 BauGB de lege lata . . . 113 1. Sicherungspflichten in sonstigen städtebaulichen Verträgen nach § 11 Abs. 4 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Rückschlüsse auf das Nichtbestehen einer Sicherungspflicht nach § 11 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 II. Keine generelle gesetzliche Sicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Kommunal- und subventionsrechtliche Hintergründe der Leistungssicherung – Zur Gebotenheit der Absicherung in Einheimischenmodellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Beitragsrechtliche Hintergründe der Leistungssicherung nach den §§ 127 ff. BauGB – Zur Gebotenheit der Absicherung von Erschließungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Zur Bedeutung der Regimeentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Gründe für die Leistungssicherung in Erschließungsverträgen . . 123 3. Die Abwägungsrelevanz als Hintergrund der Leistungssicherung . . 124 4. Haushalts- und beamtenrechtliche Hintergründe der Leistungssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Zum Haushaltsgrundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Zu den beamtenrechtlichen Dienstpflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . 129 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 IV. Überlegungen zu einer gesetzlichen Sicherungspflicht für sämtliche städtebaulichen Verträge de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 C. Sicherungsbefugnis der Gemeinden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Zum Bedürfnis einer Ermächtigungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Beschränkung der Sicherungsbefugnis durch das verfassungsrechtliche Übermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Zur Geeignetheit der Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Zur Erforderlichkeit und Angemessenheit der Sicherungsmittel . . . 137 III. Keine Beschränkung der Sicherungsbefugnis auf im öffentlichen Interesse stehende Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Zum Meinungsbild in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 IV. Beschränkung der Sicherungsbefugnis auf gegenüber der Vorhaben­ errichtung weitergehende oder einschränkende Leistungen . . . . . . . . . . 141 V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

12

Inhaltsverzeichnis

D. Zulässige Sicherungsmittel und deren Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . 142 I. Repressive Erfüllungssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Patronatserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Grundpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 4. Dienstbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 5. Baulast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 6. Reallast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 II. Präventive Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Aufzahlungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Mehrerlösklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4. An- und Wiederkaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 III. Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Sicherung der Durchsetzbarkeit vertraglicher Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . 161 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 E. Auswirkungen der Rechtsnatur auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel  . 163 I. Der Grundsatz der Formenwahlfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 II. Die Rechtsnatur der städtebauvertraglichen Verpflichtungen . . . . . . . . . 166 1. Vorgeordnete Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Indifferente Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Vertragszweck als Maßstab ungeeignet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Enger Zusammenhang zu einer vorgeordneten Gegenleistung . . 171 III. Die Einordnung der Sicherungsmittel im Vertragsgefüge . . . . . . . . . . . 174 1. Der Wortlaut des § 11 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Zum Erfordernis eines engen und untrennbaren Zusammenhangs . . 174 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 IV. Zu den einzelnen Sicherungsmitteln und den durch diese sicherbaren Verpflichtungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Baulast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Dienstbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Auslegung der Landesbauordnungen Brandenburgs, Sachsens und Bayerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 aa) Zur Landesbauordnung Brandenburgs . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Zur Landesbauordnung Sachsens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 cc) Zur Landesbauordnung Bayerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Zur Auslegung von § 1090 i. V. m. § 1018 BGB in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 aa) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Auslegung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung . . . . . . . 186 cc) Aktuelle Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188



Inhaltsverzeichnis13 3. Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . 189 a) Zur Unterwerfungserklärung nach § 61 VwVfG . . . . . . . . . . . . . 189 b) Zur Unterwerfungserklärung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO . . . . 190 c) Abgrenzung der Unterwerfungserklärungen nach § 61 VwVfG und § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 4. Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Meinungsbild in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Meinungsbild in der Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 aa) Kein Gleichlauf der Rechtsnatur infolge Akzessorietät . . . . 200 bb) Zur rechtlichen Selbständigkeit der Bürgschaftsverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 cc) Keine Analogie zu § 192 AO und § 102 Abs. 2 II..WoBauG  202 dd) Zur Untauglichkeit diverser Abgrenzungsmaßstäbe . . . . . . . 203 ee) Zum Erfordernis einer hoheitlichen Zweckrichtung . . . . . . . 204 ff) Fazit: Private Rechtsnatur von Bürgschaften im Rahmen städtebaulicher Verträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 5. Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Die Unterscheidung von zusammengesetzten und gemischten Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 b) Die Vertragsstrafenvereinbarung als Bestandteil gemischter Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 6. Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 a) Zur Rechtsnatur von Grundpfandrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Zur Rechtsnatur der sicherbaren Hauptverbindlichkeiten . . . . . . 212 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 7. Reallast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 8. Wiederkaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 9. Ankaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 10. Aufzahlungsverpflichtung und Mehrerlösklausel . . . . . . . . . . . . . . . 216 11. Vormerkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 12. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

F. Schranken der Leistungssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 I. Das Koppelungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 II. Der Grundsatz der Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Das Übermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2. Das Angemessenheitsgebot des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB . . . . . . . 225 a) Der Begriff der Angemessenheit nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 aa) Objektive Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 bb) Subjektive Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

14

Inhaltsverzeichnis b) Zur Anwendbarkeit des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB im Sicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 aa) Auslegung nach dem Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 bb) Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens . . . . . . . . . 230 cc) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 dd) Das Verhältnis von Koppelungsverbot und Angemessenheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 3. Zur Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) Die Leitentscheidung des BGH vom 29.11.2002 zu privatrechtlichen städtebaulichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 b) Die Bedeutung der Leitentscheidung für öffentlich-rechtliche städtebauliche Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 c) Zum richterrechtlichen Vorbehalt einer richtlinienkonformen Auslegung  – Richtlinie 93 / 13 / EWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 aa) Sachlicher Schutzbereich der Richtlinie 93 / 13 / EWG . . . . . 237 bb) Persönlicher Schutzbereich der Richtlinie 93 / 13 / EWG . . . 238 (1) Der Begriff des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (2) Der Begriff des Gewerbetreibenden . . . . . . . . . . . . . . . 238 d) Stellungnahme zur Qualifizierung von § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB als lex specialis zu den §§ 305 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 aa) Zum Prüfungsgegenstand des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB und der §§ 305 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 bb) Zum Prüfungsmaßstab des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und der §§ 305 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 cc) Zu den Rechtsfolgen des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB und der §§ 305 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 ee) Exkurs: Die §§ 305 ff. BGB als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 III. Die Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. Zum Begriff der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Zum Anwendungsbereich der Schranke der Sittenwidrigkeit im Rahmen städtebaulicher Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Zur Unanwendbarkeit der Schranke der Sittenwidrigkeit im Zusammenhang mit einer anfänglichen Übersicherung . . . . . . . . . . 248 b) Zur Anwendbarkeit der Schranke der Sittenwidrigkeit im Zusammenhang mit einer nachträglichen Übersicherung . . . . . . . . 249 IV. Zur Anwendbarkeit zivilgerichtlicher Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . 251 1. Das dualistische Rechtssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Argumentum a fortiori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 V. Die Rechtsfolgen von Schrankenverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 1. Verstoß gegen die Schranken aus § 11 Abs. 2 BauGB . . . . . . . . . . . 255 2. Verstoß gegen die Schranke der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 255



Inhaltsverzeichnis15 3. Gesamt- oder Teilnichtigkeit nach § 139 BGB und § 59 Abs. 3 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 4. Verstoß gegen die AGB-rechtlichen Schranken der §§ 305 ff. BGB . 258

G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Kapitel 4

Besondere Fragen der Sicherung – Die Absicherung der Verpflichtungstypen

262

A. Verpflichtung zu positivem Tun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 I. Verpflichtung zur Vornahme eines Realakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 1. Zahlungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 a) Sicherungsbedürfnis der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 aa) Leistungsstörungen infolge Zahlungsunwilligkeit . . . . . . . . 264 bb) Leistungsstörungen infolge Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . 265 b) Geeignete und erforderliche Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . 266 aa) Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 bb) Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 (1) Die Bedeutung der Rangstelle für die Werthaltigkeit von Grundpfandrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 (2) Rechtstatsächliche Probleme bei der Bestellung vorrangiger Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 cc) Patronatserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 dd) Unterwerfungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 ee) Sonstige Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 (1) Dienstbarkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 (2) Baulasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (3) Vertragsstrafe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (4) Hinterlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 c) Angemessenheit der Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 aa) Allgemeine Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 bb) Zur Angemessenheit von Bürgschaften auf erstes Anfordern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 (1) Zur Angemessenheit einer formularmäßigen Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 (a) Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen privater Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . 279 (b) Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen öffentlicher Auftraggeber . . . . . . . . . . 281 (c) Vorauszahlungsbürgschaften auf erstes Anfordern  . 282

16

Inhaltsverzeichnis (d) Rückschlüsse auf die Angemessenheit von Bürgschaften auf erstes Anfordern in städtebaulichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (2) Zur Angemessenheit einer individualvertraglichen Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 (a) Die Grundsätze zivilgerichtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit privaten Bauverträgen . . . . 285 (b) Zur Unanwendbarkeit zivilgerichtlicher Rechtsprechungsgrundsätze auf städtebauliche Verträge . . . . 286 (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 2. Handlungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 a) Sicherungsbedürfnis der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 aa) Handlungsunwilligkeit und Handlungsunfähigkeit . . . . . . . . 289 bb) Schlechtleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 cc) Rechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 dd) Besonderes Sicherungsbedürfnis bei Abwägungsrelevanz . . 291 b) Verpflichtung zur Vornahme einer vertretbaren Handlung . . . . . 291 aa) Allgemeine Darstellungen zu den Sicherungsmöglichkeiten vertretbarer Handlungsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (1) Primärsicherung durch Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (2) Sekundärsicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 (a) Die Sekundärsicherung durch Vertragserfüllungsund Gewährleistungsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 294 (b) Die Sekundärsicherung durch Hinterlegung . . . . . . 296 (3) Zur Angemessenheit der Primärsicherung durch Selbstbzw. Ersatzvornahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 (4) Zur Angemessenheit der Sekundärsicherung durch Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften . . . . 299 (a) Umfang der Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 (aa) Zum Umfang von Vertragserfüllungsbürgschaften in städtebaulichen Verträgen . . . . . . . 301 (bb) Zum Umfang von Gewährleistungsbürgschaften in städtebaulichen Verträgen. . . . . . . . . . . . 302 (b) Freigabe der Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 (aa) Zur Freigabe von Vertragserfüllungsbürgschaften in städtebaulichen Verträgen . . . . . . . . . . . 303 (bb) Zur Freigabe von Gewährleistungsbürgschaften in städtebaulichen Verträgen. . . . . . . . . . . . 304 bb) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 (1) Rückbauverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306



Inhaltsverzeichnis17 (a) Die Sicherung der Rückbauverpflichtung nach § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 (aa) Die Sicherung der Flächenverfügbarkeit. . . . . 307 (bb) Die Sicherung des mit dem Rückbau verbundenen finanziellen Risikos. . . . . . . . . . . . . . . . 308 (b) Rückschlüsse auf die Sicherung städtebauvertraglicher Rückbauverpflichtungen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 (2) Ausgleich von Eingriffen in Natur und Landschaft . . . 310 (a) Zur Zulässigkeit von Dauerverpflichtungen . . . . . . 311 (aa) § 15 Abs. 4 Satz  1 BNatSchG als normative Vorgabe für Unterhaltungsverpflichtungen. . . . 312 (bb) Die richterrechtliche Konkretisierung des Erforderlichkeitsmerkmals . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 (cc) Zum Meinungsbild in der Literatur. . . . . . . . . 315 (dd) Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 (b) Zu den Sicherungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . 321 (aa) Die Sicherung der Flächenverfügbarkeit. . . . . 322 (bb) Die Sicherung des mit der Durchführung des Ausgleichs verbundenen finanziellen Risikos 325 (cc) Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 c) Verpflichtung zur Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung . 327 aa) Geeignete und erforderliche Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . 327 (1) Vertragsstrafe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 (2) An- und Wiederkaufsrecht, Aufzahlungs- und Mehr­ erlösklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 bb) Angemessenheit der Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 (1) Inhaltskontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 (a) Zur Strafobergrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 (aa) Zum Erfordernis einer Strafobergrenze. . . . . . 331 (bb) Zur Höhe der Strafobergrenze. . . . . . . . . . . . . 333 (b) Zum Ausschluss des Verschuldenserfordernisses . . 335 (2) Ausübungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 d) Zur Sicherung von Einheimischenbindungen als Kombination von vertretbaren und nicht vertretbaren Handlungsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 aa) Baugebot und Selbstnutzungspflicht als Obliegenheiten des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 bb) Geeignete und erforderliche Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . 338 (1) Die Gemeinde als Eigentümerin der Grundstücksflächen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 (a) Wiederkaufsrecht, §§ 456 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . 340 (b) Aufzahlungsverpflichtung und Mehrerlösklausel . . 341

18

Inhaltsverzeichnis (2) Der Vertragspartner als Eigentümer der Grundstücksflächen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 cc) Angemessenheit der Sicherungsmittel  . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 (1) Inhaltskontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 (a) Zur Angemessenheit der Fertigstellungsfrist . . . . . . 344 (aa) Abwägung anhand der Umstände des Einzelfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 (bb) Richterrechtliche Konkretisierungen. . . . . . . . . 345 (cc) Festlegung von Fristbeginn und geschuldetem Bauerfolg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 (b) Zur Angemessenheit der Dauer der Selbstnutzungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 (aa) Mindestbindungsdauer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 (bb) Bindungshöchstdauer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 (c) Zur Angemessenheit des Wiederkaufpreises . . . . . . 350 (aa) Berücksichtigung getätigter Investitionen . . . . 351 (bb) Berücksichtigung von Grundstückswertsteigerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 (d) Zur Angemessenheit von Aufzahlungsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 (e) Zur Angemessenheit von Mehrerlösklauseln . . . . . . 358 (f) Rechtsfolgen inhaltlich unangemessener Vertragsgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 (2) Ausübungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 (a) Rechtsausübung bei Überschreitung der Fertigstellungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 (aa) Verschuldenserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 (bb) Kriterien der ermessensfehlerfreien Rechtsausübung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 (b) Rechtsausübung bei Verletzung der Selbstnutzungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 (aa) Proportionale Kürzung der Nachforderung bei zeitanteiliger Selbstnutzung . . . . . . . . . . . . . . . 366 (bb) Vertragliche Staffelung der Nachforderung. . . 367 (cc) Veräußerung an förderungsfähige Dritte . . . . . 368 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 II. Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 1. Sicherungsbedürfnis der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 a) Widerruflichkeit der dinglichen Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 b) Nachträglicher Verlust der Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 2. Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 a) Vormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 b) Sonstige Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376



Inhaltsverzeichnis19

B. Unterlassungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 I. Verpflichtung zur Unterlassung eines Realakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 1. Sicherungsbedürfnis der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 2. Unterlassung eines nicht grundstücksbezogenen Realakts . . . . . . . . 379 a) Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 aa) Zum Erfordernis einer Strafobergrenze  . . . . . . . . . . . . . . . . 380 bb) Zum Ausschluss des Verschuldenserfordernisses . . . . . . . . . 380 b) Unterwerfungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 3. Unterlassung eines grundstücksbezogenen Realakts  – Nutzungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 a) Geeignete und erforderliche Sicherungsmittel  . . . . . . . . . . . . . . 383 aa) Beschränkt persönliche Dienstbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 (1) Gesetzlicher Inhalt der Unterlassungsdienstbarkeit, § 1090 i. V. m. § 1018 2. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 385 (2) Zur Zulässigkeit von Dienstbarkeiten zur Sicherung von Wohnungsbelegungsrechten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 (a) Meinungsbild in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 (b) Meinungsbild in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . 387 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 bb) Baulast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 b) Angemessenheit der Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 aa) Zur Rechtslage bei geförderten Vorhaben . . . . . . . . . . . . . . . 393 bb) Zur Rechtslage bei frei finanzierten Vorhaben . . . . . . . . . . . 394 II. Verpflichtung zur Unterlassung einer Willenserklärung  – Verfügungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 1. Sicherungsbedürfnis der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 2. Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 a) An- und Wiederkaufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 aa) Kritik an der Vormerkungsfähigkeit des an- oder wiederkaufsrechtlichen Übereignungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . 398 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 b) Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 c) Behördliches Veräußerungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 C. Duldungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 Kapitel 5

Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse

405

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435

Abkürzungsverzeichnis a. A.

anderer Ansicht

a. D.

außer Dienst

a. E.

am Ende

a. F.

alte Fassung

ABl Amtsblatt Abs.

Absatz

AcP

Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift)

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

AG

Aktiengesellschaft

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGBG

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

AllgVerwR

Allgemeines Verwaltungsrecht

Alt.

Alternative

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

AO

Abgabenordnung

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift)

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

BauGB

Baugesetzbuch

BauGB-MaßnG

Maßnahmengesetz zum Baugesetzbuch

BauNVO

Baunutzungsverordnung

BauO NRW

Bauordnung Nordrhein-Westfalen

BauR

Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht

BauROG

Bau- und Raumordnungsgesetz

Bay Bayern BayGO

Bayerische Gemeindeordnung

BayHO

Bayerische Haushaltsordnung

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

22

Abkürzungsverzeichnis

BayVBl

Bayerische Verwaltungsblätter

BayVerf

Bayerische Verfassung

BayVGH

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

BB

Betriebsberater (Zeitschrift)

BBauG

Bundesbaugesetz

BBodSchG

Bundes-Bodenschutzgesetz

Bd.

Band

BeckRS

Beck-Rechtsprechung, Rechtsprechungssammlung in beck-online

Begr.

Begründer

Beschl.

Beschluss

BeurkG

Beurkundungsgesetz

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGH GSZ

Großer Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs

BGHReport

BGHReport (Zeitschrift)

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BHO

Bundeshaushaltsordnung

BImSchG

Bundes-Immissionsschutzgesetz

BlnBauO

Bauordnung Berlin

BNatSchG

Bundesnaturschutzgesetz

BT, BT-Drs.

Bundestag, Bundestagsdrucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

BW

Baden-Württemberg

BWNotZ

Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg

bzw.

beziehungsweise

d. h.

das heißt

DAI

Deutsches Anwaltsinstitut e. V.

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

DDR

Deutsche Demokratische Republik

DGVZ

Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung

DNotI-Report

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts (Zeitschrift)

DNotZ

Deutsche Notar-Zeitschrift



Abkürzungsverzeichnis23

DÖV

Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift)

Dr.

Doktor honoris causa

DRiZ

Deutsche Richterzeitung

DVBl

Deutsches Verwaltungsblatt

DVP

Deutsche Verwaltungspraxis (Zeitschrift)

DWW

Deutsche Wohnungswirtschaft (Zeitschrift)

e. V.

eingetragener Verein

eG

eingetragene Genossenschaft

EG

Europäische Gemeinschaft

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

Einf

Einführung

Einl

Einleitung

etc.

et cetera

EU

Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

EWIV

Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

f.

folgende

ff.

fortfolgende

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GBl

Gesetzblatt

GBO

Grundbuchordnung

GemO BW

Gemeindeordnung Baden-Württemberg

GewArch

Gewerbearchiv (Zeitschrift)

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

ggf.

gegebenenfalls

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHR

GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

Gms-OGB

Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes

GO NRW

Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen

GRUR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift)

GVBl

Gesetz- und Verordnungsblatt

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

HBO

Hessische Bauordnung

HGB

Handelsgesetzbuch

HGO

Hessische Gemeindeordnung

HGrG

Haushaltsgrundsätzegesetz

24 HOAI Hrsg. HS i. V. m. II. WoBauG ImmoWertV InsO IPRax Jura JuS JW JZ Kap. KG KGaA KommJur LAG LBG NRW LBO BW LHO NRW lit. LKV MDR MittBayNot MittRhNotK n. v. NBauO NdsLHO NdsVBl NJOZ NJW NJWE-MietR NJW-RR NJW-Spezial NKomVG

Abkürzungsverzeichnis Honorarordnung für Architekten und Ingenieure Herausgeber Halbsatz in Verbindung mit Zweites Wohnungsbaugesetz (Wohnungsbau- und Familienheimgesetz) Verordnung über die Grundsätze für die Ermittlung der Verkehrswerte von Grundstücken Insolvenzordnung Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (Zeitschrift bis 1944) Juristen-Zeitung (Zeitschrift) Kapitel Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kommunaljurist (Zeitschrift) Gesetz über den Lastenausgleich Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen Landesbauordnung Baden-Württemberg Landeshaushaltsordnung Nordrhein-Westfalen littera (Buchstabe) Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins (Zeitschrift) Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (Zeitschrift) nicht veröffentlicht Niedersächsische Bauordnung Niedersächsische Landeshaushaltsordnung Niedersächsische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift NJW Entscheidungsdienst Miet- und Wohnungsrecht (Zeitschrift) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Beilage zur NJW Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz



Abkürzungsverzeichnis25

Nr.

Nummer

NRW

Nordrhein-Westfalen

NuR

Natur und Recht (Zeitschrift)

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NVwZ-RR

NVwZ-Rechtsprechungs-Report

NWVBl

Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (Zeitschrift)

NZBau

Neue Zeitschrift für Baurecht

NZM

Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht

OLG

Oberlandesgericht

OLGR

OLG-Report (Zeitschrift)

OLGZ

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit

OVG

Oberverwaltungsgericht

OWiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

PKW

Personenkraftwagen

RAO

Reichsabgabenordnung

RG

Reichsgericht

RGBl

Reichsgesetzblatt

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RhPfVerf

Rheinland-Pfälzische Verfassung

Rn.

Randnummer

RNotZ

Rheinische Notar-Zeitschrift

Rpfleger

Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift)

s.

siehe

S.

Seite

SchuldR

Schuldrecht

sog.

sogenannt

SVerf

Verfassung des Saarlandes

ThürVBl

Thüringer Verwaltungsblätter (Zeitschrift)

u. a.

unter anderem, und andere

UPR

Umwelt- und Planungsrecht (Zeitschrift)

Urt.

Urteil

usw.

und so weiter

v, v.

von, vom

VBlBW

Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift)

Verw

Die Verwaltung (Zeitschrift)

VerwArch

Verwaltungsarchiv (Zeitschrift)

VGH

Verwaltungsgerichtshof

26 vgl. VIZ VOB Vorbem VVDStRL VwGO VwVfG WFA WM WoFG WRV WuM z. B. ZfBR ZfIR ZIP ZMR ZOV ZPO ZVG

Abkürzungsverzeichnis vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil  B Vorbemerkung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Zeitschrift) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz WertermittlungsForum Aktuell (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Gesetz über die soziale Wohnraumförderung Weimarer Reichsverfassung Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Zeitschrift) zum Beispiel Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für offene Vermögensfragen Zivilprozessordnung Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung

Allgemeiner Problemaufriss A. Rechtshistorische Hintergründe des Untersuchungsgegenstandes Das klassische Verwaltungsverständnis gründet auf der Theorie des subordinativen Verhältnisses zwischen Staat und Bürger.1 Aufgrund seiner übergeordneten Stellung sei der Staat grundsätzlich berechtigt, gegenüber den Bürgern bindende Regelungen zu schaffen, ohne hierfür deren aktiver Mitwirkung zu bedürfen.2 Dieses Verständnis stand seit jeher der Anerkennung vertraglicher Kooperation zwischen Staat und Bürger im Bereich öffentlicher Verwaltungstätigkeit entgegen. Aufgrund der generellen Überlegenheit des Staates sei eine Gleichberechtigung der Parteien, welche Grundvoraussetzung eines Vertrages sei, in diesem Rechtsbereich bereits begrifflich ausgeschlossen.3 Nichtsdestotrotz bediente sich die Verwaltung – zumindest in Teilen – zur Wahrnehmung der ihr übertragenen hoheitlichen Aufgaben kooperativer Handlungsinstrumente,4 durch welche die einseitig hoheitlichen Entscheidungsmechanismen ergänzt und zum Teil  ersetzt wurden. Ausgangspunkt dieser Entwicklung war neben praktischen Erwägungen nicht zuletzt die angespannte Haushaltslage5 vieler Gemeinden, welche diese zur Abwendung drohender Handlungsunfähigkeit in vertragliche Kooperation drängte. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts billigte den Abschluss öffentlich-rechtli-

1  Oster,

NuR 2008, 845 (845). in: Sodan / Ziekow, VwGO, § 40 Rn. 293. 3  Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 2; Mayer, AöR 3 (1888), 3 (42). Seinerzeit wurde die öffentliche Hand nur zum Abschluss von ­privatrechtlichen Verträgen als berechtigt angesehen. Folglich hatte das Reichsgericht teilweilse bereits von dem Vorliegen eines Vertrages auf dessen privatrechtliche Rechtsnatur geschlossen, vgl. RG, Urt. v. 14.10.1884  – II 202 / 84  –, RGZ 12, 272. 4  Vgl. Forsthoff, VerwR AT, S. 275; Spannowsky, UPR 2003, 81 (81); Battis, ZfBR 1999, 240 (240); Salzwedel, S. 1 f. unter Verweis auf die „Mannigfaltigkeit der Erscheinungsformen des öffentlich-rechtlichen Vertrages“. Bereits frühzeitig wurden insbesondere der Erschließungsvertrag und der Folgekostenvertrag allgemein gebilligt, vgl. Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (448). 5  Knemeyer, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 6 (7). 2  Sodan,

28

Allgemeiner Problemaufriss

cher Verträge zwar dem Grunde nach.6 Allgemeine Rechtsgrundsätze, die über die streitgegenständlichen Sachverhalte hinaus Anwendbarkeit beanspruchten, wurden jedoch nicht entwickelt. Auch in der Verwaltungswissenschaft entwickelte sich nur zäh eine Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag, die der Verwaltungspraxis zunächst nicht gerecht wurde.7 Diese rechtstatsächlichen Umstände unterstützten eine umfangreiche Diskussion zur Kompetenz des Staates zu vertraglichem Verwaltungshandeln8, die verstärkt nach Ende des zweiten Weltkriegs geführt wurde9. Als negative Folge dessen Anerkennung wurde der Ausverkauf von Hoheitsrechten10 befürchtet, der heute durch das Koppelungsverbot in § 56 Abs. 1 Satz  1, Satz 2 2. HS, Abs. 2 BVwVfG sowie den gleichlautenden VwVfG der Länder11 und in § 11 Abs. 2 Satz  2 BauGB verhindert werden soll. Weiterhin stand zur Diskussion, ob und inwieweit durch Vertrag überhaupt ein Abweichen von gesetzlichen Vorschriften zulässig sei.12 Teils wurde dies unter Hinweis auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes in Gänze abgelehnt.13 Mitte des 20. Jahrhunderts wandte sich die herrschende Verwaltungswissenschaft jedoch von der traditionellen Rechtsauffassung ab. Der Bürger sei nicht mehr nur als schlichtes Verwaltungsobjekt zu begreifen, sondern Mitgestalter. Eine Koordination ranggleicher Partner sei auch im Verhältnis Einzelner zur Verwaltung möglich. Zudem mache die Vielschichtigkeit des Verwaltungshandelns eine Ergänzung durch einvernehmliche Rechtsakte erforderlich.14 Es wurde die Forderung erhoben, dass das geänderte, moderne Verwaltungsverständnis einer Entsprechung in tatsächlicher Hinsicht bedürfe. Dem schloss sich nicht nur die Rechtsprechung des BVerwG im Jahr 196615, 6  Vgl. etwa RG, Urt. v. 13.03.1918 – III 296 / 17 –, RGZ 92, 310 (311); RG, Urt. v. 23.06.1939  – III 169 / 38  –, RGZ 161, 174 (179). 7  Salzwedel, S. 3. 8  Bleckmann, VerwArch 63 (1972), 404; Bullinger, S. 40 ff.; Forsthoff, VerwR AT, S. 273 f.; Imboden, S. 9 ff.; 64 ff.; Stern, VerwArch 49 (1958), 106. 9  Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 3. 10  Seit jeher Tittel, DVBl 1967, 38 (39); in der jüngeren Diskussion siehe Loo­ mann, NJW 1996, 1439. 11  Im weiteren Verlauf der Untersuchung werden aus Gründen der Vereinfachung nur die Normen des BVwVfG in Bezug genommen. 12  Vgl. Bleckmann, VerwArch 63 (1972), 404 (423 ff.); Schimpf, S. 133 ff.; Bram­ sche, S. 55 ff., 60 ff. 13  Kritisch äußert sich Schimpf, S. 136, der statuiert, dass die Verwaltung bei der inhaltlichen Gestaltung von Verträgen an bestehendes, entgegenstehendes Recht gebunden sei; kritisch auch der Ausschuss für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau zum Entwurf eines Gesetzes über das Baugesetzbuch, BT-Drs. 10 / 6166, S. 149. 14  Insgesamt siehe Forsthoff, VerwR AT, S. 273 ff.



A. Rechtshistorische Hintergründe29

sondern auch die Gesetzgebung an, die mit Einführung des öffentlich-recht­ lichen Vertrages in den §§ 54–62 VwVfG zum 01.01.197716 die privat-öffentliche Kooperation im Bereich der Verwaltungstätigkeit erstmals auf eine gesetzliche Grundlage stellte.17 Etwaige Zweifel aus der Verwaltungswissenschaft an der Rechtmäßigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge verebbten zunehmend.18 Auch in den vergangenen Legislaturperioden war die Modernisierung der Verwaltung wesentlicher Bestandteil der Gesetzgebungstätigkeit.19 Unter dem Sammelbegriff Public Private Partnership wurden Kooperationsformen von öffentlicher Hand und Privatwirtschaft gefördert, bei welchen sämtliche zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erforderlichen Ressourcen von den Beteiligten gemeinsam bereitgestellt und die vorhandenen Projektrisiken zwischen diesen angemessen aufgeteilt werden.20 Die Erscheinungsformen von Public Private Partnerships sind vielfältig und reichen von informeller Kooperation über vertragliche Vereinbarungen bis hin zur Gründung von Gesellschaften mit öffentlichen und privaten Anteilseignern.21 Die Entlastung des Verwaltungsapparats unter gleichzeitiger Beschleunigung des Verwaltungsverfahrens wurde als wesentlicher Vorteil öffentlich-privater Partnerschaft gepriesen.22 15  BVerwG, Urt. v. 04.02.1966  – IV C 64.65  –, NJW 1966, 1936: „Zu diesem grundsätzlichen Bekenntnis [der Rechtmäßigkeit vertraglichen Verwaltungshandelns] zwingen nach Ansicht des Senats bereits die dem modernen – auch in seinem quantitativen Anwendungsbereich außerordentlich gewachsenen – Verwaltungsrecht eigenen Grundsätze der Berücksichtigung von Treu und Glauben, der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und der sorgfältigen Ermessensausübung, die eine gegenüber dem hergebrachten Verwaltungshandeln aufgelockerte und elastische Gestaltung der Verhältnisse des Einzelfalls geradezu verlangen. In hervorragendem Maß trägt die grundsätzliche Anerkennung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns in Form von öffentlich-rechtlichen Verträgen auch der im modernen Rechtsstaat gegenüber obrigkeitsstaatlichen Vorstellungen völlig geänderten rechtlichen Stellung des früher lediglich als Verwaltungsobjekt betrachteten Bürgers Rechnung.“ 16  Verwaltungsverfahrensgesetz v. 25.05.1976, BGBl Nr. 59 v. 19.05.1976, S. 1253. 17  Spannowsky, UPR 2003, 81 (81). 18  Die Verwaltungswissenschaft anerkannte die rechtliche Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, problematisierte jedoch weiterhin das Verhältnis zum Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, vgl. Bleckmann, NVwZ 1990, 601; Bramsche, S. 55 ff., 60 ff.; Püttner, DVBl 1982, 122; Schimpf, S. 133 ff. 19  Schmitz, NVwZ 2000, 1238 (1241). 20  Vgl. Tettinger, DÖV 1996, 764 (764 f.); Tettinger, NWVBl 2005, 1 (2). 21  Zu den einzelnen Kategorien von Public Private Partnerships vgl. etwa Bonk, DVBl 2004, 141; Mehde, VerwArch 91 (2000), 540; Schmitz, NVwZ 2000, 1238 (1241 ff.); Tettinger, DÖV 1996, 764; Tettinger, NWVBl 2005, 1. 22  Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 271 ff.; Bonk, DVBl 2004, 141 (146 f.).

30

Allgemeiner Problemaufriss

Der Wandel des Staats- und Verwaltungsverständnisses hin zu einer kooperativen Aufgabenwahrnehmung ist in besonderem Maße im Bauplanungs- und Städtebaurecht spürbar.23 Der städtebauliche Vertrag gilt heute als Prototyp kooperationsvertraglichen Verwaltungshandelns und ist im Städtebaurecht von unverzichtbarer Bedeutung.24 Vor der Wiedervereinigung Deutschlands spielte der städtebauliche Vertrag in Literatur und Gesetzgebung zunächst nur eine untergeordnete Rolle. Lediglich die Rechtsprechung sah sich aufgrund der bereits paktierenden Verwaltungspraxis, welche durch die Normierung des öffentlich-rechtlichen Vertrages in den §§ 54–62 VwVfG im Jahr 1977 zusätzlich Aufwind erhalten hatte, mit städtebaulichen Verträgen konfrontiert. Unter Rückgriff auf das allgemeine Verwaltungs- und Verfassungsrecht stellte das BVerwG Richtlinien für zulässige Inhalte und Schranken auf.25 Allein der Erschließungsvertrag, welcher bereits seinerzeit als Sonderform städtebaulicher Verträge verbreitet zur Anwendung kam26, wurde in § 123 Abs. 3 des am 23.06.1960 erlassenen Bundesbaugesetzes (BBauG) kodifiziert.27 Die Norm gestattete den Gemeinden, die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten zu übertragen. Im Laufe der nachfolgenden Jahrzehnte erschlossen sich die Gemeinden auf Grundlage der im Städtebaurecht bereits – ausdrücklich oder stillschweigend  – geregelten Kooperationsformen28 einen breiten Anwendungsbereich für vertragliche Regelungen.29 Schließlich erachtete der Gesetzgeber es im Rahmen der BauGB-Novelle im Jahr 198730 als notwendig, den städtebau23  Battis / Kersten, LKV 2006, 442 (443); Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 320. Als weiterer Rechtsbereich ist das Umweltrecht von Kooperationsformen durchdrungen, hierzu siehe etwa Oster, NuR 2008, 845. Zum Kooperationskonzept des BImSchG siehe BVerfG, Urt. v. 07.05.1998  – 2 BvR 1876 / 91  –, BVerfGE 98, 83. 24  Wagner, GewArch 1995, 231 (231). 25  Zum Folgekostenvertrag siehe die Grundsatzentscheidung BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331 sowie BVerwG, Beschl. v. 25.11.1980  – IV B 140 / 80  –, NJW 1981, 1747. 26  Scharmer, NVwZ 1995, 219 (219). 27  Bundesbaugesetz (BBauG) v. 23.06.1960, BGBl Nr. 30 v. 29.06.1960, S. 341 (372). 28  Vgl. den Entwurf der Bundesregierung über ein Gesetz über das Baugesetzbuch, BT-Drs. 10 / 4630, S. 61 sowie die Beschlussempfehlung und den Bericht des Ausschusses für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau hierzu, BT-Drs. 10 / 6166, S. 148. Die in Bezug genommenen gesetzlichen Bestimmungen sind die Vorschriften zum Erschließungsvertrag, § 123 Abs. 3 BauGB a. F., zum Trägerrecht in der Sanierung sowie die Bestimmungen, in welchen auf Erklärungen von Verfahrensbeteiligten abgehoben wird. 29  Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 7. 30  Gesetz über das Baugesetzbuch v. 08.12.1986, BGBl Nr. 63 v. 11.12.1986, S. 2191 nebst Bekanntmachung des Baugesetzbuchs, BGBl Nr. 64 v. 12.12.1986, S. 2253.



A. Rechtshistorische Hintergründe31

lichen Vertrag einer formell-gesetzlichen Regelung zuzuführen. Durch eine ausdrückliche Legalisierung sollte die Kooperation im Städtebau deutlich gestärkt werden, um „die Vorzüge des städtebaulichen Vertrags vor allem in der Verfahrensbeschleunigung“ nutzen zu können.31 Gewichtige rechtsdogmatisch noch ungeklärte Fragen, wie etwa solche zur Rechtsnatur der Verträge, den materiell-rechtlichen Schranken oder den Rechtsfolgen von Schrankenverstößen,32 gaben Anlass zu größter Zurückhaltung bei der Rechtssetzung. Ferner sollte das Ziel der Rechtsvereinheitlichung, welches mit Erlass der §§ 54–62 VwVfG erstrebt wurde, durch die Einführung eines gesonderten Rechtsregimes für städtebauliche Verträge nicht gefährdet werden.33 Daher beschränkte sich der Gesetzgeber auf eine rein deklaratorische Regelung städtebaulicher Verträge. Die vormals in § 123 Abs. 3 BBauG enthaltene Norm zum Erschließungsvertrag wurde in § 124 Abs. 1 BauGB überführt und durch den Hinweis in Abs. 2 ergänzt, dass die Zulässigkeit anderer Verträge, insbesondere zur Durchführung von städtebaulichen Planungen und Maßnahmen, unberührt bleibe. Durch die Schaffung eines selbständigen Paragraphen und die Verknüpfung mit der Regelung zum Erschließungsvertrag sollte die Bedeutung vertraglicher Regelungen im Städtebau insgesamt gestärkt werden. Neben dem absichernden und klarstellenden Charakter34 des § 124 BauGB stand im Vordergrund, zukünftige Rechtsentwicklungen nicht durch eine zu detaillierte Reglementierung abzuschneiden. Nachträglich erwies sich die Norm infolge ihrer geringen eigenen Aussagekraft aber als wenig geeignet, den erstrebten Gesetzeszweck der Stärkung vertraglicher Kooperation herbeizuführen.35 Wesentlichen Anschub in der schleichenden Rechtsentwicklung brachten die sich infolge der deutschen Wiedervereinigung ergebenden Handlungszwänge, insbesondere der deutlich hinter den Erwartungen zurückbleibende „Aufschwung Ost“.36 In den neuen Ländern herrschte gewaltiger Nachholbedarf beim Auf- und Ausbau städtischer Infrastruktur.37 Gewerbliche Flä31  So BT-Drs. 10 / 6166, S. 148; hierzu siehe auch Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 8. 32  Siehe BT-Drs. 10 / 6166, S. 149; Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (130); Krautz­ berger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 8. 33  BT-Drs. 10 / 6166, S. 148 f. 34  Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 8; Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 1. 35  Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (130). Grziwotz, DNotZ 1993, 488 (497 f.) begrüßt die Kodifizierung städtebaulicher Verträge in § 6 BauGB-MaßnG, stellt jedoch zugleich fest, dass die Behandlung in einem Nebengesetz zum BauGB und die zeitliche Befristung der Regelung bis zum 31.12.1997 der Handlungsform des städtebaulichen Vertrages nicht gerecht werde. 36  Hoffmann, LKV 1993, 281 (282). 37  Hoffmann, LKV 1993, 281 (282).

32

Allgemeiner Problemaufriss

chen bestanden nur in ungenügender Anzahl. Ebenso forderte die steigende Nachfrage an Wohnbauland die Neuausweisung und Erschließung von Wohnbaugebieten.38 Diese dringend notwendigen baulichen Investitionen sollten  – so wurde prognostiziert  – den Bausektor insgesamt erfassen und einen gesamtdeutschen Aufschwung herbeiführen.39 Tatsächlich vollzog sich der Aufschwung jedoch nur mit schleppendem Tempo. Zum einen stand die ohnehin finanziell belastete und personell minder ausgestattete Verwaltung der neuen Länder am Rande der Überlastung.40 Zum anderen konnte das bundesdeutsche Recht, welches mit dem Einigungsvertrag 199041 im Wesentlichen unverändert auf die neuen Länder übertragen wurde, den Bedürfnissen an ein zügiges und zielorientiertes Verwaltungsverfahren augenscheinlich nicht genügen.42 Um zugunsten der Verwaltung weitere Spielräume bei der Ausweisung und Bereitstellung von Bauland zu schaffen, war die deutliche Stärkung vertraglicher Elemente im Städtebau erforderlich.43 Zu diesem Zweck wurde zum 01.05.1993, nach nur viermonatigem Gesetzgebungsverfahren, durch das Gesetz zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland44 § 6 BauGB-MaßnG neu gefasst und die vertragliche Kooperation im Städtebaurecht erstmals für ganz Deutschland auf eine breite und einheitliche positiv-rechtliche Grundlage gestellt. Da zunächst die weitere Rechtsentwicklung abgewartet und eine einfache Gesetzesänderung vorbehalten werden sollte45, wurde die Regelung in § 6 BauGB-MaßnG auf den 31.12.1997 befristet. 38  Scharmer, 39  Von

NVwZ 1995, 219 (220). Hoffmann, LKV 1993, 281 (282) als „selbsttragender Aufschwung“ be-

zeichnet. 40  Scharmer, NVwZ 1995, 219 (220). 41  Zur Überleitung von Bundesrecht siehe Art. 8 des Gesetzes zum Vertrag zwischen der Deutschen Demokratischen Republik und der Bundesrepublik Deutschland über die Herstellung der Einheit Deutschlands  – Einigungsvertrag v. 31.08.1990, GBl DDR Nr. 64 v. 28.09.1990, S. 1627 (1632). 42  Vgl. Hoffmann, LKV 1993, 281 (283). Von Tettinger, DÖV 1993, 236 (236) sogar als „völlig untauglich“ bezeichnet. 43  Vgl. die Begründungen der Gesetzesentwürfe der CDU / CSU und F.D.P. Fraktionen sowie der Bundesregierung zum Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz in BT-Drs. 12 / 3944, S. 2 und BT-Drs. 12 / 4047, S. 2 unter Bezugnahme auf erstere; Tettinger, DÖV 1993, 236 (241 ff.) forderte noch vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens u. a. eine Verfahrensverschlankung und Verfahrensbeschleunigung sowie die Einbindung privater Sachkunde im Wege der Public Private Partnerships. 44  Gesetz zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland (Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz) v. 22.04.1993, BGBl Nr. 16 v. 28.04.1993, S. 466 (476). 45  BT-Drs. 12 / 3944, S. 22 und BT-Drs. 12 / 4047 unter Bezugnahme auf erstere.



A. Rechtshistorische Hintergründe33

Der Gesetzgeber beschränkte sich im Wesentlichen darauf, die höchstrichterliche Rechtsprechung des BVerwG46 in § 6 BauGB-MaßnG zu kodifizieren, und setzte damit im weiteren Sinne kein „neues“ Recht.47 Dennoch führte die geschaffene Rechtssicherheit48 sowie die akzeptanzfördernde49 Wirkung dieser Kodifikation dazu, dass Gemeinden  – über die anerkannten Modelle von Erschließungs- und Folgekostenverträgen hinaus – den gesamten Bereich städtebaulicher Entwicklung zum Gegenstand vertraglicher Regelungen machten.50 Nicht nur in den neuen Ländern sondern auch im ursprünglichen Bundesgebiet war ein starker Anstieg vertraglicher Kooperation zu verzeichnen. Mancherorts konnte sogar von einem „Boom“ des städtebaulichen Vertrages gesprochen werden.51 Beginnend im süddeutschen Raum gingen Gemeinden sogar dazu über, nicht mehr nur projektbezogen über den Abschluss städtebaulicher Verträge zu entscheiden, sondern unter Selbstbindung ganzheitliche Konzepte zur kostengünstigen Umsetzung städtebaulicher Planungen auf vertraglicher Grundlage zu entwickeln. Vorbildfunktion kam dem Münchner Modell „Sozialgerechte Bodennutzung“ aus dem Jahr 1994 zu.52 Zur Schaffung und Erhaltung wirtschaftlicher Prosperität, Wettbewerbsfähigkeit und sozia­ len Wohlstands der Stadt war eine kontinuierliche Stadtentwicklung notwendig. Die Kosten der hierfür erforderlichen Neuausweisung von Bauland bzw. Umstrukturierung bestehenden Baurechts durch die Aufstellung oder Änderung von Bebauungsplänen hatte bislang die Stadt München aus dem städtischen Haushalt finanziert. Infolge der angespannten Haushaltslage gestaltete sich dies jedoch zunehmend schwieriger. Die Alternative zur Einstellung erforderlicher Planungstätigkeiten war die Umverteilung der Kostenlast zwischen Gemeinde und Planbegünstigten. Gestützt auf die seinerzeit seit knapp einem Jahr geltende Kodifikation des städtebaulichen Vertrages in § 6 BauGB-MaßnG, beschloss der Stadtrat der Stadt München, in Planungstätigkeiten zukünftig erst dann einzutreten, wenn die Beteiligung der Planbegünstigten an den Planungskosten durch den Abschluss städtebaulicher Verträge gesichert war.53 Wie sich in der Folgezeit zeigte, stellte 46  Scharmer,

NVwZ 1995, 219 (220); Grziwotz, DVBl 1994, 1048 (1049). Rn. 480. 48  Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (131). 49  Vgl. Dombert, im Tagungsbericht zitiert in Mayen, NVwZ 1994, 248 (249). 50  Scharmer, NVwZ 1995, 219 (219). 51  So Wagner, GewArch 1995, 231 (231). 52  Landeshauptstadt München, Die Sozialgerechte Bodennutzung  – Der Münchner Weg, S. 2, 4 ff.; hierzu auch Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 136, 214 f. 53  Ein weiterer Eckpfeiler des Münchner Modells der Sozialgerechten Bodennutzung ist die Schaffung preisgünstigen Wohnraums. Hierzu ist vorgesehen, der Stadt München durch den Abschluss städtebaulicher Verträge Belegungsrechte einzuräu47  Birk,

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Allgemeiner Problemaufriss

das Münchner Modell ein effektives Instrument zur Umsetzung notwendiger Planungstätigkeit  – auch in Zeiten knapper öffentlicher Mittel  – dar, welches andernorts als Vorbild für ähnliche Regularien herangezogen wurde.54 Bis zum Ablauf der zeitlichen Befristung des BauGB-MaßnG zum 31.12.1997 hatte das Instrument des städtebaulichen Vertrages sich bewährt. Dies bestätigte die im Auftrag der Bundesregierung durchgeführte Rechtstatsachen- und Wirkungsforschung zur Anwendungshäufigkeit des § 6 BauGB-MaßnG: Über ein Drittel der 206 befragten Kommunen verfügten über praktische Erfahrungen im Umgang mit städtebaulichen Verträgen. Etwa 40 Prozent der Verträge wurden nach Inkrafttreten des Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes geschlossen. Insbesondere in den neuen Ländern wurde in deutlich größerem Umfang vom vertraglichen Instrumentarium Gebrauch gemacht.55 Dieser durchschlagende Erfolg veranlasste den Gesetzgeber dazu, die Regelung des § 6 BauGB-MaßnG durch das Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz)56 materiellrechtlich weitgehend unverändert57 und nur mit einigen redaktionellen Straffungen in § 11 BauGB zu überführen58. Erneut beschränkte sich der Gesetzgeber  – auf Anraten der Expertenkommission59  – auf die Kodifikation der „durch Rechtsprechung und Literatur erarbeiteten Maßstäbe“.60

men und Mietpreisbindungen vorzusehen. Zur Wiedernutzbarmachung von Bauland sollten zunächst Konversionsflächen überplant werden, vgl. hierzu Hellriegel / Teich­ mann, BauR 2014, 189. 54  Bis zum 31.12.2014 wurden im Rahmen des Modells der Sozialgerechten Bodennutzung gut 130 Bebauungspläne rechtsverbindlich, vgl. Landeshauptstadt Mün­ chen, Sozialgerechte Bodennutzung  – Ein Erfolgsmodell wird 20 Jahre alt. 55  Schmidt-Eichstaedt, in: BT-Drs. 13 / 5489, S. 21 f.; Maurer / Bartscher analysierten etwa zeitgleich den Bedeutungszugewinn städtebaulicher Verträge anhand deren Erscheinens in Gerichtsentscheidungen. Sie stellten fest, dass knapp 50 Prozent der von ihnen untersuchten Verwaltungsverträge im baurechtlichen Kontext standen, vgl. Maurer / Bartscher, S. 49. 56  Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz 1998  – BauROG) v. 18.08.1997, BGBl Nr. 59 v. 25.08.1997, S. 2081. 57  Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Bau- und Raumordnungsgesetz, BT-Drs. 13 / 6392, S. 50. 58  Vgl. Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 15. 59  Zum Bericht der Expertenkommission siehe Dolde, NVwZ 1996, 209 und Krautzberger, NVwZ 1996, 1047. 60  Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Bau- und Raumordnungsgesetz, BT-Drs. 13 / 6392, S. 50.



B. Zur Bedeutung städtebaulicher Verträge im Bauplanungsrecht35

Dieses „mittlere Konkretisierungsniveau“ wurde als vorzugswürdig erachtet, um zukünftige Rechtsentwicklungen nicht zu behindern.61 Seither erweiterte der Gesetzgeber durch BauGB-Novellen in den Jahren 2001, 2004 und 2011 den Anwendungsbereich städtebaulicher Verträge stetig.62 Ihren vorläufigen Höhepunkt erreichte die legislative Entwicklung durch das Gesetz zur Stärkung der Innenentwicklung in den Städten und Gemeinden und weiteren Fortentwicklung des Städtebaurechts63, welches in den für diese Untersuchung wesentlichen Teilen zum 21.06.2013 in Kraft trat.64

B. Zur Bedeutung städtebaulicher Verträge im Bauplanungsrecht Mit Blick auf den seit der deutschen Wiedervereinigung rapiden Bedeutungszuwachs wird der städtebauliche Vertrag in der Literatur als „Wunderwaffe des modernen Städtebaurechts“65 und „unverzichtbare Handlungsform im gesamten Bereich der kommunalen Baulandpolitik“66 bezeichnet. Teilweise wird von einem „Siegeszug“67 kooperativer Handlungsformen insgesamt gesprochen. Eine von Sperling im Jahr 2010 im Rahmen einer Di­ plomarbeit an der Technischen Universität Kaiserslautern durchgeführte Umfrage ergab, dass seit dem Jahr 2000 94 Prozent der befragten Kommu-

61  Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Bau- und Raumordnungsgesetz, BT-Drs. 13 / 6392, S. 50. 62  In der Umweltrecht-Novelle 2001 wurde in § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB die Ausarbeitung des Umweltberichts als zulässiger Gegenstand eines städtebaulichen Vertrages eingeführt. Durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau aus dem Jahr 2004 wurde einerseits das Baurecht auf Zeit in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB geregelt. Andererseits wurde § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 4 BauGB neu eingeführt. Im Gesetz zur Förderung des Klimaschutzes bei der Entwicklung in den Städten und Gemeinden aus dem Jahr 2011 wurde § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 4 BauGB in die heutige Fassung überführt und § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 5 BauGB eingeführt, vgl. Krautz­ berger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 16 ff. 63  Gesetz zur Stärkung der Innenentwicklung in den Städten und Gemeinden und weiteren Fortentwicklung des Städtebaurechts (Innenentwicklungsnovelle) v. 11.06.2013, BGBl Nr. 29 v. 20.06.2013, S. 1548. 64  Hiermit wurde der Erschließungsvertrag, vormals in § 124 BauGB a. F. geregelt, als besonderer städtebaulicher Vertrag in § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB integriert. Da der Begriff der städtebaulichen Maßnahme in Nr. 1 und Nr. 3 gleichbedeutend ist, sind seither auch Erschließungsanlagen zulässiger Gegenstand eines Folgekostenvertrages. 65  Grziwotz, NJW 1997, 237 (237). 66  Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 112. 67  Grziwotz, JuS 1998, 807 (807); Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (129).

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Allgemeiner Problemaufriss

nen städtebauliche Verträge nach § 11 BauGB und Durchführungsverträge nach § 12 BauGB abgeschlossen hatten.68 Deutlich zeichnet sich bereits eine neue Entwicklungsstufe städtebaulicher Verträge in der Baulandentwicklung ab, die sich mit dem Begriff der konzeptionsgebundenen, flächendeckenden und einheitlichen Anwendung vertraglicher Instrumente umschreiben lässt. Vergleichbar dem Münchner Modell der „Sozialgerechten Bodennutzung“ existieren mittlerweile auch in anderen deutschen Großstädten wie Hamburg und – seit August 2014 – Berlin Konzepte zur Steuerung der städtischen Wohnungspolitik auf städtebauvertraglicher Grundlage. Der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg beschloss am 31.10.2000 unter dem Namen „Kostenbeteiligung in der Bauleitplanung“ eine vergleichbare Globalrichtlinie.69 Bauleitplanverfahren, die zugunsten der Planbegünstigten Wertzuwächse und zulasten der Stadt Hamburg Kosten durch die Realisierung der Planung generierten, sollten nur noch nach Abschluss von Folgekostenvereinbarungen eingeleitet werden. Bemerkenswerterweise sah das Konzept verbindlich vor, dass in den städtebaulichen Verträgen Sicherheitsleistungen für die vom Vertragspartner zu erbringenden Leistungen in dem für die Absicherung erforderlichen Umfang zu vereinbaren waren. Beispielhaft wurde die Beibringung einer Bürgschaftserklärung angeführt.70 Wenngleich die Globalrichtinie mit Schluss des Jahres 2010 auslief,71 werden deren Inhalte in den Bezirksämtern noch über den Geltungszeitraum hinaus angewandt.72 Bis März 2012 wurden auf Grundlage dieser Globalrichtlinie 79 städtebauliche Verträge mit Investoren abgeschlossen.73 Unter dem Druck stetig zunehmenden Bevölkerungswachstums, welches in den Jahren 2011 bis 2013 mit 130.000 Zuzüglern die prognostizierten Zahlen bei Weitem überschritt, hat am 28.08.2014 auch die Berliner Senatsverwaltung ein „Modell der kooperativen Baulandentwicklung“74 verabschiedet. Dieses Konzept soll dazu beitragen, unter Einbindung der kommunalen und privaten Wohnungswirtschaft den zur Deckung der Wohnungs68  Sperling,

S. 7 f. Senat, Globalrichtlinie  – Kostenbeteiligung in der Bauleitplanung. 70  Vgl. Hamburger Senat, Globalrichtlinie  – Kostenbeteiligung in der Bauleitplanung, S. 4. 71  Der Antrag diverser Abgeordneter vom 31.01.2012 (Hamburgische Bürgerschaft Drs. 20 / 3068), die Globalrichtlinie unverzüglich zu verlängern, wurde mehrheitlich abgelehnt. 72  Hamburgische Bürgerschaft Drs. 20 / 3579, S. 1. 73  Hamburgische Bürgerschaft Drs. 20 / 3579, S. 2. 74  Berliner Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt, Berliner Modell der kooperativen Baulandentwicklung  – Leitlinie. 69  Hamburger



B. Zur Bedeutung städtebaulicher Verträge im Bauplanungsrecht37

nachfrage erforderlichen Neubau von rund 10.000 Wohnungen jährlich in einem zügigen und transparenten Verfahren und unter Schonung des Landeshaushalts umzusetzen. Das Berliner Modell setzt voraus, dass Vorhabenträger sich zur Übernahme sämtlicher Folgekosten und zur Erschließung des Baugebiets auf eigene Kosten verpflichten sowie Mietpreis- und Belegungsbindungen bezüglich eines zehn- bis dreiunddreißigprozentigen Anteils der geplanten Wohnungen eingehen. Die Sicherung der Leistungspflichten durch Bürgschaften, Sicherungshypotheken, Dienstbarkeiten und ergänzend durch Vertragsstrafen ist ebenfalls konzeptionell vorgesehen. Die Grundzustimmung zu diesen Eckpunkten ist Voraussetzung für die Einleitung des Bebauungsplanverfahrens. Um die Rechtmäßigkeit der mit einem entsprechenden Inhalt abgeschlossenen städtebaulichen Verträge nicht durch eine nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB unangemessene Belastung des Vertragspartners zu gefährden, gilt ein landesweit einheitlicher Angemessenheitsmaßstab, der sich an der abgeschätzten planungsbedingten Bodenwertsteigerung orientiert. Anders als das Münchner Konzept der „Sozialgerechten Bodennutzung“, welches den Verbleib von mindestens einem Drittel des Wertzuwachses beim Vertragspartner vorsieht, soll nach dem Berliner Modell selbst eine Vereinbarung angemessen sein, welche die gesamte Bodenwertsteigerung des Eigentümers aufzehrt.75 Es handelt sich damit nicht nur um eine Ausformung, sondern um eine Weiterentwicklung vorheriger Modelle. 75  Dass es sich bei der planungsbedingten Bodenwertsteigerung um einen in der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigenden Faktor handelt, ist allgemein anerkannt (vgl. etwa Hien, in: FS Schlichter, S. 129 [135]; Oerder, BauR 1998, 28 [29]). Streitig ist jedoch, ob und wenn ja welcher Prozentsatz dem Eigentümer unter Berücksichtigung der übernommenen vertraglichen Verpflichtungen verbleiben muss. Eine zu Recht (vgl. etwa OVG Lüneburg, Urt. v. 19.05.2011 – 1 LC 86 / 09 –, BauR 2012, 70) heute nicht mehr vertretene Ansicht erachtet einen Verbleib der hälftigen Bodenwertsteigerung in Anlehnung an den aus Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG abgeleiteten Halbteilungsgrundsatz als angemessen (vgl. Diehr, BauR 2000, 1; Oehmen / Busch, BauR 1999, 1402 [1410]; Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 70; die Übertragung des Halbteilungsgrundsatzes für zumindest möglich erachtet Gaßner, BayVBl 1998, 577 [581]). Von Oerder, BauR 1998, 22 (29) wird zumindest der Verblieb eines nicht unerheblichen Anteils gefordert. Dieser Ansicht dürfte auch das Münchner Modell der Sozialgerechten Bodennutzung zuordenbar sein, welches eine wenigstens dreißigprozentige Bodenwertsteigerung zugunsten des Vertragspartners vorsieht. In der jüngeren Vergangenheit hat sich die Ansicht etabliert, wonach auch ein solcher städtebaulicher Vertrag als angemessen zu erachten ist, der den Bodenwertzuwachs gänzlich konsumiert (vgl. Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 93; Hoffmann, in: Spannowksy / Uechtritz, BauGB, § 11 Rn. 48; Stüer / König, ZfBR 2000, 528 [533]). Dieser Auffassung scheint auch das 2014 neu eingeführte Berliner Modell der kooperativen Baulandentwicklung zu folgen. Ein solches Vorgehen setzt jedoch die strenge Berücksichtigung der materiell-rechtlichen Schrankenregelungen, insbesondere des Ursächlichkeitsgebots aus § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB und Koppelungsverbots aus § 11 Abs. 2 Satz  2 BauGB voraus.

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Allgemeiner Problemaufriss

Diese Befunde aus der Rechtsanwendungspraxis belegen den Wandel der Bauleitplanung: Die klassische Form der Angebotsplanung, bei welcher die Gemeinde sämtliche mit der Aufstellung der Bauleitpläne im Zusammenhang stehenden Aufgaben durchführt und finanziert, gilt mittlerweile als Auslaufmodell.76 Grund hierfür sind die beschränkten Regelungs- sowie Refinanzierungsmöglichkeiten der Gemeinden. Eine Refinanzierung der Planungskosten ist nur auf Grundlage gesetzlicher Ermächtigungen und ausschließlich in den Grenzen der normierten Regelwerke zulässig. Erhebliche Einschnitte muss die Gemeinde etwa im Erschließungsbeitragsrecht nach den §§ 127 ff. BauGB wegen der Beschränkung auf beitragsfähige Erschließungsanlagen und die mindestens zehnprozentige Eigenbeteiligung hinnehmen. Weiterhin geht die Angebotsplanung von einer strikten Trennung zwischen Planung und Planverwirklichung aus.77 Die in den Händen der Gemeinde liegende Planungshoheit ermächtigt diese zur Aufstellung oder Änderung von Bebauungsplänen, mithin zur Schaffung von Baurechten. Ob und wann die Planbegünstigten die ihnen eingeräumte Befugnis zur Bebauung realisieren, steht jedoch allein in deren Belieben. Wegen der Beschränkung auf die in § 9 Abs. 1 BauGB abschließend aufgeführten Festsetzungsmöglichkeiten, ist eine dahingehende Verpflichtung auf einseitig hoheitlichem Wege auch nicht durchsetzbar.78 Angebotsplanung birgt folglich das Risiko, dass die Bemühungen der Gemeinden zur Erreichung städtebaulicher Ziele am fehlenden Umsetzungswillen der Grundstückseigentümer scheitern. Die städtebauliche Gestaltung und Entwicklung von Gemeinden und Städten wird heute als ein dem Gemeinwohl verpflichteter Auftrag verstanden, welchen die öffentliche Hand gemeinsam mit Privaten wahrnimmt.79 Angereichert durch vertragliche Kooperation ist heute ein Planungsmodell vorherrschend, bei welchem  – unter Wahrung der gemeindlichen Letztverantwortlichkeit  – originär hoheitliche Pflichten oder Lasten über vertrag­ liche Absprachen auf Private ausgelagert werden. Verstärkt treten Private mit Bauabsichten an die Gemeinde heran und setzen so den Impuls zu gemeindlicher Planungstätigkeit. Diese an der Nachfrage orientierte Bedarfs- oder Anlassplanung80 steht zur herkömmlichen Angebotsplanung, bei 76  Spannowsky,

GewArch 1998, 362 (363). DVBl 1994, 1048 (1050); BVerwG, Urt. v. 26.08.1993  – 4 C 24 / 91  –, BVerwGE 94, 100. 78  BVerwG, Urt. v. 18.03.2004  – 4 CN 4 / 03  –, NVwZ 2004, 856. 79  Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 20. 80  Battis, ZfBR 1999, 240 (240); Spannowsky, GewArch 1998, 362 (363); Grzi­ wotz, Vertragsgestaltung, Rn. 322. 77  Grziwotz,



C. Der Begriff des städtebaulichen Vertrages39

welcher die Gemeinde ohne konkreten äußerlichen Antrieb vorsorgend ­tätig wird, im Kontrast. Anlassplanung ist insoweit vorteilhaft, da die Gemeinde bei Vorliegen eines konkreten Interesses an der Schaffung von Baurecht, von der gesteigerten Bereitschaft zum Abschluss städtebaulicher Verträge profitiert. Durch die Kombination von Satzung81 und Vertrag kann zugunsten beider Vertragsparteien eine signifikante Erweiterung planungsrechtlicher Handlungsmöglichkeiten erreicht werden. Diesem modernen Verständnis kommunaler Planung trägt die Vorschrift des § 11 BauGB durch die deutliche Legitimation und umfangreiche Regelung städtebau­ licher Verträge Rechnung.

C. Der Begriff des städtebaulichen Vertrages Der Begriff des städtebaulichen Vertrages ist eine Sammelbezeichnung für Verträge zwischen Gemeinden und Privaten, die sich auf Maßnahmen oder Regelungen des Städtebaurechts beziehen.82 Erforderlich ist, dass die vertragsschließende Gemeinde einen legitimen städtebaulichen Zweck verfolgt, d. h. beabsichtigt, die bauliche oder sonstige Nutzung der Grundstücke im Gemeindegebiet im Sinne des § 1 Abs. 1 BauGB zu regeln.83 Die städtebauliche Zielsetzung ist wesentliches Abgrenzungsmerkmal zu rein privatrechtlichen Verträgen der Gemeinde, wie schlichte Grundstücksgeschäfte oder die Beauftragung eines Werk- oder Dienstleistungsunternehmers, bei welchen der Anspruch auf Vergütung wesentlicher Beweggrund der Leistungserbringung seitens des Vertragspartners ist. Erbringt der Beauftragte die übernommene Tätigkeit aber auf eigene Kosten und in Erfüllung eines gemeinschaftlichen städtebaulichen Interesses, impliziert dies die städtebauliche Natur des Vertrages.84 Städtebauliche Verträge werden in der Regel im Zusammenhang mit einem Bebauungsplanverfahren zwischen der plangebenden Gemeinde und Planbegünstigten abgeschlossen. Vertragspartner der Gemeinde können sowohl natürliche als auch juristische Personen des Privatrechts sein. Verträge über Regelungsgegenstände des Städtebaurechts sind zwar auch im inter81  Gemäß § 10 Abs. 1 BauGB beschließt die Gemeinde den Bebauungsplan als Satzung. 82  Burmeister, Rn. 1; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11 Rn. 2; Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 4. 83  Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 1; Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 1045; ähnlich Mitschang, BauR 2003, 183 (186). 84  Oerder, BauR 1998, 22 (23); Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 4. Vergleiche § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB, wonach die Vorbereitung oder Durchführung städtebaulicher Maßnahmen durch den Vertragspartner auf eigene Kosten Gegenstand eines städtebaulichen Vertrages sein kann.

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Allgemeiner Problemaufriss

kommunalen Bereich oder zwischen einer Gemeinde und einer anderen Person des öffentlichen Rechts denkbar.85 Aufgrund der systematischen Stellung des § 11 BauGB im Vierten Abschnitt des Ersten Teils und Ersten Kapitels des BauGB, betreffend die Zusammenarbeit mit Privaten, sind diese nicht als städtebauliche Verträge nach § 11 BauGB zu bewerten und fallen nicht in den Anwendungsbereich der Norm.86 Vielmehr gelten über § 11 Abs. 4 BauGB allein die §§ 54–62 VwVfG.87 Aufgrund ihrer personellen Beteiligungsstruktur sind städtebauliche Verträge als Verwaltungsverträge zu qualifizieren. Mit dem Begriff des Verwaltungsvertrages werden in dieser Untersuchung rechtsformübergreifend sämtliche Verträge bezeichnet, welche ein Hoheitsträger zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit einem Privatrechtssubjekt abschließt.88 Unerheblich ist bei dieser Einordnung die Rechtsnatur des abgeschlossenen Vertrages als zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich. Anders hingegen ist der Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu verstehen, mit dem allein öffentlichrechtliche Verträge nach den §§ 54–62 VwVfG gemeint sind, die ein verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis begründen, ändern oder aufheben. Nach der dieser Untersuchung zugrunde liegenden Terminologie stellt der verwaltungsrechtliche Vertrag damit einen Unterfall des Verwaltungsvertrages und nicht dessen Synonym89 dar.90 Obschon die Bauleitplanung nach den §§ 1 ff. BauGB Regelungsgegenstand des öffentlichen Rechts ist und städtebauliche Verträge regelmäßig im Zusammenhang mit Bebauungsplanverfahren abgeschlossen werden, sind städtebauliche Verträge nicht zwingend öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne der §§ 54–62 VwVfG.91 Die Bezeichnung des städtebaulichen Vertrages trifft keine Aussage über die Rechtsnatur, sondern nur über den Zweck 85  BT-Drs.

13 / 6392, S. 132. in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 5, 50. 87  Vgl. Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11 Rn. 6; Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 5, 50. 88  Die Untersuchung folgt der Terminologie von Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eich­ staedt, S. 20; Burmeister, Rn. 2; Hörmann, S. 11; Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, § 11 Rn. 3 ff.; Reimer, VerwArch 94 (2003), 543 (547); Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 136 f.; Spannowsky, Grenzen, S. 47 f.; Bauer, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Bd. 2, § 36 Rn. 70 folgt dieser Begriffsdefinition grundsätzlich, erachtet jedoch ergänzend Verträge zwischen Privaten als Verwaltungsverträge, wenn durch diese verwaltungsrechtliche Rechte und Pflichten begründet werden. 89  So aber vertreten von Maurer / Bartscher, S. 1; Maurer, AllgVerwR, § 14 Rn. 7, 8b; Stein, AöR 86 (1961), 320 (320) hingegen begreift nur subordinationsrechtliche im Sinne verwaltungsaktersetzender Verträge als Verwaltungsverträge. 90  Spannowsky, Grenzen, S. 47 f. 91  Grziwotz, NVwZ 2002, 391 (391). 86  Quaas / Kukk,



C. Der Begriff des städtebaulichen Vertrages41

des Vertrages.92 § 11 BauGB stellt damit eine rechtsnaturübergreifende Regelung für sämtliche städtebaulichen Verträge dar. Ob ein städtebaulicher Vertrag dem öffentlichen oder Privatrecht zuordenbar ist, richtet sich vielmehr nach dessen Gegenstand und Zweck.93 Ist auf eine zivilrechtliche Rechtsnatur zu erkennen, ist der Vertrag nach den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu bewerten. Wird durch den städtebaulichen Vertrag ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, gelten neben § 11 BauGB subsidiär die §§ 54–62 VwVfG. Nach zutreffender Auffassung werden öffentlich-rechtliche städtebauliche Verträge darüber hinaus als subordinationsrechtliche Verträge eingestuft, sodass auch die §§ 55, 56, 58 Abs. 2, 59 Abs. 2 sowie der im Rahmen der Absicherung besonders relevante § 61 VwVfG betreffend die Unterwerfungserklärung gelten. Teils wird das subordinative Verhältnis zwischen den Vertragsparteien schlicht in der außerhalb des konkreten Vertragsverhält­ nisses bestehenden generell untergeordneten Stellung des Privaten gegenüber dem Staat gesehen.94 Diese am Status der Vertragsparteien orientierte Auslegung besticht durch ihre Klarheit und fördert dadurch die Rechts­ sicherheit.95 Aber auch in Bezug auf den konkreten Gegenstand städtebaulicher Verträge ist der Private der Gemeinde stets strukturell untergeordnet. Wegen der uneingeschränkten Planungshoheit der Gemeinde ist er zur Erreichung seiner städtebauvertraglichen Ziele elementar auf die Mitwirkung und Gestaltung der Gemeinde angewiesen.96 Die Gemeinde hat kraft ihres Kreations-Monopols eine überlegene Stellung im Vertragsgefüge.97 Die Auffassung, wonach städtebauliche Verträge als koordinationsrechtlich ein92  Reidt,

in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 1042. Beschl. v. 10.04.1986  – GmS-OGB 1 / 85  –, BGHZ 97, 312 (314). 94  BVerwG, Urt. v. 16.05.2000  – 4 C 4 / 99  –, BVerwGE 111, 162 (165); Brohm, in: FS 100 Jahre Allgemeines Baugesetz Sachsen, S 457 (470); Ehlers, NJW 1990, 800 (802); Grziwotz, Baulanderschließung, S. 164 f.; Gurlit, in: Erichsen / Ehlers, § 29 Rn. 8; Schliesky, in: Knack / Henneke, VwVfG, § 54 Rn. 55; auch der Gesetzgeber stuft Verträge zwischen normalerweise im Verhältnis der Über- und Unterordnung zueinander stehenden Vertragspartnern als subordinationsrechtlich ein, explizit solche im Staat / Bürger-Verhältnis, vgl. BT-Drs. 7 / 910, S. 78. 95  Schlette, S. 387; Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (452), der auf die „Qualität der Vertragspartner“ abstellt. 96  Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 176; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 332; Burmeister, Rn. 211, der auf ein bestehendes „Restrisiko“ verweist. Die Rechtsprechung bestätigt den subordinationsrechtlichen Charakter städtebaulicher Verträge, vgl. BVerwG, Urt. v. 16.05.2000 – 4 C 4 / 99 –, BVerwGE 111, 162; OVG Lüneburg, Urt. v. 10.07.2007 – 1 LC 200 / 05 –, BauR 2008, 57. Generell als Verträge im Überund Unterordnungsverhältnis erachtet Grziwotz, NVwZ 2002, 391 (391) städtebau­ liche Verträge. 97  Schmidt-Eichstaedt, BauR 1996, 1 (4). 93  GmS-OGB,

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Allgemeiner Problemaufriss

zuordnen sind, weil die vertraglichen Leistungspflichten nicht durch einen inhaltsgleichen Verwaltungsakt geregelt werden können98, verstößt sowohl gegen den gesetzgeberischen Willen als auch gegen die Systematik der §§ 54–62 VwVfG99 und ist daher abzulehnen. Besonders praxisrelevante Regelungsgegenstände städtebaulicher Verträge sind beispielhaft in § 11 Abs. 1 Satz  2 BauGB aufgeführt.100 Diese Aufzählung ist nicht abschließend und lässt  – wie § 11 Abs. 4 BauGB klarstellt  – die Zulässigkeit anderer städtebaulicher Verträge unberührt. Über § 11 BauGB hinaus normiert das BauGB ausdrücklich im Rahmen des jeweiligen Sachzusammenhangs weitere Anwendungsbereiche städtebauvertraglicher Gestaltung.101 Auch (bislang) nicht kodifizierte Verpflichtungen sind denkbar und  – sofern sie sich in den formell- und materiell-rechtlichen Schranken bewegen  – über die Öffnungsklausel des § 11 Abs. 1 Satz  1 BauGB zulässig. Folglich ist eine abschließende Benennung zulässiger Vertragsinhalte weder möglich noch intendiert. Die Systematik des § 11 BauGB schafft über die Aufzählung in Abs. 1 Satz  2 BauGB einerseits Rechtssicherheit bezüglich bereits gefestigter Regelungsmechanismen; die nur beispielhafte Benennung städtebaulicher Verträge und vor allem derer Inhalte eröffnet andererseits Gemeinden die Möglichkeit, durch die Kreation neuer Vertragstypen auf geänderte oder auftretende Bedürfnisse zu reagieren.102 98  Als subordinationsrechtlich wurde nach mittlerweile nur noch selten vertretener Ansicht nur ein verwaltungsaktersetzender Vertrag eingestuft. So zum Erschließungsvertrag nach § 124 BauGB a. F. Quaas, BauR 1995, 780 (781). Mit anderer Begründung Birk, Rn. 21 ff., 43, 50, der städtebauliche Verträge insgesamt als koordinationsrechtlich erachtet, da „im Gesamtsystem städtebaulicher Verträge die Koordination und Kooperation im Vordergrund“ stünden. 99  Der Gesetzgeber sieht das Wesen des subordinationsrechtlichen Vertrages darin, „Lösungen zu ermöglichen, für die der strenger gebundene und mithin weniger elastische Verwaltungsakt versagen müsste“ (BT-Drs. 7 / 910, S. 80). Diese Rechtsauffassung hat Niederschlag in § 59 Abs. 2 VwVfG gefunden, welcher betreffend die speziellen Nichtigkeitsgründe differenziert zwischen subordinationsrechtlichen Verträgen, bei welchen ein „Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt“ denkbar wäre (Nr. 1–3) und solchen, wo dies nicht der Fall ist (Nr. 4). Subordinationsvertragliche Regelungen können folglich über die durch Verwaltungsakt durchsetzbaren Verpflichtungen hi­ nausgehen, sodass die verwaltungsaktersetzende Wirkung eines Vertrages kein Abgrenzungsmerkmal zwischen subordinations- und koordinationsrechtlichen Verträgen sein kann, vgl. Kämmerer, in: Bader / Ronellenfitsch, VwVfG, § 54 Rn. 83. 100  Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 108. 101  Vgl. die Aufzählungen bei Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 27 und Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 21 f. 102  Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 11 weist auf Bedürfnisse der Stadterneuerung und Stadtentwicklung, Aspekte der Baukultur sowie die städtebauliche Dimension des Klimaschutzes hin.



D. Gang der Darstellung43

Eine rechtsgestaltende Fortentwicklung zulässiger Vertragsinhalte ist damit ohne Gesetzesänderung möglich. Begrenzung erfährt der Umfang zulässiger Verpflichtungen durch die Reichweite des gemeindlichen Aufgabenbereichs. Der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Satz  1 GG zufolge steht den Gemeinden ein sämtliche Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft umfassender Aufgabenbereich zu, in welchem sie Allzuständigkeit genießen.103 Eine aus der Selbstverwaltungsgarantie abgeleitete „gemeindliche Hoheit“104 ist die kommunale Planungshoheit, kraft derer die Gemeinden eigenverantwortlich über die städtebauliche Entwicklung des Gemeindegebiets entscheiden dürfen.105 § 2 Abs. 1 Satz  1 i. V. m. § 1 Abs. 3 BauGB stellt deren einfachgesetzliche Ausprägung dar.106 Die Planungshoheit besteht jedoch nicht unbeschränkt, sondern entsprechend der Garantie aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG nur „im Rahmen der Gesetze“. Insoweit regulieren die Planungsleitlinien des § 1 Abs. 4 bis Abs. 6 BauGB sowie das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB die Ausübung des Planungsermessens. Aufgrund der Eingliederung städtebaulicher Verträge in den städtebauplanerischen Gesamtauftrag der Gemeinden sind auch die Vertragsgegenstände an diesen Vorgaben auszurichten.

D. Gang der Darstellung Nachdem einleitend bereits die Entstehungsgeschichte städtebaulicher Verträge und deren Begriffsdefinition erörtert wurden, widmet sich diese Untersuchung im Rahmen des 1.  Kapitels den verfassungsrechtlichen Hintergründen städtebaulicher Verträge. Es werden die Auswirkungen dargestellt, welche die hoheitliche Beteiligung von Gemeinden auf die Vertragsfreiheit des privaten Vertragspartners hat. Über Art. 1 Abs. 3 GG ist die Gemeinde an die Grundrechte, über Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. Wie zu zeigen sein wird, beschränken diese Verfassungsgrundsätze wegen der im Vertragsverhältnis herrschenden Wechselwirkung die Handlungsspielräume beider Vertragsparteien. 103  BVerfG, Beschl. v. 23.11.1988  – 2 BvR 1619 / 83 u. a.  –, BVerfGE 79, 127; Mehde, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 43. 104  Die „gemeindlichen Hoheiten“ sind als Typisierung der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Satz  1 GG zu verstehen. Zu ihnen zählen neben der Planungshoheit die Gebietshoheit, die Satzungshoheit, die Organisationshoheit, die Kooperationshoheit, die Finanzhoheit, die Personalhoheit, die wirtschaftliche Betätigung und Daseinsvorsorge sowie das Namensrecht, vgl. Mehde, in Maunz / Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 57 ff. 105  Mehde, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 59; Stüer, Rn. 185 ff. 106  Battis, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 2 Rn. 1, 20.

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Allgemeiner Problemaufriss

Ferner ist im Rahmen des 1.  Kapitels der Frage nachzugehen, ob städtebauliche Verträge dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegen, sodass § 11 BauGB in konstitutiver Form als formell-gesetzliche Rechtsgrundlage anzusehen ist. Bei der in diesem Zusammenhang zu ermittelnden Grundrechtswesentlichkeit städtebaulicher Verträge kommt den Schrankenregelungen der Angemessenheit, Ursächlichkeit und des Verbots sachwidriger Koppelung entscheidende Bedeutung zu. Zu erörtern ist, ob diese Schranken dafür Sorge tragen, dass jeder städtebauliche Vertrag sich auf Seiten des Vertragspartners als Produkt der verfassungsrechtlich verbürgten Vertragsfreiheit erweist. Im 2.  Kapitel gilt es, die Leistungspflichten, welche der Vertragspartner in städtebaulichen Verträgen übernehmen kann, in Verpflichtungstypen einzuordnen. Dies geschieht in Vorbereitung auf die im 4.  Kapitel vorzunehmende Auswahl geeigneter Sicherungsmittel. Wie zu zeigen sein wird, können die Leistungspflichten in drei Oberkategorien, nämlich in Handlungs-, Unterlassungs- und Duldungsverpflichtungen unterteilt werden. Weiter kann unterschieden werden, zwischen den Verpflichtungen zur Vornahme bzw. Unterlassung von Realakten oder Willenserklärungen. Eine möglichst feingliedrige Unterscheidung ist mit Blick auf den verschiedenen Sicherungsbedarf, welchen die unterschiedlichen Verpflichtungstypen aufwerfen, und die abweichende Anwendbarkeit der Sicherungsmittel geboten. Das sich anschließende 3.  Kapitel widmet sich den allgemeinen Fragen der Leistungssicherung und behandelt eines der Hauptthemen der Arbeit. Es wird zu zeigen sein, dass die Gemeinde ein gesteigertes Interesse an einer effektiven Leistungssicherung hat, während sich auf Seiten des Vertragspartners Fragen der Absicherung meist schon deshalb nicht stellen, weil dieser durch einen städtebaulichen Vertrag in der Regel keine verbindlichen Erfüllungsansprüche gegen die Gemeinde erwirbt. In Bezug auf die städtebaulichen Verträgen regelmäßig zugrunde liegende Schaffung von Planungsrecht steht § 1 Abs. 3 Satz 2 2. HS BauGB entgegen. Es wird zu zeigen sein, dass das Sicherungsinteresse der Gemeinde in der Regel nur dann als legitim erachtet werden kann, wenn es sich auf solche Leistungspflichten des Vertragspartners bezieht, welche die bloße Errichtung eines Bauvorhabens überschreiten. Unter kommunal- und subventionsrechtlichen Gesichtspunkten kann eine Absicherung rechtlich geboten erscheinen. Gleiches gilt für Verpflichtungen mit Abwägungsrelevanz. Keineswegs besteht aber eine grundsätzliche Sicherungspflicht kraft Gesetzes. Wie die Ausführungen im 3.  Kapitel ergeben werden, ist von einer dahingehenden Kodifizierung Abstand zu nehmen. Schließlich werden die Sicherungsmittel ihren Sicherungszwecken entsprechend in repressive Erfüllungssicherheiten und präventive Sicherheiten



D. Gang der Darstellung45

untergliedert. Die Unterwerfungserklärung im Sinne des § 61 VwVfG und § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nimmt insoweit eine Sonderstellung ein, da sie lediglich die Durchsetzbarkeit vertraglicher Ansprüche erleichtert. Beschränkt wird die Untersuchung in diesem Zusammenhang auf die Sicherheiten mit der größten Praxisrelevanz. Im Rahmen des 3.  Kapitels ist weiter zu erörtern, ob die Rechtsnatur städtebaulicher Verträge auf die Leistungssicherung Auswirkungen hat oder ob die rechtsnaturbedingten Unterschiede hinter einem weitgehend vereinheitlichten Bewertungsmaßstab zurückbleiben. Anlass für diese Überlegung bietet die Tatsache, dass die Rechtsnatur regelmäßig als unbedeutend erachtet wird, wenn es um die Bestimmung der materiell-rechtlichen Schranken städtebaulicher Verträge geht. Aufgrund der rechtsformunabhängigen Geltung des § 11 BauGB enthält dieser für sämtliche städtebaulichen Verträge einheitliche Rechtmäßigkeitsvorgaben. Weithin wird die Rechtsnatur allein für die Zuordnung des Rechtswegs als ausschlaggebend erachtet. Erörterungsbedürftig ist vor diesem Hintergrund insbesondere, ob die Unterscheidung zwischen städtebaulichen Verträgen ziviler und öffentlicher Rechtsnatur im Rahmen der Leistungssicherung aufrecht erhalten werden muss, mit der Folge, dass vertragliche Leistungspflichten nur mit Sicherungsmitteln derselben Rechtsnatur gesichert werden dürfen. Eine weitere allgemeine Frage der Leistungssicherung betrifft die materiell-rechtlichen Schranken. Koppelungsverbot und Angemessenheitsgebot aus § 11 Abs. 2 BauGB beziehen sich ihrem Wortlaut nach lediglich auf die „vereinbarten Leistungen“. Insofern ist deren Anwendbarkeit auf das Sicherungsverhältnis zu erörtern. Vor allem das Angemessenheitsgebot ist im Rahmen der Leistungssicherung von hervorgehobenem Stellenwert. Dieses kann im Rahmen der Leistungssicherung auf Grundlage von drei Rechtsnormen Geltung beanspruchen: Die Angemessenheit ist Teil  des verfassungsrechtlich verbürgten Übermaßverbots, Inhalt von § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB sowie Gegenstand der §§ 305 ff. BGB. Von besonderem Interesse ist daher das Verhältnis dieser Normkomplexe zueinander. Nachdem die allgemeinen Erörterungen zur Absicherung städtebaulicher Verträge mit einer Zusammenfassung abschließen, sollen im Rahmen des 4.  Kapitels Möglichkeiten zur effektiven Sicherung der im 2.  Kapitel erarbeiteten Verpflichtungstypen vorgestellt werden. Zu jedem Verpflichtungstypus ist zunächst das gemeindliche Sicherungsbedürfnis herauszuarbeiten, welches sich nach den potentiellen Ursachen von Leistungsstörungen richtet. Darauf aufbauend gilt es, geeignete und erforderliche Sicherungsmittel vorzuschlagen, wobei auf die Erkenntnisse des 3.  Kapitels zu den Wirkungen der einzelnen Sicherheiten zurückgeriffen werden kann. Entscheidende Bedeutung kommt den Ausführungen zur Angemessenheit der Sicherungsmittel

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Allgemeiner Problemaufriss

zu. Insoweit kann  – soweit die Interessenlage der Vertragsparteien dies zulässt  – auf zivilgerichtliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Aufgrund ihrer praktischen Bedeutung sowie der sich ergebenden Besonderheiten auf der Sicherungsebene sollen Verpflichtungen zum Ausgleich von Eingriffen in Natur und Landschaft gemäß § 1a Abs. 3 BauGB sowie Vereinbarungen in Einheimischenmodellen gesondert erörtert werden. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die zulässige Höchstdauer der Bindungsfristen von Interesse. Wie zu zeigen sein wird, besteht in Einheimischenmodellen eine Korrelation zwischen der bei Vertragsschluss gewährten Kaufpreisvergünstigung und der zulässigen Bindungsdauer. Je höher der Preisnachlass ist, desto länger darf der Vertragspartner zur Selbstnutzung verpflichtet werden. Maßnahmen der permanenten Unterhaltungspflege von Ausgleichsmaßnahmen hingegen dürfen wegen des als punktuelles Ereignis zu kennzeichnenden naturschutzrechtlichen Eingriffs grundsätzlich nicht vereinbart werden. Lediglich im Ausnahmefall  – wenn auch die bisherige Ausgleichsfläche Gegenstand von Unterhaltungspflegemaßnahmen war  – kann deren Fortsetzung zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands erforderlich sein. Im abschließenden 5.  Kapitel werden die Untersuchungsergebnisse in Thesen zusammengefasst. Die Untersuchung richtet sich bei der Bezeichnung der Vertragsparteien und deren Leistungen nach der Terminologie des § 11 BauGB. In § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 sowie § 11 Abs. 2 Satz  2 BauGB wird die private Vertragspartei als „Vertragspartner“ bezeichnet. Die von diesem vertraglich übernommenen Leistungspflichten werden „Leistung“ genannt. Der kommunale Vertragspartner wird in § 11 Abs. 1 Satz  1 sowie in § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 und Nr. 3 BauGB als „Gemeinde“ bezeichnet, deren vertragliche Leistung in § 11 Abs. 2 Satz  2 BauGB wiederum mit dem Terminus der „Gegenleistung“ belegt wird. Nach der gesetzlichen Begrifflichkeit schließt folglich ein Vertragspartner mit einer Gemeinde einen städtebaulichen Vertrag, wobei sich ersterer zu einer Leistung und letztere zu einer Gegenleistung verpflichtet. Diese Terminologie wird in dieser Untersuchung übernommen.

Kapitel 1

Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen zu den Verpflichtungen des privaten Vertragspartners Bevor die Möglichkeiten der Leistungssicherung in städtebaulichen Verträgen erörtert werden können, ist zunächst der Frage nachzugehen, zur Erbringung welcher Leistungen sich der Vertragspartner in städtebaulichen Verträgen überhaupt wirksam verpflichten kann.1 Der Gesetzgeber hat in § 11 Abs. 1 Satz  2 BauGB eine Aufzählung von Gegenständen städtebaulicher Verträge vorgenommen, die dem Grunde nach zulässig sind. Gleichzeitig wird durch den Zusatz des Wortes „insbesondere“ verdeutlicht, dass die Aufzählung nicht abschließend ist, sondern über die in § 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB normierten Inhalte hinaus noch weitere zulässige Leistungspflichten des Vertragspartners existieren müssen. Deren Inhalte werden von § 11 BauGB in positiv-rechtlicher Form nicht weiter konkretisiert, sodass hierzu aufbauend auf verfassungsrechtlichen Grundsätzen eigene Überlegungen anzustellen sind. Insoweit erscheint es sinnvoll, die Rechtsstellung des privaten Vertragspartners als Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen zugrunde zu legen.

A. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit Privatrechtssubjekte können sich grundsätzlich auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit berufen. Dieser ist wesentlicher Bestandteil und gleichzeitig bedeutendes Mittel zur Verwirklichung der im Privatrecht garantierten Privatautonomie, die im Sinne einer Selbstbestimmung des privaten Einzelnen im Rechtsleben zu verstehen ist.2 Die Vertragsfreiheit wird in die Kategorien der Abschluss- und Gestaltungsfreiheit untergliedert, wobei erstere die freie Wahl des Vertragspartners gewährt und letztere zur Festlegung der individuellen Leistungen berechtigt.3 Mit Blick auf die hier relevante Gestaltungsfreiheit 1  Ähnliche Überlegungen stellt Göldner, JZ 1976, 352 (354 ff.) unter dem Stichwort der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit im Rahmen öffentlich-rechtlicher Verträge an. 2  BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993  – 1 BvR 567 / 89  –, BVerfGE 89, 214. 3  Vgl. Olzen, in: Staudinger, BGB, Einl zum SchuldR, Rn. 52 ff.

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

könnten dem privaten Vertragspartner weite Spielräume auch bei der inhalt­ lichen Ausgestaltung seiner städtebauvertraglichen Verpflichtungen zustehen  – vorausgesetzt der Grundsatz der Vertragsfreiheit findet auch im Rahmen des § 11 BauGB im vorstehenden Umfang Anwendung. Um die Reichweite der Vertragsfreiheit im Rahmen städtebaulicher Verträge konkret bestimmen zu können, ist deren grundrechtliche Herleitung von wesentlicher Bedeutung. Im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung, welche dem Grundsatz der Vertragsfreiheit in Art. 152 WRV Verfassungsrang zumaß, findet dieser im Grundrechtskatalog des Grundgesetzes keine ausdrückliche Erwähnung. Lediglich einzelne Landesverfassungen der Länder Bayern, Rheinland-Pfalz und Saarland4 garantieren auch weiterhin explizit das Recht auf Vertragsfreiheit. Gleichwohl ist diese auch heute grundgesetzlich in diversen Freiheitsgrundrechten verankert. Im Bereich beruflicher Betätigung ist Art. 12 Abs. 1 GG einschlägig.5 Verträge über den Erwerb oder die Veräußerung von beweglichen oder unbeweglichen Sachen unterfallen dem Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG.6 Eine Heranziehung von Art. 9 Abs. 1 GG für vereins- und gesellschaftsrechtliche Verträge ist denkbar.7 Erst wenn der Schutzbereich keines dieser Freiheitsgrundrechte in sachlicher oder persönlicher Hinsicht eröffnet ist  – zu denken ist etwa an die „Deutschengrundrechte“ aus Art. 9 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG  – gilt das Auffanggrundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG, welches andernfalls im Wege der Subsidiarität hinter die spezielleren Freiheitsgrundrechte zurücktritt.8 Im Rahmen städtebaulicher Verträge lässt sich die Vertragsfreiheit in sachlicher Hinsicht vor allem aus Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG oder subsidiär aus Art. 2 Abs. 1 GG herleiten. Die Eigentumsgarantie kommt immer dann zum Tragen, wenn Gegenstand des städtebaulichen Vertrages die Übertragung des Eigentums von im Gemeindegebiet gelegenen Grundstücken ist. Dies trifft etwa auf Ankaufmodelle der freiwilligen Umlegung9, 4  Art. 151

Abs. 2 Satz  1 BayVerf; Art. 52 Abs. 1 RhPfVerf; Art. 44 Satz  1 SVerf. Beschl. v. 31.10.1984  – 1 BvR 35 / 82  –, BVerfGE 68, 193; jüngst BVerfG, Beschl. v. 23.10.2013  – 1 BvR 1842 / 11  –, NJW 2014, 46. 6  BGH, Urt. v. 11.01.2007  – III ZR 302 / 05  –, NJW 2007, 830 (833); Depen­ heuer, in: Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 14 Rn. 117; Axer, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 14 Rn. 64. 7  Reul, DNotZ 2007, 184 (186 f.); ähnlich bereits Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 128. 8  BVerfG, Entscheidung v. 16.05.1961  – 2 BvF 1 / 60  –, BVerfGE 12, 341; BVerfG, Beschl. v. 14.01.1987  – 1 BvR 1052 / 79  –, BVerfGE 74, 129; zur Privatautonomie siehe BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993  – 1 BvR 567 / 89  –, BVerfGE 89, 214. 9  Siehe hierzu Burmeister, Rn. 129. 5  BVerfG,



A. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit49

Einheimischenmodelle10 oder Mehrflächenabtretungen11 im Rahmen von Folgekostenverträgen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 a. E. BauGB zu. Die Garantie der Berufsfreiheit ist anwendbar, wenn die Erfüllung der vertraglichen Leistungspflichten dem Berufsbild des Vertragspartners zuzurechnen ist. Dann stellt sich der Vertragsschluss als Akt beruflicher Tätigkeit dar, der dem sachlichen Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG unterliegt. Dies trifft etwa auf städtebauliche Verträge mit Projektentwicklern oder Erschließungsunternehmern zu. Betreffend die übrigen städtebaulichen Verträge wird die Vertragsfreiheit über Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet. Der gemeindliche Vertragspartner ist auch in personeller Hinsicht vom Schutzbereich der Grundrechte aus Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 1 GG erfasst. Handelt der Vertragspartner als natürliche Person, gilt seine Grundrechtsträgerschaft uneingeschränkt. Doch auch als Personenvereinigung kann der Vertragspartner sich über Art. 19 Abs. 3 GG auf die grundrechtlich verbürgte Vertragsfreiheit berufen. Die Grundrechte auf Eigentum,12 Berufsfreiheit13 und allgemeine Handlungsfreiheit14 knüpfen gerade nicht an das „Menschsein“ des Grundrechtsträgers an und sind daher ihrem Wesen nach auch auf im verfassungsrechtlichen Sinne juristische Personen anwendbar. Dies gilt auch für Personenvereinigungen des EUAuslandes. Insoweit fordern der Anwendungsvorrang der Grundfreiheiten im Binnenmarkt aus Art. 26 Abs. 2 AEUV sowie das Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV eine Anwendungserweiterung des von Art. 19 Abs. 3 GG gewährten Grundrechtsschutzes.15 Der gemeindliche Vertragspartner befindet sich daher beim Abschluss städtebaulicher Verträge stets in einer grundrechtlichen Gefährdungslage gegenüber der Gemeinde, die ihn als Grundrechtsberechtigten in Bezug auf Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 1 GG ausweist. Dies gilt unabhängig von der Rechtsnatur des städtebaulichen Vertrages. Die Grundrechtsberechtigung des Vertragspartners ist ausschließlich von Umständen abhängig, die seiner Person selbst anhaften. Natürliche Personen sind stets, juristische Personen unter den Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 3 GG grundrechtsfähig. Nicht zu berücksichtigen ist hierbei die vom Vertragshierzu Burmeister, Rn. 104 ff. hierzu Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 82 f. 12  BVerfG, Urt. v. 20.07.1954  – 1 BvR 459 / 52  –, BVerfGE 4, 7 (17); BVerfG, Beschl. v. 03.07.1973  – 1 BvR 153 / 69  –, BVerfGE 35, 348 (360). 13  BVerfG, Entscheidung v. 04.04.1967  – 1 BvR 84 / 65  –, BVerfGE 21, 261 (266); BVerfG, Beschl. v. 04.12.1979  – 2 BvR 64 / 78 u. a.  –, BVerfGE 53, 1 (13). 14  BVerfG, Entscheidung v. 29.07.1959  – 1 BvR 394 / 58  –, BVerfGE 10, 89 (99); BVerfG, Entscheidung v. 19.12.1962  – 1 BvR 541 / 57  –, BVerfGE 15, 235 (239); BVerfG, Urt. v. 14.12.1965  – 1 BvR 413 / 60  –, BVerf-GE 19, 206 (215). 15  BVerfG, Beschl. v. 19.07.2011  – 1 BvR 1916 / 09  –, NJW 2011, 3428 (3430). 10  Siehe 11  Siehe

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

partner in Ausübung seiner Grundrechte gewählte Handlungsform. Eine vom Grundrechtsberechtigten gewählte Handlungsform könnte  – theoretisch  – lediglich als ungeschützte Freiheitsausübung aus dem sachlichen Schutzbereich eines Grundrechts herausfallen. Der Vertragspartner bleibt aber unabhängig von der Rechtsnatur des abgeschlossenen Vertrages Privater und daher Grundrechtsberechtigter. Bezugspunkt der Vertragsfreiheit ist ausschließlich die sich auf die Vertragsfreiheit berufende Person, nicht aber die Rechtsnatur des abgeschlossenen Vertrages. Schmidt-Aßmann / Krebs drücken dies prägnant wie folgt aus: „Vertragsfreiheit ist nicht die Freiheit des Vertrages, sondern die Freiheit des Vertragsschließenden.“16 Der gemeindliche Vertragspartner kann sich beim Abschluss städtebaulicher Verträge daher auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit berufen. In Fortführung obiger Begriffsdefinition steht ihm daher Freiheit in Abschluss und Gestaltung seiner vertraglichen Leistungspflichten in dem Sinne zu, dass er im Wege eines rechtlich freien Willensentschlusses über Art und Umfang der eigenen Leistungen befinden darf.

B. Beschränkung der Vertragsfreiheit des Vertragspartners durch gemeindliche Beteiligung Mit der Feststellung, dass die Vertragsfreiheit dem gemeindlichen Vertragspartner erhebliche Gestaltungsfreiheit eröffnet, kann es jedoch noch nicht sein Bewenden haben. Bei Verträgen handelt es sich um mindestens zweiseitige Rechtsgeschäfte, die durch wenigstens zwei korrespondierende Willenserklärungen der Vertragsparteien zustande kommen.17 Dem Angebot eines Leistungsversprechens einer Partei muss bei der anderen Partei eine entsprechende Annahme gegenüberstehen. Unterlässt die Gegenpartei die Annahme oder ist sie hieran aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen gehindert, ist das Leistungsversprechen nicht wirksam vereinbart. Diese Zweiseitigkeit des Vertragsverhältnisses zwingt dazu, bei der Bestimmung der zulässigen Leistungspflichten des Vertragspartners im Rahmen städtebaulicher Verträge auch die Handlungsspielräume der Gemeinde zu berücksichtigen. Jede Leistungsverpflichtung, zu deren Angebot der Vertragspartner berechtigt ist, muss auf Seiten der Gemeinde auch wirksam angenommen werden können, um im Sinne des § 11 BauGB „vereinbarungsfähig“ zu sein. Daher dürfen die der Gemeinde beim Abschluss städtebaulicher Verträge zustehenden Handlungsspielräume nicht unberücksichtigt bleiben. Im Folgenden gilt es diese herauszuarbeiten. 16  Schmidt-Aßmann / Krebs, 17  Olzen,

S. 128. in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 55.



B. Beschränkung der Vertragsfreiheit durch gemeindliche Beteiligung51

I. Die Handlungsspielräume der Gemeinde Besonderheiten in Bezug auf die vereinbarungsfähigen Leistungspflichten können sich aus der personellen Zusammensetzung der Vertragsparteien städtebaulicher Verträge ergeben. Wegen seiner systematischen Stellung ist § 11 BauGB nur auf Verträge anwendbar, an denen ein Privater sowie ein Hoheitsträger  – zumeist die plangebende Gemeinde  – beteiligt sind.18 Der Vertragspartner paktiert im Rahmen städtebaulicher Verträge stets mit der öffentlichen Hand. Würde sich der Vertragspartner indes gegenüber einem anderen Privatrechtssubjekt zu eben den im städtebaulichen Vertrag festgelegten Leistungen verpflichten, könnten sich beide Vertragsparteien wechselseitig auf ihre grundrechtlich geschützte Vertragsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 1 GG berufen. Dies hätte in aller Regel zur Folge, dass die vertraglichen Handlungsspielräume beider Beteiligten korrespondieren. Wie wirkt es sich also auf die Vertragsfreiheit des Vertragspartners im Rahmen städtebaulicher Verträge aus, dass dieser mit einer Gemeinde und nicht mit einem Privatrechtssubjekt paktiert? 1. Die Grundrechtsbindung der Gemeinde aus Art. 1 Abs. 3 GG Die Gemeinde ist ein Organ der exekutiven Staatsgewalt und über Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden. Diese Bindung gilt unabhängig von Form und Zweck des Handelns für alle Fälle, in welchen öffentliche Aufgaben mit Staatsgewalt wahrgenommen werden.19 Mit dem Abschluss städtebaulicher Verträge erfüllt die Gemeinde kommunale Selbstverwaltungsaufgaben im Sinne des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG. So treibt sie etwa die städtebauliche Entwicklung des Gemeindegebiets voran oder verfolgt wohnungs- bzw. sozialpolitische Zwecke.20 Spiegelbildlich zur Grundrechtsträgerschaft des Vertragspartners ist auch für die Grundrechtsverpflichtung der Gemeinde die Rechtsnatur des städtebaulichen Vertrages unerheblich. Wählen die Vertragsparteien privatrechtliche Gestaltungsformen, unterliegt der städtebauliche Vertrag wegen dessen öffentlich-rechtlicher Zielsetzung in der Regel dem sogenannten Verwaltungsprivatrecht.21 Dieses beschreibt öffentlich-rechtliche 18  Siehe bereits die Erläuterungen im Rahmen der Begriffsbestimmung städtebaulicher Verträge auf S. 39 ff. 19  Hillgruber, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 1 Rn. 65 ff.; Herdegen, in: Maunz /  Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 95. 20  BGH, Urt. v. 29.10.2010  – V ZR 48 / 10  –, NJW 2011, 51 erkennt bei der Vereinbarung von Bauverpflichtung und Mietpreisbindung wohnungs- und sozialpolitische Zwecke; ähnlich Grziwotz, KommJur 2007, 295 (296). 21  Vgl. Spannowsky, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, BauGB, § 11 Rn. 14 ff.

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

Aufgabenwahrnehmung durch Hoheitsträger in Privatrechtsform.22 Im Verwaltungsprivatrecht sind die uneingeschränkte Grundrechtsbindung sowie die Bindung an tragende Verfassungsgrundsätze anerkannt.23 Für die Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Vertragsformen gilt dies ohnehin. Mit der Bedeutung der Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat ist es aber unvereinbar, Träger hoheitlicher Gewalt selbst zu Teilhabern oder Nutznießern grundrechtlicher Freiheiten zu machen.24 Die Stellung als Grundrechtsverpflichtete schließt eine gleichzeitige Grundrechtsträgerschaft der Gemeinden aus25, sodass diese sich beim Abschluss städtebaulicher Verträge nicht auf den durch Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Grundsatz der Vertragsfreiheit berufen können.26 2. Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Gemeinde überhaupt keine Freiheit in der Gestaltung ihrer rechtlichen Beziehungen zusteht. Der Verfassungsgeber hat die Verwaltung im Rahmen ihrer Aufgabenwahrnehmung mit Handlungsspielräumen ausgestattet. Abzuleiten sind diese aus der in Art. 28 Abs. 2 GG verbürgten Garantie kommunaler Selbstverwaltung, welche den Gemeinden und Gemeindeverbänden das Recht einräumt, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Insbesondere aus dem Aspekt der Eigenverantwortlichkeit ergibt sich die der Organisationshoheit unterfallende Freiheit, die Aufgabenwahrnehmung frei von staatlicher Reglementierung durchzuführen.27 22  BGH, Urt. v. 17.06.2003 – XI ZR 195 / 02 –, BGHZ 155, 166 (173 f.); BVerwG, Urt. v. 02.05.2007  – 6 B 10 / 07  –, BVerwGE 129, 9 (15); Reimer, in: Posser / Wolff, VwGO, § 40 Rn. 81; Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 116 ff. 23  Vgl. Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, § 74 IV 4 S. 1408; Kempen, S. 126 f.; Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 112 ff. 24  BVerfG, Sasbach-Urteil v. 08.07.1982  – 2 BvR 1187 / 80  –, NJW 1982, 2173; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 02.05.1967  – 1 BvR 578 / 63  –, BVerfGE 21, 362. 25  Anders aber Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber, S. 14. Dieser geht davon aus, dass der Staat  – sofern er sich privatrechtlicher Handlungsformen bediene und somit an der Privatrechtsordnung teilnehme  – auf Grundrechte berufen könne und gleichzeitig seine Grundrechtsgebundenheit entfalle. Diese Auffassung wurde etwa von Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, § 74 IV 4 S. 1406 zu Recht als „unhaltbar“ zurückgewiesen. 26  Ählich Brohm, in: FS 100 Jahre Allgemeines Baugesetz Sachsen, S. 457 (475); Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 190 (221 f.); Schmidt-Aßmann, in: FS Gelzer, S. 117 (121 ff.). 27  BVerfG, Urt. v. 20.12.2007  – 2 BvR 2433 / 04  –, BVerfGE 119, 331 (362).



B. Beschränkung der Vertragsfreiheit durch gemeindliche Beteiligung53

Gemeinden genießen das Initiativrecht, wodurch das Aufgreifen einer Selbstverwaltungsaufgabe in ihr Entschließungsermessen gestellt wird.28 Ferner steht den Gemeinden ein Wahlrecht hinsichtlich der Art und Weise der Aufgabenerfüllung zu.29 Hiernach ist die Verwaltung frei in der Auswahl der von ihr zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe gewählten Handlungsform.30 Die Gemeinde darf grundsätzlich  – unabhängig von Rechtscharakter und Rechtsnatur  – dasjenige Handlungsinstrument ergreifen, welches ihr zur Erfüllung der jeweiligen Aufgabe als zweckmäßig erscheint.31 Zur Durchsetzung einer Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht stehen der Gemeinde beispielsweise sowohl der Erlass eines Verwaltungsakts gegenüber dem Bürger als auch der Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages mit diesem zur Verfügung. Die generelle Gleichrangigkeit und funktionale Äquivalenz der konsensualen Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages und des einseitig-hoheitlichen Instruments des Verwaltungsakts wird durch die §§ 9, 54 Satz  2 VwVfG einfachgesetzlich bestätigt.32 Diese in Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verankerten Freiheiten schließen auch das Recht zur Ausgestaltung der gemeindlichen Rechtsbeziehungen ein. Ihren Gestaltungsspielraum kann die Gemeinde etwa bei der Festlegung der Vereinbarungen in städtebaulichen Verträgen anwenden.33 Die Einräumung gemeindlicher Handlungsspielräume spiegelt sich auch in anderen Verfassungsnormen wider. Aus dem Wortpaar „Gesetz und Recht“ in Art. 20 Abs. 3 GG wird der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung hergeleitet, welcher in den Vorbehalt und Vorrang des Gesetzes untergliedert wird. Im Geltungsbereich des Vorbehalts des Gesetzes ist exekutives Handeln nur auf Grundlage einer formell-gesetzlichen Ermächti28  Meßmann, DÖV 2010, 726 (729); Mehde, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 55. 29  Tettinger, NWVBl 2005, 1 (5); Battis / Kersten, LKV 2006, 442 (445); Schoch, DVBl 2009, 1533 (1535). 30  Bohne, VerwArch 75 (1984), 343 (357); Braun, JZ 1983, 841; Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 190 (208); Kämmerer, in: Bader / Ronellenfitsch, VwVfG, § 54 Rn. 30; Schmidt-Aßmann, DVBl 1989, 533 (535); Spannowsky, Grenzen, S. 122 f.; Stelkens / Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 122. 31  Zum Grundsatz der Formenwahlfreiheit im Bereich schlicht hoheitlicher Tätigkeit siehe etwa BGH, Urt. v. 15.06.1967  – III ZR 23 / 65  –, BGHZ 48, 98 (103). Den Grundsatz der Formenwahlfreiheit auf das gesamte Verwaltungshandeln ausweitend siehe etwa BGH, Urt. v. 07.02.1985 – III ZR 179 / 83 –, DVBl 1985, 793 (794) sowie BVerwG, Urt. v. 11.02.1993  – 4 C 18 / 91  –, NJW 1993, 2695 (2697); Wolff /  Bachof / Stober / Kluth, Verwaltungsrecht I, § 23 Rn. 6 ff. 32  Schlette, S. 198 f. 33  Battis / Kersten, LKV 2006, 442 (446).

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

gung zulässig.34 Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos, sondern nur in Konstellationen besonderer Grundrechtsempfindlichkeit der jeweiligen Entscheidung. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass außerhalb des Geltungsbereichs des Vorbehalts des Gesetzes Art. 28 Abs. 2 GG hinreichende Rechtsgrundlage für gemeindliches Verwaltungshandeln ist.35 Damit korrespondierend hat das BVerfG als Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung die Befugnis bestimmt, sich ohne besonderen Kompetenztitel, d. h. ohne einfach-gesetzliche Ermächtigung, aller nicht auf einen anderen Träger öffentlicher Verwaltung übertragenen Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft anzunehmen.36 Wenngleich der Gemeinde wegen ihrer aus Art. 1 Abs. 3 GG ableitbaren Grundrechtsverpflichtung die Berufung auf die grundrechtliche Vertragsfreiheit verwehrt ist, werden ihr über die Garantie kommunaler Selbstverwaltung des Art. 28 Abs. 2 GG Handlungsspielräume eingeräumt, welche über das Initiativ- und Wahlrecht auch den Abschluss und die Gestaltung städtebaulicher Verträge mit Privaten gestatten. 3. Gesetzesdirigierte Handlungsspielräume der Gemeinde Anders als die vertraglichen Handlungsspielräume des Vertragspartners, die unter grundrechtlichen Schutz gestellt werden, werden die Handlungsspielräume der Gemeinde aus Art. 28 Abs. 2 GG insgesamt bereits auf Verfassungsebene stark limitiert. Bereits Art. 28 Abs. 2 Satz  1 GG selbst gewährleistet die kommunale Selbstverwaltung nur „im Rahmen der Gesetze“. Durch diesen Gesetzesvorbehalt wird in erster Linie der Landesgesetzgeber37 ermächtigt, die gemeindlichen Zuständigkeiten für die örtlichen Angelegenheiten sowie die Art und Weise deren Erledigung zu beschränken.38 Dies kann durch formelle Parlamentsgesetze sowie durch materielle Gesetze  – vor allem Rechtsverordnungen  – geschehen.39 Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie kann und soll – mit Ausnahme des unantastbaren Kernbereichs  – durch einfaches Gesetzesrecht geformt und ausgestaltet 34  Herzog / Grzeszick,

in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 Rn. 75 f. in: Maunz / Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 54. 36  BVerfG, Beschl. v. 23.11.1988  – 2 BvR 1628 / 83 u. a.  –, NVwZ 1989, 347 (348). 37  Wegen der staatsorganisationsrechtlichen Zuordnung der Gemeinden zu den Ländern sind die Landesgesetzgeber primär zur Regelung der gemeindlichen Selbstverwaltung berufen, vgl. Hellermann, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 28 Rn. 45. 38  BVerfG, Beschl. v. 23.11.1988  – 2 BvR 1619 / 83 u. a.  –, BVerfGE 79, 127 (143). 39  Mehde, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 105. 35  Mehde,



B. Beschränkung der Vertragsfreiheit durch gemeindliche Beteiligung55

werden.40 Dies bedeutet auch die inhaltliche Reglementierung vertraglichen Verwaltungshandelns durch den Gesetzgeber. Daneben statuiert der aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitete Vorrang des Gesetzes eine strikte, rechtsformunabhängige41 Gesetzes- und Rechtsbindung jeden Verwaltungshandelns, die nicht nur für einseitig hoheitliche Tätigkeiten sondern auch für die verhandelnde Verwaltung gilt42. Zulässigkeit und Wirksamkeit vertraglicher Verpflichtungen enden an den durch das Gesetzesrecht und die Kompetenzordnung vorgezeichneten Grenzen.43 Über Art. 20 Abs. 3 GG ist die Gemeinde an den rechtsstaatlichen Grundsatz des Übermaßverbots gebunden. Das Übermaßverbot verbietet staatliches Handeln, wo dieses keinen legitimen Zweck verfolgt und / oder zur Erreichung dieses Zwecks in Umfang und Ausmaß nicht in einem angemessenen ­Verhältnis steht. Schutzobjekt ist der Private, welcher staatlichem Handeln nicht unbegrenzt ausgeliefert sein soll.44 Ferner entfällt auch das Aus­ wahlermessen im Rahmen der Formenwahlfreiheit, wenn das im Einzelfall ­einschlägige Fachrecht diesbezüglich Einschränkungen enthält.45 Wie § 54 Satz  1 VwVfG durch den Halbsatz „soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen“ verdeutlicht, kann die Handlungsform des Vertrages durch ein einfachgesetzliches Vertragsform- oder Vertragsinhaltsverbot ausgeschlossen werden. Schließlich schränken die Grundrechte des Vertragspartners, zu deren Wahrung die Gemeinde über Art. 1 Abs. 3 GG verpflichtet ist, ihre Handlungsspielräume aus Art. 28 Abs. 2 GG ein. Die Gemeinde kann sich daher zwar auf ihre aus Art. 28 Abs. 2 GG ableitbaren Handlungsspielräume berufen; diese sind jedoch wegen ihrer Stellung als Hoheitsträger verfassungsrechtlich sowie einfachgesetzlich reguliert. Da die vorstehenden Bindungen form- und zweckunabhängig gelten, ist auch das rechtsgeschäftliche Handeln der Gemeinden beim Abschluss städtebaulicher Verträge hieran auszurichten.46 40  BVerfG, Beschl. v. 23.11.1988  – 2 BvR 1619 / 83 u. a.  –, BVerfGE 79, 127 (143). 41  Bereits Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 196 f.; so auch Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 20 Rn. 170 und Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 166. 42  Hufen / Siegel, Rn. 560. 43  Für Folgekostenverträge entschieden durch BVerfG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331; siehe auch Stüer / König, ZfBR 2000, 528 (531); Grziwotz, DVBl 1994, 1048 (1051). 44  Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 Rn. 107 ff. 45  Vgl. Schlette, S. 197 f. 46  Kritisch äußert sich Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 190 (212 ff.), der befürchtet, dass mit der Inanspruchnahme vertraglicher Rechtsinstitute die „Bindungen an Gesetzmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit aufgelöst“ werden.

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

Da die Gemeinde im Wege des Vorrangs des Gesetzes an die Einhaltung des Gesetzesrechts gebunden ist, verfügt sie nur über gesetzesdirigierte Handlungsspielräume.47 Nur soweit Rechtsnormen aus sich heraus ein Abweichen vom eigenen Regelungsinhalt gestatten, ist die Gemeinde zur Disposition über diese Normen berechtigt.48 Die Gestaltungsfreiheit der Gemeinde ist daher nicht im Sinne einer freien Entscheidungsgewalt über vertragliche Verhältnisse, sondern eher als Dispositionsbefugnis49 zu verstehen. Diese Befugnis unterscheidet sich auf Grund der ausnahmslosen Gesetzes- und Rechtsbindung der Verwaltung doch erheblich von der dem Vertragspartner zustehenden Vertragsfreiheit, welche im privatrechtlichen Sinn eine dem freien Belieben unterworfene Vertragsgestaltung gestattet.50 Ein Vergleich der den Vertragsparteien eines städtebaulichen Vertrages zustehenden Handlungsspielräume ergibt im Ergebnis, dass das rechtliche Können der Gemeinde hinter dem rechtlichen Können des Vertragspartners zurückbleibt.

II. Rechtsfolgen für den privaten Vertragspartner Zunächst möchte man meinen, diese verfassungsrechtlichen Beschränkungen der gemeindlichen Handlungsspielräume zeitigten nur geringe Auswirkungen auf die Vertragsfreiheit des Vertragspartners. Immerhin ist lediglich die Gemeinde vollziehende Gewalt im Sinne von Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3 GG und somit Verpflichtete bezüglich der Verfassungsgrundsätze. Der Vertragspartner hingegen nimmt bei der Eingehung von Leistungsverpflichtungen in städtebaulichen Verträgen die grundrechtlich garantierte Vertragsfreiheit in Anspruch. Dies könnte dafür sprechen, dass die Gemeinde primär bei der Eingehung eigener Verpflichtungen Beschränkungen ihrer Handlungsspielräume hinzunehmen hat. Eine entsprechende Anwendung der Schranken aus Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3 GG auch auf die Vertragsleistungen des Vertragspartners würde schließlich indirekt zu einer Beschneidung dessen Vertragsfreiheit führen, obgleich er selbst nicht Adressat dieser Verfassungsgrundsätze ist.

47  Schmidt-Aßmann, in: FS Gelzer, S. 117 (122 ff.) hat den Begriff der „gesetzesdirigierten Vertragsgestaltung“ geprägt. Im Anschluss auch verwendet von Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (137); Kahl, DÖV 2000, 793 (795); Gurlit, in: Erichsen / Ehlers, § 32 Rn. 7. 48  Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 196 f. 49  Zum Begriff der Dispositionsbefugnis siehe Spannowsky, Grenzen, S. 277 ff. 50  Die von Göldner, JZ 1976, 352 (357) gewählte Begrifflichkeit einer „öffentlich-rechtlichen Vertragsfreiheit“ erscheint vor dem Hintergrund der ausnahmslosen Gesetzes- und Rechtsbindung zu weitreichend.



B. Beschränkung der Vertragsfreiheit durch gemeindliche Beteiligung57

Die Beschränkung der gemeindlichen Handlungsspielräume durch die Verfassung folgt aber keinem Selbstzweck, sondern dient unter anderem dem Schutz Privater vor dem staatlichen Gewaltmonopol sowie dem Schutz der Gemeinde vor sich selbst. Ein Schutzbedürfnis Privater besteht aber weniger im Hinblick auf die gemeindlichen Gegenleistungen. Verpflichtet sich die Gemeinde gegenüber ihrem Vertragspartner zur Erbringung einer bestimmten Gegenleistung, besteht einerseits ein kommunales Eigeninteresse, die eigenen Verpflichtungen so gering wie möglich zu halten. Unangemessene Verpflichtungen auf Seiten der Gemeinde dürften lediglich bei in ihrer Verhandlungsposition äußerst geschwächten Kommunen auftreten. Andererseits löst eine übermäßige Verpflichtung der Gemeinde seitens des Vertragspartners keine Schutzbedürftigkeit aus, da dieser durch ein „Mehr“ an gemeindlicher Gegenleistung nicht belastet, sondern eher begünstigt wird. Schutzbedürftig ist die Rechtsposition des Privaten aber bei der Vereinbarung von Leistungspflichten, die dieser zu erbringen hat. Die Gemeinde als Leistungsempfängerin hat ein nachvollziehbares Bestreben, die vom Vertragspartner übernommenen Verpflichtungen in Art und Umfang anzuheben: Je umfassender die Leistungspflichten des Vertragspartners, desto größer die personelle und finanzielle Entlastung auf Seiten der Gemeinde. Als Druckmittel dient vor allem die kommunale Planungshoheit, die in Art. 28 Abs. 2 Satz  1 GG als kommunale Hoheit51 Verfassungsrang genießt und in § 2 Abs. 1 Satz  1 i. V. m. § 1 Abs. 3 BauGB einfachgesetzlich kodifiziert ist. Diese ist Grund dafür, dass der Vertragspartner zur Verwirklichung seines Vorhabens essentiell auf die Mitwirkung der Gemeinde angewiesen ist. Vor diesem Hintergrund droht die Gemeinde bei der Annahme von Verpflichtungen ihres Vertragspartners die ihr eingeräumten Handlungsspielräume zu überschreiten, indem sie sich städtebauvertraglich Leistungen versprechen lässt, die ihr entgegen verfassungsrechtlichen oder gesetzlichen Vorgaben nicht zustehen. Mit dem Abschluss eines städtebaulichen Vertrages entsteht ein rechtliches Verhältnis zwischen den Vertragsparteien, in welches sowohl die Freiheit des Vertragspartners als auch die Beschränkungen der Gemeinde einfließen. Eine Leistung ist nur dann wirksam vereinbart, wenn der Vertragspartner zu deren Angebot und die Gemeinde zu deren Annahme berechtigt ist. Die limitierten gemeindlichen Handlungsspielräume gehen wegen der vertraglichen Wechselwirkung zwangsläufig mit einer Beschränkung der Vertragsfreiheit des Vertragspartners einher.52 Die Vertragsfreiheit des Privaten findet bei der Beteiligung eines Hoheitsträgers dort eine Grenze, wo die Mehde, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 59 ff. im Ansatz auch Grziwotz, DVBl 1994, 1048 (1051).

51  Vgl. 52  So

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

Vereinbarung einer Leistung dazu führen würde, dass die Gemeinde die ihr eingeräumten Handlungsspielräume überschreitet. Die beschränkten gemeindlichen Gestaltungsspielräume limitieren daher auch die im Ausgangspunkt geltende Vertragsfreiheit des privaten Vertragspartners.

C. Der Vorbehalt des Gesetzes im Rahmen städtebaulicher Verträge Die Feststellung, dass die Vertragsfreiheit des Privaten aufgrund der hoheitlichen Beteiligung eingeschränkt ist, wirft die Folgefrage auf, welche Auswirkungen dies in Bezug auf die zulässigen Leistungspflichten des Vertragspartners hat. Insbesondere der aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitete Vorbehalt des Gesetzes, an welchen die Gemeinde auch beim Abschluss städtebaulicher Verträge gebunden ist, erlangt in diesem Zusammenhang Bedeutung. Der Vorbehalt des Gesetzes besagt, dass Verwaltungshandeln nur auf Grundlage einer parlamentsgesetzlichen Ermächtigung gestattet ist. Dieses Erfordernis gilt zwar nicht ausnahmslos, sondern ist auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Stünde der Abschluss städtebaulicher Verträge aber unter dem Vorbehalt des Gesetzes, dürfte die Gemeinde sich nur solche Leistungen versprechen lassen, zu deren Annahme § 11 BauGB eine hinreichende gesetzliche Ermächtigung darstellt. Es stellt sich damit zunächst die Frage, ob der Abschluss eines städtebaulichen Vertrages vom Geltungsbereich des Vorbehalts des Gesetzes erfasst ist. Bejahendenfalls ist zu klären, ob § 11 BauGB dessen inhaltlichen Anforderungen genügt. Ist dies nicht der Fall, kann die Vereinbarung gewisser Verpflichtungen mangels Ermächtigungsgrundlage bereits dem Grunde nach unzulässig sein.

I. Verfassungsrechtliche Grundlagen Einen sinnvollen Ausgangspunkt für die Klärung dieser Fragen bildet die Betrachtung der verfassungsrechtlichen Grundlagen. Der Vorbehalt des Gesetzes in seiner heutigen verfassungsrechtlichen Form findet seinen Ursprung in der liberalen Verfassungsbewegung des beginnenden 19. Jahrhunderts.53 Erstmals in § 2 der Verfassung des Herzogtums Nassau normiert, wurde der Vorbehalt des Gesetzes als verfahrensrechtliches Mittel zur Optimierung des Grundrechtsschutzes im Staat / Bürger-Verhältnis verstanden. Indem jeder Eingriff in persönliche Freiheit und Eigentum auf eine formellgesetzliche Grundlage gestützt werden musste, sollte staatliches Handeln in 53  Rieckhoff,

S. 43.



C. Der Vorbehalt des Gesetzes im Rahmen städtebaulicher Verträge59

diesem Bereich vorhersehbarer und transparenter werden.54 Auf Grundlage dieser sogenannten subjektiv-rechtlichen Dimension ist auch heute noch der gesamte Bereich der Eingriffsverwaltung  – sprich jeder Eingriff in grundrechtliche Individualfreiheit  – vorbehaltsgebunden. Denn jede einseitig hoheitliche Auferlegung eines Tuns, Duldens oder Unterlassens stellt wenigstens einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG dar. Mit Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung und des Grundgesetzes änderten sich im 20. Jahrhundert die Verfassungs- und Grundrechtslehren. Dies veranlasste das BVerfG sich von der „überholten Formel“ vom „Eingriff in Freiheit und Eigentum“ zu lösen und Umfang und Reichweite des Vorbehalts des Gesetzes neu zu bestimmen.55 Aus dem Rechtstaats- und Demokratieprinzip wurde eine objektiv-rechtliche Schutzebene des Vorbehalts des Gesetzes hergeleitet, die das Verhältnis von Legislative und Exekutive zum Gegenstand hat.56 Hiernach muss der Gesetzgeber sämtliche wesentlichen Entscheidungen in Form von Parlamentsgesetzen selbst treffen und darf diese nicht der Verwaltung überlassen. Auf diese Weise soll die Rechtssetzungsprärogative des Parlaments als einziges unmittelbar demokratisch legitimiertes Verfassungsorgan gesichert werden. Trotz der anfänglichen Kritik57 an der geringen dogmatischen Aussagekraft des Begriffs der Wesentlichkeit, etablierte sich die sogenannte Wesentlichkeitsrechtsprechung des BVerfG. Hiernach ist die Wesentlichkeit einer Entscheidung danach zu ermitteln, ob und mit welcher Intensität diese tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere die grundrechtlich anerkannten und verbürgten Grundrechte, betrifft.58 Wesentlichkeit bedeutet daher zunächst Grundrechtswesentlichkeit, wobei diese nicht notwendig im Sinne eines rechtstechnischen Grundrechtseingriffs zu verstehen ist. Auf diese Weise kommt dem objektiven Bedeutungsgehalt der Grundrechte auch bei Bestimmung der objektiv-rechtlichen Dimension des Vorbehalts des Gesetzes Bedeutung zu. Städtebauliche Verträge bedürfen nach dem Vorbehalt des Gesetzes insbesondere dann einer formell-gesetzlichen Grundlage, wenn sie für die Verwirklichung von Grundrechten wesentlich sind.59

54  Huster / Rux,

in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 20 Rn. 172 ff. Beschl. v. 21.12.1977  – 1 BvL 1 / 75  –, BVerfGE 47, 46 (79). 56  Herzog / Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 Rn. 83. 57  Siehe etwa Kisker, NJW 1977, 1313 (1317 ff.); Roellecke, NJW 1978, 1776 (1777 ff.); Wilke, JZ 1982, 758 (759). 58  BVerfG, Beschl. v. 08.08.1978  – 2 BvL 8 / 77  –, NJW 1979, 359 (360). 59  BVerfG, Beschl. v. 21.12.1977  – 1 BvL 1 / 75  –, BVerfGE 47, 46 (79). 55  BVerfG,

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

II. Zur Grundrechtswesentlichkeit städtebaulicher Verträge in Bezug auf den privaten Vertragspartner Folglich ist der Frage nachzugehen, ob der Abschluss eines städtebau­ lichen Vertrages Grundrechtswesentlichkeit entfaltet. Zunächst soll hierbei auf den privaten Vertragspartner der Gemeinde abgestellt werden. 1. Grundsatz: Freiwilliger Vertragsschluss als Ausdruck grundrechtlicher Vertragsfreiheit Teilweise wird aus der Vertragsbindung des Vertragspartners ein grundrechtsrelevanter Umstand hergeleitet, welcher zur Geltung des Vorbehalts des Gesetzes führen soll.60 Tatsächlich scheint der Abschluss eines städtebaulichen Vertrages den Privaten in dessen allgemeiner Handlungsfreiheit zu betreffen. Mit Eingehung des Vertrages wird sein Handeln nicht mehr nur durch die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG beschränkt; vielmehr verpflichtet er sich darüber hinaus zu vertragskonformem Handeln. Der Grundsatz „pacta sunt servanda“ gilt als ungeschriebener Bestandteil des Verfassungsrechts61 bzw. als „allgemeiner Rechtsgrundsatz“62 auch für städtebauliche Verträge. Bei dieser Bewertung bleibt jedoch unberücksichtigt, dass der Vertragspartner diese Vertragsbindungen auf Grundlage eines rechtlich freien Willensentschlusses eingeht. Einem Grundrechtseingriff fehlt es folglich am konstitutiven Merkmal der Einseitigkeit. Mit Blick auf die objektiv-rechtliche Dimension des Vorbehalts des Gesetzes ist dies aber unschädlich, da grundrechtsrelevantes Verhalten auch unterhalb der Eingriffsschwelle denkbar ist. Dennoch ist im Abschluss städtebaulicher Verträge keine wesentliche Schmälerung grundrechtlicher Freiheiten zu sehen, die den Vorbehalt des Gesetzes auslöst. Art. 2 Abs. 1 GG gewährt dem Privaten unter dem Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit gerade das Recht zur Eingehung vertraglicher Bindungen und deren inhaltlicher Ausgestaltung. Da jeder Vertragsabschluss nach dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ zwangsläufig mit einer Unterwerfung des Vertragspartners unter dessen Regelungsgefüge verbunden ist, beinhaltet Art. 2 Abs. 1 GG im Kern ein Recht des Privaten zur vertraglichen Selbstbindung.63 Gleiches gilt bei deren Einschlägigkeit für Art. 14 60  So für den öffentlich-rechtlichen Vertrag Kunig, DVBl 1992, 1193 (1197 f.); Maurer, AllgVerwR, § 6 Rn. 3 ff., 19 ff. 61  BVerwG, Urt. v. 09.07.1976  – VII A 1.76  –, BVerwGE 50, 137. 62  BVerfG, Entscheidung v. 30.01.1973  – 2 BvR 1 / 72  –, BVerfGE 34, 216.



C. Der Vorbehalt des Gesetzes im Rahmen städtebaulicher Verträge

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Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG. Eben dieses Grundrecht übt der Vertragspartner mit dem Abschluss städtebaulicher Verträge aus.64 Die Eingehung städtebauvertraglicher Bindungen ist daher die Manifestation grundrechtlicher Freiheit und gerade nicht deren Einschränkung.65 Grundrechtsgebrauch erfolgt in diesem Fall durch freiwillige Grundrechtsbindung.66 Allein aus der Bindungswirkung eines städtebaulichen Vertrages kann die Grundrechtswesentlichkeit des Vertragsabschlusses folglich nicht hergeleitet werden. Dieser Annahme steht die einverständliche Mitwirkung des privaten Vertragspartners entgegen. Solange die auf den Abschluss eines städtebau­ lichen Vertrages gerichtete Willenserklärung des privaten Vertragspartners freiwillig und selbstbestimmt erfolgt, ist der städtebauliche Vertrag Ausdruck der grundrechtlichen Vertragsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 1 GG. Die Grundrechtsbetroffenheit bleibt sodann hinter dem vom Vorbehalt des Gesetzes vorausgesetzten Umfang zurück. 2. Grundrechtswesentlichkeit infolge fremdbestimmten Vertragsschlusses Kommen städtebauliche Verträge aber unter derartigem Zwang zustande, welcher dem Vertragsschluss auf Seiten des Vertragspartners die Selbstbestimmtheit nimmt, dürfte die Grundrechtsbetroffenheit des Privaten im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes wieder aufleben.67 Mit dem Entfallen der Selbstbestimmtheit fehlt es an einer konstitutiven Bedingung der Privatautonomie. Mangels Freiheit der Willensbildung kann sich der Vertragsschluss sodann nicht als Produkt der grundrechtlichen Vertragsfreiheit des Vertragspartners darstellen. Vielmehr ist ein solcher einseitig durch die Gegenpartei fremdbestimmter Vertrag wenigstens ein Grundrechtseingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Der Selbstbestimmtheit des Vertragsschlusses kommt mithin elementare Bedeutung hinsichtlich der Frage zu, ob städtebauliche Verträge Grundrechtswesentlichkeit entfalten und damit unter den Vorbehalt des Gesetzes fallen. Von einem Umschlagen der Selbstbestimmtheit eines Vertragsschlusses in Fremdbestimmtheit ist immer dann auszugehen, wenn ein Vertragsteil „ein so starkes Übergewicht [hat], daß er vertragliche Regelungen faktisch ein63  Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (443) bezeichnet dieses als Recht zur Selbstbelastung. 64  Ausführlich bei Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 185 ff.; Hamann, S. 114 ff.; Gurlit, in: Erichsen / Ehlers, § 32 Rn. 8. 65  Vgl. Reul, DNotZ 2007, 184 (896). 66  Göldner, JZ 1976, 352 (355). 67  So herausgearbeitet von Schilling, VerwArch 85 (1994), 226 (232).

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

seitig setzen kann“.68 Hierzu muss es an einem „annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten“69 fehlen, sodass allein mit den Mitteln des Vertragsrechts ein sachgerechter Interessenausgleich nicht zu gewährleisten ist. In diesen Fällen muss die Rechtsordnung auf den Schutz der Grundrechte des unterlegenen Vertragsteils hinwirken. Das BVerfG anerkannte eine solche vertragliche Disparität bislang vor allem in folgenden drei Entscheidungen, denen zivilrechtliche Vertragsverhältnisse zwischen Privatrechtssubjekten zugrunde lagen: bei einem entschädigungslosen Wettbewerbsverbot für Handelsvertreter70 sowie bei einem unter Ausnutzung der persönlichen Zwangslage des Vertragspartners geschlossenen Bürgschafts-71 bzw. Unterhaltsverzichtsvertrag72. Zwar unterscheiden sich städtebauliche Verträge von den diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Vertragsverhältnissen durch die Beteiligung eines Hoheitsträgers. Allerdings sind Verwaltungsverträge  – zu welchen auch städtebauliche Verträge nach § 11 BauGB zählen73  – gerade wegen dieser kommunalen Beteiligung besonders anfällig dafür, dass ein dem Vertrag vorgegebenes Machtgefälle ausgenutzt wird und von einer „echten Freiheit“ der Vertragsparteien nicht gesprochen werden kann.74 Überdies ist mit dem privaten Vertragspartner an städtebaulichen Verträgen stets ein Grundrechtsträger beteiligt, welcher unabhängig von der Rechtsqualität seines Vertragspartners schutzwürdig gegenüber dessen Fremdbestimmung ist. Die Grundsätze der Entscheidungen sind damit auf städtebauliche Verträge übertragbar75, wenn die kommunale Beteiligung nicht sogar einen noch strengeren 68  BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990  – 1 BvR 26 / 84  –, BVerfGE 81, 242; BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993  – 1 BvR 567 / 89  –, BVerfG 89, 214; BVerfG, Urt. v. 06.02.2001  – 1 BvR 12 / 92  –, BVerfGE 103, 89. 69  BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990  – 1 BvR 26 / 84  –, BVerfGE 81, 242 (255); BAG, Urt. v. 16.03.1994  – 5 AZR 339 / 92  –, BAGE 76, 155 (167); BVerfG, Urt. v. 28.01.1992  – 1 BvR 1025 / 82  –, BVerfGE 85, 191 (213); zu der Prämisse, dass Vertragsparität Voraussetzung der Vertragsverbindlichkeit sein solle, äußert sich De­ penheuer, ThürVBl 1996, 270 (273 f.) kritisch. 70  BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990  – 1 BvR 26 / 84  –, BVerfGE 81, 242. 71  BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993  – 1 BvR 567 / 89  –, BVerfG 89, 214. 72  BVerfG, Urt. v. 06.02.2001  – 1 BvR 12 / 92  –, BVerfGE 103, 89. 73  Siehe bereits die Erläuterungen im Rahmen der Begriffsbestimmung städtebaulicher Verträge auf S. 39 ff. 74  Die Gefahr des Machtmissbrauchs im Rahmen von Folgekostenverträgen erkennend BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 – IV C 22.72 –, BVerwGE 42, 331 (342 f.). In dieser Entscheidung erachtete das BVerwG verwaltungsrechtliche Verträge gegenüber privatrechtlichen als stärker anfällig für die Ausnutzung einer Machtposition; allgemein zum Machtgefälle öffentlich-rechtlicher Verträge siehe Hufen / Siegel, Rn. 561. 75  So auch Grziwotz, NJW 1995, 1927 (1927); Huber, S. 52; zustimmend auch Schmidt-Eichstaedt, BauR 1996, 1 (3). Huber, DÖV 1999, 173 (182) führt aus, dass



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Maßstab rechtfertigt. Schließlich beanspruchen die Grundrechte in Vertragsverhältnissen zwischen Privatrechtssubjekten – die Gegenstand vorstehender Entscheidungen waren  – nur mittelbare Geltung, wohingegen sie im Staat / Bürger-Verhältnis ihre volle Wirksamkeit entfalten.76 Fraglich ist folglich, ob städtebauliche Verträge nach § 11 BauGB unter einem Kräfteungleichgewicht zulasten des Vertragspartners leiden. Wäre generell ein derartiges Ungleichgewicht anzunehmen, unterlägen sämtliche städtebaulichen Verträge dem Vorbehalt des Gesetzes. Eine formell-gesetzliche Rechtsgrundlage betreffend die wesentlichen Regelungsgegenstände wäre verfassungsrechtlich erforderlich. Der Geltungsbereich des Vorbehalts des Gesetzes würde auf Einzelfälle reduziert, wenn diese Disparität lediglich in bestimmten Konstellationen vorläge. Wäre deren Eintritt hingegen ausgeschlossen, verbliebe wegen einer ausnahmslosen Selbstbestimmtheit seitens des Vertragspartners kein Anwendungsbereich für den Vorbehalt des Gesetzes. Jegliche formell-gesetzliche Regelung und mithin auch § 11 BauGB wäre ausschließlich klarstellender Natur. Unter Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze des BVerfG ist von einem Kräfteungleichgewicht zulasten des Vertragspartners auszugehen, wenn diesem in städtebaulichen Verträgen eine wirtschaftlich oder rechtlich derart verminderte Verhandlungsstärke zukommt, die es ihm nicht gestattet, seine Interessen frei auszuhandeln, sondern vielmehr die Gefahr hervorruft, dass ihm von der Gemeinde Regelungen einseitig aufgezwungen werden. Ausschlaggebend sind daher die vom Vertragspartner mit städtebaulichen Verträgen verfolgten Zwecke und seine Möglichkeiten zu deren Durchsetzung. a) Ziele des Vertragspartners beim Abschluss städtebaulicher Verträge Anlass für den Vertragspartner zum Abschluss eines städtebaulichen Vertrages bietet zumeist die seitens der Gemeinde in Aussicht gestellte Aufstellung oder Änderung eines Bebauungsplans sowie die damit einhergehende Erwartung, gewisse bauliche Nutzungen auf den überplanten Grundstücken realisieren zu können.77 Die durch den Vertrag veranlassten zusätzlichen die Rechtsprechung zu Verträgen zwischen Privatrechtssubjekten erst recht für Rechtsverhältnisse gelten müsse, in denen die Gefährdung grundrechtlich geschützter Freiheiten von der öffentlichen Hand ausgehe, da diese wegen ihrer strukturellen Überlegenheit die Vertragsbedingungen mehr oder weniger einseitig setzen könne. 76  Mit vergleichbarem Begründungsansatz Huber, S. 52. 77  Birk, Rn. 91; Walker, Bd. 1, Rn. 316. Dies bestätigt auch Sperling, S. 20, dem zufolge die Aufstellung eines Bebauungsplans mit 229 Nennungen das stärkste In-

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

finanziellen Belastungen sollen durch die im Fall erfolgreicher Bauleitplanung eintretenden Vorteile wirtschaftlich neutralisiert werden. Häufig strebt ein Investor die Umsetzung einer konkreten baulichen Nutzung auf seinen im Gemeindegebiet gelegenen Grundstücken an, ist hieran aber mangels bauplanungsrechtlicher Zulässigkeit des Vorhabens gehindert. Zu denken ist an Vorhaben im Außenbereich, wo Bebauung grundsätzlich unzulässig ist, oder Vorhaben im unbeplanten Innenbereich, die sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und / oder der überbaubaren Grundstücksfläche nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen, § 34 Abs. 1 Satz  1 BauGB. Hier kann häufig nur durch die Aufstellung eines Bebauungsplans die gewünschte Bebaubarkeit der Grundstücksflächen herbeigeführt werden. Genügt allein die Einbeziehung des Baugrundstücks in den Anwendungsbereich des § 34 BauGB, kann im Einzelfall auch eine Satzung im Sinne des § 34 Abs. 4 Satz  1 BauGB genügen.78 Besteht bereits ein Bebauungsplan, gestattet dieser die gewünschte Nutzung jedoch nicht, ist das Interesse des Vertragspartners auf die Bebauungsplanänderung oder die Erteilung einer bauplanungsrechtlichen Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB gerichtet. Weitere Konstellationen sind denkbar, denen jedoch gemein ist, dass erst durch gemeindliche Planungstätigkeit die dem Vorhaben entgegenstehenden planungsrechtlichen Hindernisse ausgeräumt werden können. Besteht auf Seiten des Vertragspartners keine Bauabsicht, profitiert er im Fall erfolgreicher Planung von einer erheblichen Bodenwertsteigerung seiner Grundstücksflächen.79 Die Bodenentwicklung vom Agrarland zum baureifen Land vollzieht sich in den Entwicklungsstufen des § 5 ImmoWertV.80 Durch die Aufstellung eines Flächennutzungsplans, welcher die bauliche Nutzung der Grundstücksflächen ausweist, wird Agrarland zu Bauerwartungsland. Mit Inkrafttreten eines rechtsverbindlichen Bebauungsteresse gemeindlicher Vertragspartner beim Abschluss städtebaulicher Verträge ist. Ausführlich zur Planungserwartung siehe Kämper, S. 36 ff. 78  Zur Abrundungssatzung im Sinne des § 34 Abs. 4 BauGB vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 17.07.2003  – 2 S 36 / 03  –, VBlBW 2004, 52; von Schmidt-Aß­ mann / Krebs, S. 76 als „Baudispensverträge“ bezeichnet. 79  Die Wertschöpfung der planbedingten Bodenwertsteigerung ist mit 71 Nennungen nach Sperling, S. 21 das drittstärkste Interesse der Vertragspartner am Abschluss städtebaulicher Verträge. Die gemeindliche Abschöpfung von Planungszuwachs außerhalb der Grenzen des § 11 BauGB ist von der Norm nicht gedeckt und sittenwidrig nach § 138 BGB, vgl. Gaßner, BayVBl 1998, 577 (580 f.); Huber, DÖV 1999, 173 (180 ff.); Grziwotz, BauR 2000, 1437 (1437 f.); Labbé / Bühring, BayVBl 2007, 289. 80  Insgesamt siehe Kleiber, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 5 ImmoWertV Rn. 51 ff., 68 ff., 77 ff.



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plans entwickelt sich dieses zu Rohbauland.81 Wird in einem letzten Schritt das Rohbauland erschlossen und erforderlichenfalls umgelegt, entsteht baureifes Land. Jede dieser qualitativen Entwicklungsstufen des Bodens wird von einer nicht unerheblichen Wertsteigerung82 begleitet, deren Umfang ganz wesentlich von den konkreten Umständen des Einzelfalls, etwa dem Belegenheitsort des Grundstücks und der konjunkturellen Ausgangslage auf dem Grundstücksmarkt, abhängt.83 Gebietsbezogen kann die Bodenentwicklung mit einer Wertsteigerung um den Faktor 20 einhergehen.84 Diesen planungsbedingten Wertzuwachs machen sich etwa Bauträger zunutze. Sie erwerben Bauerwartungsland und veranlassen die Gemeinde durch den Abschluss städtebaulicher Verträge zur Aufstellung eines Bebauungsplans. Nach der Entwicklung der Grundstücksflächen und Errichtung von Wohnbebauung veräußern die Bauträger die Grundstücke zum Preis von Wohnbauland unter Realisierung der Bodenwertsteigerung. b) Zur Bedeutung der planungsrechtlichen Monopolstellung der Gemeinde Der Eintritt dieser wirtschaftlichen Vorteile auf Seiten des Vertragspartners ist einzig davon abhängig, dass die Gemeinde die zur Bebaubarkeit bzw. Wertsteigerung führenden Planungsvoraussetzungen im Wege der Bauleitplanung schafft. Insoweit ist der Vertragspartner ganz wesentlich auf die Mitwirkung der Gemeinde angewiesen. Grund hierfür ist das der Gemeinde über Art. 28 Abs. 2 Satz  1 GG und § 2 Abs. 1 Satz  1 i. V. m. § 1 Abs. 3 BauGB vermittelte Planungsmonopol. aa) Die kommunale Planungshoheit Art. 28 Abs. 2 Satz  1 GG sichert den Gemeinden das Recht zu, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in Eigenverantwortlichkeit führen zu können.85 Zu diesen Selbstverwaltungsaufgaben zählt auch das Recht 81  BGH, Urt. v. 22.06.1978  – III ZR 92 / 75  –, BGHZ 72, 51 (54); Christ, DVBl 2002, 1517 (1524). 82  Diehr, BauR 2000, 1 (1); zum Ausmaß der Wertsteigerungen siehe Engelken, DÖV 1974, 361 (362). 83  Kleiber, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 5 ImmoWertV Rn. 6. 84  Oehmen / Busch, BauR 1999, 1402 (1402). Engelken, DÖV 1974, 361 (362) führt Beispiele von planungsbedingten Bodenwertsteigerungen um den Faktor 8 bis 10 an. 85  BVerfG, Beschl. v. 07.10.1980  – 2 BvR 584 / 76  –, BVerfGE 56, 298.

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zur örtlichen Planung, die sogenannte Planungshoheit. § 2 Abs. 1 Satz  1 BauGB konkretisiert diese einfachgesetzlich dahingehend, dass die Bauleitpläne von den Gemeinden in eigener Verantwortung aufzustellen sind. Die Gemeinden sind folglich kraft kommunaler Planungshoheit alleiniger Entscheidungsträger betreffend die städtebauliche Entwicklung des Gemeindegebiets.86 Sie legen in Eigenverantwortung städtebauliche Ziel- und Ordnungsvorstellungen fest und gestalten das Gemeindegebiet entsprechend.87 Wesentliches Mittel zur Realisierung ihrer Planungsziele ist die Bauleitplanung im Sinne der §§ 1 ff. BauGB. Gemäß § 1 Abs. 3 Satz  1 BauGB haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit dies für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung des Gemeindegebiets erforderlich ist. Hieraus folgen einerseits eine Planungspflicht bei Vorliegen der Erforderlichkeit und andererseits ein Planungsverbot bei deren Fehlen.88 Zwar ist die Bauleitplanung über das Merkmal der Erforderlichkeit nicht ins Belieben der Gemeinden gestellt. Allerdings ist die planerische Gesamtkonzeption der Gemeinde für die Beurteilung der Erforderlichkeit heranzuziehen.89 Die Aufstellung von Bauleitplänen ist nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB erforderlich, wenn sie nach der planerischen Gesamtkonzeption der Gemeinde erforderlich ist.90 Damit ist es im Wesentlichen die Gemeinde selbst, welche die Voraussetzungen der Erforderlichkeit durch ihre eigene Städtebaupolitik determinieren kann. bb) Die beschränkten Einflussnahmemöglichkeiten Privater im Bebauungsplanverfahren Für Private hingegen besteht keine rechtliche Möglichkeit eine Planungspflicht durchzusetzen, selbst dann nicht, wenn diese objektiv gegeben ist.91 § 1 Abs. 3 Satz  1 BauGB fehlt der drittschützende Charakter, da das „Ob“ der Planung allein von öffentlichen Belangen, nämlich der städtebaulichen Entwicklung und Ordnung, abhängt.92 Ein Verstoß gegen das Erforderlichkeitsmerkmal stellt daher keine Verletzung eines subjektiven öffentlichen 86  Mehde,

in: Maunz / Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 59; Stüer, Rn. 185 ff. in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 1 Rn. 26. 88  Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 35; BayVGH, Urt. v. 23.12.1998  – 26 N 98.1675  –, BauR 1999, 873. 89  BVerwG, Urt. v. 07.05.1971  – 4 C 76.68  –, BauR 1971, 182; BVerwG, Urt. v. 14.07.1972  – 4 C 8.70  –, BVerwGE 40, 258; BVerwG, Beschl. v. 17.05.1995  – 4 NB 30.94 –, ZfBR 1995, 269; BVerwG, Beschl. v. 11.05.1999 – 4 BN 15.99 –, UPR 1999, 352. 90  BVerwG, Urt. v. 07.05.1971  – 4 C 76.68  –, BauR 1971, 182. 91  BVerwG, Beschl. v. 11.02.2004  – 4 BN 1 / 04  –, BauR 2004, 1264. 92  Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 39. 87  Battis,



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Rechts dar, die für eine erfolgreiche gerichtliche Geltendmachung jedoch zwingende Voraussetzung ist.93 Lediglich die Aufsichtsbehörde vermag mit Mitteln der Kommunalaufsicht die objektiv gebotene Planung durchzusetzen.94 Durch die Inbezugnahme der städtebaulichen Entwicklung und Ordnung bringt § 1 Abs. 3 Satz  1 BauGB zum Ausdruck, dass lediglich öffentliche, nicht aber private Interessen einen die Planungsverpflichtung begründenden Umstand im Sinne des Erforderlichkeitsmerkmals darstellen. Sogenannte „Gefälligkeitsplanungen“95, die nicht auf hinreichende städtebauliche Hintergründe zurückführbar sind, sind unzulässig. Damit können auch die im Rahmen eines städtebaulichen Vertrages vom Vertragspartner erstrebten Zielvorstellungen keine Planungspflicht der Gemeinde begründen. Die Einflussnahmemöglichkeiten des Vertragspartners auf die Bauleitplanung sind auch in inhaltlicher Hinsicht stark beschränkt. Insoweit ist die Planungshoheit an die in § 1 Abs. 7 BauGB normierte planerische Abwägung gebunden. Durch die Teilnahme an der gemäß den §§ 3 ff. BauGB durchzuführenden Öffentlichkeitsbeteiligung kann der Private seine Betroffenheit zwar vortragen und in der weiteren Folge die Gemeinde zur zutreffenden Bewertung und Berücksichtigung seiner geäußerten Belange verpflichten.96 In welchem Umfang diese Belange Einwirkung auf die sich anschließende gemeindliche Planungsentscheidung und den Inhalt des Bauleitplans nehmen, obliegt jedoch der planerischen Gestaltungsfreiheit der Gemeinde. In eigener Verantwortung gewichtet diese die abwägungsrelevanten Belange entsprechend der konkreten städtebaulichen Situation und führt sie nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einem gerechten Ausgleich zu.97 Solange das Vorziehen und Hintanstellen der kollidierenden Belange zu einer nach der gemeindlichen Gesamtkonzeption vertret93  Battis, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 1 Rn. 27; BVerwG, Beschl. v. 09.10.1996  – 4 B 180 / 96  –, NVwZ-RR 1997, 213. Eine Klage unter Berufung auf einen Verstoß gegen § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB ist bereits als unzulässig abzuweisen, da die Verletzung eines subjektiven-öffentlichen Rechts von Anfang an und unter jedem Blickwinkel ausgeschlossen ist. 94  OVG Münster, Urt. v. 13.09.2012  – 2 D 38 / 11  –, BauR 2013, 1408. 95  Dirnberger, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 1 Rn. 39. 96  Die aktive Mitwirkung Privater im Bürgerbeteiligungsverfahren ist zur Durchsetzung deren Interessen meist unerlässlich. Umstände, welche die Gemeinde nicht erkennt und nicht erkennen muss, können und müssen in der Abwägung nicht berücksichtigt werden. „Hat es ein Betroffener unterlassen, seine Betroffenheit im Zuge der Bürgerbeteiligung vorzutragen, dann ist die Betroffenheit abwägungsbeachtlich nur dann, wenn sich der planenden Stelle die Tatsache dieser Betroffenheit aufdrängen mußte.“, vgl. BVerwG, Beschl. v. 09.11.1979 – 4 N 1 / 78 –, DÖV 1980, 217. 97  Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 662 ff., 667 ff.

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

baren Planungsentscheidung führt, ist diese rechtmäßig und von Betroffenen nicht angreifbar. Private können gegen die Planungsentscheidung nur mit der Begründung gerichtlich vorgehen, dass ein eigener privater Belang bei der Abwägungsentscheidung im Sinne eines Abwägungsfehlers98 keine sachgerechte Berücksichtigung gefunden habe.99 cc) Schutz der gemeindlichen Planungshoheit durch das Verbot der Vorwegbindung aus § 1 Abs. 3 Satz  2 BauGB Die planerische Gestaltungsfreiheit der Gemeinde ist über das in § 1 Abs. 3 Satz  2 BauGB garantierte Verbot der Vorwegbindung auch vor vertraglichen Einschnitten geschützt. Dort heißt es, dass auf die Aufstellung von Bauleitplänen und städtebaulichen Satzungen kein Anspruch besteht und ein solcher auch nicht durch Vertrag begründet werden kann. So wird gewährleistet, dass die Gemeinde ihren Gestaltungsspielraum in jedem Verfahrensstadium ergebnisoffen und unter neutraler Gewichtung der widerstreitenden Interessen wahrnehmen kann. Wegen dieses Schutzzwecks ist § 1 Abs. 3 Satz  2 BauGB weit auszulegen und verbietet jede vertragliche Vereinbarung, die zu einer wenigstens faktischen Beeinträchtigung der freien Abwägung aus § 1 Abs. 7 BauGB führen kann. Klar unzulässig ist die vertragliche Einräumung von Primäransprüchen, die auf Aufstellung, Änderung, Ergänzung oder Aufhebung eines konkreten Bebauungsplans gerichtet sind. Aber auch Verpflichtungen zur Einleitung, Durchführung100 oder Förderung101 eines Bebauungsplanverfahrens sind unzulässig. Dies gilt selbst dann, wenn der Planinhalt nicht Gegenstand der 98  Die Abwägungsfehler werden wie folgt untergliedert: Beim Abwägungsausfall wird eine sachgerechte Abwägung gänzlich unterlassen. Beim Abwägungsdefizit wird nicht in die Abwägung eingestellt, was nach Lage der Dinge in sie hätte eingestellt werden müssen. Eine Abwägungsfehleinschätzung liegt vor, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt wird. Eine Abwägungsdisproportionalität ist gegeben, wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht, vgl. insgesamt BVerwG, Urt. v. 12.12.1969 – IV C 105.66 –, DVBl 1970, 414; BVerwG, Urt. v. 05.07.1974 – IV C 50.72 –, BauR 1974, 311; jüngst BVerwG, Beschl. v. 01.07.2013  – 4 BN 11 / 13  –, BauR 2013, 1811; Dirnberger, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 1 Rn. 136. 99  Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 610. 100  Vgl. BVerwG, Beschl. v. 09.10.1996  – 4 B 180 / 96  –, NVwZ-RR 1997, 213; unter ausdrücklicher Berufung auf das Gebot planerischer Abwägung siehe VGH Mannheim, Urt. v. 15.12.1994  – 5 S 870 / 93  –, juris. 101  So BGH, Urt. v. 22.11.1979 – III ZR 186 / 77 –, BGHZ 76, 16 zur ­vertraglichen Verpflichtung, einen Bebauungsplan bestimmten Inhalts binnen eines bestimmten



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Vereinbarung ist, sondern diese sich ausschließlich auf das „Ob“ der Planung bezieht. Auch Sekundäransprüche, die dem Vertragspartner für den Fall des Scheiterns der Planung ein Leistungssurrogat zuerkennen, können ihrer faktischen Auswirkungen wegen eine von § 1 Abs. 3 Satz  2 BauGB missbilligte Bindungswirkung hervorrufen. Nehmen die Sekundäransprüche einen derartigen Umfang ein, dass die Gemeinde sich zur Vermeidung der Kostenlast gezwungen fühlt, die Bauleitplanung im Interesse des Vertragspartners zu Ende zu führen102, ist deren Vereinbarung unzulässig nach § 1 Abs. 3 Satz  2 BauGB. Dies trifft etwa auf Schadensersatzverpflichtungen, die auf den Ersatz des positiven Interesses gerichtet sind, oder auf Vertragsstrafenklauseln zu.103 dd) Fazit: Strukturelle Überlegenheit der Gemeinde Da die freie planerische Abwägung durch vertragliche Abreden unbeschränkbar ist, versucht der Vertragspartner durch die Übernahme städtebauvertraglicher Leistungspflichten einen Anreiz für die Gemeinde zu schaffen. Der städtebauliche Vertrag ist aus Sicht des Vertragspartners das Mittel zur Erreichung eines bestimmten Planungsziels, dessen tatsächlicher Eintritt nach Vorstehendem aber allein von der Planungsbereitschaft der Gemeinde abhängt. Dies zwingt dazu, den Vertragspartner generell in einer gegenüber der Gemeinde unterlegenen Verhandlungsposition zu sehen. Je mehr der Vertragspartner auf den Eintritt planungsbedingter Bebaubarkeits- bzw. Wertsteigerungsvorteile angewiesen ist, desto stärker dürfte das Kräfteungleichgewicht zugunsten der Gemeinde ausschlagen. Durch die Übernahme weiterer bzw. dem Umfang nach höherer Bindungen könnte der Vertragspartner versuchen wollen, die Gemeinde zur Bauleitplanung zu veranlassen. Die verfassungsrechtliche Verankerung des gemeindlichen Planungsmonopols in Art. 28 Abs. 2 Satz  1 GG sowie dessen einfachgesetzliche Normierung in § 2 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1 Abs. 3 BauGB begründen die strukturelle Überlegenheit der Gemeinde im Rahmen städtebaulicher Verträge.104 Die Gemeinde könnte folglich ihr Planungsmonopol dazu ausnutzen, einseitig die Vertragsleistungen des Vertragspartners zu setzen. Vor die Wahl zwischen der Zeitraums aufzustellen, mindestens aber einen solchen in Übereinstimmung mit dem Vertragspartner zu fördern. 102  Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 1113. 103  Burmeister, Rn. 55; Oerder, BauR 1998, 22 (27); Kahl, DÖV 2000, 793 (799). 104  Grziwotz, NVwZ 2002, 391 (392) spricht der Gemeinde als Trägerin der Planungshoheit im Vorfeld der Bauleitplanung eine „überlegene Position“ zu; SchmidtEichstaedt, BauR 1996, 1 (4) erachtet die Gemeinde kraft ihres „Kreations-Monopols“ als überlegen.

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

Annahme des Vertragsschlusses mit überhöhten Leistungspflichten und dessen Ablehnung gestellt, dürfte der Vertragspartner  – zumindest bei entsprechend großem Interesse am Planungserfolg – zu dessen Annahme neigen.105 Das Machtgefälle zwischen Gemeinde und Privatem könnte diesem die Freiheit des Abschlusses und der Gestaltung des städtebaulichen Vertrages mit der Folge der Anwendbarkeit des Vorbehalts des Gesetzes nehmen.106 c) Ausgleich des Machtgefälles durch die städtebauvertraglichen Schrankenregelungen Allerdings wird der Einfluss der Gemeinde auf die Bestimmung der investorenseitigen Leistungspflichten durch die richterrechtlichen und gesetzlichen Schrankenregelungen städtebaulicher Verträge beschränkt. Diese verhindern, dass die Gemeinde ihre in Form des Planungsmonopols gesetzlich eingeräumte Überlegenheit unberechtigterweise dazu missbraucht, eine Zwangslage des Vertragspartners zu perpetuieren. Dem Schutz des Vertragspartners dienen insbesondere das Koppelungsverbot, das Kausalitätsgebot und das Gebot der Angemessenheit des § 11 BauGB.107 aa) Zum Inhalt der städtebauvertraglichen Schrankenregelungen Vor Normierung des § 11 BauGB bzw. dessen Vorgängerregelung des § 6 BauGB-MaßnG hat die Rechtsprechung städtebauliche Verträge zur Herstellung von Vertragsgerechtigkeit einer Inhaltskontrolle unterzogen und unter Heranziehung des Verfassungs- und allgemeinen Verwaltungsrechts Schrankenregelungen erarbeitet, die noch heute fortgelten. Aus dem Rechtsstaatsprinzip leitet sich das Koppelungsverbot ab, wonach durch städtebauliche Verträge nichts verbunden werden kann, was nicht ohnehin in einem inneren Zusammenhang steht.108 Weiterhin unterbindet das Koppelungsverbot einen 105  Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 190 (225 ff.) äußert sich kritisch zur Neigung der Gemeinden, die Abhängigkeit des Vertragspartners zum eigenen Vorteil auszunutzen. Seiner Ansicht nach werde der Vertragspartner hierdurch faktisch unter Kontrahierungszwang gesetzt. 106  Grziwotz, NVwZ 2002, 391 (392) verweist zutreffend darauf, dass allein die Möglichkeit, von einem Vertragsschluss abzusehen, keine inhaltliche Gestaltungsfreiheit im Sinne der Privatautonomie bedeutet. Depenheuer, ThürVBl 1996, 270 (270) sieht in der Gegenwart die Vertragsfreiheit Privater auf eine „Abschlussfreiheit“ reduziert. 107  So im Ansatz auch Brohm, in: FS 100 Jahre Allgemeines Baugesetz Sachsen, S. 457 (475). 108  Vgl. etwa BGH, Urt. v. 14.07.1966  – III ZR 190 / 64  –, DVBl 1967, 36 (37); BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331 (338 f.).



C. Der Vorbehalt des Gesetzes im Rahmen städtebaulicher Verträge71

„Verkauf von Hoheitsrechten“, indem hoheitliche Entscheidungen nicht von zusätzlichen wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden dürfen, es sei denn durch die Gegenleistung wird ein der Entscheidung entgegenstehendes rechtliches Hindernis beseitigt.109 Im Rahmen städtebaulicher Verträge verbietet das Koppelungsverbot, dass die Gemeinde die ihr überantwortete öffentliche Aufgabe der Bauleitplanung dazu missbraucht, gesetzlich nicht vorgesehenen Druck auf den Vertragspartner auszuüben.110 Sollte die Gemeinde dennoch die Wahrnehmung ihrer amtlichen Aufgaben ohne entsprechende gesetzliche Ermächtigung von wirtschaftlichen Gegenleistungen des Vertragspartners abhängig machen  – sich deren Erbringung also „bezahlen“ lassen – ist ein auf die Gewährung solcher Gegenleistungen gerichteter  – privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher  – Vertrag grundsätzlich nichtig.111 Bei Folgekostenverträgen, die eine Entlastung von planungsbezogenen Aufwendungen bezwecken und gerade keinen Leistungsaustausch im engeren Sinne zum Gegenstand haben, ist neben dem Koppelungsverbot das Kausalitätsgebot von besonderer Bedeutung.112 Hiernach kann sich der Vertragspartner nur zur Tragung solcher Kosten und Aufwendungen verpflichten, die kausal auf ein konkretes Bauvorhaben zurückführbar und diesem in bestimmter Höhe zurechenbar sind. Zu einer darüber hinausgehenden Bereicherung ist die Gemeinde gerade nicht berechtigt. Neben dem Koppelungsverbot unterbindet auch das Kausalitätsgebot wirksam die Möglichkeit der Gemeinden, städtebauliche Verträge als Instrument zur Abschöpfung von Planungsgewinnen zu missbrauchen.113 Weiterhin sind die Leistungspflichten des Vertragspartners in Art und Umfang an das Gebot der Angemessenheit gebunden. Für Folgekostenverträge konkretisierte das BVerwG114 dieses dahingehend, dass die vom Vertragspartner übernommenen Kosten bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs im angemessenen Verhältnis zum Wert des Vorhabens stehen müssen und weiterhin keine darüber hinausgehenden Anhaltspunkte für eine unzumutbare Belastung des Vertragspartners bestehen dürfen. Der Gesetzgeber goss diese richterrechtlichen Schrankenregelungen im Jahr 1993 durch Einführung des § 6 BauGB-MaßnG in die Form formellen 109  BGH, Urt. v. 21.11.1957  – V ZR 51 / 56  –, DÖV 1969, 861 (862); BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331 (339). 110  Grziwotz, BauR 2005, 812 (814). 111  So bereits BGH, Urt. v. 14.07.1966 – III ZR 190 / 64 –, DVBl 1967, 38 (39 f.). 112  BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331 (343). 113  Vgl. Oerder, BauR 1998, 22 (30 ff.); Huber, DÖV 1999, 173 (180 ff.); Grzi­ wotz, BauR 2000, 1437 (1437 ff.); Labbé / Bühring, BayVBl 2007, 289. 114  BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331 (345).

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

Gesetzesrechts.115 Heute finden sich das Koppelungsverbot und das Angemessenheitsgebot in § 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 BauGB. Das Kausalitätsgebot ist im Sachzusammenhang des Folgekostenvertrages in § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB normiert. In zahlreichen Entscheidungen des BVerwG116 und des BGH117 entstand eine ausdifferenzierte Rechtsprechung zum Inhalt und Umfang dieser städtebauvertraglichen Schranken. In ihrem Zusammenspiel untersagen die Schranken die Vereinbarung jeglicher sachwidrigen und / oder unangemessenen Leistungspflichten durch den Vertragspartner. Eine Zuwiderhandlung führt regelmäßig zur Nichtigkeit des gesamten städtebaulichen Vertrages.118 bb) Der Schutz des Vertragspartners durch die städtebauvertraglichen Schrankenregelungen Sollte die Gemeinde dem Vertragspartner also unter Ausnutzung ihres Planungsmonopols derartige unzulässige Leistungen abnötigen, ist kraft Gesetzes gewährleistet, dass diese Vereinbarungen keinen Bestand haben. Indem ein Schrankenverstoß regelmäßig die Nichtigkeit des städtebaulichen Vertrages zur Folge hat, ist sichergestellt, dass unrechtmäßige Regelungen den Vertragspartner nicht rechtlich binden. Da die Gemeinde aus einem nichtigen Vertragsverhältnis keine Ansprüche gegen den Vertragspartner herleiten kann, ist der Private auch nicht zur Erfüllung seiner Leistungen verpflichtet. Mangels Bindungswirkung tangiert ein städtebaulicher Vertrag, welcher unter Machtmissbrauch abgeschlossen wurde, nicht die grundrechtlichen Freiheiten des Vertragspartners im Sinne einer Grundrechtswesentlichkeit. Die Gemeinde, die zur Verwirklichung ihrer städtebaulichen Ziel115  Scharmer,

NVwZ 1995, 219 (220); Grziwotz, DVBl 1994, 1048 (1049). Koppelungsverbot siehe etwa BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331; BVerwG, Urt. v. 11.02.1993  – 4 C 18 / 91  –, BVerwGE 92, 56; BVerwG, Urt. v. 16.05.2000  – 4 C 4 / 99  –, BauR 2000, 1699. Zum Gebot der Angemessenheit siehe etwa BVerwG, Urt. v. 29.01.2009  – 4 C 15 / 07  –, NVwZ 2009, 1109. 117  Zum Koppelungsverbot siehe etwa BGH, Urt. v. 21.11.1957  – III ZR 250 / 55  –, BGHZ 26, 84; BGH, Urt. v. 14.07.1966  – III ZR 190 / 64  –, DVBl 1967, 36; BGH, Urt. v. 02.10.1998 – V ZR 45 / 98 –, BauR 1999, 235. Zur Angemessenheit im Rahmen der Selbstbindung in Einheimischenmodellen vgl. BGH, Urt. v. 30.09.2005 – V ZR 37 / 05 –, NJW-RR 2006, 298; BGH, Urt. v. 16.04.2010 – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505. 118  Zur Missachtung des Angemessenheitsgebots siehe BGH, Urt. v. 29.11.2002 – V ZR 105 / 02 –, BGHZ 153, 93 (98) in Anlehnung an Jachmann, MittBayNot 1994, 93 (104). Zum Verstoß gegen das Koppelungsverbot siehe BGH, Urt. v. 14.07.1966 – III ZR 190 / 64  –, DVBl 1967, 38 (39 f.); Erbguth / Schubert, § 5 Rn. 194. Zu den Rechtsfolgen von Schrankenverstößen im Übrigen siehe Kapitel 3. F. V. 116  Zum



C. Der Vorbehalt des Gesetzes im Rahmen städtebaulicher Verträge73

vorstellungen ebenfalls auf die Wirksamkeit des Vertrages angewiesen ist, kann dem Vertragspartner dessen Leistungspflichten folglich nicht wirksam einseitig diktieren. Die Schrankenregelungen bilden mithin ein Gegengewicht zur planungsrechtlichen Monopolstellung, welches verhindert, dass städtebauliche Verträge generell an einem Kräfteungleichgewicht zulasten des Vertragspartners leiden. Das wegen des Planungsmonopols zunächst auf die Seite der Gemeinde ausgeschlagene Vertragsgleichgewicht gerät durch die Schrankenregelungen in eine Balance, in welcher Selbstbestimmtheit des Vertragspartners besteht. Die Schrankenregelungen des § 11 BauGB verhindern, dass die Monopolstellung der Gemeinden sich in Form von dem Gesetzesvorbehalt unterfallenden Grundrechtseinschnitten realisiert. Sie sind folglich das Mittel eines wirksamen Grundrechtsschutzes.119 cc) Exkurs: Die Umkehr des Machtgefälles durch äußerliche Rahmenbedingungen Überdies wirkt sich die Monopolstellung der Gemeinde nicht ausnahmslos in jedem städtebaulichen Vertrag in der vorstehenden Weise aus. Das gesetzlich vorgegebene Machtgefälle der Vertragsparteien kann im Einzelfall durch äußerliche Rahmenbedingungen aufgeweicht oder sogar ins Gegenteil verkehrt werden.120 Insbesondere kleinere Gemeinden dürften hinter der wirtschaftlichen Größe mancher Investoren zurücktreten.121 Sind namhafte Unternehmen daran interessiert, ein Großprojekt im Gemeindegebiet umzusetzen, wird allein die ausstrahlende Bedeutung des Vorhabens für Wirtschafts- und Bevölkerungswachstum sowie die Verbesserung der interkommunalen Konkurrenzfähigkeit die Gemeinde zu Zugeständnissen bei den Vertragsinhalten bewegen. Besteht darüber hinaus zugunsten des Investors ein umfangreiches Angebot von Alternativstandorten, wird dieser seine Wahlmöglichkeit stets im Sinne des finanziell attraktivsten Angebots ausüben. Um die Ansiedlung im eigenen Gemeindegebiet zu erreichen, ist ein Wettkampf des gegenseitigen Unterbietens zwischen den Gemeinden unvermeidbar.122 Es ist zu erwarten, dass größere Gemeinden, die für die Ansiedlung von Großbetrieben bereits die erforderliche Infrastruktur aufweisen, insoweit einen Vorteil genießen. Auch die angespannte Haushaltslage vieler 119  Grziwotz, BauR 2005, 812 (814) unter Verweis auf Spannowsky, Grenzen, S. 390. 120  Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 115 f. 121  Fischer, DVBl 2001, 258 (261 f.); Hörmann, S. 256 spricht davon, dass Kommunen trotz ihres Planungsmonopols zu „Statisten“ degradiert werden. 122  Diese Gefahr erkennen auch Chatziathanasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84 (86).

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

Gemeinden kann sich zugunsten des Vertragspartners als vorteilhaft erweisen. Ist eine von der Gemeinde erstrebte Bauleitplanung wegen der finanziellen Belastungen ohne Beteiligung eines Privaten nicht realisierbar, wird die Gemeinde durch das Angebot „verlockender“ Gegenleistungen versuchen, den Vertragspartner zum Vertragsabschluss zu bewegen. Ob eine Gemeinde wegen der Verhandlungskraft des Vertragspartners zu umfangreichen Einschnitten betreffend eigene Regelungsvorstellungen bereit ist bzw. ob der Vertragspartner mit Blick auf die planungsrechtliche Monopolstellung übermäßige Verpflichtungen eingeht, hängt im Ergebnis von den Interessen und Verhandlungspositionen der Parteien in jedem Einzelfall ab.123

III. Fazit Das in Art. 28 Abs. 2 Satz  1 GG verfassungsrechtlich und in § 2 Abs. 1 Satz  1 i. V. m. § 1 Abs. 3 BauGB einfachgesetzlich garantierte kommunale Planungsmonopol verschafft der Gemeinde im Rahmen städtebaulicher Verträge eine gegenüber dem Vertragspartner strukturell überlegene Stellung. Ob sich die gesetzliche Monopolstellung zulasten des Vertragspartners tatsächlich auswirkt, ist in einem solchen Maß vom Einzelfall abhängig, dass es nahezu unmöglich ist, hierüber allgemein gültige Aussagen zu treffen.124 Dennoch bestätigen zahlreiche Gerichtsentscheidungen, dass sich eine Disparität der Verhandlungspositionen auf städtebauliche Verträge auswirken kann. In einem solchen Fall wird die Unterlegenheit des Vertragspartners jedoch durch das Gegengewicht der in § 11 BauGB kodifizierten Schranken des Koppelungsverbots, der Angemessenheit und der Ursächlichkeit ausgeglichen. Diese dienen dem Schutz der in Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 1 GG verbürgten Vertragsfreiheit des privaten Vertragspartners, indem ein unter Verstoß gegen die Schrankenregelungen geschlossener städtebaulicher Vertrag regelmäßig insgesamt nichtig ist. Sollte ein Vertragspartner sich dennoch im Einzelfall zu einer Leistung fremdbestimmen lassen, zu deren Annahme die Gemeinde nicht ohne Verstoß gegen gesetzliche Schrankenregelungen berechtigt ist, gewährleisten die Schutzmechanismen, dass die Vereinbarung nicht rechtlich bindend ist. Da eine nichtige Verpflichtung vom Vertragspartner nicht eingehalten werden muss, schmälert diese auch nicht die grundrechtlich geschützten Freiheiten des Vertragspartners. 123  Siehe hierzu Schmidt-Aßmann, in: FS Gelzer, S. 117 (122 ff.); Schmidt-Eich­ staedt, BauR 1996, 1 (9 f.); Spannowsky, Grenzen, S. 276; Lorz, DÖV 2002, 177 (180). 124  Maßgeblich sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls, vgl. Bick, DVBl 2001, 154 (155); Stüer / König, ZfBR 2000, 528 (528).



C. Der Vorbehalt des Gesetzes im Rahmen städtebaulicher Verträge75

Betreffend die Grundrechtswesentlichkeit städtebaulicher Verträge lässt sich insgesamt festhalten: Die Bindungswirkung eines selbstbestimmt geschlossenen Vertrages im Sinne des § 11 BauGB ist Mittel zur Ausübung der in Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Vertragsfreiheit und nicht vorbehaltsgebundene Grundrechtsbeschränkung. Ein fremdbestimmter, d. h. unter Ausnutzung eines Kräfteungleichgewichts geschlossener städtebaulicher Vertrag hingegen entfaltet aufgrund der Schrankenregelungen des Koppelungsverbots, des Angemessenheitsgebots und der Ursächlichkeit keine Bindungswirkung und löst mithin ebenfalls keine Grundrechtswesentlichkeit aus. Aufgrund der gesetzlichen Schutzmechanismen stellt sich jeder rechtmäßige städtebauliche Vertrag auf Seiten des Privaten als Produkt grundrechtlicher Vertragsfreiheit dar, welcher keine Grundrechtswesentlichkeit auslöst. Städtebauliche Verträge unterliegen damit nicht dem Geltungsbereich des Vorbehalts des Gesetzes, sodass eine formell-gesetzliche Ermächtigungsgrundlage zu deren Abschluss nicht erforderlich ist.125 Die Regelung des § 11 BauGB ist daher unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten entbehrlich und der nicht abschließende Beispielkatalog zulässiger Vertragsinhalte in § 11 Abs. 1 Satz  2 BauGB unbedenklich. Gleichwohl ist die Vertragsfreiheit des Vertragspartners durch die beschränkten gemeindlichen Handlungsspielräume limitiert. Die vertragliche Wechselwirkung führt dazu, dass die seitens der Gemeinde zu berücksichtigenden Schranken auch bei der Vereinbarung von Leistungspflichten durch den Vertragspartner zu beachten sind. Wegen der Gesetzes- und Rechtsbindung der Verwaltung sind die zulässigen Leistungspflichten daher auf all das zu beschränken, was nicht gegen die Schranken städtebaulicher Verträge verstößt.126 Die Inhalte städtebaulicher Verträge müssen daher nicht in einer positiven Aufzählung benannt werden. Sie ergeben sich vielmehr in einer Negativ-Abgrenzung zu den Schrankenregelungen.

IV. Exkurs: Zur Grundrechtswesentlichkeit städtebaulicher Verträge in Bezug auf Dritte Der Vorbehalt des Gesetzes beschränkt die Wesentlichkeit einer Entscheidung jedoch nicht auf eine bestimmte Personengruppe  – hier den Vertragspartner. Städtebauliche Verträge könnten auch in Bezug auf Drittbetroffene 125  So zum Folgekostenvertrag bereits BVerfG, Urt. v. 06.07.1973 – IV C 22.72 –, BVerwGE 42, 331. 126  Die Schranken gelten auch für „unbenannte städtebauliche Verträge“ im Sinne des § 11 Abs. 4 BauGB, vgl. VG Osnabrück, Urt. v. 10.02.2009  – 1 A 11 / 09  –, juris.

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

Grundrechtsrelevanz entfalten. Da mit städtebaulichen Verträgen die bauliche oder sonstige Nutzung von im Gemeindegebiet gelegenen Grundstücken geregelt wird, kommt eine Grundrechtswesentlichkeit anderer Planbetroffener in Bezug auf Art. 14 Abs. 1 GG in Betracht. Denn grundlegender Bestandteil des Eigentumsgrundrechts ist das Recht zur freien baulichen Nutzung der eigenen Grundstücksflächen127 und jede Form der Beschränkung stellt wenigstens eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, mithin einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff dar. Bei dieser Überlegung zu berücksichtigen ist, dass nicht der städtebauliche Vertrag allein, sondern erst der aus seinem Anlass in Kraft tretende Bebauungsplan zur Einschränkung von grundstücksbezogenen Nutzungsmöglichkeiten führt. Ein rechtsverbindlich abgeschlossener Bebauungsplan legt in Form einer Satzung, § 10 Abs. 1 BauGB, generell und abstrakt die auf den Grundstücken im Plangebiet verwirklichungsfähigen Nutzungen fest und stellt daher für alle Planbetroffenen eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz  1 GG dar.128 Er greift durch die Einschränkung baulicher Nutzungsmöglichkeiten in deren Eigentumsgrundrecht ein, sodass dessen Erlass, Ergänzung, Aufstellung und Aufhebung unter dem Gesichtspunkt des Vorbehalts des Gesetzes einer formell-gesetzlichen Regelung bedarf. Diese findet sich in den §§ 1 ff. BauGB. Der städtebauliche Vertrag, der Anlass für die Bauleitplanung und den damit einhergehenden Grundrechtseingriff ist, kann mit Blick auf Art. 14 Abs. 1 GG nur dann grundrechtswesentlich gegenüber Drittbetroffenen sein, wenn von ihm eine eigene Grundrechtsrelevanz ausgeht, welche über die Grundrechtsrelevanz des Bebauungsplans hinausgeht. Nur in diesem Fall entsteht eine zusätzliche dem städtebaulichen Vertrag zurechenbare Grundrechtsbetroffenheit, die nicht bereits durch die §§ 1 ff. BauGB gerechtfertigt ist. Angesichts der abschließend geregelten Festsetzungsmöglichkeiten in Bebauungsplänen ist an vertragliche Vereinbarungen zu denken, die zu einer darüber hinausgehenden Schmälerung der grundstücksbezogenen Nutzungsmöglichkeiten führen, etwa Bau- und Selbstnutzungsverpflichtungen. Diese Vereinbarungen sind nicht mehr vom Festsetzungskatalog des § 9 BauGB gedeckt und können somit nicht nach den §§ 1 ff. BauGB unter gleichzeitiger Berufung auf den Grundsatz der Formenwahlfreiheit129 gerechtfertigt 127  Papier,

in: Maunz / Dürig, GG, Art. 14 Rn. 57 f. Urt. v. 01.11.1974 – IV C 38.71 –, BVerwGE 47, 144 (153); BVerwG, Beschl. v. 15.05.2013 – 4 BN 1 / 13 –, ZfBR 2013, 573 (575); Papier, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 14 Rn. 94. 129  Die Gemeinde kann ihre städtebaulichen Ziele und Zwecke auch mit vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten durchsetzen, wenn ihr diese zur Zweckerreichung am besten geeignet erscheinen, vgl. BGH, Urt. v. 07.02.1985  – III ZR 179 / 83  –, 128  BVerwG,



C. Der Vorbehalt des Gesetzes im Rahmen städtebaulicher Verträge77

werden. Allerdings bewirken sie keine Grundrechtsrelevanz betreffend Dritte. Der städtebauliche Vertrag entfaltet Rechtswirkungen nur zwischen den Vertragsparteien (Inter-Partes-Wirkung).130 Dies bestätigt § 58 Abs. 1 Vw­ VfG für öffentlich-rechtliche Verträge, wonach ein Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, erst mit dessen schriftlicher Zustimmung wirksam wird. Unter der Rechtsfigur des Vertrages zulasten Dritter131 sind auch im Privatrecht sämtliche Verträge unzulässig, die unmittelbar einen Dritten rechtlich verpflichten, ohne dass dieser am Vertragsschluss aktiv mitwirkt. Sollte der Dritte einer entsprechend belastenden Vereinbarung aber zustimmen, handelt er lediglich in Ausübung seiner grundrechtlichen Vertragsfreiheit. Für die Ablehnung der Grundrechtsrelevanz in diesem Fall sei auf obige Erörterungen verwiesen. Drittbezogene Grundrechtsrelevanz könnte dem städtebaulichen Vertrag nur durch den gegenüber allen Planbetroffenen geltenden Bebauungsplan vermittelt werden. Dies ist denkbar, wenn die im bipolaren Verhältnis zwischen Plangeber und Vertragspartner ausgehandelten Verpflichtungen Auswirkungen auf das mehrpolige Verwaltungsverhältnis132 hätten, welches durch die Aufstellung oder Änderung eines Bebauungsplans begründet wird. Dass eben dieses geschieht, hat der Gesetzgeber aber durch die Normierung der Freiheit planerischer Abwägung in § 1 Abs. 7 BauGB und das Verbot der Vorwegbindung in § 1 Abs. 3 Satz  2 BauGB verhindert. Indem die Gemeinde stets  – auch beim Abschluss eines städtebaulichen Vertrages  – in ihrer planerischen Entscheidung gänzlich ungebunden bleibt, ist rechtlich ausgeschlossen, dass die vertraglichen Verpflichtungen auf den Bebauungsplan durchschlagen. Selbst wenn die Gemeinde eine Primärpflicht zur Aufstellung eines von den §§ 1 ff. BauGB nicht mehr gedeckten Bebauungsplans einginge, wäre nicht die vertragliche Bindung, sondern allein der Bebauungsplan das die Eigentumsfreiheit der Planbetroffenen einschränkende Moment. Da gesetzlich garantiert ist, dass jeder Bebauungsplan Ausfluss freier planerischer Gestaltungsfreiheit ist, besteht die Grundrechtsrelevanz nicht darin, dass die Gemeinde wegen § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB unwirksame vertragliche Verpflichtungen übernimmt, sondern darin, dass sie sich dem ungerechtfertigten Planungsdruck bei Aufstellung des BebauBGHZ 93, 372 (376); BVerwG, Urt. v. 09.05.1997  – 4 N 1.96  –, BVerwGE 104, 353 (361 f.). 130  So für öffentlich-rechtliche Verträge BVerwG, Beschl. v. 02.12.2009  – 4 B 74 / 09  –, BauR 2010, 742. Im Privatrecht wird die sogenannte Relativität der Schuldverhältnisse aus § 241 Abs. 1 Satz 1 BGB hergeleitet, vgl. Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 295 ff. 131  Jagmann, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 328 ff. Rn. 44, 47. 132  Zum Begriff des mehrpoligen Verwaltungsverhältnisses siehe Schmidt-Aß­ mann / Krebs, S. 116 f.

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Kap. 1: Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen

ungsplans nicht zugunsten einer ihr zustehenden freien Abwägungsentscheidung im Sinne des § 1 Abs. 7 BauGB erwehrt. Nicht der städtebauliche Vertrag, welcher bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB ohnehin nichtig ist, sondern allein der Bebauungsplan griffe in einem solchen Fall in die grundrechtlich geschützte Eigentumsfreiheit der Planbetroffenen ein. Dieser planungsbedingte Grundrechtseingriff ist mit §§ 1 ff. BauGB aber bereits auf eine hinreichende formell-gesetzliche Ermächtigungsgrundlage gestellt. Städtebauliche Verträge entfalten daher unter keinem Gesichtspunkt eine über den Bebauungsplan hinausgehende Grundrechtswesentlichkeit in Bezug auf einen nicht am Vertragsschluss beteiligten Dritten. Dies bestätigt das gefundene Ergebnis, wonach der Abschluss eines städtebaulichen Vertrages kein nach Art. 20 Abs. 3 GG vorbehaltsgebundenes Rechtsgeschäft darstellt.

Kapitel 2

Die zulässigen Verpflichtungstypen Da städtebauliche Verträge grundsätzlich nicht unter den Vorbehalt des Gesetzes fallen und somit eine formell-gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für deren Abschluss nicht erforderlich ist, kommt der Aufzählung zulässiger Leistungspflichten in § 11 Abs. 1 Satz  2 BauGB lediglich deklaratorische Bedeutung zu. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Schrankenregelungen kann der private Vertragspartner mithin sämtliche Leistungsverpflichtungen übernehmen, die der Gemeinde zur Erfüllung eines legitimen städte­ baulichen Zwecks dienen. Innerhalb der Grenzen des § 11 BauGB besteht ein weiter Gestaltungsspielraum der Vertragsparteien.1 Dieser macht es grundsätzlich unmöglich, die zulässigen Leistungspflichten in einer positiven Aufzählung abschließend zu benennen. Dennoch weisen die denkbaren Vertragspflichten in rechtlicher Hinsicht teilweise Gleichheiten von solchem Umfang auf, die es gestatten, diese in Kategorien zusammenzufassen. Differenzierungskriterien sind typische Merkmale, die einer Gruppe von Leistungspflichten gemein sind und diese von anderen Verpflichtungen abgrenzbar machen. In der Terminologie dieser Untersuchung sollen diese Kategorien von Verpflichtungen mit dem Begriff des „Verpflichtungstypus“ belegt werden. Den Ausgangspunkt für die Typisierung bilden die in § 11 Abs. 1 Satz  2 BauGB normierten Regelungsgegenstände und praktisch relevanten Vertragsmodelle wie die Verfahren der freiwilligen Umlegung, der Erschließungsvertrag nebst den sich aus der BauGB-Novelle 2013 ergebenden Neuerungen, die Modelle des sozialen Wohnungsbaus sowie Einheimischenmodelle. Wenngleich § 11 BauGB keinesfalls abschließend das Spektrum zulässiger Leistungspflichten wiedergibt, zeigt die Norm auf, welche Verpflichtungstypen der Gesetzgeber ausdrücklich als grundsätzlich zulässig erachtet. Im Ergebnis können die Leistungspflichten drei Oberkategorien von Verpflichtungstypen zugeordnet werden. Diese sind Verpflichtungen zu positivem Tun sowie Unterlassungsund Duldungsverpflichtungen.

1  Siehe etwa Spannowsky, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, BauGB, § 11 Rn. 73 f.

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Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

Nachfolgend sollen diese Verpflichtungstypen vorgestellt werden. Mit Blick auf die bereits vorliegende Aufarbeitung in der rechtswissenschaftlichen Literatur2 wird darauf verzichtet, auf die Inhalte der jeweiligen Vertragsgestaltung und deren Varianten näher einzugehen. Die Regelungsgegenstände des § 11 Abs. 1 Satz  2 BauGB sollen im Sinne von Beispielen nur soweit Gegenstand der nachfolgenden Erörterung werden, wie dies für das Verständnis des jeweiligen Verpflichtungstypus erforderlich ist. Die Typisierung der Verpflichtungen bildet für diese Untersuchung einen systematisierenden Anknüpfungspunkt, da so eine sinnvolle Grundlage für die anschließende Frage der Absicherung geschaffen werden kann. Eine einzelfallbezogene Betrachtung, die an konkrete Leistungspflichten anknüpft, ließe kaum allgemein gültige Aussagen über Sicherungsmöglichkeiten zu, die auf durch § 11 BauGB unbenannte Leistungspflichten übertragbar wären.

A. Verpflichtung zu positivem Tun Der Vertragspartner kann sich gegenüber der Gemeinde zu einem positiven Tun verpflichten. Unerheblich ist, worin dieses positive Tun besteht. Erfasst sind sowohl Verpflichtungen zur Vornahme eines Realakts sowie zur Abgabe einer Willenserklärung. Bei einer Willenserklärung handelt es sich um die Äußerung eines Willens, welcher unmittelbar auf die Herbeiführung von Rechtswirkungen gerichtet ist.3 Eine in städtebaulichen Verträgen häufig vereinbarte Pflicht zur Abgabe einer Willenserklärung ist die Verpflichtung zur Grundstücksübereignung. Der seitens der Vertragsparteien erstrebte rechtliche Erfolg ist der Übergang des Eigentums an einem Grundstück vom Veräußerer auf den Erwerber. Realakte hingegen, die auf Grund ihrer Außerrechtlichkeit auch als „Tat-“ statt als Rechtshandlungen bezeichnet werden4, sind anders als Willenserklärungen gerade nicht auf den Eintritt eines rechtlichen, sondern eines tatsächlichen Erfolgs gerichtet. Realakte beinhalten keine Erklärungen, sondern rein tatsächliche Handlungen. Da ihnen jeglicher Kundgabecharakter fehlt, ist kein rechtlich qualifizierter, sondern lediglich ein natürlicher Wille des Handelnden erforderlich.5

etwa Birk; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt; Burmeister; Walker. Abgrenzung von Realakt und Willenserklärung siehe Knothe, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 104–115 Rn. 89; Wolf / Neuner, BGB AT, § 28 Rn. 13 ff.; Medicus, BGB AT, Rn. 195 f.; Ellenberger, in: Palandt, BGB, Überbl v § 104 Rn. 9. 4  Vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, Überbl v § 104 Rn. 9. 5  Knothe, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 104–115 Rn. 89. 2  Vgl. 3  Zur



A. Verpflichtung zu positivem Tun

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Diese Grobkategorisierung vorweggeschickt, sollen im Nachfolgenden zunächst die in städtebaulichen Verträgen vereinbarungsfähigen Realakte erörtert werden.

I. Verpflichtung zur Vornahme eines Realakts Der Verpflichtungstypus der Realakte kann seinerseits weiter untergliedert werden in Zahlungspflichten sowie Pflichten zur Erbringung von vertretbaren bzw. nicht vertretbaren Handlungen. Diese Unterscheidung ist mit Blick auf die abweichenden Sicherungsmöglichkeiten sinnvoll. Neben dem Sicherungsbedürfnis der Gemeinde, welches sich abhängig vom jeweiligen Verpflichtungstypus verändert, stehen auch unterschiedliche Sicherungsmittel zur Verfügung. Grundpfandrechte etwa sind ausschließlich zur Sicherung von Geldschulden, d. h. Zahlungsverpflichtungen, anwendbar. Diese Besonderheiten können durch eine Untergliederung der Verpflichtungstypen Berücksichtigung finden. 1. Zahlungsverpflichtung Zahlungspflichten nehmen eine hervorgehobene Stellung im Rahmen städtebaulicher Verträge ein. Wie die Untersuchung Sperlings6 zur Bedeutung städtebaulicher Verträge belegt, ist die Refinanzierung von ursächlichen Aufwendungen das auf Seiten der Gemeinde am häufigsten verfolgte Vertragsziel. Hierzu dienen insbesondere die Folgekostenverträge nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB, in welchen der Vertragspartner sich zur Übernahme solcher Kosten oder Aufwendungen verpflichtet, die der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind. Gegenstand von Folgekostenverträgen sind häufig Kosten für Infrastruktureinrichtungen, wie Kindergärten, Schulen, Sport- und Spielflächen oder Altenheime,7 deren Bedarf durch das Vorhaben des Vertragspartners ausgelöst wird. Mit Inkrafttreten der Innenentwicklungsnovelle im Jahr 2013 wurde der Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB über diese herkömmlichen Regelungsgegenstände hinaus nicht unerheblich erweitert. Seither ist der Begriff der städtebaulichen Maßnahme in Nr. 3 und Nr. 1 gleichbedeutend zu verstehen.8 Gegenstand von Folgekostenverträgen 6  Sperling,

S. 19. in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11 Rn. 27 mit weiteren Bei-

7  Hoffmann,

spielen. 8  BT-Drs. 17 / 11468, S. 13.

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Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

können daher auch Kosten sein, die der Gemeinde im Rahmen der Erbringung von städtebaulichen Maßnahmen nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB entstanden sind. Neben Kosten der Bodenneuordnung und Bodensanierung sowie Planungskosten betrifft dies insbesondere auch Kosten der erstmaligen Erschließung durch nach Bundes- oder nach Landesrecht beitragsfähige sowie nicht beitragsfähige Erschließungsanlagen.9 Die Innenentwicklungsnovelle eröffnete den Gemeinden damit über den Folgekostenvertrag eine weitere Möglichkeit zur Refinanzierung eines bei ihnen entstandenen Erschließungsaufwands: Die Gemeinde kann seither die Erschließung selbst durchführen und die Erschließungskosten durch einen Folgekostenvertrag auf einen privaten Dritten umlegen. Daneben ist es bei gemeindlicher Erschließung möglich, den Erschließungsaufwand durch die Beitragserhebung entsprechend den §§ 127 ff. BauGB zu refinanzieren. Wesentlicher Vorteil der vertraglichen Refinanzierung gegenüber dem Erschließungsbeitragsrecht ist das Entfallen der Beschränkung auf beitragsfähige Erschließungsanlagen sowie der nach § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB zwingenden Eigenbeteiligung über § 11 Abs. 2 Satz  3 BauGB. Schließlich kann der Vertragspartner durch den Abschluss eines Erschließungsvertrages die Herstellung der Erschließungsanlagen auf eigene Kosten übernehmen. Auf den seit der Innenentwicklungsnovelle in § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB geregelten Erschließungsvertrag wird im Rahmen der vertretbaren Handlungspflichten noch einzugehen sein.10 Weitere Zahlungspflichten können die in städtebaulichen Verträgen vereinbarten Sicherungsmittel selbst darstellen. In Betracht kommen beispielsweise Vertragsstrafen- und Aufzahlungsverpflichtungen sowie Mehrerlösklauseln, in welchen der Vertragspartner sich für den Fall eines Vertragsverstoßes zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages verpflichtet. Auf eine weitere inhaltliche Erörterung dieser Sicherungsmittel wird hier zunächst verzichtet, da eine solche sich an dieser Stelle nicht in den Zusammenhang der Untersuchung einfügen würde. 2. Handlungsverpflichtung Während Zahlungspflichten sich ohne Weiteres als Verpflichtungen zu positivem Tun darstellen, sind Handlungspflichten stets von Unterlassungspflichten abzugrenzen. Dieses Problem ist bereits hinlänglich aus der Strafrechtswissenschaft und dem Deliktsrecht bekannt und ist mit Blick auf eine 9  Die Entscheidung BVerwG, Urt. v. 12.12.2012  – 9 C 12.11  –, BauR 2013, 750 stellt die Rechtslage vor der Innenentwicklungsnovelle 2013 dar und war gleichzeitig Auslöser für die Gesetzesänderung. 10  Vgl. hierzu die Erörterungen unter Kapitel 2 A. I. 2. a) aa).



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andersartige Absicherung von Handlungs- und Unterlassungspflichten auch für diese Untersuchung von Bedeutung. Die Abgrenzung zwischen aktivem Tun und Unterlassen wird im Strafrecht nach dem „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“11 vorgenommen. Auf Grundlage des dem Betroffenen überantworteten Pflichtenkreises ist in wertender Betrachtung zu ermitteln, ob die Tat einem positiven Verstoß gegen Handlungsverbote oder einem Unterlassen von Handlungsgeboten näher kommt. Bei der Zuordnung vertraglicher Verpflichtungen in städtebaulichen Verträgen liegt zwar kein Fehlverhalten des Vertragspartners vor, an welches angeknüpft werden kann. Dennoch ist dieser Schwerpunktansatz modifiziert übertragbar. Fraglich sollte sein, ob der Schwerpunkt der vertraglichen Vereinbarung in einem Tun oder einem Unterlassen liegt, wobei Ziel und Zweck des Vertrages ausschlaggebend sind. Bei der Abgrenzung zu berücksichtigen ist ferner, dass eine Handlungspflicht stets die unselbständige Unterlassungspflicht einschließt, sämtliche dem Leistungserfolg abträglichen Handlungen zu unterlassen.12 Jede Handlungspflicht lässt sich daher in eine unselbständige Unterlassungspflicht umformulieren. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Schwerpunkt des Vereinbarten dennoch in einem Tun liegt. a) Verpflichtung zur Vornahme einer vertretbaren Handlung Im Rahmen der Handlungspflichten ist zwischen Pflichten zur Erbringung vertretbarer und nicht vertretbarer Handlungen zu unterscheiden. Eine Handlung ist nach § 887 Abs. 1 ZPO vertretbar, wenn sie nicht nur vom Vertragspartner, sondern auch von einem Dritten vorgenommen werden könnte. Das ist der Fall, wenn die wirtschaftliche oder rechtliche Bedeutung der Leistung aus Sicht des Gläubigers nicht davon abhängt, dass sie gerade der Schuldner vornimmt.13 Die Erbringung vertretbarer Handlungen ist Gegenstand zahlreicher in § 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB typisierter Vertragsgegenstände. aa) Vertretbare Handlungsverpflichtungen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB Nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB kann der Vertragspartner sich zur Vorbereitung und Durchführung städtebaulicher Maßnahmen auf eigene 11  Erstmals

BGH, Beschl. v. 17.02.1954  – GSSt 3 / 53  –, BGHSt 6, 46. in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 136. 13  Schneider, MDR 1975, 279 (279); Gruber, in: MüKo, ZPO, § 887 Rn. 9. 12  Olzen,

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Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

Kosten verpflichten. Die Vorbereitung städtebaulicher Maßnahmen umfasst all das, was zu deren Planung erforderlich ist, wie etwa Bodenuntersuchungen oder die Erstellung von Lärm- und Verkehrsgutachten.14 Die Durchführung städtebaulicher Maßnahmen bezeichnet die Ordnungsmaßnahmen, die Voraussetzung für den Beginn der Bauarbeiten sind, z. B. die Freilegung und Ordnung von Grundstücken.15 Die meisten in Vorbereitung oder zur Durchführung städtebaulicher Maßnahmen erbrachten Leistungen stellen vertretbare Handlungspflichten dar. Dies bestätigen die in der exemplarischen Aufzählung des § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB konkretisierten Regelungsinhalte. Hiernach kann die Durchführung der Bodensanierung oder anderer vorbereitender Maßnahmen auf den Vertragspartner übertragen werden. Unter Maßnahmen der Bodensanierung fällt etwa die Untersuchung des Bodens hinsichtlich Verunreinigungen, insbesondere Altlasten im Sinne des § 2 Abs. 5 BBodSchG, und deren Beseitigung.16 Der Begriff der sonstigen vorbereitenden Maßnahmen stellt einen Auffangtatbestand dar und erfasst u. a. die Freilegung und Entsiegelung von Grundstücken nebst Entsorgung des Abbruchmaterials.17 Bedeutung erlangt die Freilegung und Sanierung des Bodens im Zusammenhang mit der Wiedernutzbarmachung von Brachflächen im Wege der Konversion. Verwaiste Industrie-, Militär- bzw. Verkehrsflächen nebst Aufbauten sollen nach Aufgabe ihrer ursprünglichen Nutzungsart durch Überplanung einer sinnvollen Folgenutzung zugeführt werden.18 Unter Nutzung vorhandener Infrastruktur können so der Flächenbedarf befriedigt, die weitere Bodenversiegelung vermieden und das Ortsbild beeinträchtigende Baulücken geschlossen werden.19 Bei Konversionsflächen besteht auf Grund ihrer ursprünglichen Nutzungsart häufig ein Altlastverdacht. Weiterhin muss die oft verfallene Bausubstanz vor der Planung und Realisierung des Folgenutzungskonzepts abgerissen und entfernt werden. Zur Durchführung dieser Tätigkeiten kann sich der Vertragspartner im städtebaulichen Vertrag nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB auf eigene Kosten verpflichten. Auch die Erschließung des Plangebiets kann auf den gemeindlichen Vertragspartner übertragen werden. Der vormals separat in § 124 BauGB geregelte Erschließungsvertrag wurde durch die Innenentwicklungsnovelle im Jahr 2013 in die allgemeine Regelung zum städtebaulichen Vertrag in § 11 Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 25. in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 25. 16  Vgl. etwa Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 17. 17  Vgl. Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 33. 18  Bausback / Schimansky, NVwZ 2008, 247 (248). 19  Stemmler, ZfBR 2006, 117 (117). 14  Vgl.

15  Bank,



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Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB integriert. Nach neuem Recht kann Gegenstand eines Erschließungsvertrages die verkehrsmäßige sowie sonstige Erschließung durch nach Bundes- oder Landesrecht beitragsfähige oder nicht beitragsfähige Anlagen sein. Wesen eines Erschließungsvertrages ist, dass der Vertragspartner die Erschließung eines Plangebiets auf eigene Kosten und auf eigene Rechnung erbringt. Die Gemeinde vergütet dem Vertragspartner die Erschließung also nicht. Daher entsteht ihr kein beitragsfähiger Erschließungsaufwand, welcher nach dem Erschließungsbeitragsrecht der §§ 127 ff. BauGB auf die Beitragspflichtigen umzulegen wäre. Die Unentgeltlichkeit der Leistungserbringung ist Abgrenzungsmerkmal zu sonstigen privatrechtlichen Werkverträgen betreffend die Erschließung eines Plangebiets, die gerade nicht von § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB erfasst sind.20 Der Katalog des § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB nennt als letzte Variante die Ausarbeitung der städtebaulichen Planungen sowie erforderlichenfalls des Umweltberichts auf eigene Kosten. Der Begriff der städtebaulichen Planungen ist weit auszulegen und erfasst alle Planungen und Gutachten, die zur Vorbereitung der Bauleitplanung erforderlich werden. Dies trifft in erster Linie auf die Ausarbeitung der Entwurfsplanung eines Flächennutzungs- oder Bebauungsplans einschließlich dessen Begründung zu. Daneben kann auch die Erstellung erforderlicher Gutachten betreffend die Lärmbelastung, das Verkehrsaufkommen, die Kontamination mit Altlasten sowie die erforderlichen Ausgleichsmaßnahmen für Eingriffe in Natur und Landschaft auf den Vertragspartner übertragen werden.21 Da diese Leistungen eine besondere Nähe zur Planungstätigkeit der Gemeinde aufweisen, erlangt die Klarstellung des § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 a. E. BauGB, wonach die Verantwortung der Gemeinde für das gesetzlich vorgesehene Planaufstellungsverfahren unberührt bleibt, besondere Bedeutung. Vertragsinhalt darf nur die technische Vorbereitung der Bauleitpläne sowie der einzelnen Verfahrensschritte sein. Die Planungshoheit der Gemeinde muss stets uneingeschränkt gewährleistet werden. Ausdrückliche Erwähnung soll nochmals die vertragliche Kostenverteilung in Verträgen nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB finden. Ein Vertrag, in welchem ein Privater mit der Erbringung von Vorbereitungs- bzw. Durchführungsmaßnahmen beauftragt wird, ist nur dann ein städtebaulicher, wenn der Private diese Maßnahmen auf eigene Kosten erbringt. Andernfalls handelt es sich lediglich um einen rein privatrechtlichen Werk- bzw. Dienstvertrag, durch welchen die Gemeinde sich zur Erfüllung eigener Aufgaben eines Dritten bedient. Zu der erforderlichen unentgeltlichen Leistungserbringung erklärt der Vertragspartner sich im Rahmen städtebaulicher Verträge bereit, 20  Grziwotz, 21  Bank,

in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 343. in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 35.

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Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

da er mit seiner Leistung eigene planungsrechtliche Ziele verfolgt. Hintergrund ist die Erwartung des Vertragspartners, die Gemeinde werde sich durch die mit dem städtebaulichen Vertrag einhergehende Kostenentlastung veranlasst fühlen, die Bauleitplanung im Sinne des Vertragspartners voranzutreiben, sodass dieser sein Interesse an der Bebaubarkeit bzw. Wertsteigerung des Grundstückes realisieren kann.22 Sämtliche der vorstehenden Handlungen sind gemäß § 887 Abs. 1 ZPO vertretbar, da deren wirtschaftlicher Erfolg nicht entscheidend an der Person des Vertragspartners hängt. Die Handlungen können nicht nur von diesem, sondern auch von jedem vergleichbar qualifizierten Dritten ausgeführt werden. In der Rechtsanwendungspraxis erbringt der Vertragspartner tatsächlich die Vertragspflichten meist nicht selbst, sondern bedient sich hierzu eines Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 Satz  1 2. Alt BGB. Mit der Sanierung und Freilegung der Grundstücke kann z. B. eine Sanierungsgesellschaft beauftragt werden. Die Ausarbeitung der Planungen wird häufig von Architekten übernommen und die Herstellung der Erschließungsanlagen kann einem Erschließungsunternehmer übertragen werden. Dies lässt die alleinige städtebauvertragliche Verpflichtung des Vertragspartners gegenüber der Gemeinde jedoch unberührt. Auf die ebenfalls in § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB normierte Neuordnung der Grundstücksverhältnisse wird im Rahmen des Verpflichtungstypus der Grundstücksübereignung näher eingegangen.23 bb) Vertretbare Handlungsverpflichtungen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB Auch in § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB, wonach Maßnahmen zur Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele Gegenstand von städtebaulichen Verträgen sein können, finden sich dem Verpflichtungstypus der vertretbaren Handlung zuordenbare Leistungen. Hierzu zählen Vereinbarungen betreffend die Grundstücksnutzung sowie die Durchführung des Ausgleichs von Eingriffen in Natur und Landschaft im Sinne des § 1a Abs. 3 BauGB. Vereinbarungen über die Grundstücksnutzung dienen u. a. zur Sicherstellung, dass das im Wege der gemeindlichen Bauleitplanung geschaffene Baurecht in naher Zukunft seine Realisierung findet. Grundsätzlich ist Bauleitplanung Angebotsplanung. Die Gemeinde schafft durch die Aufstellung von Bauleitplänen das Recht der Eigentümer, ihre Grundstücke entsprechend 22  Vgl. 23  Vgl.

Birk, Rn. 57. Kapitel 2 A. II.



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den Darstellungen und Festsetzungen zu bebauen. Ob und wann das angebotene Baurecht wahrgenommen wird, ist grundsätzlich ins freie Belieben der Eigentümer gestellt. Diese strikte Trennung zwischen Planung und Planverwirklichung gefährdet bei fehlender Realisierungsbereitschaft der Eigentümer die Erreichung der mit der Bauleitplanung verfolgten Zielvorstellungen der Gemeinde. Das BauGB gibt Gemeinden nur in beschränktem Umfang hoheitliche Eingriffsinstrumente an die Hand, mit welchen sie die Umsetzung der Bebauung forcieren können. Die Verfügung eines Baugebots im Sinne des § 176 BauGB ist stets davon abhängig, dass eine alsbaldige Durchführung der Maßnahmen aus städtebaulichen Gründen erforderlich ist, § 175 Abs. 2 1. HS BauGB.24 Dies setzt das Bestehen eines bodenrechtlichen Spannungsverhältnisses voraus, gegenüber welchem die Belange der jeweiligen Eigentümer deutlich zurücktreten.25 Mag diese Erforderlichkeit – wie § 175 Abs. 2 2.  HS BauGB bestätigt  – bei dringendem Wohnraumbedarf sowie bei der beabsichtigten Schließung von Baulücken gegeben sein, verhält es sich anders bei Bauvorhaben, deren Realisierung nicht städtebaulich notwendig, sondern lediglich wünschenswert ist. Die Errichtung solcher Vorhaben kann die Gemeinde nicht mit dem Mittel des Baugebots erzwingen, wonach der Vertragspartner sich zur Errichtung eines Bauwerks mit einem bestimmten Bautenstand verpflichtet.26 Hierzu ist vielmehr die konsensuale Vereinbarung eines Baugebots erforderlich. Während § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BauGB-MaßnG vertragliche Vereinbarungen ausdrücklich benannte, die mit dem Ziel abgeschlossen werden, Grundstücke binnen angemessener Frist einer Nutzung entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplans zuzuführen27, sind Bauverpflichtungen nunmehr unter das Merkmal der Grundstücksnutzung nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB zu subsumieren. Praktische Anwendungsbereiche für die Vereinbarung von Bauverpflichtungen erschließen sich, wenn die Gemeinde an einer möglichst baldigen und umfänglichen Ausnutzung der geschaffenen Baurechte interessiert ist. Im Rahmen von Einheimischenmodellen und Projekten des sozialen Wohnungsbaus treten Baugebote zumeist in Kombination mit weiteren Bindungen des Vertragspartners, etwa einer Selbstnutzungspflicht oder Belegungs-, Benennungs- oder Besetzungsrechten, auf.28 Ferner kann der 24  Eckert, KommJur 2005, 454 (458) sowie Grziwotz, KommJur 2007, 295 (296) erachten das Baugebot aus § 176 BauGB als nicht interessengerecht. 25  Mitschang, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 175 Rn. 5 f. 26  Vgl. Freuen, MittRhNotK 1996, 301 (305). 27  Vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 117. 28  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 117.

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Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

Vertragspartner zur Einhaltung bestimmter gestalterischer Vorstellungen der Gemeinde beim Bau verpflichtet werden. Spiegelbildlich zur Baupflicht kann sich der Vertragspartner auch zum Rückbau vorhandener Bebauung verpflichten. Dann muss der Vertragspartner eine von ihm errichtete bauliche Anlage nach endgültiger Nutzungsaufgabe beseitigen und den Ursprungszustand wiederherstellen.29 So wird vermieden, dass Konversionsflächen entstehen und nutzbares Bauland brach liegt. Rückbaugebote sind bei Bauvorhaben ohne bzw. mit nur beschränkten Drittverwendungsmöglichkeiten sinnvoll, bei welchen von vornherein eine zeitlich beschränkte Nutzung absehbar ist. Dies trifft etwa auf großflächige Freizeitanlagen oder Einzelhandelsprojekte zu.30 Neben der Vereinbarung einer vertraglichen Rückbaupflicht kann die Gemeinde gemäß § 179 Abs. 1 BauGB ein Rückbaugebot verfügen. Dieses verpflichtet den Eigentümer jedoch nur zur Duldung eines seitens der Gemeinde durchgeführten Rückbaus, für welchen grundsätzlich die Gemeinde die Kostenlast trägt. Der Eigentümer kann unter den Voraussetzungen des § 179 Abs. 4 BauGB lediglich bis zur Höhe der ihm durch die Beseitigung entstehenden Vermögensvorteile an den Kosten der Maßnahme beteiligt werden. Überdies kann eine Duldungsverfügung nach § 179 Abs. 3 BauGB eine Entschädigungspflicht der Gemeinde auslösen. Als vorteilhaft erweist sich daher eine vertragliche Vereinbarung, bei welcher der Vertragspartner mit der Verpflichtung zum Rückbau auch die entstehenden Kosten übernimmt. Die Pflicht zur Errichtung von Gebäuden bzw. zu deren Abriss stellen vertretbare Handlungen dar. Es könnte grundsätzlich jeder vergleichbar qualifizierte Bauunternehmer die Erfüllung dieser Vertragspflichten an Stelle des Vertragspartners vornehmen.31 Eine Ausnahme gilt nur, wenn es im Einzelfall auf die unersetzbaren Fähigkeiten des Vertragspartners ankommt. So etwa wenn im Rahmen der Errichtung des Gebäudes künstlerische Leistungen des Vertragspartners einfließen oder der Abriss nur unter Verwendung besonderer technischer Einrichtung erfolgen darf, die nur beim Vertragspartner zur Verfügung stehen. Weiterer Gegenstand städtebaulicher Verträge kann gemäß § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB die Durchführung des Ausgleichs von Eingriffen in Natur und Landschaft im Sinne des § 1a Abs. 3 BauGB sein. § 11 BauGB bestätigt insoweit den Regelungsinhalt des § 1a Abs. 3 Satz  4 BauGB, wonach anstelle von Darstellungen und Festsetzungen in Bauleitplänen auch 29  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt,

S. 124. KommJur 2009, 175 (175) benennt insbesondere Lebensmittel-, Bau- und Elektromärkte sowie Möbelhäuser. 31  Für die Beseitigung von Abfällen entschieden durch BGH, Beschl. v. 25.06. 2004  – IXa ZA 9 / 04  –, DGVZ 2005, 70. 30  Grziwotz,



A. Verpflichtung zu positivem Tun

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vertragliche Vereinbarungen über geeignete Ausgleichsmaßnahmen getroffen werden können. Vorteil vertraglicher Ausgleichsregelungen ist, dass sie nicht an den Festsetzungskatalog des § 9 Abs. 1 BauGB sowie an die Zuordnung nach § 9 Abs. 1a BauGB gebunden sind.32 Vertragliche Ausgleichsregelungen finden häufig Anwendung beim sogenannten planexternen Ausgleich, d. h. wenn der naturschutzrechtliche Ausgleich auf Flächen außerhalb des Bebauungsplangebiets erfolgen soll.33 In diesem Fall ist das Interesse des Planbegünstigten an der Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen wegen der räumlichen Distanz zum Bauvorhaben naturgemäß gering, sodass dieser über vertragliche Verpflichtungen zur Umsetzung der Ausgleichsregelungen angehalten werden soll. Gegenstand vertraglicher Ausgleichsregelungen kann die Erstellung eines Eingriffsausgleichsgutachtens oder Grünordnungsplans, die Anlegung und Anpflanzung der Ausgleichsmaßnahmen sowie die Übernahme von Pflegemaßnahmen sein. Hierbei handelt es sich um vertretbare Handlungspflichten. Die Pflicht zur Herstellung der Ausgleichsmaßnahmen auf eigene Kosten ist von der Pflicht zur Übernahme der bei der Gemeinde für den naturschutzrechtlichen Ausgleich entstandenen Kosten zu unterscheiden. Während erstere eine Pflicht zur vertretbaren Handlung darstellt, handelt es sich bei letzterer um eine nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB zu beurteilende Zahlungspflicht. Weitere Verpflichtungen, wie die Übereignung von Ausgleichsgrundstücken oder die Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten auf diesen Grundstücken, sind ebenfalls nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB zulässiger Vertragsgegenstand. Diese stellen jedoch keine Handlungsverpflichtungen, sondern Pflichten zur Grundstücksübereignung bzw. zur beschränkten Grundstücksnutzung dar. Auf diese wird im Verlauf der Untersuchung an geeigneter Stelle noch einzugehen sein. Auf Grundlage von § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB haben sich in der Rechtsanwendungspraxis über die exemplarisch aufgezählten Bindungen hinaus bereits weitere zulässige Vertragsinhalte etabliert. Zu diesen zählt etwa die Verpflichtung zur Einhaltung gestalterischer Anforderungen bei der Errichtung von Bauvorhaben. Diese Bindung führt zu einer Vereinheitlichung der äußerlichen Gebäude- und Außenanlagengestaltung und trägt so zur Erhaltung der städtebaulichen Qualität des Gemeindegebiets bei.34 Wenngleich entsprechende Gestaltungsvorschriften auch durch Bebauungsplan bzw. eine Ortsgestaltungssatzung verbindlich festgelegt werden können, 32  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt,

S. 126. planexternen Ausgleich vgl. BVerwG, Urt. v. 09.05.1997  – 4 N 1 / 96  –, BVerwGE 104, 353. 34  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 187. 33  Zum

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Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

bieten sich städtebauliche Verträge an, um eine flexiblere, einzelfallorientierte Festlegung des äußeren Erscheinungsbildes des Bauvorhabens zu erreichen. cc) Vertretbare Handlungsverpflichtungen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 4 und Nr. 5 BauGB Weitere Verpflichtungen zur Erbringung vertretbarer Handlungen können unter dem Aspekt des Klimaschutzes gemäß § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 4 und 5 BauGB eingegangen werden. Diese Regelungen wurden durch das Gesetz zur Förderung des Klimaschutzes bei der Entwicklung in den Städten und Gemeinden35 im Jahr 2011 in ihre heutige Fassung geändert bzw. neu eingeführt. Die Regelungen betreffen die effiziente Energieversorgung eines Grundstücks bzw. die energetische Ausgestaltung der Aufbauten. Da diese grundstücksbezogenen Verpflichtungen unter dem Aspekt der Grundstücksnutzung bereits von § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB erfasst sind, haben die Nr. 4 und Nr. 5 weitgehend klarstellenden Charakter.36 Sie tragen der gesteigerten Bedeutung des Klimaschutzes und der effizienten Nutzung von Energie Rechnung. Es lässt sich eine Vielzahl von Verpflichtungen unter § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 4 und 5 BauGB fassen. Die Pflicht zur Errichtung von Gebäuden unter Einhaltung energetischer Standards sowie zur Errichtung einer Anlage im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 4 BauGB stellen Bauverpflichtungen und damit vertretbare Handlungspflichten dar. Gleiches gilt für die Verpflichtung zur Erstellung eines gemeindlichen Energiekonzepts. Die Pflicht zur Nutzung der Versorgungsanlagen, die gemäß § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 4 BauGB ebenfalls Gegenstand städtebaulicher Verträge sein kann, stellt keine Pflicht zur Handlung, sondern eine Nutzungspflicht in Bezug auf das jeweils versorgte Grundstück dar. Auf diese ist unter dem Verpflichtungstypus der nicht vertretbaren Handlung näher einzugehen. b) Verpflichtung zur Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung Neben der Verpflichtung zur Vornahme vertretbarer Handlungen kann der Vertragspartner sich auch zu nicht vertretbaren Handlungen verpflichten. Gemäß § 888 Abs. 1 Satz  1 ZPO ist eine solche Handlung nicht vertretbar, deren Vornahme nicht durch einen Dritten, sondern ausschließlich durch den 35  Gesetz zur Förderung des Klimaschutzes bei der Entwicklung in den Städten und Gemeinden v. 22.07.2011, BGBl Nr. 39 v. 29.07.2011, S. 1509. 36  Vgl. Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 61.



A. Verpflichtung zu positivem Tun91

Vertragspartner erfolgen kann. In diese Kategorie fallen Selbstnutzungspflichten sowie die im gewerblichen Bereich anzutreffenden Betriebspflichten. Selbstnutzungspflichten werden etwa gemeinsam mit Baugeboten in Einheimischenmodellverträgen gemäß § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB vereinbart. Diese dienen dem Schutz der ortsansässigen Bevölkerung vor einer durch finanzkräftige Zugezogene ausgelösten Verteuerung von Bauplätzen. Hierzu veräußert die Gemeinde eigene Grundstücksflächen zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Kaufpreis an Ortsansässige, die sich ihrerseits verpflichten, das Grundstück innerhalb einer gewissen Frist mit einem Wohnhaus zu bebauen (= Baugebot) und dieses für eine vertraglich vereinbarte Dauer selbst zu nutzen bzw. nur einem anderen Einheimischen zu überlassen (= Selbstnutzungspflicht).37 Die Vereinbarung dieses Pflichtenkatalogs ist typischer Bestandteil von Einheimischenmodellen.38 Damit der Vertragspartner das vergünstigt erworbene Bauland nicht unter Ausnutzung der Bodenwertsteigerung auf dem freien Markt weiter veräußern und dessen Verkehrswert realisieren kann, enthalten Einheimischenmodelle in der Regel zusätzlich eine Verfügungsbeschränkung. Diese verpflichtet den Vertragspartner die Veräußerung des Grundstücks für einen gewissen Bindungszeitraum zu unterlassen. Da es sich bei dieser Veräußerungsbeschränkung nicht um eine Handlungs-, sondern um eine Unterlassungsverpflichtung im Hinblick auf die Abgabe einer Willenserklärung handelt, wird auf diese an anderer Stelle näher eingegangen.39 In der Abgabe von Bauflächen zu einem den Verkehrswert unterschreitenden Kaufpreis ist in der Sache eine Subvention ortsansässiger Bevölkerungsgruppen zu sehen.40 Zu deren Rechtmäßigkeit muss die Gemeinde sicherstellen, dass der Subventionszweck zumindest für eine gewisse Dauer gewährleistet ist. Auch unter kommunalrechtlichen Gesichtspunkten ist ein solcher Unter-Wert-Verkauf von Grundstücksflächen wegen des Gebots der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel41 nur dann gestattet, wenn hiermit ein legitimer öffentlicher Zweck verfolgt wird und die zweckentsprechende Mittelverwendung sichergestellt ist.42 Zur Absicherung der Einheimischenbinvieler Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 150. statt vieler Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 147 ff. 39  Vgl. Kapitel 2 B. II. 40  BayVGH, Urt. v. 22.12.1998  – 1 B 94.3288  –, NVwZ 1999, 1008; Grziwotz, KommJur 2007, 295 (295). 41  Vgl. etwa Art. 61 Abs. 2 BayGO; § 92 Abs. 2 HGO; § 110 Abs. 2 NKomVG. 42  BayVGH, Urt. v. 22.12.1998  – 1 B 94.3288  –, NVwZ 1999, 1008; BGH, Urt. v. 29.11.2002 – V ZR 105 / 02 –, BGHZ 153, 93; aus dem Schrifttum Grziwotz, NJW 1997, 237 (237); Jäde, BayVBl 1995, 283 (283); Raststätter, DNotZ 2000, 17 (25, 38). 37  Statt 38  Vgl.

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Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

dungen wird meist ein dinglich gesichertes An- oder Wiederkaufsrecht vereinbart; teils ergänzt oder ersetzt durch eine Aufzahlungsverpflichtung bzw. Mehrerlösklausel. Diese Regelungsinhalte von Einheimischenmodellverträgen erfüllen typischerweise Sicherungsfunktionen und werden deshalb im Rahmen der Sicherungsmittel näher zu erörtern sein.43 Einheimischenmodellverträge sind auch zur Förderung des örtlichen Gewerbes zulässig.44 Durch die Bereitstellung preisgünstiger Gewerbeflächen soll der Abwanderung ortsansässiger Gewerbebetriebe und dem damit einhergehenden Verlust von Arbeitsplätzen begegnet werden. Weiterhin kann sich die Abgabe vergünstigter Gewerbeflächen als Förderung von Existenzgründern erweisen.45 Die Vertragsgestaltung unterscheidet sich von den Einheimischenmodellen für Wohngebiete insoweit, als die Baupflicht nicht auf die Errichtung von Wohnbebauung, sondern auf den Bau von Betriebsgebäuden gerichtet ist. Die Pflicht zur Nutzung bezieht sich auf den ­Betrieb der errichteten Gewerbeanlagen46, weshalb diese im gewerblichen Bereich nicht als Selbstnutzungspflicht, sondern als Betriebspflicht bezeichnet wird. Betriebspflichten sind unter dem Aspekt der Förderung und Sicherung mit der Bauleitplanung verfolgter Ziele nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB auch verbreitetes Mittel, um die verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung mit Gütern des täglichen Lebens sicherzustellen.47 Insoweit ist deren Vereinbarung nicht auf einheimische Gewerbebetriebe beschränkt. Die Selbstnutzungs- bzw. Betriebspflichten stellen im Gegensatz zu Baupflichten regelmäßig unvertretbare Handlungen dar. Die Vereinbarung einer Nutzungs- bzw. Betriebspflicht im Rahmen von Einheimischenmodellen dient keinem Selbstzweck, sondern der Sicherung des mit der vergünstigten Landabgabe verfolgten Subventionszwecks. Dieser wird nur erreicht, wenn der ortsansässige Vertragspartner selbst bzw. ein ebenfalls ortsansässiger Dritter das Wohnhaus bewohnt bzw. den Gewerbestandort betreibt. Der wirtschaftliche Erfolg der Einheimischenmodelle hängt also entscheidend von der Person des Vertragspartners bzw. dessen ihn als Einheimischen ausweisenden Attributen ab. Nicht jeder beliebige Dritte kann einen wirtschaftlich und rechtlich gleichwertigen Leistungserfolg herbeiführen. Lediglich in den Fällen, in denen die Betriebspflicht mit dem Zweck vereinbart wird, die Nahversorgung der Bevölkerung zu sichern, ist uner43  Vgl.

Kapitel 4 A. I. 2. d). Urt. v. 22.12.1998  – 1 B 94.3288  –, NVwZ 1999, 1008. 45  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 166. 46  Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 46. 47  Vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 191. 44  BayVGH,



A. Verpflichtung zu positivem Tun93

heblich, wer das Geschäft betreibt. Wesentlich ist allein, dass das Geschäft betrieben wird. In diesem Fall kann die Betriebspflicht auch eine vertretbare Handlung darstellen, die durch einen beliebigen anderen Gewerbetreibenden erfüllt werden kann.48 Eine andere Art der Nutzungspflicht ist die unter § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BauGB zu fassende Vereinbarung eines Anschluss- und Benutzungszwangs, worin der Vertragspartner sich verpflichtet sein Grundstück an bestehende oder noch zu errichtende Strom-, Wärme- oder Kälteerzeugungsanlagen anzuschließen und seinen Bedarf ausschließlich über die jeweilige Anlage zu decken.

II. Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung Von den vorstehenden Verpflichtungen zur Vornahme eines Realakts ist die Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung zu unterscheiden. Die in städtebaulichen Verträgen wohl wichtigste Verpflichtung zur Abgabe von Willenserklärungen ist die Pflicht zur Übereignung von Grundstücken, deren rechtlicher Erfolg auf den Eigentumsübergang am Kaufgegenstand gerichtet ist. Diese spielt u. a. in den praktisch bedeutsamen Verträgen über die Neuordnung der Grundstücksverhältnisse nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB eine Rolle. Es haben sich als Alternative zur amtlichen Umlegung nach den §§ 45 ff. BauGB verschiedene Modelle der vertraglichen Um­ legung herausgebildet, mit welchen die Dauer sowie die Kosten der Umlegung minimiert werden sollen.49 Diese sind unter dem Begriff der Grundstücksneuordnung in § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB zusammengefasst. Im Rahmen der Ankaufsmodelle erwirbt die Gemeinde von sämtlichen Eigentümern eines zukünftigen Plangebiets deren Grundstücke, um anschließend als Eigentümerin die sogenannte Selbstumlegung durchzuführen. Im Rahmen der Grundstückskaufverträge wird den ursprünglichen Eigentümern eine Rückkaufoption eingeräumt, bei deren Ausübung sie Eigentum an einem der neugeordneten Grundstücke erwerben.50

48  Bei den Bau- und Selbstnutzungspflichten in Einheimischenmodellen handelt es sich nur um Obliegenheiten, nicht aber um Primärpflichten (vgl. BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505), sodass ein auf den Bau oder die Selbstnutzung gerichteter Anspruch nicht entsteht. Wegen der vergleichbaren Regelungs- und Interessenlage muss dasselbe für Betriebspflichten in Einheimischenmodellen für Gewerbetreibende gelten. Die Auswirkungen, die dieser Umstand auf die Sicherungsmöglichkeiten hat, werden unter Kapitel 4 A. I. 2. d) aa) dargestellt. 49  Burmeister, Rn. 130. 50  Vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 73 f.

94

Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

Die Modelle der freiwilligen Umlegung werden durch einen einheitlichen Umlegungsvertrag zwischen allen betroffenen Grundstückseigentümern und der Gemeinde realisiert. Gegenstand dieses Vertrages ist u. a. die Übereignung der im zukünftigen Plangebiet gelegenen Grundstücke auf eine von allen Grundstückseigentümern gegründete Gesellschaft oder einen gemeinsam benannten Treuhänder.51 Auch im Rahmen von Folgekostenverträgen kann sich der Vertragspartner zur Übereignung von Grundstücksflächen verpflichten. Anstelle einer Zahlungsverpflichtung kann gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 2. HS BauGB auch eine Pflicht zur Bereitstellung von Grundstücksflächen vereinbart werden. Infolge der Funktion des Folgekostenvertrages als Aufwendungsersatz ist eine solche Übereignungspflicht jedoch nur zulässig, wenn die Grundstücksflächen für die Erbringung städtebaulicher Maßnahmen erforderlich sind und die Gemeinde sie auch diesem Zweck entsprechend verwendet. Zulässig ist die Grundstücksübereignung etwa, wenn auf den Flächen Erschließungsanlagen, Infrastrukturmaßnahmen, Ausgleichsmaßnahmen nach § 1a Abs. 3 BauGB oder Gemeinbedarfsanlagen entstehen, die durch das Bauvorhaben kausal ausgelöst werden. Unzulässig ist die Übereignung hingegen, wenn die Gemeinde dort sonstige kommunale Einrichtungen betreibt, denen es an einem Ursachenzusammenhang zum Bauvorhaben fehlt. Schließlich enthalten auch die Sicherungsmittel des An- und Wiederkaufsrechts, welche im Rahmen von Einheimischenmodellen zur Absicherung der Bau- und Nutzungspflichten vereinbart werden52, die Pflicht zur Übereignung von Grundstücken. Auf diese wird im Sachzusammenhang der Sicherungsmittel näher einzugehen sein.53

B. Unterlassungsverpflichtung Neben der Verpflichtung zu positivem Tun stellen die selbständigen Unterlassungspflichten, in welchen der Vertragspartner sich verpflichtet, gewisse, grundsätzlich zulässige Handlungen zu unterlassen, einen weiteren bedeutenden Verpflichtungstypus dar. Unselbständige Unterlassungspflichten sind nicht von diesem Verpflichtungstypus erfasst, da diese Gegenstand von Handlungspflichten sind und den Vertragspartner lediglich zur Unterlassung dem Handlungserfolg abträglicher Tätigkeiten verpflichten. Wie bereits die Verpflichtungen zu positivem Tun können auch die Unterlassungsverpflichtungen anhand der Rechtsqualität des zu unterlassenden Aktes unterschieden 51  Burmeister,

Rn. 130 ff.

52  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, 53  Vgl.

Kapitel 4 A. I. 2. d).

S. 337.



B. Unterlassungsverpflichtung95

werden. Das Unterlassen kann entweder auf einen Realakt oder auf eine Willenserklärung gerichtet sein. Zunächst ist zu den Verpflichtungen zur Unterlassung eines Realakts auszuführen.

I. Verpflichtung zur Unterlassung eines Realakts Bezieht sich das Unterlassen auf ein rein tatsächliches Verhalten, kann weiter zwischen grundstücksbezogenen Unterlassungspflichten, sogenannten Nutzungsbeschränkungen, und sonstigen Unterlassungspflichten unterschieden werden. Wiederum sind die unterschiedlichen Sicherungsmöglichkeiten ausschlaggebend für diese Kategorisierung. Durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten nach den §§ 1090 ff., 1018 ff. BGB beispielsweise sind lediglich Unterlassungsverpflichtungen mit Grundstücksbezug, d. h. Nutzungsbeschränkungen, sicherbar. 1. Grundstücksbezogene Unterlassungspflicht – Nutzungsbeschränkung Grundsätzlich hat jeder über die in seinem Eigentum stehenden Sachen ein exklusives Verfügungs- und Nutzungsrecht.54 Gemäß § 903 Satz  1 1.  Alt. BGB kann der Eigentümer, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren. In rechtlicher Hinsicht bedeutet dies, dass der Eigentümer die Sache veräußern, belasten oder das Eigentum nach § 959 BGB aufgeben kann.55 In tatsächlicher Hinsicht darf er die Sache besitzen, benutzen oder von Benutzung absehen56, verändern oder zerstören, sie verwerten oder verbrauchen. Hiermit korrespondiert die Ausschließungsbefugnis des Eigentümers, andere von jeder Einwirkung auf die Sache auszuschließen, § 903 Satz  1 2. Alt. BGB. Der Eigentümer kann sich durch Rechtsgeschäft inhaltlichen Verhaltensbindungen unterwerfen, die seine exklusiven Herrschaftsbefugnisse in tatsächlicher Hinsicht einschränken. Im Rahmen von städtebaulichen Verträgen werden diese Nutzungsbeschränkungen häufig in Bezug auf das Nutzungsrecht an Grundstücksflächen vereinbart.57 Der Vertragspartner verpflichtet sich, bestimmte Benutzungshandlungen, die nach § 903 Satz  1 BGB auf seinem Grundstück zulässig wären, zu unterlassen. Nicht Inhalt einer Nutzungsbeschränkung ist die Pflicht, eine zulässige Nutzung auch tatsächlich 54  Säcker,

in: MüKo, BGB, § 903 Rn. 6. in: Bamberger / Roth, BGB, § 903 Rn. 19. 56  BGH, Urt. v. 17.12.1999  – V ZR 144 / 98  –, NJW 2000, 1719. 57  Rastätter, DNotZ 2000, 17 (37); Hoffmann, in: Spannowksy / Uechtritz, BauGB, § 11 Rn. 20. 55  Fritzsche,

96

Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

auszuüben. Dies ist Gegenstand einer Nutzungspflicht, die nach Vorstehendem dem Typus der nicht vertretbaren Handlungspflicht zuzurechnen ist. Die unter dem Aspekt der Grundstücksnutzung des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB vereinbarten Nutzungsbeschränkungen sind in großer Mannigfaltigkeit zulässig, sofern die Gemeinde mit diesen legitime Ziele verfolgt und sie auch sonst nicht gegen die Schranken städtebaulicher Verträge verstoßen.58 Große Bedeutung erlangen vertragliche Nutzungsbeschränkungen im Zusammenhang mit der Lösung von Immissionskonflikten, die durch die Errichtung und den Betrieb gewerblicher oder industrieller Anlagen entstehen können. Hintergrund ist, dass die nach § 9 BauGB limitierten Gestaltungsmittel der verbindlichen Bauleitplanung häufig nicht ausreichen, um die Konfliktlage aufzulösen.59 Regelungen zum Betriebsablauf können ebenso wenig wie zeitliche Beschränkungen immissionsintensiver Nutzungen in Bebauungsplänen festgesetzt werden.60 In festsetzungsergänzenden städtebaulichen Verträgen können sich die Gewerbetreibenden aber zur Einhaltung dieser Bindungen verpflichten.61 Die Vertragsparteien können etwa vereinbaren, dass der Gewerbetreibende zu gewissen Tages- und Nachtzeiten die Produktion unterbricht, seine Produktionshallen nicht auf einer immissionsempfindlichen, grenznahen Grundstücksfläche errichtet62 oder er nur einen bestimmten Gewerbebetrieb unterhalten darf. Sämtliche dieser Verpflichtungen sind als Nutzungsbeschränkungen zu kategorisieren. Es handelt sich hierbei insbesondere nicht um eine Nutzungs- oder Betriebspflicht. Dem Vertragspartner wird nur die Ausübung gewisser nach § 903 Satz 1 BGB grundsätzlich zulässiger Nutzungsrechte verwehrt. Er wird aber nicht verpflichtet, ein ihm verbleibendes Nutzungsrecht auch tatsächlich auszuüben. Von erheblicher inner- und interkommunaler Bedeutung ist auch die Steuerung von Einzelhandelsbetrieben durch Verkaufsflächen- und Sortimentsbeschränkungen. Deren nicht regulierte Ansiedlung in städtischen Randbezirken führt nicht selten zur Entstehung eines Überangebots, welches mit einer Verödung zentraler Einzelhandelsbetriebe einhergeht. Bei entsprechendem Einzugsbereich stehen auch negative Auswirkungen auf die Versorgungsstruktur in Nachbarkommunen zu befürchten.63 Diese Problematik ist ohne 58  Freuen, MittRhNotK 1996, 301 nennt insbesondere das Willkür- und Übermaßverbot. 59  Stüer / König, ZfBR 2000, 528; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 163. 60  VGH Mannheim, Urt. v. 14.11.1996  – 5 S 5 / 95  –, VBlBW 1997, 178. 61  Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 56. 62  Angelehnt an das Beispiel bei Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 190. 63  Zu den Risiken ungesteuerter Einzelhandelsbetriebe vgl. insgesamt Paul, NVwZ 2004, 1033 (1033, 1038); Ruttloff, S. 45 ff.



B. Unterlassungsverpflichtung97

vertragliche Instrumentarien nur erschwert interessengerecht lösbar. In Bebauungsplänen für Sondergebiete können gebietsbezogene Verkaufsflächenobergrenzen mangels Rechtsgrundlage grundsätzlich nicht festgesetzt werden.64 Eine Ausnahme besteht lediglich, wenn der Bebauungsplan nur ein Vorhaben zulässt, da dann die gebietsbezogene Verkaufsflächenbeschränkung zugleich eine vorhabenbezogene ist.65 Auch in Kerngebieten ist die unmittelbare Kontingentierung von Verkaufsflächen aufgrund des Enumerationsprinzips planungsrechtlicher Festsetzungsmöglichkeiten unzulässig. Die plangebende Gemeinde ist darauf beschränkt, großflächigen Einzelhandel im Plangebiet im Allgemeinen auszuschließen, § 1 Abs. 9, § 7 BauNVO, oder auf bestimmte Flächen oder Geschosse der Handelsbetriebe zu beschränken, § 1 Abs. 7, § 7 BauNVO.66 Nur bei entsprechender Regelungsdichte flächenmäßiger Beschränkung könnte die Verkaufsfläche im Bebauungsplan zuverlässig kontingentiert werden. Flexiblere Lösungen gestattet die Vereinbarung von Verkaufsflächenbeschränkungen in städtebaulichen Verträgen, die infolge des rechtskräftigen Urteils des OVG Berlin-Brandenburg vom 22.09.2011 zumindest in Kerngebieten, die ein Grundstück umfassen, als zulässig anzusehen sind.67 Auch die vertragliche Beschränkung des Warenangebots erweist sich als sinnvoll, um die verbrauchernahe Versorgung durch zentralörtliche Einrichtungen sicherzustellen. Schließlich stellen auch die im Rahmen von Modellen des sozialen Wohnungsbaus nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB vereinbarten Benennungs-, Belegungs- und Besetzungsrechte Nutzungsbeschränkungen dar. Das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG sowie die Sozialbindung des Eigentums aus Art. 14 Abs. 2 GG, die über Art. 28 Abs. 1 Satz  1 GG und Art. 1 Abs. 3 GG auch die Planungstätigkeit der Gemeinden binden, verpflichten diese zu sozial verantwortlicher Wohnungspolitik.68 Als elementare Angelegenheit müssen Gemeinden die Unterhaltung erschwinglichen Wohnraums für Bürger mit Wohnraumversorgungsproblemen, etwa Einkommensschwache oder Großfamilien, sicherstellen. An diesem Ziel wird über das in § 1 Abs. 5 BauGB einfachgesetzlich proklamierte Gebot der sozialgerechten Bodennutzung auch die gesamte Bauleitplanung ausgerichtet. Mit Blick auf 64  BVerwG,

Urt. v. 03.04.2008  – 4 CN 3 / 07  –, BVerwGE 131, 86. Beschl. v. 09.02.2011  – 4 BN 43 / 10  –, ZfBR 2011, 374. 66  Hellriegel, BauR 2012, 1576 (1580 f.); VGH Mannheim, Urt. v. 15.10.1993  – 3 S 335 / 92  –, VBlBW 1994, 353 (355) mit Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 12.12.1990  – 4 NB 13.90  –, NVwZ-RR 1991, 455 (456); vgl. Fickert / Fieseler, BauNVO, § 1 Rn. 116. 67  Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 22.09.2011  – OVG 2 A 8.11  –, BauR 2012, 1612; nachgehend BVerwG, Beschl. v. 29.01.2013  – 4 BN 18 / 12  –, juris. 68  BVerwG, Beschl. v. 18.12.1987  – 4 NB 4 / 87  –, NVwZ 1988, 727; BVerwG, Urt. v. 26.08.1993  – 4 C 24 / 91  –, BVerwGE 94, 100. 65  BVerwG,

98

Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

das insbesondere in Ballungszentren stetig steigende Mietpreisniveau handelt es sich hierbei um eine gewichtige Aufgabe. Der Unterstützung von Haushalten bei der Versorgung mit Wohnraum soll das Gesetz über die soziale Wohnraumförderung (WoFG)69 mit den Handlungsmöglichkeiten der Gewährung von Förderungsmitteln, insbesondere zinsverbilligter Darlehen70, und des Abschlusses von Kooperationsverträgen nach den §§ 15 ff. WoFG zwischen öffentlichen Stellen und bauwilligen Eigentümern Rechnung tragen.71 Die einseitig hoheitliche Durchsetzung dieser wohnraumförderungsrechtlichen Vorgaben mit Mitteln der Bauleitplanung ist jedoch nur erschwert möglich.72 So können Gemeinden zwar Flächen ausweisen, auf denen ganz oder teilweise nur Wohngebäude, die mit Mitteln der sozialen Wohnraumförderung gefördert werden könnten, errichtet werden dürfen, § 9 Abs. 1 Nr. 7 BauGB. Rechtsfolge dieser Festsetzung ist lediglich, dass Eigentümer für den Fall der Bebauung des Grundstücks derartige Wohngebäude zu errichten haben, die den Förderungsvoraussetzungen der §§ 10–19 WoFG und den gemäß § 5 WoFG erlassenen Regelungen der Länder entsprechen. Eine Verpflichtung zum Bau dieser Wohnungen, zur Inanspruchnahme von Mitteln der sozialen Wohnraumförderung und zur Unterwerfung unter das Regelungsregime des WoFG beinhaltet die Festsetzung hingegen nicht.73 69  Das Gesetz über die soziale Wohnraumförderung des Bundes (WoFG) gilt seit der Förderalismusreform (Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 28.08.2006, BGBl Nr. 41 v. 31.08.2006, S. 2034) nur noch, soweit die einzelnen Länder, auf welche die Gesetzgebungsbefugnis in diesem Bereich übergegangen ist, keine eigenen Regelungen geschaffen haben. Da die Länder aber nur zum Teil  eigene Wohnraumförderungsprogramme aufgesetzt haben, gilt das WoFG in weiten Teilen fort, vgl. Bunzel, ZfBR 2015, 11. 70  Zur Vergabe zinsloser bzw. zinsverbilligter Darlehen im Gegenzug für die Vereinbarung von Belegungsrechten zugunsten der Gemeinden vgl. BGH, Urt. v. 14.01.1970  – VIII ZR 125 / 68  –, MDR 1970, 411; BGH, Urt. v. 08.01.1975  – VIII ZR 184 / 73 –, WM 1975, 163; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.06.1995 – 22 U 25 / 95 –, NJW-RR 1995, 1232. 71  Vgl. Bunzel, ZfBR 2015, 11. 72  Eine Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 8 BauGB ist zur Schaffung sozialen Wohnraums ungeeignet. Die von der Norm erfassten Personengruppen müssen eine Besonderheit aufweisen, die sich in der baulichen und sonstigen Gestaltung der Gebäude nach innen und außen auswirkt. Dies trifft etwa auf körperlich behinderte oder alte Menschen zu. Eine finanzielle Überforderung begründet (allein) keinen besonderen Wohnbedarf im Sinne dieser Vorschrift, vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.12.1992  – 4 N 2.91  –, BVerwGE 91, 318 (325); Mitschang / Reidt, in: Battis /  Krautzberger / Löhr, BauGB, § 9 Rn. 49; Söfker, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 9 Rn. 82. 73  Mitschang / Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 9 Rn. 46; Söfker, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 9 Rn. 75 ff.



B. Unterlassungsverpflichtung99

In einem städtebaulichen Vertrag zur Deckung des Wohnbedarfs von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB74 hingegen kann der Vertragspartner etwa eine Baupflicht zur Errichtung von Mietwohnungen im Rahmen eines Wohnraumförderungsprogramms übernehmen. Daneben ist die vertragliche Vereinbarung einer höchstzulässigen Miete im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 WoFG sowie die Regelung von Rechten der Gemeinde bei der Bestimmung des zukünftigen Mieters üblich. Mittels Benennungs-, Belegungs- und Besetzungsrechten geht der Vertragspartner die in § 26 Abs. 2 WoFG normierten Verpflichtungen ein, wonach er die Wohnungen für eine gewisse Dauer nicht an andere als die von der Gemeinde ausgewählten Personen überlässt.75 Anders als bei direkter Geltung des WoFG können diese Bindungen in städtebaulichen Verträgen auch unabhängig von einer öffentlichen Förderung des Bauvorhabens vereinbart werden.76 2. Sonstige Unterlassungspflichten Neben den Nutzungsbeschränkungen, die sich auf die Unterlassung von Benutzungshandlungen auf dem eigenen Grundstück beziehen, kann der Vertragspartner auch sonstige, nicht grundstücksbezogene Unterlassungspflichten eingehen. Hierzu zählt etwa die Pflicht, zugunsten eines autofreien Wohngebiets auf die Nutzung eines privaten PKW zu verzichten.77

II. Verpflichtung zur Unterlassung einer Willenserklärung – Verfügungsbeschränkung Schließlich kann sich der Vertragspartner auch zur Unterlassung einer Willenserklärung verpflichten. Repräsentativ für diesen Verpflichtungstypus kann die häufig in Einheimischenmodellen vereinbarte Verfügungsbeschränkung angeführt werden, die der Sicherung des mit der vergünstigten Baulandveräußerung verfolgten Förderungszwecks dient. Hierin verpflichtet sich der Vertragspartner, sein Grundstück nicht oder nur nach vorheriger 74  Nach § 15 Abs. 4 WoFG bleibt die Zulässigkeit anderer Verträge beim Abschluss eines Kooperationsvertrages unberührt. Die Norm gilt auch im Verhältnis zu städtebaulichen Verträgen, vgl. Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 144; Bunzel, ZfBR 2015, 11 (11). 75  BayObLG, Beschl. vom 06.04.1982  – BReg 2 Z 7 / 82  –, BayObLGZ 1982, 184. 76  Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 58; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eich­ staedt, S. 141; Bunzel, ZfBR 2015, 11 (13); Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielen­ berg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 148. 77  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 192 f.

100

Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

Abstimmung mit der Gemeinde an bestimmte Personengruppen und nur zu einem bestimmten Kaufpreis zu veräußern. Diese Veräußerungsbeschränkung begrenzt die rechtlichen Befugnisse des Eigentümers aus § 903 Satz 1 BGB, indem die Wahl des Käufers und die Bestimmung des Kaufpreises nicht mehr in dessen freies Belieben gestellt werden. Wäre es dem Ortsansässigen nicht verwehrt, das erworbene Grundstück zum Verkehrswert an einen beliebigen Dritten, d. h. auch an Ortsfremde, weiter zu veräußern, könnten Einheimischenmodelle zur Erwirtschaftung finanzieller Vorteile missbraucht werden. Der Zweck, auf dem freien Markt benachteiligten Einheimischen erschwingliches Bauland zur Verfügung zu stellen, würde verfehlt. Auch ein im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus vereinbartes Käuferbelegungsrecht stellt eine Verfügungsbeschränkung dar. Die im Rahmen eines Wohnraumförderungsprogramms errichteten Häuser und Wohnungen können vom Vertragspartner nicht nur vermietet, sondern auch veräußert werden. Im Rahmen der Vermietung garantieren Besetzungs-, Benennungs- und ­Belegungsrechte sowie die Mietpreisbindung, dass die Wohnbebauung entsprechend ihrem Zweck durch Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen genutzt wird. Bei der Veräußerung der Woh­ nungen ist die Vereinbarung von Käuferbelegungsrechten zugunsten der Gemeinde üblich. Der Vertragspartner verpflichtet sich, die Eigentumswohnungen nur an von der Gemeinde zu benennende Kaufinteressenten zu einem vertraglich vereinbarten Höchstkaufpreis zu veräußern.78

C. Duldungsverpflichtung Der Vertragspartner kann sich ferner zur Duldung von Handlungen der Gemeinde oder Dritter verpflichten. Praxisrelevant sind insbesondere die grundstücksbezogenen Duldungspflichten, welche die Duldung von auf dem eigenen Grundstück vorzunehmenden Realakten Dritter zum Gegenstand haben. Beispiele hierfür sind Geh- und Fahrtrechte für die Allgemeinheit oder benachbarte Eigentümer sowie Leitungsrechte für Ver- und Entsorgungsträger.79 Weiterhin kann sich der Eigentümer nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 4 BauGB zur Duldung der Errichtung einer Versorgungsanlage auf dem eigenen Grundstück verpflichten. Meistens betrifft dies die Errichtung von Photovoltaikanlagen auf dem Gebäudedach. Abzugrenzen sind diese Duldungspflichten mit Grundstücksbezug von Nutzungsbeschränkungen. Während durch Nutzungsbeschränkungen das 78  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, 79  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt,

S. 145 f. S. 188 ff.



D. Zusammenfassung101

exklusive Nutzungsrecht des Eigentümers aus § 903 Satz  1 1.  Alt. BGB beschnitten wird, beschränkt die Übernahme einer Duldungspflicht die Ausschließungsbefugnis des Eigentümers aus § 903 Satz  1 2. Alt. BGB. Dieser verzichtet teilweise auf die Geltendmachung der ihm kraft seiner Eigentümerstellung zustehenden Abwehrrechte. Die vertraglich Begünstigten können nicht mehr von jeder Nutzung, sondern nur von einer nicht vertragsgemäßen Nutzung ausgeschlossen werden. Zwar sind auch Verpflichtungen zur Duldung sonstiger Realakte außerhalb des Grundeigentums des Vertragspartners denkbar. Diese sind aber weit weniger praxisrelevant und werden deshalb in dieser Untersuchung nur am Rande thematisiert.

D. Zusammenfassung Die zulässigen Leistungspflichten in städtebaulichen Verträgen lassen sich in drei wesentliche Verpflichtungstypen gliedern: Verpflichtungen zu positivem Tun, Unterlassungs- sowie Duldungsverpflichtungen. Diese Gliederung der Verpflichtungstypen ist mit Blick darauf geboten, dass jede Kategorie an Leistungspflichten ein anderes Sicherungsbedürfnis der Gemeinde hervorruft, zu dessen Absicherung unterschiedliche Sicherungsmittel zur Verfügung stehen. Die Verpflichtung zu positivem Tun erfasst die Abgabe von Willenserklärungen sowie die Vornahme von Realakten. Während eine Willenserklärung eine unmittelbar auf einen rechtlichen Erfolg gerichtete Willenskundgabe voraussetzt, zielen Realakte auf einen rein tatsächlichen Erfolg ab. Realakte ihrerseits können in Zahlungs- sowie Handlungspflichten unterschieden werden, wobei letztere wiederum in vertretbare und nicht vertretbare Handlungspflichten abgegrenzt werden. Die Vertretbarkeit einer Handlung ist entsprechend § 887 Abs. 1 ZPO gegeben, wenn der wirtschaftliche Erfolg einer Leistung nicht entscheidend an der Person des Vertragspartners hängt. Anhand des Schwerpunkts der vertraglichen Vereinbarung sind Handlungspflichten von selbständigen Unterlassungspflichten abzugrenzen. Diese sind ebenfalls danach zu unterscheiden, ob sich die Pflicht zur Unterlassung auf einen Realakt oder eine Willenserklärung bezieht. Ist Gegenstand der Unterlassungsverpflichtung ein Realakt muss nach dem Grundstücksbezug der zu unterlassenen Tathandlung differenziert werden. Hat der Vertragspartner eine ihm nach § 903 Satz  1 1.  Alt. BauGB grundsätzlich zulässige Handlung auf dem eigenen Grundstück zu unterlassen, handelt es sich um eine Nutzungsbeschränkung, andernfalls um eine sonstige Unterlassungspflicht.

102

Kap. 2: Die zulässigen Verpflichtungstypen

Ferner kann sich der Vertragspartner unter Beschränkung seiner Ausschließungsbefugnis aus § 903 Satz  1 2.  Alt. BGB zur Duldung gewisser Realakte auf seinen Grundstücksflächen verpflichten.

Kapitel 3

Allgemeine Fragen der Absicherung Seit der gesetzlichen Anerkennung städtebaulicher Verträge in § 6 BauGBMaßnG im Jahr 1993 sind zunehmend auch Fragen der Sicherung vertraglicher Leistungen in den Fokus rechtswissenschaftlicher Diskussionen gerückt.1 Die vormaligen Streitstände etwa zur generellen Zulässigkeit von Planungsabreden2, zu den materiell-rechtlichen Schranken städtebaulicher Verträge oder zu den im Fall eines Verstoßes eintretenden Rechtsfolgen haben sich weitgehend erledigt. Auftrieb erhält die aktuelle Diskussion wegen der großen Bedeutung effektiver Sicherheiten in der Vertragsgestaltung. Häufig steht und fällt das gesamte städtebauvertragliche Konzept mit der sachgerechten Sicherung der investorenseitigen Leistungspflichten. Dennoch verzichten der Erhebung Sperlings3 zufolge knapp 18 Prozent der Kommunen gänzlich auf vertragliche Sicherheiten. Hintergrund ist, dass sich die Vertragspartner regelmäßig gegen die Vereinbarung von Sicherungsmitteln zur Wehr setzen. Einerseits kostet die Bereitstellung von Sicherheiten den Vertragspartner Geld4: Bankbürgschaften sind zu vergüten und dingliche Sicherheiten minimieren die Beleihbarkeit von Grundstücken 1  Vgl. hierzu etwa Grziwotz, DVBl 1991, 1348; Grziwotz, NJW 1995, 1927 (1930); Grziwotz, VIZ 1997, 197; Raststätter, DNotZ 2000, 17; jüngst Chatziatha­ nasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84. 2  Unter dem Begriff der Planungsabrede werden sämtliche vertraglichen Vereinbarungen zusammengefasst, in denen eine Gemeinde sich zu „bestimmten planerischen Normierungen“ verpflichtet. Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 84 bezeichnen sie als Planaufstellungsabreden. Das BVerwG stand Planungsabreden seit jeher kritisch gegenüber (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 – IV C 22.72 –, BVerwGE 42, 331 und BVerwG, Urt. v. 11.03.1977 – IV C 45.75 –, DVBl 1977, 529 (530) sowie BVerwG, Urt. v. 01.02.1980  – IV C 40.77  –, DVBl 1980, 686 (688) zu § 2 Abs. 9 BBauG 1960 und § 2 Abs. 7 BBauG 1976). In der Literatur hingegen herrschte weitgehende Einigkeit dahingehend, dass § 2 Abs. 9 BBauG 1960 und § 2 Abs. 7 BBauG 1976 im Rahmen der Streitfrage keine Aussagekraft zukam. Die Normen regelten lediglich, dass der objektiven Planungspflicht des § 2 Abs. 1 BBauG a. F. ipso iure kein Planungsanspruch gegenüberstehe, nicht aber die Frage, ob ein solcher vertraglich begründbar sei, vgl. Birk, NJW 1977, 1797 (1797); Krebs, VerwArch 72 (1981), 49 (51 f.); Degenhart, BayVBl 1979, 289 (293); Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 89. 3  Sperling, S. 29; unter Verweis auf diesen Spannowsky, in: Schlichter / Stich /  Driehaus / Paetow, BauGB, § 11 Rn. 63. 4  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 137.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

im Rahmen von Kreditgeschäften. Andererseits bestehen mentale Vorbehalte. Die Forderung der Gemeinde nach der Stellung von Sicherheiten wird teilweise als Anzeichen dafür gewertet, dass die Gemeinde dem Vertragspartner misstraue und dessen Vertragstreue in Abrede stelle.5 Insbesondere bei Vertragsschlüssen zwischen kleinen Gemeinden und finanzkräftigen Investoren dürften sich daher nicht selten die Einwände des Vertragspartners mit der Folge durchsetzen, dass auf die Vereinbarung von Sicherheiten verzichtet wird. Trotz der großen Bedeutung von Sicherungsmitteln in der Vertragsgestaltung sind noch immer wesentliche Aspekte der Absicherung in Rechtsprechung als auch Literatur weitgehend ungeklärt. Dies ist sicherlich teilweise darauf zurückzuführen, dass die Sicherung betreffende gesetzliche Vorgaben in § 11 BauGB gänzlich fehlen.6 Zwar wird einhellig anerkannt, dass Gemeinden ein Recht zur Absicherung von Leistungspflichten haben.7 Unklar ist jedoch, ob diese Sicherungsbefugnis in eine Sicherungspflicht umschlagen kann. Auch die Frage, in welcher Höhe die Hingabe von Sicherheiten rechtlich geboten ist, ist weitgehend ungeklärt.8 Fraglich ist insoweit, ob die im Austauschverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung anwendbaren Schrankenregelungen ohne Weiteres auf das Sicherungsverhältnis übertragbar sind. Auffällig ist auch, dass die Frage nach den zulässigen Sicherungsmitteln unter Hinweis auf das Fehlen gesetzlicher Vorgaben meist damit beantwortet wird, dass sämtliche zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Sicherungsmittel anwendbar seien.9 Dass die Rechtsnatur des städtebaulichen Vertrages bzw. der Leistungspflichten auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel Einfluss nehmen könnte, wird nicht erwogen. Da bei Beurteilung des Rechtswegs weiterhin streng zwischen öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichen Verträgen differenziert wird, kann die Bedeutung der Rechtsnatur für die Auswahl der Sicherungsmittel zumindest nicht in Abrede gestellt werden. Die aufgeworfenen Fragen, unter welchen Umständen bzw. in welcher Höhe Sicherheiten zu fordern sind und welche Sicherungsmittel überhaupt zur Verfügung stehen, stellen sich bei der Absicherung sämtlicher Verpflichtungstypen gleichermaßen. Insbesondere ist deren Beantwortung von den Eigenschaften der jeweiligen vertraglichen Verpflichtungstypen, wie sie im vorherigen 2.  Kapitel erarbeitet wurden, unabhängig. Daher soll dieses Kapitel dazu dienen, die Fragen in Form eines Allgemeinen Teils einer weite5  Burmeister,

Rn. 201. in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (46). 7  Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 145. 8  Vgl. Chatziathanasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84 (85). 9  So etwa Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 331. 6  Birk,



A. Vorüberlegungen zur Bedeutung von Sicherungsmitteln105

ren Klärung zuzuführen. Die gefundenen Ergebnisse sollen sodann im 4.  Kapitel bei der Erörterung konkreter Sicherungsmittel für die einzelnen Verpflichtungstypen herangezogen werden. Zunächst sind im Rahmen einer Vorüberlegung kurz die Hintergründe der steigenden Bedeutung von Sicherungsmitteln zu erörtern.

A. Vorüberlegungen zur Bedeutung von Sicherungsmitteln in städtebaulichen Verträgen Städtebauliche Verträge werden regelmäßig zwischen einer Gemeinde und einem privaten Vertragspartner abgeschlossen. Letzterer verpflichtet sich in der Vertragsurkunde zur Erbringung einer oder mehrerer der vorstehend kategorisierten Leistungspflichten. Im Gegenzug erwartet er von der Gemeinde meist die Schaffung und Erhaltung des für sein Bauvorhaben notwendigen Planungsrechts10 bzw. die Herbeiführung einer planungsbedingten Bodenwertsteigerung. Nur in diesem Fall werden die finanziellen Belastungen der Vertragsverpflichtungen durch die Planungsvorteile wirtschaftlich ausgeglichen. Zur Erbringung dieser in § 11 Abs. 2 Satz  2 BauGB als Gegenleistung bezeichneten Planung kann sich die Gemeinde jedoch nicht verbindlich verpflichten. Insoweit steht das Verbot der Vorwegbindung aus § 1 Abs. 3 Satz 2 2.  HS i. V. m. § 1 Abs. 8 BauGB entgegen, wonach ein Anspruch auf die Aufstellung, Änderung, Ergänzung und Aufhebung von Bauleitplänen nicht durch Vertrag begründet werden kann. Die Norm dient im Wesent­ lichen dem Schutz des gesetzlichen Abwägungsgebots aus § 1 Abs. 7 BauGB vor zu missbilligenden Verkürzungen durch die Vorab-Festlegung des Planinhalts11 und ist daher grundsätzlich weit auszulegen. Neben sämtlichen vertraglichen Vereinbarungen, die einen Primäranspruch betreffend das „Ob“ und „Wie“ der Bauleitplanung gewähren12, können auch überhöhte 10  Birk,

Rn. 57. zu § 2 Abs. 9 BBauG 1960 und § 2 Abs. 7 BBauG 1976, den Vorgängerregelungen des § 1 Abs. 3 Satz  2 BauGB, vgl. BVerwG, Urt. v. 11.03.1977  – IV C 45.75  –, DVBl 1977, 529 (530). Das Verbot vertraglicher Planungsabreden wurde erstmals in § 6 Abs. 2 Satz  3 BauGB-MaßnG ausdrücklich kodifiziert und mit dem Europarechtsanpassungsgesetz Bau aus dem Jahr 2004 unverändert in § 1 Abs. 3 Satz 2 2. HS BauGB übernommen. Zum Schutzzweck des § 6 Abs. 2 Satz 3 BauGBMaßnG siehe die Begründungen der Gesetzesentwürfe der CDU / CSU und F.D.P. Fraktionen sowie der Bundesregierung zu § 6 Abs. 2 BauGB-MaßnG in BT-Drs. 12 / 3944, S. 43 und BT-Drs. 12 / 4047, S. 4 unter Bezugnahme auf erstere. 12  Zur Unzulässigkeit von Ansprüchen auf Unterlassung von Bauleitplanung siehe BVerwG, Urt. v. 29.05.1981  – 4 C 72 / 78  –, BauR 1982, 30 (31 f.); BVerwG, Beschl. v. 28.12.2005  – 4 BN 40 / 05  –, NVwZ 2006, 458 (458). So auch VGH 11  So

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Sekundäransprüche als „mittelbare Planungsbindungen“13 unzulässig sein, wenn diese dazu führen, dass die Gemeinde sich zur Vermeidung der Kostenlast gezwungen sieht, die Planung im Interesse des Vertragspartners zu Ende zu führen. Als Vertragsinhaltsverbot stellt § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar, dessen Verletzung in aller Regel gemäß § 139 BGB bzw. § 59 Abs. 3 VwVfG zur Gesamtnichtigkeit des städtebaulichen Vertrages führt.14 Da die Gemeinde aus einem nichtigen städtebaulichen Vertrag ihrerseits keine Ansprüche gegen den Vertragspartner herleiten kann, wird sie stets darauf bedacht sein, keine unzulässigen planungsbezogenen Gegenleistungsversprechen abzugeben.

I. Sicherungsinteresse des Vertragspartners Vor diesem Hintergrund haben planungsbezogene Gegenleistungen der Gemeinde ein äußerst geringes Sicherungspotential. Sicherungsmittel sind stets darauf gerichtet, Leistungsstörungen zu verhindern bzw. für den Fall deren Eintritts Vorsorge zu treffen, um die Erfüllung der Leistung auch bei Ausfall des Vertragspartners zu gewährleisten. Wegen § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB ist eine Verpflichtung zur Schaffung eines Planungserfolgs einer verbindlichen Vereinbarung jedoch nicht zugänglich, sodass diesbezüglich eine Leistungsstörung im technischen Sinne undenkbar ist. Selbst wenn die Gemeinde ihre Planungstätigkeit zu einem Zeitpunkt abbricht, in welchem das Verfahren bereits so weit gediehen ist, dass nur noch die Planausfertigung und dessen Bekanntmachung ausstehen, handelt sie grundsätzlich rechts- und insbesondere vertragskonform.15 Kassel, Beschl. v. 06.03.1985  – 3 N 207 / 85  –, NVwZ 1985, 839 (840) und OVG Münster, Urt. v. 30.09.2009 – 10 A 1676 / 08 –, juris, Rn. 81. Unzulässig ist auch die Verpflichtung zur Einleitung und Durchführung eines Bauleitplanverfahrens, vgl. insoweit BVerwG, Beschl. v. 09.10.1996  – 4 B 180 / 96  –, NVwZ-RR 1997, 213; VGH Mannheim, Urt. v. 15.12.1994  – 5 S 870 / 93  –, juris. Auch zur Förderung eines Bebauungsplanverfahrens kann sich die Gemeinde nicht wirksam verpflichten, vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1979  – III ZR 186 / 77  –, BGHZ 76, 16. 13  Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 1113. 14  Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 116; BVerwG, Urt. v. 01.02.1980  – IV C 40.77  –, DVBl 1980, 686 (688); BVerwG, Urt. v. 29.05.1981  – 4 C 72 / 78  –, BauR 1982, 30; siehe auch OLG Nürnberg, Verfügung v. 16.09.2013  – 4 U 1285 / 13  –, BauR 2014, 321; VGH Kassel, Urt. v. 23.03.1982  – IX OE 53 / 79  –, ESVGH 32, 237; BGH, Urt. v. 22.11.1979 – III ZR 186 / 77 –, juris; OVG Lüneburg, Urt. v. 24.08.1976  – I OVG A 92 / 72  –, DVBl 1978, 178; Jäde, BayVBl 1992, 549 (550 f.). 15  Durch den Abbruch der Planungstätigkeit bringt die Gemeinde lediglich in rechtmäßiger Weise die Änderung ihrer städtebaulichen Planungsvorstellungen zum



A. Vorüberlegungen zur Bedeutung von Sicherungsmitteln107

Sicherungsprobleme können sich aber aus dem Umstand ergeben, dass der gesetzlichen Konzeption zufolge allein der Vertragspartner das Risiko des Scheiterns der Bauleitplanung trägt. Für etwaige vor Eintritt des Planungserfolgs getätigte Aufwendungen kann er im Fall des Planungsabbruchs grundsätzlich keinen Ersatz verlangen.16 Diesem Risiko wird in der Rechtsanwendungspraxis dadurch hinlänglich Rechnung getragen, dass die Wirksamkeit des städtebaulichen Vertrages durch die Vereinbarung einer Bedingung an das Inkrafttreten bzw. Wirksambleiben des Planungsrechts geknüpft werden kann.17 So entstehen die Vertragspflichten des Vertragspartners erst mit Schaffung des Planungsrechts bzw. erlöschen mit dessen Aufhebung wieder. In Ermangelung einer entsprechenden Regelung wird die stillschweigende Vereinbarung einer entsprechenden Bedingung angenommen bzw. der Eintritt des Planungserfolgs als Geschäftsgrundlage des städtebaulichen Vertrages angesehen.18 Betreffend solche Leistungen, die der Vertragspartner zwangsläufig vor Planaufstellung erbringen muss (z. B. Ausarbeitung städtebaulicher Planungen), ist die Vereinbarung einer Bedingung wenig sinnvoll, da die Leistungen bereits vor Bedingungseintritt fällig sind. Insoweit kann eine vertragliche Vereinbarung über die Risikoverteilung getroffen werden, worin die Gemeinde sich zur vollständigen bzw. teilweisen Erstattung der Planungskosten für den Fall verpflichtet, dass die Planung nicht zustande kommt.19 Durch diese Vereinbarung wird lediglich die dem BauGB zugrundeliegende Kostenverteilung hergestellt, wonach die Gemeinde grundsätzlich selbst die Planungskosten zu tragen hat. Solange die Ersatzpflicht der Gemeinde auf das negative Interesse gedeckelt ist, ergeben sich folglich im Hinblick auf § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB keine Wirksamkeitsprobleme.20 Fragen der Ausdruck, vgl. BVerwG, Beschl. v. 09.10.1996  – 4 B 180 / 96  –, NVwZ-RR 1997, 213. 16  Zu dem sich aus der gesetzlichen Risikoverteilung ergebenden Problemkomplex siehe Dolde / Uechtritz, DVBl 1987, 446. 17  Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 153 f.; zur vertraglichen Risikoverteilung siehe Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 360 ff. 18  Offen gelassen in BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 43, 331 (333) und BVerwG, Urt. v. 16.05.2000  – 4 C 4 / 99  –, NVwZ 2000, 1285. In BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 – 4 C 18.91 –, BVerwGE 92, 56 (66) hingegen wird der Eintritt eines Planungserfolgs als Geschäftsgrundlage des Weilheimer Einheimischenmodells qualifiziert. Zur Streitfrage, ob die erfolgreiche Bauleitplanung Bedingung oder Geschäftsgrundlage des städtebaulichen Vertrages ist, siehe Birk, Rn. 57 ff., 72 ff. 19  Kahl, DÖV 2000, 793 (799); Oerder, NVwZ 1997, 1190 (1192); Oerder, BauR 1998, 22 (27); Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (56). Birk, Rn. 778 ff. verweist mit Blick auf § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB auf das Konfliktpotential solcher Regelungen. 20  Vgl. Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 64.

108

Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Sicherung stellen sich daher in Bezug auf die planungsbezogenen Gegenleistungen nur in untergeordnetem Umfang. Ein echter Sicherungsbedarf des Vertragspartners kann nur hinsichtlich rechtlich verbindlicher Verpflichtungen der Gemeinde entstehen, bei welchen der Eintritt von Leistungsstörungen denkbar ist. Dies trifft beispielsweise auf die Verpflichtung der Gemeinde zu, die Errichtung von Erschließungsanlagen in einem bestimmten Zeitraum vorzunehmen.21 Unter diesen Umständen kann die Vereinbarung einer Ersatzvornahmemöglichkeit sinnvoll sein.22 Allerdings dürften Leistungsstörungen auf Seiten der Gemeinde generell eher selten sein. Wegen der Insolvenzunfähigkeit der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, die sich in den Ländern Berlin, Bremen und Hamburg unmittelbar aus § 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO und im Übrigen aus § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO i. V. m. dem jeweils einschlägigen Landesrecht23 ergibt, scheiden Leistungsstörungen infolge Erfüllungsunfähigkeit von vornherein aus. Sicherungsmittel müssten folglich nur Fälle von Erfüllungsunwilligkeit absichern. Diesbezüglich kann der Vertragspartner aber zumeist darauf vertrauen, dass die öffentliche Hand ihre vertraglichen Verpflichtungen auch tatsächlich erfüllt.24

II. Sicherungsinteresse der Gemeinde Deutlich wichtiger sind effektive Sicherungsmechanismen zugunsten der Gemeinde, um die negativen Folgen von Leistungsstörungen durch den gemeindlichen Vertragspartner abzuwenden. Insbesondere der Zeitraum nach Abschluss des rechtmäßigen städtebaulichen Vertrages und nach Inkrafttreten der Bauleitplanung ist anfällig für Leistungsstörungen aus der Sphäre des Vertragspartners.25 Mit der Schaffung von Baurecht  – etwa Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 64. in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 64. 23  Vgl. insgesamt Ott / Vuia, in: MüKo, InsO, § 12 Rn. 22 ff.; zur vollständigen Übersicht der landesrechtlichen Regelungen siehe Kirchhof, in: Kreft, InsO, § 12 Rn. 3. 24  Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 64. 25  Daneben können Leistungsstörungen vor Abschluss des städtebaulichen Vertrages entstehen oder im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Inkrafttreten des Bebauungsplans auftreten. Leistungsstörungen der vorvertraglichen Phase können im grundlosen Abbruch von Vertragsverhandlungen oder der Verletzung von Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten liegen. Insoweit kommt nur ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB in Betracht, wenn durch Verhandlungen über eine Kostenübernahme seitens des Vertragspartners bereits eine Vertrauensposition zugunsten der Gemeinde entstanden ist (vgl. Birk, 21  Vgl.

22  Reidt,



A. Vorüberlegungen zur Bedeutung von Sicherungsmitteln109

durch die Aufstellung oder Änderung eines rechtsverbindlichen Bebauungsplans oder den Erlass einer Satzung im Sinne des § 34 Abs. 4 Satz  1 BauGB26  – erbringt die Gemeinde vollumfänglich ihre vertragliche Planungsleistung und führt den Bedingungseintritt herbei. Der städtebauliche Vertrag ist endgültig wirksam und gewährt der Gemeinde einen Anspruch auf Erfüllung gegen den Vertragspartner.27 Gleichzeitig entledigt sich die Gemeinde durch den Abschluss der Planungstätigkeit aber ihres Druckmittels: Die Ungewissheit des gemeindlichen Vertragspartners betreffend den Erhalt der gemeindlichen Gegenleistung kann mit Abschluss der Planungstätigkeit nicht mehr Antrieb für die Einhaltung der eigenen Leistungsverpflichtungen sein. Zudem ist die Wirksamkeit der Bauleitplanung nicht an die Einhaltung der vertraglichen Leistungspflichten seitens des Vertragspartners gebunden. Wegen § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB, wonach eine verbindliche Verpflichtung zur Erbringung von Planungsleistungen unzulässig ist, sind Leistung und Gegenleistung im städtebaulichen Vertrag in Entstehung und Fortbestand nicht im Sinne eines Synallagma voneinander abhängig.28 Die wirksamen Bauleitpläne erlöschen daher nicht mit dem endgültigen Ausbleiben der investorenseitigen Leistungen. Eine entsprechende Koppelung von Leistung und Gegenleistung kann auch nicht im Wege vertraglicher Vereinbarung erreicht werden. Vereinbaren die Parteien, dass ein Bauleitplan beim endgültigen Ausbleiben der Leistung aufgehoben wird, steht dies im deut­ lichen Widerspruch zu § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB.29 Anders als § 12 Abs. 6 Satz  1 BauGB enthält § 11 BauGB auch keine Ermächtigung der Gemeinden, den Bebauungsplan bei Nichterfüllung der Leistungspflichten aufzuheben. Einer analogen Anwendung des § 12 Abs. 6 Satz  1 BauGB steht der Charakter der Norm als Sondertatbestand entgegen.30 Eine Aufhebung des Bauleitplans ist nur nach Maßgabe der §§ 1 ff. BauGB unter Beachtung des Abwägungsgrundsatzes in § 1 Abs. 7 BauGB denkbar. HierRn. 736, 729 ff.). Leistungsstörungen im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Inkrafttreten des Planungsrechts sind in Form des Scheiterns der Bauleitplanung eher aus der gemeindlichen Sphäre zu erwarten. 26  Zur Abrundungssatzung im Sinne des § 34 Abs. 4 BauGB vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 17.07.2003  – 2 S 36 / 03  –, VBlBW 2004, 52. Von Schmidt-Aßmann /  Krebs, S. 76 als „Baudispensverträge“ bezeichnet. 27  Birk, Rn. 767. 28  Birk, Rn. 770; zum Synallagma vgl. auch Heinrichs, in: Palandt, BGB, Einf v § 320, Rn. 5 und Emmerich, in: MüKo, BGB, Vorbem §§ 320 ff. Rn. 7, 10, wonach das Synallagma einen zweiseitig verpflichtenden Vertrag voraussetzt, in welchem jede Vertragspartei die Erbringung ihrer Leistung verbindlich zusagt. 29  Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 144. 30  Birk, Rn. 769.

110

Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

für sind von der Gemeinde erneut Planungskosten aufzubringen. Unter Umständen kann das Aufhebungsverfahren sogar eine Entschädigungspflicht nach den §§ 39, 42 BauGB auslösen.31 Kann oder will der Vertragspartner seine Leistungspflichten nicht mehr erfüllen, scheitern meist die von der Gemeinde verfolgten Vertragsziele. Die Gemeinde ist zum einen an der Reduktion der eigenen Kostenlast interessiert, da sie die Kosten der Bauleitplanung, Baureifmachung sowie Errichtung und Unterhaltung von Infrastruktureinrichtungen nicht32 bzw. nur eingeschränkt33 auf die Planbegünstigten umlegen kann. Zum anderen beabsichtigt die Gemeinde mit städtebaulichen Verträgen die Verwirklichung legitimer planungsrechtlicher Ziel- und Ordnungsvorstellung, deren Durchsetzung mit Mitteln hoheitlicher Planung an der Unzulässigkeit entsprechender Bebauungsplanfestsetzungen nach § 9 BauGB scheitern würde. Verpflichtet sich der Vertragspartner zu Leistungen, die bei dessen Ausfall von der Gemeinde selbst übernommen werden müssen, kann der Vertragsbruch zu einer erheblichen finanziellen Belastung des Gemeindehaushalts führen.34 Refinanziert die Gemeinde die ihr entstandenen Aufwendungen durch Beitragserhebung, kann sich der notleidende städtebauliche Vertrag sogar als „Vertrag zulasten Dritter“35 auswirken. Zudem steht zu befürchten, dass beim Ausfall des Vertragspartners die vertraglich vereinbarte Nutzung der Grundstücksflächen nicht umgesetzt wird. Für Großvorhaben wird sich häufig kein Alternativbetreiber finden. Eine eventuell bereits errichtete Bebauung müsste unter Einsatz gemeindlicher Mittel wieder beseitigt werden. Sofern die vertragsgegenständlichen Grundstücksflächen im Eigentum des ausgefallenen Vertragspartners stehen oder bereits rechtswirksam an diesen 31  Birk,

Rn. 770.

32  Grundsätzlich

sind die Planungskosten nicht erstattungsfähig, da die Zuweisung der Bauleitplanung in den alleinigen Verantwortungsbereich der Gemeinde die Anlastung der mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe zusammenhängenden Kosten mit einschließt; so für die Aufgabe der Erschließung BVerwG, Urt. v. 23.08.1991  – 8 C 61 / 90 –, NJW 1992, 1642; als allgemeiner Grundsatz statuiert in BVerwG, Urt. v. 25.11.2005  – 4 C 15 / 04  –, NVwZ 2006, 336. 33  Die Refinanzierung des Erschließungsaufwands ist auf beitragsfähige Anlagen im Sinne des § 127 Abs. 2 BauGB beschränkt. Der Gemeinde verbleibt bei einer Beitragsfinanzierung stets ein mindestens zehnprozentiger Eigenanteil, § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB. Auch die Verfahrens- und Sachkosten des Umlegungsverfahrens sind gemäß § 78 BauGB von der Gemeinde zu tragen. 34  Grziwotz, VIZ 1997, 197 (199). 35  Grziwotz, VIZ 1997, 197 (199), wenngleich diese Bezeichnung rechtlich untechnisch ist. Ein Vertrag ist nur dann als Vertrag zulasten Dritter zu qualifizieren, wenn er unmittelbar einen Dritten rechtlich verpflichtet (so Jagmann, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 328 ff., Rn. 44, 47) bzw. unmittelbar dessen subjektiv-öffentliche Rechte schmälert (so Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 58 Rn. 13 f.).



A. Vorüberlegungen zur Bedeutung von Sicherungsmitteln111

übereignet wurden, scheitert eine Drittbeauftragung ohnehin am entgegenstehenden Willen des Eigentümers. Lediglich durch die klageweise Geltendmachung ihrer Erfüllungsansprüche könnte die Gemeinde die Leistungserfüllung erzwingen. Ein einseitig hoheitliches Vorgehen im Wege des Erlasses eines Verwaltungsakts ist zur Geltendmachung einer auf der Ebene der Gleichordnung begründeten vertraglichen Forderung ausgeschlossen.36 Zur Beschreitung des Klagewegs müsste die Gemeinde zunächst Rechtsanwalts- sowie Gerichtskosten vorstrecken, die ihr nur im Fall eines stattgebenden Urteils vom unterlegenen Vertragspartner erstattet werden müssten. Zudem ist bei Vorhaben mit einem nicht unerheblichen Investitionsvolumen davon auszugehen, dass erst nach dem Durchlaufen mehrerer Instanzen ein rechtskräftiges Urteil zu erwirken sein wird. Ob die Leistung nach mehrjähriger Verfahrensdauer noch erforderlich bzw. dem Vertragszweck dienlich ist, dürfte in den meisten Fällen fraglich sein.37 Für den Fall der Insolvenz des Vertragspartners ist der Erfolg einer klageweisen Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs von vornherein ausgeschlossen. Ohne die Vereinbarung von Sicherheiten stellt der vertragliche Anspruch der Gemeinde eine Insolvenzforderung dar.38 Deren Durchsetzung darf für die Dauer des Insolvenzverfahrens nur nach den insolvenzrechtlichen Vorschriften verfolgt werden, § 87 InsO. Eine klageweise Geltendmachung mit anschließender Einzelzwangsvollstreckung ist somit ausgeschlossen. Im Insolvenzverfahren wird die Insolvenzforderung nach Befriedigung der vorrangigen Gläubiger jedoch nur quotal befriedigt. In der Rechtsanwendungspraxis kommt dies in der Regel einem Totalausfall gleich. Wurde aber im städtebaulichen Vertrag etwa die Bestellung eines Grundpfandrechts vereinbart, ist die Gemeinde hinsichtlich des gesicherten Anspruchs absonderungsberechtigt nach § 49 InsO. Das belastete Grundstück wird verwertet und die Forderung der Gemeinde aus dem Erlös befriedigt.39 Auch im Hinblick auf eine etwaige Rechtsnachfolge begegnet die klageweise Geltendmachung der vertraglichen Ansprüche Problemen. Hat der Vertragspartner eine grundstücksbezogene Verpflichtung übernommen  – etwa eine Nutzungsbeschränkung oder eine Bau- bzw. Rückbaupflicht  – und veräußert er die Grundstücksfläche nach Abschluss des städtebaulichen 36  BVerwG, Urt. v. 13.02.1976  – IV C 44.74  –, BVerwGE 50, 171 (174 f.) prägte den Begriff der „Waffengleichheit“, vgl. auch BayVGH, Urt. v. 19.02.1987 – 3 B 85 A.3539  –, NVwZ 1987, 814; Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 139; a. A. Payandeh, DÖV 2012, 590. 37  Vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 329. 38  Holzer, in: Beck / Depré, § 3 Rn. 98. 39  Ringstmeier, in: Beck / Depré, § 15 Rn. 6 ff.

112

Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Vertrages an einen Dritten, scheitert die spätere klageweise Durchsetzung des gemeindlichen Anspruchs regelmäßig. Auch im öffentlichen Recht gilt der Grundsatz, dass durch Verträge „nur die an ihnen Beteiligten berechtigt und verpflichtet“40 werden (Inter-Partes-Wirkung). Folglich gelten Verpflichtungen, die der Vertragspartner gegenüber der Gemeinde übernimmt, nicht ohne Weiteres für einen etwaigen Einzelrechtsnachfolger. Übereignet der Vertragspartner die Grundstücksflächen an einen Dritten, ohne auch die übernommenen Verpflichtungen auf diesen zu übertragen, besteht gegen den Dritten wegen der Inter-Partes-Wirkung des städtebaulichen Vertrages kein Erfüllungsanspruch. Dem Vertragspartner selbst ist die Erfüllung hingegen mangels Eigentümerstellung unmöglich geworden. Verständlicherweise genügt Gemeinden daher meist nicht die Vorlage entsprechender Nachweise der Vertrauenswürdigkeit und Finanzkraft des Vertragspartners – selbst wenn diese die uneingeschränkte Vertragstreue des Privaten nahelegen. Immerhin hängt die Leistungserbringung nicht nur vom Willen des Vertragspartners, sondern  – wie der Fall der Insolvenz zeigt  – auch von Faktoren außerhalb des Einflussbereichs des Vertragspartners ab. Ein wirtschaftlicher Umschwung beispielsweise kann Umsatzeinbrüche nach sich ziehen, die gemeinsam mit einer fehlerhaften Unternehmensstrategie ein bei Vertragsschluss noch solventes Unternehmen in den Bankrott stürzen. Die Vereinbarung von Sicherheiten ist daher unerlässlich, um auszuschließen, dass die Erfüllung der Leistungspflichten von seitens der Gemeinde unbeeinflussbaren Zufällen abhängt. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass sich Fragen der Sicherung bei jedem städtebaulichen Vertrag stellen. Anders als die erst in den letzten Jahren zunehmend lauter geführte Diskussion über effektive Sicherung vielleicht nahelegen mag, handelt es sich hierbei gerade nicht um ein neues Phänomen. Es besteht und bestand stets ein anzuerkennendes Sicherungsbedürfnis der Gemeinden. Die wissenschaftliche Diskussion über Sicherungsmöglichkeiten wurde aber in der Vergangenheit von grundlegenderen Fragen der Zulässigkeit und inhaltlichen Ausgestaltung städtebaulicher Verträge überschattet. Mit dem zahlenmäßigen Anstieg städtebaulicher Verträge wurde die Forderung nach klaren Leitlinien zur Sicherung lauter. Zwischenzeitlich ist die Rechtswissenschaft auf diese Problemstellung sensibilisiert.

B. Sicherungspflicht der Gemeinden Die bisherigen Darlegungen zeigen die große praktische Bedeutung, die Sicherungsmitteln zur Absicherung der investorenseitigen Leistungspflichten 40  BVerwG,

Beschl. v. 02.12.2009  – 4 B 74 / 09  –, BauR 2010, 742.



B. Sicherungspflicht der Gemeinden113

in städtebaulichen Verträgen zukommt. Die Klärung der aufgeworfenen Fragen zur Sicherungspflicht, dem Sicherungsumfang und den zulässigen Sicherungsmitteln erweist sich vor dem Hintergrund, dass § 11 BauGB diesbezüglich keinerlei Vorgaben macht, als schwierig. Die Norm benennt in Abs. 1 Satz 2 zwar exemplarisch die zulässigen Leistungspflichten und in Abs. 2 und Abs. 3 deren materielle sowie formelle Schranken. Fragen der Sicherung werden von § 11 BauGB aber gänzlich ausgeklammert, sodass Antworten in anderen Rechtsnormen gesucht werden sollen.

I. Keine gesetzliche Sicherungspflicht nach § 11 BauGB de lege lata In der Begriffsbestimmung wurde bereits darauf hingewiesen, dass städtebauliche Verträge in § 11 BauGB nicht abschließend geregelt sind. Im BauGB verstreut finden sich zahlreiche spezielle Regelungen, die ebenfalls Vereinbarungen zwischen Gemeinden und Privatrechtssubjekten über städtebauliche Regelungsgegenstände betreffen.41 Diese sind als andere städtebauliche Verträge im Sinne des § 11 Abs. 4 BauGB anzusehen. Erkenntnisse über die Sicherung besonderer städtebaulicher Verträge könnten auch Rückschlüsse auf die Sicherung im Rahmen des § 11 BauGB gestatten. Für die Fragen der Sicherung relevant sind insbesondere die Regelungen in § 35 Abs. 5 Satz  3 und in § 169 Abs. 7 BauGB. 1. Sicherungspflichten in sonstigen städtebaulichen Verträgen nach § 11 Abs. 4 BauGB § 35 BauGB regelt die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben im Außenbereich. Grundsätzlich ist der Außenbereich von Bebauung und Versiegelung generell freizuhalten. Nur unter den Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 BauGB sind die dort genannten privilegierten Vorhaben zulässig. Hierzu zählen etwa land- oder forstwirtschaftliche Betriebe, Kläranlagen oder Windkraft- bzw. Wasserenergieanlagen, die aufgrund ihrer Eigenart im Außenbereich ausgeführt werden müssen. Sonstige Vorhaben sind lediglich im Einzelfall zulässig, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt, § 35 Abs. 2 BauGB. Unter den Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 BauGB werden sonstige Vorhaben im Sinne des Abs. 2 begünstigt, d. h. ihnen können bestimmte öffentliche Belange nicht mehr entgegengehalten werden. Zu den begünstigten Vorhaben zählt etwa die Nutzungsänderung eines zu einem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb 41  Eine umfangreiche Aufzählung findet sich bei Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 27–101a.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

gehörenden Gebäudes, sofern das Gebäude die Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 lit. a) bis g) BauGB erfüllt. Eine dieser Voraussetzungen ist, dass der Inhaber des Betriebs die grundsätzliche Verpflichtung übernimmt, keine Neubebauung als Ersatz für die aufgegebene Nutzung vorzunehmen.42 Inhaltlich ist diese Verpflichtung auf die Unterlassung von Bebauung als eine nach § 903 Satz  1 BGB grundsätzlich zulässige Grundstücksnutzung gerichtet. Nach obiger Typisierung handelt es sich hierbei um eine grundstücksbezogene Unterlassungspflicht, d. h. eine Nutzungsbeschränkung. § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB regelt für die in § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB im Außenbereich privilegierten Vorhaben eine zusätzliche Zulässigkeitsvoraussetzung. Der Steller des Bauantrags muss sich verpflichten, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen. Diese Verpflichtung zum Rückbau ist entsprechend der Typisierung im 2. Kapitel als vertretbare Handlungsverpflichtung zu kategorisieren. Die Abgabe dieser Verpflichtungserklärung stellt eine konstitutive Voraussetzung für die Erteilung der Baugenehmigung dar. Gemäß § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB soll die Baugenehmigungsbehörde die Einhaltung der vertraglichen Nutzungsbeschränkung im Sinne des § 35 Abs. 4 Satz  1 Nr. 1 lit. g) BauGB sowie der Verpflichtungserklärung zum vollständigen Rückbau aus § 35 Abs. 5 Satz  2 BauGB durch nach Landesrecht vorgesehene Baulast oder in anderer Weise sicherstellen. Ein Entschließungsermessen besteht grundsätzlich nicht.43 Nur in Einzelfällen, die vom gesetzlichen Regelfall abweichen, kann die Gemeinde von der Hingabe entsprechender Sicherheiten absehen. Hierfür spricht die Verwendung des Wortes „soll“, welches die generelle Richtung der Ermessensausübung vorzeichnet44, sowie die Begründung des Gesetzesentwurfs.45 Dort heißt es, die Bebauung im Außenbereich habe insbesondere durch Anlagen der erneuerbaren Energien, wie Windkraft- und Biogasanlagen, deutlich zugenommen. Mit der dauerhaften Nutzungsaufgabe dieser Einrichtungen entfalle die „bodenrechtliche Legitimation für den Fortbestand“46 der Bebauung. In diesem Fall sei zum Schutz des Außenbereichs zu gewährleisten, dass die Baukörper auf Kosten des Betreibers beseitigt und entsorgt werden. 42  Söfker,

in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 35 Rn. 146. in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 35 Rn. 167. 44  Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 40 Rn. 28. § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB räumt lediglich gebundenes eventuell sogar nur intendiertes Ermessen ein. Zur Begriffsbestimmung von gebundenem und intendiertem Ermessen vgl. etwa Decker, in: Posser / Wolff, VwGO, § 114 Rn. 7 f. 45  BT-Drs. 15 / 2250, S. 56. 46  BT-Drs. 15 / 2250, S. 56. 43  Söfker,



B. Sicherungspflicht der Gemeinden115

Ein Ermessen steht der Baugenehmigungsbehörde hingegen betreffend die Auswahl eines geeigneten Sicherungsmittels zu. Zulässig sind „alle Maßnahmen, die geeignet sind, die Einhaltung der Verpflichtungserklärungen sicherzustellen.“47 Neben der Baulast, die von § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB nur exemplarisch genannt wird, kommt etwa die dingliche Sicherung mittels Grunddienstbarkeit in Betracht. Da die Rückbauverpflichtung des § 35 Abs. 5 Satz  2 BauGB nach dem Verursacherprinzip48, d. h. auf Kosten des Betreibers, erfolgen soll, ist auch die Forderung von Sicherheitsleistungen zur Absicherung des Liquiditätsrisikos von der Ermächtigung gedeckt.49 Weiterhin beinhaltet § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB eine bundesgesetzliche Ermächtigung, die Baugenehmigung eines Außenbereichsvorhabens mit einer entsprechenden Nebenbestimmung zu versehen. Es existieren folglich zahlreiche Möglichkeiten der Baugenehmigungsbehörde der grundsätzlichen Pflicht nach § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB zur Sicherung der Verpflichtungserklärungen nachzukommen. Eine weitere, jedoch nicht vergleichbar konkretisierte Sicherungspflicht eines Hoheitsträgers ist in § 169 Abs. 7 BauGB geregelt. Hiernach hat die Gemeinde bei der Veräußerung von Grundstücksflächen, die sie zur Durchführung einer städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme erworben hat, dafür zu sorgen, dass die Grundstücke den Zielen und Zwecken der Entwicklungsmaßnahme entsprechend bebaut und genutzt werden. Die Norm enthält nicht lediglich eine „Soll-Regelung“, wonach in Einzelfällen die Pflicht zur Sicherung entfallen kann. Vielmehr ist die Gemeinde nach § 169 Abs. 7 BauGB ausnahmslos zur Sicherung der zielkonformen Bebauung und Nutzung des Grundstücks verpflichtet. Insbesondere entfällt diese Pflicht nicht bei besonders finanzkräftigen Vertragspartnern, bei welchen die Wirtschaftskraft Gewähr für die Zielverwirklichung bieten mag.50 Anders als § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB konkretisiert die Norm jedoch nicht, welche Sicherungsmittel hierfür zur Verfügung stehen. Da die dauerhafte Sicherung für den Erfolg der Entwicklungsmaßnahme Voraussetzung ist, werden häufig dingliche Sicherheiten vereinbart; etwa ein durch Vormerkung gesichertes Rückkaufsrecht der Gemeinde.51

47  BVerwG,

Urt. v. 17.10.2012  – 4 C 5 / 11  –, NVwZ 2013, 805 (807). 15 / 2250, S. 56. 49  So BVerwG, Urt. v. 17.10.2012  – 4 C 5 / 11  –, NVwZ 2013, 805. 50  Für einen sogenannten „Vertrauensvorschuss“ fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage, zu § 89 Abs. 2 Satz  1 BBauG 1976 vgl. BVerfG, Urt. v. 24.03.1987  – 1 BvR 1046 / 85  –, BVerfGE 74, 264 (295). 51  Runkel, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 169 Rn. 96. 48  BT-Drs.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

2. Rückschlüsse auf das Nichtbestehen einer Sicherungspflicht nach § 11 BauGB Mit § 35 Abs. 5 Satz  3 und § 169 Abs. 7 BauGB finden sich im BauGB zwei Regelungen, denen zufolge Hoheitsträger zur Sicherung vertraglicher Vereinbarungen eines Privatrechtssubjekts verpflichtet sind. § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB betrifft die Sicherung von Verpflichtungserklärungen von Bauwilligen gegenüber der Baugenehmigungsbehörde als Teil der Gebietskörperschaft Gemeinde. Der § 169 Abs. 7 BauGB zugrundeliegende Grundstückskaufvertrag wird regelmäßig zwischen der Gemeinde, in welcher die  Entwicklungsmaßnahme durchgeführt wird, und einem Privatrechts­ subjekt abgeschlossen. Die personelle Zusammensetzung ist daher in beiden Fällen der von städtebaulichen Verträgen nach § 11 BauGB vergleichbar. Die Verpflichtungserklärungen aus § 35 Abs. 4 Satz  1 Nr. 1 lit. g) und § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB erachtete der Gesetzgeber als derart wichtig, dass er deren regelmäßige Sicherung in § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB durch Baulast oder in sonstiger Weise anordnete. Gemäß § 169 Abs. 7 BauGB muss durch geeignete Vereinbarungen im Grundstückskaufvertrag gesichert werden, dass eine Grundstücksbebauung und -nutzung entsprechend den Zielen und Zwecken der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme erfolgt. Fraglich ist, welche Rückschlüsse aus den ausdrücklich geregelten Sicherungspflichten der § 35 Abs. 5 Satz  3 und § 169 Abs. 7 BauGB für die Sicherung von Leistungspflichten in städtebaulichen Verträgen nach § 11 BauGB gezogen werden können. Wie § 35 Abs. 5 Satz  3 und § 169 Abs. 7 BauGB zeigen, kennt der BauGB-Gesetzgeber im Zusammenhang mit besonderen städtebaulichen Verträgen das Instrument der Sicherungspflicht. Die Erfüllung gewisser vertraglicher Vereinbarungen zwischen einem Hoheitsträger und einem Privaten muss in diesen Fällen durch geeignete Sicherheiten gewährleistet werden. In § 11 BauGB hat der Gesetzgeber auf Regelungen zur Sicherung der Vertragspflichten verzichtet, insbesondere hat er eine solche Sicherungspflicht nicht normiert. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass sich aus § 11 BauGB keine Pflicht der Gemeinden im Außenverhältnis ergibt, die Leistungspflichten des Vertragspartners abzusichern. Hätte der Gesetzgeber eine außenwirksame Sicherungspflicht für sämtliche städtebaulichen Verträge gewollt, hätte er eine solche nach dem Vorbild von § 35 Abs. 5 Satz 3 bzw. § 169 Abs. 7 BauGB aus systematischen Gründen regeln können und auch müssen. § 11 BauGB wurde jüngst im Jahr 2013 durch das Gesetz zur Stärkung der Innenentwicklung in den Städten und Gemeinden und weiteren Fort-



B. Sicherungspflicht der Gemeinden117

entwicklung des Städtebaurechts novelliert. Im Rahmen dieser Gesetzesnovelle hätte eine entsprechende Sicherungspflicht eingeführt werden können. Fragen der Sicherung waren jedoch nicht  – auch nicht am Rande  – Gegenstand der Gesetzesnovelle52, wenngleich der Gesetzgeber wegen der offenen Diskussion in der Literatur von den Sicherungsproblematiken im Recht der städtebaulichen Verträge Kenntnis gehabt haben musste. Das Fehlen einer Regelung in § 11 BauGB kann wegen der Kenntnis der bestehenden Sicherungsthematik nicht als planwidriges Verhalten des Gesetzgebers ausgelegt werden. Eine analoge Anwendung der in § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB für Rückbauverpflichtungen und Nutzungsbeschränkungen geregelten Sicherungspflicht scheitert damit bereits an der Planwidrigkeit der Regelungslücke. Somit begründet § 11 BauGB in keinem Fall eine rechtliche Pflicht der Gemeinden zur Sicherung der Leistungspflichten des Vertragspartners.

II. Keine generelle gesetzliche Sicherungspflicht Eine gemeindliche Verpflichtung zur Leistungssicherung in städtebaulichen Verträgen könnte sich jedoch nicht nur aus § 11 BauGB direkt, sondern auch aus anderen gesetzlichen Regelungen ergeben. Vordergründig kommen in diesem Zusammenhang kommunalrechtliche Vorschriften sowie haushalts- und beamtenrechtliche Grundsätze in Betracht. Auch die Abwägungsrelevanz vertraglicher Vereinbarungen im Sinne des § 1 Abs. 7 BauGB gibt gewichtigen Ausschlag bei der Leistungssicherung. 1. Kommunal- und subventionsrechtliche Hintergründe der Leistungssicherung – Zur Gebotenheit der Absicherung in Einheimischenmodellen Im Rahmen von Einheimischenmodellen, in welchen die Gemeinde Grundstücksflächen nach einem Zwischenerwerb53 oder aus dem eigenen Bestand regelmäßig vergünstigt veräußert, gebieten neben kommunalrechtlichen Vorschriften auch subventionsrechtliche Regelungen die Absicherung der Einheimischenbindungen.54 52  Vgl. die Gesetzesentwürfe der Bundesregierung BT-Drs. 474 / 12 und BT-Drs. 17 / 11468 sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung BT-Drs. 17 / 13272. 53  Zum gemeindlichen Zwischenerwerb siehe Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eich­ staedt, Rn. 148 f.; Burmeister, Rn. 108 ff. 54  Otto, DVP 2001, 37 (37).

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Die Gemeindeordnungen der Flächenländer55 regeln in Übereinstimmung mit den vergleichbar gefassten Normen der Landesverfassungs- und Landeshaushaltsgesetze56, dass die Gemeinden Vermögensgegenstände in der Regel nur zu ihrem vollen Wert veräußern dürfen. Hintergrund dieser Vorschriften ist der sich aus dem Rechtsstaatsprinzip und Willkürverbot ergebende Grundsatz, dass der staatlichen Verwaltung „kein Recht zu Geschenken“57 zusteht. Die öffentliche Hand ist nicht befugt, ohne entsprechende Gegenleistung, Einzelne durch die vergünstigte Zuwendung von z. B. Vermögensgegenständen zu bevorzugen. Der in den einschlägigen Normen enthaltene Regelungszusatz „in der Regel“ verdeutlicht allerdings, dass es sich nicht um ein ausnahmsloses Verbot des Unter-Wert-Verkaufs handeln kann, sondern in gewissen Sonderfällen Abweichungen zulässig sein müssen.58 Nach der Rechtsprechung59 ist die vergünstigte Veräußerung ausnahmsweise zulässig, wenn die Verwaltung hierzu kraft Gesetzes legitimiert ist. Die Gemeinde muss durch die Begünstigung des Einzelnen zugleich gesetzlich normierte Ziele in Form der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung verfolgen. Erforderlich ist damit stets ein öffentliches Interesse an der Durchbrechung des Verbots. Im Fall von Einheimischenmodellen verfolgt die Gemeinde mit der regelmäßig vergünstigten Veräußerung von Grundstücksflächen sozialpolitische Ziele, indem finanzschwachen Ortsansässigen die Möglichkeit zum Erwerb eines Eigenheims eröffnet werden soll. Wie die gesetzliche Normierung dieses Vertragszwecks in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB verdeutlicht, handelt es sich hierbei auch um eine gesetzlich legitimierte Abweichung vom Verbot des Unter-Wert-Verkaufs. Das öffentliche Interesse an der vergünstigten Veräußerung entfällt aber, wenn die Erreichung des Vertragszwecks nicht hinreichend sichergestellt ist, sondern die erworbene Grundstücksfläche zur freien Verfügung des einheimischen Vertragspartners steht. Die Zulässigkeit60 einer vergünstigten Veräußerung von Gemeindegrundstücken 55  Vgl. etwa Art. 75 Abs. 1 Satz  2 BayGO; § 125 Abs. 1 Satz  2 NKomVG; § 90 Abs. 3 Satz  2 GO NRW. 56  Vgl. Art. 63 Abs. 3 Satz  1 BayHO; § 63 Abs. 4 Satz  1 NdsLHO; § 63 Abs. 3 Satz  1 LHO NRW. 57  BGH, Urt. v. 30.01.1967  – III ZR 35 / 65  –, NJW 1967, 726 (728); OVG Münster, Urt. v. 05.08.1982 – 15 A 1634 / 81 –, NJW 1983, 2517 (2518); BayObLG, Urt. v. 05.03.2001  – 5Z RR 174 / 99  –, NJOZ 2001, 1144 (1147); Eckert, KommJur 2005, 454 (456). 58  Freese, in: Blum / Häusler / Meyer, NKomVG, § 125 Rn. 1, 3. 59  Vgl. BGH, Urt. v. 30.01.1967 – III ZR 35 / 65 –, NJW 1967, 726; OVG Münster, Urt. v. 05.08.1982  – 15 A 1634 / 81  –, NJW 1983, 2517. 60  Die kommunalrechtlichen Verbote des Unter-Wert-Verkaufs sind überwiegend als gesetzliche Verbote im Sinne des § 134 BGB zu qualifizieren, sodass ein Verstoß



B. Sicherungspflicht der Gemeinden119

hängt folglich entscheidend davon ab, ob die vereinbarten Einheimischenbindungen hinreichend abgesichert sind. Nur wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch geeignete Sicherungsmittel wie Aufzahlungsverpflichtungen, Mehrerlösklauseln oder An- und Wiederkaufsrechte sichergestellt ist, handelt die Gemeinde im Sinne der gesetzlichen Legitimation des § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB. Dann ist die vergünstigte Veräußerung als ausnahmsweise zulässig zu erachten. Verzichtet die Gemeinde aber auf entsprechende Sicherheiten und verstößt der Vertragspartner infolgedessen gegen die Einheimischenbindungen, stellt sich der städtebauliche Vertrag nicht als Akt öffentlicher Aufgabenwahrnehmung dar. Wegen Verstoßes gegen das kommunalrechtliche Verbot des Unter-Wert-Verkaufs ist der gesamte städtebauliche Vertrag in aller Regel nach § 134 BGB ex tunc nichtig.61 Aufgrund der Gesamtnichtigkeit des Einheimischenmodells konnte der Vertragspartner nicht wirksam Eigentum an den jeweiligen Grundstücken erwerben. Die Gemeinde verliert ihrerseits sämtliche vertraglichen Leistungsansprüche. Das vertragliche Konzept scheitert. Doch auch unter subventionsrechtlichen Gesichtspunkten ist die Absicherung der Einheimischenbindungen geboten. Der im Kaufvertrag gewährte Preisnachlass stellt sich als staatliche Subvention dar, die gewährt wird, um ein bestimmtes, im öffentlichen Interesse liegendes Verhalten des Einheimischen  – nämlich die Bebauung und Bewohnung des Grundstücks  – zu fördern.62 Wird die Erreichung dieses Subventionszwecks nicht durch geeignete Sicherheiten gewährleistet, führt ein späterer Verstoß gegen die Einheimischenbindungen dazu, dass die Subvention in Gestalt der Kaufpreis­ vergünstigung zu Unrecht gewährt wurde und zurückzuerstatten ist. In Anlehnung an § 49 Abs. 3 VwVfG steht der Gemeinde auch die vertragliche in der Regel zur Gesamtnichtigkeit des städtebaulichen Vertrages nach § 139 BGB führt, vgl. Eckert, KommJur 2005, 454 (456); Jäde, BayVBl 1995, 283 (283). 61  Nach BGH, Urt. v. 30.01.1967  – III ZR 35 / 65  –, NJW 1967, 726 ist der allgemeine Grundsatz, wonach der Staat nichts „verschenken“ dürfe, zumindest soweit als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB anzusehen, als er sich auf unentgeltliche Zuwendungen bezieht, die unter keinerlei Gesichtspunkten als durch die Verfolgung legitimer öffentlicher Aufgaben im Rahmen einer an den Grundsätzen der Rechtstaatlichkeit orientierten Verwaltung gerechtfertigt erachtet werden können. Auf Grundlage der Bayerischen Gemeindeordnung erachtet das BayObLG, Urt. v. 05.03.2001  – 5Z RR 174 / 99  –, NJOZ 2001, 1144 (1146 f.) ein Rechtsgeschäft als nichtig, welches gegen Art. 75 Abs. 1 Satz  2 BayGO verstößt, wonach Vermögensgegenstände in der Regel nur zu ihrem vollen Wert veräußert werden dürfen. Die Gesamtnichtigkeit des Vertrages ergibt sich aus § 139 BGB. 62  Zur Qualifikation des Preisnachlasses als Subvention siehe BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Rückforderung betreffend lediglich ein gebundenes Ermessen zu.63 Den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit64 kommt eine ermessenlenkende Bedeutung zu, der zufolge die Gemeinde ihr Ermessen bei einer Verfehlung des Subventionszwecks durch den Vertragspartner nur dann sachgerecht ausübt, wenn sie die Rückforderung der Subvention verlangt.65 Nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung ist die Gemeinde verpflichtet, das Risiko der Realisierung ihres Rückforderungsanspruchs so gering wie möglich zu halten. Dies ist durch geeignete Sicherheiten für den Fall der zweckwidrigen Mittelverwendung zu realisieren.66 Der rechtliche Bestand des vergünstigten Grundstückserwerbs im Rahmen von Einheimischenmodellen hängt damit sowohl unter kommunalrechtlichen als auch subventionsrechtlichen Gesichtspunkten entscheidend von der Sicherung der Einheimischenbindungen ab. 2. Beitragsrechtliche Hintergründe der Leistungssicherung nach den §§ 127 ff. BauGB – Zur Gebotenheit der Absicherung von Erschließungsverträgen Die Gebotenheit der Leistungssicherung wird ferner auch im Rahmen von erschließungsvertraglichen Leistungspflichten diskutiert. Auf der Grundlage der vor Inkrafttreten der Innenentwicklungsnovelle im Jahr 2013 geltenden Rechtslage hatte diese Diskussion gewisse Relevanz. a) Zur Bedeutung der Regimeentscheidung Vor der Innenentwicklungsnovelle standen der Gemeinde zwei Methoden zur technischen Herstellung der Erschließungsanlagen zur Verfügung: Die Gemeinde konnte die Erschließungsanlagen selbst, d. h. auf eigene Kosten herstellen bzw. durch einen Erfüllungsgehilfen herstellen lassen oder die Herstellung durch den Abschluss eines Erschließungsvertrages nach § 124 BauGB a. F. auf einen Dritten übertragen.67 Mit der Wahl einer dieser bei63  BGH,

Urt. v. 21.07.2006  – V ZR 158 / 05  –, NVwZ 2007, 246. Art. 114 Abs. 2 Satz  1 GG, § 6 Abs. 1 HGrG, § 7 Abs. 1 BHO. Auf Landesebene siehe etwa Art. 61 Abs. 2 BayGO, § 110 Abs. 2 NKomVG, § 92 Abs. 2 HGO. 65  Zu einer durch Verwaltungsakt gewährten Subvention siehe BVerwG, Urt. v. 16.06.1997  – 3 C 22 / 96  –, BVerwGE 105, 55. 66  Jochum, in: FS Kriele, S. 1193 (1196) erachtet die Sicherung als „von verfassungswegen geboten“. 67  Birk, KommJur 2012, 6 (6). 64  Vgl.



B. Sicherungspflicht der Gemeinden121

den Herstellungsvarianten war gleichzeitig eine Entscheidung betreffend das Rechtsregime der Refinanzierung des Erschließungsaufwands verbunden (sog. Regimeentscheidung).68 Eine Herstellung der Erschließungsanlagen in Eigenregie, d. h. durch die Gemeinde selbst, führte zwangsweise zu einer beitragsrechtlichen Refinanzierung nach den §§ 127 ff. BauGB. Eine solche schied mangels nicht gedeckten Erschließungsaufwands aus, wenn die Gemeinde die Erschließung im Wege des Erschließungsvertrages auf einen Dritten übertrug, der diese in Fremdregie durchführte. Die Refinanzierung erfolgte dann ausschließlich in privatrechtlichen Kostenerstattungsverträgen zwischen dem Erschließungsträger und den Grundstückseigentümern.69 Die Anerkennung der Regimeentscheidung warf die Frage auf, ob der Gemeinde beim Ausfall des vertraglichen Erschließungsträgers ein Wechsel in die beitragsrechtliche Refinanzierung mit der Folge gestattet sei, dass die Gemeinde die Erschließungsanlagen vertragsgemäß herstellen müsse, den entstehenden Erschließungsaufwand aber von den Grundstückseigentümern nach Maßgabe der §§ 127 ff. BauGB erstattet verlangen könne.70 Einem solchen Vorgehen wurde die Verbindlichkeit der Regimeentscheidung entgegengehalten, an welcher sich die Gemeinde auch im Falle von Leistungs-

68  Vgl. BVerwG, Urt. v. 01.12.2010  – 9 C 8 / 09  –, NVwZ 2011, 690; BVerwG, Urt. v. 10.08.2011  – 9 C 6.10  –, KommJur 2011, 431. Der Begriff der Regimeentscheidung wurde bereits durch das OVG Münster, Urt. v. 24.11.1993 – 3 A 706 / 91 –, NWVBl 1999, 262 geprägt; ähnlich VG München, Urt. v. 10.02.2009  – M 2 K 07.5271  –, juris. 69  Vgl. auch Schröer / Kullick, NZBau 2013, 97; Birk, KommJur 2012, 6; Drie­ haus, § 6 Rn. 10 ff. sowie Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (59 ff.). 70  Um zu begründen, dass im Fall der Leistungsstörung ein Regimewechsel ohne Weiteres zulässig sei, wurde teilweise BVerwG, Urt. v. 22.08.1975  – IV C 7 / 73  –, BVerwGE 49, 125 herangezogen. Ein eindeutiger Beleg für diese Ansicht bietet das Urteil jedoch nicht. Dort wird zwar festgestellt, dass die Gemeinde durch einen Erschließungsvertrag dem Dritten „keine ihr durch das Gesetz eingeräumten (Hoheits-)Rechte, wie etwa das Recht, die Anlieger durch Bescheide zu einer öffentlich-rechtlichen Abgabe heranzuziehen“, überträgt und sie „auch im Falle der Übertragung der Erschließung auf einen Dritten selbst für die Durchführung der Erschließung verantwortlich [bleibt], so z. B., wenn der Dritte seinen Verpflichtungen aus dem Erschließungsvertrag nicht nachkommt.“ Nicht gesagt ist jedoch, dass die Gemeinde, wenn sie ihrer aus § 123 BauGB folgenden Pflicht zur Herstellung der Erschließungsanlagen im Fall der Leistungsstörung des Vertragspartners (vgl. Driehaus, § 6 Rn. 58 ff.) nachkommt, den ihr entstandenen Erschließungsaufwand auch durch die Beitragserhebung refinanzieren darf. Meines Erachtens zielt der Hinweis des BVerwG auf das Recht der Gemeinde zur Beitragserhebung nicht auf eine solche Schlussfolgerung ab, sondern ist lediglich als Beispiel dafür zu verstehen, dass die Gemeinde durch Erschließungsvertrag keine Hoheitsrechte übertragen kann.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

störungen grundsätzlich festhalten lassen müsse.71 Weiterhin drohe eine Doppelbelastung der Eigentümer, welche gegenüber dem Erschließungsunternehmer in Vorleistung getreten waren und im Rahmen des mit diesem abgeschlossenen Grundstückskaufvertrages die gesamten Erschließungskosten in Gänze gezahlt hatten. Vor diesem Hintergrund war bereits nach alter Rechtslage anerkannt, dass die Gemeinde ihren Vertragspartner aus Rücksicht auf die Beitragspflichtigen grundsätzlich nicht aus dessen vertraglicher Pflicht zur Tragung der Erschließungskosten entlassen dürfe. Sie müsse zunächst die ihr im vertraglichen Rahmen zustehenden Möglichkeiten ausschöpfen, den Vertragspartner zur Erfüllung anzuhalten.72 Tue sie dies nicht, sei ein erhobener Erschließungsbeitrag in der Höhe, in welcher die Gemeinde vom Vertragspartner Ersatz verlangen könne, unbegründet.73 Wenn der Realisierung der vertraglichen Ansprüche aber tatsächliche oder rechtliche Hindernisse  – wie etwa die Insolvenz des Erschließungsunternehmers  – entgegenstünden, sei ein der Gemeinde entstehender Erschließungsaufwand nicht im Sinne des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB anderweitig gedeckt, sodass die Gemeinde Erschließungsbeiträge nicht nur erheben dürfe, sondern müsse.74 Die sodann eintretende Doppelbelastung der Beitragspflichtigen falle in deren eigenes Risiko. Deren Eintritt hätte durch eine Vereinbarung im Kaufvertrag über eine anteilige Vergütung der Erschließungsleistungen abgewendet werden können.75 Durch die Innenentwicklungsnovelle, mit welcher der Erschließungsvertrag in § 11 BauGB inkorporiert wurde, dürfte diese Problematik weiter an Bedeutung eingebüßt haben. Die Herstellung von nach Bundes- oder Landesrecht beitragsfähigen sowie nicht beitragsfähigen Erschließungsanlagen ist nunmehr als städtebauliche Maßnahme im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 sowie Nr. 3 BauGB anzusehen. Damit eröffnet sich Gemeinden eine weitere Form der Refinanzierung, die vor der Gesetzesnovelle undenkbar war: Die Gemeinde kann die Erschließung in Eigenregie vornehmen, die ihr entstandenen Kosten aber im Wege des Folgekostenvertrages nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB vom Vertragspartner ersetzt verlangen. Neben die beitragsrechtliche Refinanzierung der §§ 127 ff. BauGB, die weiterhin 71  Vgl. zur alten Rechtslage VG Magdeburg, Urt. v. 16.06.2004  – 2 A 38 / 04  –, ZMR 2005, 490 (491); Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (59). 72  VG Magdeburg, Urt. v. 16.06.2004  – 2 A 38 / 04  –, ZMR 2005, 490. 73  VGH Mannheim, Urt. v. 17.06.1999  – 2 S 3245 / 96  –, NVwZ-RR 2000, 461; Grziwotz, NJW 1995, 1927 (1931); BVerwG, Urt. v. 09.11.1984  – 8 C 77 / 83  –, BVerwGE 70, 247. 74  Vgl. insgesamt BVerwG, Urt. v. 09.11.1984  – 8 C 77 / 83  –, BVerwGE 70, 247; Driehaus, § 6 Rn. 58 ff. 75  Zur Risikoverteilung siehe Driehaus, § 6 Rn. 51, 58.



B. Sicherungspflicht der Gemeinden123

zulässig bleibt, tritt also eine vertragliche Refinanzierungsmöglichkeit bei in Eigenregie durchgeführter Erschließung.76 Von einer Regimeentscheidung kann folglich nur noch eingeschränkt gesprochen werden. Die Gesetzesnovelle betrifft zwar nicht die Refinanzierung einer in Fremdregie durchgeführten Erschließung, die weiterhin allein auf Kosten und Rechnung des Erschließungsunternehmers erfolgt. Dennoch kann der Gesetzesänderung eine allgemeine Lockerung des vorher strengen Refinanzierungsregimes entnommen werden, sodass sich auch die Frage nach der Zulässigkeit eines Regimewechsels nicht mehr stellen dürfte. b) Gründe für die Leistungssicherung in Erschließungsverträgen Mithin bleibt festzuhalten, dass die Gemeinde beim Ausfall des Erschließungsträgers auf das hoheitliche Refinanzierungsregime der §§ 127 ff. BauGB zurückgreifen darf. Gleichwohl ist die Gemeinde  – wie bereits angesprochen  – vor Beitragserhebung zur erschöpfenden Verfolgung ihrer vertraglichen Ansprüche gegenüber dem Erschließungsunternehmer verpflichtet. Sofern der Vertragspartner nicht infolge Insolvenz von vornherein leistungsunfähig ist, dürften hierfür kosten- und zeitintensive gerichtliche Verfahren erforderlich werden. Neben den Kosten der Rechtsverfolgung wird auch die im Rahmen des Erschließungsbeitragsrechts zwingend anfallende gemeindliche Selbstbeteiligung in Höhe von wenigstens 10 Prozent des beitragsfähigen Erschließungsaufwands nach § 129 Abs. 1 Satz  3 BauGB die gemeindlichen Haushalte belasten. Die Eigenbeteiligung der Gemeinde, die durch den Abschluss eines Erschließungsvertrages gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 BauGB ausgeschlossen werden kann, lebt im gesetzlichen Refinanzierungsregime wieder auf. Eine kostenneutrale Erschließung  – wie sie Erschließungsverträge gerade ermöglichen sollen  – wird sich im Fall einer Leistungsstörung somit nicht mehr erzielen lassen. Zudem hat die Gemeinde bei der beitragsrechtlichen Refinanzierung die Vorfinanzierungskosten zu tragen,77 da die sachliche Beitragspflicht nach dem gesetzlichen Normalfall des § 133 Abs. 2 Satz  1 BauGB erst mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlagen entsteht.78 Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag, die auf die endgültige Beitragsforderung erfüllend angerechnet werden, kann die Gemeinde nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 3 BauGB verlangen.79 Eine 76  Schröer / Kullick,

NZBau 2013, 97 (98). Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (63). 78  Vgl. zur sachlichen Beitragspflicht etwa Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 133 Rn. 15 ff. 79  Vgl. hierzu etwa Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 133 Rn. 27 ff. 77  Vgl.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Ablösungsvereinbarung, die den Erschließungsbeitrag bereits vor dessen Entstehung in Gänze tilgt, bedarf der Mitwirkung der Beitragspflichtigen in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages80. Vielfach kann die Gemeinde den Ausgang der gegen den Erschließungsträger eingeleiteten Prozesse jedoch nicht abwarten, da sie zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen etwaiger Anlieger verpflichtet ist, die begonnenen Erschließungsarbeiten ohne wesentliche Verzögerung fortzusetzen. Diese Situation ergibt sich, wenn die Gemeinde die Erschließung infolge eines vereinbarten Erschließungsvertrages als gesichert im Sinne der §§ 30 ff. BauGB betrachtet und deshalb bereits vor der tatsächlichen Herstellung der Erschließungsanlagen Baugenehmigungen oder Baufreigaben erteilt. Die Genehmigungen und Freigaben beinhalten sodann die Zusage81, dass die Erschließungsanlagen bis zum ausgewiesenen Zeitpunkt errichtet werden. Fällt der Vertragspartner aus oder vermag er die Erschließungsanlagen aus anderen Gründen nicht fristgerecht herzustellen, verstößt die Gemeinde gegen ihre gegenüber dem Bauwilligen gemachte Zusage. Hierin kann die Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht zu sehen sein, die Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung auslöst. Um einer Inanspruchnahme zu entgehen, muss die Gemeinde die Erschließungsanlagen auf eigene Kosten fertigstellen.82 Im Ergebnis wird die Gemeinde im Rahmen von Erschließungsverträgen aus eigenen wirtschaftlichen Interessen auf eine Absicherung hinwirken, um einen eventuell entstehenden Mehraufwand bereits im Vorfeld auszuschließen.83 3. Die Abwägungsrelevanz als Hintergrund der Leistungssicherung Auch die Sicherung abwägungsrelevanter Vereinbarungen ist grundsätzlich geboten. Bei diesen handelt es sich um Vertragspflichten, die in die planerische Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB eingestellt werden und da80  Zur öffentlichen Rechtsnatur von Ablösungsverträgen siehe Driehaus, § 22 Rn. 3; Quaas, BauR 1999, 1113 (1125 ff.); OVG Lüneburg, Urt. v. 12.01.1988  – 9 A 220 / 86  –, NJW 1988, 2126 (2126); Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 133 Rn. 50. 81  Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (64). § 38 VwVfG, auf welchen Birk in diesem Zusammenhang verweist, regelt die Zusicherung als Unterfall der öffentlich-rechtlichen Zusage. Während sich die Zusicherung nach § 38 VwVfG auf den Erlass oder Unterlass eines Verwaltungsakts bezieht, beinhaltet die Zusage die Verpflichtung, eine sonstige Verwaltungsmaßnahme vorzunehmen oder zu unterlassen, vgl. hierzu insgesamt Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 38 Rn. 1 ff. 82  Vgl. Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (64). 83  Ähnlich Grziwotz, VIZ 1997, 197 (201), der einen Verzicht auf die Absicherung von Erschließungsverträgen als „kaum sachgerecht“ wertet.



B. Sicherungspflicht der Gemeinden125

her das Abwägungsergebnis in Form des Bauleitplans tragen. Ein bekanntes Beispiel stellen vertragliche Regelungen betreffend den Ausgleich von Eingriffen in Natur und Landschaft gemäß § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB dar. Nicht selten führt die Bauleitplanung zu unvermeidbaren naturschutzrechtlichen Eingriffen, die nach § 18 Abs. 1 BNatSchG durch Ausgleichsoder Ersatzmaßnahmen entsprechend den Regeln des BauGB zu kompensieren sind. Gemäß § 1a Abs. 3 Satz  2 BauGB erfolgt dieser Ausgleich grundsätzlich durch geeignete Darstellungen oder Festsetzungen in Bauleitplänen. Wie § 1a Abs. 3 Satz  4 BauGB klarstellt, sind hierfür aber auch städtebauvertragliche Vereinbarungen nach § 11 BauGB  – dort Abs. 1 Satz  2 Nr. 2  – zulässig. Im Falle vertraglicher Ausgleichsregelungen werden entsprechende Festsetzungen im Bauleitplan entbehrlich84, weshalb die Vertragsvereinbarung auch als „festsetzungsersetzend“85 bezeichnet werden kann. Ein Subsidiaritätsverhältnis zwischen planungsrechtlichen und vertraglichen Ausgleichsregelungen besteht nicht. Vielmehr darf die Gemeinde dasjenige Mittel wählen, welches ihr zur Erreichung ihrer städtebaulichen Ziele und Zwecke am besten geeignet erscheint.86 Wenngleich § 1a Abs. 3 Satz  4 BauGB das Alternativverhältnis von Planung und Vertrag ausdrücklich nur für den naturschutzrechtlichen Ausgleich normiert, sind städtebauvertragliche Regelungen  – zumindest bei einer dauerhaften Sicherung gegenüber jedermann  – generell gleichwertig zu Darstellungen oder Festsetzungen in Bauleitplänen.87 Missverstanden werden darf dies jedoch nicht dahingehend, dass durch städtebauliche Verträge ein gesamtes Bebauungsplanverfahren mitsamt der damit zusammenhängenden Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung ersetzbar ist. Lediglich einzelne Bebauungsplanfestset84  Krautzberger / Wagner, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 1a Rn. 100. 85  Festsetzungsersetzend ist eine vertragliche Regelung, „für die entsprechende Festsetzungen in einem Bebauungsplan möglich wären“, so Reidt, in: FS Krautzberger, S. 203 (206); Reidt, UPR 2008, 410 (411). 86  BGH, Urt. v. 07.02.1985  – III ZR 179 / 83  –, BGHZ 93, 372 (376); BVerwG, Urt. v. 09.05.1997 – 4 N 1 / 96 –, BVerwGE 104, 353; Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 1076. 87  BVerwG, Urt. v. 09.05.1997  – 4 N 1 / 96  –, BVerwGE 104, 353 legt eine allgemeine Gleichordnung von Festsetzungen und vertraglichen Regelungen nahe; so auch Reidt, in: FS Krautzberger, S. 203 (206 f.); Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 1076; a. A. OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 18.12.2007  – OVG 2 A 3.07  –, BauR 2008, 1089 (1092), welches auf eine generelle Subsidiarität vertraglicher Vereinbarungen erkennt, die lediglich im Einzelfall für naturschutzrechtliche Ausgleichsmaßnahmen durch § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB durchbrochen werde. Das Urteil des OVG Berlin-Brandenburg wurde jedoch durch Beschluss v. 20.03.2008 für gegenstandslos erklärt.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

zungen können durch einen planbegleitenden Vertrag substituiert werden.88 Dabei ist zu berücksichtigen, dass nur durch Bauleitplanung  – nicht aber durch Vertrag  – Baurecht geschaffen werden kann. Daher ist es nicht möglich, die im Bebauungsplan vorgesehene Nutzung zu erweitern. Lediglich Einschränkungen einer an sich zulässigen Nutzung können vertraglich erzielt werden.89 Unabhängig von der gewählten Regelungsform sind die naturschutzrechtlichen Ausgleichsmaßnahmen gemäß § 1a Abs. 3 Satz  1 BauGB in die planerische Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB einzustellen. Vertragliche Ausgleichsregelungen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB werden damit kraft Gesetzes zu abwägungsrelevanten öffentlichen Belangen erhoben. Die planerische Abwägung ist nur dann fehlerfrei, wenn die Ausgleichsmaßnahmen nicht lediglich vertraglich vereinbart sind, sondern im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses hinreichend sichergestellt ist, dass diese auch tatsächlich durchgeführt werden können.90 Der städtebauliche Vertrag muss die Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen ähnlich dauerhaft und sicher gewährleisten wie eine Bebauungsplanfestsetzung.91 Nur dann sind beide Regelungsmöglichkeiten gleichwertig. Hierfür ist erforderlich, dass die Gemeinde Eigentümerin der Ausgleichsflächen ist oder ihr Nutzungsrechte an den im fremden Eigentum stehenden Ausgleichsflächen eingeräumt werden. So ist die Verfügbarkeit der Flächen auch dann gewährleistet, wenn der Vertragspartner ausfällt.92 Vorgeschlagen wird in diesem Zusammenhang die Einräumung eines dinglichen Nutzungsrechts, etwa über die Bestellung einer Dienstbarkeit oder Baulast.93 Zur Absicherung des mit der tatsächlichen Durchführung des Ausgleichs verbundenen finanziellen Risikos kann kumulativ ein Selbstvornahmerecht nebst Sicherheitsleistung vereinbart werden.94 Zur Absicherung vertraglicher Vereinbarungen betreffend den 88  OVG Lüneburg, Urt. v. 08.03.2012  – 12 LB 244 / 10  –, BauR 2012, 1072 (1072 ff.); Birk, in: FS Krautzberger, S. 169 (177). 89  BVerwG, Beschl. v. 23.01.2002  – 4 BN 3.02  –, NVwZ-RR 2002, 329; Birk, in: FS Krautzberger, S. 169 (177); Mitschang, BauR 2003, 183 (185) misst städtebaulichen Verträgen daher flankierenden Charakter bei. 90  Vgl. Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 772; OVG Koblenz, Urt. v. 20.01.2003  – 8 C 11016 / 02  –, NVwZ-RR 2003, 629 (630); OVG Koblenz, Urt. v. 06.03.2002  – 8 C 11470 / 01.OVG  –, GewArch 2002, 381 m. w. N. 91  OVG Koblenz, Urt. v. 20.01.2003  – 8 C 11016 / 02  –, NVwZ-RR 2003, 629 (630); Reidt, BauR 2008, 1541 (1544). 92  Mitschang, BauR 2003, 337 (337 f.); Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 772 ff. 93  Vgl. Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 771. 94  OVG Koblenz, Urt. v. 20.01.2003  – 8 C 11016 / 02  –, NVwZ-RR 2003, 629 (631); Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 772 ff.



B. Sicherungspflicht der Gemeinden127

naturschutzrechtlichen Ausgleich wird im 4.  Kapitel eingehend Stellung genommen. Verzichtet die Gemeinde auf eine hinreichende Absicherung der Flächenverfügbarkeit, stellt dies in der Regel einen Verstoß gegen das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB und damit einen Mangel des Abwägungsergebnisses dar.95 Das Ergebnis der Planung ist unhaltbar und einer Heilung des Fehlers nicht zugänglich. Der Bauleitplan ist unwirksam.96 In der weiteren Folge bleibt die aufschiebende Bedingung des Planungserfolgs aus, an welche die Wirksamkeit des städtebaulichen Vertrages geknüpft wurde, bzw. die vertragliche Geschäftsgrundlage entfällt. Bislang unerfüllte Leistungen wird der Vertragspartner berechtigterweise unter Hinweis auf das Fehlen eines Rechtsgrunds verweigern. Wurden Leistungen im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Bauleitplans bereits teilweise erbracht, muss die Gemeinde mit einer einseitigen bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Vertrages rechnen.97 Dieses Ergebnis wird die Gemeinde durch die Vereinbarung geeigneter Sicherheiten zu vermeiden suchen. 4. Haushalts- und beamtenrechtliche Hintergründe der Leistungssicherung Den vorstehenden Fallkonstellationen liegen verschiedene Regelungskomplexe zugrunde, die nur im jeweiligen Einzelfall anwendbar sind. Ein allgemein gültiger Grundsatz, wonach Leistungspflichten in städtebaulichen Verträgen generell zu sichern sind, lässt sich hieraus nicht ableiten. Das Kommunalrecht gebietet vor allem eine Absicherung solcher Leistungspflichten, deren Ausbleiben bei der Gemeinde zusätzliche, nicht eingeplante Kosten verursachen kann, wie etwa bei Erschließungsverträgen. Einheimischenbindungen sind zu sichern, da andernfalls häufig ein kommunalrechtswidriger Unter-Wert-Verkauf vorläge und aus subventionsrechtlichen Gesichtspunkten die Kaufpreisvergünstigung zurückzufordern wäre. Der Verzicht auf die Sicherung von abwägungsrelevanten Vereinbarungen führt wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 7 BauGB zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans.

95  OVG Koblenz, Urt. v. 20.01.2003  – 8 C 11016 / 02  –, NVwZ-RR 2003, 629 (632); Reidt, BauR 2008, 1541 (1544). 96  Battis, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 214 Rn. 2. 97  Die einseitige Rückabwicklung ist nur bei Vorliegen besonderer in der Person des Vertragspartners oder dessen Verhalten liegender Umstände treuwidrig, vgl. BVerwG, Urt. v. 16.05.2000  – 4 C 4 / 99  –, BVerwGE 111, 162; BVerwG, Urt. v. 29.01.2009  – 4 C 15 / 07  –, BVerwGE 133, 85.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Eventuell könnte sich aber aus der haushaltsrechtlichen Pflicht zur sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung oder aus beamtenrechtlichen Gesichtspunkten eine die vorstehenden Konstellationen überspannende generelle Sicherungspflicht für sämtliche städtebaulichen Verträge ableiten lassen. a) Zum Haushaltsgrundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit Ein wesentlicher Haushaltsgrundsatz, welcher in den Landesverfassungsgesetzen, den Landeshaushaltsordnungen sowie den Gemeindeordnungen verankert ist, betrifft die Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung. Unter dem Gesichtspunkt der Sparsamkeit ist die Gemeinde zur Vermeidung von Auszahlungen verpflichtet. Wirtschaftlich handelt die Gemeinde, wenn sie unter Berücksichtigung von Folgelasten und -nutzen bei mehreren verfügbaren Alternativen diejenige auswählt, welche die höchste Wirtschaftlichkeit, d. h. das beste Verhältnis zwischen Input und Output aufweist.98 Die Vereinbarung von Sicherheiten löst auf Seiten der Gemeinde unmittelbar keine Kosten aus und betrifft damit nicht den Grundsatz der Sparsamkeit. Zur Durchsetzung der vertraglichen Leistungsansprüche der Gemeinde sind diese jedoch hilfreich. Durch geeignete Sicherungsmittel entfällt der zeitliche sowie finanzielle Aufwand einer klageweisen Geltendmachung. Bei Handlungsunfähigkeit des Vertragspartners ist die Sicherung der Leistungspflichten sogar unerlässlich, um den Eintritt des geschuldeten Leistungserfolgs durch Dritte sicherzustellen. Vor diesem Hintergrund scheint die Vereinbarung von Sicherungsmitteln stets wirtschaftlicher zu sein als ein Vertragsschluss unter Verzicht hierauf. In dieser Pauschalität kann diese These jedoch keinen Bestand haben. Zu berücksichtigen ist stets die Perspektive des Vertragspartners, welchem die Stellung von Sicherheiten wegen der zusätzlichen finanziellen Belastungen widerstrebt. Widerspricht der Vertragspartner  – sei es aus Rentabilitätsgesichtspunkten oder schlicht wegen seiner hervorgehobenen Verhandlungsstärke – der Sicherheitsleistung, stehen der Gemeinde nicht mehr die Handlungsoptionen „Vertragsschluss mit Sicherheit“ oder „Vertragsschluss ohne Sicherheit“ zur Verfügung. Vielmehr muss sie zwischen den Alternativen „Vertragsschluss ohne Sicherheit“ oder „Kein Vertragsschluss“ die wirtschaftlichere Alternative auswählen. Zu berücksichtigen ist, dass die Gemeinde bei Nichtabschluss des städtebaulichen Vertrages die ihr obliegenden öffentlichen Aufgaben in schlicht hoheitlicher Handlungsweise wahrnehmen müsste. Die 98  Vgl.

Rose, in: Blum / Häusler / Meyer, NKomVG, § 110 Rn. 22.



B. Sicherungspflicht der Gemeinden129

hierbei entstehenden Kosten sind mit dem Risiko des Ausfalls des Vertragspartners in Relation zu setzen. Sofern hierfür keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, kann der Abschluss eines „ungesicherten“ städtebaulichen Vertrages sich durchaus als wirtschaftlichere Alternative darstellen. b) Zu den beamtenrechtlichen Dienstpflichten Dies vorweggeschickt ergibt sich auch keine generelle Pflicht zur Sicherung städtebauvertraglicher Leistungspflichten aus Beamtenrecht. Der (Ober-)Bürgermeister, welcher als organschaftlicher Vertreter99 die Gemeinde beim Abschluss städtebaulicher Verträge vertritt,100 ist  – abhängig von der Einwohneranzahl der Gemeinde  – ehren- oder hauptamtlicher Beamter auf Zeit101 und damit für die Dauer seiner Amtszeit zur Einhaltung der beamtenrechtlichen Dienstpflichten verpflichtet. Eine Sicherungspflicht könnte sich aus der Dienstpflicht, das Vermögen des Dienstherrn zu schonen und dieses nicht zu schädigen, ableiten lassen.102 Wie vorstehend dargelegt, ist der Verzicht auf die Vereinbarung von Sicherheiten jedoch nicht unmittelbar mit einer Vermögensschädigung der Gemeinde gleichzusetzen. Lediglich im Einzelfall, wenn nämlich der Ausfall des Vertragspartners sich bereits konkret abzeichnet und der Bürgermeister dennoch einem Vertragsschluss ohne Sicherheiten zustimmt, stellt sich der eingetretene Vermögensschaden der Gemeinde als kausale Folge der Dienstpflichtverletzung dar. Vermag der Vertragspartner hingegen Gewähr für seine Vertragstreue zu leisten, kann auch der Abschluss eines ungesicherten Vertrages gegenüber einer schlicht obrigkeitlichen Aufgabenwahrnehmung ressourcenschonender und damit vorzugswürdig sein. Für die Beurteilung der haushaltsrechtlichen sowie beamtenrechtlichen Rechtmäßigkeit des Sicherungsverzichts ist damit stets eine Einzelfallprüfung durch die handelnden Organe erforderlich. Diese würde komplett abgeschnitten, wenn pauschal jeder städtebauliche Vertrag einer Leistungssicherung bedürfte. Eckert, KommJur 2005, 454 (455). Besonderheit ergibt sich in Bayern, da Art. 38 Abs. 1 BayGO dem ersten Bürgermeister nur ein Vertretungsrecht, aber keine Vertretungsmacht einräumt. Bei Beteiligung einer bayerischen Kommune ist daher vor Abschluss eines städtebaulichen Vertrages festzustellen, ob das jeweilige Rechtsgeschäft in die originäre Zuständigkeit des Bürgermeisters fällt. Ist dies nicht der Fall, ist nach § 29 GBO ein beglaubigter Auszug des Gemeinderatsprotokolls vorzulegen, vgl. Eckert, KommJur 2005, 454 (455). 101  Vgl. etwa § 118 Abs. 2 Satz  1 LBG NRW; § 42 Abs. 2 GemO BW; § 80 Abs. 6 NKomVG. 102  OVG Magdeburg, Urt. v. 20.02.2014  – 1 L 51 / 12  –, juris. 99  Vgl.

100  Eine

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Angemerkt sei letztlich, dass sich auch aus der Dienstpflicht zu rechtmäßigem Verhalten keine Sicherungspflicht ableitet lässt. Der Verzicht auf Sicherheiten wäre nur dann ein dienstpflichtwidriges weil rechtswidriges Verhalten, wenn sich aus anderen Vorschriften eine Verpflichtung zur Sicherung ergäbe. Hieran fehlt es aber, wie vorstehend erörtert. Damit existiert kein Rechtssatz, wonach die Leistungspflichten des Vertragspartners in städtebaulichen Verträgen generell zu sichern sind.

III. Fazit Der Verkauf von gemeindeeigenen Grundstücksflächen sowie die Vereinbarung abwägungsrelevanter Leistungen und Erschließungspflichten gebieten die Bestellung hinreichender Sicherungsmittel. Der Verzicht auf vertragliche Absicherung kann in diesen Fallgruppen nicht nur das Scheitern der vertraglichen Zielsetzung zur Folge haben. Im Fall einer Leistungsstörung seitens des Vertragspartners drohen zudem empfindliche finanzielle Belastungen der gemeindlichen Haushalte. Wenngleich die Interessenlage eine Sicherung sämtlicher Leistungspflichten auch in anderen Vertragskonstellationen nahelegt, ist die Gemeinde zu einer solchen nicht generell verpflichtet. Eine Sicherungsverbindlichkeit besteht nicht kraft Gesetzes, weder aus § 11 BauGB direkt, noch aus baurechtlichen, kommunalrechtlichen oder beamtenrechtlichen Vorschriften. Eine Sicherungspflicht könnte nur durch vertragliche Vereinbarung, die wiederum der Zustimmung beider Vertragsparteien bedürfte, geschaffen werden. Vorrangiger Beweggrund der Gemeinden bei der Vereinbarung von Sicherheiten sind eigene, meist wirtschaftliche Interessen. Um die über das Scheitern des Vertragskonzepts hinausgehenden negativen Rechtsfolgen  – insbesondere den Eintritt finanzieller Schäden  – zu vermeiden, sind Gemeinden zur Vereinbarung einer Sicherung angehalten. Sichern die Gemeinden die Vertragsvereinbarungen, handeln sie grundsätzlich nicht, weil sie hierzu kraft Gesetzes verpflichtet sind, sondern allein weil sie dies zur Vermeidung rechtlicher Nachteile wollen. Es besteht damit ein gemeindliches Sicherungsinteresse, welches mit dem Begriff der Sicherungsobliegenheit103 umschrieben werden kann.

103  Zum Begriff der Obliegenheit vgl. Olzen, in: Staudinger, BGB, § 241 Rn. 128 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, Einl v § 241, Rn. 13, wonach die Missachtung einer Obliegenheit zu einem Rechtsverlust oder zu rechtlichen Nachteilen des Berechtigten führt. Beispiele von Obliegenheiten finden sich in § 149, § 254 Abs. 1, Abs. 2 BGB sowie § 362 und § 377 HGB.



B. Sicherungspflicht der Gemeinden131

IV. Überlegungen zu einer gesetzlichen Sicherungspflicht für sämtliche städtebaulichen Verträge de lege ferenda Vor dem Hintergrund der erheblichen Bedeutung von Sicherungsmitteln für die am Vertrag beteiligten Gemeinden wird vereinzelt angeregt, „die Gültigkeit eines solchen Vertrages von der Hingabe entsprechender Sicherheiten abhängig“ zu machen.104 Nach derzeitiger Rechtslage kann dies nur erreicht werden, indem die Stellung von Sicherheiten als aufschiebende oder auflösende Bedingung im Sinne des § 158 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB vereinbart wird, mit deren Eintritt der städtebauliche Vertrag wirksam wird bzw. dessen Wirksamkeit wieder entfällt. Dies führt jedoch nur zu einem geringen Zugewinn an Rechtssicherheit. Schließlich hinge eine solche vertragliche Vereinbarung vom Willen beider Vertragsparteien ab. Die Gemeinden, die bislang auf die Vereinbarung von Sicherheiten verzichten, werden sicherlich auch eine solche Klausel gegenüber ihrem Vertragspartner nicht durchsetzen können, mit welcher die Wirksamkeit des städtebaulichen Vertrages an den Erhalt von Sicherungsmitteln geknüpft wird. Der Vorschlag einer gesetzlichen Sicherungspflicht könnte folglich nur durch gesetzliche Regelung de lege ferenda umgesetzt werden, die sich am Vorbild von § 35 Abs. 5 Satz 3 und § 169 Abs. 7 BauGB orientieren könnte. Infolge dieser Kodifikation dürften die Gemeinden, die bislang unter dem Druck des Vertragspartners auf die Stellung von Sicherheiten verzichten, ihre Forderung nach Sicherheiten durch einen Hinweis auf die gesetzliche Pflicht gegenüber ihrem Vertragspartner leichter rechtfertigen können. Zu einer ­Lösung der durch die Verhandlungsstärke des Vertragspartners ausgelösten Konfliktlage der Gemeinde wird dies jedoch nur geringfügig beitragen. Bislang stehen diese Gemeinden vor der Entscheidung zwischen einem Vertragsabschluss unter Verzicht auf Sicherungsmittel oder dem Abbruch von Vertragsverhandlungen. Durch eine gesetzliche Sicherungspflicht dürften Verhandlungen zwar nicht mehr das „Ob“ der Sicherung, jedoch deutlich verstärkt das „Wie“ der Sicherung betreffen. Der Vertragspartner wird der Gemeinde Sicherheiten anbieten, die ihn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten am wenigsten belasten. Ausfallen dürften in der Regel Bankbürgschaften, die sich Banken mit ca. 0,5 bis 2 Prozent der Bürgschaftssumme vergüten lassen, sowie dingliche Sicherheiten, da die Beleihung von Grundstücken häufig als Sicherung für Bankkredite erforderlich wird.105 Im Ex­ 104  So wörtlich Birk, Rn. 798. Eine Sicherungspflicht befürworten auch Chat­ ziathanasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84 (86) mit der Überlegung, hierdurch den „Wettbewerb um das niedrigste Schutzniveau“ unterbinden zu können. 105  Burmeister, Rn. 201.

132

Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

tremfall könnten auch völlig unbrauchbare Sicherheiten, wie Bürgschaften von Privatpersonen, schuldrechtliche Rechtsnachfolgeklauseln oder nachrangige Grundpfandrechte, vereinbart werden. Diese stünden jedoch im Einklang mit der Sicherungspflicht de lege ferenda, die lediglich eine, nicht aber eine bestimmte Sicherung vorsehen kann. Gemeinden, die sich bislang nicht gegen die Verhandlungsstärke des Vertragspartners durchsetzen konnten und daher gänzlich auf Sicherheiten verzichteten, werden sich wohl auch bei Normierung einer gesetzlichen Sicherungspflicht nicht hinsichtlich der Art und des Umfangs der Sicherheiten behaupten können. Es steht zu befürchten, dass Gemeinden sich mit ungenügenden Sicherheiten einverstanden erklären, um den Vertragspartner zur Verwirklichung seines von der Gemeinde erstrebten Vorhabens im Wege des städtebaulichen Vertrages zu bewegen. Eine Regelung de lege ferenda über das „Ob“ der Sicherung könnte von den Vertragsparteien schlicht durch die Stellung unbrauchbarer Sicherheiten umgangen werden. Eine gesetzliche Kodifikation könnte nur dann zu einer merklichen Steigerung der gemeindlichen Verhandlungsposition beitragen, wenn auch die jeweils zulässigen Sicherungsmittel und deren Umfang gesetzlich geregelt würden. Eine solche Regelung ist aber mit Blick auf die Diversität der städtebauvertraglichen Vereinbarungen nicht umsetzbar. Wie die Kategorisierung der Verpflichtungstypen im 2.  Kapitel bestätigt, existieren zwischen den Leistungen des Vertragspartners Unterschiede von solchem Gewicht, die eine vergleichbare Sicherung ausschließen. Allein die in § 11 Abs. 1 Satz  2 BauGB genannten Vertragskonstellationen sind so unterschiedlich und durch die Interessenlage im Einzelfall geprägt, dass jede Normierung der Sicherungsmittel und deren Umfangs lückenhaft wäre. Weiterhin würden zukünftige Rechtsentwicklungen im Bereich der Sicherung ausgebremst, was wiederum dem Sinn der lediglich beispielhaften Aufzählung in § 11 Abs. 1 Satz  2 BauGB widerspräche. Schließlich sprechen auch die sich mit Blick auf eine gesetzliche Sicherungspflicht ergebenden Folgeprobleme gegen jegliche Kodifizierung. Bliebe die Gemeinde bei der Sicherung der Leistungserfüllung hinter den gesetzlichen Anforderungen de lege ferenda zurück, verletzte sie  – gleich einem gänzlichen Verzicht auf Sicherheiten  – ihre gesetzliche Sicherungspflicht mit der Folge der Unwirksamkeit des städtebaulichen Vertrages. Dieser Umstand droht insbesondere in den eingangs erörterten Fällen einer gehobenen Verhandlungsstärke des Vertragspartners. Diesem Problem einer Untersicherung können Gemeinden nicht ohne Weiteres dadurch begegnen, dass sie höhere, eindeutig ausreichende Sicherheiten fordern. Das Sicherungsbegehren der Gemeinden ist  – wie im Verlauf der Untersuchung noch zu zeigen sein wird  – nach oben durch den Grundsatz der Angemessenheit



B. Sicherungspflicht der Gemeinden133

aus § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB begrenzt. Folglich würde ein gesetzliches Sicherungsgebot dazu führen, dass Gemeinden mehr als bislang auf die Art und Höhe der Sicherheit  – sowohl nach oben als auch nach unten  – achten müssten. Ein Verstoß gegen das Gebot der Angemessenheit führt regelmäßig zur Gesamtnichtigkeit des städtebaulichen Vertrages.106 Entsprechend dem vorliegend diskutieren Kodifizierungsvorschlag soll auch die Unterschreitung des Sicherungsgebots die Unwirksamkeit des städtebaulichen Vertrages zur Folge haben. Aus einem nichtigen bzw. unwirksamen städtebaulichen Vertrag kann die Gemeinde jedoch keine Ansprüche gegen den Vertragspartner herleiten. Im Fall einer unterlassenen oder zu geringfügigen Sicherung könnte der Vertragspartner – wie auch bei einer unangemessen hohen Sicherung – seine Leistungen unter Hinweis auf die Vertragsnichtigkeit einbehalten. Durch diese Rechtsfolge wird anstelle des bezweckten Sicherungseffekts zugunsten der Gemeinde vielmehr ein „Schlupfloch“ zugunsten des Vertragspartners geschaffen, um sich im Wege eines gerichtlichen Verfahrens von seinen vertraglichen Verpflichtungen loszusagen. Diese Problematik darf keinesfalls unterschätzt werden. In der jüngeren Vergangenheit ist der Trend dahingehend zu beobachten, dass Vertragspartner zunächst den städtebaulichen Vertrag abschließen und die Aufstellung der Bauleitpläne abwarten, um sich sodann betreffend die eigenen Leistungspflichten auf die Vertragsnichtigkeit zu berufen. In diesem Zusammenhang formulierte der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts a. D. Dr. h. c. Eckart Hien pointiert, dass er als Bürger stets den Vertrag abschließen und hinterher sagen würde, dass einzelne Regelungen gegen das Angemessenheitsprinzip verstießen.107 Ein solches Vorgehen wurde nämlich weitgehend von der Rechtsprechung gebilligt. Einer einseitigen Rückabwicklung städtebaulicher Verträge kann insbesondere der Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB nicht allein deshalb entgegengehalten werden, weil die Leistung der Gemeinde nicht mehr rückgängig zu machen ist. „Es müssen vielmehr besondere, in der Person oder im Verhalten des Erstattung begehrenden Bürgers liegende Umstände hinzutreten, die das Rückforderungsbegehren als treuwidrig erscheinen lassen.“108 106  BGH, Urt. v. 29.11.2002 – V ZR 105 / 02 –, BGHZ 153, 93 (98) in Anlehnung an Jachmann, MittBayNot 1994, 93 (104). Zu den Rechtsfolgen von Schrankenverstößen im Übrigen siehe Kapitel 3 F. V. 107  Hien, in der Aussprache zu Hien / Grziwotz, in: DAI, Brennpunkte, S. 43 (128); auch zitiert in Grziwotz, BauR 2005, 812 (817). 108  BVerwG, Urt. v. 16.05.2000 – 4 C 4 / 99 –, BVerwGE 111, 162; BVerwG, Urt. v. 29.01.2009  – 4 C 15 / 07  –, BVerwGE 133, 85; vgl. ferner VGH Mannheim, Urt. v. 18.10.1990  – 2 S 2098 / 89  –, NVwZ 1991, 583.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb eine Sicherungspflicht, die offenkundig dem Schutz der Gemeinden vor dem Ausfall des Vertragspartners zu dienen bestimmt ist, mit der Unwirksamkeitsfolge des städtebaulichen Vertrages belegt werden soll. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit ziehen insbesondere die Schrankenregelungen des § 11 BauGB  – wie das Angemessenheitsgebot, das Koppelungsverbot und das Schriftformgebot  – nach sich, die dem Schutz des Vertragspartners dienen. Bei einer Missachtung dieser Vorschriften ist es sinnvoll, den Vertragspartner im Wege der Vertragsnichtigkeit von dessen Leistungspflichten  – die ohnehin im Widerspruch zu gesetzlichen Schutzvorschriften stehen  – zu befreien. Die Sicherungspflicht soll jedoch dem Schutz der Gemeinde dienen. Würde auch deren Verletzung zur Nichtigkeit des städtebaulichen Vertrages führen, wäre hierdurch wiederum de facto der Vertragspartner begünstigt, da sowohl eine Übersicherung als auch eine Untersicherung dessen Freiwerden von seinen Leistungspflichten zur Folge hätten. Eine gesetzliche Sicherungspflicht würde sich regelmäßig in ihr Gegenteil verkehren und anstelle eines zusätzlichen Schutzes der Gemeinden vor Leistungsstörungen dem privaten Vertragspartner einen weiteren potentiellen Nichtigkeitsgrund des städtebaulichen Vertrages liefern. Die Nichtigkeit des Vertrages bei einer Untersicherung ist im Ergebnis für beide Vertragsparteien ein scharfes Schwert. Die Absicht, die Verhandlungsposition der Gemeinden mit Blick auf deren Verlangen nach Sicherheiten zu stärken, ist zwar nachvollziehbar, durch die Kodifikation einer Sicherungspflicht de lege ferenda jedoch nicht erreichbar. Insoweit stehen sowohl praktische als auch rechtliche Gesichtspunkte entgegen. Art und Umfang der Sicherheiten sollten daher weiterhin von den Vertragsparteien im jeweiligen Einzelfall ausgehandelt werden dürfen.

C. Sicherungsbefugnis der Gemeinden Wenngleich eine Sicherungspflicht der Gemeinden weder aus § 11 BauGB noch aus sonstigen gesetzlichen Vorschriften ableitbar ist, bestätigen Befunde aus der Rechtsanwendungspraxis109, dass Gemeinden regelmäßig sämtliche Leistungen ihres Vertragspartners absichern. Fraglich ist, woraus die Gemeinden diese umfangreiche Befugnis zur Sicherung herleiten. Vor dem Hintergrund, dass § 11 BauGB keine Ermächtigung der Gemeinden zur Sicherung enthält, ist dieser Frage kurz nachzugehen.

109  Vgl.

ingesamt die Untersuchung Sperlings.



C. Sicherungsbefugnis der Gemeinden135

I. Zum Bedürfnis einer Ermächtigungsgrundlage Bei der Frage, ob die Leistungssicherung einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf, können die im 1.  Kapitel dargestellten verfassungsrechtlichen Vorüberlegungen fruchtbar gemacht werden. Dem Vorbehalt des Gesetzes nach Art. 20 Abs. 3 GG zufolge ist eine formell-gesetzliche Ermächtigung für ein bestimmtes Verwaltungshandeln nur erforderlich, wenn dieses Grundrechte betrifft, d. h. grundrechtswesentlich ist. Hinsichtlich der Vereinbarung von Leistungspflichten wurde bereits festgestellt, dass es sich hierbei wegen der Freiwilligkeit des Vertragsschlusses nicht um eine grundrechtswesentliche Entscheidung handelt und eine gesetzliche Ermächtigung daher nicht erforderlich ist. Gleiches gilt für die Vereinbarung von Sicherheiten zwischen Gemeinde und Vertragspartner. Auch die vertragliche Verpflichtung zur Erbringung von Sicherheiten geht der Vertragspartner freiwillig ein. Wenngleich mit der Bereitstellung von Sicherheiten finanzielle Belastungen verbunden sind, handelt es sich nicht um einen Grundrechtseingriff. Vielmehr handelt der Vertragspartner in Ausübung seiner grundrechtlich geschützten Vertragsfreiheit, indem er durch einen freiwilligen Willensentschluss eine vertragliche Selbstbindung herbeiführt. Einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Gemeinde nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes folglich nicht, um vom Vertragspartner die Hingabe von Sicherungsmitteln fordern zu dürfen.

II. Beschränkung der Sicherungsbefugnis durch das verfassungsrechtliche Übermaßverbot Das Sicherungsrecht der Gemeinden gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Eine wichtige verfassungsrechtliche Schranke ist das Übermaßverbot. Dieses wird aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG110 bzw. aus dem Wesen der Grundrechte111 abgeleitet112 und bindet als „übergreifende 110  BVerfG,

Beschl. v. 05.03.1968  – 1 BvR 579 / 67  –, BVerfGE 23, 127 (133). auf das Wesen der Grundrechte als auch auf das in Art. 20 Abs. 3 GG kodifizierte Rechtsstaatsprinzip wird abgestellt in BVerfG, Urt. v. 19.10.1982  – 1 BvL 34, 55 / 80  –, BVerfGE 61, 126 (134); BVerfG, Beschl. v. 12.05.1987  – 2 BvR 1226 / 83 u. a.  –, BVerfGE 76, 1 (50 f.); BVerfG, Beschl. v. 15.12.1965  – 1 BvR 513 / 65  –, BVerfGE 19, 342 (349). 112  Als Rechtsgrundlagen des Übermaßverbots werden ferner Art. 1 Abs. 1 GG (Dechsling, S. 95 ff.), der allgemeine Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG als Ausdruck des Willkürverbots (Wittig, DÖV 1968, 817) sowie die Wesensgehaltsgarantie aus Art. 19 Abs. 2 GG (BGH, Gutachten v. 25.01.1952 in der Strafsache VRG 5 / 51 –, BGHSt 4, 375 (377); BGH, Gutachten v. 28.04.1952 – VRG 3 / 52 –, BGHSt 111  Sowohl

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Leitregel“113 jedes staatliche Handeln, sofern dieses subjektive Rechte des Einzelnen in irgendeiner Weise beeinträchtigt.114 Da Handlungsform und Handlungszweck bei der Geltung des Übermaßverbots keine Rolle spielen, ist die Gemeinde auch im Rahmen vertraglicher Vereinbarungen hieran gebunden.115 Unerheblich für die Geltung des Übermaßverbots ist, dass der Vertragspartner sich als Privatrechtssubjekt auf grundrechtliche Vertragsfreiheit berufen kann. Wie im 1.  Kapitel für die Vereinbarung von Leistungspflichten ausgeführt, gilt auch für vertragliche Sicherheiten, dass diese nur dann rechtmäßig vereinbart sind, wenn nicht nur der Vertragspartner diese anbieten, sondern die Gemeinde, die kraft Verfassungsrecht an das Übermaßverbot gebunden ist, diese auch rechtmäßig annehmen darf. Sinn und Zweck des Übermaßverbots ist die Vermeidung unverhältnismäßiger Belastungen des Vertragspartners.116 Solche Belastungen können nicht nur bei der Vereinbarung von Leistungspflichten, sondern insbesondere auch durch übermäßige Sicherheiten ausgelöst werden. Damit sind auch bei der Vereinbarung von Sicherungsmitteln die sich aus dem Übermaßverbot ergebenden Schranken der Legitimität des Handlungszwecks sowie der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit des Mittels117 zu berücksichtigen. 1. Zur Geeignetheit der Sicherungsmittel Geeignet ist eine Maßnahme, wenn mit ihrer „Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann“118 bzw. wenn diese die Wahrscheinlichkeit eines wenigstens anteiligen Erfolgseintritts erhöht.119 Es genügt, dass durch das Mittel eine „abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung“120 geschaffen 4, 385 (392); Häberle, S. 68 f., 236) angeführt. Zum Streitstand insgesamt vgl. Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 Rn. 108. 113  BVerfG, Beschl. v. 05.03.1968  – 1 BvR 579 / 67  –, BVerfGE 23, 127 (133). 114  Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 81. 115  So zu Einheimischenmodellen auch Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (194). 116  BVerwG, Urt. v. 24.03.2011  – 4 C 11 / 10  –, BauR 2011, 1287 (1290). 117  Zu den Merkmalen der Verhältnismäßigkeit vgl. etwa BVerfG, Urt. v. 15.12.1983  – 1 BvR 209 / 83 u. a.  –, BVerfGE 65, 1 (54); BVerfG, Entscheidung v. 15.01.1970 – 1 BvR 13 / 68 –, BVerfGE 27, 344 (352). Aus der Literatur vgl. Grzes­ zick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 Rn. 110. 118  BVerfG, Beschl. v. 10.04.1997  – 2 BvL 45 / 92  –, BVerfGE 96, 10 (23); BVerfG, Urt. v. 27.01.1983  – 1 BvR 1008 / 79  –, BVerfGE 63, 88 (115); BVerfGE, Entscheidung v. 16.03.1971  – 1 BvR 52 / 66  –, BVerfGE 30, 292 (316). 119  Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 Rn. 112. 120  BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984  – 1 BvR 1494 / 78  –, BVerfGE 67, 157 (175).



C. Sicherungsbefugnis der Gemeinden137

wird. Nicht notwendigerweise muss der erstrebte Erfolg in jedem Einzelfall erreicht werden oder erreichbar sein. Diese allgemeinen verfassungsrechtlichen Aussagen sind betreffend die Absicherung städtebauvertraglicher Leistungen dahingehend zu konkretisieren, dass solche Sicherungsmittel geeignet sind, die das Sicherungsbedürfnis der Gemeinde wenigstens teilweise befriedigen. Das Sicherungsbedürfnis kann neben der Handlungsunfähigkeit des Vertragspartners auch dessen Handlungsunwilligkeit erfassen. Weiterhin nehmen die Umstände des Einzelfalls sowie die abzusichernden Verpflichtungstypen auf das Sicherungsbedürfnis Einfluss, sodass im 4.  Kapitel, welches die Sicherung der Verpflichtungstypen thematisiert, nochmals auf diese zurückzukommen sein wird. Für die folgende allgemeine Untersuchung genügt es, zunächst festzuhalten, dass Sicherungsmittel dann geeignet sind, wenn sie einen auf die Befriedigung des konkreten Sicherungsbedürfnisses gerichteten Sicherungseffekt aufweisen. 2. Zur Erforderlichkeit und Angemessenheit der Sicherungsmittel Mit dem Merkmal der Erforderlichkeit setzt das Übermaßverbot voraus, dass die Maßnahme das zur Zweckerreichung erforderliche Maß nicht übersteigt.121 Der intendierte Zweck der Maßnahme darf nicht durch ein anderes, gleich wirksames Mittel, welches die Interessen des Betroffenen sowie Dritter weniger stark einschränkt, erreichbar sein. Erforderlichkeit ist nur dann zu bejahen, wenn kein milderes aber gleich geeignetes Mittel existiert.122 Im Hinblick auf städtebauvertragliche Sicherungsmittel ergibt sich hieraus, dass deren Erforderlichkeit im Einzelfall von den Sicherungswirkungen und den einhergehenden Nachteilen der Sicherheitsleistung abhängt. Ein Sicherungsmittel kann nur dann als erforderlich angesehen werden, wenn der mit diesem erreichbare Sicherungseffekt mit keinem anderen, milderen Sicherungsmittel erreichbar ist. Zentraler Prüfungsmaßstab im Rahmen des Übermaßverbots ist das Angemessenheitsgebot. Dieses verlangt eine Proportionalität zwischen den Nachteilen der Maßnahme und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der diese rechtfertigenden Umstände.123 Im Rahmen einer Gesamtabwägung ist 121  BVerfG, Beschl. v. 26.10.1966  – 1 BvL 2 / 60  –, BVerfGE 20, 350 (361); BVerfG, Beschl. v. 14.01.2004  – 2 BvR 564 / 95  –, BVerfGE 110, 1 (28). 122  BVerfG, Beschl. v. 16.03.1971 – 1 BvR 52 / 66 u. a. –, BVerfGE 30, 292 (316); BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984  – 1 BvR 1494 / 78  –, BVerfGE 67, 157 (176). 123  BVerfG, Beschl. v. 17.10.1990  – 1 BvR 283 / 85  –, BVerfGE 83, 1 (19); BVerfG, Beschl. v. 18.07.2005  – 2 BvF 2 / 01  –, BVerfGE 113, 167 (260); BVerfG, Beschl. v. 08.06.2010  – 1 BvR 2959 / 07  –, BVerfGE 126, 112 (152 f.).

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

zu ermitteln, ob die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt. Vorgreiflich auf ausführliche Erörterungen zum Gebot der Angemessenheit im Rahmen der Leistungssicherung unter F. sei an dieser Stelle nur festgehalten, dass die zugunsten der Gemeinde eintretenden Sicherungswirkungen nicht außer Verhältnis zu den durch das Sicherungsmittel bedingten Nachteilen des Vertragspartners oder sonstiger Dritter stehen dürfen. Die Gebote der Erforderlichkeit und Angemessenheit beinhalten Maßstäbe, die im Rahmen der Auswahl eines konkreten Sicherungsmittels aus dem Pool sämtlicher geeigneter Maßnahmen heranzuziehen sind. Sie betreffen daher die Zulässigkeit eines Sicherungsmittels im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände, bieten aber keinen Aufschluss über deren Rechtmäßigkeit im Allgemeinen. Folglich bleiben sie im Rahmen der allgemeinen Erörterungen zu den Sicherungsmöglichkeiten städtebaulicher Verträge, denen sich dieses Kapitel widmet, außer Acht. Jedoch werden die Gebote der Erforderlichkeit und Angemessenheit im 4.  Kapitel bei der Erarbeitung von Sicherungsvorschlägen für die Verpflichtungstypen zum Tragen kommen.

III. Keine Beschränkung der Sicherungsbefugnis auf im öffentlichen Interesse stehende Leistungen Teile der Literatur wollen die Sicherungsbefugnis der Gemeinden darüber hinaus auf solche Leistungen beschränken, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt. 1. Zum Meinungsbild in der Literatur Insbesondere Birk124 erachtet eine Sicherheit dann als unzulässig, wenn sie Leistungen betrifft, deren Erfüllung „der gemeindliche Vertragspartner ausschließlich im eigenen Interesse“125 erbringt, wie etwa die Errichtung eines Wohnhauses. Nur Leistungen, deren Erfüllung „im städtebaulichen oder sonstigen Interesse der Gemeinde“126 liegen, seien dem Grunde nach sicherbar. In die Terminologie des Übermaßverbots übertragen bedeutet dies, der Sicherungszweck sei nur dann ein legitimer, wenn die abzusichernde Leistung im öffentlichen Interesse stehe. 124  Birk, Rn. 800 bezieht sich auf das Angemessenheitsgebot aus § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB. Zu dessen Verhältnis zum verfassungsrechtlichen Übermaßverbot siehe Kapitel 3 F. II. 125  Birk, Rn. 800. 126  Birk, Rn. 800.



C. Sicherungsbefugnis der Gemeinden139

In abgeschwächter Form halten auch andere Autoren eine Sicherheit zwar nicht für generell unzulässig, jedoch für in der Regel zumindest entbehrlich, wenn der Vertragspartner ein Eigeninteresse an deren Erfüllung hat. Vom Vorliegen eines Eigeninteresses dürfte stets auszugehen sein, wenn mit der Leistungserfüllung finanzielle Vorteile des Vertragspartners bzw. mit deren Nichterfüllung finanzielle Nachteile verbunden sind; so etwa wenn sich durch den Bau und Betrieb eines Einzelhandelsvorhabens Gewinne erwirtschaften lassen oder wenn für den Fall der nicht fristgerechten Fertigstellung die Kündigung eines Ausstellers droht.127 Auch zwischen Vertragsparteien, die intensive Geschäftsbeziehungen pflegen, seien Sicherheiten verzichtbar.128 In beiden Fällen sei ein vertragstreues Verhalten überwiegend wahrscheinlich, da der Vertragspartner bei Eintritt einer Leistungsstörung selbst mit negativen Konsequenzen rechnen müsse. 2. Stellungnahme Dass an der Leistungserfüllung häufig ein großes wirtschaftliches Eigeninteresse des Vertragspartners besteht, ist nicht von der Hand zu weisen. Meist generiert der Vertragspartner erst durch die Realisierung und den Betrieb gewisser Vorhaben die Einnahmen, die den Vertragsschluss rentabel gestalten. Der erörterten Literaturmeinung ist ferner dem Grunde nach in der Annahme zuzustimmen, dass das wirtschaftliche Interesse des Vertragspartners diesen regelmäßig zur Leistungserfüllung anhalten wird und der Eintritt von Leistungsstörungen  – verglichen mit sonstigen Vertragskonstellationen  – deutlich unwahrscheinlicher sein dürfte. Zu undifferenziert ist jedoch die aus diesem Umstand gezogene Schlussfolgerung, dass jegliche Absicherung von auch im Eigeninteresse stehenden Leistungen entbehrlich sei. Zunächst sei an obige Begriffsdefinition erinnert, wonach jede Leistungspflicht des Vertragspartners, die in städtebaulichen Verträgen vereinbart wird, per definitionem auch gemeindlichen Zielvorstellungen dient. Es dürfte folglich kaum eine Leistungspflicht vorstellbar sein, die nicht zumindest teilweise im Interesse der vertragsschließenden Gemeinde steht. Schließlich sind Verträge zwischen einer Gemeinde und einem Privaten nur dann als städtebaulich im Sinne des § 11 BauGB zu qualifizieren, wenn die Gemeinde mit diesen legitime städtebauliche Zwecke verfolgt.129 Da die Beispiel angelehnt an Burmeister, Rn. 201. Walker, Bd. 2, S. 257 und Burmeister, Rn. 201 erachten es bei Bestehen einer ständigen Geschäftsbeziehung sogar für vertretbar, Leistungen, deren Erfüllung überwiegend im öffentlichen Interesse liegt, nicht abzusichern. 129  Vgl. die Begriffsbestimmung städtebaulicher Verträge auf S. 39 ff. 127  Letzteres 128  Vgl.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Erfüllung öffentlicher Ziele sämtlichen städtebauvertraglichen Vereinbarungen immanent ist, dürften kaum Vertragspflichten existieren, in Bezug auf welche  – im Einklang mit obiger Literaturmeinung  – der Gemeinde die Sicherungsbefugnis abzusprechen wäre. Selbst die Errichtung von Wohnbebauung, die teilweise als ausschließlich im Eigeninteresse des Vertragspartners stehende Verpflichtung angesehen wird,130 steht zumindest auch im Interesse der Gemeinde. Eine Baupflicht übernimmt der Vertragspartner regelmäßig im Rahmen von Einheimischenmodellen oder Modellen des sozialen Wohnungsbaus. Auch mit diesen Verträgen verfolgt die Gemeinde öffentliche Zielvorgaben, in concreto die Lösung von Wohnraumversorgungsproblemen gewisser Bevölkerungsschichten gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB. Diese Zweckerreichung ist aber einzig von der Leistungserfüllung seitens des Vertragspartners abhängig. Nur wenn Wohnbebauung errichtet wird, kann diese Bedürftigen zur Verfügung gestellt und damit das wohnungspolitischen Ziel der Gemeinde erfüllt werden. Weshalb insoweit die Sicherungsbefugnis der Gemeinde auf im öffentlichen Interesse stehende Leistungen beschränkt werden soll, ist bereits vor diesem Hintergrund wenig ersichtlich. Eine Beschränkung des Sicherungsbedürfnisses ist ferner abzulehnen, da das wirtschaftliche Eigeninteresse des Vertragspartners sowie eine bestehende Geschäftsbeziehung zwischen den Vertragsparteien lediglich dazu führen, dass mit Leistungsstörungen infolge Erfüllungsunwilligkeit nicht zu rechnen sein dürfte  – zumindest solange das gemeindliche Planverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Unverändert droht jedoch bei jedem städtebaulichen Vertrag der Ausfall des Privaten infolge Handlungsunfähigkeit.131 Hierunter versteht man  – in Anlehnung an § 17 InsO  – die dauerhafte Unfähigkeit des Schuldners zur Leistungserbringung.132 Ein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf wirtschaftlich gesunden Füßen stehendes Unternehmen kann sich im Laufe des Vertragsvollzuges überschulden oder zahlungsunfähig werden, sodass es Insolvenz anmelden muss.133 Wie jüngst die Finanz- und Wirtschaftskrise ab 2007 eindrucksvoll zeigte, sind selbst Großunternehmen hiergegen nicht gefeit. Vorvertragliche Prognosen zur wirtschaftlichen Situation und Bonität des Vertragspartners sind leider nicht immer aussagekräftig.134 130  Birk,

Rn. 801. Zusammenhang mit Planverwirklichungsverträgen nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB so auch Chatziathanasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84 (90). 132  Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 26. 133  Bei juristischen Personen ergibt sich für Fälle der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und Überschuldung (§ 19 InsO) die Insolvenzantragspflicht aus § 15a InsO. 134  Walker, Bd. 2, S. 257 erachtet eine Sicherung bei positiver Bonitätsprüfung und einem hohen Eigeninteresse des Vertragspartners an der Vertragserfüllung als entbehrlich. 131  Im



C. Sicherungsbefugnis der Gemeinden141

IV. Beschränkung der Sicherungsbefugnis auf gegenüber der Vorhabenerrichtung weitergehende oder einschränkende Leistungen Dies bedeutet jedoch nicht, dass ausnahmslos sämtliche Leistungspflichten in städtebaulichen Verträgen sicherungsbedürftig sind. Lediglich die bisherige Differenzierung nach dem an einer Leistung des Vertragspartners bestehenden öffentlichen oder Eigeninteresse erweist sich mit Blick darauf als ungeeignet, dass jede städtebauvertragliche Leistung zumindest auch im Interesse der Gemeinde erfolgt und bei strenger Betrachtung somit sicherungsbedürftig wäre. Vielmehr sollte im Rahmen der Sicherung maßgeblich sein, ob das bei jedem Vertrag bestehende öffentliche Interesse der Gemeinde über die bloße Errichtung des Vorhabens hinausgeht. Sicherungsfähig sind all jene Vereinbarungen, welche eine zusätzliche Leistung oder eine einschränkende Leistung des Vertragspartners in Bezug auf das Vorhaben zum Gegenstand haben. Als zusätzliche Leistung kommen etwa Regelungen zur Erschließung, Folgekostentragung oder zu Ausgleichsmaßnahmen in Betracht. Einschränkend sind beispielsweise Belegungs- und Mietpreisbindungen oder Regelungen zu Betriebszeiten. Die Entscheidung, ob ein konkretes Bauvorhaben errichtet wird, muss dem Vertragspartner überantwortet bleiben. Für den Fall, dass er sich für dessen Errichtung entscheidet, kann die Gemeinde jedoch Vorgaben zum „Wie“ der Errichtung oder des Betriebs machen. An eben diesen das Vorhaben modifizierenden Leistungspflichten besteht ein sicherungsfähiges öffentliches Interesse der Gemeinde.135

V. Fazit Im Ergebnis besteht in der Regel hinsichtlich aller zulässigen vertraglichen Leistungspflichten, an welchen ein über die bloße Errichtung des Vorhabens hinausgehendes öffentliches Interesse besteht, ein anzuerkennendes Sicherungsbedürfnis der Gemeinden. Die Befriedigung dieses berechtigten Sicherungsinteresses ist im Sinne des Übermaßverbots legitimer Zweck der vertraglichen Sicherungsvereinbarungen, die in Bezug auf dessen Erreichung geeignet, erforderlich und angemessen zu sein haben.

135  Ähnlich Chatziathanasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84 (90), die ein sicherungsfähiges Interesse der Gemeinde bei solchen Leistungspflichten des Vertragspartners annehmen, die der Erfüllung gemeindeeigener Aufgaben dienen. Leistungspflichten, welche „bloß das Tätigwerden des Investors zur Verwirklichung eines allein in seinem Interesse liegenden Projekts“ betreffen, erachten Chatziathanasiou / Towfigh mangels Schutzbedürftigkeit der Gemeinde hingegen nicht als sicherbar.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

D. Zulässige Sicherungsmittel und deren Sicherungszweck Die Anerkennung dieses gemeindlichen Sicherungsrechts wirft zwangsläufig die Folgefrage danach auf, welche Sicherungsmittel zur Befriedigung des gemeindlichen Sicherungsbedürfnisses zur Verfügung stehen. Die in der Rechtsanwendungspraxis am häufigsten eingesetzten Sicherheiten sind Bankbürgschaften, Dienstbarkeiten, Vertragsstrafen sowie Baulasten, wobei die Häufigkeit deren Vereinbarung in der vorgenannten Reihenfolge abnimmt.136 Darüber hinaus sind dinglich gesicherte An- und Wiederkaufsrechte, Aufzahlungsverpflichtungen und Mehrerlösklauseln, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung und einige andere weniger praxisrelevante Sicherheiten denkbar.137 Der Sicherungszweck dieser Sicherheiten ist entweder auf eine Erfüllungssicherung, eine präventive Sicherung vor dem Eintritt von Leistungsstörungen oder auf die Sicherung der Durchsetzbarkeit der vertraglichen Ansprüche gerichtet.138 Wegen deren praktischer Bedeutung sollen sich die nachfolgenden Ausführungen weitgehend auf die vorbezeichnete Auswahl an Sicherungsmitteln beschränken.

I. Repressive Erfüllungssicherung139 Erfüllungssicherheiten zielen darauf ab, für den Fall einer Leistungsstörung den Eintritt des vertraglichen Leistungserfolgs zu gewährleisten. Erbringt der Vertragspartner die vereinbarten Leistungen nicht rechtzeitig, nicht ordnungsgemäß oder unvollständig bzw. fällt er ganz aus, kann unter Rückgriff auf die Sicherheit die Leistung erbracht werden. Zu den Erfüllungssicherheiten zählen insbesondere Realsicherheiten, durch welche dem Gläubiger  – sprich der Gemeinde  – dingliche Rechte an Vermögensgegenständen des Schuldners oder eines Dritten eingeräumt werden, sowie Personalsicherheiten, durch welche ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Schuldner oder einen Dritten begründet wird, der neben die vertragliche Forderung tritt.140

Sperling, S. 24 ff. die Aufzählungen bei Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 331 ff. und Burmeister, Rn. 203 ff. 138  Angelehnt an die Einordnung bei Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 329; ähnlich Grziwotz, VIZ 1997, 197 (199). 139  Auch Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (63 f.) verwendet den Begriff der Erfüllungssicherung. 140  Vgl. Ganter, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, § 90 Rn. 20 ff. 136  Vgl. 137  Vgl.



D. Zulässige Sicherungsmittel und deren Sicherungszweck143

Zu den Erfüllungssicherheiten zählen auch Dienstbarkeiten, die ein beschränkt dingliches Recht an einem Grundstück begründen. Dienstbarkeiten sichern vertragliche Verpflichtungen, die sich auf das belastete Grundstück beziehen, indem neben den Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag ein Anspruch aus dem dinglichen Recht auf die Unterlassung von Beeinträchtigungen nach den §§ 1090 Abs. 2, 1027, 1004 Abs. 1 BGB gegen den Vertragspartner tritt. Auch Baulasten sichern die Erfüllung grundstücksbezogener Verpflichtungen durch den Vertragspartner. Besonders vorteilhaft ist deren hoheitliche Durchsetzbarkeit gegenüber dem Pflichtigen.141 Erfüllungssicherheiten sind regelmäßig repressiver Natur, da sie ihre Sicherungswirkung zeitlich nach Ausfall des Vertragspartners infolge Erfüllungsunwilligkeit bzw. -unfähigkeit entfalten. In Abgrenzung dazu zielen präventive Sicherheiten – auf welche im weiteren Verlauf der Untersuchung einzugehen ist  – darauf ab, bereits die Entstehung von Leistungsstörungen zu unterbinden. 1. Bürgschaft Im Zusammenhang mit städtebaulichen Verträgen ist die Bürgschaft das mit Abstand am häufigsten eingesetzte Sicherungsmittel.142 Die Bürgen sind oftmals Banken, die sich für die im städtebaulichen Vertrag übernommenen Leistungspflichten des Privaten in sogenannten Avalkrediten gegenüber der Gemeinde verbürgen. Die Stellung der Bürgschaftssicherheit lassen sich Banken in der Regel vom Privaten mit einer zwischen 0,5 und 2 Prozent der Bürgschaftssumme liegenden Avalprovision vergüten.143 Ein Bürgschaftsvertrag ist ein einseitig verpflichtender Vertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger eines Dritten, in welchem der Bürge sich verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen, § 765 Abs. 1 BGB.144 Die Bürgschaft ist neben der Schuldübernahme und dem Schuldbeitritt eine Form der Interzession, d. h. ein Eintreten für eine fremde Schuld.145 Sie dient zur Sicherung des Gläubigers vor dem Ausfall des Hauptschuldners. Zu diesem Sicherungszweck wird durch einen Bürgschaftsvertrag ein  – neben den auf Erfüllung gerichteten Anspruch gegen den Hauptschuldner tretender  – weiterer schuldrechtlicher Anspruch des 141  Mann,

in: Große-Suchsdorf, NBauO, § 81 Rn. 50. Sperling, S. 24 ff. 143  Siehe nochmals Burmeister, Rn. 201. 144  Vgl. Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 5; Habersack, in: MüKo, BGB, § 765 Rn. 1. 145  Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 1; RG, Urt. v. 12.05.1931  – II 294 / 30  –, RGZ 133, 7 (13). 142  Vgl.

144

Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Gläubigers gegen den Bürgen begründet.146 Bei einem Bürgschaftsvertrag handelt es sich daher um eine Personalsicherheit. Die mittels Bürgschaft gesicherte Hauptschuld kann grundsätzlich jede schuldrechtliche Verbindlichkeit eines vom Bürgen verschiedenen Dritten sein. Inhalt, Art und Rechtsgrund der Verbindlichkeit sind unerheblich, sodass neben Geldschulden  – die bei Weitem das größte praktische Anwendungsfeld darstellen  – auch vertretbare oder unvertretbare, z. B. höchstpersönliche Verbindlichkeiten des Privaten durch Bürgschaften sicherbar sind.147 Ihrem Inhalt nach entspricht die Bürgschaft grundsätzlich demjenigen der Hauptschuld. Der Bürge muss dem Gläubiger möglichst „das Gleiche“ verschaffen, was vertraglich geschuldet ist.148 Bei der Sicherung unvertretbarer Verbindlichkeiten ist die Verpflichtung des Bürgen aus rechtlichen Gründen von vornherein auf den Ausgleich des Erfüllungsinteresses in Geld gerichtet.149 Wirtschaftlich sichert die Bürgschaft das Risiko der Nicht- bzw. Schlechterfüllung der Hauptschuld durch den Privaten, wofür der Bürge mit seinem gesamten Vermögen einsteht.150 Wie sich aus § 771 BGB ergibt, ist die Inanspruchnahme des Bürgen gegenüber der Inanspruchnahme des Hauptschuldners subsidiär. Solange die Gemeinde nicht einen erfolglosen Zwangsvollstreckungsversuch unternommen hat, dürfte der Bürge die Einrede der Vorausklage erheben und die Befriedigung verweigern. Um die für die Gemeinde negativen Rechtsfolgen dieser Subsidiarität zu vermeiden, die sie zur Klage und Vollstreckung gegen ihren Vertragspartner verpflichten, wird die Einrede der Vorausklage häufig gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB vertraglich ausgeschlossen. Da sich zur Sicherung städtebauvertraglicher Leistungspflichten häufig Banken oder andere Finanzdienstleister verbürgen, dürfte diese Einrede zumeist bereits kraft Gesetzes ausgeschlossen sein, vgl. § 349 HGB. Weitere Stärkung würde die Rechtstellung der Gemeinde erfahren, wenn sich der Bürge in einer sogenannten Bürgschaft auf erstes Anfordern zu einer unverzüglichen Zahlung ohne Erhebung jeglicher Einreden und Einwendungen verpflichten könnte.151 Inwieweit die individual- bzw. formular146  Habersack,

in: MüKo, BGB, Vor § 765 Rn. 1. Hamburg, Urt. v. 21.04.1999  – 4 U 113 / 98  –, ZMR 1999, 630 (631); Sprau, in: Palandt, BGB, § 765 Rn. 17. 148  Vgl. Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 12 m. w. N. 149  Vgl. zur Bürgschaft für unvertretbare mietrechtliche Verbindlichkeiten OLG Hamburg, Urt. v. 21.04.1999  – 4 U 113 / 98  –, ZMR 1999, 630 (631). 150  Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 2. 151  Ein gänzlicher Ausschluss jeglicher Einreden und Einwendungen des Bürgen ist mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern hingegen nicht verbunden. Der Bürge ist nur vorübergehend zur unverzüglichen Zahlung und zum Verzicht auf Verteidigungs147  OLG



D. Zulässige Sicherungsmittel und deren Sicherungszweck145

vertragliche Vereinbarung dieser Bürgschaftsform in städtebaulichen Verträgen zulässig ist, wird im 4.  Kapitel näher beleuchtet. Abschließend sei darauf hingewiesen, dass es sich bei der Bürgschaft um ein akzessorisches Sicherungsmittel handelt. Dies hat zur Folge, dass die Bürgschaftsverpflichtung in Entstehung, Bestand und Umfang von der gesicherten Hauptschuld abhängig ist. Die Akzessorietät wird im Zusammenhang mit der Erörterung der vertraglichen Rechtsnatur im nachfolgenden Abschnitt E. dieses Kapitels von Relevanz. Ob sich aus der Akzessorietät der Bürgschaft auch ein Gleichlauf in der Rechtsnatur von Hauptschuld und Bürgschaftsschuld152 herleiten lässt, soll dort näher erörtert werden. 2. Patronatserklärung Ein weiteres gebräuchliches Sicherungsmittel stellt die Patronatserklärung dar, in welcher ein sogenannter Patron gegenüber dem Gläubiger eines Dritten Erklärungen abgibt, die auf die Steigerung der Kreditwürdigkeit des Dritten abzielen.153 Patronatserklärungen werden in städtebaulichen Verträgen häufig als Ersatzsicherheiten154 vereinbart, wenn die Gemeinde wegen der starken Verhandlungsposition des Vertragspartners scheitert, die Darreichung einer Bürgschaft durchzusetzen.155 Der Begriff der Patronatserklärung ist eine Sammelbezeichnung, die sowohl lose Zusagen mit „GoodwillCharakter“156 sowie bürgschaftsähnliche Verpflichtungserklärungen erfasst. Ein breites Anwendungsfeld erschließt sich, wenn Patron und Schuldner in einem gemeinsamen Konzern organisiert sind und der Patron als übergeordnete (Mutter-)Gesellschaft auftritt.157

mittel verpflichtet. Eine nachträgliche Rückforderung einer ungerechtfertigten Zahlung unter Geltendmachung der Einreden und Einwendungen bleibt weiterhin zulässig, vgl. die Grundsatzentscheidung BGH, Urt. v. 02.05.1979  – VIII ZR 157 / 78  –, BGHZ 74, 244 (246 ff.). 152  So nämlich Ruttloff, S. 112 f. 153  Vgl. Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem §§ 765–778 Rn. 451; umfassend zur Begriffserklärung siehe Koch, S. 21 ff. 154  Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 451. Von Michalski, WM 1994, 1229 (1229) wird die Patronatserklärung als „Ausweichinstrument“ zur Kreditsicherung bezeichnet; ähnlich bereits Köhler, WM 1978, 1338 (1341); Koch, S. 32 ff. 155  Allgemein zur „Ersatzfunktion“ von Patronatserklärungen vgl. Bülow, Rn. 1619 ff. 156  Michalski, WM 1994, 1229 (1229); Rohe, in: Bamberger / Roth, BGB, § 415 Rn. 59; ähnlich BGH, Urt. v. 19.05.2011  – IX ZR 9 / 10  –, WM 2011, 1085. 157  Bülow, Rn. 1620.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Grundsätzlich sind sogenannte „weiche“ und „harte“ Patronatserklärungen zu unterscheiden.158 In weichen Patronatserklärungen informiert der Patron unverbindlich über die finanzielle Konstitution der Tochtergesellschaft oder erklärt, dass er von der Begründung der Verbindlichkeit Kenntnis nehme und dies billige.159 Solche Erklärungen haben keinen rechtsgeschäftlichen Charakter160; sie sind allenfalls moralisch verpflichtend. Im Fall der Leistungsstörung hat der Patron folglich für die Erfüllung der seitens des Dritten übernommenen Verbindlichkeit nicht einzustehen. Zugunsten des Gläubigers entstehen weder Erfüllungs- noch Schadensersatzansprüche.161 Die klassische162 harte Patronatserklärung hingegen beinhaltet die rechtliche Verpflichtung des Patrons, dem Dritten finanzielle Mittel von solchem Umfang zur Verfügung zu stellen, dass dieser seine Verpflichtungen dem Gläubiger gegenüber vertragsgemäß erfüllen kann.163 Der Patron verpflichtet sich gegenüber dem Gläubiger – d. h. durch externe Patronatserklärung – zur auskömmlichen Kapitalausstattung des Schuldners.164 In dieser Form ist das Pflichtenprogramm von Patronatserklärungen dem von Bürgschaften vergleichbar.165 Beide Rechtsgeschäfte unterscheiden sich aber insoweit, als der Gläubiger der Patronatserklärung einen Anspruch auf Zahlung an das patronierte Unternehmen, nicht jedoch unmittelbar an sich selbst erlangt. Gläubiger und Leistungsempfänger fallen folglich auseinander166, während 158  Zur Unterscheidung von harten und weichen Patronatserklärungen vgl. ­Michalski, WM 1994, 1229 (1230); Maier-Reimer / Etzbach, NJW 2011, 1110. 159  Beispiele aus Habersack, in: MüKo, BGB, Vor § 765 Rn. 49, 54; Michalski, WM 1994, 1229 (1230); Maier-Reimer / Etzbach, NJW 2011, 1110 (1111). 160  Mangels rechtlicher Verbindlichkeit stellen weiche Patronatserklärungen keine Eventualverbindlichkeiten dar, die nach den §§ 251 Satz  1, 268 Abs. 7 HGB der Bilanzpflicht unterliegen, vgl. Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 452. Anders aber harte Patronatserklärungen, die wegen ihrer Ähnlichkeit mit Bürgschaften oder Garantien als Gewährleistungsverträge oder sonstige Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten bilanzvermerkpflichtig sind, so Maier-Reimer / Etzbach, NJW 2011, 1110 (1112); Gerth, S. 192 f.; Rümker, EWiR 1992, 335. 161  Michalski, WM 1994, 1229 (1230). 162  So Michalski, WM 1994, 1229 (1230); Schaffland, BB 1977, 1021 (1021); Wittig, WM 2003, 1981 (1983). Von Maier-Reimer / Etzbach, NJW 2011, 1110 (1111) als „Prototyp“ einer harten Patronatserklärung bezeichnet. 163  Vgl. BGH, Urt. v. 19.05.2011  – IX ZR 9 / 10  –, ZIP 2011, 1111. 164  Zur Kapital- bzw. Liquiditätsausstattungspflicht siehe Habersack, in: MüKo, BGB, Vor § 765 Rn. 50; Wittig, WM 2003, 1981 (1983); Fleischer, WM 1999, 666 (668 f.); Michalski, WM 1994, 1229 (1235, 1238). 165  Zur Vergleichbarkeit beider Rechtsgeschäfte siehe BGH, Urt. v. 30.01.1992  – IX ZR 112 / 91  –, BGHZ 117, 127 (132); OVG München, Urt. v. 24.01.2003  – 23 U 4026 / 02  –, BeckRS 2003, 01689; Köhler, WM 1978, 1338 (1346, 1349). 166  Zur Abgrenzung von Bürgschaft und harter Patronatserklärung siehe Michals­ ki, WM 1994, 1229 (1237); Habersack, in: MüKo, BGB, Vor § 765 Rn. 50 m. w. N.



D. Zulässige Sicherungsmittel und deren Sicherungszweck147

Gläubiger und Leistungsempfänger einer Bürgschaft personenidentisch sind. Da allein der Gläubiger Forderungsinhaber ist und der Patronierte keinen Anspruch auf Leistung an sich erwirbt167, kann die harte Patronatserklärung als unechter Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 2 BGB verstanden werden.168 Der Patron wird jedoch nicht bereits mit der Zahlung an das patronierte Unternehmen von seiner Kapitalausstattungspflicht im Wege der Erfüllung frei. Vielmehr trägt der Patron das Weiterleitungsrisiko, sodass er bis zur vollständigen Bewirkung der vertraglichen Leistung durch den Schuldner zum Nachschuss verpflichtet bleibt.169 Eine zweckwidrige Mittelverwendung geht folglich zulasten des Patrons. Hintergrund ist, dass dieser lediglich für die Zahlungsfähigkeit, nicht jedoch die Zahlungswilligkeit des Patronierten zu sorgen hat. Wenn der Patron zum Nachschuss herangezogen zu werden droht, ist das diesem aus § 267 BGB zustehende Recht, direkt an den Gläubiger zu leisten, günstig.170 Im Falle der endgültigen Uneinbringlichkeit der gesicherten Forderung  – sprich in der Insolvenz des Patronierten  – erlangt der Gläubiger einen Direktanspruch gegen den Patron.171 Kann der Schuldner die Verbindlichkeit nicht tilgen, haftet der Patron auf Schadensersatz wegen der Nichterfüllung seiner Kapitalausstattungspflicht. Die Gründe, auf welchen die Unmöglichkeit der Leistungserfüllung durch den Schuldner beruht, sind unerheblich. Gleichfalls ohne Belang ist, ob den Patron hieran ein Verschulden trifft. Schließlich hat der Patron das verschuldensunabhängige Risiko übernommen, für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners einzustehen.172 Der Schadensersatzanspruch tritt neben die Leistungspflicht des Schuldners, sodass beide nebeneinander auf Erfüllung derselben Leistung haften. Harte Patronatserklärungen begründen zwar einen schuldrechtlichen Anspruch des Gläubigers gegen den Patron. Vorbehalte gegen deren Sicherungswirkung bestehen jedoch, wenn nicht zweifelsfrei feststeht, dass der 167  OLG Celle, Urt. v. 18.06.2008  – 9 U 14 / 08  –, ZIP 2008, 2416 (2417); Ha­ bersack, in: MüKo, BGB, Vor § 765 Rn. 50; a. A. Pesch, WM 1998, 1609 (1610). 168  So etwa Maier-Reimer / Etzbach, NJW 2011, 1110 (1112); Michalski, WM 1994, 1229 (1238). 169  Wittig, WM 2003, 1981 (1986); v. Bernuth, ZIP 1999, 1501 (1503); Rümker, WM 1974, 990 (991); Koch, S. 165 ff. 170  Maier-Reimer / Etzbach, NJW 2011, 1110 (1113); Köhler, WM 1978, 1338 (1344); Schaffland, BB 1977, 1021 (1022). 171  Vgl. BGH, Urt. v. 30.01.1992  – IX ZR 112 / 91  –, BGHZ 117, 127 (130); OLG Nürnberg, Urt. v. 09.12.1998 – 12 U 2626 / 98 –, IPRax 1999, 464; Habersack, in: MüKo, BGB, Vor § 765 Rn. 52; Rümker, EWiR 1992, 335 (335). 172  KG, Urt. v. 18.01.2002  – 14 U 3416 / 00  –, WM 2002, 1190; ähnlich bereits Michalski, WM 1994, 1229 (1240); Kohout, S. 185 f.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Patron sich für die gesamte Dauer des Vertragsvollzugs in einer stabilen Wirtschafts- und Finanzlage befinden wird. Wie dieser Beweis in der Rechtsanwendungspraxis erbracht werden soll, ist fraglich. Zu Vertragsbeginn vorgelegte Unternehmensunterlagen, wie Jahresabschlüsse oder die aktuelle Auftragslage, können lediglich eine bestimmte Entwicklung prognostizieren; Restzweifel werden stets verbleiben. Vor diesem Hintergrund kann die Sicherungswirkung einer harten Patronatserklärung nur nach einer Prüfung im Einzelfall bejaht werden. Weiche Patronatserklärungen hingegen sind aufgrund ihrer Unverbindlichkeit zur Sicherung städtebauvertraglicher Ansprüche der Gemeinden ungeeignet.173 Auf deren Vereinbarung sollte nur bei Nichtverfügbarkeit von Alternativen oder bei national bzw. international tätigen Großunternehmen zurückgegriffen werden, welche bei einem Vertragsbruch einen spürbaren Verlust ihrer Seriosität und ihres Ansehens im potentiellen Kundenkreis hinnehmen müssten.174 3. Grundpfandrecht Zu den Realsicherheiten zählen Grundpfandrechte, wie etwa die praxisrelevante Grundschuld. Deren repressiver Sicherungscharakter zeigt sich daran, dass Grundpfandrechte dem Begünstigten erst bei Ausfall des Schuldners einen durchsetzbaren Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB gewähren. Damit der Gläubiger diese Duldungspflicht des Schuldners nicht erst rechtskräftig feststellen lassen muss, unterwirft sich jener meist nach § 800 Abs. 1 ZPO in Ansehung des Grundpfandrechts der sofortigen Zwangsvollstreckung. Grundpfandrechte verfügen damit über eine hohe Sicherungswirkung. Etabliert haben sich grundpfandrechtliche Sicherheiten in städtebaulichen Verträgen dennoch nicht. Dies ist zuvörderst dem Umstand geschuldet, dass durch Grundpfandrechte der Beleihungswert des belasteten Grundstücks stark abnimmt. Regelmäßig wird der gemeindliche Vertragspartner darauf angewiesen sein, seine Grundstücksflächen zugunsten von Finanzdienstleistern zu belasten, die ihm für die Projektentwicklung und -realisierung Kredite gewähren. Die Belastung des Grundstücks mit einem ranghöheren Grundpfandrecht zugunsten der Gemeinde führt in aller Regel zum Scheitern des Kreditgeschäfts. In der weiteren Folge wird dies auch die Realisierung des vertraglichen Vorhabens erschweren bzw. unmöglich machen.

173  So

auch Maier-Reimer / Etzbach, NJW 2011, 1110 (1117). WM 1978, 1338 (1341).

174  Köhler,



D. Zulässige Sicherungsmittel und deren Sicherungszweck149

4. Dienstbarkeit Eine weitere Form der repressiven Erfüllungssicherung stellen Dienstbarkeiten dar, durch welche einem Begünstigten beschränkt dingliche Rechte an einem belasteten Grundstück eingeräumt werden. Wegen des sachenrechtlichen Typenzwangs sind Dienstbarkeiten auf die in den §§ 1018, 1090 Abs. 1 BGB normierten Inhalte beschränkt. Hiernach kann eine Dienstbarkeit dem Berechtigten das Recht gewähren, das belastete Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen. Weiterhin kann sich der Eigentümer dinglich verpflichten, gewisse Handlungen auf seinem Grundstück nicht mehr vorzunehmen oder von der Geltendmachung originärer Eigentumsrechte aus § 903 BGB abzusehen. Nicht sicherbar sind Handlungspflichten. Abzugrenzen sind Grunddienstbarkeiten nach den §§ 1018 ff. BGB und beschränkt persönliche Dienstbarkeiten nach den §§ 1090 ff. BGB, die sich wesentlich in der Person des Berechtigten unterscheiden. Aus einer Grunddienstbarkeit wird der Eigentümer eines sogenannten herrschenden Grundstücks berechtigt, während Berechtigter einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit jede natürliche oder juristische Person sein kann.175 In städtebaulichen Verträgen hat sich die Form der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit mit der Gemeinde als Berechtigter durchgesetzt.176 Eine Grunddienstbarkeit scheidet häufig aus, da die Gemeinde hierfür im städtebaulichen Vertrag als Eigentümerin eines Grundstücks auftreten müsste, welchem die mit der Dienstbarkeit verbundenen Belastungen zugutekommen sollten.177 Die Sicherungswirkungen von Dienstbarkeiten erscheinen auf den ersten Blick eher gering. Schließlich begründet eine Zuwiderhandlung des Pflichtigen gemäß § 1027 i. V. m. § 1004 BGB lediglich einen negatorischen Anspruch des Berechtigten auf Unterlassung der Beeinträchtigung des Rechts aus der Dienstbarkeit.178 Dieser Unterlassungsanspruch muss ebenfalls wie der unmittelbar im städtebaulichen Vertrag begründete schuldrechtliche Anspruch gerichtlich geltend gemacht werden. Der wesentliche Sicherungszugewinn einer Dienstbarkeit liegt allerdings in ihrer dinglichen Wirkung. Während schuldrechtliche Vereinbarungen aus städtebaulichen Verträgen 175  Wegmann, in: Bamberger / Roth, BGB, § 1018 Rn. 2. Grundsätzlich kann Begünstigter einer Dienstbarkeit auch eine juristische Person des öffentlichen Rechts, d. h. auch eine Gebietskörperschaft wie eine Gemeinde sein, vgl. BGH, Urt. v. 14.03.2003  – V ZR 304 / 02  –, NJW-RR 2003, 733. 176  Vgl. Breuer, in: Schriftenreihe Stadtentwicklung, BuMi für Raumordnung, Bauwesen und Stadtentwicklung, S. 81 f.; laut Sperling, S. 26 ist die Dienstbarkeit das dritthäufigste Sicherungsmittel städtebaulicher Verträge. 177  Vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 349 f. 178  Mayer, in: Staudinger, BGB, § 1027 Rn. 2.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

lediglich die Vertragsparteien binden, wirken dingliche Sicherheiten gegenüber jedermann, insbesondere gegenüber etwaigen Rechtsnachfolgern des Vertragspartners. 5. Baulast Gemeindliche Vertragspartner hegen häufig Vorbehalte gegen dingliche Sicherheiten. Nachvollziehbarerweise wird bemängelt, dass durch dingliche Sicherheiten  – insbesondere Grundpfandrechte  – die Beleihbarkeit der Grundstücke abnehme, was zu Problemen bei der Kreditgewährung und Projektfinanzierung führen könne. In der Vergangenheit verstärkten sich aber auch Vorbehalte irrationaler Natur, die auf dem Bestreben der Vertragspartner gründen, das Grundbuch von jeglichen Belastungen  – auch solchen in Abteilung II179  – freizuhalten. Eintragungen im Baulastenverzeichnis werden augenscheinlich nicht als vergleichbar unerwünscht angesehen, sodass diese verstärkt vereinbart werden. Baulasten stellen landesrechtliche Sicherungsinstrumente dar, mit welchen ein Grundstückseigentümer sich gegenüber der Baugenehmigungsbehörde zu einem sein Grundstück betreffenden Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichtet. Mit Ausnahme der Länder Bayern und Brandenburg hat die Baulast Einzug in sämtliche Landesbauordnung gehalten.180 Vorteile gegenüber einer Dienstbarkeit ergeben sich daraus, dass mittels Baulast auch aktives Tun sicherbar ist. Weiterhin kann die Bauaufsichtsbehörde als Berechtigte die Einhaltung der Baulast durch Erlass und Vollzug einer Bauordnungsmaßnahme durchsetzen.181 Ein Verstoß gegen die Baulast stellt einen Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften im Sinne der bauordnungsrechtlichen Befugnisnormen dar, mit Hilfe derer die Einhaltung der Baulast durchgesetzt werden kann.182 Die im Rahmen der Dienstbarkeit erforderliche

179  Die Abteilung II des Grundbuchs enthält alle Lasten und Beschränkungen des Grundstücks mit Ausnahme der Grundpfandrechte, die in Abteilung III eingetragen werden. 180  Vgl. etwa § 82 Abs. 1 BlnBauO, § 81 NBauO, § 83 BauO NRW, § 71 LBO BW, § 75 HBO. 181  Vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.12.1995  – 1 M 7201 / 95  –, NJW 1996, 1363; OVG Lüneburg, Beschl. v. 02.09.1983  – 1 A 72 / 82  –, NJW 1984, 380; auch BGH, Urt. v. 19.04.1985  – V ZR 152 / 83  –, BGHZ 94, 160 (165). 182  Vgl. Maletz / Probst, ZfIR 2007, 777 (780); Hornmann, in: Hornmann, HBO, § 75 Rn. 69; Schwarz, Rn. 21 ff., 24 ff.; Ziegler, BauR 1988, 18 (26); aus der Rechtsprechung siehe OVG Berlin, Urt. v. 29.10.1993  – 2 B 35 / 92  –, NJW 1994, 2971 (2971); OVG Münster, Urt. v. 15.05.1992 – 11 A 890 / 91 –, NJW 1993, 1284; OVG Koblenz, Beschl. v. 06.11.2009  – 8 A 10851 / 09  –, NVwZ-RR 2010, 137.



D. Zulässige Sicherungsmittel und deren Sicherungszweck151

klageweise Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aus § 1027 i. V. m. § 1004 BGB entfällt. Nicht durch Baulast sicherbar ist hingegen das Kostenrisiko einer möglichen Ersatzvornahme, die erforderlich wird, wenn der Vertragspartner den vereinbarten Handlungspflichten nicht nachkommt. Um dennoch sicherzustellen, dass die Maßnahmen auf Kosten des Vertragspartners durchgeführt werden, muss die Baulast durch geeignete Sicherungsmittel  – wie die Hinterlegung nach § 232 Abs. 1 BGB oder die Bürgschaft nach den §§ 765 ff. BGB  – ergänzt werden.183 Bedenken an der Sicherungswirkung der Baulast werden teilweise mit einer in der zwangsvollstreckungsrechtlichen Literatur bezweifelten Zwangsversteigerungsfestigkeit der Baulast begründet. Eine effektive Sicherung sei nur mit einer kumulativen Doppelsicherung durch Baulast und Dienstbarkeit zu erreichen.184 Dieser Auffassung ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Baulast kraft Gesetzes185 gegenüber den Rechtsnachfolgern desjenigen Grundstückseigentümers gilt, welcher die Baulast mit seiner Verpflichtungserklärung begründete. Mit dem Zweck der Baulast, öffentlich-rechtliche Anforderungen auf Dauer sicherzustellen, ist es kaum vereinbar, den Begriff der Rechtsnachfolge auf rechtsgeschäftlichen Erwerb und Gesamtrechtsnachfolge zu beschränken.186 Mit Blick auf die mehrfach obergerichtlich bestätigte Rechtsprechung des BVerwG187, wonach eine vor Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks im Grundbuch bestellte Baulast durch den Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren nicht erlösche, dürften die Vorbehalte gegen den Sicherungseffekt von Baulasten weiter abgeschwächt werden.

183  Vgl.

BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 – 4 C 5 / 11 –, NVwZ 2013, 805 (807, 809). Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 50, 151 befürwortet die Doppelsicherung durch öffentlich-rechtliche Baulast und privatrechtliche Dienstbarkeit. 185  Vgl. exemplarisch § 82 Abs. 1 Satz  3 BlnBauO, § 81 Abs. 1 Satz  2 NBauO und § 83 Abs. 1 Satz  3 BauO NRW. 186  Für die niedersächsische Bauordnung vgl. Mann, in: Große-Suchsdorf, NBauO, § 81 Rn. 52, 54. Für die Zwangsversteigerungsfestigkeit der Baulast spricht sich zur Hessischen Bauordnung auch Hornmann, in: Hornmann, HBO, § 75 Rn. 68 aus. 187  BVerwG, Beschl. v. 29.10.1992 – 4 B 218 / 92 –, DVBl 1993, 114; OVG Berlin, Urt. v. 29.10.1993 – 2 B 35 / 92 –, NJW 1994, 2971 (2972); OVG Münster, Urt. v. 26.04.1994 – 11 A 2345 / 92 –, DWW 1995, 22; OVG Münster, Urt. v. 18.07.1995 – 11 A 11 / 94  –, BauR 1996, 242; OVG Berlin, Urt. v. 29.10.2003  – 2 B 35.92  –, GewArch 1994, 346; aus der Literatur zustimmend Maletz / Probst, ZfIR 2007, 777 (779). 184  Insbesondere

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

6. Reallast Ein Sicherungsmittel mit deutlich größerer praktischer Bedeutung ist die Reallast nach den §§ 1105 ff. BGB. Wie auch Dienstbarkeiten können Reallasten anhand der Person des Berechtigten in zwei Typen unterschieden werden: Der gesetzliche Regelfall geht in § 1105 Abs. 1 BGB davon aus, dass die Reallast zugunsten einer bestimmten natürlichen oder juristischen Person bestellt wird.188 Man spricht von einer subjektiv-persönlichen Reallast. Wird die Reallast aber gerade zugunsten eines Eigentümers eines anderen Grundstücks oder Inhabers eines grundstücksgleichen Rechts bestellt, wird die Reallast nach § 1105 Abs. 2 BGB als subjektiv-dingliches Recht bezeichnet.189 In städtebaulichen Verträgen ist wegen der potentiell wechselnden Eigentümerstellung regelmäßig eine subjektiv-persönliche Reallast zugunsten der Gemeinde angeraten. Insoweit kann auf die Ausführungen im Rahmen der Dienstbarkeiten verwiesen werden. Gegenstand von Reallasten können allein Leistungen sein, die wiederkehrenden Charakters sind und sich nicht in einem einmaligen Akt erschöpfen.190 Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Leistungen in einem regelmäßigen zeitlichen Abstand wiederkehren, wie dies aber – dem Wortlaut des § 1199 Abs. 1 BGB zufolge  – die Rentenschuld voraussetzt.191 Der Begriff der Leistung nach § 1105 BGB erfasst jedes positive Tun192, d. h. insbesondere die Verpflichtung zur Zahlung oder zur Vornahme von vertretbaren sowie nicht vertretbaren Handlungen193. Entscheidend ist allein, dass die gesicherte Leistung nach Art, Gegenstand und Umfang bestimmbar und ihr Wert in Geld bezifferbar ist.194 Nur in diesem Fall kann der aus der Reallast Berechtigte Befriedigung durch die Verwertung des belasteten Grundstücks im Wege der Zwangsvollstreckung erlangen.195 Unterlassungsverpflichtungen hingegen können nicht Gegenstand von Reallasten sein. Insoweit bleibt 188  Vgl. Joost, in: MüKo, BGB, § 1105 Rn. 52; Wegmann, in: Bamberger / Roth, BGB, § 1105 Rn. 4. 189  Vgl. Joost, in: MüKo, BGB, § 1105 Rn. 53; Wegmann, in: Bamberger / Roth, BGB, § 1105 Rn. 24. 190  BayObLG, Urt. v. 14.04.1970  – BReg 2 Z 23 / 70  –, DNotZ 1970, 415. 191  So bereits RG, Urt. v. 15.01.1931  – VI 272 / 30  –, RGZ 131, 158 (175); Bay­ ObLG, Beschl. v. 19.01.1973 – BReg 2 Z 74 / 72 –, BayObLGZ 1973, 21 (26); OLG Köln, Beschl. v. 19.12.1990  – 2 Wx 23 / 90  –, DNotZ 1991, 807 (808). 192  Eine exemplarische Aufzählung findet sich bei Wegmann, in: Bamberger / Roth, BGB, § 1105 Rn. 8 und Joost, in: MüKo, BGB, § 1105 Rn. 9 ff. 193  BGH, Beschl. v. 13.07.1995  – V ZB 43 / 94  –, BGHZ 130, 342 (345); Mayer, in: Staudinger, BGB, § 1105 Rn. 20. 194  BGH, Beschl. v. 13.07.1995  – V ZB 43 / 94  –, BGHZ 130, 342 (345). 195  Joost, in: MüKo, BGB, § 1105 Rn. 13.



D. Zulässige Sicherungsmittel und deren Sicherungszweck153

der Leistungsbegriff der §§ 1105 ff. BGB hinter dem des § 241 Satz 2 BGB zurück. Wie auch die Grundpfandrechte gewährt die Reallast dem Begünstigten ein Verwertungsrecht wegen jeder einzelnen geschuldeten Leistung. Kommt der Verpflichtete mit seinen Reallastleistungen in Rückstand, kann der Berechtigte entsprechend § 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück klagen.196 Durch die Kumulierung mit einer Unterwerfungserklärung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO197 können die Reallast vollstreckungsfähig tituliert und deren Sicherungswirkungen verstärkt werden.198

II. Präventive Sicherung Zeitlich früher setzen präventive Sicherheiten an. Während Erfüllungssicherheiten ihre Sicherungswirkungen erst nach Eintritt einer Leistungsstörung entfalten, d. h. repressiver Natur sind, zielen präventive Sicherheiten darauf ab, bereits die Entstehung von Leistungsstörungen zu unterbinden. Aufschiebend bedingt durch den Eintritt einer Zuwiderhandlung gegen vertragliche Vereinbarungen wird zwischen den Parteien eine Leistung mit Strafcharakter festgelegt, deren Ausbleiben nur durch Vertragstreue erreicht werden kann. Präventive Sicherheiten sind stärker als Erfüllungssicherheiten anfällig für die Verfehlung des Sicherungszwecks. Einerseits ist eine Leistung nur dann als „Strafe“ geeignet, den Vertragspartner zur Erfüllung seiner Leis196  BayObLG, Beschl. v. 09.04.1981  – BReg 2 Z 21 / 81  –, Rpfleger 1981, 353 unter Berufung auf § 1107 BGB; siehe auch Mayer, in: Staudinger, BGB, Einl zu §§ 1105–1112 Rn. 49; Reetz, in: Grziwotz / Keukenschrijver / Ring, BGB Sachenrecht, § 1105 Rn. 1, 1107 Rn. 2 f. 197  Eine Unterwerfungserklärung nach § 61 VwVfG kommt nicht in Betracht, da diese lediglich öffentlich-rechtliche Forderungen sichern kann. Zur privatrechtlichen Rechtsnatur der Reallast siehe unter Kapitel 3 E. IV. 7. 198  Wegmann, in: Bamberger / Roth, BGB, § 1105 Rn. 31; diesem folgend auch Joost, in: MüKo, BGB, § 1107 Rn. 13. Streitig ist, ob betreffend die Reallast eine Unterwerfungserklärung nach § 800 ZPO dergestalt in Betracht kommt, dass die Vollstreckung aus der Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig ist. Dagegen wird der Wortlaut der Norm angeführt, der lediglich die Hypothek, die Grundsowie die Rentenschuld in Bezug nimmt (vgl. etwa BayObLG, Beschl. v. 06.03.1959  – BReg 2 Z 227 / 58  –, NJW 1959, 1876 (1877); BayObLG, Beschl. v. 11.10.1979 – BReg 2 Z 39 / 79 –, DNotZ 1980, 94 (96); Mayer, in: Staudinger, BGB, § 1107 Rn. 18; Rothe, in: RGRK-BGB, § 1107 Rn. 7). Allerdings sprechen die Ähnlichkeit der Reallast mit den Grundpfandrechten sowie das Bedürfnis, die Verkehrsfähigkeit der Reallast zu stärken, für die Anwendbarkeit des § 800 ZPO (so insbesondere Joost, in: MüKo, BGB, § 1107 Rn. 13). Höchstrichterlich ist der Streitstand bislang nicht entschieden.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

tungspflichten anzuhalten, wenn sie für diesen einen empfindlichen Umfang aufweist. Wird die Strafleistung der Höhe nach zu gering bemessen, können die sich ergebenden Nachteile der Strafleistung von den mit einem Vertragsbruch einhergehenden Vorteilen auf Seiten des Vertragspartners neutralisiert werden. Andererseits wird die präventive Sicherung nach oben durch den Grundsatz der Angemessenheit gedeckelt, dessen Missachtung zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führen kann. Die Höhe der Strafleistung ist bei präventiven Sicherungen folglich maßgeblich für die Erreichung des Sicherungszwecks. 1. Vertragsstrafe Die Vertragsstrafe ist das typische Beispiel einer präventiven Sicherheit199 und wird in städtebaulichen Verträgen in der Regel dergestalt vereinbart, dass sich der Vertragspartner gegenüber der Gemeinde für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen bestimmte Leistungspflichten zur Zahlung eines vertraglich vereinbarten Geldbetrages verpflichtet.200 Durch die Vertragsstrafe wird ein unbedingtes Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien begründet, welches der Gemeinde einen durch den Eintritt einer Leistungsstörung aufschiebend bedingten Anspruch gegen den Vertragspartner auf die Strafleistung gewährt.201 Die Verwirkung der Vertragsstrafe wird gemäß § 158 Abs. 1 BGB an die Nicht- oder Schlechtleistung einer vertraglichen Hauptverbindlichkeit geknüpft. Deshalb entsprechen Vertragsstrafenversprechen in städtebaulichen Verträgen grundsätzlich dem gesetzlichen Leitbild der unselbständigen Vertragsstrafe in den §§ 339 ff. BGB, die sich durch ihre Akzessorietät zur gesicherten Hauptleistung auszeichnet.202 199  Zum präventiven Charakter der Vertragsstrafe siehe bereits Horschitz, NJW 1973, 1958 (1958). 200  Vgl. die Formulierungsvorschläge der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung Berlin in ABl Berlin Nr. 36 v. 25.07.2003, S. 3207; ABl Berlin Nr. 50 v. 15.11.2007, S. 2957 (2964); Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 356; Walker, Bd. 2, S. 267. 201  Zur Abgrenzung des unbedingten Rechtsgeschäfts vom aufschiebend bedingten Anspruch siehe etwa Rieble, in: Staudinger, BGB, § 339 Rn. 5. 202  Es kann zwischen selbständigen und unselbständigen Vertragsstrafenversprechen unterschieden werden. Unselbständige Vertragsstrafen dienen zur Sicherung einer verbindlichen Hauptleistungspflicht, während der Schuldner durch selbständige Strafversprechen zu einer Leistung angehalten werden soll, die er an sich nicht schuldet (vgl. BGH, Urt. v. 23.06.1988  – VII ZR 117 / 87  –, BGHZ 105, 24 [27 f.]). Die überwiegende Ansicht differenziert zwischen beiden Formen der Vertragsstrafe und erachtet nur unselbständige Vertragsstrafenversprechen als akzessorisch zur gesicherten Hauptleistung (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 339 Rn. 3, 13; BGH, Urt. v. 08.03.1967  – VIII ZR 214 / 65  –, NJW 1967, 1318 [1319 f.]). Zweifelnd und für eine Akzessorität jeder Vertragsstrafe äußern sich Lindacher, in: Soergel, BGB, Vor §§ 339 ff. Rn. 10; Schaub, in: Erman, BGB, Vor §§ 339–345 Rn. 2; zustimmend



D. Zulässige Sicherungsmittel und deren Sicherungszweck155

Vertragsstrafen sind kraft Gesetzes mit einer zweifachen Sicherungsfunktion ausgestattet: Sie sollen in Form eines Druckmittels den Schuldner zur Einhaltung seiner Vertragspflichten anhalten (sogenannte Druckfunktion), ermöglichen dem Gläubiger im Fall der Vertragsverletzung aber gleichzeitig eine vereinfachte Schadloshaltung, da der Nachweis der konkreten Schadenshöhe entbehrlich wird (sogenannte Ersatzfunktion).203 Im Rahmen städtebaulicher Verträge überwiegt deutlich der Sicherungszweck der Druckfunktion, der von vornherein auf die Vermeidung von Leistungsstörungen gerichtet ist. Die Vertragsstrafe wird überwiegend als präventives Mittel genutzt, um das Verhalten des Vertragspartners in Richtung einer vertragsgemäßen Leistungserfüllung zu beeinflussen. Ist die Vertragsstrafe von einer empfindlichen Höhe, die einen Vertragsbruch unter Einbeziehung aller sich hieraus ergebenden Vor- und Nachteile für den Vertragspartner unrentabel erscheinen lässt, wird dieser selbst darauf bedacht sein, den Bedingungseintritt durch Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen zu vermeiden. Eine effektive Verhaltenssteuerung lässt sich durch Vertragsstrafen aber nur erreichen, wenn das Druckmittel glaubhaft ist, d. h. die repressive Durchsetzung der Zahlungsansprüche bei Bedingungseintritt sichergestellt ist.204 Die Vereinbarung des Vertragsstrafenversprechens allein ist insoweit nicht ohne Weiteres ausreichend. Den bei Leistungsstörungen betreffend die Hauptverbindlichkeit entstehenden schuldrechtlichen Zahlungsansprüchen der Gemeinden könnte sich der Vertragspartner schlicht durch Nichterfüllung entziehen und die Gemeinde zur Durchsetzung der Vertragsstrafenzahlung auf den Klageweg verweisen. Vor diesem Hintergrund erweisen sich Vertragsstrafen als stumpfes Schwert, sofern sie nicht selbst vor Leistungsstörungen des Vertragspartners abgesichert werden. Es entsteht folglich ein zweistufiges Sicherungskonzept, mit der Vertragsstrafe als Primärsicherheit und einer deren Erfüllung sichernden Sekundärsicherheit. Um die Erörterungen im 4.  Kapitel nicht vorwegzunehmen, sei an dieser Stelle hinsichtlich der Frage nach geeigneten Sekundärsicherheiten lediglich darauf hingewiesen, dass es sich bei einer Vertragsstrafenleistung um einen aufschiebend Rieble, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 339 ff. Rn. 12, 89. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit diesem Streitstand ist nicht geboten, da Vertragsstrafen in städtebaulichen Verträgen stets zu Sicherungszwecken vereinbart werden. Folglich handelt es sich um unselbständige Vertragsstrafen im Sinne der §§ 339 ff. BGB die stets akzessorisch sind. 203  So der BGH in ständiger Rechtsprechung vgl. BGH, Urt. v. 18.11.1982  – VII ZR 305 / 81 –, BGHZ 85, 305 (312 f.); BGH, Urt. v. 03.04.1998  – V ZR 6 / 97  –, NJW 1998, 2600 (2602); BGH, Urt. v. 20.01.2000  – VII ZR 46 / 98 –, NJW 2000, 2106 (2107). 204  Rieble, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 339 ff. Rn. 15 ff.; Ruttloff, S. 90.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

bedingten Zahlungsanspruch der Gemeinde handelt. Dieser Anspruch ist durch die für Zahlungspflichten generell anwendbaren Erfüllungssicherheiten sicherbar. Die repressive Geltendmachung der Strafleistung ist gleichzeitig Ausprägung der Ersatzfunktion der Vertragsstrafe. In dieser Funktion erleichtert die Vertragsstrafe den Ersatz eines beim Gläubiger durch die Leistungsstörung entstandenen Schadens, indem der Gläubiger – von seiner Obliegenheit zum Nachweis des konkreten Schadensumfangs befreit  – zumindest Ersatz in Höhe der Vertragsstrafe verlangen kann.205 Insoweit knüpft die Vertragsstrafe an eine monetär bezifferbare Einbuße beim Gläubiger an, die durch die Strafleistungen des Schuldners zumindest teilweise kompensiert werden soll. An derartigen materiellen Schäden der Gemeinde wird es im Zusammenhang mit städtebaulichen Verträgen aber häufig fehlen. Einerseits ist die Gemeinde als Gläubigerin der Vertragsstrafe häufig nicht in eigenen schützenswerten Interessen betroffen. Städtebauvertraglich verfolgt werden übergeordnete Interessen des Gemeinwohls, wie etwa wohnungs- und sozialpolitische, klimaschutzbezogene oder originär städtebauliche Interessen, deren Träger nicht die Gemeinde selbst, sondern die Allgemeinheit ist.206 Andererseits sind die bei Vertragsbruch verletzten Gemeinwohlinteressen nicht vermögensmäßig erfassbar, sondern ausschließlich immaterieller Natur.207 Lediglich Zahlungspflichten sowie vertretbare Handlungspflichten des Vertragspartners könnten neben Schäden immaterieller Natur zulasten des Gemeinwohls materielle Schäden zulasten der Gemeinde verursachen. Der Umfang des materiellen Schadens dürfte sich hier an der Höhe der ausgefallenen Zahlungspflicht bzw. den im Rahmen einer (fiktiven) Selbstvornahme anfallenden Kosten orientieren. 2. Aufzahlungsverpflichtung Zum Teil werden auch Aufzahlungsverpflichtungen, die üblicherweise der Sicherung von Einheimischenbindungen dienen,208 als Vertragsstrafen behandelt.209 In einer Aufzahlungsvereinbarung verpflichtet sich der gemeind205  Vgl. Rieble, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 339 ff. Rn. 34 ff.; BGH, Urt. v. 27.11.1974  – VIII ZR 9 / 73 –, BGHZ 63, 256 (260). 206  Vgl. Schlette, S. 527, 593 f. Zur Absicherung von Wirtschaftssubventionen, deren Zweckverfehlung ebenfalls nicht erstattungsfähige, immaterielle Schäden verursacht vgl. Schilling, VerwArch 85 (1994), 226 (228). 207  Vgl. Schilling, VerwArch 85 (1994), 226 (228); Schlette, S. 527, 593 f. 208  Vgl. den Formulierungsvorschlag bei Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 346 ff. (348). 209  So etwa OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2012  – 22 W 92 / 11  –, juris, welches eine Nachzahlungsverpflichtung als Vertragsstrafe wertete.



D. Zulässige Sicherungsmittel und deren Sicherungszweck157

liche Vertragspartner für den Fall, dass er das Vertragsobjekt nicht für die vereinbarte Dauer selbst nutzt oder vor Ablauf der Bindungsdauer veräußert, zur Nachzahlung des Differenzbetrages zwischen dem bei Vertragsschluss geltenden Verkehrswert bzw. Veräußerungswert des betroffenen Grundstücks und dem vergünstigten Kaufpreis. Zwar begründet eine Aufzahlungsverpflichtung gleich einer Vertragsstrafe eine Zahlungspflicht, deren Entstehung durch einen vom Vertragspartner beeinflussbaren Umstand aufschiebend bedingt ist. Weiterhin verfolgt die Aufzahlungsverpflichtung auch präventive Sicherungszwecke. Indem eine nachträgliche Entziehung des bei Vertragsabschluss gewährten Preisnachlasses – welcher teilweise einen beträchtlichen Umfang annimmt – für den Fall der Zuwiderhandlung in Aussicht gestellt wird, soll der Vertragspartner zur Einhaltung der vertraglichen Pflichten angehalten werden. Dennoch ist eine Aufzahlungsverpflichtung nicht als Vertragsstrafe im eigentlichen Sinne anzusehen.210 Zweck der Aufzahlungspflicht ist es, eine seitens der Gemeinde freiwillig gewährte Subvention im Fall der Vertragsuntreue des Privaten wieder zurückzufordern. Hierbei handelt es sich nicht um eine Bestrafung, sondern um eine gerechtfertigte Aufhebung einer Begünstigung, da mit dem Verstoß gegen die Vertragspflichten die subventionsbegründenden Umstände nachträglich entfallen sind. Durch eine Nachzahlung des Differenzbetrages zwischen dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und dem vereinbarten Kaufpreis wird der Vertragspartner lediglich so gestellt, wie er stünde, wenn ihm bereits bei Vertragsschluss die Qualität eines Einheimischen gefehlt hätte. Die unmittelbar gewährten Subventionsvorteile sind herauszugeben. Im Ergebnis fehlt Aufzahlungsverpflichtungen aufgrund des ihnen immanenten Subventionsaspekts der für Vertragsstrafen typische Strafcharakter.211 Mehr noch als bei Vertragsstrafenversprechen ist bei der Vereinbarung von Aufzahlungsverpflichtungen jedoch die Vereinbarung einer Sekundärsicherheit von Bedeutung. Die Durchsetzung der mit dem Vertragsbruch entstehenden Zahlungspflicht dient nicht nur der Glaubwürdigkeit des Sicherungsmittels im Zusammenhang mit der sicherungsrechtlichen Druckfunktion. Vielmehr ist diese insbesondere unter kommunal- und subven­ 210  So auch BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505; Grzi­ wotz, KommJur 2009, 376 (377); Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (190); als „keineswegs zwingend“ erachtet Jäde, BayVBl 1995, 283 (283) die Einordnung als Vertragsstrafe; a. A. OLG München, Urt. v. 27.06.1994  – 30 U 974 / 93 –, MittBayNot 1994, 464 und OLG Koblenz, Urt. v. 05.11.1997 – 7 U 370 / 97 –, DNotI-Report 1998, 25, welche die jeweiligen Vereinbarungen als Vertragsstrafen im Sinne der §§ 339 ff. BGB begreifen. 211  Vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

tionsrechtlichen Gesichtspunkten erforderlich. Ist die Rückzahlung des Preisnachlasses nicht bereits bei Vertragsschluss gewährleistet, kann sich die gesamte Vertragskonstruktion nach § 134 BGB als nichtig erweisen. Daher darf auf die Vereinbarung von  – die Aufzahlungsverpflichtung sichernden  – Erfüllungssicherheiten in keinem Fall verzichtet werden. 3. Mehrerlösklausel Bei Vereinbarung der ausschließlich am Grundstücksverkehrswert im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses orientierten Aufzahlungsverpflichtung verbleiben jedoch alle nach Vertragsschluss eintretenden marktbedingten Bodenwertsteigerungen beim vertragsbrüchigen Vertragspartner. Um diesen zur Rückführung jener Vorteile an die Gemeinde zu verpflichten, ist die Vereinbarung einer Mehrerlösklausel erforderlich. Diese begründet eine Nachzahlungsverpflichtung in Bezug auf die Differenz zwischen dem im Zeitpunkt der Vertragsverletzung geltenden Verkehrswert des Grundstücks bzw. einem vom Vertragspartner im Rahmen einer Weiterveräußerung erzielten Verkaufspreis und dem ursprünglichen, vergünstigten Kaufpreis.212 Wenngleich die Zulässigkeit von Mehrerlösklauseln  – worauf im 4.  Kapitel noch einzugehen sein wird  – vor dem Hintergrund des Verbots der Abschöpfung von Planungsgewinnen teilweise kritisch gesehen wird, besteht für diese ein praktisches Bedürfnis. Nur durch Mehrerlösklauseln kann wirksam verhindert werden, dass der Vertragspartner sich unter Vereitelung der vertraglichen Zielsetzung durch die vorzeitige Weiterveräußerung der Grundstücksflächen zulasten der Allgemeinheit bereichert.213 Wird der Vertragspartner durch eine Aufzahlungsverpflichtung lediglich zum Ausgleich einer Kaufpreisvergünstigung verpflichtet, verbleibt ihm nämlich ein etwaiger auf einer nachträglichen Bodenwertsteigerung beruhender Mehrerlös.214 Die Aufzahlungsverpflichtung vermag nicht in Gänze zu verhindern, dass der Vertragspartner missbräuchlich Spekulationsgewinne erzielt und sich durch die Zahlung des verkehrswertgerechten Kaufpreises von seinen vertraglichen Verpflichtungen lossagt.215

212  Vgl. etwa die Definition des Mehrerlöses in OLG Celle, Urt. v. 29.05.2008  – 8 U 239 / 07  –, KommJur 2009, 112; zu Mehrerlösklauseln siehe auch BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93. 213  BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (104); OLG Celle, Urt. v. 29.05.2008  – 8 U 239 / 07  –, KommJur 2009, 112. 214  Hierauf weist auch BGH, Urt. v. 13.10.2006 – V ZR 33 / 06 –, NJW-RR 2007, 962 (963) hin. 215  Grziwotz, MittBayNot 1994, 465 (465 f.).



D. Zulässige Sicherungsmittel und deren Sicherungszweck159

Da sich die Mehrerlösklausel von der Aufzahlungsverpflichtung aber im Wesentlichen durch die zeitlich verschiedenen Anknüpfungspunkte bei der Berechnung des zu erstattenden Differenzbetrages unterscheidet, kann im Übrigen auf obige Erörterungen verwiesen werden. 4. An- und Wiederkaufsrecht Neben Aufzahlungsverpflichtungen und Mehrerlösklauseln werden zur Sicherung von Einheimischenbindungen oder Verpflichtungen im Rahmen sozialer Wohnungsbaumodelle zugunsten der Gemeinde auch An- oder Wiederkaufsrechte vereinbart.216 Inhaltlich zielen diese darauf ab, der Gemeinde die Möglichkeit einzuräumen, für den Fall einer Vertragsverletzung durch einseitige Erklärung den Privaten zur (Rück-)Übereignung des Grundstücks zu verpflichten. Das Wiederkaufsrecht wird in den §§ 456 ff. BGB einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Es begründet das Recht des Verkäufers, durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung den Kaufgegenstand gegen Zahlung eines Wiederkaufspreises zurück zu erwerben. Voraussetzung ist, dass sich der Verkäufer der Sache das Wiederkaufsrecht im Kaufvertrag vorbehält. Dieser ursprüngliche Kaufvertrag begründet den sodann durch die Ausübung des Wiederkaufsrechts aufschiebend bedingten Rückkaufvertrag.217 Mit der einseitigen Erklärung, das Wiederkaufsrecht auszuüben, erlangt der Verkäufer  – der sogenannte Wiederkaufskäufer  – einen unbedingten Anspruch gegen den Käufer  – den sogenannten Wiederkaufsverkäufer  – auf Rückübereignung und Rückgabe des Kaufgegenstandes nach § 433 Abs. 1 Satz  1 BGB. Seinerseits ist der Verkäufer zur Zahlung des Wiederkaufspreises verpflichtet, § 433 Abs. 2 BGB, welcher im Zweifel mit dem ursprünglichen Kaufpreis übereinstimmt, § 456 Abs. 2 BGB. Da die §§ 456 ff. BGB ein 216  Nach Sperling, S. 25 ff. werden An- bzw. Wiederkaufsrechte sogar mehr als achtmal häufiger vereinbart als Aufzahlungsverpflichtungen. 217  Weithin wird das Wiederkaufsrecht als aufschiebend bedingter Kaufvertrag aufgefasst, vgl. RG, Urt. v. 17.10.1908  – V 194 / 08  –, RGZ 69, 281 (281 f.); RG, Urt. v. 21.11.1929  – VI 126 / 29  –, RGZ 126, 308 (312); BGH, Urt. v. 19.12.1962  – V ZR 190 / 60 –, NJW 1963, 709 (710); BGH, Urt. v. 14.01.2000 – V ZR 386 / 98 –, NJW 2000, 1332 (1333). Aus dem Schrifttum Wertenbruch, in: Soergel, BGB, § 456 Rn. 9; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 456 Rn. 3. Eine weitere Auffassung fasst das Wiederkaufsrecht als Gestaltungsrecht auf. Diese Auffassung wurde von Scholl­ meyer, S. 40 f. begründet und wird von Larenz, Schuldrecht, Bd. II / 1, § 44 II S. 147 und Georgiades, in: FS Larenz, S. 409 (421) vertreten. Eine neue Strömung kumuliert beide Ansätze und erachtet das Wiederkaufsrecht als aufschiebend bedingten Kaufvertrag, wobei die Bedingung in der Ausübung eines Gestaltungsrechts besteht, so etwa Mader / Schermaier, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 456 ff. Rn. 7 unter Berufung auf die Untersuchung Bydlinskis zum österreichischen Recht.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

zweistufiges Vertragsverhältnis voraussetzen, welches aus dem ursprünglichen Kaufvertrag und dem Rückkaufvertrag besteht, kommt die Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts nur im Rahmen von städtebauvertraglichen Grundstücksveräußerungen in Betracht, in welchen die Gemeinde als Veräußerer auftritt.218 Ist die Gemeinde nicht Grundstückseigentümerin, wie etwa im Rahmen der Weilheimer Einheimischenmodelle219, wird statt eines Wiederkaufsrechts ein Ankaufsrecht vereinbart. Das Ankaufsrecht stellt ein durch die kautelarjuristische Praxis entwickeltes Institut dar.220 Das Ankaufsrecht ist mit dem Wiederkaufsrecht zwar wirtschaftlich verwandt;221 eine uneingeschränkte Analogie der §§ 456 ff. BGB kann hierauf jedoch nicht gestützt werden, da die Zahl und das Gewicht der Unterschiede zwischen An- und Wiederkauf entgegenstehen.222 Lediglich im Einzelfall ist eine entsprechende Anwendung angebracht, nämlich wenn sich die zwischen An- und Wiederkaufsrecht bestehenden Gemeinsamkeiten stärker als die Unterschiede auswirken.223 In städtebaulichen Verträgen wird das Ankaufsrecht meist in Form224 eines zeitlich befristeten, notariell beurkundeten Kaufangebots vereinbart, welches die Gemeinde nur bei Vorliegen vertraglich vereinbarter Ankaufsfälle anzunehmen berechtigt ist.225 Gegenstand des Ankaufsrechts ist ein im Eigentum des gemeindlichen Vertragspartners stehendes Grundstück. Die Annahme des Kaufangebots lässt ähnlich der Ausübung des Wiederkaufsrechts einen schuldrechtlichen Anspruch der Gemeinde auf Übereignung und Übergabe des Grundstücks nach § 433 Abs. 1 Satz  1 BGB entstehen. Sowohl das An- als auch das Wiederkaufsrecht leiden  – wie auch die Vertragsstrafe, die Aufzahlungsverpflichtung und die Mehrerlösklausel  – an einem Durchsetzungsdefizit. Der Anspruch auf Übergabe und Übereignung Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 337. die Regelbeispiele zum Weilheimer Einheimischenmodell bei Bun­ zel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 154 ff. und Walker, Bd. 1, S. 113 ff. 220  Mader / Schermaier, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 456 ff. Rn. 17, Vorbem zu §§ 463 ff. Rn. 41 ff. 221  RG, Urt. v. 21.04.1937  – V 297 / 36  –, RGZ 154, 355 (359); BGH, Urt. v. 21.04.1967  – V ZR 75 / 64  –, BGHZ 47, 387 (389). 222  Mader / Schermaier, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 456 ff. Rn. 19. 223  Zu § 503 BGB a. F. vgl. BGH, Urt. v. 21.04.1967  – V ZR 75 / 64  –, BGHZ 47, 387 (389). 224  Das Ankaufsrecht kann in drei Formen auftreten: Als bindendes Verkaufsangebot, wie in städtebaulichen Verträgen vereinbart, als Vorvertrag zu einem Kaufvertrag und als bedingter Kaufvertrag. Zu diesen Ausformungen vgl. etwa Mader / Scher­ maier, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 456 ff. Rn. 17. 225  Vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 337. 218  Vgl. 219  Vgl.



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aus § 433 Abs. 1 Satz  1 BGB ist lediglich schuldrechtlicher Natur, sodass dessen Durchsetzung  – wie aus dem allgemeinen Grundstücksrecht hinreichend bekannt ist  – durch Rechtsnachfolge des Vertragspartners und Zwischenverfügungen vereitelt werden kann. Auch An- und Wiederkaufsrechte sind daher auf eine Erfüllungssicherung angewiesen. Erörterungen zu deren inhaltlichen Ausgestaltung bleiben ebenfalls dem 4.  Kapitel vorbehalten.

III. Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Sicherung der Durchsetzbarkeit vertraglicher Ansprüche Gemeinden können die Erfüllung ihrer vertraglichen Ansprüche nicht zwangsweise durch Erlass eines Leistungsbescheides mit anschließender Verwaltungsvollstreckung durchsetzen. Durch den Abschluss eines Vertrages haben sie sich mit dem Bürger auf eine Ebene der Gleichordnung gestellt und sich zugunsten der Waffengleichheit der Möglichkeit begeben, die Durchsetzung des Vertrages mit hoheitlichen Mitteln zu regeln.226 Lediglich für die Durchsetzung einer Baulast besteht insoweit eine Ausnahme. Vielmehr sind die Gemeinden darauf angewiesen, vor Gericht ein vollstreckbares Urteil zu erstreiten, wobei Ansprüche aus zivilrechtlichen Verträgen vor den ordentlichen Gerichten und öffentlich-rechtliche Ansprüche im Wege der Leistungsklage vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen sind.227 Das klageweise Vorgehen wird dann entbehrlich, wenn der städtebauliche Vertrag durch die Unterwerfung des Vertragspartners unter die sofortige Zwangsvollstreckung zum Vollstreckungstitel erhoben wird, sodass unmittelbar aus diesem die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann. Gegenstand einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung kann jeder vollstreckungsfähige Inhalt eines städtebaulichen Vertrages sein, d. h. jede Verpflichtung zu einem aktiven Tun, Dulden oder Unterlassen.228 Die Zwangsvollstreckungsunterwerfung wird in der Systematik der Sicherungsinstrumente gesondert behandelt. Zwar verkörpert sie repressive Elemente, indem ihre Sicherungswirkungen ausschließlich auf einen Zeitpunkt gerichtet sind, in welchem bereits Leistungsstörungen der vertragsgemäßen Erfüllung der Leistungspflichten entgegenstehen. Allerdings tritt durch die Zwangsvollstreckungsunterwerfung keine weitere Vermögensmasse als Be226  BVerwG, Urt. v. 13.02.1976  – IV C 44.74 –, DÖV 1976, 353; BayVGH, Urt. v. 19.02.1987 – 3 B 85 A-3539  –, NVwZ 1987, 814; Menger, VerwArch 69 (1978), 93 (101). 227  Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 61 Rn. 3. 228  Vgl. Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 61 Rn. 17 f.; Wolf­ steiner, in: MüKo, ZPO, § 794 Rn. 202.

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friedigungsgegenstand neben das Vermögen des Schuldners, wie es etwa bei einer Bürgschaft, Patronatserklärung oder bei Grundpfandrechten der Fall ist. Auch wird durch eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung kein weiterer Rechtsgrund begründet, wie etwa durch eine Dienstbarkeit oder eine Baulast, welcher neben den schuldrechtlichen Anspruch aus dem städtebaulichen Vertrag tritt. Die Zwangsvollstreckungsunterwerfung zeitigt keine Auswirkungen betreffend die materielle Rechtslage, insbesondere schafft sie keine materiell-rechtlichen Ansprüche.229 Vielmehr ist sie lediglich Prozesshandlung230, welche die Durchsetzung des originären vertraglichen Anspruchs erleichtert, indem das Erfordernis einer klageweisen Geltendmachung entfällt. Die Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist gesetzlich in § 61 VwVfG und in § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geregelt. Wie die Verweisung auf § 54 Satz  2 VwVfG zeigt, gilt § 61 VwVfG ausschließlich für subordinationsrechtliche Verträge, zu welchen auch städtebauliche Verträge zählen, sofern sie öffentlicher Rechtsnatur sind.231 Bei zivilrechtlichen städtebaulichen Verträgen ist folglich nur eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO möglich, die in Form einer notariellen Urkunde abgegeben werden muss.

IV. Fazit Zur Sicherung der seitens des Vertragspartners übernommenen Leistungspflichten stehen repressive Erfüllungssicherheiten, präventive Sicherheiten sowie die Unterwerfung des Vertragspartners unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Mittel zur Sicherung der Durchsetzbarkeit vertraglicher Ansprüche zur Verfügung. Erfüllungssicherheiten sind darauf gerichtet, im Fall einer Leistungsstörung den Eintritt des vertraglich vereinbarten Leistungserfolgs sicherzustellen. Sie entfalten ihre Sicherungswirkungen zeitlich nach Eintritt der Leistungsstörung und sind daher grundsätzlich repressiver Natur. Typische Erfüllungssicherheiten sind Realsicherheiten, durch welche dingliche Rechte an Vermögensgegenständen eingeräumt werden, sowie Personalsicherheiten, durch welche schuldrechtliche Ansprüche gegen Dritte oder den Schuldner begründet werden, die neben die vertragliche Hauptforderung treten. 229  Wolfsteiner,

in: MüKo, ZPO, § 794 Rn. 143. in: Musielak / Voit, ZPO, § 794 Rn. 35; BGH, Urt. v. 28.09.1989  – V ZB 17 / 88  –, BGHZ 108, 372 (375 f.). 231  Vgl. die Ausführungen zur Begriffsbestimmung städtebaulicher Verträge auf S. 39 ff. 230  Lackmann,



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel

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Präventive Sicherungsmittel hingegen setzen zeitlich vor dem Eintritt von Leistungsstörungen an. Ihre Sicherungswirkung ist auf die Vermeidung von Schlecht- oder Nichtleistungen durch den Vertragspartner gerichtet. Hierzu vereinbaren die Vertragsparteien eine durch die Leistungsstörung des Vertragspartners aufschiebend bedingte Strafleistung. Den Bedingungseintritt kann der Vertragspartner nur durch Vertragstreue verhindern. Damit präventive Sicherheiten ihre Druckfunktion erfüllen können, ist die Höhe der Strafleistung ausschlaggebend. Wird diese zu niedrig angesetzt, kann sich deren Inkaufnahme gegenüber einer Vertragserfüllung als rentabler herausstellen. Eine übermäßige Strafleistung kann wegen Verstoßes gegen das Angemessenheitsgebot nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB zur Gesamtnichtigkeit des städtebaulichen Vertrages führen. Aus Gründen der Glaubwürdigkeit ist die aufschiebend bedingte Strafleistung ihrerseits durch eine Erfüllungssicherheit abzusichern. Somit ergibt sich ein zweistufiges Sicherungskonzept mit einem präventiven Sicherungsmittel als Primärsicherung und einer Erfüllungssicherheit als Sekundärsicherung. In ihren Sicherungswirkungen gesondert zu behandeln ist die Unterwerfung des Vertragspartners unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Durch diese wird der städtebauliche Vertrag zu einem Vollstreckungstitel erhoben, aus welchem  – ohne gerichtliches Klageverfahren  – die Zwangsvollstreckung gegen den Vertragspartner betrieben werden kann.

E. Auswirkungen der Rechtsnatur auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel Mit der Feststellung, dass die vorstehenden Sicherungsmittel generell in städtebaulichen Verträgen vereinbart werden dürfen, ist noch keine Aussage darüber getroffen, für welche Verpflichtungstypen die einzelnen Sicherungsmittel jeweils sachgerecht und sinnvoll sind. Dabei ist auch fraglich, welche Auswirkung die Rechtsnatur einer Leistungspflicht auf deren Sicherung hat. Über die Rechtsnatur der in städtebaulichen Verträgen eingegangenen Verpflichtungen gibt § 11 BauGB keine Auskunft. Wenngleich die Norm selbst dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, bedeutet dies nicht automatisch, dass auch die nach § 11 BauGB abgeschlossenen städtebaulichen Verträge selbst öffentlich-rechtlich sind.232 Die Norm regelt den städtebaulichen Vertrag als Oberbegriff für sämtliche Vertragsgestaltungen zwischen Gemeinden und Privaten zur Erfüllung legitimer städtebaulicher Zwecke. § 11 BauGB stellt daher eine gesetzliche Ausprägung des Verwaltungsver232  Bick, DVBl 2001, 154 (157); Grziwotz, in: Koeble / Grziwotz, Rechtshandbuch Immobilien, Teil  15 Rn. 39.

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trages dar,233 welcher rechtsformunabhängig sämtliches vertragliches ­Handeln im Staat / Bürger-Verhältnis zusammenfasst. Zur Bestimmung der Rechtsnatur städtebaulicher Verträge muss auf die allgemeinen Abgrenzungsmaßstäbe zurückgegriffen werden. Nach überwiegend vertretener Auffassung kommt der Rechtsform städtebaulicher Verträge ohnehin nur für die Bestimmung des Rechtswegs Bedeutung zu. Im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit sei diese kaum von Relevanz, da die Schrankenregelungen des § 11 BauGB rechtsformunabhängig und damit für sämtliche städtebaulichen Verträge gelten.234 Zur Frage, ob sich die Rechtsnatur eines städtebaulichen Vertrages auf die Absicherung der Leistungspflichten auswirkt, haben sich bislang wenige bis keine Denkansätze herausgebildet. Allenfalls findet sich in der Literatur ein kurzer Hinweis, dass mangels gesetzlicher Vorgaben in § 11 BauGB „alle Sicherheiten des öffentlichen und privaten Rechts“235 in Betracht kämen. Weithin wird diese Problematik aber überhaupt nicht aufgegriffen236, sei es, weil diese schlicht nicht erkannt oder als irrelevant eingestuft wird. Eine Differenzierung nach der Rechtsnatur der gesicherten Leistung unterbleibt auch in der Rechtsanwendungspraxis stets. Mit Blick auf die in dieser Untersuchung fokussierten Fragen der effektiven und rechtmäßigen Absicherung von Leistungspflichten erscheint die Bedeutung der vertraglichen Rechtsnatur für die Leistungssicherung erörterungsbedürftig. Zwar führt die Anerkennung rechtsformunabhängiger städtebaulicher Verträge nach dem Vorbild des Verwaltungsvertrages dazu, dass die Grenzen zwischen öffentlichem und Privatrecht verschwimmen. Dennoch ist das dualistische Rechtssystem weiterhin von erheblicher Bedeutung, wie sich an der Bestimmung des Rechtswegs zeigt. Hinsichtlich der vertraglichen Leistungssicherung stellt sich somit die Frage, ob sich die Unterscheidung von städtebaulichen Verträgen nach ihrer öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichen Rechtsnatur im Rahmen der Leistungssicherung mit der Folge fortsetzt, dass vertragliche Leistungspflichten nur mit Sicherungsmitteln derselben Rechtsnatur gesichert werden dürfen.

233  Siehe

bereits die Ausführungen zur Begriffsbestimmung auf S. 39 ff. Rn. 2, 4; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 19 f.; Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (141); Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 4; Wagner, GewArch 1995, 231 (237); Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 134 ff. (162); Krebs, DÖV 1989, 969 (969). Jedoch äußert Schmidt-Aßmann, in: FS Gelzer, S. 117 (127 f.) Unsicherheiten betreffend die zu beachtenden formellen und materiellen Rechtsvorschriften. 235  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 331. 236  Burmeister, Rn. 201 ff. sowie Walker, Bd. 1, Rn. 495 ff. äußern sich nicht zur Zulässigkeit der von ihnen benannten Sicherungsmittel. 234  Burmeister,



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel

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I. Der Grundsatz der Formenwahlfreiheit Die gesamte Problematik der Zuordnung vertraglicher Beziehungen zum öffentlichen oder privaten Recht nimmt ihren Ursprung darin, dass die Gemeinde die Freiheit der Formenwahl hat. Grundsätzlich ist die Verwaltung berechtigt, sich zur Erfüllung ihrer unmittelbaren Verwaltungsaufgaben237 auch der Organisations- und Handlungsformen des Privatrechts zu bedienen. Ihr steht ein Auswahlermessen dahingehend zu, welche Handlungsform ihr im jeweiligen Einzelfall zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben als zweckmäßig erscheint.238 Anderes gilt nur, wenn öffentlich-rechtliche Normen oder Rechtsgrundsätze der Anwendung privatrechtlicher Instrumente entgegenstehen.239 Allein aus der öffentlich-rechtlichen Zielsetzung einer Aufgabe kann folglich nicht auf die öffentliche Rechtsnatur der eingesetzten Mittel geschlossen werden. Vielmehr ist der Staat nicht nur Hoheitsträger, sondern kann sich in seiner Eigenschaft als Privatrechtssubjekt auch auf dem Boden des Privatrechts bewegen.240 Dies umfasst das Recht der Verwaltung die Organisationsformen des Privatrechts, etwa durch die Gründung juristischer Personen des Privatrechts241, sowie die Handlungsformen des Privatrechts in Anspruch zu nehmen. Insoweit kommt als privatrechtliche Handlungsform primär der Abschluss von Verträgen in Betracht.242 Der Grundsatz der Formenwahlfreiheit erlangt besondere Bedeutung im Rahmen der Leistungsverwaltung, welche weithin nicht spezialgesetzlich geregelt ist.243 Mangels normativer Rechtsgrundlage fehlen häufig Vorschriften, welche die Anwendbarkeit privater Handlungsinstrumente untersagen. Folglich greift der Grundsatz der Formenwahlfreit auch im Recht der städtebaulichen Verträge mit der Folge, dass den Gemeinden öffentlich- so237  Nassauer,

S. 6 ff.; Maurer, AllgVerwR, § 3 Rn. 25 ff. Formenwahlfreiheit siehe etwa BGH, Urt. v. 18.03.1961 – V ZR 44 / 62 –, NJW 1964, 1472 (1473); BGH, Urt. v. 12.12.1980  – V ZR 43 / 79 –, NJW 1981, 916; BGH, Urt. v. 24.06.1983  – V ZR 167 / 82  –, NJW 1984, 924; BGH, Urt. v. 05.04.1984 – III ZR 12 / 83 –, BGHZ 91, 84; zur Formenwahlfreiheit im Zusammenhang mit dem Weilheimer Einheimischenmodell vgl. BVerwG, Urt. v. 11.02.1993  – 4 C 18 / 91  –, NJW 1993, 2695 (2697); eingehend Kempen, S. 112 ff., 117 ff., 122 m. w. N. 239  BGH, Urt. v. 07.02.1985 – III ZR 179 / 83 –, DVBl 1985, 793 (794); BVerwG, Urt. v. 11.02.1993  – 4 C 18.91  –, BVerwGE 92, 56 (64); BVerwG, Beschl. v. 15.11.2000  – 3 B 10 / 00  –, ZOV 2002, 236 (237). 240  BVerwG, Urt. v. 07.11.1957 – II C 109.55 –, BVerwGE 5, 325; BVerwG, Urt. v. 30.04.1976  – VII C 58.74  –, MDR 1976, 874; BVerwG, Urt. v. 13.03.1970  – VII C 80.67  –, BVerwGE 35, 103. 241  BVerwG, Beschl. v. 21.07.1989  – 7 B 184 / 88  –, NJW 1990, 134 (134 f.). 242  Ehlers, in: Schoch / Schneider / Bier, VwGO, § 40 Rn. 243. 243  Vgl. Ehlers, in: Schoch / Schneider / Bier, VwGO, § 40 Rn. 242. 238  Zur

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

wie privatrechtliche Handlungsinstrumente zur Verfügung stehen. Insbesondere gestattet die Tatsache, dass städtebauliche Verträge per definitionem der Erfüllung städtebaulicher  – und damit öffentlicher  – Zwecke im Sinne des § 1 Abs. 1 BauGB dienen, keinen Rückschluss dergestalt, dass Verträgen nach § 11 BauGB stets öffentlich-rechtlicher Natur sind. Wie aber ist bei Gleichrangigkeit öffentlicher und privater Handlungsinstrumente die Rechtsnatur städtebaulicher Verträge zu ermitteln?

II. Die Rechtsnatur der städtebauvertraglichen Verpflichtungen Insoweit wird teils die Subordinations- bzw. Subjektionstheorie in Ansatz gebracht.244 Diese besagt, dass ein Rechtsverhältnis dann dem öffentlichen Recht zuordenbar ist, wenn der Einzelne dem Hoheitsträger dergestalt unterworfen ist, dass dieser einseitig in die Rechte des Einzelnen eingreifen kann.245 Ein öffentliches Rechtsverhältnis setzt dieser Theorie zufolge ein Über- / Unterordnungsverhältnis der Beteiligten voraus. Zur Bestimmung der Rechtsnatur vertraglichen Handelns ist die Subordinations- bzw. Subjektionstheorie aber gänzlich ungeeignet.246 Ein Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht weder im Rahmen privatrechtlicher noch öffentlich-rechtlicher Verträge247. Auch bei Anwendung der §§ 54–62 VwVfG wird ein gleichgeordnetes Kooperationsverhältnis zwischen den Vertragsparteien begründet.248 Diese Theorie hätte im Bereich vertraglichen Handelns damit zur Folge, dass auch bei hoheitlicher Beteiligung ausschließlich privatrechtliche Verträge existieren würden. 244  Vgl.

BGH, Urt. v. 07.11.1996  – IX ZB 15 / 96  –, NJW 1997, 328. Urt. v. 01.03.1968  – VII C 76 / 66  –, BVerwGE 29, 159 (161 f.); GmS-OGB, Beschl. v. 10.04.1986  – GmS-OGB 1 / 85  –, BVerwGE 74, 368 (370). 246  „Aus einem Gleichordnungsverhältnis kann allerdings noch nicht ohne Weiteres auf eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit geschlossen werden, weil auch dem öffentlichen Recht eine gleichgeordnete Beziehung zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem nicht fremd ist. So liegt es im Wesen – auch des öffentlich-rechtlichen – Vertrages, daß sich die Vertragsparteien grundsätzlich gleichberechtigt gegenüberstehen.“, so BGH, Urt. v. 12.11.1991 – KZR 22 / 90 –, BGHZ 116, 339; so auch GmSOGB, Beschl. v. 10.04.1986  – GmS-OGB 1 / 85  –, BVerwGE 74, 368. Zur Unanwendbarkeit der Subordinations- bzw. Subjektionstheorie im Rahmen vertraglicher Rechtsverhältnisse siehe ferner Stern, VerwArch 49 (1958), 106 (154 f.); Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 95, § 54 Rn. 61; Burgi, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Bd. 1, § 18 Rn. 20. 247  Bereits Salzwedel, S. 52. 248  So zur Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Handeln im Rahmen der Amtshaftung Papier, in: MüKo, BGB, § 839 Rn. 147. Auch Zuleeg, JuS 1985, 106 (107) und Ossenbühl, in: FS Maurer, S. 679 (691) erachten die Subordinationstheorie als ungeeignet. 245  BVerwG,



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel

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Auch die Aufgabentheorie249, wonach sich die Verwaltung grundsätzlich zur unmittelbaren Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben öffentlich-rechtlicher Handlungsinstrumente bedient, setzt sich in Widerspruch zum Grundsatz der Formenwahlfreiheit, welcher im Gegensatz dazu besagt, dass der Verwaltung zur Aufgabenerfüllung öffentlich- sowie privatrechtliche Instrumente gleichermaßen zur Verfügung stehen.250 Die Anwendung der Aufgabentheorie hätte zur Folge, dass sämtliche städtebaulichen Verträge allein wegen ihres Charakters als Aufgabenerfüllungsverträge251 als öffentlichrechtliche Verträge im Sinne der §§ 54–62 VwVfG einzustufen wären. Mit der Feststellung, dass kein nachgewiesener Rechtssatz existiert, welcher zur vorrangigen Inanspruchnahme öffentlicher Handlungsmittel verpflichtet, ist der Aufgabentheorie aber bereits teilweise der Boden entzogen. Für eine Subsidiarität zivilrechtlicher Handlungsformen besteht ohnehin kein Bedarf, da eine „Flucht ins Privatrecht“ durch den Gleichlauf der rechtsstaatlichen Schranken unterbunden ist.252 Unter Rückgriff auf die Aufgabentheorie wird jedoch die Vermutung begründet, wonach in Zweifelsfällen davon auszugehen sei, dass die Verwaltung ihre hoheitlichen Aufgaben mit den Mitteln des ihr als Sonderrecht253 zugewiesenen öffentlichen Rechts zu erfüllen suche.254 Solange der Wille, privatrechtlich zu handeln, nicht in Erscheinung trete, seien alle Verträge zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben öffentlich-rechtlich zu bewerten. Ohne auf die Berechtigung dieser Vermutung näher eingehen zu wollen255, kann diese jedoch nur dann zur Anwendung kommen, wenn sich eine eindeutige Zuordnung zum öffentlichen oder Privatrecht nicht erreichen lässt. Die Vermutung setzt damit das Bestehen von Abgrenzungsmaßstäben voraus, kann diese jedoch nicht ersetzen.

249  Grundlegend zur Aufgabentheorie Ehlers, S. 199 ff.; diesem folgend Span­ nowsky, Grenzen, S. 114 ff. Die Aufgabentheorie ablehnend Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (137 ff.) und jüngst BVerwG, Urt. v. 02.05.2007  – 6 B 10 / 07  –, BVerwGE 129, 9. 250  Vgl. etwa Lange, NVwZ 1983, 313 (317 f.). 251  Zum gemeindlichen Zwischenerwerb von Bauland siehe Roithmaier, NVwZ 2005, 56 (57). 252  Vgl. Hamann, S. 32 f. 253  So Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 190 (218). 254  Vgl. BGH, Urt. v. 20.12.1951 – IV ZR 163 / 50 –, BGHZ 4, 266 (268); BGH, Urt. v. 24.09.1962  – III ZR 201 / 61  –, BGHZ 38, 49 (51 f.); GmS-OGB, Beschl. v. 10.04.1986  – GmS-OGB 1 / 85  –, BVerwGE 74, 368; BVerwG, Urt. v. 03.08.1989  – 3 C 52 / 87  –, NJW 1990, 1435 (1436); Spannowsky, Grenzen, S. 114 f.; Ehlers, in: Schoch / Schneider / Bier, VwGO, § 40 Rn. 244; Lange, NVwZ 1983, 313 (318). 255  Kritisch Kempen, S. 128.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Nach zutreffender Auffassung ist Ausgangspunkt zur Bestimmung der Rechtsnatur eines Vertrages das durch ihn begründete, geänderte oder aufgehobene Rechtsverhältnis, vgl. § 54 Satz  1 VwVfG.256 Ist das Rechtsverhältnis dem Gebiet des öffentlichen Rechts zuordenbar, handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der §§ 54 ff. VwVfG. Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des Privatrechts führt zur zivilrechtlichen Rechtsnatur des Vertrages. In § 54 Satz  1 VwVfG hat die sogenannte Gegenstandslehre ihren normativen Niederschlag gefunden.257 Hiernach richtet sich die Frage, ob das vertraglich in Bezug genommene Rechtsverhältnis öffentlich- oder privatrechtlich zu beurteilen ist, nach dem Gegenstand des Vertrages.258 Ist der Vertragsgegenstand von öffentlicher bzw. ziviler Rechtsnatur, so gilt dies auch für den Vertrag an sich. Durch den Begriff des Vertragsgegenstandes wird die Abgrenzungsproblematik zwar auf den objektiv zu bestimmenden259 Vertragsinhalt konkretisiert. Hiermit ist jedoch mehr eine Problemverortung als eine letztendliche Problemlösung verbunden, da die Bestimmung des Vertragsgegenstandes seinerseits handhabbarer Kriterien bedarf. Anerkannt ist, dass sich die Zuordnung des Vertragsgegenstandes nach der Rechtsnatur des Sachverhalts richtet260, welche wiederum von den zu dessen Beurteilung geltenden Rechtsnormen abhängt. Ausschlaggebend ist im Ergebnis, ob zivil- oder öffentlich-rechtliche Rechtssätze dem städtebaulichen Vertrag sein Gepräge geben.261 Die Gegenstandslehre bedient sich damit der Vorordnungslehre, wonach der vertragliche Gegenstand öffentlicher Rechtsnatur ist, wenn dieser auf einen Sachverhalt einwirkt, welcher bereits kraft Gesetzes öffentlichrechtlich geregelt, d. h. vorgeordnet ist.262

256  Hien,

in: FS Schlichter, S. 129 (137 ff.). Grenzen, S. 113. 258  Vgl. BT-Drs. 7 / 910, S. 78; GemS-OGB, Beschl. v. 10.04.1986  – GemS-OGB 1 / 85  –, BGHZ 97, 312; BSG, Urt. v. 10.11.1972  – 5 RKn 81 / 70  –, BSGE 35, 47. 259  Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 75. 260  BVerwG, Urt. v. 01.02.1980 – IV C 40.77 –, DVBl 1980, 686 (687); BVerwG, Urt. v. 29.05.1981  – 4 C 72 / 78 –, BauR 1982, 30 (31). 261  Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 168; Erbguth / Rapsch, DÖV 1992, 45 (46); ähnlich BGH, Urt. v. 12.07.1971  –III ZR 252 / 68  –, BGHZ 56, 365 (373). 262  Vgl. BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 – IV C 22.72 –, BVerwGE 42, 331; ­BVerwG, Urt. v. 30.04.1976  – VII C 63 / 75  –, NJW 1976, 2360 (2360); BGH, Urt. v. 27.03.1961  – III ZR 6 / 60  –, NJW 1961, 1355 (1355); Maurer, AllgVerwR, § 14 Rn. 11. 257  Spannowsky,



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel

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1. Vorgeordnete Leistungen Vor diesem Hintergrund werden Erschließungsverträge wegen ihrer Sachnähe zum Erschließungs- und Erschließungsbeitragsrecht einhellig als öffentlich-rechtliche Verträge eingeordnet. Ihr Vertragsgegenstand bezieht sich auf die in § 123 Abs. 1 BauGB den Gemeinden zugewiesene Erschließungsaufgabe und ist damit dem öffentlichen Recht zuzuordnen.263 Auch Vertragsmodelle der freiwilligen Baulandumlegung nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB sind öffentlicher Rechtsnatur.264 Die vertragliche Umlegung bezieht sich auf einen Gegenstand, welcher in den §§ 45 ff. BauGB selbst öffentlich-rechtlich geregelt ist. Wenngleich städtebauliche Verträge von diesen gesetzlichen Normen abweichen, kann die Zulässigkeit der vertraglichen Umlegung nur unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen der §§ 45 ff. BauGB beurteilt werden. Die Normen geben damit auch Verträgen der freiwilligen Umlegung ein öffentlich-rechtliches Gepräge.265 2. Indifferente Leistungen266 Bei vertraglich geregelten Leistungspflichten, für welche eine normative Vorordnung fehlt, gestaltet sich die Zuordnung schwieriger, da hier den Vertragsgegenstand eindeutig prägende Normen gerade nicht existieren.267 Zu diesen sogenannten indifferenten Leistungen zählen insbesondere Verpflichtungen zur Zahlung268 und zur Übereignung von Grundstücksflächen269, welche im Zusammenhang mit städtebaulichen Verträgen häufig in Folgekostenverträgen und Einheimischenmodellen vereinbart werden. Die Rechtsnaturneutralität von Zahlungspflichten liegt mit Blick auf die Vielzahl an denkbaren öffentlich- und zivilrechtlichen Rechtsgründen, die 263  BVerwG, Urt. v. 23.04.1969  – IV C 69.67 –, BVerwGE 32, 37; BGH, Urt. v. 30.09.1970  – I ZR 132 / 68 –, BGHZ 54, 287 (290 f.); jüngst BVerwG, Urt. v. 01.12.2010  – 9 C 8 / 09 –, BVerwGE 138, 244; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 309 m. w. N. 264  BVerwG, Urt. v. 06.07.1984  – 4 C 24 / 80 –, BauR 1985, 71. 265  Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 169 f. 266  Zum Begriff siehe Jachmann, MittBayNot 1994, 93 (96); Grziwotz, Bauland­ erschließung, S. 165; Grziwotz, JuS 1998, 807 (809); Maurer, AllgVerwR, § 14 Rn. 11. 267  Spannowsky, Grenzen, S. 114 f. hebt diese Schwierigkeit hervor und betont  – in Anlehnung an die Aufgabentheorie  – den öffentlich-rechtlichen Charakter der Verträge in Zweifelsfällen. 268  Vgl. Maurer, AllgVerwR, § 14 Rn. 11. 269  So auch Jachmann, MittBayNot 1994, 93 (96); Griwotz, Baulanderschließung, S. 165; Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (189).

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

der Zahlungsverpflichtung zugrunde liegen können, auf der Hand. Die Verpflichtung zur Übereignung von Grundstücken hingegen wird mit Blick auf die Normierung des dinglichen Verfügungsgeschäfts in den §§ 873, 925 BGB als typischerweise zivilrechtliche Vereinbarung angesehen.270 Allerdings kann der die Verpflichtung begründende Vertrag als schuldrechtliches Rechtsgeschäft sowohl privatrechtlich als auch öffentlich-rechtlich beurteilt werden. Eine Übereignungsverpflichtung, die häufig im Wege eines Kaufvertrages nach § 433 Abs. 1 Satz  1 BGB begründet wird, muss daher nicht nur Gegenstand eines zivilrechtlichen, sondern auch eines öffentlich-rechtlichen Vertrages nach den §§ 54–62 VwVfG sein können, auf welchen die §§ 433 ff. BGB über § 62 Satz  1 VwVfG entsprechende Anwendung finden.271 Der Anspruch auf Grundstücksübereignung kann damit ebenfalls dem öffentlichen oder Privatrecht zuordenbar sein. a) Vertragszweck als Maßstab ungeeignet Betreffend indifferente Leistungspflichten, welche nicht durch eine öffentlich- oder privatrechtliche Vorordnung des Sachverhalts dem einen oder anderen Rechtskreis zuordenbar sind, sieht der Gesetzgeber einen Rückgriff auf den Zweck des Vertrages vor. In der Gesetzesbegründung zum VwVfG wird ausgeführt, dass bei der Bestimmung des Vertragsgegenstandes auch der Vertragszweck Berücksichtigung finden könne.272 Der gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes erachtete in seiner Entscheidung vom 10.04.1986273 sogar „Gegenstand und Zweck“ gemeinsam als maßgeblich für die Bestimmung der Rechtsnatur eines Vertrages. Richtigerweise ist die Inbezugnahme des Vertragszwecks jedoch nur eingeschränkt zu befürworten.274 Aus der Begriffsbestimmung des städtebaulichen Vertrages erschließt sich, dass ein Vertrag zwischen Staat und Bürger nur dann als städtebaulich im Sinne des § 11 BauGB anzusehen ist, wenn die Vertragsparteien die bauliche oder sonstige Nutzung der Grundstücke im Gemeindegebiet im Sinne des § 1 Abs. 1 BauGB zu regeln beabsichtigen. Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 29. auch Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 30. 272  BT-Drs. 7 / 910, S. 78. 273  GmS-OGB, Beschl. v. 10.04.1986 – GmS-OGB 1 / 85 –, BGHZ 97, 312 (314); so auch BVerwG, Urt. v. 11.02.1993  – 4 C 18 / 91 –, BVerwGE 92, 56. 274  Lediglich den Vertragsgegenstand als maßgeblich erachten BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 – IV C 22.72 –, BVerwGE 42, 331 (332); BVerwG, Urt. v. 29.05.1981 – 4 C 72 / 78  –, BauR 1982, 30; BGH, Urt. v. 07.02.1985  – III ZR 179 / 83  –, BGHZ 93, 372; aus der Literatur vgl. Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (139); Scherzberg, JuS 1992, 205 (206 f.); Maurer, AllgVerwR, § 14 Rn. 10 ff.; Spannowsky, Grenzen, S. 113 f. 270  Vgl. 271  So



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel171

Diese Zwecksetzung, welche die Gemeinden auch im Wege der Bauleitplanung wahrnehmen, wird durch § 1 Abs. 1 BauGB als hoheitliche Aufgabe den Gemeinden zugewiesen. Damit handelt die Gemeinde beim Abschluss städtebaulicher Verträge stets und ausnahmslos in Erfüllung hoheitlicher Aufgaben und in Wahrnehmung der in § 1 BauGB verbürgten Gemeinwohlinteressen. Aus gemeindlicher Sicht sind städtebauliche Verträge mithin Mittel zur Wahrnehmung der ihnen gesetzlich zugewiesenen Selbstverwaltungsaufgabe der städtebaulichen Entwicklung des Gemeindegebiets. Würde dieser gemeindlich verfolgte Zweck nunmehr als rechtsnaturbestimmend erachtet, wäre damit eine Annäherung an die Aufgabentheorie275 verbunden. Dieser zufolge bedient sich die Verwaltung zur unmittelbaren Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Handlungsinstrumente. Städtebauliche Verträge wären damit als Mittel der Aufgabenwahrnehmung stets öffentlich-rechtlicher Natur. Allerdings darf die Verwaltung nach dem Grundsatz der Formenwahlfreiheit frei wählen, welche Handlungsform ihr im jeweiligen Einzelfall zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben als zweckmäßig erscheint.276 Die mit dem Abschluss städtebaulicher Verträge verfolgten hoheitlichen Zwecke können folglich die vertragliche Rechtsnatur nicht bestimmen. Vor diesem Hintergrund wird dem Vertragszweck in weiten Teilen der Literatur und Rechtsprechung zur Bestimmung der vertraglichen Rechtsnatur auch keine eigenständige Bedeutung beigemessen.277 Vielmehr bleibt es bei dem ausschließlich maßgeblichen Merkmal des Vertragsgegenstandes. b) Enger Zusammenhang zu einer vorgeordneten Gegenleistung Eine indifferente Leistung kann jedoch wegen ihres Zusammenhangs mit einer vorgeordneten Gegenleistung eine bestimmte Rechtsqualität erhalten.278 Unter Berufung auf den „untrennbaren Zusammenhang“279 zwischen der Leistung des Vertragspartners und der gemeindlichen Gegenleistung, welche in der Aufstellung eines Bebauungsplans bestehe, anerkannte das 275  Grundlegend zur Aufgabentheorie Ehlers, S. 199 ff.; diesem folgend Span­ nowsky, Grenzen, S. 114 ff. Die Aufgabentheorie ablehnend äußern sich Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (137 ff.) und jüngst BVerwG, Urt. v. 02.05.2007  – 6 B 10 / 07 –, BVerwGE 129, 9. 276  Zur Formenwahlfreiheit siehe etwa BGH, Urt. v. 12.12.1980 – V ZR 43 / 79 –, NJW 1981, 916; BGH, Urt. v. 24.06.1983 – V ZR 167 / 82 –, NJW 1984, 924; BGH, Urt. v. 05.04.1984  – III ZR 12 / 83  –, BGHZ 91, 84. 277  So auch Schlette, S. 112; Ruttloff, S. 104 erachtet Vertragsgegenstand und Vertragszweck als deckungsgleiche Merkmale. 278  Vgl. Gurlit, in: Erichsen / Ehlers, § 30 Rn. 5. 279  BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

BVerwG im Jahr 1973 die öffentliche Rechtsnatur von Folgekostenverträgen, heute geregelt in § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB. Ausdrücklich hebt das Gericht hervor, der Zusammenhang sei nicht deshalb vermindert, weil die gemeindliche Gegenleistung nicht Gegenstand einer verbindlichen Regelung sei, sondern lediglich als außerhalb des Vertragstextes liegende Leistung – etwa als Bedingung – vorausgesetzt werde. Dass die Vertragsparteien auf die Vereinbarung von Planungsansprüchen gegen die Gemeinden verzichten, sei schlicht deren rechtlicher Unzulässigkeit geschuldet280 und habe keine Auswirkungen auf das Verhältnis der Leistungen zueinander. Die Enge des Zusammenhangs zwischen der Folgekostenzahlung und der gemeindlichen Planungsleistung führe dazu, dass beide Leistungen nach „übereinstimmenden Regeln“ beurteilt werden müssten. Ein Auseinanderfallen der Rechtsnatur sei weder rechtspraktisch noch dogmatisch sinnvoll und würde der Gleichrangigkeit und -wertigkeit der Vertragsparteien widersprechen. Im Ergebnis entschied das Gericht, dass sich die eindeutig öffentliche Rechtsnatur der in der Aufstellung eines Bebauungsplans liegenden gemeindlichen Gegenleistung auf die indifferente Zahlungsverpflichtung des Vertragspartners übertrage, sodass der gesamte Folgekostenvertrag als öffentlich-rechtlich zu werten sei. Diese nachvollziehbare Rechtsprechung verfolgt das BVerwG indes nicht konsequent.281 Im Rahmen von Weilheimer Einheimischenmodellen, welche das Gericht als zivilrechtliche Verträge wertet, wird die im Zusammenhang mit dem Vertrag stehende Bauleitplanung der vertragsschließenden Gemeinde als irrelevant eingestuft, da diese keinen Niederschlag im Vertrag gefunden habe.282 Das Fehlen der verbindlichen Normierung einer Planungspflicht wird als maßgeblich angenommen, um die Planungsleistung als einen außerhalb des Vertrages liegenden Umstand nicht berücksichtigen zu müssen. In der Folgekosten-Entscheidung aus dem Jahr 1973 hingegen wurde die Aufstellung eines Bebauungsplans als gemeindliche Gegenleistung gewertet, deren öffentlich-rechtliche Natur auch die Rechtsnatur der Zahlungspflicht bestimme. Das Fehlen einer verbindlichen Vereinbarung wurde ausdrücklich 280  Erstmals stellte das BVerwG mit Urt. v. 11.03.1977  – IV C 45.75  –, DVBl 1977, 529 fest, dass § 2 Abs. 9 BBauG 1960 und § 2 Abs. 7 BBauG 1976, welchen zufolge kein Anspruch auf Aufstellung, Änderung oder Ergänzung von Bauleitplänen bestand, auch die vertragliche Begründung derartiger Ansprüche ausschlössen. Heute ist das Verbot der Vorwegbindung in § 1 Abs. 3 Satz 2 2. HS BauGB geregelt. 281  So auch Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (189). Für eine öffentlichrechtliche Zuordnung von Einheimischenmodellverträgen spricht sich auch Brohm, in: FS 100 Jahre Allgemeines Baugesetz Sachsen, S. 457 (480) aus. 282  BVerwG, Urt. v. 11.02.1993  – 4 C 18 / 91  –, NJW 1993, 2695; zur privaten Rechtsnatur von Einheimischenmodellen siehe auch BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, NJW 2003, 888 (889 f.).



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel173

als irrelevant für den untrennbaren Zusammenhang zwischen den Leistungspflichten eingestuft. In konsequenter Fortführung dieser Rechtsprechung hätte die gemeindliche Planungsleistung auch im Rahmen von Einheimischenmodellen als die öffentliche Rechtsnatur begründender Umstand berücksichtigt werden müssen, wie von der Berufungsinstanz  – dem VGH Bayern283  – angenommen. Der Widerspruch in der Rechtsprechung des BVerwG kann auch nicht unter Hinweis darauf aufgelöst werden, dass eine Einbeziehung der planungsbezogenen Gegenleistung bei Folgekostenverträgen zur Begründung eines beidseitigen Austauschverhältnisses erforderlich sei, wohingegen ein solches bei Einheimischenmodellen bereits von vornherein bestehe.284 Der gemeindlichen Planungsleistung kommt in sämtlichen städtebaulichen Verträgen ein gleichwertiger Charakter zu. Die Inaussichtstellung von Planungsvorteilen in Form von Baurechten oder Bodenwertsteigerungen veranlasst den Vertragspartner zum Abschluss des städtebaulichen Vertrages und zur Eingehung vertraglicher Verpflichtungen. Dies gilt bei Folgekostenverträgen und Einheimischenmodellen, die mit Zahlungs- und Übereignungsverpflichtungen beide indifferente Leistungspflichten regeln, gleichermaßen. Anerkennt das BVerwG die im Zusammenhang mit dem städtebaulichen Vertrag erbrachten Planungsleistungen als zu berücksichtigende gemeindliche Vertragsleistung, muss sich dies in der Beurteilung sämtlicher städtebaulicher Verträge widerspiegeln. Unberührt bleibt die Qualität gemeindlicher Planung als vertragliche Leistung davon, ob die Gemeinde weitere Verpflichtungen eingeht. Die im Einheimischenmodell eingegangenen Pflichten zur Zahlung eines Kaufpreises oder die Bindung der Annahme des Kaufangebots an gewisse Ankaufsfälle treten neben die gemeindliche Planungsleistung, verdrängen diese jedoch nicht. Die gänzliche Außerachtlassung der Planungsleistungen im Weilheimer Einheimischenmodell erscheint vor diesem Hintergrund ergebnisorientiert und führt zu Rechtsunsicherheiten betreffend deren Bedeutung bei der Bestimmung der vertraglichen Rechtsnatur. Vorzugswürdig erscheint insoweit die einheitliche Bewertung von Planungsleistungen als vertragliche Gegenleistung der Gemeinden mit der Folge, dass deren öffentlich-rechtliche Prägung durch die §§ 1 ff. BauGB sämtliche Leistungspflichten ebenfalls dem öffentlichen Recht zuordnet.285 In diese Richtung deutet auch die von 283  BayVGH,

Urt. v. 31.05.1990  – 1 B 85 A.861  –, n. v. aber Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (142). 285  Von der öffentlichen Rechtsnatur städtebaulicher Verträge im Allgemeinen gehen auch die Folgenden aus: Brohm, JZ 2000, 321 (327, 329 f.); Birk, Rn. 15. Grziwotz, Baulanderschließung, S. 167 spricht zumindest von einer „Vermutung für den öffentlich-rechtlichen Charakter“. 284  So

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Teilen der Literatur286 geäußerte Forderung nach einer einheitlichen Rechtswegzuweisung zu den Verwaltungsgerichten.

III. Die Einordnung der Sicherungsmittel im Vertragsgefüge Vor diesem Hintergrund würden sich separate Erörterungen zur Rechtsnatur von Sicherungsmitteln erübrigen, sofern diese selbst als Leistung des Vertragspartners anzusehen wären, die wegen ihres engen Zusammenhangs zur öffentlich-rechtlichen Planungsleistung der Gemeinde die Rechtsnatur dieser Gegenleistung teilten. Die vertragliche Leistung bestünde sodann aus Primärverpflichtung und Sicherungsmittel und würde gemeinsam mit der planungsbezogenen Gegenleistung der Gemeinden öffentlich-rechtlich zu bewerten sein. Ob Sicherungsmittel tatsächlich als Leistung im Sinne des § 11 BauGB anzusehen sind, ist daher Gegenstand der nachfolgenden Erörterungen. 1. Der Wortlaut des § 11 BauGB § 11 BauGB enthält keine Legaldefinition des Leistungsbegriffs. Lediglich in § 11 Abs. 2 BauGB wird das Begriffspaar von Leistung und Gegenleistung benannt und als „die vereinbarten Leistungen“ zusammengefasst. Eine inhaltliche Charakterisierung ist hiermit jedoch nicht verbunden. Die in § 11 Abs. 1 Satz  2 BauGB exemplarisch normierten Leistungspflichten des Vertragspartners werden nicht als solche, sondern als „Gegenstände eines städtebaulichen Vertrags“ bezeichnet. Daher verbietet sich auch ein Umkehrschluss des Inhalts, dass lediglich die in § 11 Abs. 1 Satz  2 BauGB typisierten Primärverpflichtungen, nicht aber Sicherungsmittel, Leistung im Sinne des § 11 BauGB sein können. Im Ergebnis kann der Gesetzeswortlaut keinen Aufschluss über die Einordnung von Sicherungsmitteln im Vertragsgefüge geben. 2. Zum Erfordernis eines engen und untrennbaren Zusammenhangs Betrachtet man die Hintergründe der Rechtsprechung, wonach Leistung und Gegenleistung in Bezug auf ihre Rechtnatur stets einheitlich zu behandeln sind, stellen sich die Enge und Untrennbarkeit des Zusammenhangs zwischen Leistung und Gegenleistung als ausschlaggebend heraus. Gerade 286  Wagner,

(283).

BayVBl 1997, 539 (539); kritisch auch Jäde, BayVBl 1995, 283



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel175

dieses Charakteristikum gebietet es, beide Leistungen demselben Rechtsregime und Rechtsweg zu unterwerfen. Andernfalls würde der Grundsatz der Waffengleichheit durchbrochen, welcher die Gleichwertigkeit und Gleichrangigkeit der Vertragspartner schützt. Die eigentlich zusammengehörigen Leistungen würden auseinander streben.287 Für die Rechtsnatur der vertraglichen Sicherungsvereinbarungen bedeutet dies, dass von einem Gleichlauf mit der Rechtsnatur der gemeindlichen Gegenleistung nur auszugehen ist, sofern beide Vertragsbestandteile in einem solchen Zusammenhang zueinander stehen, der in Enge und Untrennbarkeit mit dem Verhältnis von Primärverpflichtung und Gegenleistung vergleichbar ist. Problematisch ist, dass die Gerichte die Voraussetzungen, die für die Annahme eines solchen Zusammenhangs erforderlich sind, nicht explizit benennen. Fest steht lediglich, dass der Zusammenhang nicht dadurch geschwächt ist, dass die Leistung verbindlich vereinbart wird, während die Gegenleistung außervertragliche Bedingung der Leistung ist, sodass letztere nicht erbracht werden braucht, wenn erstere ausfällt.288 Allerdings wird im Rahmen der Entscheidungen stets der Begriff der Untrennbarkeit der Leistungen akzentuiert. Dieser verdeutlicht, dass es sich nicht um einen zufälligen losen Zusammenhang handelt, sondern dass Leistung und Gegenleistung unauflösbar miteinander verknüpft sein müssen. Die Leistung bzw. Gegenleistung darf ohne die entsprechende Gegenleistung bzw. Leistung nicht oder nur zweckentfremdet denkbar sein. Eine gemeinsame rechtliche Bewertung, wie sie durch die Einordnung unter dasselbe Rechtsregime erreicht wird, ist folglich nicht nur sinnvoll, sondern bereits aus dem Leistungszusammenhang heraus zwingend. Denn nur die Zusammenschau von beiden Leistungsbestandteilen ergibt das vertraglich vereinbarte „Gesamtbild“, welches sich bei separater Bewertung nicht darstellen ließe, jedoch für die rechtliche Beurteilung unverzichtbar ist. Die Untrennbarkeit des Zusammenhangs zwischen den vertraglichen Leistungen zeigt sich deutlich am Beispiel eines Folgekostenvertrages: Ohne Berücksichtigung der gemeindlichen Planungsabsicht ist die aus dem Vertragsgefüge herausgeschälte indifferente Zahlungsverpflichtung des Pri287  Vgl. die Formulierungen in BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331; BVerwG, Urt. v. 01.02.1980  – IV C 40.77  –, BauR 1980, 333 (334). Ähnlich, aber in anderem rechtlichen Zusammenhang, siehe OVG Magdeburg, Urt. v. 18.03.2008  – 3 O 15 / 07  –, juris; OVG Lüneburg, Urt. v. 02.11.1999  – 7 L 3034 / 97  –, NdsVBl 2000, 165. 288  Vgl. BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331; ­BVerwG, Urt. v. 01.02.1980  – IV C 40.77 –, BauR 1980, 333 (334). Ähnlich, aber in anderem rechtlichen Zusammenhang siehe OVG Magdeburg, Urt. v. 18.03.2008 – 3 O 15 / 07 –, juris; OVG Lüneburg, Urt. v. 02.11.1999  – 7 L 3034 / 97 –, NdsVBl 2000, 165.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

vaten schlicht unbewertbar. Die Zahlungspflicht allein gibt keinen Aufschluss über die zu deren rechtlicher Prüfung anwendbaren Rechtsnormen. Erst durch die Hinzuziehung der gemeindlichen Gegenleistung wird die Zahlungspflicht dem Normkomplex des § 11 BauGB, mit den dort für Folgekostenverträgen geltenden Einschränkungen  – insbesondere dem Ursächlichkeitsgebot aus § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB  – zugeordnet. Die planungsbezogene Gegenleistung ist damit zwingend bei der rechtlichen Bewertung der Zahlungsleistung heranzuziehen. 3. Stellungnahme Anders verhält es sich aber bei den zur Sicherung der Leistungspflichten vereinbarten Sicherungsmitteln, die gänzlich losgelöst von der gemeindlichen Gegenleistung rechtlich zutreffend bewertet werden können. In Betrachtung der oben aufgeführten praxisrelevanten Sicherungsmittel lässt sich feststellen, dass diese ausschließlich zur durch sie gesicherten Leistung in Bezug gesetzt werden. Die einschlägigen Normen geben für jedes Sicherungsmittel vor, welche Verbindlichkeiten durch sie sicherbar sind. So können durch Dienstbarkeiten nach den §§ 1018 ff. bzw. §§ 1090 ff. BGB lediglich Duldungs- und Unterlassungspflichten sowie Nutzungsbeschränkungen gesichert werden, während durch Baulasten auch positives Tun sicherbar ist. Gegenstand einer Bürgschaftserklärung nach den §§ 765 ff. BGB oder Vertragsstrafe nach den §§ 339 ff. BGB kann grundsätzlich jede schuldrechtliche Verbindlichkeit sein289, wohingegen durch Grundpfandrechte nach § 1113 Abs. 1, § 1191 Abs. 1 und § 1199 Abs. 1 BGB lediglich Geldforderungen290 sicherbar sind. Gegenstand von Reallasten im Sinne der §§ 1105 ff. BGB kann jedes positive Tun sein, sofern die zu erbringenden Leistungen wiederkehrenden Charakter und einen in Geld bestimmbaren Wert haben.291

289  Zur Vertragsstrafe siehe Rieble, in: Staudinger, BGB, § 339 Rn. 231 ff. Zur Bürgschaft siehe Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778, Rn. 13. 290  § 1113 BGB spricht zwar lediglich davon, dass die Hypothek selbst in der Verpflichtung zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme bestehen müsse. Aus § 1115 BGB, welcher auf den „Geldbetrag der Forderung“ verweist, lässt sich jedoch ableiten, dass auch die zu sichernde Forderung auf die Zahlung eines Geldbetrages gerichtet sein muss (Eickmann, in: MüKo, BGB, § 1113 Rn. 39 ff.; Wolfstei­ ner, in: Staudinger, BGB, § 1113 Rn. 27; Reetz, in: Grziwotz / Keukenschriejver / Ring, BGB Sachenrecht, § 1105 Rn. 18). Eine nicht auf Geld gerichtete Forderung kann jedoch hypothekarisch gesichert werden, indem für deren Nichterfüllung eine Vertragsstrafe versprochen (vgl. RG, Urt. v. 29.01.1910  – V 103 / 09  –, RGZ 73, 16 [17 f.]) oder eine Schadensersatzpflicht vereinbart wird. Gleiches gilt für Grundschulden (Eickmann, in: MüKo, BGB, § 1191 Rn. 77) und Rentenschulden, die als Unterart der Grundschulden zu qualifizieren sind.



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel177

Das Bestehen einer Gegenleistung hingegen, die der gesicherten Leistung vertraglich gegenübersteht, wird von den die Sicherungsmittel betreffenden Normen nicht einmal vorausgesetzt. Die Sicherheiten können damit auch zur Absicherung von Verbindlichkeiten eingesetzt werden, die durch einseitige Rechtsgeschäfte begründet wurden. Dies hat zur Folge, dass eine eventuell bestehende vertragliche Gegenleistung denknotwendig für die recht­ liche Prüfung der Sicherungsmittel vollständig irrelevant sein muss. Die umgekehrte Betrachtung bestätigt, dass auch die vertragliche Gegenleistung keiner Berücksichtigung der Sicherungsvereinbarung bedarf. Die gemeindliche Planungsabsicht verbindet sich allein mit den oben in Verpflichtungstypen eingeteilten Primärverpflichtungen des Vertragspartners zu einem ganzheitlichen Vertragskonzept, welches ohne Inbezugnahme der Sicherungsmittel in sich geschlossen und bewertbar ist. Festzuhalten ist damit, dass die vertraglichen Sicherungsinstrumente nicht in einem untrennbaren Zusammenhang zur in der Schaffung von Planungsrecht bestehenden Gegenleistung der Gemeinden stehen, weshalb sie nicht als Leistungsbestandteil im Sinne des § 11 BauGB auszuweisen sind.292 Mithin überträgt sich die öffentliche Rechtsnatur der städtebauvertraglichen Planungsleistung nicht in Form einer vorgeordneten Gegenleistung auf die Sicherungsmittel.

IV. Zu den einzelnen Sicherungsmitteln und den durch diese sicherbaren Verpflichtungen Mit Blick darauf, dass Sicherungsmittel in städtebaulichen Verträgen folglich nicht als Leistung des privaten Vertragspartners zu qualifizieren sind, sind betreffend deren Rechtsnatur und die durch sie sicherbaren Leistungspflichten gesonderte Betrachtungen für die einzelnen Sicherungsmittel anzustellen.

291  Wegmann, in: Bamberger / Roth, BGB, § 1105 Rn. 13. Zur Reallast vgl. Kapitel 3 D. I. 6. und Kapitel 3 E. IV. 7. 292  Ähnlich auch Schlette, S. 530 in Bezug auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag nach den §§ 54–62 VwVfG. Schlette qualifiziert als Leistung im Sinne des § 56 VwVfG primär die „materielle Hauptleistung“, etwa die Verpflichtung zur Handlung oder Zahlung. Flankierende Sicherungsabreden, wie Unterwerfungserklärungen oder Vertragsstrafen, unterliegen ihm zufolge nicht dem Leistungsbegriff.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

1. Baulast Mit Ausnahme der Länder Bayern und Brandenburg enthalten die Landesbauordnungen293  – in Anlehnung an die Musterbauordnungen der Jahre 1960 und 1980294  – folgende oder eine vergleichbare Regelung betreffend das Rechtsinstitut der Baulast: „Durch Erklärung gegenüber der Bauaufsichtsbehörde können Grundstückseigentümerinnen oder Grundstückseigentümer öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu einem ihre Grundstücke betreffenden Tun, Dulden oder Unterlassen übernehmen, die sich nicht schon aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben (Baulast). […]“295

Im Hinblick auf die Rechtsnatur des Sicherungsmittels und der sicherbaren Verpflichtungen stellt die Kodifizierung der Baulast eine Besonderheit dar, die es rechtfertigt, die Baulast zuerst zu behandeln. Vereinfacht gesprochen wird die Baulast nämlich kraft Gesetzes legaldefiniert als eine öffent­ lich-rechtliche Verpflichtung eines Eigentümers gegenüber der zuständigen Bauaufsichtsbehörde. Hieraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass zivilrechtliche Verpflichtungen gerade nicht durch Baulast sicherbar sind.296 Die öffentliche Rechtsnatur der jeweils gesicherten Leistung ist damit eine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Sicherungsmittels. Da Baulasten lediglich zur Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen eingesetzt werden können, wird durch die Eingehung einer den Anforderungen der Landesbauordnungen entsprechenden Verpflichtung gegenüber der Bauaufsichtsbehörde zwischen dieser und dem baulastverpflichteten Eigentümer ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet. Wegen der öffentlichen Rechtsnatur der baulastgegenständlichen Verpflichtung ist damit auch die Baulast selbst als öffentlich-rechtliches Sicherungsmittel anzusehen.297 Diese Rechtsauffassung wird etwa in § 2 Abs. 14 der Hessischen Bauordnung (HBO) oder in § 2 Abs. 11 der Saarländischen Bauordnung (LBO Saarland) bestätigt, wo die Begründung einer Baulast als öffentlich-rechtliche Sicherung legaldefiniert ist.

293  Vgl.

etwa § 82 BlnBauO, § 81 NBauO, § 71 LBO BW, § 75 HBO. MittRhNotK 1998, 117 (117). 295  So wörtlich § 83 Abs. 1 Satz  1 BauO NRW. Ohne Klammerzusatz ebenfalls § 82 Abs. 1 Satz  1 BlnBauO. 296  Zu § 75 HBO siehe Hornmann, in: Hornmann, HBO, § 75 Rn. 7. 297  Vgl. Hornmann, in: Hornmann, HBO, § 75 Rn. 2; Mayer, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 1018–1029 Rn. 11; Schwarz, BauR 1998, 446 (452); Ma­ letz / Probst, ZfIR 2007, 777 (779 f.); Wenzel, BauR 2002, 569 (570 f.); Riedel, NZBau 2006, 565; Erbguth / Schubert, § 12 Rn. 6. 294  Steinkamp,



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel179

Im Ergebnis sind Baulasten kraft Gesetzes auf die Sicherung öffentlichrechtlicher Verpflichtungen beschränkt und damit zwangsläufig selbst öffentlicher Rechtsnatur. Kurz gesprochen sind Baulasten öffentlich-rechtliche Sicherungsmittel zur Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen. 2. Dienstbarkeit In den Ländern Bayern und Brandenburg können öffentlich-rechtliche Verpflichtungen von Eigentümern gegenüber der Bauaufsichtsbehörde der Gemeinde nicht mittels Baulast gesichert werden. Die Bayerische Bauordnung verzichtet seit jeher auf das Rechtsinstitut der Baulast. Auch in Brandenburg wurde die zunächst in § 80 Abs. 1 Satz  1 BbgBO 1990298 eingeführte Baulast zum 01.07.1994299 wieder aufgehoben. Seither ist es gängige Praxis300 in Bayern sowie Brandenburg, die grundsätzlich durch Baulast sicherbaren Verpflichtungen  – mit Ausnahme der Handlungspflichten  – durch die Bestellung von beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten zugunsten der paktierenden Gemeinden abzusichern.301 Bei beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten handelt es sich um privatrechtliche Sicherungsmittel302, die in § 1090 i. V. m. § 1018 BGB geregelt sind. Eine öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit wird durch die Widmung einer Immobilie zu einer öffentlichen Sache begründet.303 Nach der Theorie vom modifizierten Privateigentum überlagert die öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit das privatrechtliche Eigentum. Der Eigentümer muss die widmungsgemäße Nutzung des Grundstücks durch den öffentlichen Sachherrn und – bei öffentlichen Anlagen im Zivilgebrauch  – auch durch nutzungsberechtigte Private dulden.304 Die Widmung setzt aber grundsätzlich einen Hoheitsakt 298  Gesetz über die Bauordnung (BauO) v. 20.07.1990, GBl Brandenburg Nr. 50 v. 13.08.1990, S. 929 (947). 299  Die Brandenburgische Bauordnung (BbgBO) v. 01.06.1994, GVBl Brandenburg Nr. 12 v. 07.06.1994, S. 126 trat gemäß § 93 zum 01.07.1994 in Kraft, vgl. LT-Drs. 1 / 2760, S. 81, wo die zusätzliche Eintragung einer Baulast neben der Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der unteren Bauaufsichtsbehörde als „nicht mehr erforderlich“ erachtet wird. 300  Zur bayerischen Verwaltungspraxis so Grziwotz, BauR 1990, 20 (20). 301  Siehe etwa BayObLG, Beschl. v. 07.05.1965 – BReg 2 Z 21 / 65 –, NJW 1965, 1484; BayVGH, Beschl. v. 20.05.1976  – 61 I 76  –, BayVBl 1977, 566; Döring, S. 12. 302  Dienstbarkeiten werden als „Mittel des Privatrechts“ oder „privatrechtliche Sicherung“ bezeichnet in BGH, Urt. v. 24.06.1983  – V ZR 167 / 82  –, NJW 1984, 924; BayObLG, Beschl. v. 30.03.1989 – BReg 2 Z 75 / 88 –, MittBayNot 1989, 212; Odersky, in: FS 125 Jahre Bayerisches Notariat, S. 213 (214 f.). 303  BVerwG, Urt. v. 27.02.2002  – 8 C 1 / 01  –, BVerwGE 116, 67 (69). 304  Vgl. ausführlich Stelkens, Verw 2013, 493 (497, 511).

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

voraus, an welchem es beim Abschluss von Verwaltungsverträgen generell fehlt. Dienstbarkeiten im Rahmen städtebaulicher Verträge sind daher Sicherungsmittel von privater Rechtsnatur. Die Übung in Brandenburg und Bayern, bauaufsichtliche Verpflichtungen durch Dienstbarkeiten zu sichern, setzt damit voraus, dass Gegenstand privatrechtlicher Dienstbarkeiten nicht nur privat-, sondern gerade auch öffentlich-rechtliche Verpflichtungen sein können. Bei Dienstbarkeiten wird daher die aufgeworfene Frage nach einem Zusammenhang zwischen der Rechtsnatur von Sicherungsmittel und zu sichernder Verpflichtung relevant. Anders als die Vorschriften der Landesbauordnungen zur Baulast geben § 1090 i. V. m. § 1018 BGB die Rechtsnatur der sicherbaren Leistungen nicht vor. Während die Baulast ipso iure auf die Sicherung öffentlichrechtlicher Verpflichtungen beschränkt ist, beinhalten § 1090 i. V. m. § 1018 BGB lediglich inhaltliche Vorgaben. Eine gesetzliche Beschränkung der durch Dienstbarkeit sicherbaren Hauptpflichten hinsichtlich deren Rechtsnatur existiert gerade nicht. a) Auslegung der Landesbauordnungen Brandenburgs, Sachsens und Bayerns Deutliche Argumente dafür, dass auch öffentlich-rechtliche Verpflichtungen Gegenstand von Dienstbarkeiten sein können, finden sich in den Bauordnungen der Länder Brandenburg, Sachsen und Bayern, auf welche im Folgenden einzugehen ist. aa) Zur Landesbauordnung Brandenburgs In Brandenburg bestand nach der deutschen Wiedervereinigung zunächst das noch seitens der Volkskammer der DDR zum 20.07.1990 in Kraft getretene Gesetz über die Bauordnung305 fort, welches in § 80 Abs. 1 Satz  1 das Sicherungsmittel der Baulast regelte. Mit der Bauordnungsnovelle, die zum 01.06.1994 in Kraft trat, wurde die Baulast in Brandenburg schließlich abgeschafft. Hintergrund war, dass der Landesgesetzgeber die rechtliche Sicherung durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten als ausreichend erachtete.306 Eine gesetzliche Regelung zur Sicherung bauaufsichtlicher Anforderungen enthielt die BbgBO 1994307 jedoch zunächst nicht. Nur der 305  Gesetz über die Bauordnung (BauO) v. 20.07.1990, GBl DDR Nr. 50 v. 13.08.1990, S. 929. 306  LT-Drs. 1 / 2760, S. 81; Reimus / Semtner / Langer, BbgBO, § 65 Rn. 2. 307  Brandenburgische Bauordnung (BbgBO) v. 01.06.1994, GVBl Brandenburg Nr. 12 v. 07.06.1994, S. 126.



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel

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Runderlass Nr. 3 / 1994 vom 30.09.1994308 sah die Sicherung von öffentlichrechtlichen Ansprüchen durch beschränkt persönliche Dienstbarkeit nach den §§ 1090 ff. BGB gegenüber der für die Bauaufsicht zuständigen Gemeinde vor. Bestand an der Einhaltung der Verpflichtungen ein eigenständiges Interesse eines anderen Grundstückseigentümers, war dieses daneben durch Grunddienstbarkeit zu sichern. Diese kumulative Sicherung wird als Doppelsicherung bezeichnet.309 Bis zur Brandenburgischen Bauordnungsnovelle im Jahr 2003 hatte sich  – nach Ansicht des Gesetzgebers  – „die Eintragung der rechtlichen Sicherung [in Form von beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten] in das Grundbuch bewährt“310. Daher wurde mit § 65 BbgBO eine Regelung zur Sicherung bauaufsichtsrechtlicher Anforderungen durch Dienstbarkeiten kodifiziert. Ergänzt wurde die Norm durch den Runderlass Nr. 24 / 01 / 2004 „Rechtliche Sicherung durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten“311 vom 28.04.2004, welcher den Runderlass Nr. 3 / 1994 ersetzte und noch bis heute fortgilt. Nach § 65 BbgBO sind die zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Anforderungen zu übernehmenden Verpflichtungen durch Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit im Grundbuch des zu belastenden Grundstücks zugunsten der Gebietskörperschaft zu sichern, welche die Aufgaben der Bauaufsicht wahrnimmt. Der Anwendungsbereich des § 65 BbgBO erstreckt sich auf alle Fälle, in denen die dauerhafte Erfüllung der Verpflichtungen sichergestellt werden muss, die sich aus den bauaufsichtli308  Runderlass Nr. 3 / 1994 „Rechtliche Sicherung durch Grunddienstbarkeiten im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren“ v. 30.09.1994, ABl Brandenburg Nr. 76, S. 1576. 309  Auf die Doppelsicherung, wonach neben der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der Gemeinde eine Grunddienstbarkeit zugunsten des begünstigten Eigentümers erforderlich wird, ist nicht näher einzugehen. Die in städtebaulichen Verträgen vereinbarten Baulasten sichern ausschließlich Verpflichtungen des Vertragspartners gegenüber der Gemeinde. Es handelt sich um Eigenverpflichtungen ohne nachbarrechtliche Relevanz, bei welchen kein sicherungsbedürftiges Interesse eines von der Gemeinde verschiedenen Grundstückseigentümers besteht. Eine ergänzende Sicherung durch Grunddienstbarkeit ist daher nicht erforderlich, vgl. Reuter, WFA 2000, 113 (114, 118). Auf die Doppelsicherung verweist auch der Gesetzesentwurf der Brandenburgischen Landesregierung, LT-Drs. 3 / 5160, S. 136 sowie der Runderlass Nr. 3 / 1994, „Rechtliche Sicherung durch Grunddienstbarkeiten im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren“ v. 30.09.1994, ABl Brandenburg Nr. 76, S. 1576 (1577). Zur Doppelsicherung in Bayern siehe BayObLG, Beschl. v. 30.03.1989  – BReg 2 Z 75 / 88  –, BayObLGZ 1989, 89 (92). 310  Gesetzesentwurf der Brandenburgischen Landesregierung, vgl. LT-Drs. 3 / 5160, S. 135. 311  Runderlass Nr. 24 / 01 / 2004 „Rechtliche Sicherung durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten“ v. 28.04.2004, ABl Brandenburg Nr. 23 v. 16.06.2004, S. 394 ff.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

chen Anforderungen an das Bauvorhaben ergeben.312 Die Brandenburgische Bauordnung knüpft die Zulässigkeit diverser bauaufsichtlicher Zustände an deren rechtliche Sicherung gemäß § 65 BbgBO. Häufigster Anwendungsfall ist § 4 Abs. 1 Nr. 2 BbgBO, wonach die Errichtung eines Gebäudes davon abhängt, dass das Grundstück unmittelbar an einer öffentlichen Verkehrsfläche liegt oder die Nutzung der Zufahrt über ein Nachbargrundstück rechtlich gesichert ist.313 Diese rechtliche Sicherung kann durch die Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit nach § 65 BbgBO erfolgen. Weitere Anwendungsfälle finden sich in § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 6 Abs. 2, § 11 Abs. 2, § 26 Abs. 2 Satz  1 Nr. 2, § 43 Abs. 2 sowie in § 60 BbgBO.314 In all diesen Fällen ist die Einhaltung der bauaufsichtlichen Zustände gegenüber der Gemeinde durch die Bestellung von beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten sicherzustellen.315 Unmittelbar auf städtebauliche Verträge Brandenburgischer Gemeinden ist § 65 BbgBO zwar nicht anwendbar, da die Regelungsgegenstände des § 11 BauGB nicht dem soeben aufgezeigten Anwendungsbereich des § 65 BbgBO unterliegen. Dennoch können aus § 65 BbgBO Rückschlüsse auf die Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten gezogen werden. Die von § 65 BbgBO erfassten Verpflichtungen sind inhaltlich auf die Einhaltung bestimmter öffentlich-rechtlicher Anforderungen gerichtet, die das jeweils geplante Vorhaben erfüllen muss. Durch die Verpflichtungserklärung wird ein Rechtsverhältnis zwischen dem sich verpflichtenden Privaten und der Gebietskörperschaft begründet, dessen Gegenstand in der Brandenburgischen Bauordnung eine öffentlich-rechtliche Vorordnung gefunden hat und damit selbst öffentlich-rechtlicher Natur ist. § 65 BbgBO normiert also die Sicherung einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung mittels beschränkt 312  Otto, BbgBO, § 65 Rn. 1; Runderlass Nr. 24 / 01 / 2004 „Rechtliche Sicherung durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten“ v. 28.04.2004, ABl Brandenburg Nr. 23 v. 16.06.2004, S. 394 (394). 313  Gesetzesentwurf der Brandenburgischen Landesregierung, vgl. LT-Drs. 3 / 5160, S. 136. 314  Vgl. die Aufzählungen bei Otto, BbgBO, § 65 Rn. 1 und im Runderlass Nr. 24 / 01 / 2004 „Rechtliche Sicherung durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten“ v. 28.04.2004, ABl Brandenburg Nr. 23 v. 16.06.2004, S. 394 (395). 315  Die Bestellung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des begünstigten Nachbarn genügt gerade nicht, da hierdurch lediglich dessen privatrechtlicher Anspruch, nicht aber der öffentlich-rechtliche Anspruch der Gemeinde, gesichert wird. Insbesondere kann die Grunddienstbarkeit  – bei Zustimmung des Nachbarn  – jederzeit wieder gelöscht werden, ohne dass hierfür ein Zutun der Gemeinde erforderlich wäre. Zugunsten der Gemeinde muss daher eine inhaltsgleiche beschränkt persönliche Dienstbarkeit nach § 65 BbgBO bestellt werden, vgl. Brandenburg LT-Drs. 3 / 5160, S. 136; Reimus / Semtner / Langer, BbgBO, § 65 Rn. 4.



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel

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persönlicher Dienstbarkeit. § 65 Abs. 5 BbgBO regelt weiter, dass Baulastenverzeichnisse ihre Gültigkeit behalten, soweit die Baulasten nicht durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten im Sinne des § 65 Abs. 1 BbgBO ersetzt werden. Diese Regelung zeigt, dass zumindest der Landesgesetzgeber Brandenburgs Baulasten sogar als durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten substituierbar erachtet. bb) Zur Landesbauordnung Sachsens Die Gleichwertigkeit von Baulast und beschränkt persönlicher Dienstbarkeit zur Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen bestätigt auch § 2 Abs. 12 der Sächsischen Bauordnung (SächsBO). Hiernach liegt eine rechtliche Sicherung vor, wenn das zu sichernde Recht oder die rechtliche Verpflichtung als Grunddienstbarkeit (§ 1018 BGB) und als beschränkt persönliche Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) zugunsten der Bauaufsichtsbehörde im Grundbuch eingetragen ist oder wenn hierfür eine Baulast übernommen wurde. In städtebaulichen Verträgen übernimmt der Vertragspartner meist Eigenverpflichtungen, bei welchen sich die rechtlichen Bindungen sowie die begünstigenden Wirkungen der Verpflichtung in Person des Vertragspartners vereinen. Ein sicherungsfähiges Interesse eines von der Gemeinde verschiedenen Grundstückseigentümers an der Einhaltung der Verpflichtung, welches im Wege der Doppelsicherung durch Grunddienstbarkeit zu sichern wäre, wird es regelmäßig nicht geben. Daher dürfte bei Eigenverpflichtungen für die Bestellung einer Grunddienstbarkeit kein Bedürfnis bestehen, sodass in diesem Fall eine alternative Sicherung durch die Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit oder einer Baulast gegenüber dem Rechtsträger der Bauaufsichtsbehörde ausreicht.316 § 2 Abs. 12 SächsBO räumt den Beteiligten zur Sicherung bauaufsichtsrechtlicher Eigenverpflichtungen somit ein freies Wahlrecht zwischen beschränkt persönlicher Dienstbarkeit und Baulast ein und statuiert hierdurch deren Gleichwertigkeit.317 cc) Zur Landesbauordnung Bayerns Auch die Bayerische Bauordnung (BayBO) stellt in diversen Vorschriften318 das Erfordernis einer rechtlichen Sicherung baurechtlich relevanter Verpflichtungen auf. Die Bayerische Bauordnung beschränkt sich dabei  – auch Reuter, WFA 2000, 113 (116). WFA 2000, 113 (115). 318  Siehe etwa Art. 4 Abs. 3, Art. 7 Abs. 2, Art. 47 Abs. 3 Nr. 2 BayBO. 316  So

317  Reuter,

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

anders als die Sächsische Bauordnung – auch bei Fremdverpflichtungen auf eine Einfachsicherung gegenüber dem Rechtsträger der Bauaufsichtsbehörde. Zwar wird der Begriff der rechtlichen Sicherung nicht wie etwa in § 2 Abs. 11 SächsBO und § 65 BbgBO legaldefiniert. Da das Sicherungsmittel der Baulast nach Bayerischem Landesrecht jedoch nicht existiert, ist als Mittel zur Sicherung der bauaufsichtlichen Anforderungen einhellig die beschränkt persönliche Dienstbarkeit nach § 1090 i. V. m. § 1018 BGB anerkannt.319 dd) Fazit Im Ergebnis regeln die Bauordnungen der Länder Brandenburg, Sachsen und Bayern, dass baurechtlich relevante und damit öffentlich-rechtliche Verpflichtungen durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten sicherbar sind. Mit Blick auf die Gesetzgebungskompetenzen ist einer Generalisierung und Übertragung dieser Aussage auf städtebauliche Verträge gleichwohl mit gewisser Vorsicht zu begegnen. Der Bund hat mit der Normierung der beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten in § 1090 i. V. m. § 1018 BGB von der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis für das bürgerliche Recht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 1.  Alt. i. V. m. Art. 72 Abs. 1 GG Gebrauch gemacht. Der Begriff des bürgerlichen Rechts erfasst alle Vorschriften, „die herkömmlicherweise dem Zivilrecht zugerechnet werden“320. Dies betrifft alle Normen, die nach der dem Bürgerlichen Gesetzbuch und dessen Einführungsgesetzen zugrunde liegenden Auffassung zur Regelung der Verhältnisse zwischen Privatpersonen bestimmt sind.321 Die Begründung dinglicher Nutzungsrechte an fremden Grundstücken – zu welchen auch Dienstbarkeiten zählen – ist typischerweise ein Sachverhalt des bürgerlichen Rechts, welcher dem Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. GG unterliegt.322 Die Ausübung des vorrangigen Zugriffsrechts des Bundes auf die Regelungsmaterie entfaltet gegenüber den Ländern Sperrwirkung,323 sodass diese im Bereich des bürgerlichen Rechts mit ihrer Gesetzgebungskompetenz ausgeschlossen sind. Die Landesgesetzgeber Brandenburgs, Sachsens und Bayerns konnten den Anwendungsbereich der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit daher nicht über § 1090 i. V. m. § 1018 BGB hinaus ausweiten. Dies wäre eine verfassungswidrige DurchBusse / Dirnberger, BayBO, § 4 Rn. 6. Beschl. v. 08.06.1960  – 1 BvR 580 / 53  –, NJW 1960, 1659 (1659). 321  Maunz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 74 Rn. 54. 322  BVerfG, Beschl. v. 10.05.1977  – 1 BvR 514 / 68  –, NJW 1977, 2349 (2354). 323  Seiler, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 72 Rn. 1. 319  Vgl.

320  BVerfG,



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel

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brechung des vom Bundesgesetzgeber geschaffenen Numerus Clausus der Sachenrechte324, welcher abschließend die dinglichen Rechte normiert. Ein solches war jedoch von den Landesgesetzgebern nicht bezweckt. Vielmehr intendierten diese, eine ohnehin nach § 1090 i. V. m. § 1018 BGB bestehende Rechtslage für den Bereich der Sicherung öffentlich-rechtlicher Leistungen klarzustellen. Öffentlich-rechtliche Verpflichtungen können folglich nur dann Gegenstand beschränkt persönlicher Dienstbarkeiten sein, wenn sich ein solches direkt aus § 1090 i. V. m. § 1018 BGB ergibt. b) Zur Auslegung von § 1090 i. V. m. § 1018 BGB in der Rechtsprechung Da der Wortlaut von § 1090 i. V. m. § 1018 BGB die Rechtsnatur der durch Dienstbarkeiten sicherbaren Verpflichtungen nicht näher definiert, ist insoweit auf die Tendenzen in der Rechtsprechung zurückzugreifen. aa) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Bereits das Reichsgericht befasste sich mit der Frage, welche Leistungen durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten sicherbar seien. Zunächst verlangte das Reichsgericht, dass der Inhalt der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit für den Berechtigten einen wirtschaftlichen Vorteil im Sinne des § 1019 BGB darstellen müsse.325 Ein außerhalb des Privatrechts liegendes Interesse wurde hierbei nicht als ausreichend erachtet.326 Folglich wurden öffentlich-rechtliche Interessen von Gemeinden im Sinne von volks-, gemein- oder staatswirtschaftlichen Vorteilen ursprünglich nicht als durch beschränkt persönliche Dienstbarkeit sicherbar angesehen. Mit Beschluss vom 14.10.1925327 gab das Reichsgericht diese Rechtsprechung schließlich auf. Es könne nicht als geboten erachtet werden, das 324  BVerfG,

Beschl. v. 10.05.1977  – 1 BvR 514 / 68  –, NJW 1977, 2349 (2354). Begründung führte das RG in seiner Entscheidung v. 11.10.1905  – V B 256 / 05 –, RGZ 61, 338 aus, dass sich die Verweisungsnorm des § 1090 Abs. 2 BGB zwar nicht auf die Regelung des § 1019 BGB, wonach eine Grunddienstbarkeit für das herrschende Grundstück einen wirtschaftlichen Vorteil mit sich bringen müsse, beziehe. Allerdings sei eine entsprechende Anwendung des § 1019 BGB auf beschränkt persönliche Dienstbarkeiten wegen § 1090 Abs. 1 BGB geboten. Eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit könne hiernach nur mit dem Inhalt errichtet werden, der auch Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein könne. Dies beziehe sich auch auf die Voraussetzung des wirtschaftlichen Vorteils aus § 1019 BGB. 326  RG, Entscheidung v. 11.10.1905  – V B 256 / 05  –, RGZ 61, 338. 327  RG, Beschl. v. 14.10.1925  – V B 22 / 25  –, RGZ 111, 384 (392). 325  Zur

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Erfordernis eines wirtschaftlichen Vorteils im Sinne privatrechtlicher Inte­ ressen im Rahmen beschränkt persönlicher Dienstbarkeiten aufrecht zu erhalten. Zulässig sei die Bestellung von Dienstbarkeiten zumindest dann, wenn eine Gemeinde öffentlich-rechtliche Zwecke328 mit Mitteln des Privatrechts verfolge. Lässt sich der Staat nämlich in privatrechtlicher Gleichstellung mit Privatrechtssubjekten ein, sei nicht abzusehen, weshalb der Staat von der Verwendung privatrechtlicher Rechtsbehelfe  – zu welchen auch die beschränkt persönliche Dienstbarkeit zählt  – ausgeschlossen sein solle. In ein zur Verfolgung öffentlicher Interessen geschlossenes Privatrechtsverhältnis zwischen Bürger und Staat dürfe auch die privatrechtliche Dienstbarkeit eingeführt werden.329 In einem obiter dictum330 äußert das Reichsgericht jedoch grundsätzliche Bedenken an einer Einführung der privatrechtlichen Begründung einer Dienstbarkeit in ein öffentlich-rechtlich geregeltes Rechtsverhältnis. bb) Auslegung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung Auf den ersten Blick scheint das Reichsgericht damit beschränkt persönliche Dienstbarkeiten nur zur Sicherung hoheitlicher Zwecke zuzulassen, welche in Privatrechtsform wahrgenommen werden, d. h. im Rahmen des heute als Verwaltungsprivatrecht bezeichneten Rechtsbereichs. Die Sicherung vertraglicher Leistungspflichten öffentlicher Rechtsnatur durch beschränkt persönliche Dienstbarkeit scheint das Reichsgericht kritisch zu sehen. Unberücksichtigt bleiben darf bei der Auslegung der Entscheidung jedoch nicht der Umstand, dass seinerzeit das von Otto Mayer331 geprägte klassische Verwaltungsverständnis eines subordinativen Verhältnisses zwischen Bürger und Staat vorherrschte, welches der Anerkennung vertraglicher Kooperation zwischen Staat und Bürger im Bereich öffentlicher Verwaltungstätigkeit entgegenstand. Aufgrund der generellen Überlegenheit des Staates wurde eine Gleichberechtigung der Parteien, welche Grundvoraussetzung eines jeden Vertrages ist, auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts bereits 328  Zwischenzeitlich werden beschränkt persönliche Dienstbarkeiten zur Sicherung zahlreicher öffentlicher Zwecke eingesetzt, etwa zur Freihaltung von Stellplätzen oder Grundstücksflächen von Bebauung, zur Einhaltung bestimmter gestalterischer Vorgaben von Gebäuden oder zur Sicherung von Zugangs- und Zufahrtswegen. Zu diesen und weiteren Beispielen vgl. Odersky, in: FS 125 Jahre Bayerisches Notariat, S. 213 (214) sowie Breuer, in: Schriftenreihe Stadtentwicklung, BuMi für Raumordnung, Bauwesen und Stadtentwicklung, S. 81 f. 329  RG, Beschl. v. 14.10.1925  – V B 22 / 25  –, RGZ 111, 384 (393). 330  RG, Beschl. v. 14.10.1925  – V B 22 / 25  –, RGZ 111, 384 (393). 331  Vgl. Mayer, AöR 3 (1888), 3 (42).



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel

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begrifflich ausgeschlossen.332 Erst zum 01.01.1977 wurde die öffentlichprivate Kooperation mit der Einführung des öffentlich-rechtlichen Vertrages in den §§ 54–62 VwVfG legitimiert.333 Unter Berücksichtigung der seinerzeit vorherrschenden Rechtsauffassung geht das Reichsgericht davon aus, dass eine Gleichstellung von Bürger und Staat im öffentlichen Rechtsraum nicht möglich ist. Folgerichtig setzt das Gericht die Begriffe privatrechtlich und öffentlich-rechtlich mit den Begriffen der vertraglichen Gleichstellung und dem hoheitlichen Befehl gleich. Dass eine Gleichordnung von Staat und Bürger nach heutigem Recht auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zulässig ist, konnte seinerzeit nicht berücksichtigt werden. Wenn das Reichsgericht also betont, die „privatrechtliche Gleichstellung“ sei ausschlaggebend für die Zulässigkeit der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit, wird hiermit vordergründig der Begriff der Gleichstellung betont. Das Wort „privatrechtlich“ stellt sich bei einer ex post Betrachtung als Tautologie dar, da seinerzeit ohnehin jegliche Gleichstellung zwischen Bürger und Staat als privatrechtliche zu qualifizieren war. Indem das Reichsgericht ausführt, dass die Anwendbarkeit der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit kritisch zu sehen sei, wenn das Verhältnis zwischen Bürger und Staat durch öffentlich-rechtliche Normen geregelt werde, bezieht sich dieser Passus daher lediglich auf einseitig hoheitliches Handeln. Nicht ausgeschlossen wird das Rechtsinstitut der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit aber für öffentlich-rechtliche Leistungspflichten, die durch öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der §§ 54–62 VwVfG, d. h. in einem Verhältnis der Gleichordnung zwischen Bürger und Staat, begründet werden. cc) Aktuelle Rechtsprechung Diese Auslegung ist auch mit der heutigen ständigen Rechtsprechung konform, wonach durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten auch öffentliche Interessen sicherbar sind.334 Exemplarisch sei auf die Rückbauverpflichtung des § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB sowie die Verpflichtung nach § 35 Abs. 4 Satz  1 Nr. 1 lit. g) BauGB, auf eine Neubebauung nach Nutzungsaufgabe einer land- oder forstwirtschaftlich genutzten Anlage zu verzichten, verwiesen. § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB regelt eine Soll-Verpflichtung der 332  Bonk / Neumann,

in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 2. UPR 2003, 81 (81). 334  Grundlegend etwa BGH, Urt. v. 11.03.1964  – V ZR 78 / 62  –, BGHZ 41, 209 (214 f.); BGH, Urt. v. 07.04.1967  – V ZR 14 / 65  –, NJW 1967, 661; BayObLG, Beschl. v. 30.03.1989  – BReg 2 Z 75 / 88  –, MittBayNot 1989, 212. 333  Spannowsky,

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Bauaufsichtsbehörde, die Einhaltung dieser Verpflichtungen durch Baulast oder „in anderer Weise“ sicherzustellen. Da Baulasten, die als geeignete Sicherungsmittel legaldefiniert werden, nur zur Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zulässig sind, müssen die von § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB in Bezug genommenen Verpflichtungserklärungen von eben dieser Rechtsnatur sein. Gleichwohl ist obergerichtlich335 bestätigt, dass auch durch Grunddienstbarkeiten und beschränkt persönliche Dienstbarkeiten die Einhaltung dieser öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen sichergestellt werden kann. Mithin kann das der Dienstbarkeit regelmäßig zugrunde liegende schuldrechtliche Rechtsgeschäft sowohl nach den §§ 54–62 VwVfG öffentlich-rechtlicher336 als auch privatrechtlicher Natur sein. Ein Rangverhältnis zwischen den Sicherungsmitteln der Dienstbarkeit und Baulast besteht nicht. Dies ist für die Sicherung der Erschließung im Rahmen der §§ 30–35 BauGB höchstrichterlich337 entschieden. Im Gegensatz zum Bauordnungsrecht der Länder regeln die §§ 30–35 BauGB zwar nicht, auf welche Weise die rechtliche Sicherung der Erschließung zu erfolgen hat. Die erforderliche Dauerhaftigkeit der Zugänglichkeit jeden Grundstücks sei jedoch nicht nur anzunehmen, wenn eine Zufahrt öffentlich-rechtlich durch Baulast, sondern auch dann, wenn diese dinglich durch Dienstbarkeit gesichert sei.338 Auf diese Rechtsprechung kann sich auch § 2 Abs. 12 SächsBO stützen, wonach im Rahmen der rechtlichen Sicherung von Eigenverpflichtungen ein freies Wahlrecht zwischen Baulast und beschränkt persönlicher Dienstbarkeit eingeräumt wird. c) Fazit Für städtebauliche Verträge nach § 11 BauGB bedeutet dies, dass beschränkt persönliche Dienstbarkeiten nach § 1090 i. V. m. § 1018 BGB als privatrechtliche Sicherungsmittel unabhängig von der Rechtsnatur des Vertrages zur Sicherung der vereinbarten Leistungspflichten herangezogen werden können. Durch Dienstbarkeiten sind sowohl privatrechtliche wie auch öffentlich-rechtliche Verpflichtungen sicherbar. Beschränkt persönliche 335  Zur Anwendbarkeit von Dienstbarkeiten zur Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen vgl. BayVGH, Beschl. v. 14.02.2001  – 20 ZB 01.467  –, juris; ­BVerwG, Urt. v. 17.10.2012  – 4 C 5 / 11  –, NVwZ 2013, 805. 336  Mayer, in: Staudinger, BGB, § 1090 Rn. 25. 337  BVerwG, Urt. v. 03.05.1988 – 4 C 54 / 85 –, NVwZ 1989, 353; bestätigt durch BGH, Urt. v. 21.05.1992  – III ZR 14 / 91  –, BGHZ 118, 263; OVG Greifswald, Urt. v. 21.05.2008  – 3 K 25 / 07  –, juris; OVG Schleswig, Urt. v. 02.10.2008  – 1 LB 8 / 08  –, BauR 2009, 952. 338  BVerwG, Urt. v. 03.05.1988  – 4 C 54 / 85  –, NVwZ 1989, 353.



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel

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Dienstbarkeiten und Baulasten stehen in einem Verhältnis der Gleichwertigkeit und Alternativität zueinander. 3. Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung Erklärt der private Vertragspartner, sich wegen der Verpflichtungen aus dem städtebaulichen Vertrag der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, kann hierin eine Unterwerfungserklärung nach § 61 VwVfG oder § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zu sehen sein. a) Zur Unterwerfungserklärung nach § 61 VwVfG § 61 VwVfG ist gemäß dessen Abs. 1 Satz 1 nur auf öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne des § 54 Satz 2 VwVfG – sprich auf subordinationsrechtliche Verträge – anwendbar, zu welchen auch städtebauliche Verträge öffentlicher Rechtsnatur zählen.339 Folglich beschränkt § 61 VwVfG dessen Anwendungsbereich unmittelbar auf die Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen. Eine vergleichbare Beschränkung der Rechtsnatur der sicherbaren Verpflichtungen ist bereits aus den landesrechtlichen Vorschriften zur Baulast bekannt, wonach ausschließlich öffentlich-rechtliche Verpflichtungen Gegenstand von Baulasterklärungen sein können.340 Diese gesetzliche Regelung hat bei zusammengesetzten Verträgen mit zivil- und öffentlich-rechtlichen Bestandteilen zur Folge, dass sich § 61 VwVfG nur auf die Vereinbarungen mit öffentlicher Rechtsnatur beziehen kann.341 Bei typengemischten Verträgen mit untrennbaren Bestandteilen verschiedener Rechtsnatur ist § 61 VwVfG nur anwendbar, wenn der öffentlich-rechtliche Vertragsbestandteil dem gesamten Vertrag sein Gepräge gibt.342

339  Das subordinative Verhältnis der Vertragsparteien ergibt sich aus der strukturellen Unterlegenheit des privaten Vertragspartners gegenüber der Gemeinde, welche wiederum auf die kommunale Planungshoheit zurückzuführen ist, vgl. hierzu bereits Kapitel 1 C. II. 2. b). 340  Vgl. zur Baulast bereits Kapitel 3 E. IV. 1. 341  Sauthoff, DÖV 1989, 1 (4); BVerwG, Urt. v. 24.08.1994  – 11 C 14 / 93  –, BVerwGE 96, 326. 342  Zum sogenannten Grundsatz einheitlicher Rechtsnatur siehe Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 61 Rn. 24; Schliesky, in: Knack / Henneke, VwVfG, § 54 Rn. 70 ff., § 61 Rn. 4 f.; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 61 Rn. 3.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

b) Zur Unterwerfungserklärung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO Anders verhält es sich bei Unterwerfungserklärungen nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Der Wortlaut der Norm enthält keine Einschränkung hinsichtlich der Rechtsnatur der sicherbaren Verpflichtungen. Dies legt den Umkehrschluss nahe, dass Gegenstand von Vollstreckungsunterwerfungen nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO sowohl zivil- wie auch öffentlich-rechtliche Verpflichtungen sein können, sofern deren Inhalt vollstreckbar ist.343 Teilweise wird hingegen vertreten, dass sich bei dieser Annahme kaum überwindbare Rechtsprobleme im Rahmen der Klauselerteilungsklage nach § 731 ZPO und der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO ergäben, die darauf zurückgingen, dass das angerufene Zivilgericht über das materiellrechtliche Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Anspruchs entscheiden müsse.344 § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO müsse folglich eng ausgelegt werden, sodass lediglich Ansprüche, die im Streitfall nach § 13 GVG als bürgerlichrechtliche Streitigkeit im ordentlichen Rechtsweg geltend gemacht werden, Gegenstand der Unterwerfungsklausel sein könnten.345 Allerdings kann der Umstand, dass ordentliche Gerichte möglicherweise mit der Prüfung öffentlichen Rechts befasst sind, der weiten Auslegung des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht entgegenstehen. Beispielsweise stellen sich im Rahmen des § 823 Abs. 2 oder des § 134 BGB gerade auch öffentlichrechtliche Normen als Schutz- bzw. Verbotsgesetze dar, deren Prüfung Aufgabe des angerufenen Zivilgerichts ist.346 Auch der Einwand, dass sich § 61 VwVfG und das in der weiteren Folge anwendbare Verwaltungsvollstreckungsrecht betreffend öffentlich-rechtliche Verpflichtungen als sachnäher erweisen, vermag nicht durchzugreifen. Insoweit angeführt wird, das zivilprozessuale Vollstreckungsverfahren biete keinen Ansatz, die Grundsätze der Rechtmäßigkeit der Verwaltung und der 343  Dass Gegenstand von Unterwerfungserklärungen nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO sowohl zivilrechtliche als auch öffentlich-rechtliche Ansprüche sein können, entspricht der herrschenden Rechtsprechung und Lehre, vgl. BVerwG, Urt. v. 24.08.1994 – 11 C 14 / 93 –, BVerwGE 96, 326 (334); BGH, Beschl. v. 20.10.2005 – I ZB 3 / 05  –, NJW-RR 2006, 645; BayVGH, Beschl. v. 10.06.1975  – 314 IV 74  –, VGHE BY 28, 85; Herms, BayVBl 1997, 74 (77); Münzberg, in: Stein / Jonas, ZPO, § 794 Rn. 110. 344  Vgl. Grziwotz, Baulanderschließung, S. 180 m. w. N.; Manstein, MittRhNotK 1995, 1 (6 f.). 345  Wolfsteiner, § 20 Rn. 14 ff.; Schultheis, S. 331. 346  Beispielsweise kann ein Nachbar die Einhaltung einer Baugenehmigungsauflage auch vor den Zivilgerichten im Wege der quasinegatorischen Unterlassungsklage aus den §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB gegenüber dem Störer durchsetzen, vgl. BGH, Urt. v. 26.02.1993  – V ZR 74 / 92  –, NJW 1993, 1580.



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel191

Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, geht dies schlicht fehl.347 Zwar ermangelt das Vollstreckungsrecht der ZPO eines ausdrücklichen Hinweises auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie er in § 9 Abs. 2 VwVG und den entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsvollstreckungsgesetze der Länder enthalten ist. Da die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Rechtmäßigkeit der Verwaltung jedoch in Art. 20 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verbürgt sind, ist deren Anwendbarkeit von einer einfachgesetzlichen Ko­ difikation unabhängig, sodass diese auch bei hoheitlicher Beteiligung im Rahmen des zivilprozessualen Vollstreckungsverfahrens gelten. Wie bei Wahrnehmung des Verwaltungsprivatrechts die Flucht ins Privatrecht ausgeschlossen ist, kann sich ein Hoheitsträger auch bei Verfolgung eines vollstreckungsrechtlichen Begehrens, welches sich aufgrund vertraglicher Regelung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO richtet, nicht etwaigen verfassungsrechtlichen Bindungen entledigen. Folglich sind Verpflichtungen öffentlicher Rechtsnatur sowohl nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO als auch nach § 61 VwVfG sicherbar. Dies eröffnet für die Vertragsparteien ein freies Wahlrecht zwischen beiden Alternativen. Der Gleichwertigkeit der Unterwerfungserklärungen steht insbesondere § 61 VwVfG nicht entgegen. Ein Vorrang- oder Spezialitätsverhältnis zugunsten von § 61 VwVfG, welches einen gleichberechtigten Rückgriff auf § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ausschlösse, kann der Norm nicht entnommen werden.348 c) Abgrenzung der Unterwerfungserklärungen nach § 61 VwVfG und § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO Da bei der Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen ein Alternativverhältnis zwischen § 61 VwVfG und § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO besteht, muss im Wege der Auslegung ermittelt werden, welche Unterwerfungserklärung im Einzelfall vereinbart ist. Häufig erachten Gerichte die äußere Form der notariellen Beurkundung als indiziell oder sogar ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO.349 Hintergrund ist, dass die Unterwerfungserklärung des § 61 VwVfG als Bestandteil eines subordina­ tionsrechtlichen Vertrages nach § 57 VwVfG lediglich der Schriftform begerügt von Wolfsteiner, DNotZ 2006, 190 (191). BVerwG, Urt. v. 24.08.1994  – 11 C 14 / 93  –, BVerwGE 96, 326; BayVGH, Beschl. v. 10.06.1975  – 314 IV 74  –, VGHE BY 28,85. 349  So etwa BayVGH, Beschl. v. 10.06.1975  – 314 IV 74  –, VGHE BY 28, 85. Der BGH stellt die Anwendbarkeit des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO in seinem Beschluss v. 20.10.2005 – I ZB 3 / 05 –, DNotZ 2006, 190 wegen der notariellen Beurkundung der Unterwerfungserklärung nicht einmal mehr in Frage. 347  So

348  Vgl.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

darf, wohingegen § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO i. V.m §§ 6 ff. BeurkG die notarielle Beurkundung voraussetzt.350 Dieser pauschale Rückschluss ist jedoch mit Blick auf den über § 62 Satz  2 VwVfG auch im öffentlichen Vertragsrecht anwendbaren § 126 Abs. 4 BGB, wonach die notarielle Beurkundung die schriftliche Form ersetzt, keineswegs zwingend.351 Da sich die nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO und § 61 VwVfG erforderlichen Erklärungen ihrem Sinn und Zweck nach jedoch nicht unterscheiden, dürfte ein Abstellen auf die inhaltliche Gestaltung weit weniger aufschlussreich sein. Vor diesem Hintergrund ist erklärlich, weshalb die Rechtsprechung bei der Abgrenzung von § 61 VwVfG und § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO auf formelle Kriterien zurückgreift. Sinnvoll ist jedoch eine Klarstellung durch die Vertragsparteien. Die Abgrenzung der Unterwerfungserklärungen nach § 61 VwVfG und § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO erlangt vor dem Hintergrund des anwendbaren Vollstreckungsrechts Bedeutung. Vollstreckt eine Behörde als Vollstreckungsgläubigerin gegenüber dem privaten Vertragspartner infolge einer Unterwerfungserklärung gemäß § 61 VwVfG, ist nach § 61 Abs. 2 Satz  1 VwVfG das Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) des Bundes anwendbar. Bei städtebaulichen Verträgen, an welchen Gemeinden als Gebietskörperschaften des Landes beteiligt sind, ist das VwVG des jeweiligen Landes einschlägig.352 Hat sich der private Vertragspartner hingegen der sofortigen Zwangsvollstreckung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unterworfen, richtet sich die Vollstreckung aus dem zugrunde liegenden Vertrag nach den Vorschriften der ZPO, was die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründet. Dies gilt gerade auch dann, wenn Gegenstand der Unterwerfungserklärung ein Anspruch öffentlich-rechtlicher Natur ist.353 Dies führt dazu, dass aus einem öffentlich-rechtlichen Anspruch infolge zivilprozessualer Zwangsvollstreckungsunterwerfung des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO vor den ordentlichen Gerichten vorzugehen ist. d) Fazit Im Ergebnis ist festzuhalten, dass privatrechtliche Ansprüche ausschließlich durch Unterwerfungserklärung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO sicherbar sind. Im Rahmen der Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen stehen § 61 VwVfG und § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO in einem Alternativverhältnis. Wolfsteiner, in: MüKo, ZPO, § 794 Rn. 190. kritisch Wolfsteiner, DNotZ 2006, 190 (191). 352  Eine Auflistung findet sich bei Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 61 „Abweichendes Landesrecht“ Vor Rn. 1. 353  BGH, Urt. v. 20.10.2005  – I ZB 3 / 05  –, NJW-RR 2006, 189. 350  Vgl.

351  Ebenfalls



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel193

Die Vollstreckung richtet sich beim Vollstreckungstitel des § 61 VwVfG nach den Vorschriften der Verwaltungsvollstreckungsgesetze. Bei dem nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO errichteten Vollstreckungstitel sind  – unabhängig von der Rechtsnatur des gesicherten Anspruchs – die Vorschriften der Zivilprozessordnung anwendbar. 4. Bürgschaft Die Bürgschaft nach den §§ 765 ff. BGB ist das in der Rechtsanwendungspraxis wohl bedeutendste Instrument zur Absicherung städtebauvertraglicher Verpflichtungen.354 Ein breites Anwendungsfeld ergibt sich, da durch Bürgschaft grundsätzlich jede schuldrechtliche Verbindlichkeit eines vom Bürgen verschiedenen Dritten sicherbar ist, unabhängig von deren Inhalt, Art und Rechtsgrund. Insbesondere ist auch die Rechtsnatur der zugrundeliegenden Hauptforderung unerheblich. Dies wird in zahlreichen Entscheidungen der Obergerichte zur Rechtsnatur der Bürgschaftsverbindlichkeit  – auf welche im Weiteren noch einzugehen ist  – vorausgesetzt.355 Dass die Hauptverbindlichkeit eines Bürgschaftsvertrages auch öffentlicher Natur sein kann, hat jüngst das BVerwG am Beispiel der Rückbauverpflichtungen nach § 35 Abs. 5 Satz  2 BauGB und deren Sicherung nach § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB bestätigt.356 Parallel zur Leistungssicherung durch Baulast könne durch Sicherheitsleistung im Sinne des § 232 BGB, welcher in dessen Abs. 2 auch die Stellung eines tauglichen Bürgen zulässt, sichergestellt werden, dass die für eine etwaige Selbstvornahme anfallenden Kosten des Rückbaus vom Schuldner getragen werden. Auch § 241 Abs. 1 Nr. 7 AO zeigt, dass Bürgschaften zur Sicherung öffentlich-rechtlicher Forderungen anwendbar sind. Die Finanzbehörde ist hiernach verpflichtet, die Bürgschaft eines tauglichen Steuerbürgens als Sicherheit des Steuerschuldners für dessen öffentlich-rechtliche Steuerschuld anzunehmen.357 Bürgschaften kommen somit zur Sicherung zivilrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Forderungen in Betracht. Von den vorgenannten Sicherungsmitteln der Baulast, Dienstbarkeit und Unterwerfungserklärung unterscheidet sich die Bürgschaft durch ihre Akzes354  Nach Sperling, S. 24 sichern etwa 61 Prozent der Gemeinden städtebauliche Verträge mit Bankbürgschaften ab. 355  Dies wird in zahlreichen Entscheidungen zur Rechtsnatur der Bürgschaft vorausgesetzt, vgl. nur BVerwG, Urt. v. 22.04.1970 – V C 11.68 –, BVerwGE 35, 170; BGH, Urt. v. 16.02.1984  – IX ZR 45 / 83  –, BGHZ 90, 187; BayVGH, Urt. v. 23.11.1989  – 22 B 88.3677  –, NJW 1990, 1006. 356  BVerwG, Urt. v. 17.10.2011  – 4 C 5 / 11  –, BVerwGE 144, 341. 357  Vgl. Werth, in: Klein, AO, § 241 Rn. 10.

194

Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

sorietät. Die Bürgschaft ist nach den §§ 765 ff. BGB in Entstehung, Bestand und Durchsetzbarkeit von der gesicherten Hauptverbindlichkeit abhängig.358 Das Merkmal der Akzessorietät ist Anknüpfungspunkt eines Streitstandes über die Rechtsnatur der Bürgschaft bei hoheitlicher Beteiligung. Während die Rechtsprechung sowie weite Teile der Literatur davon ausgehen, dass die Bürgschaftsschuld als eigenständiger Haftgrund stets privatrechtlich zu qualifizieren ist, heben einige Autoren darauf ab, dass die Akzessorietät zu einem Gleichlauf der Rechtsnatur von Bürgschaft und gesicherter Forderung führt. Bei der Sicherung einer öffentlich-rechtlichen Forderung eines Hoheitsträgers müsse auch der Bürgschaftsvertrag nach öffentlichem Recht zu beurteilen sein. Andere Autoren erachten öffentliche Bürgschaften bei Verfolgung öffentlich-rechtlicher Zwecke für denkbar. Wie die Rechtsnatur von Bürgschaften, die im Rahmen städtebaulicher Verträge abgegeben werden, zu beurteilen ist, gilt es nachgehend zu erörtern. a) Meinungsbild in der Rechtsprechung Die Frage der Rechtsnatur von Bürgschaftsverträgen mit hoheitlicher Beteiligung wurde erstmals vom BVerwG in dessen Urteil vom 22.04.1970359 thematisiert. Im zugrunde liegenden Sachverhalt machte die öffentliche Hand die Rückforderung eines Aufbaudarlehens nach § 350a LAG geltend. Das Rückforderungsbegehren richtete sich jedoch nicht gegen den Darlehensempfänger selbst, sondern gegen dessen Ehefrau, die sich betreffend die Darlehensrückzahlung selbstschuldnerisch verbürgt hatte. Das BVerwG ordnete den Rückforderungsanspruch öffentlich-rechtlich ein und stellte zur Begründung auf die „osmotischen Eigenschaften“360 der Bürgschaft und dem daneben fortbestehenden und fortwirkenden Grundverhältnis in Form des Darlehensvertrages ab. Infolge dieser Osmose gelte die bürgende Ehefrau bei der Abwicklung des Darlehensverhältnisses neben dem Darlehensnehmer als Empfänger von Ausgleichsleistungen im Sinne des § 350a LAG und habe als Schuldner des Rückforderungsanspruchs für diesen einzustehen. Fehlerhaft misst das BVerwG der Bürgschaft damit die Rechtswirkungen eines Schuldbeitritts bei361, durch welchen der Beitretende gemeinsam mit dem bisherigen Schuldner gesamtschuldnerisch auf die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit haftet. Neben der unverändert fortbestehenden Verbindlichkeit des Schuldners wird durch den Schuldbeitritt eine zusätzliche VerbindHabersack, in: MüKo, BGB, § 765 Rn. 61. Urt. v. 22.04.1970  – V C 11 / 68  –, BVerwGE 35, 170. 360  BVerwG, Urt. v. 22.04.1970  – V C 11 / 68  –, BVerwGE 35, 170 (172). 361  So auch Kraushaar / Häuser, NVwZ 1984, 217 (217). 358  Vgl.

359  BVerwG,



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel195

lichkeit des Beitretenden betreffend den geschuldeten Leistungserfolg begründet.362 Im Gegensatz dazu begründet die Bürgschaft eine von der Hauptverbindlichkeit des Schuldners verschiedene, eigene Verbindlichkeit des Bürgen, für die Erfüllung seitens des Hauptschuldners einzustehen.363 Dass die Akzessorietät der Bürgschaft einer gesamtschuldnerischen Haftung von Darlehensnehmer und Bürge – wie sie das BVerwG offenbar annimmt – entgegensteht, blieb unberücksichtigt.364 In seiner Leitentscheidung vom 16.02.1984365 begründete der BGH die bis heute herrschende Auffassung, wonach die Akzessorietät der Bürgschaft nicht deren Rechtsnatur im Sinne einer Abhängigkeit von der Rechtsnatur der Hauptschuld bestimmt. Der Zweck der Akzessorietät sei allein darauf gerichtet, sicherzustellen, dass der Gläubiger vom Bürgen das erhalte, was ihm der Hauptschuldner nach dem jeweiligen Bestand der Hauptverbindlichkeit schulde. Die Bürgschaft begründe ein neben der Hauptforderung bestehendes, eigenständiges Rechtsverhältnis zwischen Bürgen und Gläubiger. Dieses finde seine Rechtsgrundlage in den Vorschriften des BGB und sei als selbständige Schuld privater Rechtsnatur anzusehen. Dies gelte selbst dann, wenn die Bürgschaft eine öffentlich-rechtliche Forderung sichere. Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, wonach sich der Charakter der Bürgschaftsforderung nach der Natur der gesicherten Forderung richte,366 wurde damit zurückgewiesen. Die Bedeutung der Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 1970 wurde als Besonderheit auf das Lastenausgleichsgesetz beschränkt. Im Ergebnis bestätigte der BGH damit die Rechtsauffassung des OLG Frankfurt, welches sich bereits mit Urteil vom 14.04.1983367 für die private Rechtsnatur von Ansprüchen aus einer Bürgschaft für öffentlichrechtliche Forderungen ausgesprochen hatte. Ähnlich dem BGH erachtet auch das OLG Frankfurt die Selbständigkeit des Bürgschaftsversprechens als ausschlaggebend für dessen eigenständigen Rechtscharakter. Diese Leitentscheidung des BGH zur privaten Rechtsnatur von Bürgschaften etablierte sich in der Rechtsprechung als Grundregel.368 Weithin wurde die Möglichkeit einer Bürgschaft öffentlich-rechtlicher Natur gar 362  Zum Schuldbeitritt siehe etwa Rohe, in: Bamberger / Roth, BGB, § 415 Rn. 30 ff.; Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 396 ff. 363  BVerwG, Urt. v. 03.03.2011  – 3 C 19 / 10  –, BVerwGE 139, 125 (129). 364  Vgl. auch die Kritik von Ossenbühl, in: FS Maurer, S. 679 (684 f.); Zuleeg, JuS 1985, 106 (107); BayVGH, Urt. v. 20.11.1987 – 22 B 85 A.1690 –, NJW 1988, 2690 (2690). 365  BGH, Urt. v. 16.02.1984  – I ZR 45 / 83  –, BGHZ 90, 187. 366  KG, Urt. v. 14.03.1983  – 24 U 6362 / 82  –, NVwZ 1983, 572 (573). 367  OLG Frankfurt, Urt. v. 14.04.1983  – 1 U 216 / 82  –, NVwZ 1983, 573. 368  Ausdrücklich als solche bezeichnet in BayVGH, Urt. v. 23.11.1989  – 22 B 88.3677  –, NJW 1990, 1006 (1007).

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nicht in Erwägung gezogen, sondern die Gerichte schlossen sich  – ohne eigene Erwägungen anzustellen  – der Begründung des BGH aus dessen Entscheidung vom 16.02.1984 an.369 Nach einer Umstrukturierung der internen Zuständigkeiten des BVerwG befasste sich der nunmehr für das Lastenausgleichsrecht zuständige dritte Senat im Jahr 1997 erneut mit einem behördlichen Rückforderungsbegehren aus § 350a LAG gegenüber dem Bürgen eines Darlehensschuldners. Der Senat entschied entgegen dem Urteil des fünften Senats vom 22.04.1970, dass ein Leistungsbescheid gegen den Bürgen mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig sei. Der Bürge hafte nicht aus § 350a LAG für die Rückforderung des Darlehens gesamtschuldnerisch mit.370 Die seitens der Ehefrau des Darlehensnehmers gegenüber der das Darlehen auszahlenden Bank übernommene Bürgschaft stelle eine privatrechtliche vertragliche Beziehung dar und begründe keine Rechtsbeziehung des Bürgen zur Lastenausgleichsbehörde. Soweit der fünfte Senat mit Urteil vom 22.04.1970 die abweichende Meinung vertreten hatte, dass die öffentlich-rechtliche Natur des Anspruchs gegen den Bewilligungsempfänger auch dem Anspruch gegen den Bürgen diesen Rechtscharakter verleihe, schloss sich der dritte Senat dieser Auffassung ausdrücklich nicht an.371 Wenngleich das BVerwG die Bürgschaft zur Sicherung der öffentlichrechtlichen Leistungsbeziehung zwischen Darlehensnehmer und Behörde nach § 350a LAG als privatrechtlich einstufte, kann dem Urteil keine grundsätzliche Haltung des BVerwG entnommen werden, Bürgschaften zur Sicherung öffentlicher Forderungen stets als privatrechtliche zu begreifen. Dies bestätigt ein jüngeres Urteil des BVerwG vom 03.03.2011372, welches die Inanspruchnahme aus einem öffentlich-rechtlichen Schuldbeitritt zum Gegenstand hatte. In einem obiter dictum, in welchem das Gericht seine Rechtsauffassung für den hypothetischen Fall einer Sicherung der öffentlichrechtlichen Forderung durch Bürgschaft ausführt, stimmt das Gericht dem BGH insoweit zu, als die Bürgschaft eine von der Hauptschuld verschiedene, eigene Verbindlichkeit begründe, deren Rechtscharakter sich nicht aus 369  So etwa OLG Frankfurt, Urt. v. 19.06.1984 – 5 U 25 / 84 –, NVwZ 1985, 373 (373); OLG Hamm, Urt. v. 06.06.1990  – 11 U 209 / 89  –, NVwZ 1990, 205. Der BGH selbst verzichtet in neueren Entscheidungen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 16.03.2000  – II ZR 179 / 99  –, NJW 2000, 2810) gänzlich auf die Darstellung des Streitstandes und bezeichnet die Bürgschaft generell als „Instrument des Privatrechts“. Anders der BayVGH, Urt. v. 20.11.1987  – 22 B 85 A.1690  –, NJW 1988, 2690 (2690), welcher zumindest anerkennt, dass die Existenz öffentlich-rechtlicher Bürgschaften umstritten ist. 370  BVerwG, Urt. v. 30.10.1997  – 3 C 8 / 97  –, BVerwGE 105, 302. 371  BVerwG, Urt. v. 30.10.1997  – 3 C 8 / 97  –, BVerwGE 105, 302 (305). 372  BVerwG, Urt. v. 03.03.2011  – 3 C 19 / 10  –, BVerwGE 139, 125.



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel197

der Art der Hauptschuld bestimme. Rechtsnatur von Hauptschuld und Bürgschaftsschuld seien nicht im Wege der Akzessorietät verknüpft. Bedenken äußert das BVerwG allerdings an der vom BGH angenommenen pauschalen Zuordnung von Bürgschaftsverträgen zum Privatrecht. Sofern eine Bürgschaft öffentlichen Zwecken diene, sei nicht auszuschließen, dass diese auch als öffentlich-rechtliche zu qualifizieren sei.373 Da das BVerwG in seinem Urteil vom 03.03.2011 über diese Fragen jedoch nicht zu entscheiden hatte, ist die Rechtsprechung des BGH zur privatrechtlichen Natur von Bürgschaftsverträgen bei öffentlich-rechtlichen Hauptverbindlichkeiten (bislang) höchstrichterlich unbestritten.374 b) Meinungsbild in der Literatur Ob Bürgschaften zwingend privatrechtlicher Natur sein müssen oder auch als öffentlich-rechtliche denkbar sind, wird in der Literatur zwar nur vereinzelt erörtert.375 Dass diese Frage durchaus eine Berechtigung genießt, bestätigte das BVerwG aber mit seinem Urteil vom 03.03.2011376, in dem es sich gegenüber der pauschalen Verortung von Bürgschaften als privatrechtliche Sicherungsmittel kritisch äußerte. Ausführlich thematisiert Ossenbühl377 die Rechtsnatur von Bürgschaften. Er geht davon aus, dass wegen § 62 Satz  2 VwVfG sämtliche vertraglichen Leitbilder des BGB, zu welchen auch die Bürgschaft nach den §§ 765 ff. BGB zählt, im öffentlichen Vertragsrecht existieren.378 Diese Vertragstypen seien neutrale Leistungsbeziehungen, die erst durch die Einbindung in vertragliche Konzepte dem privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vertragsrecht zuordenbar werden.379 Dem BGH wirft er vor, aus Gewohnheit auf die ausschließlich private Natur der Bürgschaft zu erkennen und den mit Einführung der §§ 54–62 VwVfG eingetretenen Entwicklungen in Vertragsrecht „um Jahrzehnte“ hinterherzuhinken.380

373  BVerwG,

Urt. v. 03.03.2011  – 3 C 19 / 10  –, BVerwGE 139, 125 (130). durch BGH, Urt. v. 17.09.2008  – III ZB 19 / 08  –, WM 2008, 2153. 375  Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 161 geht generell von der privatrechtlichen Natur jeglichen Bürgschaftsvertrages aus. 376  Vgl. BVerwG, Urt. v. 03.03.2011  – 3 C 19 / 10  –, BVerwGE 139, 125. 377  Ossenbühl, in: FS Maurer, S. 679 ff. 378  So auch Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 62 Rn. 41. 379  Unter Bezugnahme auf Stern, AöR 84 (1959), 273 (313) siehe Ossenbühl, in: FS Maurer, S. 679 (686). 380  Ossenbühl, in: FS Maurer, S. 679 (681). 374  Bestätigt

198

Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Andere Autoren381 hingegen untermauern die Auffassung des BGH, indem sie aus den Vorschriften der § 192 AO und § 102 Abs. 2 II. WoBauG382 eine Analogie für sämtliche Bürgschaften, die öffentlich-rechtliche Hauptforderungen sichern, herleiten. Die Normen regeln für den Bereich des Abgabenrechts und der Wohnungsbauförderung, dass Ansprüche aus Bürgschaften Privater gegenüber der öffentlichen Hand zur Sicherung steuerbzw. subventionsrechtlicher Forderungen zivilrechtlicher Natur sind. Ossenbühl383 hingegen erachtet diese Vorschriften bereits deshalb nicht für analogiefähig, da bei deren Inkrafttreten das Handlungsinstrument des öffentlichrechtlichen (Bürgschafts-)Vertrages nach den §§ 54–62 VwVfG noch nicht zur Verfügung stand. Infolge der geänderten Rechtslage existiere nunmehr keine planwidrige Regelungslücke mehr, die unter Rückgriff auf § 192 AO und § 102 Abs. 2 II. WoBauG geschlossen werden müsse. Als weiterer Einwand wird gegen die Anerkennung einer öffentlichrechtlichen Bürgschaft hervorgebracht, dass sich wegen der Kollision von § 766 Satz 1 BGB und § 57 VwVfG Unklarheiten der einzuhaltenden Form des Bürgschaftsvertrages ergäben.384 Ferner sei es wegen der Kündigungsmöglichkeit aus § 60 VwVfG grundsätzlich möglich, sich bei einem Vermögensverfall des Hauptschuldners von einer öffentlich-rechtlichen Bürgschaft zu lösen, wohingegen eine privatrechtliche Bürgschaft wegen deren Sinn und Zweck grundsätzlich unkündbar sei.385 Schließlich bestehe schlicht kein praktisches Bedürfnis für die Anerkennung einer öffentlich-rechtlichen Bürgschaft.386 Ossenbühl wendet gegen letztere Praktikabilitätsgesichtspunkte ein, dass zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen kein Vor381  Zuleeg, JuS 1985, 106 (108) befürwortet eine Analogie auf andere Bürgschaften, die öffentlich-rechtliche Hauptverbindlichkeiten sichern. Nach Kraushaar / Häu­ ser, NVwZ 1984, 217 (218 f.) bedarf es nicht einmal eines Rückgriffs auf eine Analogie, da § 192 AO und § 102 Abs. 2 II. WoBauG lediglich deklaratorisch einen allgemeinen Rechtsgrundsatz wiedergäben, wonach sämtliche öffentlich-rechtliche Forderungen sichernde Bürgschaften privater Rechtsnatur seien. 382  Die Norm trat mit Ablauf des 31.12.2001 außer Kraft. 383  Ossenbühl, in: FS Maurer, S. 679 (687 f.). 384  Kraushaar / Häuser, NVwZ 1984, 217 (219). 385  Dieser etwa von Kraushaar / Häuser, NVwZ 1984, 217 (219) vorgebrachte Einwand ist unbegründet. Auch die öffentlich-rechtliche Bürgschaft ermöglicht keine Kündigung bei Vermögensverfall des Hauptschuldners. § 60 VwVfG, welcher das öffentlich-rechtliche Korrelat zu § 313 BGB darstellt (vgl. Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 60 Rn. 8a ff.), berücksichtigt gleichfalls den Sinn und Zweck der Bürgschaft, welcher einer Lossagung der übernommenen Verbindlichkeit im Fall der Insolvenz des Hauptschuldners entgegensteht. 386  Das fehlende praktische Bedürfnis einer öffentlich-rechtlichen Bürgschaft ist für Zuleeg, JuS 1985, 106 (110) wesentlich für deren Ablehnung.



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel199

rangverhältnis bestehe. Daher ergebe sich keine Notwendigkeit die Existenz einer öffentlich-rechtlichen Bürgschaft durch besondere Vorteile oder Umstände zu begründen. Überdies sei im Zweifel anzunehmen, dass der Staat zur öffentlichen Aufgabenerfüllung das ihm als Sonderrecht zugewiesene öffentliche Vertragsrecht in Anspruch nehme, sodass  – wenn überhaupt  – zugunsten der öffentlich-rechtlichen Bürgschaft eine Vorrangstellung anzunehmen sei.387 Trotz aller Kritik stimmt Ossenbühl mit dem BGH darin überein, dass der Grundsatz der Akzessorietät sich nicht auf die Rechtsnatur der Hauptschuld erstrecke. Auch er spricht sich dafür aus, dass eine zur Sicherung einer öffentlich-rechtlichen Schuld übernommene Bürgschaft ihrerseits privatrechtlicher Natur sein könne. Hieraus zieht er aber den Umkehrschluss, dass auch eine Bürgschaft öffentlicher Rechtsnatur zur Sicherung einer privatrechtlichen Schuld denkbar sein müsse. Ossenbühl kommt schließlich zu dem Ergebnis, dass allein Bürgschaften der öffentlichen Hand, die öffentlichen Zwecken dienen und in Erfüllung hoheitlicher Aufgaben übernommen werden, als öffentlich-rechtliche Bürgschaften nach den §§ 54–62 VwVfG zu qualifizieren seien. Bürgschaften Privater, die gegenüber der öffentlichen Hand abgegeben werden, schieden „a limine“ als öffentlich-rechtliche Bürgschaften aus, da durch sie keine hoheitlichen Zwecke verfolgt würden. Die Verbürgung einer Bank oder eines sonstigen Privatrechtssubjekts für die öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen des privaten Vertragspartners eines städtebaulichen Vertrages ist damit sowohl nach der BGH Rechtsprechung als auch nach Ossenbühl ausschließlich als privatrechtliches Rechtsgeschäft zu betrachten. Anders sieht dies etwa Ruttloff388, demzufolge die Akzessorietät der Bürgschaft zwingend zu einem Gleichlauf der Rechtsnatur von Grund- und Sicherungsverhältnis führe. Auch beim  – wie von Ossenbühl vorgeschlagenen  – Abstellen auf den mit der Bürgschaft verfolgten Zweck müsse das Rechtsregime der Hauptforderung auf die Bürgschaftsforderung übertragen werden. Schließlich diene jede Bürgschaft der Sicherung der zugrunde liegenden Hauptverbindlichkeit, sodass sie auch unter diesem Gesichtspunkt mit deren Gegenstand und Rechtsnatur konform gehe. Für Haupt- und Bürgschaftsschuld bestehe stets ein einheitlicher Rechtsweg. Zur Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen aus städtebaulichen Verträgen übernommene Bürgschaften sind Ruttloff zufolge daher gleichfalls öffentlicher Rechtsnatur.

387  Ossenbühl, 388  Ruttloff,

in: FS Maurer, S. 679 (688 f.). S. 112 Fn. 79.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

c) Stellungnahme Im Ausgangspunkt ist die Existenz öffentlich-rechtlicher Bürgschaftsverträge anzuerkennen.389 § 62 Satz  2 VwVfG beinhaltet die „kodifizierte Ausprägung“390 des Grundsatzes der entsprechenden Anwendung des privatrechtlichen Vertragsrechts auf öffentlich-rechtliche Verträge. Die Vorschriften des BGB ergänzen das öffentlich-rechtliche Vertragsrecht in entsprechender Anwendung, sofern die öffentlich-rechtlichen Vorschriften einer solchen Ergänzung nicht entgegenstehen.391 Die im Schuldrecht des BGB normierten Vertragstypen haben in den §§ 54–62 VwVfG keine Regelung erfahren, sodass insoweit eine der Ausfüllung bedürftige Lücke im Regelwerk des VwVfG besteht. Gründe, weshalb ein Rückgriff auf das BGB im Rahmen des Bürgschaftsvertrages ausgeschlossen sein sollte, sind in der Tat nicht ersichtlich.392 Die zu klärende Frage ist folglich weniger, ob öffentlichrechtliche Bürgschaften existieren, sondern vielmehr wann eine Bürgschaft als eine öffentlich-rechtliche zu qualifizieren ist. aa) Kein Gleichlauf der Rechtsnatur infolge Akzessorietät Insoweit führt die Akzessorietät nicht zu einem Gleichlauf der Rechtsnatur von Haupt- und Bürgschaftsschuld in dem Sinn, dass die Rechtsnatur der gesicherten Forderung stets die Rechtsnatur der Bürgschaft determiniert. Der Grundsatz der Akzessorietät besagt, dass die Bürgschaft in Entstehung, Bestand, Umfang, Durchsetzbarkeit sowie Rechtsinhaberschaft auf Gläubigerseite von der Hauptforderung abhängt. Dabei ist jeder dieser Bestandteile aus dem Gesetz ableitbar. Aus § 765 Abs. 1 BGB ergibt sich, dass jeder Bürgschaft eine Hauptverbindlichkeit zugrunde liegen muss. Dass der Umfang der Bürgschaftsschuld vom Bestand der Forderung abhängt, regelt § 767 Abs. 1 Satz  1 BGB. Ferner wird durch § 768 BGB die Durchsetzbarkeit der Bürgschaftsforderung an die Hauptverbindlichkeit geknüpft, indem der Bürge die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen kann. Schließlich normieren die §§ 401, 412 BGB den Grundsatz der Gläubiger­identität, wonach der Zessionar der gesicherten Forderung ipso iure den Bürgschaftsanspruch erwirbt.393 Eine gesetzliche Regelung, wonach die Bürgschaftsschuld auch hinsichtlich ihrer Rechtsnatur der Hauptverbindlichkeit nachfolgt, existiert jedoch nicht. Der Rückschluss, dass der GrundJochum, in: FS Kriele, S. 1193 (1207). etwa BVerwG, Urt. v. 06.03.1986 – 2 C 41 / 85 –, BVerwGE 74, 78 (80 f.). 391  Vgl. Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 62 Rn. 22. 392  So auch Ossenbühl, in: FS Maurer, S. 679 (686). 393  Vgl. Habersack, in: MüKo, BGB, § 765 Rn. 52. 389  Ähnlich 390  So



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel201

satz der Akzessorietät zwangsläufig auch eine Unterwerfung unter dasselbe Rechtsregime erfordere,394 findet somit keine Stütze im Gesetz. bb) Zur rechtlichen Selbständigkeit der Bürgschaftsverbindlichkeit Teils wird die Bürgschaftsübernahme dem Schuldbeitritt sowie der Vermögensübernahme nach § 419 BGB a. F. mit der Begründung gleichgesetzt, dass diese Rechtsinstitute eine Haftungserweiterung auf nicht unmittelbar schuldende Personen bewirken. Da die durch Schuldbeitritt bzw. Vermögensübernahme begründete Forderung gegen den Beitretenden bzw. Übernehmer hinsichtlich ihrer Rechtsnatur mit der Forderung gegen den bisherigen Schuldner übereinstimme, müsse dies auch für das Bürgschaftsversprechen gelten.395 Diese Auffassung verkennt jedoch den wesentlichen Unterschied zwischen Bürgschaft und Schuldbeitritt bzw. Vermögensübernahme, welcher eine abweichende Beurteilung dieser Rechtsgeschäfte gebietet, nämlich die Selbständigkeit des Bürgschaftsversprechens. Richtig ist, dass die Rechtsnatur eines bestehenden Rechtsverhältnisses sich nicht durch den Wechsel oder Beitritt eines Beteiligten nachträglich ändert.396 Wird im Rahmen eines Schuldbeitritts eine zusätzliche Verbindlichkeit des Beitretenden begründet, führt dies dazu, dass jener originär auf die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit haftet. Urschuldner und Beitretender haften infolge der Gleichrangigkeit der Verbindlichkeiten gesamtschuldnerisch nach § 421 Satz  1 BGB. Da der Eintretende einem bestehenden Rechtsverhältnis auf Schuldnerseite beitritt, stimmt die neu begründete Forderung ihrer Rechtsnatur nach mit diesem überein. Eine Bürgschaft hingegen stellt gerade keinen Beitritt oder Wechsel des Haftungssubjekts dar.397 Vielmehr wird eine neue, selbständige Verbindlichkeit begründet, die nicht nur neben, sondern vielmehr hinter die fortbestehende Hauptschuld tritt. Bürge und Hauptschuldner haften nicht gesamtschuldnerisch, wie beim Schuldbeitritt, da es an der Gleichrangigkeit der Schuldgründe fehlt. Auf das Bürgschaftsverhältnis wirkt das zugrunde lieaber Ruttloff, S. 112 Fn. 79. KG, Urt. v. 14.03.1983  – 24 U 6362 / 82  –, NVwZ 1983, 572, welches durch BGH, Urt. v. 16.02.1984  – IX ZR 45 / 83  –, BGHZ 90, 187 aufgehoben wurde. Auch das BVerwG misst der Bürgschaft in seinem Urteil vom 22.04.1970  – V C 11.68  –, BVerwGE 35, 170 die Wirkungen eines Schuldbeitritts bei. Ruttloff, S. 112 Fn. 79 stellt in diesem Zusammenhang auf den gesetzlichen Forderungsübergang des § 774 BGB ab, welcher einen einheitlichen Rechtsweg für Hauptschuld und akzessorische Verbindlichkeit gebiete. 396  BSG, Urt. v. 17.12.1965  – 8 RV 749 / 64  –, BSGE 24, 190; BGH, Entscheidung vom 13.04.1972  – III ZR 206 / 70  –, NJW 1972, 1237 (1238). 397  So auch Kraushaar / Häuser, NVwZ 1984, 217 (218). 394  So 395  So

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

gende Schuldverhältnis nur soweit ein, wie die §§ 765 ff. BGB in den Regelungen zur Akzessorietät vorgeben.398 Grund- und Sicherungsverhältnis sind daher keineswegs derart untrennbar verbunden399, dass eine Angleichung der Rechtsnatur zwingend ist. Aufgrund wesentlicher Unterschiede der Sicherungsmittel hat eine Übertragung der Rechtsprechung zur Rechtsnatur des Schuldbeitritts daher auszuscheiden. Folglich ist dem BGH dahingehend beizupflichten, dass die Bürgschaft einen selbständigen Haftgrund begründet, was einer pauschalen Übertragung der Rechtsnatur der gesicherten Hauptforderung entgegensteht.400 cc) Keine Analogie zu § 192 AO und § 102 Abs. 2 II. WoBauG In Ermangelung einer gesetzlichen Regelung zur Rechtsnatur von Bürgschaften könnte auf die vorgeschlagene Analogie zu § 192 AO und § 102 Abs. 2 II. WoBauG zurückgegriffen werden. Da § 102 Abs. 2 II. WoBauG mit Ablauf des 31.12.2001 außer Kraft trat, steht die Norm zur Begründung einer Analogie nicht mehr zur Verfügung. Eine vergleichbare Interessenlage dürfte jedenfalls mit § 192 AO gegeben sein. Sowohl in städtebaulichen Verträgen als auch im Regelungsbereich der Norm geht es im Kern um die Verbürgung eines Privatrechtssubjekts gegenüber einem Hoheitsträger zur Sicherung öffentlich-rechtlicher Forderungen.401 Allerdings ist der Einwand Ossenbühls berechtigt, welcher der Analogie die Entstehungsgeschichte der Norm entgegenhält. § 192 AO geht zurück auf die Vorschrift des § 100 Abs. 2 RAO in der Form vom 13.12.1919.402 Seinerzeit existierte kein öffentlich-rechtliches Vertragsrecht in Form der §§ 54–62 VwVfG, sodass naturgemäß ausschließlich die privatrechtliche Bewertung von Bürgschaftsversprechen in Betracht kam. Der Norm kann mangels Auswahlmöglichkeiten keine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine öffentlich-rechtliche Einordnung von Bürgschaften zur Sicherung öffentlicher Forderungen entnommen werden.403 Vor diesem Hin398  Zur Akzessorietät der Bürgschaft siehe etwa Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 18 ff. 399  So aber LG Frankfurt, Urt. v. 14.10.1983  – 7 O 136 / 83  –, NVwZ 1984, 267. 400  BGH, Urt. v. 16.02.1984  – IX ZR 45 / 83  –, BGHZ 90, 187. 401  Eine Analogie bejahend Zuleeg, JuS 1985, 106 (108 f.). 402  Reichsabgabenordnung v. 13.12.1919, RGBl Nr. 242 v. 22.12.1919, S. 1919, 1993 (2016). § 100 Abs. 2 RAO (1919) wurde unverändert übernommen in § 120 Abs. 2 RAO (1931), vgl. Reichsabgabenordnung v. 22.05.1931, RGBl Nr. 20 v. 30.05.1931, S. 161 (178). 403  Aus diesem Grund muss auch ein Umkehrschluss des Inhalts ausscheiden, dass mit Ausnahme des § 192 AO sämtliche zur Sicherung öffentlich-rechtlicher



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel203

tergrund enthält § 192 AO keinen verallgemeinerungsfähigen Grundsatz, auf welchen eine Gesamtanalogie zu stützen wäre. dd) Zur Untauglichkeit diverser Abgrenzungsmaßstäbe Diese Feststellungen veranlassen jedoch nicht ohne Weiteres dazu, Bürgschaften stets privatrechtlichen Rechtscharakter zuzusprechen. Abgestellt werden kann zur Begründung dieser Auffassung insbesondere nicht darauf, dass die §§ 765 ff. BGB als Vorschriften des Bürgerlichen Rechts die gesetzliche Grundlage aller Bürgschaften bilden.404 Wie eingangs gezeigt, finden die §§ 765 ff. BGB auch im Rahmen öffentlich-rechtlicher Bürgschaftsverträge über § 62 Satz  2 VwVfG Anwendung und bilden so auch die Rechtsgrundlage öffentlich-rechtlicher Bürgschaften. Ebenfalls untauglich ist die Unterscheidung anhand der Person des Bürgen.405 Allein die Tatsache, dass sich ein Privatrechtssubjekt bzw. ein Hoheitsträger verbürgt, führt nicht dazu, dass die Bürgschaft selbst als privatrechtliches bzw. öffentlich-rechtliches Rechtsgeschäft anzusehen wäre.406 Denn zur Bestimmung der Rechtsnatur einer Forderung kommt es nicht auf die Person des Verpflichteten, sondern auf die Rechtsnatur der geschuldeten Leistung an.407 Auch die bereits erörterten Grundsätze zur Bestimmung der vertraglichen Rechtsnatur führen nicht weiter. Die in städtebaulichen Verträgen vereinbarten Bürgschaften sind zumeist auf die Zahlung eines bestimmten Geldbetrages gerichtet. Dies gilt selbst dann, wenn vertretbare Handlungspflichten  – wie die Pflicht zur Errichtung von Erschließungsanlagen  – vereinbart sind. Diese Zahlungspflichten, die den Inhalt der Bürgschaft bilden, sind indifferent, da die §§ 765 ff. BGB mit Blick auf § 62 Satz  2 VwVfG keine Vorordnung zugunsten einer privatrechtlichen Rechtsnatur begründen. Ferner handelt es sich bei Bürgschaften um einseitig verpflichtende Verträge. Der Forderungen abgegebene Bürgschaftsversprechen öffentlicher Rechtsnatur sind, so aber Ruttloff, S. 112 Fn. 79 und Schlette, S. 499 Fn. 172. 404  So aber BGH, Urt. v. 16.02.1984  – IX ZR 45 / 83  –, BGHZ 90, 187. 405  Einen ähnlichen Ansatz vertritt die formale Subjektstheorie, welcher zufolge öffentlich-rechtliches Handeln vorliegt, wenn eine öffentlich-rechtlich verfasste juristische Person gehandelt hat, vgl. Sodan, in: Sodan / Ziekow, VwGO, § 40 Rn. 300 f. 406  So aber offensichtlich von Ossenbühl, in: FS Maurer, S. 679 (692) vertreten, dem zufolge öffentlich-rechtliche Bürgschaften nur Bürgschaften der öffentlichen Hand seien. Bürgschaften Privater schieden von vornherein aus dem Kreis öffentlich-rechtlicher Bürgschaften aus. 407  Ständige Rechtsprechung der ordentlichen und Sozialgerichtsbarkeit, vgl. BSG, Urt. v. 17.12.1965 – 8 RV 749 / 64 –, BSGE 21, 190; BGH, Urt. v. 13.04.1972 – III ZR 206 / 70  –, NJW 1972, 1237; BGH, Urt. v. 16.02.1984  – IX ZR 45 / 83  –, BGHZ 90, 187; BGH, Urt. v. 07.11.1996  – IX ZB 15 / 96  –, NJW 1997, 328.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Bürgschaftserklärung steht somit auch keine Gegenleistung gegenüber, deren Rechtsnatur sich auf die Bürgschaft übertrüge. Insbesondere kann nicht auf die öffentliche Rechtsnatur der gemeindlichen Planungsleistung zurückgegriffen werden. Diese führt lediglich dazu, dass die Hauptverbindlichkeit des Schuldners gleichfalls öffentlich-rechtlich zu bewerten ist, findet jedoch keine Anwendung im Sicherungsverhältnis gegenüber dem Bürgen.408 ee) Zum Erfordernis einer hoheitlichen Zweckrichtung Schließlich könnte, wie das BVerwG in seinem Urteil vom 03.03.2011409 erwägt, der Zweck, welchen die Bürgschaft verfolgt, ausschlaggebend für deren Rechtsnatur sein. Insoweit stellt sich die Frage, wann eine Bürgschaft öffentlich-rechtlichen und wann privatrechtlichen Zwecken dient. Der Zweck der Absicherung einer zugrunde liegenden Hauptverbindlichkeit allein dürfte nicht ausschlaggebend sein,410 da die Sicherung einer Leistung zwangsläufig jeder Bürgschaftserklärung immanent ist. Dieser Zweck ist aufgrund der Akzessorietät der Bürgschaft deren Charakteristikum. Auch bei ausschließlicher Beteiligung von Privatrechtssubjekten, wo niemand die private Rechtsnatur der Bürgschaft in Frage stellt, ist dieser Sicherungszweck gegeben. Der Zweck der Leistungssicherung ist damit kein geeignetes Abgrenzungsmerkmal. Eine öffentlich-rechtliche Bürgschaft könnte folglich nur dann vorliegen, wenn diese einem über die Leistungssicherung hinausgehenden hoheitlichen Zweck zu dienen bestimmt ist. Beispiele hierfür finden sich etwa in  – dem zum 01.01.2002 außer Kraft getretenen  – § 24 Abs. 1 II. WoBauG oder in § 87 Abs. 2 GO NRW. § 24 Abs. 1 II. WoBauG regelte, dass der Bund Bürgschaften zur Förderung von Maßnahmen des sozialen Wohnungsbaus oder zur Erleichterung des Erwerbs vorhandener Wohnungen durch kinderreiche Familien und Schwerbehinderte oder – unter Einschränkungen – auch zur Förderung des Baus gewerblicher Räume übernehmen konnte. Diese Bürgschaften dienten damit neben der Sicherung der gegen die Betroffenen bestehenden Verbindlichkeiten wohnungspolitischen Zwecken. Der Bund konnte so die ihm zugewiesenen Aufgaben der Daseinsfürsorge wahrnehmen. Gleiches gilt für nordrheinwestfälische Gemeinden nach § 87 Abs. 2 GO NRW, wonach Bürgschaften nur zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben 408  Siehe

unter Kapitel 3. E. III. Urt. v. 03.03.2011  – 3 C 19 / 10  –, BVerwGE 139, 125. 410  So aber Jochum, in: FS Kriele, S. 1193 (1207 f.), wonach ein öffentlichrechtlicher Zweck der Bürgschaft bei der Sicherung öffentlich-rechtlicher Rückforderungsansprüche aus einem Subventionsverhältnis anzunehmen sei, welcher deren Rechtsnatur determiniere; ähnlich auch Ruttloff, S. 112 Fn. 79. 409  BVerwG,



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel205

übernommen werden dürfen. Diese Bürgschaftsformen, in welchen sich der Staat im Rahmen der Aufgabenwahrnehmung verbürgt, verwirklichen neben dem Sicherungszweck einen weiteren  – öffentlich-rechtlichen  – Zweck, welcher es grundsätzlich zuließe, sie als öffentlich-rechtliche Bürgschaften nach § 62 Satz  2 VwVfG i. V. m. §§ 765 ff. BGB einzuordnen. Gleichwohl wird nach der Zwei-Stufen-Theorie allein die Entscheidung des Hoheitsträgers über die Bürgschaftsgewährung dem öffentlichen Recht zugeordnet. In dieser Bewilligung wird regelmäßig ein Verwaltungsakt gesehen. Die zur Durchführung der Bewilligung begründete Bürgschaftsschuld wiederum wird privatrechtlich eingeordnet.411 Diese Ansicht ist noch immer herrschend412, obschon die tragende Rechtsprechung413 weitgehend der Zeit vor Normierung der §§ 54–62 VwVfG entstammt. Seinerzeit wurde angenommen, dass zwischen dem bürgenden Staat und dem Gläubiger ein Verhältnis der Gleichordnung bestehe, welches die privatrechtliche Qualität jeder Bürgschaft begründe.414 Dass ein solches Kooperationsverhältnis auch jedem öffentlich-rechtlichen Vertrag zugrunde liegt und ein Über- / Unterordnungsverhältnis nicht zwangsläufig sämtliche öffentlich-rechtlichen Handlungsformen charakterisiert, war seinerzeit noch nicht anerkannt. Erst mit Normierung der §§ 54–62 VwVfG hat der öffentlich-rechtliche Vertrag eine normative Grundlage erlangt. Mittlerweile dürfte auch mit Blick auf den Grundsatz der Formenwahlfreiheit fraglich sein, ob diese pauschale Anwendung der Zwei-Stufen-Theorie im Bürgschaftsrecht haltbar ist. Schließlich stehen der Verwaltung zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgaben, wozu die von § 24 Abs. 1 II. WoBauG und § 87 Abs. 2 GO NRW erfassten Bürgschaften gerade dienen, öffentlich- und privatrechtliche Handlungsformen gleichermaßen zu. 411  Flessa, NJW 1954, 538 (539) erachtet offensichtlich den Umstand, dass der bürgende Staat und der Kreditgeber sich als gleichgeordnete Partner gegenüberstehen, als ausschlaggebend für die privatrechtliche Zuordnung von Staatsbürgschaften. Auch die Verfolgung wirtschafts- oder sozialpolitischer Zwecke geböte keine andere Bewertung. Diese Auffassung kann vor dem Hintergrund der §§ 54–62 VwVfG, die gleich dem privatrechtlichen Vertrag ein Verhältnis gleichberechtigter Kooperation begründen, heute keinen Bestand mehr haben. 412  Vgl. etwa Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 92; Haber­ sack, in: MüKo, BGB, § 765 Rn. 125. 413  Vgl. BayVerfGH, Beschl. v. 28.09.1960  – Vf. 146–VI-56  –, NJW 1961, 163 (163). Das OLG Brandenburg, Urt. v. 07.10.2009  – 3 U 149 / 08  –, WM 2010, 651 (651) ordnete die Ausfallbürgschaft eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts, das im Auftrag des zuständigen Landesministeriums entsprechend den landesrechtlichen Förderrichtlinien für das Wohnungswesen handelte, dem Privatrecht zu. Unter Berufung darauf, dass die Bürgschaft ein privatrechtliches Mittel sei, unterblieben Erörterungen zu deren Rechtsnatur. 414  BayVerfGH, Beschl. v. 28.09.1960 – Vf. 146–VI-56 –, NJW 1961, 163 (163); Flessa, NJW 1954, 538 (539).

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

ff) Fazit: Private Rechtsnatur von Bürgschaften im Rahmen städtebaulicher Verträge Für die vorstehende Untersuchung kann eine Streitentscheidung jedoch ausbleiben. Bürgschaften, die im Rahmen städtebaulicher Verträge von Privatrechtssubjekten gegenüber den paktierenden Gemeinden abgegeben werden, verfolgen nämlich keinen über die Leistungssicherung hinausgehenden öffentlichen Zweck. Im Gegenteil: Die sich verbürgenden Banken und Finanzdienstleister verfolgen mit der Übernahme von Bürgschaften meist eigene wirtschaftliche Ziele, da sie sich die Sicherheit vom gemeindlichen Vertragspartner vergüten lassen. Öffentliche, dem Gemeinwohl dienende Interessen werden unmittelbar mit diesen Bürgschaften nicht befriedigt. Daher sind  – unabhängig von der Rechtsnatur der zugrunde liegenden Hauptschuld  – Bürgschaften im Rahmen städtebaulicher Verträge stets als privatrechtliche einzustufen. Der Rechtsprechung des BGH ist im Ergebnis zuzustimmen, wenngleich der vorgebrachten Begründung nur eingeschränkt gefolgt werden kann. 5. Vertragsstrafe Ein weiteres, ebenfalls akzessorisches Sicherungsmittel ist die Vereinbarung einer unselbständigen Strafabrede gemäß den §§ 339 ff. BGB, in welcher der gemeindliche Vertragspartner sich zu einer durch die Nicht- oder Schlechtleistung aufschiebend bedingten Strafzahlung verpflichtet. Schuldverhältnis im Sinne des § 339 BGB ist auch der öffentlich-rechtliche Vertrag, da über § 62 Satz  2 VwVfG die Vertragsstrafe in entsprechender Anwendung der §§ 339 ff. BGB auch Sicherungsmittel öffentlich-rechtlicher Verträge sein kann.415 Öffentlich-rechtliche Leistungen sind damit durch Vertragsstrafen sicherbar. Wie bereits bei der Bürgschaft ist damit nicht die Frage nach der Rechtsnatur der sicherbaren Leistungen, sondern vielmehr die Rechtsnatur des Vertragsstrafenversprechens selbst problematisch.416 Die unselbständige Vertragsstrafe ist  – vergleichbar der Bürgschaft  – ein akzessorisches Sicherungsmittel. Dies ergibt sich aus § 339 Satz  1 BGB, der eine schuldrecht­ 415  So zur Vertragsstrafe in Studienförderungsverträgen BVerwG, Urt. v. 06.03.1986  – 2 C 41 / 85  –, BVerwGE 74, 78 sowie diverse Parallelentscheidungen vom selben Datum; Kessler / Kortmann, DVBl 1977, 690 (691 f.); Schilling, Verw­ Arch 85 (1994), 226 (230 f.); Koch, DÖV 1998, 141 (142 f.). 416  Anders etwa Schilling, VerwArch 85 (1994), 226 (229), der zwar über § 62 Satz  2 VwVfG die §§ 339 ff. BGB im Rahmen öffentlich-rechtlicher Verträge für anwendbar erachtet, gleichwohl die Vertragsstrafe als ein „von Haus aus […] privatrechtliches Institut“ definiert; ähnlich auch Koch, DÖV 1998, 141 (141 f.).



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel207

liche Verbindlichkeit als Bezugspunkt des Strafversprechens voraussetzt, sowie aus § 344 BGB, wonach die gesetzliche Unwirksamkeit einer Leistungspflicht auch die Unwirksamkeit der diese sichernden Vertragsstrafe zur Folge hat.417 Dennoch ist die Vertragsstrafe – wie auch die Bürgschaft – ein von der Hauptschuld zu trennender Haftgrund, was sich aus den §§ 340 ff. BGB ergibt. Erfüllt der Schuldner seine von der Vertragsstrafe erfasste Verbindlichkeit nicht, hat der Gläubiger nach § 340 Abs. 1 BGB ein Wahlrecht zwischen dem vertraglichen Erfüllungsanspruch und dem aus dem Vertragsstrafenversprechen abzuleitenden Anspruch auf Strafleistung.418 Wurde die Strafleistung für den Fall der Schlechtleistung versprochen, kann die Vertragsstrafe sogar neben dem Erfüllungsanspruch geltend gemacht werden.419 Steht dem Gläubiger infolge der Nicht- oder Schlechtleistung ein Schadensersatzanspruch zu, kann er zunächst die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen. Unbenommen bleibt, bei entsprechendem Schadensnachweis, das die Vertragsstrafe übersteigende Erfüllungsinteresse im Wege des vertraglichen Schadensersatzes geltend zu machen, vgl. § 340 Abs. 2 Satz 2, § 341 Abs. 2 BGB.420 Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche haben ihren Rechtsgrund daher im vertraglichen Schuldverhältnis. Die Strafleistung entstammt der Vertragsstrafenvereinbarung, die einen selbständigen Haftgrund des Schuldners darstellt. Die Akzessorietät, welche teilweise bei der Bürgschaft herangezogen wird, um einen Gleichlauf der Rechtsnatur von Verbindlichkeit und Sicherungsmittel zu begründen, kann folglich auch im Rahmen der Vertragsstrafe deren Rechtsnatur nicht determinieren.421 Der Übertragung der Rechtsnatur der gesicherten Leistung steht die Selbständigkeit der Vertragsstrafe entgegen. a) Die Unterscheidung von zusammengesetzten und gemischten Verträgen Anders als die Bürgschaft, welche ein Dreiecksverhältnis zwischen Gläubiger, Schuldner und Bürgen begründet, ist der Schuldner der Vertragsstrafe zwingend personenidentisch mit dem Schuldner der Hauptverbindlichkeit.422 Zumeist werden die Vertragsstrafe und die zu sichernden Leistungen sogar 417  Für unselbständige Vertragsstrafenversprechen ergibt sich aus § 344 BGB kein wesentlich neuer Regelungsgehalt, da sich dieselben Rechtsfolgen aus § 339 Satz  1 BGB ergeben, vgl. Rieble, in: Staudinger, BGB, § 344 Rn. 2. 418  Vgl. Gottwald, in: MüKo, BGB, § 340 Rn. 9 ff. 419  Vgl. Gottwald, in: MüKo, BGB, § 341 Rn. 1. 420  Vgl. Gottwald, in: MüKo, BGB, § 340 Rn. 15 ff. 421  Anders aber Ruttloff, S. 112. 422  Gottwald, in: MüKo, BGB, § 399 Rn. 16.

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in einem gemeinsamen Vertragswerk begründet.423 Zwar ist die Vertragsstrafe nicht Leistung des Vertragspartners in dem Sinne des § 11 BauGB, weshalb diese nicht die Rechtsnatur der gemeindlichen Gegenleistung teilt. Dennoch kann die Vertragsstrafenvereinbarung als Bestandteil des jeweiligen Vertrages verstanden werden.424 Dieser Umstand gestattet eine von der Bürgschaft abweichende Beurteilung der Rechtsnatur. Ausschlaggebend ist, ob das Grundverhältnis und das Sicherungsverhältnis als gemischter oder zusammengesetzter Vertrag aufzufassen sind. Bei einem gemischten Vertrag bilden die Vereinbarungen ein einheitliches Ganzes, sodass sie weder inhaltlich noch ihrer Rechtsnatur nach aufgespalten werden können. Da die §§ 54–62 VwVfG  – wie auch das privatrechtliche Vertragsrecht – auf die Einheitlichkeit der vertraglichen Rechtsnatur gerichtet sind, verbietet sich eine Aufteilung in einen privatrechtlichen und einen öffentlich-rechtlichen Vertragsbestandteil.425 Die Vereinbarung, welche den Schwerpunkt des Vertrages bildet und diesem das entscheidende Gepräge gibt, bestimmt bei gemischten Verträgen die Rechtsnatur des gesamten Vertragswerks.426 Da das Grundverhältnis den wesentlichen Inhalt eines städtebaulichen Vertrages darstellt, determiniert dieses in einem gemischten Vertrag auch die Rechtsnatur der Vertragsstrafenvereinbarung. Anders verhält es sich bei zusammengesetzten Verträgen, in welchen verschiedene Vertragsbestandteile lediglich in einer Urkunde zu einer rechtlichen Einheit im Sinne des § 139 BGB zusammengefasst werden427, sodass die einzelnen Bestandteile miteinander stehen und fallen sollen.428 Deren Trennbarkeit gestattet es jedoch, die verschiedenen Bestandteile nach unterschiedlichen Rechtsregimen zu beurteilen. Beim Vorliegen zusammengesetz423  Vgl. das Formulierungsbeispiel der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung Berlin in den Ausführungsvorschriften über großflächige Einzelhandelseinrichtungen für das Land Berlin (AV Einzelhandel) v. 29.09.2007, ABl Berlin Nr. 50 v. 15.11.2007, S. 2957 (2964). 424  BVerwG, Urt. v. 06.03.1986  – 2 C 41 / 85  –, BVerwGE 74, 78 (81). 425  Kämmerer, in: Bader / Ronellenfitsch, VwVfG, § 54 Rn. 49; Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 78; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 29; Hettich, in: Obermayer / Funke-Kaiser, VwVfG, 4. Aufl., § 54 Rn. 33. 426  BGH GSZ, Beschl. v. 22.03.1976  – GSZ 2 / 75  –, BGHZ 67, 81 (88); BGH, Urt. v. 12.11.1991 – KZR 22 / 90 –, BGHZ 116, 339. Zum sogenannten Absorptionsprinzip siehe auch Kindl, in: Erman, BGB, Vor § 311 Rn. 17. 427  Vgl. Kämmerer, in: Bader / Ronellenfitsch, VwVfG, § 54 Rn. 48; Emmerich, in: MüKo, BGB, § 311 Rn. 31. 428  Im Zusammenhang mit der Beurkundungspflicht aus § 313 BGB a. F. (heute: § 311b Abs. 1 Satz  1 BGB) entschieden durch BGH, Urt. v. 06.12.1979  – VII ZR 313 / 78  –, BGHZ 76, 43 (49); BGH, Urt. v. 06.11.1980  – VII ZR 12 / 80  –, BGHZ 78, 346 (349); BGH, Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247 / 85 –, NJW 1987, 1069 (1069); BGH, Urt. v. 24.09.1987  – VII ZR 306 / 86  –, BGHZ 101, 393 (396).



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel209

ter Verträge hat die Rechtsnatur des Grundverhältnisses ohne Auswirkungen auf das Sicherungsverhältnis zu bleiben, sodass dessen Rechtsnatur separat zu bestimmen ist. Maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen gemischten und zusammengesetzten Verträgen ist die Teilbarkeit der Vertragsbestandteile, die sich nach dem Parteiwillen richtet. Sofern ausdrückliche Abreden fehlen, ist auf den mutmaßlichen Parteiwillen abzustellen, für welchen der Vertragszweck, die Interessenlage der Parteien und die Verkehrssitte Anhaltspunkte geben.429 Hiernach dürfte vom Fehlen der Teilbarkeit immer dann auszugehen sein, wenn die Vereinbarungen gedanklich nicht voneinander trennbar sind und nur in ihrer Gesamtheit ein sinnvolles Ganzes ergeben.430 Dieser Aspekt führt dazu, Leistung und Gegenleistung städtebaulicher Verträge zwingend einer Rechtsnatur zu unterwerfen. Allerdings dürfte für die Beurteilung der Teilbarkeit auch ausschlaggebend sein, ob die Vertragsbestandteile ein voneinander abhängiges Schicksal haben sollen und ob diese inhaltlich aufeinander bezogen sind.431 Die Grenze zwischen (noch) zusammengesetzten und (schon) gemischten Verträgen ist fließend.432 b) Die Vertragsstrafenvereinbarung als Bestandteil gemischter Verträge Fraglich ist folglich, ob die Vertragsstrafenvereinbarung gemeinsam mit dem Grundverhältnis eine Vertragseinheit bildet oder ob beide als separate Vertragsbestandteile lediglich objektiv in Urkundeneinheit zusammengefasst sind. Wenngleich die Vertragsstrafe als selbständiger Haftgrund des Vertragspartners ausgestaltet ist, teilt sie infolge ihrer Akzessorietät das Schicksal der Hauptschuld. In Entstehung und Bestand ist die Vertragsstrafe von der Hauptschuld abhängig, d. h. die Vertragsstrafe erlischt bzw. entsteht gar nicht erst, wenn die zu sichernde Hauptschuld nicht besteht oder untergeht.433 Bei der Zession der Hauptforderung oder bei einer Vertragsübernahme erwirbt der Zessionar bzw. Übernehmer mit der Hauptforderung auch die Forderung aus der Vertragsstrafe.434 Aufgrund der Akzessorietät jeden unselbständigen Vertragsstrafenversprechens ist dieses als von der Hauptschuld unteilbarer Vertragsbestandteil aufzufassen. 429  Zur Ermittlung des Parteiwillens arbeitet die Rechtsprechung mit Indizien, vgl. Kindl, in: Erman, BGB, Vor § 311 Rn. 15 ff. 430  Heinrichs, in: Palandt, BGB, Überbl v § 311 Rn. 19. 431  Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 77. 432  BAG, Urt. v. 24.08.1972  – 2 AZR 437 / 71  –, DB 1972, 2358. 433  Gottwald, in: MüKo, BGB, § 339 Rn. 17 ff. 434  Gottwald, in: MüKo, BGB, § 339 Rn. 15.

210

Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte oder ausdrücklichen Parteivereinbarungen entgegenstehen, bilden Grundverhältnis und Vertragsstrafe folglich eine vertragliche Einheit im Sinne eines gemischten Vertrages. Dies hat zur Folge, dass die Vertragsstrafe unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit vertraglicher Rechtsverhältnisse die Rechtsnatur der gesicherten Hauptschuld teilt. Ausschlaggebend ist damit nicht das Kriterium der Akzessorietät in direkter Anwendung, sondern die sich aus der Akzessorietät ergebende Unteilbarkeit der Vertragsstrafe mit der gesicherten Hauptschuld, was zur Einordnung als gemischter Vertrag führt. Sichert eine Vertragsstrafe mehrere Leistungspflichten eines städtebaulichen Vertrags, die ihrerseits unterschiedlicher Rechtsnatur sind, ist zu unterscheiden: Bilden die Leistungspflichten einen gemischten Vertrag, entscheidet die Leistungspflicht, welche dem Vertrag das Gepräge gibt, über die Rechtsnatur des gesamten Vertrages und damit auch über die Rechtsnatur der Vertragsstrafe. Sind die vereinbarten Leistungspflichten teilbar, ist die Vertragsstrafe, deren Teil  sich auf die öffentlich-rechtliche Hauptschuld bezieht, ebenfalls öffentlicher Rechtsnatur. Der auf die privatrechtliche Forderung bezogene Teil  der Vertragsstrafe hingegen ist privatrechtlich. So wird der Grundsatz der einheitlichen Bewertung der Rechtsnatur von Verträgen gewahrt. Im Ergebnis folgt die Rechtsnatur der Vertragsstrafe in den regelmäßig als gemischte Verträge zu qualifizierenden städtebauvertraglichen Vereinbarungen der Rechtsnatur der jeweiligen Hauptschuld.435 6. Grundpfandrechte Gesetzliches Leitbild der Grundpfandrechte ist die in den §§ 1113 ff. BGB geregelte Hypothek. Gleich der Bürgschaft und Vertragsstrafe handelt es sich bei dieser um ein akzessorisches Sicherungsmittel, welches mit der gesicherten Forderung als führendes Recht unauflöslich verknüpft ist.436 In Entstehung, Bestand und Umfang ist die Hypothek von der Hauptschuld abhängig, was § 1113 Abs. 1 BGB durch den Terminus „wegen einer ihm zustehenden Forderung“ zum Ausdruck bringt. Auch in der Person des Gläubigers folgt die Hypothek der Forderung nach, da die Hypothek bei der Übertragung der Forderung kraft Gesetzes auf den neuen Gläubiger übergeht, § 1153 BGB. 435  So im Ergebnis auch die Rechtsprechung, die grundsätzlich nur auf die Rechtsnatur des Vertrages, nicht aber auf die Rechtsnatur der Vertragsstrafe selbst abstellt, vgl. BVerwG, Urt. v. 06.03.1986  – 2 C 41 / 85  –, BVerwGE 74, 78 nebst weiteren Parallelentscheidungen vom selben Datum. Zur öffentlichen Rechtsnatur der eine öffentlich-rechtliche Forderung sichernden Vertragsstrafe siehe auch Ebsen, JZ 1985, 57 (63). 436  So bereits RG, Urt. v. 01.02.1913  – V 305 / 12  –, RGZ 81, 266.



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel211

Die Grundschuld, §§ 1191 ff. BGB, sowie die Rentenschuld, §§ 1199 ff. BGB, sind als nicht akzessorische Sicherheiten ausgestaltet. Voraussetzung deren Entstehung ist – anders als bei der Hypothek – eben keine dem Gläubiger zustehende Forderung. Dennoch werden die Grund- und Rentenschuld in der Rechtsanwendungspraxis häufig zur Forderungssicherung vereinbart, wobei durch einen Sicherungsvertrag die Quasi-Akzessorietät dieser Pfandrechte vertraglich begründet wird.437 a) Zur Rechtsnatur von Grundpfandrechten Anders als Bürgschaften und Vertragsstrafen sind die Grundpfandrechte jedoch keine schuldrechtlichen, sondern dingliche Sicherungsmittel, d. h. sie wirken nicht nur gegenüber dem jeweiligen Vertragspartner, sondern absolut  – sprich gegenüber jedem Eigentümer des belasteten Grundstücks. Die Grundpfandrechte begründen ab dem Zeitpunkt ihrer Entstehung einen dinglichen Anspruch des Gläubigers gegen den jeweiligen Eigentümer, eine Leistung aus dem Grundstück zu erbringen.438 Infolge dessen sind sie stets als privatrechtliche Sicherungsmittel zu qualifizieren. Zu einer Kollision mit den §§ 54–62 VwVfG kann es nicht kommen, da deren Anwendungsbereich auf schuldrechtliche Rechtsverhältnisse, die „durch Vertrag begründet“ werden, beschränkt ist. Auf Grundpfandrechte sind die §§ 54–62 VwVfG wegen deren dinglichen Sicherungswirkungen gerade nicht anwendbar. Dingliche Sicherheiten entstehen nicht kraft schuldrechtlicher Vereinbarung, sondern kraft Eintragung im Grundbuch. Unabhängig von der gesicherten Forderung sind Grundpfandrechte daher privater Rechtsnatur. Auch die gesetzliche Akzessorietät der Hypothek sowie die vertraglich begründbare Quasi-Akzessorietät der Grund- und Rentenschuld vermag hieran nichts zu ändern. Auf nähere Ausführungen wird mit Blick auf die umfassende Erörterung des Streitstandes im Rahmen der Bürgschaft439 und der Vertragsstrafe440 verzichtet.

437  § 1192 Abs. 1a BGB sieht die Vereinbarung einer Sicherungsgrundschuld ausdrücklich vor und verweist zur Begründung deren Quasi-Akzessorietät auf den zugrunde liegenden Sicherungsvertrag. In diesem wird geregelt, dass der dingliche Anspruch nur durchsetzbar ist, wenn der Forderung keine Einreden entgegenstehen. Zur Sicherungsgrundschuld und deren praktischer Bedeutung siehe etwa Eickmann, in: MüKo, BGB, § 1191 Rn. 1 ff. 438  Wolfsteiner, in: Staudinger, BGB, Einl zu §§ 1113 ff. Rn. 41. 439  Vgl. bereits Kapitel 3 E. IV. 4. c) aa). 440  Vgl. bereits Kapitel 3 E. IV. 5.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

b) Zur Rechtsnatur der sicherbaren Hauptverbindlichkeiten Gleichwohl sind durch Grundpfandrechte nicht nur privatrechtliche, sondern auch öffentlich-rechtliche Forderungen gleichermaßen sicherbar.441 Hierfür sprechen diverse gesetzliche Vorschriften. Zum einen gewährt Art. 91 EGBGB den Landesgesetzgebern die Kompetenz, öffentlich-rechtlichen Körperschaften ein Recht auf Eintragung von Hypotheken zur Sicherung gewisser Forderungen gegenüber ihren Schuldnern einzuräumen. Im Ausgangspunkt sind von Art. 91 EGBGB zunächst sämtliche Forderungen der benannten Hoheitsträger erfasst, d. h. auch solche aus einem öffentlich-rechtlichen Über- / Unterordnungsverhältnis gegenüber Privatrechtssubjekten. Die Ermächtigung ist bewusst unbestimmt, um den Landesgesetzgebern die Entscheidung betreffend die Art der zu sichernden Forderungen zu überlassen. Die Landesgesetzgeber von Baden-Württemberg, Bayern und Rheinland-Pfalz hatten von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. Zwischenzeitlich sind die einschlägigen Normen442 zwar wieder außer Kraft getreten, was die Legitimationswirkung des Art. 91 EGBGB jedoch nicht schmälert. Zum anderen bestätigt auch § 241 Abs. 1 Nr. 5a AO, dass öffentlichrechtliche Forderungen durch Grundpfandrechte sicherbar sind. Hiernach können Steuerschuldner durch die Bestellung von Hypotheken, Grund- oder Rentenschulden gegenüber der Finanzbehörde für die Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Steuerschuld Sicherheit leisten.443 Der Wortlaut der §§ 1113, 1191 sowie 1199 BGB steht der Anwendung der Grundpfandrechte auf öffentlich-rechtliche Forderungen nicht entgegen. Die Normen beschränken die durch Grundpfandrechte sicherbaren Forderungen nur inhaltlich auf Geldforderungen, treffen hingegen keine Aussage über die Rechtsnatur der Forderung. c) Fazit Grundpfandrechte sind folglich dingliche Sicherungsmittel, die mangels Anwendbarkeit der §§ 54–62 VwVfG stets privatrechtlicher Natur sind. Durch Grundpfandrechte sicherbar sind Forderungen, die ihren Rechtsgrund im Privatrecht oder öffentlichen Recht haben. Damit sind Grundpfandrechte 441  So

auch Wolfsteiner, in: Staudinger, BGB, § 1113 Rn. 13 ff. den Nachweis bei Hönle / Hönle, in: Staudinger, BGB, Art. 91 EGBGB

442  Vgl.

Rn. 9 ff. 443  Eine Pflicht zur Annahme der Grundpfandrechte besteht nur, wenn erstrangige Rechte bestellt werden. Die Sicherheitsleistung durch nachrangige Grundpfandrechte richtet sich nach § 245 AO, vgl. Werth, in: Klein, AO, § 241 Rn. 1, 8.



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel213

privatrechtliche Sicherungsmittel zur Sicherung privat- oder öffentlichrechtlicher Geldforderungen. 7. Reallast Anders als die Hypothek ist die Reallast nach den §§ 1105 ff. BGB als dingliches Recht nicht akzessorisch mit einer persönlichen Hauptforderung verbunden.444 Insoweit ähnelt die Reallast eher einer Grund- oder Rentenschuld, bei welchen erst durch eine Sicherungsvereinbarung geregelt werden kann, dass der dingliche Anspruch nur durchsetzbar ist, wenn der Forderung keine Einreden entgegenstehen.445 Ähnlichkeit hat die Reallast vor allem mit der Rentenschuld nach den §§ 1199 ff. BGB, da beide Instrumente auf die dingliche Sicherung von wiederkehrenden Leistungen gerichtet sind.446 Insgesamt weist die Reallast eine gewisse Parallelität zu Grundpfandrechten auf, die in deren dinglichen Wirkungen zum Ausdruck kommt. Die Sicherungsmittel gewähren dem Begünstigten über den Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB – der analog auch auf die Reallast Anwendung findet447 – ein Verwertungsrecht für den Fall, dass der Verpflichtete mit der geschuldeten Leistung ausfällt. Aufgrund dieser wesensmäßigen Ähnlichkeit können die Erörterungen, die im Rahmen der Grundpfandrechte angestellt wurden, dem Grunde nach auf die Reallast übertragen werden. Folglich ist davon auszugehen, dass auch durch Reallast öffentlich- sowie privatrechtliche Forderungen abgesichert werden können. Gleich den Grundpfandrechten handelt es sich bei Reallasten um ding­ liche Sicherheiten, die nicht durch Vertrag, sondern durch Eintragung im Grundbuch begründet werden. Damit fallen Reallasten nicht in den Anwendungsbereich der §§ 54–62 VwVfG und stellen stets privatrechtliche Sicherheiten dar, die zur Sicherung öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Forderungen eingesetzt werden können. 8. Wiederkaufsrecht Das Wiederkaufsrecht nach den §§ 456 ff. BGB, welches häufig in Einheimischenmodellen vereinbart wird, stellt einen aufschiebend bedingten 444  Mayer, in: Staudinger, BGB, § 1107 Rn. 12; Einl zu §§ 1105–1112 Rn. 71; Joost, in: MüKo, BGB, § 1107 Rn. 8; Reetz, in: Grziwotz / Keukenschrijver / Ring, BGB Sachenrecht, § 1107 Rn. 6. 445  Joost, in: MüKo, BGB, § 1107 Rn. 8. 446  Hierzu ausführlich Mayer, in: Staudinger, BGB, Einl zu §§ 1105–1112 Rn. 70. 447  Vgl. nochmals Mayer, in: Staudinger, BGB, Einl zu §§ 1105–1112 Rn. 49 sowie BayObLG, Beschl. v. 09.04.1981  – 2 Z 21 / 81  –, Rpfleger 1981, 353 (353).

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Wiederkaufsvertrag dar. Bei Bedingungseintritt entstehen schuldrechtliche Ansprüche auf Übereignung und Übergabe des Kaufgegenstandes bzw. auf Kaufpreiszahlung. Aufgrund ihrer schuldrechtlichen Natur können diese Ansprüche sowohl privatrechtlicher, aber auch gemäß §§ 54–62 VwVfG öffentlich-rechtlicher Natur sein. Wie deren Rechtsnatur zu ermitteln ist, gilt es im Folgenden zu erörtern. Mit Ausübung des Wiederkaufsrechts entsteht ein Anspruch des Verkäufers auf Rückübereignung und Herausgabe des Kaufgegenstandes nach § 433 Abs. 1 Satz  1 BGB, Zug um Zug gegen Zahlung des Wiederkaufspreises. Der Verkäufer des Kaufvertrages wird zum Käufer des Wiederkaufsvertrages und der Käufer seinerseits wird zum Verkäufer des Wiederkaufs. Ziel des Wiederkaufsrechts ist es, das Eigentum an gemeindlichen Grundstücken, die zur Erfüllung gewisser städtebaulicher Zwecke an Private vergünstigt veräußert wurden, bei Vertragsverletzungen des Vertragspartners auf die Gemeinde zurück zu übertragen. Die Gemeinde ihrerseits ist zur Zahlung des Wiederkaufpreises verpflichtet, welcher im Zweifel dem Kaufpreis des ursprünglichen Vertrages entspricht, § 456 Abs. 2 BGB. Das Wiederkaufsrecht ist im Ergebnis auf die Rückabwicklung des ursprünglichen Kaufvertrages gerichtet. Da jede Vertragspartei im Wesentlichen die durch den Kaufvertrag erlangten Leistungen herauszugeben hat, ist der Wiederkaufsvertrag die Kehrseite des Kaufvertrages. Ansprüche, die das Gegenstück bzw. die Kehrseite eines Leistungsanspruchs darstellen, teilen stets dessen Rechtsnatur. Im Verhältnis von Leistungsansprüchen zu Erstattungsansprüchen aus den §§ 812 ff. BGB und im Zusammenhang mit den Grundsätzen der öffentlich-rechtlichen Erstattung entspricht dies ständiger Rechtsprechung von BGH und BVerwG.448 Doch auch eine vertragliche Rückabwicklung im Wege eines Wiederkaufsvertrages ist eine Umkehr des ursprünglichen Vertrages und hiermit gleichzusetzen. Ob die Rückabwicklung auf eine vertragliche oder gesetzliche Rechtsgrundlage gestützt wird, ist insoweit unerheblich. Auch der Umstand, dass das Bereicherungsrecht eine Leistung ohne Rechtsgrund, mithin einen nichtigen Vertrag voraussetzt, während das Wiederkaufsrecht bereits für dessen Begründung eines wirksamen Kaufvertrages bedarf449, steht einer Übertragung der Rechtsprechung nicht entgegen. Dieser Unterschied kann lediglich auf die Rechtsfolgen, nicht aber auf die Rechtsnatur Auswirkungen 448  Zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung vgl. BVerwG, Urt. v. 19.12.1956  – V C 118.55  –, BVerwGE 4, 215; BVerwG, Urt. v. 28.10.1981  – 8 C 8 / 81  –, DVBl 1982, 543; BVerwG, Urt. v. 23.01.1990  – 8 C 37 / 88  –, BVerwGE 84, 274; BGH, Urt. v. 12.07.1971  – III ZR 252 / 68  –, BGHZ 56, 365 (367); BVerwG, Urt. v. 01.02.1980  – IV C 40.77  –, BauR 1980, 333 (334 f.). 449  Bei Nichtigkeit des Kaufvertrages ist auch das Wiederkaufsrecht gemäß § 139 BGB nichtig.



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel215

haben. Da beide rechtlichen Konstruktionen auf die Umkehr von Leistungsansprüchen, d. h. auf Rückabwicklung gerichtet sind, ist auch der Grundsatz der einheitlichen Rechtsnatur von Leistung und Erstattung auf das Wiederkaufsrecht nach den §§ 456 ff. BGB zu übertragen. Die Ansprüche des Wiederkaufsvertrages teilen somit die Rechtsnatur des Kaufvertrages. 9. Ankaufsrecht Das Ankaufsrecht ist gesetzlich nicht geregelt. Es wird in städtebaulichen Verträgen zumeist in Form eines bindenden Kaufangebots des Vertragspartners vereinbart, zu dessen Annahme die Gemeinde nur bei Vertragsverletzungen des Privaten berechtigt ist.450 Das Ankaufsrecht unterscheidet sich vom Wiederkaufsrecht dadurch, dass jenem kein Rechtserwerb durch Kaufvertrag vorausgeht, sondern der Vertragspartner der Gemeinde bereits Eigentümer des jeweiligen Grundstücks ist. Mangels rückabzuwickelnden Kaufvertrages kann das Ankaufsrecht daher nicht als Kehrseite vertraglicher Leistungsansprüche angesehen werden und deren Rechtsnatur folgen. Durch ein Angebot, an welches der Vertragspartner für einen zu vereinbarenden Zeitraum gebunden ist, bietet er das Grundstück der Gemeinde für den Fall zum Kauf an, dass er seine vertraglichen Leistungspflichten verletzt. Hierdurch wird zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein aufschiebend bedingter Übereignungsanspruch nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB zugunsten der Gemeinde begründet. Im synallagmatischen Verhältnis hierzu steht der ebenfalls durch die Vertragsverletzung aufschiebend bedingte Anspruch des Vertragspartners auf Zahlung eines Kaufpreises. Beide Leistungspflichten sind an sich indifferent, d. h. sie haben gesetzliche keine Vorordnung gefunden, sodass sie sowohl dem öffentlichen sowie dem Privatrecht zuordenbar sind. Bei der Bestimmung der Rechtsnatur ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Ankaufsrecht regelmäßig Gegenstand des städtebaulichen Vertrages sein wird, welcher die Leitungspflichten begründet, bei deren Verletzung die Gemeinde zur Annahme des Kaufangebots berechtigt ist. Zu unterscheiden ist daher erneut, ob die Vertragsbestandteile einen gemischten oder einen zusammengesetzten Vertrag bilden. Zwar ist das Ankaufsrecht  – anders als die unselbständige Vertragsstrafe – kein akzessorisches Sicherungsmittel. Allerdings wird dadurch, dass die Verletzung der vertraglichen Leistungspflichten Bedingung der im Wege des Ankaufsrechts begründeten Ansprüche ist, eine enge sachliche Verknüpfung451 der Vertragsbestandteile hervorgerufen. Durch die konditionale AbBunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 337. BVerwG leitete in seinem Urteil v. 05.10.1965  – IV C 26 / 65  –, BVerwGE 22, 138 (140 f.) eine enge sachliche Verknüpfung zwischen zwei Verträgen aus 450  Vgl. 451  Das

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

hängigkeit werden die aufschiebend bedingten Übereignungs- und Zahlungsansprüche dergestalt inhaltlich auf die gesicherte Hauptverbindlichkeit bezogen, dass diese nicht sinnvoll voneinander trennbar sind. Nur bei Kenntnis der vereinbarten Leistungspflichten ist überhaupt bewertbar, ob eine Vertragsverletzung und damit der Bedingungseintritt des Ankaufsrechts vorliegt. Wird ein Ankaufsrecht in städtebaulichen Verträgen vereinbart, ist dieses durch die vereinbarte Bedingung so eng und untrennbar mit der Hauptverbindlichkeit verknüpft, dass vom Vorliegen eines gemischten Vertrages auszugehen ist. Dies hat zur Folge, dass die aufschiebend bedingten Übereignungs- und Zahlungsansprüche die Rechtsnatur der gesicherten Leistungspflichten teilen. 10. Aufzahlungsverpflichtung und Mehrerlösklausel Ebenfalls mit den städtebauvertraglichen Leistungspflichten untrennbar verbunden sind die Aufzahlungsverpflichtung sowie die Mehrerlösklausel, die einen durch die Vertragsverletzung aufschiebend bedingten Zahlungsanspruch darstellen. Infolge des im Wege der Bedingung hergestellten sachlichen Zusammenhangs zwischen Hauptverbindlichkeit und Sicherungsmittel stellen sich die Vertragsbestandteile als gemischter Vertrag dar. Dies hat zur Folge, dass sich auch die Rechtsnatur der Aufzahlungsverpflichtung und Mehrerlösklausel nach den Hauptleistungspflichten richtet, die dem gesamten Vertrag sein Gepräge geben. 11. Vormerkung Das Sicherungsinstrument der Vormerkung wird von den Vertragsparteien häufig vereinbart, um die durch An- und Wiederkaufsrechte begründeten Übereignungsansprüche gegen Zwischenverfügungen abzusichern. Die Vormerkung ist ein Sicherungsinstrument eigener Art, das dem gesicherten schuldrechtlichen Anspruch gewisse dingliche Wirkungen verleiht.452 Kurz eingegangen werden soll an dieser Stelle auf die Rechtsnatur der durch Vormerkung sicherbaren Ansprüche. Das Reichsgericht entschied in seinem Urteil vom 09.05.1905453, dass durch Vormerkung obligatorische Ansprüche des Privatrechts sicherbar seidem Umstand her, dass in der Präambel des einen Vertrages auf den anderen Vertrag Bezug genommen wurde. Dieser Umstand veranlasste das Gericht zu einer einheitlichen öffentlich-rechtlichen Bewertung beider Vertragsverhältnisse. 452  Vgl. BGH, Beschl. v. 21.06.1957  – V ZB 6 / 57  –, BGHZ 25, 16 (23); RG, Urt. v. 26.06.1936  – VII 16 / 36  –, RGZ 151, 389 (392). 453  RG, Urt. v. 09.05.1905  – VII 168 / 05  –, RGZ 60, 423 (425).



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel217

en. Hieraus wurde in der Literatur der Umkehrschluss gezogen, dass Ansprüche auf öffentlich-rechtlicher Grundlage nicht Gegenstand einer Vormerkung sein könnten, sondern ausschließlich privatrechtliche Ansprüche im Sinne des § 194 BGB.454 Begründet wird diese Auffassung unter Berufung auf die zutreffende Erwägung, dass ein vollstreckbarer Titel in Bezug auf Vollstreckungsmaßregeln, wie die Eintragung einer Zwangshypothek nach den §§ 866, 867 ZPO oder die Pfändung eines Grundpfandrechts nach den §§ 830, 857 ZPO, lediglich einen (öffentlich-rechtlichen) Anspruch gegen den Staat auf Vornahme der betreffenden Vollstreckungshandlung begründet, nicht aber einen (privatrechtlichen) Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung.455 Diesen Zwangsvollstreckungsmaßregeln könne die Eintragung einer Vormerkung nicht vorgeschaltet werden. Eine Generalisierung dahingehend, dass ein vormerkbarer Anspruch öffentlichen Rechts überhaupt nicht existiert, kann hierauf jedoch nicht gestützt werden. Die vorgenannten zwangsvollstreckungsrechtlichen Fallgestaltungen unterscheiden sich von städtebaulichen Verträgen insoweit, als bei ersteren ein praktisches Bedürfnis für die Eintragung einer Vormerkung fehlt. Da die Eintragung einer Zwangs- bzw. Arresthypothek sowie die Hypothekenpfändung sofort und unter denselben Voraussetzungen erfolgen kann, die für die Eintragung einer Vormerkung notwendig sind, lässt sich durch eine Vormerkung kein Zugewinn an Sicherheit erzielen.456 Anders verhält es sich aber bei städtebaulichen Verträgen. Verpflichtet sich die Gemeinde bzw. ihr Vertragspartner im städtebaulichen Vertrag zur Übereignung eines Grundstücks, entsteht ein vertraglicher Anspruch, welcher – wie § 883 Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt – auf die Einräumung eines Rechts an einem Grundstück gerichtet ist. Es besteht ein praktisches Bedürfnis, die Gemeinde bzw. den Vertragspartner vor abredewidrigen Zwischenverfügungen der jeweils anderen Vertragspartei zu schützen. Ferner ist § 883 BGB nicht zu entnehmen, dass die Rechtsnatur des Anspruchs für dessen Vormerkbarkeit von Bedeutung ist. Es ist mithin davon auszugehen, dass sowohl privatrechtliche als auch öffentlich-rechtliche Ansprüche vormerkbar sind.457 Mit Blick auf die gängige Praxis, jede Art von Übereignungsanspruch in städtebaulichen Verträgen durch Vormerkung abzusichern, und deren recht454  So etwa Gursky, in: Staudinger, BGB, § 883 Rn. 37; Bassenge, in: Palandt, BGB, § 883 Rn. 6; Kohler, in: MüKo, BGB, § 883 Rn. 21. 455  Ein vollstreckbarer Titel begründet keinen Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung für eine Zwangshypothek, vgl. BayObLG, Beschl. v. 21.01.1975  – BReg 2 Z 61 / 74  –, BayObLGZ 1975, 39. 456  Gursky, in: Staudinger, BGB, § 883 Rn. 37. 457  So auch Eckert, in: Bamberger / Roth, BGB, § 883 Rn. 13.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

liche Fundierung in § 883 BGB sollte die strenge Haltung der Literatur nochmals überdacht werden. 12. Fazit Aus den vorstehenden Ausführungen können allgemeine Grundsätze zum Verhältnis von Grund- und Sicherungsebene in städtebaulichen Verträgen abgeleitet werden. Die betrachteten Aspekte betreffen die Rechtsnatur der einzelnen Sicherungsmittel sowie die Rechtsnatur der durch diese gesicherten Leistungen. Zunächst ist stets zu prüfen, ob die gesetzliche Regelung selbst Einschränkungen der Anwendbarkeit des Sicherungsmittels betreffend die Rechtsnatur der gesicherten Leistungen enthält bzw. die Rechtsnatur des Sicherungsmittels normiert. So verhält es sich bei den landesrechtlichen Vorschriften zur Baulast sowie bei § 61 VwVfG. Die Baulast wird kraft Gesetzes auf die Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen gegenüber der Bauaufsichtsbehörde beschränkt. Das durch die Übernahme der Baulast begründete Rechtsverhältnis zwischen Privatem und Behörde ist ebenfalls öffentlich-rechtlich. Folglich ist die Baulast kraft Gesetzes als öffentlichrechtliches Sicherungsmittel auf die Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen beschränkt. Gleiches gilt für § 61 VwVfG, welcher lediglich auf die Unterwerfungserklärung eines an einem öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 Satz  2 VwVfG Beteiligten anwendbar ist. Den übrigen betrachteten Sicherungsmitteln fehlt es an einer vergleichbaren gesetzlichen Beschränkung. Folglich ist bei der Bestimmung der Rechtsnatur dieser Sicherungsmittel wie folgt zu differenzieren: Die schuldrechtlichen Sicherungsmittel, zu welchen die Bürgschaft, die Vertragsstrafe, das An- und Wiederkaufsrecht sowie die Aufzahlungsverpflichtung und Mehrerlösklausel zählen, können wegen der §§ 54–62 Vw­ VfG grundsätzlich sowohl privatrechtlich sowie öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sein. Die Akzessorietät einiger Sicherungsmittel führt nicht dazu, dass deren Rechtsnatur zwingend der Rechtsnatur der gesicherten Hauptforderung nachfolgt. Trotz Akzessorietät stellen die Sicherungsmittel einen eigenständigen Haftgrund dar, was eine separate Bewertung deren Rechtsnatur erforderlich macht. Die schuldrechtlichen Sicherungsmittel der Vertragsstrafe, des An- und Wiederkaufsrechts sowie der Aufzahlungsverpflichtung und Mehrerlösklausel werden grundsätzlich in einem Vertragswerk gemeinsam mit den zu sichernden städtebauvertraglichen Verpflichtungen begründet. Für die Bestimmung der Rechtsnatur dieser Sicherheiten stellt sich damit die Frage, ob der



E. Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Sicherungsmittel219

Vertrag lediglich als zusammengesetzt oder als gemischt zu erachten ist, da bei einem gemischten Vertrag die Rechtsnatur der einzelnen Vertragsbestandteile einheitlich zu bewerten ist. In diesem Fall gibt die Leistungsvereinbarung, die als Schwerpunkt des Vertrages diesem sein Gepräge gibt, die Rechtsnatur der Sicherungsleistung vor. Die Vertragsstrafenvereinbarung ist infolge der Akzessorietät untrennbar an das Schicksal der Hauptforderung gebunden und damit als gemischter Vertrag zu qualifizieren. Beim An- und Wiederkaufsrecht sowie bei der Aufzahlungsverpflichtung und der Mehrerlösklausel ergibt sich die Untrennbarkeit von Grund- und Sicherungsebene aus dem Umstand, dass die Verletzung von Leistungspflichten des Grundverhältnisses aufschiebende Bedingung für die Entstehung der Ansprüche auf Sicherungsleistung ist. Nur bei Kenntnis der gesicherten Leistungspflichten ist die Bewertung des Bedingungseintritts möglich. Ferner folgt das Wiederkaufsrecht der Rechtsnatur der gesicherten Hauptforderung infolge des Grundsatzes, wonach Ansprüche auf Umkehr eines Rechtsverhältnisses zwingend von derselben Rechtsnatur sind, wie die ursprünglichen Leistungsansprüche. Die Vertragsstrafe, das An- und Wiederkaufsrecht, die Aufzahlungsverpflichtung sowie die Mehrerlösklausel sind damit Bestandteil eines gemischten Vertrages und von derselben Rechtsnatur wie die gesicherte Leistungspflicht. Die Bürgschaft unterscheidet sich von den übrigen schuldrechtlichen Sicherungsinstrumenten, indem sie ein Dreiecksverhältnis zwischen Schuldner, Gläubiger und Bürge begründet, sodass der Schuldner im Leistungs- und Sicherungsverhältnis nicht personenidentisch ist. Folglich ist die Bürgschaft nicht Vertragsbestandteil, sodass die Lehre vom gemischten Vertrag keine Anwendung finden kann. Die Abgrenzung von öffentlich- und privatrechtlichen Bürgschaften ist anhand des verfolgten Zwecks vorzunehmen. Verfolgt der Bürge einen über die bloße Leistungssicherung – die infolge der Akzessorietät Inhalt jeder Bürgschaft ist  – hinausgehenden öffentlich-rechtlichen Sicherungszweck, ist die Bürgschaft von öffentlicher Rechtsnatur. Beispiele hierfür sind § 24 Abs. 1 II. WoBauG und § 87 Abs. 2 GO NRW. Der im Rahmen städtebaulicher Verträge abgegebenen Bürgschaftserklärung hingegen ermangelt es an einem solchen zusätzlichen öffentlich-rechtlichen Zweck, sodass diese privatrechtlich zu bewerten ist. Hiervon zu unterscheiden sind die dinglichen Sicherungsinstrumente, zu welchen Grundpfandrechte, Dienstbarkeiten und Vormerkungen zählen. Da die §§ 54–62 VwVfG lediglich bei „durch Vertrag begründeten“, d. h. schuldrechtlichen Vereinbarungen Anwendung finden, sind die dinglichen Sicherungsmittel zwingend privater Rechtsnatur. Zur Rechtsnatur der sicherbaren Leistungspflichten ist festzuhalten, dass  – mit Ausnahme von Baulasten und öffentlich-rechtlichen Unterwer-

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

fungserklärungen nach § 61 VwVfG, deren Anwendungsbereich kraft Gesetzes eingeschränkt wird – sowohl öffentlich-rechtliche sowie privatrechtliche Forderungen durch die einzelnen Sicherungsmittel sicherbar sind. Es bestehen keine grundsätzlichen Bedenken privatrechtliche Sicherungsmittel auch für die Sicherung öffentlich-rechtlicher Forderungen einzusetzen458 und umgekehrt. Einen Rechtsgrundsatz, welcher die Gemeinde auf die Wahrnehmung öffentlicher Sicherungsinstrumente beschränkt, existiert auch im Rahmen der Leistungssicherung nicht.459 Die Unabhängigkeit von Grundund Sicherungsverhältnis hinsichtlich der Rechtsnatur bestätigt damit den Grundsatz der Formenwahlfreiheit: Auch zur Erreichung des Sicherungszwecks stehen der Gemeinde grundsätzlich sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Sicherungsmittel zur Verfügung. Damit ergeben sich folgende Zusammenhänge zwischen Sicherungsmitteln und Hauptforderung: 1. Baulast und Unterwerfungserklärung nach § 61 VwVfG sind öffentlicher Rechtsnatur und sichern zwingend öffentlich-rechtliche Verpflichtungen. 2. Durch Unterwerfungserklärungen nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO können privat- sowie öffentlich-rechtliche Verpflichtungen gleichermaßen abgesichert werden. Unabhängig von der Rechtsnatur der zugrunde liegenden Hauptschuld richtet sich die Vollstreckung nach den Vorschriften der ZPO, was die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründet. 3. Die Bürgschaft sowie die dinglichen Sicherungsmittel sind bei städtebaulichen Verträgen stets privater Rechtsnatur und können ebenfalls sowohl privat- sowie öffentlich-rechtliche Verpflichtungen sichern. 4. Die übrigen schuldrechtlichen Sicherungsmittel sichern ebenfalls privatsowie öffentlich-rechtliche Verpflichtungen. Da Grund- und Sicherungsverhältnis aber regelmäßig einen gemischten Vertrag darstellen, folgt die Rechtsnatur der Sicherheit der Rechtsnatur der gesicherten Verpflichtung, da diese dem Vertrag sein Gepräge gibt.

F. Schranken der Leistungssicherung Wenngleich die Gemeinde sich sowohl öffentlich-rechtlicher sowie privatrechtlicher Sicherungsmittel zur Absicherung der vertraglichen Leistungspflichten bedienen kann, muss sie stets die bestehenden öffentlichrechtlichen Bindungen beachten. Im Rahmen der Leistungsverwaltung ste458  So zur Hypothek Wolfsteiner, in: Staudinger, BGB, § 1113 Rn. 13; zur Bürgschaft BGH, Urt. v. 16.10.2007  – XI ZR 132 / 06  –, ZIP 2007, 2403. 459  Vgl. auch Jochum, in: FS Kriele, S. 1193 (1197 f.).



F. Schranken der Leistungssicherung221

hen ihr zwar die privatrechtlichen Organisations- und Handlungsformen, nicht aber die „Freiheiten und Möglichkeiten der Privatautonomie“460 zu. Auf die kraft Verfassungsrecht uneingeschränkte Bindung der Gemeinde an Gesetz und Recht sowie das Übermaßverbot wurde bereits zu Beginn dieser Untersuchung eingegangen. Fraglich ist aber, welche Beschränkungen im Bereich der Leistungssicherung städtebaulicher Verträge darüber hinaus bestehen. Zwei wesentliche Schranken städtebaulicher Verträge stellen der Grundsatz der Angemessenheit sowie das Koppelungsverbot dar. Mit Blick auf den Wortlaut deren gesetzlicher Kodifikation in § 11 Abs. 2 Satz  1 und 2 BauGB, der lediglich die vereinbarten Leistungen der Vertragsparteien in Bezug nimmt, stellt sich die Frage, ob diese Schranken im Rahmen der Leistungssicherung überhaupt zur Anwendung gelangen oder allein auf das Grundverhältnis von Leistung und Gegenleistung beschränkt sind. Der Begriff der Angemessenheit findet auch im AGB-Recht der §§ 305 ff. BGB Verwendung. Insoweit ist deren Anwendbarkeit im Recht städtebaulicher Verträge und insbesondere das Verhältnis von § 11 BauGB und §§ 305 ff. BGB zu erörtern. Ferner ist auf die Schranke der Sittenwidrigkeit einzugehen. Mit Blick darauf, dass bereits das Angemessenheitsgebot unangemessene Belastungen des Vertragspartners untersagt, ist fraglich, welche Bedeutung die Schranke der Sittenwidrigkeit im Bereich der städtebauvertraglichen Leistungssicherung einnimmt. Schließlich ist der Frage nachzugehen, ob zur Ausfüllung der ermittelten Schranken auf zivilgerichtliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann oder ob diesem Rückgriff der Dualismus des deutschen Rechtssystems entgegensteht, bevor abschließend die Rechtsfolgen der Schrankenverstöße dargestellt werden.

I. Das Koppelungsverbot Beim Koppelungsverbot handelt es sich um einen ursprünglich richterrechtlich geprägten Rechtsgrundsatz, dessen klassischen Anwendungsbereich verwaltungsrechtliche Verträge, d. h. Verträge öffentlicher Rechtsnatur mit verwaltungsrechtlichem Gegenstand, bilden.461 Nunmehr ist das Koppe460  BGH,

Urt. v. 05.04.1984  – III ZR 2 / 83  –, NJW 1985, 197 (200). Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331; BGH, Urt. v. 21.11.1957  – III ZR 250 / 55  –, BGHZ 26, 84 (87). Siehe ebenfalls RG, Urt. v. 23.01.1931  – 117 / 30 III  –, JW 1932, 2990 (2991); RG, Urt. v. 20.06.1933  – II 24 / 33  –, JW 1933, 2116. 461  BVerwG,

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

lungsverbot bei sämtlichen sogenannten Verwaltungsverträgen zwischen öffentlicher Hand und Privatrechtssubjekten anwendbar, unabhängig von der vertraglichen Rechtsnatur. Für öffentlich-rechtliche Verträge hat das Koppelungsverbot eine ausdrückliche Kodifizierung in § 56 Abs. 1 Satz  1 und 2 sowie Abs. 2 VwVfG erfahren. In § 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB existiert nochmals eine – wenngleich unvollständige – Regelung, die für öffentlich- sowie privatrechtliche städtebauliche Verträge anzuwenden ist. § 56 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 VwVfG sowie § 11 Abs. 2 Satz  2 BauGB sind Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BauGB.462 Zudem ist das Koppelungsverbot Maßstab des Sittlichkeitsgebots nach § 138 Abs. 1 BGB463, sodass auch das Privatrecht unzulässige Koppelungsgeschäfte missbilligt. Das Koppelungsverbot beinhaltet im Wesentlichen zwei Grundaussagen: Zum einen darf durch Verwaltungsverträge nichts miteinander verknüpft werden, was nicht ohnedies in einem inneren Zusammenhang steht. Zum anderen dürfen hoheitliche Entscheidungen nicht ohne entsprechende Ermächtigungsgrundlage von wirtschaftlichen Gegenleistungen des Begünstigten abhängig gemacht werden, es sei denn, erst durch diese Gegenleistung wird ein der hoheitlichen Entscheidung entgegenstehendes rechtliches Hindernis überwunden. Insgesamt darf der Vertrag nicht zum Verkauf von Hoheitsrechten führen.464 Bereits die Hervorhebungen in dieser Definition verdeutlichen, was der ausdrückliche Wortlaut von § 56 VwVfG sowie von § 11 Abs. 2 Satz  2 BauGB bestätigt: Der Anwendungsbereich des Koppelungsverbots ist auf das Verhältnis zwischen vertraglicher Leistung und der dieser gegenüberstehenden Gegenleistung beschränkt. Das Koppelungsverbot setzt zwar kein synallagmatisches Abhängigkeitsverhältnis der Leistungspflichten voraus. Vielmehr genügt es, wenn eine Leistung in Form eines „hinkenden Austauschvertrages“ verbindlich vereinbart wird, während die andere Leistung außerhalb des Vertrages im Sinne einer Bedingung oder Geschäftsgrundlage in einer Weise vorausgesetzt wird, dass zwischen Leistung und Gegenleistung ein untrennbarer Zusammenhang entsteht. In städtebaulichen Verträgen 462  BGH, Urt. v. 14.07.1966  – III ZR 190 / 64  –, DVBl 1967, 38 (39 f.); Sack / Fi­ schinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 297; Sack / Seibl, in: Staudinger, BGB, § 134 Rn. 210a. 463  BGH, Urt. v. 02.10.1998  – V ZR 45 / 98  –, NJW 1999, 208; BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 – 4 C 18 / 91 –, NJW 1993, 2695 (2697); aus der Literatur vgl. Armbrüs­ ter, in: MüKo, BGB, § 138 Rn. 88; Sack / Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 297. 464  Zu den Grundaussagen des Koppelungsverbots siehe statt aller BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331 (338 f.) m. w. N.; BVerwG, Urt. v. 16.12.1993  – 4 C 27 / 92  –, NVwZ 1994, 485; ähnlich bereits Willigmann, DVBl 1963, 229.



F. Schranken der Leistungssicherung223

wird dieser hinreichende Zusammenhang zu den Leistungspflichten des Vertragspartners durch die Inaussichtstellung einer Planungsleistung seitens der Gemeinde begründet,465 die allein wegen § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB einer verbindlichen Vereinbarung nicht zugänglich ist. Die Sicherungsinstrumente hingegen sind nicht als vertragliche Leistung zu qualifizieren. Diese stellen keine Gegenleistung für den Erhalt der planungsrechtlichen Vorteile dar, sondern dienen ausschließlich der ordnungsgemäßen Erfüllung der vertraglichen Leistungspflichten.466 Es besteht weder ein Zusammenhang zur gemeindlichen Planungsleistung467 noch eine weitere gemeindliche Gegenleistung, mit welcher die Sicherungsmittel in ein Verhältnis zu setzen wären, auf welches das Koppelungsverbot Anwendung fände. Die Sicherheitsleistung stellt vielmehr eine einseitige Leistungsverpflichtung dar.468 Im Bereich des Koppelungsverbots streng zu trennen sind somit das Grundverhältnis  – bestehend aus Leistung und Gegenleistung  – sowie das nachgeordnete Sicherungsverhältnis, auf welches das Koppelungsverbot nicht anwendbar ist.

II. Der Grundsatz der Angemessenheit Da das Koppelungsverbot lediglich im Verhältnis der Leistungspflichten zueinander Anwendung findet, erlangt der Grundsatz der Angemessenheit umso größere Bedeutung als Schranke der Leistungssicherung. Das Gebot der Angemessenheit kann im Rahmen der Vertragsgestaltung auf Basis von drei verschiedenen Rechtsgrundlagen Bedeutung gewinnen. Zum einen ist das Gebot der Angemessenheit Gegenstand des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots und setzt als solches voraus, dass eine staatliche Maßnahme nicht außer Verhältnis zu dem mit ihr verfolgten Ziel und Zweck steht.469 Zum anderen normiert § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB in Konkretisierung dieses Verfassungsgrundsatzes explizit, dass die in städtebaulichen Verträgen vereinbarten Leistungen den gesamten Umständen nach angemessen sein müs465  Zu Art. 56 BayVwVfG im Rahmen städtebaulicher Verträge so ausdrücklich BayVGH, Urt. v. 11.04.1990  – 1 B 85 A.1480  –, NVwZ 1990, 979 (981). Ferner siehe Kämpen, S. 13 f.; Oehmen / Busch, BauR 1999, 1402 (1412). 466  So für Vertragsstrafen Kessler / Kortmann, DVBl 1977, 690 (691). 467  Siehe bereits unter Kapitel 3 E. III. 468  Zum Sicherungsmittel der Vertragsstrafe vgl. OVG Münster, Urt. 26.11.1996 – 14 A 1205 / 94  –, NJWE-MietR 1997, 185 (185 f.); Kessler / Kortmann, DVBl 1977, 690 (691). 469  BVerfG, Entscheidung v. 11.06.1958  – 1 BvR 596 / 56  –, BVerfGE 7, 377 (405 f.); BVerfG, Beschl. v. 10.11.1998 – 1 BvR 2296 / 96 –, BVerfGE 99, 202 (212); siehe ferner BVerfG, Beschl. v. 06.02.1979 – 2 BvL 5 / 76 –, BVerfGE 50, 217 (227); BVerfG, Beschl. v. 09.05.1989  – 1 BvL 35 / 86  –, BVerfGE 80, 103 (107).

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

sen. Schließlich können Vertragsbestimmungen, die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden, gemäß § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB unwirksam sein, wenn  – die Anwendbarkeit der Norm auf städtebauliche Verträge vorausgesetzt  – durch diese der Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird. Um den Angemessenheitsbegriff im Rahmen der Leistungssicherung klar zu definieren, ist es zunächst erforderlich, den Anwendungsbereich der einzelnen Rechtsgrundsätze und deren Verhältnis zueinander zu ermitteln. Wesentlich ist ferner, welche inhaltlichen Unterschiede im Prüfprogramm der einzelnen Normen und hinsichtlich deren Rechtsfolgen im Fall eines Verstoßes bestehen. Ausgangspunkt der Untersuchung stellt das verfassungsrechtlich garantierte Übermaßverbot dar. Sodann wird § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB als dessen einfachgesetzliche Kodifikation für städtebauliche Verträge behandelt. Abschließend ist auf die §§ 305 ff. BGB einzugehen und deren Anwendbarkeit auf städtebauliche Verträge zu erörtern. 1. Das Übermaßverbot Das Übermaßverbot erfordert, dass jedes staatliche Handeln einem legitimen Zweck zu dienen bestimmt ist und zu dessen Erreichung geeignet, erforderlich und angemessen ist.470 Das Erfordernis der Angemessenheit ist zentraler Bestandteil des Übermaßverbots und setzt seinerseits voraus, dass die verursachten Nachteile einer staatlichen Maßnahme ihrer Art und ihrem Umfang nach nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Nutzen der Maßnahme stehen.471 Die Prüfung der Angemessenheit kann dazu führen, dass ein eigentlich geeignetes und erforderliches Mittel dennoch unzulässig ist, da die hiermit verursachten Beeinträchtigungen die Vorteile der Maßnahme deutlich überwiegen und für den Betroffenen nicht mehr zumutbar sind. In diesen Fällen muss der legitime Zweck zurückstehen bzw. darf nur mit anderen, möglicherweise weniger geeigneten Mitteln verfolgt werden.472 Der Grundsatz der Angemessenheit erfordert die Überprüfung der ZweckMittel-Relation, welche im Wege einer Gesamtabwägung vorzunehmen ist. In diese sind sämtliche Vor- und Nachteile der jeweiligen Maßnahme einzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen.473 470  Zu den Merkmalen der Verhältnismäßigkeit vgl. nochmals BVerfG, Urt. v. 15.12.1983  – 1 BvR 209 / 83 u. a.  –, BVerfGE 65, 1 (54); BVerfG, Entscheidung v. 15.01.1970  – 1 BvR 13 / 68  –, BVerfGE 27, 344 (352) sowie Jarass, in: Jarass /  Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 80 ff. 471  Zur Zweck-Mittel-Relation des Übermaßverbots siehe Lücke, DÖV 1974, 769 (770). 472  BVerfG, Beschl. v. 09.06.1994 – 2 BvL 43 / 92 u. a. –, BVerfGE 90, 145 (173).



F. Schranken der Leistungssicherung225

Grundsätzlich gilt das Übermaßverbot als allgemeiner Verfassungsgrundsatz für das „gesamte Handeln der Verwaltung“474, unabhängig davon, welcher Handlungsformen sich die Verwaltung bedient und welche Handlungszwecke sie verfolgt. Neben dem originären Anwendungsbereich im abwehrrechtlichen Eingriffsverhältnis zwischen Staat und Bürger bindet das Übermaßverbot auch die leistende und paktierende Verwaltung. Auch bei der Wahrnehmung zivilrechtlicher Handlungsinstrumente  – sprich im Bereich des Verwaltungsprivatrechts  – ist die Verwaltung zur Einhaltung des Übermaßverbots verpflichtet.475 So wird verhindert, dass sich die öffentliche Hand durch eine „Flucht ins Privatrecht“ dem Geltungsbereich der Verfassungsgrundsätze entziehen kann.476 Folglich ist die Gemeinde auch im Rahmen des Abschlusses städtebaulicher Verträge an das Übermaßverbot gebunden. Auch im Rahmen der Leistungssicherung tritt die Gemeinde als Gläubigerin oder Begünstigte auf und ist damit kraft Verfassung auf die Vereinbarung verhältnismäßiger Sicherungsmittel beschränkt. Folglich sind sowohl auf der Grund- sowie auf der Sicherungsebene städtebaulicher Verträge die sich aus dem Übermaßverbot ergebenden Anforderungen der Angemessenheit zu berücksichtigen.477 2. Das Angemessenheitsgebot des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB Während sich das Angemessenheitserfordernis des Übermaßverbots auf alle Maßnahmen der Verwaltung gegenüber Privatrechtssubjekten bezieht, ist der Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB, wonach die vereinbarten Leistungen den gesamten Umständen nach angemessen sein müssen, ausschließlich auf städtebauliche Verträge beschränkt. § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB ist für öffentlich-rechtliche städtebauliche Verträge lex specialis zu § 56 VwVfG, weshalb auf diese Norm nicht näher einzugehen ist. a) Der Begriff der Angemessenheit nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB ist eng mit dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot verzahnt. Ausweislich der Gesetzesbegründung der Bundesregie473  BVerfG, Entscheidung v. 05.03.1968  – 1 BvR 579 / 67  –, BVerfGE 23, 127 (133); BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 – 2 BvL 43 / 92 u. a. –, BVerfGE 90, 145 (173). 474  BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (97 f.) unter Verweis auf u. a. Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (132 f.); Jachmann, MittBayNot 1994, 93 (103 f.). 475  Vgl. BGH, Urt. v. 07.02.1985 – III ZR 179 / 83 –, BGHZ 93, 372 (381); BGH, Urt. v. 15.10.1993  – V ZR 19 / 92  –, NJW 1994, 586 (589). 476  Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 Rn. 97. 477  So für Vertragsstrafenvereinbarungen auch Ruttloff, S. 149.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

rung zum Bau- und Raumordnungsgesetz 1998478, durch welches § 6 BauGB-MaßnG in § 11 BauGB überführt wurde, soll durch § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB für sämtliche städtebaulichen Verträge der durch die Rechtsprechung aus dem Übermaßverbot entwickelte Grundsatz der Angemessenheit aufgegriffen werden.479 Bereits vor der Kodifizierung des § 11 BauGB bzw. § 6 BauGB-MaßnG stellte das BVerwG unter Rückgriff auf das allgemeine Verfassungsrecht Schranken städtebaulicher Verträge auf, die nunmehr kraft Gesetzes gelten. Seinerzeit galt der im Übermaßverbot verbürgte Angemessenheitsgrundsatz als eine wesentliche Schranke städtebaulicher Verträge.480 Ziel des Angemessenheitsgebots des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB ist es, unverhältnismäßige Belastungen des Vertragspartners durch die paktierende Gemeinde abzuwehren.481 Als angemessen wird die Leistungspflicht des Privaten beurteilt, wenn deren Wert bei wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung in einem ausgewogenen Verhältnis zum Wert der gemeindlichen Gegenleistung steht und auch sonst keine unzumutbaren Belastungen des Vertragspartners oder Dritter hervorgerufen werden.482 Im Wege einer weiteren Untergliederung werden die Begriffe der objektiven und subjektiven Angemessenheit angestrengt.483 aa) Objektive Angemessenheit Unter dem Gesichtspunkt der objektiven Angemessenheit ist eine wirtschaftliche Ausgewogenheit des Vertragsverhältnisses erforderlich. Die vorzunehmende Abwägung darf kein klares Missverhältnis zulasten des Vertragspartners ergeben.484 Dabei ist ein objektiver Beurteilungsmaßstab an478  BT-Drs.

13 / 6392, S. 50. Oerder, BauR 1998, 22 (28 f.); Kahl, DÖV 2000, 793 (798). 480  Zu Folgekostenverträgen grundlegend BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331 (343 f.); vgl. ferner BVerwG, Urt. v. 24.03.2011  – 4 C 11 / 10  –, BVerwGE 139, 262 (268 ff.). 481  BVerwG, Urt. v. 24.03.2011  – 4 C 11 / 10  –, BVerwGE 139, 262 (270). 482  BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331 (345); BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (101); OLG Celle, Urt. v. 29.05.2008  – 8 U 239 / 07  –, KommJur 2009, 112. 483  So etwa Birk, Rn. 395 ff.; Burmeister, Rn. 58; Hörmann, S. 164 ff.; Quaas, NVwZ 1995, 840 (844). 484  Zu einem klaren Missverhältnis bei einem den Verkehrswert eines Grundstücks um das 19-fache übersteigenden Kaufpreis siehe OLG München, Urt. v. 22.08.2006  – 18 U 3979 / 04  –, NJOZ 2006, 4075 (4079 ff.). Vordergründig schützt das Angemessenheitsgebot den privaten Vertragspartner vor unzumutbaren Belastungen durch die Gemeinde. Teilweise wird § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB aber eine Schutzwirkung in Richtung beider Vertragsparteien zugesprochen, sodass sich auch 479  Ebenso



F. Schranken der Leistungssicherung227

zulegen. Vertragliche Vereinbarungen, wonach die Vertragsparteien über die Angemessenheit der Leistungspflichten einig sind (sogenannte Angstklauseln), bleiben im Rahmen der Bewertung grundsätzlich ohne Auswirkungen. Der Grundsatz der Angemessenheit steht als gesetzliche sowie verfassungsrechtliche Schranke nicht zur Disposition der Vertragsparteien.485 Die subjektive Bewertung der Vertragsparteien kann eine objektiv gegebene Unausgeglichenheit des Vertrages zwar nicht beseitigen.486 Sie kann jedoch eine widerlegliche Vermutung dafür begründen, dass die Vertragsparteien ihre Interessen im Rahmen der Vertragsgestaltung sachgerecht wahrgenommen haben und das Vertragswerk deshalb als insgesamt angemessen auffassen.487

die Gemeinde auf den Grundsatz der Angemessenheit berufen könne. Ausschlaggebend sei der Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB, der anders als § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht auf die Gegenleistung des Privaten beschränkt sei, sondern „die vereinbarten Leistungen“ und damit auch die Leistungen der Gemeinde in Bezug nehme. Zudem müsse auf Ebene der vertraglichen Gleichordnung beiden Vertragsparteien ein vergleichbarer Schutz zukommen; vgl. Wilke / Düwel, NVwZ 2012, 1449; Chatziathanasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84 (88); VG Halle, Urt. v. 22. 3. 2011  – 2 A 376 / 09 HAL  –, BeckRS 2012, 53730; in diese Richtung auch Brohm, in: FS 100 Jahre Allgemeines Baugesetz Sachsen, S. 457 (460). Bei Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Hintergrundes ist eine pauschale Berufung der Gemeinden auf das Angemessenheitsgebot aus § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB aber abzulehnen. § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB ist lediglich die einfachgesetzliche Kodifikation des Übermaßverbots, welches ausschließlich dem Schutz des Bürgers vor unangemessenen Belastungen durch die öffentliche Hand dient. Der Schutzbereich des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB kann damit ebenfalls nur eine Stoßrichtung haben. Überdies ist eine Erweiterung des Schutzbereichs nicht erforderlich, da ähnliche Ergebnisse auch über den Grundsatz der Sittenwidrigkeit nach § 62 VwVfG i. V. m. § 138 BGB zu erzielen sein dürften; ähnlich Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 1067; Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 75, der jedoch „in Ausnahmefällen“ eine Berufung der Gemeinde auf § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB zulässt. 485  So auch Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (136 f.); Hörmann, S. 176 f.; Oerder, BauR 1998, 22 (29); ähnlich Schmidt-Eichstaedt, BauR 1996, 1 (3 f.); a. A. offenbar Birk, Rn. 397 f., der befürwortet, dass vertragliche Vereinbarungen bei der Auslegung des Begriffs der Angemessenheit zu berücksichtigen seien. 486  BayVGH, Urt. v. 18.12.2008  – 4 BV 07.3067  –, MittBayNot 2009, 406. 487  So Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 96; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11 Rn. 45; Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (137); Grziwotz, JuS 1998, 1113 (1114); zustimmend im Rahmen öffentlich-rechtlicher Verträge nach den §§ 54–62 VwVfG auch BayVGH, Urt. v. 25.07.1977  – 9 VIII 74 –, BayVBl 1978, 146 (147 f.). Kritisch hingegen Hörmann, S. 178; Oerder, BauR 1998, 22 (28); Schmidt-Eichstaedt, BauR 1996, 1 (3 f.). Gegenüber einer generellen Vermutung der inhaltlichen Angemessenheit von Verträgen zwischen Privatrechtssubjekten äußert sich Depenheuer, ThürVBl 1996, 270 (270) kritisch.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

bb) Subjektive Angemessenheit Die subjektive Angemessenheit hingegen nimmt den konkreten Vertragspartner in den Blick und fragt danach, ob die vertraglichen Vereinbarungen in anderer als wirtschaftlicher Weise zu einer unzumutbaren Gesamtbelastung führen.488 Eine ausschließlich wirtschaftliche Belastung durch ein Missverhältnis der Leistungspflichten genügt nicht, da ein solches bereits vom Gesichtspunkt der objektiven Angemessenheit abgedeckt ist. Erforderlich ist vielmehr das Hinzutreten eines persönlichen Elements.489 Ferner erweist sich ein Vertrag als unangemessen, welcher unter Missbrauch eines dem Vertrag zugrunde liegenden Machtgefälles zustande kommt.490 In diesem Zusammenhang drohen häufig Gemeinden, die infolge der kommunalen Planungshoheit unterlegene Stellung des Vertragspartners beim Vertragsschluss auszunutzen.491 cc) Fazit § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB beinhaltet damit eine einfachgesetzliche Kodifikation des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots, sodass sich der Bedeutungsgehalt der Norm in einer deklaratorischen Absicherung der ohnehin kraft Verfassungsrecht geltenden Rechtslage erschöpft.492 Die Angemessenheitsprüfung nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB erfordert daher  – gleich dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot  – eine Gesamtbetrachtung des gesamten Vertragswerks nebst aller Umstände des Einzelfalls. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB bringt dies im Wortlaut zum Ausdruck, indem die vereinbarten Leistungen den gesamten Umständen nach angemessen sein müssen. 488  BVerwG, Urt. v. 29.01.2009  – 4 C 15 / 07  –, BVerwGE 133, 85 (97) unter Bezugnahme auf BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331. 489  Das folgt zwingend aus den richterrechtlichen Vorgaben, wonach sich ein städtebaulicher Vertrag weder bei wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung noch unter sonstigen Gesichtspunkten als unzumutbare Belastung darstellen darf, vgl. BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  – BVerwGE 42, 331 (345); BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (101). 490  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 45 f.; Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 91; Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 56 Rn. 54; Schar­ mer, NVwZ 1995, 219 (221). 491  Neben dem Angemessenheitsgebot verhindern die Schrankenregelungen des Koppelungsverbots und der Ursächlichkeit, dass die unter Machtmissbrauch geschlossenen städtebaulichen Verträge wirksam werden und zu einer Grundrechtsbeeinträchtigung des Vertragspartners führen, vgl. hierzu bereits Kapitel 1 C. II. 2. c). 492  BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (97 f.); BayVGH, Urt. v. 22.12.1998  – 1 B 94.3288  –, NVwZ 1999, 1008 (1010 ff.); Kahl / Röder, JuS 2001, 24 (26 f.).



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b) Zur Anwendbarkeit des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB im Sicherungsverhältnis Mit Blick auf den Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB, wonach Bezugspunkt des Angemessenheitsgebots lediglich die vereinbarten Leistungen  – mithin die vom Vertragspartner zu erbringende Leistung und die gemeindliche Gegenleistung  – sind, wird die Anwendbarkeit der Norm im Bereich der Leistungssicherung teilweise abgelehnt. Der Geltungsbereich des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB sei ferner deshalb auf das vertragliche Grundverhältnis beschränkt, weil das Angemessenheitsgebot mit dem Koppelungsverbot derart eng verbunden sei, dass es zu einem „Gleichlauf der Determinanten und Anknüpfungspunkte“493 beider Prinzipien komme. Da das Koppelungsverbot richtigerweise ausschließlich das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung betreffe, müsse gleiches auch für das Gebot der Angemessenheit gelten, welches die Leistungspflichten, die nach dem Koppelungsverbot als rechtmäßig befunden werden, einer „Feinsteuerung“494 unterziehe. aa) Auslegung nach dem Wortlaut Dieser Auffassung ist zuzugestehen, dass die Sicherungsmittel nicht als eigentliche Leistung des Vertragspartners aufzufassen sind, die auf den Erhalt der gemeindlichen Planungsleistung gerichtet ist. Vielmehr handelt es sich um nachgelagerte Vereinbarungen, welche die ordnungsgemäße Leistungserfüllung durch den Vertragspartner sicherstellen sollen.495 Der Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB, wonach allein die vereinbarten Leistun­ gen angemessen sein müssen, stützt damit diese Auslegung.

493  So wörtlich Ruttloff, S. 147. Der VGH Mannheim, Urt. v. 08.10.1996  – 10 S 3 / 96 –, NVwZ-RR 1998, 351 (352) begrenzt den Anwendungsbereich des Angemessenheitsgebots aus § 56 Abs. 1 Satz  2 LVwVfG auf solche Vereinbarungen, die dem „Leistungsbegriff des Verwaltungsrechts“ unterfallen, welcher alle Handlungen, Erklärungen oder sonstigen Verhaltensweisen mit rechtlichen oder tatsächlichen Auswirkungen erfasse, die nach der Einschätzung der Vertragspartner von materiellem oder immateriellem Wert seien. 494  Begriff entstammt Hien / Grziwotz, in: DAI, Brennpunkte, S. 43 (54); sich an­ schließend Hamann, S. 138 und Ruttloff, S. 146. 495  Vgl. hierzu Kapitel 3 E. III.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

bb) Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens Allerdings ist bei der Auslegung von Rechtsnormen auch der objektivierbare Wille des Gesetzgebers zu berücksichtigen.496 Im Regierungsentwurf zum Bau- und Raumordnungsgesetz von 1998 wird zur Neukodifikation des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB ausgeführt, dass dieser den von der Rechtsprechung entwickelten und für alle städtebaulichen Verträge geltenden Grundsatz der Angemessenheit aufgreife.497 Es wird deutlich die Rechtsprechung des BVerwG in Bezug genommen, die aus dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot den Grundsatz der Angemessenheit für sämtliche städtebaulichen Verträge ableitete.498 Das vormals in § 6 Abs. 3 Satz  4 BauGBMaßnG geregelte und ausschließlich für Folgekostenverträge anwendbare Angemessenheitsgebot wurde in § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB überführt und ist seither Schranke aller städtebaulichen Verträge.499 Der Rechtsprechung und auch dem Gesetzgeber zufolge stellt § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB schlicht eine einfachgesetzliche Ausprägung eines Teilgebots des verfassungsrecht­ lichen Übermaßverbots dar. Gleiches galt seinerzeit für § 6 Abs. 3 Satz  4 BauGB-MaßnG, mit welchem „dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Übermaßverbot“ Rechnung getragen wurde.500 In seiner Funktion als Konkretisierung des Übermaßverbots ist es aber folgerichtig, § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB einen entsprechenden Bedeutungsgehalt und Anwendungsbereich zuzusprechen. Voraussetzung der Berücksichtigung dieses gesetzgeberischen Willens ist jedoch, dass dieser im Text der Rechtsnorm seinen Niederschlag gefunden hat.501 Grenze jeder Auslegung ist schließlich der Wortlaut der Norm. Wie bereits angedeutet, ist in § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB nicht nur geregelt, dass die vereinbarten Leistungen angemessen sein sollen. Vielmehr ist durch den Terminus „den gesamten Umständen nach“ auch das Prinzip der Gesamtbetrachtung normiert, welches gerade die Abwägung nach dem Übermaßverbot prägt. Bei stärkerer Betonung dieses Regelungsteils müssen daher alle Umstände des jeweiligen Vertragswerks  – und damit auch die vereinbarten Sicherungsmittel als Nebenpflichten – mit in die Bewertung der Angemessenheit einfließen.502 496  BVerfG, Urt. v. 21.05.1952  – 2 BvR 2 / 52  –, BVerfGE 1, 299 (312); BVerfG, Urt. v. 16.02.1983  – 2 BvE 1 / 83 u. a.  –, BVerfGE 62, 1 (45) m. w. N. 497  BT-Drs. 13 / 6392, S. 50. 498  Vgl. insoweit grundlegend BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 – IV C 22.72 –, BVerw­ GE 42, 331 (345). 499  BT-Drs. 13 / 6392, S. 50. 500  BT-Drs. 12 / 3944, S. 29 f. zum wortgleichen § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB (1993). 501  BVerfG, Urt. v. 21.05.1952  – 2 BvH 2 / 52  –, BVerfGE 1, 299 (312); BVerfG, Urt. v. 16.02.1983  – 2 BvE 1 / 83 u. a.  –, BVerfGE 62, 1 (45) m. w. N.



F. Schranken der Leistungssicherung231

cc) Systematische Auslegung Auch unter systematischen Gesichtspunkten greift die Beschränkung des Angemessenheitsgrundsatzes aus § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB auf das vertragliche Grundverhältnis zu kurz. § 11 BauGB regelt in dessen Abs. 1 exemplarisch die Leistungspflichten des Vertragspartners. Abs. 2 beinhaltet die materiell-rechtlichen Schranken, während Abs. 3 ein Formerfordernis aufstellt. Wenngleich der Bereich der Leistungssicherung gänzlich ungeregelt bleibt, ist unbestritten, dass zugunsten der Gemeinde Sicherungsmittel vereinbart werden können. Dass § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB daher lediglich von Leistung und Gegenleistung spricht, erscheint konsequent, da lediglich dieses Grundverhältnis Regelungsgegenstand des § 11 BauGB insgesamt ist. So wie allein aus dem Nichtbestehen einer gesetzlichen Regelung zur Leistungssicherung nicht geschlossen werden kann, dass eine solche unzulässig ist, kann gleichfalls aus der nicht expliziten Erstreckung des Angemessenheitsgrundsatzes aus § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB auf Sicherungsmittel nicht gefolgert werden, dass diese im Abwägungsprozess auszuschließen seien. Der Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB fügt sich vielmehr in die systematische Struktur des § 11 BauGB, ohne hierdurch gegenüber dem Übermaßverbot Einschnitte im Geltungsbereich zu erleiden. dd) Das Verhältnis von Koppelungsverbot und Angemessenheitsgebot Ferner rechtfertigt die Inbezugnahme des Koppelungsverbots kein abweichendes Ergebnis. Der Grundsatz der Angemessenheit und das Koppelungsverbot sind zwei strikt voneinander zu trennende503 Schranken städtebaulicher Verträge. Nur bei kumulativer Einhaltung beider Prinzipien kann der städtebauliche Vertrag Wirksamkeit beanspruchen. Das Koppelungsverbot und Angemessenheitsgebot sind nicht im Sinne eines „trichterförmigen“504 Prüfungsprogramms angeordnet, wonach das Angemessenheitsgebot nur in dem Umfang Geltung beansprucht, welchen das zuvor zu prüfende Koppe-

502  So auch Brohm, in: FS 100 Jahre Allgemeines Baugesetz Sachsen, S. 457 (475, 482); Brohm, JZ 2000, 321 (328, 331), dem zufolge Haupt- als auch Nebenpflichten in die Abwägung einzubeziehen sind. Nach Bunzel / Coulmas / SchmidtEichstaedt, S. 40 ist in Anlehnung an die Verfassungsprinzipien der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit das gesamte Vertragswerk Gegenstand des Angemessenheitsgebots aus § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB. 503  So Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 1063; ferner siehe Reidt, in: Battis /  Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 75. 504  So aber Ruttloff, S. 146.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

lungsverbot absteckt.505 Auch dem hieraus abgeleiteten Rückschluss, dass sich das Angemessenheitsgebot zwingend auf den Prüfungsgegenstand des Koppelungsverbots  – nämlich allein die vertragliche Leistung und Gegenleistung – beschränke, fehlt damit eine normative Grundlage. Vielmehr führt die Selbständigkeit der Schrankenregelungen dazu, dass jeweils ein anderer Bezugspunkt sowie andere Prüfungskriterien bestehen, anhand derer die Rechtmäßigkeit der städtebaulichen Verträge überprüft wird. Mit dem Koppelungsverbot wird die Verknüpfung der vertraglichen Leistungen bewertet, um eine sachwidrige Koppelung und einen Ausverkauf von Hoheitsakten zu vermeiden. Da die Sicherungsmittel  – wie bereits festgestellt506  – weder Leistung des Vertragspartners sind noch in einem Zusammenhang zur gemeindlichen Gegenleistung stehen, müssen diese als Prüfungsgegenstand des Koppelungsverbots ausscheiden. Mit dem Gebot der Angemessenheit hingegen sollen unzumutbare Belastungen des Vertragspartners im städtebaulichen Vertrag unterbunden werden. Eine solche unangemessene Belastung kann jedoch nicht nur durch ein Missverhältnis der vereinbarten Leistungen, sondern auch durch die Vereinbarung übermäßiger Sicherungsmittel hervorgerufen werden. Überdies zeigt sich bei Betrachtung des Folgekostenvertrages nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB die Widersprüchlichkeit der Ansicht, welche den Prüfungsgegenstand des Angemessenheitsgebots in Anlehnung an das Koppelungsverbot auf die vertragliche Leistungsbeziehung beschränkt. Da die Zahlung von Folgekosten keinen Leistungsaustausch sondern einen Aufwendungsersatz darstellt, wird das Koppelungsverbot im Rahmen von Folgekostenverträgen regelmäßig nicht problematisch. Ein Ausverkauf von Hoheitsrechten droht gerade nicht.507 Vielmehr wird allein durch das Gebot der Ursächlichkeit gewährleistet, dass der Vertragspartner lediglich zur Zahlung der Kosten und Aufwendungen verpflichtet wird, welche der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und Folge oder Voraussetzung des geplanten Vorhabens sind. Wollte man nun den Prüfungsrahmen des Koppelungsverbots auf das Angemessenheitsgebot übertragen, dürfte infolge des fehlenden Austauschverhältnisses von Leistungen auch das Angemessenheitsgebot im Rahmen von Folgekostenverträgen nur einen geringen Anwendungsbereich finden. Dass der Grundsatz der Angemessenheit bei Folgekostenverträgen einen anderen Stellenwert genießt als bei den übrigen städtebaulichen Verträgen, ist durch dessen übergeordnete Normierung in § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB aber gerade ausgeschlossen. 505  So aber Hamann, S. 138 f.; Gündling, S. 246. Ähnlich auch Schlette, S. 480 f. (484, 530 f.). 506  Vgl. hierzu Kapitel 3 E. III. 507  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 43.



F. Schranken der Leistungssicherung233

ee) Fazit Richtigerweise ist aufgrund der Entstehungsgeschichte der Norm, deren Sinn und Zweck und der Gesamtsystematik des § 11 BauGB das Angemessenheitsgebot aus § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB dahingehend auszulegen, dass dieses über den Terminus „den gesamten Umständen nach“ auch die vereinbarten Sicherungsmittel als Prüfungsgegenstand umfasst.508 3. Zur Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB Zunehmend greifen Gemeinden beim Abschluss städtebaulicher Verträge auf vorformulierte Vertragstexte zurück, welche nur noch geringfügig auf den jeweiligen Einzelfall angepasst werden.509 Dieser Umstand ist einerseits dem Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG geschuldet, welchem zufolge auch die paktierende Gemeinde wesentlich gleiche Sachverhalte gleich behandeln muss.510 Andererseits haben einige Großstädte  – unter ihnen München und Berlin511  – Modelle zur Baulandentwicklung auf Grundlage vertraglicher Kooperation entwickelt und bedienen sich zu Zwecken der Transparenz, Standardisierung und Verfahrensbeschleunigung vorformulierter Vertragstexte, deren Gegenstand nicht nur die vereinbarten Leistungen und deren Höhe512, sondern auch die Leistungssicherung ist.513 508  So auch Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 145; Grziwotz, KommJur 2007, 295 (296). 509  Reidt, BauR 2004, 941 (941). Sperling, S. 30 zufolge verwenden jedoch lediglich 7 Prozent der befragten Kommunen Allgemeine Geschäftsbedingungen. Üblicherweise dürfte es sich hierbei um größere Kommunen und Ballungszentren handeln, die eine Vielzahl städtebaulicher Verträge abschließen. 510  Brohm, in: FS 100 Jahre Allgemeines Baugesetz Sachsen, S. 457 (475); Bun­ zel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 50; Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (188); Rastätter, DNotZ 2000, 17 (23); Reidt, BauR 2004, 941 (941); VGH Mannheim, Urt. v. 08.02.1988  – 3 S 2194 / 87  –, NJW 1989, 603 (603 f.). 511  Vgl. zum Münchner Modell „Sozialgerechte Bodennutzung“, zum „Berliner Modell der kooperativen Baulandentwicklung“ sowie zur Hamburgischen Globalrichtlinie „Kostenbeteiligung in der Bauleitplanung“ die Ausführungen auf S. 33 f. und S. 36 f. 512  Als Orientierungsmaßstab für die Bewertung der Angemessenheit eines städtebaulichen Vertrages ziehen sowohl das Münchner Modell „Sozialgerechte Bodennutzung“ sowie das „Berliner Modell der kooperativen Baulandentwicklung“ den planungsbedingten Bodenwertzuwachs heran. Das Münchner Modell sieht einen Verbleib von mindestens einem Drittel der planungsbedingten Bodenwertsteigerung beim Vertragspartner vor. Nach dem Berliner Modell sind die Leistungspflichten des Vertragspartners als angemessen zu bewerten, wenn diese in ihrer Summe den geschätzten planungsbedingten Bodenwertzuwachs nicht überschreiten. Der Bodenwertzuwachs errechnet sich durch Gegenüberstellung von Eingangs- und Zielwerten, wobei – nach einer Übergangsphase für die Jahre 2014 und 2015 – der Eingangswert

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist, ob auf die unter Verwendung standardisierter Vertragswerke im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB zustande gekommenen städtebaulichen Verträge über § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB hinaus auch das Regelungswerk der §§ 305 ff. BGB zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen anwendbar ist. Schließlich regelt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Angemessenheit von vorformulierten Vertragsbestimmungen. Hiernach ist eine Vereinbarung unwirksam, die den Vertragspartner des Verwenders  – sprich den gemeindlichen Vertragspartner in städtebaulichen Verträgen  – entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. a) Die Leitentscheidung des BGH vom 29.11.2002514 zu privatrechtlichen städtebaulichen Verträgen Erstmals wurde über die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auf städtebauliche Verträge im Jahr 2002 durch den BGH höchstrichterlich entschieden. Gegenstand des Urteils war ein von der Rechtsprechung privatrechtlich515 qualifizierter Vertrag im Zusammenhang mit einem Einheimischenmodell. Wenngleich auf städtebauliche Verträge privater Rechtsnatur grundsätzlich die Vorschriften des BGB unmittelbare Anwendung finden und es insoweit keiner  – dem § 62 Satz  2 VwVfG für öffentlich-rechtliche Verträge vergleichbaren  – „Öffnungsnorm“ bedarf, schloss der BGH einen Rückgriff auf die §§ 305 ff. BGB aus. Zur Begründung führte das Gericht lediglich mit 50 Prozent des sich nach den Bodenrichtwerten ergebenden Baulandwertes anzusetzen ist. Dass sich ein städtebaulicher Vertrag, durch welchen die Bodenwertsteigerung vollkommen aufgezehrt wird, noch im Rahmen des rechtlich Zulässigen bewegt, befürwortet etwa Schlette, S. 483, der erst bei einer deutlich über die Planungswertsteigerung hinausgehenden Abschöpfung ein Problem ausmacht. 513  Das „Berliner Modell der kooperativen Baulandentwicklung“ schreibt die Sicherung der Verpflichtungen durch „geeignete Sicherungsabreden“ vor. „In Betracht kommen im Hinblick auf Zahlungs- und Baupflichten Bürgschaften und Sicherungshypotheken, im Hinblick auf die Mietpreis- und Belegungsbindungen beschränkt persönliche Dienstbarkeiten oder alternativ Sicherungshypotheken sowie ergänzend Vertragsstrafen“ (Berliner Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt, Berliner Modell der kooperativen Baulandentwicklung  – Leitlinie, S. 15). Das Münchner Modell sieht geeignete Sicherheiten, z. B. Bankbürgschaften oder Grundpfandrechte, vor, sofern die Leistungen nicht sofort fällig sind, vgl. Landeshauptstadt München, Die Sozialgerechte Bodennutzung  – Der Münchner Weg. 514  BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93. 515  Zum Weilheimer Einheimischenmodell siehe grundlegend BVerwG, Urt. v. 11.02.1993  – 4 C 18 / 91  –, NJW 1993, 2695. Aufgrund des engen Zusammenhangs zur gemeindlichen Planungsleistung erscheint es sachgerechter, Einheimischenmodelle als öffentlich-rechtliche Verträge zu bewerten, vgl. hierzu bereits Kapitel 3 E. II. 2. b).



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aus, dass das in § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB normierte Gebot angemessener Vertragsgestaltung eine „erschöpfende Regelung“ darstelle.516 Damit trat der BGH der seinerzeit von Teilen der Literatur vertretenen Auffassung bei, wonach § 11 BauGB lex specialis zu den §§ 305 ff. BGB sei, weshalb ein Rückgriff auf das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht nur für öffentlich-rechtliche sondern auch für privatrechtliche Verträge ausscheide.517 Der Rechtsprechung der Instanzgerichte518, die zumindest für privatrechtliche Verträge zur Beurteilung der Angemessenheit auf das AGB-Gesetz (heute §§ 305 ff. BGB) zurückgriffen, erteilte der BGH eine deutliche Absage. Zwar erging die Entscheidung des BGH zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung zum 01.01.2002 und vor der damit einhergehenden Inkorporierung des AGB-Gesetzes in die §§ 305 ff. BGB. Indem das Gericht die gesetzlichen Regelungen stets ergänzend in der neuen Fassung der §§ 305 ff. BGB zitierte, wird jedoch deutlich, dass die Entscheidung auch für die Rechtslage ab 01.01.2002 Geltung beansprucht.519 b) Die Bedeutung der Leitentscheidung für öffentlich-rechtliche städtebauliche Verträge Der Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes auf öffentlich-rechtliche Verträge wurde vor der Schuldrechtsmodernisierung zumeist ein formales Argument entgegengehalten. § 62 Satz  2 VwVfG eröffne lediglich eine ergänzende und entsprechende Anwendung der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, sodass privatrechtliche Nebengesetze – zu welchen auch die Normen 516  BGH,

Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (99). Grziwotz, NJW 1997, 237 (237); Brohm, JZ 2000, 321 (331); Kahl, DÖV 2000, 793 (795); Kahl / Röder, JuS 2001, 24 (27); BayVGH, Urt. v. 22.12.1998  – 1 B 94.3288  –, NVwZ 1999, 1008 (1010). Aus der neueren Literatur befürworten Reidt, BauR 2004, 941 und Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (51) den Vorrang des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB vor AGB-Recht. Die parallele Anwendbarkeit befürworten hingehen Raststätter, DNotZ 2000, 17 (24); Hofstetter, BWNotZ 2000, 5 (6); Albrecht, DNotZ 1996, 546 (547). 518  Vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.03.1991 – 9 U 260 / 89 –, NJW-RR 1992, 18; OLG München, Urt. v. 16.03.1993  – 25 U 6864 / 92  –, MittBayNot 1994, 541; OLG Hamm, Urt. v. 11.01.1996 – 22 U 67 / 95 –, NJW 1996, 2104; OLG Oldenburg, Urt. v. 15.09.1999  – 2 U 128 / 99  –, OLGR Oldenburg 2001, 34. Anders hingegen der BayVGH, der in seinem Urt. v. 22.12.1998 – 1 B 94.3288 –, NVwZ 1999, 1008 (1010) den Begriff der Angemessenheit in § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und in § 9 AGB-Gesetz (heute: § 307 BGB) gleich auslegte und daher ein Rückgriff auf das AGB-Gesetz für nicht notwendig erachtete. 519  Reidt, BauR 2004, 941 (942). 517  So

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

des AGB-Gesetzes zählten  – von dieser Verweisung nicht erfasst seien.520 Mit der Inkorporierung des AGB-Gesetzes in das BGB konnte dieses Argument nur noch den entwicklungsgeschichtlichen Kontext abbilden, zur Streitentscheidung jedoch nicht mehr beitragen.521 Tatsächlich könnten die §§ 305 ff. BGB über § 62 Satz 2 VwVfG entsprechend zur Anwendung gelangen, vorausgesetzt das öffentlich-rechtliche Vertragsrecht bedarf dahingehend einer Ergänzung. Mit Blick auf § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB, welcher für sämtliche städtebaulichen Verträge den Grundsatz der Angemessenheit regelt, ist das Bestehen einer Regelungslücke aber fraglich, zumal der BGH in seiner Entscheidung vom 29.11.2002 die Norm ausdrücklich als vorrangige und erschöpfende Regelung bewertete. Dies legt folgenden Umkehrschluss nahe: Wenn bereits für privatrechtliche Verträge ein Rückgriff auf die §§ 305 ff. BGB ausgeschlossen ist, entziehen sich diese Normen erst recht einer lediglich entsprechenden Anwendung auf öffentlich-rechtliche Verträge über § 62 Satz  2 VwVfG.522 Diese Auffassung wird auch durch eine Entscheidung des BVerwG vom 06.03.1986523 bestätigt, in welcher das Gericht die Anwendung des AGBGesetzes auf öffentlich-rechtliche Verträge ablehnte. Der Grundsatz des § 11 Nr. 6 AGB-Gesetz (heute § 309 Nr. 6 BGB), wonach ein Vertragspartner nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werden dürfe, gelte ohnehin kraft öffentlichen Rechts und habe darüber hinaus im Bereich der öffentlich-rechtlichen Verträge in den §§ 56, 59 VwVfG eine gesetzliche Ausgestaltung erfahren. Einer ergänzenden Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bedürfe es folglich nicht. c) Zum richterrechtlichen Vorbehalt einer richtlinienkonformen Auslegung  – Richtlinie 93 / 13 / EWG Trotz dieser eindeutigen Stellungnahme der Gerichte steht auch heute noch die Frage der Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auf städtebauliche Verträge im Streit. Grund dafür ist ein vom BGH in seiner Leitentscheidung vom 29.11.2002 ausdrücklich erklärter Vorbehalt, wonach die Rechtslage für Verträge, die nach Ablauf der Umsetzungsfrist der EG-Richtlinie 520  OVG Münster, Urt. v. 19.08.1988 – 3 A 2570 / 86 –, NJW 1989, 1879 (1880); Bernsdorff, in: Obermayer, VwVfG, 3. Aufl., § 62 Rn. 79. 521  Ähnlich Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 102; Reidt, BauR 2004, 941 (941); Grziwotz, NVwZ 2002, 391. 522  Reidt, BauR 2004, 941 (942). 523  BVerwG, Urt. v. 06.03.1986  – 2 C 41 / 85  –, BVerwGE 74, 78 (83) sowie diverse Parallelentscheidungen vom selben Datum.



F. Schranken der Leistungssicherung237

93 / 13 / EWG vom 05.04.1993524 abgeschlossen werden, eventuell anders zu beurteilen sein könnte.525 Durch diese Richtlinie wurde der bestehende Schutzzweck des AGB-Rechts, „die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern“526, ergänzt um den Schutzaspekt des Verbraucherschutzes.527 § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB zielt demgegenüber darauf ab, die Parität der Vertragsparteien zu wahren und unzumutbare Belastungen vom privaten Vertragspartner abzuwenden, schützt diesen aber nicht in seiner Eigenschaft als Verbraucher. Unter Berücksichtigung des verbraucherschützenden Zwecks der §§ 305 ff. BGB steht die Qualität von § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB als lex specialis in Frage. Sofern der Abschluss städtebaulicher Verträge somit in personeller sowie sachlicher Hinsicht in den Schutzbereich der Richtlinie 93 / 13 / EWG fiele, wäre im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung eine ergänzende Anwendung der §§ 305 ff. BGB neben § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB geboten.528 aa) Sachlicher Schutzbereich der Richtlinie 93 / 13 / EWG Der sachliche Schutzbereich der Richtlinie 93 / 13 / EWG ist auf den „Kauf von Waren und Dienstleistungen mittels Verträgen“ beschränkt.529 Teilweise wird der Begriff der „Ware“, welcher von der Richtlinie nicht definiert wird, dahingehend eng ausgelegt, dass er lediglich Mobilien als Kaufgegenstand erfasse. Immobilienbezogene Rechtsgeschäfte, zu welchen wegen ihres bodenrechtlichen Bezugs auch städtebauliche Verträge zählen, sollen hingegen nicht dem Geltungsbereich der Richtlinie unterliegen.530 Zwar wird in einem Erwägungsgrund darauf Bezug genommen, durch die Vereinheitlichung der Verbraucherschutzvorschriften die Verbraucher anregen zu wollen, Waren und Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union „zu ordern“. Obschon eine Immobilie aufgrund ihrer Ortsgebundenheit nicht geordert werden kann, wird diese Einschränkung durch einen weiteren Erwägungsgrund relativiert, welcher den Anwendungsbereich 524  Richtlinie 93 / 13 / EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. 525  BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (100). 526  BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (99); BGH, Urt. v. 30.06.1994  – VII ZR 116 / 93  –, BGHZ 126, 326 (332) m. w. N. 527  Vgl. Heinrichs, NJW 1996, 2190 (2194). 528  Reidt, BauR 2004, 941 (942); zustimmend Ruttloff, S. 242 ff. 529  Erwägungsgrund Nr. 5 der Richtlinie 93 / 13 / EWG. 530  So Kappus, NJW 1994, 1847 (1848); zweifelnd äußern sich auch Heinrichs, NJW 1996, 2190 (2191) sowie Lerch, BauR 1996, 155 (159).

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

der Richtlinie auf alle Verträge zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern festlegt.531 Mit Blick auf die nachfolgenden Erörterungen zum persönlichen Schutzbereich kann eine Streitentscheidung zur Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs der Richtlinie 93 / 13 / EWG dahinstehen. bb) Persönlicher Schutzbereich der Richtlinie 93 / 13 / EWG Wesentlich interessanter für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auf städtebauliche Verträge ist der persönliche Schutzbereich der Richtlinie 93 / 13 / EWG, welcher gemäß Art. 1 Abs. 1 einen Vertrag zwischen einem Verbraucher einerseits und einem Gewerbetreibenden andererseits voraussetzt. (1) Der Begriff des Verbrauchers Art. 2 lit. b) legaldefiniert den Verbraucherbegriff als jede natürliche Person, die im Rahmen des Vertragsverhältnisses zu anderen als gewerblichen oder beruflichen Zwecken handelt. Verträge mit juristischen Personen des Privatrechts, die als Bauträger oder Erschließungsunternehmer sowie als kommunale Eigengesellschaften im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz  3 BauGB häufig Vertragspartner städtebaulicher Verträge sind, unterfallen damit von vornherein nicht dem Anwendungsbereich der Richtlinie. Ferner dürften auch bei Beteiligung natürlicher Personen nur solche Vertragsverhältnisse erfasst sein, die in Bezug zu einem privaten Bauvorhaben stehen, mit dessen Realisierung gerade keine gewerblichen Zwecke verfolgt werden.532 Beispiel hierfür sind Einheimischenmodellverträge. (2) Der Begriff des Gewerbetreibenden Weiterhin müsste die Gemeinde als Verwenderin der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gewerbetreibende im Sinne des Art. 2 lit. c) sein, d. h. beim Vertragsabschluss im Rahmen einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handeln. Nach der Rechtsprechung des EuGH zum öffentlichen Auftragswesen liegt eine gewerbliche Tätigkeit vor, wenn die ausführende Stelle sich vordergründig von wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt.533 Ein starkes, nicht jedoch alleiniges, Indiz hierfür ist das Vorliegen von Ge531  Erwägungsgrund

Nr. 10 der Richtlinie 93 / 13 / EWG. die Beispiele bei Reidt, BauR 2004, 941 (942). 533  EuGH, Urt. v. 10.11.1998  – C-360 / 96  –, DVBl 1999, 160; EuGH, Urt. v. 10.05.2001 – C-223 / 99 u. a. –, NZBau 2001, 403; Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, § 98 Rn. 39 ff. 532  Vgl.



F. Schranken der Leistungssicherung239

winnerzielungsabsicht.534 Mit dem Abschluss städtebaulicher Verträge verfolgen Gemeinden jedoch in aller Regel keine unmittelbar wirtschaftliche Zielsetzung, da sie nicht nach der Verbesserung der eigenen Rechts- und Geschäftsposition streben.535 Vielmehr setzen Gemeinden städtebauliche Verträge ein, um legitime städtebauliche Zwecke zu verfolgen, indem sie die bauliche oder sonstige Nutzung der Grundstücke im Gemeindegebiet im Sinne des § 1 Abs. 1 BauGB regeln.536 Sie verfolgen mithin im Allgemeininteresse liegende Zwecke, die nicht finanziell abbildbar sind. Dies bestätigen folgende Beispiele: Durch den Abschluss eines Erschließungsvertrages nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB erzielt die Gemeinde keinen über die Entlastung von Aufwendungen hinausgehenden Gewinn.537 Einnahmen, welche der Gemeinde etwa im Wege des Folgekostenvertrages nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB zufließen, führen nicht zu einer wirtschaftlichen Besserstellung, da die Beträge ausschließlich dem Aufwendungsersatz dienen. Vereinbaren die Vertragsparteien darüber hinausgehende Zahlungspflichten, ist hierin ein Verstoß gegen das Ursächlichkeitsgebot des § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB zu sehen, was in der Regel die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages nach § 139 BGB nach sich zieht. Auch bei den übrigen städtebaulichen Verträgen wird durch die Schrankenregelungen des Koppelungsverbots und des Angemessenheitsgebots nach § 11 Abs. 2 BauGB gewährleistet, dass die Gemeinde ihre gesetzlichen Handlungsspielräume unter Ausnutzung ihrer strukturellen Verhandlungsmacht nicht überschreitet. Missbraucht eine Gemeinde städtebauliche Verträge etwa als Mittel zur Abschöpfung von Planungswertzuwachs, verfolgt sie zwar die Absicht der Gewinnerzielung, der Vertrag – welcher nicht von der Ermächtigung des § 11 BauGB gedeckt ist  – ist sodann aber nichtig und zeitigt keine Rechtswirkungen. Eine Planungsgewinnabgabe ist im BauGB nicht geregelt und kann auch nicht über § 11 BauGB eingeführt werden.538 Einer Kontrolle der Vertragsbestimmungen anhand der §§ 305 ff. BGB bedürfte es sodann  – wegen der Nichtigkeit des Vertrages  – ohnehin nicht mehr. 534  Reidt,

BauR 2004, 941 (943). dem Argument der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht lehnt auch der BayVGH, Urt. v. 22.12.1998 – 1 B 94.3288 –, DNotZ 1999, 639 (644) die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auf Einheimischenmodellverträge ab. Wegen der behaupteten Deckungsgleichheit des Angemessenheitsbegriffs in § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB und § 307 BGB sei eine parallele Anwendung ohnehin entbehrlich. 536  Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 1; Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 1045. 537  Vgl. BVerwG, Urt. v. 14.08.1992  – 8 C 19 / 90  –, BVerwGE 90, 310. 538  So entschieden in BGH, Urt. v. 16.11.2007  – V ZR 214 / 06  –, NVwZ 2008, 591; im Ergebnis zustimmend Grziwotz, MittBayNot 2008, 323 (323). 535  Mit

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Die Richtlinie 93 / 13 / EWG ist  – mangels gewerblicher oder beruflicher Tätigkeit der Gemeinden  – auf städtebauliche Verträge nach § 11 BauGB grundsätzlich unanwendbar. Lediglich in Ausnahmefällen könnte der Schutzbereich eröffnet sein.539 d) Stellungnahme zur Qualifizierung von § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB als lex specialis zu den §§ 305 ff. BGB Infolge der Unanwendbarkeit der Richtlinie 93 / 13 / EWG auf städtebauliche Verträge besteht der im Urteil vom 29.11.2002540 aufgestellte Grundsatz, wonach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB lex specialis zu den §§ 305 ff. BGB ist, fort. Allerdings könnte sich die kumulative Anwendbarkeit von § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB und den §§ 305 ff. BGB ergeben, sofern beide Normkomplexe nicht in einem Konkurrenzverhältnis stünden, welches einer Auflösung nach dem Grundsatz „lex specialis derogat legi generali“ bedürfte. Dieser Grundsatz beansprucht nämlich Geltung nur für den Fall, dass eine speziellere Rechtsnorm sämtliche Merkmale einer generellen Rechtsnorm sowie weitere speziellere Merkmale enthält und die Rechtswirkungen der spezielleren Rechtsnormen diejenigen der generellen verdrängen und nicht lediglich ergänzen sollen. Nur in diesem Konfliktfall müssen die Rechtsfolgen der spezielleren Rechtsnorm alleinigen Vorrang genießen, um deren Sinn und Zweck nicht zu vereiteln.541 Die Feststellung des BGH in seiner Entscheidung vom 29.11.2002542, wonach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB „nach Sinn und Zweck der konkurrierenden Normen und den sie tragenden Wertungen“ gegenüber den §§ 305 ff. BGB eine erschöpfende Regelung darstelle, bedarf vor diesem Hintergrund einer genaueren Prüfung. Weitgehend übereinstimmend bezwecken die Normen den Schutz einer Vertragspartei vor der Ausnutzung der Verhandlungsstärke durch die andere Partei sowie die Vermeidung der unter diesem vertraglichen Machtgefälle zustande kommenden, über Gebühr belastenden Vertragsvereinbarungen.543 Zur Erreichung dieses Schutzzwecks wird in § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB jedoch ein von den §§ 305 ff. BGB abweichender Prüfungsmaßstab angelegt und ein verschiedener Prüfungsgegenstand in Blick genommen, was auch dem BGH in seiner Entscheidung vom 29.11.2002 nicht entgangen ist.544 539  So auch Reidt, BauR 2004, 941 (943); Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 80 ff. 540  BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93. 541  Anhand strafrechtlicher Beispiele erörtert bei Vogel, S. 63. 542  BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (99). 543  Zu diesem Schutzzweck der Schrankenregelungen des § 11 BauGB siehe bereits Kapitel 1 C. II. 2. c).



F. Schranken der Leistungssicherung241

aa) Zum Prüfungsgegenstand des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und der §§ 305 ff. BGB Mit dem städtebauvertraglichen Angemessenheitsgebot geht eine Gesamtbetrachtung einher, um zu ermitteln, ob die vertraglichen Rechte und Pflichten in einem wirtschaftlich ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen und den Vertragspartner auch persönlich nicht unzumutbar belasten. Prüfungsgegenstand ist damit der städtebauliche Vertrag in seiner Gesamtheit.545 Der Grundsatz der umfänglichen Abwägung ermöglicht eine Kompensation von an sich unangemessenen Vertragsklauseln durch andere, den Vertragspartner begünstigende Regelungen. § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB folgt damit dem Prinzip der „saldierenden Gesamtbetrachtung“.546 Prüfungsgegenstand der §§ 305 ff. BGB hingegen ist die einzelne in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Bestimmung.547 Wenngleich bei deren Prüfung auch der Inhalt anderer Klauseln und deren Zusammenwirken Berücksichtigung finden muss548, gilt dies nur soweit, wie hierdurch Aufschluss über Bedeutung und Tragweite der einzelnen Klausel zu erlangen ist.549 Keinesfalls wird der Vertrag insgesamt zum Gegenstand der Inhaltskontrolle erhoben. Ferner findet im Rahmen der §§ 305 ff. BGB eine Kompensation nur durch in sachlicher Wechselbeziehung zur bewerteten Klausel stehende, d. h. konnexe Vereinbarungen statt.550

544  BGH,

Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (102). Reidt, BauR 2004, 941 (943). Grziwotz, NVwZ 2002, 391 (394) regt eine umfassende Auslegung des Begriffs der Angemessenheit nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB dahingehend an, dass sowohl der Vertrag in seiner Gesamtheit als auch die einzelne Vertragsklausel in Bezug genommen werde; sich anschließend BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (101). Da sich für eine solche Einebnung der unterschiedlichen Prüfungsmaßstäbe in § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und in den §§ 305 ff. BGB jedoch keine gesetzliche Stütze findet, dürfte dieser Vorschlag wohl abzulehnen sein. 546  Reidt, BauR 2004, 941 (943). 547  Der Wortlaut der §§ 305 ff. BGB bezieht sich allein auf die vertraglich vereinbarten „Bestimmungen“, woraus abzuleiten ist, dass eine separate Prüfung jeder einzelnen Vertragsklausel vorzunehmen ist, vgl. auch Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 185. 548  Statt vieler siehe BGH, Urt. v. 15.10.1991  – XI ZR 192 / 90  –, BGHZ 116, 1 (4) m. w. N. 549  Wolf, in: Wolf / Lindacher / Pfeiffer, AGB-Recht, § 307 Rn. 212 ff. 550  BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (102); Coester, in: Staudinger, BGB, § 307 Rn. 125 ff.; siehe auch BGH, Urt. v. 23.04.1991  – XI ZR 128 / 90  –, BGHZ 114, 238 (246). 545  So

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

bb) Zum Prüfungsmaßstab des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und der §§ 305 ff. BGB Auch der Prüfungsmaßstab beider Normkomplexe weicht voneinander ab. § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB nimmt eine am jeweiligen Einzelfall orientierte Gesamtabwägung vor, während den §§ 305 ff. BGB eine abstrakt-generelle Betrachtungsweise zugrunde liegt. Die AGB-Klauselkontrolle führt nur dann zur Unwirksamkeit einer Bestimmung, wenn durch diese die regelmäßig und typischerweise bestehenden Interessen der an dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft Beteiligten nicht in angemessener Weise Berücksichtigung finden.551 Das Vertragswerk wird nicht als Einzelakt bewertet, sondern als ein Anwendungsfall eines bestimmten Geschäftstypus betrachtet. Einzelfallumstände des konkreten Vertragsverhältnisses können daher grundsätzlich keine Berücksichtigung finden.552 Lediglich bei Verbraucherverträgen gebietet Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 93 / 13 / EWG, wonach die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel u. a. unter Berücksichtigung aller den Vertragsabschluss begleitenden Umstände zu beurteilen ist, die Anwendung eines konkret-individuellen Maßstabs. Nach der herrschenden Kombinationslösung ersetzt dieser die abstrakt-generelle Bewertung jedoch nicht, sondern tritt ergänzend neben diese.553 Da städtebauliche Verträge aber regelmäßig nur im Rahmen von Einheimischenmodellen mit Verbrauchern abgeschlossen werden, ist der ausschließlich typisierte Prüfungsmaßstab der §§ 305 ff. BGB die Regel. Folgerichtig kann eine nach den §§ 305 ff. BGB als unzulässig zu bewertende Klausel nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB aufgrund dessen Kompensationswirkung wirtschaftlich angemessen sein. Indem der BGH ausführt, dass die Inhaltskontrolle nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB und nach den §§ 305 ff. BGB zu abweichenden Ergebnissen führen kann, stellt das Gericht einen Umstand fest, dessen Nichtbestehen es seiner Entscheidung aber zugrunde legt: den unterschiedlichen Bedeutungsgehalt des Angemessenheitsgrundsatzes in § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und in § 307 Abs. 1 Satz  1 BGB. Wie nämlich die Definition des lex specialis-Satzes bestätigt, kommt dieser nur 551  BGH, Urt. v. 06.11.1981  – I ZR 178 / 79  –, NJW 1982, 765 (765); BGH, Urt. v. 07.03.1989  – KZR 15 / 87  –, NJW 1989, 3010 (3011); BGH, Urt. v. 19.03.1992  – IX ZR 166 / 91  –, NJW 1992, 1626 (1627); BGH, Urt. v. 04.07.1997  – V ZR 405 / 96  –, NJW 1997, 3022 (3023). 552  Coester, in: Staudinger, BGB, § 307 Rn. 109. 553  Dies ergibt sich aus den Erwägungsgründen 15 und 16 der Richtlinie 93 / 13 / EWG. Dort heißt es, dass die generell festgelegten Kriterien für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit ergänzt werden durch eine globale Bewertung der Interessenlage der Parteien, vgl. hierzu auch Coester, in: Staudinger, BGB, § 307 Rn. 116 f.; Heinrichs, NJW 1996, 2190 (2193 f.); Damm, JZ 1994, 161; SchmidtSalzer, JZ 1995, 223.



F. Schranken der Leistungssicherung243

zur Anwendung, wenn zwei Rechtsnormen sich in ihren Rechtsfolgen unterscheiden und  – woran es im Verhältnis der §§ 305 ff. BGB und § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB zueinander fehlt  – tatbestandlich gleichen. Allein aus dem übereinstimmenden Gebrauch des Begriffs der Angemessenheit kann nicht geschlussfolgert werden, dass dieser in beiden Normen identisch auszulegen ist.554 cc) Zu den Rechtsfolgen des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und der §§ 305 ff. BGB Vielmehr wirken die Unterschiede der Normen auch in den jeweiligen Rechtsfolgen fort. Während ein Verstoß gegen das Angemessenheitsgebot aus § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB regelmäßig zur Gesamtnichtigkeit des städtebaulichen Vertrages nach § 139 BGB führt, regelt § 306 Abs. 1 BGB, dass die Unwirksamkeit einzelner Klauseln die Wirksamkeit des Vertrages unberührt lässt. Ist lediglich ein Teil einer Vertragsbestimmung unwirksam, besteht der übrige Teil  fort, es sei denn, der als wirksam anzusehende Rest ist im Vertragsgefüge nicht mehr sinnvoll.555 Die entstehenden Regelungslücken sind nach § 306 Abs. 2 BGB durch die gesetzlichen Vorschriften zu füllen. dd) Fazit Vorstehende Erörterungen wiederlegen die Charakterisierung des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB als speziellere Norm, welche die §§ 305 ff. BGB im Bereich städtebaulicher Verträge verdrängt. Die Schrankenregelungen des § 11 BauGB, zu welchen auch das Angemessenheitsgebot aus Abs. 2 Satz 1 zählt, sind darauf gerichtet, einen umfassenden Schutz des Vertragspartners gegenüber dem Machtmonopol der Gemeinde zu erschaffen. Bei Berücksichtigung dieses Schutzgedankens wäre es jedoch widersprüchlich, § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB die Eigenschaft zuzuschreiben, das Schutzniveau andernorts gleichzeitig abzusenken. Da die Grundsätze der Angemessenheit in den §§ 305 ff. BGB und § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB abweichend auszulegen sind, würde dem privaten Vertragspartner in all jenen Fällen, in welchen eine Vertragsklausel nach AGB-Recht unwirksam wäre, die infolge der 554  So auch Hofstetter, BWNotZ 2000, 5 (6); a. A. BayVGH, Urt. v. 22.12.1998 – 1 B 94.3288  –, NVwZ 1999, 1008, der einen Rückgriff auf AGB-Recht u. a. wegen der „Ähnlichkeit der Tatbestandsvoraussetzungen“ als nicht notwendig erachtet; ähnlich auch OVG Lüneburg, Urt. v. 10.07.2007 – 1 LC 200 / 05 –, ZfBR 2007, 804, dem zufolge die Anforderungen des § 307 BGB nicht über die Anforderungen des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB hinausgingen. 555  BGH, Urt. v. 16.01.1992  – IX ZR 113 / 91  –, NJW 1992, 896 (897); BGH, Urt. v. 18.11.1988  – V ZR 75 / 87  –, BGHZ 106, 19 (25 f.).

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

­ esamtkompensation des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB aber als angemessen G zu erachten ist, der Schutz durch die §§ 305 ff. BGB genommen.556 Weshalb bei vorformulierten städtebaulichen Verträgen der Private weniger schutzwürdig sein soll als bei sonstigen formularmäßig abgeschlossenen Verträgen, bleibt unerklärt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und die §§ 305 ff. BGB nebeneinander zur Anwendung kommen.557 Da § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB die Angemessenheit städtebaulicher Verträge nicht abschließend regelt, sind die §§ 305 ff. BGB in öffentlich-rechtlichen Verträgen über § 62 Satz  2 VwVfG entsprechend anzuwenden. ee) Exkurs: Die §§ 305 ff. BGB als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben Schließlich lässt sich eine kumulative Anwendung der §§ 305 ff. BGB neben § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB auch mit deren Charakter als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben rechtfertigen.558 Die §§ 305 ff. BGB bilden die richterrechtlich entwickelten Grundsätze zur Inhaltskontrolle vorformulierter Vertragsklauseln ab, welche auf der normativen Grundlage des § 242 BGB fußen.559 Dieser entwicklungsgeschichtliche Bezug spiegelt sich noch immer im Wortlaut des § 307 Abs. 1 Satz  1 BauGB wider. Da der Grundsatz von Treu und Glauben sowohl das Privat- als auch das öffent­ liche Recht beherrscht560, gilt dies auch für die aus ihm abgeleiteten Rechtsinstitute.561 Folglich sind die §§ 305 ff. BGB sowohl im privaten als auch im öffentlichen Vertragsrecht Ausprägung desselben und unmittelbar bzw. über § 62 Satz  2 VwVfG entsprechend anwendbar. 556  Hofstetter, BWNotZ 2000, 5 (6). Ebenfalls auf die Verkürzung des Schutzniveaus stellt Gündling, S. 247 ab. Im Ergebnis erkennt aber Gündling auf ein „Komplementärverhältnis“ zwischen dem Angemessenheitsgebot aus § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und den §§ 305 ff. BGB. 557  So auch OLG Stuttgart, Urt. v. 18.01.2006  – 3 U 150 / 05  –, BWNotZ 2007, 16. Andere Gerichte prüften in jüngeren Entscheidungen § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und die §§ 305 ff. BGB nebeneinander, konnten die Streitfrage mangels Entscheidungserheblichkeit aber überwiegend dahinstehen lassen, vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2006 – V ZR 33 / 06 –, DNotZ 2007, 140; OVG Lüneburg, Urt. v. 10.07.2007 – 1 LC 200 / 05  –, ZfBR 2007, 804. 558  So auch Ruttloff, S. 269 ff. 559  Vgl. etwa BGH, Urt. v. 29.10.1956  – II ZR 79 / 55  –, BGHZ 22, 90 (97 f.); BGH, Urt. v. 04.06.1970  – VII ZR 187 / 68  –, BGHZ 54, 106 (109); Wurmnest, in: MüKo, BGB, § 307 Rn. 31 f. 560  BVerwG, Urt. v. 08.03.1956  – I A 3.54  –, BVerwGE 3, 199 (203); BVerwG, Urt. v. 27.06.1957 – I A 13.55 –, BVerwGE 5, 136 (140); BVerwG, Urt. v. 16.01.1958 – II C 51.55 –, BVerwGE 6, 111 (114). 561  Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 62 Rn. 24.



F. Schranken der Leistungssicherung245

III. Die Sittenwidrigkeit Die in städtebaulichen Verträgen vereinbarten Sicherheitsleistungen können sich auch als sittenwidrig erweisen. Mit dem Begriff der guten Sitten erlangen außerrechtliche Wertvorstellungen von Moral, Ethik und Sitte eine juristische Verortung, deren Verletzung durch § 138 Abs. 1 BGB und § 59 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG mit der Nichtigkeitsrechtsfolge des Rechtsgeschäfts sanktioniert wird. Vor dem Hintergrund der bereits erörterten Schranke der Angemessenheit stellt sich vor allem die Frage, welcher praktische Anwendungsbereich für die Schranke der Sittenwidrigkeit im Rahmen städtebaulicher Verträge verbleibt. 1. Zum Begriff der Sittenwidrigkeit Die einfachgesetzlichen Kodifikationen der Sittenwidrigkeit gehen vom Bestehen verbindlicher, moralischer Grundsätze aus, welche als Minimum einer gemeinsamen Wertung der hiesigen pluralistischen Gesellschaft zugrunde liegen.562 Der unbestimmte Rechtsbegriff der guten Sitten hat durch die Rechtsprechung eine handhabbare Konkretisierung erfahren. Die in diesem Zusammenhang angestrengte Anstandsformel, wonach sich der Inhalt der guten Sitten nach dem „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ richtet, wurde bereits vom Reichsgericht563 geprägt und findet  – trotz deren teilweise als Leerformel564 kritisierten Charakters  – auch in der jüngeren Rechtsprechung Anwendung.565 Mit dieser Formel wird zum Ausdruck gebracht, dass die Moralauffassungen einer rechtsverbundenen Vergleichsgruppe heranzuziehen sind, die im betroffenen Verkehrskreis vorherrschen.566

562  Zur gemeinsamen Wertordnung trotz Pluralismus siehe Mayer-Maly, DRiZ 1971, 325 (327); Mayer-Maly, JuS 1986, 596; ferner siehe Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 138 Rn. 11. 563  Ständige Rechtsprechung seit RG, Urt. v. 11.04.1901 – VI 443 / 00 –, RGZ 48, 114 (124 f.); RG, Urt. v. 15.10.1912 – VII 231 / 12 –, RGZ 80, 219 (221); zur älteren BGH-Rechtsprechung vgl. etwa BGH, Urt. v. 09.07.1953 – IV ZR 242 / 52 –, BGHZ 10, 228 (232); BGH, Urt. v. 25.05.1955  – VI ZR 6 / 54  –, BGHZ 17, 327 (333); BGH, Urt. v. 15.02.1956  – IV ZR 294 / 55  –, BGHZ 20, 71 (74); aus der Literatur siehe Sack, NJW 1985, 761. 564  So bei Heldrich, AcP 186 (1986), 74 (94). 565  BGH, Urt. v. 19.07.2004  – II ZR 217 / 03  –, NJW 2004, 2668 (2670); BGH, Urt. v. 06.02.2009  – V ZR 130 / 08  –, NJW 2009, 1346 (1347). 566  BGH, Urt. v. 08.02.1956  – IV ZR 287 / 55  –, NJW 1956, 706 (707), weiterführend Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 138 Rn. 14.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Bei der Frage, welches Verhalten diese Moralauffassungen im Einzelfall erfordern, muss „von der Gesamtheit der Wertvorstellungen ausgegangen werden, die das Volk in einem bestimmten Zeitpunkt seiner geistig-kulturellen Entwicklung erreicht und in seiner Verfassung fixiert hat“.567 Maßgebliche Bedeutung bei der Konkretisierung der guten Sitten kommt daher der gesamten Verfassungsordnung, insbesondere den Grundrechten zu. Mit Recht werden die Generalklauseln des Zivilrechts, zu welchen neben § 138 BGB insbesondere auch § 242 BGB zählt, als „Einbruchstellen“568 der Grundrechte in das Privatrecht bezeichnet. Unberührt hiervon bleibt die Bedeutung der Grundrechte als unmittelbare Schranke städtebaulicher Verträge, welche über Art. 1 Abs. 3 GG auch das vertragliche Handeln der Gemeinde binden.569 Über die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts ist im Wege einer Gesamtwürdigung von dessen Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entscheiden.570 Hierbei kann das Zusammenspiel mehrerer Kriterien im Sinne einer Summenwirkung571 zur Sittenwidrigkeit des städtebaulichen Vertrages führen. Nur bei besonderer Tragweite kann auch ein Aspekt für sich allein die Sittenwidrigkeit auslösen. Wesentliche Aspekte, welche in objektiver Hinsicht für die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts sprechen, sind die Ausnutzung der Schwäche des Vertragspartners,572 der Verlust der wirtschaftlichen Selbständigkeit infolge langfristiger Bindungen, die übermäßige Beschränkung persönlicher Freiheit573 oder die Knebelung574 des Schuldners sowie die Beeinträchtigung von Interessen Dritter.575 Ob ein Sittenverstoß in subjektiver Hin567  BVerfG,

Lüth-Urteil v. 15.01.1958  – 1 BvR 400 / 51  –, BVerfGE 7, 198 (28). Lüth-Urteil v. 15.01.1958  – 1 BvR 400 / 51  –, BVerfGE 7, 198 (28). 569  Burgi, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Bd. 1, § 18 Rn. 45 f. 570  Siehe etwa BGH, Urt. v. 21.12.1960 – VIII ZR 1 / 60 –, BGHZ 34, 169 (176); BGH, Urt. v. 20.01.1965  – VIII ZR 53 / 63  –, BGHZ 43, 46 (50); BGH, Urt. v. 19.01.1989 – IX ZR 124 / 88 –, BGHZ 106, 269 (272); BAG, Urt. v. 26.04.2006 – 5 AZR 549 / 05  –, NZA 2006, 1354 (1355); so bereits RG, Urt. v. 14.12.1903  – II 185 / 03  –, RGZ 56, 229 (231); RG, Urt. v. 15.10.1912  – VII 231 / 12  –, RGZ 80, 219 (221); Flume, BGB AT, Bd. 2, § 18 2 a, S. 368; Meller-Hannich, S. 20 f. 571  Sack / Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 70 ff. 572  Vgl. RG, Urt. v. 27.04.1917  – III 442 / 16  –, RGZ 90, 181 (183); RG, Urt. v. 15.12.1933  – VII 292 / 33  –, RGZ 143, 24 (28). 573  RG, Urt. v. 07.04.1908  – III 315 / 07  –, RGZ 68, 229 (232). 574  Eine sittenwidrige Knebelung ist anzunehmen, wenn die „wirtschaftliche Entfaltung einer Vertragspartei in einem Maße beschnitten wird, daß diese ihre Selbständigkeit und wirtschaftliche Entschließungsfreiheit im ganzen oder in einem wesentlichen Teil einbüßt“, so BGH, Urt. v. 07.01.1993 – IX ZR 199 / 91 –, NJW 1993, 1587 (1588); ähnlich bereits RG, Urt. v. 20.10.1930 – VIII 229 / 30 –, RGZ 130, 143 (145) sowie BGH, Urt. v. 17.10.2008 – V ZR 14 / 08 –, NJW 2009, 1135 (1136). 575  Zu diesen und weiteren Fallgruppen siehe Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 138 Rn. 33–39. 568  BVerfG,



F. Schranken der Leistungssicherung247

sicht das Merkmal der verwerflichen Gesinnung konstitutiv voraussetzt, wird uneinheitlich bewertet.576 Klar ist zumindest, dass auch subjektive Merkmale in die Abwägungsentscheidung einfließen und ein „ansonsten unbedenkliches Rechtsgeschäft sittenwidrig erscheinen lassen“577 können. 2. Zum Anwendungsbereich der Schranke der Sittenwidrigkeit im Rahmen städtebaulicher Verträge Nachdem der Begriff der Sittenwidrigkeit erörtert ist, stellt sich die Frage, inwieweit diese Schranke im Recht städtebaulicher Verträge neben dem Grundsatz der Angemessenheit Anwendung finden kann. Ausschlaggebend ist insoweit, dass allein der Umfang bzw. die Höhe einer (Sicherheits-) Leistung nicht zu deren Sittenwidrigkeit führt. Eine bloße Äquivalenzstörung ist zur Begründung eines Sittenverstoßes nicht ausreichend.578 Hinzutreten muss einer oder mehrere der vorgenannten Umstände, wie etwa eine Knebelung oder Existenzgefährdung579 des Vertragspartners. Sittenwidrigkeit erfordert damit mehr als bloße Gesetzeswidrigkeit.580 Beispielsweise ist eine unlimitierte Vertragsstrafe nicht allein deshalb sittenwidrig, weil sie der Höhe nach unbegrenzt ist, sondern nur, wenn sich hieraus eine existenzgefährdende Überforderung des Vertragspartners ergibt.581 Insoweit unterschei576  Für das Bestehen eines subjektiven Erfordernisses sprechen sich die Folgenden aus: BGH, Urt. v. 09.06.1960  – VII ZR 228 / 58  –, NJW 1960, 1716 (1718); BGH, Urt. v. 02.07.2004  – V ZR 213 / 03  –, NJW 2004, 2671 (2673); das subjektive Merkmal wird als „unerlässlich“ bezeichnet in BGH, Urt. v. 09.10.2009  – V ZR 178 / 08  –, NJW 2010, 363 (363); hinsichtlich § 138 Abs. 2 BGB vertritt Medicus, BGB AT, Rn. 690 die Ansicht, dass die erforderliche Ausbeutung nur bei positiver Kenntnis des Bewuchernden möglich sei. Einschränkend hingegen BGH, Urt. v. 08.05.1985  – IVa ZR 138 / 83  –, BGHZ 94, 268 (272); zur Beteiligung am Vertragsbruch im Sinne des § 826 BGB siehe BGH, Urt. v. 02.06.1981  – VI ZR 28 / 80  –, NJW 1981, 2184 (2186); die Sittenwidrigkeit eines Monopolmissbrauchs sei bereits bei bloßer Kenntnis der Tatumstände, die einen Sittenverstoß begründen, gegeben, vgl. BGH, Urt. v. 16.06.1971  – KZR 11 / 70  –, BB 1971, 1177 (1177); das subjektive Sittenwidrigkeitsmerkmal ablehnend auch Flume, BGB AT, Bd. 2, § 18 3, S. 373; Sack, NJW 1985, 761 (768 f.); kritisch Mestmäcker, AcP 168 (1968), 235 (254 f.); Sack / Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 75. 577  Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 138 Rn. 130. 578  Anders als im Rahmen des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB genügt allein ein auffälliges Missverhältnis der Leistungen zur Begründung eines Sittenverstoßes nicht. Hinzutreten muss ein weiterer der genannten Umstände, vgl. BGH, Urt. v. 25.05.1983  – IVa ZR 182 / 81  –, BGHZ 87, 309 (318); OVG Münster, Urt. v. 11.12.2008  – 7 D 111 / 07.NE  –, juris; Meller-Hannich, S. 21. 579  Ruttloff, S. 187 f. 580  Sack / Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 297. 581  Angelehnt an OLG Nürnberg, Urt. v. 25.11.2009  – 12 U 681 / 09  –, GmbHR 2010, 141.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

det sich die Schranke der Sittenwidrigkeit vom Grundsatz der Angemessenheit. § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB ist unter dem Gesichtspunkt der objektiven Angemessenheit gerade darauf gerichtet, die wirtschaftliche Ausgewogenheit der vereinbarten Leistungspflichten zu gewährleisten.582 Die Sittenwidrigkeit hingegen erfordert ein deutlich signifikanteres, über eine Äquivalenzstörung hinausgehendes Missverhältnis der Vertragsvereinbarungen. Das Angemessenheitsgebot beschränkt sich aber nicht auf eine rein wirtschaftliche Betrachtung, sondern sanktioniert über dessen subjektiv-rechtlichen Bedeutungsgehalt auch sonstige Vereinbarungen, die eine unzumutbare Belastung des Vertragspartners zur Folge haben.583 Unter diesem Aspekt begründet etwa der Machtmissbrauch auf Seiten der Gemeinde sowie eine Überforderung des Vertragspartners in persönlicher Hinsicht ebenfalls die Unangemessenheit des städtebaulichen Vertrages im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB. Insgesamt sind viele der besagten Sittenwidrigkeitskriterien auch in die Gesamtabwägung nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB einzustellen und können so bereits über die Unangemessenheit der Vereinbarung deren Nichtigkeit begründen. Eines Rückgriffs auf § 138 Abs. 1 BGB bzw. § 59 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG bedarf es sodann nicht mehr, da § 11 BauGB als spezialgesetzliche Schranke städtebaulicher Verträge vorrangig anzuwenden ist. Nur ergänzend werden bei zivilrechtlichen Verträgen die Normen des BGB und bei öffentlich-rechtlichen Verträgen die §§ 54–62 VwVfG herangezogen, sofern ein Tatbestand nicht bereits in § 11 BauGB einer abschließenden Regelung zugeführt wurde. Der Anwendungsbereich des Grundsatzes der Sittenwidrigkeit ist mithin beschränkt auf solche Sicherungsvereinbarungen, die nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB als angemessen zu erachten sind. Nur für den (seltenen) Fall, dass eine Leistung angemessen, zugleich aber sittenwidrig ist, kommen die Rechtsfolgen von § 138 Abs. 1 BGB bzw. § 59 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG zum Tragen. a) Zur Unanwendbarkeit der Schranke der Sittenwidrigkeit im Zusammenhang mit einer anfänglichen Übersicherung Dass die Rechtsprechung aus einem besonders groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung den Schluss auf das subjektive Unrechtsmerkmal der verwerflichen Gesinnung im Sinne der Sittenwidrigkeit zieht584, 582  Bank,

in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 91. hierzu bereits Kapitel 3 F. II. 2. a) bb). 584  Vgl. etwa BGH, Urt. v. 02.07.2004  – V ZR 213 / 03  –, NJW 2004, 2671 (2673); BGH, Urt. v. 19.07.2002  – V ZR 240 / 01  –, NJW 2002, 3165. 583  Vgl.



F. Schranken der Leistungssicherung249

entfaltet bei der Rechtmäßigkeitsprüfung der Leistungssicherung städtebaulicher Verträge keine Relevanz. Liegt eine Äquivalenzstörung vor, ist das Sicherungsinstrument bereits als unangemessen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB zu bewerten. Für einen Rückgriff auf die Schranke der Sittenwidrigkeit ist sodann kein Raum. So verhält es sich etwa bei Sicherungsvereinbarungen, welche zu einer sogenannten anfänglichen Übersicherung führen. Von einer anfänglichen Übersicherung ist auszugehen, wenn der im Fall der Schuldnerinsolvenz realisierbare Wert der Sicherheiten bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in einem auffälligen Missverhältnis zur Höhe der gesicherten Forderung steht585 und dem Sicherungsnehmer eine verwerfliche Gesinnung vorzuwerfen ist586. Während sich die Rechtsprechung nicht auf einen prozentualen Bewertungsmaßstab festlegt, sondern betont, dass hierüber nur anhand der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden könne587, wird in Teilen der Literatur die Grenze der anfänglichen Übersicherung dort gezogen, wo der realisierbare Wert der Sicherheiten den Wert der gesicherten Forderungen um mindestens 200 Prozent übersteigt.588 Die anfängliche Übersicherung ist im Wesentlichen als erhebliche Äquivalenzstörung des Sicherungsverhältnisses zu qualifizieren, die unter dem Gesichtspunkt der objektiven Angemessenheit bereits dem Bewertungsmaßstab des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB unterliegt. Da der Grundsatz der Angemessenheit darauf abzielt, den Vertragspartner vor sämtlichen wirtschaftlich unverhältnismäßigen Vereinbarungen zu schützen  – ohne dass es dabei wie im Rahmen von § 138 Abs. 1 BGB und § 59 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG auf eine besonders schwerwiegende Belastung ankäme – dürfte eine anfängliche Übersicherung bereits deutlich unter der Schwelle von 200 Prozent als unangemessen nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB anzusehen sein. b) Zur Anwendbarkeit der Schranke der Sittenwidrigkeit im Zusammenhang mit einer nachträglichen Übersicherung Allerdings eröffnet sich im Bereich der nachträglichen Übersicherung ein gesondertes Anwendungsfeld für die Schranke der Sittenwidrigkeit. Der 585  BGH, Urt. v. 28.04.1994  – IX ZR 248 / 93  –, NJW 1994, 1796 (1798); BGH, Urt. v. 12.03.1998  – IX ZR 74 / 95  –, NJW 1998, 2047; BGH, Urt. v. 15.05.2003  – IX ZR 218 / 02  –, NJW-RR 2003, 1490 (1492). 586  BGH, Urt. v. 19.03.2010 – V ZR 52 / 09 –, NJW-RR 2010, 1529 (1530); BGH, Urt. v. 12.03.1998  – IX ZR 74 / 95  –, NJW 1998, 2047. 587  BGH, Urt. v. 12.03.1998  – IX ZR 74 / 95  –, NJW 1998, 2047. 588  Vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 138 Rn. 97; Sack / Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 308; Tetzlaff, ZIP 2003, 1826 (1827).

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Gesichtspunkt einer erst nach Vertragsschluss eintretenden Übersicherung ist mit dem Angemessenheitsgebot nicht greifbar, da § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB das Vertragswerk stets im Zeitpunkt dessen Abschlusses bewertet. Die nachträgliche Übersicherung kann sich in städtebaulichen Verträgen infolge einer Leistungserbringung bei gleichzeitigem Fortbestand der Sicherheiten oder durch die nachträgliche Zunahme der Sicherheiten einstellen.589 Für die Anwendbarkeit des Instituts der nachträglichen Übersicherung ist gänzlich unerheblich, dass mit der Gemeinde ein Hoheitsträger an städtebaulichen Verträgen beteiligt ist. Zwar handelt es sich bei der nachträglichen Übersicherung um ein durch den BGH für das Privatrecht entwickeltes Instrument zum Schutz des Sicherungsgebers vor einer unberechtigten Kapitalbindung. Allerdings herrscht im Bereich kooperativer Verwaltungstätigkeit ein wohl noch größeres Schutzbedürfnis des Vertragspartners vor einer sittenwidrigen Ausnutzung der gemeindlichen Verhandlungsstärke. Während im Privatrecht der Grundsatz der Privatautonomie herrscht, welcher den Vertragsparteien auch den Abschluss besonders risikoreicher Geschäfte gestattet, stehen der Gemeinde in städtebaulichen Verträgen nur gesetzesdirigierte Handlungsspielräume zu. Die im Privatrecht geltenden Maßstäbe einer sittenwidrigen Übersicherung müssen vor diesem Hintergrund erst recht gelten. Überschreitet der bei hypothetischer Insolvenz des Vertragspartners realisierbare Verwertungserlös der Sicherheiten den Wert der gesicherten Forderungen um 110 Prozent, ist die Deckungsgrenze überschritten. Bei 150 Prozent des Schätzwertes führt dies zum Entstehen eines Freigabeanspruchs.590 Anders als die anfängliche Übersicherung führt die nachträgliche Übersicherung damit nicht zur Nichtigkeit der gesamten Sicherungsvereinbarung. Vielmehr erlangt der Sicherungsgeber einen ermessensunabhängigen Anspruch gegen den Sicherungsnehmer, die Sicherheiten, wenn und soweit sie endgültig nicht mehr benötigt werden, freizugeben.591 Dieser Freigabeanspruch ergibt sich im Wege der Auslegung aus der Treuhandnatur der Sicherungsvereinbarung.592 Das Rechtsinstitut der nachträglichen Übersicherung findet nur auf abstrakte Sicherungsmittel, zu welchen Garantien sowie Sicherungsabtretungen und Sicherungsübereignungen zählen, Anwendung, „bei denen es zu einem 589  Vgl.

590  BGH

Sack / Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 310. GSZ, Beschl. v. 27.11.1997  – GSZ 1 / 97 u. a.  –, BGHZ 137, 212

(232 ff.). 591  BGH GSZ, Beschl. v. 27.11.1997 – GSZ 1 / 97 u. a. –, BGHZ 137, 212 (218 f.). 592  BGH GSZ, Beschl. v. 27.11.1997 – GSZ 1 / 97 u. a. –, BGHZ 137, 212; BGH, Urt. v. 26.04.2005  – XI ZR 289 / 04  –, NJW-RR 2005, 1408 (1408).



F. Schranken der Leistungssicherung251

Verstoß gegen die Interessen Dritter kommen kann“.593 Bei den in städtebaulichen Verträgen deutlich häufiger vereinbarten akzessorischen Sicherheiten, wie Bürgschaften, Vertragsstrafen und Hypotheken bzw. Sicherungsgrundschulden, bedarf es eines solchen Rückgriffs nicht, da bereits über die Akzessorietät eine Minderung des Sicherungsumfangs auf den Wert der gesicherten Forderung erreicht wird.594 Im Ergebnis ist die Bedeutung der Schranke der Sittenwidrigkeit in Rahmen der Leistungssicherung städtebaulicher Verträge äußerst gering.

IV. Zur Anwendbarkeit zivilgerichtlicher Rechtsprechung Die Erörterungen zu den im Rahmen des Sicherungsverhältnisses anwendbaren Schranken sollen sich nicht in der Feststellung erschöpfen, dass städtebauvertragliche Sicherungsvereinbarungen in erster Linie am Grundsatz der Angemessenheit auszurichten sind. Zwar sind mit § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB und den für Formularverträge ergänzend geltenden §§ 305 ff. BGB die normativen Grundlagen einer angemessenen Vertragsgestaltung ermittelt. Wegen der Deutungsoffenheit des Angemessenheitsgebots bedarf dieser unbestimmte Rechtsbegriff jedoch einer weitergehenden Konkretisierung, die nicht durch Rechtsnormen, sondern allein durch die Judikatur erbringbar ist. Bereits vor der Kodifikation von § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB hat die Rechtsprechung das Angemessenheitsgebot als maßgebliche Schranke eines rechtmäßigen städtebaulichen Vertrages geprägt. Das BVerwG forderte am Beispiel von Folgekostenverträgen eine wirtschaftliche Ausgeglichenheit der Leistungsbeziehung sowie die Vermeidung unzumutbarer Härten zulasten des gemeindlichen Vertragspartners.595 Darauf aufbauend entwickelten sich in den letzten Jahrzehnten richterrechtliche Leitlinien einer angemessenen Vertragsgestaltung. Die Erwägungen zur Angemessenheit wurden jedoch weitgehend auf das städtebauvertragliche Grundverhältnis beschränkt. Die 593  OLG

Düsseldorf, Urt. v. 18.08.1997  – 15 W 60 / 97  –, WM 1998, 169 (170). Pfandrechten siehe BGH, Urt. v. 17.01.1995  – XI ZR 192 / 93  –, BGHZ 128, 295 (300). Zu Bürgschaften siehe OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.08.1997  – 15 W 60 / 97  –, WM 1998, 169 (170); OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.09.2007  – I-3 U 31 / 07 u.a  –, WM 2007, 2009 (2011); Habersack, in: MüKo, BGB, § 765 Rn. 30; Nobbe, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, § 91 Rn. 129. Auch die Rechtsprechung zur anfänglichen Übersicherung ist auf Bürgschaften nicht anwendbar, da durch deren Bestellung weder dem Bürgen noch dem Hauptschuldner Vermögen entzogen wird, welches anderweitig als Sicherheit eingesetzt werden könnte, vgl. BGH, Beschl. v. 05.11.2007  – II ZR 298 / 06  –, ZIP 2008, 218. 595  BVerwG, Urt. v. 06.07.1973  – IV C 22.72  –, BVerwGE 42, 331 (345). 594  Zu

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Sicherungsebene städtebaulicher Verträge stand bislang weniger stark im Fokus von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft. Die sich so auftuende Lücke bei der Frage nach der Angemessenheit im Sicherungsverhältnis könnte unter Rückgriff auf zivilgerichtliche Rechtsprechung geschlossen werden. Schließlich sind die in städtebaulichen Verträgen überwiegend vereinbarten Sicherheiten  – zu welchen etwa Bürgschaften, Dienstbarkeiten und Vertragsstrafen zählen  – als Regelungsbestandteile des BGB aus dem zivilen Vertragsrecht bekannt. In der nunmehr über hundertjährigen Historie des BGB haben diese Sicherungsmittel eine rechtspraktische Entwicklung sowie rechtswissenschaftliche Durchdringung erfahren, an welcher es in Bezug auf städtebauliche Verträge bislang noch weitgehend fehlt. Die Heranziehung zivilgerichtlicher Rechtsprechung könnte daher die Konkretisierung des Angemessenheitsmerkmals in § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB bzw. in den §§ 305 ff. BGB für die Leistungssicherung erheblich erleichtern. 1. Das dualistische Rechtssystem Der Übertragbarkeit zivilgerichtlicher Rechtsprechung auf das städtebauvertragliche Sicherungsverhältnis könnte zunächst der Dualismus des deutschen Rechtssystems596 entgegenstehen, wonach die beiden Rechtsgebiete des Privatrechts und des öffentlichen Rechts strikt voneinander zu trennen sind. Dieses dualistische Rechtsverständnis kommt bereits in diversen verfassungsrechtlichen Bestimmungen  – etwa Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, Art. 87 Abs. 2, Abs. 3 und Art. 87e Abs. 3 Satz  1 GG597  – zum Ausdruck und setzt sich einfachgesetzlich in verschiedenen Rechtsnormen598 fort. Im dualistischen System regelt das Privatrecht die Rechtsverhältnisse von gleichgeordneten Rechtssubjekten zueinander.599 Durchdrungen ist das Privatrecht vom Grundsatz der Privatautonomie, welcher den Beteiligten Abschluss- und Gestaltungsfreiheit in Bezug auf ihre rechtlichen Beziehungen einräumt. Das öffentliche Recht hingegen stellt sich in erster Linie als „Amtsrecht des Staates“600 dar, welches staatliche Befugnisse begründet und beschränkt. 596  Zum Dualismus vgl. ausführlich Brohm, in: FS 100 Jahre Allgemeines Baugesetz Sachsen, S. 457 (463 ff.); Kempen, S. 31 ff. 597  Vgl. die Aufzählung bei de Wall, S. 23. 598  Ein Verwaltungsakt stellt nach § 35 Satz  1 VwVfG eine hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts dar. Gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz nur für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden. Auch die §§ 54–62 VwVfG gelten ausschließlich für öffentlichrechtliche Verträge. 599  Vgl. Ronellenfitsch, in: Bader / Ronellenfitsch, VwVfG, § 1 Rn. 28 ff. 600  Ronellenfitsch, in: Bader / Ronellenfitsch, VwVfG, § 1 Rn. 28.



F. Schranken der Leistungssicherung253

Die zivilgerichtliche Rechtsprechung, deren Anwendbarkeit auf städtebauvertragliche Sicherungsmittel hier in Frage steht, ist zu privatrechtlichen Rechtsverhältnissen ergangen. Städtebauliche Verträge sind jedoch in der überwiegenden Zahl der Fälle öffentlicher Rechtsnatur. Der Rückgriff auf zivilgerichtliche Rechtsprechung im Rahmen öffentlich-rechtlicher Rechtsverhältnisses erscheint vor dem Hintergrund des rechtlichen Dualismus zumindest fragwürdig. Doch auch in den Fallgestaltungen, in welchen die städtebauvertragliche Leistungspflicht oder das jeweilige Sicherungsmittel ziviler Rechtsnatur ist, unterscheiden sich städtebauliche Verträge durch die Beteiligung einer Gemeinde als Vertragspartei von den zivilgerichtlich judizierten Fällen. Gegenüber der grundrechtlich gewährleisteten Vertragsfreiheit hat die hoheitliche Beteiligung an städtebaulichen Verträgen die Beschränkung der Handlungsspielräume beider Vertragsparteien zur Folge. 2. Argumentum a fortiori Vernünftigerweise dürften die in städtebaulichen Verträgen beschränkten Handlungsspielräume jedoch nicht zur Ablehnung der Übertragbarkeit zivilgerichtlicher Rechtsprechung führen, sondern zu folgendem argumentum a fortiori herangezogen werden: Ist bereits im privaten Rechtsraum, wo der Privatautonomie der Rechtssubjekte allein durch gesetzliche Verbote, Treu und Glauben sowie die guten Sitten Grenzen gesetzt werden, eine vertragliche Vereinbarung unzulässig, muss gleiches erst recht in städtebaulichen Verträgen gelten, wo lediglich gesetzesdirigierte Gestaltungsspielräume eröffnet sind. Die für Privatrechtssubjekte geltenden Wertungsvorgaben müssen umso mehr für die durch Gesetz und Recht gebundenen städtebaulichen Verträge Geltung beanspruchen.601 Dieser Umkehrschluss erhält eine rechtliche Fundierung, wenn man ergänzend die Regelung des § 62 Satz  2 VwVfG in Bezug nimmt. Die zivilgerichtliche Rechtsprechung schwebt  – bildlich gesprochen  – schließlich nicht im luftleeren Raum, sondern ist normgebunden. Die jeweiligen Rechtsnormen – etwa die §§ 765 ff. BGB für Bürgschaften oder die §§ 339 ff. BGB für Vertragsstrafen  – sind auf ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis, welches durch städtebaulichen Vertrag begründet wird, direkt anwendbar. Bei öffentlich-rechtlicher Natur finden diese Normen über § 62 Satz  2 601  In diesem Sinne plädiert Krebs, DÖV 1989, 969 (969) dafür, den Dualismus nicht überzubewerten. de Wall, S. 32 führt bildlich aus, dass der „Graben zwischen beiden Teilrechtsordnungen jedenfalls nicht sonderlich breit“ sei.

254

Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

VwVfG ergänzend entsprechende Anwendung, was auch für eine durch die Rechtsprechung geschaffene Normkonkretisierung gelten muss.602 Eine Ausnahme von der Übertragbarkeit zivilgerichtlicher Rechtsprechung kann allein für den Fall gelten, dass der jeweilige Rechtsprechungsgrundsatz sich auf eine spezifisch privatrechtliche Besonderheit stützt, an welcher es städtebaulichen Verträgen ermangelt.603 Wie noch zu zeigen sein wird, trifft dies etwa bei der Frage nach der zulässigen Höhe von Vertragserfüllungsbürgschaften auf die Entgeltlichkeit privater Bauverträge zu. Städtebauvertragliche Leistungen werden, wie § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB zum Ausdruck bringt, auf eigene Kosten des Vertragspartners erbracht. Ein Vergütungsanspruch des Vertragspartners im Sinne des § 641 BGB, der Leistungsanreiz des privaten Bauvertrages ist, entsteht gerade nicht. Soweit dieser Unterschied Einfluss auf zivilgerichtliche Rechtsprechung nimmt, ist diese nur eingeschränkt übertragbar. Im Ergebnis hängt es also von der normativen Grundlage der zu übertragenden Rechtsprechung ab, ob diese allgemein gültige Aussagen enthält, die auch bei hoheitlicher Vertragsbeteiligung Geltung beanspruchen können, oder auf zivilrechtliche Verträge zwischen Privatrechtssubjekten beschränkt bleibt. Für die grundsätzliche Übertragbarkeit zivilgerichtlicher Rechtsprechung, auch und insbesondere auf städtebauliche Verträge öffentlicher Rechtsnatur, spricht zudem die Einheit der Rechtsordnung, welche bei ganzheitlicher Betrachtung die Widerspruchsfreiheit des Rechtssystems604 erfordert. Als widersprüchlich wäre es indes zu bewerten, wenn die anwendbaren Schranken bzw. deren durch die Rechtsprechung erreichte Konkretisierung von der Rechtsnatur des städtebaulichen Vertrages abhinge. Wenngleich Inhalt und Gegenstand des Vertrages für die Rechtsnatur ausschlaggebend sind, lässt sich die jeweilige Einordnung wegen bestehender Abgrenzungsschwierigkeiten auch in der heutigen Rechtsprechung nicht immer widerspruchsfrei vornehmen.605 Im Ergebnis ist der Gleichlauf der rechtlichen Schranken 602  Für die Vertragsstrafe so Kessler / Kortmann, DVBl 1977, 690 (691). Dass die Übertragung zivilgerichtlicher Rechtsprechungsgrundsätze durch § 62 Satz  2 Vw­ VfG intendiert ist, bestätigen die Gesetzgebungsunterlagen des VwVfG, vgl. BTDrs. 7 / 910, S. 83. Wörtlich heißt es dort: „Schließlich kommen hier noch solche Rechtsgrundsätze des bürgerlichen Vertragsrechts in Betracht, die aus einer Fülle von Einzelbestimmungen durch Rechtsprechung und Lehre entwickelt worden sind, wie das Verschulden bei Vertragsabschluß, die positive Vertragsverletzung usw.“ 603  Ähnlich Ossenbühl, DVBl 1990, 963 (966) zur Frage nach der Übernahme zivilrechtlicher Prinzipien, Maßstäbe und Vorgaben ins öffentliche Recht. 604  Als Beitrag zur Schaffung einer widerspruchsfreien Rechtsordnung ordnet Gurlit, in: Erichsen / Ehlers, § 32 Rn. 21 etwa § 59 Abs. 1 sowie § 62 Satz 2 VwVfG ein, die einen Rückgriff auf das BGB normieren. 605  Mit zumindest angreifbarer Begründung bewertet die Rechtsprechung Einheimischenmodelle als zivilrechtliche Verträge. Bei stärkerer Würdigung der gemeind-



F. Schranken der Leistungssicherung255

städtebaulicher Verträge, welcher von der weit überwiegenden Meinung befürwortet wird, in Bezug auf die Übertragung richterrechtlicher Wertungen fortzuführen.

V. Die Rechtsfolgen von Schrankenverstößen Vereinbaren die Vertragsparteien Sicherungsmittel, welche nach Maßgabe der vorstehenden Schrankenregelungen unangemessen oder sittenwidrig sind, stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen dieses Rechtsverstoßes. § 11 BauGB enthält keine diesbezügliche Regelung, sodass bei privatrechtlichen Verträgen auf die Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB zurückgegriffen werden muss. Bei städtebaulichen Verträgen öffentlicher Rechtsnatur richten sich die Fehlerfolgen vordergründig nach § 59 VwVfG. 1. Verstoß gegen die Schranken aus § 11 Abs. 2 BauGB Die Schranken des § 11 Abs. 2 BauGB gelten als gesetzliche Verbote im Sinne des § 134 BGB.606 Wird folglich ein nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB unangemessenes Sicherungsmittel vereinbart, hat dies gemäß § 134 BGB die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge. Gleiches gilt über § 62 Satz 2 VwVfG bei öffentlich-rechtlichen Verträgen. Insbesondere kann § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG im Rahmen der Fehlerfolgen unangemessener Sicherungsvereinbarungen nicht als vorrangig erachtet werden.607 Die Norm regelt ihrem Wortlaut zufolge nur die Nichtigkeit eines subordinationsrechtlichen Vertrages, in welchem eine nach § 56 unzulässige Leistung des privaten Vertragspartners vereinbart wird. Zwar ist § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG in analoger Anwendung auch auf den im Verhältnis zu § 56 VwVfG spezielleren § 11 Abs. 2 BauGB anwendbar. Einer Extension auf das Sicherungsverhältnis steht der Wortlaut der Norm jedoch entgegen. 2. Verstoß gegen die Schranke der Sittenwidrigkeit Die Sittenwidrigkeit einer Sicherheitsleistung führt bei privatrechtlichen Verträgen nach § 138 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen bedarf es eines Rückgriffs auf zivilrecht­ lichen „Gegenleistung“, die in der Schaffung von Baurechten mit den Mitteln der Bauleitplanung besteht, wäre auch eine öffentlich-rechtliche Einordnung möglich, vgl. hierzu bereits Kapitel 3 E. II. 2. b). 606  BGH, Urt. v. 29.11.2002 – V ZR 105 / 02 –, BGHZ 153, 93 (98) in Anlehnung an Jachmann, MittBayNot 1994, 93 (104). 607  So aber Burmeister, Rn. 64 für das vertragliche Grundverhältnis.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

liche Normen über § 62 Satz  2 VwVfG nicht. Insoweit regelt § 59 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG die Nichtigkeitsrechtsfolge eines sittenwidrigen öffentlich-rechtlichen Vertrages abschließend.608 3. Gesamt- oder Teilnichtigkeit nach § 139 BGB und § 59 Abs. 3 VwVfG Wie sich die Unwirksamkeit einer Sicherheitsleistung auf das vertragliche Grundverhältnis auswirkt, richtet sich bei Anwendbarkeit des privatrechtlichen Fehlerfolgenrechts nach § 139 BGB, andernfalls nach § 59 Abs. 3 VwVfG. Inhaltlich übereinstimmend609 regeln die Normen, dass die Nichtigkeit eines Vertragsbestandteils die Gesamtnichtigkeit des Vertrages herbeiführt, wenn nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne den nichtigen Teil  abgeschlossen worden wäre. Ausschlaggebend ist insoweit nicht der tatsächliche Wille der am Vertrag Beteiligten, sondern der nach objektiver Bewertung zu ermittelnde hypothetische Parteiwille.610 Es ist danach zu fragen, ob ein verständiger Dritter in der Position der Vertragsparteien den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil  vernünftigerweise abgeschlossen hätte611, was von der objektiven Sinnhaftigkeit612 des verbleibenden Vertrages abhängt. Erforderlich ist, dass der Vertrag in dem Sinne zerlegbar ist, dass bei Streichung des nichtigen Teils ein Vertragsbestandteil verbleibt, welcher zu einer selbständigen Geltung fähig ist.613 Grundsätzlich wird man von einer Teilbarkeit in diesem Sinne immer auszugehen haben, wenn die Nichtigkeit einen unwesentlichen Vertragsbestandteil betrifft.614 Unter Anwendung dieser Grundsätze hängen der maßgebende hypothetische Parteiwille und damit die Teilbarkeit von Grund- und Sicherungsverhältnis von den im Einzelfall getroffenen vertraglichen Vereinbarungen ab. Grundsätzlich wird man der Gemeinde nach ihrerseitiger Leistungserfüllung auch Ruttloff, S. 181 ff. in: Staudinger, BGB, § 139 Rn. 28. 610  BGH, Urt. v. 17.10.2008  – V ZR 14 / 08  –, DNotZ 2009, 214; BVerwG, Urt. v. 25.11.2005 – 4 C 15 / 04 –, NVwZ 2006, 336; OLG Schleswig, Urt. v. 10.01.2006 – 3 U 6 / 05 –, NJW-RR 2006, 1665 (1667); Cahn, JZ 1997, 8 (18); Roth, in: Staudinger, BGB, § 139 Rn. 75. 611  Busche, in: MüKo, BGB, § 139 Rn. 30 ff. 612  Graf, S. 309 ff.; ähnlich Wolf / Neuner, BGB AT, § 56 Rn. 23 ff. 613  BGH, Urt. v. 13.03.1986  – III ZR 114 / 84  –, NJW 1986, 2577; BGH, Urt. v. 17.10.2008 – V ZR 14 / 08 –, DNotZ 2009, 214; OLG Schleswig, Urt. v. 10.01.2006 – 3 U 6 / 05  –, NJW-RR 2006, 1665 (1667); Kulke, ZIP 2001, 985 (991). 614  BGH, Urt. v. 14.02.1962  – V ZR 92 / 60  –, NJW 1962, 912 (913); KrügerNieland / Zöller, in: RGRK-BGB, § 139 Rn. 3; Roth, in: Staudinger, BGB, § 139 Rn. 60. 608  So

609  Roth,



F. Schranken der Leistungssicherung257

aufgrund der Problematik der vertraglichen Rückabwicklung ein gesteigertes Fortführungsinteresse zuschreiben können.615 Zudem begründet das Sicherungsverhältnis eine einseitige, der Leistungserbringung grundsätzlich nachgeordnete Verbindlichkeit des Vertragspartners, bei deren Hinfortdenken eine sinnhafte, in sich geschlossene Leistungsbeziehung zwischen Gemeinde und Vertragspartner vorliegen kann. Gleichwohl sind auch Vertragskonstellationen denkbar, in welchen die Sicherungsebene für die Erreichung der vertraglichen Zielsetzung von solcher Bedeutung ist, dass deren Wegfall einen unselbständigen Vertragsteil hinterlässt. So etwa dürfte bei Vereinbarung dinglicher Sicherheiten, die rechtsnachfolgefest die Vornahme bestimmter grundstücksbezogener Handlungen untersagen, regelmäßig nicht davon auszugehen sein, dass die Vertragsparteien einen dahingehenden hypothetischen Willen haben, an den getroffenen Leistungsvereinbarungen bei Nichtigkeit des Sicherungsmittels festzuhalten. Die Entscheidung über die Gesamt- oder Teilnichtigkeit des städtebaulichen Vertrages gemäß § 139 BGB bzw. § 59 Abs. 2 VwVfG ist damit vom Einzelfall abhängig. Die Annahme der Zerlegbarkeit von Leistungs- und Sicherungsebene im Sinne des § 139 BGB bzw. § 59 Abs. 3 VwVfG steht in jedem Fall nicht in Widerspruch zu der obigen Annahme, wonach einige schuldrechtliche Sicherungsmittel untrennbar an das Schicksal der gesicherten Leistungspflicht gebunden sind, daher einen gemischten Vertrag bilden und der Hauptschuld hinsichtlich ihrer Rechtsnatur nachfolgen. Bei § 139 BGB bzw. § 59 Abs. 3 VwVfG geht es darum, ob die Leistungsebene auch bei Hinfortdenken der Sicherungsebene selbständig fortbestehen kann. Da die Leistungspflichten des Vertragspartners nicht von den diese sichernden Vereinbarungen abhängen, ist die Frage nach der generellen Trennbarkeit von Grund- und Sicherungsverhältnis grundsätzlich zu bejahen. Anders verhält es sich bei der Frage, ob schuldrechtliche Sicherungsmittel der Rechtsnatur der gesicherten Leistung unter dem Gesichtspunkt des gemischten Vertrages folgen. Hierbei war zu prüfen, ob das Sicherungsmittel das Schicksal der Hauptschuld teilt, 615  Nachdem die Gemeinde ihre „Gegenleistung“  – nämlich die Schaffung von Planungsrecht  – erbracht hat, kommt lediglich eine einseitige Rückabwicklung zugunsten des Vertragspartners in Betracht. Während der Vertragspartner fortwährend die planungsbedingten Vorteile genießt, hat die Gemeinde die seinerseits erbrachten Leistungen nach den §§ 812 ff. BGB herauszugeben oder Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB zu leisten. Die Berufung auf § 817 Satz  2, § 818 Abs. 3 und Abs. 6 sowie § 819 Abs. 1 BGB ist der Gemeinde grundsätzlich verwehrt. Eine entsprechende Anwendung dieser Normen widerspricht dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, welcher die Gemeinde auch bei Wahrnehmung der Privatrechtsformen bindet. Zur Unanwendbarkeit der Normen auf den allgemeinen öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch siehe BVerwG, Urt. v. 12.03.1985  – 7 C 48 / 82  –, BVerwGE 71, 85; BVerwG, Urt. v. 26.03.2003  – 9 C 4 / 02  –, DVBl 2003, 1215.

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

was aufgrund der Akzessorietät bzw. wegen § 158 BGB teils anzunehmen ist. Im Ergebnis können Sicherungsmittel von der gesicherten Hauptschuld abhängen, während die Hauptforderung von den diese sichernden Sicherheiten trennbar ist. 4. Verstoß gegen die AGB-rechtlichen Schranken der §§ 305 ff. BGB Die Rechtsfolgen einer unangemessenen Sicherungsvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind in den §§ 305 ff. BGB abschließend geregelt. Nach den §§ 307–309 BGB führt die Unangemessenheit einzelner Bestimmungen zu deren Unwirksamkeit. Die Rechtsfolgen für das übrige vertragliche Regelwerk finden sich in § 306 BGB. Nach § 306 Abs. 1 BGB bleibt bei der Unwirksamkeit einer Sicherungsvereinbarung der Vertrag im Übrigen wirksam. § 139 BGB bzw. § 59 Abs. 3 VwVfG sind nicht anwendbar, sodass es nicht auf die Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens ankommt.

G. Zusammenfassung Im Rahmen städtebaulicher Verträge hat die Gemeinde ein hervorgehobenes Interesse an einer effektiven Leistungssicherung. Hintergrund ist, dass die Durchsetzung ihrer vertraglichen Erfüllungsansprüche ohne Sicherungsmittel an Defiziten leidet, da die Insolvenz des Vertragspartners und eine zwischenzeitlich eingetretene Rechtsnachfolge zum Scheitern gerichtlicher Verfahren führen. Sobald die Gemeinde die ihrerseitigen Leistungen erfüllt hat, kommt ohnehin nur eine einseitige Vertragsrückabwicklung zugunsten des Vertragspartners in Betracht. Städtebauliche Verträge führen hingegen nur in Ausnahmefällen zur Entstehung von Leistungsansprüchen des gemeindlichen Vertragspartners. Die Pflicht zur Schaffung von Planungsrecht, deren Erfüllung der Vertragspartner seinen Wirtschaftlichkeitsanalysen zugrunde legt, kann wegen § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB gerade nicht verbindlich vereinbart werden. Mangels sicherbarer Ansprüche stellen sich Fragen der Leistungssicherung zugunsten des Vertragspartners daher ohnehin eher selten. Aus § 11 BauGB ist keine gesetzliche und für sämtliche städtebaulichen Verträge geltende Verpflichtung der Gemeinden zur Leistungssicherung ableitbar. Lediglich in bestimmten Fallgruppen ist die Leistungssicherung Voraussetzung einer wirksamen Vertragsgestaltung. So gebieten etwa subventions- sowie kommunalrechtliche Gesichtspunkt die Sicherung der mit einer vergünstigten Baulandabgabe erstrebten Zwecke der Einheimischen-



G. Zusammenfassung259

förderung. Abwägungsrelevante Verpflichtungen im Sinne des § 1 Abs. 7 BauGB müssen zur Vermeidung der Unwirksamkeit des Bebauungsplans derart gesichert sein, dass diese dauerhaft und gegenüber jedermann Geltung beanspruchen. Aus eigenem wirtschaftlichen Antrieb dürften Gemeinden regelmäßig auch die Leistungspflichten von Erschließungsträgern sichern, da eine Beitragserhebung nach den §§ 127 ff. BauGB nur zulässig ist, nachdem die Gemeinde sämtliche Mittel ausgeschöpft hat, den Vertragspartner zur Erfüllung anzuhalten. Die angestellten Überlegungen zu einer gesetzlichen Sicherungspflicht de lege ferenda bestätigen, dass es – über diese Fallgruppen hinaus – stets den paktierenden Gemeinden obliegen sollte, über Art und Umfang der erforderlichen Sicherheiten eigenverantwortlich zu entscheiden. Eine Sicherungspflicht kraft Gesetzes ist nicht geeignet, den Schutz der Gemeinden vor dem Ausfall des Vertragspartners zu erhöhen. Vielmehr würde hiermit eine Schranke der Untersicherung geschaffen, deren Verstoß zulasten beider Vertragspartner mit der Nichtigkeit des gesamten städtebaulichen Vertrages sanktioniert werden würde. Den Gemeinden steht das Recht zur Leistungssicherung nicht uneingeschränkt, sondern nur betreffend solche Leistungspflichten zu, an deren Erfüllung die Gemeinden ein über die bloße Errichtung des Vorhabens hinausgehendes öffentliches Interesse haben. Dies betrifft zusätzliche Leistungen, wie die Errichtung von Erschließungsanlagen oder den naturschutzrechtlichen Ausgleich, sowie einschränkende Leistungen, wie Regelungen zu Betriebszeiten. Welche Sicherungsmittel im Einzelfall zulässig sind, ist unter Heranziehung der Erfordernisse der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit nach dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot zu ermitteln. Abhängig vom erwünschten Sicherungszweck und der zu sichernden Leistung kommen repressive Erfüllungssicherheiten sowie präventive Sicherheiten in Betracht. Erfüllungssicherheiten zielen darauf ab, für den Fall einer Leistungsstörung den vertraglichen Erfolg zu gewährleisten, während präventive Sicherheiten bereits den Eintritt von Leistungsstörungen zu verhindern suchen. Die Unterwerfungserklärung nach § 61 VwVfG bzw. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO erhebt den städtebaulichen Vertrag zum Vollstreckungstitel und erleichtert die Durchsetzung der vertraglichen Ansprüche. Im Rahmen der Bewertung der Rechtsnatur vertraglicher Leistungspflichten ist die Rechtsprechung uneinheitlich. Die gemeindliche Planungsleistung wird teils als echte Gegenleistung der Gemeinde aufgefasst, deren öffentliche Rechtsnatur sich auf die korrespondierende Leistungspflicht des Vertragspartners übertrage. Teils wird die Planungsleistung hingegen als irrelevant eingestuft, da diese  – wegen § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB  – keinen

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Kap. 3: Allgemeine Fragen der Absicherung

Niederschlag im Vertrag finden könne. Insoweit wäre eine einheitliche Bewertung der Bedeutung der gemeindlichen Planungsleistung wünschenswert. Für die Rechtsnatur der Sicherungsmittel ist diese Frage aber unerheblich. Da die vereinbarten Sicherungsmittel nicht als vertragliche Leistung des Vertragspartners zu begreifen sind, folgen diese ohnehin nicht der Rechtsnatur der als Gegenleistung zu betrachtenden gemeindlichen Planungsleistungen. Die Baulast und die Unterwerfungserklärung des § 61 VwVfG sind kraft Gesetzes öffentlich-rechtliche Sicherungsmittel zur Sicherung öffentlichrechtlicher Forderungen. Die schuldrechtlichen Sicherungsinstrumente können wegen der §§ 54–62 VwVfG sowohl öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Natur sein. Dingliche Sicherheiten hingegen sind stets privatrechtlich zu qualifizieren. Bei diesen sind die §§ 54–62 VwVfG nicht anwendbar, da die Normen ein durch Vertrag begründetes Rechtsverhältnis voraussetzen. Mit Ausnahme der Baulast und Unterwerfungserklärung können sämtliche Sicherheiten sowohl zur Sicherung öffentlich- sowie privatrechtlicher Forderungen eingesetzt werden. Die Akzessorietät einiger schuldrechtlicher Sicherungsmittel begründet nicht deren Korrelation mit der Rechtsnatur der gesicherten Hauptpflicht. Trotz Akzessorietät bilden die Sicherungsinstrumente einen eigenständigen Haftgrund. Allerdings führt die Akzessorietät dazu, die Leistungs- und Sicherungsvereinbarung als einen gemischten Vertrag zu begreifen, bei dem die Leistungsvereinbarung dem gesamten Vertrag sein Gepräge gibt. Das Ankaufsrecht, die Aufzahlungsverpflichtung sowie Mehrerlösklausel sind zwar nicht akzessorische Sicherungsmittel. Indem die Verletzung der Hauptleistungspflichten aufschiebende Bedingung des Anspruchs aus dem Sicherungsmittel ist, wird aber gleichfalls eine sachliche Verknüpfung zwischen Grundund Sicherungsebene im Sinne eines gemischten Vertrages begründet. In einem gemischten Vertrag richtet sich wegen der Unteilbarkeit der Vertragsbestandteile deren Rechtsnatur übereinstimmend nach dem Bestandteil, welcher dem Vertrag sein Gepräge gibt; dies ist in städtebaulichen Verträgen stets die gesicherte Hauptschuld. Schuldrechtliche Sicherungsmittel folgen damit häufig deren Rechtsnatur. Unanwendbar ist die Lehre vom gemischten Vertrag aber auf Bürgschaftsvereinbarungen, da diese nicht Bestandteil des städtebaulichen Vertrages werden. Die Rechtsnatur der Bürgschaft richtet sich danach, ob ein über die Leistungssicherung hinausgehender öffentlicher Zweck verfolgt wird. Anders als etwa in § 24 Abs. 1 II. WoBauG oder § 87 Abs. 2 GO NRW ist dies bei Bürgschaften im Rahmen städtebaulicher Verträge nicht der Fall, sodass diese stets privater Rechtsnatur sind und daher von der Gemeinde zivilrechtlich geltend gemacht werden müssen.



G. Zusammenfassung

261

Das Koppelungsverbot ist als Schranke der Leistungssicherung in der Regel nicht von Bedeutung. Dieses ist allein auf das Verhältnis der vertraglichen Leistungen zueinander bezogen, zu welchen die Sicherungsvereinbarungen gerade nicht zählen. Das Angemessenheitsgebot aus § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB hingegen bezieht über den Terminus „den gesamten Umständen nach“ auch das Sicherungsverhältnis als Prüfungsgegenstand mit in die vorzunehmende Gesamtabwägung ein. Als Ausfluss des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots überlagert § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB dieses. Neben § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB sind die §§ 305 ff. BGB bei der Inhaltskontrolle vorformulierter Vertragsklauseln anwendbar. Das AGB-Recht wird nicht durch § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB verdrängt, da beide Normkomplexe abweichende Prüfungsgegenstände und -maßstäbe anlegen, sodass § 11 Abs. 2 Satz 1 nicht als lex specialis gegenüber den §§ 305 ff. BGB aufzufassen ist. Schließlich gilt im öffentlichen sowie Privatrecht das Verbot sittenwidriger Rechtsgeschäfte, welche über § 138 BGB bzw. § 59 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG mit der Nichtigkeitsrechtfolge belegt werden. Die Unwirksamkeit einer Sicherungsvereinbarung nach den vorstehenden Schranken kann zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führen, wenn das Grundverhältnis bei Wegfall der Sicherheit seine objektive Sinnhaftigkeit verliert (z. B. bei Vereinbarung dinglicher Sicherheiten). Zur Bestimmung der Angemessenheit der vereinbarten Sicherungsmittel kann weitgehend auf die zivilgerichtliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden, die insbesondere für die privatrechtlich normierten Sicherungsinstrumente der Bürgschaft und Vertragsstrafe in großem Umfang vorhanden ist. Zum einen gebietet die Einheit der Rechtsordnung, dass städtebauliche Verträge  – unabhängig von ihrer Rechtsnatur  – den gleichen Rechtmäßigkeitsmaßstäben unterliegen. Zum anderen lässt sich aus den beim Abschluss von Verwaltungsverträgen bestehenden gesetzesdirigierten Handlungsspielräumen ein Umkehrschluss herleiten, welcher nicht nur bei der Leistungsvereinbarung, sondern auch bei der Leistungssicherung gegenüber dem von Privatautonomie durchdrungenen Privatrecht strengere Maßstäbe rechtfertigt. Nur wenn ein Rechtsprechungsgrundsatz auf einer privatrechtlichen Besonderheit beruht, die bei städtebaulichen Verträgen fehlt, ist dessen Übertragbarkeit eingeschränkt.

Kapitel 4

Besondere Fragen der Sicherung – Die Absicherung der Verpflichtungstypen Im 3. Kapitel wurden die allgemeinen Fragen der Absicherung städtebauvertraglicher Leistungspflichten erörtert, welche für sämtliche Sicherungsmittel Geltung beanspruchen. Hierbei stellte sich heraus, dass die verschiedenen Sicherungsinstrumente unterschiedliche Sicherungszwecke verfolgen, sodass der durch diese erzielbare Sicherungseffekt stets vom Einzelfall, insbesondere der Art der gesicherten Verbindlichkeit, abhängt. Auch die Bewertung einer Sicherheit nach dem Grundsatz der Angemessenheit im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB, welchem im Rahmen der Leistungssicherung besondere Bedeutung zukommt, ist von den in die Gesamtabwägung einzustellenden Umständen des Einzelfalls abhängig. Da sich pauschale Erwägungen zur Absicherung städtebauvertraglicher Verpflichtungen also verbieten, verfolgt das nachfolgende Kapitel einen vergleichsweise konkreten Ansatz. Es gilt, anhand der im 2. Kapitel kategorisierten Verpflichtungstypen Vorschläge einer effektiven Leistungssicherung zu erarbeiten. Ausschlaggebend für die Auswahl geeigneter Sicherheiten ist das gemeindliche Sicherungsbedürfnis, welches grundsätzlich von den potentiellen Leistungsstörungen auf Seiten des Vertragspartners abhängt. Für die Erreichung der verfolgten Sicherungszwecke sind spezifische Sicherungsmittel anzuwenden.1 Auf die sich aus dem Angemessenheitsgebot ergebenden Schranken der gewählten Sicherheiten soll unter Zugrundelegung der den gesicherten Verpflichtungstypus charakterisierenden Interessenlage eingegangen werden.

A. Verpflichtung zu positivem Tun In Übereinstimmung mit obiger Kategorisierung sollen die nachfolgenden Erörterungen sich zunächst auf die Absicherung von Verpflichtungen konzentrieren, die auf ein positives Tun gerichtet sind.

1  So

auch Jochum, in: FS Kriele, S. 1193 (1196).



A. Verpflichtung zu positivem Tun

263

I. Verpflichtung zur Vornahme eines Realakts Zu unterscheiden sind in diesem Zusammenhang Verpflichtungen zur Vornahme eines Realakts sowie Verpflichtungen zur Abgabe einer Willenserklärung. Unter den Verpflichtungstypus der Vornahme eines Realakts wiederum sind Zahlungs- sowie Handlungsverpflichtungen zu fassen. Zunächst sind die Sicherungsmöglichkeiten zu erörtern, die bei Verpflichtungen zu einem tatsächlichen Handeln zur Verfügung stehen, wobei mit den Zahlungsverpflichtungen begonnen werden soll. 1. Zahlungsverpflichtung Zahlungsverpflichtungen sind häufig Gegenstand von Folgekostenverträgen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB, in welchen der Vertragspartner sich zur Übernahme von Kosten oder sonstigen Aufwendungen verpflichtet, die der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind. Auch die unselbständige Vertragsstrafe nach den §§ 339 ff. BGB sowie Aufzahlungs- und Mehrerlösklauseln, die ihrerseits als Sicherungsmittel in städtebaulichen Verträgen herangezogen werden, enthalten durch den Eintritt einer Leistungsstörung aufschiebend bedingte Zahlungsansprüche der Gemeinde gegenüber ihrem Vertragspartner. Diese präventiven Sicherungsmittel bedürfen, wie bereits angedeutet, einer ergänzenden Sekundärsicherung durch eines der nachfolgenden Sicherungsmittel. a) Sicherungsbedürfnis der Gemeinde Maßgeblicher Ausgangspunkt für die Frage nach einer effektiven Leistungssicherung ist das Sicherungsbedürfnis der Gemeinde. Die Erfüllung rechtsgeschäftlicher Zahlungspflichten kann an Leistungsstörungen scheitern, die ihren Ursprung entweder in der Zahlungsunwilligkeit oder in der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners haben. Probleme der Rechtsnachfolge stellen sich bei Zahlungsverpflichtungen grundsätzlich nicht, da diese nicht ohne Zustimmung der Gemeinde auf den Dritten übertragen werden können, § 415 Abs. 1 BGB. In Anlehnung an die Terminologie des § 17 InsO ist unter der Zahlungsunfähigkeit der Zustand der endgültigen Unfähigkeit des Schuldners zur Leistungserbringung zu verstehen. Diese tritt bei objektivem Mangel an verfügbaren Zahlungsmitteln ein.2 Hiervon abzugrenzen ist die böswillige Zahlungsverweigerung oder die Zahlungsunwilligkeit aus sonsti2  Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 26 f.; BGH, Urt. v. 05.11.1956  – III ZR 139 / 55  –, WM 1957, 67 (69).

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

gen Gründen, bei welcher der Schuldner schlicht nicht leisten will, wohl aber leisten kann. Da sowohl bei der Zahlungsunfähigkeit als auch bei der Zahlungsunwilligkeit des Schuldners die Erfüllung der vertraglichen Verbindlichkeiten ausbleibt, ist das gemeindliche Interesse grundsätzlich auf die Absicherung beider Ursachen von Leistungsstörungen gerichtet. Die Umstände des Einzelfalls können aber eine höhere Verwirklichungswahrscheinlichkeit eines der beiden Risiken bedingen oder sogar dazu führen, dass ein Risiko gen Null sinkt, sodass sich das Sicherungsinteresse der Gemeinde in eine Richtung verschieben kann. In einem solchen Fall ist es denkbar, ein Risiko nur geringfügig bzw. gar nicht abzusichern. aa) Leistungsstörungen infolge Zahlungsunwilligkeit Ein Leistungsausfall infolge Zahlungsunwilligkeit ist etwa bei Verpflichtungen äußert unwahrscheinlich, die vom Vertragspartner noch vor der Planaufstellung durch die Gemeinde zu erbringen sind. Hierzu zählt etwa die Pflicht zur Zahlung von Folgekosten für die Ausarbeitung eines Bebauungsplanentwurfs nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB. Die finanzierten Leistungen sind Gegenstand des Bebauungsplanverfahrens und müssen auf dem Weg zur Schaffung von Planungsrecht notwendigerweise erbracht werden. Um den erstrebten Planungserfolg zu erreichen, an welchem der Vertragspartner ein Eigeninteresse hat, muss dieser folglich den vereinbarten Leistungserfolg durch Zahlung herbeiführen. Dass die Zahlungsunwilligkeit im Zeitraum vor Abschluss des Planverfahrens zu Leistungsstörungen führt, ist ferner deshalb unwahrscheinlich, weil die Gemeinde ihre laufende Planungstätigkeit jederzeit abbrechen darf, auch wenn das Verfahren bereits so weit fortgeschritten ist, dass nur noch die Ausfertigung und Bekanntgabe des Bebauungsplans aussteht.3 Indem der Vertragspartner seine Zahlungsverpflichtungen erfüllt, kann er einen Anreiz für die Gemeinde setzen und diese zum Abschluss ihrer Planungstätigkeit veranlassen. In der weiteren Folge kommt der Vertragspartner in den Genuss der planungsbedingten Vorteile. Vor Planaufstellung hat damit weniger die Gemeinde als vielmehr der Vertragspartner ein Sicherungsinteresse, da dieser nach der gesetzlichen Konzeption allein das Risiko des Scheiterns der Bauleitplanung trägt. Auf die Möglichkeiten einer vertraglichen Risikoverteilung zugunsten des Privaten wurde bereits an anderer Stelle eingegangen.4 3  Vgl. nochmals BVerwG, Beschl. v. 09.10.1996  – 4 B 180 / 96  –, NVwZ-RR 1997, 213.



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Mit der Aufstellung des Bebauungsplans steigt das Ausfallrisiko infolge Zahlungsunwilligkeit jedoch deutlich an, da das in Kraft getretene Planungsrecht vom Eintritt vertraglicher Leistungsstörungen unabhängig ist. Die Wirksamkeit des Bebauungsplans und etwaiger hierauf gestützter Baugenehmigungen ist nicht an das Schicksal des städtebaulichen Vertrages gebunden.5 Sollte der Vertragspartner also die übernommenen Leistungspflichten nicht erfüllen, bleibt der im Bebauungsplan begründete Vorteil der Bebaubarkeit erhalten. Bei Fehlen geeigneter Sicherheiten wäre die Gemeinde auf eine klageweise Geltendmachung ihrer Ansprüche verwiesen. Zu den sich hieraus ergebenden Risiken und Nachteilen wurde ebenfalls bereits Stellung genommen.6 Allerdings fühlen sich auch nach Planaufstellung regelmäßig solche Vertragspartner zur Leistungserbringung angehalten, die mit der Gemeinde in dauerhafter Geschäftsbeziehung stehen und diese nicht ohne Weiteres durch einen Vertragsbruch aufs Spiel setzen möchten. Ferner ist bei Großunternehmen mit nationalem oder internationalem Geschäftsfeld davon auszugehen, dass diese allein schon um ihrer Seriosität Willen die übernommenen Verpflichtungen auch erfüllen. Inwieweit aufgrund derartiger Umstände von der Hereingabe von Sicherungen betreffend die Zahlungsunwilligkeit abgesehen werden kann, ist im Ergebnis eine Frage des gemeindeeigenen Risikomanagements. bb) Leistungsstörungen infolge Zahlungsunfähigkeit Der Eintritt von Zahlungsunfähigkeit hingegen kann grundsätzlich jedes Unternehmen ereilen, sodass eine dahingehende Leistungssicherung angeraten ist. Die Vereinbarung von Sicherheiten ist umso wichtiger, je später nach Vertragsschluss die einzelnen Leistungen zur Zahlung fällig werden. Die Aussagekraft der bei Vertragsschluss vorgelegten Unternehmensunterlagen, welche die Bonität des Vertragspartners belegen sollen, nimmt nämlich mit fortschreitender Zeit ab. Für wiederkehrende Zahlungspflichten  – mit welchen etwa die Anwachs- und Entwicklungspflege von Maßnahmen zum Ausgleich der Eingriffe in Natur und Landschaft gemäß § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB finanziert wird  – kann durch Prognosen im Rahmen der Vertragsverhandlungen keine Gewähr für die Solvenz des Vertragspartners während der gesamten Dauer des Vertragsverhältnisses begründet werden. 4  Vgl. nochmals Kahl, DÖV 2000, 793 (799); Oerder, NVwZ 1997, 1190 (1192); Oerder, BauR 1998, 22 (27); Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (56) sowie die Darstellung unter Kapitel 3 A. I. 5  Birk, Rn. 770 f.; Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 144. 6  Vgl. bereits unter Kapitel 3 A. II.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Bei Zahlungspflichten, die unmittelbar nach Vertragsschluss fällig werden, dürfte die Zahlungsunfähigkeit zumindest dann ein nur geringes Ausfallrisiko darstellen, wenn zuvor die finanzielle Verfassung des Vertragspartners überprüft wurde. Dies vorweggeschickt, sollen nachfolgend Sicherungskonzepte betreffend Zahlungsverpflichtungen in städtebaulichen Verträgen erarbeitet werden. Grundsätzlich wird der Untersuchung die Annahme zugrunde gelegt, dass Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit gleichermaßen abzusichern sind. Sofern der Einzelfall dies gestattet, bleibt es den Gemeinden jedoch unbenommen, von dieser umfänglichen Sicherung abzusehen. b) Geeignete und erforderliche Sicherungsmittel Das Übermaßverbot, welches die Handlungsspielräume der Gemeinde auch im Rahmen der Leistungssicherung bindet, gebietet die Auswahl eines geeigneten Sicherungsmittels, d. h. eines solchen, welches das soeben ermittelte Sicherungsbedürfnis der Gemeinde zumindest teilweise zu befriedigen vermag. Die Sicherheiten müssen wenigstens zweckdienlich sein.7 Zur Sicherung von Zahlungsverpflichtungen scheiden damit all jene Sicherungsmittel aus, welche weder Leistungsstörungen infolge Zahlungsunwilligkeit noch infolge Zahlungsunfähigkeit absichern. Weiterhin müssen die Sicherungsmittel auch erforderlich sein, d. h. es darf kein gleich geeignetes Mittel verfügbar sein, welches den Vertragspartner weniger stark belastet.8 aa) Bürgschaft Weit verbreitet ist die Sicherung von Zahlungspflichten durch Bürgschaften. Regelmäßig wird eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft eines Finanzinstituts übergeben.9 Nicht nur in der Rechtsanwendungspraxis ist die Bürgschaft das am häufigsten eingesetzte Sicherungsmittel städtebaulicher Verträge.10 Auch die rechtswissenschaftliche Literatur legt zumeist deren Vereinbarung zur Sicherung von Zahlungsverbindlichkeiten nahe.11 Hintergrund ist, dass der selbstschuldnerische Bürge sowohl für die Zahlungsunfähigkeit als auch für die Zahlungsunwilligkeit des Schuldners ein7  Zur

Geeignetheit der Sicherungsmittel vgl. bereits Kapitel 3 C. II. 1. Erforderlichkeit der Sicherungsmittel vgl. bereits Kapitel 3 C. II. 2. 9  Burmeister, Rn. 204; Chatziathanasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84 (87). 10  Siehe nochmals Sperling, S. 24 f. 11  Vgl. etwa Scharmer, NVwZ 1995, 219 (223); Chatziathanasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84 (87 f.); Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 147; Rastätter, DNotZ 2000, 17 (43); Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 66. 8  Zur



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zustehen hat.12 Da der Bürge bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft nach § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die Einrede der Vorausklage aus § 771 BGB verzichtet bzw. diese bereits nach § 349 Satz  1 i. V. m. § 343 Abs. 1 HGB kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, kann der Bürge im Fall einer Zahlungsverweigerung seitens des Hauptschuldners unmittelbar aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werden. Ein vorangehender erfolgloser Vollstreckungsversuch gegen den Schuldner, welcher nur bei dessen Zahlungsunfähigkeit ins Leere liefe, ist gerade nicht erforderlich. Die selbstschuldnerische Bürgschaft, kraft derer der Bürge auch für die Zahlungsunwilligkeit des Hauptschuldners haftet, vermag das Sicherungsbedürfnis der Gemeinde also umfassend abzusichern. Diese ganzheitliche Sicherung vor einem Totalausfall des Schuldners lassen sich bürgende Finanzinstitute aber grundsätzlich etwas kosten. Eine Avalprovision von 0,5 bis 2 Prozent der Bürgschaftssumme kann hier veranschlagt werden, wobei diese Kosten vom Hauptschuldner  – also dem Vertragspartner der Gemeinde – zu entrichten sind. Für diesen stellt sich die Bürgschaftsgestellung primär als zusätzlicher Kostenfaktor dar, welcher  – sofern eine Umlegung auf Käufer, Kunden oder Dritte nicht möglich ist  – seinen Profit schmälert.13 Diese Interessenlage gibt Anlass, darüber nachzudenken, ob nicht gleich geeignete Sicherheiten existieren, welche den Vertragspartner weniger stark finanziell belasten. Diese Sicherungsmittel wären einer Bürgschaft vorzuziehen, da das Gebot der Erforderlichkeit die Gemeinde verpflichtet, bei der Wahl ihrer Sicherungsmittel unter mehreren gleich wirksamen das mildeste Mittel auszuwählen.14 Als gleich geeignet kann jedoch nur ein solches Sicherungsmittel erachtet werden, welches das Sicherungsbedürfnis der Gemeinde in einer der Bürgschaft wenigstens gleichwertigen Weise zu schützen vermag. Besteht auf Seiten der Gemeinde das Sicherungsinteresse sowohl in Bezug auf die Zahlungsunfähigkeit als auch die Zahlungsunwilligkeit des Vertragspartners, kommt wegen der umfänglichen Schutzwirkungen der Bürgschaft auch nur ein solches Sicherungsmittel in Betracht, welches ebenfalls beide Ursachen potentieller Leistungsstörungen absichert. Nur wenn aufgrund obiger Erwägungen das Sicherungsinteresse der Gemeinde auf eine Ursache beschränkt ist, kann auch ein Sicherungsmittel als gleichwertig zu erachten sein, welches alternativ die Zahlungsunfähigkeit oder die Zahlungsunwilligkeit absichert. In diesem Fall ist das Sicherungsmittel mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft zwar nicht abstrakt, wohl aber  – und darauf kommt es im Rah12  So im Rahmen der Abgrenzung zur Patronatserklärung Michalski, WM 1994, 1229 (1237). 13  Chatziathanasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84 (86). 14  Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 Rn. 113 ff.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

men der Erforderlichkeitsprüfung an  – hinsichtlich des erstrebten Sicherungszwecks gleichwertig. bb) Grundpfandrechte Bei abzusichernder Zahlungsunfähigkeit und -unwilligkeit kommen als in ihrer Wirksamkeit vergleichbare Sicherungsmittel Grundpfandrechte, insbesondere Sicherungsgrundschulden und Hypotheken, in Betracht. Diese lassen sich wegen ihres kraft Gesetzes eingeschränkten Anwendungsbereichs nur bei der Sicherung von Geldforderungen verwenden.15 Ihr Anwendungsbereich ist im Rahmen der hier untersuchungsgegenständlichen Zahlungsverpflichtungen des gemeindlichen Vertragspartners daher eröffnet. Tatsächlich wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur alternativ zur Vereinbarung einer Bürgschaft die Bestellung von Grundpfandrechten vorgeschlagen.16 Anzuerkennen ist, dass diese in ihrer Wirksamkeit der Leistungssicherung Bürgschaften grundsätzlich vergleichbar sind, d. h. gleich geeignete Sicherheiten darstellen. Bei Nichtzahlung trotz Fälligkeit kann der Anspruch aus § 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das besicherte Grundstück geltend gemacht werden.17 Um eine klageweise Geltendmachung der Duldungspflicht zu vermeiden, kann sich der Schuldner zusätzlich der sofortigen Zwangsvollstreckung im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unterwerfen.18 Wie auch bei der Bürgschaft ist unerheblich, ob der Schuldner infolge Unwilligkeit oder Unfähigkeit zur Zahlung außerstande ist; Tatbestandsmerkmal ist allein die Nichtzahlung. Durch beide Sicherungsinstrumente wird dem Gläubiger ein neben das Schuldnervermögen tretendes Haftungsobjekt zur Verfügung gestellt, auf welches er im Fall der Leistungsstörung zum Zweck der Befriedigung zugreifen kann. Bei der Bürgschaft ist dies das Vermögen des Bürgen (Personalsicherheit). Im Fall von Grundpfandrechten erlangt der Gläubiger einen dinglichen Anspruch gegen den Grundpfandrechtsschuldner, die Leistung aus dem belasteten Grundstück zu erbringen (Realsicherheit).

15  Vgl.

nochmals die Ausführungen unter Fn. 290 auf S. 176 in Kapitel 3. für den Fall von Mehrerlösklauseln Rastätter, DNotZ 2000, 17 (43). Grzi­ wotz, DVBl 1991, 1348 (1350) schlägt zur Sicherung von Vertragsstrafen die Eintragung von Sicherungshypotheken vor. 17  Wolfsteiner, in: Staudinger, BGB, § 1147 Rn. 19. 18  Wolfsteiner, in: Staudinger, BGB, Einl zu §§ 1113 ff. Rn. 183. 16  So



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(1) D  ie Bedeutung der Rangstelle für die Werthaltigkeit von Grundpfandrechten Die Werthaltigkeit der Grundpfandrechte hängt jedoch entscheidend von deren Rangstelle ab, was sich im Fall der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks zeigt. Mit dem Zuschlag erlöschen gemäß § 91 Abs. 1 ZVG alle dinglichen Belastungen des Grundstücks und damit auch etwaige Grundpfandrechte der Gemeinde, sofern sie nicht nach den Versteigerungsbedingungen bestehen bleiben sollen.19 Gemäß § 52 Abs. 1 ZVG bleiben nur jene Rechte bestehen, die bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigt werden. Dies trifft nach dem Deckungsgrundsatz des § 44 Abs. 1 ZVG auf solche Rechte zu, die dem Anspruch des Gläubigers, welcher die Zwangsversteigerung betreibt, vorgehen.20 Nachrangige Rechte erlöschen folglich bei der Versteigerung durch Gläubiger vorrangiger Rechte. Die Inhaber nachrangiger Rechte sind verpflichtet, der grundbuchlichen Löschung zuzustimmen.21 Nur solche Rechte, denen gegenüber die Rechte des Gläubigers, welcher die Zwangsversteigerung betreibt, ihrerseits als nachrangig zu erachten sind, bleiben nach § 44 Abs. 1 ZVG bestehen. Zwar erlangt der Inhaber eines erloschenen Rechts infolge dinglicher Surrogation einen Anspruch auf Wertersatz aus dem Versteigerungserlös.22 Allerdings setzen sich die früheren Rechtsbeziehungen, insbesondere das vormals bestehende Rangverhältnis der erloschenen Rechte, an dem Surrogat des Grundstücks  – dem Erlös  – fort.23 Das Rangverhältnis mehrerer Rechte bestimmt sich, wenn diese in derselben Abteilung eingetragen sind, nach der räumlichen Abfolge deren Eintragung (Lokusprinzip), § 879 Abs. 1 Satz  1 BGB.24 Die zeitliche Abfolge der Eintragung ist bei Rechten maßgeblich, die in unterschiedlichen Abteilungen eingetragen sind, § 879 Abs. 1 Satz  2 BGB. Dieses nach materiellem Recht zu ermittelnde Rangverhältnis ist maßgeblich für die Befriedigung mehrerer Gläubiger, deren Rechte an dem versteigerten Grundstück erloschen sind, §§ 11, 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG. Die vorran19  Böttcher,

in: Böttcher, ZVG, § 91 Rn. 2 f. in: Böttcher, ZVG, § 52 Rn. 1. 21  Grziwotz, NJW 1997, 237 (238). 22  Der Surrogationsgrundsatz ist in § 92 Abs. 1 und 2 ZVG für Rechte, die nicht auf Zahlung eines Kapitals gerichtet sind, sowie für Nießbrauch, beschränkt persönliche Dienstbarkeiten sowie Reallasten geregelt. Zur Surrogation bei Grundpfandrechten siehe Wolfsteiner, in: Staudinger, BGB, Einl zu §§ 1113 ff. Rn. 179 ff. 23  Wolfsteiner, in: Staudinger, BGB, Einl zu §§ 1113 ff. Rn. 180. 24  Die herrschende Meinung misst dem Terminus „nach der Reihenfolge der Eintragungen“ in § 879 Abs. 1 Satz 1 BGB räumliche und keine zeitliche Bedeutung bei, vgl. zum Meinungsstreit Kohler, in: MüKo, BGB, § 879 Rn. 23 ff. 20  Böttcher,

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

gigen Gläubiger werden stets vollumfänglich befriedigt, bevor der Resterlös an nachrangige Gläubiger ausgekehrt wird. Vor diesem Hintergrund ist nur ein solches Grundpfandrecht eine  – gemessen mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft  – gleichwertige Sicherheit, welches infolge seines Rangs im Fall der Zwangsversteigerung Gewähr für eine vollumfängliche Befriedigung bietet. Als Richtwert ist hierbei die Beleihungsgrenze des jeweiligen Grundstücks heranzuziehen, die  – wegen eines Sicherheitsabschlags  – 80  Prozent des Beleihungswertes nicht überschreiten sollte.25 (2) R  echtstatsächliche Probleme bei der Bestellung vorrangiger Grundpfandrechte Die Bestellung von Grundpfandrechten mit entsprechendem Rang scheitert im Rahmen städtebaulicher Verträgen jedoch in aller Regel26 daran, dass der Vertragspartner die Grundstücke zur Kreditfinanzierung wertausschöpfend belasten muss. Die Kreditinstitute sind berechtigterweise nicht bereit, im Rang hinter Grundpfandrechten der Gemeinde zurückzutreten, da sie eine Entwertung ihrer Sicherheit im Fall einer Zwangsversteigerung fürchten.27 Sofern keine anderen unbelasteten Grundstücke des Vertragspartners zur Verfügung stehen, wird in der Rechtsanwendungspraxis teils ein zweitrangiges Grundpfandrecht der Gemeinde bestellt. Zugleich verpflichtet sich die Bank aber gegenüber der Gemeinde, „die Darlehenssumme nur zweckgebunden für den Kaufpreis, Erschließungskosten und das Bauvorhaben auszureichen.“28 So sollen die zweckwidrige Mittelverwendung für andere als die Baufinanzierung betreffende Leistungen und etwaige Liquiditätsengpässe des Vertragspartners vermieden werden. Eine derartige Erklärung hat 25  Nach § 7 Abs. 1 BauSparkG sind Forderungen von Bausparkassen aus Darlehen durch Hypotheken oder Grundschulden zu sichern. Hierbei darf die Beleihung 80 Prozent des Beleihungswertes des Grundstücks nicht überschreiten. Pfandbriefbanken dürfen nach § 14 PfandBG Hypotheken nur bis zur Höhe der ersten 60 Prozent des Beleihungswertes benutzen. Wenngleich für Gemeinden keine vergleichbare gesetzliche Deckelung existiert, ist die Gemeinde nach den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zur Minimierung des Ausfallrisikos verpflichtet. In Anlehnung an die vorstehenden Regularien sind die Sicherungswirkungen von Grundpfandrechten bei einer Beleihung bis zur Höhe von maximal 80 Prozent des Beleihungswertes des Grundstücks gegeben. 26  Sperling, S. 24 führt Grundpfandrechte unter „sonstige Sicherungsmittel“ auf, da lediglich eine befragte Gemeinde angab, für die Durchführung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs auf eine Grundschuld zurückgegriffen zu haben. 27  Grziwotz, NJW 1997, 237 (238). 28  Grziwotz, NJW 1997, 237 (238); vgl. auch das Vertragsmuster bei Grziwotz, Baulanderschließung, S. 217 f.; OLG München, Urt. v. 16.03.1993 – 25 U 6864 / 92 –, MittBayNot 1994, 541 (541 f.).



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aber ausschließlich präventiven Charakter. Im Fall einer dennoch vorzunehmenden Zwangsversteigerung vermag diese Erklärung nichts daran zu ändern, dass der Verwertungserlös erst nach vollständiger Befriedigung der Bank an die Gemeinde ausgekehrt wird. Von einem solchen Rangrücktritt ist daher Abstand zu nehmen. Hierdurch gibt die Gemeinde ihre Sicherheit bereits teilweise aus der Hand.29 Vorausgesetzt der Vertragspartner vermag im Ausnahmefall der Gemeinde ein erstrangiges Grundpfandrecht zu bestellen, stellt sich jedoch die Frage, ob hiermit eine geringere Belastung des Vertragspartners verbunden ist, als durch die Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft. Während die Bankbürgschaft in Form der Avalprovision eine monetär messbare Belastung hervorruft, geht der Vertragspartner durch Grundpfandrechte allein der Möglichkeit verlustig, die Grundstücke zum Zweck der Kreditfinanzierung anderweitig zu beleihen. Wenngleich die Bewertung der Auswirkungen im Einzelfall von der Einschätzung der Vertragsparteien abhängt, dürfte mit Grundpfandrechten eine gegenüber der Bürgschaft geringfügigere Belastung verbunden sein. Ein praktisches Anwendungsfeld erschließt sich für die Vereinbarung von Grundpfandrechten jedoch wegen vorgenannter Gründe eher selten. cc) Patronatserklärung Häufig wird die harte Patronatserklärung, wonach der Patron sich rechtsverbindlich zur auskömmlichen Kapitalausstattung des Schuldners verpflichtet, als ein der Bürgschaft vergleichbares Sicherungsmittel beschrieben.30 Zumindest hinsichtlich der Sicherungswirkungen beider Rechtsinstitute ist dieser Aussage nicht uneingeschränkt zuzustimmen. Dem Inhalt der harten Patronatserklärung zufolge haftet der Patron lediglich dafür, dass das patronierte Unternehmen bei Fälligwerden seiner Leistungspflichten imstande ist, diese zu erfüllen. Die harte Patronatserklärung sichert damit das Risiko der Zahlungsunfähigkeit. Die zweckentsprechende Mittelverwendung in Form der Tilgung bestehender Verbindlichkeiten hingegen ist nicht Gegenstand der Patronatserklärung. Selbst wenn der Patron erklärt, seinen Einfluss im Tochterunternehmen dahingehend geltend zu machen, wird ein etwaiger Schadensersatzanspruch regelmäßig an Beweisschwierigkeiten der Gemeinde hinsichtlich der Kausalität scheitern.31 Für die Zahlungswilligkeit des Tochterunternehmens hat der Patron somit nicht Grziwotz, NJW 1997, 237 (238). etwa Maier-Reimer / Etzbach, NJW 2011, 1110 (1112); Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 451. 31  Vgl. hierzu Michalski, WM 1994, 1229 (1235). 29  So

30  Vgl.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

einzustehen.32 Insoweit unterscheidet sich die harte Patronatserklärung von der selbstschuldnerischen Bürgschaft, welche Unfähigkeit und Unwilligkeit des Schuldners gleichermaßen absichert.33 Sofern das Sicherungsbedürfnis der Gemeinde aber auf die Absicherung beider Risiken gerichtet ist, erweist sich die Patronatserklärung als teilweise ungeeignet. Nur für den Fall, dass allein die Zahlungsunfähigkeit abgesichert werden soll, stellt diese eine gleich geeignete Alternative zur Bürgschaft dar. Insbesondere ermöglicht die Patronatserklärung einen Zugriff auf das Vermögen der Muttergesellschaft, da diese im Fall der endgültigen Uneinbringlichkeit der Leistung zur Zahlung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung ihrer Ausstattungspflicht verpflichtet ist.34 Einer finanziellen Aushöhlung der Tochtergesellschaft kann so vorgebeugt werden.35 Mit Rücksicht darauf, dass eine Patronatserklärung auf Seiten des Patronierten keine Kosten verursacht und auf Seiten des Patrons lediglich die Bilanzpflicht nach den §§ 251 Satz  1, 268 Abs. 7 HGB auslöst36, beeinträchtigt die Patronatserklärung die Rechtsposition der Betroffenen weniger stark als die eine Avalprovision auslösende selbstschuldnerische Bankbürgschaft. Folglich stellt die Patronatserklärung  – vorausgesetzt das Sicherungsbedürfnis der Gemeinde ist auf das Risiko der Zahlungsunfähigkeit beschränkt  – das im Sinne des Erforderlichkeitsgebots mildere Mittel dar. Die finanziellen Vorteile einer harten Patronatserklärung sowie die umfängliche Sicherungswirkung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft könnten die Vertragsparteien kombinieren, indem der Patron sich für die Verbindlichkeiten des Schuldners im Sinne der §§ 765 ff. BGB verbürgt. Die Muttergesellschaften scheuen aber grundsätzlich den Haftungsumfang einer Bürgschaft, was gerade der Auslöser dafür war, dass das Instrument der 32  Michalski, WM 1994, 1229 (1237); Maier-Reimer / Etzbach, NJW 2011, 1110 (1113); OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.01.1989  – 6 U 23 / 88  –, NJW-RR 1989, 1116 (1117 f.). 33  Vgl. zu den Sicherungswirkungen von Bürgschaften die Ausführungen unter Kapitel 3 D. I. 1. und Kapitel 4 A. I. 1. b) aa). 34  Vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.01.1989 – 6 U 23 / 88 –, NJW-RR 1989, 1116 (1117); BGH, Urt. v. 30.01.1992 – IX ZR 112 / 91 –, BGHZ 117, 127 (130); Rümker, EWiR 1992, 335 (336). 35  Köhler, WM 1978, 1338 (1340). 36  Mangels rechtlicher Verbindlichkeit stellen weiche Patronatserklärungen keine Eventualverbindlichkeiten dar, die nach den §§ 251 Satz  1, 268 Abs. 7 HGB der Bilanzpflicht unterliegen, vgl. Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 452. Anders aber harte Patronatserklärungen, die wegen ihrer Ähnlichkeit mit Bürgschaften oder Garantien als Gewährleistungsverträge oder sonstige Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten bilanzvermerkpflichtig sind, so Meier-Reimer / Etzbach, NJW 2011, 1110 (1112); Gerth, S. 192 f.; Rümker, EWiR 1992, 335.



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Patronatserklärung sich als Ersatzsicherheit herausbildete. Eine Umkehr dieser Entwicklung scheint praktisch wenig wahrscheinlich. dd) Unterwerfungserklärung Da Zahlungsverpflichtungen vollstreckungsfähige Ansprüche darstellen, kann der Vertragspartner sich wegen dieser auch der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen.37 Bei öffentlich-rechtlichen Zahlungsansprüchen, wie sie etwa in Folgekostenverträgen auftreten, kommen § 61 VwVfG sowie § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO in Betracht. Bei zivilrechtlicher Rechtsnatur des Anspruchs richtet sich die Unterwerfungserklärung zwangsläufig nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Mit der Unterwerfung des Vertragspartners unter die sofortige Zwangsvollstreckung wird der städtebauliche Vertrag selbst zum Vollstreckungstitel erhoben, aus welchem die Gemeinde im Fall der Nichtzahlung die Zwangsvollstreckung betreiben kann. Die damit verbundene Erleichterung der Durchsetzung vertraglicher Zahlungsansprüche ist jedoch allein dann sinnvoll, wenn die sich anschließende Zwangsvollstreckung Aussicht auf Erfolg bietet. Dazu muss das beim Vertragspartner verfügbare Vermögen zur Befriedigung der Gemeinde ausreichen. Bei der Nichtzahlung infolge Vermögenslosigkeit ist aber gerade der Mangel an finanziellen Ressourcen Auslöser der Leistungsstörung, sodass eine Zwangsvollstreckung ins Leere laufen würde. Vor den Risiken der Zahlungsunfähigkeit vermag die Unterwerfungserklärung damit nicht zu schützen. Beabsichtigt eine Gemeinde aber allein die Zahlungswilligkeit des Vertragspartners abzusichern, gewährt die Unterwerfungserklärung hinreichende Sicherheit. Im Fall der Zahlungsunwilligkeit bei gleichzeitig bestehender Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners kann die Gemeinde Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung erlangen. Hinsichtlich der mit den Sicherungsmitteln einhergehenden Belastungen des Vertragspartners dürfte die Unterwerfungserklärung auch zumeist hinter der selbstschuldnerischen Bürgschaft zurückbleiben. Die Erklärung nach § 61 VwVfG setzt zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 57 VwVfG die Einhaltung der Schriftform voraus, wodurch keine zusätzlichen Errichtungskosten entstehen. Wenngleich die Unterwerfungserklärung des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO der notariellen Beurkundung38 bedarf, bleiben die hierfür anfallenden Ge37  So ausdrücklich Bonk / Neumann, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 61 Rn. 17 f. 38  Zwar erklärt § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO auch die deutschen Gerichte für zuständig, Unterwerfungserklärungen aufzunehmen. Durch § 56 Abs. 4 BeurkG wird die

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bühren ihrer Höhe nach regelmäßig hinter einer jährlich zu entrichtenden Avalprovision zurück. Ist Gegenstand des städtebaulichen Vertrages eine Grundstücksübereignung ist die notarielle Beurkundung des gesamten Vertrages39 ohnehin Wirksamkeitsvoraussetzung nach § 311b Abs. 1 Satz  1 BGB. Die mit der Beurkundung verbundenen Errichtungskosten stellen Sowieso-Kosten dar. Bei der alleinigen Absicherung der Zahlungsunwilligkeit des Vertragspartners stellt die Unterwerfungserklärung ein geeignetes und gegenüber der selbstschuldnerischen Bürgschaft milderes Sicherungsmittel dar. ee) Sonstige Sicherungsmittel Die übrigen Sicherungsmittel erweisen sich zur Absicherung von Zahlungspflichten größtenteils als unanwendbar oder ungeeignet. (1) Dienstbarkeiten Der Inhalt beschränkt persönlicher Dienstbarkeiten ist kraft Gesetzes auf die in § 1090 i. V. m. § 1018 BGB geregelten Belastungsarten beschränkt. Ein Grundstückseigentümer kann sich mittels Dienstbarkeit nur verpflichten, anderen die Benutzung seines Grundstücks in einzelnen Beziehungen zu gestatten, gewisse, grundsätzlich zulässige Handlungen zu unterlassen sowie auf die Geltendmachung von Eigentumsrechten zu verzichten.40 Handlungsverpflichtungen, zu welchen nach der hiesigen Einordnung auch allgemeine Beurkundungszuständigkeit der Gerichte jedoch beseitigt, sodass nur Notare für die Errichtung vollstreckbarer Urkunden zuständig sind. 39  Der Umfang der Beurkundungspflicht bezieht sich grundsätzlich auf alle Vereinbarungen, aus denen das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft besteht. Selbst bei einem zusammengesetzten Vertrag, der aus mehreren selbständigen Bestandteilen besteht, ist auch das jeweils andere Rechtsgeschäft beurkundungspflichtig, sofern beide Bestandteile dem Willen der Vertragsparteien nach nur zusammen gelten sollen, d. h. eine rechtliche Einheit bilden. Die Beurkundungspflicht bezieht sich auf alle Vereinbarungen, die nach dem Willen der Parteien „miteinander stehen und fallen sollen“, vgl. BGH, Urt. v. 19.03.1971  – V ZR 143 / 69  –, WM 1971, 618; BGH, Urt. v. 24.09.1987  – VII ZR 306 / 86  –, BGHZ 101, 393 (396); BGH, Urt. v. 12.02.2009 – VII ZR 230 / 07 –, NJW-RR 2009, 953 (954); BGH, Urt. v. 22.07.2010 – VII ZR 246 / 08  –, DNotZ 2011, 196. Aus der Literatur siehe Kanzleiter, DNotZ 1984, 421; Kanzleiter, DNotZ 1994, 275 (276 f.); Kanzleiter, in: MüKo, BGB, § 311b Rn. 53 ff.; a. A. Korte, DNotZ 1984, 3 (7 ff.), der nur bei einer synallagmatischen Verschmelzung zweier Verträge oder Vertragsbestandteile eine Beurkundungspflicht anerkennt. 40  Vgl. ausführlich zu den Belastungsarten Joost, in: MüKo, BGB, § 1018 Rn. 26 ff.



A. Verpflichtung zu positivem Tun275

Zahlungspflichten zählen, können grundsätzlich nicht Inhalt einer Dienstbarkeit sein. Die Ausnahme, die in analoger Anwendung der §§ 1021 Abs. 1 Satz  1, 1020 Satz  2 BGB für solche Nebenpflichten gilt, die zur Erhaltung des belasteten Grundstücks in einem der Dienstbarkeit entsprechenden Zustand erforderlich sind, spielt bei Zahlungsverpflichtungen keine Rolle. Diesen ermangelt es bereits am der Dienstbarkeit innewohnenden Grundstücksbezug, da der Vertragspartner durch die Verpflichtung zur Zahlung nicht in seiner Stellung als Eigentümer betroffen ist. (2) Baulasten Wenngleich Baulasten ausweislich des eindeutigen Wortlauts der Landesbauordnungen auch zur Sicherung von Handlungsverpflichtungen herangezogen werden können, sind diese zur Sicherung von Zahlungsverpflichtungen gleichfalls ungeeignet. Voraussetzung der Wirksamkeit einer Baulast ist die Baulastfähigkeit der gesicherten Forderung. Dies erfordert, dass der gesicherte Anspruch von öffentlicher Rechtsnatur ist, nicht durch andere öffentlich-rechtliche Vorschriften erzwingbar ist (Subsidiaritätsgrundsatz), Grundstücksbezug aufweist und baurechtlich von Bedeutung ist.41 Der Pflicht zur Zahlung von Folgekosten etwa könnte man durchaus gewisse baurechtliche Relevanz zusprechen, da die Zahlungen zweckgebunden zur Finanzierung von städtebaulichen Maßnahmen verwendet werden und damit baurechtlichen Zwecken der Gemeinde dienen.42 Allerdings fehlt auch diesen Zahlungspflichten die Grundstücksbezogenheit, da sie den Vertragspartner gerade nicht in seiner Stellung als Grundstückseigentümer verpflichten. Zahlungspflichten stellen kein das Grundstück des Vertragspartners betreffendes Tun im Sinne der einschlägigen Normen der Landesbauordnungen dar. (3) Vertragsstrafe Das präventive Sicherungsmittel der Vertragsstrafe ist ungeeignet, die Leistungsunfähigkeit des Privaten abzusichern, da im Fall der Nichtzahlung lediglich ein zusätzlicher Anspruch gegen einen ohnehin zahlungsunfähigen Schuldner begründet wird. Auf den ersten Blick scheint die Vertragsstrafe 41  Hierzu umfassend Hilgers, NJW 1988, 1366 (1367); Mann, in: Große-Suchsdorf, NBauO, § 81 Rn. 7 ff. 42  Grundsätzlich dienen Baulasten dazu, die Bebauungsmöglichkeiten von Grundstücken zu erweitern oder zu erleichtern, indem die Baulast die tatsächlichen Verhältnisse schafft, welche für die Zulässigkeit eines bestimmten Vorhabens erforderlich sind, vgl. hierzu Mann, in: Große-Suchsdorf, NBauO, § 81 Rn. 13 ff.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

jedoch zur Absicherung der Zahlungsunwilligkeit in Betracht zu kommen. Durch die Inaussichtstellung einer Strafverpflichtung im Fall der Leistungsstörung könnte der Vertragspartner sich zur Einhaltung seiner Zahlungspflicht veranlasst fühlen. Durch die Kombination mit Erfüllungssicherheiten erlangt die Vertragsstrafe ihre Glaubwürdigkeit.43 Dennoch bleibt der durch eine Vertragsstrafe aufgebaute Erfüllungsdruck hinsichtlich seiner Sicherungswirkungen hinter den auf die Abwehr der Zahlungsunwilligkeit gerichteten Erfüllungssicherheiten zurück. Bei der Vertragsstrafe verbleibt stets ein Restrisiko, dass der Vertragspartner sich deren Druck nicht beugt und fortgesetzt die Zahlung verweigert. Die Vertragsstrafe ist daher nicht einer Bürgschaft oder Unterwerfungserklärung vergleichbar geeignet, die Zahlungsunwilligkeit abzuwehren. Im Rahmen vorformulierter städtebaulicher Verträge ist eine Bestimmung ohnehin nach § 309 Nr. 6 BGB – ggf. i. V. m. § 62 Satz 2 VwVfG – unwirksam, der zufolge für den Fall des Zahlungsverzugs eine Vertragsstrafe vereinbart wird. Aufgrund des gesteigerten Schutzbedürfnisses gilt die Norm über einen Erst-Recht-Schluss auch dann, wenn kein Verzug im technischen Sinne vorliegt, sondern der Vertragspartner seine Zahlungsverpflichtungen unverschuldet nicht erbringt.44 Eine Nichtzahlung  – gleich welche Ursache diese hat  – darf in Allgemeinen Geschäftsbedingungen damit keine Vertragsstrafe nach sich ziehen. (4) Hinterlegung Im Allgemeinen sind Zahlungspflichten auch nicht sinnvollerweise durch die Hinterlegung des zu zahlenden Geldbetrages auf einem Anderkonto zu sichern.45 Wenngleich durch den Ausschluss der Zugriffsmöglichkeiten des Vertragspartners gewährleistet ist, dass die Gelder im Zeitpunkt der Fälligkeit verfügbar sind und an die Gemeinde ausgezahlt werden, kann eine Hinterlegung  – abhängig von der Forderungshöhe  – zu einer enormen Kapitalbindung führen. Die Möglichkeit, die Gelder zunächst für die Umsetzung des geplanten Vorhabens einzusetzen und die Forderung der Gemeinde sodann aus den Erträgen des Vorhabens zu begleichen, wird dem Vertragspartner von vornherein abgeschnitten.

43  Vgl.

hierzu bereits unter Kapitel 3 D. II. 1. in: Bamberger / Roth, BGB, § 309 Nr. 6 Rn. 9. 45  Eine Hinterlegung ist im Rahmen von Erschließungsverträgen sinnvoll, vgl. hierzu Kapitel 4 A. I. 2. b) aa) (2) (b). Ähnlich wohl Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 66. 44  Becker,



A. Verpflichtung zu positivem Tun277

c) Angemessenheit der Sicherungsmittel Zur Sicherung von Zahlungsverpflichtungen in städtebaulichen Verträgen kommen vordergründig Bürgschaften sowie erstrangige Grundpfandrechte in Betracht, da diese zur umfassenden Absicherung der Risiken der Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit des Vertragspartners geeignet und erforderlich sind. Im unternehmerischen Bereich kann zur Absicherung der Zahlungsunfähigkeit alternativ eine Patronatserklärung gestellt werden. Durch eine Unterwerfungserklärung des Schuldners können Leistungsstörungen infolge Zahlungsunwilligkeit abgesichert werden. Zu ihrer Wirksamkeit müssen die vereinbarten Sicherungsmittel aber auch angemessen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB sein. Diese dürfen weder ihrer Art noch ihrem Umfang nach zu einer unzumutbaren Belastung des Vertragspartners führen. Die verursachten Nachteile der Sicherungsmittel dürfen zu dem angestrebten Sicherungszweck nicht außer Verhältnis stehen.46 Bei der formularvertraglichen Vereinbarung von Sicherheiten sind die sich aus den §§ 305 ff. BGB ergebenden Beschränkungen ergänzend zu berücksichtigen. aa) Allgemeine Überlegungen Ihrem Umfang nach sind die Bürgschafts- und Patronatserklärungen sowie die Grundpfandrechte auf die Höhe der gesicherten Hauptforderung beschränkt. Dies ergibt sich bereits aus der Akzessorietät dieser Sicherungsmittel.47 Bei diesen Sicherungsmitteln ist der Sicherungsumfang  – sofern auf eine eindeutige Bezifferung verzichtet wird  – durch die Inbezugnahme der gesicherten Forderung zumindest bestimmbar. Ein solches Vorgehen ist zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten vor Gericht geboten, da die Gemeinde im Bestreitensfall die Höhe der Bürgschaftsverbindlichkeit und den Umfang der Haftung aus einer Patronatserklärung zu beweisen hat.

46  Vgl.

hierzu bereits Kapitel 3 F. II. sind  – anders als Hypotheken  – keine akzessorischen Sicherungsmittel, d. h. nicht vom Bestand einer Hauptforderung abhängig. Bei Sicherungsgrundschulden im Sinne des § 1192 Abs. 1a BGB, die zur Sicherung eines Anspruchs verschafft werden, wird die Akzessorietät über die schuldrechtliche Sicherungsabrede jedoch gestärkt. Sicherungsgrundschulden sind damit quasi-akzessorisch, vgl. Rohe, in: Bamberger / Roth, § 1192 Rn. 147. 47  Grundschulden

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bb) Zur Angemessenheit von Bürgschaften auf erstes Anfordern Vor dem Hintergrund der verschiedenen, vom Normaltyp abweichenden Sonderbürgschaftsformen bedarf die Angemessenheit von Bürgschaftsvereinbarungen einer gesonderten Bewertung.48 Neben der selbstschuldnerischen Bürgschaft, welche durch den gesetzlichen Ausschluss bzw. rechtsgeschäftlichen Verzicht auf die Einrede der Vorausklage begründet wird, ist in diesem Zusammenhang die Bürgschaft auf erstes Anfordern relevant. Bei dieser Sonderform kann sich der Bürge der Inanspruchnahme durch den Gläubiger zunächst nur bei einer offensichtlich missbräuchlichen Ausnutzung der Bürgschaft49 oder mit dem Einwand erwehren, die Bürgschaft sichere nicht den geltend gemachten Anspruch.50 Mit allen sonstigen Einwendungen, die nicht die Rechtsmissbräuchlichkeit der Bürgschaftsforderung betreffen, ist der Bürge zunächst ausgeschlossen.51 Um das Wesen der Bürgschaft als akzessorisches Sicherungsmittel zu wahren, kann dieser „generelle Einwendungsausschluss“52 einer Bürgschaft auf erstes Anfordern aber nur von vorübergehender Natur sein. Wenngleich der Bürge zunächst zur sofortigen Zahlung verpflichtet ist, bleibt es ihm unbenommen, die Leistung unter Erhebung seiner Einreden und Einwendungen nachträglich nach Bereicherungsrecht zu kondizieren,53 soweit der Gläubiger ihn unrechtmäßig in Anspruch genommen hatte. Durch die Verpflichtung des Bürgen zur sofortigen Zahlung soll allein die rechtliche Stellung des Gläubigers gestärkt, nicht jedoch ein dauerhafter Rechtsverlust des Bürgen herbeigeführt werden.54 Dass die Selbstschuldbürgschaft zur Absicherung von Zahlungspflichten geeignet und erforderlich ist, wurde bereits dargestellt. Für deren Unangemessenheit könnten sich allein bei einer Kumulierung mehrerer Sicherheiten Anhaltspunkte finden lassen.55 Fraglich ist aber, ob eine Gemeinde auch die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann. 48  Vgl. hierzu die Aufstellung bei Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 22 ff. 49  Vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1993  – IX ZR 141 / 93  –, NJW 1994, 380. 50  BGH, Urt. v. 14.12.1995  – IX ZR 57 / 95  –, NJW 1966, 717. 51  Reinelt, in: jurisPR-BGHZivilR 30 / 2007 Anm. 3; Thode, ZfIR 2000, 165 (174). 52  Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 24. 53  BGH, Urt. v. 25.02.1999  – IX ZR 24 / 98  –, NJW 1999, 2361; BGH, Urt. v. 03.04.2003  – IX ZR 287 / 99  –, NJW 2003, 2231; Sprau, in: Palandt, BGB, Einf v § 765 Rn. 14 f. 54  Vgl. zur Bürgschaft auf erstes Anfordern insgesamt Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–788 Rn. 24 ff. 55  Vgl. etwa Gribl, in: Motzke / Bauer / Seewald, § 3 Rn. 139.



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Mit Blick auf deren garantieähnliche Ausgestaltung56 ist dieses Sicherungsmittel geeignet, die Zahlungsunwilligkeit sowie -unfähigkeit des Vertragspartners abzusichern. Da die selbstschuldnerische Bürgschaft keine sofortige Zahlungspflicht begründet, kann diese auch nicht als gleich wirksame Sicherheit begriffen werden, sodass die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht bereits am Merkmal der Erforderlichkeit scheitert. Allerdings könnten die mit einer sofortigen Zahlungsverpflichtung verbundenen Nachteile zulasten des Schuldners oder Bürgen außer Verhältnis zum erreichten Sicherungszweck der Gemeinde stehen bzw. eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne des AGB-Rechts hervorrufen. Sodann wäre die Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen Verstoßes gegen § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB bzw. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. (1) Z  ur Angemessenheit einer formularmäßigen Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Am Maßstab der §§ 305 ff. BGB soll zunächst erörtert werden, ob die formularvertragliche Verpflichtung des gemeindlichen Vertragspartners zur Gestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Absicherung einer Zahlungsverpflichtung angemessen ist. Zur Klärung dieser Streitfrage soll die aus dem privaten Baurecht bekannte Rechtsprechung fruchtbar gemacht werden, um aus den zivilgerichtlichen Rechtsprechungsgrundsätzen  – bei vergleichbarer Interessenlage – Rückschlüsse auf die Rechtslage im Zusammenhang mit städtebaulichen Verträgen zu ziehen. (a) V  ertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen privater Auftraggeber Im Bereich privater Bauverträge ist höchstrichterlich entschieden, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers unwirksam ist, die den Bauunternehmer verpflichtet, zur Sicherung von Vertragserfüllungs-57 bzw. Gewährleistungsansprüchen58 eine Bürgschaft auf 56  Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 24; BGH, Urt. v. 25.02.1999  – IX ZR 24 / 98  –, NJW 1999, 2361. 57  Vgl. BGH, Urt. v. 18.04.2002  – VII ZR 192 / 01  –, BGHZ 150, 299; BGH, Urt. v. 04.07.2002 – VII ZR 502 / 99 –, BGHZ 151, 229; BGH, Urt. v. 10.04.2003 – VII ZR 314 / 01  –, BauR 2003, 1385. 58  Eine formularmäßige Klausel, wonach ein Sicherungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist unwirksam, da dem Bauunternehmer andere Arten von Sicherheitsleistungen, etwa die Hinterlegung, abgeschnitten werden, vgl. BGH, Urt. v. 05.06.1997 – VII ZR 324 / 95 –, BGHZ 136, 27;

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erstes Anfordern zu stellen. Hintergrund der Unwirksamkeit dieser Sicherungsabrede ist, dass die Verpflichtung des Bürgen zur sofortigen Zahlung zu einer unangemessenen Ausdehnung der Sicherungsrechte des Verwenders führt59 und damit „deutlich über die Notwendigkeit [hinausgeht], […] dem Auftraggeber nach Abnahme des Werkes eine ausreichende Sicherheit für seine etwaigen Gewährleistungsansprüche einzuräumen“.60 Zwar treffen die nachteiligen Rechtsfolgen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern unmittelbar allein den Bürgen, der einen vorläufigen Einwendungsverzicht hinzunehmen hat. Da der Bürge aber unabhängig vom materiellen Vorliegen eines Bürgschaftsfalls beim Hauptschuldner Regress nehmen kann, treffen die Risiken dieser Bürgschaftsform schlussendlich doch den Hauptschuldner.61 Die Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede, die den Hauptschuldner zur Gestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet, wird nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB im Wesentlichen auf folgende Argumente gestützt: Einerseits führt die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu einer Verlagerung des Insolvenzrisikos auf den Auftragnehmer. Da erst im Rückforderungsprozess die materielle Rechtmäßigkeit der Bürgschaftsinanspruchnahme geprüft wird, ist der Auftragnehmer zur Geltendmachung seiner bereicherungsrechtlichen Ansprüche gegen den Auftraggeber auf einen langjährigen Prozess verwiesen. Für die gesamte Dauer des gerichtlichen Verfahrens trägt der Auftragnehmer „das Risiko der Bonität des Auftraggebers“.62 Andererseits fallen dem Auftragnehmer mit der gerichtlichen Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs auch die Kosten und das Risiko der Prozessführung zur Last, wohingegen der Auftraggeber den Prozess gerichtskostenfrei führt.63 Zudem kann die Bürgschaft auf erstes Anfordern einen Liquiditätsentzug des Auftragnehmers herbeiführen. Stellt sich nachträglich heraus, dass ein Sicherungsfall nicht eingetreten war und der Bürge unrechtmäßig in Anspruch genommen wurde, ist dem Auftragnehmer für den Zeitraum des gerichtlichen Verfahrens Liquidität im Umfang der Inanspruchnahme entzogen.64 Gegenüber dem Bürgen, der regelmäßig ein Kreditinstitut sein

BGH, Beschl. v. 24.05.2007  – VII ZR 210 / 06  –, NZBau 2007, 583; zusammenfassend siehe Thierau, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB / B, § 17 Rn. 174. 59  Thierau, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB / B, § 17 Rn. 159. 60  BGH, Urt. v. 05.06.1997  – VII ZR 324 / 95  –, NJW 1997, 2598. 61  So Wolff, in: Messerschmidt / Voit, Privates Baurecht, I. Teil Kap. M Rn. 186 ff. 62  BGH, Urt. v. 05.06.1997  – VII ZR 324 / 95  –, BGHZ 136, 27. 63  BGH, Urt. v. 25.03.2004  – VII ZR 453 / 02  –, NZBau 2004, 322. 64  BGH, Urt. v. 18.04.2002  – VII ZR 192 / 01  –, BGHZ 150, 299; Joussen, in: Ingenstau / Korbion, VOB / B, § 17 Abs. 4 Rn. 67.



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dürfte, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt.65 Zugunsten des Verwenders hingegen begründet die Bürgschaft auf erstes Anfordern die über die bloße Leistungssicherung hinausgehende Möglichkeit, sich „unberechtigt liquide Mittel zu verschaffen“.66 Sie nimmt weniger eine Sicherungs- als vielmehr eine Zahlungsfunktion ein.67 (b) V  ertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen öffentlicher Auftraggeber Bis zum Jahr 200468 war umstritten, ob auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen öffentlicher Auftraggeber eine Klausel unwirksam ist, die den Vertragspartner zur Stellung einer Gewährleistungs- bzw. Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet. Infolge der Insolvenzunfähigkeit der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, die sich hinsichtlich der Länder Berlin, Bremen und Hamburg unmittelbar aus § 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO und im Übrigen aus § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO i. V. m. den Gemeindeordnungen der Länder69 ergibt, besteht schließlich rein rechtlich nicht das Risiko, dass die Gemeinden bei unrechtmäßiger Inanspruchnahme der Bürgschaft zur Rückerstattung der Leistung an den Vertragspartner außerstande sind.70 Da die unberechtigte Verlagerung des Insolvenzrisikos folglich als Grund für die Unwirksamkeit der Klausel ausscheidet,71 sprachen sich einige72 für deren Wirksamkeit aus.

65  BGH,

Beschl. v. 24.05.2007  – VII ZR 210 / 06  –, NZBau 2007, 583. bereits KG, Urt. v. 03.06.2003  – 21 U 135 / 02  –, BauR 2004, 510. 67  Kainz, BauR 1995, 616 (617); Bomhard, BauR 1998, 179 (181). 68  BGH, Urt. v. 25.03.2004  – VII ZR 453 / 02  –, NZBau 2004, 322. 69  Vgl. Bayern Art. 77 GO, Art. 71 LKrO; Brandenburg § 129 Abs. 2 GO; Hessen § 146 GO; Mecklenburg-Vorpommern §§ 62 Abs. 3 KomVerfG; Niedersachsen § 136 Abs. 2 GO, § 68 Abs. 2 LKrO; Nordrhein-Westfalen § 128 Abs. 2 GO, § 57 Abs. 3 LKrO; Saarland §§ 138 Abs. 2, 192, 217 KSVG; Schleswig-Holstein § 131 Abs. 2 GO; Thür §§ 69 Abs. 3, 114 KommO. Zur vollständigen Übersicht der landesrechtlichen Regelungen siehe Kirchhof, in: Kreft, InsO, § 12 Rn. 3. 70  Nach Joussen, in: Ingenstau / Korbion, VOB / B, § 17 Abs. 4 Rn. 66, 69 ist das Missbrauchsrisiko von Bürgschaften auf erstes Anfordern durch öffentliche Auftraggeber infolge deren Insolvenzunfähigkeit zu vernachlässigen. 71  So BGH, Urt. v. 25.03.2004  – VII ZR 453 / 02  –, NZBau 2004, 322 sowie bereits KG, Urt. v. 03.06.2003  – 21 U 135 / 02  –, BauR 2004, 510. 72  OLG Stuttgart, Urt. v. 27.10.1993  – 1 U 143 / 93  –, BauR 1994, 376, dem zufolge der Verlust an Liquidität keinen wesentlichen Nachteil darstellt. 66  So

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Im Einklang mit der seinerzeit überwiegend vertretenen Auffassung73 entschied der BGH jedoch, dass auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen öffentlicher Auftraggeber eine Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungs-74 bzw. Gewährleistungsbürgschaft75 auf erstes Anfordern unwirksam ist. Zwar sei das Interesse der Gemeinden anzuerkennen, zur Schonung des eigenen Haushalts auf ein Sicherungsmittel zurückzugreifen, welches einen von Einwendungen und Einreden weitgehend freien Zahlungsanspruch gewährt.76 Gleichwohl bestünden das Risiko der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft und die damit verbundenen Nachteile für den Auftragnehmer auch gegenüber öffentlichen Auftraggebern fort.77 Wenngleich die Gemeinde aus Art. 20 Abs. 3 GG bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu rechtmäßigem Handeln angehalten ist, ließe sich eine unberechtigte Inanspruchnahme der Bürgschaft nicht generell ausschließen.78 Verwirklicht sich dieses Risiko, führe die Bürgschaft auf erstes Anfordern dazu, dass sich das Liquiditäts- und Prozessrisiko im zuvor dargestellten Umfang auf den Auftragnehmer verlagere. Die zulasten des Auftragnehmers bestehenden Risiken verringerten sich nicht dadurch, dass Verwender der AGB ein öffentlicher und nicht ein privater Auftraggeber sei.79 (c) Vorauszahlungsbürgschaften auf erstes Anfordern Die vorstehenden Fallgestaltungen sind von Sachverhalten abzugrenzen, in welchen der Auftragnehmer eine Vorauszahlungsbürgschaft beizubringen hat. Mit dieser Bürgschaftsform wird der durch das Scheitern der Vertragserfüllung aufschiebend bedingte Rückzahlungsanspruch des Auftraggebers abgesichert, welcher dadurch entsteht, dass dieser Vorauszahlungen auf den Werklohn geleistet hat.80 Das Bedürfnis einer Leistungssicherung besteht in diesen Fällen, da der Auftraggeber entgegen der gesetzlichen Regelung 73  Für die Unwirksamkeit sprechen sich die Folgenden aus: KG, Urt. v. 03.06.2003  – 21 U 135 / 02  –, BauR 2004, 510; Schwenker, BGHReport 2003, 939 (939 f.); Hogrefe, BauR 1999, 111 (113 f.); Thode, ZfIR 2000, 165 (168). 74  BGH, Urt. v. 25.03.2004  – VII ZR 453 / 02  –, NZBau 2004, 322. 75  BGH, Urt. v. 09.12.2004  – VII ZR 265 / 03  –, NZBau 2005, 219. 76  BGH, Urt. v. 25.03.2004  – VII ZR 453 / 02  –, NZBau 2004, 322. 77  Zustimmend Joussen, in: Ingenstau / Korbion, VOB / B, § 17 Abs. 4 Rn. 66, 69. 78  BGH, Urt. v. 25.03.2004  – VII ZR 453 / 02  –, NZBau 2004, 322. 79  Insgesamt siehe KG, Urt. v. 03.06.2003  – 21 U 135 / 02  –, BauR 2004, 510; BGH, Urt. v. 25.03.2004  – VII ZR 453 / 02  –, NZBau 2004, 322; BGH, Urt. v. 09.12.2004  – VII ZR 265 / 03  –, NZBau 2005, 219. 80  Vgl. zur Bedeutung der Vorauszahlungsbürgschaft etwa Habersack, in: MüKo, BGB, § 765 Rn. 128.



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des § 641 Abs. 1 Satz  1 BGB  – wonach die Vergütung erst bei Abnahme des Werkes zu entrichten ist  – in Vorleistung geht. Anders als im Rahmen von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften wird eine vertragliche Verpflichtung insbesondere auch in Form Allgemeiner Geschäftsbedingungen einhellig als zulässig erachtet, wonach der Auftragnehmer eine Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern beizubringen hat.81 Hintergrund ist, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern in diesem Zusammenhang lediglich dazu dient, die gesetzliche Risikoverteilung des § 641 BGB wiederherzustellen. Selbst im Fall einer unrechtmäßigen Inanspruchnahme des Bürgen entfiele allein der Liquiditätsvorteil des Auftragnehmers, welcher diesem durch die Vorauszahlungen des Auftraggebers entstanden war. Der Auftragnehmer wird so gestellt, wie er stünde, wenn er selbst  – entsprechend der gesetzlichen Konzeption  – vorleistungspflichtig gewesen wäre. Da die Herbeiführung einer Rechtslage, die ohnehin kraft Gesetzes gilt, aber nicht als unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB angesehen werden kann, ist die formularvertragliche Verpflichtung zur Beibringung einer Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Bauverträgen rechtmäßig. (d) R  ückschlüsse auf die Angemessenheit von Bürgschaften auf erstes Anfordern in städtebaulichen Verträgen Welche Rückschlüsse diese Fallgestaltungen auf die Zulässigkeit von Bürgschaften auf erstes Anfordern in städtebaulichen Verträgen zulassen, richtet sich im Wesentlichen danach, ob sich die Risiken, die bei der Vereinbarung von Gewährleistungs- und Vertragserfüllungsbürgschaften drohen, auch im Rahmen städtebaulicher Verträge verwirklichen können oder ob die Rechts- und Interessenlage eher mit der Vereinbarung von Vorauszahlungsbürgschaften vergleichbar ist. Zahlungspflichten in städtebaulichen Verträgen, die durch Bürgschaften gesichert werden können, sind grundsätzlich originäre vertragliche Leistungspflichten des Vertragspartners. Die Gemeinde kann sich wegen § 1 Abs. 3 Satz  2 2.  HS BauGB in aller Regel nicht verbindlich zu einer eigenen Gegenleistung verpflichten, sodass sie rein rechtlich mit dieser auch nicht in Vorleistung treten kann. Durch eine im Zusammenhang mit städtebaulichen Verträgen vereinbarte Bürgschaft soll daher nicht das sich aus der 81  BGH, Urt. v. 12.07.2001  – IX ZR 380 / 98  –, BGHZ 148, 283 (287); ähnlich bereits BGH, Urt. v. 21.04.1988 – IX ZR 113 / 87 –, NJW 1988, 2610; OLG Schleswig, Urt. v. 27.03.1997  – 5 U 52 / 96  –, OLGR Schleswig 1997, 275.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

gemeindlichen Vorleistung ergebende Risiko der Rückforderung abgesichert werden. Vielmehr soll  – vergleichbar einer Vertragserfüllungs- bzw. Gewährleistungsbürgschaft  – die ordnungsgemäße Vertragserfüllung durch den Vertragspartner gewährleistet werden. Das die Unangemessenheit im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB begründende Liquiditätsrisiko, welches einer unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern innewohnt, kann sich auch dann verwirklichen, wenn der gemeindliche Vertragspartner im Rahmen städtebaulicher Verträge eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen verpflichtet ist. Da die Rechtsqualität der gesicherten Hauptverbindlichkeit ohne Bedeutung ist für die Rechtsfolgen einer unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft, sind die Rechtsprechungsgrundsätze nicht nur auf Handlungsverpflichtungen beschränkt, die Gegenstand eines Werkvertrages sein können. Vielmehr finden diese auch bei der Sicherung von Zahlungsverbindlichkeiten Anwendung. Dies hat zur Folge, dass eine Verpflichtung zur Darreichung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in städtebaulichen Verträgen nach § 307 Abs. 1 Satz  1 BGB ebenfalls unwirksam ist, wenn die Klausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz  1 BGB darstellt.82 Wird gleichwohl eine Bürgschaft auf erstes Anfordern formularvertraglich vereinbart, entfällt der Anspruch auf die Sicherheitsleistung insgesamt. Der Vertragspartner ist nicht verpflichtet, überhaupt eine Bürgschaft zu stellen.83 Insbesondere beschränkt sich der Anspruch der Gemeinde wegen des Verbots geltungserhaltender Reduktion auch nicht auf die Stellung einer unbefristeten Selbstschuldbürgschaft.84 Eine gleichwohl überlassene Bürgschaft darf vom Gläubiger nicht verwendet werden und kann nach § 812 Abs. 1 Satz  2 1. Alt. BGB kondiziert werden.85

82  Auch Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 147 befürwortet die Übertragung der Rechtsprechung des BGH zu Erfüllungsbürgschaften bei Bauverträgen auf städtebauliche Verträge. 83  Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 147. 84  Nur für Altverträge, die bis zum Bekanntwerden der Entscheidung des BGH vom 05.07.2002  – VII ZR 502 / 99  –, BGHZ 151, 229 geschlossen wurden, ist der jeweilige Vertrag ergänzend dahin auszulegen, dass der Bauunternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet, vgl. BGH, Urt. v. 25.03.2004  – VII ZR 453 / 02  –, NZBau 2004, 322. Bei Neuverträgen hingegen führt ein Verstoß zum ersatzlosen Wegfall des Sicherungsanspruchs; so bereits Thode, ZfIR 2000, 165 (168). 85  BGH, Urt. v. 16.05.2002  – VII ZR 494 / 00  –, NJW-RR 2002, 1311; BGH, Urt. v. 05.06.1997 – VII ZR 324 / 95 –, BGHZ 136, 27 (30); Thode, ZfIR 2000, 165 (169).



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(2) Z  ur Angemessenheit einer individualvertraglichen Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Bei Individualverträgen ergibt sich die Unwirksamkeit der Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern mangels Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB nicht aus § 307 Abs. 1 BGB. Das Risiko des Schuldners, der bei unberechtigter Inanspruchnahme des Bürgen aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Liquiditätsverluste im oben erörterten Umfang erleidet, mindert sich jedoch nicht dadurch, dass er sich nicht in einem Formularsondern Individualvertrag zur Bürgschaftsgestellung verpflichtet. (a) D  ie Grundsätze zivilgerichtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit privaten Bauverträgen Gleichwohl wird die individualvertragliche Vereinbarung über die Beibringung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern im privaten Baurecht von Teilen der Literatur86 sowie von der Rechtsprechung der Obergerichte87 überwiegend als zulässig angesehen. Gestützt wird diese Auffassung auf den Erst-Recht-Schluss, wonach jemand, der sich individualvertraglich auf erstes Anfordern verbürgen kann, sich erst recht wirksam verpflichten können muss, die Bürgschaft eines Dritten auf erstes Anfordern zu überlassen.88 Dieser Argumentation liegt das höchstrichterliche Urteil vom 02.04.199889 zugrunde, in welchem der BGH entschied, dass die Vertragsfreiheit es außerhalb des Geltungsbereichs des AGB-Rechts grundsätzlich jedermann gestatte, Bürgschaften auf erstes Anfordern zu erteilen. „Personen, die mit dem Inhalt und den Rechtsfolgen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

86  Thode, ZfIR 2000, 165 (169, 173 f.); Handschumacher, BauR 2000, 1812 (1813); Joussen, in: Ingenstau / Korbion, VOB / B, § 17 Abs. 4 Rn. 60. 87  OLG Brandenburg, Beschl. v. 10.05.2004  – 12 W 3 / 04  –, NJW-RR 2004, 1164 (1165); OLG Rostock, Urt. v. 16.07.2002  – 4 U 246 / 01  –, BauR 2003, 582. 88  Handschumacher, BauR 2000, 1812 (1813); Joussen, in: Ingenstau / Korbion, VOB / B, § 17 Abs. 4 Rn. 60. 89  BGH, Urt. v. 02.04.1998  – IX ZR 79 / 97  –, NJW 1998, 2280 (2281); ähnlich bereits BGH, Urt. v. 23.01.1997  – IX ZR 297 / 95  –, NJW 1997, 1435. Zunächst entschied der BGH mit Urteil v. 05.07.1990  – IX ZR 294 / 89  –, NJW-RR 1990, 1265, dass Bürgschaften auf erstes Anfordern generell Kreditinstituten vorbehalten seien  – unabhängig von deren formularmäßiger oder individualvertraglicher Vereinbarung. Später erachtete der BGH diese Aussage als zu weitgehend und grenzte sie dahingehend ein, dass lediglich deren formularmäßige Bestellung Kreditinstituten vorbehalten sei (so auch BGH, Urt. v. 12.03.1992  – IX ZR 141 / 91  –, NJW 1992, 1446). Individualvertraglich können Bürgschaften auf erstes Anfordern seither von jedermann erteilt werden.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

nicht hinreichend vertraut sind“90, seien durch eine vertragliche Hinweisund Aufklärungspflicht des Gläubigers zuverlässig geschützt. Verletzt der Gläubiger diese Nebenpflicht, wird infolge einer interessengerechten Auslegung nur eine gewöhnliche Bürgschaftsverpflichtung nach den §§ 765 ff. BGB begründet. (b) Z  ur Unanwendbarkeit zivilgerichtlicher Rechtsprechungsgrundsätze auf städtebauliche Verträge Diese im Rahmen privatrechtlicher Bauverträge entwickelte Überlegung kann jedoch nicht ohne Weiteres auf städtebauliche Verträge nach § 11 BauGB übertragen werden. Hintergrund ist, dass die Vertragsfreiheit, welche die Berechtigung des Auftragnehmers zur Erteilung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern stützt, in städtebaulichen Verträgen durch die gesetzesdirigierten Handlungsspielräume der Gemeinde modifiziert wird. Zwar kann der Vertragspartner individualvertraglich die Beibringung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern anbieten. Fraglich ist aber, ob die Gemeinde berechtigt ist, diese entgegenzunehmen, was zur Wirksamkeit der Bürgschaft zwingend erforderlich ist. Anders als bei privatrechtlichen Bauverträgen, bei denen Vereinbarungen bis zur Grenze der §§ 134, 138 BGB zulässig sind, sind die gemeindlichen Handlungsspielräume vor allem durch das Angemessenheitsgebot aus § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB beschränkt. Unter dem Gesichtspunkt der objektiven Angemessenheit dürfte sich die Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern regelmäßig als wirtschaftlich unzumutbar darstellen. Das Liquiditäts- und Prozessrisiko, welches sich mit der unrechtmäßigen Inanspruchnahme auf den Vertragspartner verlagert, steht außer Verhältnis zu den seitens der Gemeinde in Bezug auf die Leistungssicherung erzielten Vorteilen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern trägt nicht nur dem Sicherungsbedürfnis der Gemeinde Rechnung, sondern verschafft dieser einen zumindest vorübergehend weitgehend einredefreien Zahlungsanspruch gegen den Bürgen. Vor diesem Hintergrund dürfte der Zahlungs- und nicht notwendigerweise der Sicherungsaspekt im Vordergrund einer entsprechenden Vereinbarung stehen. Den Sicherungsinteressen der Gemeinde kann durch die Gestellung einer Selbstschuldbürgschaft hinreichend Rechnung getragen werden.

90  BGH,

Urt. v. 23.01.1997  – IX ZR 297 / 95  –, NJW 1997, 1435.



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(3) Fazit Interessengerecht ist es daher, das Liquiditätsrisiko entsprechend der gesetzlichen Konzeption der §§ 765 ff. BGB beim Gläubiger zu belassen, zumal dieses wegen der Insolvenzunfähigkeit der Gemeinde besser von dieser getragen werden kann. Eine hinreichende Sicherheit lässt sich durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft erzielen. Durch die Kumulierung mit einer Unterwerfungserklärung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO kann der Anspruch aus der Bürgschaft zudem vollstreckungsfähig tituliert werden. Gleichwohl verbleibt dem Bürgen die Möglichkeit, Einwendungen und Einreden gegen den titulierten Anspruch bzw. dessen Wirksamkeit im Wege der Vollstreckungsabwehrklage bzw. Titelgegenklage nach § 767 ZPO91 geltend zu machen. Im Fall des Obsiegens wird die Vollstreckung aus dem Titel für unzulässig erklärt.92 Die Verpflichtung des Bürgen, auf erstes Anfordern zu zahlen, steht dieser Möglichkeit jedoch entgegen, da etwaige Einreden und Einwendungen in den Rückforderungsprozess verschoben werden. In aller Regel ist die Verpflichtung des Vertragspartners eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen daher unangemessen nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB. Lediglich im Ausnahmefall rechtfertigt die Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls eine abweichende Bewertung. d) Zusammenfassung Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass Zahlungsverpflichtungen in städtebaulichen Verträgen umfassend vor allem durch Bürgschaften sicherbar sind. Grundpfandrechte kommen nur bei entsprechender Rangstelle in Betracht. Patronatserklärungen sichern lediglich Leistungsstörungen infolge Zahlungsunfähigkeit, während Unterwerfungserklärungen die Gemeinde nur gegen die Zahlungsunwilligkeit des Vertragspartners absichern. Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung ist zu berücksichtigen, dass Bürgschaften weder formular- noch individualvertraglich mit der Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern vereinbart werden können. Die im Fall einer unberechtigten Inanspruchnahme eintretende Verlagerung des Liquiditätsrisikos auf den Vertragspartner ist als unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB zu bewerten. In aller Regel stellt sich eine solche Ver91  Mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO können ausschließlich materiell-rechtliche Einreden und Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend werden. Für Einwände, die sich gegen die Wirksamkeit des Titels richten, ist die Titelgegenklage nach § 767 ZPO analog statthaft, vgl. BGH, Urt. v. 18.11.1993  – IX ZR 244 / 92  –, NJW 1994, 460 (461); jüngst BGH, Urt. v. 19.12.2014  – V ZR 82 / 13  –, NJW 2015, 1181 (1181 f.). 92  Hierzu insgesamt Preuß, in: Vorwerk / Wolf, ZPO, § 767 Rn. 2, 57.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

einbarung auch nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB als unangemessen dar. Um die Nichtigkeitsrechtsfolge in Bezug auf die Sicherungsvereinbarung zu vermeiden, sollte im Rahmen städtebaulicher Verträge insgesamt auf das Rechtsinstitut der Bürgschaft auf erstes Anfordern verzichtet werden.93 Eine Selbstschuldbürgschaft trägt den gemeindlichen Sicherungsinteressen hinlänglich Rechnung. 2. Handlungsverpflichtung Im Rahmen der Handlungsverpflichtungen sind vertretbare Handlungen von nicht vertretbaren Handlungen zu unterscheiden. Die Abgrenzung richtet sich dabei entsprechend den §§ 887, 888 ZPO danach, ob die jeweilige Handlung auch von einem Dritten vorgenommen werden könnte. Wie zu zeigen sein wird, erlangt diese Differenzierung Bedeutung bei der Auswahl geeigneter Sicherheiten. So etwa ist die Vereinbarung eines Selbst- bzw. Ersatzvornahmerechts allein bei vertretbaren Handlungspflichten möglich. Das Sicherungsbedürfnis der Gemeinde stimmt in Bezug auf vertretbare sowie nicht vertretbare Handlungen allerdings in wesentlichen Aspekten überein. Daher soll zunächst eine einheitliche Erörterung des gemeindlichen Interesses an einer Leistungssicherung und der bei Handlungspflichten im Allgemeinen drohenden Leistungsstörungen erfolgen. Anschließend wird sich die Untersuchung untergliedern in die Sicherungsmöglichkeiten von vertretbaren und nicht vertretbaren Handlungspflichten. a) Sicherungsbedürfnis der Gemeinde Die Leistungsstörungen, die es im Rahmen von Handlungsverpflichtungen abzusichern gilt, betreffen  – ähnlich den Leistungsstörungen bei Zahlungsverpflichtungen  – die Unwilligkeit und die Unfähigkeit des Vertragspartners zur Herbeiführung des geschuldeten Leistungserfolgs. Neben diesen Risiken der Nichtleistung besteht ferner das abzusichernde Risiko der Schlechtleistung, welches sich daraus ergibt, dass der Vertragspartner qualitativ hinter dem geschuldeten Leistungserfolg zurückbleibt. Im Zusammenhang mit grundstücksbezogenen Handlungspflichten gilt es weiter, die mit einer nachträglichen Rechtsnachfolge eintretende Problematik der Undurchsetzbarkeit der vertraglichen Ansprüche zu vermeiden. Von besonderer Wichtigkeit ist schließlich die Absicherung abwägungsrelevanter Handlungspflichten.

93  So

auch Reinelt, in: jurisPR-BGHZivilR 30 / 2007 Anm. 3.



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aa) Handlungsunwilligkeit und Handlungsunfähigkeit Die Handlungsunwilligkeit beschreibt die Unterlassung des vereinbarten Realakts trotz bestehender Handlungsmöglichkeit. Dieses Risiko ist bei solchen Verpflichtungen zu vernachlässigen, die zwingend vor Planaufstellung zu erbringen sind, wie etwa die Ausarbeitung städtebaulicher Planungen nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB. Da diese Leistungen ins Bauleitplanverfahren einfließen sollen, muss der Vertragspartner sie erbringen, um in den Genuss der planungsbedingten Vorteile zu kommen. Zudem könnte die Gemeinde auf eine Leistungsstörung vor Planaufstellung schlicht mit dem Abbruch ihrer Planungstätigkeit reagieren.94 Mit dem Begriff der Handlungsunfähigkeit hingegen wird der Zustand bezeichnet, in welchem der Vertragspartner zwar willens, aber aufgrund rechtlicher oder tatsächlicher Hindernisse an der Vornahme der Handlung gehindert ist. Die Handlungsunfähigkeit wird dabei häufig durch die Zahlungsunfähigkeit des Vertragspartners verursacht. Zur Entlastung des kommunalen Haushalts wird in städtebaulichen Verträgen zumeist vereinbart, dass der Private die Handlungen auf eigene Kosten vorzunehmen hat. Bei Verträgen nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB ist eine dahingehende Kostenverteilung sogar gesetzlich vorgeschrieben. Fehlen dem Vertragspartner aber die finanziellen Mittel, kann er eine von ihm selbst zu finanzierende Maßnahme nicht durchführen. Selbst bei einer Refinanzierungsmöglichkeit durch die anschließende Umlegung der Kosten auf Käufer, Kunden oder Dritte muss der Vertragspartner wenigstens die Kosten der Vorfinanzierung übernehmen können. Handlungsunfähigkeit ist daher bereits dann anzunehmen, wenn der Vertragspartner zur Tragung der Vorfinanzierungslast außerstande ist. bb) Schlechtleistung Neben der Unwilligkeit und Unfähigkeit des Vertragspartners zur Leistungserfüllung ist das Risiko der Schlechtleistung abzusichern. Anders als Geldschulden, deren Leistungsgegenstand einer Qualifizierung nach Art und Güte im Sinne des § 243 Abs. 1 BGB nicht zugänglich ist,95 kann der Vertragspartner mit der Erfüllung von Handlungsverpflichtungen qualitativ 94  Vgl.

hierzu bereits Kapitel 3 A. I. Grundmann, in: MüKo, BGB, § 245 Rn. 8. Geldschulden sind daher auch keine Gattungsschulden, sondern Wertverschaffungsschulden, vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 245 Rn. 12; Schmidt, in: Staudinger, BGB, Vor § 244 Rn. C 7; kritisch hinsichtlich der Einordnung der Geldschuld als Gattungsschuld bereits Me­ dicus, AcP 188 (1988), 489 (492); anders wohl BGH, Urt. v. 25.03.1982  – VII ZR 60 / 81  –, NJW 1982, 1585 (1587), wonach im Zusammenhang mit einem auf Rück95  Vgl.

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hinter der geschuldeten Leistung zurückbleiben. Die Mangelhaftigkeit der Leistung begründet zwar Gewährleistungsansprüche der Gemeinde. Deren Erfüllung ist aber  – sofern keine geeigneten Sicherheiten vereinbart werden  – wiederum von dem Handlungswillen und der Handlungsfähigkeit des Vertragspartners abhängig. cc) Rechtsnachfolge Schließlich kann eine nach Vertragsschluss eingetretene Rechtsnachfolge in rechtlicher Hinsicht die Handlungsunfähigkeit des Vertragspartners begründen. Diese Problematik erlangt bei all jenen Vereinbarungen Relevanz, die den Vertragspartner zur Vornahme einer vertretbaren Handlung auf in seinem Eigentum stehenden Grundstücksflächen verpflichten. Veräußert der Vertragspartner das betroffene Grundstück nach Abschluss des städtebaulichen Vertrages an einen Dritten, ohne auch die übernommene grundstücksbezogene Verpflichtung auf diesen zu übertragen, hat die Gemeinde keine Handhabe zu deren Durchsetzung. Die Veräußerung ist wirksam und bedarf insbesondere nicht der Zustimmung der Gemeinde. Lediglich im Rahmen eines Vorhaben- und Erschließungsplans ist ein Wechsel des Vorhabenträgers nach § 12 Abs. 5 Satz  1 BauGB zustimmungspflichtig. Auf städtebauliche Verträge nach § 11 BauGB ist diese Norm wegen ihres Charakters als Sondertatbestand jedoch nicht übertragbar.96 Eine Veräußerung des betroffenen Grundstücks hat zur Folge, dass gegen den Erwerber wegen der Inter-Partes-Wirkung des städtebaulichen Vertrages, wonach durch Verträge „nur die an ihnen Beteiligten berechtigt und verpflichtet“97 werden, kein Erfüllungsanspruch besteht. Gegen den Vertragspartner wurde mit Abschluss des städtebaulichen Vertrages zwar ein schuldrechtlicher Erfüllungsanspruch begründet, dieser erlischt mit dem Übergang des Eigentums auf den Erwerber aber nach § 275 Abs. 1 BGB. Mit dem Verlust der Eigentümerstellung verliert der Vertragspartner auch die rechtlichen Befugnisse des § 903 BGB, sodass ihm die Vornahme der grundstücksbezogenen Handlung unmöglich und er von seiner Leistungspflicht frei wird. Zwar erlangt die Gemeinde einen auf den Ersatz des posi­ zahlung gerichteten Bereicherungsanspruch von der „Herausgabe eines nur der Gattung nach bestimmten Gegenstandes“ die Rede ist. 96  Durch das Institut des Vorhaben- und Erschließungsplans werden Elemente der Bauleitplanung und des städtebaulichen Vertrages kombiniert, vgl. Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 12 Rn. 2; Mitschang, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 12 Rn. 1. Eine Übertragung von Rechtsgrundsätzen dieses Sonderinstituts auf die allgemeine Regelung städtebaulicher Verträge in § 11 BauGB ist vor diesem Hintergrund abzulehnen. 97  BVerwG, Beschl. v. 02.12.2009  – 4 B 74 / 09  –, BauR 2010, 742.



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tiven Interesses98 gerichteten Schadensersatzanspruch gegen den Vertragspartner aus § 275 Abs. 4 i. V. m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 283 BGB, da dieser die Unmöglichkeit durch seine Übereignung verschuldet hat.99 Problematisch ist wegen der mit dem Vertragsabschluss verfolgten öffentlichen Interessen bereits die Bezifferung des entstandenen Schadens. Die Leistungserfüllung wird die Gemeinde jedoch selbst bei Einsatz des nach § 251 Abs. 1 BGB zu erstattenden Geldbetrages nicht erreichen können. Eine Selbstvornahme scheitert entweder an der Unvertretbarkeit der Handlung oder am Recht des Erwerbers aus § 903 Satz  1 2. Alt. BGB, wonach dieser Dritte  – und damit auch die Gemeinde  – von Einwirkungen ausschließen kann. Um diese Rechtsfolgen zu verhindern, ist bei grundstücksbezogenen Verpflichtungen eine Leistungssicherung erforderlich, die gewährleistet, dass die vertraglichen Verpflichtungen auch etwaigen Rechtsnachfolgern des Vertragspartners gegenüber gelten. dd) Besonderes Sicherungsbedürfnis bei Abwägungsrelevanz Ferner ist eine dauerhafte und gegenüber jedermann geltende Leistungssicherung bei abwägungsrelevanten Handlungspflichten zwingend, etwa bei vertraglichen Regelungen zu naturschutzrechtlichen Ausgleichsmaßnahmen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB. Nur wenn die Umsetzung der Ausgleichsmaßnahmen genauso effektiv gewährleistet wird wie durch deren planerische Festsetzung in einem Bebauungsplan, ist der städtebauliche Vertrag gemäß § 1a Abs. 3 BauGB geeignet, diesen zu ersetzen.100 Abwägungsrelevante Vereinbarungen bedürfen daher einer umfassenden Sicherung vor den Leistungsstörungen aus dem Bereich der Handlungsunwilligkeit und -unfähigkeit sowie der Rechtsnachfolge. b) Verpflichtung zur Vornahme einer vertretbaren Handlung Die Verpflichtung des Vertragspartners, eine vertretbare Handlung vorzunehmen, ist häufig Gegenstand städtebaulicher Verträge. Auch in § 11 BauGB sind vertretbare Handlungsverpflichtungen typisiert. Zu nennen sind etwa die Verpflichtungen aus § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB zur Durchführung der Bodensanierung, zur Errichtung von Erschließungsanlagen sowie zur Ausarbeitung städtebaulicher Planungen auf eigene Kosten. Ferner sind die Verpflichtungen zum Bau bzw. Rückbau bestimmter baulicher 98  Lorenz,

in: Bamberger / Roth, BGB, § 281 Rn. 33. Lorenz, in: Bamberger / Roth, BGB, § 275 Rn. 51. 100  OVG Koblenz, Urt. v. 20.01.2003  – 8 C 11016 / 02  –, NVwZ-RR 2003, 629; VGH Mannheim, Urt. v. 17.05.2001  – 8 S 2603 / 00  –, NVwZ-RR 2002, 8. 99  Vgl.

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Anlagen unter dem Gesichtspunkt der Grundstücksnutzung des § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB als vertretbare Handlungspflichten zu qualifizieren. Zunehmende praktische Bedeutung erlangen städtebauliche Verträge in Bezug auf die Durchführung des Ausgleichs von Eingriffen in Natur und Landschaft.101 Unter § 11 Abs. 2 Satz  1 Nr. 2 BauGB sind dabei vertretbare Handlungspflichten zu subsumieren, wonach der Vertragspartner die Planung der Ausgleichsmaßnahmen, deren Durchführung oder deren Pflege übernimmt.102 Wenngleich sämtliche der vorgenannten Verpflichtungen vertretbare Handlungen zum Gegenstand haben, die im Fall einer Leistungsstörung auch durch einen Dritten erbracht werden können, weisen die Verpflichtungen gewichtige Unterschiede auf, die auf deren Sicherung durchschlagen. Die Verpflichtungen unterscheiden sich nach ihrem Grundstücksbezug, sprich danach, ob die jeweilige Handlung auf Grundstücksflächen des Vertragspartners vorzunehmen ist. Dies trifft auf die Bau- und Rückbauverpflichtungen zu. Die Erbringung von Planungsleistungen sowie die Erschließung oder Bodensanierung von gemeindeeigenen Flächen hingegen sind von der Eigentümerstellung des Vertragspartners unabhängig. Probleme der Rechtsnachfolge stellen sich nur bei ersteren, grundstücksbezogenen Verpflichtungen. Ferner können städtebauvertragliche Regelungen wiederkehrenden Charakter haben oder zu einer einmaligen Handlung verpflichten, durch welche der vereinbarte Leistungserfolg herbeigeführt wird. Bei Dauerverpflichtungen, etwa bei der Pflege von naturschutzrechtlichen Ausgleichsmaßnahmen, ist insbesondere die zulässige Höchstdauer der vertraglichen Bindungen und der diese sichernden Regelungen unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit erheblich. Gleiches gilt für die Selbstnutzungs- und Betriebspflichten in Einheimischenmodellen. Wenngleich diese als unvertretbare Handlungsverpflichtungen zu qualifizieren sind, sei bereits hier auf die Erheblichkeit der Diskussion hinsichtlich der zulässigen Bindungsdauer hingewiesen. Diese vorgenannten Umstände erfordern es, zunächst die Sicherungsmöglichkeiten vertretbarer Handlungsverpflichtung im Allgemeinen darzustellen und anschließend auf die aufgezeigten Besonderheiten der Einzelfälle näher einzugehen.

101  Bank,

in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 63. den typischen Vertragsgestaltungen vgl. ausführlich Mitschang, BauR 2003, 183 (188 ff.); Mitschang, BauR 2003, 337; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 128 ff. 102  Zu



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aa) Allgemeine Darstellungen zu den Sicherungsmöglichkeiten vertretbarer Handlungsverpflichtungen Wesensmerkmal vertretbarer Handlungsverpflichtungen und zugleich wichtiger Anknüpfungspunkt für deren Absicherung ist, dass diese gemäß § 887 Abs. 1 ZPO nicht nur vom jeweiligen Vertragspartner vorgenommen werden können. Da die wirtschaftliche Bedeutung der Handlung aus Sicht der Gemeinde nicht an der Person des Vertragspartners hängt, kann diese auch mit Erfüllungswirkung von einem Dritten erbracht werden.103 (1) Primärsicherung durch Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht Grundsätzlich ist es deshalb erforderlich  – unter bestimmten, vertraglich determinierten Voraussetzungen – der Gemeinde das Recht zur Selbst- bzw. Ersatzvornahme einzuräumen.104 Hierdurch wird die Gemeinde ermächtigt, die vertraglich geschuldete Handlung selbst vorzunehmen bzw. durch einen Dritten vornehmen zu lassen. Die Begrifflichkeiten sind an § 637 Abs. 1 BGB und § 10 VwVG angelehnt. Um von vornherein Streitigkeiten über die Verwirklichung des Tatbestandes vorzubeugen, ist das Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht praktischerweise an objektiv messbaren Umständen festzumachen. So kann etwa vereinbart werden, dass der Vertragspartner verpflichtet ist, bis zu einem kalendermäßig bestimmten Zeitpunkt seine Handlungspflicht oder einen gewissen Teilerfolg erbracht zu haben.105 Gerät der Vertragspartner in Verzug oder überschreitet er diesen Fälligkeitstermin unverschuldet, darf die Gemeinde ihr Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht ausüben. Ob die Nichtleistung auf der Unwilligkeit oder Unfähigkeit des Vertragspartners beruht, ist bei einer entsprechenden Formulierung unerheblich. Das Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht versetzt die Gemeinde zwar in die Lage, im Fall des Ausfalls des Vertragspartners den vertraglichen Erfolg selbst oder durch Dritte herbeizuführen. Ein Sicherungseffekt lässt sich aber erst dann erzielen, wenn sich der Vertragspartner auch zum Ersatz der hierzu erforderlichen Aufwendungen verpflichtet.106 Nur dann ist gewährleistet, dass der vertraglich geschuldete Erfolg entsprechend der vertraglichen Kon103  Vgl. erneut Schneider, MDR 1975, 279 (279); Gruber, in: MüKo, ZPO, § 887 Rn. 9. 104  Vgl. Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 66. Zur Zulässigkeit eines Ersatzvornahmerechts im Erschließungsvertrag siehe OVG Münster, Urt. v. 29.06.1992  – 3 A 1079 / 91  –, NVwZ-RR 1993, 507. 105  Ähnlich Freuen, MittRhNotK 1996, 301 (310). 106  So auch Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 276.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

zeption auf Kosten des Vertragspartners herbeigeführt wird und nicht den kommunalen Haushalt belastet. Hierzu vereinbaren die Parteien gemeinsam mit dem Recht zur Selbst- bzw. Ersatzvornahme einen nach § 158 Abs. 1 BGB aufschiebend bedingten Zahlungsanspruch der Gemeinde auf Erstattung der zur Selbst- bzw. Ersatzvornahme erforderlichen Kosten. (2) Sekundärsicherung Dieser aufschiebend bedingte Zahlungsanspruch, welcher mit der rechtmäßigen Wahrnehmung des gemeindlichen Selbst- bzw. Ersatzvornahmerechts wirksam wird, ist seinerseits gegen Leistungsstörungen abzusichern. Im Zusammenhang mit Zahlungsverpflichtungen kommen  – wie bereits erörtert  – die Risiken der Zahlungsunwilligkeit und Zahlungsunfähigkeit in Betracht107, denen vor allem durch selbstschuldnerische Bürgschaften begegnet werden kann. (a) D  ie Sekundärsicherung durch Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft Mit einer Vertragserfüllungsbürgschaft108 verpflichtet sich der Bürge für die rechtzeitige, vollständige und zumeist auch mangelfreie Erfüllung aller Leistungspflichten des Hauptschuldners einzustehen, die diesem nach dem Inhalt des städtebaulichen Vertrages obliegen.109 Die Vertragserfüllungsbürgschaft umfasst diejenigen Ansprüche, die infolge einer Leistungsstörung auf Erfüllungsebene entstehen.110 Das betrifft etwa Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung oder wegen mangelhafter Erfüllung111 sowie Ansprüche wegen Verzugs112 oder wegen Mangelfolgeschäden113. Auch die Nicht107  Vgl.

bereits die Ausführungen unter Kapitel 4 A. I. 1. a). Vertragserfüllungsbürgschaft siehe Chatziathanasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84. Zu deren Vereinbarung in Erschließungsverträgen siehe Bunzel / Coul­ mas / Schmidt-Eichstaedt, S. 286 f.; Birk, Rn. 317 ff. 109  BGH, Urt. v. 04.07.2002  – IX ZR 97 / 99  –, BGHZ 151, 236 (239); OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.11.1997 – 4 U 74 / 97 –, NJW-RR 1998, 533; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.05.2008 – 22 U 113 / 07 –, NZBau 2008, 767 (769); OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.10.1997  – 22 U 69 / 97  –, BauR 1998, 553. 110  Kainz, in: Kuffer / Wirth, Kap. 2 D Rn. 205; Pastor, in: Werner / Pastor, Bauprozess, Rn. 1644. 111  BGH, Urt. v. 04.07.2002  – IX ZR 97 / 99  –, BGHZ 151, 236 (239); BGH, Urt. v. 04.12.1997  – IX ZR 247 / 96  –, NJW 1998, 1140; OLG München, Urt. v. 05.08.2003  – 9 U 1582 / 03  –, BauR 2005, 1632 (1633). 112  OLG München, Urt. v. 19.01.2000 – 7 U 4358 / 99 –, NZBau 2000, 468 (470). 113  BGH, Urt. v. 23.01.2003  – VII ZR 210 / 01  –, BGHZ 153, 311 (319). 108  Zur



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erfüllung infolge Insolvenz wird durch die Vertragserfüllungsbürgschaft abgesichert.114 Mit der Abnahme des Werkes nimmt die Gemeinde die Leistung jedoch als im Wesentlichen vertragsgerechte Erfüllung an.115 Die Erfüllungsansprüche erlöschen und bestehen lediglich in modifizierter Form, als Nacherfüllungsansprüche fort. Die Abnahme bildet damit die Zäsur zwischen Erfüllungs- und Nacherfüllungsphase116 und führt zugleich dazu, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft regelmäßig ihre Wirksamkeit verliert.117 Die Gewährleistungsansprüche der Gemeinde nach § 634 BGB, die sich regelmäßig auf Ansprüche auf Nacherfüllung beschränken,118 müssen daher gesondert durch eine sogenannte Gewährleistungsbürgschaft119 gesichert werden.120 Erweist sich die erbrachte Leistung nach Abnahme als mangelhaft und vermag der Vertragspartner den Mangel innerhalb einer ihm gesetzten Nacherfüllungsfrist nicht zu beseitigen, kann die Gemeinde auf Grundlage ihres Selbst- bzw. Ersatzvornahmerechts die Mangelbeseitigung vornehmen (lassen) und ihren Regressanspruch gegen den Vertragspartner durch die Gewährleistungsbürgschaft durchsetzen. Die Gewährleistungsbürgschaft sichert damit das „Geldinteresse“ der Gemeinde in der Phase der Nacherfüllung.121 Ergänzend zur selbstschuldnerischen Bürgschaft kann eine Unterwerfungs114  BGH, Urt. v. 17.12.1987  – IX ZR 263 / 86  –, NJW 1988, 907. Insgesamt zu Sicherheiten in der Insolvenz vgl. Thode, ZfIR 2000, 165 (177 ff.). 115  Vgl. nur BGH, Urt. v. 18.09.1967  – VII ZR 88 / 65  –, BGHZ 48, 257 (262). 116  Messerschmidt, in: Messerschmidt / Voit, Privates Baurecht, II. Teil  § 640 BGB Rn. 1. 117  OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.11.1997 – 4 U 74 / 97 –, NJW-RR 1998, 533; OLG Celle, Urt. v. 26.04.2005  – 16 U 207 / 04  –, NJW-RR 2005, 969 (970). 118  Das Recht zur Minderung scheidet aus, da es im Rahmen städtebaulicher Verträge keine minderungsfähige Vergütung gibt; der Vertragspartner erbringt die Leistungen auf eigene Kosten, § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB. Einen Rücktritt wird die Gemeinde bei mangelhafter Leistung keinesfalls ausüben, da nach Planaufstellung lediglich eine einseitige Rückabwicklung zugunsten des Vertragspartners vorzunehmen wäre. Die Gemeinde hätte die erhaltenen Leistungen herauszugeben, während der vertragsbrüchige Vertragspartner die Planungsvorteile genösse. Schadensersatzansprüche kommen ebenfalls kaum in Betracht, da der durch die Nichterfüllung entstandene Schaden regelmäßig ausschließlich städtebaulicher Natur und daher nicht in Geld bezifferbar ist. Immateriellen Schaden kann die Gemeinde hingegen nicht ersetzt verlangen, vgl. insgesamt Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 335. 119  Zur Gewährleistungsbürgschaft in Erschließungsverträgen siehe Bunzel / Coul­ mas / Schmidt-Eichstaedt, S. 287 f., Birk, Rn. 323. 120  Ähnlich Grziwotz, VIZ 1997, 197 (201), der Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften als „das gebotene Sicherungsmittel“ in Erschließungsverträgen erachtet; siehe auch Scharmer, NVwZ 1995, 219 (223); vgl. aus dem privaten Baurecht Kainz, in: Kuffer / Wirth, Kap. 2 D Rn. 205. 121  Pastor, in: Werner / Pastor, Bauprozess, Rn. 1652.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

erklärung vereinbart werden.122 Im Einzelfall kommt auch die Bestellung eines erstrangigen Grundpfandrechts in Betracht. (b) Die Sekundärsicherung durch Hinterlegung Zwar ist die Bestellung von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften als Sekundärsicherheit geeignet, die aufschiebend bedingten Erstattungsansprüche der Gemeinde, die mit Wahrnehmung ihres Selbstbzw. Ersatzvornahmerechts entstehen, abzusichern. Aufgrund der an die sich verbürgende Bank zu zahlenden Avalprovision sind Bürgschaften aber nur dann als erforderliche Sicherungsmittel anzusehen, wenn keine andere, gleich geeignete Möglichkeit besteht, die Leistungsstörungen in weniger belastender Weise abzusichern. Anders als zur Absicherung von Zahlungsverpflichtungen, wo sich in erster Linie durch selbstschuldnerische Bürgschaften eine umfassende Risikoabsicherung erzielen lässt, sind Bürgschaften als Sekundärsicherung von vertretbaren Handlungsverpflichtungen aber keineswegs alternativlos. Am Beispiel der vertretbaren Handlungsverpflichtung zur Herstellung von Erschließungsanlagen ist zu zeigen, dass sich insoweit eine Hinterlegung anbieten kann.123 Schließt eine Gemeinde einen Erschließungsvertrag, verpflichtet sich der Vertragspartner zur vollständigen oder teilweisen Errichtung einer Erschließungsanlage in einem bestimmten Baugebiet im eigenen Namen und auf eigene Rechnung.124 Wie § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB verbindlich vorsieht, werden die hierbei anfallenden Kosten allein vom Vertragspartner getragen. Bis zur Grenze der Unangemessenheit im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB kann sogar auf die gemeindliche Eigenbeteiligung des § 129 Abs. 1 Satz  3 BauGB verzichtet werden, § 11 Abs. 2 Satz  3 BauGB.125 Diese Regelung der Kostentragung im Verhältnis zur Gemeinde ist entscheidendes Abgrenzungsmerkmal zu werkvertraglichen Vereinbarungen, bei welchen der Unternehmer auf Rechnung der Gemeinde handelt, sodass die Werkleistung zu vergüten ist.126

Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 66. in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (65 ff.); Burmeister, Rn. 160. 124  Zur räumlichen und sachlichen Reichweite des Erschließungsvertrages siehe etwa Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 22 ff.; Burmeister, Rn. 138 f. 125  Vgl. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 361. 122  Vgl.

123  Birk,



A. Verpflichtung zu positivem Tun297

Beweggrund für den Abschluss eines Erschließungsvertrages und die damit verbundene Übernahme nicht unerheblicher Kosten ist häufig die Absicht des Vertragspartners, die erschlossenen Grundstücke selbst zu nutzen oder diese unter Ausnutzung des planungsbezogenen Wertvorteils zu veräußern. Im Fall der Veräußerung werden noch vor der technischen Herstellung der Erschließungsanlagen sogenannte Kostenerstattungsvereinbarungen mit den zukünftigen Eigentümern abgeschlossen. Bei diesen handelt es sich um privatrechtliche Verträge, durch welche der gemeindliche Vertragspartner die ihm durch den Erschließungsvertrag entstehenden Kosten  – verdeckt oder offen  – auf die Erwerber umlegt.127 Zur Vermeidung der Vorfinanzierungslast werden die Erwerber meist zu Vorauszahlungen verpflichtet. Diese Vertragsgestaltung trägt das Risiko einer Doppelbelastung der zukünftigen Eigentümer in sich, welches sich regelmäßig beim endgültigen Ausfall des Erschließungsunternehmers realisiert. Obschon die Erwerber die Kosten der Erschließung bereits in Vorauszahlungen an jenen gezahlt haben, können sie darüber hinaus zu einer Beitragszahlung nach den §§ 127 ff. BauGB herangezogen werden, wenn die Gemeinde die begonnenen Arbeiten zu Ende führen muss.128 Auch im Interesse der Erwerber liegt daher folgende „treuhänderische Lösung“129, welche durch die Abstimmung des öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrages und der privatrechtlichen Kostenerstattungsvereinbarungen aufeinander erzielt werden kann.130 Im Erschließungsvertrag ist als Sicherheit die Hinterlegung des voraussichtlich für die Herstellung der Erschließungsanlagen erforderlichen Geldbetrages auf einem Treuhandkonto zu vereinbaren.131 Die zukünftigen Eigentümer verpflichten sich in den Kostenerstattungsverträgen gegenüber dem Erschließungsträger, Vorauszahlungen nicht direkt an diesen, sondern auf das eingerichtete Treuhandkonto zu leisten. Sobald der vereinbarte Betrag einbezahlt ist, darf der Erschließungsunternehmer mit der Erschließung beginnen. Als Treuhänder, welcher alleinig verfügungsberechtigt ist, ist ein Gremium aus je einem Vertreter der Gemeinde, des Erschließungsunterneh126  Vgl. insoweit Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 26, 36; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 307 ff., 364; Burmeister, Rn. 137. 127  So etwa Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 410. 128  Zur Beitragserhebung trotz Erschließungsvertrages und zur Bedeutung der Regimeentscheidung im Erschließungsvertragsrecht siehe Kapitel 3 B. II. 2. 129  Birk, Rn. 322. 130  Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (65). 131  Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (66).

298

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

mers sowie der Grundstückseigentümer einzusetzen.132 Zahlungen werden durch die Treuhänder nur dem jeweiligen Baufortschritt entsprechend freigegeben. Für den Fall der Leistungsstörung auf Seiten des Erschließungsunternehmers ist im Treuhandvertrag zu vereinbaren, dass dessen Zustimmung zu Auszahlungen entbehrlich wird.133 So kann gewährleistet werden, dass die Gemeinde ein im Rahmen der Ersatzvornahme beauftragtes Unternehmen, welches die vom gemeindlichen Vertragspartner begonnenen Erschließungsarbeiten bei dessen Ausfall zu Ende führt, aus dem Treuhandkonto befriedigen kann. Diese treuhänderische Sicherung bietet sich nicht nur in Erschließungsverträgen, sondern in all jenen Vertragsgestaltungen an, bei welchen der gemeindliche Vertragspartner die ihm aufgrund des städtebaulichen Vertrages entstehenden Kosten im Wege privatrechtlicher Erstattungsverträge auf Dritte umlegt. Sofern der Vertragspartner zu einer Offenlegung seiner Kalkulation und dessen Käufer bzw. Kunden zu Vorauszahlungen auf ein Treuhandkonto bereit sind, ist das Sicherungsmittel der Hinterlegung rechtlich umsetzbar. Die Hinterlegung stellt eine rechtssichere Alternative zur Absicherung der gemeindlichen Erfüllungsansprüche dar.134 Gleichwohl vermochte diese treuhänderische Lösung die Gestellung von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften nicht umfänglich zu verdrängen. Die Gründe hierfür sind eher praktischer als rechtlicher Natur. Anders als die Bürgschaftsgestellung, die lediglich ein einseitiges Versprechen des Bürgen gegenüber dem Gläubiger sowie eine vorangehende Verpflichtung des Schuldners zu deren Beibringung voraussetzt, erfordert die Hinterlegung das Einverständnis aller Beteiligten. Neben der Gemeinde und deren Vertragspartner muss sich auch jeder einzelne Erwerber zu Vorauszahlungen auf das Treuhandkonto verpflichten. Bei einer Vielzahl an Beteiligten steigt der „Verhandlungs- und Regelungsaufwand“135 deutlich. Die Kontrolle des Vertragsvollzugs erschwert sich. Diese Aspekte stehen mitunter der Vereinbarung der Hinterlegung entgegenstehen. Im Zwei-Personen-Verhältnis hat die Hinterlegung wegen der umfänglichen Kapitalbindung zulasten des Vertragspartners ohnehin keine Praxisrelevanz.136 132  Abweichend wird vorgeschlagen, allein die Gemeinde oder allein den Erschließungsträger als Treuhänder einzusetzen, deren Verfügungsbefugnis aber insoweit zu beschränken, dass Auszahlungen nur nach Zustimmung des jeweils anderen Teils vorgenommen werden können, vgl. Burmeister, Rn. 160. 133  Birk, Rn. 322. 134  So Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (66). 135  Birk, in: Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis, S. 43 (66); die Schwierigkeit, einen städtebaulichen Vertrag mit einer Vielzahl an Beteiligten abzuschließen, erkennt auch Mitschang, BauR 2003, 183 (186). 136  Vgl. Kainz, in: Kuffer / Wirth, Kap. 2 D Rn. 212.



A. Verpflichtung zu positivem Tun299

(3) Z  ur Angemessenheit der Primärsicherung durch Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht Ausgangspunkt für die Sicherung vertretbarer Handlungsverpflichtungen ist die Vereinbarung einer Primärsicherheit in Form eines Selbst- bzw. Ersatzvornahmerechts, welches die Gemeinde ermächtigt, bei Ausfall des Vertragspartners den geschuldeten Leistungserfolg selbst vorzunehmen bzw. durch einen Dritten vornehmen zu lassen. Der Vereinbarung eines Selbstbzw. Ersatzvornahmerechts dürfte weder bei individual- noch bei formularvertraglicher Vereinbarung der Grundsatz der Angemessenheit entgegenstehen. Bedenken ergäben sich mit Blick auf § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB eventuell bei einer Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, da insoweit wesentliche Grundgedanken der im BGB geregelten vertraglichen Leitbilder entgegenstehen könnten. Das Selbstvornahmerecht ist eine Besonderheit der §§ 631 ff. BGB. Dem Kaufrecht der §§ 433 ff. BGB beispielsweise ist ein solches fremd. Da die in städtebaulichen Verträgen übernommenen vertretbaren Leistungsverpflichtungen aber fast ausschließlich auf die Erbringung eines tatsächlichen Erfolgs gerichtet sind, mithin werkvertragsähnlichen Charakter haben, ist mit Blick auf § 637 BGB die Vereinbarung eines Selbstvornahmerechts auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen als angemessen zu bewerten. (4) Z  ur Angemessenheit der Sekundärsicherung durch Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften Wesentlich größere Bedeutung erlangt die Angemessenheit von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften, die zur Absicherung des aufschiebend bedingten Kostenerstattungsanspruchs des Selbst- bzw. Ersatzvornahmerechts vereinbart werden. Insbesondere ist fraglich, in welcher Höhe die Bürgschaften beizubringen sind und unter welchen Umständen der Vertragspartner deren Freigabe fordern kann. Die Feststellung, die im Rahmen der Erörterungen zur Sicherung von Zahlungsansprüchen getroffen wurde, wonach eine Bürgschaft auf erstes Anfordern sowohl individual- als auch formularvertraglich unangemessen ist, gilt auch für vertretbare Handlungsverpflichtungen. Schließlich ist die maßgebliche Rechtsprechung zu Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften im Rahmen privatrechtlicher Bauverträge ergangen, welche mit der städtebauvertraglichen Verpflichtungen zur Erbringung einer vertretbaren Handlung im Wesentlichen vergleichbar sind.

300

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

(a) Umfang der Bürgschaften Bei der Bestimmung der angemessenen Bürgschaftssumme kann hingegen nicht auf die zivilgerichtliche Rechtsprechung zum privaten Bauvertrag zurückgegriffen werden. Im privaten Baurecht wird eine Vertragserfüllungsbürgschaft137 bis zur Obergrenze von 10 Prozent der Auftragssumme138 und eine Gewährleistungsbürgschaft139 bis maximal 5 Prozent der Abrechnungssumme als zulässig erachtet. Formularvertragliche Vereinbarungen, die darüber hinausgehen, werden wegen der Unvereinbarkeit mit werkvertraglichen Grundgedanken überwiegend als unangemessen nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB bewertet.140 Nach dem gesetzlichen Leitbild des § 641 Abs. 1 Satz  1 BGB hat der Auftraggeber mit der Abnahme des Werkes die volle Vergütung zu entrichten. Diese gesetzliche Regelung werde durch die Vereinbarung von Sicherheitsleistungen jedoch konterkariert, da der Auftragnehmer gleichwohl in Höhe der vereinbarten Sicherheitsleistung das Bonitätsrisiko des Auftraggebers bis zu deren Rückgabe trage.141 Eine Sicherheitsleistung wird daher nur im angegebenen Umfang als angemessen erachtet.

137  Vgl. Thierau, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB / B, § 17 Rn. 44; Joussen, in: Ingenstau / Korbion, VOB / B, § 17 Rn. 38, 40; OLG Celle, Beschl. v. 08.05.2012 – 13 U 11 / 12  –, BauR 2013, 480 (482); OLG München, Urt. v. 10.04.2012  – 9 U 5645 / 10  –, BauR 2012, 1804; BGH, Urt. v. 09.12.2010  – VII ZR 7 / 10  –, BauR 2011, 677; OLG München, Urt. v. 22.12.2009  – 9 U 1937 / 09  –, BauR 2010, 1230. 138  In der Literatur wird vertreten, dass der vorsteuerabzugsberechtigte Auftraggeber sich bei der Berechnung der Bürgschaftssumme an der Netto-Auftrags- bzw. Netto-Abrechnungssumme zu orientieren habe. Bei einem Auftraggeber, der nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, sei die Brutto-Auftragssumme maßgeblich, da die Umsatzsteuer nicht lediglich reiner Durchlaufposten sei, vgl. Hildebrandt, BauR 2007, 203 (209). Da eine höchstrichterliche Bestätigung dieser Unterscheidung bislang aussteht, sollte vorsorglich stets auf den Nettobetrag abgestellt werden, so Rudolph / Koos, in: Ganten / Jansen / Voit, VOB / B, § 17 Abs. 1 Rn. 236. 139  Joussen, in: Ingenstau / Korbion, VOB / B, § 17 Abs. 1 Rn. 38, 42; Peters / Ja­ coby, in: Staudinger, BGB, § 641 Rn. 63; Thierau, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB / B, § 17 Rn. 46. 140  Pastor, in: Werner / Pastor, Bauprozess, Rn. 1669; Der BGH, Urt. v. 05.07. 1997  – VII ZR 324 / 95  –, BauR 1997, 829 (830) bejahte die Unangemessenheit einer 5 Prozent der Auftragssumme umfassenden Gewährleistungsbürgschaft, die für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist bestellt wurde, da der Bauunternehmer entgegen § 641 BGB das Bonitätsrisiko des Bauherrn zu tragen habe, ohne hierfür angemessenen Ausgleich zu erhalten. 141  Vgl. Pastor, in: Werner / Pastor, Bauprozess, Rn. 1669.



A. Verpflichtung zu positivem Tun301

(aa) Z  um Umfang von Vertragserfüllungsbürgschaften in städtebaulichen Verträgen Wenngleich auch die städtebauvertraglichen Verpflichtungen zur Vornahme vertretbarer Handlungen überwiegend werkvertragsähnlichen Charakter haben, erfordert die Leistungssicherung in städtebaulichen Verträgen eine abweichende Bewertung. Ausschlaggebend ist, dass die Regelung des § 641 BGB zur Fälligkeit der Vergütung in städtebaulichen Verträgen keine Anwendung findet, da der Vertragspartner die Leistungen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB auf eigene Kosten erbringt. Gegenleistung und Antrieb des Vertragspartners zur Leistungserfüllung ist nicht deren Entgeltlichkeit, sondern die Inaussichtstellung eines Planungserfolgs. Mit der Aufstellung eines Bebauungsplans hat die Gemeinde die ihrerseitige Leistung aber in einer nicht rückabwicklungsfähigen Weise erbracht. Insbesondere kann die Gemeinde  – anders als im privaten Bauvertrag  – auf eine Nicht- oder Schlechtleistung ihres Vertragspartners nicht mit der Zurückbehaltung der Vergütung nach § 320 BGB bzw. § 641 Abs. 3 BGB reagieren. In städtebaulichen Verträgen ist damit die Werkverträgen nach den §§ 631 ff. BGB zugrunde liegende Risikoverteilung umgekehrt. Nicht der Vertragspartner ist davor zu schützen, dass dieser das Bonitätsrisiko der Gemeinde  – welches wegen deren Insolvenzunfähigkeit ohnehin nicht besteht – zu tragen hat. Vielmehr ist die Gemeinde durch angemessene Sicherheiten davor zu schützen, dass der Vertragspartner nicht rechtzeitig, nicht vollständig oder mangelhaft leistet und die Kosten zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands von der Gemeinde zu tragen sind. Vertragserfüllungsbürgschaften können in städtebaulichen Verträgen daher in der vollen Höhe der voraussichtlich für die Leistungserbringung erforderlichen Kosten rechtmäßig vereinbart werden.142 Wenngleich eine dahingehende Sicherungspflicht der Gemeinde nicht besteht,143 ist eine derart umfassende Vertragserfüllungsbürgschaft zur Absicherung des gemeindlichen Risikos empfehlenswert. Nur so ist gewährleistet, dass die Gemeinde bei Ausfall des Vertragspartners durch die Inanspruchnahme des Bürgen ausreichend finanzielle Mittel akquirieren kann, um die Leistung im Wege der Selbst- bzw. Ersatzvornahme durchzuführen.144

142  Chatziathanasiou / Towfigh, DVBl 2013, 84 (90). Anders Burmeister, Rn. 160, der eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 bis 100 Prozent der Auftragssumme genügen lässt. 143  Vgl. die Ausführungen unter Kapitel 3 B. 144  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 335; Burmeister, Rn. 204.

302

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

(bb) Z  um Umfang von Gewährleistungsbürgschaften in städtebaulichen Verträgen Die Gewährleistungsbürgschaft hingegen, welche das Recht auf Nacherfüllung aus den §§ 634 Nr. 1, 635 BGB absichert, muss der Höhe nach so bemessen sein, dass etwaige nach Abnahme auftretende Mängel des Gewerks hieraus beseitigt werden können. Die Bemessung der Bürgschaftshöhe hat sich dabei an den für die Beseitigung eines Mangels voraussichtlich erforderlichen Kosten zu orientieren. Über die maßgeblichen Fragen, ob und in welchem Umfang sich eine Leistung als mangelhaft darstellt und welche Mangelbeseitigungskosten dies auslöst, lassen sich jedoch in aller Regel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine belastbaren Aussagen treffen. Vorteilhaft ist daher die Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 BGB zugunsten der Gemeinde, welches dieser das Recht einräumt, nach der Leistungsabnahme die Höhe der Gewährleistungsbürgschaft nach billigem Ermessen zu bestimmen. Nach der Errichtung der Leistung könnten das Risiko der Mangelhaftigkeit und die Höhe etwaiger Beseitigungskosten einfacher bewertet werden und in die Bestimmung der Bürgschaftssumme einfließen. Ein Vorbehalt nach § 315 BGB ist jedoch allein bei individualvertraglichen Vereinbarungen zulässig. Wird ein städtebaulicher Vertrag formularmäßig abgeschlossen, ist die Bürgschaftssumme wegen des Transparenzgebots aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziffern.145 In diesem Fall sollte die Bürgschaftssumme mangels belastbarer Prognosen zu den erforderlichen Beseitigungskosten tendenziell eher höher angesetzt werden. Da die Vorbehalte, die Gewährleistungsbürgschaften im privaten Bauvertrag auf Grundlage des § 641 Abs. 1 Satz  1 BGB entgegengebracht werden, im Rahmen städtebaulicher Verträge nicht von Bedeutung sind, kann eine 5 Prozent der Herstellungskosten überschreitende Gewährleistungsbürgschaft nicht als unangemessen zu bewerten sein.146 Sofern nachstehende Erörterungen zum für die Vorhaltung der Sicherheit vorgesehenen Zeitraum eingehalten werden und keine Umstände des Einzelfalls entgegenstehen, dürfte wegen der städtebauvertraglichen Interessenlage sogar eine der Höhe nach deutlich darüber liegende Gewährleistungsbürgschaft noch als angemessen zu erachten sein. 145  Der BGH, Urt. v. 28.10.1999  – IX ZR 364 / 97  –, NJW 2000, 658 (659) attestiert dem Bürgen ein schutzwürdiges Interesse daran, dass sich aus dem Bürgschaftsformular „Gegenstand und Umfang seines Risikos klar und richtig ergeben.“ 146  Eine Orientierung an den Maßstäben des privaten Baurechts befürworten offenbar Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 335 und Burmeister, Rn. 160, die eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 Prozent der Herstellungskosten vorschlagen.



A. Verpflichtung zu positivem Tun303

(b) Freigabe der Bürgschaften Da sich nicht nur die Höhe der Bürgschaftssumme, sondern auch der Zeitraum deren Vorhaltung auf die vom Vertragspartner zu tragende Avalprovision auswirkt, ist auch die Dauer der Bürgschaftsgestellung im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen. (aa) Z  ur Freigabe von Vertragserfüllungsbürgschaften in städtebaulichen Verträgen Die Vertragserfüllungsbürgschaft, durch welche die rechtzeitige, vollständige und mangelfreie Leistungserfüllung gesichert wird, muss, um diesem Sicherungszweck gerecht werden zu können, grundsätzlich vor Planreife übergeben147 und bis zur Abnahme der Leistung vorbehalten werden. Bei vorzeitiger Herausgabe der Bürgschaft wäre das Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht der Gemeinde ungesichert. Infolge des mehrjährigen Zeitraums, für welchen Vertragserfüllungsbürgschaften in städtebaulichen Verträgen bereitgestellt werden müssen, entstehen zulasten des Vertragspartners teilweise hohe Avalkosten. Zudem führt die Bürgschaftsgestellung über die gesamte Dauer deren Bereitstellung zu einem Absinken der Kreditlinie des gemeindlichen Vertragspartners. Mit voranschreitendem Baufortschritt verringern sich zwar die Höhe der Hauptverbindlichkeit sowie der Umfang der akzessorischen Bürgschaftsforderung. Allerdings bleibt die Höhe der an der verbrieften Bürgschaftssumme ausgerichteten Avalprovision hiervon unberührt.148 Um diese Belastungen zu minimieren, kann in der städtebauvertraglichen Sicherungsabrede149 eine Freigabeverpflichtung der Gemeinde in Bezug auf die Vertragserfüllungsbürgschaft geregelt werden, die sich nach dem Baufortschritt richtet.150 Die Freigabe sollte nur erklärt werden, wenn ein in sich geschlossener Teil  der zu erbringenden Leistung vorher in Augenschein genommen und technisch geprüft wurde. Insbesondere bei Bauleistungen, die im weiteren Verlauf der Bauphase überdeckt bzw. überbaut werden, ist dieses Vorgehen Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 334. in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 125, § 765 Rn. 118. 149  Kainz, in: Kuffer / Wirth, Kap. 2 D Rn. 204 definiert die Sicherungsabrede als „die Vereinbarung der Parteien […], dass eine oder beide Parteien in bestimmter Weise Sicherheit für einen bestimmten Zweck und in bestimmter Art und Höhe zu leisten haben.“ 150  So auch Burmeister, Rn. 160, 204; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 335; vgl. ferner das Formulierungsbeispiel bei Walker, Bd. 2, S. 157 f. 147  Vgl.

148  Horn,

304

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

geboten.151 Eine rechtsgeschäftliche Abnahme der Teilleistungen152 sollte hingegen nicht erklärt werden. Mit einer Teilabnahme würde die Gemeinde in Bezug auf die jeweilige Teilleistung ihre Erfüllungsansprüche nebst Vertragserfüllungssicherheit verlieren, ohne die Tauglichkeit der Leistung im Rahmen des Gesamtwerks beurteilen zu können.153 Zeigte sich nachträglich ein Mangel des bereits abgenommenen Gewerks, hätte die Gemeinde die Beweislast für dessen Vorhandensein zu tragen. Zudem würde die Verjährungsfrist für jede teilabgenommene Leistung separat laufen, sodass mehrfache Gewährleistungsbürgschaften zu stellen wären. Daher ist es vorteilhaft, die rechtsgeschäftliche Abnahme in Bezug auf die gesamte Bauleistung nach deren Fertigstellung zu erklären. Die Sicherungsfunktion der Vertragserfüllungsbürgschaft insgesamt wird durch deren schrittweise Freigabe nicht beeinträchtigt, sofern die Bürgschaft nur bis zur Höhe der für die Fertigstellung der Gesamtleistung voraussichtlich noch erforderlichen Kosten freigegeben wird. Damit die gemeindlichen Ansprüche zu keinem Zeitpunkt ungesichert sind, sollte die Vertragserfüllungsbürgschaft nach der Schlussabnahme nur gegen Überlassung einer Gewährleistungsbürgschaft insgesamt freigegeben werden. (bb) Z  ur Freigabe von Gewährleistungsbürgschaften in städtebaulichen Verträgen Die Gewährleistungsbürgschaft hingegen sichert den Anspruch der Gemeinde gegen den Vertragspartner auf Nacherfüllung aus den §§ 634 Nr. 1, 635 BGB. Da dieser Anspruch und infolge der Akzessorietät auch die Bürgschaftsforderung erst mit der Abnahme der Leistung entstehen, ist die Gewährleistungsbürgschaft auch erst in diesem Zeitpunkt der Anspruchsent­ stehung zu übergeben. Die Gewährleistungsbürgschaft muss grundsätzlich vorbehalten werden, bis der gesicherte Anspruch infolge Verjährung undurchsetzbar wird.154 Mit Eintritt der Verjährung ist die Gewährleistungsbürgschaft herauszugeben, da sich der Bürge ohnehin gemäß § 768 Abs. 1 Satz  1 BGB auf die Einrede der Verjährung berufen dürfte. Abhängig vom geschuldeten Handlungserfolg beträgt die Verjährungsfrist nach § 634a 151  Zu diesen sogenannten technischen Vorababnahmen siehe Messerschmidt, in: Messerschmidt / Voit, Privates Baurecht, II. Teil  § 640 BGB Rn. 151. 152  Die Vereinbarung rechtsgeschäftlicher Teilabnahmen wird gesetzlich zwar nicht geregelt, überwiegend gleichwohl  – mit Blick auf § 641 Abs. 2 BGB  – als zulässig erachtet, vgl. etwa Messerschmidt, in: Messerschmidt / Voit, Privates Baurecht, II. Teil  § 640 BGB Rn. 146. 153  Voit, in: Bamberger / Roth, BGB, § 640 Rn. 19 f. 154  Zum privaten Bauvertrag siehe Pastor, in: Werner / Pastor, Bauprozess, Rn. 1670.



A. Verpflichtung zu positivem Tun305

Abs. 1 BGB zwei, fünf oder drei Jahre. Bei Planungsleistungen in Bezug auf Ausgleichsmaßnahmen nach § 1a Abs. 3 BauGB etwa dürfte die zweijährige Frist nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB einschlägig sein.155 Gewährleistungsansprüche in Bezug auf die Errichtung eines Vorhabens oder in Bezug auf die straßen- oder kanalmäßige Erschließung dürften nach fünf Jahren verjähren.156 Erst mit Eintritt der Verjährung sind etwaige Gewährleistungsansprüche der Gemeinde undurchsetzbar, sodass die Bürgschaft für die Gemeinde nutzlos wird und herauszugeben ist. In Bezug auf die Gewährleistungsbürgschaft ist eine am Baufortschritt orientierte Freigabe folglich abzulehnen, da sich eine hinreichende Sicherung nur erzielen lässt, wenn der gemeindliche Anspruch auf Nacherfüllung bis zum Eintritt der Verjährung in Höhe der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten gesichert wird. bb) Einzelfälle Mit der Feststellung, dass vertretbare Handlungsverpflichtungen grundsätzlich durch ein Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht als Primärsicherung nebst Vertragserfüllung- und Gewährleistungsbürgschaften als Sekundärsicherheit sicherbar sind, enden die allgemeinen Darstellungen zu den Sicherungsmöglichkeiten dieses Verpflichtungstypus. Eine gesonderte Erörterung ist jedoch hinsichtlich der Absicherung von Rückbauverpflichtungen notwendig, da diese vertretbare Handlungen zum Gegenstand haben, die auf Grundstücksflächen des Vertragspartners vorzunehmen sind. Insoweit ist eine zusätzliche Absicherung des Risikos der Rechtsnachfolge erforderlich. Zwar stellen auch Bauverpflichtungen grundstücksbezogene, vertretbare Handlungspflichten dar. Da diese überwiegend im Rahmen von Einheimischenmodellen zusammen mit Selbstnutzungsverpflichtungen  – die unvertretbare Handlungspflichten darstellen  – vereinbart werden, sollen die Sicherungsmöglichkeiten in Bezug auf beide Verpflichtungen gemeinsam erörtert werden. So ist gewährleistet, dass die Verpflichtungen nicht aus ihrem sachlichen Kontext gerissen werden.

155  Zur zweijährigen Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB bei der Planung einer Gartenanlage vgl. Busche, in: MüKo, BGB, § 634a Rn. 30. 156  Ein Bauwerk im Sinne des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ist „eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache“. Damit werden nicht allein Gebäude, sondern Bauten aller Art erfasst, vgl. RG, Urt. v. 20.11.1903  – VII 285 / 03  –, RGZ 56, 41 (43); BGH, Urt. v. 16.09.1971  – VII ZR 5 / 70  –, BGHZ 57, 60 (61); BGH, Urt. v. 20.05.2003  – X ZR 57 / 02  –, NJW-RR 2003, 1320 (1320).

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Ferner soll auf Verpflichtungen zum Ausgleich von Eingriffen in Natur und Landschaft ergänzend eingegangen werden. Diese nehmen als abwägungsrelevante Regelungen gemäß § 1a Abs. 3 Satz  1 und 4 BauGB zwingend Einfluss auf die planerische Abwägung des § 1 Abs. 7 BauGB und bedürfen daher stets einer dauerhaften und gegenüber jedermann gültigen Absicherung.157 Zudem kann der Vertragspartner nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB sogenannte Dauerverpflichtungen übernehmen, die eine über einen gewissen Zeitraum wiederkehrende Handlungspflicht zum Gegenstand haben. Zu nennen ist etwa die Verpflichtung zur Pflege naturschutzrechtlicher Ausgleichsmaßnahmen. Entscheidend ist hierbei, welche zulässige Bindungshöchstdauer der Dauerverpflichtungen vereinbart werden kann und wie diese effektiv abgesichert werden können. (1) Rückbauverpflichtungen Die Vereinbarung vertraglicher Rückbauverpflichtungen ist deshalb von besonderer praktischer Bedeutung, weil der Vertragspartner hierdurch – über den Regelungsgegenstand des § 179 BauGB hinaus  – zur Beseitigung baulicher Anlagen und zur Entsiegelung des Bodens nach endgültiger Nutzungsaufgabe herangezogen werden kann.158 Die Entstehung von Leerständen und Brachflächen kann so vermieden werden. Da dieser Leistungserfolg grundsätzlich von jeder entsprechend ausgerüsteten Abrissfirma herbeigeführt werden kann, handelt es sich bei der Rückbauverpflichtung um eine vertretbare Handlung nach § 887 Abs. 1 ZPO, die jedoch auf Grundstücksflächen des Vertragspartners vorzunehmen ist. Um die Durchführung der Rückbauverpflichtung zu sichern, ist es deshalb zwar erforderlich, aber nicht allein ausreichend, die Handlungsunwilligkeit des Vertragspartners und dessen Unfähigkeit infolge Insolvenz abzusichern. Vielmehr müssen zusätzlich Sicherungsmittel vereinbart werden, welche die Leistungserfüllung auch für den Fall der Rechtsnachfolge gewährleisten. (a) D  ie Sicherung der Rückbauverpflichtung nach § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB Hinweise für eine effektive und gleichzeitig rechtmäßige Leistungssicherung vertraglicher Rückbauverpflichtungen sind § 35 Abs. 5 BauGB zu entnehmen. Unter den Voraussetzungen des § 35 Abs. 5 Satz  2 BauGB ist die Verpflichtung des Bauwerbers gegenüber der Baugenehmigungsbehörde, 157  Zur Gebotenheit der Absicherung von abwägungsrelevanten Verpflichtungen siehe bereits Kapitel 3 B. II. 3. 158  Grziwotz, KommJur 2009, 175 (177).



A. Verpflichtung zu positivem Tun307

den Rückbau und die Entsiegelung nach Nutzungsaufgabe vorzunehmen, konstitutives Erfordernis einer Baugenehmigungserteilung. Die Baugenehmigungsbehörde ist über § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB gesetzlich verpflichtet159, durch Baulast oder „in anderer Weise“ sicherzustellen, dass die Rückbauverpflichtung auf Kosten des Privaten eingehalten wird. Zu den Modalitäten der Leistungssicherung, insbesondere zum Merkmal der Sicherung „in anderer Weise“, hat das BVerwG in seinem Urteil vom 17.10.2012160 ausführlich Stellung genommen. Hiernach sind von § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB grundsätzlich alle Maßnahmen umfasst, die geeignet sind, die Einhaltung der Rückbauverpflichtung sicherzustellen. (aa) Die Sicherung der Flächenverfügbarkeit In erster Linie müssen die Sicherheiten darauf abzielen, die Flächenverfügbarkeit in dem Zeitpunkt zu gewährleisten, in welchem die Rückbauverpflichtung durchzuführen ist. Neben der lediglich beispielhaft genannten Baulast wird insbesondere in den Ländern Bayern und Brandenburg, deren Landesbauordnungen das Institut der Baulast nicht kennen, zu diesem Zweck die Bestellung einer Dienstbarkeit161 vorgeschlagen. Der Anwendbarkeit von Dienstbarkeiten zur Sicherung der Rückbaupflicht aus § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB ist jedoch nur eingeschränkt zuzustimmen162, da Handlungsverpflichtungen  – zu welchen nach hiesiger Einordnung auch Rückbaupflichten zählen  – in Analogie zu den §§ 1021 Abs. 1 Satz  1, 1020 Satz  2 BGB grundsätzlich nur als Nebenpflicht Gegenstand von Dienstbarkeiten sein können.163 Gleichwohl werden Dienstbarkeiten zur Sicherung von Rückbauverpflichtungen häufig weder in der Rechtsprechung164 noch

159  Zur engen Auslegung der „Soll“-Regelung des § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB siehe bereits Kapitel 3 B. I. 1. 160  BVerwG, Urt. v. 17.10.2012  – 4 C 5 / 11  –, NVwZ 2013, 805. 161  Das BVerwG stellt in seinem Urteil v. 17.10.2012  – 4 C 5 / 11  –, NVwZ 2013, 805 auf Grunddienstbarkeiten ab. Diese sind zur Sicherung in städtebaulichen Verträgen weniger geeignet, da diese zwingend voraussetzen, dass die Gemeinde Eigentümerin des herrschenden Grundstücks ist. Die Rechtsprechung dürfte aber ohne Weiteres auf die in städtebaulichen Verträgen praxisrelevanteren beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten übertragbar sein; so auch Mitschang / Reidt, in: Battis /  Krautzberger / Löhr, BauGB, § 35 Rn. 183. 162  Kritisch äußert sich auch Grziwotz, KommJur 2009, 175 (177). 163  BGH, Urt. v. 03.02.1989 – V ZR 224 / 87 –, BGHZ 106, 348 (350); BGH, Urt. v. 25.02.1959  – V ZR 176 / 57 –, DNotZ 1959, 240. 164  Vgl. BVerwG, Urt. v. 17.10.2012  – 4 C 5 / 11  –, NVwZ 2013, 805; BayVGH, Beschl. v. 14.02.2001  – 20 ZB 01.467  –, juris.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

in der Literatur165 beanstandet. Dies ist wohl auch darauf zurückzuführen, dass für deren Eintragung ein rein praktisches Bedürfnis besteht. Baulasten sind nicht im gesamten Bundesgebiet anwendbar und zudem auf die Sicherung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen beschränkt. Die Dienstbarkeit begründet ein beschränkt persönliches Recht des Begünstigten und belastet das dienende Grundstück unabhängig von der Person des Eigentümers. Wechselt der Eigentümer des belasteten Grundstücks nach der Eintragung der Dienstbarkeit, entfaltet diese wegen ihrer Eigenschaft als dingliche Belastung auch gegenüber dem Rechtsnachfolger Wirkung. Die Baulast wirkt bereits kraft Gesetzes gegenüber etwaigen Rechtsnachfolgern des Eigentümers, die das Grundstück nach Eintragung der Baulast im Baulastverzeichnis erwerben.166 Insoweit wird von einer Verdinglichung der Baulast gesprochen.167 Dieser dinglichen bzw. verdinglichten Wirkung ist es geschuldet, dass Dienstbarkeiten und Baulasten geeignet sind, das Risiko der Rechtsnachfolge effektiv abzusichern. Ein etwaiger Rechtsnachfolger erwirbt das jeweilige Grundstück mitsamt der Belastung. (bb) D  ie Sicherung des mit dem Rückbau verbundenen finanziellen Risikos Zusätzliche Sicherungsmittel werden allerdings zur Absicherung des Liquiditätsrisikos in Bezug auf den vertraglichen Erfüllungsanspruch erforderlich.168 Zwar kann die Gemeinde ihren Unterlassungsanspruch aus der Dienstbarkeit nach § 1027 i. V. m. § 1004 BGB bei einer Vertragsverletzung des Vertragspartners einklagen und nach erfolgreich geführtem Prozess mit den Mitteln der zivilprozessualen Zwangsvollstreckung durchsetzen. Ebenso ist die Vollstreckung des Anspruchs aus der Baulast im Wege der Verwaltungsvollstreckung möglich.169 Auch die Kosten einer Ersatzvornahme nach § 887 Abs. 1 ZPO bzw. § 10 VwVG könnten durch die Verwertung des belasteten Grundstücks vereinnahmt werden. Allerdings ist die gemeindliche Befriedigung hierbei entscheidend vom Rang der jeweiligen Dienstbarkeit abhängig. Ist zugunsten der Gemeinde nur eine nachrangige Dienstbarkeit bestellt worden, fallen alle vorrangigen 165  Vgl. Söfker, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 35 Rn. 166; Mitschang / Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 35 Rn. 183, 185. 166  Vgl. erneut exemplarisch § 82 Abs. 1 Satz  3 BlnBauO, § 81 Abs. 1 Satz  2 NBauO sowie § 83 Abs. 1 Satz  3 BauO NRW. 167  Schwarz, Rn. 19, 145 ff.; zur niedersächsischen Bauordnung vgl. Mann, in: Große-Suchsdorf, NBauO, § 81 Rn. 52. 168  Vgl. BVerwG, Urt. v. 17.10.2012  – 4 C 5 / 11  –, NVwZ 2013, 805. 169  Mitschang / Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 35 Rn. 183.



A. Verpflichtung zu positivem Tun309

Belastungen nach § 44 Abs. 1 ZVG in das geringste Gebot und mindern den im Versteigerungsfall erzielbaren Erlös. Zudem setzt dieses Vorgehen ein erfolgreiches Klageverfahren voraus, welches nicht selten zeit- und kostenintensiv ist. Selbst im Fall des Obsiegens ist die Gemeinde zur Vorfinanzierung der Rechtsanwalts- und Gerichtskosten verpflichtet. Im Fall der Insolvenz sichern weder Dienstbarkeit noch Baulast die finanziellen Aufwendungen zur Vornahme des Rückbaus. Das Grundstück fällt als Vermögensgegenstand des Schuldners regelmäßig nach § 35 Abs. 1 InsO in die Insolvenzmasse. Mit Eröffnung des Insolvenz­ verfahrens ist eine Einzelzwangsversteigerung wegen § 89 InsO ohnehin unzulässig. Vor diesem Hintergrund ist es oftmals erforderlich, zugunsten der Gemeinde ein Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht zu vereinbaren und die voraussichtlich für den Rückbau anfallenden Kosten abzusichern. Unter Rückgriff auf obige allgemeine Darstellung zur Sicherung vertretbarer Handlungsverpflichtungen ist insbesondere eine selbstschuldnerische Bürgschaft oder eine Hinterlegung denkbar.170 Teilweise wird auch die Bestellung einer Grundschuld empfohlen. Dem ist nur unter dem Vorbehalt einer vorrangigen Eintragung zuzustimmen, welche die Befriedigung im Versteigerungsfall umfänglich gewährleistet.171 Diese kumulative Sicherung der Flächenverfügbarkeit und des mit dem Rückbau verbundenen finanziellen Risikos wurde auch vom BVerwG in seiner Leitentscheidung vom 17.10.2012172 gebilligt. Eine Absicherung des Liquiditätsrisikos ließe sich durch Baulast und Dienstbarkeiten nicht erreichen, sodass ergänzende Sicherheiten erforderlich würden. Nur so könne sichergestellt werden, dass der Vertragspartner nach dem gemäß § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB maßgeblichen Verursacherprinzip173 die Kosten des Rückbaus auch im Falle einer Insolvenz zu tragen habe. (b) R  ückschlüsse auf die Sicherung städtebauvertraglicher Rückbauverpflichtungen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB Da sich die städtebauvertragliche Rückbauverpflichtung weder nach deren Inhalt noch nach deren Zweck wesentlich von der in § 35 Abs. 5 Satz  2 170  Zur Bürgschaft und Hinterlegung als Mittel zur Absicherung von vertretbaren Handlungsverpflichtungen siehe bereits Kapitel 4 A. I. 2. b) aa) (2); ähnlich  Mitschang / Reidt, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 35 Rn. 183 sowie ­BVerwG, Urt. v. 17.10.2012  – 4 C 5 / 11  –, NVwZ 2013, 805. 171  So etwa Grziwotz, KommJur 2009, 175 (178). 172  BVerwG, Urt. v. 17.10.2012  – 4 C 5 / 11  –, NVwZ 2013, 805 (807). 173  Siehe nochmals BT-Drs. 15 / 250, S. 56.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

BauGB geregelten Rückbauverpflichtung unterscheidet, sind die vorstehenden Erwägungen zu § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB auf städtebauliche Verträge übertragbar.174 Im Ergebnis wird sich damit regelmäßig eine zweigliedrige Sicherung anbieten: Dem Risiko, dass eine Übereignung der betroffenen Grundstücke zur Unmöglichkeit der Leistungserbringung nach § 275 Abs. 1 BGB führt, ist durch Baulast bzw. beschränkt persönliche Dienstbarkeit zu begegnen. Zusätzlich empfiehlt es sich, ein Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht der Gemeinde zu vereinbaren, welches seinerseits durch eine Sekundärsicherheit, etwa durch selbstschuldnerische Bürgschaft, Hinterlegung oder erstrangiges Grundpfandrecht, zu sichern ist. So kann gewährleistet werden, dass die Gemeinde nicht auf den Kosten einer Ersatzvornahme hängen bleibt. (2) Ausgleich von Eingriffen in Natur und Landschaft Eine gesonderte Bewertung ist auch in Bezug auf die unter § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB zu fassenden Verpflichtungen zur Durchführung des Ausgleichs im Sinne des § 1a Abs. 3 BauGB erforderlich. Vor dem Hintergrund der Abwägungsrelevanz ausgleichsbezogener Vereinbarungen nach § 1 Abs. 7 BauGB ist die effektive Leistungssicherung von besonderem Stellenwert. Durch das mit dem Vertragsschluss im Zusammenhang stehende Bebauungsplanverfahren wird häufig bislang unbeplantes Gebiet überplant. Mit der planungsrechtlich vorgesehenen Nutzung gehen – besonders bei vormals im Außenbereich gelegenen Flächen  – häufig Eingriffe in Natur und Landschaft einher, welchen nach § 1a Abs. 3 Satz 1 BauGB bereits auf Planungsebene Rechnung getragen werden muss.175 Anstelle von Darstellungen und Festsetzungen kann die Gemeinde den Ausgleich aber auch durch VereinbaGrziwotz, KommJur 2009, 175 (177). kam die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung (heute: §§ 13– 19 BNatSchG) erst im Rahmen nachgelagerter Genehmigungsverfahren zum Tragen, wo sie ihrem Sicherungsauftrag zumeist nicht gerecht werden konnte. Bei der Bauleitplanung, die nur die Möglichkeit der Bebauung eröffnet und selbst nicht als Eingriff in Natur und Landschaft zu bewerten ist, war die Eingriffsregelung hingegen (noch) nicht relevant. Durch das Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz 1998  – BauROG) v. 18.08.1997, BGBl Nr. 59 v. 25.08.1997, S. 2081 wurde das Verhältnis von Bau- und Naturschutzrecht im Sinne der heutigen Rechtslage geändert. § 1a Abs. 3 BauGB ermöglicht nunmehr die Berücksichtigung naturschutzrechtlicher Belange bereits in der planerischen Abwägungsentscheidung und entlastet die nachfolgenden behördlichen Zulassungsentscheidungen; Mitschang, BauR 2003, 183 (184) befürwortet dies; vgl. insgesamt Gellermann, in: Landmann / Rohmer, Umweltrecht, § 18 BNatSchG Rn. 1 ff. 174  Ähnlich

175  Ursprünglich



A. Verpflichtung zu positivem Tun311

rungen in städtebaulichen Verträgen regeln, vgl. § 1a Abs. 3 Satz  4 i. V. m. § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB; eine Möglichkeit, welche die Gemeinde wegen der etwa auf die Ausweisung von Flächen nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB beschränkten planungsrechtlichen Regelungsmöglichkeiten gern wahrnimmt. Vertragsgegenstand kann dabei etwa die Planung, die Herstellung sowie die Pflege der Ausgleichsmaßnahmen auf Kosten des Vertragspartners sein.176 Auch die Finanzierung des Ausgleichs kann über § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB auf den Vertragspartner übertragen werden. Während die Planung des Ausgleichs sich in einer einmaligen vertretbaren Handlung erschöpft, stellen die permanente Unterhaltungspflege sowie die Herstellung der Ausgleichsmaßnahmen, die nicht selten mit einer mittelfristigen Anwachspflege einhergeht, Dauerverpflichtungen dar, bei welchen sich die Frage nach der zulässigen Bindungsdauer stellt. Maßgeblich ist auch insoweit das Gebot einer angemessenen Vertragsgestaltung des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB. Wegen des wiederkehrenden Charakters der Dauerverpflichtungen eröffnen sich neben den bisher einschlägigen Sicherungsmitteln weitere Möglichkeiten der Absicherung, etwa durch Reallasten, welche es zu erörtern gilt. (a) Zur Zulässigkeit von Dauerverpflichtungen Der Vertragspartner sieht sich nicht selten mit dem Bestreben der plangebenden Gemeinde konfrontiert, eine vertragliche Klausel zu vereinbaren, wonach jener die erforderlichen Ausgleichsmaßnahmen über mehrere Jahre hinweg zu pflegen hat. Dabei ist zwischen Maßnahmen der Herstellungsund Entwicklungspflege, die auch als Anwachspflege bezeichnet wird, und der permanenten Unterhaltungspflege zu unterscheiden.177 Während die Anwachspflege dazu dient, die gewünschte Qualität der Ausgleichsmaßnahme herzustellen, ist die permanente Unterhaltungspflege auf die dauerhafte Erhaltung dieses Zustands gerichtet.178 Der Gegenstand der Pflegeverpflichtungen ist abhängig von der zu erhaltenden Ausgleichsmaßnahme und kann etwa den Schutz vor Schädlingen179, das Mähen oder Umpflügen von Teilflächen, die Erhaltung von Sandblößen180 oder die Grziwotz, KommJur 2008, 288 (291). eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege, BT-Drs. 16 / 12274, S. 58. 178  Vgl. Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 117. 179  Vgl. insgesamt die Aufzählung bei Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 117. 180  Vgl. Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1865). 176  Vgl.

177  Entwurf

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Säuberung eines angelegten Amphibiengewässers181 betreffen. Ist beabsichtigt, dass das geplante Vorhaben dauerhaft  – d. h. etwa über 100 Jahre  – besteht, erachten Gemeinden es teilweise als Zugeständnis, eine lediglich dreißigjährige Unterhaltungspflicht zu fordern.182 Der Vertragspartner hingegen steht solchen Vereinbarungen infolge der ihn treffenden Kostenlast generell zurückhaltend gegenüber. (aa) §   15 Abs. 4 Satz  1 BNatSchG als normative Vorgabe für Unterhaltungsverpflichtungen Die Frage, ob und über welchen Zeitraum in städtebaulichen Verträgen die Vereinbarung von Unterhaltungsmaßnahmen zulässig ist, ist umstritten.183 § 11 BauGB verhält sich hierzu nicht. Über § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB wird lediglich der Grundsatz der Angemessenheit als absolute Grenze der Unterhaltungspflicht festgelegt.184 Allerdings verweist § 1a Abs. 3 Satz  1 BauGB auf die Eingriffsregelung nach dem BNatSchG, die als abwägungsrelevanter Belang auf der Planungsebene zu berücksichtigen ist. Da der Ausgleich von Eingriffen in Natur und Landschaft gemäß § 1a Abs. 3 Satz 4 BauGB auch über Vereinbarungen in städtebaulichen Verträgen erfolgen kann, muss die in den §§ 13–19 BNatSchG kodifizierte naturschutzrechtliche Eingriffsregelung auch bei der Vertragsgestaltung Berücksichtigung finden. Die §§ 13–19 BNatSchG regeln ein „auf die Bedürfnisse des Naturschutzes und der Landschaftspflege zugeschnittenes Folgenbewäl­tigungssystem“185, das verhindert, dass Eingriffe in Natur und Landschaft sanktionslos gestattet werden.186 Vordergründig sind erhebliche Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu vermeiden; unvermeidbare Beeinträchtigungen sind durch Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen zu kompensieren, § 13 BNatSchG. Zu den untersuchungsgegenständlichen Unterhaltungspflichten regelt § 15 Abs. 4 Satz  1 BNatSchG, dass Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen in dem jeweils erforderlichen Zeitraum zu unterhalten und rechtlich zu sichern sind. Aus den Gesetzgebungsunterlagen ergibt sich, dass der Unterhaltungs181  Ähnlich BT-Drs. 16 / 12274, S. 58; Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 115. 182  So Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1865). 183  Grziwotz, KommJur 2008, 288 (291). 184  Mitschang, BauR 2003, 337 (339) weist auf die große Bedeutung des Angemessenheitsgebots im Zusammenhang mit der Frage nach Dauerpflegemaßnahmen hin. 185  BVerwG, Urt. v. 07.03.1997  – 4 C 10 / 96  –, BVerwGE 104, 144 (148). 186  Lau, NuR 2011, 762 (762).



A. Verpflichtung zu positivem Tun313

zeitraum sich sowohl auf die Herstellungs- und Entwicklungspflege als auch auf die permanente Unterhaltungspflege bezieht, soweit letztere selbst Gegenstand der Ausgleichs- und Ersatzmaßnahme ist.187 Wann und über welchen Zeitraum Pflegemaßnahmen als erforderlich im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG anzusehen sind, wird gesetzlich jedoch nicht konkretisiert. Dies soll daher im Folgenden erörtert werden. (bb) Die richterrechtliche Konkretisierung des Erforderlichkeitsmerkmals Der unbestimmte Rechtsbegriff der Erforderlichkeit aus § 15 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG hat in der Rechtsprechung eine Konkretisierung erfahren. Ausgangspunkt der Bewertung ist die Prämisse, dass die kompensatorische Wirkung der Ausgleichsmaßnahme so lange andauern müsse, wie der Eingriff in Natur und Landschaft als ausgleichspflichtige Beeinträchtigung bestehe.188 Bei dauerhaften Eingriffen, wie sie etwa mit der Erschließung oder der Eröffnung von Bauflächen einhergehen189, führt dies nach der Rechtsprechung dazu, dass eine zeitliche Limitierung der Ausgleichsmaßnahmen unzulässig ist. Infolge der theoretisch unbegrenzten Geltungsdauer eines Bebauungsplans seien auch die zu erwartenden Eingriffe in Natur und Landschaft zeitlich unbefristet denkbar, sodass die Kompensationswirkungen der hergestellten Ausgleichsmaßnahmen gleichfalls von „unbegrenzter Geltungsdauer“ sein müssten.190 Erforderlichenfalls sei dies durch die Pflege der Flächen sicherzustellen. Die Dauer der Pflegemaßnahmen wird davon abhängig gemacht, ob und wann die Ausgleichsmaßnahme auf diese nicht mehr angewiesen ist, um ihre natürlichen Auswirkungen dauerhaft zu bewahren. Die Pflege und Durchforstung einer Aufforstung etwa könne zulässigerweise auf 25 Jahre beschränkt werden, da davon auszugehen sei, dass der Wald nach diesem Zeitraum auch ohne weitere Pflege als Biotop „überlebensfähig“ sei.191 Gleichwohl wird bei dauerhaften Eingriffen grundsätzlich eine „unbedingte und dauerhafte Sicherung des Kompensationszwecks“ gefordert.192 187  BT-Drs.

16 / 12274, S. 58. Kassel, Urt. v. 28.06.2005  – 12 A 8 / 05  –, juris, Rn. 195. 189  Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1866). 190  So OVG Lüneburg, Urt. v. 14.09.2000  – 1 K 5414 / 98  –, NVwZ 2001, 452 (454); ähnlich VGH Mannheim, Urt. v. 17.05.2001  – 8 S 2603 / 00  –, NVwZ-RR 2002, 8 (11) sowie VGH Kassel, Urt. v. 25.06.2009 – 4 C 1347 / 08.N –, NuR 2009, 646. 191  OVG Münster, Urt. v. 28.06.2007  – 7 D 59 / 06.NE  –, NuR 2008, 811 (816). 192  VGH Kassel, Urt. v. 28.06.2005  – 12 A 8 / 05  –, juris, Rn. 195. 188  VGH

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Vor diesem Hintergrund wurde ein auf 12 Jahre befristeter Pachtvertrag über eine Kompensationsfläche, auf welcher sich eine zu pflegende Streuobstwiese befand, als unzureichend erachtet.193 Gleiches galt für einen auf 30 Jahre beschränkten Pachtvertrag über zu Ausgleichszwecken extensiv zu bewirtschaftende Ackerflächen.194 Eine Beschränkung der Kompensationswirkung wird von der Rechtsprechung lediglich dann als zulässig erachtet, wenn „auf Grund des Bebauungsplans keine dauerhaften Eingriffe zu erwarten sind.“195 Dies ist etwa bei befristeten Eingriffen wie dem Kiesabbau196 oder lediglich während der Bauphase eintretender Beeinträchtigungen197 der Fall. Bei diesen nur temporären Eingriffen sei eine Beschränkung des Unterhaltungszeitraums zulässig.198 In Anlehnung an diese Vorgaben der Rechtsprechung hat etwa das Ministerium für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz des Landes Baden-Württemberg unter dem 05.10.2011 fachliche Hinweise zur Dauerhaftigkeit und rechtlichen Sicherung von Kompensationsmaßnahmen gegenüber den Behörden und Verbänden des Landes veröffentlicht.199 Hiernach müssen die kompensatorischen Wirkungen so lange anhalten, „wie der Eingriff als Ursache der zu kompensierenden Beeinträchtigungen“ bestehe.200 Bei Maßnahmen, die nach einem gewissen Zeitraum „sich selbst überlassen werden können“, sei die Pflege lediglich bis zur Erreichung dieses Zustand erforderlich. Bei unterhaltungsbedürftigen Maßnahmen hingegen sei die Dauer des Eingriffs maßgeblich, sodass ein dauerhafter Eingriff in Naturhaushalt und Landschaftsbild auch eine dauerhafte Unterhaltungspflege nach sich ziehen müsse. Lediglich im Einzelfall stehe der permanenten Pflegepflicht der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entgegen, insbesondere wenn die Kosten der Pflegemaßnahmen außer Verhältnis zum erreichten Nutzen stünden.201 193  VGH Mannheim, Urt. v. 17.05.2001  – 8 S 2603 / 00  –, NVwZ-RR 2002, 8; ähnlich VGH Kassel, Urt. v. 25.06.2009  – 4 C 1347 / 08.N  –, NuR 2009, 646, der einen auf 10 Jahre befristeten Pachtvertrag über Flächen eines artenschutzrechtlichen Ausgleichskonzepts für unzulänglich einstufte. 194  OVG Lüneburg, Urt. v. 14.09.2000  – 1 K 5414 / 98  –, NVwZ 2001, 452. 195  VGH Mannheim, Urt. v. 17.05.2001 – 8 S 2603 / 00 –, NVwZ-RR 2002, 8 (11). 196  Vgl. hierzu Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1866). 197  Vgl. Schrader, NuR 2012, 1 (2). 198  Schrader, NuR 2012, 1 (2). 199  Ministerium für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz Baden-Württemberg, Eingriffs- / Ausgleichsregelung. 200  Ministerium für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz Baden-Württemberg, Eingriffs- / Ausgleichsregelung, S. 2. 201  Ministerium für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz Baden-Württemberg, Eingriffs- / Ausgleichsregelung, S. 3 unter Verweis auf Guckelberger, in: Frenz / Müggenborg, BNatSchG, § 15 Rn. 72.



A. Verpflichtung zu positivem Tun315

Es lässt sich festhalten, dass die Rechtsprechung sowie die Rechtsanwendungspraxis bei dauerhaften, etwa mit der Schaffung von Bausubstanz einhergehenden Eingriffen zeitlich unbeschränkte Pflegeverpflichtungen befürworten. (cc) Zum Meinungsbild in der Literatur Weite Teile der rechtswissenschaftlichen Literatur202 stehen der Unterhaltungspflege von Ausgleichsmaßnahmen tendenziell kritisch gegenüber. Die Anwachspflege wird, da sie zur Herstellung der Kompensationsfunktion unerlässlich ist, zwar auch dann als zulässig erachtet, wenn diese einen mehrjährigen Zeitraum in Anspruch nimmt. Einer auf unbestimmte Dauer angelegten permanenten Unterhaltungspflicht des Vorhabenträgers halten viele Autoren hingegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entgegen.203 Zur Begründung wird etwa ausgeführt, dass die Unterhaltungspflege im Gegensatz zur Herstellungspflege nicht ohne Weiteres im Zusammenhang mit den Eingriffsfolgen stehe. Schließlich sei nicht auszuschließen, dass auch der Eigentümer des beeinträchtigten Biotops dessen Pflege nach einiger Zeit aufgegeben und die Fläche, etwa eine Streuobstwiese, hätte verwildern lassen.204 Selbst bei einem nach § 30 Abs. 2 BNatSchG gesetzlich geschützten Biotop ist der Eigentümer lediglich zur Unterlassung einer das Biotop zerstörenden oder erheblich beeinträchtigenden Handlung verpflichtet. Auch im Rahmen von Naturschutzgebieten sind gemäß § 23 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG nur Handlungen zu unterlassen, die zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des Gebiets führen können. Eine aktive Pflegepflicht besteht indes weder nach § 23 noch nach § 30 BNatSchG. Durch eine städtebauvertraglich vereinbarte Pflicht zur dauerhaften Unterhaltungspflege würden Ausgleichsflächen damit unter einen in rechtlicher Hinsicht umfangreiche202  Vgl. Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 117 ff.; Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865; Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 775 ff.; Kuschnerus, NVwZ 1996, 235; Agena / Dreesmann, NuR 2009, 594; Schrader, NuR 2012, 1; Lau, NuR 2011, 762. 203  So bereits Kuschnerus, NVwZ 1996, 235 (240); Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 119; Guckelberger, in: Frenz /  Müggenborg, BNatSchG, § 15 Rn. 72; Agena / Dreesmann, NuR 2009, 594 (605); Schrader, NuR 2012, 1 (2); Grziwotz, KommJur 2008, 288 (291). Dass der naturschutzrechtliche Ausgleich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auszurichten ist und nur Maßnahmen festgelegt werden dürfen, „deren Ausführung erforderlich, möglich und angemessen ist“, wurde bereits im Ausschussbericht zum Entwurf des BNatSchG (BT-Drs. 7 / 5251, S. 8.) betont. 204  So Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 119.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

ren Schutz gestellt als etwa die nach § 23 Abs. 1 BNatSchG rechtverbindlich festgelegten Naturschutzgebiete.205 Ferner wird darauf hingewiesen, dass die Unterhaltungspflege ein dauerhaftes „Biotopmanagement“ erfordere, welches außerhalb dessen liege, was zur Kompensation eines Eingriffs in Natur und Landschaft vernünftigerweise geboten sei.206 Zudem schränkten die mit den Pflegemaßnahmen einhergehenden Kosten den Vertragspartner über Gebühr in seiner Berufs- und Dispositionsfreiheit ein.207 Vor diesem Hintergrund wird weithin eine zeitliche Beschränkung der Unterhaltungspflege gefordert. In Anlehnung an die in § 197 Abs. 1 BGB und § 900 Abs. 1 BGB geregelten längsten Fristen des Bürgerlichen Gesetzbuchs wird teilweise die zulässige Höchstdauer bei 30 Jahren angesetzt.208 Andere leiten die maximal dreißigjährige Bindungsfrist aus § 594b BGB her, der beiden Vertragsparteien eines Pachtvertrages 30 Jahre nach Vertragsbeginn ein Sonderkündigungsrecht wegen Zeitablaufs einräumt.209 Da Pachtverträge betreffend die Kompensationsgrundstücke häufig zur Sicherung der Ausgleichsmaßnahmen abgeschlossen werden, wird aus der Möglichkeit, sich vom Pachtvertrag zu lösen, ein Rückschluss auf die Dauer der zulässigen Bindungsfrist gezogen. Für den Fall, dass eine Kompensation durch die Umstellung auf ökologischen Landbau erfolgen soll, sei bereits eine Bindungsdauer von 20 Jahren hinreichend, da ab diesem Zeitpunkt eine Rückumstellung auf konventionellen Landbau unwirtschaftlich wäre.210 Andere Autoren erachten die Pflegepflicht eines privaten Eingriffsverursachers für höchstens 20 bis 30 Jahre als gerechtfertigt.211 Zum Schutz der Rechtsnachfolger wird eine zeitliche Beschränkung der Pflegepflichten insbesondere gegenüber natürlichen Personen als erforderlich erachtet.212 auch Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1865). Kuschnerus, NVwZ 1996, 235 (240), der das Merkmal der Erforderlichkeit des § 8 Abs. 2 Satz  4 BNatSchG a. F. (heute: § 15 Abs. 4 Satz  1 BNatSchG) unter Rückgriff auf das Verständnis dieses Begriffs in anderen Rechtsgebieten (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.06.1978  – 4 C 54 / 75  –, NJW 1979, 939 [940] sowie BVerwG, Urt. v. 07.07.1978  – 4 C 79 / 76  –, NJW 1979, 64 [66]) definiert. 207  So Agena / Dreesmann, NuR 2009, 594 zum ökologischen Landbau als Kompensationsmaßnahme. 208  Agena / Dreesmann, NuR 2009, 594 (604) in Anlehnung an Louis, BNatSchG, § 8 Rn. 51; zustimmend Schrader, NuR 2012, 1 (2). 209  So Louis, NuR 2010, 77 (82); Schrader, NuR 2012, 1 (2). 210  Vgl. Agena / Dreesmann, NuR 2009, 594 (604). 211  Louis, BNatSchG, § 8 Rn. 51; Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 119. 212  Da privatrechtliche Körperschaften keiner Gesamtrechtsnachfolge zugänglich sind, wird die Beschränkung der Bindungsfristen diesen gegenüber von Louis, BNatSchG, § 8 Rn. 51 lockerer gehandhabt. 205  So

206  Vgl.



A. Verpflichtung zu positivem Tun317

Sollte die Kompensation jedoch zwingend eine jahrzehntelange Unter­ haltung erfordern, sei diese durch die öffentliche Hand oder eine Flächenagentur fortzuführen, um unbillige Härten zulasten des Privaten zu vermeiden.213 Teilweise wird die Unterhaltungspflege sogar insgesamt als unzulässig erachtet.214 Der naturschutzrechtliche Eingriff, welcher als punktuelles Ereignis zu werten sei, bedürfe lediglich eines Ausgleichs in Form der Wiederherstellung einer gleichartigen, wenigstens aber gleichwertigen Fläche. Zukünftigen Entwicklungen auf den Ausgleichsflächen sei nicht durch eine Pflegepflicht zu begegnen. Vielmehr nähmen diese allein auf die Eignung der Fläche zur Durchführung des Ausgleichs Einfluss. Ein Absinken des ökologischen Niveaus von Natur und Landschaft sei nicht zu befürchten215, da jede anthropogene Beeinträchtigung der Ausgleichsflächen ihrerseits als kompensationspflichtiger Eingriff zu bewerten sei.216 (dd) Stellungnahme Bei der Frage nach der Zulässigkeit von Pflegeverpflichtungen in städtebaulichen Verträgen ist zwischen Maßnahmen der Herstellungs- bzw. Entwicklungspflege und der permanenten Unterhaltungspflege zu differenzieren. Die Anwachspflege ist darauf gerichtet, die Kompensationsfläche erstmals in den für den Ausgleich erforderlichen Zustand zu versetzen. Zum Schutz von Jungpflanzen kann es erforderlich werden, diese mit Pestiziden oder Herbiziden zu behandeln. Etwaige Ausfälle dürften durch Neuanpflanzungen zu ersetzen sein. Ferner kann die Ausgleichsfläche zu mähen oder zu beweiden sein.217 Diese exemplarischen Maßnahmen sind Gegenstand der materiellen Herstellung der Ausgleichsflächen und folglich auch bei mehrjähriger Dauer als zulässige Herstellungspflege zu bewerten. Die permanente Unterhaltungspflege hingegen setzt erst nach der Herstellung der Ausgleichsmaßnahme ein und ist darauf gerichtet, den im Wege der 213  So Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 119; Louis, BNatSchG, § 8 Rn. 51. 214  Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1866); ähnlich einschränkend Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 776. 215  So aber Stöckel / Müller-Walter, in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 15 BNatSchG Rn. 32. 216  Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1866); Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 776. 217  Siehe die exemplarische Aufzählung bei Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 117 sowie OVG Lüneburg, Urt. v. 21.11.1996  – 7 L 5352 / 95  –, NuR 1997, 301.

318

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Anwachspflege hergestellten Zustand auf Dauer zu erhalten.218 Bei lediglich vorübergehenden Eingriffen in Natur und Landschaft stellt sich die Frage nach einer Unterhaltungspflege zumeist nicht, da die kompensationspflichtigen Beeinträchtigungen mit Beendigung des Eingriffs entfallen.219 Städtebauliche Verträge hingegen werden überwiegend im Zusammenhang mit der Planung und Durchführung konkreter Bauvorhaben abgeschlossen, die – sofern die Grundstücksnutzung nicht nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB befristet ist  – auf unbeschränkte Dauer umgesetzt werden sollen. Mit dem Bau des Vorhabens ist sodann ein dauerhafter Eingriff in Natur und Landschaft verbunden, bei welchem die Fragen nach der Zulässigkeit von Maßnahmen der permanenten Unterhaltungspflege gegenwärtig werden. Im Ausgangspunkt statuiert § 15 Abs. 4 Satz  1 BNatSchG eine Unterhaltungspflicht von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen. Der Begriff der Unterhaltung bezieht sich ausweislich der Gesetzesbegründung220 nicht nur auf die  – unstreitig zulässige  – Herstellungs- und Entwicklungspflege, sondern auch auf die permanente Unterhaltungspflege. Allerdings äußert sich der Gesetzgeber einschränkend, indem er die permanente Unterhaltung nur dann als Gegenstand der Pflegepflicht nach § 15 Abs. 4 Satz  1 BNatSchG definiert, soweit diese selbst Gegenstand der Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahme ist. Folglich darf der Eingriffsverursacher nur in dem Umfang zur dauerhaften Pflege der Kompensationsmaßnahmen herangezogen werden, wie dies zur Erbringung des Ausgleichs nach § 15 Abs. 2 BNatSchG erforderlich ist. Das Merkmal der Erforderlichkeit macht damit nicht nur in zeitlicher Hinsicht, sondern auch in qualitativer Hinsicht Vorgaben für die Unterhaltung der Ausgleichsmaßnahmen. Wann die permanente Unterhaltungspflege als erforderlicher Gegenstand einer Ausgleichsmaßnahme zu erachten ist, ergibt sich unter Berücksichtigung des geschuldeten Kompensationserfolgs. Nach § 15 Abs. 2 BNatSchG ist der Verursacher eines Eingriffs in Natur und Landschaft verpflichtet, diesen auszugleichen oder zu ersetzen. Der Ausgleich ist mit einer gleichartigen Wiederherstellung der beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts und einer landschaftsgerechten Wiederherstellung bzw. Neugestaltung des Landschaftsbilds bewirkt. Der Ersatz eines Eingriffs erfordert eine lediglich gleichwertige Herstellung der Funktionen des Naturhaushalts sowie eine Neugestaltung des Landschaftsbildes. Die Wiederherstellung setzt dabei einen Vollausgleich voraus, nach dessen Abschluss keine Beeinträchtigun218  Vgl. Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 117. 219  Vgl. Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1866) für den Fall eines nach Kiesabbau anzulegenden Badesees. 220  BT-Drs. 16 / 12274, S. 58.



A. Verpflichtung zu positivem Tun319

gen des Naturhaushalts zurückbleiben dürfen.221 Die Natur soll so gestellt werden, als hätte der Eingriff nicht stattgefunden.222 Die Herstellung im Sinne des Ersatzes erfordert die Bewältigung eingriffsbedingter Folgen durch Schaffung ähnlicher, wenngleich nicht identischer Funktionen des Naturhaushalts.223 Die Begrifflichkeiten der Wiederherstellung bzw. Herstellung beziehen sich lediglich auf die bloße Erreichung des zum Ausgleich bzw. Ersatz erforderlichen Zustands. Sie zielen nicht darauf ab, Verbesserungen von Natur und Landschaft herbeizuführen, indem der (wieder-)hergestellte Zustand entgegen der beeinträchtigten Gegebenheiten dauerhaft aufrechterhalten wird.224 Auch systematische Argumente bestätigen, dass der naturschutzrechtliche Eingriff grundsätzlich als punktuelles Ereignis225 zu bewerten ist, dessen Ausgleich bzw. Ersatz allein durch die Schaffung, nicht aber die andauernde Erhaltung des hergestellten Zustands, zu bewirken ist. Während § 15 Abs. 2 BNatSchG allein auf die Herstellung bzw. Wiederherstellung der Funktionen des Naturhaushalts abstellt, ist im Rahmen des artenschutzrechtlichen Ausgleichs nach den §§ 44 ff. BNatSchG erforderlich, dass die ökologische Funktion der betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Wird dies nicht bereits im Bebauungsplan gewährleistet, handelt es sich um eine Zuwiderhandlung gegen das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG. Dem artenschutzrechtlichen Ausgleich wohnt damit neben der bloßen Herstellung auch eine zeitliche Komponente inne. Gleiches gilt für § 15 Abs. 3 BNatSchG, der zusätzliche Voraussetzungen enthält, wenn die Kompensation auf land- der forstwirtschaftlich genutzten Flächen erfolgen soll. Um zu vermeiden, dass diese Flächen aus der Nutzung genommen werden, ist vorrangig zu prüfen, ob der Ausgleich oder Ersatz durch Bewirtschaftungs- und Pflegemaßnahmen erfolgen kann, wobei diese Maßnahmen zu einer dauerhaften Aufwertung des Naturhaushalts oder des Landschaftsbildes führen müssen. Dem Ausgleich und Ersatz nach § 15 Abs. 2 BNatSchG hingegen fehlt eben dieses zeitliche Element, da allein die Herstellung bzw. Wiederherstellung, nicht aber die dauerhafte Aufrechterhaltung des Naturhaushalts bzw. Landschaftsbildes erforderlich ist.

221  Vgl.

Rn. 9.

etwa Gellermann, in: Landmann / Rohmer, Umweltrecht, § 15 BNatSchG

222  Schmidt-Eichstaedt, 223  Vgl.

BauR 2010, 1865 (1868). etwa Gellermann, in: Landmann / Rohmer, Umweltrecht, § 15 BNatSchG

Rn. 15 f. 224  Gellermann, in: Landmann / Rohmer, Umweltrecht, § 15 BNatSchG Rn. 16. 225  In Anlehnung an Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865.

320

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Eine über die Anwachspflege hinausgehende Unterhaltung von Ausgleichsmaßnahmen kann im Einzelfall geboten sein, wenn auch die beeinträchtigte Fläche bislang vom bisherigen Eigentümer in ihrem Zustand erhalten wurde. In diesem Fall kann nur bei auf der Kompensationsfläche fortgesetzter regelmäßiger Pflege der Zustand (wieder-)hergestellt werden, der ohne den Eingriff auf der ursprünglichen Fläche fortbestanden hätte. Die Unterhaltungspflege stellt sich in diesem Ausnahmefall im Sinne der Gesetzesbegründung als Gegenstand der Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahme dar. Insbesondere ist die Pflege nicht deshalb überflüssig, weil die Beseitigung der Kompensationsmaßnahme oder die Überplanung der Fläche selbst einen kompensationspflichtigen Eingriff darstelle, dem über die naturschutzrechtliche bzw. städtebauliche Eingriffsregelung zu begegnen wäre.226 Die Pflegepflicht zielt in erster Linie darauf ab, eine natürliche Verwilderung der Fläche zu unterbinden, wie sie etwa bei Streuobstwiesen regelmäßig zu erwarten ist. Dieses Risiko wird von der Ausgleichspflichtigkeit von Eingriffen in Natur und Landschaft nicht erfasst, da lediglich anthropogene Veränderungen kompensatorische Eingriffe darstellen. Kann nach Maßgabe vorstehender Erörterungen eine Pflegepflicht vereinbart werden, stellt sich die Frage nach deren zulässiger Höchstdauer. Insoweit ist das Gebot der Erforderlichkeit aus § 15 Abs. 4 Satz  1 BNatSchG sowie der städtebauvertragliche Angemessenheitsgrundsatz zu berücksichtigen. Klar unzulässig dürfte eine an der unbeschränkten Dauer des Eingriffs ausgerichtete Verpflichtung sein.227 Dies bestätigt bereits der systematische Vergleich mit § 15 Abs. 3 BNatSchG sowie mit dem artenschutzrechtlichen Ausgleich. Durch eine unbefristete Pflegepflicht würde das gesetzlich vorgezeichnete Schutzniveau eines Naturschutzgebiets bei Weitem überschritten, ohne dass hierfür eine normative Grundlage bestünde. Der teilweise begründend herangezogenen unbeschränkten Geltungsdauer des Eingriffsbebauungsplans ist entgegenzuhalten, dass es sich hierbei allein um eine theoretische Größe handelt, die in der Praxis keine Entsprechung erfahren hat. Vormals war in § 5 Abs. 1 Satz  3 BauGB a. F. geregelt, dass Flächennutzungspläne spätestens 15 Jahre nach ihrer erstmaligen oder erneuten Aufstellung überprüft und  – soweit erforderlich  – geändert, ergänzt oder neu aufgestellt werden sollten. Wenngleich die Norm zum 01.01.2007 außer Kraft trat, gilt weiterhin, dass Bauleitpläne geändert und ergänzt werden müssen, wenn dies erforderlich im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz  1 BauGB ist. Auch betreffend Bebauungspläne wird weiterhin von einer regelmäßig fünfReidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 776. auch Grziwotz, KommJur 2008, 288 (291).

226  Vgl. 227  So



A. Verpflichtung zu positivem Tun321

zehnjährigen Geltungsdauer ausgegangen.228 Dass die Vereinbarung unbefristeter Bindungen vor diesem Hintergrund unangemessen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB ist, wird  – wie noch zu zeigen sein wird  – in Bezug auf Einheimischenbindungen nicht bestritten.229 Weshalb diese Auffassung im Rahmen von naturschutzrechtlichen Pflegepflichten, die ebenfalls Dauerverpflichtungen darstellen, weiterhin vertreten wird, ist nicht ersichtlich. Bei der Fristbestimmung ist schließlich zu berücksichtigen, dass auch der Eigentümer der Eingriffsfläche die bis dato vorgenommenen Pflegemaßnahmen jederzeit sanktionslos hätte einstellen dürfen.230 Lässt sich durch Rahmenverträge oder bereits vergebene Aufträge des Eigentümers der Eingriffsfläche ermitteln, über welchen Zeitraum dieser mit Sicherheit die Pflege fortgesetzt hätte, erscheint es auch angemessen, dem Vorhabenträger eine entsprechend andauernde Pflegepflicht über § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB aufzuerlegen. Einer diesen Zeitraum überschreitenden Bindung muss hingegen der Einwand fehlender Kausalität entgegengehalten werden, da die fortwährende Unterhaltung einer Kompensationsmaßnahme mit den Eingriffsfolgen nicht mehr im Zusammenhang steht, sofern nicht nachweisbar ist, dass auch die Eingriffsfläche über eben diese Dauer erhalten worden wäre. Ob der erforderliche Nachweis jedoch erbringbar ist, ist eine Frage des Einzelfalls. In jedem Fall muss sich das Fehlen belastbarer Anhaltspunkte zugunsten des Vertragspartners mindernd auf die festzulegende Bindungsdauer der Pflegepflicht auswirken. (b) Zu den Sicherungsmöglichkeiten Wird die Kompensation von Eingriffen in Natur und Landschaft städtebauvertraglich geregelt, spielt die Absicherung eine besondere Rolle. Hintergrund ist die Abwägungsrelevanz der vertraglichen Vereinbarungen gemäß § 1a Abs. 3 Satz  1 BauGB, wonach diese unmittelbar Einfluss auf die ge228  BGH, Urt. v. 29.11.2002 – V ZR 105 / 02 –, BGHZ 153, 93 (105); Jachmann, MittBayNot 1994, 93 (108); Grziwotz, VIZ 1997, 197 (200); Grziwotz, DNotZ 1999, 646 (650). Deutrich, MittBayNot 1996, 201 (202) erachtet eine zwanzigjährige Bindung als die „obere Grenze des Zulässigen“. 229  Zum Erfordernis einer zeitlichen Beschränkung der Einheimischenbindungen siehe BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505; OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2012  – 22 W 92 / 11  –, juris; Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (197). 230  Selbst zur Pflege einer Streuobstwiese, die nach § 30 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG zu den gesetzlich geschützten Biotopen zählt (vgl. Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 119), ist der Eigentümer der Wiese nicht verpflichtet.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

meindliche Planungsentscheidung nehmen. Werden die Ausgleichsmaßnahmen später nicht oder nicht im vertraglich vereinbarten Umfang hergestellt, ist das Abwägungsergebnis, dem die Annahme der vereinbarungsgemäßen Durchführung des Ausgleichs zugrunde liegt, mangelhaft; der Bebauungsplan ist regelmäßig unwirksam.231 Um diese Rechtsfolge zu vermeiden, muss bereits im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses sichergestellt werden, dass die Ausgleichsmaßnahmen im vorgesehenen Umfang tatsächlich durchgeführt werden können.232 Im Fall des Ausfalls des Vertragspartners muss die Gemeinde in der Lage sein, den Ausgleich selbst zu bewirken. Dies erfordert, dass die Verfügbarkeit der Ausgleichsflächen gewährleistet ist. Die Gemeinde muss entweder selbst Eigentümerin der Ausgleichsflächen sein oder ihr müssen Nutzungsrechte an den im fremden Eigentum stehenden Ausgleichsflächen eingeräumt werden. Jedenfalls muss die Gemeinde zum Zutritt und zur Nutzung der Grundstücke zu Zwecken des Ausgleichs berechtigt sein. Während die Absicherung der Durchführbarkeit der Ausgleichsmaßnahmen gesetzlich geboten ist, hat die Gemeinde regelmäßig ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran, auch die mit der tatsächlichen Durchführung verbundenen Kosten abzusichern, welche  – im Fall des Ausfalls des Vertragspartners  – von ihr selbst zu tragen wären.233 Da die Pflicht zur schlichten Herstellung von Ausgleichsmaßnahmen eine Verpflichtung zur Vornahme einer vertretbaren Handlung ist, kann insoweit im Wesentlichen auf obige allgemeine Darstellungen zurückgegriffen werden. Sofern der Vertragspartner Unterhaltungsmaßnahmen schuldet, sind diese grundsätzlich von wiederkehrendem Charakter. Auf die sich hieraus ergebenden Besonderheiten bei der Absicherung wird einzugehen sein. (aa) Die Sicherung der Flächenverfügbarkeit Im Zusammenhang mit der Absicherung der Flächenverfügbarkeit wird auf Grundlage des § 15 Abs. 4 Satz  1 BNatSchG, der neben der Unterhaltung auch die rechtliche Sicherung der Ausgleichsmaßnahmen regelt, regelmäßig zwischen solchen Kompensationsmaßnahmen, die der Eingriffsverursacher auf eigenen Grundstücken vorzunehmen hat, und solchen Maßnahmen, die auf Grundstücken Dritter zu erbringen sind, unterschieden. Ist die Kompensation auf fremden Grundstücken durchzuführen, wird vom Pflichtigen der Nachweis gefordert, dass dieser über die erforderlichen Zugriffs231  Zu den Hintergründen der Absicherung abwägungsrelevanter Verpflichtungen siehe Kapitel 3 B. II. 3. Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 772. 232  Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 771. 233  Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 772.



A. Verpflichtung zu positivem Tun323

rechte an den Flächen verfügt, um den Ausgleich bewirken zu können. Eine lediglich schuldrechtliche Pachtvereinbarung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Eingriffsverpflichteten wird wegen der bereits angesprochenen Rechtsnachfolgeproblematik nicht als ausreichend erachtet. Damit auch ein Rechtsnachfolger des Grundstückseigentümers zur Gestattung der Nutzung verpflichtet ist, wird eine dingliche Sicherung gefordert.234 Betrifft der Ausgleich hingegen eigene Grundstücke des Pflichtigen, wird eine dingliche Sicherung überwiegend als entbehrlich erachtet.235 Hintergrund ist die Regelung des § 15 Abs. 4 Satz  3 BNatSchG, wonach die Festsetzungen im Zulassungsbescheid auch gegenüber einem Rechtsnachfolger gelten, gegen welchen die Gemeinde verwaltungsvollstreckungsrechtlich vorgehen kann, sofern dieser die Herstellungs- oder Unterhaltungspflichten verletzt. Wird der Ausgleich von Eingriffen in Natur und Landschaft allerdings durch vertragliche Vereinbarungen im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB geregelt, ist die Unterscheidung anhand der die Ausgleichsfläche betreffenden Eigentümerstellung hinfällig. Bei Abschluss eines städtebaulichen Vertrages fehlt es gerade an einer bescheidsmäßigen Festsetzung der Ausführung und Unterhaltung der Ausgleichsmaßnahmen, die nach § 15 Abs. 4 Satz  3 BNatSchG vorausgesetzt wird. Vielmehr werden die Verpflichtungen allein schuldrechtlich geregelt. Ein Vorgehen gegen den Rechtsnachfolger des Vertragspartners, welches grundsätzlich an der InterPartes-Wirkung des städtebaulichen Vertrages scheitert, ist daher nur möglich, wenn der Gemeinde dingliche Nutzungsrechte an den Ausgleichsflächen eingeräumt werden. Die vielfach in Rede stehenden Pachtverträge236 sind zu diesen Zwecken ungeeignet.237 Zwar erlangt der Pächter ein Nutzungs- und sogar ein Fruchtziehungsrecht. Wegen der ausschließlich schuldrechtlichen Wirkung und der Kündbarkeit des Pachtvertrages ist mit dessen Abschluss keine merkliche Sicherungswirkung verbunden. Zudem bleibt das Risiko der Rechtsnachfolge ungesichert.

234  Vgl. Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 119; Ministerium für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz BadenWürttemberg, Eingriffs- / Ausgleichsregelung, S. 3 f. 235  Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 120 ff. Lau, NuR 2011, 762 (768). 236  Pachtverträge werden insbesondere dann als geeignete Sicherheiten erachtet, wenn ein Hoheitsträger selbst ausgleichspflichtig ist, vgl. BT-Drs. 16 / 12274, S. 58; Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 122. 237  So auch Stöckel / Müller-Walter, in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 15 BNatSchG Rn. 32.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Zur Begründung eines beschränkt dinglichen Nutzungsrechts am Ausgleichsgrundstück eignet sich hingegen die Bestellung einer  – möglichst erstrangigen  – beschränkt persönlichen Dienstbarkeit nach § 1090 i. V. m. § 1018 BGB zugunsten der Gemeinde.238 Dabei kann im Wege einer Unterlassungsdienstbarkeit vereinbart werden, dass der Eigentümer es zu unterlassen hat, eine andere tatsächliche Nutzung als die einer Ausgleichsfläche vorzunehmen.239 Für den Fall der Leistungsstörung ist eine Nutzungsdienstbarkeit mit dem Inhalt zu bestellen, dass der Grundstückseigentümer die Durchführung und Unterhaltung der näher bezeichneten Ausgleichsmaßnahmen zu dulden hat.240 Diese Formulierungen stellen sicher, dass der Vertragspartner nicht zu einem Handeln in Form der aktiven Bepflanzung und Pflege der Kompensationsflächen verpflichtet wird, was gerade nicht Gegenstand einer Dienstbarkeit sein kann.241 Gleichwohl ist die Gemeinde oder ein von ihr beauftragter Dritter im Fall einer Leistungsstörung berechtigt, die Grundstücksflächen zur Herstellung des Ausgleichs zu betreten und in dieser Beziehung zu nutzen. Mit Ausnahme der Länder Bayern und Brandenburg lässt sich die Verfügbarkeit der Grundstücksflächen zu Zwecken des Ausgleichs auch durch die Eintragung einer Baulast im Baulastenverzeichnis erreichen.242

238  Vgl.

BT-Drs. 16 / 12274, S. 58. das Formulierungsbeispiel bei Grziwotz, KommJur 2008, 288 (293). Teilweise werden diese Gestaltungen, wonach dem Eigentümer durch die Bündelung von Verboten faktisch nur eine Nutzungsmöglichkeit verbleibt, als lediglich „formelle“ Unterlassungsdienstbarkeiten bezeichnet, die unzulässigerweise das Verbot, wonach eine Dienstbarkeit nicht zu einem positiven Tun verpflichten kann, umgingen (vgl. zum Meinungsstreit Mayer, in: Staudinger, BGB, § 1018 Rn. 82 f.). Allerdings begründen diese Dienstbarkeiten nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar positive Leistungspflichten des Eigentümers, vgl. BGH, Urt. v. 18.05.1979  – V ZR 70 / 78  –, BGHZ 74, 293; BGH, Urt. v. 02.03.1984  – V ZR 155 / 83  –, WM 1984, 820. Es besteht ein unverkennbarer qualitativer Unterschied zwischen einer unmittelbaren Rechtspflicht und einem faktischen Zwang zur Handlung, so BGH, Urt. v. 02.03.1984  – V ZR 155 / 83  –, WM 1984, 820 (821); OLG München, Beschl. v. 25.01.2005  – 32 Wx 3 / 05  –, NJW-RR 2005, 603; vormals noch ablehnend BayObLG, Beschl. v. 17.07.1978 – BReg 2 Z 42 / 77 –, MittBayNot 1978, 213. Bei formeller Betrachtung verbleibt dem Vertragspartner gleichwohl die Möglichkeit, die Ausgleichsflächen brach liegen zu lassen. Ähnliche Probleme ergeben sich bei der Zulässigkeit von Unterlassungsdienstbarkeiten zur Sicherung von Belegungsrechten. Hierzu vgl. Kapitel 4 B. I. 3. a) aa) (2). 240  Vgl. Grziwotz, KommJur 2008, 288 (291 f.); siehe auch das Formulierungsbeispiel bei Fischer-Hüftle / Schumacher, in: Schumacher / Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 15 Rn. 123. 241  Kritisch äußern sich Agena / Dreesmann, NuR 2009, 594 (606). 242  Vgl. Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 772; kritisch äußern sich hingegen Lau, NuR 2011, 762 (768) und Agena / Dreesmann, NuR 2009, 594 (606). 239  Vgl.



A. Verpflichtung zu positivem Tun325

(bb) D  ie Sicherung des mit der Durchführung des Ausgleichs verbundenen finanziellen Risikos Wie bereits im Zusammenhang mit Rückbauverpflichtungen erörtert, wird durch die Bestellung von Dienstbarkeiten oder Baulasten das finanzielle Risiko, welches mit dem Ausfall des Vertragspartners verbunden ist, nicht hinreichend abgesichert. Stellt die Gemeinde die Ausgleichsmaßnahmen anstelle des Vertragspartners her, hat sie grundsätzlich auch die anfallenden Kosten zu tragen. Diesem Liquiditätsrisiko ist durch die Vereinbarung eines seinerseits gesicherten Selbst- bzw. Ersatzvornahmerechts zu begegnen. Der aufschiebend bedingte Zahlungsanspruch, der entsteht, wenn der Vertragspartner mit der Anlage der Ausgleichsmaßnahmen ausfällt, ist durch die eingangs dargestellten Sicherungsmöglichkeiten der selbstschuldnerischen Bürgschaften243, Hinterlegung oder Grundpfandrechte sicherbar. Bei Maßnahmen der Anwachs- und Unterhaltungspflege, die grundsätzlich von wiederkehrendem Charakter sind, bietet sich die Bestellung einer Reallast nach § 1105 BGB244 an. Durch Reallast sind wiederkehrende Verpflichtungen zu positivem Tun245 sicherbar, die in einen Geldbetrag umrechenbar sind. Die Gemeinde als Begünstigte erlangt mit Eintragung einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach § 1147 BGB analog in das belastete Grundstück für den Fall, dass der Vertragspartner mit den geschuldeten Unterhaltungsmaßnahmen ausfällt. Da die zu erbringenden Unterhaltsleistungen keinen Bezug zu dem belasteten Grundstück haben müssen, bietet sich die Bestellung einer Reallast auf Grundstücken des Vertragspartners an, wenn die Ausgleichsmaßnahmen auf Flächen eines Dritten zu erbringen sind. Grundsätzlich sollte vermieden werden, das Kompensationsgrundstück mit der Reallast zu belasten. Betreibt die Gemeinde die Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks aus der Reallast, dürfte die Nutzungsdienstbarkeit, welche das Grundstück als Ausgleichsfläche ausweist und einer abweichenden Nutzung durch den Erwerber entgegensteht, eine Veräußerung deutlich erschweren.246

243  Zur Sicherung von Ausgleichsmaßnahmen durch Bürgschaften vgl. auch Reidt, in: Bracher / Reidt / Schiller, Rn. 774. 244  Dies sieht bereits die Begründung des Gesetzesentwurfs, BT-Drs. 16 / 12274, S. 58 vor. 245  Der Leistungsbegriff des § 1105 Abs. 1 Satz  1 BGB erfasst  – anders als § 241 Abs. 2 BGB  – lediglich positives Tun und keine Unterlassungsverpflichtungen, vgl. Wegmann, in: Bamberger / Roth, BGB, § 1105 Rn. 8; BayObLG, Beschl. v. 28.08.1959  – BReg 2 Z 127 / 59  –, BayObLGZ 1959, 301. 246  So Grziwotz, KommJur 2008, 288 (292).

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

(cc) Fazit Abschließend lässt sich damit festhalten, dass Vereinbarungen über den Ausgleich im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB einer zweifachen Sicherung zugänglich sind. Einerseits ist die Verfügbarkeit der Ausgleichsflächen durch die Einräumung dinglicher Nutzungsrechte oder die Bestellung einer Baulast zu gewährleisten. Andererseits ist das finanzielle Risiko durch die Vereinbarung eines Selbst- bzw. Ersatzvornahmerechts nebst Erfüllungssicherheit abzusichern. cc) Zusammenfassung Städtebauvertragliche Verpflichtungen, die auf die Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichtet sind, können grundsätzlich durch die Vereinbarung eines Selbst- bzw. Ersatzvornahmerechts abgesichert werden. Hierdurch wird ein durch eine Leistungsstörung aufschiebend bedingter Zahlungsanspruch begründet, welcher seinerseits einer Absicherung bedarf. Als Sekundärsicherheiten bieten sich in erster Linie Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften an. Diese können jedoch weder individualnoch formularvertraglich als Bürgschaften auf erstes Anfordern ausgestaltet werden, da dem Sicherungsinteresse der Gemeinde durch eine Selbstschuldbürgschaft hinreichend Rechnung getragen werden kann. Die Vertragserfüllungsbürgschaft ist in der Höhe der voraussichtlich für die Leistungserbringung erforderlichen Kosten beizubringen. Durch eine schrittweise Freigabe entsprechend dem Baufortschritt kann die Angemessenheit der Vereinbarung sichergestellt werden. Der Umfang der Gewährleistungsbürgschaft sollte die potentiellen Mangelbeseitigungskosten umfassen. Gegenüber der aus dem privaten Baurecht bekannten Rechtsprechung dürfte hier auch eine 5 Prozent der Auftragssumme übersteigende Bürgschaftshöhe angemessen sein. Besonderheiten ergeben sich bei der Absicherung von vertraglichen Rückbauverpflichtungen. Diese sind als grundstücksbezogene Handlungspflichten auch gegen das Risiko der Rechtsnachfolge abzusichern, wozu neben den in § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB benannten Baulasten beschränkt persönliche Dienstbarkeiten bestellt werden können. Ergänzend können Rückbauverpflichtungen gegen das Liquiditätsrisiko durch ein Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht nebst Sekundärsicherheit gesichert werden. Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem naturschutzrechtlichen Ausgleich sind wegen deren Abwägungsrelevanz zwingend dahingehend abzusichern, dass die betreffenden Flächen zur Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Hierzu sind erneut be-



A. Verpflichtung zu positivem Tun327

schränkt persönliche Dienstbarkeiten sowie Baulasten erforderlich. Ferner hat die Gemeinde ein rein wirtschaftliches Interesse an der Absicherung des mit dem Ausgleich zusammenhängenden finanziellen Risikos. Auch insoweit ist ein seinerseits gesichertes Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht zu empfehlen. Bei der rechtlichen Bewertung von vertraglichen Ausgleichsregelungen stellt sich ferner die Frage nach der Zulässigkeit von Dauerpflegeverpflichtungen. Insoweit lässt sich festhalten, dass der naturschutzrechtliche Eingriff grundsätzlich ein lediglich punktuelles Ereignis darstellt, welcher mit der Erreichung des zum Ausgleich bzw. Ersatz erforderlichen Zustands kompensiert ist. Während die Anwachspflege einen notwendigen Bestandteil der Herstellung der Ausgleichsmaßnahme darstellt, ist die Unterhaltungspflege hierzu grundsätzlich nicht erforderlich. Lediglich im Ausnahmefall  – wenn die fortgesetzte Pflege auf der beeinträchtigten Fläche nachweisbar ist  – kann sich aber eine zeitlich beschränkte Pflegepflicht als angemessen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB erweisen. c) Verpflichtung zur Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung Nicht vertretbare Handlungen können  – anders als vertretbare Handlungen  – per definitionem nicht von einem Dritten vorgenommen werden, vgl. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dieser Unterschied ist im Rahmen der Leistungssicherung von herausragender Bedeutung. Während bei vertretbaren Handlungen zugunsten der Gemeinde ein Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht vereinbart werden kann, da die wirtschaftliche Bedeutung der Leistung von der Person des Schuldners unabhängig ist, ist einem Dritten die Vornahme einer unvertretbaren Handlung regelmäßig nach § 275 Abs. 1 BGB persönlich unmöglich.247 Eine vertragliche Regelung, wonach die Gemeinde für den Fall der Leistungsstörung ermächtigt wird, selbst oder durch einen Dritten den Leistungserfolg herbeizuführen, führt daher zu keinem Sicherungseffekt und ist zur Sicherung von unvertretbaren Handlungspflichten bereits ungeeignet. aa) Geeignete und erforderliche Sicherungsmittel Da nicht vertretbare Handlungen ausschließlich vom jeweiligen Vertragspartner erbracht werden können, ist die Leistungssicherung dahingehend auszurichten, den Eintritt von Leistungsstörungen von vornherein zu verhin247  Zur persönlichen Unmöglichkeit siehe etwa Ernst, in: MüKo, BGB, § 275 Rn. 38.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

dern. In Betracht kommen vor allem präventive Sicherungsmittel, deren verhaltenssteuernde Wirkung den Vertragspartner zur Vertragstreue anhalten soll.248 (1) Vertragsstrafe Das präventive Sicherungsinstrument mit der wohl größten praktischen Bedeutung stellt das unselbständige Vertragsstrafenversprechen nach den §§ 339 ff. BGB dar.249 Dieses wird typischerweise dergestalt vereinbart, dass der Vertragspartner sich bei Nichteinhaltung vertraglicher Leistungsverpflichtungen zur Zahlung eines bestimmten oder wenigstens bestimmbaren Geldbetrages verpflichtet.250 Zugunsten der Gemeinde wird hierdurch ein durch den Eintritt einer Leistungsstörung nach § 158 Abs. 1 BGB aufschiebend bedingter Zahlungsanspruch begründet. Damit die Vertragsstrafe ihre verhaltenssteuernde Druckfunktion erfüllen und den Vertragspartner zur Vornahme seiner unvertretbaren Handlung anhalten kann, muss deren Durchsetzung glaubwürdig erscheinen. Die Vertragsstrafe als Primärsicherheit bedarf daher stets einer ergänzenden Sekundärsicherheit, die darauf gerichtet ist, die Erfüllung des Vertragsstrafenversprechens zu sichern. Unter Rückgriff auf die obigen Erörterungen zur Sicherung von Zahlungsansprüchen ist eine Sicherung des durch das Vertragsstrafenversprechen begründeten, aufschiebend bedingten Zahlungsanspruchs durch selbstschuldnerische Bürgschaft251 oder  – falls eine erstrangige Eintragung möglich ist  – durch die Eintragung eines Grundpfandrechts252 zu empfehlen. (2) An- und Wiederkaufsrecht, Aufzahlungs- und Mehrerlösklausel Bei Verpflichtungen mit Grundstücksbezug kann anstelle einer Vertragsstrafe auch ein An- oder Wiederkaufsrecht zugunsten der Gemeinde oder 248  Fruchtbar gemacht werden kann die Feststellung des BVerwG, Urt. v. 06.03.1984 – 2 C 19 / 84 –, ZBR 1987, 17, wonach eine Pflicht, die nicht unmittelbar erzwingbar ist, durch das Versprechen einer Vertragsstrafe gesichert werden kann. 249  Grziwotz, Baulanderschließung, S. 214. 250  Am Beispiel der Arbeitsplatzgarantie schlagen Bunzel / Coulmas / SchmidtEichstaedt, S. 166 zur Sicherung nicht vertretbarer Handlungen die Vereinbarung einer Vertragsstrafe vor. 251  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 355; Bank, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 148. 252  Grziwotz, DVBl 1991, 1348 schlägt die Sicherung einer Vertragsstrafe durch Sicherungshypothek vor.



A. Verpflichtung zu positivem Tun329

eine Aufzahlungs- oder Mehrerlösklausel vereinbart werden. Da durch diese Sicherungsmittel dem Vertragspartner in der Regel eine zuvor gewährte Begünstigung genommen wird, hat deren Inaussichtstellung ebenfalls verhaltenssteuernde Wirkung. Während durch Vertragsstrafen grundsätzlich jede verbindliche Hauptschuld  – unabhängig von deren Leistungsinhalt  – sicherbar ist, sind diese Sicherungsmittel hingegen in ihrer Anwendbarkeit beschränkt. Das Wiederkaufsrecht nach den §§ 456 ff. BGB setzt den Abschluss eines Kaufvertrages voraus und kommt daher nur bei städtebaulichen Verträgen in Betracht, im Rahmen derer die Gemeinde Grundeigentum an den Vertragspartner veräußert. Gleiches gilt für Aufzahlungsverpflichtungen, mit welchen sich der gemeindliche Vertragspartner zur Nachzahlung einer Kaufpreisreduktion verpflichtet, die ihm von der Gemeinde beim Grundstückserwerb gewährt wurde. Das Ankaufsrecht wurde im Rahmen des Weilheimer Einheimischenmodells als Pendant zum Wiederkaufsrecht entwickelt und wird  – soweit ersichtlich  – bislang ebenfalls nur zur Absicherung grundstücksbezogener Verpflichtungen eingesetzt. Gleiches gilt für Mehrerlösklauseln, die der Rückforderung nach Vertragsschluss eingetretener Verkehrswertsteigerungen dienen. In der Rechtsanwendungspraxis kommen diese Sicherungsmittel überwiegend zur Sicherung von Einheimischenbindungen zur Anwendung. Um diesen rechtlichen Kontext berücksichtigen zu können, sollen An- und Wiederkaufsrechte sowie Aufzahlungs- und Mehrerlösklauseln im Zusammenhang mit der Sicherung von Baugeboten und Selbstnutzungsverpflichtungen erörtert werden. An dieser Stelle soll eine nähere rechtliche Bewertung daher unterbleiben. bb) Angemessenheit der Vertragsstrafe Mehr noch als bei Erfüllungssicherheiten ist bei der Vereinbarung präventiver Sicherheiten die Beachtung des Angemessenheitsgrundsatzes geboten. Die vereinbarte Strafleistung muss einerseits von derart empfindlicher Höhe sein, dass der Vertragspartner sich zur Vermeidung des Bedingungseintritts zur Einhaltung seiner Leistungspflicht veranlasst fühlt. Andererseits dürfen die Grenzen zulässiger Sicherungsmittel nicht überschritten werden, da dies grundsätzlich mit der Nichtigkeit des gemeindlichen Anspruchs auf Sicherheitsleistung einhergeht.253 Um durch die Vereinbarung präventiver Sicherheiten eine rechtswirksame Verhaltenssteuerung erzielen zu können, muss 253  Die Unangemessenheit einer Sicherungsvereinbarung führt zu deren Nichtigkeit, da § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB darstellt, vgl. BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (98) in

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

die vereinbarte Strafzahlung zwar empfindlich, gleichwohl aber angemessen sein. Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung von Vertragsstrafen ist ein zweigliedriger Prüfungsaufbau zu verfolgen.254 Zunächst hat eine Vertragsinhaltskontrolle stattzufinden, deren Gegenstand die Angemessenheit des Vertragsstrafenversprechens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses darstellt. Kontrollmaßstab ist § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB, welcher bei formularvertraglichen Vereinbarungen durch die §§ 305 ff. BGB ergänzt wird. Stellt sich die Vertragsstrafenvereinbarung als inhaltlich angemessen dar, ist aus der Perspektive nach Verwirkung der Vertragsstrafe zu beurteilen, ob auch deren Ausübung im Einzelfall angemessen ist. Die Gemeinde hat von Verfassungs wegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten und ihr Handeln – auch bei Wahrnehmung rechtmäßig eingeräumter Rechte – an diesem auszurichten. Die Ausübungskontrolle von Vertragsstrafen wurde in § 343 Satz 1 BGB einer gesetzlichen Regelung zugeführt, die bei städtebaulichen Verträgen öffentlicher Rechtsnatur über § 62 Satz  2 VwVfG Anwendung findet. Welche Maßstäbe und Richtlinien in Bezug auf die Inhalts- und Ausübungskontrolle von Vertragsstrafen gelten, gilt es im Folgenden zu erörtern. (1) Inhaltskontrolle Bei der inhaltlichen Ausgestaltung von Vertragsstrafen ist zu gewährleisten, dass die Höhe der Strafleistung nicht außer Verhältnis zum inkriminierten Verhalten steht.255 Bereits unter Anwendung des Sittlichkeitsmaßstabs, welcher im Recht städtebaulicher Verträge weitgehend in § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB aufgeht,256 sind Exzessstrafen mit knebelnder oder existenzgefährdender Wirkung unzulässig.257 Die Vertragsstrafe muss sich stets innerhalb eines Vernunftrahmens bewegen.258 Anlehnung an Jachmann, MittBayNot 1994, 93 (104). Aus einer nichtigen Vereinbarung kann die Gemeinde jedoch keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung herleiten. 254  Siehe hierzu eingehend Rieble, in: Staudinger, BGB, § 339 Rn. 61 ff., 106. 255  Rieble, in: Staudinger, BGB, § 339 Rn. 65. 256  Vgl. hierzu bereits Kapitel 3 F. III. 2. 257  Vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 355. 258  Dies gilt auch, wenn die Vertragsstrafe für den Fall eines vorsätzlichen Pflichtverstoßes versprochen wurde. Zwar ist der Schuldner bei einem vorsätzlichen Pflichtverstoß deutlich weniger schutzwürdig, da er diesen im vollen Bewusstsein der Verwirkung der Vertragsstrafe herbeiführt. Gleichwohl kann in vorsätzlichem Verhalten keine Einwilligung in eine sittenwidrige bzw. unangemessene Vertragsstrafe gesehen werden, sodass auch bei Vorsatztaten Schranken für Vertragsstrafen gelten müssen, vgl. Rieble, in: Staudinger, BGB, § 339 Rn. 65.



A. Verpflichtung zu positivem Tun331

Entgegen einer von Teilen der Rechtsprechung vertretenen Auffassung erfordert dies hingegen nicht, die Vertragsstrafe darauf zu beschränken, dem Schuldner einen eingeräumten bzw. durch den Vertragsverstoß erlangten Vorteil zu entziehen. In Anlehnung an die zutreffende Rechtsprechung zum Umfang von Aufzahlungsverpflichtungen, die sich grundsätzlich in der Rückforderung der bei Vertragsschluss gewährten Kaufpreisvergünstigung erschöpfen müssen, wird eine entsprechende Begrenzung der Strafhöhe auch im Rahmen von Vertragsstrafen befürwortet.259 Insoweit verkennen die Gerichte jedoch, dass eine dahingehende Beschränkung regelmäßig die Ineffektivität der Vertragsstrafe zur Folge hat, da der Vertragspartner keinen über den Verlust einer Begünstigung hinausgehenden Nachteil zu erwarten hätte. Er würde lediglich so gestellt, wie ein nicht förderungsfähiger Vertragspartner stünde. Auch eine Begrenzung der Vertragsstrafe auf die Abschöpfung der durch den Vertragsbruch erlangten Vorteile ist nicht angezeigt, da dies ebenfalls keine spürbare Sanktion mit sich brächte.260 Der Vertragspartner würde lediglich so gestellt, wie er bei vertragsgemäßem Verhalten stünde. Verhaltenssteuernder Druck in Form von „echten“ finanziellen Einbußen ließe sich von vornherein nicht aufbauen. (a) Zur Strafobergrenze Im Rahmen der inhaltlichen Angemessenheit von Vertragsstrafen wird die Festlegung einer Strafobergrenze diskutiert. Zu unterscheiden ist dabei zwischen der Frage nach der generellen Erforderlichkeit einer Strafobergrenze und deren zulässiger Höhe. (aa) Zum Erfordernis einer Strafobergrenze Das Erfordernis einer Strafobergrenze wird mit dem Argument befürwortet, dass ein ungedeckeltes Vertragsstrafenversprechen zu einer unbegrenzt wachsenden und damit unangemessenen Strafsumme führen könne. Das Anwachsen, welches mit einer einzigen Pflichtverletzung ausgelöst wird, könne der Vertragspartner nur durch eine vertragsgemäße Leistungserfüllung aufhalten. Angesichts des stetig und erheblich steigenden Vertragsstrafenan259  Vgl. OLG Köln, Urt. v. 23.02.2011  – 13 U 115 / 10  –, BauR 2011, 1673 unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 16.04.2010 – V ZR 175 / 09 –, NJW 2010, 3505 zur auf den tatsächlich eingeräumten Vorteil beschränkten Aufzahlungsverpflichtung; zustimmend auch Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 355. 260  So zutreffend auch Ruttloff, S. 188 für die Verletzung von Verkaufsflächenbeschränkungen.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

spruchs sei es nicht unwahrscheinlich, dass der Gläubiger sich zu passivem Verhalten veranlasst fühle, anstatt auf ein rechts- und vertragsgemäßes Verhalten des Schuldners hinzuwirken.261 Ohne Strafobergrenze stehe ein Missbrauch der Vertragsstrafe als eine vom Sachinteresse des Gläubigers losgelöste Einnahmequelle zu befürchten.262 Vor diesem Hintergrund ist im privaten Baurecht seit der Leitentscheidung des BGH vom 18.11.1982263 allgemein anerkannt, dass bei formularvertraglich vereinbarten Vertragsstrafen die Bestimmung einer Obergrenze Voraussetzung einer wirksamen Vertragsgestaltung ist. Eine das Sachinteresse des Gläubigers übersteigende Strafhöhe im vorstehenden Sinne droht jedoch auch im Rahmen von städtebaulichen Verträgen.264 Dies begründet den Rückschluss, wonach auch bei formularvertraglichen Strafversprechen in städtebaulichen Verträgen eine Strafobergrenze festgelegt werden sollte. Das Erfordernis einer Strafobergrenze dürfte darüber hinaus jedoch auch bei individualvertraglich vereinbarten Vertragsstrafen gelten. Die unbeschränkt anwachsende Strafsumme begründet bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine potentielle Existenzgefährdung des Vertragspartners, die unter Gesichtspunkten der Angemessenheit stets  – und damit auch im Individualvertrag  – zu missbilligen ist.265 Zudem lässt sich aus der gesetzlichen Beschränkung von Zwangs-, Ordnungs- und Bußgeld in § 11 Abs. 3 VwVG, § 890 Abs. 1 Satz  2 BGB und § 17 Abs. 1 OWiG ein allgemeiner Rechtsgedanke ableiten, wonach auch Sanktionsmittel zur Ahndung von Pflichtverletzungen einer Deckelung bedürfen.266

261  So befürchtet von OLG Brandenburg, Urt. v. 08.11.2006  – 4 U 54 / 06  –, BauR 2007, 897 (898). 262  BGH, Urt. v. 18.11.1982  – VII ZR 305 / 81  –, BGHZ 85, 305; ferner siehe BGH, Urt. v. 22.10.1987  – VII ZR 167 / 86  –, BauR 1988, 86; BGH, Urt. v. 19.01.1989  – VII ZR 348 / 87  –, BauR 1989, 327; BGH, Urt. v. 20.01.2000  – VII ZR 46 / 98  –, BauR 2000, 1049. 263  BGH, Urt. v. 18.11.1982  – VII ZR 305 / 81  –, BGHZ 85, 305. 264  Lediglich das Argument, wonach das Erfordernis einer Strafobergrenze auch wegen einer drohenden Aufzehrung des Vergütungsanspruchs erforderlich ist (BGH, Urt. v. 18.11.1982  – VII ZR 305 / 81  –, BGHZ 85, 305 (313 f.)), ist auf städtebauliche Verträge nicht übertragbar, da der gemeindliche Vertragspartner die Leistungen grundsätzlich auf eigene Kosten erbringt, vgl. § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1 BauGB. 265  Das Erfordernis einer Strafobergrenze in individualvertraglich vereinbarten Vertragsstrafen befürworten auch Rieble, in: Staudinger, BGB, § 339 Rn. 66 und Ruttloff, S. 191 f. Ähnlich Nesemann, NJW 2007, 2083 (2086) für Vertragsstafen in Sponsoringverträgen. 266  So auch Ruttloff, S. 192.



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(bb) Zur Höhe der Strafobergrenze Mit der Feststellung, dass die Festlegung einer Strafobergrenze Gegenstand einer angemessenen Vertragsgestaltung ist, kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Weiterhin ist zu erörtern, bis zu welcher Höhe die Obergrenze zulässig ist. Im Ausgangspunkt kann insoweit erneut auf die Rechtsprechung zum privaten Baurecht zurückgegriffen werden. Vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes wurde eine formularvertraglich vereinbarte Strafobergrenze von 10 Prozent der Auftragssumme als noch vertretbar erachtet.267 Mit Urteil vom 23.01.2003268 gab der BGH diese Rechtsprechung auf und beschränkte die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers zulässige Höchstgrenze auf maximal 5 Prozent der Auftragssumme. Übersteige die Strafsumme diese Obergrenze, werde der Auftragnehmer unangemessen belastet, da er hierdurch typischerweise nicht nur seinen Gewinn verliere, sondern darüber hinaus einen spürbaren Verlust erleide. Dies führe zu einer potentiellen Gefährdung der Liquidität des Auftragnehmers. Gleichwohl könne generell269 davon ausgegangen werden, dass sich auch mit einer auf 5 Prozent der Auftragssumme beschränkten Vertragsstrafe ein hinreichender Druck auf den Auftragnehmer erzielen lasse. In einem obiter dictum weist der BGH darauf hin, dass für den Fall, dass diese Strafobergrenze zur Verhaltenssteuerung im Einzelfall nicht ausreiche, individualvertraglich eine höhere Obergrenze vereinbart werden könne.270 Dies sei gerechtfertigt, da die Individualvereinbarung dem Auftragnehmer deutlicher als eine formularvertragliche Abrede die Gefahren eines Leistungsverzugs aufzeige. Bei der Übertragung dieser Rechtsprechung auf städtebauliche Verträge ergeben sich Probleme, da der Vertragspartner seine Leistungen in aller Regel auf eigene Kosten erbringt. Mithin besteht keine Auftragssumme, an welcher die Festlegung der Strafobergrenze ausgerichtet werden kann. Unvertretbare Handlungen, wie die Selbstnutzungs- oder Betriebspflichten, haben grundsätzlich auch keinen monetär messbaren Wert, welcher zur Bestimmung des Höchstbetrages heranziehbar ist. Sofern  – was überwiegend der Fall sein dürfte  – unvertretbare Handlungsverpflichtungen in Be267  BGH, Urt. v. 25.09.1986  – VII ZR 276 / 84  –, NJW 1987, 380 in Anlehnung an BGH, Urt. v. 18.11.1982  – VII ZR 305 / 81  –, BGHZ 85, 305. 268  BGH, Urt. v. 23.01.2003  – VII ZR 210 / 01  –, BGHZ 153, 311. 269  Die Festlegung einer 5 Prozent der Auftragssumme umfassenden Strafobergrenze gilt dabei unabhängig vom Auftragsvolumen, d. h. für „große“ sowie „kleine“ Bauvorhaben gleichermaßen. 270  BGH, Urt. v. 23.01.2003  – VII ZR 210 / 01  –, BGHZ 153, 311 (326).

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

zug auf Grundstücksflächen vereinbart werden, welche die Gemeinde im Zusammenhang mit dem städtebaulichen Vertrag an den Vertragspartner veräußert, kann daher allein der vereinbarte Grundstückskaufpreis herangezogen werden.271 Bei Bestimmung der Strafobergrenze ist aber zu berücksichtigen, dass die Grundstücksübereignung grundsätzlich nicht zum Verkehrswert, sondern zu einem teilweise deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Kaufpreis erfolgt. Im Rahmen von Einheimischenmodellen, die stets eine Selbstnutzungspflicht als unvertretbare Handlung enthalten, sind Kaufpreisvergünstigungen von 30 Prozent üblich; teilweise wird sogar eine siebzigprozentige Vergünstigung gewährt. Würde man die Bestimmung der fünfprozentigen Strafobergrenze an diesem vergünstigen Kaufpreis ausrichten272, hätte die Vertragsstrafe in der überwiegenden Zahl der Fälle nicht einmal den Entzug der gewährten Vergünstigung zur Folge. Sie bliebe sogar hinter den Wirkungen von Aufzahlungsklauseln zurück, durch welche unstreitig der Kaufpreisrabatt zurückgefordert werden kann. Nur in den seltenen Fällen, in denen der Kaufpreisnachlass die mit 5 Prozent des vergünstigten Kaufpreises festgesetzte Vertragsstrafe nicht übersteigt, hätte diese überhaupt eine sanktionierende Wirkung. Vor diesem Hintergrund setzt die Strafwirkung der Vertragsstrafe erst ein, wenn der verwirkte Betrag über den Kaufpreisnachlass hinausgeht. Der Betrag in Höhe von 5 Prozent des Grundstückskaufpreises muss daher um den Betrag ergänzt werden, welcher bei Vertragsschluss in Form der Kaufpreisvergünstigung erlassen wurde. Dem Grunde nach ist daher einer Entscheidung des OLG Köln273 zuzustimmen, in welcher das Gericht eine Vertragsstrafe für inhaltlich angemessen bewertete, die den gewährten Preisrabatt um knappe 8 Prozent überstieg.274

271  So etwa Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 183; OLG Köln, Urt. v. 23.02.2011  – 13 U 115 / 10  –, BauR 2011, 1673. 272  So aber Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 183. 273  OLG Köln, Urt. v. 23.02.2011  – 13 U 115 / 10  –, BauR 2011, 1673. 274  Aus dem Umstand, dass das OLG Köln mit Urteil v. 23.02.2011  – 13 U 115 / 10 –, BauR 2011, 1673 die streitgegenständliche Vertragsstrafe nach § 343 BGB herabsetzte, kann gefolgert werden, dass das Gericht diese als inhaltlich angemessen bewertete. Die Herabsetzung einer unverhältnismäßigen Strafe kommt schließlich nur in Betracht, wenn diese zuvor im Wege der Inhaltskontrolle als zulässig erachtet wurde, vgl. hierzu erneut Rieble, in: Staudinger, BGB, § 339 Rn. 63 ff., 106.



A. Verpflichtung zu positivem Tun335

(b) Zum Ausschluss des Verschuldenserfordernisses Wie § 339 Satz 1 BGB durch die Inbezugnahme des Schuldnerverzugs im Sinne des § 286 BGB zum Ausdruck bringt, hat der Schuldner die Vertragsstrafe grundsätzlich nur bei einer Pflichtverletzung verwirkt, die er auch nach den §§ 276, 278 BGB zu vertreten hat. Um den Vertragspartner für jede  – auch die zufällige  – Überschreitung des Leistungstermins haftbar machen zu können, haben Gemeinden großes Interesse am Ausschluss dieses Verschuldenserfordernisses. In formularvertraglichen Vereinbarungen steht einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe hingegen der Leitgedanke des Verschuldenserfordernisses entgegen, wie er in § 339 Satz 1 BGB seinen Ausdruck gefunden hat. Ein Ausschluss des Merkmals des Vertretenmüssens in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist als unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu werten und damit unwirksam.275 Einem individualvertraglichen Ausschluss des Verschuldenserfordernisses hingegen kann das Leitbild des § 339 Satz  1 BGB nicht entgegengehalten werden. Wenngleich von Teilen der Literatur der Verschuldensausschluss mit dem Argument abgelehnt wird, dass die Vereinbarung dann keine Vertragsstrafe, sondern eine Garantie darstelle,276 ist mit der Rechtsprechung277 ein Verschuldensausschluss zu befürworten. Aus der garantieähnlichen Haftung des Sicherungsgebers sind keine rechtlichen Hindernisse gegen einen solchen ableitbar. Allerdings bedarf der Verschuldensausschluss einer ausdrücklichen Regelung; eine konkludente Erklärung ist wegen deren Tragweite nicht ausreichend. (2) Ausübungskontrolle Eine nach vorstehenden Erörterungen rechtmäßig versprochene Vertragsstrafe muss von der Gemeinde auch in einer angemessenen Weise ausgeübt werden. Nicht jeder Vertragsverstoß rechtfertigt es, die Vertragsstrafe bis zur vereinbarten Strafobergrenze geltend zu machen. Vielmehr muss die Strafsumme allen Umständen des Einzelfalls Rechnung tragen. Maßgeblich 275  OLG Hamm, Beschl. v. 25.08.2003  – 35 W 15 / 03  –, NJW-RR 2004, 58. Zur seinerzeit gültigen Vorschrift des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG siehe BGH, Urt. v. 24.04.1991  – VIII ZR 180 / 90  –, NJW-RR 1991, 1013. 276  So etwa Rieble, in: Staudinger, BGB, § 339 Rn. 318. 277  Vgl. BGH, Entscheidung v. 29.06.1972  – II ZR 101 / 70  –, NJW 1972, 1893 (1895); BGH, Urt. v. 28.09.1978 – II ZR 10 / 77 –, NJW 1979, 105 (106); BGH, Urt. v. 16.07.1998 – VII ZR 9 / 97 –, NJW 1998, 3488 (3489); BGH, Urt. v. 18.12.1981 – V ZR 233 / 80  –, BGHZ 82, 398.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

sind in erster Linie das Ausmaß sowie die Schwere der Pflichtverletzung.278 Mit zunehmender Dauer des vertragswidrigen Verhaltens ist ein Anstieg der Strafsumme bis zur vereinbarten Strafobergrenze gerechtfertigt. Der Umstand, dass der Vertragspartner den Vertragsverstoß nicht zu vertreten hat, kann in mildernder Weise auf die Höhe der Strafsumme Einfluss nehmen. Dies gilt selbst dann, wenn das Verschuldenserfordernis als Voraussetzung der Verwirkung der Vertragsstrafe rechtmäßig abbedungen wurde. Ferner ist das gemeindliche Interesse an der Vornahme der strafbewerten Handlung zu berücksichtigen.279 Dieses ist in Einheimischenmodellen, in welchen die Erwerber vergünstigten Baulands aus kommunal- sowie subventionsrechtlichen Gründen zum Bau und zur Selbstnutzung verpflichtet werden, typischerweise besonders hoch.280 Ob oder in welchem Ausmaß durch die Pflichtverletzung ein Schaden der Gemeinde verursacht wurde, muss im Rahmen städtebaulicher Verträge wegen des allein städtebaulichen Interesses an der Leistungserfüllung grundsätzlich außer Betracht bleiben. Sämtliche dieser Umstände müssen in die sogenannte Ausübungskontrolle einfließen. Deren normativer Ursprung ist das verfassungsrechtliche Übermaßverbot, welches die Gemeinde verpflichtet, ihre Rechte in einer Weise auszuüben, dass keine unbilligen Härten für ihren Vertragspartner entstehen.281 Eine Staffelung der angedrohten Strafzahlung oder die Vereinbarung einer Härtefallklausel ist keine zwingende Voraussetzung einer inhaltlich angemessenen Vertragsstrafe.282 Den Besonderheiten des Einzelfalls ist vielmehr im Wege der Rechtsausübung Rechnung zu tragen. Neben der verfassungsrechtlichen Herleitung hat die Ausübungskontrolle in § 343 BGB eine einfachgesetzliche Kodifikation erfahren. Hiernach kann eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Die Angemessenheit ist im Wege einer Abwägung zu ermitteln, in welche neben dem Vermögensinteresse des Gläubigers jedes berechtigte Interesse einzustellen ist, vgl. § 343 Abs. 1 Satz 2 BGB. § 343 BGB dürfte jedoch im Recht städtebaulicher Verträge eine eher untergeordnete Rolle spielen, da § 348 HGB die Anwendbarkeit der Norm für Vertragsstrafenversprechen ausschließt, die von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen wer278  BGH,

Urt. v. 30.09.1993  – I ZR 54 / 91  –, NJW 1994, 45 (46). Urt. v. 01.06.1983  – I ZR 78 / 81  –, NJW 1984, 919 (921); OLG Rostock, Urt. v. 08.03.2004  – 3 U 118 / 03  –, NZM 2004, 460. 280  Zur Gebotenheit der Absicherung von Einheimischenmodellen vgl. bereits Kapitel 3 B. II. 1. 281  Vgl. OLG Köln, Urt. v. 23.02.2011  – 13 U 115 / 10  –, BauR 2011, 1673. 282  Vgl. OLG Köln, Urt. v. 23.02.2011  – 13 U 115 / 10  –, BauR 2011, 1673. 279  BGH,



A. Verpflichtung zu positivem Tun337

den. Sofern die Gemeinde nicht mit natürlichen Personen des Privatrechts paktiert, dürfte die handelsrechtliche Kaufmannseigenschaft regelmäßig erfüllt sein.283 d) Zur Sicherung von Einheimischenbindungen als Kombination von vertretbaren und nicht vertretbaren Handlungsverpflichtungen Mit Einheimischenmodellen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB wird regelmäßig durch eine vergünstigte Baulandabgabe an Einheimische der Verteuerung von Bauplätzen durch finanzstarke Zugezogene und der Abwanderung Ortsansässiger, die den üblichen Verkehrswert nicht zu zahlen imstande sind, entgegengewirkt.284 Da die Gemeindeordnungen aber nur dann einen Unter-Wert-Verkauf gemeindeeigener Vermögensgegenstände gestattet, wenn hierdurch ein legitimer öffentlicher Zweck verfolgt wird und die zweckentsprechende Mittelverwendung gesichert ist, sind Baugebote und Selbstnutzungsverpflichtungen zwingender Bestandteil von Einheimischenmodellen. Diese sollen sicherstellen, dass der Vertragspartner das vergünstigt erworbene Grundstück nicht dazu missbraucht, durch Spekulationen auf dem freien Markt Gewinne zu erzielen.285 Damit dieser Zweck auch erreicht wird, genügt die schuldrechtliche Vereinbarung der Einheimischenbindungen jedoch nicht. Deren Einhaltung muss durch geeignete, erforderliche und angemessene Sicherungsmittel gewährleistet werden.286 Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass Einheimischenmodellverträge mit dem Baugebot und der Selbstnutzungsverpflichtung eine vertretbare sowie eine nicht vertretbare Handlungsverpflichtung kombinieren, ist deren Absicherung an dieser Stelle gesondert zu erörtern. Auf die ebenfalls in Einheimischenmodellen vereinbarten Verfügungsbeschränkungen wird einzugehen sein, soweit der Sachzusammenhang dies erfordert. Eine gesonderte Darstellung erfolgt im Zusammenhang mit Verpflichtungen zur Unterlassung einer Willenserklärung.

283  Ist der Vertragspartner in der Rechtsform von GmbH, AG, KGaA, eG oder EWIV organisiert, ist er ohnehin Kaufmann kraft Rechtsform, § 6 Abs. 2 HGB, sodass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 HGB nicht mehr ankommt, vgl. Gottwald, in: MüKo, BGB, § 343 Rn. 3. 284  Grziwotz, KommJur 2007, 295 (296); Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (187 f.). 285  Vgl. Schmidt, KommJur 2014, 367. 286  BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505.

338

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

aa) Baugebot und Selbstnutzungspflicht als Obliegenheiten des Vertragspartners Vor Ermittlung interessengerechter Sicherungsmittel ist an obige Erörterungen287 zu erinnern, wonach das gemeindliche Interesse, welches allein auf die Errichtung einer baulichen Anlage gerichtet ist, nicht sicherbar ist. Grundsätzlich obliegt es dem Vertragspartner, über das „Ob“ der Durchführung seines Vorhabens zu entscheiden. Dies gilt auch nach Abschluss eines städtebaulichen Vertrages. Das Erfüllungsinteresse der Gemeinde ist nur dann sicherbar, wenn es über die bloße Herstellung einer baulichen Anlage hinausgeht; so etwa wenn dem Vertragspartner weitergehende Verpflichtungen auferlegt werden oder er zur Einhaltung gewisser Beschränkungen in Bezug auf sein Vorhaben verpflichtet wird. Die Durchführung des Vorhabens hingegen hängt von der Handlungsfähigkeit und Handlungswilligkeit des Vertragspartners ab und kann nicht erzwungen werden.288 Lediglich in Bezug auf die für den Fall der Errichtung vereinbarten zusätzlichen Bindungen betreffend das „Wie“ der Durchführung des Vorhabens besteht ein sicherbares Erfüllungsinteresse der Gemeinde. Im Ergebnis bedeutet dies, dass ein Baugebot zwar im städtebaulichen Vertrag vereinbart werden kann, hierdurch jedoch kein einklagbarer Erfüllungsanspruch der Gemeinde begründet wird. Folgerichtig hat die Rechtsprechung die im Rahmen von Einheimischenmodellen vereinbarten Bindungen zur Errichtung eines Wohngebäudes und zu dessen Selbstnutzung nicht als zwangsweise durchsetzbare Primärverpflichtungen, sondern als bloße Obliegenheiten qualifiziert.289 Für den Fall, dass der Vertragspartner die vereinbarten Bindungen nicht einhält, hat die Gemeinde keinen Anspruch auf Fertigstellung der Bebauung oder auf Unterlassung eines Auszugs290. Das Fehlen einer durchsetzbaren Primärverpflichtung unterscheidet Einheimischenmodelle von den übrigen städtebaulichen Vertragsmodellen. bb) Geeignete und erforderliche Sicherungsmittel Auf die Möglichkeiten der Leistungssicherung wirkt sich dieser Umstand dergestalt aus, dass die Vereinbarung eines seinerseits gesicherten Selbst287  Vgl.

die Ausführungen unter Kapitel 3 C. IV. auch Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 120; ähnlich Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (198). 289  Vgl. BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505; diesem folgend OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2012  – 22 W 92 / 11  –, juris. 290  So BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505 (3505). 288  So



A. Verpflichtung zu positivem Tun339

bzw. Ersatzvornahmerechts betreffend das Baugebot untauglich ist. Für den Fall, dass der Vertragspartner die Bebauung nicht oder nicht fristgerecht erbringt, kann die Gemeinde einen Dritten mit der Fertigstellung des Vorhabens auf Kosten des Vertragspartners nicht beauftragen. Die Fortführung des Vorhabens durch einen neuen, finanzkräftigen Investor setzt die Verkaufsbereitschaft des gemeindlichen Vertragspartners voraus.291 In Bezug auf die Selbstnutzungsverpflichtung ist ein Selbstvornahmerecht bereits wegen des Charakters der Verpflichtung als unvertretbare Handlung untauglich. Da kein durchsetzbarer Anspruch auf Bebauung bzw. Selbstnutzung besteht, scheidet mangels vollstreckungsfähigen Anspruchsinhalts auch die Errichtung einer Urkunde nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO sowie nach § 61 VwVfG aus. Die Vereinbarung einer Bürgschaft sowie einer unselbständigen Vertragsstrafe setzt eine sicherbare Hauptverbindlichkeit voraus, an welcher es im Rahmen von Einheimischenmodellen jedoch gerade fehlt. Um gleichwohl die mit der Vertragsgestaltung erstrebten Ziele sicherzustellen, ist die Gemeinde darauf verwiesen, dem Vertragspartner die gewährte Subvention wieder zu entziehen. Die vertraglichen Möglichkeiten zur Erreichung dieses Zwecks sind davon abhängig, ob die Gemeinde oder der Vertragspartner als Eigentümer der vertragsgegenständlichen Grundstücksflächen auftritt. (1) Die Gemeinde als Eigentümerin der Grundstücksflächen Die Gemeinde kann als originäre Eigentümerin gemeindeeigener Flächen auftreten oder sich das Eigentum an Grundstücksflächen vor Abschluss des städtebaulichen Vertrages nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB von ihrem Vertragspartner – dem Eigentümer – übertragen lassen. Letztere Vertragsgestaltungen sind unter dem Begriff der Zwischenerwerbsmodelle bekannt, für welche das Echinger Modell typisch ist.292 Nach Abschluss des Eigentums­ erwerbs kann die Gemeinde die Grundstücke unter Vereinbarung der Einheimischenbindungen an die vormaligen Eigentümer oder andere Ortsansässige zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Kaufpreis weiter veräußern. In diesen Fallgestaltungen bietet sich zur Sicherung der Baugebote und Selbstnutzungsverpflichtungen die Vereinbarung von Wiederkaufsrechten, Aufzahlungsverpflichtungen und Mehrerlösklauseln an.

291  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt,

S. 120. zum Echinger Modell Hörmann, S. 17 f.; Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (191). 292  Vgl.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

(a) Wiederkaufsrecht, §§ 456 ff. BGB Das Wiederkaufsrecht im Sinne der §§ 456 ff. BGB begründet einen durch dessen Ausübung aufschiebend bedingten Anspruch der Gemeinde auf Rückgabe und Rückübereignung desjenigen Grundstücks, auf welches sich die Einheimischenbindungen beziehen. Die Wahrnehmung des Wiederkaufsrechts wird an vertraglich vereinbarte Umstände  – insbesondere die Überschreitung der Fertigstellungsfrist oder die Verletzung der Selbstnutzungsdauer  – geknüpft. Durch die Ausübung des Wiederkaufsrechts wird dem gemeindlichen Vertragspartner die in der Regel zuvor gewährte Subvention in Form des vergünstigten Baulanderwerbs genommen. Die Gemeinde erwirbt das Grundstück zum vertraglich vereinbarten Wiederkaufpreis, welcher im Zweifel dem ursprünglichen Kaufpreis entspricht, § 456 Abs. 2 BGB. Durch diese Preislimitierung des Wiederkaufsrechts erlangt dessen Inaussichtstellung zwar eine sanktionierende, verhaltenssteuernde Wirkung.293 Da das Wiederkaufsrecht lediglich darauf abzielt, eine zuvor gewährte Subvention für den Fall der zweckwidrigen Mittelverwendung wieder zu entziehen, kann dieses aber mangels Strafcharakter nicht mit einer Vertragsstrafe294 oder einer Schadenspauschalierung295 gleichgesetzt werden296, wie dies gleichwohl vertreten wird. Das Wiederkaufsrecht ist nur insoweit einer Vertragsstrafe vergleichbar, als beide Sicherungsmittel aufgrund ihrer präventiven Druckfunktion einer ergänzenden Sekundärsicherung bedürfen, welche die Glaubwürdigkeit der Sicherheit gewährleistet. Wiederkaufsrechte begründen aufschiebend bedingte Ansprüche der Gemeinde auf die Übertragung von Eigentum an einer bestimmten Grundstücksfläche. Wie im Rahmen der weiteren Erörterungen noch zu zeigen sein wird,297 ist zum Schutz der Gemeinde vor Zwischenverfügungen des Vertragspartners eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch einzutragen.298 Zur Streitfrage der Vormerkungsfähigkeit von bedingten Rückauflassungsansprüchen wird im Rahmen der Erörterungen zu den SiBunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 341. OLG Koblenz, Urt. v. 05.11.1997  – 7 U 370 / 97  –, DNotI-Report 1998, 25, welches einen gekürzten Rückkaufpreis als Vertragsstrafe wertete. 295  So jedoch OLG Stuttgart, Urt. v. 18.01.2006 – 3 U 150 / 05 –, BWNotZ 2007, 16. 296  Zur Abgrenzung der Vertragsstrafe vom Wiederkaufsrecht und von der Aufzahlungsverpflichtung siehe BGH, Urt. v. 16.04.2010 – V ZR 175 / 09 –, NJW 2010, 3505; BGH, Urt. v. 06.11.2009  – V ZR 63 / 09  –, NVwZ 2010, 531; OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2012  – 22 W 92 / 11  –, juris; Grziwotz, KommJur 2009, 376 (377). 297  Vgl. hierzu die Ausführungen unter Kapitel 4 A. II. 2. a). 298  Vgl. etwa Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 152. 293  Vgl.

294  Kritisch



A. Verpflichtung zu positivem Tun341

cherungsmöglichkeiten von Verfügungsbeschränkungen einzugehen sein.299 An dieser Stelle soll die Feststellung genügen, dass durch die Rechtswirkung der relativen Verfügungsbeschränkung aus § 883 Abs. 2 BGB verhindert wird, dass der Vertragspartner sich gegenüber der Gemeinde in Bezug auf den Eigentumsverschaffungsanspruch auf Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB berufen kann.300 (b) Aufzahlungsverpflichtung und Mehrerlösklausel Tritt die Gemeinde als Eigentümerin der Grundstücksflächen auf, kommen neben Wiederkaufsrechten auch Aufzahlungsverpflichtungen und Mehrerlösklauseln zum Tragen. In einer Aufzahlungsverpflichtung verpflichtet sich der Vertragspartner für den Fall der Nichteinhaltung seiner vertraglichen Obliegenheiten, der Gemeinde einen Differenzbetrag zu erstatten, durch welchen der ihm beim Erwerb gewährte Preisvorteil relativiert wird. Durch die Vereinbarung wird ein aufschiebend bedingter Zahlungsanspruch der Gemeinde begründet. Die Anspruchshöhe ist im Zeitpunkt des Abschlusses des städtebaulichen Vertrages bestimmt, da sich der zu zahlende Betrag nach dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt des Vertragsschlusses richtet. Um marktbedingte Verkehrswertsteigerungen abzuschöpfen, kann eine Mehrerlösklausel vereinbart werden, wonach der Vertragspartner im Fall einer vorzeitigen Weiterveräußerung des Grundstücks verpflichtet ist, einen Teil des späteren Veräußerungserlöses an die Gemeinde abzuführen.301 Für die Absicherung der mit Aufzahlungs- und Mehrerlösklauseln begründeten aufschiebenden Zahlungsansprüche kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden, wonach eine umfassende Absicherung von Zahlungsunwilligkeit und -unfähigkeit des Vertragspartners durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft oder durch erstrangige Grundpfandrechte erzielt werden kann. (2) Der Vertragspartner als Eigentümer der Grundstücksflächen Ist der Vertragspartner bei Abschluss des städtebaulichen Vertrages nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB Eigentümer der Grundstücksflächen, kommt die Vereinbarung von Wiederkaufsrechten und Aufzahlungsverpflichtungen nicht in Betracht. Bei diesen Fallgestaltungen fehlt es an einer Eigentumsübertragung von der Gemeinde auf den Vertragspartner, die von den 299  Vgl.

hierzu die Ausführungen unter Kapitel 4 B. II. 2. a). das Beipiel bei Berger, in: Jauernig, BGB, § 883 Rn. 1. 301  Hierzu BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93. 300  Vgl.

342

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

§§ 456 ff. BGB jedoch zwingend vorausgesetzt wird. Gleiches gilt für Aufzahlungsverpflichtungen, mit welchen sich der gemeindliche Vertragspartner zur Nachzahlung einer Kaufpreisreduktion verpflichtet, die ihm von der Gemeinde beim Grundstückserwerb gewährt wurde. Das Ankaufsrecht hingegen kann gerade dann in städtebaulichen Verträgen vereinbart werden, wenn der Vertragspartner bereits Eigentümer der vertragsgegenständlichen Grundstücksflächen ist  – so etwa im Rahmen der Weilheimer und Traunsteiner Einheimischenmodelle.302 Das Ankaufsrecht wird zumeist in Form eines zeitlich befristeten, notariell beurkundeten Kauf­angebots auf Eigentumserwerb vereinbart. Zur Annahme ist die Gemeinde nur unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, etwa wenn der Vertragspartner die Fertigstellungsfrist überschreitet oder das Grundstück vor Ablauf der Selbstnutzungsdauer an Dritte vermietet oder übereignet. Da das Ankaufsrecht einen aufschiebend bedingten Anspruch der Gemeinde auf Übereignung und Übergabe der belasteten Grundstücksfläche begründet, muss dieses  – wie auch das Wiederkaufsrecht  – durch die Eintragung einer Auflassungsvormerkung vor Zwischenverfügungen des Vertragspartners geschützt werden. Hierauf wird im Verlauf der weiteren Erörterung näher einzugehen sein.303 Damit auch die Wahrnehmung des Ankaufsrechts durch die Gemeinde eine sanktionierende Wirkung entfaltet und sich steuernd auf das Verhalten des Vertragspartners auswirkt, wird regelmäßig ein gegenüber dem objektiven Verkehrswert des Grundstücks reduzierter Ankaufpreis vereinbart. Üblich ist ein Abschlag zwischen 30304 und 50 Prozent305, was dem regelmäßigen Verkehrswert auf dem Sondermarkt für Grundstücke mit Einheimischenbindungen entspricht. cc) Angemessenheit der Sicherungsmittel Nach rechtsprechungsrechtlichen Grundsätzen306 hat sich auch die Rechtmäßigkeitsprüfung im Rahmen von Einheimischenmodellen an einem zweiinsoweit etwa Burmeister, Rn. 105 f. Hierzu die Ausführungen unter Kapitel 4 A. II. 2. a). 304  BayVGH, Urt. v. 11.04.1990  – 1 B 85 A 1480  –, NVwZ 1990, 979. 305  BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505. 306  Maßgeblich ist hier BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 926; ähnlich bereits OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.03.1991  – 9 U 260 / 89  –, NJW-RR 1992, 18. Die Rechtsprechung qualifiziert Einheimischenmodelle als zivilrechtliche Rechtsbeziehungen, sodass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist. Diese Einordnung ist mit obigen Anmerkungen jedoch kritisch zu sehen, vgl. hierzu bereits Kapitel 3 E. II. 2. b). 302  Siehe 303  Vgl.



A. Verpflichtung zu positivem Tun343

stufigen Aufbau zu orientieren.307 Zum Prüfungsaufbau kann auf obige Ausführungen zur Angemessenheit der Vertragsstrafe verwiesen werden. Zunächst sind die Baugebote und Selbstnutzungsverpflichtungen nebst den vereinbarten Sicherungsmitteln einer Inhaltskontrolle zu unterziehen. Zu prüfen ist, ob die Vereinbarungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirksam waren. Maßstab ist insoweit der Grundsatz der Angemessenheit aus § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB308, welcher bei formularvertraglichen Vereinbarungen durch die §§ 305 ff. BGB ergänzt wird. Im Anschluss an die Inhaltskontrolle ist eine Ausübungskontrolle vorzunehmen. Hier ist auf den Zeitpunkt der Rechtsausübung abzustellen und zu prüfen, ob diese ausnahmsweise unterbleiben muss, da durch die Wahrnehmung des grundsätzlich zulässigen Rechts auf die Interessen des Vertragspartners nicht hinreichend Rücksicht genommen wird.309 In Anlehnung an diesen zweigliedrigen Aufbau soll im Folgenden betreffend die Einheimischenbindungen zunächst eine Inhaltskontrolle am Maßstab der Angemessenheit und sodann eine Ausübungskontrolle vorgenommen werden. (1) Inhaltskontrolle Zunächst gilt es, die Vorgaben für eine angemessene Vertragsgestaltung in Bezug auf Einheimischenmodelle zu konkretisieren. Zum einen ist die Frage zu betrachten, welcher Zeitraum dem Vertragspartner zur Errichtung der Wohnbebauung einzuräumen ist. Um eine möglichst baldige und umfängliche Verwertung der durch Planung geschaffenen Baurechte zu erzielen310, strebt die Gemeinde häufig eine möglichst kurze Fertigstellungsfrist an. Von besonderem praktischen Interesse ist zum anderen, welche Dauer der Selbstnutzungsverpflichtung rechtmäßigerweise vereinbart werden darf. Ohne die Grenze der Angemessenheit zu überschreiten, muss die zweckentsprechende Verwendung der Grundstücksflächen über einen ausreichenden Zeitraum gewährleistet werden. Schließlich sind die Vorgaben für den im Rahmen des An- und Wiederkaufsrechts zu vereinbarenden (Rück-)Kaufpreis zu erörtern. Gemeinden neigen dazu, den Kaufpreis weitestmöglich zu drosseln, um eine auch Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (193). ist die Auffassung, wonach bei Zwischenerwerbsmodellen, bei welchen die Gemeinde zunächst Eigentum an den Grundstücksflächen erwirbt und diese sodann unter Vereinbarung der Einheimischenbindungen weiterveräußert, § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB unanwendbar sei. Fehlerhaft wird ausgeführt, dass die Gemeinde in diesen Vertragsmodellen keine städtebaulichen Zwecke im Sinne des § 11 BauGB verfolge, sodass der Vertrag nicht vom Anwendungsbereich der Norm erfasst sei. So aber Schmidt, KommJur 2014, 367 (369). 309  Vgl. Grziwotz, KommJur 2007, 295 (296 f.). 310  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 117. 307  So

308  Abzulehnen

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

größtmögliche Sanktionierung und Verhaltenssteuerung zu erzielen. Welche Grenzen sich aus dem Gebot der Angemessenheit aus § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und den §§ 305 ff. BGB für die angerissenen Problemfelder ergeben und welche Rechtsfolgen ein Verstoß nach sich zieht, gilt es zu erörtern. (a) Zur Angemessenheit der Fertigstellungsfrist Bereits im städtebaulichen Vertrag müssen die Vertragsparteien eine angemessene Fertigstellungsfrist vereinbaren, binnen derer der Vertragspartner das Baugebot umzusetzen hat. Wenngleich sich dieses Erfordernis mit Blick auf den Wortlaut des § 11 BauGB nicht unmittelbar erschließt, ist aus historischen Gründen eine dahingehende Auslegung erforderlich. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BauGB-MaßnG regelte, dass bereits im städtebaulichen Vertrag zwingend eine angemessene Fristsetzung zu vereinbaren war, innerhalb derer der Vertragspartner sein Grundstück einer den Festsetzungen des Bebauungsplans entsprechenden Nutzung zuzuführen hatte.311 Da § 6 BauGBMaßnG inhaltlich im Wesentlichen unverändert und nur unter redaktionellen Straffungen in § 11 BauGB überführt wurde,312 muss dieses Fristsetzungserfordernis auch unter der neuen Rechtslage fortgelten. Dass hierbei der Maßstab der Angemessenheit gilt, ist zwar nicht mehr im Zusammenhang mit der typisierten Vertragsgestaltung geregelt, ergibt sich aber aus § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB. (aa) Abwägung anhand der Umstände des Einzelfalls Bei der Frage nach der angemessenen Dauer der Fertigstellungsfrist ist nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB einerseits das berechtigte Interesse der Gemeinde zu berücksichtigen, welches diese aus kommunal- und subventionsrechtlichen Gesichtspunkten an einer zügigen Umsetzung der Bebauung hat.313 Zulässigerweise strebt die Gemeinde tendenziell die Vereinbarung einer eher kurzen Fertigstellungsfrist an. Andererseits muss die Fristwahrung durch den jeweiligen Vertragspartner realisierbar bleiben. Die Frist darf keinesfalls so kurz bemessen sein, dass deren Wahrung auch bei reibungslosem Bauablauf von vornherein problematisch erscheint. Insoweit ist dem Vertragspartner zwingend der Zeitbedarf zu gewähren, welcher für die Vorbereitung, Planung, Finanzierung und Umsetzung des Vorhabens sowie für das Bauantragsverfahren durchschnittlich erforderlich ist.314 311  Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt,

S. 117 f. nochmals Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 15. 313  Vgl. hierzu bereits Kapitel 3 B. II. 1. 312  Vgl.



A. Verpflichtung zu positivem Tun345

Welcher Zeitraum hier konkret zu veranschlagen ist, hängt wesentlich von der Art und Größe der zu errichtenden Bebauung ab. Ein Einfamilienhaus, welches zumindest in Teilen bereits werkseitig vorgefertigt ist und an der Baustelle nur noch endmontiert wird, kann deutlich schneller errichtet werden als ein Haus in Massivbauweise. Hat der Vertragspartner etwa im Rahmen von Modellen des sozialen Wohnungsbaus ein Mehrfamilienhaus oder sogar einen Wohnblock zu errichten, nehmen die Planungs- und Bauphase mehr Zeit in Anspruch als bei der Errichtung eines Einfamilienhauses. Auch die Tatsache, ob der Vertragspartner das Wohnhaus zu eigenen Zwecken errichtet oder ob der Vertragspartner als Bauunternehmer über weit umfangreichere Ressourcen und Kenntnisse verfügt, kann einen Ausschlag bei der Bemessung der Fertigstellungsfrist geben. Pauschale Bewertungen können daher nicht getroffen werden. (bb) Richterrechtliche Konkretisierungen Wenngleich die Frage bislang  – soweit ersichtlich  – noch nicht höchstrichterlich entschieden ist, bietet die Rechtsprechung Anhaltspunkte für die Angemessenheit der Fertigstellungsfrist. In Bezug auf die Verpflichtungen ein Doppelhaus nebst Garage, ein Terrassenhaus mit sechs Wohneinheiten oder acht Appartements zu errichten wurde eine Frist von drei Jahren mit Verlängerungsklausel für jedes Vorhaben für angemessen im Sinne des § 9 AGBG (heute: § 307 BGB) erachtet.315 Eine zweieinhalbjährige Frist für die Errichtung eines Wohnhauses blieb unbeanstandet.316 Gleiches gilt für eine Drei-Jahres-Frist mit Verlängerungsklausel für die Errichtung von drei Gebäuden, die mit Erklärung der Auflassung zu laufen begann.317 Hingegen wurde eine lediglich zweijährige Frist ohne Verlängerungsklausel als unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners nach § 9 AGBG (§ 307 BGB) gewertet318, von anderen hingegen als untere Grenze einer zulässigen Fertigstellungsfrist bewertet319.

314  Vgl. Grziwotz, Baulanderschließung, S. 213; Grziwotz, JuS 1998, 1013 (1018); Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 118; Burmeister, Rn. 92; Freuen, Mitt­ RhNotK 1996, 301 (310). 315  Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.03.1991  – 9 U 260 / 89  –, NJW-RR 1992, 18. 316  OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.01.2006  – 9 U 125 / 05  –, NVwZ-RR 2006, 529. 317  OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.03.1991  – 9 U 260 / 89  –, NJW-RR 1992, 18. Zur Angemessenheit einer dreijährigen Fertigstellungsfrist siehe ferner OLG Celle, Urt. v. 29.05.2008  – 8 U 239 / 07  –, KommJur 2009, 112. 318  LG Ravensburg, Beschl. v. 25.10.1996  – 1 T 330 / 96  –, BWNotZ 1998, 44. 319  So Grziwotz, DVBl 1991, 1348 (1349); Freuen, MittRhNotK 1996, 301 (310).

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Obschon die Entscheidungen zu einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle ergangen sind, kann deren Bedeutungsgehalt grundsätzlich auch auf die Angemessenheit im Rahmen des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB übertragen werden. Eine Kompensation, wie sie § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB grundsätzlich für wirtschaftlich benachteiligende Klauseln vorsieht, scheidet in diesem Zusammenhang aus, da die Länge der Umsetzungsfrist unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten keinen Einfluss auf die Bewertung des städtebaulichen Vertrages nehmen dürfte. Die Bewertungsmaßstäbe des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und der §§ 305 ff. BGB dürften im Zusammenhang mit der Bewertung der Fertigstellungsfrist so geringfügig voneinander abweichen, dass es gerechtfertigt erscheint, individual- und formularvertragliche Vereinbarungen gleich zu behandeln. Grundsätzlich sind damit Fertigstellungsfristen von zweieinhalb bis drei Jahren für kleinere Bauvorhaben als angemessen zu bewerten. Bei gewerblichen Großvorhaben ist die Frist um den für die Planung und Umsetzung zusätzlich erforderlichen Zeitraum entsprechend zu verlängern. Insoweit ist die Heranziehung der Bauablaufplanung des Vertragspartners ratsam. Bei gewerblichen Vertragspartnern ist die Einhaltung der vereinbarten Fertigstellungsfrist zumeist deshalb wahrscheinlich, weil der Vertragspartner selbst ein Interesse an einer fristgerechten Fertigstellung hat, um eventuelle, mit dem Eintritt des Bauverzugs verbundene negative Rechtsfolgen gegenüber Dritten abzuwenden. Zu denken ist an Bauträger oder Entwickler von Einzelhandelsvorhaben, die sich gegenüber Käufern oder Ausstellern  – strafbewehrt  – zur Fertigstellung der Anlagen bis zu einem bestimmten Zeitpunkt verpflichtet haben. Die Heranziehung der Bauablaufplanung bietet damit größtmögliche Gewähr, dass die vereinbarte Frist auch tatsächlich eingehalten wird. Zudem dürfte bei einem solchen Vorgehen die Berufung des gemeindlichen Vertragspartners auf die Unangemessenheit der Fertigstellungsfrist nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB erschwert werden. (cc) Festlegung von Fristbeginn und geschuldetem Bauerfolg Schließlich ist darauf zu achten, dass der Beginn der Frist sowie der herzustellende Bautenstand vertraglich definiert werden, um eventuelle spätere Streitigkeiten hierüber zu vermeiden. Es empfiehlt sich den Beginn der Frist auf den Eintritt der Bebaubarkeit des Grundstücks oder das Inkrafttreten des Bebauungsplans festzulegen.320 Hinsichtlich des herzustellenden Bauerfolgs ist ebenfalls eine eindeutige Regelung zu wählen. Denkbar ist, auf die Fertigstellung des Gebäudes oder die Errichtung des Rohbaus abzustellen. Ein Nachweis kann in Form der Rohbau- oder Schlussabnahmebe320  Vgl.

Burmeister, Rn. 92; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 118.



A. Verpflichtung zu positivem Tun347

scheinigung verlangt werden.321 Der jeweils geschuldete Erfolg kann sich auch auf die Angemessenheit der Dauer der vereinbarten Fertigstellungsfrist auswirken.322 (b) Zur Angemessenheit der Dauer der Selbstnutzungsverpflichtung Mit dem Argument, dass auch das Baurecht ohne zeitliche Beschränkung eingeräumt werde, haben in der Vergangenheit einige Gemeinden im Rahmen von Erbbauverträgen „Ewigkeitsbindungen“ vereinbart,323 wonach sich die Vertragspartner zur unbefristeten Selbstnutzung des Grundstücks verpflichteten. Dieser Vorgehensweise liegt die irrige Annahme einer zeitlich schrankenlosen Geltungsdauer der Bauleitpläne zugrunde, die auch zur Rechtfertigung zeitlich unbeschränkter Pflegepflichten im Rahmen des Ausgleichs von Eingriffen in Natur und Landschaft angeführt wird. Tatsächlich ist die Geltungsdauer von Bebauungsplänen aber limitiert,324 sodass eine zeitlich unbeschränkte Selbstnutzungsbindung als unzulässig zu bewerten ist. (aa) Mindestbindungsdauer In Anlehnung an die früheren gesetzlichen Vorgaben im Rahmen der Wohnungsbauförderung nach dem II. WoBauG ist eine wenigstens zehnjährige Bindungsdauer zur Sicherung der zweckentsprechenden Mittelverwendung nach subventions- und kommunalrechtlichen Gesichtspunkten erforderlich. Nach § 52 Abs. 2 II. WoBauG sollte bei der Bewilligung öffentlicher Mittel zum Bau von Eigenheimen etc. sichergestellt werden, dass die Gebäude oder Wohnungen mindestens 10 Jahre ab Bezugsfertigkeit nicht ohne die Genehmigung der Bewilligungsstelle an nicht förderungsfähige Personen veräußert werden. Da der Schutzzweck der Norm in wesensmäßiger Übereinstimmung mit dem Schutzzweck der Einheimischenbindungen auf die Sicherung der zweckentsprechenden Verwendung einer staatlichen Förderung gerichtet war, kann der Gedanke zur Mindestdauer aus § 52 Abs. 2 II. WoBauG auf das Regelungsbeispiel bei Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 119. der Verpflichtung zur Errichtung eines Rohbaus sind kürzere Fristen angemessen als bei der Verpflichtung zur Errichtung des Vorhabens in bezugsfertigem Zustand, vgl. Rastätter, DNotZ 2000, 17 (29). 323  Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (197). 324  Siehe erneut BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93; Jachmann, MittBayNot 1994, 93 (108); Grziwotz, VIZ 1997, 197 (200); Grziwotz, DNotZ 1999, 646 (650). 321  Vgl. 322  Bei

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

städtebauliche Verträge nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB übertragen werden. Dass das II. WoBauG zum 01.01.2002 außer Kraft getreten ist, steht dem nicht entgegen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht verwunderlich, dass die zehnjährige Mindestbindungsdauer in Rechtsprechung und Literatur als zulässig erachtet wird.325 (bb) Bindungshöchstdauer Zur hier fraglichen Bindungshöchstdauer lässt sich aus § 52 Abs. 2 II. WoBauG hingegen keine Erkenntnis ziehen. Zwar darf die Veräußerungsbeschränkung nach § 52 Abs. 2 II. WoBauG die Förderungsdauer in zeitlicher Hinsicht nicht übersteigen. In Einheimischenmodellen wird die Förderung aber nicht fortwährend erteilt, sondern einmalig in Form der Kaufpreisvergünstigung gewährt. In Einheimischenmodellen existiert mithin keine Förderungsdauer, an welcher die Bindungsdauer auszurichten wäre. Über die zehnjährige Mindestbindungsdauer hinaus wird weithin auch eine fünfzehnjährige Einheimischenbindung als unbedenklich bewertet. Da die Selbstnutzungsverpflichtung zur Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele dient, erscheint in Anlehnung an die regelmäßig fünfzehnjährige Geltungsdauer eines Bebauungsplans auch eine vertragliche Bindungsdauer von 15 Jahren angemessen.326 Die Angemessenheit darüber hinausgehender Bindungszeiträume wird unterschiedlich beurteilt. Mit Blick auf die in § 462 Satz  1 BGB geregelte dreißigjährige Ausschlussfrist, binnen derer das Wiederkaufsrecht ausgeübt werden muss, wird teilweise die absolute Bindungsgrenze bei 30 Jahren gezogen.327 Mit Blick darauf, dass die Rechtsprechung bei Bier- und Getränkelieferungsverträgen eine Höchstdauer von 20 Jahren zulässt,328 erachten andere eine zwanzigjährige Selbstnutzungsbindung als obere Grenze des Zulässigen.329 325  Vgl. etwa BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962 (963); BGH, Urt. v. 29. 11. 2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93; LG Karlsruhe, Urt. v. 13.02.1997  – 8 O 516 / 96  –, MittBayNot 1998, 27; LG Ravensburg, Beschl. v. 25.10.1996  – 1 T 330 / 96  –, DNotI-Report 1997, 92. 326  Vgl. BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (105); OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2012  – 22 W 92 / 11  –, juris; Jachmann, MittBayNot 1994, 93 (108); Grziwotz, VIZ 1997, 197 (200); Grziwotz, DNotZ 1999, 646 (650). 327  So etwa BGH, Urt. v. 21.07.2006  – V ZR 252 / 05  –, NJW-RR 2006, 1452; BGH, Urt. v. 20.05.2011  – V ZR 76 / 10  –, NJW-RR 2011, 1582; Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (197); Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 339. Zur Angemessenheit einer dreißigjährigen Bindung siehe auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.06.2012  – I-23 U 108 / 11 u. a.  –, BauR 2012, 1410. 328  Grziwotz, Baulanderschließung, S. 214. 329  Freuen, MittRhNotK 1996, 301 (314); Jachmann, MittBayNot 1994, 93; Grziwotz, Baulanderschließung, S. 214; Grziwotz, DVBl 1991, 1348 (1350); Grzi­



A. Verpflichtung zu positivem Tun349

Um die Umstände des Einzelfalls hinreichend würdigen zu können, hat der BGH es stets vermieden, eine absolute Bindungsobergrenze festzulegen. Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung stellt das Gericht die vereinbarte Bindungsfrist vielmehr dem bei Vertragsschluss gewährten Kaufpreisnachlass gegenüber. Da die Einheimischenbindung des Käufers den „Preis“ für den vergünstigten Baulanderwerb darstelle,330 müsse die zulässige Bindungsdauer mit dem Umfang der durch die Gemeinde gewährten Vergünstigung steigen.331 Regelmäßig werden Grundstücke mit Einheimischenbindungen auf einem Sondermarkt zu einem um 30 Prozent gegenüber dem Verkehrswert reduzierten Kaufpreis gehandelt. In diesem Fall sei die an der fünfzehnjährigen Geltungsdauer eines Bebauungsplans orientierte Bindungsdauer unbedenklich. Auch eine zwanzigjährige Bindung wird hier regelmäßig gebilligt.332 Gewährt die Gemeinde hingegen einen hälftigen Preisnachlass, könne diesem auch eine zwanzigjährige Bindung gegenüberstehen.333 Bei einem Nachlass von 70 Prozent gegenüber dem Verkehrswert hält der BGH sogar eine Bindungsdauer von bis zu 30 Jahren für möglicherweise gerechtfertigt.334 Eine 30 Jahre übersteigende Bindungsfrist wird dagegen in aller Regel als unverhältnismäßig angesehen.335 Bleibt die Vergünstigung dagegen hinter dem durchschnittlich dreißigprozentigen Abschlag zurück, müsse die Bindungsfrist entsprechend auf das zulässige Mindestmaß von 10 Jahren reduziert werden.336 Diese Korrelation zwischen Kaufpreisvergünstigung und Bindungsdauer muss stets in die Angemessenheitsprüfung nach § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB und nach den §§ 305 ff. BGB einfließen. Solange die Dauer der Selbstnutwotz, NJW 1997, 237 (238); Deutrich, MittBayNot 1996, 201 (202). Zur Zulässigkeit einer zwanzigjährigen Bindung siehe auch OLG München, Urt. v. 20.01.1998 – 25 U 4623 / 97  –, NJW 1998, 1962. 330  BGH, Urt. v. 29.11.2002 – V ZR 105 / 02 –, BGHZ 153, 93 (104); LG Traunstein, Urt. v. 28.07.1998 – 6 O 2744 / 97 –, MittBayNot 1998, 465; Otto, DVP 2001, 37 (37). 331  BGH, Urt. v. 30.09.2005  – V ZR 37 / 05  –, NJW-RR 2006, 103; BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505. 332  Vgl. BGH, Urt. v. 30.09.2005  – V ZR 37 / 05  –, NJW-RR 2006, 298 (300). 333  BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505. 334  BGH, Urt. v. 30.09.2005  – V ZR 37 / 07  –, NJW-RR 2006, 298. Hingegen ist eine dreißigjährige Bindungsfrist bei einem lediglich dreiunddreißigprozentigen Preisnachlass unangemessen, vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 06.07.2011 – 9 O 195 / 10 –, juris. 335  BGH, Urt. v. 29.10.2010  – V ZR 48 / 10  –, NJW 2011, 515 (517); BGH, Urt. v. 20.05.2011  – V ZR 76 / 10  –, NJW-RR 2011, 1582 (1584). 336  Zu einer zehnjährigen Bindung bei einem ca. vierzehnprozentigen Preisnachlass vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

zungspflicht unter Anwendung der vorbeschriebenen Maßstäbe in einem vernünftigen Verhältnis zum Umfang des Preisnachlasses steht, ist die Vereinbarung als angemessen zu bewerten. (c) Zur Angemessenheit des Wiederkaufpreises Ferner muss der Wiederkaufspreis, welchen die Gemeinde im Fall des Rückerwerbs der Grundstücksfläche zu entrichten hat, dem Gebot der Angemessenheit entsprechen. Für das Wiederkaufsrecht ist in § 456 Abs. 2 BGB normiert, dass im Zweifel der Preis gilt, zu welchem der Gegenstand verkauft worden ist. Dieser gesetzlichen Wertung zufolge ist die Vereinbarung eines Wiederkaufpreises, welcher dem ursprünglichen Kaufpreis ohne Zinsen337 und Auslagen entspricht338, stets als angemessen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB zu erachten. Da diese Regelung dem gesetzlichen Leitbild der §§ 456 ff. BGB entspricht, ist mit Blick auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch gegen eine formularvertragliche Vereinbarung nichts einzuwenden.339 Sofern der Vertragspartner bereits Erschließungsbeiträge nach den §§ 127 ff. BauGB oder nach den Kommunalabgabengesetzen der Länder sowie naturschutzrechtliche Kostenerstattungen nach den §§ 135a ff. BauGB erbracht hat, sind auch diese durch die Gemeinde zu ersetzen.340 Da diese Kosten von einem zukünftigen Eigentümer nicht mehr erhoben werden, kann die Gemeinde das wieder erworbene Grundstück als baureifes Land zu einem höheren Kaufpreis veräußern. Dieser Vorteil, welchen der Vertragspartner durch seine Zahlungen erworben hat, ist durch die Gemeinde abzulösen. Zur Verstärkung der sanktionierenden Wirkung des Wiederkaufsrechts streben die Gemeinden einen möglichst niedrigen Wiederkaufspreis an. Teilweise wird die Unterschreitung des am Grundsatz des § 456 Abs. 2 BGB orientierten Wiederkaufspreises jedoch kritisch gesehen.341 Dem ist 337  Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.01.2006  – 9 U 125 / 05  –, NVwZ-RR 2006, 529; zustimmend Freuen, MittRhNotK 1996, 301 (307). 338  Vgl. Grziwotz, Baulanderschließung, S. 214; zustimmend Freuen, Mitt­RhNotK 1996, 301 (307). 339  So zum Verzicht auf die Verzinsung des Wiederkaufspreises siehe OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.03.1991  – 9 U 260 / 89  –, NJW-RR 1992, 18. Der Zinsverlust, welchen der Vertragspartner bei Ausübung des Wiederkaufsrechts erleidet, stellt in Anbetracht der kurzen vertraglichen Fristen keine unbillige Benachteiligung dar. Zudem wird die Gemeinde hierdurch nicht anders gestellt, als sie stünde, wenn sie das Grundstück an einen Erwerber veräußert hätte, der tatsächlich gebaut hätte. 340  Vgl. Grziwotz, in: Beck’sches Notar-Handbuch, A. XI. Rn. 19; Grziwotz, Baulanderschließung, S. 214. 341  Grziwotz, in: Beck’sches Notar-Handbuch, A. XI. Rn. 19 m. w. N.; Grziwotz, Baulanderschließung, S. 214; BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962 (963).



A. Verpflichtung zu positivem Tun351

entgegenzuhalten, dass es sich bei § 456 Abs. 2 BGB lediglich um eine Zweifelsregelung handelt, die grundsätzlich Raum für abweichende vertragliche Vereinbarungen lässt. Man wird einen gewissen Abschlag vom Kaufpreis als zulässig ansehen müssen, um den Pflichtverstoß des Vertragspartners zu sanktionieren.342 Welche Grenze hierbei einzuhalten ist, wird unterschiedlich bewertet. So wurde ein fünfzigprozentiger Abschlag vom am Verkehrswert orientierten Kaufpreis als unangemessen nach § 9 AGBG (heute: § 307 BGB) befunden.343 Das OLG Koblenz erachtete bereits einen lediglich zehnprozentigen Abschlag als unzulässige Vertragsstrafe nach § 11 Abs. 6 AGBG (heute: § 309 Nr. 6 BGB).344 Da sich durch eine Orientierung an prozentualen Maßstäben grundsätzlich keine allgemein gültige Grenzziehung erreichen lassen dürfte, soll im Folgenden auf Einzelfragen des Wiederkaufspreises eingegangen werden. Fraglich ist insbesondere, ob die Gemeinde für eine zwischenzeitlich errichtete Bebauung Ersatz zu leisten hat und ob seit Vertragsschluss eingetretene Verkehrswertsteigerungen an den Vertragspartner auszukehren sind oder bei der Gemeinde verbleiben dürfen. (aa) Berücksichtigung getätigter Investitionen Hat der Vertragspartner die Selbstnutzungsverpflichtung verletzt, indem er das Grundstück nebst Gebäude ohne Zustimmung der Gemeinde an einen Dritten vermietet oder veräußert hat, ist die Gemeinde – vorbehaltlich einer entsprechenden vertraglichen Regelung  – berechtigt, ihr Wiederkaufsrecht auszuüben und die Rückübereignung und Rückgabe des Grundstücks zu verlangen. Gleiches gilt für den Fall, dass der Vertragspartner innerhalb der Fertigstellungsfrist lediglich eine Teilbebauung errichtet hat. In diesem Fall hat der Vertragspartner, welcher für den Bau des Gebäudes Investitionen getätigt hat, ein berechtigtes Interesse daran, für diese entschädigt zu werden. Immerhin erwirbt die Gemeinde auch Eigentum an der errichteten Bebauung, die nach § 94 Abs. 1 Satz  1 BGB wesentlicher Bestandteil des 342  So auch LG Karlsruhe, Urt. v. 13.02.1997 – 8 O 516 / 96 –, DNotZ 1998, 483 (485 f.); Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 341. 343  LG Karlsruhe, Urt. v. 13.02.1997  – 8 O 516 / 96  –, DNotZ 1998, 483 (485 f.). 344  OLG Koblenz, Urt. v. 05.11.1997  – 7 U 370 / 97  –, DNotI-Report 1998, 25 (25 f.). Dem Urteil ist zu widersprechen, da § 309 Nr. 6 BGB die Zahlung einer Vertragsstrafe nicht generell, sondern nur dann als unangemessen ausweist, wenn diese für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme, des Zahlungsverzugs oder der Lösung vom Vertrag vereinbart wird. Der Verstoß gegen die Bindungen des Einheimischenmodells, namentlich das Baugebot und die Selbstnutzungsverpflichtung, zählen jedoch nicht zu den in § 309 Nr. 6 BGB aufgezählten Fallgruppen. Eine Vertragsstrafe muss dem Grunde nach daher auch in AGB zulässig sein.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Grundstücks ist. Auf Seiten der Gemeinde hingegen löst der Rückerwerb eines teilbebauten Grundstücks in jedem Fall zusätzliche Kosten aus, die entweder in die Fertigstellung oder den Abriss der Bebauung fließen. Einer darüber hinausgehenden Verpflichtung zur Ablösung getätigter Investitionen steht die Gemeinde daher kritisch gegenüber. Anhaltspunkt für eine angemessene Vertragsgestaltung bietet § 459 Satz 1 BGB. Dort ist geregelt, dass der Wiederkaufsverkäufer für Verwendungen, die er vor dem Wiederkauf auf den Kaufgegenstand gemacht hat, Ersatz verlangen kann, soweit der Wert des Kaufgegenstandes durch die Verwendung gesteigert wurde. Vom Vorliegen einer werterhöhenden Verwendung ist auszugehen, wenn der Wert der Kaufsache bei objektiver Betrachtung345 im Zeitpunkt des Gefahrübergangs durch die Verwendung noch erhöht ist.346 Unerheblich ist, ob die Verwendung notwendig oder nützlich war.347 Werterhaltende Verwendungen  – durch welche keine Wertsteigerung des Grundstücks eintritt  – sind hingegen nicht zu ersetzen. Die Tatbestandsmerkmale des § 459 Satz  1 BGB sind im Rahmen städtebaulicher Verträge überwiegend unproblematisch. Der gemeindliche Vertragspartner als Wiederkaufsverkäufer errichtet die Bebauung zwingend vor der Ausübung des Wiederkaufsrechts durch die Gemeinde. Ob und in welchem Umfang sich durch die Bebauung eine Wertsteigerung eingestellt hat, kann durch ein Verkehrswertgutachten ermittelt werden. Problematisch ist jedoch, ob der Hausbau überhaupt als Verwendung im Sinne des § 459 Satz  1 BGB anzusehen ist. Die Rechtsprechung entwickelte zu § 547 BGB a. F. und den §§ 994, 996 BGB den sogenannten engen Verwendungsbegriff, der auch im Rahmen des Wiederkaufrechts anwendbar sein könnte. Als Verwendungen sind hiernach nur solche Maßnahmen zu qualifizieren, „welche darauf abzielen, den Bestand der [Sache] als solcher zu erhalten oder wiederherzustellen […] oder den Zustand der [Sache] zu verbessern.“348 Die getätigten Vermögensaufwendungen müssen der Sache zugutekommen, „ohne diese grundlegend zu verändern“.349 Durch die Errichtung von Wohnbebauung oder Gewerbeanlagen auf einer bislang unbebauten Grundstücksfläche, wird das Grundstück als maßgebliche Sache aber nicht in ihrem Bestand verbessert, sondern ihr Zustand wird geändert. Da 345  Zur Streitfrage, ob ein objektiver oder subjektiver Maßstab im Rahmen des § 996 BGB anzulegen ist, siehe etwa Baldus, in: MüKo, BGB, § 996 Rn. 15 ff. 346  Vgl. Faust, in: Bamberger / Roth, BGB, § 459 Rn. 3; Mader / Schermaier, in: Staudinger, BGB, § 459 Rn. 4. 347  Wertenbruch, in: Soergel, BGB, § 459 Rn. 2 f.; Mezger, in: RGRK-BGB, § 500 Rn. 2; Mader / Schermaier, in: Staudinger, BGB, § 459 Rn. 4. 348  Grundlegend BGH, Urt. v. 10.07.1953  – V ZR 22 / 52  –, BGHZ 10, 171 (177); ferner siehe BGH, Urt. v. 26.02.1964 – V ZR 105 / 61 –, BGHZ 41, 157 (161). 349  BGH, Urt. v. 26.02.1964  – V ZR 105 / 61  –, BGHZ 41, 157 (161).



A. Verpflichtung zu positivem Tun353

das Grundstück fortan zu anderen Zwecken  – Wohn- oder gewerblichen Zwecken  – benutzt wird, denen es vormals nicht gedient hat, erachtet die Rechtsprechung den Hausbau nicht als Verwendung auf das Grundstück.350 Hintergrund der Rechtsprechung ist das Bestreben, den Wiederkaufskäufer vor Nutzungsersatzansprüchen des Wiederkaufsverkäufers zu schützen, die insbesondere bei sachverändernden Verwendungen von beträchtlichem Wert sein können.351 Bei Anwendung des engen Verwendungsbegriffs stellen die Aufwendungen, welche der gemeindliche Vertragspartner zum Zweck der Bebauung erbringt, keine nach § 549 Satz 1 BGB ersatzfähigen Verwendungen dar.352 Diesem engen Verwendungsbegriff der Rechtsprechung wurde in der rechtswissenschaftlichen Literatur deutliche Kritik entgegengebracht353, die überwiegend dessen dogmatische Begründung angreift. Der BGH schloss zwar einen Verwendungsersatzanspruch des Besitzers nach den §§ 994 ff. BGB wegen der das Grundstück verändernden Natur der Bebauung aus. Gleichwohl leitete der BGH in einer früheren Entscheidung einen Wertersatzanspruch aus Bereicherungsrecht her.354 Gute 10 Jahre später änderte der BGH seine Rechtsprechung dahingehend, dass die Verwendungsersatzansprüche der §§ 994–1003 BGB im Verhältnis des nicht berechtigten Besitzers zum nicht besitzenden Eigentümer abschließender Natur seien. Wegen der Sperrwirkung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses könne auf Bereicherungsrecht und damit auch auf § 951 BGB, welcher eine Rechtsgrundverweisung zum Bereicherungsrecht darstellt355, nicht zurückgegriffen werden.356 Grundsätzlich verweist der BGH den Besitzer damit auf das zumeist wertlose Wegnahmerecht aus § 997 BGB. In einem Fall, in welchem die Durchführung des Wegnahmerechts in Form des Gebäudeabrisses rechtlich unzulässig war, räumte der BGH dem Besitzer gleichwohl einen Anspruch auf Geldersatz aus § 997 i. V. m. § 242 350  BGH, Urt. v. 10.07.1953  – V ZR 22 / 52  –, BGHZ 10, 171 (177 f.); BGH, Urt. v. 26.02.1964  – V ZR 105 / 01  –, BGHZ 41, 157 (161). 351  Vgl. Baldus, in: MüKo, BGB, § 994 Rn. 14. 352  Die Anwendung des engen Verwendungsbegriffs im Rahmen städtebaulicher Verträge wird befürwortet von OLG Hamm, Urt. v. 11.01.1996  – 22 U 67 / 95  –, NJW 1996, 2104; Hörmann, S. 253. 353  Vgl. etwa Breetzke, NJW 1954, 171; Klauser, NJW 1965, 513 (514); Wolf, AcP 166 (1966), 188 (193 ff.); Haas, AcP 176 (1976), 1 (13 ff.); Canaris, JZ 1996, 344 (347 f.); Gursky, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 994–1003 Rn. 6 ff.; Stad­ ler, in: Soergel, BGB, § 994 Rn. 2; Bassenge, in: Palandt, BGB, § 994 Rn. 4; Ebe­ ling, in: Erman, BGB, § 994 Rn. 5, 11; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1307 ff. 354  BGH, Urt. v. 10.07.1953  – V ZR 22 / 52  –, BGHZ 10, 171 (179 ff.). 355  Vgl. Füller, in: MüKo, BGB, § 951 Rn. 13; BGH, Urt. v. 26.02.1964 – V ZR 105 / 61  –, BGHZ 41, 157. 356  BGH, Urt. v. 26.02.1964  – V ZR 105 / 61  –, BGHZ 41, 157 (161 f.).

354

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

BGB ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich das Wegnahmerecht in einen Anspruch auf Geldersatz umwandle. Bei der Bestimmung der Höhe des Ersatzanspruchs berücksichtigte der BGH jedoch nicht allein den Wert des vereitelten Wegnahmerechts, sondern stellte über § 242 BGB auch auf den „erhebliche[n] Vorteil“357 ab, welchen der Eigentümer durch die Bebauung erlangt hatte. Im Ergebnis wandte der BGH damit die Grundsätze der §§ 994 ff. BGB auf sachverändernde Verwendungen an und stellte lediglich auf eine abweichende dogmatische Herleitung ab. Eine dogmatisch saubere und rechtssichere Lösung ließe sich  – so wird in der herrschenden Lehre vorgebracht  – durch die Einbeziehung sachändernder Verwendungen erreichen, sodass in der herrschenden Lehre ein weiter Verwendungsbegriff befürwortet wird.358 Hierfür spricht auch der Wortlaut der Normen, denen keine einschränkende Auslegung des Verwendungsbegriffs zu entnehmen ist. Ohne eine generelle Streitentscheidung vorzunehmen, ist im Rahmen der untersuchungsgegenständlichen Einheimischenmodelle ebenfalls der weite Verwendungsbegriff anzulegen.359 Bei der Rückabwicklung von Einheimischenmodellen bedarf die Gemeinde keines besonderen Schutzes vor Nutzungsersatzansprüchen ihres Vertragspartners. Die Zustandsveränderung des Grundstücks durch Bebauung ist kein unkalkulierbares Risiko, welchem die Gemeinde ausgesetzt ist, sondern Gegenstand des in Einheimischenmodellen zwingend vertraglich zu vereinbarenden Baugebots. Das Risiko, dass der Vertragspartner die Bebauung nicht fristgerecht oder unvollständig errichtet, geht die Gemeinde bewusst ein und sichert eben dieses über das Wiederkaufsrecht. Zudem gebietet der Grundsatz der Angemessenheit des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB in jedem Fall eine angemessene Vertragsgestaltung im Sinne einer wirtschaftlichen Ausgeglichenheit. Im Rahmen des Wiederkaufs erfordert dies, dass der zu zahlende Wiederkaufspreis nicht außer Verhältnis zum Wert des übereigneten Grundstücks steht. Hat der Vertragspartner aber in Form einer Bebauung werterhöhende Aufwendungen auf das Grundstück erbracht, ist hierfür über den Wiederkaufspreis ein entsprechender Ersatz zu leisten.

357  BGH,

Urt. v. 26.02.1964  – V ZR 105 / 61  –, BGHZ 41, 157 (166). auch Baldus, in: MüKo, BGB, § 994 Rn. 19. 359  So auch Rastätter, DNotZ 2000, 17 (31); Mader / Schermaier, in: Staudinger, BGB, § 459 Rn. 3; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 341; Deutrich, MittBayNot 1996, 201 (202 f.); Rastätter, DNotZ 2000, 17 (31); a. A. OLG Hamm, Urt. v. 11.01.1996  – 22 U 67 / 95  –, DNotZ 1996, 541 mit kritischen Anmerkungen von Albrecht, DNotZ 1996, 546. 358  So



A. Verpflichtung zu positivem Tun355

Der Umfang der Ersatzpflicht ist dabei  – in Anlehnung an § 459 Satz  1 BGB  – auf den Wert zu beschränken, um welchen das Grundstück infolge der Verwendungen bei objektiver Betrachtung erhöht ist.360 So kann gewährleistet werden, dass die Gemeinde für unwirtschaftliche Verwendungen nicht herangezogen werden kann, sondern nur für den ihr zufließenden vermögenswerten Vorteil Ersatz zu leisten hat. Werterhöhende Verwendungen kann die Gemeinde schließlich bei der Weiterveräußerung des Grundstücks an einen Dritten umsetzen.361 Tätigt der Vertragspartner hingegen nicht werterhöhende Verwendungen, handelt er wegen der bereits bei Vertragsschluss bekannten potentiellen Pflicht zur Rückübereignung des Grundstücks auf eigenes Risiko.362 Auch die Rechtsprechung scheint im Rahmen von Einheimischenmodellen den engen Verwendungsbegriff nicht mit letzter Konsequenz zu verfolgen. Mit Urteil vom 13.10.2006363 erkannte der BGH auf die Verpflichtung der Gemeinde, über den Wiederkaufspreis auch den Wert eines errichteten Eigenheims bereitzustellen. Vor diesem Hintergrund bewertete der BGH das Wiederkaufsrecht zur Absicherung der Selbstnutzungsverpflichtung als wirtschaftlich ungeeignet. Habe der Vertragspartner hingegen gegen das Baugebot verstoßen, d. h. keine Bebauung auf dem Grundstück errichtet, entfalle der Ersatzanspruch des Vertragspartners mangels baubedingter Wertsteigerung. Das Wiederkaufsrecht sollte daher vordergründig zur Sicherung des Baugebots eingesetzt werden. Daraus folgert der BGH, dass zur Absicherung der Selbstnutzungsverpflichtung „praktisch nur die Nachforderung des Preisnachlasses [in Form einer Aufzahlungsverpflichtung bzw. Mehrerlösklausel] in Frage“ komme.364 Behält sich die Gemeinde also im städtebaulichen Vertrag das Recht zum Wiederkauf nach den §§ 456 ff. BGB vor, muss vertraglich geregelt werden, insgesamt Faust, in: Bamberger / Roth, BGB, § 459 Rn. 2 ff. DNotZ 2000, 17 (32) empfiehlt vor dem Hintergrund, dass die Gemeinde das Verwertungsrisiko trägt und zur Vorhaltung des Grundstücks bis zu dessen Weiterveräußerung verpflichtet ist, die Beschränkung der Ersatzpflicht auf kaufpreiserhöhende Verwendungen. 362  Rastätter, DNotZ 2000, 17 (31); Deutrich, MittBayNot 1996, 201 (202). 363  BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962 (963). 364  BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962 (963). Ähnlich LG Karlsruhe, Urt. v. 13.02.1997 – 8 O 516 / 96 –, DNotZ 1998, 483, das einen fünfzigprozentigen Abschlag vom Verkehrswert eines errichteten Gebäudes als unangemessen nach § 9 AGBG (heute: § 307 BGB) erachtet, da dies nahezu einer Enteignung gleichkomme. Siehe auch Grziwotz, KommJur 2007, 295 (297), der aus dem Umstand, dass das Wiederkaufsrecht lediglich bis zur Erfüllung der Baupflicht Bedeutung habe, einen Anspruch des Vertragspartners auf Löschung der Auflassungsvormerkung herleitet, der mit der vertragsgemäßen Errichtung der Bebauung – und damit noch vor Ablauf der Selbstnutzungsdauer  – entsteht. 360  Vgl.

361  Rastätter,

356

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

dass sie zum Ersatz werterhöhender Verwendungen verpflichtet ist, die der Vertragspartner durch die Bebauung des Grundstücks tätigt. (bb) Berücksichtigung von Grundstückswertsteigerungen Den Entwicklungen der Marktverhältnisse ist es geschuldet, dass ein Grundstück im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der Regel einen anderen Verkehrswert aufweist als im Zeitpunkt der Ausübung des Wiederkaufsrechts. Wenngleich der Umfang dieser Entwicklungen unvorhersehbar ist, sollte bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegt werden, inwieweit sich diese auf den bei Ausübung des Wiederkaufsrechts zu zahlenden Wiederkaufspreis auswirken sollen. Die vorstehenden Darstellungen zur Ersatzpflicht getätigter Investitionen sind insoweit nicht übertragbar. Da die marktbedingten Grundstückswertsteigerungen ohne Zutun des Vertragspartners entstehen, ist dessen Interesse an einem finanziellen Ausgleich deutlich geringer anzusetzen. Selbst bei Anlegung des weiten Verwendungsbegriffs können marktgesteuerte Wertsteigerungen nicht unter § 459 Satz  1 BGB subsumiert werden, sodass diese Norm nicht als Anspruchsgrundlage einer Erstattungspflicht herangezogen werden kann. Vielmehr geht die gesetzliche Konzeption des Wiederkaufsrechts in § 456 Abs. 2 BGB davon aus, dass im Zweifel der Preis, zu welchem die Sache verkauft wurde, auch für den Wiederkauf gilt. Ebenso wie Zinseinnahmen, welche der Wiederkaufskäufer durch Anlage des Kaufpreises erzielen kann, werden damit grundsätzlich auch etwaige Wertänderungen in Bezug auf den Kaufgegenstand ausgeklammert.365 Mit Blick auf die in § 462 Satz  1 BGB auf 30 Jahre beschränkte Ausschlussfrist musste die Möglichkeit von zwischen Kauf und Wiederkauf eintretenden Wertänderungen dem Gesetzgeber bewusst gewesen sein. Die Regelung in § 456 Abs. 2 BGB erscheint vor diesem Hintergrund als bewusste Entscheidung gegen die Maßgeblichkeit von marktbedingten Wertveränderungen im Wiederkaufsverhältnis. Werden Verkehrswertänderungen bei der Festlegung des Wiederkaufspreises außer Acht gelassen, entspricht dies also dem gesetzlichen Leitbild der §§ 456 ff. BGB. Zudem würde die Berücksichtigung von Verkehrswertsteigerungen die vertraglichen Ziele der Gemeinde konterkarieren. Durch das Wiederkaufsrecht soll u. a. Grundstücksspekulationen durch den Vertragspartner entgegengewirkt werden. Müsste die Gemeinde im Wiederkaufsfall aber den Verkehrswert des Grundstücks nebst etwaiger Wertsteigerungen ersetzen, könnte der Vertragspartner zwar nicht durch Übereignung an Dritte, wohl 365  BGH,

Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (105 f.).



A. Verpflichtung zu positivem Tun357

aber durch Rückübereignung an die Gemeinde, den objektiven Verkehrswert des Grundstücks realisieren. Da durch die Preislimitierung des Wiederkaufs die Umsetzung der städtebaulichen Ziele sichergestellt und eine Bereicherung des Vertragspartners auf Kosten der Allgemeinheit entgegengewirkt wird, ist eine vertragliche Regelung, wonach marktbedingte Grundstückswertsteigerungen bei der Bestimmung des Wiederkaufspreises unberücksichtigt bleiben, grundsätzlich nicht zu beanstanden.366 Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt sich jedoch, wenn der Wiederkaufspreis von Wertsteigerungen, nicht aber von Wertverminderungen abgekoppelt wird. Eine solche unzulässige Regelung könnte den Wiederkaufspreis am Verkehrswert im Zeitpunkt des Wiederkaufs ausrichten und gleichzeitig eine Deckelung auf den ursprünglichen Kaufpreis vorsehen. Indem der Vertragspartner einseitig die Nachteile eines Wertverlustes in Form eines reduzierten Wiederkaufspreises hinzunehmen hätte und nicht auch die Vorteile einer Wertsteigerung genösse, hätte eine derartige Regelung eine unzumutbare Belastung des Vertragspartners im Sinne der Unangemessenheit zur Folge. Nicht zu beanstanden ist hingegen eine reziproke Regelung, nach welcher sowohl steigende sowie stagnierende Wertentwicklungen ohne Auswirkungen auf den Wiederkaufspreis bleiben.367 (d) Zur Angemessenheit von Aufzahlungsverpflichtungen Es entspricht der üblichen Vertragsgestaltung, das Wiederkaufsrecht mit einer Aufzahlungsverpflichtung bzw. Mehrerlösklausel zu kombinieren. Dieses Vorgehen bietet sich insbesondere zur Absicherung der Selbstnutzungsverpflichtung an, um die Verwendungsersatzansprüche des Einheimischen aus § 459 Satz  1 BGB für eine zwischenzeitlich errichtete Bebauung zu umgehen. Vorteilhaft ist ferner, dass die Gemeinde einen Zahlungsanspruch gegen den Vertragspartner erlangt und nicht durch die Ausübung ihres Wiederkaufsrechts ihrerseits zur Zahlung des vereinbarten Wiederkaufspreises verpflichtet wird.368 366  Vgl. hierzu LG Traunstein, Urt. v. 28.07.1998  – 6 O 2744 / 97  –, ZfIR 1998, 710; LG Traunstein, Urt. v. 29.10.1998 – 7 O 3458 / 98 –, NJW-RR 1999, 891; OLG Celle, Urt. v. 13.02.1998  – 4 U 87 / 97  –, DNotI-Report 1999, 70; Bunzel / Coul­ mas / Schmidt-Eichstaedt, S. 342. 367  Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.01.2006  – 9 U 125 / 05  –, NVwZ-RR 2006, 529; ähnlich OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.03.1991  – 9 U 260 / 89  –, NJW-RR 1992, 18. Im Rahmen von Aufzahlungsverpflichtungen so auch BGH, Urt. v. 16.04.2010 – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505. 368  Vgl. Rastätter, DNotZ 2000, 17 (42); BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02 –, BGHZ 153, 93 (106); OLG München, Urt. v. 09.12.1998 – 3 U 2031 / 98 –, NVwZ 1999, 1025.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Allein die Kumulation von Wiederkaufsrecht und Aufzahlungsverpflichtung ist nicht aus sich heraus als unangemessen zu bewerten, da beide Rechtsinstitute in einem Alternativverhältnis zueinander stehen und sich begrifflich und inhaltlich ausschließen. Verstößt der Vertragspartner gegen die Einheimischenbindungen, kann die Gemeinde entweder die Rückübereignung und Rückgabe des Grundstücks gegen Zahlung des Wiederkaufspreises verlangen oder am ursprünglichen Vertrag festhalten und eine Kaufpreisnachzahlung fordern.369 Eine kumulative Geltendmachung hingegen ist ausgeschlossen. Zum Gegenstand der Angemessenheitsprüfung ist die Höhe der Nachzahlung zu machen. Im Rahmen einer Aufzahlungsverpflichtung wird regelmäßig vereinbart, dass der Vertragspartner im Fall der Zuwiderhandlung gegen die Einheimischenbindungen den ihm bei Vertragsschluss gewährten Kaufpreisnachlass zu erstatten hat. Dies bedeutet, dass die Differenz zwischen Kaufpreis und Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nachzuzahlen ist. Eine Aufzahlungsverpflichtung mit diesem Inhalt ist sowohl nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB als auch nach den §§ 305 ff. BGB als unbedenklich zu bewerten, da der Umfang der Zahlungspflicht auf den ursprünglich vereinbarten Preisnachlass beschränkt ist.370 Unter gleichheitsrechtlichen Gesichtspunkten sowie mit Blick auf die kommunal- und subventionsrechtliche Absicherungsgebotenheit, ist die Gemeinde sogar verpflichtet, die Rückforderung der Kaufpreisvergünstigung im Fall der Zuwiderhandlung sicherzustellen.371 Die zweck- und vertragswidrige Verwendung des Grundstücks wird sanktioniert, indem dem Vertragspartner die seinerzeit gewährte Subventionierung entzogen wird. Der Vertragspartner wird so gestellt, als wäre er ein beliebiger Dritter, an den die Gemeinde das Grundstück zum Verkehrswert veräußert hat. Da die Höhe und der Zeitpunkt der Zahlungspflicht bereits bei Vertragsschluss bestimmbar sind, genügt die Klausel auch dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. (e) Zur Angemessenheit von Mehrerlösklauseln Allerdings hat die Gemeinde  – wie bereits im Rahmen des Wiederkaufsrechts erörtert  – auch bei Ausübung der Aufzahlungsklausel ein Interesse daran, von zwischenzeitlichen marktbedingten Wertsteigerungen zu profitieren. Diese können mit einer Aufzahlungsverpflichtung, die sich ausschließlich am Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt des Vertragsschlusses orientiert, jedoch nicht erfasst werden. 369  Vgl.

BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962 (964). BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962 (963); BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505. 371  Vgl. Rastätter, DNotZ 2000, 17 (42). 370  Vgl.



A. Verpflichtung zu positivem Tun359

Vor diesem Hintergrund haben sich sogenannte Mehrerlösklauseln entwickelt, die eine Nachzahlungsverpflichtung in Bezug auf die Differenz zwischen einem vom Vertragspartner erzielten Verkaufspreis bzw. dem im Zeitpunkt der Vertragsverletzung geltenden Verkehrswert des Grundstücks und dem ursprünglichen, vergünstigten Kaufpreis begründen.372 Die hiermit erzielte Abschöpfung des Veräußerungsgewinns bzw. der Verkehrswertsteigerungen überschreitet zwar die mit der Aufzahlungsverpflichtung angestrebte Rücknahme einer Subventionierung. Diese wird jedoch grundsätzlich als zulässig erachtet.373 Grund hierfür ist, dass erst durch eine Mehrerlösklausel die Bereicherung des Vertragspartners auf Kosten der Allgemeinheit umfänglich vermieden werden kann.374 Sicherungsfähig ist nämlich nicht nur das öffentliche Interesse an einem verkehrswertgerechten Verkauf, sondern auch das an der förderungsgerechten Nutzung des Grundstücks. Wird der Vertragspartner durch eine Aufzahlungsverpflichtung lediglich zum Ausgleich einer Kaufpreisvergünstigung herangezogen, verbleibt ihm gleichwohl ein etwaiger, auf der Bodenwertsteigerung beruhender Mehrerlös.375 Die Aufzahlungsverpflichtung verhindert nicht, dass der Vertragspartner missbräuchlich Spekulationsgewinne erzielt und sich durch die Zahlung des verkehrswertgerechten Kaufpreises von seinen vertraglichen Verpflichtungen lossagt.376

372  Vgl. etwa die Definition des Mehrerlöses in OLG Celle, Urt. v. 29.05.2008  – 8 U 239 / 07  –, KommJur 2009, 112; zu Mehrerlösklauseln siehe auch BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93. 373  BGH, Urt. v. 29.11.2002 – V ZR 105 / 02 –, BGHZ 153, 93 (104); ähnlich bereits LG Traunstein, Urt. v. 28.07.1998 – 6 O 2744 / 97 –, MittBayNot 1998, 465 sowie OLG München, Urt. v. 09.12.1998 – 3 U 2031 / 98 –, NVwZ 1999, 1025; ähnlich Jäde, BayVBl 1995, 283 (283); a. A. OLG München, Urt. v. 27.06.1994  – 30 U 974 / 93 –, MittBayNot 1994, 464 (465). In der Entscheidung des OLG München ging es um einen Grundstücksverkauf zum Verkehrswert, welcher zu Zwecken der Einheimischenförderung geschlossen wurde. Zweifelhaft bewertete das OLG München die vereinbarte Mehrerlösklausel als unzulässige Vertragsstrafe. Zwar greift im Fall einer Veräußerung zum Verkehrswert der Gedanke der Rückforderung einer gewährten Subvention nicht ein, da eine solche gar nicht gewährt wurde. Gleichwohl wird durch die Einheimischenförderung ein städtebaulicher Zweck verfolgt, welcher bei vertragswidriger Nutzung des Grundstücks konterkariert wird. Zur Absicherung dieses Zwecks ist eine Sicherung durch Mehrerlösklausel durchaus statthaft. Gegenüber dieser Entscheidung äußern sich auch Rastätter, DNotZ 2000, 17 (42 f.) sowie Grzi­ wotz, MittBayNot 1994, 465 (466 f.) in den Urteilsanmerkungen kritisch. 374  BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (104); OLG Celle, Urt. v. 29.05.2008  – 8 U 239 / 07  –, KommJur 2009, 112. 375  Hierauf weist auch BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962 (963) hin. 376  Grziwotz, MittBayNot 1994, 465 (465 f.).

360

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Ferner spricht auch die parallele Absicherungsmöglichkeit durch ein Wiederkaufsrecht für die Zulässigkeit von Mehrerlösklauseln. Im Rahmen eines Wiederkaufsrechts verbleiben der Gemeinde regelmäßig marktbedingte Bodenwertsteigerungen, die zwischen Vertragsschluss und Ausübung des Wiederkaufsrechts entstanden sind. Hintergrund ist das gesetzliche Leitbild des § 456 Abs. 2 BGB, wonach der Kaufpreis im Zweifel auch für den Wiederkauf gilt. Beabsichtigt die Gemeinde dasselbe wirtschaftliche Ergebnis über eine Nachforderungspflicht des Vertragspartners zu erreichen, ist es nur folgerichtig, der Gemeinde auch insoweit etwaige Wertsteigerungen zugutekommen zu lassen.377 Soweit der Gemeinde bei Ausübung ihres Wiederkaufsrechts ein wirtschaftlicher Vorteil zufließen würde, ist auch im Wege der Nachforderung eine Abschöpfung von Bodenwertsteigerungen zulässig.378 Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners kann sich lediglich ergeben, wenn die Gemeinde allein die Vorteile einer Verkehrswertsteigerung für sich in Anspruch nimmt und die Nachteile stagnierender bzw. sinkender Bodenwertpreise dem Vertragspartner aufbürdet.379 Bei Vereinbarung einer Mehrerlösklausel muss die Gemeinde damit auch das Risiko einer Verkehrswertminderung bzw. eines Mindererlöses übernehmen. (f) Rechtsfolgen inhaltlich unangemessener Vertragsgestaltungen Erweist sich eine Klausel, etwa wegen einer überlangen Bindungsfrist zur Selbstnutzung380 oder einer überhöhten Aufzahlungsverpflichtung381, als unangemessen, führt dies  – in Abweichungen zu den Darstellungen unter Teil  F. des 3.  Kapitels  – nicht zur Unwirksamkeit der Klausel insgesamt. Bei formularvertraglicher Vereinbarung kommt das Verbot geltungserhaltender Reduktion ausnahmsweise nicht zum Tragen. Bei ausschließlicher Anwendbarkeit von § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB ist die Klausel im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung auf eine noch zulässige Bindungsdauer bzw. Zahlungshöhe zu reduzieren. Hintergrund ist, dass die Einheimischenbindungen in Form von Bauund Selbstnutzungsverpflichtungen sowie deren Sicherheiten, namentlich An- und Wiederkaufsrechte sowie Aufzahlungs- und Mehrerlösklauseln, 377  So BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (105 f.); Grziwotz, MittBayNot 1994, 465 (465); Rastätter, DNotZ 2000, 17 (42). 378  OLG München, Urt. v. 09.12.1998  – 3 U 2031 / 98  –, NVwZ 1999, 1025. 379  Vgl. BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505. 380  So OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2012  – 22 W 92 / 11  –, juris. 381  BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505.



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wesentliche Elemente eines Einheimischenmodells darstellen und deren ersatzloser Wegfall den beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien in unvertretbarer Weise zuwiderliefe.382 Da die Zweckerreichung des Vertragsmodells durch dispositives Gesetzesrecht nicht sichergestellt werden kann, tritt an die Stelle der unwirksamen Vereinbarung eine im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu ermittelnde Regelung, welche die Parteien bei sachgerechter Abwägung vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre. Es ist davon auszugehen, dass die Vertragsparteien in diesem Fall die vereinbarten Bindungsfristen auf das noch zulässige Maß abgesenkt hätten, weshalb diese als vereinbart gelten. (2) Ausübungskontrolle Werden Bindungen unter Berücksichtigung vorstehender Maßgaben vereinbart, muss auch deren Ausübung im Einzelfall einer Angemessenheitskontrolle standhalten. Wegen des abstrakt-generellen Bewertungsmaßstabs der AGB-rechtlichen Klauselkontrolle kommen die §§ 305 ff. BGB im Rahmen der am Einzelfall orientierten Ausübungskontrolle nicht zum Tragen. Allerdings ist die Gemeinde bei der Geltendmachung ihrer vertraglichen Ansprüche auf Rückübereignung bzw. Nachzahlung nicht frei, sondern muss unter Wahrung des verfassungsrechtlichen und in § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB einfachgesetzlich kodifizierten Übermaßverbots ermessensfehlerfrei handeln.383 Insbesondere im Zusammenhang mit einer Überschreitung der Fertigstellungsfrist und einer vorzeitigen Vermietung oder Veräußerung des Grundstücks an andere förderungsfähige Einheimische wird die Angemessenheit der Ausübung diskutiert. (a) Rechtsausübung bei Überschreitung der Fertigstellungsfrist Wird die Fertigstellungsfrist, die für Wohnbebauung in einer Größenordnung von drei Jahren als inhaltlich angemessen zu bewerten ist384, vom gemeindlichen Vertragspartner nicht eingehalten, stellt sich die Frage, unter welchen Umständen die Gemeinde zur Ausübung eines vertraglich vorbehaltenen An- oder Wiederkaufsrechts berechtigt ist.

382  So

BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505. Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962 (964). 384  Vgl. die Ausführungen unter Kapitel 4 A. I. 2. d) cc) (1) (a). 383  BGH,

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

(aa) Verschuldenserfordernis Teilweise wird die Rechtsausübung nur als zulässig erachtet, wenn dem Vertragspartner ein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann. Er müsse das Baugebot im Sinne des § 276 BGB wenigstens fahrlässig verletzt haben.385 Diese Auffassung beruft sich auf ein Urteil des BGH vom 29.05.1970386, in welchem das Gericht tatsächlich die Ausübung eines Wiederkaufsrechts an die schuldhafte Nichterfüllung einer Abbruch- bzw. Neubaupflicht durch den Vertragspartner knüpfte. Das Verschuldenserfordernis begründet der BGH – in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht – unter Hinweis darauf, dass „Abbruch und Neubau nicht zu bloßen (negativen) Bedingungen des Wiederkaufsrechts, sondern zu Vertragspflichten des [gemeindlichen Vertragspartners] gemacht worden seien“.387 Da es aber den „Regeln des bürgerlichen Rechts“388 entspräche, dass nur schuldhafte Leistungsstörungen Rechtsfolgen nach sich zögen, bedürfe auch die Ausübung eines Wiederkaufsrechts einer schuldhaften Pflichtverletzung. Dass dieses Urteil bei der rechtlichen Bewertung städtebaulicher Verträge weitgehend unbeachtet blieb389, ist indes nicht zu beanstanden. Das Baugebot stellt im Rahmen von Einheimischenmodellen gerade keine Primärverpflichtung des Vertragspartners, sondern eine bloße Obliegenheit dar.390 Die Gemeinde erlangt keinen durchsetzbaren Anspruch gegen den Vertragspartner auf Bebauung, sodass eine Zuwiderhandlung gegen das Baugebot auch nicht als Leistungsstörung gewertet werden kann. Für eine an der Qualität als anspruchsbegründende Verpflichtung anknüpfende Argumentation  – wie sie der BGH im Urteil vom 29.05.1970 anstrengt  – ist im Rahmen von Einheimischenmodellverträgen folglich kein Raum. Da an die Verletzung einer Obliegenheit auch dann negative Rechtsfolgen geknüpft werden dürfen, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft,391 ist die Gemeinde bei einer unverschuldeten Überschreitung des Fertigstellungszeitraums nicht von vornherein an der Ausübung des Wiederkaufsrechts gehindert. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man  – dem BGH folgend  – das Verschuldenserfordernis zwar als erforderlich, aber rechtsgeschäftlich abdingbar erachtet. In aller Regel dürften der städtebauvertragliche VorbeRastätter, DNotZ 2000, 17 (29); Freuen, MittRhNotK 1996, 301 (306). Urt. v. 29.05.1970  – V ZR 131 / 67  –, WM 1970, 1095. 387  BGH, Urt. v. 29.05.1970  – V ZR 131 / 67  –, WM 1970, 1095. 388  BGH, Urt. v. 29.05.1970  – V ZR 131 / 67  –, WM 1970, 1095. 389  So angemerkt von Freuen, MittRhNotK 1996, 301 (306). 390  Vgl. hierzu erneut BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505; diesem folgend OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2012  – 22 W 92 / 11  –, juris. 391  Vgl. etwa § 361 und § 377 HGB. 385  So

386  BGH,



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halt eines Wiederkaufsrechts bzw. die Vereinbarung eines Ankaufsrechts als verschuldensunabhängige Rechte ausgelegt werden.392 Mit Blick auf die kommunal- sowie subventionsrechtlichen Hintergründe von Einheimischenmodellen ist die Gemeinde zur umfänglichen Sicherung der vereinbarten Bindungen  – auch und insbesondere vor unverschuldeten Verstößen des Begünstigten  – verpflichtet. (bb) Kriterien der ermessensfehlerfreien Rechtsausübung Die Tatsache, ob der Vertragspartner die Fertigstellungsfrist schuldhaft missachtet hat, bleibt bei der Ausübung von An- und Wiederkaufsrechten jedoch nicht gänzlich unbeachtet, sondern fließt als Bestandteil des zu bewertenden Sachverhalts in die Ermessensentscheidung der Gemeinde mit ein. Potentiellen Änderungen der Lebensumstände, die zur Undurchführbarkeit der vertraglichen Gebote führen können, muss dabei nicht bereits durch das vertragliche Klauselwerk Rechnung getragen werden. Zu denken ist etwa an den Tod eines Ehegatten, die Scheidung oder den Eintritt von Arbeitslosigkeit oder Arbeitsunfähigkeit. Zur Berücksichtigung dieser Umstände, durch welche sich das allgemeine Lebensrisiko verwirklicht und die nicht vom Vertragspartner zu vertreten sind393, ist die Gemeinde bereits unter dem Gesichtspunkt der verhältnismäßigen Ausübung ihrer vertraglich eingeräumten Befugnisse verpflichtet.394 Der Gemeinde obliegt es, von ihrem Recht nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch zu machen und unzumutbare Härten für den Vertragspartner zu vermeiden.395 Vor diesem Hintergrund ist eine Verlängerungsklausel, wonach die im Rahmen des Baugebots vereinbarte Fertigstellungsfrist auf berechtigten Antrag des Vertragspartners entsprechend zu verlängern ist, nicht Voraussetzung einer inhaltlich angemessenen Vertragsgestaltung. Denn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet es ohnehin, dass die Gemeinde für die Dauer einer entschuldigten Verzögerung von der Ausübung ihres An- oder Wiederkaufsrechts absieht. Macht sie gleichwohl von ihren vertraglich vorbehaltenen Rechten Gebrauch, handelt sie ermessensfehlerhaft. Von der ausdrücklichen Regelung dieses Gebots, welches bereits kraft Verfassungs392  Auch der BGH erachtete in seinem Urteil v. 29.05.1970  – V ZR 131 / 67  –, WM 1970, 1095 das Verschuldenserfordernis des Wiederkaufsrechts als vertraglich abdingbar. 393  BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 (106); OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.03.1991  – 9 U 260 / 89  –, NJW-RR 1992, 18. 394  BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505. 395  Vgl. etwa Brohm, JZ 2000, 321 (331). Im Zusammenhang mit der Ausübung eines Heimfallanspruchs nach ErbbauRG siehe auch OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.06.2014  – 2 U 2 / 14  –, NJW-Spezial 2014, 515.

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recht das gesamte Handeln der Verwaltung steuert, kann berechtigterweise im Vertrag abgesehen werden.396 Neben der Außerachtlassung persönlicher Umstände dürfte die Ausübung eines An- oder Wiederkaufsrecht auch dann ermessensfehlerhaft sein, wenn der Vertragspartner den vereinbarten Bautenstand im Zeitpunkt des Fristablaufs bereits weitgehend errichtet hat und die endgültige Herstellung des vertragsmäßigen Bauerfolgs absehbar ist; so etwa, wenn der Vertragspartner zur Fertigstellung eines Wohnhauses verpflichtet war, bis zum Fristablauf jedoch lediglich den Rohbau errichtete. In diesem Fall wird das gemeindliche Interesse an der Bebauung des Grundstücks zwar mit kurzfristiger zeitlicher Verzögerung befriedigt, nicht aber gänzlich verfehlt. Vor der Ausübung ihres An- oder Wiederkaufsrechts ist die Gemeinde aus Gründen der Verhältnismäßigkeit daher zunächst angehalten, den Baufortschritt weiter zu beobachten. Dies dürfte aufgrund der geringen Beeinträchtigung des gemeindlichen Interesses unabhängig davon gelten, ob die Ursachen der Verzögerung dem Vertragspartner zurechenbar sind oder nicht. Durch das Zuwarten der Gemeinde erlischt ihr vorbehaltenes An- oder Wiederkaufsrecht nicht. Bleibt der Bauerfolg entgegen der berechtigten Erwartungen gleichwohl aus, ist die Gemeinde bei anhaltendem Stocken oder endgültigem Abbruch der Bauarbeiten zu jedem späteren Zeitpunkt zur Ausübung ihrer vertraglichen Rechte befugt. Unproblematisch ist die Gemeinde hingegen zum An- oder Wiederkauf berechtigt, wenn im Zeitpunkt des Fristablaufs weder ein Baubeginn zu verzeichnen ist noch ein solcher durch die Einreichung eines Bauantrags konkret zu erwarten steht. Wegen der bislang gänzlich unterbliebenen Bemühungen ihres Vertragspartners hinsichtlich des geförderten Vertragszwecks ist die Gemeinde vor Ausübung des Rückkaufrechts auch nicht verpflichtet, die weiteren Entwicklungen abzuwarten bzw. Fristverlängerung zu gewähren.397 In diesem Fall kann der Vertragspartner der Ausübung des Rückkaufrechts durch die Gemeinde regelmäßig auch keine persönlichen oder beruflichen Umstände entgegenhalten, wegen derer er an der fristgerechten Errichtung des Vorhabens gehindert war.398 Diese Umstände können in der Regel keine mehrjährige gänzliche Untätigkeit des Vertragspartners rechtfertigen. 396  Vgl. insgesamt BGH, Urt. v. 16.04.2010 – V ZR 175 / 09 –, NJW 2010, 3505; zustimmend Rastätter, DNotZ 2000, 17 (39 f.); a. A. wohl OLG Hamm, Urt. v. 11.01.1996  – 22 U 67 / 95  –, DNotZ 1996, 541 (545), das ein Wiederkaufsrecht als unangemessen bewertete, welches keine ausdrückliche Härtefallregelung vorsah, sondern der Gemeinde bei familienfremder Nutzung die Ausübung des Wiederkaufsrechts gestattete. 397  OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.03.1991  – 9 U 260 / 89  –, NJW-RR 1992, 18. 398  Das OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.03.1991  – 9 U 260 / 89  –, NJW-RR 1992, 18 erachtete die Berufung eines Vertragspartners auf sein starkes persönliches beruf­



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(b) Rechtsausübung bei Verletzung der Selbstnutzungsverpflichtung Hat der Vertragspartner den vertraglich festgelegten Bauerfolg fristgerecht errichtet, schließt sich der Zeitraum der Selbstnutzung an. Für die vertraglich festgelegte Dauer, die abhängig vom gewährten Preisnachlass zwischen 10 und maximal 30 Jahren betragen kann, ist es dem Vertragspartner untersagt, das Grundstück ohne Zustimmung der Gemeinde Dritten zu Nutzungszwecken zu überlassen. Nicht selten treten während der Bindungsdauer jedoch Umstände ein, derentwegen der Vertragspartner an der vertraglichen Bindung nicht mehr festhalten kann oder will.399 Neben den bereits genannten Hintergründen, wie Tod oder Krankheit400, Ehescheidung, Arbeitsunfähigkeit oder Arbeitslosigkeit kann ein beruflich motivierter Wohnortwechsel401 den Vertragspartner zum Umzug veranlassen. Da der Vertragspartner das Grundstück sodann nicht mehr selbst nutzen kann, vermietet oder veräußert er dieses häufig an Dritte, ohne zuvor die Zustimmung der Gemeinde einzuholen. In Reaktion auf diesen Vertragsbruch wird die Gemeinde regelmäßig über die Aufzahlungs- oder Mehrerlösklausel eine Nachzahlung fordern.402 Auch hier gilt es im Wege der Ausübungskontrolle zu ermitteln, wann und in welcher Höhe die Geltendmachung des dem Grunde nach bestehenden Anspruchs zulässig ist. Gegenüber dem Wiederkaufsrecht bieten sich im Rahmen von Aufzahlungs- und Mehrerlösklauseln differenziertere Reaktionsmöglichkeiten, um unbillige Härten zulasten des Vertragspartners zu vermeiden. Im Rahmen des Wiederkaufs kommt der Gemeinde allein ein Entschließungsermessen403 zu, da die Rechtsfolge der Grundstücksübereignung lediglich eintreten oder ausbleiben kann. Auf die Interessen des Vertragspartners kann die Gemeinde allenfalls über die Verlängerung der Fertigstellungsfrist Rücksicht nehmen. Bei Geltendmachung einer Nachzahlung hingegen ist die Forderungshöhe Stellschraube der Angemessenheit. liches Engagement als unerheblich, da seit Vertragsabschluss sieben Jahre vergangen waren, ohne dass der Vertragspartner einen Bauantrag gestellt hatte. 399  Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (199). 400  Vgl. die vom OLG Hamm, Urt. v. 11.01.1996  – 22 U 67 / 95  –, DNotZ 1996, 541 genannten Fallgestaltungen. 401  OLG München, Urt. v. 27.06.1994  – 30 U 974 / 93  –, BayVBl 1995, 282. 402  Wegen der Pflicht aus § 459 BGB zum Ersatz werterhöhender Verwendungen  – worunter im Rahmen von Einheimischenmodellverträgen auch die Bebauung des Grundstücks zu fassen ist, vgl. Kapitel 4 A. I. 2. d) cc) (1) (c) (aa)  – wird die Gemeinde von der Geltendmachung eines vorbehaltenen Wiederkaufsrechts bei einem Verstoß gegen die Selbstnutzungspflicht regelmäßig Abstand nehmen. 403  Vgl. zu den Formen des Ermessens Decker, in: Posser / Wolff, VwGO, § 114 Rn. 5 ff.; Wolff, in: Sodan / Ziekow, VwGO, § 114 Rn. 73 ff.

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Abhängig von den Umständen des Einzelfalls könnte ein Abschlag von dem vertraglich vereinbarten Höchstbetrag der Nachzahlung gerechtfertigt sein. (aa) P  roportionale Kürzung der Nachforderung bei zeitanteiliger Selbstnutzung Von Teilen der Literatur wird die Kürzung der gemeindlichen Nachforderung im Verhältnis zur Dauer des vertragsgemäßen Verhaltens des Vertragspartners begrüßt.404 Bei der Bezifferung des gemeindlichen Anspruchs sei zu berücksichtigen, inwieweit der Vertragszweck im Zeitpunkt der Verletzungshandlung bereits erfüllt worden war und inwieweit dieser für die Restlaufzeit noch erfüllbar ist.405 Die Rechtsprechung hingegen scheint einer teilweisen Vertragserfüllung nur untergeordnete Bedeutung beizumessen.406 Auch bei einer mehrjährigen Selbstnutzung des Vertragspartners billigte der BGH die Geltendmachung der vollständigen Nachzahlung durch die Gemeinde und erachtete einen Abschlag nicht als geboten.407 Vor dem Hintergrund, dass die Rechtsprechung selbst die zulässige Bindungsdauer zur gewährten Kaufpreisreduktion ins Verhältnis setzt, erscheint letztere Auffassung jedoch angreifbar. Nach der Rechtsprechung stellt die Bindung zur Selbstnutzung den „Preis“ für den vergünstigen Erwerb des Grundstücks dar. Folgerichtig steigt die zulässige Bindungsdauer mit zunehmendem Umfang der Vergünstigung.408 Weshalb diese Korrelation zwischen Bindungsdauer und Kaufpreisreduktion lediglich im Rahmen der Inhaltskontrolle maßgebend sein soll, ist jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr hat diese im Rahmen der Ausübungskontrolle mit der Maßgabe Anwendung zu finden, dass eine teilweise, gleichwohl hinter der vereinbarten Dauer zurückbleibende Selbstnutzung zu einer Reduktion des gemeindlichen Nachforderungsanspruchs führt. Die mit der vorübergehenden Selbstnutzung verbundene Zweckerreichung ist mit einem Abschlag zu honorieren. Schließlich hat der Vertragspartner im Zeitpunkt des Vertragsbruchs den 404  Vgl. insoweit Brohm, JZ 2000, 321 (332); Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (199); Vierling, DNotZ 2007, 518 (520). 405  So Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (199). 406  Vgl. Vierling, DNotZ 2007, 518 (520). 407  In BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962 hatten die Vertragsparteien eine eher ungewöhnliche Vertragsgestaltung gewählt und eine zehnjährige Selbstnutzungspflicht vereinbart, wobei als Fristbeginn der Vertragsschluss – und nicht, wie sonst üblich, die Bezugsfertigkeit des Wohnhauses  – festgelegt wurde. Im Zeitpunkt der vertragswidrigen Veräußerung waren bereits sieben der vereinbarten zehn Jahre vergangen. 408  Siehe erneut BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505.



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„Preis“ des vergünstigten Baulanderwerbs bereits anteilig geleistet. Die aus den öffentlichen Mitteln gewährte Förderung ist zwar nicht endgültig, wohl aber schon teilweise in das Vermögen des einheimischen Vertragspartners übergegangen. Der in Abzug zu bringende Betrag dürfte dabei proportional zu dem Zeitraum steigen, in welchem der Vertragspartner sich vertragsgemäß verhalten hat, d. h. das Grundstück selbst genutzt hat.409 Bei einer zehnjährigen Bindungsdauer beispielsweise dürfte jede einjährige Eigennutzung zu einem Abschlag von ca. 10 Prozent veranlassen, während dies bei einer zwanzigjährigen Selbstnutzungspflicht lediglich eine Reduktion von ca. 5  Prozent rechtfertigen dürfte. (bb) Vertragliche Staffelung der Nachforderung Da entsprechend der vertragsgemäßen Selbstnutzung ein Abschlag vom Nachzahlungsbetrag vorzunehmen ist, wird teilweise gefordert, diesen von vornherein vertraglich zu staffeln. Klauseln, welche den Zeitraum der Vertragstreue nicht berücksichtigen, werden  – zumindest im Einzelfall  – dem Vorwurf der inhaltlichen Unangemessenheit und Sachwidrigkeit ausgesetzt.410 Das OLG München etwa wertete eine Aufzahlungsverpflichtung als unangemessene Vertragsstrafe nach § 11 Nr. 6 AGBG (heute: § 309 Nr. 6 BGB)411, da diese pauschal gehalten sei und weder die Dauer des Wohnens noch die finanziellen Verhältnisse des Vertragspartners noch die Gründe eines Umzugs berücksichtigte.412 Dieser Auffassung ist jedoch unter Verweis darauf entgegenzutreten, dass die Gemeinde nicht nur bei der Begründung, sondern auch bei der Ausübung von Rechten an den rechtsstaatlichen Grundsatz des Übermaßverbots gebunden ist. Sofern die Umstände des Einzelfalls einen Abschlag gebieten, hat die Gemeinde diesen ohnehin vorzunehmen.413 Einer dahingehenden vertraglichen Regelung bedarf es damit 409  In OLG München, Urt. v. 27.06.1994  – 30 U 974 / 93  –, MittBayNot 1994, 464 machte die klagende Gemeinde unter Berücksichtigung der bisherigen Selbstnutzung nur einen zeitanteilig berechneten Betrag geltend. Dies wurde begrüßt von Brohm, JZ 2000, 321 (332). 410  Vgl. etwa Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 343. Für eine Staffelung im Vertragswerk spricht sich auch Grziwotz, JuS 1998, 1013 (1018) aus. 411  Mit BGH, Urt. v. 29.11.2002  – V ZR 105 / 02  –, BGHZ 153, 93 und BGH, Urt. v. 13.10.2006 – V ZR 33 / 06 –, NJW-RR 2007, 962 ist geklärt, dass es sich bei Aufzahlungsverpflichtungen nicht um Vertragsstrafen oder Schadenspauschalisierungen handelt, sondern lediglich um die Rückforderung eines bei Vertragsschluss gewährten Preisnachlasses; zustimmend etwa Vierling, DNotZ 2007, 518 (519). 412  OLG München, Urt. v. 27.06.1994  – 30 U 974 / 93  –, MittBayNot 1994, 464 (465). 413  Vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962 (964); so auch Grziwotz, JuS 1998, 1013 (1018).

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nicht; indes ist wegen des formularvertraglichen Transparenzgebots aus § 307 Abs. 1 Satz  2 BGB gegen eine Klarstellung nichts einzuwenden.414 (cc) Veräußerung an förderungsfähige Dritte Abschließend sei darauf hingewiesen, dass die Vermietung oder Veräußerung an einen anderen förderungsfähigen Einheimischen der Ausübung der Aufzahlungs- bzw. Mehrerlösklausel nicht von vornherein entgegensteht. Zwar wäre der Förderungszweck erreicht, wenn dieser das Wohnhaus bis zum Ablauf der Bindungsfrist bewohnt. Allerdings ist die Gemeinde auch gegenüber dem Zweiterwerber aus kommunal- und subventionsrechtlichen Gründen zur Absicherung der Restlaufzeit verpflichtet. Tritt der Zweiterwerber gegenüber der Gemeinde aber nicht in die Verpflichtungen des Ersterwerbers ein, hat die Gemeinde im Fall des Vertragsbruchs keine Handhabe gegen diesen. Zur Durchsetzung der Selbstnutzungspflicht ist es wegen der Inter-Partes-Wirkung der schuldrechtlichen Vereinbarung insbesondere erforderlich, dass sich der Zweiterwerber gegenüber der Gemeinde zur Aufzahlung bzw. Mehrerlösabführung verpflichtet und eine entsprechende Sicherheit bestellt. Eine Ermessensreduktion gegen Null wird nur anzunehmen sein, wenn die Gemeinde an der Veräußerung beteiligt wird und der Zweiterwerber für die Restlaufzeit die Verpflichtungen des Ersterwerbers übernimmt.415 dd) Zusammenfassung Die in Einheimischenmodellen vereinbarten Bau- und Selbstnutzungsgebote begründen keine Erfüllungsansprüche der Gemeinde, sondern stellen lediglich Obliegenheiten des Vertragspartners dar. Die Leistungssicherung ist daher auf die Vermeidung vertragsbrüchigen Verhaltens gerichtet. Welche Sicherheiten vereinbarungsfähig sind, hängt im Wesentlichen davon ab, ob die Gemeinde oder der Vertragspartner als Eigentümer der Grundstücksflächen auftritt. Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung ist ein zweigliedriger Aufbau zu verfolgen, der zwischen einer Inhalts- und einer Ausübungskontrolle unterscheidet. Inhaltlich angemessen sind Einheimischenbindungen, wenn dem Vertragspartner eine hinreichende Fertigstellungsfrist eingeräumt wird und auch Vierling, DNotZ 2007, 518 (519 f.). zutreffend BGH, Urt. v. 13.10.2006  – V ZR 33 / 06  –, NJW-RR 2007, 962 (964); Vierling, DNotZ 2007, 518 (520); Grziwotz, in: FS Krautzberger, S. 187 (199). 414  So 415  So



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die Selbstnutzungsbindung den Zeitraum von 30 Jahren nicht überschreitet. Die im Einzelfall zulässige Selbstnutzungsdauer ist dabei abhängig von der bei Vertragsschluss gewährten Kaufpreisvergünstigung. Ferner sind bei der Festlegung des Wiederkaufspreises getätigte Investitionen, die sich werterhöhend auf das Grundstück auswirken, zu berücksichtigen. Marktbedingte Änderungen des Verkehrswerts können bei reziproker Ausgestaltung an die Gemeinde ausgekehrt werden. Bei der Ausübung der Sicherheiten hat die Gemeinde wegen des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots ebenfalls unbillige Härten zulasten ihres Vertragspartners zu vermeiden. Dies kann dazu führen, dass die Ausübung von An- und Wiederkaufsrechten unzulässig ist oder der Betrag, welcher über die Aufzahlungs- oder Mehrerlösklausel abzuführen ist, anteilig zu kürzen ist. Da die Gemeinde kraft Verfassungsrecht zur Würdigung sämtlicher Einzelfallumstände verpflichtet ist, bedarf es keiner entsprechenden vertraglichen Regelung, etwa in Form eines Verlängerungsvorbehalts.

II. Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung Die in städtebaulichen Verträgen vereinbarungsfähigen Handlungsverpflichtungen erschöpfen sich nicht in der Vornahme eines Realakts. Vielmehr kann sich der Private auch zur Abgabe einer Willenserklärung verpflichten. Wegen der besonderen Praxisrelevanz von Willenserklärungen, die auf die Übereignung von Grundstücken gerichtet sind, sollen die Sicherungsmöglichkeiten von Willenserklärungen an ihrem Beispiel erörtert werden. 1. Sicherungsbedürfnis der Gemeinde Der Grundstückserwerb ist ein zivilrechtlicher Vorgang, der sich nach den §§ 873, 925 BGB richtet. Dabei sind die Voraussetzungen der Eigentumsübertragung in § 873 Abs. 1 BGB geregelt. Erforderlich ist zum einen die Einigung von Veräußerer und Erwerber, welche nach § 925 BGB im Grundstücksrecht als Auflassung bezeichnet wird. Zum anderen muss der Veräußerer verfügungsbefugt sein, was das Gesetz mit dem Begriff der Berechtigung zum Ausdruck bringt. Ist der Veräußerer Eigentümer des jeweiligen Grundstücks, ergibt sich seine Berechtigung aus der Rechtsinhaberschaft.416 Ist der Veräußerer nicht Eigentümer, ist die Veräußerung des Nichtberechtigten gleichwohl wirksam, wenn diese mit Einwilligung des veräußerungsberechtigten Eigentümers erfolgt, § 185 Abs. 1 BGB. In der Insolvenz des 416  Vgl.

Kohler, in: MüKo, BGB, § 873 Rn. 67.

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Veräußerers geht die Verfügungsbefugnis des Rechtsinhabers nach § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter über, sodass dieser ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens Berechtigter im Sinne des § 873 Abs. 1 BGB ist. Gleiches gilt für den Nachlassverwalter ab dem Zeitpunkt der Anordnung der Nachlassverwaltung durch das Nachlassgericht, § 1985 BGB, sowie für den Testamentsvollstrecker ab Annahme des Amtes durch den Ernannten, § 2205 BGB.417 Schließlich ist die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch konstitutive Voraussetzung einer Grundstücksübereignung.418 Das Interesse der Gemeinde am Vollzug einer vertraglichen Verpflichtung zur Übereignung eines näher bezeichneten Grundstücks ist unter folgenden zwei Gesichtspunkten sicherungsbedürftig: a) Widerruflichkeit der dinglichen Einigung Die dingliche Einigung ist grundsätzlich zum Schutz vor Übereilung frei widerruflich.419 Das ergibt ein Umkehrschluss aus § 873 Abs. 2 BGB, welcher die Voraussetzungen regelt, unter welchen die Beteiligten an die Einigung gebunden sind. Die Norm gilt dabei auch für die Auflassung. § 925 BGB steht dem nicht entgegen, da dieser lediglich Form und Inhalt, nicht aber die Bindungswirkungen der Auflassung regelt.420 Daher kann der Vertragspartner eine bei Vertragsschluss abgegebene und auf die Veräußerung von Grundeigentum gerichtete Willenserklärung grundsätzlich jederzeit widerrufen und damit den gemeindlichen Anspruch zu Fall bringen. Kohler, in: MüKo, BGB, § 873 Rn. 71. Kohler, in: MüKo, BGB, § 873 Rn. 93. 419  Vgl. Kohler, in: MüKo, BGB, § 873 Rn. 79 f. 420  Nach früher herrschender Meinung war die Auflassung bereits dann bindend, wenn diese bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt wurde. Es wurde angenommen, dass § 873 Abs. 2 BGB von § 925 Abs. 1 Satz  1 BGB verdrängt werde (vgl. BayObLG, Beschl. v. 26.07.1957  – BReg 2 Z 106 / 57  –, BayObLGZ 1957, 229 (231); heute noch vertreten von Berger, in: Jauernig, BGB, § 873 Rn. 18, § 925 Rn. 16; unklar in BGH, Beschl. v. 18.12.1967  – V ZB 6 / 67  –, BGHZ 49, 197 (200)). Im Vordringen ist eine Gegenmeinung, der sich offensichtlich auch der BGH angeschlossen hat, wonach die Voraussetzungen des § 873 Abs. 2 BGB auch im Rahmen der Auflassung gelten (vgl. BayObLG, Beschl. v. 24.05.1973  – BReg 2 Z 13 / 73  –, BayObLGZ 1973, 139 (141); BGH, Urt. v. 30.04.1982  – V ZR 104 / 81  –, BGHZ 83, 395 (398); BGH, Beschl. v. 01.12.1988  – V ZB 10 / 88  –, BGHZ 106, 108 (112); Kanzleiter, in: MüKo, BGB, § 925 Rn. 32; Bassenge, in: Palandt, BGB, § 925 Rn. 29; Pfeifer, in: Staudinger, BGB, § 925 Rn. 111; Grün, in: Bamberger / Roth, § 925 Rn. 37). Für diese Auffassung spricht, dass § 925 BGB lediglich Form und Inhalt, nicht aber die Bindungswirkungen der Auflassung regelt. Ferner bedarf gerade die Übereignung eines Grundstücks eines besonderen Übereilungsschutzes, welchen § 873 Abs. 2 BGB durch die Herauszögerung der Bindungswirkung gerade bezweckt. 417  Vgl. 418  Vgl.



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b) Nachträglicher Verlust der Berechtigung Problematisch ist ferner die Berechtigung des Vertragspartners. Wenngleich der Private in dem Zeitpunkt, in welchem im städtebaulichen Vertrag die dingliche Einigung erklärt wird, verfügungsbefugt ist, kann er diese Berechtigung nachträglich verlieren. Im Rahmen des Rechtserwerbs ist dieser nachträgliche Rechtsverlust schädlich, da der Veräußerer grundsätzlich im Zeitpunkt der Eintragung, insbesondere bei Erlass der Eintragungsverfügung, verfügungsbefugt sein muss.421 Häufigste Ursache für den zwischenzeitlichen Verlust der Verfügungsbefugnis ist ein nach Auflassung und vor Eintragung vollzogener Rechtserwerb eines Dritten.422 Neben Zwischenverfügungen gefährdet auch die nachträgliche Insolvenz des Vertragspartners den gemeindlichen Rechtserwerb. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verfügungsbefugnis des Veräußerers auf den Insolvenzverwalter über, § 80 Abs. 1 BGB. Diese eintragungspflichtige Verfügungsbeschränkung ist nach § 878 BGB nur dann unschädlich, wenn die Auflassung unter den Voraussetzungen des § 873 Abs. 2 BGB bereits bindend geworden ist und die Eintragung der Rechtsänderung beim Grundbuchamt beantragt wurde. Nur in diesem Fall soll die Dauer der Buchung durch das Grundbuchamt ohne Auswirkungen auf den Rechtserwerb bleiben.423 Fehlt es hingegen am Vorliegen dieser Voraussetzungen, ist die auf die Eigentumsveräußerung gerichtete Willenserklärung des gemeindlichen Vertragspartners nach § 878 BGB als unwirksam anzusehen.424

421  Vgl. Kohler, in: MüKo, BGB, § 873 Rn. 72; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 873 Rn. 75 ff. m. w. N.; OLG Celle, Beschl. v. 21.01.1953  – 4 Wx 55 / 52  –, NJW 1953, 945. 422  Zwar verliert der Veräußerer auch mit dem Tod oder dem Eintritt der Geschäftsunfähigkeit seine Verfügungsbefugnis. Diese Ursachen hindern den gemeindlichen Rechtserwerb nach § 130 Abs. 2 i. V. m. § 153 BGB hingegen nicht. 423  Zum Normzweck siehe Kohler, in: MüKo, BGB, § 878 Rn. 1; ferner siehe Piegsa, RNotZ 2010, 433 (434). 424  Zudem stünde dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht nach § 103 InsO (hierzu siehe Piegsa, RNotZ 2010, 433 (436)) zu, welches dieser regelmäßig in Richtung einer Erfüllungsablehnung ausüben dürfte. Diese Rechtsfolge ergibt sich zumindest dann, wenn man  – in Anlehnung an die Rechtsprechung zur zivilrechtlichen Natur von Einheimischenmodellverträgen  – die Übereignung im Rahmen städtebaulicher Verträge als gegenseitigen Vertrag begreift. Der „beiderseitige Leistungsaustausch“ wird damit begründet, dass der An- oder Wiederkaufspreis die Gegenleistung für den Eigentumsübergang darstelle, so Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (142).

372

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

2. Sicherungsmittel Im Rahmen der Leistungssicherung ist zu gewährleisten, dass der schuldrechtliche Anspruch der Gemeinde auf dingliche Rechtsänderung tatsächlich zum gewünschten rechtlichen Erfolg führt. Hierzu bieten sich folgende Sicherungsmittel an. a) Vormerkung Damit der Vertragspartner seine auf die Grundstücksübereignung gerichtete Willenserklärung nach Vertragsschluss nicht jederzeit frei widerrufen kann, gilt es, möglichst im städtebaulichen Vertrag die Voraussetzungen des § 873 Abs. 2 BGB herbeizuführen. Eine schuldrechtliche Unwiderruflichkeitsvereinbarung ist hierbei ungenügend, da sie den Widerruf nicht hindert.425 Da ein städtebaulicher Vertrag, welcher die Verpflichtung des Vertragspartners zur Grundstücksübereignung begründet, nach § 311b Abs. 1 Satz  1 BGB ohnehin insgesamt beurkundungspflichtig ist, bietet es sich an, im gleichen Zug auch die Auflassung notariell zu beurkunden. Ein solches Vorgehen verbietet sich jedoch wegen der Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung gemäß § 925 Abs. 2 BGB, wenn die Grundstücksübertragung unter der aufschiebenden Bedingung einer Vertragsverletzung des Vertragspartners steht. Dies ist etwa der Fall bei der Vereinbarung eines Ankaufsrechts im Rahmen von Einheimischenmodellen ohne gemeindlichen Zwischenerwerb. Zur Wahrung der in Bezug auf das schuldrechtliche Rechtsgeschäft geltenden Formvorschrift des § 311b Abs. 1 Satz  1 BGB wird das Übereignungsangebot des Vertragspartners mit Abschluss des städtebaulichen Vertrages beurkundet. Die gemeindliche Annahmeerklärung darf erst beurkundet werden, sobald eine Vertragsverletzung des Vertragspartners den Bedingungseintritt herbeigeführt hat.426 Durch die Annahmeerklärung entsteht ein unbedingter Übereignungsanspruch der Gemeinde. Erst zu diesem Zeitpunkt kann die dingliche Einigung in Form der Auflassung erklärt und beurkundet werden. Die Auflassung erfordert die erneute Mitwirkung des Vertragspartners. Um einen nachträglichen Widerruf zu verhindern, ist zu empfehlen, die Auflassung zugleich mit der Annahmeerklärung der Gemeinde notariell zu beurkunden.

425  BGH, Urt. v. 25.01.1967  – V ZR 172 / 65  –, BGHZ 46, 398 (400); BeckerBerke, DNotZ 1959, 516 (529); Gursky, in: Staudinger, BGB, § 873 Rn. 170. 426  Wegen § 128 BGB ist diese stufenweise Beurkundung von Angebot und Annahme unschädlich.



A. Verpflichtung zu positivem Tun373

Ein wirksamer Schutz der Gemeinde vor dem nachträglichen Verlust der Berechtigung des Vertragspartners ist durch die Eintragung einer Auflassungsvormerkung nach den §§ 883, 885 BGB im Grundbuch zu erreichen. Dies gilt auch für die durch Ankaufsrechte427 und Wiederkaufsrechte428 begründeten aufschiebend bedingten Übereignungsansprüche, da nach § 883 Abs. 1 Satz  2 BGB auch bedingte Ansprüche vormerkungsfähig sind.429 Die Eintragung der Vormerkung bewirkt, dass etwaige nach Vertragsschluss eintretende Zwischenverfügungen gegenüber der Gemeinde als Vormerkungsberechtigter relativ unwirksam sind, § 883 Abs. 2 Satz  1 BGB. Der Einwand des Vormerkungsschuldners, den Rechtserwerb wegen persönlicher Unmöglichkeit nicht herbeiführen zu können, wird damit gegenstandslos.430 Der Dritte, der anderen sowie dem ursprünglichen Eigentümer gegenüber wirksam Eigentum erworben hat, ist gleichwohl nach § 888 Abs. 1 BGB verpflichtet, Löschungen und Eintragungen zuzustimmen, die zum Rechtserwerb durch die vormerkungsberechtigte Gemeinde erforderlich sind. Gleiches gilt für zwischenzeitliche Belastungen des betroffenen Grundstücks. Diese fallen ebenfalls unter den Verfügungsbegriff des § 883 Abs. 2 Satz  1 BGB431 und sind, soweit sie vormerkungswidrig sind, unter Mitwirkung des Begünstigten nach § 888 Abs. 1 BGB zu löschen. In der Insolvenz des Vertragspartners schützt die Vormerkung die Gemeinde nach § 883 Abs. 2 Satz  2 BGB auch vor vormerkungswidrigen Verfügungen des Insolvenzverwalters. Ferner entfaltet die Vormerkung nach § 106 Abs. 1 InsO Vollwirkung, d. h. sie ist insolvenzfest. Die vormerkungsberechtigte Gemeinde kann ihren Anspruch so durchsetzen, wie dies möglich gewesen wäre, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeblieben wäre.432 Mithin kann die Gemeinde gegenüber der Insolvenzmasse die Erfüllung ihres Übereignungsanspruchs geltend machen und sie ist im Rahmen der Gläubigerbefriedigung nicht auf die Insolvenzquote verwiesen. Der Insolvenzverwalter kann die Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs  – 427  BGH, Urt. v. 31.10.1980  – V ZR 95 / 79  –, NJW 1981,446; BGH, Urt. v. 30.10.1981  – V ZR 190 / 80  –, DNotZ 1982, 238 (239). 428  BGH, Urt. v. 22.04.1959  – V ZR 193 / 57  –, DNotZ 1959, 399; BGH, Urt. v. 14.01.1972 – V ZR 173 / 69 –, BGHZ 58, 78 (82); BGH, Urt. v. 05.10.1979 – V ZR 71 / 78 –, BGHZ 75, 288 (289); BGH, Urt. v. 22.09.1994 – IX ZR 251 / 93 –, DNotZ 1995, 204; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 883 Rn. 120 m. w. N. 429  Vgl. Kohler, in: MüKo, BGB, § 883 Rn. 43 f. 430  Gursky, in: Staudinger, BGB, § 883 Rn. 204. 431  Eine Verfügung im Sinne des § 883 Abs. 1 BGB ist jede Übertragung, Belastung, Inhaltsänderung oder Aufhebung des Grundeigentums oder eines beschränkten Grundstücksrechts, sei es im Wege des Rechtsgeschäfts oder im Wege der Zwangsvollstreckung, vgl. Kohler, in: MüKo, BGB, § 883 Rn. 53. 432  Vgl. Kroth, in: Braun, InsO, § 106 Rn. 1; BGH, Urt. v. 21.12.1960  – VIII ZR 204 / 59  –, BGHZ 34, 254 (257).

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

selbst bei Annahme eines gegenseitigen Vertrages  – nicht unter Berufung auf § 103 BGB ablehnen.433 Grundsätzlich ist Voraussetzung dieser Vollwirkung, dass die Vormerkung bereits vor dem Eröffnungsbeschluss bzw. vor dem Erlass eines allgemeinen Veräußerungsverbots im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO eingetragen wurde.434 Hintergrund ist, dass der Insolvenzschuldner bis zu diesem Zeitpunkt in Bezug auf den Veräußerungsgegenstand noch verfügungsbefugt war und die von ihm als Verfügungsbefugtem abgeschlossenen Rechtsgeschäfte zum Schutz des Vormerkungsberechtigten zur Durchsetzung gelangen sollen. In analoger Anwendung des § 878 BGB435 ist es auch als ausreichend anzusehen, wenn vor der Verfahrenseröffnung die Eintragung nach § 873 Abs. 3 BGB lediglich bindend bewilligt und gegenüber dem Grundbuchamt beantragt wurde.436 Durch die frühestmögliche Herbeiführung der Bindungswirkung des § 873 Abs. 2 BGB sowie durch die Eintragung einer Auflassungsvormerkung lässt sich der gemeindliche Anspruch auf Übereignung und Übergabe von Grundstücken absichern. b) Sonstige Sicherungsmittel Die übrigen Sicherungsmittel sind zur Absicherung einer Verpflichtung auf Abgabe einer Willenserklärung größtenteils ungeeignet. Allein das Versprechen einer Vertragsstrafe kommt neben der Absicherung des Übereignungsanspruchs durch Vormerkung in Betracht. Da Dienstbarkeiten auf den in § 1018 BGB normierten gesetzlichen Inhalt beschränkt sind, sind Handlungsverpflichtungen durch diese nicht sicherbar. Anders verhält es sich zwar bei Baulasten, die auch zur Sicherung von grundstücksbezogenen Handlung übernommen werden können. Der Begriff des „Tuns“ im Sinne der landesrechtlichen Vorschriften ist jedoch im Sinne der Vornahme eines Realakts zu verstehen und bezieht sich gerade nicht auf die Abgabe einer das Grundstück betreffenden Willenserklärung. 433  Ott / Vuia,

in: MüKo, InsO, § 106 Rn. 20. in: MüKo, BGB, § 883 Rn. 63. 435  BGH, Urt. v. 10.12.2009  – IX ZR 203 / 06  –, NZI 2010, 190. 436  Mit Blick auf die „Rückschlagsperre“ des § 88 InsO wird eine Vormerkung mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam, wenn der Insolvenzgläubiger diese im Wege der einstweiligen Verfügung bis einen Monat vor Verfahrenseröffnung erworben hatte, vgl. BGH, Urt. v. 15.07.1999  – IX ZR 239 / 98  –, BGHZ 142, 208 (211); OLG Dresden, Urt. v. 04.12.1997 – 4 U 1965 / 97 –, OLG-NL 1998, 113; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 883, Rn. 320 m. w. N. 434  Kohler,



A. Verpflichtung zu positivem Tun375

Auch durch eine harte Patronatserklärung lässt sich kein merklicher Sicherungsgewinn erreichen. Zwar verpflichtet sich der Patron zur auskömmlichen Kapitalausstattung des patronierten Schuldners. Dies ist zur Sicherung einer Übereignungsverpflichtung jedoch weitgehend untauglich, da die bei der Abgabe von Willenserklärungen auftretenden Leistungsstörungen nicht von finanzieller Natur sind. Eine Sicherung durch Grundpfandrechte scheitert ebenfalls, da durch diese nur Zahlungsansprüche sicherbar sind. Durch Bürgschaft hingegen kann grundsätzlich jede schuldrechtliche Verbindlichkeit gesichert werden, d. h. auch der schuldrechtlicher Anspruch der Gemeinde gegen ihren Vertragspartner auf Übereignung eines Grundstücks. Die Bürgschaftsforderung ist hingegen von vornherein auf das Interesse in Geld gerichtet, da der Bürge bei Ausbleiben der schuldnerischen Erfüllung die Übereignung nicht selbst vornehmen muss und diese mangels Berechtigung auch nicht wirksam vornehmen kann. Vielmehr hat der Bürge den Gläubiger so zu stellen, wie dieser bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Schuldner stünde. Bei einer gesicherten Übereignungsverpflichtung ist dieser Erfolg nur durch Zahlung von Schadensersatz zu leisten.437 Vor dem Hintergrund, dass das gemeindliche Interesse an der Erfüllung der städtebauvertraglichen Verpflichtungen zumeist von ausschließlich städtebaulichem Charakter ist, kann Befriedigung gerade nicht durch eine Schadensersatzzahlung erreicht werden. Schließlich scheidet auch die Unterwerfung des Vertragspartners unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus. Die Unterwerfungserklärung des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO kann ausweislich des eindeutigen Wortlauts der Norm nicht über einen Anspruch errichtet werden, der auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist. Bei einer Unterwerfungserklärung nach § 61 VwVfG stellen sich  – die öffentliche Rechtsqualität des Übereignungsanspruchs vorausgesetzt  – Probleme im Rahmen der Vollstreckbarkeit. Diese resultieren daraus, dass im bundesrechtlichen Verwaltungsvollstreckungsrecht, welches über § 61 Abs. 2 Satz  1 VwVfG Anwendung findet, keine dem § 895 ZPO vergleichbare Erklärungsfiktion existiert.438 Nach den §§ 6–18 VwVG stehen allein die 437  Vgl. insgesamt RG, Urt. v. 03.04.1933  – VI 380 / 32  –, JW 1933, 2388 (2389); Horn, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 13. 438  Lediglich das Vollstreckungsrecht einzelner Länder  – nämlich von Hamburg, Schleswig-Holstein und dem Saarland  – sieht eine an § 895 ZPO angelehnte Regelung zur Erklärungsfikion vor, vgl. §§ 20, 21 HmbVwVG, §§ 216, 242 LVwG und § 26 SVwVG. Nach § 22 Abs. 1 Satz  2 SVwVG ist die Anwendung unmittelbaren Zwangs zur Vollstreckung der Pflicht zur Abgabe einer Erklärung sogar kraft Gesetzes ausgeschlossen.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

willensbeugenden Maßnahmen des Zwangsgeldes und der Ersatzzwangshaft zur Vollstreckung einer Willenserklärung zur Verfügung. Mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit werden der Anwendung dieser Zwangsmittel wegen deren besonders einschneidenden Charakters mit Recht Vorbehalte entgegengebracht.439 Die Vollstreckungsfähigkeit von Ansprüchen, die auf die Abgabe von Willenserklärungen gerichtet sind, ist daher bei Anwendbarkeit des Verwaltungsvollstreckungsrechts fraglich.

III. Zusammenfassung Eine effektive Sicherung von Zahlungspflichten lässt sich in erster Linie durch Selbstschuldbürgschaften erreichen. Wegen der vom Vertragspartner zu tragenden Avalprovision sind diese jedoch nur als erforderlich anzusehen, wenn nicht andere Sicherungsmittel das gemeindliche Sicherungsbedürfnis in gleicher Weise zu befriedigen vermögen. Bei vorrangiger Eintragung kommen etwa Grundpfandrechte in Betracht. Patronatserklärungen hingegen sichern lediglich Leistungsstörungen infolge Zahlungsunfähigkeit und Unterwerfungserklärungen sichern die Gemeinde nur gegen die Zahlungsunwilligkeit des Vertragspartners ab, sodass diese hinsichtlich ihrer Sicherungswirkungen hinter Bürgschaften zurückbleiben. Vertretbare Handlungen können mit Erfüllungswirkung durch einen Dritten vorgenommen werden, weshalb diese der Vereinbarung eines Selbstbzw. Ersatzvornahmerechts zugänglich sind. Durch selbstschuldnerische Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften kann der aufschiebend bedingte Zahlungsanspruch der Gemeinde gegen Nicht- und Schlechtleistungen abgesichert werden. Die Vertragserfüllungsbürgschaft ist dabei in voller Höhe der voraussichtlich für den Leistungserfolg erforderlichen Kosten zu stellen und kann entsprechend dem Baufortschritt freigegeben werden. Die Gewährleistungsbürgschaft hingegen sollte die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten erfassen und  – ohne Freigabe  – bis zum Eintritt der Verjährung der Gewährleistungsansprüche vorbehalten werden. Bei Verpflichtungen mit Grundstücksbezug, für welche Rückbaupflichten typisch sind, ist ferner das Risiko der Rechtsnachfolge durch Baulast oder beschränkt persönliche Dienstbarkeit abzusichern. In städtebaulichen Verträgen, welche die Durchführung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs nach § 1a Abs. 3 BauGB zum Gegenstand haben, sind permanente Unterhaltungsmaßnahmen, die auf eine dauerhafte Pflege 439  Ausführlich zu den verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Problemen der Pflicht zur Abgabe von Willenserklärungen siehe Linke, NVwZ 2005, 535. Die Anwendbarkeit unmittelbaren Zwangs zur Durchsetzung von tatsächlichen Auskünften und Wissenserklärungen bejaht hingegen Forsthoff, VerwR AT, S. 301.



A. Verpflichtung zu positivem Tun377

gerichtet sind, unzulässig. Nur für den Zeitraum, für welchen die ursprüngliche Eingriffsfläche nachweisbar gepflegt worden wäre, kann die Fortsetzung der Pflegemaßnahmen angemessen erscheinen. Aufgrund der Abwägungsrelevanz der Vereinbarungen gemäß § 1a Abs. 3 Satz  1 i. V. m. § 1 Abs. 7 BauGB ist die Flächenverfügbarkeit im Zeitpunkt der Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen durch Einräumung dinglicher Nutzungsrechte zugunsten der Gemeinde zu gewährleisten. Das finanzielle Risiko der Durchführung des Ausgleichs kann ergänzend durch seinerseits gesichertes Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht gesichert werden. Unvertretbare Handlungen können nicht durch einen Dritten vorgenommen werden, weshalb die Vereinbarung eines Selbst- bzw. Ersatzvornahmerechts zu Sicherungszwecken ausscheidet. Vielmehr gilt es, Leistungsstörungen durch präventive Sicherheiten, insbesondere Vertragsstrafen, von vornherein zu vermeiden. Da durch eine unbeschränkt anwachsende Strafsumme eine potentielle Existenzgefährdung droht, ist bei der Vertragsgestaltung auf die Bestimmung einer angemessenen Strafobergrenze zu achten. Die Sicherung von Einheimischenbindungen stellt sich insoweit als Besonderheit dar, als die vereinbarten Bau- und Selbstnutzungsgebote keine verbindlichen Leistungspflichten, sondern lediglich Obliegenheiten des Vertragspartners darstellen. Die Sicherung vollzieht sich durch die Vereinbarung von An- oder Wiederkaufsrechten, die teilweise mit Aufzahlungsoder Mehrerlösklauseln kumuliert werden. Dabei erweist sich eine Vertragsgestaltung nur als inhaltlich angemessen, wenn dem Vertragspartner eine hinreichende Fertigstellungsfrist eingeräumt wird und die Selbstnutzungsbindung in angemessenem Verhältnis zur bei Vertragsschluss gewährten Kaufpreisvergünstigung steht. Investitionen, die der Vertragspartner auf das Grundstück getätigt hat, müssen, soweit sie werterhöhend sind, über den Wiederkaufspreis an den Vertragspartner ausgekehrt werden, vgl. § 459 Satz  1 BGB. Marktbedingte Veränderungen des Grundstückswertes hingegen sind nicht zwingend an diesen weiterzugeben, sofern die vertragliche Regelung in der Form rezi­ prok ausgestaltet ist, dass sowohl steigende als auch stagnierende Wertentwicklungen ohne Auswirkungen auf den Wiederkaufspreis bleiben. Bei der Ausübung ihrer vertraglich eingeräumten Rechte hat die Gemeinde das verfassungsrechtliche Übermaßverbot zu berücksichtigen. Folglich ist sie zur Verlängerung der Fertigstellungsfrist angehalten, wenn die Vollendung des vereinbarten Bautenstands unmittelbar bevorsteht. Dies hat ferner zur Folge, dass die durch Aufzahlungs- oder Mehrerlösklausel zu fordernde Summe bei einer Verletzung des Selbstnutzungsgebots proportional zur bereits abgelaufenen Nutzungsdauer zu kürzen ist. Schließlich kann die Gemeinde an der Ausübung ihrer vertraglichen Rechte gehindert sein,

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

wenn der Vertragspartner an einen anderen förderungsfähigen Ortsansässigen veräußert oder vermietet, der in die städtebauvertraglichen Verpflichtungen des Vertragspartners eingetreten ist. Schließlich ist die Verpflichtung zur Abgabe einer auf die Grundstücksübereignung gerichteten Willenserklärung durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu sichern.

B. Unterlassungsverpflichtung Wie bereits bei Handlungsverpflichtungen ausführlich erörtert, ist auch im Rahmen der Unterlassungsverpflichtungen zwischen der Pflicht zur Unterlassung eines Realakts und einer Willenserklärung zu unterscheiden.

I. Verpflichtung zur Unterlassung eines Realakts Verpflichtet sich der Vertragspartner zur Unterlassung bestimmter Realakte, ist weiter nach dem Grundstücksbezug des zu unterlassenden tatsächlichen Verhaltens zu differenzieren. Hintergrund sind die unterschiedlichen Sicherungsanforderungen an grundstücksbezogene und nicht grundstücksbezogene Unterlassungspflichten. Betrifft die zu unterlassende Handlung ein grundsätzlich nach § 903 Satz  1 1. Alt. BGB zulässiges Verhalten des Vertragspartners, führt die städtebauvertragliche Verpflichtung zu einer Nutzungsbeschränkung in Bezug auf das betroffene Grundstück. Die Verpflichtung, ein Verhalten außerhalb eigener Grundstücksflächen zu unterlassen  – wie etwa die Pflicht im gesamten Baugebiet auf die Nutzung eines privaten PKW zu verzichten  – ist denkbar, wird in städtebaulichen Verträgen jedoch deutlich seltener vereinbart. 1. Sicherungsbedürfnis der Gemeinde Da jedes abredewidrige Verhalten des Vertragspartners  – unabhängig von dessen Grundstücksrelevanz  – die mit dem städtebaulichen Vertrag verfolgten Zwecke beeinträchtigt, ist das gemeindliche Sicherungsbedürfnis in Bezug auf Unterlassungsverpflichtungen in erster Linie auf die gänzliche Vermeidung von Zuwiderhandlungen gerichtet. Unterlassungspflichten sind insoweit mit unvertretbaren Handlungsverpflichtungen vergleichbar, da in beiden Fällen allein der Vertragspartner den vertraglich vereinbarten Leistungserfolg herbeiführen kann. Eine Unterlassung kann gerade nicht im Wege der Ersatzvornahme von einer vom Pflichtigen verschiedenen Person vorgenommen werden. Vor diesem Hintergrund muss die effektive Leis-



B. Unterlassungsverpflichtung379

tungssicherung präventiv Leistungsstörungen entgegenwirken bzw. für den Fall deren Eintritts die Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands erleichtern. Bei grundstücksbezogenen Unterlassungsverpflichtungen ist zudem das Risiko der Rechtsnachfolge abzusichern. Veräußert der gemeindliche Vertragspartner das betroffene Grundstück nach Vertragsschluss, ohne dabei die städtebauvertraglichen Bindungen auf den Erwerber zu übertragen, kann jener sich gegenüber dem gemeindlichen Erfüllungsanspruch auf persönliche Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB berufen. Gegen den Erwerber kann die Gemeinde nicht vorgehen, da die schuldrechtliche Vereinbarung allein die am Vertragsschluss Beteiligten bindet. Hat der zu unterlassende Realakt hingegen keinen Grundstücksbezug, stellt sich die Problematik der Rechtsnachfolge nicht, da die vertragliche Verpflichtung unabhängig von der Eigentümerstellung des Vertragspartners in Bezug auf bestimmte Grundstücksflächen erfüllbar ist. 2. Unterlassung eines nicht grundstücksbezogenen Realakts Zunächst soll auf die Sicherungsmöglichkeiten von Verpflichtungen eingegangen werden, die auf die Unterlassung von nicht grundstücksbezogenen Realakten gerichtet sind. a) Vertragsstrafe Zur Sicherung nicht grundstücksbezogener Unterlassungsverpflichtungen bietet sich in erster Linie eine präventive Verhaltenssteuerung durch die Vereinbarung einer unselbständigen Vertragsstrafe an. Wie § 339 Satz  2 BGB ausdrücklich klarstellt, kann die durch Vertragsstrafe gesicherte Leistung auch in einem Unterlassen bestehen. Die Verwirkung der Vertragsstrafe tritt in diesem Fall mit jeder Zuwiderhandlung ein. In diesem Zusammenhang sei erneut auf die erforderliche Sekundärsicherung der Vertragsstrafe hingewiesen, die durch Bankbürgschaften oder Grundpfandrechte zu bewirken ist. Zwar wurden die rechtlichen Schranken von Vertragsstrafen, insbesondere im Hinblick auf deren Angemessenheit, schon im Zusammenhang mit unvertretbaren Handlungsverpflichtungen erörtert. Allerdings gelten im Rahmen der Inhaltskontrolle teilweise andere Maßstäbe, wenn durch die Vertragsstrafe eine Unterlassungspflicht gesichert wird. Daher soll in der gebotenen Kürze auf das Erfordernis einer Strafobergrenze sowie auf die Möglichkeit zum Ausschluss des Verschuldenserfordernisses erneut eingegangen werden.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

aa) Zum Erfordernis einer Strafobergrenze Eine Vertragsstrafe, die zur Sicherung einer Unterlassungsverpflichtung vereinbart wurde, bedarf grundsätzlich keiner Strafobergrenze. Anders als bei gesicherten Handlungsverpflichtungen, bei welchen ein einmaliger Pflichtverstoß eine unangemessen wachsende Strafsumme verursachen kann, ist der Schuldner einer Unterlassungspflicht hiervor nicht schutzwürdig.440 Das Anwachsen der Strafleistung ist bei Unterlassungsverpflichtungen nicht auf einen einmaligen, sondern einen dauerhaften Pflichtverstoß zurückzuführen, welcher auch einer andauernden Sanktionierung bedarf. Im Interesse der Druckfunktion ist es erforderlich, dass die Vertragsstrafe fortwährend droht und nicht deshalb endet, weil der Vertragspartner sich bereits derart vertragsuntreu verhalten hat, dass die Strafobergrenze bereits vollkommen ausgeschöpft ist.441 bb) Zum Ausschluss des Verschuldenserfordernisses Bei der Sicherung von Unterlassungspflichten ist ferner zu erörtern, ob die Verwirkung der Vertragsstrafe überhaupt einen schuldhaften Verstoß voraussetzt. Grund für diesen Streitstand ist der Wortlaut des § 339 Satz  2 BGB, welcher die Verwirkung der Vertragsstrafe allein an die schlichte Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot knüpft. Diesen Unterschied zu § 339 Satz  1 BGB, der auf den Eintritt des stets zu verschuldenden Verzugs abstellt, machte sich die früher herrschende Meinung zu eigen, der zufolge jede Vertragsverletzung den Strafanspruch auslöse und ein Verschulden gerade nicht erforderlich sei.442 Im Jahr 1972 wurde diese Rechtsauffassung als unbillige Durchbrechung des allgemeinen Verschuldenserfordernisses schließlich aufgegeben.443 Einerseits bestünden keine sachlichen Gründe für eine unterschiedliche Behandlung von Unterlassungspflichten und Handlungspflichten. Wegen der Inbezugnahme des Schuldnerverzugs im Sinne des § 286 BGB durch § 339 Satz 1 BGB setze die Strafverwirkung bei Handlungspflichten unstreitig ein Vertretenmüssen voraus. Gleiches müsse daher auch für Unterlassungspflichten nach § 339 Satz  2 BGB gelten. Andererseits erfordere die Ersatzfunktion der Vertragsstrafe, die dem Gläubiger auch ohne Nachweis eines 440  BGH,

Urt. v. 28.01.1993  – I ZR 294 / 90  –, NJW 1993, 1786. Urt. v. 31.05.1990  – I ZR 285 / 88  –, NJW-RR 1990, 1390; zustimmend Rieble, in: Staudinger, BGB, § 339 Rn. 116. 442  RG, Urt. v. 01.04.1935  – VI 541 / 34  –, RGZ 147, 228 (232 f.); BGH, Urt. v. 27.01.1955  – II ZR 306 / 53  –, juris. 443  BGH, Urt. v. 29.06.1972  – II ZR 101 / 70  –, NJW 1972, 1893. 441  BGH,



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konkreten Schadens eine Kompensation zubilligt, die Anwendung des Verschuldenserfordernisses.444 Mit dieser überzeugenden Begründung ist davon auszugehen, dass die Verwirkung einer Vertragsstrafe unabhängig vom gesicherten Verhalten einen schulhaften Pflichtverstoß voraussetzt. Wegen § 307 Abs. 2 Satz  1 BGB ist ein Ausschluss des Verschuldensmerkmals jedoch  – wie bereits im Zusammenhang mit Handlungsverpflichtungen erörtert  – nur individualvertraglich wirksam. b) Unterwerfungserklärung Neben einer Vertragsstrafenvereinbarung kommt die Unterwerfung des Vertragspartners unter die sofortige Zwangsvollstreckung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO bzw. § 61 VwVfG als Sicherungsmittel von Unterlassungsverpflichtungen in Betracht. Vertragsstrafe und Unterwerfungserklärung können dabei alternativ, aber auch kumulativ vereinbart werden. Die Vertragsstrafe schließt nicht das Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers in Bezug auf die Vollstreckung aus.445 Wurde die Sanktionsfunktion durch eines der beiden Sicherungsmittel jedoch bereits erfüllt, ist dies bei der Bemessung der Höhe des jeweils anderen mindernd zu berücksichtigen.446 Auf diese Weise wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen. Im Fall einer Zuwiderhandlung des gemeindlichen Vertragspartners gegen die Unterlassungsverpflichtung kann die Gemeinde aus dem vertraglich errichteten Titel die Zwangsvollstreckung betreiben. Bei einer Unterwerfungserklärung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO wird die Verpflichtung durch die gerichtliche Verurteilung zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Verurteilung zur Ordnungshaft vollstreckt. Ähnliches gilt im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung, die zur Durchsetzung von Unterlassungsverpflichtungen nach § 61 Abs. 2 Satz  1 Rieble in: Staudinger, BGB, § 339 Rn. 314 m. w. N. für die zivilprozessuale Vollstreckung nach § 890 ZPO etwa BGH, Urt. v. 05.02.1998  – III ZR 103 / 97  –, BGHZ 138, 67; OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.12.2002  – 6 W 120 / 02  –, GRUR-RR 2003, 198; OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.01.1997  – 24 U 94 / 96  –, NJW-RR 1997, 648; Stöber, in: Zöller, ZPO, § 890 Rn. 7; Gruber, in: MüKo, ZPO, § 890 Rn. 31. Gegen eine Kumulation und für ein Wahlrecht zwischen Vertragsstrafe und gerichtlicher Bestrafung nach § 890 ZPO sprach sich das OLG Köln mit Beschluss v. 28.08.1968 – 14 W 46 / 68 –, NJW 1969, 756 aus. Wegen der parallelen Interessenlage dürfte gleiches für die Vollstreckung nach VwVG gelten. 446  Nach BGH, Urt. v. 17.09.2009  – I ZR 217 / 07  –, GRUR 2010, 355 und BGH, Urt. v 05.02.1998  – III ZR 103 / 97  –, BGHZ 138, 67 (70) ist die jeweils früher festgesetzte Sanktion bei der Bemessung der jeweils späteren Sanktion zu berücksichtigen. 444  Vgl. 445  So

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

VwVfG i. V. m. §§ 11, 12 VwVG die Festsetzung eines Zwangsgeldes und als ultima ratio die Anwendung unmittelbaren Zwangs vorschreibt. Nachteilhaft sind Unterwerfungserklärungen hingegen im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Vertragspartners. Während der durch Vertragsstrafe begründete aufschiebend bedingte Zahlungsanspruch wegen der bereitgestellten Sekundärsicherheiten auch bei Insolvenz des Vertragspartners realisierbar ist, wird sich ein festgesetztes Zwangs- bzw. Ordnungsgeld in aller Regel nicht beibringen lassen. Die Zwangsvollstreckung ist daher auf die Anordnung von Ordnungshaft bzw. die Anwendung unmittelbaren Zwangs beschränkt. Ist der gemeindliche Vertragspartner eine natürliche Person, richten sich die Zwangsmaßnahmen gegen diesen; ist der Vertragspartner eine juristische Person bzw. Personengesellschaft, können die Maßnahmen gegen den jeweiligen gesetzlichen Vertreter des Vertragspartners durchgesetzt werden.447 Die Ordnungshaft bzw. die Anwendung unmittelbaren Zwangs ist jedoch ultima ratio des Vollstreckungsrechts und darf unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nur äußerst zurückhaltend eingesetzt werden. Für den Fall der potentiellen Insolvenz des Vertragspartners dürfte die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ein milderes, gleichwohl gleich geeignetes Sicherungsmittel darstellen. Überdies bietet die Vereinbarung einer Vertragsstrafe einen weiteren Vorteil gegenüber Unterwerfungserklärungen, welcher in der Insolvenz des Vertragspartners gegenwärtig wird: Auch ohne den Nachweis eines konkreten Schadens führt die Vertragsstrafe über deren Ersatzfunktion zu einem Zufluss von Vermögenswerten auf Seiten der Gemeinde. In Zeiten knapper Haushaltskassen erweist sich dieser Umstand als besonders günstig. 3. Unterlassung eines grundstücksbezogenen Realakts – Nutzungsbeschränkung Die vorstehenden Sicherungsmöglichkeiten nicht grundstücksbezogener Unterlassungsverpflichtungen lassen sich grundsätzlich auch auf die Absicherung von Nutzungsbeschränkungen übertragen. Das gemeindliche Interesse daran, Zuwiderhandlungen des Vertragspartners zu vermeiden, besteht schließlich unabhängig von der Grundstücksbezogenheit der Verpflichtung. Wegen ihrer Druck- und Ersatzfunktion bieten sich insbesondere Vertragsstrafen an, die auch in der Rechtsanwendungspraxis häufig zur Anwendung 447  Ist Vollstreckungsschuldner eine GmbH (OLG Nürnberg, Beschl. v. 18.09.2002  – 3 W 2621 / 02  –, MDR 2003, 293) bzw. GmbH & Co. KG (OLG Koblenz, Urt. v. 28.02.2002 – 5 U 1106 / 01 –, NZG 2002, 622), ist die Ordnungshaft gegen den Geschäftsführer der GmbH als deren gesetzlicher Vertreter zu vollziehen.



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kommen.448 So etwa regeln die Ausführungsvorschriften über großflächige Einzelhandelseinrichtungen für das Land Berlin, dass die Einhaltung von Sortimentsbeschränkungen durch Vertragsstrafen zu sichern ist.449 Andere Sicherheiten werden nur unter dem Vorbehalt als zulässig erachtet, dass durch diese die Einhaltung der Nutzungsbeschränkung hinreichend gewährleistet wird. Auch in Bezug auf Belegungsbindungen, die in Vertragsmodellen der sozialen Wohnraumförderung vereinbart werden, wird empfohlen, diese durch Vertragsstrafen zu sichern.450 Gestützt wird diese Auffassung durch § 33 WoFG, wonach die zuständige Behörde im Fall einer Verletzung der Mietpreisbindung vom Verfügungsberechtigten eine Geldleistung erheben kann. Der Höhe nach ist die Geldleistung gedeckelt auf einen Höchstbetrag von 5 Euro je Quadratmeter Wohnfläche der Wohnung, auf die sich der Verstoß bezieht. Diese Regelung kann als Regelvermutung für die Angemessenheit einer vertraglich vereinbarten Vertragsstrafe herangezogen werden. a) Geeignete und erforderliche Sicherungsmittel Durch ein Vertragsstrafenversprechen wird hingegen das Risiko der Rechtsnachfolge, welches sich bei einem nachträglichen Eigentümerwechsel ergibt, nicht abgedeckt. Die Absicherung der Verpflichtungen gegenüber dem Rechtsnachfolger ist ausnahmsweise nur dann entbehrlich, wenn die Bindungen diesen kraft Gesetzes treffen. So verhält es sich etwa, wenn ein städtebaulicher Vertrag zur Förderung von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB im Zusammenhang mit der öffentlichen Förderung des Wohnungsbaus nach dem WoFG abgeschlossen wird. Gemäß § 13 Abs. 3 WoFG gehen die sich aus der Förderungszusage ergebenden Berechtigungen sowie Ver­ pflichtungen auf einen etwaigen Rechtsnachfolger über. Der Erwerber haftet 448  Für die Sicherung von Verkaufsflächen- und Sortimentsbeschränkungen siehe Ruttloff, S. 77 ff. 449  Anhang II Nummer 3.1.6 (Regelungen in städtebaulichen Verträgen) der Ausführungsvorschriften über großflächige Einzelhandelseinrichtungen für das Land Berlin (AV Einzelhandel) wurde mit Verwaltungsvorschrift der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung vom 10.06.2003 (ABl Berlin Nr. 36 v. 25.07.2003, S. 3207) geändert. In Abs. 3 wurden eine Regelvermutung für die Sicherung von Sortimentsbeschränkungen durch Vertragsstrafen sowie ein in den städtebaulichen Vertrag zu übernehmender Mustertext kodifiziert. Andere Sicherheiten als Vertragsstrafen sind hiernach nur dann zulässig, wenn die Einhaltung der Sortimentsbeschränkung durch diese hinreichend gewährleistet ist. 450  So vorgeschlagen von Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 137.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

gleich dem Veräußerer kraft Gesetzes auf Erfüllung. Grundsätzlich bedarf es in Bezug auf das Risiko der Rechtsnachfolge jedoch weiterer ergänzender Sicherungsmittel. aa) Beschränkt persönliche Dienstbarkeit Zur Absicherung der vertraglichen Verpflichtungen gegen Risiken der Rechtsnachfolge bietet sich die Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit im Sinne von § 1090 i. V. m. § 1018 BGB zugunsten der Gemeinde an. Durch eine Nutzungsdienstbarkeit gemäß § 1018 1.  Alt. BGB kann die Gemeinde berechtigt werden, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu nutzen; der Vertragspartner ist zur Duldung dieser Nutzung verpflichtet. Häufiger Inhalt von Nutzungsdienstbarkeiten sind Geh- / Fahrund Leitungsrechte oder die Einräumung einer Nutzungsberechtigung bestimmter Gebäudeteile.451 Mit einer Unterlassungsdienstbarkeit nach § 1018 2. Alt. BGB verpflichtet sich der Vertragspartner, auf dem belasteten Grundstück gewisse Handlungen nicht vorzunehmen. Hierdurch können vertragliche Regelungen zum Betriebsablauf dinglich gesichert werden oder bestimmte gewerbliche Nutzungen des Grundstücks beschränkt bzw. ausgeschlossen werden.452 Häufig werden auch vertragliche Belegungsrechte, die regelmäßig mit Mietpreisbindungen kumuliert werden, durch beschränkt persönliche Unterlassungsdienstbarkeiten im Sinne von § 1090 i. V. m. § 1018 2.  Alt. BGB abgesichert. Mit Blick auf den Inhalt dieser vertraglichen Verpflichtungen ist dieses Vorgehen jedoch nicht ganz unproblematisch. Mit einem allgemeinen Belegungsrecht verpflichtet sich der Vertragspartner, die jeweilige Wohnung nur an eine bestimmte Gruppe von Wohnungssuchenden zu vermieten. Entsprechend dem gesetzlichen Leitbild aus § 26 Abs. 2 Satz  2 i. V. m. § 27 WoFG kann die erforderliche Eigenschaft in der Inhaberschaft eines Wohnungsberechtigungsscheins bestehen453 oder sich etwa aus der Überschreitung einer bestimmten Altersgrenze ergeben454. Durch ein Benennungsrecht wird der Gemeinde die Befugnis eingeräumt, dem Vertragspartner für die Vermietung der Wohnung mindestens drei Bewerber zu benennen, von welchen dieser einen auswählen darf, vgl. § 26 451  Siehe insgesamt die Aufzählung bei Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 350. 452  Zu einer Verbotsgrunddienstbarkeit zur Beschränkung der gewerblichen Grundstücksnutzung so BGH, Urt. v. 08.04.1988  – V ZR 120 / 87  –, DNotZ 1988, 576. 453  Vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 139. 454  So etwa BGH, Urt. v. 21.12.2012  – V ZR 221 / 11  –, NJW 2013, 1963.



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Abs. 2 Satz  3 WoFG. Das Wohnungsbesetzungsrecht nach § 26 Abs. 2 Satz  4 WoFG ist die strengste Form der Belegungsrechte, da hierdurch die Gemeinde berechtigt wird, einen Wohnungssuchenden zu bestimmen, welchem eine bestimmte Wohnung zugeteilt werden soll. Wenngleich bei allgemeinen Belegungs- und Benennungsrechten der potentielle Mieterkreis beschränkt ist, verbleibt dem Vertragspartner, der zugleich Eigentümer der belasteten Grundstücke ist, ein Wahlrecht hinsichtlich der Person des Mieters. Anders verhält es sich bei Besetzungsrechten, durch welche die Gemeinde das ausschließliche Recht zur Bestimmung des Mieters erlangt. In diesem Fall wird jegliche Nutzung des Grundstücks von der Besetzung seitens der Gemeinde abhängig gemacht.455 Zumindest in faktischer Hinsicht wird hierdurch ein Zwang zur Handlung auf den Vertragspartner ausgeübt, der es rechtfertigt, die Zulässigkeit beschränkt persönlicher Dienstbarkeiten zur Sicherung von Wohnungsbelegungsrechten im Allgemeinen zu hinterfragen. (1) G  esetzlicher Inhalt der Unterlassungsdienstbarkeit, § 1090 i. V. m. § 1018 2.  Alt. BGB Den Ausgangspunkt der Überlegungen bildet der gesetzliche Inhalt der Unterlassungsdienstbarkeiten, die gemäß § 1018 2.  Alt. BGB darauf beschränkt sind, dass gewisse Handlungen auf dem belasteten Grundstück nicht vorgenommen werden dürfen. Die aus § 903 Satz  1 1.  Alt. BGB fließende Befugnis des Eigentümers zur tatsächlichen Nutzung der Sache nach seinem Belieben, die im Sinne einer Selbstnutzung oder Überlassung der Sache zum Gebrauch an Dritte zu verstehen ist,456 muss zur Wirksamkeit der Dienstbarkeit durch diese eingeschränkt werden. Unzulässig ist eine Dienstbarkeit, die über die Einschränkung tatsächlicher Nutzungsrechte hinausgeht und die rechtliche Verpflichtungs- oder Verfügungsmacht des Eigentümers betrifft.457 Vor diesem Hintergrund kann insbesondere eine Verpflichtung, ein Grundstück nicht zu verpachten458 oder nicht zu vermieten459 nicht Gegenstand einer Dienstbarkeit sein.

455  BGH, 456  OLG

(680).

Urt. v. 21.12.2012  – V ZR 221 / 11  –, NJW 2013, 1963. Stuttgart, Beschl. v. 09.07.1956  – 8 W 194 / 56  –, MDR 1956, 679

457  BGH, Urt. v. 14.03.2003  – V ZR 304 / 02  –, NJW-RR 2003, 733 (735); OLG Schleswig, Beschl. v. 24.04.1997  – 2 W 25 / 97  –, ZfIR 1997, 548 (549). 458  BayObLG, Beschl. v. 21.11.1958  – BReg 2 Z 175 / 58  –, NJW 1959, 578. 459  BayObLG, Beschl. v. 19.12.1979  – 2 Z 55 / 79  –, Rpfleger 1980, 150 (151); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.08.1960  – 3 W 190 / 60  –, NJW 1961, 176 (176 f.).

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Ferner ist nach den §§ 1021 Abs. 1 Satz 1, 1020 Satz 2 BGB analog eine Dienstbarkeit, die auf positives Tun gerichtet ist, nur zulässig, soweit die Handlung als Nebenpflicht zur Erhaltung des Grundstücks in einem der Dienstbarkeit entsprechenden Zustand erforderlich ist.460 Handlungsverpflichtungen im Sinne von Hauptpflichten, von deren Erfüllung die Durchführung der gesamten Vereinbarung abhängt,461 sind nicht durch Eintragung einer Dienstbarkeit sicherbar. Zwar werden Dienstbarkeiten für die Sicherung von Wohnungsbelegungsrechten weithin von der Rechtsprechung als zulässig erachtet.462 Dieser Auffassung schlagen jedoch aus Teilen der Literatur463 Zweifel entgegen, deren Berechtigung im Folgenden nachzuprüfen ist. (2) Z  ur Zulässigkeit von Dienstbarkeiten zur Sicherung von Wohnungsbelegungsrechten Die Zulässigkeit von Unterlassungsdienstbarkeiten zur Sicherung von Wohnungsbelegungsrechten wird mit Blick auf deren sich aus § 1018 2. Alt. BGB ergebenden, gesetzlichen Inhalt hinterfragt. Die Kritik stützt sich auf die allgemein gültige Feststellung, wonach durch Dienstbarkeiten lediglich die tatsächliche, nicht aber die rechtliche Handlungsfreiheit des Eigentümers beschränkt werden darf. Ferner sind Verpflichtungen zu positivem Tun nicht sicherbar. Dienstbarkeiten, die zur Sicherung von Belegungsrechten eingetragen werden, wird jedoch ein Verstoß gegen eben diese unzulässigen Inhalte bzw. der Versuch deren Umgehung vorgeworfen. (a) Meinungsbild in der Literatur Aus der Literatur wird eingewandt, dass Wohnungsbelegungsrechte zu einer unzulässigen Beschränkung rechtsgeschäftlicher Befugnisse des Eigentümers führten.464 Durch die Verpflichtung des Eigentümers, Wohnungen 460  Joost, in: MüKo, BGB, § 1018 Rn. 41, 43. Zur Nebenpflicht eines Seilbahnbesitzers zur Errichtung bestimmter Schutzvorkehrungen vgl. BGH, Urt. v. 25.02.1959  – V ZR 176 / 57  –, DNotZ 1959, 240 (242 f.). Zur Nebenpflicht eines Weideberechtigten zur Beseitigung von tierischen Hinterlassenschaften seiner Herde vgl. OLG Hamm, Datum und AZ unbek.  –, OLGE 18, 147 (148). 461  Zur Unterscheidung von Haupt- und Nebenpflichten siehe RG, Urt. v. 10.06.1904  – VII 18 / 04  –, RGZ 58, 264 (271). 462  Zuletzt BGH, Urt. v. 21.12.2012  – V ZR 221 / 11  –, NJW 2013, 1963. 463  Vgl. Joost, in: MüKo, BGB, § 1090 Rn. 11, § 1018 Rn. 43; Grziwotz, in: Erman, BGB, § 1093 Rn. 9; Walter / Maier, NJW 1988, 377 (383 f.). 464  Vgl. Joost, in: MüKo, BGB, § 1090 Rn. 11; Grziwotz, in: Erman, BGB, § 1093 Rn. 9.



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nur solchen Wohnungssuchenden zur Nutzung zu überlassen, die von der Gemeinde benannt sind, werde auch die Befugnis zum Abschluss von Rechtsgeschäften beschränkt. Die Nutzungsüberlassung vollziehe sich schließlich in aller Regel durch Rechtsgeschäft, nämlich den Abschluss von Miet- oder Pachtverträgen zwischen Eigentümer und Interessenten. Infolge des Wohnungsbelegungsrechts dürfe der Eigentümer diese jedoch nur mit einem bestimmten Bewerberkreis abschließen, wodurch seine rechtlichen Befugnisse beschnitten würden.465 Zudem werde der Eigentümer durch Wohnungsbelegungsrechte zu einem positiven Handeln, nämlich dem Abschluss eines Mietvertrages, veranlasst, was ebenfalls als Inhalt einer Dienstbarkeit unzulässig sei.466 Als unerheblich wird erachtet, dass der Eigentümer nicht rechtlich verbindlich zum Vertragsschluss verpflichtet wird, sondern lediglich ein faktischer Zwang zu positivem Tun ausgeübt wird. Es reiche aus, dass der Eigentümer  – wollte er das Grundstück überhaupt wirtschaftlich sinnvoll nutzen – einen Mietvertrag mit den von der Gemeinde bestimmten Personen abschließen müsse. Mit der alleinigen Handlungsalternative der Nichtnutzung des Grundstücks, verbleibe kein ernst zu nehmender Handlungsspielraum. Diese lediglich „formellen Unterlassungsdienstbarkeiten“467 seien auf ein positives Tun gerichtet und daher unzulässig. (b) Meinungsbild in der Rechtsprechung Die Rechtsprechung erachtet die geübte Kritik für unberechtigt und Dienstbarkeiten zur Sicherung von Wohnungsbelegungsrechten bereits in ständiger Rechtsprechung als zulässig.468

465  Mit ähnlicher Begründung hat das BayObLG eine Dienstbarkeit für unzulässig erklärt, die inhaltlich auf das Verbot gerichtet war, ein Hotelgrundstück zu einem anderen Zweck als zur Fortführung des Hotelbetriebs an Dritte zu überlassen, vgl. BayObLG, Beschl. v. 28.10.1980  – BReg 2 Z 4 / 80  –, MittBayNot 1981, 21. 466  Vgl. insgesamt Joost, in: MüKo, BGB, § 1018 Rn. 43. 467  Zum Begriff der formellen Unterlassungsdienstbarkeit siehe die Ausführungen bei Mayer, in: Staudinger, BGB, § 1018 Rn. 82 f. 468  Vgl. bereits RG, Beschl. v. 14.10.1925  – V B 22 / 25  –, RGZ 111, 384 (395); BGH, Urt. v. 20.12.1967  – VIII ZR 143 / 67  –, WM 1968, 374; BGH, Urt. v. 08.01.1975  – VIII ZR 184 / 73  –, NJW 1975, 381; BGH, Urt. v. 14.03.2003  – V ZR 304 / 02  –, NJW-RR 2003, 733 (735); BayObLG, Beschl. v. 06.04.1982  – BReg 2 Z 7 / 82  –, BayObLGZ 1982, 184 (188); BayObLG, Beschl. v. 22.05.2000  – 2 Z BR 43 / 00  –, DNotZ 2001, 73 (74); KG, Beschl. v. 29.03.1954  – 1 W 673 / 54  –, NJW 1954, 1245.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Durch Belegungsrechte werde in erster Linie die aus dem Eigentum fließende Befugnis zur tatsächlichen Nutzung der Sache eingeschränkt.469 Dem Eigentümer werde es untersagt, die Sache selbst zu nutzen bzw. anderen als den von der Gemeinde benannten Personen zum Gebrauch zu überlassen. Diese Verpflichtung sei als Eingriff in die in § 903 Satz  1 1. Alt BGB kodifizierten Nutzungsrechte zu werten und stelle folglich einen zulässigen Inhalt einer Unterlassungsdienstbarkeit dar. Dass mit der Einschränkung der tatsächlichen Nutzungsrechte eine Beschränkung der rechtsgeschäftlichen Befugnisse des Eigentümers einherginge, sei unerheblich, sofern letztere nicht zum ausschließlichen Inhalt der Dienstbarkeit gemacht werde. Sofern der tatsächliche Gebrauch der belasteten Sache eingeschränkt werde, spiele es keine Rolle, dass auch in anderer Hinsicht Beschränkungen auferlegt werden.470 Unschädlich sei ferner, dass dem Eigentümer infolge der Unterlassungsdienstbarkeit neben der Überlassung der Sache an den von der Gemeinde Benannten keine andere wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsmöglichkeit verbleibe.471 Zwar werde durch das Belegungsrecht mittelbar Druck auf den Eigentümer ausgeübt, um diesen zum Abschluss eines Vertrages mit dem benannten Wohnungssuchenden zu veranlassen. Einen unzulässigen, auf ein aktives Tun gerichteten Inhalt hätte eine Dienstbarkeit jedoch erst, wenn diese einen Kontrahierungszwang begründe.472 Dies ist hingegen bei Wohnungsbelegungsrechten nicht der Fall, da der Eigentümer lediglich faktisch, nicht aber rechtlich zum Vertragsabschluss verpflichtet ist. Ihm steht das  – gleichwohl wenig wirtschaftliche  – Recht zu, auf jegliche Nutzung des Grundstücks zu verzichten. Anders beurteilte noch das Bayerische Oberste Landesgericht die Rechtslage in den 1970er und 1980er Jahren. Formelle Unterlassungsdienstbarkeiten, die darauf gerichtet waren, den Eigentümer durch die Ausübung faktischen Zwangs zum Abschluss von Verträgen und damit zu einem positiven Tun zu bewegen, wurden mehrfach als unzulässig bewertet.473 Ein lediglich 469  RG, Beschl. v. 14.10.1925  – V B 22 / 25  –, RGZ 111, 384 (395); BGH, Urt. v. 21.12.2012  – V ZR 221 / 11  –, NJW 2013, 1963. 470  Vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2012  – V ZR 221 / 11  –, NJW 2013, 1963; BGH, Urt. v. 06.12.1961  – V ZR 186 / 60  –, NJW 1962, 486 (486 f.). 471  BGH, Urt. v. 02.03.1984  – V ZR 155 / 83  –, WM 1984, 820 (821); ausführlich zum Meinungsstand siehe auch OLG Köln, Beschl. v. 12.03.2012  – I-2 Wx 184 / 11  –, FGPrax 2012, 150. 472  BGH, Beschl. v. 30.01.1959  – V ZB 31 / 58  –, BGHZ 29, 244 (247 ff.); BGH, Urt. v. 18.05.1979  – V ZR 70 / 78  –, BGHZ 74, 293 (296 f.); BGH, Urt. v. 25.03.1980  – KZR 17 / 79  –, NJW 1981, 343 (344). 473  Zur Verpflichtung, Wärme und Wärmeenergie aus keiner anderen als der ­bezeichneten Wärmeversorgungsanlage zu beziehen, vgl. BayObLG, Beschl. v.



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formell in den „Mantel einer Unterlassungsdienstbarkeit“474 gekleidetes Verbot habe die gleichen Wirkungen wie eine unmittelbar auf die Vornahme der allein nach dem Umfang des Verbots zulässigen Handlung gerichtete Verpflichtung. Mit Beschluss vom 25.01.2005475 distanzierte sich das OLG München, welches seit Auflösung des Bayerischen Obersten Landesgerichts zum 30.06.2006476 neben dem OLG Bamberg und OLG Nürnberg für ehemals in dessen Zuständigkeitsbereich fallende Streitigkeiten zuständig ist, ausdrücklich von diesen Entscheidungen und schloss sich uneingeschränkt der Rechtsprechung des BGH an. Soweit ersichtlich, sind zwischenzeitlich auch die sonstigen Gegenstimmen in der Rechtsprechung weitgehend verstummt. (c) Stellungnahme Im Ergebnis werden beide  – insbesondere in der Literatur vorgebrachten  – Gründe der Unzulässigkeit von Unterlassungsdienstbarkeiten bei der Sicherung von Wohnungsbelegungsrechten regelmäßig nicht vorliegen. Sofern die Dienstbarkeit inhaltlich477 darauf beschränkt wird, dass der Eigentümer den Gebrauch des Grundstücks bzw. der Wohnungen nicht an andere als die nach dem gemeindlichen Belegungs-, Benennungs- oder Besetzungsrecht bestimmten Wohnungssuchenden überlassen darf478, führt die Dienstbarkeit nicht zu einer unzulässigen Beschränkung rechtsgeschäftlicher Befugnisse des Eigentümers. Durch eine derartige Vereinbarung wird allein das aus § 903 Satz  1 BGB fließende Recht zur tatsächlichen Nutzung der Sache in Form der Selbst- bzw. Fremdnutzung durch Dritte eingeschränkt. 06.08.1976  – BReg 2 Z 91 / 75  –, BayObLGZ 1976, 218 (222); BayObLG, Beschl. v. 17.07.1978  – BReg 2 Z 42 / 77  –, MittBayNot 1978, 213. Zur Verpflichtung des Eigentümers, die Beheizung seines Anwesens mit festen und flüssigen Brennstoffen (Kohe, Heizöl) zu unterlassen, vgl. BayObLG, Beschl. v. 01.07.1982  – BReg 2 Z 45 / 82  –, MittBayNot 1982, 242. 474  BayObLG, Beschl. v. 06.08.1976  – BReg 2 Z 91 / 75  –, BayObLGZ 1976, 218 (222). 475  OLG München, Beschl. v. 25.01.2005  – 32 Wx 3 / 05  –, NJW-RR 2005, 603. 476  Gesetz zur Auflösung des Bayerischen Obersten Landesgerichts und der Staatsanwaltschaft bei diesem Gericht (Gerichtsauflösungsgesetz – BayObLGAuflG) v. 25.10.2004, GVBl Bay Nr. 19 v. 30.10.2004, S. 400. 477  Diese nähere Bezeichnung des Inhalts kann in der Eintragungsbewilligung erfolgen, auf welche nach § 874 BGB bei der Eintragung der Dienstbarkeit Bezug genommen werden darf. 478  Ähnliche Formulierungen von Unterlassungsdienstbarkeiten sind gleichfalls zulässig, vgl. RG, Beschl. v. 14.10.1925  – V B 22 / 25  –, RGZ 111, 384 („bewohnen“); OLG Rostock, Urt. v. 05.04.2001  – 7 U 99 / 00  –, OLGR Rostock 2001, 527 („benutzen“).

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Hierin ist auch keine untergeordnete oder mittelbare Beschränkung rechtlicher Handlungsspielräume zu sehen, die hinter die Einschränkung der tatsächlichen Nutzung zurücktritt.479 Denn für die durch Dienstbarkeit allein eingeschränkte Handlung der Gebrauchsüberlassung ist es gänzlich unerheblich, ob diese berechtigterweise erfolgt bzw. welcher Rechtsgrund dieser zugrunde liegt.480 Die Befugnis zur Gestaltung der rechtlichen Beziehungen zum Bewohner wird durch das Wohnungsbelegungsrecht nebst Unterlassungsdienstbarkeit gerade nicht berührt. Dem Eigentümer obliegt die Entscheidung zwischen der miet-, pacht- oder leihweisen Ausgestaltung oder der Gewährung eines Nießbrauchs auch weiterhin. Vor diesem Hintergrund ist der Literatur jedoch dahingehend zuzustimmen, dass eine Dienstbarkeit mit dem Inhalt unzulässig ist, dass eine Ver­ mietung von Wohnungen an andere als von der Gemeinde benannte Personen zu unterlassen ist.481 Diese Vereinbarung beschränkt tatsächlich die rechtliche Verpflichtungsbefugnis der Gemeinde auf den Abschluss von Mietverträgen nach den §§ 535 ff. BGB und kann daher nicht zum Gegenstand einer Dienstbarkeit gemacht werden. Um die rechtsgeschäftlichen Befugnisse des Vertragspartners nicht unzulässig einzuschränken, ist im Rahmen der Dienstbarkeitsbestellung auf eine lediglich die Gebrauchsüberlassung betreffende Formulierung zu achten. Zuzugestehen ist ferner, dass durch Dienstbarkeiten, die zur Sicherung von Wohnungsbelegungsrechten vereinbart werden, die gleichen faktischen Wirkungen erzielt werden wie durch eine positive Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung an von der Gemeinde bestimmte Personen.482 Der Einwand der Literatur, dass hierdurch gegen das Verbot, positives Tun zum Inhalt von Dienstbarkeiten zu machen, verstoßen werde, ist damit nicht gänzlich unbegründet. Jedoch spricht für die von der Rechtsprechung befürwortete Unerheblichkeit faktischer Wirkungen zum einen der Wortlaut des § 1018 2. Alt. BGB, dem eine Differenzierung von materiellen und lediglich formellen Unterlassungsdienstbarkeiten fremd ist.483 Es stünden nicht unerhebliche Abgren479  So

wohl BGH, Urt. v. 21.12.2012  – V ZR 221 / 11  –, NJW 2013, 1963. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.08.1960  – 3 W 190 / 60  –, NJW 1961,

480  Vgl.

176.

481  So entschieden in OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.08.1960  – 3 W 190 / 60  –, NJW 1962, 176. 482  So ausdrücklich OLG München, Beschl. v. 25.01.2005  – 32 Wx 3 / 05  –, NJW-RR 2005, 603. 483  Vgl. OLG München, Beschl. v. 25.01.2005  – 32 Wx 3 / 05  – NJW-RR 2005, 603 (603) in Anlehnung an BGH, Urt. v. 02.03.1984  – V ZR 155 / 83  –, WM 1984, 820.



B. Unterlassungsverpflichtung391

zungsschwierigkeiten zu befürchten, wenn nicht allein auf den nach § 874 BGB unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung zu ermittelnden Inhalt der Dienstbarkeit abgestellt würde, welcher sich insbesondere aus deren Formulierung ergibt, sondern außerhalb der Vereinbarung liegende Ziele und Zwecke zu berücksichtigen wären.484 Zum anderen besteht ein qualitativer Unterschied zwischen einer rechtlich verbindlichen Verpflichtung zu positivem Tun und einem darauf gerichteten faktisch wirkenden Zwang, welcher sich auf Grund einer Unterlassungsverpflichtung ergibt.485 Bei Vereinbarung einer Handlungsverpflichtung wäre die Gebrauchsüberlassung geschuldet. Die der Dienstbarkeit zugrunde liegende Verpflichtung geht hingegen allein auf die Unterlassung einer vom Belegungsrecht verschiedenen Nutzung. Zur positiven Einräumung des Gebrauchs am Grundstück zugunsten eines Wohnungssuchenden ist der Eigentümer gerade nicht verpflichtet. Dass er dies gleichwohl in aller Regel tut, zwingt nicht dazu, den Inhalt der Verpflichtung als materielles positives Tun zu bewerten. Schließlich ist jede Unterlassungsverpflichtung mit einer mehr oder weniger starken Einschränkung des zulässigen Handlungsspielraums verbunden.486 Die Frage, ob noch ein Unterlassen oder schon ein positives Tun geschuldet ist, kann sinnvoller Weise nicht danach bemessen werden, welche Handlungsmöglichkeiten dem Pflichtigen verbleiben. Die im Rahmen von Belegungsbindungen übernommenen Unterlassungsverpflichtungen sind vielmehr auch dann als solche zu qualifizieren, wenn dem Pflichtigen allein eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsmöglichkeit verbleibt. Insgesamt ist festzuhalten, dass Wohnungsbelegungsrechte im Allgemeinen durch beschränkt persönliche Unterlassungsdienstbarkeiten nach § 1090 i. V. m. § 1018 2.  Alt. BGB vor den Risiken der Rechtsnachfolge gesichert werden können. Letztlich ist aus Gründen der Rechtssicherheit ein formeller Maßstab zur Inhaltsbestimmung anzulegen. bb) Baulast Sofern die abzusichernde Unterlassungsverpflichtung von öffentlicher Rechtsnatur ist und das Bauvorhaben nicht dem Anwendungsbereich der Landesbauordnung Bayerns oder Brandenburgs unterliegt, kann die Verpflichtung zur Unterlassung von grundstücksbezogenen Handlungen anstelle 484  So bereits problematisiert in BGH, Urt. v. 02.03.1984 – V ZR 155 / 83 –, WM 1984, 820. 485  OLG München, Beschl. v. 25.01.2005  – 32 Wx 3 / 05  –, NJW-RR 2005, 603 (603). 486  BGH, Urt. v. 02.03.1984  – V ZR 155 / 83  –, WM 1984, 820.

392

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

oder neben487 einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit auch durch Baulast gesichert werden. Die erforderlichen Entstehungsvoraussetzungen dürften im Rahmen städtebaulicher Verträge regelmäßig unproblematisch sein. Da die Verpflichtung eine auf dem Grundstück des Vertragspartners zu unterlassende Handlung betrifft, ist deren Grundstücksbezogenheit zu bejahen. Aus dem Umstand, dass die zu sichernde Verpflichtung im Zusammenhang mit dem städtebauvertraglichen Vorhaben steht, ergibt sich deren baurechtliche Relevanz und Vorhabenbezogenheit. Schließlich wird der Grundsatz der Subsidiarität der Baulast gewahrt, wonach sich die Verpflichtung nicht bereits aus anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben darf. Zwar kommen auch zwingende Festsetzungen eines Bebauungsplans als entsprechende Vorschriften in Betracht.488 Da die Bebauungsplanfestsetzungen durch städtebauliche Verträge nicht lediglich wiederholt, sondern im Sinne einer Konkretisierung ergänzt bzw. sogar ersetzt werden, ergibt sich der abzusichernde Vertragsinhalt nicht bereits aus dem Bebauungsplan, sodass dieser durch Baulast sicherbar ist. Mit der Eintragung der Baulast im Baulastenverzeichnis entsteht diese und wirkt ab diesem Zeitpunkt ipso iure auch gegenüber sämtlichen Rechtsnachfolgern des pflichtigen Eigentümers. Da der Begriff der Rechtsnachfolge nicht nur den Rechtserwerb durch Rechtsgeschäft oder kraft Gesamtrechtsnachfolge, sondern auch den Erwerb in der Zwangsversteigerung erfasst,489 lässt sich durch Baulasten ein umfassender Schutz erreichen. Während die Wirksamkeit von Dienstbarkeiten in der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks vom Rang der Eintragung nach § 879 BGB abhängt, ist ein etwaiges Rangverhältnis dem Baulastenverzeichnis unbe487  Eine Doppelsicherung durch Baulast und Dienstbarkeit wird unter zwei Gesichtspunkten gefordert. Insbesondere in der zwangsvollstreckungsrechtlichen Literatur wird die Zwangsvollstreckungsfestigkeit der Baulast bestritten, weshalb eine effektive Sicherung nur durch kumulative Bestellung von Baulast und Dienstbarkeit erreichbar sei. Zu diesem Streitstand wurde bereits unter Kapitel 3 D. I. 5. Stellung genommen. Zudem wird eine Doppelsicherung im Falle einer Fremdbaulast angenommen, mit welcher auf einem Nachbargrundstück öffentlich-rechtliche Voraussetzungen für die Bebauung geschaffen werden. Da Baulasten in städtebaulichen Verträgen aber in aller Regel Selbstverpflichtungen des Vertragspartners gegenüber der Gemeinde begründen und schutzwürdige Interessen Dritter an der Einhaltung der Verpflichtungen nicht bestehen, genügt es, allein das öffentliche Interesse der Gemeinde abzusichern. Dies kann alternativ durch Baulast oder Dienstbarkeit geschehen. Eine Doppelsicherung ist in städtebaulichen Verträgen daher grundsätzlich nicht erforderlich. 488  So zur Hessischen Bauordnung Hornmann, in: Hornmann, HBO, § 75 Rn. 8. 489  BVerwG, Urt. v. 29.10.1992  – 4 B 218.92  –, NJW 1993, 480; für die niedersächsische Bauordnung siehe Mann, in: Große-Suchsdorf, NBauO, § 81 Rn. 52.



B. Unterlassungsverpflichtung393

kannt. Lässt sich im Einzelfall eine vorrangige Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit nicht erreichen, ist mithin auf die Eintragung einer Baulast hinzuwirken. b) Angemessenheit der Sicherungsmittel Abschließend soll zur Angemessenheit städtebauvertraglicher Nutzungsbeschränkungen Stellung genommen werden. Wegen ihrer besonderen praktischen Bedeutung sollen sich die Erörterungen an städtebaulichen Verträgen zur Deckung des Wohnbedarfs von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BauGB orientieren. Bei diesen Vertragsgestaltungen spielen im Rahmen der Angemessenheitsprüfung insbesondere die zeitliche Dauer des gemeindlichen Belegungsrechts sowie der Umfang der Mietpreisbindung eine wesentliche Rolle. Die wirtschaftliche Last, welche mit der Übernahme dieser vertraglichen Verpflichtungen einhergeht, hängt ganz entscheidend davon ab, ob der städtebauliche Vertrag im Zusammenhang mit einem öffentlich geförderten oder einem frei finanzierten Wohnungsbauvorhaben abgeschlossen wird.490 aa) Zur Rechtslage bei geförderten Vorhaben Im Rahmen des geförderten Wohnungsbaus dient die nach § 2 Abs. 2 WoFG gewährte Förderung, die häufig durch zinsvergünstige Darlehen (Nr. 1) erfolgt491, zur Kompensation der mit Belegungsrechten und Mietpreisbindungen einhergehenden wirtschaftlichen Belastungen.492 Da wegen des häufig geringen Eigenkapitalanteils des Bauherrn erst die Subventionierung des Bauvorhabens durch öffentliche Mittel dessen Umsetzung ermöglicht, erscheint auch die Vereinbarung langjähriger Bindungen angemessen. Bei Gewährung zinsloser oder zinsvergünstigter Darlehen blieben bislang Bindungsfristen von 20493 bis 50494 Jahren unbeanstandet, wobei die Bindungsdauer regelmäßig an den für die Darlehensrückzahlung voraussichtlich erforderlichen Zeitraum angepasst wurde. Eine vorzeitige Rückzahlung des Bunzel, ZfBR 2015, 11 (16). zinslosen bzw. zinsvergünstigten Darlehensgewährung vgl. BGH, Urt. v. 08.01.1975  – VIII ZR 184 / 73  –, NJW 1975, 381 und BGH, Urt. v. 20.12.1967  – VIII ZR 143 / 67  –, WM 198, 374. 492  Vgl. Bunzel, ZfBR 2015, 11 (16). 493  BGH, Urt. v. 14.01.1970  – VIII ZR 125 / 68  –, MDR 1970, 411; BGH, Urt. v. 20.12.1967  – VIII ZR 143 / 67  –, WM 1968, 374. 494  OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.06.1995  – 22 U 22 / 95  –, NJWE-MietR 1996, 114; offen gelassen in BGH, Urt. v. 08.01.1975  – VIII ZR 184 / 73  –, WM 1975, 163. 490  Vgl. 491  Zur

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

Darlehens hat grundsätzlich für die Geltung der vertraglichen Bindungen keine Auswirkungen.495 Insbesondere führt diese nicht zu einem vorzeitigen Erlöschen des Belegungsrechts bzw. der Mietpreisklausel, die  – vorbehaltlich anderer Parteiabsprachen  – für die Dauer des Belegungsrechts als vereinbart gilt.496 bb) Zur Rechtslage bei frei finanzierten Vorhaben Werden diese Bindungen hingegen dem Bauherrn eines frei finanzierten Wohnobjekts auferlegt, entfällt die kompensatorische Wirkung der öffentlich-rechtlichen Vorhabensförderung. Die durch die Vereinbarung einer Mietpreisobergrenze verringerten Mieteinnahmen müssen allein vom gemeindlichen Vertragspartner aufgefangen werden. Für die Dauer der Belegungs- und Mietpreisbindung kann dies die Unrentabilität497 des gesamten Vorhabens bedingen. Sofern die erwirtschafteten Mieteinnahmen nicht die Kosten für den Erwerb des Baugrundstücks, die Errichtung und Unterhaltung des Vorhabens sowie das Mietausfallrisiko decken und nicht zugleich noch eine angemessene Eigenkapitalrendite abwerfen, fallen diese unter die sogenannte Kostenmiete. Bei separater Betrachtung wäre diese Vereinbarung als unwirtschaftlich und damit unangemessen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB zu bewerten.498 Um die Angemessenheit von Belegungs- und Mietpreisbindungen gleichwohl auch im frei finanzierten Wohnungsbau herzustellen, sind entweder die Belastungen des Vertragspartners zu verringern oder die Begünstigungen zu erhöhen. Eine Abmilderung der Lasten, die in Form einer weniger starken Mietpreisbindung bis zur Höhe der Kostenmiete bzw. einer Verkürzung der Bindungsdauer in Betracht kommt, dürfte regelmäßig ausscheiden, da diese Maßnahmen die Erreichung vertraglicher Zwecke erschweren. Daher kommt grundsätzlich nur eine Kompensation der Belegungs- und Mietpreisbindungen in Betracht. Diese kann jedoch nicht allein durch Förderungsmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 WoFG, namentlich die Gewährung zinsvergünstigter Darlehen, die Übergabe von Gewährleistungen oder die Bereitstellung verbilligten Bau495  BGH,

Urt. v. 08.01.1975  – VIII ZR 184 / 73  –, WM 1975, 163. Urt. v. 20.12.1967  – VIII ZR 143 / 67  –, WM 1968, 374. 497  Die Rentabilität eines Vorhabens ist ein gewichtiges Kriterium im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB, vgl. Hellriegel / Teich­ mann, BauR 2014, 189 (193). 498  Vgl. Bunzel, ZfBR 2015, 11 (16), welcher solchen Vereinbarungen enteignenden Charakter zuspricht. 496  BGH,



B. Unterlassungsverpflichtung395

lands, erfolgen.499 Vielmehr lässt die nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB durchzuführende Gesamtabwägung der vertraglichen Vor- und Nachteile500 auch eine Kompensation durch andere wirtschaftliche Vorteile des Vorhabens zu. Zu berücksichtigen sind insbesondere die planungsbedingte Bodenwertsteigerung, die durch das Vorhaben generierten Mieteinnahmen sowie ein eventuell vergünstigter Baulanderwerb. Diesen sind neben den Mindereinnahmen in Folge der Mietpreisbindung auch sonstige Belastungen, die sich etwa aus Erschließungs- oder Folgemaßnahmen ergeben, gegenüberzustellen.501 Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben wird sich eine angemessene Vertragsgestaltung regelmäßig durch eine Mischkalkulation erzielen lassen, bei welcher nur ein Teil  der zu errichtenden Wohnungen den Belegungs- und Mietpreisbindungen unterworfen ist. Die mit den frei vermietbaren Wohnungen erzielbaren Überschüsse können die Mindereinnahmen der mit Mietpreisbindungen belasteten Wohnungen ausgleichen. In jedem Fall ist die Vereinbarung von Belegungsrechten und Mietpreisbindungen jedoch unangemessen, wenn keine ausreichende Nachfrage aus dem berechtigten Personenkreis besteht und es dem Vertragspartner nicht gestattet ist, die Wohnungen an andere Wohnungssuchende zu vermieten.502 Die Einhaltung der vertraglichen Bindungen kann in diesem Ausnahmefall nicht gefordert werden, da hierdurch auf Kosten des Eigentümers ein Leerstand von Wohnraum verursacht würde.

II. Verpflichtung zur Unterlassung einer Willenserklärung – Verfügungsbeschränkung Schließlich kann sich der gemeindliche Vertragspartner zur Unterlassung der Abgabe einer Willenserklärung verpflichten. Für diesen Verpflichtungstypus ist die Vereinbarung einer Verfügungsbeschränkung typisch, in welcher sich der gemeindliche Vertragspartner verpflichtet, über ein in sei499  So aber Hellriegel / Teichmann, BauR 2014, 189 (194 f.) und Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 43, die bei frei finanzierten Vorhaben eine Mietpreisbindung nur bis zur Höhe der Kostenmiete zulassen. Bei der Vereinbarung einer geringeren Miete, sei der Staat zur Förderung des Vorhabens nach WoFG angehalten. Der Abschluss städtebaulicher Verträge sei in diesen Konstellationen ungeeignet. 500  Vgl. hierzu nochmals BVerfG, Entscheidung v. 05.03.1968 – 1 BvR 579 / 67 –, BVerfGE 23, 127 (133); BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994  – 2 BvL 43 / 92  –, BVerfGE 90, 145 (173). 501  So auch Bunzel, ZfBR 2015, 11 (16); Hellriegel / Teichmann, BauR 2014, 189 (194 f.). 502  Vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, S. 44; Bunzel, ZfBR 2015, 11 (16); Burmeister, Rn. 100.

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

nem Eigentum stehendes Grundstück nicht oder nur nach vorheriger Zustimmung der Gemeinde zu verfügen, insbesondere dieses nicht zu veräußern. Verfügungsbeschränkungen sind maßgeblicher Bestandteil von Einheimischenmodellverträgen sowie Modellen des sozialen Wohnungsbaus, die sicherstellen sollen, dass die geförderte Wohnbebauung nicht auf dem freien Markt zur Erzielung von Spekulationsgewinnen veräußert wird, sondern von Ortsansässigen bzw. von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen genutzt werden kann. 1. Sicherungsbedürfnis der Gemeinde Das gemeindliche Sicherungsbedürfnis richtet sich ganz maßgeblich nach den rechtlichen Wirkungen von rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkungen. Diese sind in § 137 BGB geregelt, wobei die Norm streng zwischen den dinglichen und den schuldrechtlichen Rechtsfolgen unterscheidet. Nach § 137 Satz  1 BGB kann die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Dies bedeutet, dass eine rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung auf dinglicher Ebene keine Rechtsfolgen zeitigt, sodass eine unter Verstoß hiergegen vorgenommene Verfügung absolute Wirkung503 gegenüber jedermann  – auch gegenüber dem Verbotsgläubiger  – entfaltet. Damit ist es rechtlich unmöglich504 das rechtliche Können505 des Berechtigten zur Veräußerung seines Grundstücks durch städtebaulichen Vertrag zu beschneiden. Demgegenüber bleibt hiervon die Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung auf schuldrechtlicher Ebene unberührt, vgl. § 137 Satz  2 BGB. Denn der Berechtigte kann gegenüber dem Verbotsgläubiger sein rechtliches Dür­ fen wirksam beschränken. Für den Fall der Zuwiderhandlung steht dem Verbotsgläubiger ein Unterlassungsanspruch zu.506 Im Rahmen städtebaulicher Verträge dürfte die erforderliche Wiederholungsgefahr jedoch nur im Einzelfall vorliegen. Zu denken ist etwa an eine Vertragsgestaltung, bei der mehrere Grundstücke des Vertragspartners den städtebauvertraglichen Bin503  Neben der Absolutheit dinglicher Rechte herrschen im Sachenrecht die Grundsätze der Publizität, der Bestimmtheit sowie der Numerus Clausus der Sachenrechte, vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 3, 13, 21, 33. 504  § 137 BGB normiert die rechtliche Unmöglichkeit einer dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkung und nicht lediglich  – wie etwa § 134 oder § 138 BGB  – ein Verbot, welches in Bezug auf das jeweilige Rechtsgeschäft die Nichtigkeitsrechtsfolge nach sich zieht, vgl. Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 137 Rn. 19. 505  Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 137 Rn. 8. 506  BGH, Urt. v. 25.09.1963  – V ZR 130 / 61  –, BGHZ 40, 115 (117).



B. Unterlassungsverpflichtung397

dungen unterliegen. Bei einer vertragswidrigen Veräußerung einzelner Grundstücke könnte die Wiederholungsgefahr in Bezug auf die verbleibenden Grundstücke vorliegen. Ein Schadensersatzanspruch, welcher bei einer verbotswidrigen Veräußerung dem Grunde nach begründet wird507, dürfte indes regelmäßig daran scheitern, dass der durch die Zuwiderhandlung des Vertragspartners eintretende Schaden grundsätzlich nicht in Geld bezifferbar, sondern allein städtebaulicher Natur ist. 2. Sicherungsmittel Wegen der ausschließlich schuldrechtlichen Wirkungen einer rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkung ist das Recht der Gemeinde, vom Vertragspartner die Unterlassung einer Grundstücksverfügung zu verlangen, nicht durch Grundbucheintragung sicherbar.508 Eine gleichwohl erfolgte Eintragung ist als gegenstandslos nach § 53 Abs. 1 Satz  2 GBO von Amts wegen wieder zu löschen.509 Da der nach § 137 Satz  2 BGB wirksame Verfügungsunterlassungsanspruch nicht auf die Herbeiführung eines dinglichen Erfolgs im Sinne des § 883 Abs. 1 Satz  1 BGB gerichtet ist, kann dieser auch nicht durch die Eintragung einer Vormerkung gesichert werden.510 Auch eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit zugunsten der Gemeinde gemäß § 1090 i. V. m. § 1018 BGB ist zur Sicherung ungeeignet, da die Unterlassung einer Grundstücksverfügung bzw. die Bindung der Veräußerung an die gemeindliche Zustimmung nicht gesetzlicher Inhalt einer Dienstbarkeit sein kann.511 Nach § 1018 2.  Alt. BGB kann eine Unterlassung nur dann durch Dienstbarkeit gesichert werden, wenn sich diese auf grundstücksbezogene Realakte bezieht. Die rechtsgeschäftliche Verfügungsund Verpflichtungsmacht des Eigentümers kann durch Dienstbarkeiten hingegen nicht beschränkt werden.512 507  Kohler, in: Staudinger, BGB, § 137 Rn. 48; zur alten Rechtslage siehe bereits BGH, Urt. v. 30.09.1959  – V ZR 66 / 58  –, BGHZ 31, 13 (19); Furtner, NJW 1966, 182 (182); Bülow, JuS 1994, 1 (4); Arnold, in: Erman, BGB, § 137 Rn. 9. 508  RG, Urt. v. 29.01.1910 – V 103 / 09 –, RGZ 73, 16 (18); RG, Beschl. v. 16.05. 1917 – V B 1 / 17 –, RGZ 90, 232 (237); Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 137 Rn. 12. 509  Kohler, in: Staudinger, BGB, § 137 Rn. 53. 510  OLG Hamm, Beschl. v. 24.10.1955  – 15 W 544 / 55  –, DNotZ 1956, 151 (153); OLG Köln, Beschl. v. 12.08.1994  – 2 Wx 47 / 93  –, MittRhNotK 1995, 100 (101); Sandweg, BWNotZ 1994, 5 (8, 12 f.); Timm, JZ 1989, 13 (21); Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 137 Rn. 31. 511  OLG Schleswig, Beschl. v. 24.04.1997  – 2 W 25 / 97  –, WuM 1997, 448. 512  BGH, Beschl. v. 30.01.1959  – V ZB 31 / 58  –, BGHZ 29, 244 (249); BGH, Urt. v. 14.03.2003  – V ZR 304 / 02  –, NJW-RR 2003, 733 (735); Joost, in: MüKo,

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

a) An- und Wiederkaufsrechte Zur Sicherung der städtebauvertraglichen Zwecke lässt sich die Gemeinde in Vertragsmodellen der Einheimischen- und sozialen Wohnungsbauförderung daher häufig über ein An- oder Wiederkaufsrecht einen durch eine abredewidrige Verfügung aufschiebend bedingten Erwerbsanspruch einräumen.513 Vor Zwischenverfügungen soll dieser Anspruch regelmäßig durch eine Auflassungsvormerkung geschützt werden. Die Anwendbarkeit von Vormerkungen ist zwar gebräuchlich, was jedoch nicht unbedingt auf die Vormerkungsfähigkeit des bedingten (Rück-)Auflassungsanspruchs schließen lässt.514 aa) Kritik an der Vormerkungsfähigkeit des an- oder wiederkaufsrechtlichen Übereignungsanspruchs Die Vormerkungsfähigkeit bedingter (Rück-)Auflassungsansprüche, die einer Zuwiderhandlung gegen eine rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung entspringen, wird mit Blick auf § 137 Satz  1 BGB mitunter kritisch gesehen. Durch den Erwerb einer Vormerkung würden die dinglichen Wirkungen, welche das Gesetz dieser über § 883 Abs. 2 und Abs. 3 BGB beimisst, dem schuldrechtlichen Verfügungsunterlassungsanspruch aus § 137 Satz  2 BGB zugutekommen und diesen quasi verdinglichen. Dies wird teilweise515 als unzulässige Umgehung von § 137 Satz  1 BGB gewertet, da diese Norm rechtsgeschäftlichen Verfügungsverboten gerade auf dinglicher Ebene jegliche Rechtsfolgen absprechen wolle.

BGB, § 1018 Rn. 40; Otto, in: Grziwotz / Keukenschrijver / Ring, BGB Sachenrecht, § 1018, Rn. 63. 513  Furtner, NJW 1966, 182 (184); Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 137 Rn. 34. 514  Zur Vormerkungsfähigkeit aufschiebend bedingter Übereignungsansprüche siehe BGH, Beschl. v. 05.12.1996  – V ZB 27 / 96  –, NJW 1997, 861; BayObLG, Beschl. v. 16.11.1977  – BReg 2 Z 62 / 77  –, NJW 1978, 700; BayObLG, Beschl. v. 18.11.1988  – BReg 2 Z 99 / 88  –, DNotZ 89, 370; ablehnend Timm, JZ 1989, 13 (21 f.). 515  Timm, JZ 1989, 13 (21 f.); eine ähnliche Argumentation vertrat das OLG Hamm, Beschl. v. 24.10.1955  – 15 W 544 / 55  –, DNotZ 1956, 151 (152) in Bezug auf § 2286 BGB. Eine erbvertragliche Verpflichtung, ein Grundstück nicht weiter zu belasten, sei zwischen dem Erblasser und der Vertragserbin nur schuldrechtlich wirksam. Angesichts der zwingenden Vorschrift des § 2286 BGB (vergleichbar dem § 137 Satz  1 BGB) könne die Verfügungsbefugnis nicht mit Wirkung gegen Dritte ausgeschlossen oder beschränkt werden; auch nicht durch Eintragung einer Vormerkung.



B. Unterlassungsverpflichtung399

bb) Stellungnahme Diese Auffassung war bereits in der Vergangenheit deutlicher Kritik aus Literatur516 sowie Rechtsprechung517 ausgesetzt, welcher sich im Jahr 1996 auch der BGH518 anschloss. Mit Blick auf das Telos der Norm zeigt sich deutlich, dass § 137 Satz 1 BGB der Anerkennung der Vormerkungsfähigkeit aufschiebend bedingter Übereignungsansprüche, die durch An- oder Wiederkaufsrecht begründet werden, nicht entgegensteht. Der historische Gesetzgeber verweigerte mit § 137 Satz  1 BGB rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkungen auf dinglicher Ebene die Anerkennung, da er andernfalls eine Gefährdung der Zwangsvollstreckung sowie des sachenrechtlichen Numerus Clausus befürchtete.519 Die Norm verhindert, dass der Schuldner in der Zwangsvollstreckung einzelne Vermögensgegenstände dem Zugriff seiner Gläubiger entzieht, indem er die Veräußerlichkeit der Rechte, auf welche es im Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung ankommt, rechtsgeschäftlich ausschließt.520 Ferner verhindert § 137 Satz  1 BGB, dass die Rechtszuständigkeit durch die Einschränkung der Verfügungsbefugnis rechtsgeschäftlich gestaltet wird. Vielmehr wird im Sinne des Numerus Clausus die Zuordnung der Güter durch die Rechtsordnung bestimmt.521 Dass Schutzzweck des § 137 Satz  1 BGB nicht der Schutz der persönlichen Freiheit des Berechtigten ist, deren Einschränkung bei Anerkennung der Vormerkungsfähigkeit möglicherweise zu befürchten wäre, ergibt sich aus § 137 Satz  1 BGB. Die Norm billigt eine „rechtsgeschäftliche Verhaltensbindung“ in Bezug auf die Verfügung veräußerlicher Rechte zumindest

516  Maßgeblich für die Entscheidung in BGH, Urt. v. 05.12.1996  – V ZB 27 / 96 –, BGHZ 134, 182 (186) war der Aufsatz von Kohler, DNotZ 1989, 339. Zur Thematik der Umgehung von § 137 Satz  1 BGB siehe ferner Buchholz, Jura 1989, 393 (396 ff.); Merrem, JR 1993, 53 (57 ff.); Preuß, DNotZ 1998, 602 (604 f.). 517  BayObLG, Beschl. v. 16.11.1977  – BReg 2 Z 62 / 77  –, NJW 1978, 700 (701); OLG Zweibrücken, Beschl. v. 30.12.1980 – 3 W 187 / 80 –, OLGZ 1981, 167; OLG Köln, Beschl. v. 12.08.1994  – 2 Wx 47 / 93  –, MittRhNotK 1995, 100 (101 f.). 518  Vgl. BGH, Urt. v. 05.12.1996  – V ZB 27 / 96  –, BGHZ 134, 182 (186) mit kritischen Anmerkungen von Berger, JZ 1997, 519 ff.; ähnlich siehe auch BGH, Urt. v. 11.01.2008  – V ZR 85 / 07  –, NJW-RR 2008, 760 (762). 519  Zum historischen Hintergrund des § 137 BGB siehe Liebs, AcP 175 (1975), 1 (13–22); so auch Furtner, NJW 1966, 182 (184 f.); Buchholz, Jura 1989, 393 (396). 520  Zum Normzweck der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Zwangsvollstreckungsrechts siehe Liebs, AcP 175 (175), 1 (12, 23, 36 f.). 521  Flume, BGB AT, Bd. 2, § 17 6, S. 362; zum Normzweck des Schutzes des Numerus Clausus siehe Liebs, AcP 175 (1975), 1 (23, 26, 34 f.).

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

auf schuldrechtlicher Ebene und gewährt dem Vertragspartner beim Vertragsbruch einen verhaltenssteuernden Schadensersatzanspruch.522 Der Numerus Clausus der Sachenrechte wird durch die Eintragung einer Vormerkung für den hier untersuchungsgegenständlichen Anspruch jedoch nicht verletzt, da „die Funktionsweise und der Einsatzfall der Vormerkung […] offenkundig dem Gesetz in Verbindung mit dem Grundbuch zu entnehmen“ sind.523 Es ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die Parteien sich in Form der Vormerkung einer rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit bedienten, die vom Gesetz  – nach § 883 Abs. 1 Satz  2 BGB gerade auch zur Absicherung bedingter Übereignungsansprüche  – vorgesehen wird. Auch die Vollstreckbarkeit in schuldnereigenes Vermögen wird durch die Vormerkung des bedingten (Rück-)Auflassungsanspruchs nicht in unangemessener Weise gestört.524 Da ein durch Vormerkung gesichertes Recht nach § 48 ZVG bei der Feststellung des geringsten Gebots wie ein eingetragenes Recht zu berücksichtigen ist, hindert der Vormerkungsschutz in rechtlicher Hinsicht nicht die Vollstreckung in das vormerkungsbetroffene Recht.525 Faktisch soll durch die Vormerkung lediglich die im Mobiliarsachenrecht ohne Weiteres zulässige Vertragsgestaltung einer auflösend bedingten Übereignung ermöglicht werden, die wegen der Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung nach § 925 Abs. 2 BGB bei unbeweglichen Veräußerungsgegenständen nicht gangbar ist. Schließlich ist anerkannt, dass der schuldrecht­ liche Unterlassungsanspruch aus § 137 Satz  2 BGB durch ein gerichtliches Veräußerungsverbot im Sinne der §§ 136, 135 BGB gesichert werden kann, welches im Grundbuch eintragungsfähig ist. Für eine abweichende Behandlung rechtsgeschäftlicher Veräußerungsverbote sind keine sachlich gerechtfertigten Gründe ersichtlich. Die vertragliche Verfügungsbeschränkung kann folglich durch einen aufschiebend bedingten Eigentumsübertragungsanspruch der Gemeinde gesichert werden, welcher seinerseits durch Vormerkung gegen verbotswidrige Verfügungen sicherbar ist.526

522  Kohler, DNotZ 1989, 339 (346); BGH, Urt. v. 05.12.1996  – V ZB 27 / 96  –, BGHZ 134, 182 (186); BayObLG, Beschl. v. 16.11.1977  – BReg 2 Z 62 / 77  –, DNotZ 1978, 159 (162 f.). 523  Kohler, DNotZ 1989, 339 (347). 524  So auch Kohler, in: Staudinger, BGB, § 137 Rn. 60; kritisch aber Timm, JZ 1989, 13 (16 ff.). 525  Kohler, in: Staudinger, BGB, § 137 Rn. 60. 526  So auch Merrem, JR 1993, 53 (59).



B. Unterlassungsverpflichtung401

b) Vertragsstrafe Neben der Einräumung dieses Erwerbsanspruchs wird zur Sicherung von Verfügungsbeschränkungen die Vereinbarung einer Vertragsstrafe diskutiert.527 Da die rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung nach § 137 Satz  2 BGB auf schuldrechtlicher Ebene wirksam ist, stellt sich das zur Sicherung des Verfügungsunterlassungsanspruchs vereinbarte Vertragsstrafenversprechen grundsätzlich als unselbständiges im Sinne der §§ 339 ff. BGB dar. Gemäß § 339 Satz  2 BGB ist die Vertragsstrafe mit der Zuwiderhandlung, d. h. mit der abredewidrigen Veräußerung, verwirkt. An dieser Stelle sei nochmals darauf hingewiesen, dass die in Einheimischenmodellen häufig vereinbarten Aufzahlungsklauseln  – entgegen der teilweise missverständlichen Terminologie und Rechtsauffassung in Rechtsprechung528 und Literatur  – nicht als Vertragsstrafen im Sinne des § 339 BGB zu bewerten sind. Aufzahlungsklauseln erschöpfen sich regelmäßig in der Rückforderung einer bei Vertragsschluss gewährten Subventionierung; ihnen fehlt es grundsätzlich am Vertragsstrafen kennzeichnenden Sanktionselement.529 Wird eine Vertragsstrafe zur präventiven Vermeidung abredewidriger Veräußerungen vereinbart, ist diese zur Wahrung der Glaubwürdigkeit ihrerseits durch eine Erfüllungssicherheit abzusichern. Ferner sind die bereits entwickelten Grundsätze zur Inhalts- und Ausübungskontrolle zu berücksichtigen.530 c) Behördliches Veräußerungsverbot Während das rechtsgeschäftliche Verfügungsverbot nach § 137 Satz  1 BGB keine dinglichen Wirkungen zeitigt, führt ein behördliches Verfügungsverbot – abhängig vom geschützten Personenkreis – die absolute bzw. nach § 136 i. V. m. § 135 Abs. 1 Satz  1 BGB die relative Unwirksamkeit

527  Vgl. RG, Urt. v. 29.01.1910  – V 103 / 09  –, RGZ 73, 16 (17); Furtner, NJW 1966, 182 (184); Liebs, AcP 1975, 1 (25); Kohler, in: Staudinger, BGB, § 137 Rn. 54; Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 137 Rn. 33. 528  Vgl. erneut OLG Koblenz, Urt. v. 05.11.1997  – 7 U 370 / 97  –, DNotI-Report 1998, 25, das einen gekürzten Rückkaufpreis als Vertragsstrafe wertete. 529  Siehe erneut BGH, Urt. v. 06.11.2009  – V ZR 63 / 09  –, NVwZ 2010, 531; BGH, Urt. v. 16.04.2010  – V ZR 175 / 09  –, NJW 2010, 3505; Grziwotz, KommJur 2009, 376 (377). 530  Zur Inhalts- und Ausübungskontrolle von Vertragsstrafen vgl. bereits Kapitel  4 A. I. 2. c) bb).

402

Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

einer verbotswidrigen Verfügung herbei.531 Zumindest absolute Verfügungsverbote könnten damit grundsätzlich den rechtlichen Erfolg einer Veräußerung auf dinglicher Ebene beseitigen und dafür Sorge tragen, dass der gemeindliche Vertragspartner für die vertraglich vereinbarte Bindungsdauer Eigentümer der Grundstücksflächen bleibt. Für den Erlass eines behördlichen Veräußerungsverbots dürfte es im Rahmen städtebaulicher Verträge aber in aller Regel an den tatbestandlichen Voraussetzungen fehlen. Der Ausschluss der Übertragbarkeit von Eigentum  – sei er auch nur von zeitlich beschränkter Dauer  – stellt einen massiven Eingriff in das Eigentumsgrundrecht des Vertragspartners aus Art. 14 Abs. 1 GG dar, wonach das Recht zum Besitz, zur Nutzung, zur Verwaltung sowie zur Verfügung über Eigentum gewährleistet ist.532 Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes533 stellt sich der Erlass eines behördlichen Verfügungsverbots damit als grundrechtswesentlicher Akt dar, welcher zu dessen Wirksamkeit einer Ermächtigungsgrundlage bedarf. An eben dieser Rechtsgrundlage fehlt es jedoch im Zusammenhang mit städtebaulichen Verträgen, sodass die Gemeinde zur Sicherung ihrer städtebauvertraglichen Zwecke zum Erlass eines absoluten behördlichen Veräußerungsverbots nicht ermächtigt ist.

III. Zusammenfassung Die Unterlassung von Realakten ohne Grundstücksbezug ist in erster Linie durch Vertragsstrafen abzusichern. Einer Strafobergrenze bedarf es  – anders als bei der Sicherung von Handlungsverpflichtungen  – nicht, da die Zuwiderhandlung gegen eine Unterlassungspflicht eine dauerhafte Pflicht531  § 136 i. V. m. § 135 Abs. 1 BGB erfasst lediglich relative Verfügungsverbote, die nur dem Schutz bestimmter Personen dienen. Eine verbotswidrige Verfügung führt in diesem Fall lediglich zur relativen Unwirksamkeit der Verfügung im Verhältnis zum geschützten Personenkreis. Absolute behördliche Verfügungsverbote dienen dem Schutz der Allgemeinheit und führen dazu, dass das verbotswidrige Rechtsgeschäft absolut, d. h. gegenüber jedermann, unwirksam ist. Die normative Herleitung dieser Nichtigkeitsrechtsfolge ist jedoch umstritten. Teilweise wird § 134 BGB analog angewandt (Wendtland, in: Bamberger / Roth, BGB, § 136 Rn. 3; Koh­ ler, in: Staudinger, BGB, § 136 Rn. 2; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 136 Rn. 5). Vereinzelt wird vertreten, dass mit Eintritt der Wirksamkeit des behördlichen Veräußerungsverbots die Verfügungsmacht des Berechtigten entfalle. Bereits dieser Umstand führe zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (Armbrüster, in: MüKo, BGB, § 136 Rn. 2). 532  BVerfG, Beschl. v. 31.03.1998  – 2 BvR 1877 / 97  –, BVerfGE 97, 350 (370); BVerfG, Beschl. v. 05.02.2002  – 2 BvR 305 / 93  –, BVerfGE 105, 17 (30). 533  Zum Vorbehalt des Gesetzes im Rahmen städtebaulicher Verträge siehe Kapitel 1 C.



C. Duldungsverpflichtung403

verletzung darstellt, die einer fortwährenden Sanktionierung bedarf. Als weiteres Sicherungsmittel kommt eine Unterwerfungserklärung in Betracht. Weist die Unterlassungsverpflichtung Grundstücksbezug auf, gilt es ferner, das Risiko der Rechtsnachfolge abzusichern. Hierzu bieten sich Baulasten sowie beschränkt persönliche Dienstbarkeiten an. Unschädlich ist es, wenn die Dienstbarkeit faktischen Zwang auf den Vertragspartner ausübt und diesen zu einem bestimmten Verhalten veranlasst, solange die Handlung nicht Gegenstand einer verbindlichen Verpflichtung ist. Vor diesem Hintergrund sind auch Belegungs-, Benennungs- und Besetzungsrechte der Sicherung durch beschränkt persönliche Dienstbarkeiten zugänglich. Sofern diese auf die Gebrauchsüberlassung und nicht auf die Vermietung von Wohnraum abstellen, werden die rechtlichen Befugnisse des Eigentümers nicht unzulässig eingeschränkt. Im Rahmen der Angemessenheit von Wohnungsbelegungsrechten und Mietpreisbindungen ist zwischen geförderten und frei finanzierten Vorhaben zu unterscheiden. Während bei ersteren eine Kompensation der Bindungen durch Förderungsmaßnahmen erzielt wird, findet bei letzteren eine Kompensation häufig durch Mischkalkulation statt, in welcher nur Teile der Wohnbebauung Belegungs- und Mietpreisbindungen unterliegen. Wird städtebauvertraglich eine Verfügungsbeschränkung vereinbart, ist eine Sicherung durch An- und Wiederkaufsrechte zu erzielen. Wird der durch eine verbotswidrige Verfügung aufschiebend bedingte Erwerbsanspruch durch Vormerkung gesichert, ist hierin kein Verstoß gegen bzw. keine Umgehung von § 137 Satz  1 BGB zu sehen.

C. Duldungsverpflichtung Im Rahmen der abschließend zu erläuternden Sicherungsmöglichkeiten von Duldungsverpflichtungen kann im Wesentlichen auf die vorstehenden Erörterungen zu Unterlassungsverpflichtungen zurückgegriffen werden. Hintergrund ist die Vergleichbarkeit der abzusichernden Risiken, die bereits im zivilprozessualen Vollstreckungsrecht ihren Ausdruck gefunden hat. So regelt § 890 ZPO übereinstimmend die Erzwingung von Unterlassungs- und Duldungsverpflichtungen durch die Zwangsmittel des Ordnungsgeldes und der Ordnungshaft, wobei für Höhe und Dauer der Maßnahmen dieselben Maßstäbe gelten. Daher soll im Folgenden allein auf die sich ergebenden Besonderheiten bei der Absicherung von Duldungsverpflichtungen eingegangen werden. Da eine Duldung  – ebenso wie eine Unterlassung  – nicht ersatzweise vorgenommen werden kann, muss deren Absicherung durch präventive

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Kap. 4: Besondere Fragen der Sicherung

­ icherungsmittel auf die Vermeidung von Zuwiderhandlungen gerichtet S sein. Allerdings können Duldungsverpflichtungen wegen des insoweit eindeutigen Gesetzeswortlauts nicht Gegenstand von Vertragsstrafenversprechen sein. Der Begriff der Verbindlichkeit in § 339 Satz 1 BGB bezieht sich allein auf Handlungsverpflichtungen. Dies ergibt sich daraus, dass § 339 Satz  1 BGB für den Zeitpunkt der Verwirkung der Vertragsstrafe den Eintritt des Verzugs festsetzt und ein Schuldner nur mit Handlungsverpflichtungen, nicht aber mit Duldungsverpflichtungen nach § 286 BGB in Verzug geraten kann. Auch über § 339 Satz  2 BGB werden Duldungsverpflichtungen nicht in den Anwendungsbereich von Vertragsstrafen einbezogen, da die Norm ausdrücklich nur auf Unterlassungsverpflichtungen Bezug nimmt. Die Verpflichtung zur Duldung kann auch nicht Gegenstand eines selbständigen Vertragsstrafenversprechens sein. Dies ergibt ein Umkehrschluss zu § 343 Abs. 2 BGB, der sich allein auf das Versprechen einer Handlung oder einer Unterlassung bezieht. Da im Rahmen städtebaulicher Verträge die Handlungsspielräume der Vertragsparteien durch die hoheitliche Beteiligung eingeschränkt werden, kann auch die im Grundsatz geltende Vertragsfreiheit des Vertragspartners nicht herangezogen werden, um den Abschluss atypischer Vertragsgestaltungen zu rechtfertigen.534 Zur Sicherung von Duldungsverpflichtungen ist daher auf Unterwerfungserklärungen zurückzugreifen, die gleichfalls die Möglichkeit der Verhängung eines Zwangs- bzw. Ordnungsgeldes bieten.535 Ferner sind grundstücksbezogene Duldungsverpflichtungen gegen die Risiken der Rechtsnachfolge abzusichern. Zu diesem Zweck bietet sich die Bestellung einer beschränkt persönlichen Duldungsdienstbarkeit nach §1090 i. V. m. § 1018 3.  Alt. BGB oder  – soweit landesrechtlich zulässig  – die Eintragung einer Baulast an. Insoweit ergeben sich keine grundlegenden Änderungen gegenüber den obigen Erörterungen im Zusammenhang mit Unterlassungsverpflichtungen, sodass auf diese verwiesen werden kann.

534  Unter Berufung auf die Vertragsfreiheit erklärt Horschitz, NJW 1973, 1958 (1959) etwa die Duldung einer Verwarnung als durch Vertragsstrafen sicherbar. 535  Die Unterwerfungserklärung nach § 61 VwVfG wird nach Verwaltungsvollstreckungsrecht vollstreckt, welches in § 11 VwVG das Zwangsmittel des Zwangsgeldes vorsieht. Wird die Unterwerfungserklärung gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO errichtet, erfolgt die Vollstreckung nach Maßgabe der ZPO. Zur Erzwingung einer Duldungsverpflichtung kann sodann nach § 890 ZPO ein Ordnungsgeld festgesetzt werden.

Kapitel 5

Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse Allgemeiner Problemaufriss 1.  Seit der deutschen Wiedervereinigung haben privat-öffentliche Kooperationsformen auf dem Gebiet des Städtebaurechts stark an Bedeutung gewonnen. Heute stellen insbesondere städtebauliche Verträge unverzichtbare Rechtsinstrumente zur planerischen Entwicklung und Gestaltung des Gemeindegebiets dar. Die umfassende Legitimation vertraglicher Kooperation durch § 11 BauGB trägt diesem Umstand ist besonderer Weise Rechnung. 2.  Städtebauliche Verträge und das mit ihnen verfolgte Konzept der Anlassplanung verdrängen zunehmend die traditionelle Angebotsplanung. Grund hierfür sind neben den Vorteilen der Verfahrensbeschleunigung und Haushaltsentlastung insbesondere die gegenüber § 9 BauGB erweiterten Regelungsmöglichkeiten städtebaulicher Verträge. Deutlich zeichnet sich bereits eine neue Entwicklungsstufe vertraglicher Kooperation ab, die durch den flächendeckenden und systematischen Abschluss städtebaulicher Verträge in einem Gemeindegebiet gekennzeichnet ist. 3.  Der Begriff des städtebaulichen Vertrages stellt einen rechtsnaturunabhängigen Terminus für alle Verträge zwischen Privaten und Gemeinden dar, mit welchen die Vertragsparteien eine städtebauliche Zielsetzung verfolgen. Wegen ihrer Beteiligungsstruktur sind städtebauliche Verträge als Verwaltungsverträge zu qualifizieren. Ist ein städtebaulicher Vertrag von öffentlichrechtlicher Natur, ist dieser als subordinationsrechtlicher Vertrag nach § 54 Satz 2 VwVfG einzustufen. Die §§ 54–62 VwVfG gelten entsprechend. Bei privatrechtlicher Natur ist das Bürgerliche Gesetzbuch unmittelbar anwendbar. Kapitel 1 Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen zu den Verpflichtungen des privaten Vertragspartners 1.  Im Ausgangspunkt genießt der gemeindliche Vertragspartner beim Abschluss städtebaulicher Verträge grundrechtlich garantierte Vertragsfreiheit. Der Gemeinde wird über Art. 28 Abs. 2 GG ein Initiativ- und Wahl-

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Kap. 5: Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse

recht in Bezug auf die Wahrnehmung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft eingeräumt. Dies bedeutet grundsätzlich auch Gestaltungsfreiheit der rechtlichen Beziehungen. Gleichzeitig wird das Handeln der Gemeinde gemäß Art. 1 Abs. 3 GG durch die Grundrechtsbindung sowie gemäß Art. 20 Abs. 3 GG durch die strikte Gesetzes- und Rechtsbindung eingeschränkt. Bei Vertragsschluss verfügt die Gemeinde daher lediglich über gesetzesdirigierte Handlungsspielräume. Wegen der im Vertragsverhältnis herrschenden Wechselwirkung führt dies zwangsläufig auch zu einer Beschneidung der Gestaltungsfreiheit des Privaten. Vereinbart werden dürfen nur solche Leistungen, welche der Vertragspartner anbieten und die Gemeinde annehmen darf. 2.  Im Rahmen der Vertragsgestaltung sind die Parteien dabei nicht auf die in § 11 BauGB ausdrücklich normierten Vertragsmodelle beschränkt. Vielmehr ist die Norm bewusst in einer für neue Entwicklungen offenen Weise gestaltet. Der Abschluss städtebaulicher Verträge stellt sich grundsätzlich nicht als grundrechtswesentlicher Akt dar, welcher nach dem Vorbehalt des Gesetzes einer formell-gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf. Das gesetzlich statuierte Kreationsmonopol der Gemeinden, welches eine Abhängigkeit des Vertragspartners von der gemeindlichen Mitwirkung erzeugt, wird durch das Gegengewicht der städtebauvertraglichen Schrankenregelungen neutralisiert. Das Verbot sachwidriger Koppelungen sowie die Grundsätze der Ursächlichkeit und Angemessenheit haben zur Folge, dass nur ein selbstbestimmter Vertrag rechtswirksam ist und die Vertragsparteien bindet. Kapitel 2 Die zulässigen Verpflichtungstypen Einen systematischen Anknüpfungspunkt für Fragen der Leistungssicherung bildet die Kategorisierung der denkbaren städtebauvertraglichen Regelungen in sogenannte Verpflichtungstypen. Grob zu unterscheiden sind Verpflichtungen zu positivem Tun sowie Unterlassungs- und Duldungsverpflichtungen. Das positive Tun, zu welchem der gemeindliche Vertragspartner sich verpflichtet, kann dabei in der Vornahme eines Realakts oder der Abgabe einer Willenserklärung bestehen. Verpflichtungen zur Vornahme von Realakten können weiter untergliedert werden in Zahlungspflichten sowie in gemäß § 887 Abs. 1 ZPO vertretbare bzw. gemäß § 888 Abs. 1 Satz  1 ZPO nicht vertretbare Handlungspflichten. Auch im Rahmen von Unterlassungsverpflichtungen ist zu unterscheiden, ob der Vertragspartner die Unterlassung eines Realakts oder einer Willenserklärung schuldet. Ist eine rein tatsächliche Handlung zu unterlassen, kann mit Blick auf die unterschiedlichen



Kap. 5: Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse407

Sicherungsmöglichkeiten weiter nach dem Grundstücksbezug des Realakts unterschieden werden. Gleiches gilt für Duldungsverpflichtungen, wobei in städtebaulichen Verträgen nahezu ausschließlich grundstücksbezogene Handlungen Dritter zu dulden sind. Kapitel 3 Allgemeine Fragen der Absicherung 1.  a)  Die Leistungssicherung ist erst in der jüngeren Vergangenheit in den Fokus rechtstatsächlicher und rechtswissenschaftlicher Diskussionen gerückt. Insbesondere nach Inkrafttreten des vertragsbegleitend aufgestellten Bebauungsplans hat die Gemeinde ein gesteigertes Interesse an der Sicherung der vom Privaten übernommenen Verpflichtungen. Hintergrund ist, dass die Gemeinde sich mit Planaufstellung ihres „Druckmittels“ der jederzeitigen Einstellung des Planverfahrens entledigt hat. Abzusichern ist grundsätzlich das Risiko der Insolvenz des Vertragspartners sowie der Rechtsnachfolge, da in beiden Fällen eine klageweise Geltendmachung der städtebauvertraglichen Vereinbarungen scheitern wird. b)  Demgegenüber ist das Sicherungsinteresse des gemeindlichen Vertragspartners als gering zu bewerten. Die Motivation des Privaten zum Abschluss eines städtebaulichen Vertrages liegt in dessen Planungserwartung. Bei erfolgreicher Vertragsdurchführung kann er entweder das geschaffene Baurecht selbst nutzen oder die planungsbedingte Bodenwertsteigerung durch Verkauf der Grundstücksflächen realisieren. Wegen des Verbots der Vorwegbindung aus § 1 Abs. 3 Satz  2 BauGB kann eine verbindliche Verpflichtung zur Schaffung eines bestimmten Planungserfolgs jedoch nicht Gegenstand eines städtebaulichen Vertrages sein. In Ermangelung einer Rechtspflicht können in Bezug auf die gemeindliche Planungsleistung auch keine absicherungsfähigen Leistungsstörungen eintreten. 2.  a)  Trotz des großen Sicherungsinteresses der vertragsbeteiligten Gemeinden existiert de lege lata keine gesetzliche Pflicht zur Leistungssicherung. Lediglich in einzelnen Fallkonstellationen ist eine Absicherung rechtlich geboten, um ein Scheitern der vertraglichen Konzeption zu vermeiden. So etwa ist aus kommunal- und subventionsrechtlichen Gesichtspunkten der vergünstigte Baulandverkauf im Rahmen von Einheimischenmodellen abzusichern. Bei unterlassener Sicherung droht die Nichtigkeit des städtebaulichen Vertrages nach § 134 BGB ex tunc. Auch in Erschließungsverträgen ist die Leistungssicherung geboten, da die klageweise Geltendmachung der vertraglichen Erfüllungsansprüche Voraussetzung einer bei Ausfall des Erschließungsträgers vorzunehmenden Beitragserhebung ist. Schließlich sind abwägungsrelevante Leistungen sicherungspflichtig, um die Fehlerhaftigkeit

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Kap. 5: Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse

der planerischen Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB und die sich daraus ergebende Unwirksamkeit des Bebauungsplans abzuwenden. b)  Keineswegs sollte die Gültigkeit eines städtebaulichen Vertrages hingegen durch eine Sicherungspflicht de lege ferenda von der Hingabe geeigneter Sicherheiten abhängig gemacht werden. Durch eine dahingehende Gesetzesänderung ließe sich nicht  – wie erstrebt  – das Schutzniveau anheben. Vielmehr würde ein Unwirksamkeitsgrund der „Untersicherung“ geschaffen, unter Berufung auf welchen der Vertragspartner den städtebaulichen Vertrag insgesamt auf den gerichtlichen Prüfstand bringen könnte. Die effektive Leistungssicherung ist zu stark von den Umständen des Einzelfalls abhängig, als dass diese einer abstrakt-generellen gesetzlichen Regelung zugänglich wäre. c)  Zudem besteht kein rechtliches Bedürfnis einer gesetzlichen Sicherungspflicht. Auch ohne ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage ist die Gemeinde zur Forderung von Sicherheiten berechtigt, sofern ein über die bloße Errichtung des Vorhabens hinausgehendes öffentliches Interesse an der Leistungserfüllung besteht. Sicherbar sind insbesondere Verpflichtungen, die eine zusätzliche oder eine einschränkende Leistung in Bezug auf das Vorhaben zum Gegenstand haben. 3.  Zur Leistungssicherung darf sich die Gemeinde grundsätzlich aller Sicherheiten bedienen, die im Sinne des Übermaßverbots als geeignet, erforderlich und angemessen zu bewerten sind. Die praxisrelevanten Sicherheiten können in repressive Erfüllungssicherheiten und präventive Sicherheiten untergliedert werden. Gesondert zu behandeln ist die Unterwerfung des Vertragspartners unter die sofortige Zwangsvollstreckung, da hierdurch allein die Durchsetzung eines schuldrechtlichen Anspruchs erleichtert wird. Repressive Erfüllungssicherheiten zielen darauf ab, bei Eintritt einer Leistungsstörung den geschuldeten Leistungserfolg zu gewährleisten, während durch präventive Sicherheiten verhaltenssteuernd auf den Vertragspartner eingewirkt werden soll, um den Eintritt von Leistungsstörungen von vornherein zu verhindern. Da sich eine effektive Verhaltenssteuerung nur erzielen lässt, wenn das Druckmittel und dessen Durchsetzung glaubwürdig erscheinen, bedürfen Präventivsicherheiten stets einer Sekundärsicherung durch eine Erfüllungssicherheit. 4.  Nach der Gegenstandslehre richtet sich die Rechtsnatur städtebauvertraglicher Verpflichtungen nach dem Inhalt und Gegenstand des vertraglich begründeten Rechtsverhältnisses. Insoweit wird als maßgeblich erachtet, ob öffentlich-rechtliche oder zivilrechtliche Rechtsnormen dem Vertrag sein Gepräge geben. Als öffentlich-rechtlich vorgeordnete Sachverhalte werden insbesondere vertragliche Erschließungs- und Umlegungsmodelle begriffen. Problematisch hingegen sind indifferente Leistungen, für welche eine nor-



Kap. 5: Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse409

mative Vorordnung gerade fehlt. Zu diesen indifferenten Leistungen zählen Zahlungs- und Übereignungspflichten. Zwar ist grundsätzlich anerkannt, dass eine indifferente Leistung wegen ihres engen Zusammenhangs mit einer vorgeordneten Gegenleistung deren Rechtsqualität übernimmt. Gleichwohl werden indifferente Leistungen in der städtebauvertraglichen Rechtsprechung unterschiedlich gehandhabt. Während die Rechtsprechung die gemeindliche Planungsleistung im Rahmen von Folgekostenverträgen nach § 11 Abs. 1 Satz  2 Nr. 3 BauGB als maßgebliche vorgeordnete Gegenleistung wertet, bleibt diese wegen ihrer Unverbindlichkeit im Zusammenhang mit Einheimischenmodellen außer Betracht. Vorzugswürdig erscheint hingegen eine einheitliche Bewertung von Planungsleistungen als öffentlichrechtlich vorgeordnete Gegenleistungen mit der Folge, dass sämtliche indifferenten Leistungen des Vertragspartners deren Rechtsnatur teilen. 5.  a)  Der Grundsatz, dass Leistung und Gegenleistung stets dieselbe Rechtsnatur haben, ist auf das Verhältnis einer Leistungsverpflichtung zur diese absichernden Sicherheit nicht übertragbar. Insbesondere sind Sicherungsmittel nicht selbst als Leistung des Vertragspartners zu bewerten, da diese nicht in einem engen Zusammenhang zur gemeindlichen Gegenleistung  – der Planungsleistung  – stehen. Streng zu trennen sind daher das vertragliche Grundverhältnis und die Sicherungsebene. Dieser Umstand hat zur Folge, dass  – sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist  – ein Sicherungsmittel unabhängig von der Rechtsnatur der gesicherten Leistung vereinbarungsfähig ist. Die Rechtsnatur der Sicherungsmittel ist grundsätzlich nicht von der Rechtsnatur der gesicherten Hauptforderung abhängig. Ausnahmen ergeben sich für Baulasten und Unterwerfungserklärungen nach § 61 VwVfG, die kraft Gesetzes öffentlich-rechtliche Sicherungsmittel zur Sicherung öffentlich-rechtlicher Forderungen darstellen. b)  Schuldrechtliche Sicherungsmittel können wegen der §§ 54–62 Vw­VfG grundsätzlich sowohl öffentlich-rechtlich als auch privatrechtlich zu qualifizieren sein. Vertragsstrafen, An- und Wiederkaufsrechte sowie Aufzahlungsund Mehrerlösklauseln werden mit der Hauptverbindlichkeit in einem gemeinsamen Vertragswerk begründet. Da der städtebauliche Vertrag in aller Regel als gemischter Vertrag zu bewerten ist, teilt die Sicherheit die Rechtsnatur der gesicherten Hauptschuld, die dem gesamten Vertrag sein Gepräge gibt. Auf Bürgschaften kann die Lehre vom gemischten Vertrag keine Anwendung finden, da die Bürgschaft selbst nicht Vertragsbestandteil ist. Da mit Bürgschaften, die zur Sicherung städtebauvertraglicher Verpflichtungen übergeben werden, keine über die bloße Leistungssicherung hinausgehenden öffentlichen Sicherungszwecke verfolgt werden, sind Bürgschaften stets als privatrechtliche Sicherheiten einzustufen. Dingliche Sicherungsmittel sind ebenfalls privater Rechtsnatur. Ein rechtsnaturbezogener Konflikt kann hier wegen der Unanwendbarkeit der §§ 54–62 VwVfG ohnehin nicht entstehen.

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Kap. 5: Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse

6.  a)  Die Schranke des Koppelungsverbots ist auf das Verhältnis der vertraglichen Leistung und der dieser gegenüberstehenden Gegenleistung beschränkt und im Sicherungsverhältnis unanwendbar. Die wesentliche Schranke städtebaulicher Verträge, die wegen ihres verfassungsrechtlichen Ursprungs aus dem Übermaßverbot auch bei Vereinbarung von Sicherheiten Geltung beansprucht, ist das in § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB kodifizierte Angemessenheitsgebot. Unzulässig sind hiernach die wirtschaftliche Unausgewogenheit des vertraglichen Verhältnisses sowie die Begründung unzumutbarer Belastungen des Vertragspartners. b)  Bei Formularverträgen finden ergänzend die §§ 305 ff. BGB Anwendung. Wegen der verschiedenen Prüfungsgegenstände und des abweichenden Prüfungsmaßstabs kann § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB nicht als lex specialis erachtet werden, welcher die §§ 305 ff. BGB verdrängt. Die Unanwendbarkeit des AGB-rechtlichen Kontrollmechanismus hätte zudem eine zu missbilligende Absenkung des Schutzniveaus zur Folge. c)  Der Schranke der Sittenwidrigkeit kommt wegen des vorrangig zu prüfenden Angemessenheitsgrundsatzes kaum ein Anwendungsbereich zu. Viele Sittenwidrigkeitskriterien begründen bereits über § 11 Abs. 2 Satz  1 BauGB die Nichtigkeit des städtebaulichen Vertrages. Lediglich die nachträgliche Übersicherung muss wegen des auf den Vertragsschluss festgesetzten Beurteilungszeitpunkts der Angemessenheit über die Sittenwidrigkeit erfasst werden. 7.  Zur Konkretisierung des Angemessenheitsgebots kann auf zivilgerichtliche Rechtsprechung zur „Übersicherung“ zurückgegriffen werden. Im Grundsatz müssen die im Verhältnis zweier Privatrechtssubjekte herausgearbeiteten Schranken zulässiger Vereinbarungen erst recht im Verhältnis zwischen Hoheitsträger und Privatem gelten, denen lediglich gesetzesdirigierte Handlungsspielräume zustehen. Eine Ausnahme gilt allein, wenn der jeweilige Rechtsprechungsgrundsatz auf privatrechtliche Besonderheiten gestützt wird, über welche städtebauliche Verträge nicht verfügen. Kapitel 4 Besondere Fragen der Sicherung – Die Absicherung der Verpflichtungstypen 1.  Zahlungspflichten sind gegen die Zahlungsunwilligkeit und die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners abzusichern. Eine effektive Sicherung lässt sich in erster Linie durch selbstschuldnerische Bankbürgschaften erreichen. Mit der Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern können die Bürgschaften weder individual- noch formularvertraglich vereinbart werden. Im Rahmen der Erforderlichkeit ist jedoch die mit 0,5 bis 2 Prozent der Bürg-



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schaftssumme zu veranschlagende Avalprovision zu berücksichtigen. Sofern eine vorrangige Eintragung gewährleistet ist, kann daher auf Grundpfandrechte zurückgegriffen werden. Patronatserklärungen sichern lediglich Leistungsstörungen infolge Zahlungsunfähigkeit, während Unterwerfungserklärungen die Gemeinde nur gegen die Zahlungsunwilligkeit des Vertragspartners absichern. 2.  Neben der Unwilligkeit und Unfähigkeit des Schuldners sind Handlungsverpflichtungen gegen Schlechtleistungen und  – sofern die Handlung Grundstücksbezug aufweist  – gegen das Risiko der Rechtsnachfolge abzusichern. 3.  Bei vertretbaren Handlungen ist die Vereinbarung eines Selbst- bzw. Ersatzvornahmerechts zu empfehlen. Der hierdurch begründete, nach § 158 Abs. 1 BGB aufschiebend bedingte Zahlungsanspruch kann seinerseits durch eine Erfüllungssicherheit abgesichert werden, wobei sich selbstschuldnerische Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften anbieten. Die Vertragserfüllungsbürgschaft darf sich dabei der Höhe nach an den voraussichtlich für die Schaffung des Leistungserfolgs erforderlichen Kosten orientieren. Zur Wahrung des Angemessenheitsgrundsatzes sollte eine Freigabe nach Baufortschritt vereinbart werden. Die Gewährleistungsbürgschaft dürfte  – in Abweichung von der Rechtsprechung zum privaten Baurecht  – den Betrag von 5 Prozent der Herstellungskosten rechtmäßiger Weise überschreiten können. In Erschließungsverträgen etwa kommt als alternatives Sicherungsmittel die Hinterlegung in Betracht, durch welche zugunsten des Vertragspartners die Entstehung der Avalprovision insgesamt vermieden wird. 4.  Vertragliche Rückbauverpflichtungen sind in Anlehnung an § 35 Abs. 5 Satz  3 BauGB vor dem Risiko der Rechtsnachfolge durch Baulast oder beschränkt persönliche Dienstbarkeit zu sichern. Dem Liquiditätsrisiko kann ergänzend durch gesichertes Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht Rechnung getragen werden. 5. a)  Im Rahmen der Durchführung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs nach § 1a Abs. 3 BauGB sind Dauerverpflichtungen der Anwachspflege uneingeschränkt zulässig, da diese der materiellen Herstellung der Ausgleichsflächen dienen. Die permanente Unterhaltungspflege hingegen, die auf die Erhaltung des hergestellten Zustands gerichtet ist, ist wegen des punktuellen Eingriffsverständnisses grundsätzlich nicht selbst Gegenstand der Unterhaltungsmaßnahme. Nur im Ausnahmefall  – nämlich wenn die ursprüngliche Eingriffsfläche ihrerseits gepflegt wurde  – kann die Fortsetzung der Pflegemaßnahmen über einen gewissen Zeitraum angemessen erscheinen. b)  Die Sicherung vertraglicher Ausgleichsregelungen folgt ebenfalls einem zweigliedrigen System. Wegen der Abwägungsrelevanz der vertragli-

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Kap. 5: Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse

chen Vereinbarungen gemäß § 1a Abs. 3 Satz  1 i. V. m. § 1 Abs. 7 BauGB ist die Verfügbarkeit der Ausgleichsflächen durch Einräumung dinglicher Nutzungsrechte zu gewährleisten. Das finanzielle Risiko kann durch seinerseits gesichertes Selbst- bzw. Ersatzvornahmerecht gesichert werden. 6.  Der Erfolg nicht vertretbarer Handlungen ist nicht durch einen vom Schuldner verschiedenen Dritten herbeiführbar, weshalb die Vereinbarung eines Selbst- bzw. Ersatzvornahmerechts ausscheidet. Die Leistungssicherung ist folglich dahingehend auszurichten, Leistungsstörungen durch präventive Sicherheiten  – insbesondere Vertragsstrafen  – von vornherein zu vermeiden. Eine inhaltlich angemessene Vertragsstrafe setzt sowohl bei formular- sowie bei individualvertraglicher Vereinbarung die Festlegung einer Strafobergrenze voraus. Andernfalls droht durch die unbeschränkt anwachsende Strafsumme eine potentielle Existenzgefährdung, die als unangemessen zu bewerten ist. Das Verschuldenserfordernis kann lediglich durch Individualvertrag ausgeschlossen werden. 7.  a)  Die in Einheimischenmodellen vereinbarten Bau- und Selbstnutzungsgebote stellen keine verbindlichen Leistungspflichten, sondern lediglich Obliegenheiten des Vertragspartners dar, an deren Nichteinhaltung negative Rechtsfolgen geknüpft werden. Abhängig davon, ob die Gemeinde als Eigentümerin der Grundstücksflächen auftritt oder der Vertragspartner vor Vertragsschluss bereits Eigentum erworben hat, wird zu Sicherungszwecken ein Wiederkaufsrecht, teils gepaart mit einer Aufzahlungs- oder Mehrerlösklausel, oder ein Ankaufsrecht vereinbart. Eine inhaltlich angemessene Vereinbarung setzt eine hinreichende Fertigstellungsfrist, die bei kleineren Vorhaben drei Jahre nicht unterschreiten sollte, sowie eine zumutbare Selbstnutzungsdauer voraus. Hierbei besteht zwischen dem bei Vertragsschluss gewährten Preisnachlass und der zulässigen Bindungshöchstdauer folgende Korrelation: Je größer die Kaufpreisvergünstigung, desto länger die angemessene Bindungsfrist. b)  Bei der Bestimmung des Wiederkaufspreises sind auf das Grundstück getätigte Investitionen des Vertragspartners nur insoweit zu berücksichtigen, als sie im Zeitpunkt der Rechtsausübung noch werterhöhend zu Buche schlagen. Marktbedingte Veränderungen des Grundstückswertes hingegen sind nicht zwingend an den Vertragspartner weiterzugeben. Sofern die vertragliche Regelung reziprok ausgestaltet ist, sodass sowohl steigende als auch stagnierende Wertentwicklungen ohne Auswirkungen auf den Wiederkaufspreis bleiben, ist diese nicht zu beanstanden. c)  Ferner ist die Gemeinde bei der Ausübung ihrer eingeräumten Rechte zur Wahrung des Angemessenheitsgrundsatzes verpflichtet. Dies ist durch eine Ausübungskontrolle zu überprüfen. Vor diesem Hintergrund ist die Gemeinde zur Verlängerung der Fertigstellungsfrist angehalten, wenn die



Kap. 5: Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse413

Vollendung des vereinbarten Bautenstands unmittelbar bevorsteht. Bei Verletzung des Selbstnutzungsgebots ist die durch Aufzahlungs- oder Mehrerlösklausel zu fordernde Höchstsumme proportional zur bereits abgelaufenen Nutzungsdauer zu kürzen. Hat der Vertragspartner an einen anderen förderungsfähigen Ortsansässigen veräußert oder vermietet, ist die Gemeinde sogar an der Ausübung ihrer Rechte gehindert, sofern der Erwerber in die städtebauvertraglichen Verpflichtungen des gemeindlichen Vertragspartners eingetreten ist. 8.  Die Verpflichtung zur Abgabe einer auf die Grundstücksübereignung gerichteten Willenserklärung ist durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu sichern. 9.  a)  Verpflichtet sich der gemeindliche Vertragspartner zur Unterlassung eines nicht grundstücksbezogenen Realakts bietet sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe an. Eine Strafobergrenze ist in diesem Fall nicht zwingend zu vereinbaren, da der fortwährende Verstoß gegen die Unterlassungspflicht einer dauerhaften Sanktionierung zugänglich ist. Daneben kann eine Unterwerfungserklärung abgegeben werden. b)  Ist eine Nutzungsbeschränkung vereinbart, wie dies bei Belegungs-, Benennungs- und Besetzungsrechten der Fall ist, ist die Absicherung des Risikos der Rechtsnachfolge von besonderer Wichtigkeit. Wegen ihrer dinglichen bzw. verdinglichten Wirkungen bieten sich die Sicherheiten der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit oder der Baulast an. Wenngleich durch Wohnungsbelegungsdienstbarkeiten dem Vertragspartner nur eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsmöglichkeit – nämlich die Gebrauchsüberlassung an Bedürftige  – verbleibt, stellen sich diese nicht als unzulässige und lediglich „formelle“ Unterlassungsdienstbarkeiten dar. Es wird keine verbindliche Rechtspflicht zu einem positiven Tun begründet, sondern lediglich ein dahingehender faktischer Zwang ausgeübt, welcher vom Gesetz nicht missbilligt wird. Sofern die Dienstbarkeit die Gebrauchsüberlassung und nicht die Vermietung der Wohnungen an Bedürftige regelt, wird nicht in unzulässiger Weise in die rechtlichen Verpflichtungs- und Verfügungsbefugnisse des Eigentümers eingegriffen. 10.  Die schuldrechtliche Verpflichtung, eine auf Grundstücksübereignung gerichtete Willenserklärung zu unterlassen, beschränkt nach § 137 Satz  1 BGB nicht die dingliche Verfügungsmacht des Eigentümers. Eine gleichwohl vorgenommene Eigentumsübertragung ist rechtswirksam. Die Unterlassung einer Willenserklärung kann nur durch Einräumung eines aufschiebend bedingten (Rück-)Übereignungsanspruchs, welcher durch Vormerkung zu sichern ist, oder durch ein Vertragsstrafenversprechen gewährleistet werden.

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Kap. 5: Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse

11.  Wegen des übereinstimmenden Sicherungsbedürfnisses der Gemeinde gelten die im Rahmen von Unterlassungsverpflichtungen erörterten Sicherungsmittel für Duldungsverpflichtungen entsprechend. Eine Besonderheit ergibt sich jedoch in Bezug auf Vertragsstrafen. Wegen des eindeutigen Wortlauts der §§ 339, 343 Abs. 2 BGB ist der Anwendungsbereich von Vertragsstrafen auf die Sicherung von Handlungs- und Unterlassungsverpflichtungen beschränkt. Duldungsverpflichtungen können nicht Gegenstand eines Vertragsstrafenversprechens sein.

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Sachregister Abnahme  295, 304 Abschöpfung von Planungsgewinnen  71, 239, 360 Abwägungsgebot  43, 67, 77, 105, 109, 124, 127 Abwägungsrelevanz  124, 291, 310, 312, 321, 377 Akzessorietät  145, 154, 194, 195, 197, 199, 200, 206, 210, 258 Allgemeine Geschäftsbedingungen  234, 258, 282, 284, 299, 333, 335 Analogie  160, 202 anfängliche Übersicherung  249 Angebotsplanung  38, 86 Angemessenheitsgebot  70, 71, 133, 137, 154, 223, 225, 231, 248, 277, 299, 311, 329, 343, 350, 393, 394 –– objektive Angemessenheit  226, 286 –– subjektive Angemessenheit  228 Angstklausel  227 Ankaufsrecht  160, 215, 329, 342, 361, 398 Anlassplanung  38 Anwachspflege  311, 315, 317, 325 Äquivalenzstörung  227, 248, 249 artenschutzrechtlicher Ausgleich  319, 320 Aufgabentheorie  167, 171 Auflassung  369, 370, 372 Aufzahlungsverpflichtung  92, 156, 216, 329, 341, 357, 365 Ausübungskontrolle  330, 335, 343, 361, 365, 366 Avalprovision  143, 267, 274, 303 Baufortschritt  298, 303 Baugebot  91, 111, 337, 339, 344, 354, 355, 362

Baugenehmigung  114, 124, 265, 307 Baulast  116, 150, 178, 188, 275, 307, 324, 392 Bedingungsfeindlichkeit  372, 400 behördliches Veräußerungsverbot  401 Belegungsbindung  99, 383, 384, 386, 391 beschränkt persönliche Dienstbarkeit  149, 179, 182, 184, 188, 324, 384 Bindungsdauer  157, 311, 347, 348, 366, 393 Bürgschaft  131, 143, 146, 151, 193, 194, 197, 200, 266, 278, 300, 339, 375 –– Gewährleistungsbürgschaft  295, 299, 302, 304 –– selbstschuldnerische Bürgschaft  266, 273, 279, 294, 310 –– Vertragserfüllungsbürgschaft  294, 299, 301, 303 Bürgschaft auf erstes Anfordern  144, 278, 280, 284, 285 –– Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern  279, 281 –– Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern  279, 281 –– Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern  282 Bürgschaftsfreigabe  303, 305 Bürgschaftssumme  300, 302 Dienstbarkeit  143, 149, 179, 180, 185, 274, 307, 397 dingliche Sicherheit  103, 115, 131, 150, 211, 213, 323 dingliche Surrogation  269 Doppelbelastung  122, 297 Doppelsicherung  151, 181, 183

436

Sachregister

Druckfunktion  155, 157, 328, 380 dualistisches Rechtssystem  164, 252 Duldung der Zwangsvollstreckung  148, 153, 213, 268, 325 Duldungsverpflichtung  100, 403 Eingriff in Natur und Landschaft  310, 312, 318 Einheimischenmodell  91, 99, 117, 119, 140, 173, 334, 337, 354, 355, 396 –– Echinger Einheimischenmodell  339 –– Traunsteiner Einheimischenmodell  342 –– Weilheimer Einheimischenmodell  160, 172, 329, 342 Einheit der Rechtsordnung  254 Einrede der Vorausklage  144, 267 Einzelhandelsvorhaben  97, 139, 346 enger Verwendungsbegriff  352 Erforderlichkeit  137, 266, 268, 279 Erforderlichkeit von Pflegemaßnahmen  313 Erfüllungssicherheit  142, 149, 161, 162, 408 ergänzende Vertragsauslegung  361 Ermessensreduktion gegen Null  368 Ersatzfunktion  155, 156, 380, 382 Ersatzvornahme  151, 293, 299, 309, 310, 325 Erschließungsvertrag  84, 120, 123, 169, 239, 296 Existenzgefährdung  247, 332 Fertigstellungsfrist  343, 344, 346, 361, 363 Flächenverfügbarkeit  127, 307, 322 Flucht ins Privatrecht  167, 191, 225 Folgekostenvertrag  71, 81, 94, 122, 172, 175, 232 Formenwahlfreiheit  53, 55, 76, 165, 167, 171, 205 frei finanzierter Wohnungsbau  394 freiwillige Umlegung  94, 169

Garantie  335 Geeignetheit  136, 266 Gefälligkeitsplanung  67 geförderter Wohnungsbau  393 Gegenleistung  57, 71, 105, 106, 174, 177, 204, 222 Gegenstandslehre  168 Geltungsdauer von Bebauungsplänen  313, 321, 347, 348 Gesamtschuld  194, 201 gesetzesdirigierte Handlungsspielräume  54, 56, 250, 253, 286 Gesetzgebungskompetenz  184 Grunddienstbarkeit  115, 149, 183 Grundpfandrecht  111, 148, 153, 210, 211, 213, 268, 296 Grundrechtsbindung  51 Grundrechtswesentlichkeit  59, 60, 61, 72, 75, 135 Grundschuld  148, 211, 251, 268, 309 Grundstücksbezug  90, 95, 100, 275, 291, 328, 378, 382 Grundstücksspekulation  337, 356, 359 gute Sitten  245, 246, 253 Handlungsunfähigkeit  128, 140, 289 Handlungsunwilligkeit  137, 289, 306 Handlungsverpflichtung  82, 263, 275, 288 –– nicht vertretbare Handlungsverpflichtung  90, 327, 337, 329 –– vertretbare Handlungsverpflichtung  83, 86, 90, 291, 299, 337 Härtefallklausel  336 hinkender Austauschvertrag  222 Hinterlegung  151, 276, 296, 297, 325 Hypothek  210, 268 indifferente Leistung  169, 171, 203 Inhaltskontrolle  241, 244, 330, 343, 379 Insolvenz  111, 147, 250, 369, 371, 373, 382 Inter-Partes  112, 290, 323, 368



Sachregister437

Kausalitätsgebot  70, 71 Kehrseitentheorie  214 Klauselerteilungsklage  190 Kombinationslösung  242 kommunale Planungshoheit  41, 43, 57, 65, 68, 69, 74, 228 Kompensation  242, 313, 321, 346, 393 Kontrahierungszwang  388 Kooperation  27, 166, 205 Koppelungsverbot  70, 71, 134, 221, 229, 231 Kostenerstattungsvertrag  121, 297 Kostenmiete  394 Lastenausgleich  196 Leistungsbestimmungsrecht  302 Leistungsstörung  106, 108, 139, 142, 263, 288, 327 lex specialis  225, 235, 237, 240 Liquiditätsrisiko  115, 284, 325 Machtgefälle  62, 70, 73, 228 Mehrerlösklausel  92, 158, 216, 329, 341, 357, 358, 365 Mietpreisbindung  141, 383, 393, 394 Mietvertrag  387, 390 Mischkalkulation  395 Modell der kooperativen Baulandentwicklung  36 nachträgliche Übersicherung  249 Naturschutzgebiet  315, 320 naturschutzrechtlicher Ausgleich  85, 125, 126, 265, 311, 313, 316, 318, 323 Nichtigkeit  72, 119, 133, 134, 248, 255 –– Gesamtnichtigkeit  106, 119, 133, 243, 256 –– Teilnichtigkeit  256, 257 Nichtleistung  207, 288, 293 Numerus Clausus der Sachenrechte  185, 399, 400

Nutzungsbeschränkung  95, 96, 100, 382, 393 Nutzungsdienstbarkeit  324, 384 Obliegenheit  338, 341, 362 öffentlich-rechtlicher Vertrag  166, 235, 253 Pachtvertrag  314, 323 Patronatserklärung  145 –– harte Patronatserklärung  146, 271 –– weiche Patronatserklärung  146 Personalsicherheit  142, 268 planungsbedingte Bodenwertsteigerung  37, 64, 69, 297, 395 präventive Sicherheit  153, 162, 328 Primärsicherheit  155, 293, 299, 328 Privatautonomie  47, 61, 221, 250, 252, 253 Public Private Partnership  29 Rangrücktritt  271 Rangstelle  269, 287 Reallast  152, 213, 325 Realsicherheit  142, 148, 268 Rechtsnachfolge  111, 150, 151, 290, 308, 323, 383, 391, 404 Rechtsnatur  49, 163, 172, 180, 189, 194, 197, 202, 211, 216, 253 Rechtsweg  104, 164, 174, 199 Regimeentscheidung  120 Rentenschuld  211, 213 richtlinienkonforme Auslegung  237 Rückbaupflicht  88, 111, 114, 115, 187, 306, 309 Schlechtleistung  207, 289 Schranken städtebaulicher Verträge  44, 70, 72, 74, 221, 255 Schriftform  134, 191, 273 Schuldbeitritt  143, 194, 201 Sekundärsicherheit  155, 157, 294, 296, 310, 328, 340

438

Sachregister

Selbstnutzungspflicht  91, 337, 339, 347, 355, 357, 366 Selbstverwaltungsgarantie  52, 54, 65 Selbstvornahme  293, 299, 310, 325 Sicherungsbedürfnis  81, 112, 137, 263, 288, 369, 378, 396 Sicherungsbefugnis  134, 138, 141 Sicherungspflicht  113, 116, 129, 131, 134 Sittenwidrigkeit  245, 247, 248, 255 Sortimentsbeschränkung  383 sozialer Wohnungsbau  87, 140, 159, 345, 383, 396 sozialgerechte Bodennutzung  33, 37, 97 Strafobergrenze  331, 333, 380 Streuobstwiese  314, 320 subordinationsrechtlicher Vertrag  41, 162, 189, 255 Subordinationstheorie  166 Subsidiarität der Baulast  275, 392 Synallagma  109, 215, 222 Transparenzgebot  302, 358, 368 Treu und Glauben  133, 224, 234, 236, 244, 253 typengemischter Vertrag  189, 208, 210, 216, 257 Übermaßverbot  55, 135, 137, 224, 225, 266, 336, 367 Übersicherung  134, 249, 250 Über-/Unterordnungsverhältnis  166, 205, 212 ultima ratio  382 Unterhaltungspflege  311, 315, 317, 320, 325 Unterlassungsdienstbarkeit  324, 384, 385, 388, 391 Unterlassungsverpflichtung  94, 378, 379 Untersicherung  132, 134 Unterwerfungserklärung  148, 153, 161, 189, 273, 296, 375, 381

Unter-Wert-Verkauf  91, 119, 337 Ursächlichkeitsgebot  176, 239 Verbot der Vorwegbindung  68, 69, 77, 105, 283 Verbot geltungserhaltender Reduktion  284, 360 Verfügungsbefugnis  370, 371, 399 Verfügungsbeschränkung  91, 99, 371, 395, 396, 401 Verhältnismäßigkeit  191, 315, 330, 363, 381 Verjährung  304 Verkauf von Hoheitsrechten  28, 71, 222, 232 Verlängerungsklausel  345, 363 Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung  93, 369 Verschuldenserfordernis  335, 362, 380 Vertragsfreiheit  47, 48, 57, 61, 75, 135, 285 Vertragsstrafe  154, 157, 206, 209, 275, 328, 339, 374, 379, 401, 404 Verwaltungsprivatrecht  51, 186, 225 Verwaltungsvertrag  40, 62, 164, 180 verwerfliche Gesinnung  247, 249 Verzug  276, 335, 380, 404 Vollstreckungsgegenklage  190 Vollwirkung  373 Vorbehalt des Gesetzes  53, 58, 61, 63, 70, 135, 402 Vormerkung  216, 340, 342, 372, 373, 398 Vorordnungslehre  168 Vorrang des Gesetzes  53, 55, 56 Waffengleichheit  161, 175 Wegnahmerecht  353 weiter Verwendungsbegriff  354 werterhaltende Verwendung  352 werterhöhende Verwendung  352, 355 Widerruf  370, 372 Wiederkaufspreis  214, 350, 354, 357



Sachregister439

Wiederkaufsrecht  159, 213, 329, 340, 355, 361, 398 Zahlungsunfähigkeit  263, 265, 271, 277, 341 Zahlungsunwilligkeit  263, 264, 273, 341

Zahlungsverpflichtung  81, 263 zusammengesetzter Vertrag  189, 208 Zweck-Mittel-Relation  224 Zwei-Stufen-Theorie  205 Zwischenerwerbsmodell  339 Zwischenverfügung  217, 342, 371